101 20 16341 https://hemerotecadigital.uanl.mx/files/original/271/13598/DERECHO_Y_CIENCIAS_SOCIALES._1982._2a_Epoca._No._7._Julio-Sep.0002016564.ocr.pdf 11b172bc14539460ce585ab519f3aa3d PDF Text Text ,.t ~ de la 1 ~~~ ·; Facultad ?J} ,~ de Derecho ,--..~. Ciencias Sociales UNIVERSIDAD AUTONOMA DE NUEVO LEON SEGUNDA EPOCA 7 ��FOllrlO UNMR!:ITAIUO :a tad !recho . nc1as les 7 �J fONDO UNIVERSITARIO Revista de la ( # Facultad de Derecho y Ciencias ·Sociales UNIVERSIDAD AUTONOMA DE NUEVO LEON SEGUNDA EPOCA 7 �Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales UNIVERSIDAD AUTONOMA DE NUEVO LEON 2da. EPOCA JULIO-SEPTIEMBRE 1982 NUM. 7 SUMARIO LIC. ROBERTO SERGIO CASTILLO GAMBOA: Presentación. ' ,. SECCION INVESTIGACION JURIDICA LIC. FRANCISCO BERLIN VALENZUELA El Derecho Electral y su Modernización dentro del proceso de la Reforma Política. 13 LIC. ELOY CANTU SEGOVIA " Hacia un Federalismo Económico" Antecedentes, Conformación y Perspectivas. 43 LIC. SERGIO ELIAS GUTIERREZ SALAZAR El Régimen Jurídico Administrativo del Municipio de México 1976- 1982. LIC. JOSE MANUEL VILLAGORDOA. El régimen Jurídico del Fideicomiso ·Público en México. LIC. JOSE NATIVIDAD GONZALEZ PARAS. La Reforma Administrativa y el Fideicomiso Público. -f' 85 99 131 �DRA. ROSA MARIA DIAZ DE FALCO. Comentarios a la Obra de Emilio Margaín Manautou. 151 LIC. CESAR GARZA ANCIRA. Reformas al Procedimiento Laboral. 157 LIC. ARMANDO GARCIA GAMEZ. Reglamentos Municipales. 161 LIC. RAUL PEREZ BARBOSA. Trascendencia de un Análisis Comparativo de la Legislació; Concerniente al Financiamiento de Campañas Políticas. 167 SECCION ACTUALIDAD LEGISLATNA DECRETO DE REFORMAS A LOS ARTICULOS 60., 9o., 13, 26, 27, 28, 32, 34, 37, 43, 46 y 49. 197 DECRETO No. 163.- LEY QUE ESTABLECE EL SISTEMA ESTATAL DE AGUA POTABLE Y ALCANTARILLADO DE NUEVO LEON. 207 DECRETO No. 175.- REFORMA AL ARTICULO 65 DE LA CONSTITUCION POLITICA DEL ESTADO. 225 DECRETO No. 176.- REFORMAS A LOS ARTICULOS 41 Y 44 DEL REGLAMENTO PARA EL GOBIERNO INTERIOR DEL H. CONGF,.ESO DEL ESTADO. 226 DECRETO No. 182.- REFORMAS A LOS ARTICULOS 35 al 138 DEL CODIGO CNIL DEL ESTADO DE NUEVO LEON. 239 DECRETO No. 183.- REFORMAS A LOS ARTICULOS NOS. 111, FRACCION IV Y 452. 263 �SECCION CRIMINOLOGIA UNIVERSIDAD AUTONOMA DE NUEVO LEON FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES DIRECTOR: Lic. Roberto Sergio Castillo Gamboa.-JEFE DE LA DIVISON DE ESTUDIOS PROFESIONALES: Lic. Santiago González Lozano.- JEFE DE LA DIVISION DE INVESTIGACION Y EDUCACION CONTINUA: Lic. J. Francis· co Rivera Bedoya. - JEFE DE LA DIVISION DE ESTUDIOS SUPERIORES: Lic. Helio E. Ayala Villarreal .· DECANO: Lic. Genaro Salinas Ouiroga. .., DR. PEDRO RUBENS DAVID. Desarrollo Prevención del Delito y Justicia Penal. LIC. ANTONIO SANCHEZ GALINOO. Criminología y Derecho de Ejecución Penal. LIC. MARCO ANTONIO LEIJA MORENO. Importancia de la Investigación sobre los Factores causales de la conducta Antisocial del menor. DIRECTORIO DE LA REVISTA 291 1 DIRECTOR: Dr. Fernando Vázquez Alanís. · SECRETARIO DE REDACCION: Lic. Santiago González Lozano. • JEFE DE CIRCULACION: Profr. Juan Aragón Carreon. \ 333 359 SECCION JURIDICA DE NUEVO LEON FRAY SERVANDO TERESA DE MIER NORIEGA Y GUERRA. 367 Lic. Genaro Salinas Quiroga, Lic. Roberto Sergio Castillo Gamboa, Lic. David Galván Ancira, Dr. Fernando Vázquez Alan(s, Lic. Herberto Núñez Espinosa, Dr. Agustín Basave y Fernández del Valle, Lic. Alberto García Gómez, Lic. Jorge Montemayor Salazar, Lic. J. Francisco Rivera Bedoya, Lic. Santiago DISCURSO AUTOBIOGRAFICO. 369 PROFESIA SOBRE LA FEDERACION MEXICANA. 379 González Lozano. FRAY SERVANDO A 150 AÑOS POR RAUL RANGEL FRIAS 397 CONSEJO EDITORIAL La responsabilidad de los artículos publicados es exclusiva de sus autores. Las opiniones expresadas en la Revista son estrictamente personales y no asume responsabilidad por ellas la revista, la Facultad de Derecho de la U.A.N.L. o las instituciones a que estén asociados sus ex positores. Derecho y Ciencias Sociales aparece bimestralmente. No se devuelven originales aun cuando no se publiquen. Toda correspondencia debe dirigirse a: Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Revista Derecho y Ciencias Sociales Ciudad Universitaria San Nicolás de los Garza, N. L. ,?i,.. IMPRESO EN MEXICO PRINTED ANO MADE IN MEXICO Departamento de Imprenta Facultad de Derecho y C. Sociales de la Universidad Autónoma de N . L . Cd. Universitaria San Nicolás de los Garza, N. L ! a I �PRESENTAC/ON En el presente número, se publican interesantes trabajos de Investigación Jurídica, Reformas Legislativas, Estudios sobre Criminología y Trabajos Socio.Jurídicos de Nuevo León. En la--Sección Investigación Jurídica, aportan su colaboración los señores licenci~dos Francisco Berlín Valenzuela, Eloy Cantú Segovia, Sergio El.ías Gutiérrez Salazar, José Manuel Villagordoa, José Natividad González Parás, César Garza Ancira, y Raúl Pérez Barbosa, sobre temas de Dereclr6 Electoral, Federalismo Económico, Régimen Jurídico Administrativo del Municipio, Federalismo Público en México, Reforma Administrativa, Procedimiento Laboral ·y sus Reforma~' y Financiamiento de Campañas Políticas. Destaca de manera sobresaliente el trabajo del maestro Lic. Armando García Gámez sobre los diversos reglamentos municipales de nuestra entidad. Así también, merece consideración especial los comentarios de la Dra. Rosa Ma. Díaz de Falcó sobre la obra de Emilio Margáin Manaotou. Se continúa la importante Sección Actualidad Legislativa, que contiene reformas a la Constitución Política del Estado y a otros ordenamientos legales. \ En la Sección Criminología se incluyen artículos importantes del Dr. Pedro Rubens David, del Lic. Antonio Sánchez Galindo y el Lic. Marco A. Leija Moreno, sobre prevención del delito y Justicia Penal, Derecho de Ejecución Penal e Importancia de la Investigación sobre los Factores causales de la conducta Antisocial del Menor, respectivamente. Finalmente, en la Sección Jurídica de Nuevo León se comprenden diversos trabajos en torno a la destacada personalidad de Fray Servando Teresa de Mier Noriega y Guerra, que comprenden: Discurso Autobiográfico y Profecías a la Nación Mexicana. Sobre el tema, también se publica el interesante trabajo " FRAY SERVANDO A 150 AÑOS" del destacado Maestro Licenciado Raúl Rangel Frías.LIC. ROBERTO S CASTILLO GAMBOA DIRECTOR �SECCION INVESTIGACION JURIDICA �FRANCISCO BERLIN VALENZUELA PONENCIA PRESENTADA POR EL DOCTOR EN DERECHO FRANCISCO BERLIN VALENZUELA, CATEDRATICO UNIVERSITARIO Y AUTOR DEL LIBRO " DERECHO ELECTORAL", EN EL PRIMER CONGRESO NACIONAL DE DOCTORES EN DERECHO, ORGANIZADO POR LA ASOCIACION NACIONAL DE DOCTORES EN DERECHO EN EL PALACIO DE MINERIA DE LA CIUDAD DE MEXICO, LOS DIAS 12 Y 13 DE NOVIEMBRE DE 1981 . EL DERECHO ELECTORAL Y SU MODERNIZACION DENTRO DEL PROCESO DE LA REFORMA POLITICA La acertada realización de este primer congreso y el éxito que seguramente tendrá, pone de manifiesto que la preocupación de la Asociación Nacional de Doctores en Derecho por fijar la posición de sus miembros en el panorama jurídico de México era una necesidad impostergable. Durante mucho tiempo, se ha dejado sentir un enorme vacío producido por la falta de solidaridad profesional que ha impedido que los abogados fijen su posición en relación a los grandes problemas nacionales. La feliz, aunque al mismo tiempo penosa cir13 �cunstancia de ser tan reducido el número de doctores en derecho y . ' la buena disposición de la mayor parte de ellos, ha hecho posible esta reunión, que permitirá, dada la alta jerarquía académica y profesional de sus participantes fijar una posición concreta dentro del temario propuesto. El trabajo que se_nos ha propuesto elaborar, reviste en consecuencia una excepcional importancia por estar referido a una disciplina jurídica en formación, como lo es el derecho electoral, cuyo contenido, sistematización e interpretación, recientemente se ha empezado a realizar en nuestro país por un número cada vez mayor de estudiosos de los temas jurídico-electorales, con la finalidad de ubicarlo dentro de la ciencia del derecho. No puede desconocerse, sin embargo, que desde la perspectiva política son muchas las aportaciones hechas en este campo, en el que numerosos tratadistas han dado respuesta a sus inquietudes por investigar cual es la significación exacta que los procesos electorales tienen en la integración de las estructuras del estado mexicano. Surge entonces una distinción que interesa precisar, para no confundir el análisis del derecho electoral que requiere del instrumental y la metodología propios de la ciencia jurídica en general, con los enfoques doctrinarios de otras disciplinas como son la ciencia política, la te~ría política, la sociología política y la psicología política, entre otras, que pretenden averiguar sus aspectos empíricos, su basamento filosófico-político, las condiciones en que el sufragio se ejercita y las motivaciones de los ciudadanos en su práctica cotidiana, respectivamente. Sin embargo, no podemos soslayar el auxilio que estas disciplinas prestan a la elaboración de este derecho que tiene tan profundas raíces en una sociedad democrática. Constituyendo el derecho electoral el instrumento normativo de la democracia, se le ha considerado como el elemento vital para ponerla en movimiento. de ahí, que cualquiera que sea el sistema político y económico de un país, las llamadas democracias occidentales y orientales, sabedoras de que los procesos electorales conllevan un principio legitimador del poder político, los han consagrado en 14 sus órdenes jurídicos fundamentales y reglamentado en leyes específicas con la intención de regular la participación y los conflictos de intereses, surgidos entre los hombres y las orga~zaciones en su lucha por la conquista legal del poder. .. La necesidad de hacer más operativo al derecho electoral, pa- ra regular la oposición de los contrarios en sus luchas comiciales, lo ha convertido en el instrumento más adecuado para normar la contienda política. No es extraño entonces, que diversos juristas fundamentalmente europeos le hayan puesto especial atención en los últimos años y escrito algunas obras en las que son deslindadoS' los aspectos técnicos con la intención de darle su debido tratamiento dentro del mundo jurídico. En nuestro país se observa con agrado que comienza a superarse la tradicional indiferencia de nuestros juristas hacia el derecho electoral, producto tal vez del hecho de que la práxis misma del sufragio, no siempre realizada en correspondencia con las disposiciones legales, por las pasiones, intereses y vicios ancestrales, polarizaban más la atención, haciendo pasar a segundo término los aspectos jurídicos del mismo. Por otra parte, la evolución misma de nuestras instituciones electorales, dentro de un proceso transformador de nuestro ser político, motiyada por el acelerado crecimiento de los grupos emergentes y la necesidad de otorgarle una más amplia y mejor representación acorde con la sociedad pluralista de nuestro tiempo, ha evidenciado la urgencia de verdaderos especialistas en esta materia y su inclusión en los programas de las facultades de derecho de nuestro país. El derecho electoral que pertenece al derecho público y ha venido formando parte dentro de este del derecho constitucional reclama ya su autonomía científica para su mejor comprensión didáctica Y su unidad en el tratamiento doctrinario, pues como dice el jurista español Nicolás Pérez Serrano "nada de extraño tiene, que la mater~a del sufragio, cada día más rica y abigarrada en cuestiones, adquinese volumen bastante para formar casi una disciplina independien15 �te...... . " (1) Se entiende así, que el derecho electoral sea considerado como una ra!l}a del constitucional, por encuadrar este jurídicamente los fenómenos políticos, permitiéndole al primero como dicen los autores franceses Demichel André et Francine 12> poner en marcha un cierto número de sus normas y de las más importantes, por tratarse de las que establecen el reclutamiento democrático de un cierto número de órganos del estado, condicionando el contenido de las leyes electorales como son los temas referentes a las elecciones, democra' cia, representación, partidos políticos, participación popular, control popular de los gobernantes, etc., ajustándose a su espíritu para hacer posible la congruencia y unidad que en todo orden jurídico se requiere. Es precisamente en el derecho constituci0nal, donde encontramos la fuente formal primaria del derecho electoral que se encuentra en la constitución y las fuentes formales secundarias como son la legislación, la jurisprudencia, los usos, la costumbre y en ocasiones la doctrina. Cabe señalar, sin embargo, que en términos generales, la reglamentación de este derecho se fue haciendo históricamente en diversos textos jurídicos, los que carecían de unidad, en virtud de que los múltiples ordenamientos del mismo se encontraron dispersos, hasta el momento en que fue posible dotarlo de unidad material merced . a la codificación paulatina que en algunos estados se fue haciendo. Una segunda clasificación que atañe al criterio de inmediatez, en cuanto a las fuentes del derecho electoral, nos hace distinguir las fuentes directas de las indirectas, siendo las primeras aquellas en que la constitución o la ley lo contienen expresamente e indirectas aquellas en que se hace necesaria la remisión a otras ramas del derecho en general, por ser auxiliares del derecho electoral o por supletoriedad. En cuanto a las fuentes reales del derecho electoral, atendiendo a que son formadas por los factores y elementos que determinan el contenido de las normas, <3 > podemos apreciar que estos factores en la materia electoral corresponden exactamente a los que originan la vida política de un estado. Su importancia es manifiesta porque a través de su conocimiento, se puede llegar a saber - como dice Osear Morineau- cuales son "los ideales que influyen sobre el legislador para determinar su contenido, el concepto de justicia individual Y social, el deseo de equilibrar .intereses o resolver conflictos de intereses, las razones geográficas, políticas, inividuales o sociales ·que tuvo en cuenta el legislador para determinar el contenido de la regla" (4 > • El hecho de que el legislador ignore o no tome en cuenta estos factores que son de muy variada naturaleza, para ser conjuntados oportunamente, trae como resultado que se produzca un orden que no es congruente con la realidad que aspira a regir. Señalamos finalmente el interés que para nuestra materia tienen también las fuentes históricas, que como ya sabemos son aquellas que se aplican "a los documentos (inscripciones, papiros, libros, etc.) que encierran el texto de una ley o conjunto de leyes" <5 > , las cuales son de gran utilidad para el conocimiento de las leyes electorales del pasado. la falta de atención a estas fuentes, que se traduce en indiferencia a las tradiciones políticas de un pueblo, ocasiona que en ·el tránsito de la fuente real a la formal, se ignoren contenidos históricos de gran importancia, produciendo cambios bruscos, que impiden• la comprensión de las normas electorales, dificultando la práctica de la democracia y en ocasiones involucionando su desarrollo. Ahondando en la naturaleza del derecho electoral, hay quienes piensan que es mixta, pues en países como en francia, algunos autores lo consideran como una rama del derecho administrativo tam- (3) (1) (2) Pérez Serrano Nicolás. Tratado de Derecho Político. EC!litorlal CIVltas, S. A. Madrid, 1976; p.p. 337 y 338. Demlchel, André et Francine. Droit Electoral. Líbralrie Dalloz. París, S. A. Parls 1973; P. 8 . 16 (4) (5) García Máynez Eduardo. Intro ducción al Estudio del Derecho, 8a. Edic . Editorial Porrúa, S . A. Méx ico, 1958. P.P. 51 y 55. Morlneau, Osear. El EsJUdio del Derecho. Editorial Porrúa. México, 1958, P. 67. García Máynez Eduardo, Op. ch . P. 51 . 17 �bién por ser este el que le proporciona su estructura, técnica a diferencia del constitucional que le proporciona su fundamentación política. Sin per1u1c10 de las razones de caracter histórico y técnico, que sostiene que tanto las elecciones po~íticas como administrativas evolucionaron en frnancia paralelamente con una mejor y previa regulación jurídica para las segundas, otorgándole los principios técnicos del derecho administrativo, nosotros pensamos que su justificación se encuentra en la necesidad de que los gobiernos, puedan ofrecer condiciones adecuadas a través de su aparato estatal al desarrollo de los procesos electorales, aprovechando su capacidad administrativa, a fin de garantizar la regulación y el orden con que deben ser conducidos. Observamos también, que así como el derecho no puede ser visto como una serie de compartimientos estancos, por estar todas sus ramas estrechamente relacionadas y conectadas, el Derecho electoral por su parte tiene que auxiliarse de otras disciplinas como el Derecho Privado, del cual utiliza algunas de sus nociones jurídicas como son aquellas que se refieren al domicilio, residencia, nacionalidad, edad, calidad de elector, etc.; del Derecho Procesal y del Derecho Penal recibe sµ influencia por lo que hace al contencioso electoral Y a las sanciones, respectivamente. Dentro de este orden de ideas, se comprende que el Derecho Electoral posee una autonomía propia, surgida como un resultado de su especificidad jurídica que explica a su vez las razones de su continuidad en el tiempo y la cual es una consecuencia de la doctrina de la representación política que constituye la base teórica de este derecho. Es precisamente, la exclusividad de esta situación, lo que -según algunos tratadistas- " Impone a este derecho condicionamientos particulares que constituyen lo esencial de su autonomía. El derecho electoral debe ser suficientemente eficaz como para asegurar la representación de los electores y al mismo tiempo, debe reconocer sus propios límites, característicos de esta representación. . . En suma, el Derecho Electoral debe servir lo mejor posible a la representación po18 · d ose asimismo · . darle amos " . p ular, proh 1.b.ien 16 > , El moderno derecho electoral va mas allá del simple contenido electivo que se refiere a la representación, por medio del cual recoge las reglas concernientes al régimen de elección de los gobernantes, para ser integrado y complementado con un contenido mayor de participación y control, en cuanto hace intervenir al pueblo en las decisiones de los gobernantes y eventualmente en la supervisión de sus actos, a traves del ejercicio de los distintos medios de democraciá semidirecta. Solo entendiendo ambos enfoques se clarifica que " el sufragio, además de la función electoral, tiene una función de participación gubernativa. . . Esto es - dice el eminente tratadista argentino Carlos Fayt- la respuesta a una tendencia de nuestro tiempo. El elector quiere algo más que ser bien gobernado: quiere gobernar.En la estructura de gobierno de la sociedad de cuadros, el sufragio se reducía al derecho a ser bien gobernado. En la estructura de gobierno de la sociedad de masas adquiere una dimensión nueva y se convierte en el derecho a gobernar y ser bien gobernado". (7 > La llamada Elección-Dimisión por medio de la cual los ciudadanos simplemente emiten su voto en las urnas para elegir a sus gobernantes, permaneciendo impotentes con posterioridad a las acciones por estos ejecutadas cuando toman posesión de sus cargos, no constituye ya una garantía para el cumplimiento fiel de sus funciones, dando lugar de esta manera al desaliento cívico y a frustraciones diversas que conducen finalmente al abstencionismo electoral. La Elección-Dimisión, pues es a través de ella como se logra establecer un diálogo constante entre gobernantes y gobernados que hace posible la existencia de variadas formas de control por parte de estos últimos, quienes al ser consultados por aquellos, en un referendum o plebiscito, sobre la aprobación o rechazo de una ley, acto administrativo o reforma constitucional, manifiestan su aprobación o negación, des- (6) 7 ( ) Demichel. André et Franclne; íbldem. p , 13. Fayt S. Carios, Sufragio Y Representación Política. Aires, 1963, p, 9. 19 Blbllográfica Omeba . Buenos �pués de haber escuchado y valorado, por conducto de los medios masivos de comunicación y de los partidos y las asociaciones políticas, los argumentos que los autores de la decisión tuvieron para formularla. No se desconocen algunas impugnaciones que sostienen que la implantación de estas formas de semidemocracia, entre las que se encuentran además de las arriba mencionadas, la iniciativa popular, la revocación popular y la apelación de sentencias, han sido deprestigiadas históricamente en algunos países, por el mal uso que sus gobernantes han hecho de ellas al haberlas utilizado como instrumentos de ratificación popular a regímenes no constitucionales y contrarios al derecho, falseando de esta manera la voluntad del pueblo. Sin embargo, pensamos que todo proceso de vida democrática implica serios riesgos y que estos deben de ser sorteados para posibilitar su existencia, correspondiendo a los pueblos a través de una mayor conciencia crítica y una más adecuada educación política, evitar su manipulación para no hacerle el juego a los malos gobernantes que mediante su empleo pretenden falsear la democracia. 1 En vista de lo anterior, pensamos que el Derecho Electoral contemporaneo, si se quiere que sea más eficaz y cumpla mejor su cometido dentro de la democracia, debe ser conceptualizado como el conjunto de normas que regulan el procedimiento por medio del voto de la designación de los gobernantes, que conforme a la ley deban ser electos por el pueblo y que determinan las condiciones de su participación a través del cuerpo electoral en las decisiones gubernativas. Las ideas precedentes constituyen en términos generales el marco teórico de referencia, dentro del cual deseamos exponer nuestro punto de vista sobre el moderno derecho electoral y la relación que tiene con la reforma política que el actual gobierno de la república ha puesto en marcha, para reorientar mejor nuestra vida institucional y responder a los reclamos de participación que hacian diversos grupos marginados del quehacer político nacional. desde el momento mismo de su gestación las ventajas y desventajas de la reforma política, su contenido orientación, así como las perspectivas mediatas e inmediatas. Connotados dirigentes, Maestros Universitarios, Partidos y Asociaciones Políticas, fueron convocados oportunamente pÓr la Comisión Federal Electoral, para exponer sus puntos de vista sobre esta reforma, los cuales difirieron como era de esperarse, por ser expresión de corrientes encontradas, posiciones disimbolas e intereses opuestos en la dificil tarea de reencauzar el rumbo político de la nación mexicana, habiendo coincidido, sin embargo, en la necesidad de su existencia para llevar a cabo el cambio exigido por las peligrosas tensiones sociales que se estaban generando. Por las condiciones del momento en que surgió, resulta comprensible el hecho de haberla sometido al consenso popular para su debida conformación, pues el estado de derecho la sociedad pluralista que integramos así lo exigian para ser congruentes con nuestra pretensión nacional de ser " tecnicamente un régimen de decisiones abiertas y públicas, que abre un proceso de discusión sobre las decisiones, crea canales de comunicación y participación entre los gobernantes y gobernados y define, en último término, la posibilidad de un gobierno responsable, fundado en el consentimiento". 18> y Fue así, como el C. Presidente de la República, sintiendo la necesidad de transformar algunas de núestras instituciones políticas que habían perdido su vigencia objetiva por no responder ya a la vocación democrática de nuestro pueblo, decidió "Promover y alentar la incorporación de todas las potencialidades políticas del país, para que las diversas fuerzas, por minoritarias que sean, participen en la realización de nuestra unidad democrática". <9 > Interesa destacar para los fines de nuestro análisis, cuales fue- (8) (9) Muchos han sido los estudios y ensayos formulados para analizar 20 Sánchez Agesta Lu is . La Ciencia Po lít ica y el A ná lis is del Proceso d e decisión. Real Academia de C iencias Morales y Pol ít icas. Madrid , 1978; P.P. 55 y 56. Carta del C. Presideme de la Repúb lica de f echa dirigida a l Presidente de la Comisión Federal Electoral. 21 �ron a grandes rasgos las causas que motivaron la reforma política y su orientación final, razón por la que prescindiremos de los datos que se refieren a los hechos históricos de su nacimiento y proceso de desarrollo, por considerar que resulta más importante el conocimiento de las necesidades circunstanciales que la origin~on. Partimos de la convicción de que existe en nuestro pueblo' una marcada vocación democrática que se deja sentir lo mismo en la independencia, la reforma y la revolución, la cual se ha venido fortaleciendo a lo largo de nuestra historia en la medida en que se fueron superando con dolor y con sangre los múltiples obstáculos que el Mexicano tuvo que sortear para estructurar su concepto de democracia, con una amplitud tal, que abarca no solo lo político y social sino también lo económico y cultural, hasta llegar a consagrarla como el principio básico de su existencia, considerándola en nuestro orden jurídico fundamental "no solamente como una estructura jurídica y un régimen político sino como un sistema de vida fundado en eJ constante mejoramiento económico, social y cultural del pueblo". En estas condiciones, México arribó a la modernidad merced al advenimiento de las instituciones democráticas dentro de una sociedad cada vez más pluralista, que ha hecho posible el sacudimiento de la pesada inercia de los tiempos de dominación, para emprender la construcción en todos los órdenes de un nuevo país, después de intentar recorrer en ciento setenta y un años, los procesos de desarrollo que a otros países les ha significado un mayor tiempo para su logro. Este aceleramiento, producido dentro de " un proceso dialéctico de transformación" ha conducido a violentar las etapas de progresq, impidiendo una cabal asimilación y adecuación de las instituciones creadas con la realidad, lo que ha dado como "resultado los númerosos aspectos patológicos que presenta nuestra vida política. Es esta vocación democrática la que ha impulsado al pueblo mexicano dentro de una firme tradición a crear, con ingeniosidad sin par, sus propios instrumentos institucionales para avanzar por el camino de su superación, en un mundo parcelado que le presiona a aprovechar circunstancias coyunturales o bien ventajas, que le permi22 ten la elaboración de planes y programas formulados sobre la marcha en ocasiones dentro de un proceso empírico que lo hace aparecer sa-' turado de contradicciones. Tal situación, nos permite explicarnos el por que entre las leyes que nos rigen y .nuestra realidad ' existe una disociación tal que da al pueblo la sensación de vivir en un mundo ideal en el que existen dos Méxicos, caracterizado uno por las normas programáticas que pretenden orientar su rumbo y el otro por la realidad contrastante que conforma su vida cotidiana. Más, a pesar de ·esta disociación, no puede negarse que hasta los más exigentes dialectivos reconocen el poder creador del Derecho como resultado de la interacción entre la normalidad y la norma, lo que hace aparecer a las leyes con un carácter preceptivo, capaz de crear inquietudes políticas y reafirmar nuestra vocación democrática dentro del Estado de Derecho en que se desenvuelve la sociedad Mexicana. Los esfuerzos de nuestros juristas, justo es reconocerlo en un foro de esta naturaleza, que han venido oscilando de la utopía normativa al enfrentamiento de las más crudas realidades sociológicas, han tenido el mérito innegable de hacer ver históricamente a los grupos oligarquicos el deber ser de sus obligaciones ineludibles para con el pueblo, señalando las rutas éticas de una sociedad en transformación constante e impidiendo la involución a estadios egoístas e injustos de etapas que ya han sido superadas. En los últimos años, han sido precisamente estas exigencias populares que aspiran a vivir dentro de una auténtica democracia social, las que han mantenido la exigencia de mayores libertades y una permanente actitud crítica, para evitar que sean conculcados sus derechos Y distorsionado su camino, participando de esta manera en organizaciones legales o ilegales que han hecho sentir a nuestro sistema político la necesidad de imprimir co.rrectivos oportunos cuando es necesario para evitar su aniquilamiento. . Antes de continuar, preciso será tratar de definir en sus generalidades las caractéristicas de un sistema político que como el nues23 �- tro resulta, ser muy sui-generis y ha sido motivo de asombro e incomprensión para muchos autores extranjeros que han pretendido estudiarlo. Una de las más importantes características de nuestro sistema político es el estar constituido por un sistema de partido dominante dentro de un regimen presidencialista de ejecutivo fuerte. La base de sustentación ideológica del partido se encuentra en la correlativa de la doctrina dominante conformada por los movimientos de independencia, reforma y fundamentalmente de la revolución, lo cual constituye como diría Jean Charlot la "Armazón General del Pensamiento", siendo imposible a sus adversarios políticos competir con ella. "El Partido Revolucionario Institucional" es el resultado de las sucesivas adecuaciones que ha venido sufriendo a lo largo de los 52 años que lleva en el poder, pues desde 1929 en que surgió con el nombre de "Partido Nacional Revolucionario" encaminó su actividad a aglutinar las diversas corrientes revolucionarias, proclamándose asimismo como el custodio del programa y la doctrina de la Revolución Mexicana que se identificó como la doctrina dominante de la época. Como respuesta a la integración de ese bloque de facciones políticas, otras ideologías minoritarias se constituyeron en partidos Políticos también, a fin de defender organizadamente sus intereses conformándose así el cuadro típico que la doctrina conoce ' actualmente como sistema de partido dominante. Surgieron de esta manera el "Partido Acción Nacional" (P.A.N.) en 1939; el "Par' tido Popular Socialista" (P.P.S.) en 1948 y el "Partido Auténtico de la Revolución Mexicana" ( P.A.R.M.) en 1959. Unificados los grupos revolucionarios, el "P.N.R." fue transformado por razones de estrategia y conveniencias políticas del momento en "Partido de la Revolución Mexicana" (P.R.M.) en 1939 y en el actual "Partido Revolucionario Institucional" (P.R.I.) en 1946, evolucionando hasta convertirse por sus fuerzas políticas integradoras. en una gran organización ideológica electoral que fue haciendo posible su institucionalización gradual y el fortalecimiento del poder político y su ejercicio estatal estable. 24 El partido revolucionario institucional, en su momento, movilizó a las mayorías en torno de programas populares que motivaban su apoyo y simpatía por la esperanza generada en ellas, convirtiéndose en el indiscutible triunfador de la época en la integración de los órganos del estado, dentro de un proceso electoral, que con todas sus imperfecciones y no siempre adecuado a la normatividad electoral, producía sin embargo una expresión de la voluntad popular. En medio de estas circunstancias, las minorías opositoras que se constituyeron como partidos, se vieron condenadas a no representar sino el papel de grupos de presión, hasta el momento en que les fuera posible lograr una real participación política. A pesar del desgaste natural producido por la larga permanencia en el poder, no obstante la hegemonía lograda, la desviación al populismo y a otras formas espurias que fueron neutralizándose precisamente por la arraigada vocación democrática del pueblo mexicano, por algunos efectos de la dependencia y por la habilidad de la clase dominante que ha sabido encontrar en el "P. R. I. " el instrumento político para asegurar el ejercicio del poder "en un futuro previsible", el país se ha venido desenvolviendo dentro de un clima de estabilidad política. Mucho ha contribuido para el logro de tal estabilidad, la valiosa experiencia histórica y la sabiduria del constituyente de 1917 que estableció el principio de no reelección y las bases sustentadoras de una mística de renovación constante en el ejercicio de los cargos para dinamizar nuestra vida política. Tal vez, ha sido esto lo que dio al "P. R. I." la posibilidad de mantener una gran movilidad en sus clases dirigentes, conservándose como partido de cuadros que le ha permitido el acceso a los militantes y electores a las tareas de dirección, constituyéndose en la clave principal que sostiene todo el edificio del sistema político Mexicano, que a través del partido se proyecta hacia el gobierno, en una simbiosis que le imprime a este la misma acción de cambio al propiciar el flujo permanente de hombres e ideas. Esta hipótesis se confirma, cuando se observa, como cada vez que se ha paralizado el ritmo de esta movilidad en el proceso de selección del propio partido, cerrándose las puertas a nuevas generaciones y grupos 25 �contendientes dentro de sus filas, se han producido algunas derrotas electorales que han repercutido favorablemente en los partidos de oposición. El sistema de partido dominante en México, caracterizado por la no alteración del poder en la práctica, en virtud de que los partidos de oposición giran en torno al "P. R. l.", sin poder antagonizar sobre la base de paridad en la competencia por obtener el triunfo en las luchas electorales, tenía que producir con el tiempo frustraciones diversas que llevarían a la indiferencia ciudadana y a la ausencia de participación. Un sis~ema como este, por su propia naturaleza tiene una existencia perentoria y su duración depende en última instancia de su propia capacidad para adaptarse al proceso político que su misma existencia va generando, lo que cada vez se hace mas dificil en virtud de la polarización de los particulares intereses que van adquiriendo los grupos privilegiados por el sistema, impidiendo su armonía interior y perdiendo al mismo tiempo su estructura unitaria que los hace tomar posiciones hegemónicas dentro del propio partido, presionando su transformación de una organización doctrinaria a una organización pragmática, relativizando de esta manera la fuerza de sus principios rectores iniciales y entorpeciendo así su natural movilidad política. / En estas circunstancias, conforme se han ido reduciendo de un lado las vías de acceso de numerosos sectores a la integración del poder político, al mismo tiempo que las tensiones se han ido endureciendo en el interior del partido amenazando con agrietarlo y las relaciones existentes entre el P. R. l. y el gobierno son de mayor dependencia, se van produciendo soluciones cada vez más ajenas a la linea política; de otro lado, la misma estabilidad y paz que el sistema ha generado, resultado de la acción modernizadora de los programas revolucionarios del régimen político, al crear un desarrollo acelerado en una población creciente, han hecho patente la existencia de una sociedad pluralista que exige la existencia de un poder abierto " por -oposición al poder cerrado que monolíticamente clausura el proceso político con tendencia a conformar una sociedad homogenea y 26 uniforme" <1 0 ) _ La necesidad de participación de las clases emergentes con "Vitales Intereses Parciales" demandaron la satisfacción de sus imperativos de justicia, desplazando a segundo término el disfrute de la estabilidad, razón por la cual la·paz social se vio amenazada, surgiendo de esta manera las guerrillas, los grupos clandestinos y la inconformidad generadora de violencia. El sistema político mexicano y sus teóricos se enfrentaron en este momento a un doble pr~blema: Por una parte, seguir garantizando los intereses de la clase dominante en el mejor de los climas posibles, y por la otra, atender al reclamo de justicia y participación política real de la sociedad plural. Ante la disyuntiva presentada, el actual régimen decidio afrontar el problema satisfaciendo la segunda situación que conduciría a una reacción de cambio y de progreso y no la primera que llevaría fatalmente a una reacción que pondría en situación dificil al propio sistema. Es en los últimos años del anterior sexenio, cuando las contradicciones entre los diversos grupos del sistema hacen patente que se le ha llevado a Sl;l punto más crítico. El nuevo gobierno ingresa al ejercicio del poder en estas delicadas circunstancias, ante el imperativo de recobrar la unidad quebrantada, devolviendo la fe a una ciudadanía escéptica y susceptible a las actividades del poder público. La despolitización, la retracción económica y la confianza debilitada, exigian ser superadas de inmediato. Es entonces, cuando ante esta señal de peligro y de crisis, se agudizó la sensibilidad de los dirigentes políticos del sistema mexicano, haciendo sentir la urgente necesidad de establecer correctivos a tiempo para evitar un fatal desenlace que podía conducir a una pugna desintegradora entre las diversas fuerzas políticas que llegaría a desembocar en una de estas tres alternativas: autocracia con tendencia al sistema de partido único, o a una mayor apertura democrática, o a ( 10) Bidart Campos Germán J . Ponencia " La Representación Popular y la Sociedad Plurellsta", presentada en el II Congreso Mexicano de Derecho Constituclonal, ENEP ACA· TLAN. MEXICO, 1978. 27 �la revolución. La tradicional vocación democrática de nuestro pueblo aunada a la sensibilidad política de su presidente, aconsejo que había llegado el momento de introducir algunas transformaciones al sistema político mexicano que conformará una amplia reforma política y cuyos objetivos fundamentales podrían resumirse en la idea de "incrementar la unidad democrática del país por medio del pluralismo y robustecer la legitimidad de todo el sistema político". ' 11 > Para el logro de tales objetivos se hacía necesario actualizar las formas jurídicas electorales e introducir los mecanismos y las instituciones indispensables para proyectar el sistema de partido dominante hacia un cambio congruente con la modernidad política que pudiera dar respuesta y satisfacción a los imperativos de participación y justicia, planteados por la clarificación de la sociedad plural y los grupos emergentes, por una parte, y a los imperativos de eficacia que las grandes mayorías exigían, por la otra. Las respuestas a estas exigencias se dieron en el robustecimiento del Derecho Electoral Mexicano, mediante diversas reformas hechas a la constitución de la república, la expedición de una nueva Ley Federal de Organizaciones Políticas y Procesos Electorales, la Ley de Amnistía y la Ley Reglamentaria de la fracción V del artículo 76 constitucional, tendiente a fortalecer el federalismo para darle plena validez y substancia. Las iniciativas de reformas constitucionales del ejecutivo federal, robustecidas con las autorizadas opiniones de los representantes anteriormente mencionados, que durante cerca de tres meses fueron expuestas en las doce audiencias públicas celebradas por la Comisión Federal Electoral de acuerdo con los deseos presidenciales, fueron -enviadas a la Cámara de Diputados y de Senadores para su discu- (11) Moya Palencia Mario. Conf erencia sust entada e.n e l 11 Congreso Mexicano de Derecho Constitucional, celebrado en la ENEP, Acatlán, Abril-1978. 28 sión y aprobación, habiendo sido publicadas finalmente después de los procedimientos correspondientes en el diario oficial el día 6 de diciembre de 1977. Posteriormente el mismo ejecutivo mandó a la Cámara de Diputados la iniciativa de la tey Federal de Organizaciones Políticas y Procesos Electorales, la que le introduce importantes modificaciones como resultado de los debates al respecto, procediendo después de aprobarla a hacerla llegar al senado, donde es aprobada el 27 de diciembre de 1977 y publicada en el diario oficial 3 días después. Las reformas constitucionales realizadas significaron una profunda modificación en algunas de nuestras instituciones políticas, pudiendo destacarse en apretada síntesis como más importantes las siguientes: 1. Constitucionalización de los partidos políticos. Siguiendo la corriente que en muchos países ha institucionalizado jurídicamente a estas organizaciones, apenas mencionadas en la constitución cuando se hablaba de diputados de partido y_ cuya existencia con anterioridad había venido siendo extra-constitucional, la reforma en la adición hecha al artículo 41 resultaba positiva al admitirlos en su seno, definiéndolos como "Entidades de Interés Público", otorgándoles derecho a participar en las elecciones estatales y municipales y permitiéndoles el acceso permanente a los medios masivos de comunicación. Por otra parte, la ley de organizaciones políticas y procesos electorales admite dos tipos de registro para los partidos: uno condicionado al resultado de las elecciones y otro definitivo, consignando también la existen~ia de las "Asociaciones Políticas Nacionales,r a las cuales otorga su reconocimiento. · 2. Derecho a la información. mediante la adición al artículo 60. de la Constitución, se estableció que el Derecho a la Información sea garantizado por el estado. Esta reforma cuya reglamentación en la ley respectiva ha sido dificil de instrumentar por los complejos y grandes intereses fundamentalmente de quienes manejan los medios masivos de comunicación, continua aún pendiente de realizarse, no obstante el justo sentido social que lleva implícito. · 29 �3. Sistema de representacio proporcional. Mediante las reformas introducidas en los artículos 52, 53, 54 y 115 fracción III último párrafo de nuestra carta magna, se reconoce el pluralismo existente en nuestra sociedad para ser integrado en un sistema electoral mixto caracterizado por ser predominantemente mayoritario pero complementado por la representación proporcional. A par~ de entonces la Cámara de Diputados está integrada por 300 diputados elegid~s según el principio qe la mayoría relativa y 100 miembros el~gidos según el principio de la representación propo:cional, .ª ~aves del sistema de listas regionales y de acuerdo con las crrcunscnpc1ones plurinominales que hasta en número . de cinco puedan existir, de acuerdo con lo que al respecto establezca la comisión federal electoral. Se observa que la reforma electoral en este aspecto siguió la orientación de los llamados sistemas reacionales Y orgánicos de la representación proporcional señalando en el artículo 54 las b~es generales adoptadas para la elección de los diputados de este tipo de representación, que constituye en nuestro derecho electoral una_ v~~dadera novedad. La doctrina ha considerado que son tres las posibilidades de combinación ~ntre el escrutinio mayoritario y la representación proporcional, pudiendo mencionarse como lo hacen los tratadistas Cotteret y Emeri <12> los sistemas mixtos con un dominante mayoritario, con un dominante proporcional y los equilibrados. Habiendo surgido en Alemania este sistema de representación proporcional mixto como un correctivo de la representación proporcional integral que había llevado a muchos problemas políticos en los años anteriores a 1948, se le dio la variante de convertirlo en un sistema equilibrado en el que las curules del parlamento serían atribuidas por mitad a los candidatos de elección mayoritaria relativa y a los de representación proporcional. Tal antecedente, que se tuvo presente en la elabo!ación de la iniciativa de la reforma política, perseguiría en (12) Cotteret Jeen Marie y Emeri Claude. Los Sistemas Electorales; Barcelona 1973; P.P. 92 y s.s. 30 en la elaboración de la iniciativa de la reforma política, perseguiría en nuestro sistema un efecto contrario, pues como acertadamente expresa el maestro Tena Ramírez "la representación proporcional se estableció aquí como un correctivo del sistema electoral de mayoría relativa", <13> estableciéndose ~í, el sistema mixto con dominante mayoritario de 300 diputados complementado con 100 de representación proporcional. 4. Introducción del principio de representación proporcional en las legislaturas locales. Mediante la reforma al artículo 115 fracción 111 último párrafo de la constitución, se hizo posible que la reforma electoral llegara a las legislaturas de los estados al consignar que " de acuerdo con la legislación que se expida en cada una de las entidades federativas, se introducirá el sistema de diputados de minoría en la elección de las legislaturas locales . . . " a través de esta acertada reforma se ha pretendido hacer congruente nacionalmente al sistema, dinamizando los cuerpos colegiales estatales, cuya actividad política se ha venido caracterizando por la sumisión a los gobernadores de los estados y por la renuncia al ejercicio de su plena soberanía. 5. Introducción del principio de representación proporcional en los municipios. En la misma reforma constitucional hecha al artículo 115 fracción III párrafo último, se indica que deberá introducirse la representación proporcional en los ayuntamientos de los municipios, cuya población sea de 300,000 o más habitantes, con lo cual se desea que los municipios más populosos tengan una participación más amplia por parte de los partidos minoritarios y se integren con pluralismo existente en cada uno c;le ellos. Pensamos que esta reforma que tiende a integrar políticamente a los municipios, requiere ser complementada con un fortalecimiento económico y con eficaces reformas fiscales que den a este, no solo una base de sustentación política sino fundamentalmente de independencia para el mejor cumplimiento de sus tareas. (13) Tena Ramírez Felipe. Derecho Constitucional Mexicano. Edit. Porrúa, S. A. México 1981, p. 604. 31 �6. Adopción de las formas semidemocráticas del Referendum y la iniciativa popular para el Distrito Federal. La reforma al artículo 63 adicionada en su fracción VI párrafo segundo, mediante la cual "los ordenamientos legales y los reglamentos que la ley de la materia determinen, serán sometidos al referendum y podrán ser objeto de la iniciativa popular, conforme al procedimiento que la misma señale", encierran un indudable acierto, no obstante que no han fructificado todavía en la correspondiente ley reglamentaria, frustrando los propósitos del C. Presidente de la República, quien mediante esta reforma quiso posibilitar el mejoramiento de " la vida política en el Distrito Federal, a través de la introducción de dos formas de participación ciudadana que han probado su efectividad en estados que disponen de vigorosas instituciones democráticas: el referendum y la iniciativa popular. Estos constituyen -según lo expresara el mismo Presidente en su iniciativa- medios complementarios que buscan el consenso y la expresión popular en los actos de gobierno; por ello, consideramos -dijo- la importancia de establecerlos como instrumentos de expresión e interpretación de la soberanía del pueblo, que permitirán a los ciudadanos del Distrito Federal intervenir en la formación de los ordenamientos relativos al gobierno local y a la administración de los principales servicios públicos que se prestan". Comó se observa, no obstante lo atinado de estas medidas que robustecen al Derecho Electoral en su aspecto de elección-participación por lo que hace a esta ciudad de México, la reforma política no ha sido llevada a la práctica en este propósito. Es urgente que en un futuro inmediato sea reglamentada la disposición constitucional respectiva, a fin de no dejar inconcluso este aspecto de la expresa.da reforma. nueva Ley orgánica del congreso para estar en consonancia con las reformas constitucionales introducidas. Llegamos ahora a la última parte de nuestro trabajo, en la cual analizaremos cuáles han sido los efectos de la reforma política en su primer acto de aplicación, las modificaciones que estimamos deben sufrir algunos de sus preceptos y las nuevas instituciones que se le deben introducir para hacer del Derecho Electoral Mexicano un verdadero instrumento normativo para el perfeccionamiento gradual de nuestra democracia. Retomando el curso de nuestra exposición por lo que se refiere a las causas que la originaroh dentro de las tres alternativas que los ~u~_s ~irigentes tenían frente a si, es de reconocerse el acierto que sign~fico la apertura democática hecha a través de la reforma, porque gracias a ella se evitó una involución que nos hiciera retroceder a un pasado ya superado de agitación y violencia. La inconformidad y el descontento que existía en muchos grupos encontraron un cauce pro~etedor para sus inquietudes políticas y la paz social siguió _presidiendo la vida institucional. Alcanzada esta finalidad de la reforma, al resolver por el momento las demandas de participación política de diversos grupos hizo p~si~le el ambiente propicio para intentar corregir desiguald~des economicas Y sociales a través de las reformas administrativas fiscales, del sistema alimentario mexicano y del plan global de de~rollo ~u~ el gobierno de la republica ha venido poniendo en práctica en lo~ ~ti~os años, con el revolucionario propósito de planear nuestro crecimiento a fin de que lleguen a las mayorías del país los beneficios del progreso nacional. Las anteriores reformas constitucionales que hemos resumido Y las disposiciones de la L.O.P.P.E. se complementan con algunas medidas tendientes a reafirmar las facultades del.poder legislativo, como son la exclusividad del examen y aprobación de la cuenta pública para la cámara de diputados (art. 74), la ampliación del control del poder legislativo sobre algunos organismos decentralizados y empresas de participación estatal mayoritaria (art. 93); y la expedición de una Es indudable que úno de los propósitos que persiguió la reforma po~ítica fue el de encontrar nuevas formas de participación q~e constituyeran una garantía para la práctica de nuestra democracia· La ad opcion · · d e un SJStema · mixto de representación proporcion~ con dominante mayoritario, aunque lleva implícito el reconocinuento a las minorías para que puedan integrarse en el quehacer polí- 32 33 �tico desde la Cámara de Diputados, no se hizo con la amplitud que pudiera haberse esperado, no obstante haber aceptado el derecho de estas a convertirse en mayorías, por no correr -Se dijo- "Los riesgos ciertos de una democracia disolvente", (14> por lo cual se aceptó tal medida como el principio de una transformación gradual de nuestras prácticas electorales. La justificación a este respecto que hace alusión a las facultades de quienes gobiernan de preservar la integridad del estado, para no entorpecer un verdadero proceso democratizador, nos parece un débil argumento que no va al meollo del asunto. No debe perderse de vista que la reforma que comentamos persigue por encima de todo conservar al sistema político mexicano, colocado en dificil situación por las razones ya mencionadas. más, para ser comprendida y analizada objetivamente, debe tenerse presente que es resultado también de las condiciones reales que existen en nuestra vida política, conformada por la acción de un partido dominante que de ninguna manera está dispuesto a ceder el poder político sino es por las propias vías institucionales. Diversas son las críticas que se han hecho a la reforma política en este aspecto de la representación proporcional de las minorías, por condenárseles - según se dice - a seguir siendo precisamente minorías, pues no obstante que teoricamente tienen el Derecho a convertirse en mayorías, se considera que en las condiciones presentes existe una lucha desigual que impide alcanzar tales objetivos. Se ha llegado a considerar. incluso desproporcionada la relación de 300 diputados de mayoría por 100 de representación proporcional, debido a que la brecha entre ambas formas de representación es muy amplia. En tal virtud, la oposición minoritaria, se afirma al observarse la aplicación de la L. O. P. P. E. en la actual legislatura federal, solo les ha brindado tribuna para exponer sus ideas, permitiéndoles ejercer "El Derecho de Audiencia", pero negándoles por otro lado lapo- (14) Reforma Política. Gaceta Informativa de le Comisión Federal Electoral México1977. T . l. p. 357. 34 sibilidad real de ganar un debate por votación. Independientemente de los anteriores argumentos que no deben ser desdeñados, pensamos que la adopción del principio de representación proporcional de las minorías en la cámara de diputados, ha resultado muy positivo para reanimar y darle nuevo impulso a este poder, pues no cabe duda que una mayor presencia de la oposición, aunque sea limitada al número seiíalado, ha dado un gran interés al debate parlamentario por la calidad de algunos de sus miembros, llegando a influir con su participación en la orientación final de muchas disposiciones normativas. Siete son los partidos políticos que contendieron en las pasadas elecciones de 1979 para integrar la Cámara de Diputados, cuatro que ya estaban registrados como son: El "Partido Acción Nacional" (P. A. N. ), el "Partido Popular Socialista" (P. P. S.), el "Partido Auténtico de la Revolución Mexicana" (P. A. R. M.) y el "Partido Revolucionario Institucional " (P. R. I. ), a los que se agregaron el "Partido Comunista Mexicano" (P. C. M. ), el "Partido Socialista de los Trabajadores" (P. S. T.) y el "Partido Democrático Mexicano" (P. D. M. ) que obtuvieron su reconocimiento definitivo después de las elecciones citadas. El resultado del proceso electoral de 1979, reflejado en la integración de la mencionada Cámara fue como sigue: 296 Diputados para el "P. R. L ", después de haberse llevado a cabo una nueva elección en 5 distritos uninominales por haberse anulado la anterior1 de~ido a irregularidades presentadas en su desarrollo y en la cual el partido mayoritario volvió a ganar las cinco curules en contienda con los seis partidos de oposición. el "P. A. N." obtuvo los 4 diputados de mayoría restantes para los 300 que deberían integrarla. Las curules de representación proporcional, fueron adjudicadas a los siguientes partidos de minorías: 39 al P. A. N.; 18-al P. C. M.; 12 al P. A. R. M; 11 al P. P. S.; 10 al P. S. T. y 10 también al P. D.M. Pobre resulta en realidad la cifra de 4 ·diputados de mayoría que obtuvo la oposición en relación con los 296 del partido en el po35 �der, lo que confirma la disparidad que a este respect0 existe y la necesidad de ajustes que las disposiciones constitucionales electorales y la ley de organizaciones políticas y procesos electorales deberá sufrir en un futuro inmediato, por haber resultado contraproducente para los partidos minoritarios la experiencia comicial de 1979. En efecto, bastaría con hacer un análisis comparativo con las legislaturas pasadas para darnos cuenta de que el número de curules por mayoría obtenidas por la oposición han sido superiores a las que obtuvo en la última elección. Siguiendo la casificación que en tres etapas ha formulado el constitucionalista Felipe Tena Ramírez, (15> observamos que en la primera que abarca de 1946 a 1961, durante la existencia de 6 legislaturas hubo 32 diputados de oposición que triunfaron mayoritariamente. Una segunda etapa caracterizada por el sistema de diputados de partido, integrada por cinco legislaturas arroja la estadística de solamente 9 diputados de mayoría , dándose el caso de que en la XLVIII legislatura la oposición no tuvo ninguna curul por mayoría. Quiere esto decir, comparando las 2 etapas, que las posjbilidades de alcanzar curules por mayoría para la oposición eran más grandes cuando no existía el sistema de diputados de partido, independientemente de las ventajas que el mismo reportó en otros sentidos. Esta y otras razones más hicieron perder la confianza en tal sistema, pues como dice el autor mencionado, la "Rama de Diputados de mayoría por el lado de la oposición, parecía llamada a extinguirse", por lo que se hizo necesario su substitución por otro más democrátiqo y operante. En la tercera etapa que se inicia con la actual legislatura, caracterizada por el sistema mixto que comprende diputados de mayoría y de representación proporcional, vemos que la oposición solo alcanzó 4 diputados de mayoría, habiéndose distribuido las curules de minoría en la-forma que señalamos anteriormente. Reflexionando desapasionadamente en los resultados que (15) Tena Ramírez Felipe, ibíde m P.P. 6 23 y 624 . 36 arroja el primer acto de aplicación de la reforma política en su aspecto electoral integrador de la cámara de diputados, es fácil advertir la enorme distancia que existe entre el partido dominante y los seis partidos de minorías que particparon en el proceso comicial pasado, la cual parece dificil de acortarse en las condiciones del juego político que la L. O. P. P. E. plantea. Si bien es cierto, que la reforma que analizamos, se inscribe dentro de un proceso que la circunstancialidad política, económica y social habrá de ir conformando para una mejor apertura democrática no deben irse desdeñando las limitaciones que se van dejando sentk ~n la práctica para hacerla más operativa. Se impone por consiguiente, la necesidad de introducirle algunas modificaciones, que sin desvirtuar el principio de que son las mayorías las que deben de gobernar dentro de un régimen democrático, posibiliten a las minorías un acceso más real a las áreas de decisión, pues el solo derecho a dejar escuchar su voz en los debates de la cámara de diputados no es suficiente para motivar una auténtica participación ciudadana. . . Dentro _de este orden de ideas y valorando las positivas expenenc1as que la participación de las minorías ha tenido en la cámara de diputados, pensamos que dentro del gradualismo que los iniciadores de la reforma tuvieron presente al elaborarla, ha llegado el mo~ento de extender sus beneficios al senado de la República, para que sm que se afecte la estructura federalista que la tradición constitucion~ta le h~ asignado, pueda contribuir a dinamizar su actividad legislativa, ~ediante el concurso de disímbolas corrientes políticas. Es necesano que tal medida sea imp~ementada en un futuro inmediato, pues no ha de resultar dificil a la ingeniosidad política de los Mexicanos, encontrar un sistema adecuado que complemente a este alto cuerpo colegiado, si existe la voluntad de hacerlo. . Las instituciones políticas electorales deben ser celosamente garantIZadas Y respetadas. Incompleta sería una ley electoral si no contara con un buen sistema contencioso jurisdiccional o un sistema co~tencioso ~olítico. Ambos tienen sustanciales diferencias, pues el pnmero reqwere un tribunal especial al márgen del proceso electoral 37 �y debe ser integrado por jueces provenientes de la esfera judicial .º administrativa, en cambio, el segundo esta compuesto por la propia asamblea que ha sido electa, calificando ella misma las elecciones o delegando tal facultad de un grupo más reducido de sus miembros. El recurso de reclamación ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación que consigna el párrafo III del artículo 60, contra resoluciones del Colegio Electoral de la Cámara de Diputados, que es un organismo contencioso político, estableció en nuestro país un contencioso electoral mixto "Nada frecuente en el Derecho Comparado" <15>. No deseando alargar esta disertación con consideraciones doctrinarias e históricas que han originado constantes críticas al otorgar una penosa intervención a nuestro máximo organismo judicial, por haberlo investido solo de facultades declarativas para opinar como dice el citado artículo en "Violaciones sustanciales en el desarrollo del proceso electoral o en la calificación misma", la cual hará saber a la "Cámara para que emita nueva resolución, misma que tendrá el caracter de definitiva e inatacable". Evitar la inconsecuencia que en materia contenciosa electoral se le ha hecho a la Suprema Corte de Justicia con tan pobre participación, es una demanda de gran número de Maestros Universitarios y Juristas Distinguidos, por lo que deben instrumentarse también las modificaciones conducentes para crear verdaderos tribunales electorales, que ajenos al proceso comicial esten en consonancia con la Reforma Política y garanticen plenamente el ejercicio del sufragio en México. No puede negarse, dentro de un balance imparcial que la Reforma que comentamos ha cumplido algunos de los propósitos que le dieron vida. Más ella no puede de ninguna manera considerarse agotada, pues como reiteradamente se ha expresado forma parte de un proceso gradual de perfeccionamiento. Su contribución ha sido va(16) Tena Remírez Felipe; Íbidem p.p . 613 Y 55 38 liosa para robustecer nuestras instituciones democráticas haciendo más rico e interesante el Derecho Electoral Mexicano, no obstante que se le sigue manteniendo dentro de los estrechos límites de la elección-dimisión. Las tendencias contemporaneas de nuestro pueblo hacen patente su deseo de participar en los asuntos públicos, no solo eligiendo a sus gobernantes sino tomando parte en las decisiones por ellos tomadas. Las formas de semidemocracia, que son expresión de estas inquietudes tendrán que ser reglamentadas de inmediato en el DistritoFederal, cumpliendo la disposíción constitucional que las establece, para ser extendidas posteriormente a toda la nación, si no queremos seguir lamentando la creciente indiferencia ciudadana. La elección-participación es una opción viable en nuestro país que expresara de mejor manera ese proceso de identificación de fines que debe existir entre gobernantes y gobernados. Debe tenerse presente que como en otra oportunidad dijimos' "La democracia actual ha dado lugar a que los partidos políticos desplacen a los ciudadanos limitando su intervención en la integración de los órganos del poder estatal. Si a esto se agrega, que estos canales políticos reservan a la opinión de sus líderes las facultades ejecutivas, se comprenderá que la participación popular va siendo cada vez más reducida, convirtiendo a la democracia de masas en una democracia de líderes. Por esta razón, la existencia del referendum y de otras formas de democracia semidirecta, constituyen una alternativa válida para superar esa falta de interés político que se observa en la mayoría de los países". <17> Finalmente, quisiera reflexionar con ustedes en que los tiempos difíciles que vivimos hacen más ardua y compleja la función de gobernar. Hoy más que nunca, la sensibilidad y audacia que los gobernantes deben de poseer se convierte en una aptitud indispensable para interpretar con fidelidad los mandatos de los gobernados. Acudir al pueblo en consulta para saber de sus necesidades, de sus angustias y de su querer político es identificarse con él en la tarea de pla- (17) Berlín Valenzuela Francisco. Derecho Electoral. Edit. Po rrúa, S. A. México 1980;p.66 39 �near el desarrollo democrático. La modernidad en que se desenvuelve la actividad pública, exige de los dirigentes políticos mayor congruencia entre lo que pregonan y lo que realizan, pues tenemos el deber de asociar aún más la normatividad impuesta por nuestras leyes con la práctica cotidiana. Vivir el derecho más que proclamar sus excelencias, es la mejor manera de conducirnos dentro de un verdadero estado de derecho. Si importante es para los mexicanos contar con un nuevo derecho electoral como producto de la reforma, más importante todavía es lograr que nuestro comportamiento político sea coincidente con lo preceptuado jurídicamente. Los partidos políticos y sus líderes tienen que reajustar ·sus conductas con el espíritu de la reforma, pues de lo contrario la falta de autenticidad afectará las expectativas generadas. El ejemplo de los caciques y terratenientes que frenan la reforma en los municipios por defender sus múltiples intereses eónfirma este aserto. Ante la evidencia de este mal que nos aqueja, el Subsecretario de Gobernación Rodolfo González Guevara censuró con severidad a quiene.s así proceden, reconociendo textualmente que "Tienen poder porque militan en el P. ~- I.; son políticos con ideas atrasadas que responden a intereses económicos contrarios al pueblo" afirmando que no se "detendrían para combatirlos dentro del propio partido" <18 > de méxico. La necesidad de ofrecer verdaderas alternativas electorales al pueblo, exige que los candidatos de todos los partidos recorran el territorio nacional en una auténtica campaña política que convenza a la ciudadanía sobre las excelencias de planes y programas elaborados con su concurso. Devolver la confianza al cuerpo electoral a través de un prcedimiento limpio y respetuoso de las posiciones partidistas en pugna elevará el nivel de la contienda y despertará un mayor interés para el ejercicio de sus derechos políticos. Mucho es lo que nos .falta todavía por hacer en la dificil tarea de construir la democracia que sofiamos. Trabajar en este sentido es obligación de la actual generación que debe poner el mejor de sus empefios para hacer que el Derecho Electoral sea 'cada vez más justo Y responda con mayor eficacia al imperativo de normar la transmisión de los poderes en México en forma pacífica. En poco tiempo, la nación concurrirá nuevamente a las urnas electorales a manifestar su voluntad política, eligiendo a la persona que deberá seguir guiando su destino, así como a los diputados y senadores que integrarán el poder legislativo.- El sufragio como principio legitimador del poder de los gobernantes pasará su segunda prueba dentro de la reforma política. Los partidos participantes en la contienda preparan su estrategia y recorren el país en busca del voto popular. La clarificación de las fuerzas políticas en pugna se va haciendo más patente, polarizándose en los frentes representados por el P. R. I., el P. A. N. y el nuevo partido socialista unificado ( 18) González Guevara Rodolfo Periód ico " E xcélsio r ••. Octubr e 9 de 198 1 . 40 41 �ELOY CANTU SEGOVIA INDICE "HACIA UN FEDERALISMO ECONOMICO" ANTECEDENTES, CONFORMACION Y PERSPECTIVAS. INTRODUCCION. lera. Parte "El Tránsito de un Federalismo Formal o latente hacia un Federalismo Funcional o Actuante." a} El Siglo XIX: "Conservadores contra Liberales" 1.- El Federalismo como opción de libertad, unión e identidad nacional. b} El Siglo XX: "La búsqueda de un Federalismo Mexicano". LIC. ELOY CANTU SEGOV IA. Realizó estudios de Economía v Derecho en la U. A. N. L., es egresado de la carrera de licenciado en Derecho de la Universidad de Monterrey, Maestría en Administración Pública en el Instituto Internacional de Administración Pública de París Francia, Doctorado en Derecho Constltucional por la Facultad de Derecho, Economía, y Ciencias Sociales de la Universidad de París 11. Profesor de Ciencia Polítlca y Administración Pública de la Maestría en Adminlsuacibn Pública de la Facultad de Comercio y Administración de la U.A.N.L•• Profesor de Administración Pública Comparada en el Instituto Nacional de Administración Pública. Sub-Director de Fomento al Desarrovo Organlzaclonal de la Coordinación de Estudios Administrativos de la Presidencia de la República. actualmente es Director General de Planeaclón, Organización y Sistemas de la Seaetaría de Gobernación. 43 �2da. Parte ., 1.- Un análisis Formal: El Régimen Federal en la Constitución de 1917. INTRODUCCION 2.- Un análisis Funcional: El Régimen Federal, sis: tema de Partidos y el grado de desarrollo económico y los modelos de desarrollo practicados en México. El tema "Hacia .un Federalismo ·Económico", es uno de esos tópicos de relativa actualidad por una parte, y por otra es un tema de carácter hfbrido. Es de cierta actualidad en virtud de ser la actual administración pública federal, la que como respuesta al centralismo administrativo-considerado éste como uno de los cuellos de botella para el desarrollo y causa de las grandes disparidades regionales-ha puesto en práctica un programa de fortalecimiento al Federalismo, fortalecimiento que pasa por el equilibrio regional y por la descentralización. Es hibrido ya que su estudio conjuga al menos cuatro grandes disciplinas: El Derecho Constitucional, por ser el federalismo una opción orgánica de la distribución y ejercicio del poder político contenida en la Constitución; La Ciencia Política, en razón que su práctica atiende a fenómenos reales de poder; La Ciencia Administrtiva en virtud de que no hay un federalismo operativo sin estructuras administrativas de comunicación y coordinación; y de la Economía, pues esta puede ser causa y/o efecto del modelo y práctica de federalismo. "Los apoyos Jurídicos - Administrativos del Federalismo Mexicano". La antesala de un Federalismo económu::o. a) El Plan Global de Desarrollo: Definiciones y Objetivos. b) Los instrumentos fundamentales. 1.- El Sistema Nacional de Planeación. 2.- El Convenio Unico de Coordinación. 3.- Los Comités Estatales de Planeación para el Desarrollo. Conviene destacar del título, el término "Hacia", que presupone -claramente que es un tema, menos de carácter presente y más de carácter futuro, pero que, naturalmente, ya desde hoy se sientan las bases para su advenimiento. 4 - El Sistema Nacional de Coordinación Fiscal. 5.- Otros apoyos jurídicos, administrativos y financieros que inciden en el Fortalecimiento del Federalismo. ll De lo anterior, se desprende el típo de enfoque que consideramos idóneo para abordar el tema: un enfoque pluridisciplinario y con perspectiva histórica, por ser -un tema de características dinámicas incontestables. Pluridisciplinario, porque el tema en sí mismo lo es, e incita a romper la compartimentalización en que se han encerrado las disciplinas sociales, para buscar fecundar un nuevo concepto, "Federalismo Económico", mediante el cruce o interacción de las disciplinas que inciden en la materia. Cabe sin embargo, hacer una observación. Si bien pluridisciplinario, el enfoque que hemos escogido será fincado preponderantemente en el Derecho Constitucional en lo que concier- CONCLUSIONES 44 45 �ne a la perspectiva histórica del federalismo; y partirá de ~ Ciencia Administrativa mexicana en lo referente a la implementac1on de un federalismo más vigoroso en México. Estos son, por otra parte, los dos grandes rubros en que hemos dividido el presente trabajo. Lo anterior obedece a que: Primero. El Federalismo es, ante todo una categoría "Política Constitucional", ya que entendemos el obje;o del Derecho Constitucional como "El enC\ladramiento jur~dico de los fenómenos políticos" y su significado como: "Orgaruzar una coexistencia pacífica entre el Poder y la Libertad". (1) Por conciderar que el Estado Federal en México surge como un fenómeno político que se traduce en una opción política ~~e se da el pue~lo mexicano para organizar el ejercicio del poder pohtico, entre los diferentes niveles de gobierno y coexistiendo sus poderes y libertades en un marco de respeto recíproco. Asimismo, este enfoque responde: Segundo. A nuestra idea de la Constitución, como un conjunto de disposiciones que no son fórmulas matemáticas en las cuales la forma encierra los aspectos esenciales; las disposiciones constitucionales son, como el régimen Federal, instituciones orgánicas, vivientes, su significación es vital y no formal; se les debe de comprender, no mediante la confrontación de las palabras con el diccionario, sino considerarlas en su origen y en su línea de crecimiento. .. Línea que se asocia a los eventos políticos de la época en que se dan las instituciones. Así entendida la interpretación constitucional se taduce en la confrontación del hombre con su época, pero ta~bién en el diálogo del hombre con su historia, con las generaciones que le precedieron y con las que vendrán. Si la historia es el estudio del desarrollo del "ser", en este caso el ser que nos ocupa, es el ''Ser del Federalismo en México" que evoluciona sin detrimento de sus otras características, hacia adquirir también una connotación cada vez más económica. Así e5Peramos haber podido explicar el porqué de un enfoque principalmente realizado a través del Derecho Constitucional. El otro enfoque preponderante es el que nos ofrece la Ciencia Administrativa, ya que entendemos a la Administración pública como el ins46 trumento de acción por excelencia del Estado. Si el Estado es federal, necesita de la imaginación creativa de los administradores públicos para diseñar soluciones que adapten las estructuras del Estado a las exigencias del federalismo contemporáneo. Porque consideramos que los administradores públicos mexicanos, no han caído en la tentación de vivir en un presente eterno, si no conscientes que es en el futuro donde se podrá capitalizar lo mejor del ayer y erradicar lo negativo del pasado, creemos que en esta administración se han diseñado estructuras que sientan las bases para vigorizar el federalismo, pues rompen gradualmente las inercias de un centralismo que en lo administrativo, como en lo económico, y como en otros rubros son un clarísimo obstáculo para el desarrollo nacional. Pero si hablamos de un Estado federal, es necesario definir lo que por él entendemos. Si tomamos el poder político en un continuo que marque grados de centralización del poder, en un extremo tendríamos a un Estado Unitario donde el poder político se encuen' tra centralizado y en el otro extremo un Estado Confederado donde el poder encuentra su más amplia descentralización. En medio de estos dos extremos encontramos al Estado Federal. Así, el "Estado Federal" reposa fundamentalmente en dos principios: a) De participación. Cada uno de los estados asociados en el Pacto Federal participa en la formación de las instituciones que le son comunes. b) De Autonomía. Cada uno de los Estados asociados conserva una cierta independencia en la administración de los asuntos que son de su competencia. Conviene precisar, haciendo una analogía con los modelos económicos, que así como éstos son referencias teóricas que no encuentran una aplicación exacta o pura en la práctica, así los modelos jurídicos clásicos y teóricos que definen las instituciones políticas_tales como las definiciones convencionales, sobre lo que es un Estado 47 �federal. Ahora, sí podemos intentar una conceptualización de lo que será un "Federalismo Económico", entendiendo por ésta la participación del nivel local de gobierno en la definición e instrumentación del nivel local de gobierno en la definición e instrumentación de las decisiones y políticas económicas que afectan su ámbito de gobierno, que son de interés común y que fortalecen económicamente al gobierno local. Lo anterior dentro de un pacto de solidaridad nacional que busca equilibrar a las regiones del país, a través del Sistema Nacional · de Planeación. Por último, cotlvendría señalar que la novedad del tema nos ha permitido abordarlo con una gran libertad de pensamiento y espí ' ritu académico. Su amplitud nos ha obligado a un esfuerzo de síntesis, entonces selectivo de lo que el autor ha considerado más importante, es decir, los elementos cualitativos que se encierran en el tema. la. PARTE "EL TRANSITO DE UN FEDERALISMO FORMAL O LATENTE, HACIA EL FEDERALISMO FUNCIONAL O ACTUANTE" Brindar un título a esta primera parte fue tarea difícil, pues también lo pudimos denominar "De la aspiración federal a su realización"; o "El Federalismo Mexicano de hoy, explicado a través de su historia", o también: ~•Centralistas contra Federalistas". En fin todos estos títulos tienen un común denominador, hacer resaltar como en la historia, la implementación de las ideas políticas, tienen un lento proceso de maduración. Veamos cual fue la idea federal, cuáles sus limitaciones, sus logros y su estado actual. Abordaremos el proceso por el principio y no por el final, tan paradógicament~ contradictorio con lo que presupone ser un régimen federal. A) El siglo XIX.- "Conservadores contra Liberales". De los tres siglos de colonización española - 1521 a 1821México hereda al menos tres características que van a pesar fuertemente en su evolución polític'o-administrativa y económica futura. Primero: Una gran centralización administrativa. En efecto, siendo el régimen Español un régimen monárquico, solamente el rey disponía de plenos poderes, el virrey tenía por este hecho, un papel menos importante que el que los textos jurídicos le- asignaban y del que su título podía presuponer. Así la solución de muchos asuntos se resolvían en la metrópoli y no en la Nueva España. Se9,11ndo: Una confusión de poderes y una legislación abundante y seguido contradictoria. Así, el virrey era a la vez, administrador, legislador, juez, jefe militar, defensor de la fe cristiana y protector de los indios. Tercero: 48 Un gobierno fuerte y muy intervencionista en la 49 �vida económica. Por supuesto si se entiende a la colonia como una "Empresa Mercantil" de la corona espai'íola Y si se asocia a la influencia que en el gobierno españ.ol tuvo el Gobierno Central de Bizancio y la tradición Islámica, fuertemente intervencionista. En parte, como corolario natural de lo anterior, el siglo XIX en México, se caracterizó por la fuerte lucha entre los conservadores, centralistas que pugnaban por un gobierno fuerte mediante un ejecutivo poderoso, y por otro lado los liberales, quienes veían en el movimiento social de independencia una auténtica revolución, que brinda~ una mayor libertad al pueblo de México y un poder legislativo que controlara al ejecutivo. Centralistas contra fe. deralistas y Ejecutivo contra Legislativo es un común denominador de las luchas del pueblo mexicano, durante el siglo XIX; en su afán de encontrar un modelo de vida político, idóneo a su idiosincrasia y capaz de crear las condiciones de libertad, identidad y unión nacional. 1 El Federalismo como una opción de libertad, unión e identidad nacional. A la consumación de la independencia y la formación del gobierno Imperial, por Don Agustín de Iturbide, ya existía en nuestro país, el germen del Estado Federal. En efecto, la Constitución de Cádiz, jurada en la Nueva España el 30 de Septiembre de 1812 preveía un gobierno político en las provincias, que si bien presidido por un jefe supremo nombrado por el Rey, existía además una diputación provincial que le daba un incipiente margen de autonomía al gobierno local. Por ello cuando lturbide disuelve el Congreso para establecer un régimen monárquico de tipo centralista, con el que no estaban de acuerdo las provincias, éstas amenazaron con separarse de México. Ante esta situación, Iturbide abdica y el Congreso convocante, no constituyente, que se formó, expidió el 12 de junio de 50 1823 "El Voto por la forma de República Federada", antecedente inmediato de la primera Constitución Federal Mexicana de 1824. Por eso se ha dicho con razón que: "Todo nos conducía al Federalismo, Lo dilatado de nuestra geografía, lo heterogéneo de nuestros orígenes e incluso los antecedentes históricos. La diputación provincial, fue un claro antecedente del régimen federal mexicano ... Cuando aparece el acta que nos define como federados, la mayoría de las provincias mexicanas, y las más fuertes, habían optado por la federación y habían declarado su independencia. Si el Congreso Constituyente no adopta la definición federal, hoy nuestra patria no existiría. Varios pequeños Estados serían el símbolo de nuestra debilidad, el camino abierto a hegemonías externas. Tan consustancial nos es el federalismo, que se ha dicho que de no haber encontrado el modelo, lo hubiéramos tenido que inventar (2) Ciertamente el modelo existía, este modelo era el de los Estados Unidos de Norteamérica que no es mera transposición teórica, pero sí influye notoriamente en la definición de la mecánica operatíva del régimen federal. Se puede afirmar así, que "la adopción del federalismo fue el acierto histórico que garantiza nuestra actual nacionalidad" (3) Así en nuestro país, el federalismo fue una decisión descentralizada que realmente sirvió para unirlo que se estaba desuniendo. Fue la consecuencia natural de la aspiración de libertad que acompañó al movimiento de Independencia, fue la fórmula para encontrar mediante la solidaridad de grupos diversos la unidad para la fuerza. El Estado federal es la fórmula de unión que han encontrado los estados con vastos territorios y grandes diferencias en su población. Conviene transcribir aigunas líneas del mensaje a la Nación que antecede al articulado de la Constitución de 51 �1824. "La República Federada ha sido el fruto de las discusiones del Congreso Constituyente. Solamente la tiranía calculada de los mandarines españoles podía ~cer gobernar tan inmenso territorio por unas mismas leyes, a pesar de la diferencia enorme de climas, de temperamentos y de su consiguiente influencia. ¿Qué relaciones de conveniencia y uniformidad puede haber entre el tostado suelo de Veracruz y las heladas montañas del Nuevo México? ... La inocencia y candor de las poblaciones interiores, ¿ qué necesidad tienen tantas leyes criminales sobre delitos e intrigas que no han conocido? Los tamaulipas y coahuileños reducirán sus códigos a 100 artículos, mientras los mexicanos y jalisienses se nivelarán a los pueblos grandes que han avanzado en la carrera del orden social. He aquí las ventajas del Sistema de Federación. Dando cada pueblo asimismo leyes análogas a sus costumbres, localidad y demás circunstancias; dedicarse sin trabas a la creación y mejoría de todas las ramas de la prosperidad ... sin las dificultades que opone el sistema colonial u otro cualquier gobierno que hallándose a enormes distancias perdiera de vista los intereses de los gobernados ... terminar sus asuntos domésticos sin salir de los límites de su &tado, en una palabra entrar en el pleno goce de los derechos de hombres libres". Fray Servando Teresa de Mier. De estas declaraciones se desprende desde entonces que, administrar el Federalismo, es administrar la variedad, no controlarla y que el reto administrativo para administrar la diversidad. &tas declaraciones y sus bondades se verían truncadas 11 años más tarde cuando es abrogada la Constitución de 1824 y entran en vigor -1835- las Siete Leyes Constitucionales, que hacen de México un Estado Unitario. &ta concepción centralista del &tado se verá reforzada con la entrada en vigor de la Constitución de 1843, que a su vez es abrogada cuando en 1847 entra de nuevo en vigor la Constitución de 1824. En 1853 desaparece to- d: do orden Constitucional hasta que en 1857 entra en vigor una nueva Constitución de orden Federal. Sin embargo, ya para entonces nuestro país había perdido más del 50°/o de su territorio. ¿ El precio del centralismo?. La Constitución de 1857 que surge del Plan de Ayutla recoge sus objetivos fundados en la ideología liberal: El espíritu Republicano, el Federalismo, la igualdad del individuo frente a la ley, el respeto de los derechos del hombre, la limitación de los poderes públicos frente al ciudad~no, la formación democrática del Gobierno y la separac1on entre la Iglesia y el &tado. &tos principios se incorporan también a las Leyes de Reforma. La aplicac1on de esta Constitución que significa el advenimiento formal de un &tado Liberal - Individualista de carácter federal se ~ería reducida por la instauración del Imperio de Maximiliano de Habsburgo y después durante el período de la dictadura. ~í, el federalismo en México durante el Siglo XIX si bien apuntó soluciones de trascendencia histórica y se~tó ~ _bases del Federalismo futuro, sus enemigos y las condiciones materiales del país, no permitieron hacer de él un federalismo funcional y actuante. ' El_Pueb~o Mexicano no claudicará en su fe federalista y as1 lo afirma en su Constitución de 1917, surnida del mo• • :1· vuruento social de 1910. 52 53 �B. - EL SIGLO XX - "LA BUSQUEDA DE UN FEDERALISMO MEXICANO" B.l. Un análisis formal: El Régimen Federal en la Constitución de 1917. La Constitución de 1917 es síntesis de nuestra historia, combina elementos del pasado con deseos y programas para el futuro, así como elementos aparentemente antitéticos. En efecto, ~sta Constitución surge como la expresión jurídica de la Revolución Mexicana y el significado de ésta puede ser considerado también, como "el intento del pueblo mexicano por reconciliarse con su historia y con su origen ... La Revolución es un conjunto de inmersiones de México en su propio ser, y de sus profundidades, de sus entrañas extrae los fundamentos del nuevo Estado". Este nuevo Estado recogerá en su ideología los postulados liberales y sociales del Movimiento Revolucionario. En lo que concierne a su organización, adoptará un régimen Federal, pero sensiblemente atemperado por otras características de la Constitución tales como: 1) Su nueva filosofía jurídica. 2) Un liberal individualismo moderado o una cierta primacía de lo social; 3) Una Democracia Social como proyeeto a construir; 4) Un Estado fuerte; y 5) Un reforzamiento del régimen presidencial. El corolario natural de lo anterior, un "Federalismo Mexicano", naturalmente distinto del modelo teórico-clásico, y su mejor expresión, el modelo norteamericano. Brevemente, sefiálanse las características citadas que atemperan el Federalismo en México, éstas son: 1) Una nueva filosofía jurídica. La Constitución de 1857 parte del "Jus-Naturalismo", es decir del derecho natural; la de 1917 parte del "Jus-Positivismo", es decir del derecho positivo. Lo anterior se traduce en que los derechos individuales ya no se consideran provenientes de una disposición divina, sino humana: el orden jurídico creado 54 por el hombre. Esto a su vez significa, que ya no existe un "orden natural o dado en forma supra natural" que limite la acción del Estado, sino una "auto - limitación" del Estado. Asimismo es, como consecuencia lógica, un orden más realista; como espíritu, sí, pero también como materia, como ser individual, sí, pero también como ser social. Don Venustiano Carranza al presen~ su proyecto Constitucional señalaba, "el nuevo orden se refiere, no a una imagen abstracta del hombre, sino a la de un pueblo, un pueblo de desheredados". Este orden parte de una revalorización del bienestar material del hombre y de una revalorización de la Sociedad. Lo anterior abre Pl!ertas a la acción del Estado en general. 2) Un Liberal-individualismo moderado, o una primacía de lo social. Los mejores ejemplos son los artículos 27 y 123 de la constitución. Fortalecen la intervención de la Federación. 3) Una Democracia social, como proyecto a construir. Las exigencias de los revolucionarios se concretaron en derechos de tipo social que son exigencias. "Como la democracia clásica, la democracia social reposa sobre los derechos del Ser Humano. Solamente que la Democracia Social los concibe en otra forma. Los derechos individuales clásicos frente al Estado no tienen otra virtud más que la de ser inviolables e incitan sobre todo a una abstención de la acción del poder público; es por-ello que estos derechos protectores de la libertad, constituyen el fundamento de la democracia liberal . . . Al contrario de lo que sucede en el contexto donde se sitúa la democracia social en ella, los derechos son exigencias, su contenido se deter-' mina en función de una necesidad, que encuentra una ex55 �presión jurídica". Entre los mejores ejemplos del sentido democrático-social que nos ofrece la Constitución, destaca el artículo tercero: "La democracia se considera no solamente como una estructura jurídica Y un régimen PO· lítico, sino como un sistema de vida fundado en el constante mejoramiento económico, social y cultural del pueblo (4) Sin embargo, ni la Justicia Social, ni la Democracia Social se crean por sí mismas, "la democracia social debe ser construida, y el poder político institucionalizado , el Estado , debe de asegurar el introducir la democracia al interior de la Sociedad. Así entendida la democracia social, ésta puede ser calificada como la democracia por la acción del poder ... -como los revolucionarios mexicanos- la autoridad es concebida como el instrumento de realización de las exigencias democráticas . . . la prosperidad se presenta como el e~ecto de la acción del poder"( 5) Estas concepciones fortalecen la intervención del Estado en lo general, y dado el proyecto, en nuestro país, de la Federación en lo particular. Como corolario natural de lo anterior: 4) Un Estado Fuerte. El Estado concebido por los Revolucionarios y plasmado en la Constitución es un Estado fuerte. Sin embargo es conveniente no confundir fuerte con autoritario. El Estado durante la dictadura era un Estado post-revolucionario es fuerte, por las facultades que le brinda la Constitución, particularmente importantes las relativas a la vida económica. Destacan las relativas al artículo 27: Facultad exclusiva de reglamentar la propiedad e imponer las modalidades que dicte el interés público; la facultad exclusiva para explotar los bienes del subsuelo; el monopolio energético del Estado, etc. Los artículos 28, y 73, fracción X que se traducen en la centralización de la actividad bancaria; el artículo 131 que otorga importantes facultades al Ejecutivo Federal en materia económica; la facultad tributaria importantísima de que dispone la Federación en forma exclusiva: Artículo 73 56 fracción XXIX o la facultad exclusiva que tiene la Federación para legislar sobre materias de una gran importancia económica: Art 73 Fracción X y teniendo facultad exclusiva para legislar, se desprende la de imponer tributos. Además, la Constitución Federal deja una puerta abierta importantísima para la Federación en materia impositiva, es la fracción VII del artículo 73, que faculta a la Federación para: "imponer las contribuciones necesarias para cubrir el presupuesto". Así se explica someramente la competencia impositiva de la federación. Esta puede imponer como lo ha hecho cualquier gravamen, que siendo justo, sirva para cubrir el presupuesto. En este caso se encuentran los impuestos más redituables como lo son el Impuesto Sobre la Renta y el Impuesto al Valor Agrega. do. Haciendo uso de estas facultades amplísimas, la Federación se ha convertido y en gran desproporción, en la prin. cipal detectora de la riqueza que se genera por vía de impuestos, derechos, productos y aprovechamientos. Conviene señalar que la idea de un Estado fuerte se liga estrechamente con un sentimiento nacionalista que parece inevitable, quien mejor la podía encarnar era el Gobierno Federal. Esta idea se asocia también con la de un Estado responsable del desarrollo nacional que debería preparar el advenimiento de una nueva sociedad y una nueva democracia social. &ta concepción que reivindica la autonomía del poder político, condición -sine qua nonpara que el poder sea político, le brinda al Gobierno Federal elementos de gobierno que lo fortalecen. 5) El Reforzamiento del Poder Ejecutivo Federal. Se refuerza al Estado, entonces parece natural el reforzar y revalorizar al Jefe del Estado. Esto se expresa en dos formas distintas: a) Menos controles del Legislativo sobre 57 �el Ejecutivo y b) ampliación de los poderes del Ejecutivo. De estos últimos hemos hecho alusión al referirnos a la adición del art. 131, verificada en el año de 1951. Frente al Congreso Constituyente Don Venustiano Carranza explicaba que: "la primera reforma a introducir en la nueva Constitución debería ser fortalecer el papel del Gobierno - entendido en stricto sensu como Ejecutivo - seg(m Carranza, el reforzamiento debería poner fin a la supremacía que la Constitución de 1857 otorgado al Legislativo y que había conducido al país a la dictadura". Don Venustiano Carranza deseaba sobre todo el respeto del orden Constitucional, pues condenaba el despotismo, por ello consideraba necesario fortalecer el Ejecutivo. 1 1 1 1 Hasta aquí las cinco características de la Constitución de 1917 que, con un sentido lógico entre sí, parecían, sin embargo, confabularse contra el Federalismo en México-. Debemos apuntar sin embargo que lo que hizo el Constituyente de 1917 fue establecer el "Federalismo-Mexicano". Un Federalismo -"sui generis " - por establecer un sistema de distribución de competencias contradictoria. En efecto, tanto señalaba el sistema de competencias expresas Art. 124ta_11to el de facultades implícitas artículos 73 - Fracción XXX. En otras ocasiones coincidentes y en otras concurrentes. citado. PRIMERO El Sistema de Partidos y el Tipo de Partidos Políticos. El sistema de Partidos y el tipo de Partidos Políticos es importante porque incide en la práctica y posibilidades ·del Federalismo. En efecto, el "Sistema de Partidos" que es la estructura o el ensamble de relaciones entre los partidos, es importante conocerlo para conocer el funcionamiento real de un régimen político y cómo tal sistema afecta y se combina con el sistema Institucional. La mejor clasificación que los teóricos en la materia han hecho, es la que distingue entre: Sistemas Competitivos y Sistemas no Competitivos. Esta clasificación tiene el mérito de.,plantear élaramente una cuestión capital: ¿· la par• • tic1pac1on en el "mercado político" es libre? .. . En un Sistema competitivo sí lo es; no así en un Sistema no competitivo. El competitivo se subdivide en: Multipartidismo, bipartidismo Y partido dominante. El segundo, no competitivo, es el de partido único. 191 7 que nos permite concluir que el Federalismo que la misma plantea es un federalismo atemperado. Esto último lo confirman también algunas de las casi 130 reformas que ha conocido la Constitución. En nuestro país encontramos un sistema competitivo de tipo partido dominante. Este Sistema por lo general, tiene de fondo un "multipartidismo", ya que raro es el caso donde se da un sistema bipartidista con partido dominante. b.2 Un Análisis Funcional: El Régimen Federal, Sistema de Partidos y el grado de desarrollo económico y los modelos de desarrollo practicados en México. En lo que concierne al tipo de partidos de acuerdo con su e~uctura Y vida interna, la distinción fundamental sigue siendo entre partido de cuadros y partido de masas. Al análisis formal del Federalismo en México debemos sumar el análisis funcional. Hemos considerado como aspectos importantes a tratar los que previamente hemos A su vez una de las diferencias más importantes entre ellos es que en un partido de cuadros no existe la centralización, mientras que ésto es la regla en los partidos de Así llegamos al final del análisis formal de la Constitución de 58 59 �masas. Así, el partido dominante en nuestro país, es un partido híbrido, pues no puede ser totalmente centralizado por la pluralidad y enorme diversidad de miembros que lo componen, pero en el seno de algunos centrales sí se dan fenómenos claros de disciplina partidista. Latina, Asia Y Africa) son también las zonas del autoritarismo. Las instituciones liberales, entre las cuales podemos incluir el federalismo como opción de libertad y vida democrática, funcionan mal en t~rminos generales en los países en vías de desarrollo o subdesarrollados. Así en nuestro país se establece, particularmente con el proceso de Reforma Política, un sistema competitivo de partidos con tipo partido dominante y relativamente descentralizado, por la autonomía de que gozan los sectores que lo conforman. Este sistema se encuentra en armonía con el sistema institucional. En efecto, estos países que se encuentran en el límite para devenir industrializados, se ven sometidos a enormes sacrificios de inversión para establecer las condiciones económicas necesarias•previas a su depegue económico y para lograr este último, por ello buscan la solución simplista de cancelar sus libertades y se tornan hacia el autoritarismo para resolver sus problemas. En resumen la dictadura sería "la enfermedad infantil" del desarr~llo. Los pueblos Y las provincias libres, serían las ricas; habría una correlación entre industrialización y democratización entre desarrollo económico y régimen democrático. ' El Régimen Federal formal que hemos analizado corresponde con el sistema de partidos que vivimos, porque si bien no excluye la variedad, sí encuentra la unidad necesaria para vivir y administrar la diversidad con un sentido solidario y nacionalista. No disminuye la participación de. las partes en las decisiones del todo, sino las coordina. Conviene, sin embargo, señalar que el sistema partidista existente favorece la centralización del poder, en el sentido que hace del Jefe de Estado la figuara política más importante del país. En efecto el surgimiento del partido dominante en 1929 se significó por la integración de alrededor de 45 partidos locales, esto si bien evitó la dispersión, sin embargo favoreció la centralización. Este proceso es coincidente con otros esquemas de centralización concretamente económicos. SEGUNDO Régimen Político Federal y Grado de Desarrollo Económico. Un estudi~ en la materia elaborada por un politicólogo norteamericano en 107 países, demuestra que sólo 32 er~ democracias, o poliarquías como él las llama. En la s~ciedad tradicional de 11- países que se ubicaban en tal ~po _de sociedad, ninguno tenía una poliarquía en "Civilizaciones Tradicionales"; de 15 encontró 1 (el 30/o de las poliarquías en el mundo). En una "Sociedad Transitoria", de 31 países encontró 3 (el 90/o de las poliarquías en el mundo), en una sociedad viviendo una "Revolución Industrial", encontró 36 países de los cuales 14 eran una poliarquía ( 44°/o de las poliarquías en el mundo) y en las sociedades de alto consumo en masa encontró 14 países. de los cuales 14 eran poliarquías ( 440/o de las poliarqu1as en el mundo). . Las grandes zonas de industrialización (América del Nor- Así es como el 880/o de 1~ ppliarquías o democracias se te, Europa Occidental, Japón, etc.), son también grandes zonas del liberalismo político y económico. Recíprocamente las zonas del subdesarrollo económico. (América 60 ~:entran en países que viven o una revolución induso en sociedad de alto consumo en masa. (6) 61 �En nuestro país al término de la Revolución se puede considerar que se vivía el período de una Sociedad Transitoria donde se encuentran dificultades serias para no caer en los autoritarismos; sin embargo, esto .se evitó Y se preservó la democracia con sus libertades consustanciales, así como el Sistema Institucional, esto, gracias al sistema político y en particular al sistema de partidos Y su tipo al que hemos hecho alusión. Ciertamente esta es una aportación al régimen institucional en lo general y al federalismo en lo particular que hace el sistema de partidos. Ciertamente también el grado de desarrollo alcanzado en la década pasada y en que se vislumbra para la presente década, no puede sino incrementar la fortaleza de nuestras instituciones políticas, y éstas se fortalecen democratizándolas, por eso el desarrollo coadyuva a la democratización de la sociedad. TERCERO El Régimen Federal y los Modelos de Desarrollo en México. Es importante sefialar la incidencia sobre nuestro Federalismo, que los modelos de desarrollo adoptados en nuestro país han tenido. Si aceptamos dividir convencionalmente en tres modelos que se suceden cronológicamente, éstos podrían ser: a) Un modelo para la reconstrucción nacional. b) Un modelo estabilizador. c} Un modelo de desarrollo compartido, o desarrollo con justicia social. a) Un modelo para la reconstrucción nacional. La primera decisión económica que se tomó en el período 62 inmediato posterior al movimiento revolucionario, fue el de reconstruir la economía nacional. Esta decisión de entrada, dio nacimiento a un importante sector público financiero de carácter nacional y centralizado. En efecto, "en los afios 20, fueron erados el Banco de México y la Comisión Nacional Bancaria que tenían como propósito, poner fin al caos del naciente sistema bancario . : .; este período vió también nacer a la Comisión Nacional de Caminos que tenía como misión terminar definitivamente la integración física del territorio nacional. Finalmente la Comisión Nacional de Irrigación y el Banco Nacional Agrícola, cuyo objetivo consistía en reducir las situaciones aleatorias que pesaban sobre el sector agrícola". En este período también se adoptaron medidas protectoras para la industria nacional, mediante el ajuste de tarifas de consumo exterior. Se trataba ya desde este período de estimular la inversión privada nacional y extranjera. En los afios 30 se sigue con este esfuerzo y se continúa desarrollando el Sector Público Paraestatal, así surgen el Banco Nacional Hipotecario Urbano y de Obras Públicas la Nacional Financiera; la Comisión Nacional de Electri~ cidad, la Compafiía Nacional de Petróleos y la Compañía Nacional de Trenes (7). Así el sector público comienza a brindar insumos -energía, combustibles, transportes, etc. - a bajo precio para desarrollar la industria privada. Este esfuerzo de reconstrucción; favoreció la centralización y atenuó aún más nuestro federalismo. b) El Modelo Estabilizador. Este modelo enfatizaba en el crecimiento económico mediante la industrialización del país. Las premisas de este modelo eran relativamente simples: Al Estado correspondía la creación de la infraestructura; de los servicios socia63 �les para la población, estimular, para favorecer la inversión privada, nacional y extranjera, todo esto tendiente a proporcionar insumbs baratos a la industria, protegerla y brindarle exenciones fiscales. Al Estado correspondía, asimismo, el llevar una política monetaria, fiscal y social de tal forma que el proceso de crecimiento económico se desarrollara en una atmósfera de estabilidad. Así también en este modelo es la federación la instancia del gobierno que centraliza su instrumentación. La crítica fundamental a este modelo consistió en señalar que no era factible y menos plausible la hipótesis según la cual por medio del crecimiento económico se podrían, en un cierto plazo, resolver los problemas del país. Esto motivó que en 1970 se cambiara de modelo. c) El Modelo de desarrollo compartido o desarrollo con Justicia Social. Las premisas más importantes de este modelo son: 1) Incrementar el nivel del empleo; 2) Una mejor distribución del ingreso, 3) La reducción de la dependencia del exterior; 4) Una soberanía más amplia y una mayor explotación de las riquezas nacionales. Una vez más, la instancia de gobierno que pareció idónea para tomar las medidas necesarias para alcanzar los objetivos propuestos, resultaba ser la instancia federal de gobierno. políticos no existían los suficientes instrumentos administrativos, cuya idoneidad con la realidad del país los hiciera medios eficientes en la consecución de los objetivos planteados. Constata insuficiencias y en ocasiones inadecuados medios de comunicación y coordinación de esfuerzos entre los niveles de gobierno. Por lo anterior decide continuar y vigorizar un Programa de Reforma Administrativa, en el cual con carácter prioritario, se incluye el fortalecimiento del federalismo. Así la actual administración comprende, que es en la administración pública donde- se encuentra uno de los campos en que se debía enfatizar para establecer, con criterio político, los mecanismos que vigoricen nuestro federalismo. CUARTO "El Replanteamiento de la práctica administrativa del Federalismo Mexicano". A) La Problemática económica desde un punto de vista regional. Desliguémonos momentáneamiente de la apreciación jurídico-política y situemos la problemática económico espacial de nuestro país. México ha tenido a través de los años, un continuo desarrollo que lo caracteriza como una ínsula de crecimiento sostenido dentro del contexto mundial. Si bien la mayoría de los problemas que el país ha afrontado y afronta actualmente, sus solqciones han lograclo avances significa, tivos en la dirección correcta; es conocimiento común que los problemas relacionados con las disparidades regionales se han acentuado. La presente administración retoma los principios del mo- delo de desarrollo compartido o desarrollo con Justicia Social y los plasma en los cuatro grandes objetivos nacionales comprendidos en el Plan Global de Desarrollo. Sin embargo, y esto es de suma importancia, la actual Administración comprende que para el logro de estos objetivos 64 Para entender el problema regional en México, vale tipificarlo en cuatro grandes rubros: a) Una marcada desigualdad en la distribución de la ri65 �queza, la actividad productiva y la población, lo que · se traduce en una insuficiente utilización de las ventajas comparativas regionales. b) Una aguda dispersión de la población en pequeñas poblaciones, que ocasiona dificultades técnicas Y alto costo presupuesta! en la provisión de servicios básicos para más de la tercera parte de la población total. .. c) Una excesiva concentración urbana en la Ciudad de México a una altura considerable sobre el nivel del mar y ·en menor medida de las ciudades de Guadalajara y Monterrey, que multiplica en forma creciente los costos de funcionamiento de las economías metropolitanas. 1 d) Una proliferación de criterios de regionalización dispares y contradictorios. (Se han detectado alrededor de 117 criterios distintos). En general, el proceso de concentración industrial presenta tres características: la disminución en los últimos afios en la participación de algunos Estados en el producto industrial nacional; el aumento de la concentración en el área metropolitana de la Ciudad de México y la elevación del producto industrial de los Estados donde se explotan hidrocarburos. Así, los Estados de Baja California, Sinaloa y Sonora redujeron su participación en el PIB de 5.2 º/o a 4.6 O/o de 1970 a la fecha. En materia de servicios destaca la concentración en las ciudades de México, Guadalajara y Monterrey que participan con casi el 50 º/o del consumo nacional; capacidad que se explica por absorber el Distrito Federal y los Estados de Jalisco y Nuevo León 2/3 del total de remuneraciones al trabajo. En forma concatenada, los servicios financieros y de apoyo profesional y técnico, así como de 66 instituciones educativas se concentra. En materia educativa la concentración es determinante y en comercio basta mencionar que la Capital de la República genera un producto 465 veces más alto que el que genera Oaxaca. Finalmente, destaquemos al gigante que es la Ciudad de México con algunos datos: El área metropolitana es el 0.005 O/o del territorio nacional y concentra al 250/o de la población, el 420/o de los habitantes ocupados, el 500/o del potencial manufacturero, el 53 O/o de sueldos y salarios, el 38 O/o del valor agregado de la industria, el 750/o de las escuelas profesionales, el 47Q/o de la atención médica (derechohabientes del IMSS), el 58º/o de los automóviles, el 600/o de los teléfonos, el 49°/o de la venta de productos durables para el hogar, el 910/o de la producción de fármacos y medicamentos, el 900/o de los aparatos eléctricos, el 800/o de los productos de hule y plástico y el 800/o de los equipos de oficina. Estos son algunos.de los elementos de nuestra realidad económica espacial. Los costos de economías externas (deseconomías en realidad) ya son palpables aun vivencialmente. Las consecuencias para nuestro futuro desarrollo se observan difíciles si no se aprecia en toda su magnitud. Los datos mencionados y otros muchos son conocidos desde hace tiempo. La pregunta surge entonces: ¿Qué ha hecho el Gobierno Federal ante esta situación? B) Replanteamiento de las acciones de la Administración Pública Federal hacia Estados y Municipios. Para los gobiernos congruentes en su entender y en su acción, una política económica no puede desligarse de su caracterización administrativa. La fuerza y el impacto de una política que pretende afectar el corto y el largo plazo, se sustenta en conformar, paralelamente a los plantea67 �mientos de acción, una infraestructura administrativa realista y asentada en la comunicación con el pueblo. .. . ' El actual régimen conceptualizó una idea fundamental en materia de política regional: no podía existir únicamente la inversión federal en regiones específicas, ni debía dejarse al arbitrio del centro la toma de decisiones al respecto. Era necesario retener los planteamientos políticos de una estrategia de desarrollo regional, con base en nuestra estructura político-territorial establecida en la Constitución Federalista de 191 7, esto en respuesta a las acciones aisladas que se habían dado anteriormente. ¿ Cómo hacerlo?, ubicando las acciones en forma corresponsable con los gobiernos estatales y municipales; transfiriendo recursos en forma selectiva e incrementaria a estos niveles de gobierno; fortaleciendo su capacidad de gestión para la realización de proyectos de desarrollo y reforzando su capacidad de planeación autónoma para iniciar un verdadero proceso de descentralización. Se relacionan con este programa un conjunto de documentos, instrumentos y mecanismos que tienden al fortalecimiento del federalismo y que pueden considerarse las bases para construir un federalismo económico. Este, como se desprende del objetivo plánteado y de la naturaleza misma del federalismo, sería el único medio imaginable, .para lograr un desarrollo económico y social equilibrado del País. Esto es, un reconocimiento de la naturaleza del régimen federal, como corresponsabilidad en la tarea de gobierno, y. es también reconocer, que la Administración Pública federal hoy en día omnipotente y en ocasiones omniaplastante y omniparalizante, no era capaz _con el modelo administrativo centralizado de hacerle frente a las exigencias del desarrollo nacional. La respuesta entonces: El Federalismo que significa descentralización. En esta concepción se hacía necesario unificar criterios y conductas para las relaciones intergubernamentales. Asimismo, se comprendía indispensable fortalecer la capacidad ejecutiva de los gobiernos estatales y municipales, pero en forma ordenada y de acuerdo con un esquema de fortalecimiento político-administrativo de sus estructuras de ejecución. Surge también el " programa de fortalecimiento del federalismo ", cuyo objetivo es: "Con:tribuir al fortalecimiento del Federalismo en México, a través de instrumentos y mecanismos mediante los cuales la Administración Pública Federal" -respetando la autonomía de cada uno de los niveles de gobierno-, propicie el robustecimiénto de la capacidad administrativa, la mejor coordinación y la mayor participación de los tres niveles de gobierno, en el proceso de desarrollo económico y social del País ". (8) 68 69 �2a. PARTE." LOS APOYOS JURIDICO-ADMINISTRATIVOS DEL FEDERALISMO MEXICANO". La antesala de un Federalismo económico. a) El Plan Global de Desarrollo: Defirúciones Y Objetivos. Ante la complejidad que reviste hoy en día la realidad mexicana era un imperativo que la acción del Sector Público se guiara Y ordenara de acuerdo con un Plan. Sin embargo, por las características del mismo los objetivos y los instrumentos que preve, es nuestra opirúón que d~bemos entenderlo, no como un plan del Estado, sino como un Plan de la Nación. En efecto, el Plan Global de Desarrollo, se define como: "La estrategia a través de la cual el país busca superar los retos de la modernización y marginación social, para alcanzar los grandes objetivos de nuestro proyecto nacional". ción, el Convenio Unico de Coordinación y el Sistema de Coordinación Fiscal. Cada uno de estos instrumentos y mecanismos tienen un común denominador, en lo que concierne a nuestro tema, son apoyos para la construcción y operación de un Federalismo F.conómico. El mismo Plan Global de Desarrollo define al Federalismo como: "Descentralización del poder y la riqueza, que permita el desenvolvimiento autónomo y equitativo, incluso de las regiones más apartadas." El Plan señala, y no podría ser diferente siendo un Plan de la Nación y de una Nación libre, un tipo de Planeación Democrática, en consecuencia participativa. Por lo tanto en planeación adecuada a un régimen federal. B. LOS INSTRUMENTOS FUNDAMENTALES 1 El Proyecto Nacional se define políticamente en nuestra Constitución; y los objetivos del Plan, congruentes con el citado proyecto, son cuatro: 1} Reafirmar y fortalecer la independencia de México como Nación democrática y libre en lo económico, lo político Y lo cultural. 2} Proveer a la población de empleo y mínimos de bienestar, atendiendo con prioridad a las necesidades de alimentación, educación, salud y vivienda. 3) Promover un crecimiento económico alto, sostenido y eficiente. 4} Mejorar la distribución del ingreso entre las personas, los factores de la producción y regiones geográficas. Entre los instrumentos y mecanismos a que hace alusión el Plan Global de Desarrollo, destacan: El Sistema Nacional de Planea70 El Sistema Nacional de Planeación " Este se define como el conjunto de las relaciones políticas, normativas, administrativas y técnicas entre las dependencias e instituciones que participan en los procesos de formulación, instrumentación, control y evaluación de planes y programas" (9). Estas relaciones y procesos se definen y desarollan en tres niveles: de Acción Global, sectorial y regional -en tres horizontes temporales: de corto, mediano y largo plazo- que comprende para su instrumentación cuatro vertientes: obligada, coordinada, concertada e inducida. Así, la instrumentación del Plan Global de Desarrollo se realiza a través de cuatro vertientes: La obligada que se refiere al ámbito de acción del sector público; la de inducción referida al uso que el sector público hace de sus instrumentos. Políticas para inducir las actividades de los sectores social y privado hacia las metas y objetivos del Plan Global de Desarrollo; la vertiente de coordinación es la vertiente fundamental federalista y se refiere a la coordinación del sector público federal con los estados federados para trasladar la instrumentación del Plan Global de Desarrollo al ámbito regional y la con71 �certada se encuentra referida a la fijación de compromiso entre sector público y los sectores sociales y privado, para que sus acciones se orienten al cumplimiento del Plan Global de Desarrollo. En nuestro tema es la vertiente coordinada la que debemos de resaltar pues es ésta la que se inscribe dentro de los mecanismos ' . federalistas. Pero, ¿cómo coordinar o sincronizar esfuerzos entre niveles de gobierno?, Para ello el Sistema preve, entre otros, dos instrumentos fundamentales: Convenios Unicos de Coordinación Y los Comités de Planificación de Desarrollo Estatal. 2.- EL CONVENIO UNICO DE COORDINACION. Uno de los primeros actos del Presidente es el Convenio Unico 'de Coordinación; el instrumento a traves del cual el Ejecutivo Federal y los Ejecutivos Estatales Coordinan las Acciones de ambas órdenes de gobierno en materias que les competen de manera concurrente, así como en aquellas de interés común. Su estruc~ura define las materias de colaboración y sus mecanismos de operación, Y esta.blece el canal único de coordinación de todas las acciones federales Y estatales. En este contexto el Convenio Unico de Coordinación se define como el mecanismo de la vertiente de coordinación de la estrategia de instrumentación del Plan Global de De~rollo y el medio para consolidar el Sistema Nacional de Planeación en el ámbito regional (10). Los objetivos básicos del Convenio se orientan a: fortalecer el sistema federal e impulsar la evolución armónica de las diversas regiones del país. Para lograr lo anterior se busca mediante él, avanzar en el proceso de descentralización de la función pública, ampliando Y vigorizando la participación de los Estados en las tareas de desarrollo Y propiciando la colaboración de los distintos grupos sociales a nivel local; impulsar la capacidad de administración, programación, ejecución y evaluación de los gobiernos Estatales; fortalecer sus finanzas e incrementar las actividades productivas y los niveles de productivi72 dad. Para el logro de los anteriores objetivos, y derivado de que el convenio está concebido como un instrumento flexible que se adapte a los requerimientos que se susciten, ~ Convenio Unico de Coordinación ha sufrido una importante evolución. Inicialmente se integró con 11 pro9I'amas de inversión que se transferían al dominio ejecutivo de los Estados, bajo un esquema de programación corresponsable con la federación. En 1977, el Convenio Unico de Coordinación representaba un monto de $ 2.967.7 millones de pesos, o sea un 2.83 O/o de la inversión pública federal. Sus programas se relacionaban principalmente con: construcción de escuelas centros de salud ' en estos progra-' caminos, centros penitenciarios y otros. Tan sólo mas, el crecimiento presupuesta! del Convenio ha evolucionado de $ 5.130.4 millones en 1978, a$ 7.324.8 en 1979, 10,436.4 en 1980 y 13.217.9 en 1981. En su evolución, el Convenio Unico de Coordinación ha incluido los diferentes esquemas de coordinación intergubernamental, así se ha integrado lo relativo al Programa Integral para el Desarrollo Rural (PIDER), lo que ha permitido la integración de los Gobiernos Estatales a la programación de acciones en política agropecuaria y de apoyo a servicios rurales. El PIDER representaba en 1977, 2463.5 millones y para 1981 alcanzó alrededor de 13,000 millones de pesos. Por otra parte, dentro del esquema del Convenio Unico de Coordinación se ha incluído lo relativo a "Subsidios para definición de operación y otros apoyos financieros a Estados y Municipios" que representaba en 1977, 6229 .1 millones y llega en 1981 a 11434.5 millones de pesos. Actualmente se programa en forma corresponsable lo relativo al Plan Nacional de Zonas Deprimidas y Grupos Marginados, que representa en 1980 un 5.56 O/o de la inversión federal Destacan también entre las acciones prioritarias incorporadas al Convenio Unico de Coordinación el Programa Nacional de Productos Básicos, el Programa Nacional de Fortalecimiento Municipal, el ~ograma N~cional de Desarrollo de las Franjas Fronterizas y Zonas libres, el Servicio Social de Estudiantes de Instituciones de Educación 73 �superior, los Programas de Promoción Social, el Programa de Reforma Administrativa y el Sistema Alimentario Mexicano. De este modo el Convenio Unico de Coordinación constituye un autént ico convenio federalista para el desarrollo y u n valioso instrumer.to para la coordinación de acciones de los Gobiernos Federal y Estatal. Así el Convenio Unico de Coordinación coadyuva al fortalecimiento del federalismo con una connotación económica, incrementando la participación de los gobiernos estatales y municipales en la planeación y ejecución de las acciones que en el mismo se comprenden. 3. COMITi:S ESTATALES DE PLANEACION PARA EL DESARROLLO' Estos Comités se conciben como " organismos estatales cuyo propósito es promover y coadyuvar en la formulación , actualización, instrumentación y evaluación de los planes estatales de desarrollo, buscando compatibilizar a nivel local, los esfuerzos de los gobiernos Federal, Estatal y Municipal tanto en la planeación como en la ejecución de obras y la prestación de servicios públicos, propiciando la colaboración de los diversos sectores de la comunidad" (11) Los COPLADES, como integrantes del nivel regional del Sistema Nacional de Planeación, coadyuvan a la instrumentación de los planes del sector público en su conjunto. De lo anterior se desprende que estos organismos son d e caracter participativo, integrados por representantes de las tres órdenes de gobierno y los sectores social y privado. Están presididos por los Gobernadores de los Estados y-fungen como secretariados técnicos los Delegados Regionales de la S. P. P. Estos organismos públicos de carácter local por su carácter participativo constituyen un importante avance en el fortalecimiento del federalismo, y en la construcción de un Federalismo Económico, ya que le da a los Estados la oportunidad de intervenir y señalar 74 dentro de su Entidad las necesidades a las cuales deben ser dirigidos los recursos financieros, técnicos y materiales que aporta la federación en el marco del Convenio Unico de Coordinación, significando esto una reorganización política de los gobiernos locales. Con los COPLADES se ratifica la responsabilidad de cada gobierno local en la tarea de planeación para el desarrollo de sus respectivas entidades. Estos comités no únicamente revitalizan la capacidad de planeación de los gobiernos locales, sino que también enriquecen los planes de la federación con los criterios que aportan los Estados. 4. EL SISTEMA DE COORDINACION FISCAL En México la federación tradicionalmente ha absorbido la mayor parte de las fuentes tributarias sensibles a la actividad económica, que, por otra parte son las que permiten mayores niveles de captación y por ello la recaudación fiscal federal, de tener alrededor de 70 o/o en 1940 ha llegado a representar hasta un 86. 74 del total en 1977. Los Estados y Municipios han quedado con muy pocos ingresos fiscales propios, sin capacidad económica propia las entidades que forman la república, el pacto federal se vio reducido a un gobierno central, por ello, a partir de 1980 entró en vigor una nueva Ley de Coordinación Fiscal, con la finalidad de proveer con mayores recursos las haciendas estatales y municipales e ir transfiriendo la administración de los impuestos a las propias entidades. Esto implica impulsar el federalismo en sus aspectos tanto cualitativos como cuantitativos, fortalecer económicamente a los estados miembro y reconocerles capacidad en lo referente a la administración tributaria . Por lo que respecta a los objetivos del Programa de Coordinación Fiscal, se ha aceptado que estos son los siguientes: a) Evitar la múltiple tributación sobre una misma fuente de ingreso o tipo de propiedad. 75 �b) Asignar a cada nivel d'e gobierno fuentes de ingresos, y suficientes éstos para el cumplimiento de sus funciones. c) Proteger a la economía del riesgo de gravar en exceso algún tipo particular de actividad económica que pueda dar por resultado su eliminación. d) Fortalecer el pacto federal. e) Transferir a los estados la administración de los Impuestos Federales más sencillos en su control. f) Convenir con las entidades la transferencia de un mínimo del 20 O/o de las participaciones a los municipios. g) Abrir la posibilidad de que los municipios administren Impuestos Federales o Estatales. Con el propósito de fortalecer las haciendas locales, señala la participación que del total de los Impuestos Federales se debe de otorgar a las Entidades Federativas y que está integrada de la siguiente manera: a) 13 O/o para el Fondo General de Participaciones que está en función de lo que de los Impuestos Federales haya sido recaudado en cada entidad. Esto busca una justa redistribución del Ingreso Fiscal Federal Nacional. b) 0.5 para el Fondo Financiero Complementario de Participaciones que se distribuirá entre aquellas entidades en que proporcionalmente hubiera sido menor la erogación por habitante efectuada por la Federación. c) Fondo de Fomento Municipal cuyos recursos están formados en un 95 O/o de impuesto adicional del 1 O/o sobre el impuesto general de exportación de petróleo crudo, gas natural y sus derivados; 1OO/o de éste se entrega a los 76 municipios donde esté establecida la aduana de exportación y el 90 ºfo se entregará a los Estados para que sus legislaturas los distribuyan íntegramente entre los municipios del propio Estado. · Esto ha tenido efectos muy favorables: para 1980 las Tesorerías Estatales vieron incrementados sus ingresos en más del 60 O/o y las Municipales en llO O/o. A pesar de esta Ley las disparidades regionales existen y existirán, pero es de esperarse que, a través de su exacto conocimiento las disparidades se vayan reduciendo al mínimo. Esta puede ser una fórmula para que el desarrollo económico y social del país en su conjunto, se lleve a cabo de una manera más equitativa, pues está fincada en una mejor redistribución de los ingresos federales entre las diversas entidades federativas, favoreciendo a aquellas en que el gasto por habitante, realizado por la Federación, sea menor. ¿ El principio de un Federalismo económico? Difícil de responder a esta pregunta en form~ categórica. Pero una cosa si podemos afirmar: Los principios y la práctica de esta Ley se inspiran de los valores que sustentan el federalismo mexicano: tales como ser, asociación corresponsable, solidaridad y equitativa. 5. OTROS APOYOS JURIDICOS ADMINISTRATIVOS y FINANCIEROS QUE INCIDEN EN EL FORTALECIMIENTO DEL FEDERALISMO. De singular importancia han sido para apoyar financieramente a los Estados y Municipios, las reformas al artículo 11 7 fracción VII, mediante las cuales tanto los Estados como los Municipios podrán contraer empréstitos y obligaciones, cuando éstos se destinen a inversiones públicas productivas, así como también establecen la base constitucional para la regularización de la deuda pública estatal. Destacan también éomo mecanismos adicionales: la reestruc~uración de BANOBRAS, la reestructuración del Fondo de Inversiones ~inancieras para Agua Potable y Alcantarillado (FIFAPA); y la creación de la comisión coordin~dora de relaciones financieras y f is- 77 �cales con Estados.-Municipios. dos y Municipios. La reestrutturación del Banco Nacional de Obras y Servicios Públicos, lo ha ubicado como piedra angular en el sistema de apoyos financieros y Estados y municipios. La actividad crediticia de BANOBRAS se orienta al apoyo de obras de infraestructura económica, tales como las de electrificación, carreteras, aeropuertos obras portuarias, agua potable, alcantarillado, equipamiento urbano, vivienda y transporte. Lo anterior nos lleva hacia un Sistema de Coordinación Intergubernamental para el Desarrollo Estatal, cuya institucionalización requiere de: La actividad fiduciaria de BANOBRAS se manifiesta a través de la constitución de varios fideicomisos orientados específicamente al apoyo financiero de Estados y municipios. . La_ importancia de realizar armónicamente los procesos anteriores estriba en que, a través de éstos, se logrará encontrar un punto donde converjan todas las acciones que se desarrollen dentro de cada sector a efecto de lograr una complerrientariedad y apoyo recíproco en. un afán de racionalizar y optimi'lar las funciones que cumplen quienes, en el ámbito público, privado y social, se corresponsabilizan en el proceso de desarrollo del País, haciendo obligatorias las decisiones para los órganos de la federación, centrales y paraestatales; acordadas con los estados y municipios libres y concertadas o inducidas con el Sector Social y Privado. La reestructuración del Fondo Fiduciario Federal de Fomento Municipal a otorgar créditos a los municipios, a bajo tipo de interés y a mayores plazos que los predominantes en el mercado nacional de capitales. Las tasas actuales de interés fluctúan entre el 5 º/o y el 70/o anual sobre saldos insolutos, en relación con la obra de que se trate. Planeación para el Desarrollo. Fortalecimiento del Sistema Federal. Las modificaciones que se han hecho al Fondo de Inversiones Financieras para agua potable y alcantarillado han sido con el objeto de robustecer su capacidad crediticia. Por medio de este fondo se da ayuda a los Estados y Municipios, y se, fortalece a los órganos administrativos de carácter estatal o municipal encargados de la prestación de servicios de agua potable y de alcantarillado. La creación del fideicomiso denominado "Fondo de Habitaciones Populares " tiene por objeto promover el mejoramiento de las condiciones de habitación de los sectores de poblaéión económicamente débiles, apoyando la intervención de los Estados y Municipios en la solución de los problemas de vivienda popular. Paralelamente, acciones tales como la liquidación de las Juntas Federales de Mejoras Materiales, y la liquidación de INDECO han significado apoyos complementarios de fortalecimiento de los Esta78 79 �CONCLUSIONES Podríamos concluir brevemente sefialando que: entre las personas: Hoy se plantea la necesidad también, de "moderar la opulencia y la indigencia" entre entidades públicas, entre la opulencia de la federación y la indigencia de los Municipios. Consideramos que ese es el espíritu del Federalismo Económico, hacia donde se dirige nuestro Federalismo Mexicano. Si ayer el Federalismo se significó por ser la respuesta histórica para unir a nuestra nación, hoy el Federalismo se presenta como la solución histórica para lograr nuestro desarrollo. Si ayer el Federalismo fue debate político, hoy el Federalismo adquiere significado económico. Si ayer se ponderaba exclusivamente el Federalismo como descentralización política, hoy también se plantea como descentralización económica. El Federalismo Económico implica hoy, desentralizar gentro de un esquema de planeación, tanto la toma de decisiones económicas, como los recursos. Ayer y hoy el Federalismo Mexicano es pacto de solidaridad en la libertad; de unión para el progreso. Hoy, existen instrumentos y mecanismos administrativos, para apoyar la instrumentación de un Federalismo económico. Hoy Federalismo es administrar la variedad, no controlarla, es aumentar la capacidad del sistema administrativo para, respetando las características propias de cada región y la autonomía de los Estados, que se administre la rica diversidatl de nuestra Nación. Hoy, el Federalismo se vigoriza mediante el Sistema Nacional de Planeación, a través de su vertiente regional. La Planeación se adapta al régimen federal y como corolario natural es una planeación democrática, es decir participativa. Esta es la forma de instrumentar el Plan Global de Desarrollo, que más que un Plan del Estado, es un Plan de la Nación. Ayer, Morelos señalaba al escribir los "Sentimiento_s de la ·Nación", la necesidad de "moderar la opulencia y la indigencia", esto 80 81 �BIBLIOGRAFIA Y FUENTES RELACION DE CITAS (1) Hauriou, André. DROIT CONSTITUTIONNEL ET INSTITUTIONS POLITIQUES. Editions Montchretien. París 1975. Pág. 9. (2) López Portillo, José. FEDERALISMO. Cuadernos de Filosofía Política No. 15. S. P. P. Pág. 6. (3) López Portillo, José. OB. CIT. Pág. 7. (4) Burdeau, George. LA DEMOCRATIE. Editorial DROIT ET JURISPRUDENCE. París. (5) Burdeau, George. OB. CIT. (6) Cfr. Robert A. Dahl. L 'ANALYZE POLITIQUE CONTEMPORAINE. (7) Carrillo Castro, Alejandro. LA REFORMA ADMINISTRATIVA EN MEXICO. Coordinación General de Estudios Administrativos de la Presidencia de la República. (8) Carrillo Castro, Alejandro. EL PROGRAMA DE REFORMA ADMINISTRATIVA. Coordinación General de Estudios Administrativos de la Presidencia de la República. (9) Sistema Nacional de Planeación y la Instrumentación del Plan Global de Desarrollo. S. P. P. Pág. 20 (10) El convenio Unico de Coordinación, Convenio para el Desarrollo. S. P. P. Febrero 1982, Pág. 18. (11) Comités Estatales de Planeación para el Desarrollo. S.P.P.; México 1981, Pág. 15. '82 I- Burdeau, George. LA DEMOCRATIE. Editorial DROIT ET JURISPRUDENCE. París. I l.- Carpizo, Jorge. Sistema Federal Mexicano de LOS SISTEMAS FEDERALES DEL CONTINENTE AMERICANO. U. N.A. M. Y F. C. E. México. I I 1.- Carrillo Castro, Alejandro. LA REFORMA ADMINISTRATIVA EN MEXICO. Coordinación General de Estudios Administrativos de la Presidencia de la República. IV.- Carrillo Castro, Alejandro. EL PROGRAMA DE REFORMA ADMINISTRATIVA'. Coordinación General de Estudios Administrativos de la Presidencia_de la República. V - Dahl, Robert A. L 'ANALYZE POLITIQUE CONTEMPORAINE. VI.- Hauriou, André. DROIT CONSTITUTIONNEL ET INSTITUTIONS POLITIQUES. Editions Montchretien. París: VII.- Herrera Y Lasso, Manuel. Centralismo y Federalismo en LOS DERECHOS DEL PUEBLO MEXICANO. S/n de edición Manuel Porrúa, S. A. México. ' VIII.- López Portillo, José. FEDERALISMO. Cuadernos de Filosofía Política No. 15 S. P. P. IX.- Comités Estatales de Planeación para el Desarrollo. S. P. P.; México 1981. X.- El Convenio Unico de Coordinación, Convenio para el desarrollo. S. P. P. Febrero 1982. 83 �FUENTES: Constitución Política de los &tados Unidos Mexicanos. SERGIO ELIAS GUTIERREZ SALAZAR Plan Gbbal de Desarrollo 80 - 82 Ley de Coordinación Fiscal (1980) EL REGIMEN JURIDICO ADMINISTRATIVO DEL MUNICIPIO DE MEXICO 1976- 1982 CIFRAS: Coordinación General de los Servicios Nacionales de &tadísticas, Geografía e Informática, S. P. P. Dirección General de Desarrollo Rural Integral, S. P. P. Dirección General de Fomento al Desarrollo &tatal, S. P. P. Dirección General de Documentación y Análisis, S. P. P. Dirección General de Política Presupuesta!, S. P. P. Esta expos1c10n trata de sistematizar algunas ideas que la experiencia profesional me ha llevado a establecer. Para abordar el tema, estimo indispensable hacer algunas consideraciones respecto de nuestro sistema jurídico-político federal, para de ahí derivar hacia la importancia que en dicho sistema representa la existencia de una legislación estatal y municipal. Como es obvio, este tema es de un alcance mucho más amplio que lo que aquí se expondrá, ya que me limitaré solamente a analizar algunos aspectos del derecho administrativo Mexicano en los &tados y Municipios. Para ello, resulta conveniente dividir su desarrollo en tres partes: Primero, en forma breve, trataré los aspectos más generaLIC. SERGIO ELIAS GUTIERREZ SALAZAR Egresado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Autónoma de Nuevo León en 1968. realizé estudios de Especialización en Administración Pública en e l Instituto Nacio nal de Ad ministración Pública en Par ís Francia. Profesor de Derecho Administrativo y Administración Pública de la maestría en Administración Pública de la Facu ltad de Comercio y Administración de la U. A. N. L ., Profesor de Derecho Constitucional y Administra tivo de la Facu ltad de Derecho de la Universidad de Monterrey, actualmente es Pr ofesor d e D erecho Administrativo y Administración Pública de la Facultad de Ciencias Polít icas V Administración Pública de la Universidad Nacional Autónoma de México y del Instituto Naciona l v Administración Públlca y Directo r General de Asesoría Estados v Municl• Píos de la Coordinación General de Estudios Administrativos de la Pr esidencia de la R epúbll- ca. 84 85 �les de nuestro sistema federal, con el propósito de mostrar la fuente de la existencia de un derecho constitucional y administrativo, a nivel estatal y municipal. Segundo, expondré los rasgos más sobresalientes del derecho administrativo estatal, haciendo particular énfasis en las normas que regulan la estructura y el funcionamiento del Poder Eje- . cutivo y en las principales leyes o disposiciones que norman su funcionamiento. En tercer lugar, en forma somera hablar 'de las principales leyes que en el orden administrativo existen en los estados Y municipios. CARACTERISTICAS DEL SISTEMA FEDERAL MEXICANO. Como todos sabemos, existen en nuestro sistema federal, fundamentalmente dos órdenes normativos, el federal y el local, entendido éste como Estatal y Municipal; esta coexistencia es, al decir de la mayoría de los autores, uno de los símbolos más distintivos de un régimen federal. En nuestro país, esta característica se establece en el artículo 40 de la Constitución: "Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una república representativa, democrática, Federal, compuesta de estados libres y soberanos, en todo lo concerniente a su régimen interior; pero unidos en una federación establecida según los principios de esta ley fundamental". La transcripción de este arículo persigue el propósito de re- saltar el hecho de que no encontramos en nuestros tratadistas un análisis profundo; tal es el caso del cauce y la amplitud del concepto régimen interior, que nosotros queremos intentar aclarar dado que de su definición podemos inferir el alcance o grado de autonomía legislativa de que pueden disponer los Estados. Lo anterior tiene que ver qon la forma de reparto competencia! que se da en un sistema federal y al que más adelante haremos alusión. A este respecto cabe mencionar a Kelsen (1), quien señala el Estado Federal se caracteriza por el hecho deque los estados miem- (1) Vid, Kelsen, Hans, "Teoría G e ne ral del Derecho y del Estado" citado por Schmill, Ulises, El Sistema de la Constituc ión Mex icana , Ed . Porrúa, S. A . México. 86 bros poseen un cierto grado de autonomía constitucional, en la queel órgano legislativo de cada estado miembro, es competente en relación con materias que conciernen a la constitución de i.a comunidad. Partiendo de esta idea, puede entenderse por régimen interior la capacidad que cada Estado federado tiene para darse su propia Constitución, en la que se sustentan las bases para que cada entidad federativa organice y estructure su gobierno y su propia administración, así como también para regular las actividades de los particulares Y dictar las leyes y disposiciones jurídicas en las materias de su competencia. Esta libertad o autonomía constitucional no es absolutado que en casi todos los sistemas federales existen limitaciones impuestas por la Constitución General. Este es el caso de nuestro país, en el que el artículo 115 establece una forma de gobierno para los estados Y municipios al sefialar que: "Los Estados adoptarán, para su régimen interior, la forma de gobierno republicano, representativo, popular"; además establece prohibiciones y obligaciones que los estados deberán atender, y son las contenidas en los artículos del 116 al 121 de la propia Constitución. Conviene destacar que las constituciones locales se componen, todas, de dos partes generales: la dogmática, que establece las ~rantías individuales; y la orgánica que, en términos generales, se ªJusta a la estructura de la Constitución General, esto es, establece las funciones, atribuciones, obligaciones, y la organización de los tres poderes Y contempla la forma de elegir a los titulares de los mismos así como los requisitos que deben reunirse para reformar la propU: C_onstitución. Incluyen también, en todos los casos, un capítulo dedicado a los municipios con mayor o menor apego al artículo 115 de la Constitución Federal. En lo referente a la composición ~del Poder Ejecutivo y a la organización de la Administración Pública, cabe hacer notar que en ~uchos casos las propias constituciones estatales crean o establecen organos administrativos y les atribuyen funciones; los casos encontra87 �dos más frecuentemente son: La Secretaría General de Gobierno, la Oficialía Mayor, la Tesorería, el órgano encargado de dirigir la Educación Pública, el Ministerio Público, y curiosamente, las defensorías de oficio. Este cuadro podría en alguna forma ilustrarnos sobre el concepto de Estado que se tenía cuando se emitieron las constituciones locales, y nos podría mostrar, al menos en forma preliminar, cuál era la amplitud funcional orgánica que se atribuían los gobiernos estatales. La Distribución de Competencias entre los Gobiernos Federal y Estatal Ya antes mencionamos que un rasgo característico del Estado Federal es la capacidad de los estados para darse su propia Constitución. La importancia que de esto se deriva podría resumirse en que dichas Constituciones son la fuente de la que emanan las leyes que en materia administrativa se dan los estados y municipios. En nuestra Constitución Federal se ha establecido un sistema de distribución de competencias de forma residual, en el que los estados federados tendrán las facultades no conferidas por la propia Constitución a los poderes federales (Art. 124). No obstante lo simplificado que nuestro sistema pudiera parecer, en realidad no lo es tanto, ya que, a nuestro juicio, existe un orden competencia! de triple caracterización, a saber: Primero; las facultades expresamente conferidas por la Constitución a los poderes y autoridades federales, que conforman en exclusiva el marco normativo del nivel federal. Segundo; las facultades en que por disposición de la propia Constitución concurran o coincidan la Federación y los Estados, v.gr., Materia Fiscal, Educación, Salud, Desarrollo Urbano y Comunicaciones, entre otras. Tercero; las facultades que la propia Constitución concede a los estados miembros que, conjuntamente con las que por exclusión as pueden desarrollar, forman el conjunto de atribuciones de los estados federados. Estas últimas serán, en lo sucesivo, el objeto de nuestra atención. N_o obstante lo simplista de esta explicación, la realidad es qu~- en ocasiones resulta difícil determinar con alguna precisión a qwen compete el legislar en ciertas materias. No podemos detenernos en el análisis de este problema, pero creemos necesario señalar que es fundamentalmente el Gobierno Federal el que ha expandido su ámbito normativo en ocasiones, sin contar para ello con facultades expresas _en la Constitución, v.gr., Ley Federal de Turismo y Ley de Ganadena; Y en otras, de hecho, ha eliminado la concurrencia que la Co)nstitución establece (Ley de Educación, Código Sanitario, etcétera . El Ambito Competencia! Estatal , . De la anterior consideración podemos decir que para conocer el amb1to competencia! de los estados y municipios se necesita recurr~ _al análisis, tanto de sus Constituciones como de ~ principal legislacion. A este propósito analizaremos las 31 Constituciones de los ~tados Y algunas (más de 20) leyes orgánicas, tanto del Poder Ejecutivo como Orgánicas Municipales. Los resultados que arroje serán prese~tad?s en el orden siguiente: primeramente analizaremos las Constituciones estatales para determinar las facultades de los tres p 0 _ d~es.. En segunda, haremos mención a las leyes orgánicas del Poder E1ecut1vo Estatal y Municipal. Facultades de los Congresos Locales Respecto de las atribuciones del Poder Legislativo Estatal encontramos que, en conjunto, las Constituciones locales les atribuyen ª los Congresos locales alrededor de 150 facultades y obligaciones diferentes, siendo las más relevantes, las siguientes:* La que aparece en los 31 Estados es la de "Legislar en los ra- : t ~: • f8~ª fft4I efecto SÓio se consideran las listadas en el capítulo relativo 8 las facultaongreso, V no otras que puedan estar dispersas en las propias c ,onstltuclones. 89 �La que aparece en los 31 Estados es la de "Legislar en los ramos de la Administración que sean competencia del Estado"; esto es consecuente con lo antes expresado relativo al régimen interior. En segundo término, aparece en 29 Constituciones el "decretar las contribuciones necesarias para cubrir los gastos del estado Y municipios"; esta facultad es congruente con lo dispuesto por los artículos 31, fracción IV, y 115 de la Constitución Federal. En 29 Constituciones se menciona la aprobación del presupuesto de egresos; en 25 , se establece la facultad de autorizar al Ejecutivo Y a los Ayun., tamientos a celebrar empréstitos y fijar las bases de su contratac1on; en 26, se establece que aprobarán los nombramientos que el ejecutivo hiciera de los magistrados del Tribunal Superior de Justicia; Y en 25 tienen la facultad de erigirse en Colegio Electoral. En resumen podemos decir que de las 150 facultades encontradas, 16 de ellas aparecen en 20 o más Constituciones. Contrasta con esto el hecho de que un número importante de atribuciones de las legislaturas locales aparecen en una sola Constitución; entre ellas mencionaremos, a guisa de ejemplo, las siguientes:* "Autorizar la participación del gobernador en comisiones interestatales de desarrollo regional", que es en el caso de Baja California Sur, y que sin duda obedece a las diversas reuniones de gobernadores fronterizos y a la Comisión de Desarrollo del Golfo de California que existían cuando fue promulgada en 1974 la Constitución de dicho Estado. En el caso de Coahuila la de "Expedir la Ley de Fomento a la Industria", ésta es relevante dado que no existe una disposición semejante a nivel federal, en el que sólo encontramos leyes y decretos específicos que regulan algunas ramas industriales en forma particular; no obstante, encontramos en otros Estados (Sonora) leyes de fomento a la industria sin que exista facultad expresa del Congreso para dictarla. En dos Constituciones (Baja California Sur y Guerrero), se es90 tablece la facultad del Congreso para autorizar al Ejecutivo a celebrar convenios con el gobierno federal. Esto es importante dado que en esta materia actualmente se firman con mucha frecuencia converuos entre ambos ruveles de gobierno y las reglas que se siguen no son uruformes; así encontramos que los converuos fiscales son ratificados por los Congresos locales, en tanto que no sabemos que igual sucede con los Convenios Urucos de Coordinación de inversiones que implican un acrecentamiento de las Haciendas Públicas Estatales, sin que el Congreso intervenga. Facultades del Ejecutivo Estatal En lo tocante al Poder Ejecutivo, encontramos que las Constituciones locales en general les atribuyen, entre otras, las facultades y obligaciones siguientes: cabe destacar que, al igual que en el caso de las legislaturas locales, el número de facultades y obligaciones que para los gobernadores de los estados se menciona en el capítulo respectivo de las Constituciones locales es muy elevado, llegando también a ser casi 150 diferentes. Entre las principales, encontramos las siguientes: En las 31 Constituciones aparece la facultad de "nombrar y remover al Secretario General de Gobierno, Tesorero, Procurador y demás funcionarios y empleados del Poder Ejecutivo". Esta situación no es casual, ya que la Constitución Federal otorga la misma fa. cultad al Presidente de la República la que, por otra parte, es característica del sistema de gobierno presidencial y se reproduce a ruvel estatal. Cabe sefialar que esta f acuitad no es en todos los casos ilimitada ya que en algunos Estados (Nuevo León) el nombramiento del Tesorero, se hace de una terna que el Ejecutivo envía al Congreso. En 29 estados encontramos que se explicita como facultad del Ejecutivo la de "promulgar y ejecutar las leyes que expida el Congreso y ver que se observen". A este respecto cabe destacar que en 91 �algunos estados se menciona específicamente que al Ejecutivo le compete reglamentar las leyes que expida el Congreso, lo que presenta una mayor claridad que en el caso del artículo 89, fracción 1, de la Constitución Federal. Otras facultades y obligaciones frecuentemente encontradas son: "Presentar cada año los proyectos de ley de ingresos y presupuesto de egresos", 27 veces; "facilitar al Poder Judicial el auxilio que necesita para el ejercicio de sus funciones", 28 casos; "conceder, conforme a la ley, indultos", 24 casos. Por último, vale destacar que 24 Constituciones facultan al Ejecutivo a "formular y expedir los reglamentos para el buen funcionamiento de la administración pública". Por el contrario, entre las facultades que encontramos con menos frecuencia están las siguientes: "Planificar el crecimiento de los centros urbanos (Baja California Sur). Crear organismos descentralizados o desconcentrados para el desarrollo y explotación de los recursos naturales (Campeche). Crear en el E~tado patronatos para que los ciudadanos participen como coadyuvantes de la Administración Pública en actividades de interés social (Guanajuato)." Estos tres ejemplos nos pueden servir; los dos primeros para demostrar que en algunas Constituciones se observan facultades no siempre claras para el nivel federal, como el caso de creación de entidades paraestatales, y en el caso de Guanajuato como a nivel local, se prevé la participación ciudadana a nivel constitucional. Facultades del Poder Judicial En lo que se refiere a las facultades del Poder Judicial en los estados, no entraremos a mayores detalles; baste señalar que en este aspecto las diferencias existentes en las diversas Constituciones locales se eliminan sensiblemente, ya que fundamentalmente las funciones de dicho poder se limitan a conocer de las controversias civiles, penales y otras que se dirimen entre los particulares. 92 En el aspecto no judicial, pero jurisdiccional, cabe destacar que a nivel estatal existen tribunales administrativos como son los laborales, los de arbitraje en materia de trabajo burocrático y con esca~ so desarrollo, tribunales propiamente administrativos , dado que , la mayoría de los casos, se limita al conocimiento de controversias de indole fiscal entre el Estado y los particulares aunque recientemente hay una tendencia a la creación de tribunales competente$ para conocer de controversias en materia de desarrollo urbano. Dinámica Constitucional Para terminar con este análisis de las Constituciones loca,les, y aunque carecemos de información más precisa, cabe destacar que el sistema Constitucional de los Estados no ha mostrado el mismo desarrollo que a nivel federal, en el que se han realizado más de un centenar de reformas para adecuar la Constitución a los nuevos requerimientos que la dinámica social impone. Lo anterior puede obedecer, por una parte, a que de ·alguna de las reformas que se han realizado a la Constitución Federal son para actualizar las atribuciones en materia económica del poder federal y los estados se han visto relegados en esta materia; y por la otra, a que muchas Constituciones Estatales presentan un mayor grado de dificultad para reformarlas o adicionarlas. Derecho Administrativo Estatal Definir, o al menos cuantificar, el alcance y contenido de la legislación federal resulta difícil a pesar de que existen prontuarios compilaciones y ediciones de mayor o menor magnitud. En el cas~ de los Estados, esta tarea resulta de mayor complejidad dada la insuficiencia de dichos instrument-os. No obstante, creemos necesario analizar las principales leyes que regulan las administraciones estatales, Y de ahí podemos derivar el contenido y alcance del derecho administrativo estatal. . En primer lugar señalaré que, al igual que en el nivel federal, eXISten leyes orgánicas del Poder Ejecutivo: también las hay del po93 �der Judicial y leyes o reglamentos interiores del Congreso. Regulación del Poder Ejecutivo De las 30 leyes orgánicas del Poder Ejecutivo o de la administración pública estatal existentes, 11 fueron expedidas hace más de 4 afios y el resto durante el actual período gubernamental; en éstas se incorporan ya algunos elementos de modernización administrativa que contempla la Ley Orgánica de Administración Pública Federal, con una estructura funcional más amplia, dado que no sólo regulan los principales órganos de la Administración Estatal sino que contienen aspectos relacionados con la sectorización y la desconcentración administrativa, entre otros. Encontramos otras leyes que recientemente fueron reformadas tales como las leyes hacendarías o fiscales, que muestran un grado de modernidad importante, como producto de las reuniones de tesoreros y funcionarios de la Secretaría de Hacienda; las del desarrollo urbano, de reciente expedición, con motivo de la reforma a la Constitución Federal; las orgánicas del Ministerio Público, en algunos casos también renovadas, como resultado de las reuniones de Procuradores Generales de justicia. Cabe destacar que al lado de la legislación citada, que es la que con mayor frecuencia se presenta, existe un número importante de leyes que crean o regulan órganos de gobierno, así como otras que regulan la actividad de los particulares en el ámbito de competencia estatal. De entre estas podemos señalar como de mayor frecuencia las que regulan la educación pública, las de la defensoría de oficio, las de ejecución de sanciones privativas y normas mínimas, de fomento agropecuario e industrial, en algunos casos las de expropiación que existe en todos los Estados y un número ilimitado más de leyes y reglamentos. Resulta difíciÍ en una conferencia hacer un análisis más a detalle del universo que abarca el derecho administrativo en los Estados por ahora sólo queremos señalar que el estudio de esta materia 94 presenta un campo casi inexplorado por los estudiosos, no obstante que en un sistema federal que pretende investigarse el derecho a nivel local, debe adecuarse a las nuevas posibilidades que para el régimen federal parecen presentarse. Derecho Administrativo Municipal Así como en 30 Estados existen leyes que norman la actuación del Poder Ejecutivo, como ya mencionamos en la totalidad de los Estados cuentan con su respectiva Ley Orgánica que regula la organización y funcionamiento de sus municipios, así como un número indeterminado de leyes y reglamentos contienen disposiciones que podrían conceptuarse como derecho administrativo municipal, si e el caso de los Estados el conocimiento del derecho administrativo es difícil, creemos que en el caso de los municipios la tarea resulta imposible, por lo que limitaremos nuestro análisis y las leyes orgánicas municipales que existen en cada Estado. De éstas, destaca el grado de absolescencia que manifiestan, ya que algunas tienen una vigencia de más de 40 años y sólo unas cuantas tienen una vigencia menor de 5 años. Cabe destacar que el contenido de algunas de ellas discrepa del concepto que de Municipio Libre se contiene en la Constitución Federal. Leyes Orgánicas Municipales El análisis de las leyes orgánicas municipales se realizó haciendo una división de las funciones y obligaciones en cuatro rubros a saber: a) funciones de gobierno, b) atribuciones en materia hacendaria, e) aquellas que se refieren a las obras públicas municipales, y d) las que por exclusión no se refieren a las tres anteriores. Conviene señalar que en estos rubros no se contemplan las funciones diferentes a los servicios públicos; lo anterior en virtud de que del total de leyes existente sólo en un número muy reducido -no más de diez- se establece cuáles son los servicios públicos que el municjpio debe de atender. Creemos que esto es una deficiencia legislativa importante ya que es el municipio, fundamentalmente, 95 �una entidad pública orientada a la prestación de los servicios públicos básicos En materia de gobierno, encontramos como las más representativas, las siguientes: GOBIERNO: - Expedir su reglamento interior . - Castigar las infracciones a las leyes, reglamentos Y <lemas disposiciones administrativas _ Promover expedir y aplicar los reglamentos para los servicios públicos, espectáculos públicos y para el establecimiento de fábricas comercio y para el ejercicio de actividades lícitas _ Crear, suprimir o modificar su estructura administrativa _ Dividir el territorio (municipal) en delegaciones Y subdelegaciones _ Formular, promover, expedir y aplicar el bando de policía y buen gobierno _ Expedir y aplicar la reglamentación para el uso de agua destinada a la población - Iniciar leyes ante el Congreso Estatal - Acrecentar los bienes patrimoniales - Establecer y administrar el registro civil - Mantener los servicios de seguridad pública y tránsito - Celebrar convenios con otros municipios. EN CUANTO A OBRAS PUBLICAS - Conservar en buen estado los edificios patrimoniales - Planear y convenir el desarrollo urbano - Planear y promover el ordenamiento de los asentamientos humanos, y - Conservar en buen estado las vías públicas. En otros casos, los menos frecuentes, se atribuyen al municipio funciones inclusive de promoción de actividades productivas, tales como la ganadería, agricultura, industria, o bien de auxilio a las autoridades estatales y federales en el desempeño de sus funciones. Para t:erminar, quiero señalar que si a nivel estatal se acusa una falta de actualización del derecho administrativo, ésta es mucho más grave en el nivel municipal, dado que en muchos casos no existen siquiera las normas que regulen las actividades o servicios que desarrolla este nivel de gobierno, llegándose al extremo que sólo en unos cuantos municipios importantes existen reglamentos internos del Ayuntamiento y de Administración Municipal, para sólo citar dos de los más importantes. EN MATERIA HACEND.ARIA - Formular, promover la autorización y aplicar sus presupuestos de ingresos y egresos - Contraer obligaciones pagaderas durante su ejercicio - Contraer emprésitos, previa autorización del Congreso Estatal - Recaudar y administrar sus ingresos 97 �LIC. JOSE MANUEL VILLAGORDOA EL REGIMEN JURIDICO DEL FIDEICOMISO PUBLICO ENMEXICO A) Antecedentes históricos y naturaleza jurídica del fideicomiso en México. 1.- ANTECEDENTES Esta institución aparece en la vida jurídica de México en el afio de 1925, cuando entró en vigor la Ley General de Instituciones de Crédito y Establecimientos Bancarios. El fideicomiso romano en su forma antieconómica de la substitución fideicomisaria que producía la vinculación a perpetuidad de la propiedad, en manos de diversos herederos sucesivos, nunca llegó a tener vigencia en México porque en su legislación civil, aun antes de la Independencia estuvieron prohibidos estos fideicomisos. La necesidad de que en nuestra patria obtuviera su carta de naturalización una institución jurídica que fuera equivalente al trust anglosajón, se puso de manifiesto cuando se empleó una institución extranjera en los arreglos de la deuda pública exterior de México, especialmente en la emisión de obligaciones para la consolidación de la deuda de los Ferrocarriles Nacionales, varios afios antes de que nuestra legislación diera cabida al fideicomiso como una típica operación de crédito. 99 �Tanto la Ley General de Instituciones de Crédito y F.stablecimientos Bancarios del 24 de diciembre de 1924, como las Leyes de Bancos de Fideicomiso y la de Instituciones de Crédito y F.stablecimientos Bancarios del 30 de junio y 31 de agosto de 1926, ie dieron vida al fideicomiso como una operación en la que sólo puede intervenir como fiduciario una Institución de Crédito: Estas Leyes siguen la doctrina planteada por el jurista panameño Ricardo J. Alfare, cuando define al fideicomiso como un mandato irrevocable en virtud del cual se entregan al Banco, con el carácter de fiduciario determinados bienes para que disponga de ellos o de sus productos según la voluntad del que los entregá, llamado fideicomitente, en beneficio de un tercero, llamado fideicomisario. Posteriormente la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito de 1932, promulgada el 26 de agosto, publicada al día siguiente en el Diario Oficial y en vigor a partir del .15 de septiembre del mismo año, desde su Exposición de Motivos anuncia que pretende corregir los errores o lagunas más evidentes de la legislación de 1926 y manifiesta el legislador que el fideicomiso expreso puede servir a propósitos que no se lograrían sin él, por el mero juego de otras instituciones jurídicas o que exigirían una .complicación extraordinaria en la contrataciófl. Esta Ley siguiendo a Pierre Lepaulle sostiene que en virtud del fideicomiso, el fideicomitente destina ciertos bienes a un fin lícito determinado, encomendando la realización de ese fin a una institución fiduciaria, y agrega que el fideicomiso será válido aunque se constitúya sin señalar fideicomisario, siempre que en su fin sea lí~o y determinado. Aun cuando el fideicomiso únicamente se perfecciona con la destinación de ciertos bienes a la realización de un fin encargado a una institución fiduciaria, más adelante agrega que dicha institución tendrá todos los derechos y acciones que se requieran para el cumplimiento del fideicomiso, salvo las normas o limitaciones que se establezcan al efecto, al constituirse el mismo; pues el fiduciario no podría cumplir con los fines del fideicomiso si no fuera el titular de los bienes o derechos que forman la materia del fideicomiso. La Ley 100 General de Instituciones de Crédito y Organizaciones Auxiliares en vigor desde el 2 de junio de 1941, en la fracción "c" de inciso II del Artículo 45, confirma la naturaleza jurídica del fideicomiso cuando al referirse a las "operaciones de fideicomiso por las que la institución ejercite como titular los derechos que le han sido transmitidos con_ en~~o de re~ar determinado fin", parte del principio de que el f 1duc1ano sea el titular de los bienes y derechos fideicomitidos. Esta es someramente la situación del fideicomiso en la legislación mexicana. 2.- NATURALEZA JURIDICA Ahora analicemos su naturaleza jurídica. En primer término nos referiremos a los conceptos de negocio fiduciario y fideicomiso. El negocio jurídico es un hecho jurídico, que debe catalogarse en la categoría de los actos libres, en los cuales se· manifiesta plenamente la autonomía del sujeto. En otros términos el negocio jurídico es un acto de voluntad li~~e, que tiende a un fin práctico tutelado por el ordenamiento juridico Y que produce, como consecuencia de tal tutela determinados efectos jurídicos. ' En la actualidad se hace cada día más evidente ·1a insuficiencia de la legislación para prever y reglamentar todas las formas contractuales que las personas emplean en sus relaciones. Por esta razón, junto a las normas tradicionales de los contratos ~e van desarrollando nuevas formas contractuales que no están p~eVistas en la legislación vigente y que por su simplicidad y carencia de complicados formalismos jurídicos, contrastan fuertemente con los contratos tradicionales. . . En el régimen jurídico anglosajón se acude a la integración jundica por medio de la costumbre y la jurisprudencia y así frente a una norma rígida del Derecho Común. ( Common Law ), tenemos 101 �una norma de la equidad (equity), que hace al Derecho menos rígido y notablemente más flexible. En cambio en los regímenes.jurídicos de la tradición latina como el nuestro, la solución se encuentra al través de la autonomía de la voluntad de las partes o de la libertad contractual, para acoger nuevas formas contractuales atípicas e innominadas en un principio y posteriormente se convierten en nuevas formas contractuales reconocidas por el legislador. .. .. Dentro de estos negocios jurídicos surgen los negocios fiduciarios que en un principio se presentan como negocios atípicos e innominados y posteriormente se van reglamentando por parte del legislador. Negocio fiduciario es aquel en virtud del cual una persona transmite plenamente a otra ciertos bienes o derechos obligándose ésta a afectarlos a la realización de una finalidad lícita y determinada y, como consecuencia de dicha finalidad, obligándose a retransmitir dichos bienes o derechos a favor de un tercero o a revertirlos al transmitente. Las principales características del negocio fiduciario son: l. 2. 3. Unidad de negocio Transmisión plena de bienes y derechos y Afectación a un fin. irrevocable; y b) Un contrato obligatorio negativo o sea la obligación del fiduciario de usar tan sólo de una cierta forma el derecho adquirido, para restituirlo después al transferente o a un tercero. No es aceptable esta tesis porque aisladamente _90 pueden existir dos contratos en forma autónoma. Sino que la relación real está subordinada a la relación obligatoria, pues esta última la limita, hace que el derecho transmitido en la relación real, siempre de carácter potestativo, invierta su naturaleza a uno de ejercicio obligatorio a efecto de que el fiduciario pueda realizar los fines sefialados y después retransmitir al fiduciante los bienes o derechos recibidos, .o bien transmitirlos a un tercero, según sea lo estipulado en el contrato mismo. 2Transmisión plena de bienes y derechos.- La trans~isión que se realiza en virtud de la relación real del negocio fiduciario, del fiduciante al fiduciario, es una transmision plena; si se trata de bienes se transmite la propiedad y si se trata de derechos, la plena titularidad. Hay quien sostiene que en los negocios fiduciarios se crea un tipo especial de propiedad, que inadecuadamente se le designa como propiedad fiduciaria o bien un desdoblamiento de la propiedad y en consecuencia existen dos titulares respecto de un derecho real. 1.- Unidad del Negocio.- El -negocio fiduciario es un negocio único formado por dos relaciones: una real, que hace posible la transmisión de un bien o un derecho del fiduciante al fiduciario y una relación obligatoria por la que el fiduciario se encuentra constrefiido frente al fiduciante de retransmitir ese bien o derecho o de transmitirlo a un tercero. Ferrara sostiene que son dos contratos; a) Un contrato _¡-eal positivo que produce la transferencia de la propiedad o del crédito y que se realiza de modo perfecto e 102 No es aceptable que -se cree un nuevo derecho real, porque el fiduciario para el cumplimiento de los fines encomendados requiere del ejercicio pleno de los derechos transmitidos, pero con la limita@ión de que dichos derechos no van a incrementar el patrimonio del fiduciario, ni los va a ejercitar en su propio provecho, pues lo que ocurre es la inversión del carácter del derecho recibido, de potestativo, a uno cuyo ejercicio se convierte en obligatorio para el cumplimiento de las finalidades sefialadas por el fiduciante, en beneficio de un tercero. . 103 �No admitimos el desdoblamiento del derecho de propiedad recibido por el fiduciario, porque en los regímenes jurídicos de ascendencia latina como el nuestro, la exis¡encia de un titular excluye la posibilidad de otro simultáneo. Este desdoblamiento sólo ocurre en los regímenes anglosajones donde se admiten dos órdenes jurídicos contemporáneos: el derecho común y la equidad, pudiendo existir dos titulares diferentes respecto de un mismo derecho. 3.Afectación a un fin.La relación personal en el negocio fiduciario implica la obligación impuesta al fidu~iario de ~fectar los bienes o derechos recibidos a un determinado fm de caracter lícito. Esto no implica como sostienen algunos autores, que se empleen medios excesivos para fines restringidos ni una contradicción entre medio empleado y fin que se persigue; más bien, se trata de medios propicios que por su flexibilidad, permiten que se alcancen las finalidades que se persiguen y que normalmente le son comune~. Expuesto lo anterior, podemos concluir que el fideicomiso es una especie de negocio fiduciario . En el fideicomiso, el fideicomitente transmite ciertos bienes o derechos al fiduciario quien se obliga a destinar los bienes o a ejercitar los derechos para la obtención de una finalidad lícita Y determinada, en beneficio de un tercero, llamado fideicomisario, con la obligación, una vez cumplida dicha finalidad, de retransmitirlos al fideicomitente o bien de transmitirlos al fideicomisario. Ahora bien, hemos dicho que el fideicomitente transmite al fiduciario la titularidad de los derechos que se requieren para el cumplimiento de la finalidad que se persigue. Por titularidad entendemos la cualidad jurídica que determina la entidad del poder de una persona sobre un derecho o pluralidad 104 de derechos, dentro de una relación jurídica. Es pertinente que aclaremos que dichos bienes que recibe el fiduciario en la celebración de los fideicomisos, no ingresan a su patrimonio personal, sino que se crea un patrimonio autónomo dife. ' rente para cada operación, pues siguiendo a Francisco Ferrara sostenemos que las personas pueden ser titulares de varias masas patrimo•niales de las cuales cada una tiene un tratamiento y finalidad jurídica diferente; así nace la figura del patrimonio separado, es decir, patrimonio distinto del restante de la persona, capaz de tener relaciones jurídicas Y deudas propias y además ser completamente ajeno a las vicisitudes que gravan al patrimonio personal del sujeto en cuyo seno existe. El patrimonio separado es un centro autónomo que no tiene otras relaciones con el patrimonio vecino, que la liga extrínseca de tener el mismo titular. Pero el patrimonio autónomo no es una persona jurídica, porque si la autonomía es 1ma consecuencia de la personalidad, dicha autonomía no supone inversamente la existencia de sujetos diferentes. Así el patrimonio separado es un patrimonio destinado a un fin especial, es una "universitas juris" que comprende derechos y obligaciones que son necesarios e indispensables para el fin al cual se destinan. Pero esa destinación especial no basta, es necesario que exista una responsabilidad por deudas particulares, deudas propias. Para confirmar lo anterior dentro del fideicomiso, nos encontramos ~ue dii acuerdo eón la Ley de Quiebras existe la separación de los patrimonios de cada fideicomíso, en caso de que ocurra la quiebra del fiduciario, sin que los bienes y derechos que los integren, se consideren dentro del patrimonio del fiduciario fánido. Por lo tanto el fiduciario será titular de tantos patrimonios, como fideicomisos en los que intervenga. Expuesto lo anterior podemos definir al fideicomiso como un negocío fiduciario por medio del cual el fideicomitente transmite la titularid~d de ciertos bienes y derechos al fiduciario, quien está obligado a dISponer de los bienes y a ejercitar los derechos, para la reali105 �zación de los fines establecidos en beneficio del fideicomisario. Ahora pasemos a analizar la relación que existe entre el fideicomiso y el contrato a favor de tercero. Los posibilidad guiendo el dispusieron códigos civiles mexicanos de 1870 Y 1884 negaron la de su existencia dentro de nuestra legislación, pues siprincipio romano de "Alteri stipulari nemo potest," que los contratos sólo obligan a las personas que los a la realización de un fin en beneficio de un tercero, en este caso el fideicomisario; si el fideicomisario comparece en el acto constitutivo del fideicomiso, lo hace con la finalidad de aceptar la estipulación hecha a su favor. Después de haber analizado el origen y la naturaleza jurídica del fideicomiso mexicano, nos referiremos a los elementos que lo integran. Estos elementos son: A.- Personas; b.- Materia; C.- Fines, y D.- Forma. otorgan. Posteriormente el Código Civil de 1928, cambia radicalmente el principio e incluye dentro del capítulo de la Declaración Unilateral de la Voluntad fuente de las obligaciones, a la estipulación a ' .. favor de tercero como un acto unilateral de voluntad, como reacc1on al principio romano de la suprema autor!dad de las partes, para generar la relación contractual a través de un acuerdo de voluntades. Estimamos que si se analiza el contenido mismo de los artículos que reglamentan la estipulación a favor de tercero, nos percatamos de que se trata de un contrato, de un acuerdo de voluntades entre el estipulante y el promitente, pues el concepto mismo de estipulación, lleva implícito el acuerdo de voluntades y necesariame_nte se trata de un contrato y no un acto unilateral de voluntad. Particularmente el artículo'l869 ordena que la estipulación hecha a favor de tercero hace adquirir a éste, salvo pacto escrito en contrario, el derecho de exigir del promitente, la prestación a que se ha obligado. También confiere el estipulante el derecho de exigir del promitente el cumplimiento de dicha obligación. Sólo puede existir esta estipulación, si hay un acuerdo previo entre el estipulante Y- promitente. Ahora bien en el fideicomiso nos encontramos que el contrato mismo se perfedciona cuando el fideicomitente, en su carácter de estipulante o promisario, transmite determinados bienes o derechos al• fiduciario 1 en este caso promitente y obligado para que los destine 106 A.- Personas.- Las personas que intervienen en el fideicomiso son tres. a) El fideicomitente~ b) El fiduciario, y c) El fideicomisario. a) El fideicomitente.- Es la persona que constituye el fideicomiso Y destina los bienes o derechos necesarios para ~l cumplimiento de sus fines, transmitiendo su titularidad al fiduciario. é Los derechos y facultades del fideicomitente son los siguientes: 1- Señalar los fines del fideicomiso. 2.- Designar a los fideicomisarios y a la o las instituciones que desempefien el cargo de fiduciario. 3.- Reservarse determinados derechos sobre la materia del fideicomiso. 4.- Prever la formación de un comité técnico o de distribución de fondos, dar las reglas de su funcion~ento y fijar sus facultades. 5- ~gir al fiduciario la rendición de cuentas de su gestion, cuando se haya reservado este derecho expresa107 �mente en el acto constitutivo del fideicomiso o en las modificaciones del mismo. 6.- En los fideicomisos onerosos, exigir del fideicomisario la contraprestación a que tenga derecho. 7.- En caso de incumplimiento, exigir de la contraparte el cumplimiento o la rescisión del contrato de fideicomiso con el resarcimiento de los daños y perjuicios cau- ' sados. Respecto de las obligaciones del fideicomitente podemos destacar como la principal, la de transmitir al fiduciario los bienes Y derechos materia del fideicomiso. Asimismo, el fideicomitente asume las obligaciones recíprocas que hava contraído por el ejercicio de los derechos que expresamente se haya reservado. b} El fiduciario.- & la persona que tiene la titularidad de los bienes o derechos fideicomitidos y que se encarga de la realización de los fines del fideicomiso, a través del ejercicio obligatorio de los derechos recibidos del fideicomitente. De acuerdo con la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito sólo pueden ser fiduciarios las instituciones de crédito que cuentan con la concesión expresa del Estado otorgada al través de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, según lo establecido en la Ley General de Instituciones de Crédito y Organizaciones Auxiliares. Además, se requiere que el fiduciario tenga la capacidad suficiente para que se le puedan transmitir los fondos o derechos materia del fideicomiso. Existen dos excepciones a la Ley General de Títulos de Operraciones de Crédito establecidas en leyes especiales como es el caso de la Nueva Ley del Ahorro Nacional de fecha 29 de diciembre de 1950 publicada en el Diario Oficial de la Federación el 30 del mismo mes, pues en su artículo 26 faculta al Consejo del Patronato del Ahorro Nacional a actuar como fiduciario, en los términos de la fracción X. Asimismo la Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en Materia Minera de fecha 19 de diciembre de 1975 publicada en el Diario Oficial de la Federación del 22 del mismo mes, cuando en su artículo 91 crea a la Comisión de Fomento Minero le otorga, entre otras facultades, la de actuar como fiduciaria en negociaciones minero-metalúrgicas dentro de las actividades que señalan sus objetivos según lo previene la fracción XV del citado artículo. Por lo que se refiere a los derechos y obligaciones del fiduciario, diremos que el cumplimiento de sus obligaciones es correlativo del ejercicio de los derechos que se transmiten, pues está obligado a ejercitarlos para alcanzar los fines del fideicomiso. &tas obligaciones pueden ser de dar, hacer y no hacer. Dentro de las obligaciones de dar nos encontramos las de pagar al fideicomisario los beneficios del fideicomiso ; entre las obligaciones de hacer se encuentran primordialmente las de ejecutar los fines del fideicomiso, y por último las obligaciones de no hacer, comprenden las de abstenerse de hacer mal uso de los derechos fideicomitidos y de no excederse en el ejercicio de las facultades que se le confieren. c) El fideicomisario es la persona que recibe los beneficios del fideicomiso. De acuerdo con la Ley pueden ser fideicomisarios las personas físicas o jurídicas que tengan la capacidad necesaria para recibir el provecho del fideicomiso. Son derechos del fideicomisario: l. Aquéllos que se deriven del acto constitutivo del fideicomiso. 2. Exigir a la institución fiduciaria el cumplimiento de los fines del fideicomiso. 3. Atacar la validez de los actos que la institución fiduciaria cometa e{l su perjuicio, de mala fe. 4. Atacar la validez de los actos que aquella institución 109 �cometa en su perjuicio, en exceso de las facultades que el acto constitutivo o la ley le confieran. 5. 6. " . Cuando proceda reivindicar los bienes que a consecuencia de actos excesivos o de mala fe de la fiduciaria, hayan salido del patrimonio del fideicomiso. Elegir institución fiduciaria cuando haya renunciado la que originalmente fungió con ese carácter; fuese removida o si en el acto constitutivo del fideicomiso no fuere designada. 7. Dar su consentimiento para reformar el acto constitutivo, cuando se trate de formar un comité técnico o de distribución de fondos. 8. Aquellos otros derechos que por las peculiaridades de cada fideicomiso pudieran corresponderle de acuerdo con lo que se haya pactado en la constitución respectiva. Si analizamos todos estos derechos podemos concluir que se trata de derechos personales, salvo aquél-que la Ley señala como el de reivindicar los bienes fideicomitidos por actos excesivos o de mala fe del fiduciario que hubieren salido del patrimonio del fideicomiso; por esta razón conviene estudiar la naturaleza jurídica de este derecho para confirmar si se trata de una acción real como lo es la reivindicatoria o de una acción pauliana, de carácter personal. Esta supuesta acción reivindicatoria atribuida al fideicomisario no es de carácter absoluto, erga omnes, sino relativo, pues únicamente se otorga al fideicomisario cuando por mala fe del fiduciario o por el exceso en el ejercicio de sus facultades enajena los bienes o derechos fideicomitidos, en detrimento del patrimonio del fideicomiso, y además Cliando dicha enajenación es contraria al cumplimiento de los fines del fideicomiso. Por lo que se refiere a los efectos de la acción observamos que tiende a que los bienes reivindicados se reintegren al' patrimonio fideicomitido y no al patrimonio del reivindicante. En vista de lo anterior podemos concluir que en este caso se trata de una acción pauliana, de carácter personal que produce una ineficacia relativa con efectos restitutivos para evitar los actos fraudulentos o excesivos del fiduciario , en detrimento del patrimonio del fideicomiso. Decimos que se trata de una acción personal porque se deriva de una relación jurídica entre acreedor y deudor, pues el fideicomisario es el acreedor del fiduciario por lo que se refiere al cumplimiento de sus obligaciones que se derivan del acto constitutivo del fideicomiso Y que consisten en el ejercicio obligatorio qe los derechos de que es titular, para el cumplimiento del fideicomiso. . Respecto de las obligaciones del fideicomisario sólo podemos decir que éstas existen según se presenten dos situaciones: a) Cuando se designa fideicomisaria a una persona a quien se desea beneficiar por un acto de liberalidad del fideicomitente. b) Cuando el fideicomiso se celebró por mutuo acuerdo entre fideicomitente y fideicomisario y como consecuencia del mismo, el fideicomitente transmite al fiduciario ciertos bienes o derechos Y a cambio de esta enajenación, el fideicomisario debe pagar una contraprestación al fideicomitente, que en la generalidad se traduce en dinero. . · En el primer caso el fideicomisario estará obligado a cumplir a~uellas cargas que el propio fideicomitente pueda imponer en su caracter de donante y sólo podría considerarse como una modalidad que debe cumplir el fideicomisario. ' En el segundo caso el fideicomisario está obligado a dar la 110 111 �su constitución. ., tada pues de lo contrario el fideicomitente contraprestac1on pac , . . . 1 inpuede demandar la rescisión_ d:l co~U-~to de f1de1comiso por e cumplimiento incurrido del fide1comJ.Sano. B- Materia.- Pueden ser materia del fideicomiso cualqu~er clase de bienes que se encuentren dentro del comer~i~ o cualquier 1 de derechos que no sean de ejercicio personal1s1mo y por lo ::7o intransmisibles. Es necesario que dichos bienes Y derechos no se encuentren afectos a un derecho de tercero. Hay bienes que están fuera del comercio por su_ propia naturaleza o por disposición de la Ley. lo están por su propia nat~~ez~, ·nos que no pueden ser poseídos exclusivamente por algun md1aque dº . . , d la Ley viduo como lo es el aire, la luz, etc., Y por 1Spos1c1on e .. ' aquéllos que son irreductibles a propiedad individual, como el eJ1do y los que integran el patrimonio familiar, y que de acuerdo con la Ley son inalineables. Pueden ser materia del fideicomiso cualquier especie de _derechos, siempre y cuando no sean estrictamente personales de -~ titular como lo son las garantías individuales, los derechos de familia , ~l de- D.- Forma del fideicomiso. - Los elementos formales constituyen la manifestación externa que debe revestir el fideicomiso. De acuerdo con la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, el fideicomiso debe constar por escrito y revestir las formalidades especiales según se trate de un acto entre vivos o de un testamento. Cuando el fideicomiso es convencional, es decir, cuando se establece p·o r acuerdo expreso de las partes, debe ajustarse a los términos de la Legislación común, sobre transmisión de los derechos de propiedad de los bienes que se den en fideicomiso. Si el fideicomiso consta en un testamento, deberá sujetarse a • las formalidades propias del tipo especial de testamento de que se trate. Por lo que se refiere a la aceptación del fiduciario en estos fideicomisos testamentarios, tal acto debe constar en un instrumento público, ya sea ante Notario o ante la autoridad judicial que conozca de la sucesión del fideicomitente. 11) Fideicomisos celebrados por disposición de la Ley. recho político de voto, etc. c.- Fines del fideicomiso .- Los fines del fideicomiso son la_s actividades jurídicas que realiza el fiduciario, por instrUcciones del f1deicomitente, a través del ejercicio obligatorio de los derechos que le transmite dicho fideicomitente. Pueden ser fines del fideicomiso, cualquier actividad jurídica que sea lícita, posible y determinada. ilícito el fin que es contrario a las leyes de ordén púb~ic~ a las buenas costumbres. Es imposible el fin que no puede existir 0 por ser incompatible con las leyes de la naturale~ o con una n~rma jurídica que deba regir necesariamente y ~u~ ~onstlt~ya _un o~sta~ulo insuperable para su realización. No sera válido el f1~e1comiso ~1 no se determina en forma concreta, el fin que se perS1gue a traves de No siempre se constituye el fideicomiso por la expresa voluntad, del fideicomitente, ya sea en un acto contractual o en su_testamento, sino por disposición expresa de la Ley, cuando por este medio se crea un patrimonio que venga a satisfacer las necesidades de un determinado cp-upo o clase social. Así, el fideicomiso deja de ser una simple forma contractual y a través de una disposición legislativa, desmpeña una función social para proteger los intereses de ciertas clases o grupos sociales que se encuentran impedidos de llevar adelante su normal desenvolvimiento, como miembros de una comunidad. Estos fideicomisos se constituyen generalmente por el Estado al través de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, quien apor113 112 �ta los fondos o en su caso los bienes que constituyan el patrimonio del fideicomiso; se determinan los fines a los cuales se deberán destinar tales bienes; se señalan a los fideicomisarios, o se precisan las bases para su designación, y también se constituyen comités técnico_s que regularán la inversión de los bienes fideicomitidos, para que el fiduciario pueda dar fiel cumplimiento a las finalidades previstas en la Ley que crea el fideicomiso correspondiente. El Fideicomiso como entidad pública paraestatal. Dentro de la Administración Pública Paraestatal o descentralizada, surge el Fideicomiso como una entidad sin personalidad jurídica propia, cuya finalidad es la administración de una empresa, entendiendo por ésa, la forma que revisten ciertas entidades jurídicoeconómicas que requieren libertad, iniciativa, flexibilidad Y espíritu empresarial. Hay en el fondo, un interés público que mueve a la administración a prestar o proporcionar bienes o servicios de tipo eco- vo. En el fideicomiso de la administración pública, el Gobierno Federal o una entidad con personalidad jurídica propia como fideicomitente, transmite la titularidad de ciertos bienes y derechos a una Institución Nacional de Crédito o de Participación Estatal como fiduciaria, quien se obliga a disponer de los bienes y a ejerci~ar los derechos para la realización de los fines establecidos en beneficio del fideicomisario. En torno al fideicomiso existe una legislación de carácter mercantil, que es de aplicación general y por lo tanto rige para todos los fideicomisos; y en lo relativo a los fideicomisos in;egrados a la Administración Pública Paraestatal, existe una legislación específica.' de carácter administrativo, acorde con la finalidad de interés público que los mismos deben cumplir. . . t:a l~lación administrativa fija características sui generis al nómico industrial o comercial. fideicomISo publico; esta figura al ser utilizada por el Estado para el logro de sus fines, adquiere marcadas diferencias respecto de lastradicionales; entre las que enumeramos las siguientes; El fideicomiso de la Administración Pública Federal es una nueva figura jurídica en la que se aprovechan todas sus modalidades al crearse con objetivos bien heterogéneos entre sí, como por ejemplo el Fideicomiso de Investigación y Educación Pesquera, el FONATUR, el de Desarrollo Económico y Social de Acapulco Y el de la Redacción de la Historia de la Revolución, entre otros. la.- Es la legislación de carácter administrativo la que faculta al Poder Ejecutivo Federal a crear, incrementar, modificar o extinguir fideicomisos, aún cuando los principios fundamentales de la Ley General de Títulos Y Operaciones de Crédito y la Ley Bancaria entre otras, también les son aplicables. ' Los fideicomisos de este tipo han surgido a la vida jurídica con el objeto de resolver problemas nacionales de carácter económico, social y cultural de nuestro país, dándose a las instituciones fiduciarias la titularidad de bienes o derechos, propiedad de la Federación de las entidades federativas y de los municipios. ' El fideicomiso de la Administración Pública Federal tiene características sui generis en relación con los demás tipos de fideicomisos; por ello, la aplicación de las normas legales que lo rigen, escapa en algunas ocasiones del ámbito de la legislación puramente mercantil, para aplicarles leyes de carácter eminentemente administrati114 . . 2a.- La Secretaría de Hacienda y Crédito Público siempre sera. titular de uno de los elementos personales de esta figura el fideicomitente, situación que no podrá variar cuando sea el Gobierno Federal quien constituya el fideicomiso. _3a.El patrimonio fideicomitido se forma con dinero y otros bienes del Estado que en última instancia provienen de import~ntes contribuciones de los ciudadanos, por lo tanto los fideicomisos solo podrán constituirse con base en un interés público. 4a.- El fideicomiso creado por el Gobierno Federal se debe a 115 �un fenómeno de publicitación de esta institución. 5a.- La Secretaría de Programación y Presupuesto sin ser un elemento personal constitutivo del fideicomiso, interviene, tanto en su constitución e incremento, como en su modificación Y disolución; en las dos primeras acciones siendo conductor de la autorización del Presidente de la República, y en las últimas haciendo la proposición respectiva ante el Ejecutivo Federal. Debe aclararse que la iniciativa de incremento, modificación o disolución, puede provenir de diferentes fuentes, a saber: l. El Presidente de la República; 2. El Coordinador de Sector correspondiente; por sí o.a petición de la institución de crédito que funja como fiduciaria; 3. _ La Secretaría de Programación y Presupuesto, a propuesta o previa opinión del Coordinador de Sector. tos legales. ne la misma manera el Comité Técnico se constituye con representantes de las diversas dependencias de la administración pública centralizada, que tiene una intervención significativa en la realización de sus fines. 7a. De conformidad con la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, los fideicomisos son entidades de la administración pública paraestatal y además auxiliares del Ejecutivo de la Unión. 8a.- No pueden ser creados únicamente por contrato, pues de ser así les faltaría un elemento esencial de validez, ya que su existencia se origina por una disposición expedida por el Presidente de la República o el Congreso de la Unión. Con base en los señalamientos anteriores, podemos concluir que dentro del marco de la Administración Pública Federal, el fideicomiso público es susceptible de enfocarse desde los ángulos siguientes: I. Si la iniciativa proviene de la fiduciaria, cuando la ley o el acto constitutivo del fideicomiso así la.faculten, o bien de la Secretaría de Programación y Presupuesto, en ambos casos ésta debe recabar la opinión del Titular de la Secretaría de Estado o Departamento Administrativo que funja como responsable del Sector dentro del que se encuentre agrupado el fideicomiso y de la Coordinación General de Estudios Administrativos de la Presidencia de la República. 6a. Además el Gobierno Federal conserva una atribución significativa sobre los fideicomISos de la administración pública, pues ejerce sobre ellos la supervisión administrativa señalada en diversos ordenamientos legales (Ley General de Deuda Pública, Ley de Presupuesto, Contabilidad y Gasto Público Federal}; la Secretaría de Hacienda y Crédito Público a través de la Comisión Nacional Bancaria y de Seguros, ejerce facultades de supervisión, independientemente de los controles administrativos que ejerce por otros ordenamien116 n: Como negocio fiduciario, implica las relaciones jurídicas que se dan en el fideicomiso en general, pero matizadas por diversos factores: a) El fideicomitente lo será siempre el Gobierno Federal (al través de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, cuando se trate de la Administración Pública Centralizada} o alguna entidad paraestatal con personalidad jurídica y patrimonio Propio; b) Los fines que perseguirá el fideicomiso serán siempre de interés público; c) El régimen jurídico aplicable es exorbitante del de derecho privado. Como empresa, es una unidad jurídico-económica constituída total o parcialmente con bienes de la Federación o fondos públicos, cuya organización y funcionamiento se encomiendan a una institución fiduciaria, con sujeción al control y vigilancia de la Administración Pública 117 �Federal. 111. Como entidad paraestat~ es una estructura administrativa, sin personalfclad jurídica, utilizada por el Estado en la gestión empresarial e integrada dentro de instituciones nacionales de crédito autorizadas, que actúan ;:;orno fiduciarias. IV. Como contrato, es aquél que celebran el Gobierno Federal por conducto de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público; el Departamento del Distrito Federal, los organismos descentralizados o las empresas de participación estatal, con una institución fiduciaria, a efecto de transmitirle la titularidad de ciertos bienes o derechos, con la encomienda de realizar fines de interés público, en beneficio de los fideicomisarios. La Constitución de los Estados Unidos Mexicar.os, en su ar- tículo 73, fracciones X y XXIX, inciso 3o., otorga facultades al Congreso de la Unión para legislar en materia de comercio y de instituciones de crédito. Mediante los principios de nuestra Carta Magna enunciados, el Congreso legisla en materia de instituciones de crédito y de comercio, conceptos que al interpretarlos lato sensu, abarcan la regulación también de una institución de carácter mercantil, como es el fideicomiso. A los fideicomisos de la Administración Pública Federal, no sólo se les aplicará la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, Ley Bancaria, y otros ordenamientos civiles o mercantiles, sino que deberán conjugarse con leyes de orden público. Entre las Leyes Administrativas que regulan el fideicomiso, podemos citar la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, la Ley de Presupuesto, Contabilidad y Gasto Público Federal, la Ley General de Deuda Pública, la Ley Orgánica de la Contaduría mayor 118 . de Hacienda, la Ley sobre Adquisiciones, Arrendamientos y Almacenes de la Administración Pública Federal, la Ley de Obras Públicas y la Ley para el Control, por parte del Gobierno Federal, de los Organismos Descentralizados y Empresas de Participación Estatal; entre los Acuerdos y Decretos que podemos mencionar, está el Acuerdo de fecha 17 de marzo de 1981 publicado en el Diario Oficial del día lo. de abril siguiente, por el que las Entidades de la Administración pública Para~statal se agrupan por sectores a efecto de que sus relaci0nes con el Ejecutivo Federal, se realicen a través de la Secretaría de Estado o Departamento Administrativo que en dicho Acuerdo se determina; en forma muy importante el Decreto de fecha 10 de enero de 1979, publicado en el Diario Oficial de 27 de febrero del mismo año, por el que se establecen bases para la constitución , incremento , modificación, organización, funcionamiento y extinción de los fideicomisos establecidos o · que establezca el Gobierno Federal; y el Acuerdo de 17 de abril del año de 1979, publicado en el Diario Oficial de 24 del mismo mes y año, por el que las dependencias y entidades de la Administración Pública -Federal adecuarán sus planes, sistemas, estructur~s y procedimientos, conforme al proceso permanente, p~ogramado y participativo de la reforma administrativa. A continuación, se hará una breve referencia a los citados ordenamientos: a) La Ley Orgánica de la Administración Pública Federal , en sus artículos 3o., fracción III y 49, constituye el fundamento legal que nos permite establecer que los fideicomisos forman parte de la Administracióq Pública Federal; que los mismos se establecen por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público como fideicomitente único del Gobierno Federal o con recursos de las entidades de la Administración Pública Paraestatal. Tambi~n se establece que el fideicomitente debe recabar la autorización previa de la Secretaría de Estado o Departamento Administrativo encargado de la coordinación del sector correspondiente, P~a la integración de los Comités Técnicos, que siempre serán presid;dos por el Coordinador de Sector y estará representada 1a Secreta119 �ría de Hacienda y Crédito Público. En lo relativo a los fideicomisos creados por entidades del sector paraestatal, de conformidad con la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, la Secretaría de Programación y Presupuesto expide la autorización para construir el fideicomiso, de la misma manera que aprueba los programas Y el presupuesto de la entidad paraestatal, que lo crea; asimismo, vigila su ejecución por medio de la evaluación, que ejerce a través de la Auditoría Gubernamental. .. En la fracción XII del artículo 32, se da a la Secretaría de Programación y Presupuesto la atribución de controlar financiera y administrativamente a las entidades del sector paraestatal, que no estén expresamente encomendadas o subordinadas a otra dependencia; y en la fracción XIII, se otorga la facultad a dicha Secretaría, de disponer la práctica de auditorías externas a las entidades de la administración pública federal, en los casos que señale el Presidente de la República. b) La Ley de Presupuesto, Contabilidad y Gasto Público Federal, en su artículo 2o., establece que el gasto público federal comprende las erogaciones por concepto de gasto corriente, inversión física , inversión financiera así como pagos de pasivo o deuda pública que realizan las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal, entre las que se incluyen a los fideicomisos en los que el fideicomitente sea el Gobierno Federal, el Departamento del Distrito Federal o alguno de los organismos descentralizados y empresas de participación estatal; en este último caso, el fideicomitente entendido como la persona jurídica que tiene capacidad necesaria para hacer la afectación de bienes que el fideicomiso implica, lo será el organismo descentralizado o la empresa de participación estatal que lo crea y que forzosamente debe tener personalidad jurídica y patrimonio propio. El artículo 9o., de esta misma Ley, faculta al Presidente de la República a fin de que, por medio de la secretaría de Programación y Presupuesto, emita la autorización respectiva para constituir o incrementar un fideicomiso; asimismo, es función de la citada Secretaría 120 pr~pon~r al Ejecutivo Federal, la modificación o disolución de los fideicorrusos, cuando así convenga al interés público. Finalmente este precepto establece que la Secretaría de Hacienda y Crédito Ptiblico, será _la fideicomitcnte única del Gobierno Federal, siendo la dep~nden~~a que debe celebrar los contratos de fideicomiso en los térrrunos fiJados en el ordenamiento expedido para tal efecto. . Por o~o lado, en el artículo 37 se establece la obligación de qw~nes efectuan gasto público federal, de proporcionar a la Secretaria d~ :rogramación y Presupuesto, la información que les solicite Y permitirl~. a su personal la práctica de visitas y auditorías, para la c~mprobacion del cumplimiento de las obligaciones derivadas de dicha ley Y de las disposiciones expedidas con base en ella. c? La Ley General de Deuda Pública, en su artículo 4o., ot~rga diversas facultades a la Secretaría de Hacienda y Crédito Púb~co, entre las cuales, están las siguientes; elaborar el programa finan~i~ro del se~or público, ~on base en el cual se manejará la deuda púlica (Fracc1on II); autorizar a las entidades del sector público paraestatal a contratar créditos, fijando los requisitos que deberán observarse en cada caso (fracción III y artículo 5 fracción IV y 17) • c · dar 1 , ' wque os recursos procedentes de financiamientos se destinen a la realizacion · · de proyectos, actividades y empresas que' apoyen los planes de desarroll~ _económico y social; que generen ingresos para su pago O ~ue se ~t~cen para el mejoramiento de la estructura del endeudamiento ~ublico (fracción IV); y vigilar que la capacidad de pago de !as entidades que contraten financiamientos sea suficiente para cubrir los compromisos que contraigan. tra . , Por 0 ~ 0 lad~, e_n el Capítulo V, de esta Ley, se regula la con- F tacion de fmanc1am1entos para entidades distintas del Gobierno ::eral;_ en el artíc~o 19 se establece que dichas entidades, entre las están com~ren~~as las instituciones nacionales de crédito que t:~an . ~orno f~duc1anas en los fideicomisos públicos, requieren auPú:~cion previa Y expresa de la Secretaría de Hacienda y Crédito li~o para la contratación de toda clase de financiamientos; en 1 e articulo 20 se establece la obligación de las entidades, de presentar ¡, f21 �ante dicha Secretaría, periódicamente y en la forma en qu~ 1~ requiera, sus estados financieros, datos sobre pasivos~ la demas i~ormación adicional que les sea solicitada para determinar su capacidad de pago y la necesidad debidamente razonad~ ~el tipo ~e gasto que ~e pretenda financiar con los recursos del cred~:o; la c~tada Secretaria está facultada para complementar la informacion mediante el ~xamen de registro y documentos de las mismas entida~:s; e~ el Capitulo VI de la misma Ley, se establecen facultades de vigilancia para la Secretaría de Hacienda y Crédito Público y la obligación a cargo de las entidades de proporcionar a dicha Secretaría, toda la información nec~saria para llevar a cabo la vigilancia que le compete respecto a~ aplicación de recursos provenientes de los financiamientos autorizados con la periodicidad y forma que dicha Secretaría determine. d) La Ley Orgánica de la Contaduría Ma!or de ~c~enda, otorga a la Contaduría Mayor de Hacienda, como ~~~ano tecruco de la Cámara de Diputados que tiene a su cargo la rev1S1on de la Cuenta Pública del Gobierno F;deral y de la del Departamento del Distrito Federal entre otras atribuciones, la de verificar si las entidades a que se refie~e el artículo 2o., de la Ley de Presupuesto, Contabilidad Y Gasto Público Federal, comprendidas en la Cuenta Pública, realizaron sus operaciones en lo general y en lo particular, con apego a las Leyes de Ingresos y a los Presupuestos de Egresos de la Federa~ión del Departamento del Distrito Federal y cumplieron con las d1Spo~1ciones legales aplicables en la materia; si ejercieron correcta Y estrictamente sus presupuestos conforme a los programas y subprogramas aprobados; si ajustaron y ejecutaron los programas de inversió~ en los términos y montos aprobados y de conformidad con sus partidas; y si aplicaron los recursos provenientes de financiamiento con_ ~a periódicidad y forma establecidas por la Ley. (artículo 3o., fracc1on I). 1 ! Para dicha finalidad, la propia ley establece facultades a la Contaduría Mayor de Hacienda para ordenar visitas, inspecciones, practicar auditorías, solicitar informes, revisar li~ros y docume~tos para comprobar si las inversiones y gastos autonzad~s .ª las entidades se han aplicado eficientemente al logro de los ob1et1vos Y metas de los programas y subprogramas aprobados. (fracción VI del artícu- lo 30.). En relación con este precepto, se establece la obligación de las entidades así como de los funcionarios de las mismas, de permitir la práctica de visitas, inspecciones y auditorías necesarias para el esclarecimiento de los hechos (artículo 24) y en el artículo 30, se establece que los organismos que componen la Administración Pública Paraestatal, los funcionarios o empleados de ésta, las empresas privadas o las particulares, son solidariamente responsables con los empleados o fundonarios de las entidades que integran la Administración Pública Centralizada o con los de la Contaduría Mayor de Hacienda, por su coparticipación en actos u omisiones sancionados por la ley. e) La Ley sobre Adquisiciones, Arrendamientos y Almacenes de la Administración Pública Federal, tiene por objeto regular las operaciones de las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal relativas a la adquisición de mercancías, materias primas y bienes muebles; arrendamiento de bienes muebles; contratación de servicios relacionados con bienes muebles y almacenes. Entendiéndose como entidades las mencionadas en la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, como tales. f) La Ley de Obras Públicas, tiene por objeto regular el gasto y las acciones relativas a la planeación, programación presupuestación, ejecución, conservación, mantenimiento, demolición y control de la obra Pública que realicen las dependencias y entidades, encontrándose entre estas últimas, los fideicomisos en los que el fideicomitente se"' el Gobierno_Federal, el Departamento del Distrito Federal o algún organismo descentralizado o empresa de participación estatal. g) En cuanto a la Ley para el Control, por parte del Gobierno Federal, de los Organismos Descentralizados y Empresas de Participación Estatal, en el artículo 26, se establece la obligación a cargo de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público de inscribir los fideicomisos en los que actúe como fideicomitente, en el Registro de la Administración Pública Paraestatal actualmente a cargo de la Secretaría de Programación y Presupuesto. 122 123 �Se habrá de considerar que en los Estados debe haber algunas leyes que también incidan sobre los fideicomisos. Respecto a los Acuerdos y Decreto Presidenciales mencionados los mismos también establecen diversas disposiciones a que deben' sujetarse los fideicomisos en su carácter de entidades de la Administración Pública Paraestatal, como a continuación se sefiala: El Acuerdo de fecha 17 de marzo de 1981 , publicado en el Diario Oficial del lo. de abril siguiente, por el que las Entidades de la Administración Pública Paraestatal se agrupan por sectores a efecto de que sus relaciones con el Ejecutivo Federal, se realicen a través de la Secretaría de Estado o Departamento Administrativo que en dicho Aéuerdo se determina, encuentra su base en la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal que otorga facultades al Presidente de la República para determinar agrupamientos de entidades paraestatales, por sectores definidos para que sus relaciones con el Ejecutivo Federal se realicen a través de la Secretaría de Estado o Departamento Administrativo que en cada caso se designe como coordinador del sector correspondiente; así, se establece un orden de las diversas entidades que forman la Administración Pública Paraestatal, designando coordinadores de sector a los titulares de las Secretarías de Estado y Departamentos Administrativos y agrupando a las entidades en aquellos sectores que tienen relación estrecha con sus responsabilidades a fin de obtener una mayor coherencia operativa y evitar duplicaciones o contradicciones. Destaca por su importancia el Decreto de fecha 10 de enero del año de 1979, publicado en el Diario Oficial de 27 de febrero, por el' que se establecen bases para la constitución, incremento, modificación1 organización, funcionamiento y extinción de los fideicomisos • , establecidos o que establezca el Gobierno Federal; la denominac1on de este Decreto y las normas que lo conforman, explican los alcances y la importancia que para la Administración Pública tienen los fideicomisos en la actualidad. Este Decreto se expidió tomando en consideración que la Ley , 124 Orgánica de la Administración Pública Federal, dispone que las entidades del Sector Público Paraestatal, incluyendo en éstas a los fideicomisos del Gobierno Federal, sean auxiliares del Poder Ejecutivo en el desempeño de su tarea administrativa·y para dar unidad y cohesión a la Administración Pública Federal, agrupa a dichas entidades paraestatales en sectores definidos, estableciendo su debida coordinación con las dependencias de la Administración Pública Centralizada; también se consideró que las Leyes de Presupuesto, Contabilidad y Gasto Público Federal Y, Orgánica de la Administración Pública Federal facultan a la Secretaría de Programación y Presupuesto, para interv~nir en la constitución, incremento y extinción de los fideicomisos del Gobierno Federal, para sugerir modificaciones a los contratos cons~i~u~ivos, a su estructura y bases de organización y operación, sin perJU1c10 de las facultades que le corresponden en las materias de planeación, programación y presupuestación de todas las entidades de la Administración Pública Paraestatal; en dichos ordenamientos se señala a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, como fideicomitente único de la Administración Pública Centralizada y la Ley General de Deuda Pública, le otorga diversas facultades a las que ya se aludió en el presente trabajo. En el Decreto de referencia, se consideró asimismo la conveniencia de precisar la posición de las instituciones fiduciarias con motivo de la ejecución de los acuerdos de los Comités Técnico; y de Distribución de Fondos en su caso, cuyas facultades deben quedar expresamente sefialadas en los contratos de fideicomiso. En el artículo 2o., del Decreto en cuestión se establece que la Secretaría de Hacienda y Crédito Público será la dependencia encargada de constituir y contratar los fideicomisos del Gobierno Federal P~a lo cual debe precisar los fines del fideicomiso, sus condiciones; terminos, siguiendo las instrucciones del Ejecutivo Federal dictadas a través de la Secretaría de Programación y Presupuesto. En el artículo 3o., se establece que en los casos en que la Secretaría de Programación y Presupuesto o el Coordinador de Sector proponga la modificación o extinción de los fideicomisos del Gobier125 �no Federal, dicha Secretaría debe recabar previamente la opinión de la Coordinación General de Estudios Administrativos y de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, en su calidad de fideicomitente, quienes la emitirán en un plazo que no excederá de 30 días contados a partir de la fecha en que les fue solicitada. dad la obtiene en forma por demás acertada por las atribuciones que le son propias de conformidad con la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, que en diversas fracciones del artículo 31 establece cuáles son los asuntos de su competencia: Como ya se ha indicado, el conjunto de disposiciones que se agrupan en este ordenamiento, son de gran importancia ~ai:a el~~ adecuado de la figura jurídica del Fideicomiso, en la Admmistrac1on Pública Federal. Por lo que toca al Acuerdo de fecha 17 de abril del año de 1979, publicado en el Diario Oficial de 24 del mismo mes Y año, por el que las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal, adecuarán sus planes, sistemas, estructuras y procedimientos conforme al proceso permanente, programado y participativo de reforma administrativa, dentro del mismo se comprenden diversas disposiciones reguladoras de los fideicomisos como entidades de la Administración Pública Paraestatal; entre otras, el artículo Cuarto, segundo párrafo, establece el procedimiento para elevar a la consideración del Titular del Ejecutivo Federal, los proyectos de reformas a las entidades, cuando impliquen la modificación de su estructura o bases de organización, así como la iniciativa para fusionarlas, disolverlas o- liquidarlas. En estos supuestos, la citada Secretaría o las dependencias, en su caso, deben recabar la opinión previa de la Coordinación General de Estudios Administrativos. Por otro lado, en el artículo Décimoprimero; se señala que para los casos de constitución de entidades paraestatales, la Secretaría de Programación y Presupuesto someterá a la consideración del Ejecutivo Federal los proyectos respectivos a propuesta o previa opinión del Coordinador del Sector que correspondería según la naturaleza de las actividades de las mismas. Asimismo, se recabará la opinión de la Coordinación General de Estudios Administrativos. IX. Intervenir en todas las operaciones en que se haga uso del Crédito Público; X. Manejar la deuda pública de la Federación y del Departamento del Distrito Federal; XI. Dirigir la política monetaria y crediticia; XII. Ejercer las atribuciones que le señalan las leyes de instituciones de crédito, seguros y fianzas. La afirmación anterior se consolida por el acuerdo de sectori- zación de las entidades de la Administración Pública Federal en el que la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, es la coordinadora del sector financiero. Se debe señalar que es la autoridad que tiene la capacidad técnica Y administrativa para desempeñar el papel de fideicomitente, pues su estructura administrativa se presta para ello, al tener una Subsecretaría de Hacienda dentro de la cual se encuentran ubicadas la Dirección General de Crédito y bajo su dependencia jerárquica la Dirección de Instituciones Nacionales de Crédito. Los fideicomisos del Gobierno Federal se pueden crear mediante: Ley Decreto El Gobierno Federal en la constitución de fideicomisos, se hace representar por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, la que como anteriormente se señaló actúa como fideicomitente. Esta cuali126 Acuerdo Presidencial 127 �Independientemente y de conformidad con lo dispuesto por los artículos 2o. y 9o. de la Ley de Presupuesto, Contabilidad y Gasto Público Federal y 3o. de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, el Secretario de Programación y Presupuesto expide un acuerdo en el que se establece: lo. Las causas que motivan la creación del fideicomiso; 2o. La denominación del fideicomiso; 3o. Los elementos personales como son: a) El fideicomitente que siempre será el gobierno federal pero que también pueden ser en forma conjunta los gobiernos de las entidades federativas, empresas de participación estatal, instituciones nacionales de crédito u otras entidades públicas o privadas; fondos; cuyas facultades y forma de funcionamiento se establecen en el con~t~ q~~ ce~ebre la Secretaría de Hacienda y Crédito Público,· con la mst1tuc1on fiduciaria. , Se debe anotar que en los comités técnicos, siempre se incluira un representante del coordinador de sector y otro de la Secretar , de ~acienda y Crédito Público, con el objeto de que exista una lanc1a para la buena marcha del fideicomiso. vi;~ \ b) La institución fiduciaria que en la generalidad es una institución nacional de crédito; c) El o los fideicomisarios; 4o. Se determinará también la integración del patrimonio el que podrá estar formado por bienes muebles e ínmuebles, aportaciones en dinero, créditos y rendimientos. Independientemente se puede establecer que el patrimonio podrá incrementarse mediante aportaciones del Gobierno Federal , estatal o de terceras personas; So. Los fines del fideicomiso que anteriormente mencionamos como un aspecto fundamental del mismo y que pueden ser muy variados; V. gr. de investigación, de construcción, de planeación, rehabilitación de alguna zona, o cualquier otra actividad lícita y de interés público; 60. La creación de un comité técnico o de distribución de 128 129 �JOSE NATIVIDAD GONZALEZ PARAS PONENCIA PRESENTADA POR EL LIC. JOSE NATIVIDAD GONZALEZ PARAS EN EL PRIMER CICLO DE CONFERENCIAS SOBRE " EL FIDEICOMISO PUBLICO EN MEXICO" EL 24 DE SEPTIEMBRE DE 1981. " LA REFORMA ADMINISTRATIVA Y EL FIDEICOMISO PUBLICO" La Administración Pública es el principal instrumento del que dispone el Estado para alcanzar los fines económicos, políticos y sociales que se consignan en la Constitución, como máxima expresión de la voluntad política del pueblo mexicano. A través de la Administración Pública se busca el logro de los objetivos y prioridades nacionales orientadas al desarrollo integral del país en un marco de libertad y de justicia social. En este contexto, el fideicomiso público constituye uno de tantos medios con los que cuenta la Administración Pública para cumplir con esos fines. Sustraer el fideicomiso de esa realidad limitaría el análisis de tan importante institución. LIC. JOSE NATIVIDAD GONZALEZ PARAS Egresado de la Facultad de Derecho y C iencias Sociales de la U.A. N. L. en 1970. Realizó estudios de Post-grado en Administración Pública ;¡.n el Instituto' Internacional de Administración Pública de París. Francia. Obtuvo el grado de Doctor en Ciencias Políticas en la Facultad de Derecho Economía y Ciencias Sociales de la Universidad de París II el 29 de Enero de 1976. Es catedrático de Ciencia Política y Administración Pública en la Maestría de Ciencia Política de la U.N.A.M., Profesor del Colegio de México, Profesor Regular del Instituto Internacional de Administración Pública. Actualmente es Coordinador General Adjunto de la Coordinación General de Estudios Administrativos de la Presidencia de la República. 131 �La Administración Pública Federal es un todo crgánico compuesto por elementos humanos, normas, objetivos, re~·s~s ~teriales técnicos y financieros, así como por estructuras e instituc~o~es a través de los cuales se traducen en acciones concretas las dec1S1ones políticas. / Desde el punto de vista estructural la administración públi~ federal comprende dos niveles de acción: la administración centralizada y la administración paraestatal. Conforme a lo disp~esto ~n la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, la Presidenc~ ?e la República, las Secretarías de Estado, los ~e~ta~entos Ad~trativos y la Procuraduría General de la Republica, integran la administración pública centralizada. Por su parte, la administración paraestatal está compuesta por los organismos descentralizados, las empresas de participación estatal, las instituciones_ n~cionale_s d~ cré_dito, las organizaciones auxiliares nacionales de credito, las instituciones nacionales de seguros y fianzas y los fideicomisos públicos. Cabe destacar que dicha Ley Orgánica promulgada en el actual régimen de gobierno, considera por vez primera, a las entidades paraestatales como parte integrante de la Administración Pública Federal. La incorporación de las entidades paraestatales al ordenamiento legal de la Administración Pública Federal, hace patente la estrecha interrelación que existe entre los dos niveles del aparato administrativo gubernamental. Esta vinculación impide concebir aisladamente la acción de cualquiera de las instituciones que componen el ámbito de la administración pública. En ese orden de ideas, el análisis de la naturaleza y operación del fideicomiso público se inscribe necesariamente en el contexto de la Administración Pública Federal y, en particular, de la paraestatal. Lo anterior sugiere un breve repaso de la historia del comportamiento de la administración pública en México, a fin de precisar relaciones del fideicomiso con la Administración Pública en su conjunto, con el proceso de reforma de ésta, con el ambiente socio-político y \'.:On la filosofía que orienta la acción del Estado. 132 Al nacer México a la vida independiente la Administración Pública del nuevo Estado sólo requería un escaso aparato administrativo. Privaban entonces los principios del liberalismo económico, que asignaban al Estado el mero papel de gendarme. Su función se limitaba a garantizar el orden para que las acciones de los·particulares marcharan conforme a las leyes del libre juego de la oferta y la demanda, sin cortapisa alguna. Los principios fundamentales sobre los que descansaba tal filosofía gubernamental pregonaban el "dejar hacer" y el "dejar pasar". En tales circunstancias, no se requería de una gran maquinaria administrativa. Bastaba para el cumplimiento de los objetivos gubernamentales la existencia de cuatro secretarías: la de Relaciones Interiores y Exteriores, la de Guerra y Marina, la de Justicia y Negocios Eclesiásticos y la de Hacienda. Esa estructura original se mantuvo casi inalterable por largo tiempo, sin que la persp_ectiva de la acción del Estado en la sociedad civil conociera modificación alguna. Los cambios eran más producto de agregación o separación de fun_ciones, que de alteraciones en la concepción filosófica que sustentaba el Estado de entonces. De este modo, en 1853 se crea el Ministerio de Fomento, Colonización e Industria y Comercio y se separan las funciones de Gobernación de las de Relaciones Exteriores. En 1891 se establece la Secretaría de Comunicaciones y Obras Públicas y al iniciarse el siglo se separan de la Secretaría de Instrucción Pública las funciones de Justicia, con lo que se da vida a la dependencia correspondiente. No es sino hasta que el pueblo mexicano realiza la primera revolución social del siglo XX, que la filosofía del Estado envuelve y afecta también a la Administración Pública. Del Estado-GendarmeLiberal, se transita a un Estado-Social, a un Estado de Servicio. La participación de campesinos y obreros, fue decisiva para que la Revolución se planteara fines y objetivos que correspondieran a las exigencias que los mismos obreros y los campesinos habían 133 �impuesto. El pensamiento de la Revolución evoluciona del sentido político-electoral, con el que nace, a un movimiento de contenido social por la influencia que en él ejerce la participación del pueblo. Por ello las reformas sociales hicieron del nuevo Estado un Estado com' prometido con los intereses de las mayorías. Una vez plasmadas en la Constitución las reformas sociales conformaron el marco ideológico a partir del cual las nuevas instituciones públicas habrían de desarrollarse. De esta manera, la filosofía del Estado Social del Estado de Servicio que deribó de la Revolu' ción, repercutió en la organización administrativa de ese mismo Estado. Las nuevas responsabilidades determinaron una diversificación y un notable crecimiento cuantitativo y cualitativo de la Administración Pública. Surgieron como nuevas figuras los departamentos administrativos, para auxiliar directamente al Presidente de la República, como fue el caso del de Establecimientos Fabriles y Aprovisionamientos Militares, el del Presupuesto, el de Estadística, el de Contraloría y el de Aprovisionamientos Generales. Funciones que terminaron por ser reabsorbidas por las Secretarías de Estado. En un segundo momento, los departamentos administrativos empezaron a cubrir algunas de las nuevas funciones sustantivas del Gobierno; aparecen así los departamentos de Trabajo, de Salubridad Pública y el Agrario, entre otros, que posteriormente dieron lugar a nuevas secretarías. Al lado de los cambios estructurales, se registró a partir de la Revolución un sensible crecimiento de las Secretarías de Estado. El Presidente Cárdenas modificó cuatro veces la organización del aparato administrativo; el Presidente Avila Camacho elevó al rango de Secretaría el Departamento de Marina Nacional y fusionó en una sola Secretaría, la Secretaría de Asistencia Pública y el Departamento de Salubridad; el Presidente Miguel Alemán estableció dos nuevas secre134 tarías, la de Bienes Nacionales e Inspección Administrativa y la de Recursos Hidráulicos; el Presidente López Mateos creó la Secretaría de la Presidencia y el Departamento de Turismo, transformó la Secretaría de Bienes Nacionales en la Secretaría del Patrimonio Nacional y dividió la Secretaría de Comunicaciones y Obras Públicas en la Secretaría de Comunicaciones y Transportes, y la Secretaría de Obras Públicas; finalmente el Presidente Echeverría elevó a rango de Secretaría a los Departamentos Agrario y de Turismo. Empero, es necesario advertir que el Estado Mexicano de la Revolución, en tanto estado y servicio, cumple sus importantes funciones tanto al través de las secretarías de Estado y los departamentos administrativos, como por medio de una variada gama de entidades de diversas naturaleza jurídica, que se conocen como la Administración Pública Paraestatal. Con esta denominación simplemente se quiere subrayar el hecho de que no se trata de órganos de autoridad -como las secretarías de Estado y los departamentos administrativossino que, en el cumplimiento de sus distintos objetivos, tienen una personalidad jurídica distinta de la del Estado y operan como empresas de participación estatal, como organismos descentralizados O como fideicomisos, por lo tanto se rigen por normas jurídicas diferentes de las que regulan a las dependencias centralizadas. Ahora bien, como parte de la acción para garantizar el modelo económico-social surgido de la Revolución Mexicana, es necesario tener en perspectiva, como instrumentos flexibles y eficaces para responder a demandas o prioridades concretas, a los fideicomisos públicos, parte integrante de la Administración Pública paraestatal a la que aquí se ha hecho referencia. Al asomarnos retrospectivam~nte a la evolución del modelo de desarrollo económico veremos como el fideicomiso público se inscribe en el contexto político-administrativo aludido. , En efecto, en la Administración Obregón, en 1925, se formulo el Proyecto sobre Compañías Bancarias y de Fideicomisos y Ahorro; en 1934 se creó el Fondo de Cultura Económica; en 1954 el Fondo de Garantía a la Industria Mediana y Pequeña (FOGAIN); en 135 �1955, el Fondo de Garantía y Fomento para la Agricultura, Ganadería y Avicultura (FIRA); en 1962, el Fondo para el Fomento de Exportaciones de Productos Manufacturados (FOMEX). Después aparecen; en materia de vivienda, el Fondo de Garantía y Apoyo a la Vivienda de Interés Social (FOGA) y el Fondo de Operaciones y Descuento a la Vivienda (FOVI); en apoyo a las actividades industriales, el Fondo de Equipamiento Industrial (FONEI) y el fondo de Fomento Industrial ( FOMIN); y en relación al Turismo, el Fondo de Fomento Turístico (FONATUR). Para tener una idea de la magnitud del crecimiento del sector paraestatal baste recordar que si en 1930 las entidades paraestatales eran apenas 16, hacia 1976 el conjunto de la Administración Pública Paraestatal constituía un complejo universo de más de 900 unidades , de las cuales alrededor de 240 eran fideicomisos públicos. En la actualidad el conjunto de recursos humanos involucrados en el sector paraestatal representa aproximadamente a un millón de funcionarios y empleados, sólo en el nivel federal de gobierno. De este modo, las diferentes responsabilidades del Estado Mexicano fueron imponiendo el establecimiento de nuevas estructuras y funciones administrativas, y si bien, en general y tomadas por separado, fueron cumpliendo los cometidos para los cuales se crearon , lo cierto es que con el tiempo dieron lugar a un conjunto orgánico desarticulado, sin coordinación, con fenómenos de duplicación, super-posición y, lo que es más, de contradicción de funciones lo ' que al final de cuentas se convirtió en un serio obstáculo para el cumplimiento de los propios programas del gobierno. Dicho de otro modo, el crecimiento de la estructura central y la di~ersificación del andamiaje paraestatal trajeron consigo deformaciones en los modelos administrativos que originalmente debían de responder con rapidez, eficacia y eficiencia a los objetivos políticos. La expansión del sector paraestatal se fue realizando por agregación sin medios que previeran el desenvolvimiento de la infraestructura administrativa del Estado, ni planes y programas gubernamenta136 que permitieran imprimir racionalidad y congruencia a la Administración pública en su conjunto. En esas condiciones, era difícil concebir la existencia de un marco general que posibilitara la capacidad de coordinación por parte del titular del Ejecutivo Federal respecto de cada una de las entidades paraestatales. Esto ocasionó, desde luego, falta de control, dispendio y en general ineficiencia e in.eficacia. La administración pública se convirtió de cierta manera en un fardo necesario pero pesado que tenía que cargar el gobierno en su acción. En el campo específico de los fideicomisos públicos se dificultaban cada vez más el control y la evaluación de sus actividades. Con el tiempo se empezó a abusar de esta figura, pues frecuentemente se pretendía resolver problemas administrativos de la más variada índole a través de la formación de un fideicomiso. Asi en la relación actual de fideicomisos aparecer. algunos poco ortodoxos dentro del contexto de la administración pública, como los que se fundaron para filmar películas, para editar diccionarios o incluso para liquidar a otros fideicomisos. En no pocos casos, los fideicomisos duplicaban con empresas u organismos paraestatales, con otros fideicomisos y aun con dependencias centrales. Existían además fideicomisos que desvirtuando su naturaleza encubrían en realidad organismos descentralizados o empresas. Es el caso de fideicomisos que han terminado por ser transformados en organismos descentralizados o en empresas de participación estatal como el Fideicomiso de la Palma (FIDEPAL); o bien en otros qu~ por esas mismas razones hubieron de ser liquidados, como sucedió en el caso del Fondo Nacional de Fomento Ejidal (FONAFE). Todavía hoy existen fideicomisos que solapan una figura operativa de empresa u organismos descentralizados, el ejemplo típico es uno de los primeros fideicomisos que surgió en el país y que continúa aún vigente: El Fondo de Cultura Económica. 137 �En 1976 en diversos sectores gubernamentales como el agropecuario , el industrial, el de vivienda o el de comercio exterior, por tomar algunos ejemplos, existían una multiplicidad de fideicomisos que realizaban tareas similares y que, por lo mismo, bien podrían integrarse, fusionarse o simplificarse. En ese entonces no se contaba además con planes y programas que vincularan los fideicomisos a las acciones sustantivas y normativas de las Secretarías de Estado o de los departamentos administrativos. El sector paraestatal actuaba como un universo disperso. En principio, se imponía que los directores de todas las entidades de este sector, incluyendo los fideicomisos más importantes, acordaran con el titular del Ejecutivo Federal, lo cual impedía, obviamente, por razones naturales de la magnitud de los asuntos a tratar que hubiese una acción armónica de la administración pública en su copjunto para atacar problemas de manera definida. Se presentaban, en consecuencia, problemas de coordinación entre fideicomisos y el resto de las dependencias y entidades paraestatales. No había reglas de juego en las relaciones entre el fideicornitente, el fideicomisario, la institución fiduciaria, el Secretario de Estado que tenía que ver con la actividad tratada y, desde luego, con el Presidente de la República. Por lo demás, había importantes lagunas en cuanto al marco jurídico y las reglas de creación y operación de los fideicomisos. En síntesis el Gobierno Federal empezó a encontrar en su aparato administrativo un problema de serias consecuencias para la consecución de los fines del Estado en tanto no respondía con la eficacia y eficiencia necesaria a los planteamientos de carácter político de la comunidad. Reformar la Administración en general se convirtió entonces en un imperativo político. En el gobierno del Licenciado Gustavo Días Ordaz, se tomó la decisión de iniciar el análisis de este problema y a raíz de ello se creó una comisión para estudiar los padecimientos que sufría la administración, a fin de proponer los remedios conducentes. En 1965 1-48 se estableció pues la Comisión de Administración Pública, que presidía en aquel entonces el Director Jurídico de la Secretaría de la presidencia, Licenciado José López Portillo. Esta comisión trabajó durante algunos años y presentó un diagnóstico general, donde se evidenció justamente el mal estado de la administración pública y se plantearon recomendaciones para convertirla en un aparato efkiente Y eficaz. Entre estas propuestas formuladas destacaba aquella que se refería a organizar al sector paraestatal por sectores administrativos como fórmula para alcanzar la congruencia y la simplificación de la acción de este universo tan complejo. Por voluntad popular, quien presidió la Comisión de Administración Pública fue elegido en 1976 Presidente de México e inicio entre otras tareas de gobierno un trascendente esfuerzo de modernización Y cambio de la administración pública. Se propuso en efecto "organizar al gobierno para organizar al país" para lo cual había que reformar radicalmente a la administración a fin de convertirla en un instrumento eficaz para el desarrollo. El Programa de Reforma se inició con cambios a las estructuras centrales de la Administración Pública Federal, lo que había de afectar el funcionamiento del sector paraestatal, y en consecuencia del fideicomiso público. ' Se simplifican Secretarías, se crean otras nuevas, o se fusionan algunas; como fue el caso de la Secretaría de Agricultura y Recursos Hidráulicos, resultado de fusionar la Secretaría de Agricultura Y Ganadería Y la Secretaría de Recursos Hidráulicos. Se institucionaliza la función de asentamientos humanos y de vivienda que no obstante su importancia no era comprendida en toda su amplitud por la Secretaría de Obras Públicas, por lo que se crea la Secretaría de Asentamientos Humanos y Obras Públicas. Se trasladan algunas de las funciones en materia de puertos, de la Secretaría de Marina a la Secretaría de Comunicaciones y Transportes. Las funciones de comunicación social se suman todas en la Secretaría de Gobernación Y pasan a ésta de la de Comunicaciones y Transportes, funciones ~ relevantes como la de Radio y de Televisión. Se crea el Departamen139 �to de Pesca. Se separa la función de Comercio de la'de Fomento Industrial creandose una Secretaría de Comercio, con funciones en materia de comercio interior y comercio exterior, que se hallaban dispersas en diferentes órganos institucionales. Una de las innovaciones estructurales de mayor trascendencia para la congruencia gubernamental es sin duda la creación de la Secretaría de Programación y Presupuesto. Las funciones de programación y presupuestación que estaban distribuidas entre la Secretaría del Patrimonio Nacional, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público y la Secretaría de la Presidencia, se reubican en la Secretaría de Programación y Presupuesto, que maneja además todas las funciones de regulación global, es decir, las de planeación, programación, presupuestación, control, evaluación, informática y estadística, y se convierte así en la institución de congruencia global del Sistema Administrativo Mexicano. Además de las reformas estructurales señaladas se toma la decisión de adoptar la programación como instrumento fundamental de Gobierno y de establecer un Sistema Nacional de Planeación, que representa el gran marco de referencia para toda la acción del sector público, incluyendo desde luego a las entidades paraestatales. Este sistema se articula por una serie de elementos básicos entre los que destacan el Plan Global de Desarrollo, los Planes Sectoriales de Desarrollo y los programas Institucionales, con base en la técnica del presupuesto por programas. Lo anterior, desde luego, va a repercutir y a dominar la acción del sector público, obligando a las dependencias y entidades a sujetarse a programas anuales que sean congruentes con los planes sectoriales y con el Plan Global de Desarrollo. De igual manera, el sector paraestatal que incluye obviamente la participación del fideicorruso público, tendrá que actuar ahora de manera armónica, con apego a los objetivos y a las metas que se planteen en el Sistema Nacional de Planeación. La administración pública cuenta por otra parte con un in140 grediente fundamental, además de los senalados; sus recursos humanos. En materia de personal, había también fuertes deficiencias dentro de la administración pública; en general, se presentaban problemas de planeación, de capacitación, de relaciones laborales, de escalafón y renumeraciones, de estímulos y recompensas, de deshonestidad, entre otros. Para hacer frente a esta situación, se inicia un programa para la administración y el desarrollo del personal en todas las áreas administrativas. Por otra parte, se toman decisiones políticas importantes que involucran a la administración en sus diversos niveles de gobierno para el fortalecimiento del federalismo. Se pretende revertir el fenómeno de concentración de las decisiones políticas, económicas y administrativas en la ciudad de México y en el nivel federal de gobierno. Así, se decide transferir a los niveles estatales y municipales responsabilidades y recursos para fortalecer su capacidad económica y administrativa. Ello se ha venido realizando a través de la creación de instrumentos como los que se refieren a la programación coordinada de las acciones de los distintos niveles de gobierno. Sobre el particular, cabe destacar los Comités Promotores de Desarrollo Económico y Social (COPRODES) que recientemente han sido transformados en Comités de Planeación del Desarrollo Estatal (COPLADES); los Convenios Unicos de Coordinación, en los que, con acuerdo de voluntades de soberanías diferentes, se pacta la transferencia de responsabilidades y recursos federales a los Estados, para que éstos asuman una mayor participación en la administración del desarrollo económico de sus respectivas entidades. Se inician asimismo los trabajos para mejorar la administración de Justicia en el país, a través del establecimiento de un Sistema de lmpartición de Justicia que suma los esfuerzos de los diversos niveles y poderes de gobierno es decir de los poderes judicial, legislativo Y ejecutivo tanto a nivel federal como en cada entidad federativa. También se ataca con el mayor interés la dispersión institucional Y la falta de congruencia de la acción pública. Se emprenden, 141 �en consecuencia, una serie de acciones tendientes a lograr la congruencia a través de esquemas que persiguen la coordinación sectorial e intersectorial de la Administración Pública Federal, lo cual involucra naturalmente al Sector Paraestatal y, particularmente, al Fideicomiso Público. En primer lugar, se crean los grandes mecanismos de coordinación interinstitucional. Evidentemente que la acción del gobierno es muy compleja y a veces uno de sus programas desborda a una institución o incluso a un sector administrativo, como podrían ser el caso, entre otros, del sector agropecuario, o del sector salud. Se establecen entonces mecanismos para superar de manera participativa estos problemas. Para ello _se constituyen cuerpos colegiados como son; el Gabinete Económico, el Gabinete Agropecuario, el Gabinete del Sector Salud o el Gabinete de Comercio Exterior, Se crean entes específicos de coordinación intersectorial como la Comisión GastoFinanciamiento, instrumento fundamental para asegurar la congruencia entre el gasto y los recursos que provienen del tributo y del financiamiento. Todas estas acciones de reforma administrativa que se han dado en el nivel global, afectan a la administración paraestatal 'Y de manera particular al fideicomiso público. Este proceso de cambio no es casual ni transitorio sino que obedece a un programa y a una estrategia que ha logrado además su institucionalización al ser apuntalado por normas jurídicas que aseguran su obligatoriedad y permanencia. En este nuevo marco jurídico destacan en primer lugar las recientes modificaciones a nuestra Carta Magna para darle fundamento constitucional al sector paraestatal. En efecto, el artículo 90 Constitucional se reformó y determina que la Administración Pública será centralizada Y paraestatal conforme a la Ley Orgánica que expide el Congreso, la cual distribuirá los negocios del orden administrativo entre Se_cretarías de Estado y Departamentos Administrativos, -y señala ademas que las leyes determinarán las relaciones entre las dependencias centrales y las entidades paraestatales. Esta modificación constitucional permite afinar las bases generales de creación de las entidades_ ~araestatales y de la intervención del ejecutivo federal en su operac1on. También se establecen, por acuerdos presidenciales, comisiones interinstitucionales que pretenden asegurar la congruencia a nivel global, y lo que es más importante, dentro de este esquema de coordinación, se toma la decisión de racionalizar al sector paraestatal creando "sectores administrativos" para asegurar su mejor vinculación con las dependencias centrales, que son quienes ejercen la tutela administrativa. La sectorización viene entonces a establecer los cauces de acción del sector paraestatal y su respectiva vinculación con los S~cretarios de Estado o Jefes de Departamentos Administrativos cuyas atribuciones conciernen a las actividades específicas que realizan las entidades de la Administración Paraestatal. El titular del Ejecutivo es quien determina convencionalmente en Acuerdo, la composición de los sectores administrativos al agrupar conjuntos de entidades paraestatales en torno a un coordinador de sector, que será responsable de coordinar Íos esfuerzos de las entidades agrupadas ejerciendo funciones en materia de planeación, programación, evaluación, control, informática y estadística y mejoramiento administrativo. Una de las causas que provocó la compleja problemática del sector paraestatal fue la inexistencia de reglas suficientes y precisas para la creaci?n y operación de las entidades públicas. Un gran número de entidades paraestatales se habían constituído incluso por acue~dos verbales de Secretarios de Estado, Y, en el caso de los fideic?_mISos, algunos ~e ellos se creaban también por simple determinac1on ver~l de algun titular de una dependencia , de un organismo des~~ntralizado o de alguna empresa pública. Al establecer la consti~c1on una base legal, obliga a que sea a través de las leyes correspondientes como se establezcan los marcos de operación de la adminIS ·_ •, trac1on paraestatal y por ende del fideicomiso público. La más impor~n~e de -~stas ~~osiciones es, desde luego, la Ley Orgánica de la Adm1nIStrac1on Púplica Federal, que por primera vez establece con meridiana claridad lo que es el sector paraestatal, y las entidades que l~ componen definiendo específicamente a los organismos descentralizados, las empresas de participación estatal, los fideicomisos públi- 142 143 �cos y entidades que se asimilan como podrían ser ~s asociaciones civiles cuyas aportaciones mayoritarias son proporcionadas por parte del &tado. En esta misma ley se establecen las bases para la coordinación sectorial de la Administración Públioa Paraestatal. Entre otras disposiciones jurídicas que constituyen las bases legales de la actual Reforma Administrativa y que normas al sector paraestatal y consecuentemente, al fideicomiso, cabe destacar: la Ley de Pre~puesto Contabilidad y Gasto Público, que señala e~~ cíficamente cuales son los aspectos de programación, pre~puestacion, evaluación y control que van a regir para regular la relac1on entre las dependencias centrales y las entidades para_estat~es;_ la Ley General de Deuda Pública, por lo que respecta al financiamiento; la Ley d~ Adquisiciones Inventarios y Almacenes, que obliga a toda la Administración Pública a sujetarse a normas para racionalizar _los recursos materiales del Gobierno Federal y evitar el dispendio de estos; la Le! de Obra Pública por lo que toca a las obras que realiza tanto la Administración Central como la Administración Paraestatal; y desde luego, ellas disposiciones que sean todavía vigentes, como 1a Ley para el ~ Control por parte del Gobierno Federal, de 1os Or. garusmos.~~ ~ . tralizados y Empresas de Participación Estatal. A este marco 1ur1dico tan importante, se suman, en virtud del ejercicio de la facul~ad :~lamentarla del titular del Ejecutivo, los Acuerdos de sectonzac10~ Y los lineamientos emitidos por la Coordinación General de _Estudios Administrativos de la Presidencia de la República en matena de sectorización. Todo lo anterior ha permitido que en el marco específico del sector paraestatal se inicie un proceso de depuración de este universo. Es oportuno· destacar que en- enero de 1977 se habían detectado 9:l entidades paraestatales. Para septiembre del año en curso se hab1an liquidado O estaban en proceso de serlo 247 y se habían creado o ad. ·d 130 Esto debe estimarse importante por que no solamente quino. d" se detiene el crecimiento exponencial que venía observando la A rmnistración Pública Paraestatal, sino que en la actualidad ~x~ten ~enos entidades paraestatales ·que a principios de esta Admirustrac1on. Lo anterior no significa desde luego, que no se seguirán creando 144 aquellas entidades que requiera el país para asegurar su desarrollo y satisfacer los mínimos indispensables que la población require. En materia de fideicomisos sucede algo semejante; de los 239 fideicomisos formalmente registrados en enero de 1977 se han liquidado a la fecha o están en proceso de serlo 33; se han retirado 40 y se han creado 25 de acuerdo con el registro que lleva la Secretaría de Programación y Presupuesto. Dentro del proceso de sectorización, los Acuerdos de Sectorización revisten una importancia fundamental ya que son la base para el encuadramiento de las entidades paraestatales en sectores administrativos. En ellos se establecen los agrupamientos y se señala a qué sector pertenecen, vinculándolos consecuentemente a la dependencia centralizada correspondiente. El primer Acuerdo de sectorización data del 17 de enero de 1977, Y en el se comprenden algunos lineamientos básicos para la operación sectorial. Este Acuerdo ha sido actualizado en dos ocasiones. Por otra parte se han creado grupos de trabajo para analizar los problemas que se generan en la práctica cotidiana, en las relaciones de coordinación entre el sector central y las entidades paraestatales. En esos grupos de trabajo coordinados por la Coordinación General de Estudios Administrativos de la Presidencia de la República están representados los titulares de las dependencias globalizadoras, los coordinadores de sector y las entidades paraestatales; y como resultado de casi un año de labores se emitió un documento que fija las reglas del juego en la materia. Dicho documento se ha denominado Lineamientos de Sectorización de la Administración Pública Federal, Y en él se definen con precisión las facultades en materia de planeación, programación, presupuestación, evaluación control informática Y organización, para cada uno de los compo~entes d~ los sectores administrativos. Por otra parte, se ha integrado y se encuentra actualmente ·145 �operando un mecanismo participativo en materia de coordinación sectorial; el Comité Técnico Consultivo de Unidades de Coordinación Sectorial. Se supone que cada dependencia centralizada cuenta con una unidad encargada de revisar las cuestiones de la Coordinación Sectorial y su relación con el Sector Paraestatal y son tales unidades las que componen el comité que pretende ser un foro de intercambio de experiencias y de definición de políticas y normas que mejoren la operación de los sectores administrativos y de las entidades que los integran, y entre ellas desde luego, los fideicomisos públicos. El 27 de febrero de 1978 se expidió un Decreto en el que se establecen las bases para la constitución, incremento, modificación, organización, funcionamiento y extinción de los fideicomisos establecidos o que establezca el Gobierno Federal. En él se especifican las responsabilidades que en la materia se le asignan, además del Fideicomitente único que es la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, a la Secretaría de Programación y Presupuesto, que es ahora quien autoriza la creación de los fideicomisos, así como su modificación o liquidación. Se ha formado, asimismo, un grupo técnico específico que en estrecha vinculación con la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, ha estado trabajando en los problemas especiales del fideicomiso público. • Por otra parte, está a punto de sancionarse un documento que habrá de traducirse en una guía técnica para la organzación y operación de los fideicomisos públicos. Es importante anotar, que si bien es cierto que ha habido acciones específicas que tocan concretamente a la figura del fideicomiso público, es cierto también que debe tenerse presente que las acciones generales que han afectado a la administración en su estructura central, en la programación, en sus recursos humanos, en sus recursos materiales, en el marco jurídico que le rodea, han influido favorablemente la operación del fideicomiso público en México. 146 Algunos estudiosos de la problemática del fideicomiso público en México, han sugerido que se exploren las posibilidades de' a~ cuar esta institución a los constantes cambios que se dan merced a procesos de reformas en el conjunto de la Administración Pública Federal. Así por ejemplo, hay quienes sostienen que en virtud de los cambios que se dieron en la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal donde se transfieren las funciones de programación y presupuestación de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público a la Secretaría de Programación y Presupuesto, y atendiendo a que ésta es la dependencia globalizadora que debe de asegurar la congruencia entre el plan global, los planes sectoriales y los programas a las diversas dependencias y entidades, y toda vez, que es esta Secretaría la que además autoriza actualmente la creación, modificación o disolución de fideicomisos, sea entonces esa Secretaría y no la Secretaría de Hacienda y Crédito Público la que represente la figura del Fideicomitente Unico del Gobierno Federal. Se aduce asimismo, que de todas suertes la Secretaría de Hacienda y Crédito Público tendrá instrumentos de supervisión y control a través de las Instituciones Fiduciarias que debiendo ser Instituciones Nacionales de Crédito están . al control por parte de dicha Secretaría. ' SUJetas Otros han s~gerido a su vez, que se explore la posibilidad de que con el propósito de fortalecer la figura de los coordinadores sectoriales y de dotarlos de mayores instrumentos para la consecución de sus respectivos programas sectoriales, sean éstos de acuerdo con el sector al que se vinculan por su naturaleza y contendido los fideicomisos, quienes representen la figura del fideicomitente, que en este caso no sería único sino que habría fideicomitentes sectoriales. Además de ideas tan sugerentes como. éstas, que desde luego deben de explorarse para determinar su viabilidad y su conveniencia es importante destacar algunas acciones que se están realizando y qu~ deberán .seguir siendo la pauta para la modificación y el mejoramiento de los Fideicomisos Públicos. Al respecto y abundando sobre lo ya sefialado por el Lic.• Alejandro Carrillo Castro en la sesión inaugural de este seminario podrían expresarse como deseables, las siguientes: 147 �a) Liquidar aquellos fideicomisos que hayan cumplido con los objetivos para los que fueron creados o que no justifiquen su existencia, conforme a los objetivos de política económica y social establecidos en el Plan Global de Desarrollo y en los respectivos planes sectoriales. b) Evitar duplicidad de funciones suprimiendo aquellos fi. deicomisos que realicen actividades similares a los de otros fideicomisos públicos o de organismos descentralizados, empresas de participación estatal o dependencias centrales de la Administración Pública Federal. c) Transformar en organismos descentralizados o empresas de participación estatal, aquellos fideicomisos que encubran en la realidad operativa, la figura jurídico-administrativa de las entidades mencionadas. d) Determinar con claridad aquellos fideicomisos que tienen un propósito transitorio y cuyo carácter "efímero" no debe llevar a prolongar su existencia una vez que cumplan con los fines para los que fueron creados. g) Fortalecer las políticas de coordinación sectorial a fin de vincular cada vez más los fideicomisos a las áreas normativas y a los programas sectoriales que son responsabilidad de cada Coordinador de Sector. h) Profundizar en los criterios que permitan, dentro de las acciones de evaluación de la Administración Pública Federal, distinguir con claridad los elementos para conocer el grado de eficacia, eficiencia y productividad en el caso de los Fideicomisos Públicos. Ideas como éstas y como muchas otras que habrán ciertamente de ser expuestas en este primer ciclo de conferencias, muestran la rica cantera que representa la institución del Fideicomiso Público, para convertirlo en un mejor instrumento de la Administración Pública Paraestatal en particular y del aparato gubernamental en general a fin de cumplir así con los fines políticos y sociales que tiene encomendado el l!:stado Mexicano, para responder con suficiencia y prontitud a las necesidades y demandas de la población, y para enfrentar los retos que está viviendo el país y que habrá de vivir los próximos años: un crecimiento acelerado que deberá darse en uh contexto de democracia y justicia económica y social. e) Reservar para la~ instituciones nacionales de crédito ya existentes el manejo de programas o fondos financieros que no requieran necesariamente de la creación de una entidad adicional para el cumplimiento de los objetivos que se señalan, tendiendo así a la liquidación de aquellos fideicomisos que puedan ser manejados directamente por dichas instituciones financieras. f) . Evitar la existencia de una gran cantidad de fideicomisos "furtivos", insistiendo en la obligación de registrarlos en la Secretaría de Programación y Presupuesto, •y consecuentemente, solicitar la autorización para su creación, modificación, liquidación, de todos aquellos fideicomisos que forman las entidades paraestatales, aun cuando éstos no sean relevantes. 148 149 �ROSA IViA. DIAZ DE FALCO COMENTARIOS A LA OBRA DE EMILIO MARGAIN MANAUTOU r El autor señala como objetivo de su obra, dar una noción general acerca de la política fiscal, y en particular describir el comportamiento del fisco federal mexicano, esperando que las críticas que él expone a lo largo de su obra, contribuyan a corregir el aspecto negativo de la misma. En los primeros capítulos de la obra el autor siguiendo a Lauré y Good define lo que es política fiscal. Piensa junto con ellos, que en el estudio de la política fiscal , deben conjugarse tres disciplinas, que son la política presupuestaria, (1) Nociones de Política Fiscal, Editorial Universitaria Potosina, la. Edición, México 1980, 253 P. ORA. ROSA MA. DIAZ DE FALCO. Egresada de la FAcultad de Derecho de la U. N. A. M. Profra. Titular de la Facultad de Derecho de la U. N. A. M. en las asignaturas de materias Historia del Pensamiento Económ ico, Derecho Fiscal, Derecho Económico. Maestra investigadora de l Instituto d e Investigaciones Jurídicas de la U. N. A. M., catedrática de la materia Leyes Fiscales Especiales, en la Maestría de Derecho Fiscal en la Escuela de Derecho de la U. A. N. L. 151 �la política fiscal y la técnica fiscal. Conceptuando estas disciplinas de la siguiente manera: política presupuestaria.- Es el arte de decidir sobre la ejecución de los gastos públicos y de escoger si deben ser cubiertos por el impuesto, por el empréstito o por los anticipos de la tesorería; política fiscal es todo un sistema fiscal no sólo para obtener recursos para cubrir los gastos públicos, sino para lograr a través de medidas fiscales, la orientación económica que más convenga al país, aún cuando ello signifique sacrificios fiscales o recaudatorios; técnica fiscal es: fijar las modalidades del impuesto, de su control y recaudación, para lo cual el legislador debe tener en cuenta; a) que la técnica que emplee respete los principios jurídicos constitucionales; y b) que no produzca consecuencias nocivas que nulifiquen lo que se pretende obtener en bien de la economía del país. Para aplicar los anteriores conceptos en relación a nuestra política fiscal, divide el desenvolvimiento de ella en cinco períodos a partir de 1947 a la fecha, señalando las reformas fiscales más características de cada una de estas épocas. Después de las reformas comenta que ha seguido una etapa de regularización fiscal solicitada por los contribuyentes. Ya que el grueso del contribuyente en todas las ramas de la actividad económica evade los impuestos por regla general. ciencia. Al hablar de la labor de regularización fiscal 1 la define como "la aplicación atenuada de la ley tributaria a omisiones pasadas, por razones económicas políticas o de equidad". Señala también las críticas que los estudiosos mexicanos de la materia han elaborado contra este sistema. Sin embargo, nuestro autor se pronuncia a favor del mismo señalando que el fisco debe visualizarlo, no sólo como una labor de' recaudación sino como una labor de educación fiscal, y utilizarla como medio para conocer el por qué de la necesidad del contribuyente de depurar su pasado. Además dice que esta labor debe utilizarse como puente de la ilegalidad a la legalidad. Al estudiar los efectos de los impuestos, manifiesta, que el fisco federal mexicano en su afán de obtener más ingresos, no estudia fehacientemente los efectos que el alza de la tasa de un impuesto o la creación de un impuesto nuevo pueden tener en la economía del país, y señala ejemplos que han resultado muy perjudiciales para la economía del país, por la 110 realización de esta práctica. Los resultados de estas reformas, siempre fueron en opinión del autor, de escasos resultados. Ya que aunque incrementaron los ingresos del erario la política del fisco debió ir encaminada a estudiar a fondo el comportamiento del causante, y el por qué de su conducta de evasión. Señala también, que mediante las campañas de regularización, se debió tratar no sólo de incrementar los ingresos del erario, sino que también cada vez se acercaran más a la verdad las declaraciones de los contribuyentes al fisco. Esto debió haber logrado con una buena campaña de educación fiscal, que no sólo consiste en informar al contribuyente como puede y debe cumplir sus obligaciones sino . ' que incluye el -conocer el origen de los problemas de los contribuyentes; además de que el fisco debe entrenar a su personal técnico para que se avoque a solucionar los problemas que se les presenten con efi- Es importante señalar como México, sentencia el autor, ha tomado casi al pie de la letra los estudios que extranjeros afiliados a organizaciones internacionales han realizado acerca de los sistemas tributarios de México y de otros países latinoamericanos, y han seguido casi todas sus recomendaciones. Esto sin tomar en consideración que muchas veces estos estudios y recomendaciones, están realizando' por personas que no conocen .a fondo los problemas económicos del país; Y que muchas veces esos estudios están completamente divorciados con la problemática económica nacional. Una prueba de ello, es la tendencia actual del fisco de allegarse de ingresos mediante la creación de impuestos indirectos. Por considerar con base en esos estudios, que de esa manera se protegen los capitales e ingresos, para que estos se reinviertan y produzcan un mayor desarrollo en la economía nacional. Sin embargo, esto no se da en todos los casos, y es recomendable que el fisco realice estudios económicos de los efectos que 152 153 �producirán los nuevos impuestos más apegados a la realidad nacional. Una política acertada según la opinión del autor, sería la creación de un sistema de balanceado de impuestos directos Y de impuestos indirectos que además de tener como objetivo el aumento en la recaudación e~ favor del fisco, pugne por el desenvolvimiento económico del país a un nivel óptimo. Como arma necesaria para los objetivos anteriores, debe contarse con un sistema de fiscalización adecuado que permita que a través de ella se obtenga la máxima recaudación posible; Y que al mismo tiempo se establezcan sanciones más severas a los contribuyentes deshonestos. Al describir el sistema tributario mexicano, critica la distribución de competencia de los poderes tributarios que se derivan de nuestro sistema constitucional, señalando la manera en que el fisco ha tratado de resolver este problema, por medio del Sistema Nacional de Coordinación Fiscal. Por último, manifiesta la conveniencia de establecer un sistema de estímulos fiscales con el propósito de fortalecer las zonas pobres del país, mediante la descentralización de la industria, el comercio, e\c. Sucintamente esta es la esencia descriptiva del libro. Nosotros consideram.o s que es un enfoque sencillo respecto a la situación de la política fiscal federal mexicana. At1n cuando se señalan problemas y situaciones interesantes sobre el tópico al mismo tiempo que se proponen algunas soluciones, la mayoría de los temas no se ven con la profundidad necesaria que den una perspectiva integral y reflexiva. Sin embargo, el Lic. Margáin tiene razón al manifestar que México está urgido de una política fiscal determinada correctamente, con lineamientos claros y precisos, y que el primer paso para lograrlo sería el intentar un adecuado sistema de regularización fiscal, que 0 154 aunque no acarrearía muchos ingresos al fisco, provocaría cautivar a los causantes que evaden los impuestos. Esta labor de regularización fiscal, permitiría al fisco conocer los problemas de los contribuyentes las causas y formas de evasión contribuyendo con esto a que se estableciera una legislación en materia tributaria, adecuada y sana. La labor de regularización fiscal debe ir aunada a la de educación para los contribuyentes, de tal manera que realizan el pago de impuestos mediante su propia concienciación explicándoles el perjuicio causado a la nación a causa de la evasión. Creemos que la labor de concienciación la ha llevado a cabo el fisco con éxito durante los últimos tres añoo, mediante las campañas de servició al contribuyente. La educación fiscal no debe limitarse solamente a los particu- lares, sino que debe abarcar también a los funcionarios y empleados públicos quienes deben estar bien capacitados para la aplicación correcta de las disposiciones fiscales, así como para dar un buen trato a los contribuyentes. Todo lo apuntado anteriormente, debe complementarse con una adecuada labor de fiscalización, tendiente a encontrar a los particulares que evaden el pago de sus contribuciones aplicando las sanciones que les correspondan. El autor recomienda la fiscalización que consiste en hacer la 3preciación de los ingresos de los particulares mediante la observación de sus formas de vida y los gastos e inversiones que realizan. Es importante tomar en cuenta, que una buena política fiscal, debe ir aunada entre otros aspectos al estudio de los efectos de los impuestos que se pretende establecer. Consideramos que err México ha habido fallas en este aspecto provocadas sobre todo, por la necesidad e ,vnómica del gobierno mexicano. Sin embargo sostenemos la idea que dado el auge económico que ha traído a la nación la riqueza petroler;i es el momento oportuno de diseñar una política fiscal adecuada a nuestras necesidades, haciendo estudios serios acerca de los impuestos que en un futuro fuese conveniente implantar en Mexico. 155 �CESAR GARZA ANCIRA PONENCIA PRESENTADA EN LA VI REUNION NACIONAL DE JUNTAS DE CONCILIACION Y ARBITRAJE CELEBRADA EN OAXACA, OAX. EN JULIO DE 1981 . REFORMAS AL PROCEDIMIENTO LABORAL En este relevante evento se presentaron un -total de 48 ponencias, correspondiendo 22 a las Juntas Locales de Conciliación y Arbitraje de la República Mexicana, siendo 7 de ellas presentadas por la Junta Local de Conciliación y Arbitraje del Estado de Nuevo León, representando el 31.8 O/o de la participación de las Autoridades Locales. La valoración de los resultados de este constructivo encuentro fue altamente satisfactorio pdra Nuevo León, dado que de las 7 ponencias con que participó la Junta Local de Conciliación y Arbitraje del Estado de Nuevo León, 6 fueron aprobadas, y una de ellas referente a la Institución de la huelga fue aprobada por unanimidad. LIC. CESAR GARZA ANC IRA. A cad émico de Número de la Academia M exicana de Derecho del T r abajo. A cadémico de Número de la Academia M ex icana de Derecho Procesal del T r abajo. M iembro de la A sociación Iberoam ericana de Derecho del Trabajo. Catedrático de la M aest ría en Derecho L aboral de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales d e la Universidad Au tónom a de Nuevo León. Catedrático de la M aestr ía de D erecho del Trabajo en la Universidad Regiomontana. Catedrá t ico de los Cu rsos de Pre-especial ización de Derecho Soci al en la Facul tad de Der echo y Ciencias Socid'les de la Universidad Autónoma de Nuevo León. 157 �Las 6 ponencias aprobadas aluden a la siguiente problemátiDEL CODIGO LABORAL. ca: 1.- AVISO DE RESCIS/ON. EL PA TRON DEBE PROBAR EN JUICIO QUE LO RECIB/0 EL TRABAJADOR O LO PRESENTO A LA JUNTA, AUN CUANDO NO ESTE CONTROVERTIDO TAL HECHO. _ El patrón debe acreditar dentro del procedimiento de un juicio laboral que entregó el aviso por escrito de la fecha y causas de re. rescisión al trabajador o a la Junta, independientemente de que tal hecho sea o no controvertido por el actor en la audiencia de arbitraje. Que tomando en cuenta el principio de celeridad procesal, se interprete el artículo 785 de la Ley de la Materia en su parte conducente, en el sentido de no esperar a que el médico ratifique o no su dictamen, para fijar nueva fecha a la comparecencia respectiva del absolvente que no puede concurrir al local de la Junta, sino que al diferir en segunda ocasión la audiencia se fije día y hora para su recepción. 4.- Este criterio se apoya en lo establecido por el artículo 47 de la Ley Federal del Trabajo. 2.- HUELGA. MOD/F/CACION DE LOSARTICULOS451 FRACCIONES II y 111,459 FRACCION /JI, 927 FRACCIONES IV Y 929 DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO. Se propone la modificación en el texto de algunos artículos reiativos al ejercicio del derecho de huelga, sin alterar propiamente su contemdo. Por razones de técnica jurídica es urgente que se hagan los ajustes correspondientes en la redacción de los artículos 451 fracciones II y III; 459, fracción III; 927 fracción IV, y 929 de la Ley Federal del Trabajo, con las modificaciones pertinentes, para que las dos primeras disposiciones sean precisas en la remisión correcta a otros preceptos legales, la tercera coincida con la fracción III del número 920 y la última sea congruente con el artículo 459 fracción II de la propia ley invocada. 3.- PRUEBAS. IMPEDIMENTO MEDICO PARA DESHOGARLAS. INTERPRETACION DEL ARTICULO 785 158 PRUEBA CONFESIONAL, DESAHOGO A CARGO DE PERSONA SORDA. MUDA O SORDOMUDA, APLICACION ANALOGICA DE LOS ARTICULOS Bb9 Y 816 DE LA LEY DE LA MATERIA. Tomando en consideración que la Ley Federal del Trabajo en el desahogo de la prueba confesional no regula cómo rendirá su declaración el absolvente cuando es mudo sordo o sordomudo o no habla ' , ' el idioma espafiol, y aplicando la teoría de la equivalencia de las condiciones apoyada en el artículo 17 de la Ley Laboral, puesto que el legislador sí hizo una regulación al respecto en el desahogo de las pruebas documental y testimonial, se propuso que el artículo 790 sea adicionado con una nueva fracción que debía quedar como sigue: VIII.- Si el absolvente es sordo, mudo o sordomudo deberá contestar por escrito en el acto de la audiencia, o rendirá su declaración por medio de intérprete, que será nombrado por la Junta; si no habla el idioma espafiol rendirá su declaración por medio de intérprete, que será nombrado por el Tribunal. 5- PRUEBAS INDIRECTAS. INTERPRETACION DEL ARTICULO 880 FRACCION II EN R-ELACION CON EL ARTICULO 800 DE LA LÉY FEDERAL DEL TRABAJO. Dada la jerarquía que tiene la disposición especial sobre la general, se sostiene que cuando un documento que provenga de tercero ajeno al juicio resulte impugnado, la prueba de ratificación puede 159 �ofrecerse en segunda intervención en la tercera ~ta~a de la audi~~~ia de conciliación, demanda Y excepciones Y ofrecumentos Y adJillSlon de pruebas. 6.- PRUEBA TESTIMONIAL. CRITERIO DE INTERPRETACION REFERENTE AL DESAHOGO POR EXHORTO DE LA. Una correcta interpretación del artículo 817 de la Ley_:edeal del Trabajo en concomitancia con los preceptos 813 fracCion III r 8l8 de la pr~pia Ley invocada, nos permite establecer que cuand~ ordena el desahogo de la prueba testimonial por exhorto la autondad exhortada carece de facultades para calificar pregun~s Y repreguntas que ·sean formuladas por escrito o que sean artlc~das ~e alabr~ al efectuar la diligencia de recepción de la prueba testnnonial que se contrae el exhorto librado. ARMANDO GARCIA GAMEZ. REGLAMENTOS MUNICIPALES ~ ! , I.~ El Derecho Administrativo nos explica que el municipio es la única forma de descentralización administr~tiva regional o territorial existente en la República Mexicana y constituye una institución política en pleno proceso de transformación. El Artículo 115 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos define al Municipio como base de la división territorial y de la organización política y administrativa de los Estados. En la fracción IV, confiere a los Municipios la facultad de expedir los reglamentos y disposiciones administrativas que sean necesarios para cumplir los fines sefialados en el párrafo tercero del Artículo 27 Constitucional, en lo que se refiere a los centros urbimos. La Ley Orgánica de los Municipios en el Estado de Nuevo León, por reforma de diciembre de 1965, instituye en el Artículo 52 que los propios Ayuntamientos de acuerdo con las características del servicio de que se trate, elaborarán las Bases Generales para la expedición de los reglamentos de los.servicios públicos municipales, que serán enviadas al H. Congreso del Estado a fin de que éste expida para cada ramo, las Bases a que se refiere la fracción V del Artículo 63 de la Constitución Política del Estado de Nuevo León. Esto quiere decir que la facultad reglamentaria de los Municipios en el Estado de LIC. AR M A ND O GAR C IA GAMEZ Maest ro de Garant ías y Amparo d e la Facultad de Derecho de la U .A.N.L .•• 2o. V icepresidente del Instituto Mexicano d el Amparo.- Sub-Director Ju r ídico del Mun icipio d e Monterrey, N. L . 160 161 �Nuevo León, se ejercita mediante la elaboración de las Bases Generales referentes a cada reglamento, las que una vez aprobadas por el Congreso Estatal, sirven para que el Ayuntamiento formule el reglamento correspondiente a cada ramo de loi servicios públicos, para su ulterior publicación en el Periódioo Oficial del Gobierno del Estado. II.- Conforme a la doctrina administrativa, expuesta por el maestro Andrés Serra Rojas, el reglamento es u n cuerpo de normas administrativas subordinadas a la ley, obligatorias, generales e impersonales expedidas por el órgano administrativo a quien se le confiere tal faccltad y que se emiten fundamentalmente para la impartición de los servicios públicos, la ejecución adecuada de la ley para otros fi. nes de la Administración Pública. La conformidad del reglamento con la ley debe ser observada siempre y debe ser promulgado Y publicado para que tenga fu erza obligatoria general. Tanto la ley como el reglamento son de naturaleza esencialmente legislativa, aún cuando el último se expida por el Poder Ejecutivo. El reglamento difiere de la ley en que ésta establece los principios; y aquel los desarrolla. Cuando un reglamento se estime inconstitucional porque no encuentre apoyo en la ley o en la Constitución o violen en alguna forma las garantías individuales o la competencia de las entidades federativas de la Federación, solamente a través del juicio de amparo se pueden invalidar sus efectos; pues de acuerdo con el artículo 21 de la Carta Magna, la Autcridad Administrativa está facultada para la expedición de los reglamentos gubernativos y de policía, entendiendo el vocablo " gubernativo" como sinónimo de administrativo y el de "policía" como relativo a las infracciones municipales. En algunos países el reglamento recibe el nombre de ordenanza. III.- En el Municipio de Monterrey, Nuevo León existen en la actualidad 21 reglamentos vigentes, cuales son los siguientes: 1.- Reglamento de Tránsito.- Ley Orgánica de los Municipios. (1963).- 2 .- Reglamento de Peluquerías y Salones de Belleza. (1937).· 3 .- Reglamento de Molinos de Nixtamal, Expendio de Masa Y Tortillerías. (1938) .- 4.- Reglamento de Urbanización y Construcción. 162 (1945).· 5.- Reglamento Contra el Ruido en la Ciudad de Monterrey. (1952).- 6.- Reglamento Interior del R. Ayuntamiento. (1946). 7.Reglamento de la Biblioteca. (1962). 8.- Reglamento de Cierre Comercal en Monterrey. (1964). 9.- Reglamento del Rastro de Aves. (1965). 10. Reglamento de Espectáculos Taurinos para el Municipio de Monterrey. (1965).- 11.- Reglamento de Nomenclatura del Municipio de Monterrey ( 1966).- 12.- Reglamento de Policía. (1968).13.- Reglamento para Expendio de Carne. (1968).· 14.- Reglamento de Limpia (1968).· 15.- Reglamento del Servicio Público del Transporte de Pasajeros en el Municipio de Monterrey, N. L. (1969).16.- Reglamento de Jueces Auxiliares Suplentes y Jefes de la Ciudad de Monterrey. (1969).· 17.- Reglamento para fotógrafos y Camarógrafos Profesionales no_ Asalariados del Municipio de Monterrey. (1975).- 18.- Reglamento de Box y Lucha Libre. (1976).- 19.- Reglamento para Estacionamiento de Vehículos. (1976).• 20.- Reglamento de Espectáculos. (1977).· 21.- Reglamento para el Ejercicio de la Prostitución. (1912). También existen integradas las Bases Generales del Reglamento de Músicos y Cancioneros no Asalariados; del Reglamento para el Funcionamiento de Mercados Públicos y Actos de Comercio en otros Centros Similares en la Vía Pública; del Reglamento de Anuncios y del Reglamento de Panteones para el Municipio de Monterrey. IV.- Entre los cuerpos reglamentarios municipales destaca el Reglamento Interior del Ayuntamiento de Monterrey Nuevo León , ' el cual data de Octubre de 1946, y que ha sido objeto de una revisión por la Dirección Jurídica Municipal, para su nue;a estructura, elaborándose un Ante-Proyecto puesto a la consideración de la Autoridad Municipal para su debida aprobación y posterior trámite legal. La síntesis del reglamento es de verse en la Exposición de Motivos (redactada por el autor de este artículo}, que en la parte conducente dice: "El Reglamento Interior del Ayuntamiento de Monterrey, Nuevo León, data de Octubre de 1946, en que fue expedido por el 163 �Cabildo encabezado por el C. Félix González Salinas, habiendo sido útil en su época y períodos administrativos municipales subsiguientes; pero en la actualidad a treinta y cuatro años de tiempo, dicho cuerpo legal resulta inadecuado, en atención al crecimiento demográfico que conlleva el incremento de las necesidades comunitarias en los distintos servicios públicos y en la complejidad de·la dinámica social, por lo que se estima conveniente remodelar la estructura jurídica de la función administrativa municipal, creando nuevos instrumentos de acción para desconcentrar la función municipal y hacerla llegar con mayor equidad, eficiencia y oportunidad a todas las áreas territoriales comprendidas dentro del Municipio de Monterrey, Nuevo León. Bajo la tónica expuesta, el Ante-Proyecto del Reglamento aumenta las Comisiones Municipales permanentes que tradicionalmente se dirigen por los Regidores del Ayuntamiento, otorgando mayor flexibilidad y cobertura a sus actividades públicas. Se atiende a la creación de Direcciones y Sub-Direcciones encaminadas al aumento funcional de la administración Municipal, señalando su esfera de atribuciones. Se subrayan las facultades y obligaciones del Presidente Municipal en concordancia con las definidas por la Ley Orgánica de los Municipios en el &tado de Nuevo León; así como las correspondientes a los Síndicos del Ayuntamiento, al Secretario del Ayuntamiento, al Oficial Mayor y al Tesorero del Cabildo. Se organiza adecuadamente la Dirección Jurídica Municipal cuya importancia deriva del Régimen legal al que están sujetos todos los organismos del Gobierno y se establecen los Comités Municipales, Juntas Municipales, Patronatos Municipales y ·unidades Administrativas como auxiliares ' eficaces en el desarrollo de las actividades comunitarias de la Administración Pública Municipal. Se incluye dentro del Reglamento a los Alcaldes Judiciales Letrados, quienes en el orden administrativo quedan sujetos a la vigilancia del Presidente Municipal y a las sanciones que se consignan en el mismo a fin de que no queden marginados de la estructura administrativa del Municipio. Se contemplan las Delegaciones Municipales, como departamentos administrativos desconcentrados, actuando baj_o la subordinación jerárq_uica del Presidente Municipal, para auxiliar a éste, en determinadas funciones de vigilancia y coordinación de los servicios públicos municipales; se dedican sendos ~pítulos a los Alcaldes, Comisarios y Jueces Auxiliares, al procedimiento administrativo, el cual se estima necesario en acatamiento de los principios constitucionales de legaliqad, exacta aplicación de la ley, audiencia Y defensa de los particulares instituídos por la Constituión Política Federal y de la Constitución Política del &tado de Nuevo León; a la responsabilidad oficial y finalmente a las normas generales que se consideran convenientes a la activi&d administrativa. . Por ende, es de considerarse que el Ante Proyecto en mención actualiza el régimen legal que debe asistir a la función administrativa del Ayuntamiento y cumplimenta las finalidades de la Reforma Administrativa citada al principio". . 164 165 �. RAUL PEREZ BARBOSA TRASCENDENCIA DE UN ANALISIS COMPARATIVO DE LA LEGISLACION CONCERNIENTE AL FINANCIAMIENTO DE CAMPAÑAS POLITICAS * l. LA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA Y EL FINANCIAMIENTO DE CAMPAÑAS POLITICAS. En la interpretación clásica de la democracia el pueblo contribuye e interviene en forma directa en las decisiones políticas. En consecuencia cuando todos los miembros de la sociedad participan en igual medida en todas las decisiones de contenido se da el ideal de la democracia perfecta. Sin embargo, la amplitud, el dinamismo y la complejidad de las sociedades contemporáneas exigen que frente a esta concepción idealizada se :i>resente otra conforme a la cual el papel del pueblo no consiste en tomai:; decisiones por si mismo, sino en elgir La integrac ión de este artículo deriva de algunas partes del libro de Raúl Pérez Barboso, "El F inanciamiento de campailas políticas AY ESA, México, D. F. 1981. Su autor es Licenciado en Ciencias Jurídicas de la Facultad de Derecho de la UANL; Licenciado en Relaciones Internacionales de El Colegio de México A. C.; Master Of Sciences in •<>ofitlcs (Teoría v Práctica de la Administración Pública) por The London School of Economlcs and Polltical Science de la Universidad de Londres. Ha ocupado distintos puestos en el Sector Gubernamental Mexicano v colaborado como catedrático en diversas Instituciones de educación superior del país y del extranjero. 167 �representantes para que ellos decidan, 1 y por ende, en estas d_emocracias representativas no intervienen ya los miembros de la sociedad directamente en las decisiones políticas de contenido, sino que su participación se refiere a la influencia sobre el control de Y el acceso es evidencia de los grados de movilidad social entre estos países, pues algunos estudios estadísticos han demostrado que la movilidad social es similar en las tres naciones. al ,poder político. Empero, como se verá más adelante, el peso que se da a las actitudes cívicas de los ciudadanos sobre su sistema político resulta sorprendentemente alto a pesar de que pueden no ser correctas en todos los casos, pues la mera apariencia de ilegalidad o injusticia puede ser extremadamente dañina a la legitimidad del sistema. En lo que corresponde a este ensayo es conveniente manifestar que el concepto de -:lemocracia al que se hace referencia no tiene solo un contenido formal, (igualdad ante la ley) sino una concretización real en lo que cabe al ejercicio práctico de esos derechos de participación. Y advertir también, que las interrelaciones arriba mencionadas entre sistemas democráticos y autocráticos sugieren sólo una consideración gradual que debe comprobarse empíricamente en cada caso. Empero, ante la exigencia de un gobierno repres_entativo, h~y que distinguir, entre la "idea" del gobierno represe~tat1vo Y las pr~ncipales formas con que se ha vestido la idea en razon de las contmgencias de la historia. Y, al respecto sefialar que si se quiere ~a~terizar a los sistemas políticos en virtud de los derechos de part1c1pación. se les podrían considerar tanto más democráticos cuanto mayor sea. Ía proporción en que contengan derechos de particip~ción, Y cuanto en mayor proporción gocen de estos derechos los miembros de sociedad. Y por el contrario, se les podrían considerar tanto más autocráticos cuanto menor sea la medida en que concedan esos derechos y gocen de ellos los miembros de la sociedad. Sin embargo, es pertinente advertir que el aplicar este criterio, en principio válido, enfrenta en algunos casos los juicios en contrario derivados del conjunto de opiniones y orientaciones que los ciudadanos de una sociedad determinada pose:n sobre los objetos Y temas políticos, tales como: Partidos, grupos de presión, el punto de vista del ciudadano de sí mismo como actor político, la legalidad Y equidad del proceso electoral, etc. Al respecto, Dennis Kavanagh 2 dice que describir las actitudes subjetivas de los ciudadanos sobre el sistema político no es equivalente a hacer una descripción realista del sistema en cuanto tal. Y ejemplifica su ~everación sefialando que los estadounidenses ~e~en una mayor confianza en las oportunidades de progreso Y participación en su sociedad que los británicos y franceses, pero que esto no Cabe advertir que aún hoy se encuentra en sociedades grandes V dinámicas la Partlci~- ción directa en las decisiones a través de componentes de tipo pleb)scltarlo, o a traves del referéndum, aunque sujetas astes a límites diversos en cuanto materia Y forma . 2 c. F.: Dennls Kavanagh "Polit!cel Culture" Mecmlllan Pr~ Ltd, PP- 37-38 · 168 En una democracia representativa la participación se expresa mediante derechos de comunicación, de asociación y de selección. Y de la combinación de esos derechos, en sus aspectos formal y práctico, se derivan para el individuo las posibilidades de adquirir influencia real sobre el acceso al poder político y sobre el control del mismo 3 ,. En breve referencia puede decirse, en primer lugar, que los derechos de comunicación atienden a la manifestación y a la recepción de las informaciones y opiniones. En segundo lugar, que los derechos de asociación contienen la búsqueda de influencia o poder basado en la solidaridad y en la organización para enfrentar otras influencias o poderes fundados en motivos similares ó en causas de origen socio-estructural, (Estos derechos sé expresan en la fundación de partidos políticos 4 , grupos de interés, reuniones espontáneas, etc...). Y por 3) C. F. : Karl Otto Hondrich. "Desarrollo Económico, Conflictos Sociales y Libertades políticas" Euroamérica, S. A. Madrid, Espaf\a, 1974, p.p. _81 v siguientes. 4) Siendo característica de los partidos políticos la búsqueda y obtención del poder político, se transmuta, - DENTRO DE LOS PROPIOS PARTIDOS-, la Influencia sobre el poder político y en consecuencia alcanza una imprtancia indudable la participación da los miembros den las decisiones Internas de estos, y por tanto, los derechos de comunicación, asociación y selección dentro de los pa;tldos. Este importancia resulta mayor cuanto más cerca están los partidos, -sistemas unlpartldistas o de partido mayoritario relevante-, del padar público. 169 �último que los derechos de selección abren al individuo tanto la oportu~dad de acceso directo al poder político como la opción de contribuir a decidir, respecto a los candidatos, a quién se confía el ejercicio del poder político. Estos Derechos, como se verá más adelante, se encuentran estrechamente vinculados al financiamiento de campañas políticas, pues, el modo y las medidas a través de los que éste financiamiento se realiza, reflejan, en cierta medida, el grado en que poseen Y resulta 5 posible el ejercicio práctico de esos tres derechos . Los cuales, a su vez, -como ya se dijo,- dan cuenta del nivel de participación en un sistema democrático representativo. En un sistema de este tipo como puede suponerse, las elecciones constituyen un elemento imprescindible, pues en ellas, el electorado , al determinar quién o quiénes detectarán el puesto o puestos objetos de competencia se constituye en el árbitro decisorio del ejercicio del poder público, y las ·elecciones en el conducto por el cual este arbitraje se expresa. Cuando éstas se realizán adecuadamente, los elegidos adquieren la responsabilidad del ejercicio de ese poder frente a la ciudadanía. La periodicidad con que debe realizarse el prceso electoral asegura a los ciudadanos la oportunidad de juzgar - y expresar su juicio . sobre la eficiencia con que el elegido ha desempeñado el cargo, · y también induce, a quien ha resultado electo, a producir el esfuerzo que le permita enfrentar nuevamente con éxito la prueba del próximo escrutinio. 6 La perfección de este sistema exige de otras condiciones, en- 5) 6) Hay que advertir desde ahora que las oportunidades de máxime participación posible no se obtienen. en la practica, de una simple suma de esos derechos, pues tales oportunidades entran en contradicción, con otras metas, por ejemplo: La capacidad de funcionamiento de la organización polítlca. Estas afirmaciones resultan válidas aún cuando la reelección de la persona que ocupa el cargo no sea posible, pues en tal caso sería el partido político que haya postulado al funcionario, el que se beneficiaría en la siguiente elooción de la buena labor desempellada por éste. 170 tre las que se destacan: Que se garantice y respete el derecho de voto a todos los ciudadanos; que los votos tengan un valor igual en cada caso, y que el candidato que recibe el mayor número de votos sea declarado vencedor.. Si el sufragio fuera restringido, por razones de raza, monto de las propiedades, analfabetismo, etc .. ., o si algunos\ votos contaran más que otros, las elecciones alterarían la responsabilidad del elegido hacia las preferencias del votante privilegiado, reduciéndose con ello el grupo frente al cual, quien resultó electo, se sentiría responsa ble. Las elecciones deben también ofrecer a los votantes al menos una alternativa entre aquellos que ocupan el cargo y los que desean que el puesto les sea confiado. Aunada~ esta responsabilidad para el electorado, los opositores deben contar además con la oportunidad razonable de una competencia en términos de igualdad en el proceso electoral y el reconocimiento, en su caso, del triunfo obtenido. Sin la alternativa mínima en favor de los votantes, y en ausencia de una razonable posibilidad de competencia entre los candidatos a fin ' de que hagan llegar a los votantes sus ideas, y amplíen con ello el panorama selectivo de éstos, las elecciones verían reducirse el carácter de democráticas y con ello la legitimidad que representan. El proceso electoral debe, además, ayudar al votante a distinguir entre las alternativas que enfrenta, pues, el voto emitido en base a una información imperfecta distorsiona las preferencias del votante Y afecta la utilidad de las elecciones como mecanismo para registrar las preferencias del electorado. 7 Así, cualquier circunstancia que atente en contra , restrin. giendo o violando los condicionamientos antes mencionados debe combatirse si lo que se quiere es el mantenimiento y perfeccionamiento de la democracia representativa. En tal contexto, las fuentes de financiamiento a las que recw-ren partidos políticos y candidatos han sido motivo de atención destacada, pues, se sospecha que éstas 7) C.F.: Delmer D. Dunn "FINANCING PRESIDENCIAL CAMPAIGN", The Brookclngs lnnltutlon, Washington, D. C., 1972, sobre estas ideas ver el capítulo 1. 171 �introducen distorsiones que afectan el valor del voto, reducen las alternativas reales presentadas al votante para decisión y alteran inequitativamente la responsabilidad del elegido y sus acciones como funcionario. Esta preocupación en los modos del financiamiento se ha visto acrecentada por el aumento constante en los gastos que implican las tareas partidaristas y las campañas electorales, pues, desde hace unos afios los gastos de las campañas electorales han crecido a un ritmo vertiginoso. Actualmente existen medios eficacísimos para la movilización de voluntades ajenas. Se viaja con facilidad y rapidez , y las noticias, las informaciones pueden transmitirse en un instante a millones de personas, la gran prensa, la radio y, sobre todo, la televisión, son instrumentos para aproximar a los candidatos a sus posibles votantes. Pero, esos instrumentos de la reciente revolución tecnológica son caros y ha de emplearse mucho dinero para su posesión y utilización. Algunos datos 8 sefíalan que en la República Federal Alemana la financiación de las elecciones legislativas de 1949 importó 10 millones de marcos y continuó ascendiendo en afios posteriores La decena de millones en 1949 se multiplicó por tres en 1953, por seis en 1957, por ocho en 1961 y por trece en 1969. En 1976 únicamente por concepto de financiamiento público, el total ascendió a 146 millones de marcos. Aproximadamente 1,752 millones de pesos. En los Estados Unidos de América, un senador gastaba en su campafia electoral alrededor de un millón de dólares en 1968. Pero dos afios después se consideró imprescindible disponer de millón y medio de dólares para el mismo fin. De 1952 a 64. Los costos de las campafias electorales para proveer los diversos cargos se incrementaron en un 40 O/o y de 1964 a 1968 en un 500/o. 8) C. F.: Manuel Jiménez de Praga. "LA FINANCIACION DE LOS PARTIDOS" en "LEY ELECTORAL Y CONSECUENCIAS POLITICAS" Ed. CITEP, S. ·A. ( Centro de Investigación y Técnicas Políticas. Madrid, Espafle 1977. P. 147). 172 En 1972, el candidato del partido demócrata a la presidencia, George Mcgovern, gastó 30 millones de dólares y el candidato del partido republicano, R.·Nixon, 60 millones 9 , sin contar con los gastos en elecciones primarias y la conven~ión nacional de cada uno de los partidos para la nominación de candidatos. Ante este incrementado ritmo de costos es obvio decir que si se celebran elecciones habrá por consiguiente campafias polítiéas y que, si hay éstas últimas, el dinero jugará imprescindiblemente un papel en el proceso electoral. Lo máximo que una reforma en este punto puede contemplar es un cambio en la ecuación "fuentes de financiamiento-campafias políticas", esto es, cambios en las respuestas a las preguntas: ¿ Quién proverá?, ¿Que tanto dinero? y ¿A quién?. El tipo de respuestas que se da a estas preguntas no es uniforme, factores ideológico-políticos, legales, históricos, idiosincráticos y de cultura cívica influyen en las soluciones diversas que han sido adoptadas en los distintos sistemas político-electorales. Aquellos que favorecen una amplia y libre competencia entre grupos de interés tienden a oponerse a cualquier restricción o límite en el monto de las contribuciones privadas y oponerse al financiamiento público del proceso electoral. En el polo opuesto se encuentran quienes ven con sospecha la participación que realizan los grupos de interés económico en el proceso electoral, pues consideran que cuando los partidos y las elecciones son financiadas por contribuciones privadas el foro político se constriñe a los temas y deseos de los intereses dominantes, y no sólo eso, sino que tales grupos obtienen también una influencia desproporcionada en las decisiones gubernamentales a través de sus cuantiosas contribuciones. Entre estas posiciones existe un amplio espectro ocupado por quienes aceptan la legitimidad y el valor de las contribuciones.privadas a las labores de los partidos políticos y campafias políticas de sus candidatos, pero que están al mismo tiempo concientes de los peligros que surgen cuando determinados contribuyentes pueden proveer 9) C.F.; Herbert E. Alexander. "Flnanclng Polltlcs" (Congresslonal Ouarterly Press (Polltlcs and Publlc Pollcy Sclences). Washington o. c. 173 �una porción bastante significativa de tales fondos, ya que esto crea la posibilidad de distorsiones serias en el proceso democrático Y sugiere la necesidad de controles razonables para evitarlas. 10 }!:l punto de preocupación no es cuánto se gasta, sino de dónde proviene el dinero. Si la suma de los egresos de una campaña se obtuvieran de un conjunto de contribuciones individuales que fueran de uno a cien pesos, sería difícil que alguien se quejara del monto del gasto realizado. Pero, si la mayor proporción de esos fondos hubiere sido obtenida de un pequefio número de grandes contribuyentes, inevitablemente habría de inquirirse si esos contribuyentes no ganan en contraprestación una influencia impropia sobre los funcionarios electos, y por consiguiente, en las políticas gubernamentales. Los responsables de una reforma política en este asunto concreto bien pueden pensar que no existe o ha existido una influencia indebida de los grandes donantes, pero pueden, sin embargo, estar concientes y profundamente preocupados por el hecho de que una gran porción del público parece creeer lo contrario. En este caso, como en otros, la mera apariencia de ilegalidad o injusticia puede ser extremadamente dañina. A la configuración de esa creencia pueden contribuir varios factores entre otros puede mencionarse el hecho que algunos partidos y ' ' candidatos dedican más eneryía a atacar las fuentes de financiamiento de su opositor que a la presentación y defensa de los temas y programas económico-sociales, o bien a que, en un ansia de justificar la derrota no parecen, -según sus declaraciones.- perder porque el votante haya sido indiferente a su personalidad o plataforma, sino porque no contaron con suficiente dinero para su campaña. Como derivado de estos y otros acontecimientos se podría supo10) La participación política por medios financieros permite no sólo que los indiVlduos ricos, sino que empresas, sindicatos, corporaciones transnacionales, centrales obreras, para quienes nunca se ha sugerido otorgarles el derecho al voto, hagan contribuciones que empequeñecen los esfuerzos de los ciudadanos ordinarios que dan tiempo, energía y dinero en cantidades pequeñas. 174 ner, y quizás constatar, el desarrollo de un insano cinismo en la ciudadanía que erosiona la confianza en el proceso electoral, afectando con ello la legitimidad de las elecciones y del elegido en detrimento de la democracia. En tales casos, poner·un remedio es una medida imprescindible. Sin embargo, la financiación pública de las tareas electorales de partidos políticos y candidatos no es una fórmula sustituta autómatica del financiamiento privado. Ventajas y desventajas se aducen por igual en relación al: 2.FINANCIAMIENTO PRIVADO Y FINANCIAMIENTO PUBLICO. Para muchos el papel que juegan las aportaciones privadas de dinero en favor de quienes participan en la contienda electoral son no sólo deseables, sino indispensables en una sociedad libre y estable. Para algunos, hasta el grado de que cualquier intento o pretensión de sustituirlas o limitarlas en cualquier forma resulta totalmente inconsistente con lo que llaman el "libre comercio de ideas" 11 • Y en tal contexto, la intervención gubernamental en favor de los partidos y candidatos minoritarios, ya sea mediante subsidios o bien poniendo límites a los gastos en campafias políticas, o a las aportaciones privadas, o a ambas, es vista como una acción que afecta indebidamente a los mayoritarios al minar la preponderancia que han obtenido en el mecanismo libre de mercado. El símil de este razonamiento es, obviamente, la defensa del sistema de libre empresa cuya coordinación descansa en el mecanismo de mercado, el cual puede ser descrito como un sistema en el que los individuos, dadas sus preferencias y objetivos, deciden la compra y venta de insumos y productos en base a precios relativos, precios que a su vez cambian en respuesta a las transacciones individuales del mercado y actúan como sefiales de preferencias en relación a los insu- 11) C. F.: Ralph K. Wlnter. "CAMPAIGN FINANCING ANO POLITICAL FREE DOM". Ed, The Americen Enterprise lnstltute for Publlc Pollcy Research. Washington, D. C. 1973 p. 26 175 �mos y productos 12 Así de acuerdo con este argumento, siendo el dinero un medio de intercambio, éste puede ser empleado por los individuos en formas diversas: obtención de recursos para uso personal, para ponerlo a trabajar para otros, o dedicarlo a propósitos políticos. Por ello si las actividades del proceso electoral se dejan al financiamiento priv~do, entonces, los individuos son libres de elegir a qué actividades asociarse en favor de qué causas, o bien, decidir no hacerlo. En consecuenc~ cuando al individuo se le priva de esta elección, porque se le ponen ~bstáculos al monto de su aportación o se le impide ap~r~ su libertad para expresar preferencias se reduce: "En la esfera_ pohtica los ciudadanos deber ser libres de expresar las ideas que esco1an, Y en la forma que cr~an apropiada, les cueste o no dinero. No hay cabida · en el mercad o d e iºdeas " 13 para un control de precios Por consiguiente, en atención a este critedo no hay nada malo en contribuir monetariamente en favor de los partidos Y candidatos con cuyos puntos de vista se está de acuerdo, aún cuando los ~r~gramas O políticas que defiendan y posteriorme~te llev~n- a la ~ractica beneficien al contribuyente. En la nota de pie de pagma numero se advierte que la prueba de eficiencia en el financiamiento del mecanismo de mercado en el sistema de libre empresa se comprueba mediante la recompensa del participante, la ganancia obtenida. Si el símil quiere llevarse al proceso electoral se estaría entonces también frente a un intercambio comercial, esto es, frente a la compra-venta de un producto. "Si un grupo está interesado fervientemente en favor de un tema debe tener la oportunidad de participar orientando la 12 decisión pública en favor de lo que piensa. Y las contribuciones en dinero, en favor del partido o candidato que defiende su punto de vista es el medio,, -quizás el más importante,- por el cual ese. deseo puede expresarse. Por ejemplo, los ciudadanos que estén en contra de la guerra, o bien, aquéllos que estén de acuerdo en la defensa y apoyo a Israel; en contra de los subsidios a las empresas públicas: o en favor de un incremento en las ventas de petróleo, etc., pueden.ser capaces de hacer oir su voz con efectos relevantes a través de una campafia de donaciones dirigidas cuidadosamente. 14 Las contribuciones privadas así hechas constituyen vehículos de expresión de los donantes sobre materias específicas. Una contribución en favor del candidato que expone convicciones similares a las del contribuyente, está empleando al candidato como portavoz para la expresión de esas ideas, y, esto es importante porque permite a los ciudadanos que piensan semejantemente, tanto unir sus recursos como hacerse partícipes de potentes organizaciones y propagar sus puntos de vista más allá de su capacidad individual. 16 Las diferencias de recursos entre los ciudadanos, y el hecho de que esas aportaciones en dinero sean usadas para obtener favores personales derivados de las funciones y del ámbito de direccionalidad que psea el funcionario electo al ejecutarlas, (i.e.: los nombramientos del embajador, la concesión de contratos para realizar tal- o cual obra, etc.) 16 , no parecen constituir una objeción fundamental para 14) 15) 16) 12¡ Las reglas básicas que constituyen la estructura de este sistema pueden ser sintetizadas en la forma siguiente: 1 . OBJETIVOS DE LOS PARTICIPANTES. El ob!etlVo de cada uno de ellos es maximizar su bienestar. En el ceso del vendedor de servicios, Intercambiándolos en los términos más ventajosos: en el ceso del consumidor, maxlml_zando su satisfacción. 2. PRUEBA DE FUNCIONAMIENTO. La eflclen~ la del funcionamiento se comprueba mediante la recompensa del participante; les ganancias obtenidas constituyen el criterio conque, se juzga la perfección del Intercambio entre unos Y otros. 13) C. F. : Ralph K . Wlnter, op. cit. P. 18. 176 C.F.: R. K. Wlnter, op. cit. P. 5 (El a utor habla de guerra y defensa y ap0yo a Israel porque escribe para el caso estadounidense.) C.F.: R. K. Winter, op. cit. p. 23 En ·1os Estados Unidos de América esta clase de corrupción ha alcanzado, en ocesfones, cuotas muy altas. El Presidente Nlx on nombra 16 embajadores entre las personas que más contribuyeron en 1968 a engrosar los fondos de su partido; la I.T.T. regaló 400,000 dólares a los republicanos en 1972 para que no le siguieran persiguiendo Judicialmente por las violaciones cometidas de ta ley anti-trust: la familia Dupont de Nemours se vale de numerosos miembros del clan para ingresar cantidades astronómicas en las varias organizaciones del partido republicano, recibiendo luego la correspondiente contra-partida de favores de los gobernantes, ate., un secretarlo de Estado, William Henry Seward, llegó a afirmar: " Un partido político constl• tuye en ciertos aspectos u na sociedad de capital por acciones, en la que los máximos aportadores de dinero dirigen las operaciones y toman las decisiones". Todavía conserva allí c ierta vigencia esta definición de Seward Manuel Jlménez Palma op clt p 150. • ' . . • 1n �quienes defienden este argumento, pues, creen eludirla al señalar, q~e si bien premiar con embajadas a los aportantes de las sumas mas cuantiosas no es un método adecuado de nombrar a los miembros del servicio extetior, y que tampoco es adecuado ejercer la discrecionalidad administrativa para conceder contratos gubernamentales en favor de donantes mayores, hay que recordar, exponen, por un lado que la confirmación del nombramiento de embajadores se deja al Senado de la República, y por otro lado, que si la facultad de concesión de contratos está siendo inmoralmente usada, la conclusión es que el procedimiento que regula esa facultad no es el correcto Y debe, en consecuencia 1 perfeccionarse para evitar tales abusos. Y para finalizar, • • contundentemente afirman que impedir el uso de aportaciones pnvadas en el poceso electoral no eliminará tales situaciones, pues los contratos simplemente se concederán entonces a quienes hayan demostrado su lealtad política en otras formas. 17 Al igual que en la vida real el sistema de libre empresa, chóca con las imperfecciones en el mecanismo de mercado derivadas de la 18 competencia imperfecta por intervenciones mon~pólicas el alegato en favor del libre comercio de ideas en la contienda electoral tam• bién enfrenta las irracionalidades que surgen de una desigual distribución de recursos. F.sto resulta evidente cuando se descubre que tal argumento prooorando enfatizar un aspecto del problema y evitando mencionar otras repercusiones busca obtener e imponer conclusiones generales válidas. El hecho cierto que de algunas aportaciones privadas en favor de quienes contienden en el proceso electoral puedan ser considera- 17) 18) Esta afirmación contiene un relevante pesimismo crónico en la permanencia de las prácticas corruptas en todo sistema electoral. .• No cabe duda, dice Harry Megdoff, que el impulso hacia la obtenc1on de tasas de utilidad más elevadas y da mayor volumen es la fuerza impulsora de la actividad Industrial y comercial, y qua el afán da dominar es innato de los negocioi¡., c.f.: "La Era del Imperialismo" Editorial Nuestro Tiempo, México 1965, p. 60. A esto cabría agregar como resultado agravante, la obserllaclón de Key_nes, quien sef'lal6: La experlan• cla no da pruebas de que la Inversión más ventajosa (para quien la haca) coincida con la más productlVa, pues la empresa se Inclina por las Inversiones qua proporcionan en beneficio más rápido., c.f.: J. M. Keynas. "General Theory•• .'' pp. 378-379. 178 das como un contrato de adhesión del donador-votante a los progra: mas, temas y políticas que el partido o candidato ofrece públicamente defender y llevar a la práctica si resulta elegido, no permite aserverar que las contribuciones en dinero privadas ilimitadas sean en el proceso electoral un elemento intrínsecamente bueno porque permiten la libre expresión ciudadana. Sobre todo, cuando se descuidan otras facetas y resultados que esa misma acción (Aportaciones.Privadas), pueden provocar. Al deseo, experiencia, calificación y capacidad de quienes aspiran a un puesto público debe añadirse -ya antes se- mencionó- la posesión de recursos suficientes para cubrir el alto costo de la campaña política. La posibilidad de contar con tales recursos corre al parejo con la posibilidad de presentarse como candidato. Quien carece de recursos para transmitir al público la opción que representa, esto es, informar a los votantes de sus principios, programas y puntos de vista, tiene innegablemente, menos posibilidades de obtener votos y resultar electo. El contrato de adhesión que el donante privado realiza al programa del candidato se puede dar también en un sentido inverso 1 en el cual, el aspirante o candidato, en virtud de su deseo de participar en la contienda con una razonable posibilidad de éxito, sea quien busque adecuarse a las posiciones políticas y estrategias que prefiera el aportante privado de recursos para su campaña. El candidato, al carecer de medios suficientes para su campaña, esto es, para darse a conocer e imponer sus gustos y preferencias a los consumidores tal y como io hacen en favor de sus artículos en el mercado los grandes productores y comerciantes a través de costosas campañas publicitarias, tiene ne{:esidad de buscar medios de financiamiento. Para ello, el candidato (y su plataforma), que de acuerdo con el alegato en favor de la libre aportación privada de fondos en el proceso electoral sería un producto en el mercado sujeto a la decisión del comprador-consumidor-votante, tiene,para tener acceso al mercado como producto, la necesidad de un patrocinador o partocinadores que por su patrocinio pueden exigirle una cuota o porcenta179 �je, que puede no hacerse público, pero que en la esfera política puede llegar a compromisos de toda índole, desde la defensa de determinados intereses contra posibles decisiones gubernamentales en contra, hasta medidas concretas que los favorezcan. La meta principal de muchos cand{datos es ser elegidos y la necesidad de fondos puede comprometer sus principios políticos. ¿Hasta qué grado, -cabe preguntarse-, la solicitud y aceptación de fondos obliga a un candidato a seguir las posiciones políticas del aportante? En los Estados Unidos de América, los candidatos, los especialistas recolectores de fondos (fund raisers) y los mismos donantes se han atrevido a señalar que el entendimiento entre quien da y quien recibe es tácito o implícito, y que tiene en consecuencia, una gran laxitud en su interpretación w. En tales casos el donante puede pensar que el compromiso es más firme y específico que lo que el candidato piensa. Sin embargo, el candidato, una vez convertido en funcionario puede resistir los intentos de retribución que le soliciten sus aportantes. Lo que sí se ha llegado a reconocer, sin dejar duda, es el hecho de que el aportante mejora y ve facilitada la posibilidad de acceso directo al funcionario electo por el mero acto de apoyar económicamente su campaña electoral 20 • De acuerdo con esto, el dinero de las aportaciones privadas puede comprar la seguridad de acceso la oficina del funcionario y la posibilidad de ser escuchado, pero esto, no implica que el funcionario tomará una decisión y ejercerá una acción en los términos exactos en que su interlocutor pretende. 19), C.F.: Eavid Adamany. "The Sources of Money: An Uverview" en Annals of The American Academy of Political and Social Sciences. No. 425. Mav. 1976. PP,· 2829 y Delmer D. Ounn. "Financing Presidential Campaigns" The Brookings lnstitution. Washington, D. C. 1972 pp. 21-22 20) c.f.: Delmer D. Dunn, op. cit. pp. 12-13 180 Empero, cabe señalar que aún esta fisura contradice los conceptos ~eóricos de un gobierno democrático y representativo. Pues, un gobierno que basa su legitimidad en el consentimiento de los gobernados, no puede mantener tal legitimidad cuando el dinero detrás de una idea, y no los propios méritos de ésta, sea lo que determine la oportunidad de recibir una atención especial. 21 No. importa que tan sutil o implícito sea el proceso si es el dinero el que hace posible Y expedita una actitud favorable a la recepción de unas ideas con preferencia de otras que se generan en grupos, o por ciudadanos cuyo pecado fué el no haber contribuido a la campaña de su actual representante. Un objetivo de muchos donantes es precisamente el lograr tal acceso Y recepción favorable. Según Adamany, 22 el jefe de lobbistas de la asociación Nacional de Educación explicó las contribuciones de esa institución a los candidatos al Congreso de los Estados Unidos de América en los siguientes términos: "No significa que mediante ~ contribuciones nos aduefiemos de ellos (los candidatos) , sino que éstas aseguran que la puerta permanecerá ampliamente abierta para • nosotros para entrar y presentar nuestros problemas". Y puesto que los elegidos, muchas veces deben tomar decisiones con información limitada y sin haber constatado y comparado _los puntos de vista de todos los interesados, aquéllos, cuyas aportaCI~nes han_compr~do el derecho de ser escuchados ganan, por ende, una mfluenCia coilSlderable sobre las políticas gubernamentales. En defensa, se ha dicho que si el dinero para propósitos electorales es un tema relevante de preocupación, aquéllos que contien- 21) Un senador da los Estados un·do • • 1 5 d A bra financiamiento da e merica, explico su interés en la legislación sodel sistema á . campallas electorales en los siguientes términos: "La integridad est en 1u9110. El pueblo tiene ahora menos confianza da la que 1 tuvo Pienso . a guna vez • que una da las primeras razones de esta desconfianza Presenta en qua se financian las alecciones" Citado por Del DpartDe da la forma p, 25. · mar . unn, op, cit. 22) c.f.: D. Adamany, op. cit. p. 29 181 �dan careciendo de apoyos monetarios privados suficientes pueden usar ese alegato en su ventaja. Sin embargo, aunque esa posibilidad pueda ser usada, ello no invalida la regularidad de las desventajas que ofrece el libre financiamiento privado, como tampoco las invalida el hecho cierto de que si bajo algunas condiciones el uso de fondos cuantiosos puede ser decisivo, en otros casos, no importa la cantidad de dinero que se gaste, el resultado de la elección no se verá alterado, pues en éste, otros factores de influencia pueden haber inclinado la acción de los votantes, tales como la personalidad del candidato triunfador, la identificación de los votantes al partido que éste representa, la actividad desarrollada por el candidato en cargos ocupados anteriormente, etc. líticas, puntos de vista y acciones que pueden desagradarnos, (l. E.: construcción de autopistas, ejes viales, préstamos del erario público a empresarios, etc.). Pues aunque idealmente toda decisión y acción gubernamental debería beneficiar sin dañar a nadie se advierte también, que tratar de llevar la observancia fiel de e;te principi.) a la práctica coduciría a la inacción. Entre los medios para superar el "impasse" se ha usado como juicio calificar como satisfactorias las decisiones Y acciones que impliquen beneficio mayoritario en tanto se compense a quienes pierden o se ven perjudicados. El problema es, ~dudablemente, la existencia y funcionamiento de un mecanismo de compensación. Las decisiones y acciones gubernamentales de diversa talla Como parte también de una defensa al financiamiento privado sin límites se han adelantado objeciones al financiamiento público. Entre otras cosas, en contra del financiamiento público se argumenta que la Hacienda Pública tiene otras necesidades mas apremiantes y que sería desastroso dejar que una parte de los fondos públicos pasara a engrosar las cajas de unas organizaciones administradas por unos cuantos profesionales de la política, cuyos programas y planteamientos quizás sean contrarios a nuestra forma de pensar. Esta opinión generalmente oculta la razón auténtica de tal oposición: El hecho de que las fuerzas y grupos dominantes, privilegiados en una sociedad, suelen apoyar a los partidos y candidatos antireformistas y statuquoístas, pues cualquier contribución en tal sentido es siempre una buena inversión. Estos grupos y fuerzas generalmente no tienen problemas financieros y estarían satisfechos de evitar que los que sí tienen este tipo de dificultades, dejaran de tenerlas con las aportaciones que recibieran del Estado. Por otro lado, aunque es innegable que los impuestos que todos pagamos pueden estar financiando plataformas políticas, partidos y candidatos con los que una parte de los ciudadanos no concuerdan, hay que sefialar también que en una democracia los que pagamos impuestos siempre nos autodescubrimos en la posición de financiar po182 ubicación Y composición significan beneficios para alguna gente y ~ueden ser perjudiciales para otra. Y en estas acciones hay beneficianos Y perjudicados directos e indirectos. Y el confli<;:to, -en relación al mecanismo de compensación, puede producirse entre la nación entera Y la región particular en la que se haga una explotación de algún r~curso natural o se realice una obra pública; entre los beneficiarios directos de una inversión y todos los que pagamos impuestos, etc., y no hay un mecanismo que asegure que los perdedores en una instancia se convertirán en ganadores en otra. . . El financiamiento por el Estado de las labores de los partidos. pohttcos Y de campañas electorales no debe interpretarse en un sentido restringido. No se financia tal o cual partido político o candidato,. s_e financia sí, el proceso electoral, (las elecciones) como fuente legitimadora de la toma de decisiones oficiales; se financian para ase~ar que a través de la participación ciudadana -mediante el voto- se dirima a quien se confía el ejercicio del poder público y con ello la facultad legítima para el elegido de tornar y ejecutar decisiones d~ntro de los límites legalmente establecidos: se financia en síntesis la democraci~ representativa como forma de gobierno. Empero, a pesar de la veracidad del hecho, en algunas ocasiones no es fácil convencer ª la gente de las ventajas que reporta adoptar esta medida financiera a cargo del tesoro público, ya que la democracia no cuenta aún en todos los casos, con el espíritu político de soportar los gastos el~ctora183 �les de sus defensores. 23 Se mencionó arriba que el uso irrestricto de aportaciones privadas debilitaba la confianza pública en el proceso democrático. Cabe preguntarse ahora si esa confianza puede ser restaurada cuando es una porción de los impuestos de todos la fuente del financiamiento de las contiendas electorales. Como objeciones se apuntan, entre otras, las siguientes: a) La posibilidad de gastos excesivos, superfluos y frívolos a costa del tesoro público, y el consiguiente desagrado y enojo de los contribuyentes al fisco, estableciéndose una relación de causa-efecto que llevaría a un decrecimiento tanto en la moral de quienes actúan directa y activamente en calidad de contendientes, como en la participación de los ciudadanos. b) Un segundo alegato en contra deriva de las oportunidades de acceso a la contienda electoral, abiertas por la facilidad que el subsidio público significa para aquellos que desean ser candidatos. Un acceso ilimitado a los subsidios. -se advierte,- sería un incentivo para que un número impotante de personas quisieran ser candidatos, Y por ende las elecciones se convertirían en una jungla anárquica en la que los ~nceptos, temas, programas y promesas correrían el riesgo de obscuridad, mezclas y confusiones. Por esa razón los proyectos de financiamiento público contienen limitaciones de eligibilidad en cuanto al posible receptor. Entre las fórmulas para imponer tales límites se encuentran: el otorgamiento del subsidio ajustado a los resultados de elecciones previas, o bien, ajustar el subsidio en la misma elección en cuestión. De la primera podría decirse que es injusta para los nuevos participantes y benéfica para los que constituyen la vieja guardia; de la se- gunda puede darse eomo ejemplo una iniciativa de ley estádounidense llamada Hart Bi/1 (aplicable a las contiendas para cargos senatoriales) que requeriría un depósito de-seguridad (fianza o cualquier otro mecanismo) igual a una quinta parte del subsidio que se recibe. Si el candidato obtiene menos del 10 º /o del voto total, el depósito sería confiscado, y si recibe menos del 5 °/o , el candidato tendría que reembolsar el monto total del subsidio recibido. Esta fórmula en su afán de limitar el acceso a la contienda a candidatos poco serios propicia, dice Winter 24 , la reacción contraria, esto es, el surgimiento de este tipo de contendientes, ya que impulsaría la tentación de aquéllos que n:man como prioritario el beneficio financiero que el hecho de obtener un cargo público, (i.e.: a muchos jóvenes les parecería rentable y provechoso participar en-la contienda a fin de hacerse publicidad benéfica al desarrollo de su carrera profesional; el autor de un libro podría, a guisa de préstamo, usar dinero del subsidio para publicarlo pensando en retornar el subsidio cuando las ganancias de la venta de tal obra comiencen a favorecerlo, etc). é) Otro argumento en contra mira con particular importancia al receptor del subsidio, y al respecto señala que si éste se otorga a los partidos políticos los revitalizará en detrimento de las candidaturas independientes y que, si se da a los candidatos individuales las organizaciones partidaristas se verán debilitadas. Otra consecuencia similar devendría del otorgar el financiamiento a los partidos nacionales en detriment0 de los partidos locales o viceversa. El que puedan existir gastos exc~sivos y superfluos no implica que no puedan también subsanarse estas prácticas mediante instrumentos de control razonablemente claros. En cambio, las medidas que se adopten para imponer límites al acceso de candidatos a la contienda electoral y, las consecuencias que se derivan de la respuesta que se dé a la pregunta ¿ A quién deberá financiarse?, debe reconocerse, si pueden implicar distorsiones en favor de cirtos intereses con 23) c.f.: M■nuet Jtménez de Prega, op. cit., p. 146 24) 184 R. Winter, op. cit. p. 23 185 �la expresión, -las normas jurídicas,- de un proceso político. Sin embargo, ello no implica que este análisis comparativo formal sea intrascendente. Para .justificarlo basta quizás, con sefialar que las disposiciones legales no son inmutables, y en consecuencia, que el hecho de conocer .otras fórmulas de financiamiento de campafias políticas, -de- las que puedan pensarse que permiten una mayor participación efectiva e igualitaria del electorado en la formación de un gobierno representativo, -puede despertar inquietudes y acciones para mejorar el contexto social y jurídico propio, y también, las fórmulas conocidas, usarse como argumentos para lograr los cambios deseados. s similares a los que ya se ha dicho producen las aportaciones ef ecto 1f privadas. Dep_enderá, entonces, de la forma particular que e -~~ciamiento público adopte y de la forma de instrumentarlo, la adJetivización que pueda hacerse sobre su participación en un proceso electoral equitativo y a la legitimidad del mismo. Resulta importante destacar que en este caso, al igual que_ en el del financiamiento privado, las objeciones expuestas no constituyen un ataque a la solución en sí que implica la financiació~ pública sino sólo a ciertas formas impropias que ésta puede revestir en algu~os casos. Por ello, la búsqueda de un equilib~io adecua~o que satisfaga los propósitos buscados ha llevado ~ formulas rrux~~ que combinan el financiamiento privado y el público, Y a la adopcion de controles que impidan los abusos que distorsionen la contienda electoral, y por ende, la actuación de los funcionarios electos. A pesar de estas posibilidades no parece ser suficiente ver sólo las expresiones jurídicas, y puede considerarse deseable investigar también, tanto las causales de los intereses involucrados en el proceso . político que condujeron a tales expresiones como el punto hasta el que pueden ser ejercitados esos derechos participativos sin sanción política Y, a partir de que momento y con que contenido se castiga políticamente su ejercicio. Empero, en éste como en tantos otros casos, el examen de un caso concreto se facilita en virtud de un ., 3. Un análisis empírico comparativo entre distintos países con este contenido, -de causales de existencia; de ámbito y de extensión de los derechos de participación vinculados al financiamiento de campafias políticas,- presenta dificultades muy serias. Estas dificultades se derivan, entre otras.cosas, de que estos derechos surgen y operan e~ un contexto social distinto en cada caso: de que uno y el mismo derecho puede tener un papel y función diferente en dos sociedades distintas, o bien, de que dos derechos diferentes pueden tener una y la misma función en dos sociedades distintas. ANALISIS COMPARATNO, De las fórmulas ideadas en distintos países para solventar de un modo confiable el financiamiento de campafias políticas. Entre las variables consideradas en ese análisis, deben incluirse: a) la acpetación o rechazo al financiamiento privado: b) Los mecanismos de control, -si hay, - del financiamiento privado (topes máximos a las aportaciones, límites de gastos en campañas, etc.); c) la existencia o ausencia del financiamiento públi~o: d) los criterios para fijar el monto del financiamiento público y los canales por los que se aprueba: e) las formulas de elegibilidad de los receptores (a quién O quienes deberá financiarse): f) las condiciones en que se otorga: g) El momento y la finalidad para la que se concede: h) los mecanismos de control sobre uso del financiamiento, etc. Es necesario reconocer que limitarse a una comparación de las fórmulas vigentes en esos países conlleva circunscribir el analísis a 186 . Ahora bien, conocer en un contexto social concreto -México ' , Costa Rica, etc., - las causales de existencia, ámbito y extensión de los derechos de participación política relacionados al financiamiento de campañas políticas, aunque es util como marco explicativo del desarrollo y evolución de tal sociedad, y de los avances por ella realizados, difícilmente lo será para otras sociedades. cuyo proceso no tiene igual contenido, no adopta la forma ni transcurr-e según la misma secuencia. 187 �Aunque el nivel de desarrollo económico; la intensidad de los conflictos socio-políticos y la racionalidad de los que dominan políticamente son variables que pueden ser usadas en todas las sociedades para establecer interrelaciones tendenciales en cuanto a la dirección en que varían los derechos de participación ante determinados cambios en ellas. Estas variables, así consideradas, dejan sin contestar en que forma concreta se expresan en cada una deJas sociedades, los avances o retrocesos en esos derechos 25 • Por ello, en sociedades con distinto nivel de desarrollo: distinta intensidad conflictiva y distinta racionalidad en la dominación, pueden aparecer en igual extensión y ámbito determinados derechos de participación, o viceversa. Y entre ellas, no siempre la más desarrollada poseer los más amplios niveles de participación. 26 Estas circunstancias, aunadas a las dificultade-s que presenta una investigación internacional comparativa de contenido empírico, hacen que un jurídico-formal, aunque limitado, resulte justificado en virtud del impacto que puede provocar como factor de cambio, un impulso y afan de mejoramiento de la realidad propia. Sin embargo, esto no implica que se postulen cambios como frutos de un mero transplante de fórmulas extranjeras. Las normas jurídicas, ya lo señalamos, ~urgen y operan en contextos socio-político diferentes como distintas son las formaciones sociales existentes en la comunidad mundial. Y es obvio suponer que, desencadenada una iniciativa de progreso y perfeccionamiento de la legislación concerniente a es~ materia , los resultados no serán una mera copia de aquellas normas que siervieron de marco comparativo y de impulso a los ajustes y reformas, sino que adquirirán la dimensión y contenido que el proceso político de la sociedad permita. Así, con este propósito, y en atención a un somero examen de las ya mencionadas. 25) 26) c.t.: Karl Otto Hondrich., op, cit. pp. 227, 228 Para ideas similares y explicación ejemplificatiVa, c.f.: Karl Otto Hondrich, op. cit. pp. 199-233 188 4. VARIABLES FRENTE A CASOS CONCRETOS. Puede decirse que los distintos sistemas político-electorales adoptan como respuestas a las preguntas ¿quién aportará? ¿qué tanto-dinero? ¿a quién y bajo que condiciones?, una combinación de financiamiento público y privado de los contendientes en el proceso electoral. Y pueden señalarse, a guisa de consideraciones generales, que cuando estos sistemas aceptan el financiamiento privado, a fin de evitar las distorsiones en las alternativas que enfrenta el votante y la probable influencia coercitiva de los aportantes de sumas cuantiosas sobre los candidatos una vez electos, establecen mecanismos de con27 trol que encajan en una o más de las opciones siguientes: a) La imposición de restricciones y topes máximos a las aportaciones privadas. Como puede observarse en la legislación estadounidense en los casos en que tales contribuciones se hacen en coordinación con el candidato o su comité electoral. b) La imposición de límites a los gastos en campañas políticas, como puede observarse en el Reino Unido y también, en los Estados Unidos de América. Sin embargo, los límites en el último de estos países se imponen a los candidatos presidenciales cuando estos han aceptado recibir financiamiento público. Y estos topes no valen para los candidatos a otros puestos. (i.e. senadores, miembros de la cámara de representantes). En la República de Costa Rica, los límites a los gastos en campafias políticas se dan señalando el tiempo y espacio, según corresponda, que diariamente pueden comprar los partidos políticos en los medios masivos de comunicación, y tomando medidas para evitar que los propietarios de dichos medios aumenten a su arbitrio las cuotas, o bien, para impedir el que se negaran a vender sus servicios. 27) Una explicación más detallada e informe sobre las características de la legislación de los países que se mencionan a continuación puede encontrarse en el libro "El Flnanciamien.,.. de campai'las políticas" publicado por AY ESA. 1981. 189 �c) La obligación de los receptores de aportaciones privadas de informar del origen y monto de las sumas recibidas (i.e.: La república Federal de Alemania en donde aunque la ley estipula esta obligación para los partidos políticos no restringe, sin embargo, el monto total de las aportaciones que pueden recibirse. d) La obligación de los donantes de informar del monto de la suma otorgada y el receptor de ésta. (como sucede en los &tados Unidos de América y en el Reino Unido.) e) Hay casos, como en la legislación mexicana en donde no hay imposición de ningún límite o control sobre las aportaciones privadas. En relación al financiamiento público, el ¿quién proveerá? Y qué tanto? se responden en los sistemas político-electorales examinados siempre en contra del presupuesto estatal. Sin embargo, las fórmulas mediante las cuales la provisión se realiza varían al igual que el monto de ésta. esa posibilidad se está estudiando. Y en los &tados Unidos Mexicanos, como__ya se-dijo, el Ejecutivo Federal presenta para su aprobación a la Cámara de Diputados, incluido en el presupuesto de egresos de la federación, la cantidad que se concederá a la Comisión Federal Electoral para que ésta, la canalice como financiamiento público, a los partidos políticos. Las respuestas a las preguntas: ¿a quién o quiénes deberán financiarse? y ¿bajo qué mecanismos? resultan importantes pues, según la forma que revista, el financiamiento público puede o no convertirse en un instrumento que beneficie a determinados intereses en detrimento de otros, y en consecuencia, producir o evitar efectos similares a los de las aportaciones privadas ilimitadas (i.e.: Si se otorga a los partidos políticos los revitalizará en detrimento de las candidaturas individuales, y si se da a estas últimas las organizaciones partidaristas se verán debilitadas: una consecuencia similar devendría de ortorgarlo a los partidos políticos nacionales en detrimento de los locales, o viceversa). 28 En los Estados Unidos de América, la Federal Revenue Act de 1971, estableció que el monto del presupuesto federal destinado a este tipo de ayuda financiera se fijaría democráticamente por los ciudadanos, pues, dejó a la decisión de los contribuyentes aceptar o no, explícitamente, en su declaración anual, que un dólar de la cantidad total que pagan como impuestos fuera canalizada a ese fondo. En Costa Rica, el fondo equivale al 2 °le del promedio del presupuesto de la República en los últimos tres años antes del año de elecciones, y, el monto de esa suma se obtiene por el gobierno mediante la venta ál público de "Bonos Deuda Política" cuyas características especiales hacen que éstos gocen de una amplia aceptación. En Alemania Federal, del presupuesto de la República se extrae, sin más, a razón de 3.50 marcos por cada persona con derecho a voto, el fondo que se usará para financiamiento de los partidos políticos. En el Reino Unido no existe reglamentada la constitución de un fondo para el otorgamiento de financiamiento público, aunque 190 Según Marc F. Plattner el dilema más serio que confronta cualquier sistema de financiación pública es el de establecer una fórmula adecuada de elegibilidad, -o en otras palabras, decidir a quién deberá etnregarse el dinero, pues, pueden entrar en conflicto, por un lado el deseo de no impedir a los ciudadanos y a las corrientes de opinión minoritarias la posibilidad de participar en la contienda electoral, Y por otro, la necesidad de imponer límites a la proliferación de candidatos o partidos políticos atraídos por una fácil disponibilidad e~- fondof públicos. Aquí, l~s oportunidades de máxima participac1on posible entran en contradicción con otra meta, la de capacidad de funcionamiento de la organización política. En Costa Rica, México y la República Federal de Alemania la ayuda financiera pública se otorga a los partidos políticos. En lo~ dos primeros &tados hay una laxitud jurídica en cuanto a constitución Y registro de partidos que facilita que fuerzas políticas con cier28) c.f.: Marc F. Plattner. " Campaign Financing: The DIiemas of Reform" Public lnterest' 1974, No. 37. P. 113, 191 �to apoyo y representación popular puedan aspirar a los beneficios del subsidio, y tengan, en consecuencia el mínimo necesario de recursos para darse a conocer por el electorado. En la República Federal de Alemania el subsidio se canaliza hacia los partidos políticos, pues, los candidatos para el Bundestag provienen de los partidos y en él, sólo están representados aquellos partidos que han obtenido el 5 °lo de los votos, o bien, tres mandatos directos en un distrito electoral, y estas disposiciones tienen como finalidad evitar que pequeñas agrupaciones sin importancia política pasen a formar parte del parlamento y comprometan su financiamiento y el del gobierno. En el Reino Uni..t..., el financiamiento público se otorga en ciertos aspectos a candidatos individualmente considerados y en otros a los partidos en cuanto tales (tiempo en la radio y televisión en elecciones generales). Y. en los Estados Unidos de , América, el financiamiento público se otorga para elecciones de prenominación y finales únicamente a los candidatos para la presidencia y vicepresidencia. No se contempla el subsidio público para los candidatos a otros puestos de representación popular, y sólo se preve el financiamiento público hacia los partidos políticos en cuanto tales para que efectúen sus convenciones nacionales para nominar candidatos a la presidencia y vicepresidencia. En consecuencia, en este caso, las alteraciones a la legalidad democrática y la corrupción real o imaginaria a que se refirió la Suprema Corte de Justicia estadounidense ( al decidir en el juicio" Buckley Versus Valed") derivada de las aportaciones privadas subsisten como posibilidad en cuanto a la elección de senadores, representantes a la cámara baja, etc., y, además, como la ayuda se otorga fundamentalmente a los candidatos individualmente considerados, la lucha en la arena electoral se convierte en un choque de personalidades y no en uha contienda entre partidos. El otorgamiento de fondos públicos a los partidos exige del control estatal para garantizar que las cantidades entregadas se orienten realmente a los fines específicos para los que se concedieren. La 192 posibilidad de gastos excesivos, superfluos y frívolos a costa del tesor~ público por p~te de los funcionarios y líderes de los partidos políucos, o los candidatos en su caso, debe eliminarse para evitar que este hecho sirva a quienes están en contra del financiamiento público, el usar .ese argumento como arma para derogar las normas legales que contienen esta medida. Un análisis comparativo permite advertir que el control del subsidio otorgado a los partidos políticos, o candidatos cuando así se contempla, se hace, fundamentalmente mediante dos mecanismos: a) la obligación de llevar y rendir cuentas a cargo del receptor de la ayuda financiera, y b) el suministro de la ayuda en especie y en servicios, Y el control de cuentas en cuanto al uso y disposición de tales aportaciones. En cuanto al momento y período en que este financiamiento se concede puede señalarse que salvo en el caso mexicano y en el caso del financiamiento anticipado de la República Federal de Alemania que se concede a partir del segundo año de electo el Bund~stag, el financiamiento público se otorga durante y exclusivamente para_ uso en c~mpañas políticas. El avance notable de la legislación mexicana cons1Ste en reconocer que los partidos políticos son instituciones del régimen global de convivencia que desarrollan su actividad en todo tiempo Y sin que ésta se circunscriba a los proce:os electorales. Así, el financiamiento público, en México, se concede permanentemente, no sólo porque prácticamente al terminar unos comicios lo~ partidos políticos inician el estudio de la táctica a adoptar en la siguiente oportunidad, sino también porque el crecimiento y desarrollo de estos organismos está en estrecha relación con su actividad en los P~:íodos ínter-electorales, y además porque es indudable que su funcion, en cuanto organismos representativos de ciudadanos rebasa la a .. ' ccion . puram~n~e electoral y pueden convertirse en canales para otros fmes practicos de beneficio colectivo. Otra ventaja más de la ley mexicana radica en el otorgamiento, en términos de igualdad, de 193 �la ayuda financiera estatal en favor de los partidos políticos. Si se atiende únicamente al caso mexicano, resulta evidente por lo antes expuesto, que las modificaciones legales sin limitar en ninguna forma el uso de las aportaciones privadas sólo consistieron en incluir en la legislación el financiamiento público de las organizaciones partidistas, y los mecanismos y condiciones de otorgamiento, y de control. Explicarse y comprender las causales de estas medidas implica una interpretación de la coyuntura 29 sociopolítica en que aparecen, y esto, a su vez, es un ejercicio primario para prever las posibilidades abiertas en lo futuro. SECCION ACTUALIDAD LEGISLATIVA 29) Una Interpretación especulativa de este tipo puede encontrarse en el libro "El financiamiento de Campai\as Políticas" op. cit. PP. 107-156. .. 194 �DECRETO DE ADICIONES Y REFORMAS A LA LEY ORGANICA DE LA ADMINISTRACION PUBLICA FEDERAL. Decreto que reforma la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal. Al margen un sello con el Escudo Nacional, que dice: Estados Unidos Mexicanos.-Presidencia de la República. JOSE LOPEZ PORTILLO, Presidente Constitucional de los Estados Unidos Mexicanos, a sus habitantes, sabed: Que el H. Congreso de la Unión se ha servido dirigirme el siguiente DECRETO "El Congreso de los Estados Unidos Mexicanos, decreta: QUE REFORMA LA LEY ORGANICA DE LA ADMINISTRACION PUBLICA FEDERAL ARTICULO UNICO.-Se reforman los artículos 60., 9o., 13, 26, la fracción XXVI del 27, las fracciones II y V del 28, 32, las fracciones 111 y IX del 34, las fracciones N, XII, XVII y XVIII del 37, 43 en su primer párrafo, el inciso A) del 46, 49 en su primer párrafo, 197 �de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal para quedar como sigue: ARTICULO 60.- Para los efectos del artículo 29 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el Presidente de la República acordará con todos los Secretarios de Estado, los Jefes de los Departamentos Administrativos y el Procurador General de la República. El Presidente de la República podrá convocar a reuniones a los Secretarios de Estado y Jefes de Departamentos Administrativos competentes, cuando se trate de definir o evaluar la política del gobierno federal en materias que sean de la competencia concurrente de varias dependencias o entidades de la Administración Pública. ARTICULO 9o. - Las dependencias y entidades de la administración pública centralizada y paraestatal conducirán sus actividades en forma programada y con base en las políticas, prioridades y restricciones que, para el logro de los objetivos y metas de la planeación nacional, establezca el Presidente de la República, directamente o a través de las dependencias competentes. Para tal efecto, las dependencias elaborarán sus programas considerando, en su caso, las acciones de ámbito sectorial que les correspondan. ARTICULO 13.- Los Reglamentos, decretos y acuerdos expedidos por el Presidente de la República deberán, para su validez y observancia constitucionales ir firmados por el Secretario de Estado o el Jefe del Departamento Administrativo respectivo, y cuando se refieran a asuntos de la competencia de dos o más Secretarías o Departamentos, deberán ser refrendados por todos los titulares de los mismos. ARTICULO 26. - Para el estudio, planeación y despacho de los negocios del orden administrativo , el poder Ejecutivo de la Unión contará con las siguientes dependencias: Secretaría de Gobernación. 198 Secretaría de Relaciones Exteriores. Secretaría de la Defensa Nacional. Secretaría de Marina. Secretaría de Hacienda y Crédito Público. Secretaría de Programación y Presupuesto. Secretaría de Patrimonio y Fomento Industrial. Secretaría de Comercio. Secretaría de Agricultura y Recursos Hidráulicos. Secretaría de Comunicaciones y Transportes. Secretaría de Asentamientos Humanos y Obras Públicas. Secretaría de Educación Pública. Secretaría de Salubridad y Asistencia. Secretaría del Trabajo y Previsión Social. Secretaría de la Reforma Agraria. Secretaría de Turismo. Secretaría de Pesca. Departamento del Distrito Federal 27.- I a XXV.- ... . ~!.-Organizar la Defensa y Prevensión Social contra la delincuencia, ~stableciendo en el Distrito Federal un Consejo Tutelar para menores infractores de más de seis años e instituciones auxiliares; creando colinas penales, cárceles y establecimientos penitencia199 �ríos en el Distrito Federal y en los Estados de la Federación, mediante acuerdo con sus Gobiernos, ejecutando y reduciendo las penas Y aplicando la retención por delitos del orden federal o común en el Distrito Federal; así como intervenir conforme a los tratados relativos, en el traslado de los reos a que se refiere el quinto párrafo del Artículo 18 Constitucional. !.-Proyectar la planeación nacional de carácter global y elaborar, con la participación de los grupos sociales interesados, el plan nacional correspondiente; II.-Formular y coordinar la ejecución de los programas regionales y especiales que le señale el Presidente de la República; III. -Coordinar las actividades.de planeación del desarrollo in- XXVII a XXX.- • .. tegral del país, así como procurar la congruencia entre las accioneS"'de la administración Pública Federal y los Objetivos, estrategias, políticas y metas del plan nacional; ARTICULO 28.- ... 1.- ... !!.-Dirigir el servicio esterior en sus aspectos diplomático y consular en los términos de la Ley del Servicio Exterior Mexicano y, por conducto de los agentes del mismo servicio, velar en el extranjero por el buen nombre de México; impartir protección a los mexicanos; cobrar derechos consulares y otros impuestos; ejercer funciones notariales, de Registro Civil, de auxilio judicial y las demás funciones federales que señalan · las Leyes, y adquirir, administrar y _conservar las propiedades de la Nación en el extranjero; IV. -Establecer la metodología y los procedimientos de participación y consulta a los sectores social y privado en las actividades de planeación, así coipo coOFdinar las a-0ciones que el Ejecutivo Fede- ' ral convenga con los ejecutivos Fócalés •para la ejeéÚoión 'de a~ciones ._,,. coordinadas para el desarrollo integral de las diversa; regiones del -< país; ~ V.-Eroyectar y calcular los egresos del Gobierno Federal y los ingresos Y egresos de la Administración Pública Federal Paraestatal · ' III a IV.- ... V. -Conceder a los extranjeros las licencias y autorizaciones que requieran conforme a las Leyes para adquirir el dominio de las Tierras, aguas y sus accesiones en la República Mexicana; obtener concesiones y celebrar contratos, intervenir en la explotación de Recursos Naturales o para invertir o participar en sociedades mexicanas civiles o mercantiles, así como conceder permisos para la contitución de éstas o reformar sus estatutos o adquirir bienes inmuebles o derechos sobre ellos; VI a XII.- ... ARTICULO 32.-A la Secretaría de Programación y Presupuesto corresponde el despacho de los siguientes asuntos: 200 VI.-Formular el programa del gasto Público Federal y el-Proyecto de Presupuesto de Egresos de la Federación y presentarlos junto con el del Departamento del Distrito Federal a la consideración del Presidente de la República; VIL-Autorizar los programas de inversión pública de las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal. VIII.- Llevar a cabo las tramitaciones y registros que requiera el control, vigilancia y evaluación del ejercicio del gasto público federal y de los Presupuestos de Egresos; IX.-Verificar que se efectúe en los términos establecidos la ' de los subsidios que otorgue la Federación, así como la . .. mvers1on 201 .., �aplicación de las transferencias de fondos en favor de estados, Municipios, Instituciones o particulares; X.-Establecer Normas, lineamientos y políticas en materia de administración, remuneraciones y desarrollo de personal de la Administración Pública Federal Centralizada; tadística y de Información Geográfica; establecer las normas y procedimientos para la organización, funcionamiento y coordinación de los sistemas Nacionales Estadísticos y de Información Geográfica, así como normar y coordinar los servicios d~ informática de las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal; y XVIII.-Los demás que le fijen expresamente las leyes y regla- XL-Fijar los lineamientos que se deben seguir en la elaboración de la Documentación necesaria para la formulación del Informe Presidencial e integrar dicha documentacion; XII.-Intervenir en la planeación, programación, presupuestación , e1·ecución1 control y evaluación de las obras públicas que realicen las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal; XII.-Emitir o autorizar, según el caso, los catálogos de cuenpara la contabilidad del gasto público fe4eral; consolidar los estados financieros que emanen de las contabilidades de las entidades comprendidas en el Presupuesto de Egresos de la Federación, así como formular la Cuenta Anual de la Hacienda Pública Federal; tas XIV.-Dictar las medidas administrativas sobre las responsabilidades que afecten a la Hacienda Pública Federal, a las del Departamento del Distrito Federal y al Patrimonio de las entidades de la Administración Pública Paraestatal; mentos. ARTICULO 34.-... Iy II.-... III.-Establecer la Política de la distribución y el consumo de los productos agrícolas, ganaderos y forestales, escuchando la opinión de la Secretaría de Agricúltura y Recursos Hidráulicos; y de los productos pesqueros, escuchando la opinión de la Secretaría de Pesca; IV a V.III.-... IX. - Coordinar y dirigir el Sistema Nacional para el Abasto, con el fin de asegurar la adecuada distribución y comercialización de productos y el abastecimiento de los consumos básicos de la población; X a XX.-... XV. -Establecer normas para la realización de auditorías en las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal, así como realizar las auditorías especiales que se requieran a las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal; XVI.-Comprobar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de las disposiciones en materia de planeación, programación, presupuestación, contr.ol y evaluación; XVII.-Coordinar y desarrollar los Servicios Nacionales de Es202 ARTICULO 37.-... I a III.-... IV. -Promover, formular y conducir los programas de vivienda y de urbanismo y establecer su normatividad técnica y administrativa. Va XI.-... 203 �XII.-Prever a nivel nacional las necesidades d~ tierra par~ vivienda y para el desarrollo urbano, y administrar el sistema tendiente a satisfacer dichas necesidades. La Secretaría de Programación y Presupuesto representará como fideicomitente único a la Administración Pública Centralizada, en los fideicomisos que ésta constituya. TRANSITORIOS XIII a XVI.-... XVII.-Ejercer la posesión de la nación en las playas Y zonas marítimo terrestre y administrarlas en los términos de Ley; XVIIl. - lntervenir en la adquisición, enajenación, destino o afectación de los bienes inmuebles de la administración Pública Federal Centralizada y Paraestatal; así como determinar normas Y procedircientos para la formulación de inventarios y la realización de avalúos de dichos bienes; XIX a XXII.- ... ARTICULO 43. - A la Secretaría de Pesa correspondiente el despacho de los siguientes asuntos: ARTICULO 46.-... a) Que el Gobierno Federal, el Gobierno del Distrito Federal, uno O más organismos descentralizados, otra u otras empr~sas de participación estatal mayoritaria, una o ~ás instituci~n~s nacionales de crédito u organizaciones auxiliares nacionales de credito; u~ ~ v~rias instituciones nacionles de seguros o de fianzas, o uno o mas fideicomisos a que se refiere la fracción III del artículo 3o. de esta ~ey, considerando conjunta o separadamente, aporten o sean propietarios del 50 O/o más del capital social; B a C).-... ARTICULO 49.-Los fideicomisos a que se refiere esta Ley serán los establecidos por la Administración Pública Centralizada así como los que se creen con recursos de las entidades a que alude el articulo 3o. de este propio ordenamiento. 204 PRIMERO.-El presente Decreto entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la Federación. SEGUNDO.-Las atribuciones conferidas por otras disposiciones jurídicas al Departamento de Pesca o a su titular, se entenderán concedidas a la Secretaría de Pesca, o a su titular, respectivamente. TERCERO.-Se derogan todas las disposiciones que se opongan al presente Decreto. CUARTO.-Las Secretarías de Hacienda y Crédito Público y de Programación y Presupuesto, en la esfera de sus atribuciones, realizarán los actos que sean necesarios a efecto de que esta última represente, como fideicomitente, a la administración pública centralizada en los fideicomisos constituidos con anterioridad a la entrada en vigor del presente Decreto. Los recursos humanos materiales y financieros, así como los archivos y, en general, el equipo que la Secretaría de Hacienda y Crédito Público haya venido utilizando en el desempeño de las funciones de fideicomitente único de la administración pública centralizada, pasarán a la Secretaría de Programación y Presupuesto, dentro del plazo de 60 días contados a partir de la fecha de entrada en vigor del presente Decreto. La propia Secretaría de Programación y Presupuesto tramitará las transferencias presupuestales procedentes, y proveerá lo necesario a fin de que el personal que sea transferido mantenga sus derechos adquiridos. México, D. F., a 30 de diciembre de 1981.-Blas Chumacero Sánchez, S. P. -Rúbrca.-Marco Antonio Aguilar Cortés, D. P.- Rúbrica.-Luis León Aponte, S. S. -Rúbrica.-Silvio Lagos Martínez, 205 �D. S.-Rúbrica. I, En cumplimiento de lo dispuesto por la fracción I del artículo 89 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos Y para su debida publicación y observancia, expido el presente Decreto en la residencia del Poder Ejecutivo Federal, en la ciudad de México, Distrito Federal1 a los treinta días del mes de diciembre de mil novecientos ochenta y uno.-José López Portillo.- Rúbrica.-El Secretario de Gobernación, Enrique Olivares Santana.-Rúbrica.-El Secretario de Relaciones Exteriores, Jorge Castañeda.-Rúbrica.-El Secretario de la Defensa Nacional, Félix Galván López.-Rúbrica.--El Secretario de Marina Ricardo Chazare Lara.-Rúbrica.-El Secretario de Ha' Público. David !barra Muñoz.-Rúbrica.-El Secrecienda y Crédito tario de Programación y Presupuesto, Ramón Aguirre Velázquez.Rúbrica.- El Secretario de Patrimonio y Fomento Industrial, José Andés de Oteyza.-Rúbrica.-El Secretario de Comercio, Jorge de la Vega Domínguez.-Rúbrica. - El Secretario de Agricultura y Recursos Hidráulicos, Francisco Merino Rábago.-Rúbrica.-El Secretar{o de Comunicaciones y Transportes, Emilio Mújica Montoya.-Rúbrica ·.-El Secretario de Asentamientos Humanos y Obras Públicas, Pedro Rámírez Vázquez.-Rúbrica.-El Secretario de Educación Pública, Fernando Solana.-Rúbrica.- El Secretario de Salubridad Y Asistencia Mario Calles López Negrete.-Rúbrica.- El Secretario del Tra' . bajo y Previsión Social, Sergio García Ramírez.-Rúbrica.-El Secretario de la Reforma Agraria, Gustavo Carbajal Moreno.- Rúbrica.-La Secretaría de Turismo, Rosa Luz Alegría.-Rúbrica.-El Jefe del Departamento de Pesca, Fernando Rafful Miguel.-Rúbrica .-El Jefe del Departamento del Distrito Federal, Carlos Hank Gonzalez. -Rúbrica. EL H. CONGRESO DEL ESTADO LIBRE Y SOBERANO DE NUEVO LEON, LXII LEGISLATURA. EN USO DE LAS FACULTADES OiJE LE CONCEDE EL ARTICULO 63 DE LA CONSTITUCION POLITICA LOCAL, EXPIDE El SIGUIENTE: DECR E TO Núm. • . . . . . 163 LEY QUE ESTABLECE EL SISTEMA ESTATAL DE AGUA POTABLE Y ALCANTARILLADO DE NUEVO LEON. CAPITULO DENOMINACION Y OBJETO' ARTICULO lo.- Se crea el SISTEMA ESTATAL DE AGUA POTABLE Y ALCANTARILLADO DE NUEVO LEON, como organismo descentralizado de interés público, sin fines de lucro, con personalidad jurídica y patrimonio propios con domicilio legal en la ciudad de Monterrey o su área metropolitana. ARTICULO 2o.- Este organismo tendrá por objeto la prestación de los servicios públicos de agua potable y alcantarillado a todos los municipios del Estado, el tratamiento y reuso de las aguas residuales, así como la planeación programación, estudio, proyectos, construcción, mantenimiento, ampliación, administración, operación y control de las obras para el abastecimiento de agua potable y alcantarillado destinadas al consumo humano, a fines domésticos, comerciales, industriales y de servicios públicos, los que se declaran de interés público. CAPITULO II ATRIBUCIONES ARTICULO 3o.- Para el cumplimiento de su objeto, el Siste206 207 �IX.- Construir, administrar, mantener, operar y rehabilitar los sistemas de tratamientos y reuso de aguas residuales, así como los de agua potable y alcantarillado existentes en el Estado y los que se realicen en el futuro, en forma exclusiva. Celebrar toda clase de contratos y convenios con autoridades f e~erales, estatales y municipales, con organismos públicos o privados y con particulares que sean necesarios para el cumplimiento de su objeto. X.- Ejecutar y administrar directamente o a través de terceros, las obras necesarias para la creación, ampliación, rehabilitación y mejoramiento de los servicios de agua potable y alcantarillado y el tratamiento y reuso de aguas residuales en los núcleos de Gestionar y promover ante las instituciones o entidades del sector públ_ico o privado, así como con personas físicas O morales, la cooperación necesaria para los fines de este organismo . XI.- Contratar el financiamiento necesario para el cumplimiento de su objeto. población. XII.- Adquirir los bienes muebles e inmuebles necesarios para la prestación de los servicios a su cargo. ma Estatal de Agua Potable y Alcantarillado del Estado, tendrá las siguientes atribuciones: l.- 11.- III.- IV.- Levantar censos de población en todas las comunidades que carezcan del servicio de agua potable y alcantarillado. Seleccionar, previo el estudio de los informes y datos socioeconómicos y técnicos del caso, los poblados o comunidades en que hayan de realizarse obras para el abastecimiento de agua potable y alcantarillado. XIII.- Formular estudios socio-económicos y con base en ellos proponen las tarifas de los servicios a su cargo, que se aplicarán en el Estado. XIV.- ~ablecer Y dirigir oficinas operadoras del Sistema que se reqwera en las comunidades o núcleos de población. V.- Elaborar y mantener actualizado el inventario de la infraestructura hidráulica existente en el Estado. XV - VI.- Formular el padrón calificado de usuarios, el inventario del sistema y el presupuesto de ingresos y egresos que deban entregarse a las oficinas operadoras del mismo. XVI.- Cobrar de acuerdo a las tarifas aprobadas, los derechos correspondientes a la prestación de los servicios del Sistema. Hacer VII.- Formular en coordinación con las dependencias y organismos responsables, los programas para la construcción de las obras necesarias a la prestación de los servicios de agua potable y alcantarillado y de tratamiento y reuso de aguas residuales. VIII.- Revisar y autorizar en su caso, los proyectos de construcción o ampliación de las redes de agua potable y alcantarillado de fraccionamientos, así como supervisar y recibir los trabajos relativos. 208 Administrar los ingresos del Sistema y los bienes que se incorporen a su patrimonio. efectivos los créditos que se originen a cargo de los beneficiados con motivo de la construcción, ampliación O mejoras de los servicios a su cargo. XVII.- Atender y resolver las quejas formuladas por los usuarios. XVIII.- Realizar los actos necesarios para el cumplimiento de su objeto y ·atribuciones. XIX.- Los demás que le otorgue la ley y los reglamentos. 209 �C A P I T U L O 111 PATRIMONIO ARTICULO 4o.- El patrimonio del Sistema Estatal de Agua Potable y Alcantarillado, se integrará por -los siguientes bienes: 1.- 11.- III.- Los bienes muebles e inmuebles que forman parte de los sistemas de agua potable y alcantarillado, y de tratamiento y reuso de aguas residuales, establecidos o que se establezcan y que le sean entregados por los Gobiernos Federal, Estatal, Municipales o por otras entidades o personas, para la realización de su objeto. Las aportaciones y subsidios que hagan a su favor los Gobiernos Federal, Estatal y Municipales y los que obtengan de las instituciones o personas públicas o privadas. Los ingresos que obtenga por concepto de cuotas de cooperación, derechos por servicios, instalación de tomas y conexiones, así como los cobros de incorporación y todos los demás que procedan con motivo de las obras de construcción, ampliación o mejoras del sistema. IV.- El monto de los rezagos, recargos y multas que se generen a favor del Sistema. V.- Los créditos que obtenga. VI.- Las donaciones que se hicieren en su favor. VII.- Los bienes y derechos que adquiera legalmente. CAPITULO IV ARTICULO So.- La dirección y administración del Sistema Estatal de Agua Potable y Alcantarillado, estará a cargo de un consejo directivo, un director general y de los administradores que sean designados en los términos de la presente ley. ARTICULO 60.- El consejo directivo del Sistema Estatal de Agua Potable y Alcantarillado, estará integrado por: 1.- Un presidente, que será el Gobernador del Estado, o la persona que éste designe en su representación para suplirlo. II.- Un secretario, que será nombrado por el Gobernador del Estado. III.- Por vocales, que serán: a) .- El Secretario de Asentamientos Humanos y Planificación del Estado. b).- El Secretario de Finanzas y Tesorero General del Estado. c).- El Vocal Ejecutivo de la Comisión de Agua Potable y Drenaje de Monterrey. d).- El Representante de la Secretaría de Agricultura y Recursos Hidráulicos. e).- Un representante de-los Municipios del Estado que será designado por el Ejecutivo del Estado. f).- Además, un representante de cada uno de los Sectores de la población en el Estado, a saber: Popular, Obrero, Campesino, Industrial y Propietarios, mismos que designará el Gobernador del Estado, a propuesta de los Organismos mas representativos de estos sectores. DIRECCION Y ADMINISTRACION 210 2fl �IV.- Un Comisario, designado por el propio consejo directivo. Para cada uno de los integrantes de este consejo directivo deberá nombrarse un Suplente. Los cargos de desempeñen los miembros del consejo directivo no serán remunerados, serán como una contribución a la comunidad neolonesa. ARTICULO 7o.- En el ejercicio de sus funciones, el consejo directivo tendrá todas las facultades generales y las que requieran cláusula especial conforme a la ley. ARTICULO 80.- El consejo directivo será la máxima autoridad del Sistema y tendrá las siguientes facultades: 1.- Determinar las políticas, normas y criterios técnicos, de organización y administración que orienten las actividades del sistema y sus oficinas operadoras. U.- Autorizar las obras de construcción, rehabilitación, ampliación, incorporación y mejoramiento de los servicios de agua potable y alcantarillado, así como la creación de nuevos servicios, potabilización de aguas y tratamiento y reuso de las residuales. 111.- VII.) Revisar y aprobar en su· caso, los estados financieros y los balances anuales, así como los informes generales y especiales. VIII.- Otorgar, sustituir o revocar poderes generales o especiales. IX - Los inherentes para el adecuado funcionamiento del Sistema y los demás que le señale la ley y los reglamentos. ARTICULO 9o.- El consejo directivo celebrará una sesión ordinaria bimestralmente y las extraordinarias que sean necesarias, cuando lo soliciten el presidente, el director general o la mayoría de sus miembros. Las sesiones en primera convocatoria serán válidas con la asistencia del presidente, del secretario y tres de los vocales, y en segunda convocatoria con la asistencia del presidente, del secretario y del número de vocales que asistan. ' ARTICULO 100.- Las decisiones del consejo directivo se tomarán por mayoría de votos de los miembros presentes, y en caso de empate, el presidente tendrá voto de calidad. ARTICULO l lo.- El presidente del consejo directivo tendrá las siguientes facultades: Revisar y aprobar en su caso, los programas de trabajo y el presupuesto general del Sistema Estatal de Agua Potable y Alcantarillado. I- Presidir las sesiones del consejo directivo y hacer cumplir sus acuerdos. IV. - Autorizar los créditos que se requieran. 11.- Nombrar y remover al director general y a los administradores de las oficinas operadoras; V.- Aprobar los reglamentos internos del Sistema. III.- VI.- Proponer las tarifas para el cobro de los servicios, a la autoridad competente. En general, realizar todos aquellos actos que sean necesarios para el funcionamiento del Sistema. 212 ARTICULO 120.- El secretario del consejo directivo tendrá 213 �las facultades siguientes: l.- 11.- su correlativo, el artículo Distrito Federal. Formular las actas y acuerdos de las sesiones ordinarias Y extraordinarias que celebre el consejo directivo., Sin embargo, para ejercitar actos de dominio, el director general se sujetará, previamente y por escrito al acuerdo del Consejo Directivo, el que a su vez lo autorizará para celebrar actos específicamente determinados y bajo las condiciones que se fijen al respecto por el mencionado consejo. Las demás facultades que le sean expresamente señaladas por el presidente del consejo directivo y por el reglamento interior del Sistema. ARTICULO 13o.- El comisario tendrá a su cargo las tareas de vigilancia de las operaciones del Sistema. ARTICULO 14o.- El director general del Sistema tendrá las 2554 del Código Civil para el VI.- Asistir a las reuniones del Consejo Directivo con voz pero sin voto. VII.- Suscribir, otorgar y endosar títulos de crédito y celebrar operaciones de crédito. siguientes facultades: Ejecutar los acuerdos y disposiciones del co~j~ directivo, dictando las medidas necesarias para su cumplimiento en observancia de la ley y los reglamentos. VIII.- Elaborar y entregar a las oficinas operadoras del Sistema el II.- Presentar al consejo directivo, a más tardar en la primera quincena de noviembre de cada año, los presu~uest~s ~e ingresos y egresos y los programas de trabajo y fmanc:iarruento para el siguiente año. IX - Ordenar la práctica anual de auditorías a las oficinas operadoras del Sistema, con el objeto de vigilar y supervisar su administración y eficaz funcionamiento. X- Nombrar, suspender y remover al personal del Sistema. Ill.- Presentar anualmente al consejo directivo dentro de los tres primeros meses del afio los estados financieros Y el informe de actividades del ejercicio anterior. XI.- Formular y concertar las condiciones generales para la presentación de los servicios con aprobación del consejo directivo. IV .- Atender los problemas de carácter administrativo Y laboral que le sean planteados en el ejercicio de sus funciones. XII.- Dirigir y encornedar estudios e investigaciones necesarias o recomendables para el mejor cumplimiento de los fines del Sistema. V.- Representar al Sistema, ante cualquier autoridad, org~~mo descentralizado federal, estatal o municipal, personas f1S1cas o morales de derecho público o privado, con todas las facultades que correspondan a los apoderados generales para _p~eitos y cobranzas, actos de administración y actos de domlillo en los términos del artículo 2448 del Código Civil del Estado Y I.- 214 programa de normas técnicas y administrativas que deban ser aplicadas, así mismo los reglamentos expedidos. XIII.- Proponer al consejo directivo la contratación de los créditos necesarios para los fines del Sistema. XIV.- Las demás que le confiere la ley, los reglamentos o el consejo directivo. 215 �CAPITULO V RELACIONES DE TRABAJO ARTICULO l So.- Las relaciones laborales de los trabajadores del Sistema Estatal de Agua Potable y Alcantarillado se regirán por la Ley del Servicio Civil. CAP I TU L O VI preste el Sistema no será objeto de exención de ninguna clase para los obligados, ya se trate de particulares, dependencias del gobierno federal, estatal o municipales, entidades paraestatales, instituciones educativas o de asistencia pública o privada. ARTICULO 200.• En los casos de faltas temporales o definitivas de los vocales del consejo directivo del Sistema Estatal de Agua Potable y Alcantarillado, se procederá a la designación de un nuevo representante propietario o suplente, según el caso, en los términos de la presente ley. • PREVENCIONES GENERALES ARTICULO 160.• Las tarifas que se cobren por los servicios que preste el Sistema de Agua Potable y Alcantarillado, serán aquéllas que apruebe el Ejecutivo del Estado mediante el acuerdo respectivo y previa la proposición realizada por el consejo directivo del Sistema. Las tarifas establecidas conforme a lo dispuesto por este artí· culo serán publicadas en su oportunidad en el Periódico Oficial del Estado. ARTICULO 210.• Los miembros del consejo directivo podrán ser removidos libremente por quien los designe, o cuando incurran en negligencia. ARTICULO 220.• El Director General del Sistema Estatal de Agua Potable y Alcantarillado será personalmente responsable del cumplimiento de las facultades y obligaciones que esta ley le impone. Lo son, asimismo, los Administradores y empleados de las oficinas operadoras. ARTICULO 170.• Los adeudos procedentes de la prestación de los servicios del Sistema, las sanciones administrativas, que con motivo del mismo se impongan, así como los demás accesorios legales1 tendrán el carácter de créditos fiscales. Para hacerlos efectivos, la Secretaría de Finanzas y Tesorería General del Estado ejercerá la fa. cultad económico coactiva. ARTICULO 230.• El Sistema Estatal de Agua Potable y~cantarillado no podrá suspender por ningún motivo la prestación de sus servicios, salvo caso fortuitos o éausas de fuerza mayor. ARTICULO 180.• El Sistema Estatal de Agua Potable y Alcantarillado, creado por esta ley, gozará respecto a su patrimonio, de las franquicias, prerrogativas y privilegios concedios a los fondos y bienes del Estado. Dichos bienes, así como los actos y contratos que celebre el Sistema Estatal, estarán exentos de toda carga física del Es· tado. Los bienes del Sistema destinados a la prestación de los servicios a su cargo serán inembargables, exceptuándose todos aquellos casos en que se ejercieren acciones de créditos hipotecarios. T R A N S I T O R I O S: ARTICULO 190.• El pago de las cuotas por los servicios que 216 ARTICULO 24o.- Las facultades y obligaciones de los miembros del Sistema Estatal de Agua Potable y Alcantarillado, no previstas en el texto de la ley se establecerán reglamentariamente. PRIMERO:- Se deroga el Decreto Núm. 137 que contiene la "Ley para el Abastecimiento de Agua Potable y Alcantarillado del Estado de Nuevo León, exceptuándo los Municipios que comprenden el Area Metropolitana de Monterrey", publicado en el Periódico Qfi. cial del Estado, del miércoles seis de agosto de Mil Novecientos Se217 �ble y Alcantarillado, quedando sujetos, como ya lo eran a la Ley del Servicio Civil del Estado. senta y Nueve. SEGUNDO:- Para los efectos de lo dispuesto en los artículos segundo y tercero fracción I de la presente ley y en tanto se realicen los actos o convenios procedentes, "Servicios de Agua y Drenaje de Monterrey", institución Pública descentralizada, continuará con la operación y el mantenimiento de los servicios que actualmente presta en las redes existentes. TERCERO:- Al iniciar su vigencia la presente ley quedarán a cargo del Sistema Estatal de Agua Potable y Alcantarillado, la presta,ción de los servicios de su incumbencia y los que actualmente se encuentran atendidos por la Junta Estatal para el Abastecimiento de Agua Potable y Alcantarillado; las Juntas Locales de Administración, Operación y Mantenimiento de Agua Potable y Alcantarillado; incluyendo los sistemas que administraba y operaba directamente o a través de los organismos creados para ese efecto, la Secretaría de Asentamientos humanos y Obras Públicas y que pasaron a control del Estado en cumplimiento del acuerdo Presidencial de fecha 29 de octubre de 1980; publicado en el Diario Oficial de la Federación el día 5 de noviembre de 1980; así como los servicios que presta el Departamento de Agua y Drenaje del Municipio de Linares. CUARTO:- El Sistema Estatal de Agua Potable y Alcantarillado, se subroga en los derechos y obligaciones correspondientes a las juntas y entidades indicadas en el artículo transitorio que antecede. QUINTO:· Los bienes que integran el patrimonio de las juntas y entidades a que se hace referencia en el artículo tercero transitorio, pasarán a formar parte del patrimonio del Sistema Estatal de Agua Potable y Alcantarillado. Los nuevos empleados que lleguen a requerirse estarán sujetos a la misma Ley del Servicio Civil, en virtud de que ésta empresa tiene como función princip§tl la prestación de un servicio que se declara de interés público y que le compete en el Estado. SEPTIMO: · Se derogan todas las disposiciones que contravengan lo dispuesto por esta ley y sus reglamentos. OCTAVO: · Entre tanto se dicten los reglamentos a que se refiere esta ley, el Sistema Estatal de Agua Potable y Alcantarillado resolverá lo que proceda conforme a derecho. NOVENO:· Esta ley entrará en vigor el día de su publicación en el Periódico Oficial del Estado. Por lo tanto envíese al Ejecutivo para su promulgación y publicación en el Período Oficial del Gobierno del Estado. Dado en el Salón de Sesiones del I:I. Congreso del Estado Libre Y Soberano de Nuevo León, en Monterrey, su Capital, a los quince días del mes de diciembre de mil novecientos ochenta y uno. PRESIDENTE DIP. DIEGO LOPEZ CRUZ. DIP. SECRETARIO·. DIP. SECRETARIO PROFA. JESUS GARZA TOA RES C.P. NAHUM PEREZ CASTAÑEDA SEXTO:- Los trabajadores que al entrar en vigor esta ley, laboren para las juntas y entidades mencionadas en el artículo tercero transitorio del presente ordenamiento, conservarán sus derechos y pasarán a formar parte del personal del Sistema Estatal de Agua Pota218 219 �EXPOSICION DE MOTIVOS El Presidente de la República, consciente de la escasez de agua en todo el país, de la necesidad de coordinar esfuerzos para evi-. tar duplicidad y con el fin de fortalecer a los Estados dispuso que todos los Sistemas de Agua Potable que venía manejando la Secretaría de Asentamientos humanos y Obras Públicas ( S.A.H. O. P.} pasarán a ser controlados por los gobiernos estatales, mediante acuerdo publicado en el Diario Oficial del día 5 de Noviembre de 1980. Nuevo León vive una de las etapas más críticas de su historia por la escasez de agua en Monterrey y su zona metropolitana. Desde que me hice cargo del Ejecutivo del Estado señalé como uno de los prioritarios problemas a resolver, el del agua, elemento vital no solo para continuar con nuestro desarrollo sino indispensable para poder vivir. Considerando que a medida que transcurre el tiempo el agua para consumo humano es cada vez más escasa y que el agua para uso industrial es también indispensable pués permite el crecimiento de la industria que genera empleos y coadyuva en el desarrollo del Estado, y que el agua para uso agrícola es cada vez más importante para la producción de los alimentos. El Presidente López Portillo con gran comprensión y generosidad para Nuevo León, y en combinación con el Gobierno del Estado, elaboró y puso en marcha un Plan Hidráulico para el Estado, que no~ permitirá resolver las necesidades de agua hasta el año 2000, en este plan se incluyen fuertes inversiones directas de la Federación para poder traer el agua a Monterrey, como es el caso ya de la construcción de la Presa Cerro Prieto y del Acueducto a esta ciudad, perforaciones, etc., también se preveen otras inversiones que se obtendrán a través de Créditos con la Banca Oficial y Privada, y que se destinarán principalmente a la distribución del agua. Por todas estas razones y con la finalidad de establecer políticas y acciones coordinadas, uniformes Y. perfectamente planeadas, tanto para el uso y administración del agua, como para la aplicación de las tecnologías de exploración, de conducción, de tratamiento y de distribución del agua, y fundamentalmente en cumplimiento del acuerdo presidencial publicado el día 5 de Noviembre de 1980 el Gobierno del Estado a decidido crear una Empresa descentralizada' de interés público que se denominará "Sistema Estatal de Agua Potable Y alcantarillado de Nuevo León" (SISTELEON), que nos permita optimizar los recursos existentes, evitar la duplicidad de funciones y esfuerzos y preveer las necesidades futuras de agua en todo el Estado. Así esta Empresa tendrá a su cargo las políticas a seguir en el uso del agua Y controlará todos los Sistemas existentes en la actualidad , incluyendo los que venía operando la Secretaría de Asentamientos Humanos y Obras Públicas (S.A.H.O.P.), los que administra la Junta Estatal de Agua Potable y Alcantarillado, y los municipales como el Departamento de Agua y Drenaje de Linares. Pensamos estar en presencia de la mejor alternativa: queremos saber con precisión el estado de eficacia financiera que guarda el Sistema en sí, así como el manejo de las múltiples partes de que se compone hasta ahora en los 51 municipios de la entidad, su costo y su eventual rentabilidad. Al crearse la empresa Sistema Estatal de Agua Potable y Alcantarillado de Nuevo León, se asegura el mejor análisis evaluativo de la planeación y ejecución de las obras, de la operación del servicio y de la coordinación con el Gobierno Federal sobre todo desde los puntos de vista, económico, ide conocimiento de los recursos acuíferos de que dispone la entidad y de las políticas a seguir para garantizar a la población su abasto. No declina el Estado la responsabilidad, que le es prioritaria, Y que le corresponde, en el cuidado y uso del agua, sino que al crear esta institución se propicia la colaboración y participación concreta 220 221 �de los distintos sectores sociales en la solución y administración del problema. Por otra parte, no consideramos conveniente utilizar en el caso concreto, la existencia del Organismo descentralizado que ya funciona, como lo es Servicios de Agua y Drenaje de Monterrey. Esta institución nació para otros propósitos más limitados: prestar los servicios de agua y drenaje precisamente en la ciudad de Monterrey, mas no para resolver el problema de agua y drenaje en todo el Estado. Ampliarla sería más oneroso y ésto repercutiría en la población. Además la estructura financiera de la institución mencionada, es insuficiente para abordar eficazmente el problema de todo el Estado ya que se encuentra en el límite de su capacidad crediticia, a pesar de que en forma directa tanto el Estado de Nuevo León como el Gobierno Federal, le han apoyado con fuertes aportaciones económicas de carácter extraordinaFio, lo cual se ha hecho con gran esfuerzo -teniendo que diferir otras urgencias del servicio público-, frente a la necesidad imperiosa de no suspender el suministro de agua. La adopción del nuevo sistema implicaría la supresión de un sinnúmero de cuerpos administrativos que tienen funciones en lo referente al agua y drenaje en el Estado. Así, en el Proyecto de Ley se contempla la desaparición tanto de la Junta Estatal de Agua Potable y Alcantarillado del Estado, como del Departamento Municipal de Agua y Drenaje de Linares, y de todos aquellos organismos que administraba la Secretaría de Asentamientos Humanos y Obras Públicas y que pasaron a nuestro control en cumplimiento del Acuerdo Presidencial de fecha 29 de Octubre de 1980, publicado en el Diario Oficiál de la Federación del 5 de Noviembre del mismo año. Todos estos organismos que se suprimirían, transferirían sus bienes, derechos y obligaciones al nuevo ente que se crearía, de suerte que éste incluya en su patrimonio esos bienes y derechos y se subrogue en las obligaciones, sobre todo en aquellas relativas a aspectos laborales que, dicho sea de paso, continuarían rigiéndose por la Ley del Servicio Civil del Estado. 222 Como es lógico suponer, la supresión de los mencionados organismos y la creación de uno solo, nuevo, traería como consecuencia el evitar la multiplicidad de esfuerzos y costos, con el consiguiente ahorro. Sin embargo, se contempla en el esquema que se recomienda en la Iniciativa, a través de una disposición transitoria, el que Servicios de Agua y Drenaje de Monterrey continúe con la operación y mantenimiento de las redes que actualmente están a su cargo, para procurar hacer frente por sí a sus compromisos financieros, técnicos y laborales. SEÑORES DIPUTADOS: He expuesto a ustedes, sucintamente, los rasgos y motivos primordiales de la Iniciativa que someto a su alta consideración. Desde muchos puntos de vista, pero fundamentalmente desde el punto de vista social, tenemos el compromiso insoslayable de resolver el problema del agua potable en nuestra entidad no solamente ' para el presente sino también para un futuro mediato. Debemos actuar a fondo, de prisa pero con seriedad. La presente generación de nuevoleoneses y las generaciones por venir están exigiéndolo. El aumento demográfico que tenemos y esperamos, hace más difícil la tarea, más grande el reto; pero estamos ciertos que con el esfuerzo participativo de todos, saldremos adelante. Consciente por una parte de esta grave responsabilidad histórica que toca vivir a la presente generación de nuevoleoneses frente al problema del agua en el Estado -el mayor desafío de nuestro tiempo-, y convencido de que sola223 �m,mte uniformando criterios, sumando esfuerzos, coordinando programas y técnicas, todos podremos resolver este grave problema del agua, que es vida, salud y progreso, someto a Vuestra Soberanía esta Iniciativa, que espero merezca su aprobación. EL H. CONGRESO DEL ESTADO LIBRE V SOBERANO DE NUEVO LEON, LXII LEGISLATURA. EN USO DE LAS FACULTADES OUE LE CONCEDE EL ARTICULO 63 DE LA CONSTITUCION POLITICA LOCAL, EXPIDE EL SIGUIENTE: DECRETO A t e n ta m e n t e. Monterrey, N. L. , 11 de Diciembre de 1981. "SUFRAGIO EFECTIVO. NO REELECCION" EL C. GOBERNADOR CONSTITUCIONAL DEL ESTADO DE NUEVO LEON. ALFONSO MARTINEZ DOMINGUEZ EL C. SECRETARIO GENERAL DE GOBIERNO. GRACIANO BORTONI URTEAGA. Núm. ... 175. ARTICULO UNICO:- Se reforma el Artículo 65 de la Constitución Política del Estado, para quedar en los siguientes términos: " " ARTICULO 65.- La víspera de su receso, en cada período de sesiones ordinarias, la Legislatura nombrará a pluralidad absoluta de votos una Diputación Permanente compuesta de cuatro Diputados en ejercicio. 11 11 TRANSITORIO UNICO:- El presente Decreto entrará en vigor al siguiente día de su publicación en el Periodico Oficial del Gobierno del Estado. Por lo tanto envíese al Ejecutivo para su promulgación y publicación en el Periódico ohcial del Gobierno del Estado. Dado en el Salón de Sesiones del H. Congreso del Estado Libre y Soberano de Nuevo León, en Monterrey, su Capit al, a los veintitrés días del mes de diciembre de mil novecientos ochenta y uno. PRESIDENTE DIP DIEGO LOPEZ CRUZ. 224 DIP. SECRETARIO DIP. SECRETARIO PROFA. JESUS G. GARZA TORRES C.P. NAHUM PEREZ CASTAÑEDA 225 �El fl. CONGRESO DEL ESTADO LIBRE V SOBERANO DE NUEVO LEON, LXII LEGISLATURA, EN USO DE LAS FACULTADES OUE LE CONCEDE EL ARTICULO 62 DE LA CONSTITUCION POLITICA LOCAL, EXPIDE EL SIGUIENTE: D E CR ET O NUN:. 176. ARTICULO UNICO: - Se reforman los Artículos 41 y 44 del Reglamento para el Gobierno interior del H. Congreso del Estado, para quedar redactados de la siguiente forma: " " ARTICULO 410.- La víspera del receso, en cada período de sesiones ordinarias, la Legislatura nombrará a pluralidad absoluta de votos, una Diputación Permanente formada por cuatro Diputados en ejercicio. ARTICULO 440.- Los cargos señalados en el Artículo 42 serán por todo el período de receso y el Suplente será quien cubra las faltas de cualquiera de los demás integrantes de la Diputación Permanente." " TRANSITORIO: UNICO:- El presente Decreto entrará en vigor al siguiente día de su publicación en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado. .. Por lo tanto envíese al Ejecutivo para su promulgación y publicación en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado. Dado en el Salón de Sesiones del H. Congreso del Estado Libre y Soberano de Nuevo León, en Monterrey, su Capital, a los veintitrés días del mes de Diciembre de mil novecientos ochenta y uno. PRESIDENTE C. DIP. JUAN FRANCISCO CABALLERO ESCAMILLA, PRESIDENTE DEL H. CONGRESO DEL ESTADO, P R ES ENTE. Los legisladores que suscribimos, miembros de la LXII Legislatura del Estado de Nuevo León, con el debido respeto manifestamos: Que entre las CaMracterísticas intrínsecas de las leyes, necesarias para su cabal acatamiento, destaca su expresión en lenguaje claro y preciso, sin dejar lugar a ambigüedades que puedan conducir a interpretaciones erróneas, aún contrarias a la intenck,n del legislador; Que tal confusión se encuentra en la parte final del texto del artículo 65 de la Constitución Política del Estado de Nuevo Leqn, donde por un defecto de estructura lingüística se entiende que la Diputación Permanente se compone de tres diputados propietarios y un suplente, lo cual sería absurdo, siendo la realidad que se integra con cuatro diputados en ejercicio, y el cuarto de ellos funge como suplente o substituto común de los tres primeros, logicamente miembros todos de la Legislatura que los nombra . Fundada en las anteriores consideraciones sometemos a la aprobación de esta LXII Legislatura la iniciativa que proponemos a efecto de que se reforme el artículo 65 de la Constitución Política del Estado, cuya redacción quedaría de la siguiente manera: "ARTICULO 65.- La víspera de su receso, en cada período de sesiones ordinarias, la Legislatura nombrará a pluralidad absoluta de votos una Diputación Permanente compuesta de DIP. DIEGO LOPEZ CRUZ DIP. SECRETARIO DIP. SECRETARIO PROFA. JESUS G. GARZA TORRES 226 C.P. NAHUM PEREZ CASTAÑEDA 227 �de cuatro diputados en ejercicio". Para que haya congruencia en el Reglamento para el Gobierno Interior del H. Congreso del Estado, proponemos también la reforma del artículo 41 del mismo, para quedar con la si¡uiente redacción: "ARTICULO 41.- La víspera del receso, en cada período de sesiones ordinarias, la Legislatura nombrará a pluralidad absoluta de votos una Diputación Permanente formada por cuatro diputados en ejercicio". El artículo 42 de dicho Reglamento determina los cargos que ocuparán los cuatro diputados designados. ATENTAMENTE' MONTERREY, N. L., a 25 de MARZO DE 1981. Dip. Lic. Consuelo Botello de Flores, Dip. Lic. Leopoldo H. Salinas Gaytán, Dip. Dr. Gonzalo Guajardo Hernández. HONORABLE CONGRESO DEL ESTADO. PRESENTE. Uno de los rasgos más sobresalientes de las normas jurídicas es su flexibilidad, atenta a la evolución social. No sería posible concebir un sistema jurídico refractario a los cambios sociales, sin menoscabo de su vitalidad. Precisamente por ello, las condiciones prevalecientes en la vida moderna obligan a todas las sociedades a renovar sus dispositivos legales, para adecuarlos a las exigencias que les plantea su propio desarrollo. En relación a la legislación sobre el Registro Civil1 las razones que motivan su revisión son múltiples. Primeramente por tratarse de una institución cuya trascendencia está fuera de duda. Adicionalmente por haber permanecido durante largos años marginada de los adelantos que se propiciaban en otros campos del Derecho; Y, por último, por haberse generado criterios dispares en la regulación de figuras similares del propio Registro Civil. Desde esta perspectiva, se estimó la conveniencia de proceder a realizar un estudio sistemático de los diferentes aspectos que confronta la institución, con el propósito de obtener una panorámica lo más completa posible del estado en que se encuentra en la actualidad. En este contexto se originaron las Reuniones Nacionales so- bre el Registro Civil, que hicieron más evidente la urgencia de formular una revisión acuciosa de sus fundamentos legales, estructura administrativa y procedimientos operativos. No obstante el valor incalculable de las recomendaciones recabadas durante las deliberaciones en esas reuniones, se puso de 228 229 �manifiesto la necesidad de iniciar investigaciones específicas para llegar a resultados más tangibles. tura administrativa Y, dentro de ésta, crear- un órgano específico que coordine, supervise y dirija la Institución. De esta manera, se inició un estudio monográfico de los antecedentes históricos, jurídicos y doctrinarios de la institución que, independientemente de ofrecer una visión de conjunto, permitió observar también su evolución jurídica. Las actividades de las Oficialías .del Registro Civil fueron ha- Los indicadores obtenidos representan, indudablemente, parámetros de extraordinaria utilidad, pero que hubiesen resultado insuficientes para el própósito que anima estas reformas, de no haber sido complementados con un profundo estudio de la legislación vigente sobre la materia. No se trata de innovar o cambiar substancialmente las bases de una institución que, por su propia naturaleza, resulta susceptible a reformas de fondo. Sólo se busca otorgarle un grado de congruencia y uniformidad a sus fundamentos legales, sin desconocer las peculiaridades propias que le había proporcionado el Legislador local, conciliándose disposiciones contrarias, armonizándose las contradictorias y previniendo las necesidades sociales latentes. La propuesta abarca dos aspectos fundamentales: las disposiciones substantivas y las adjetivas, con la elaboración paralela ~el . Reglamento Administrativo correspondiente. Las disposiciones substantivas comprenden un total de 134 artículos. Las adjetivas se resumen en un procedimiento especial a través de las reformas y adiciones conducentes a la Ley Orgánica del Poder Judicial y al Código de Procedimientos Civiles. Considerada la importancia del Registro Civil y ante la omisión de una referencia precisa sobre la institución, se estimó prudente definirla con aquellos elementos que no ofrecen controversia. De la misma manera, valorada la trascendencia de los servicios que .presta la Institución, resultaba necesario precisar su estruc230· ciéndose cada vez más complejas, sobre todo las de aquellas que se encuentran ubicadas en las zonas de una alta densidad de población. De ese modo, resulta indispensable proporcionar a la Institución un órgano regulador propio, que directamente se responsabilice de su dirección y supervisión. Por ello, la reforma propuesta alude específicamente a una Dirección del Registro Civil, con facultades en todo el terrritorio del Estado. Igualmente se precisa que el sistema estará compuesto por Oficialías, cuyo número y ubicación en cada Municipio será autorizado por el Ejecutivo Estatal, de acuerdo a los criterios sefialados en el reglamento. Otro :omponente es el Archivo Estatal del Registro Civil, que debe estar suJeto a la citada Dirección. El sentido de esta reforma está dirigido a dotar de funcionalidad la expedición de copia certificada, que frecuentemente se vé afectada por depender el referido archivo de otra oficina. Otro aspecto singularmente importante que se contempla es la intervención de los testigos. La práctica cotidiana de la Institución demuestra que, en muchos casos, aquéllos carecen de la idoneidad requerida. Pero a pesar de los vicios advertidos, se estimó que su elimi_,, nación podría dar origen a desviaciones en el comportamiento de los Oficiales del Registro Civil, por lo que se optó por conservarlos destacando el grado de parentesco, como un indicador de confiabilidad para una averiguación posterior. . Durante largos años el asentamiento de los actos del Registro Civil se hizo en libros.- Desde 1979 Nuevo León inició el empleo de formas. A pesar de ser reciente este procedimiento los resultados han sido muy satisfactorios, lo que tiene mayor validez si se advierte el volúmen de población atendida. 231 �El empleo de estas formas simplifica la atención al público, asegura el llenado simultáneo de los ejemplares exigidos por la Ley, ahorra tiempo al personal de la Institución, facilita su encuadernación y conservación, evita errores de transcripción y no constituye una erogación mayor. Además, la reforma obliga a que las inscripciones se hagan mecanográficamente. Por otra parte, se procedió a diseñar un nuevo formato, procurando una mejor distribución de su contenido, la simplificación de su llenado y un espacio para la asignación de la Clave Unica del Registro Nacional de Población. De particular importancia resulta señalar que en este nuevo diseño se tuvo presente el problema generado por las anotaciones marginales, que se resolvió anexando en hoja aparte el texto de la anotación correspondiente y sólo indicando en el cuerpo del acta el nombre de la anotación o de las anotaciones, en caso En este sentido, además de mejorarse la ·redacción al hacer referencia en forma precisa a las sentencias ejecutoriadas se incorpora en la última de las formas señaladas a la tutela. ' Se propone regular con mayor rigor el apéndice. Es decir, los documentos relacionados con el hecho o el acto que se asienta. Por ello la reforma vincula directamente dichos documentos con su ma~, destacándose a los particulares la posibilidad no solamente de solicitar copias certificadas de las actas, sino también de los documentos que las complementan. Apoyados en la doctrina del mandato y de la representación se desprendió el carácter personalísimo de los actos del estado civil' por lo que se sugiere que la representación solo sea admisible cuand~ co~e. en instrumento público en los casos de matrimonio y de reconocnmento de hijos. de existir. La determinación de las características generales de dichas formas se dejó a las disposiciones reglamentarias conservándose la indicación recogida en otras legislaciones en relación a las seguridades de su expedición. Otro aspecto importante contempla el número de formas. De acuerdo con la legislación vigente, fue posible observar que el número de libros empleados para el asentamiento de los actos del Registro Civil varía de 3 a 9 , prevaleciendo como factor común el de 7. Con el ánimo de no alterar una práctica arraigada, se decidió conservar el mismo número de formas que, debidamente encuadernadas, constituirán el mismo número de libros, reservando para cada acto específico una acta. Sin embargo, se modificaron aspectos cualitativos, debido a que las formas propuestas comprenden los siguientes aspectos: nacimientos, reconocimiento de hijos, adopción, matrimonios, divorcios, defunciones e inscripción de las sentencias ejecutoriadas que declaran la ausencia, la presunción de muerte, la tutela y la pérdida o limitación de la capacidad legal para administrar bienes. _E~ c~anto al contenido de las actas, la propuesta no incorpor~ modificaciones sustanciales, salvo algunas otras que se mencionara~. En respuesta a una petición de la Secretaría de Relaciones Exteriores, en el acta de nacimiento se indica la nacionalidad de los padres Y de los abuelos. . , Por su parte, en el acta de matrimonio solo se requiere la declaracion de dos testigos que conozcan a los pretendientes y, en caso de no haberlos, la presentación de dos testigos por cada uno de ellos Se exige invariablemente el régimen patrimonial bajo el que se suscri: be el matrimonio, obligándose al Oficial del Registro Civil a requerir Y a asentar la declaración de los consortes sobre el régimen que se adopta .. Sob~e este particular, también se precisa que la celebración d~ ~atrimoruos en grupo, no exime al Oficial competente del cumplimiento de las formalidades a que se sujeta dicho acto. d . Sobre la declara~~n del nacimiento se establecen varias moali~des. Con el prop0S1to de reducir la inscripción extemporánea de d1ch~ acontecimiento, y atentos a las dificultades de traslado para los habitantes de algunas regiones de la entidad, se amplía el término ' 233 232 �a sesenta días. La obligación de declarar el nacimiento, por su parte, se consigna a cargo del padre o la madre o de ambos. Especial importancia merece sefialar la modificación en la que se prohibe expresamente al Oficial del Registro Civil y a los testigos que asistan al acto, hacer inquisición sobre la paternidad o maternidad del nifio que se presente. Esta modificación obedece a la disposición constitucional que tutela en igualdad de condiciones los derechos de hombres y mujeres, habida cuenta de que los efectos jurídicos que pudiera provocar la adjudicación de un hijo, sin haberlo tenido realmente, dafia por igual al hombre como a la mujer. Se consideró necesario precisar con cuidad cuándo se trata de una cancelación, de una rectificación, de una modificación o de una aclaración de actas del estado civil. La cancelación, por false dad cuando se alegue que no aconteció el suceso o hecho motivo del registro. La rectificación para corregir errores esenciales o accidentales. La modificación para variar algún nombre, apellido, u otra Consecuentemente con la corriente que demandó un trato más humano para quienes por causas ajenas a su voluntad. nacieran en condiciones especiales, se reitera la prohibición de calificar infamantemente a la persona registrada, obligándose a quien tenga a su cargo las actas en cuestión para testar de oficio las palabras contenidas en actas anteriores. Simultáneamente se procura facilitar la identificación de los expósitos, informándose siempre al Ministerio Público sobre los acontecimientos de este tipo. En cuanto al parto múltiple, únicamente se establece hacer constar las particularidades que distingan a los recién nacidos, de acuedo a la información proporcionada por quienes los presenten. A pesar de ser obligación de las autoridades judiciales remitir a los Oficiales del Registro Civil las resoluciones que sean de su competencia, la práctica nos ha demostrado que no siempre se cumple oportunamente con tal prescripción, por lo que a fin de dar seguridad al adoptante y al adoptado, se les fa culta para que en el término de quince días presenten al Oficial del Registro Civil de su domicilio, copia certificada de la resolución judicial que autoriza la adopción. En relación a las actas de defunción se incorporó el concepto de cremación y se conserva la obligación a cargo del Oficial del Registro Civil de asegurarse suficientemente del fallecimiento, pero prácticamente en base al certificado expedido por médico titulado. 234 circunstancia sea esencial o accidental. La aclaración, que se tramitará por la vía administrativa ante la Dirección del Registro Civil y con las formalidades que seiíale el Reglamento, sólo cuando existan errores manifiestos ortográficos o mecanográficos, entendiéndose por errores manifiestos los que se desprendan fehacientemente de la sola lectura de la inscripción correspondiente. Pero también para evitar desvíos y con el propósito de preservar una actuación responsable en cuestiones de suyo delicadas, se establece que la violación a ello se sancionará con la destitución del Director del Registro Civil, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que sea exigible. Las razones que justifican el haber formulado los procesos descritos, son básicamente de economía procesal. Hasta ahora la totalidad de las cuestiones relativas a los aspectos mencionados, han quedado en manos del Poder Judicial. Sin embargo, se ha advertido que ello provoca dilaciones innecesarias, por lo que se cree que la proposición formulada subsanará tal estado de cosas, sin menoscabo de la seriedad y la solemnidad requerida en estos casos. Por otra parte, también mereció una regulación meticulosa el registro extemporáneo, particularmente el de nacimientos. En lo que hace a éstos, después de analizarse las irregularidades que se presentan con motivo de este tipo de registros y conscientes de las dimensiones que pueden adquirir tales irregularidades, se faculta a los Ofi235 �c;ales del Registro Civil a autorizarlos tratándose de personas menores de siete años de edad, con observancia rigurosa de los requisitos previstos por la Ley. Cuando exceda de esa edad y entratándose de los demás registros extemporáneos, se impone a los interesados la necesidad de acreditar el hecho o acto en términos de jurisdicción voluntaria, para que se pueda realizar la inscripción por el Oficial respectivo. En lo que hace al campo adjetivo se determinó estructurar un procedimiento especial y uni-instancial, que deberá tramitarse ante la Sala Familiar del Tribunal Superior de Justicia en la Entidad, a fin de otorgar mayor agilidad a la problemática del Registro Civil, en lo que concierne a la rectificación y modificación de actas. Es decir, un procedimiento que genera COJ?.fianza y seguridad jurídica por quedar en manos del Poder Judicial fenómenos trascendentales y relevantes en la vida de una persona, pero que a la par proporcionan destacada celeridad a la tramitación de los mismos. 111.· Adición de los artículos 956 y 957 al Libro Quinto, de los asuntos del orden familiar, Titulo Unico, Capítulo Unico, del Código de Procedimientos Civiles. SUFRAGIO EFECTIVO NO REELECCION. Monterrey, N. L., Diciembre 21 de 1981 EL C. GOBERNADOR CONSTITUCIONAL DEL ESTADO. ALFONSO MARTINEZ DOMINGUEZ EL C. SECRETARIO GENERAL DE GOBIERNO GRACIANO BORTONI URTEAGA. Con todo, se conserva el juicio plenario y la revisión de oficio cuando se trate de la cancelación de actas del estado civil, por la importancia y significación que implica una demanda o solicitud de esa naturaleza. Por los motivos anteriormente expuestos y con fundamento en los artículos 68 y 69 de la Constitución Política del Estado, someto a la consideración de esa Honorable Soberanía Iniciativa de Reformas y Adiciones que en seguida se mencionan, para que en lo sucesivo queden como aparecen en el cuerpo de disposiciones que por separa,do se anexa: 1.- Reformas a los artículos del 35 al 138 del Código Civil, que comprenden del Capítulo I al XI, del Título Cuarto, Libro Primero. 11.- Reformas a los artículos 111 fracción IV y 452 del Código de Procedimientos Civiles. 236 �EL H. CONGRESO DEL ESTADO LIBRE Y SOBERANO DE NUEVO LEON, LXII LEGISLATURA, EN USO DE LAS FACULTADES QUE LE CONCEDE EL ARTICULO 63 DE LA CONSTITUCION POLITICA LOCAL, EXPIDE EL SIGUIENTE: D E C .R E T O No.......... .. .182 REFORMAS AL CODIGO CIVIL DEL ESTADO DE NUEVO LEON ARTICULO UNICO:- Se reforman los Artículos del 35 al 138 del Código Civil del Estado de Nuevo León, que comprenden del Capítulo I al XI, del Título IV, Libro I, para quedar de la siguiente forma: TITULO CUARTO DEL REGISTRO CIVIL CAPITULO I Disposiciones Generales ARTICULO 35.- El Registro Civil es la Institución de orden público por medio de la cual _el Estado inscribe, autentifica y dá publicidad a los actos y hechos del estado civil de las personas. ARTICULO 36.- Las inscripciones a que se refiere el artículo que antecede harán prueba plena y surtirán efectos frente a terceros. ARTICULO 37.- El Registro Civil está constituído por la Dirección General del Registro Civil, con su area de archivo estatal del Registro Civil, las oficialías y demás organismos que determine el reglamento respectivo. 239 �ARTICULO 38.- La titularidad de las Oficialías del Registro Civil estará a cargo de Funcionarios Estatales, denominados Oficiales del Registro Civil, quienes tendrán fé pública en el desempeño de las labores propias de su cargo. Los Oficiales no podrán asentar en las actas ni por vía de nota ni advertencia, sino lo que deba ser declarado en el acto preciso a que ella se refiere y lo que está expresamente prevenido en la Ley. ARTICULO 39.- En el asentamiento de las actas del Registro Civil intervendrán: El Oficial del Registro Civil que autoriza y dá fé, los particulares que soliciten el servicio o sus representantes legales y, en su caso, los testigos y personas que intervengan en las mismas quienes deberán firmarlas en el espacio correspondiente, imprimiéndose además el sello de la Oficialía. Si alguno de los testigos o personas que intervengan no saben firmar, se hará constar dicha circunstancia y se estamparán sus huellas digitales de ambos pulgares. ARTICULO 40.- Para los efectos del artículo 35, el Reglamento del Registro Civil establecerá las técnicas que se emplearán para la conservación perenne de los documentos de la Institución. ARTICULO 41.- Las actas del Registro Civil contendrán las anotaciones que señale este Código y solo podrán asentarse en las formas especiales que el reglamento respectivo establezca. Las inscripciones se harán mecanográficamente por quintuplicado. ARTICULO 42.- Para asentar las actas del Registro Civil en e~ Estado de Nuevo León, habrá las siguientes formas, con las cuales se integrarán siete libros por duplicado: Nacimiento, reconocimiento de hijos, adopción, matrimonio, divorcio, defunción, inscripción de las sentencias ejecutorias que declaren la ausencia, la presunción de muerte, la tutela la pérdida o la limitación de la capacidad legal para administrar bienes. ARTICULO 43.- Si se perdiere o destruyere alguna copia de alguno de los otros ejemplares bajo la responsabilidad del Oficial del Registro Civil o del Director del Registro Civil en su caso. Para ese efecto, el funcionario titular de la dependencia donde ocurra la pérdida, solicitará de cualquiera de los otros el ejemplar correspondiente para proceder a la reposición. ARTICULO 44.- Las formas del Registro Civil se proporcionarán por la Dirección del Registro Civil, las cuales tendrán los requisitos Y leyendas que señale la Ley y el Reglamento respectivo. Los Oficiales del Registro Civil, al levantar las actas, las numerarán progresivamente cada año y entregarán una al interesado; otro quedará en el archivo de la Oficialía y los restantes los remitirán a la Dirección del Registro Civil. ARTICULO 45.- Con las actas del Registro Civil se integrará el apéndice respectivo, que estará constituido por todos los documentos relacionados con el acta que se asienta. ARTICULO 46.- Toda persona puede solicitar que se le muestre o se le expida copia certificada de las actas del Registro Civil Y de los documentos del apéndice. Los Oficiales y el Director del Registro Civil están obligados a expedirlas o mostrarlas en su caso. ARTICULO 47.- El estado civil de las personas solo se comprueba con las copias certificadas de las actas del Registro Civil. Ningún otro medio de prueba es admisible para comprobarlo, salvo los casos expresamente exceptuados por la Ley. ARTICULO 48.- Cuando no hayan existido regirstros 1 se hayan perdido, estuvieren ilegibles o faltaran las actas en que se pueda suponer se encontraba la inscripción, el Oficial del Registro Civil bajo ningún concepto hará la inscripción, si no se le exhibe copia certificada de la resolución pronunciada en jurisdicción voluntaria acreditándose el hecho o acto correspondiente. ' Tratándose de nacimientos no registrados el Oficial del Registro Civil hará la inscripción conforme a las dis~osiciones relativas de este Código, cuando la edad del menor no exceda de siete 241 240 �afíos, acreditándolo con Certificado Médico-Legal. Si excede de esta edad deberá observarse el requisito señalado en el párrafo anterior. ARTICULO 49.- Cuando los interesados no puedan concurrir personalmente ante el Oficial del Registro Civil, podrá solicitar que éste acuda al lugar donde se encuentren o podrán hacerse representar por mandatario especial. En este último caso el mandato se otorgará en escritura pública, cuando se trate de matrimonio, de reconocimiento de hijos o cuande la Ley así lo disponga. ARTICULO 50.- Los testigos que intervengan en las actas del Registro Civil deberán ser cuando menos dos; mayores de edad y designados por los interesados, prefiriéndose a los parientes de éstos. Se asentará en el acta su nombre, edad, domicilio y nacionalidad. ARTICULO 51.- La nulidad del hecho o acto inscrito y la falsedad de las actas del Registro Civil, sólo podrán probarse judicialmente. ARTICULO 52.- Para acreditar el estado civil adquirido por los mexicanos fuera de la República, bastarán las constancias que los interesados presenten de los actos relativos, sujetándose a lo previsto en las Leyes Federales en cuanto a su legalización, debiendo inscribirse en la Oficialía de la adscripción de su domicilio. ARTICULO 53.- La Dir'ección del Registro Civil supervisará las actuaciones de los Oficiales del Registro Civil, ejercitando las facultades que le señale el reglamento respectivo. ARTICULO 54.- Para la inscripción de los hechos y actos del Registro Civil, dispondrán los interesados del plazo que este Código señala específicamente para cada uno. ARTICULO 55.- En las actas del Registro Civil se efectuarán las anotaciones que relacionen el acto con los demás que estén inscritos de la misma persona; y las otras que establezca la ley. 242 ARTICULO 56.- Los hechos y actos del estado civil del propio Oficial, de su cónyuge, ascendientes y descendientes de cualquiede ellos, no podrán autorizarse por el propio Oficial. Se asentarán en las formas correspondientes, autorizándose por el Director del Registro Civil en lo que toca a los Municipios de Apodaca, Garza García, General &cobedo, Guadalupe, Monterrey, San Nicolás de los Garza , Santa Catarina y García. En los demás Municipios por otro Oficial del Registro Civil habiéndo varios y habiendo uno solo por el Presidente Municipal del lugar. . CAPITULO II ACTAS DE NACIMIENTO ARTICULO 57.- Las declaraciones de nacimiento se harán presentando al nifío ante el Oficial del Registro Civil o solicitando la comparecencia del mismo al lugar donde se encuentre aquél. &ta presentación no tendrá lugar cuando exista el certificado de nacido vivo a que se refiere el artículo siguiente, cuyo documento será suficiente para el registro. ARTICULO 58.- Tienen obligación de declarar el nacimiento, el padre y la madre o cualquiera de ellos dentro de los sesenta días de ocurrido. A falta de los padres, están obligados a hacerlo los abuelos, por la linea paterna en primer término y después los de la materna. Los médicos, cirujanos o matronas que hubieren asistido al parto, tienen obligación de dar aviso del nacimiento al Oficial del Registro Civil dentro de los tres días siguientes, mediante la entrega del certificado de nacido vivo o certificado de defunción fetal o del producto, de acuerdo con las formas expedidas por la Dirección del Registro Civil. La misma obligación tiene el jefe de familia en cuya casa haya tenido lugar el alumbramiento, si éste ocurrió fuera de la casa paterna. Recibido el aviso, el Oficial del Registro Civil, en observancia a lo dispuesto por el artículo 337, levantará el acta de nacimiento conforme a las disposiciones relativas; o expedirá la orden de inhuma243 �los abuelos correspondientes según el caso. ción. ARTICULO 59.- El acta de nacimiento se extenderá con asistencia de dos testigos que pueden ser designados por las partes interesadas. Contendrá el año, mes, día, hora y lugar de nacimiento, el Sexo, el nombre y apellidos que le correspondan sin que por motivo alguno puedan omitirse; la expresión de si es presentado vivo o muerto según el certificado de nacimiento, el nombre, edad, domicilio y nacionalidad de los padres, el nombre, domicilio y nacionalidad de los abuelos paternos y maternos, el nombre, edad, domicilio y nacionalidad de los testigos. Si la presentación la realiza una persona a distinta de los padres, se anotará su nombre, apellidos, edad, domicilio Y parentesco con el registrado, salvo las prevenciones contenidas en los artículos siguientes. En el caso de no exhibirse el mencionado certificado se tomará al margen del acta la impresión digital del presentado. ' Si el nacimiento ocurriere en un establecimiento de reclusión el Oficial del Registro Civil deberá asentar como domicilio del nacid~ el Municipio donde haya acontecido. ARTICULO 60.- Cuando al presentar al menor se exhiba copia certificada del acta de matrimonio de sus padres, se asentará a éstos como sus progenitores, salvo sentencia judicial en contrario. ARTICULO 61.- Cuando el nacido fuere presentado como hijo de matrimonio se anotarán los nombres, domicilio y nacionalidad de los padres; los nombres y domicilios de los abuelos y los de la persona que hubiere hecho la presentación. Los testigos de que habla el artículo 59 declararán también acerca de la nacionalidad de los padres del presentado ante el Registro. ARTICULO 62.- Cuando no se presente copia certificada del matrimonio, solo se asentará el nombre del padre o de la madre cuando éstos lo soliciten por sí o por apoderado en los términos qµe establece el artículo 49. Se asentará también el nombre y apellidos de 244 La madre no tiene derecho de dejar de reconocer a su hijo. Tiene obligación de que su nombre figute en el acta de nacimiento de su hijo. Si al hacerse la presentación no se dá el nombre de la madre , se pondrá en el acta que el presentado es hijo de madre desconocida; pero la investigación de la maternidad podrá hacerse ante los Tribunales de acuerdo con las disposiciones relativas de este Código. En estos casos por ningún concepto se asentarán palabras que califiquen a la persona registrada. En cualquier acta de nacimiento que contenga dicha nota, se testarán de oficio dichas palabras por quien tenga a su cargo las actas. El Oficial del Registro Civil que viole lo dispuesto en el párrafo anterior, será destituído de su cargo sin perjuicio de las sanciones penales que pudieran corresponderle. ARTICULO 63.- Si el hijo fuere adulterino, podrá asentarse el nombre del padre, casado o soltero, si lo pidiere; pero no podrá asentarse el nombre de la madre cuando sea casada y viva con su marido, a no ser que éste haya desconocido al hijo y exista sentencia ejecutoria que declare que no es hijo suyo. ARTICULO 64.- Cuando el hijo nazca de una mujer casada que viva con su marido, en ningún caso ni a petición de persona alguna, podrá el Oficial del Registro asentar como padre a otro que no sea el mismo marido, salvo que éste haya desconocido al hijo y exista sentencia ejecutoria que así lo declare. En éste como en el caso del artículo anterior, se observará lo previsto en los dos últimos párrafos del artículo 62. ARTICULO 65.- Toda persona que encontrare un recién nacido o en cuya casa o propiedad fuere expuesto alguno, deberá present_arlo al Oficial del Registro Civil con los vestidos, papeles o cualquiera otros objetos encontrados con él. Declarará el día y el lugar donde 245 �lo hubiere hallado, así como las demás circunstancias que en el caso hayan concurrido, dando aviso el Oficial al Ministerio Público. artículo anterior al Oficial del Registro Civil, para que a su tenor asiente el acta. ARTICULO 66.- La misma obligación tienen los jefes, directores O administradores de las prisiones y de cualquier casa de comunidad, especialmente los de los hospitales, casas de maternidad Y casas de cuna respecto de los nifios nacidos o expuestos en ellas. En estos casos se observará lo previsto en la parte final del artículo an- En estos casos los interesados podrán optar por registrarlo ante el Oficial del Registro Civil de su domicilio, cuando éste lo tengan en la Entidad. 1 terior. ARTICULO 67.- En las actas que se levanten en tales casos, se expresarán las circunstancias que señala el artículo 65, la edad aparente del niño, su sexo, el nombre y apellido que se le ponga Y el nombre de la persona o institución que se encargue de él. ARTICULO 68.- Si con el expósito se hubieren encontrado papeles, alhajas u otros objetos que puedan conducir a la id~ntificación de aquél, el Oficial del Registro Civil ordenará su depósito ante el Ministerio Público respectivo, mencionándolos en el acta Y dando formal recibo de ellos al que recoja al niño. ARTICULO 69.- Se prohibe al Oficial del Registro Civil Y a los testigos que conforme al artículo 59 deban asistir al acto, hacer inquisición sobre la paternidad o maternidad. En el acta solo se expresará lo que deben declarar las personas que presenten al nifio, aunque parezcan sospechosas de falsedad, sin perjuicio de que ésta sea castigada conforme a las prescripciones del Código Penal. ARTICULO 70.- Si el nacimiento ocurriere a bordo de un transporte nacional aereo o marítimo, los interesados harán extender una constancia del hecho, en que aparecerán las circunstancias a que se refieren los artículos del 58 al 66, en su caso, y solicitarán que las autorice el Capitán o patrono de la embarcación y dos testigos que se encuentren a bordo, expresándose, si no los hay, ésta circunstancia. ARTICULO 71.- En el primer lugar de arribo al territorio nacional, .los interesados entregarán el documento de que habla el 246 ARTICULO 72.- Si en el puerto no hubiere funcionario de esta clase, se entregará la constancia antes dicha a la autoridad local, la que la remitirá inmediatamente al Oficial del Registro Ci~ del domicilio de los padres. ARTICULO 73.- Si el nacimiento ocurriere en un transporte aereo o marítimo extranjero, se observará lo previsto en el artículo 15 por lo que toca a las solemnidades del registro. ARTICULO 74.- Si el nacimiento aconteciere durante un viaje por tierra, podrá registrarse en el lugar en que ocurra o en el domicilio de los padres, según las reglas antes establecidas. ARTICULO 75.- Si al dar aviso de un nacimiento se comunicare también la muerte del recien nacido, se extenderán dos actas: una de nacimiento y otra de defunción. ARTICULO 76.- En el caso de nacimiento múltiple, se levantará acta para cada individuo y se harán constar las particularidades que los distinga y quien nació primero, según las noticias que comunique el médico, cirujanq, matrona o personas que hayan asistido el parto. CAPITULO III ACTAS DE RECONOCIMIENTO DE HIJOS ARTICULO 77.- El acta de reconocimiento surte efectos de reconocimiento del hijo en relación a los progenitores que aparezcan en el acta, cuando se asienten los nombres de éstos copforme a lo dis247 �ARTICULO 82.- La omisión del registro civil no quita los efectos legales al reconocimiento hecho conforme a las disposiciones puesto por el artículo 62. ARTICULO 78.- En el reconocimiento de un hijo hecho con posterioridad a su registro de nacimiento, se levantará acta por separado, siendo necesario recabar su consentimiento para ser reconocido si es mayor de edad; si es menor de edad pero mayor de catorce años su consentimiento y el de la persona que lo tenga bajo su custodia;~ es menor de catorce años, el consentimiento de quien lo tenga bajo su custodia. En los dos últim9s casos siempre que no haya quien ejerza la patria potestad o tutela. El consentimiento a que se refiere este artículo se obtendrá también cuando el reconocimiento se hiciera al reg~arse el nacimiento del hijo, si este registro se había omitido o se realiza después . del término legal. ARTICULO 79.- El acta de reconocimiento contendrá: nombre,_ ~pellidos, sexo, fecha y lugar de nacimiento, domicilio y ~uella ~91~ del reconocido; nombre, apellidos, edad, sexo, domicilio, nacionalidad, huellas digitales y firma del reconocedor· nombres apellidos, edad, estado civil, domicilio, nacionalidad y pare~tesco co~ el reconocido de la peroona o personas que otorgan el consentimiento, en su caso, Y nombres, apellidos, edad, domicilio y nacionalidad de los trestigos. ARTICULO 80.- Si el reconocimiento se hace por alguno de l~~ otros medios establecidos en este Código, se presentará copia cer!1f1cada del documento ante el Oficial del Registro Civil, para que se inserte la parte relativa del mismo en el acta. A~TICULO 81.- Los oficiales que no cumplan con el requisito del articulo que antecede, dentro de un término de treinta días a partir de la fecha en que reciban la documentación para la anotación se harán acreedores a una sanción pecuniaria hasta de cinco mil e~ sos, que impondrá la Dirección del Registro Civil. P 248 de este Código. ARTICULO 83.- En el acta de reconocimiento hecho con posterioridad al acta de nacimiento, se hará mención de ésto poniendo en ella la anotación correspondiente. ARTICULO 84.- Si el reconocimiento se hiciera en Oficialía diferente de aquella en que se levantó el acta de nacimiento, se enviará copia certificada del acta de reconocimiento al Oficial correspondiente para que se haga la anotación en el acta de nacimiento. El Oficial que no cumpla con este requisito será sancionado con una multa hasta de cinco mil pesos que impondrá la Dirección del Registro Civil. CAPITULO IV ACTAS DE ADOPCION ARTICULO 85.- Dictada la resolución judicial definitiva que autorice la adopción, el adoptante o los adoptantes, dentro del término de quince días, presentarán al Oficial del Registro Civil de su domicilio copia certificada de la misma, a efecto de que se asiente el acta respectiva. La Autoridad Judicial que dicte la resolución estará obligada, así mismo, en igual término, a enviar copia certificada de la misma al virector del Registro Civil o bien a la Oficialía que señalen los interesados, para su registro. ARTICULO 86.- El acta de adopción contendrá : nombre, apellidos, sexo, fecha y lugar de nacimiento, nacionalidad y domicilio del o de los adoptados; nombres, apellidos, estado civil, domicilio y nacionalidad del o de los adoptantes y los datos esenciales de la resolución judicial y Tribunal que la dictó. ARTICULO 87.- En el acta de adopción se insertará la parte resolutiva de la sentencia que haya autorizado la adopción. 249 �ARTICULO 88.- La falta de registro de la adopción no quita a ésta sus efectos legales; pero sujeta al responsable a la peña señalada en el Artículo 84. ARTICULO 89.- Extendida el acta de la adopción se anotará la de nacimiento del adoptado y se archivará la copia de las diligencias relativas, poniéndole el mismo número del acta de adopción. ARTICULO 90.- El J4ez o Tribunal que resuelva que una adopción queda sin efecto, remitirá dentro del término de ocho días copia certificada de su resolución al Oficial del Registro Civil, para que cancele el acta de adopción. CAPITULO ,,. V ACTAS DE MATRIMONIO ARTICULO 91.- Las personas que pretendan contraer matrimonio presentarán solicitud al Oficial del Registro Civil del domicilio de cualquiera de ellas, en la forma que para tal efectcfautorice la Dirección del Registro Civil. ARTICULO 92.- La solicitud a que se refiere el artículo anterior, expresará: citantes, quienes estamparán sus huellas digitales. Si alguno no pudiera o no supiera escribir, a su ruego lo hará otra persona. ARTICULO 94.- A la solicitud a· que se refieren los artículos anteriores, se acompañará: 1.- Copia certificada del acta de nacimiento o de la cédula de identificación personal de cada uno de los pretendientes; 11.- La constancia de que prestan su consentimiento para que el matrimonio se celebre, las personas a que se refieren los artículos 149,150 y 151; III.-La declaración de dos testigos mayores de.edad que co. nozcan a los pretendientes y les conste que no tienen impedimento legal para casarse. Si no hubiere dos testigos que conozcan a ambos pretendientes, deberán presentarse dos testigos por cada uno de ellos;_ IV.- Un certificado suscrito por un médico titulado que asegure, bajo protesta de decir verdad, que los pretendientes no padecen enfermedad alguna crónica e incurable, que sea además contagiosa y hereditaria. Para los indigentes, tienen obligación de expedir gratuitamente ese certificado los médicos encargados de los servicios de sanidad de carácter oficial; 1.- Los nombres , apellidos, edad, ocupación, nacionalidad y domicilio, tanto de los pretendientes como de sus padres, si éstos fueran conocidos. Cuando alguno o ambos pretendientes hayan sido casados, se expresará también el nombre de la persona c-on quien se ce'lebró el anterior matrimonio, la causa de su disolución y fecha de ésta; II.- Que no tienen impedimento legal para casarse; y IIi.- Que es su voluntad unirse en matrimonio. ARTICULO 93.- La solicitud deberá ser firmada por los soli250 V.- La manifestación de los pretendientes de que contraen el matrimonio bajo el régimen de .sociedad conyugal o el de separación de bienes. En uno u otro caso se estará a lo dispuesto en este Código respecto a dichos regímenes patrimoniales; VI.- Copia certificada del acta de defunción o de divorcio, si alguno de los pretendientes es viudo o divorciado, o copia certificada de la sentencia de nulidad de matrimonio en caso de que alguno de los pretendientes hubiese estado casado con anterioridad; y VII.- Copia de la dispensa de impedimentos si los hubo. 251 �ARTICULO 95.-. Todos los requisitos mencionados en el artículo que antecede, deberán estar satisfechos a mas tardar cuatro días antes de la celebración del matrimonio. en la cual se hará constar: 1.- Los nombres, apellidos, edad, domicilio, nacionalidad y lugar de nacimiento de los contrayentes; ARTICULO 96.- No podrá dejar de hacerse la manifestación a que se refiere la fracción V del artículo 94 y el Oficial del Registro Civil está obligado a requerirla y a asentarla. ARTICULO 97.- El Oficial del Registro Civil ante quien se presente una solicitud de matrimonio que llene los requisitos ennumerados en los artículos anteriores, hará que los pretendientes y los ascendientes o tutores que deben prestar su consentimiento reconoz' can ante él y por separado sus firmas. Las declaraciones de los testigos a que se refiere la fracción III del artículo 94 serán ratificadas bajo protesta de decir verdad. el Oficial del Registro Civil, cuando lo considere necesario, se cerciorará también de la autenticidad de las firmas del certificado médico presentado, solicitando su ratificación. ARTICULO 98.- El matrimonio se celebrará dentro de los ocho días siguientes, en el lugar, día y hora al efecto señalados. ARTICULO 99.-- En el lugar, día y hora señalados para la celebración del matrimonio, se presentarán el Oficial del Registro Civil los pretendientes o su apoderado especial, constituído en la forma prevenida en el artículo 49, y dos testigso por cada uno de ellos que acrediten su identidad. Acto continuo el ·Oficial del Registro Civil leerá en voz alta la solicitud de matrimonio, los documentos que con ella se hayan presentado y las diligencias practicadas e interrogará a los testigos acerca de si los pretendientes son las mismas personas a que se refiere la solicitud. En caso afirmativo preguntará a cada uno de los pretendientes si es su voluntad unirse .en matrimonio; y si están conformes los declarará unidos en nombre de la ley y de la sociedad diri' giéndoles una exhortación sobre las finalidades de-1 matrimonio. ARTICULO 100.- se levantará luego el acta de matrimonio, 11.- Si son mayores o menores de edad; 111.- Los nombres, apellidos, domicilio y nacionalidad de los padres; N .- El consentimiento de éstos, de los abuelos o tutores o de quienes deban suplirlo, si son menores de edad los contrayentes; V.- Que no hubo impedimento para el matrimonio o que aquel se dispensó; VI.- La declaración de los pretendientes de ser su voluntad unirse en matrimonio y la de haber quedado unidos, que hará el Oficial del Registro Civil en nombre de la ley y de la sociedad; VII.- La manifestación de los pretendientes de que contraen matrimonio bajo el régimen de. sociedad conyugal o de separación de bienes; VIII.- Los nombres, apellidos, edad, nacionalidad y domicilio de los testigos, así como su declaración sobre si son o no parientes de los contrayentes; y IX.- Que se cumplieron· las formalidades exigidas por el artículo anterior. ARTICULO 101.- El acta será firmada por el Oficial del Registro Civil, los contrayentes, los testigos y las demás personas que hubieren intervenido. Si no supieran o no pudieran hacerlo, se asentará dicha circunstancia. En el acta se imprimirán las huellas digitales de los contra253 252 �yentes. ARTICULO 102.- Tratándose de matrimonio en que alguno o ambos pretendientes sean extranjeros, deberá cumplirse con lo que dispongan las leyes federales. ARTICULO 103.- La celebración conjunta de matrimonio no exime al Oficial del cumplimiento estricto de las solemnidades previstas en los artículos anteriorE!s. ARTICULO 104.- Los pretendientes que declaren maliciosamente un hecho falso, los testigos que dolosamente afirmen la exactitud de las declaraciones de aquéllos o su identidad y los médicos que se produzcan falsamente al expedir el certificado a que se refiere la fracción IV del artículo 94, serán consignados al Ministerio Público para que ejercite la acción penal correspondiente. ARTICULO 105.- Lo dispuesto en el artículo anterior se aplicará a las personas que falsamente se hicieran pasar por padres o tutores de los pretendientes. ARTICULO 106.- El Oficial del Registro Civil que tenga conocimiento de que los pretendientes tienen impedimento para contraer matrimonio, levantará una acta ante dos testigos, en la que hará constar los datos que le hagan suponer que existe el impedimento. Cuando haya denuncia, se expresará en el acta el nombre, edad, ocupación, estado y domicilio del denunciante, insertándose al pie de la letra la denuncia. El acta firmada por los que en ella intervienen, será. remitida al Juez de Primera instancia que corresponda, para que haga la calificación del impedimento. ARTICULO 107.- Las denuncias de impedimento pueden hacerse por cualquiera persona. Las que sean falsas sujetan al denunciante a las penas establecidas por el falso testimonio en materia civil. Siempre que se declare no haber impedimento el denunciante será condenado al pago de las costas; daños y perjuicios. ARTICULO 108.- Antes de remitir el acta al Juez de Primera Instancia, el Oficial del Registro Civil hará saber a los pretendientes el impedimento denunciado, aunque sea relativo solamente a u.no de ellos, absteniéndose de todo procedimiento ulterior hasta que la sentencia que decida el impedimento cause ejecutoria. ARTICULO 109.- Las denuncias anónimas o hechas por cualquier otro medio, si no se presentare personalmente el denunciante, sólo serán admitidas cuando estén comprobadas. En este caso, el Oficial del Registro Civil dará cuenta a la autoridad judicial de Primera Instancia que corresponda, y suspenderá todo procedimiento hasta que ésta resuelva. ARTICULO 110.- Denunciando un impedimento, el matrimonio no podrá celebrarse aunque el ·denunciante se desista, mientras no recaiga sentencia judicial que declare su inexistencia o se obtenga dispensa de él. ARTICULO 111.- El Oficial del Registro Civil que autorice un matrimonio teniendo conocimiento de que hay impedimento legal, o de que éste se ha denunciado, será castigado como lo disponga el Código Penal. ARTICULO 112.- Los Oficiales del Registro Civil sólo podrán negarse a autorizar un matrimonio, cuando por los términos de la solicitud, por el conocimiento de los interesados o por denuncia en forma, tuvieren noticia de que alguno de los pretendientes, o los dos carecen d•ptitud legal para celebrar el matrimonio. ARTICULO 113.- El Oficial del Registro Civil que sin motivo justificado retarde la celebración de un matrimonio, será castigado, por la primera vez, con una multa de mil pesos, y en caso de reincidencia con la destitución de su cargo. CAPITULO VI ACTAS DE DIVORCIO 354 255 �111.- Los nombres y apellidos de los padres del difunto; ARTICULO 114.- Ejecutoriada la sentencia de divorcio, el Juez remitirá copia certificada de ella al Oficial del Registro Civil que corresponda, quien levantará el acta respectiva. ARTICULO 115.- El acta de divorcio contendrá nombres, apellidos, edad, domicilio y nacionalidad de los divorciados; 1a parte resolutiva de la sentencia o resolución administrativa, en su caso, fecha de la resolución y autoridad que 1a dictó. ARTICULO 116.- Extendida el acta se anotarán las de nacimiento y matrimonio de los divorciados y 1a copia de 1a sentencia mencionada se archivará con el mismo número del acta de divorcio. CAPITULO VII ACTAS DE DEFUNCION ARTICULO 117.- Ninguna inhumación o cremación se hará sin autorización escrita del Oficial del Registro Civil, quien se asegurará suficientemente del fallecimiento por certificado expedido por médico titulado. No se procederá a la inhumación o cremación sino después de que transcurran veinticuatro horas del fallecimiento, excepto J:t>s casos en que se ordene otra cosa por la autoridad que corresponda. ARTICULO 118.- En el acta de defunción se asentarán los datos que el Oficial del Registro Civil reciba de la declaración que se le haga y será firmada por dos testigos, prefiriendo para el caso a los parientes, si los hay, o a los vecinos. ARTICULO 119.- El acta de defunción contendrá: 1.- El nombre, apellidos, edad, nacionalidad, sexo y domicilio que tuvo el difunto; 11.- Si era casado o viudo, el nombre, apellidos y nacionali- IV.- La causa que determinó la muerte, el destino del cadáver, nombre y ubicación del panteón o crematorio; V.- l.a hora, día, mes, año y lugar de la muerte y 'todos los informes que se obtengan en caso de muerte violenta; VI.- Nombre, apellides, número de cédula profesional y domicilio del médico que certifique la defunción; VII.- Nombre, apellidos, edad, nacionalidad y domicilio del declarante y grado de parentesco, en su caso, con el difunto; y VIII.- Los nombres, apellidos, edad, nacionalidad y domicilio de los testigos y si fueren parientes del difunto el grado en que lo sean. ARTICULO 120.- Los que habiten la casa en que ocurra el fallecimiento, los directores y administradores de los establecimientos de reclusión, hospitales, colegios o cualquier otra casa de comunidad 1 los encargados de los hoteles1 mesones o Jas casas de vecindad, tienen obligación de dar aviso al Oficial del Registro Civil dentro de las veintituatro horas siguientes al fallecimiento. ARTICULO 121.- Si el fallecimiento ocurriere en un lugar o población en donde no haya oficina del Registro Civil, la Autoridad Municipal extenderá la constancia respectiva que remitirá al Oficial del Registro Civil que corresponda, para que asiente el acta. ARTICULO 122.- Cuando el Oficial del Registro Civil sospeche que la muerte fue violenta, dará parte al Ministerio Público comunicándole todos los informes que tenga, para que proceda a 1a averiguación conforme a Derecho. Cuando el Ministerio Público averigue un fallecimiento, dará parte al Oficial del Registro Civil para que asiente el acta respectiva. Si se ignora el nombre del difunto se asentarán las señas de este, las de los vestidos y objetos que con él se hu- dad de su cónyuge; 257 256 �bieren encontrado y en general todo lo que pueda conducir a identificar a la persona. Siempre que se adquiera mayores datos se comunicarán al Oficial del Registro Civil para que los anote. ARTICULO 123.- En los casos de inundación, naufragio, incendio o cualquiera otro siniestro en que no sea fácil reconocer el cadaver , se formará el acta con los datos que ministren los que lo recogieron, expresando, en cuanto fuere posible, las serías del mismo y de los vestidos u objetos que con él se hayan encontrado. quisitos que prescribe el artículo 119. ARTICULO 129.- En los registros de nacimiento y matrimonio se hará referencia al acta de defunción, expresándose los folios en que conste ésta. ARTICULO 130.- Los Oficiales del Registro Civil que no cumplan con lo dispuesto en este capítulo, serán acreedores de las sanciones previstas en el artículo 81. CAPITULO VIII ARTICULO 124.- Si no aparece el cadáver, pero hay certeza de que alguna persona ha sucumbido en el lugar del desastre, el acta contendrá el nombre de las personas que hayan conocido a la que no aparece y las demás noticias que sobre el suceso puedan adquirirse. ACTAS DE INSCRIPCION DE SENTENCfAS ARTICULO 125.- En el caso de muerte en el mar a bordo de un buque nacional o en el espacio aereo nacional, el acta se formará de la manera prescrita en el artículo 119 en cuanto fuere posible y la autorizará el jefe o capitán de la nave. ARTICULO 131.- Las autoridades judiciales que declaren la ausencia, la presunción de muerte, la tutela o la pérdida o limitación de la capacidad ·legal para administrar bienes, remitirán al Oficial del Registro Civil correspondiente copia certificada de la resolución ejecutoriada respectiva o auto de discernimiento en el término de quince días, para que se efectúe la inscripción en el acta correspondiente. En este caso se observará en lo conducente lo dispuesto en el artículo 71. ARTICULO 126.- Cuando alguna persona falleciera'en lugar que no sea su domicilio, se remitirá al Oficial del Registro Civil de su domicilio copia certificada del acta de defunción para que se haga la anotación en el acta de nacimiento y en las demás que estén relacionadas con la misma. ARTICULO 127.- El jefe de cualquier puesto o destacamento militar tiene obligación de dar parte al Oficial del Registro Civil de los muertos que haya habido en camparía, o en otro acto del servicio, especificándose la filiación de los mismos. ARTICULO 128.- En todos los casos de muerte violenta en los establecimientos de reclusión, no se hará en los registros mención de estas circunstancias y las actas solamente contendrán los demás re258 La falta de registro no impedirá la producción de todos los efectos legales del acto respectivo. ARTICULO 132.- Cuando se recobre la capacidad legal para administrar, se revoque la tutela, se presente la persona declarada ausente o cuya muerte se presumía, se dará aviso al Oficial del Registro Civil por la Autoridad que corresponda, por conducto del mismo interesado, para que cancele la inscripción a que se refiere el artículo anterior. Los Oficiales que no cumplan con estas prevenciones serán sancionados como lo establece el artículo 81. ARTICULO 133.- Las actas a que se refiere el artículo 131 contendrán: el nombre, apellidos, edad, estado civil y nacionalidad de la persona de que se trate; los puntos resolutivos de la sentencia, fecha de ésta y Tribunal que la dictó. Asinusmo se harán las anotaciones correspondientes en todos los casos en que sea procedente ha259 �La cancelación puede pedirse también por el Ministerio Públi- cerlas, según los cambios del estado civil. CAPITULO co. IX CANCELACION, RECTIFICACION, MODIFICACION Y ACLARACION DE ACTAS DEL ESTADO CIVIL ARTICULO 134.- La cancelación, la rectificación o la modificación de una acta del estado civil, no puede hacerse sino en virtud de resolución pronunciada por el Poder Judicial en el procedimiento que para ello esté establecido. Lo dispuesto en este artículo no es aplicable a los casos de reconocimiento voluntario de un hijo, el cual se sujetará a las prescripciones de este Código. ARTICULO 135.- La cancelación de una acta del estado civil tendrá lugar por falsedad, cuando se alegue que no aconteció el suceso o hecho motivo del registro. La rectificación tendrá lugar para corregir errores esenciales o accidentales de una acta del estado civil. La modificación tendrá lugar cuando se solicite variar algún nombre apellido u otra circunstancia sea esencial o accidental. ' ' ARTICULO 136.- La cancelación la rectificación o la modificación de una acta del estado civil, pueden pedirla: l.- Las personas de cuyo estado se trata; II.- Las que se mencionan en el acta como relacionadas con el estado civil de alguien; 111.· Los herederos de las personas comprendidas en las fracciones anteriore; y IV.- Los que según los artículos 348,349 y 350 puedan continuar o intentar la acción de que en ellos se trata. ARTICULO 137.- El procedimiento a seguir en los casos a que se refieren los anteriores artículos, será el que se señale en el Código de Procedimientos Civiles. No obstante lo dispuesto en éste y los artículos precedentes, la aclaración de las actas del registro civil procede cuando en la inscripción respectiva existan errores mecanográficos u ortográficos manifiestos. Para los efectos de lo aquí previsto, se entiende por error manifiesto el que se desprenda fehacientemente de la sola lectura de la inscripción correspondiente. En estos casos la tramitación se hará ante la Dirección del Registro Civil, de acuerdo a las formalidades señaladas en el Reglamento respectivo. ' La infracción de lo antes previsto se sancionará con la destitución, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal en que se incurra. ARTICULO 138.- El Oficial del Registro Civil, una vez que se le comunique la resolución firme pronunciada, hará una referencia de ésta al margen de la respectiva acta, sea que se conceda o se niegue lo solicitado o demandado. TRANSITORIOS ARTICULO PRIMERO:• La presente reforma entrará en vigor el día de su publicación en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado. ARTICULO SEGUNDO:- Se derogan todas las disposiciones que se opongnan a la propia reforma. Por lo tanto envíense al Ejecutivo para su promulgación y publicación en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado. Dado en el Salón de Sesiones del H. Congreso del Estado 261 260 �Li~re Y Soberano de Nuevo León, en Monterrey, su Capital, a los treinta días del mes de Diciembre de mil novecientos ochenta y uno. EL H. CONGRESO DEL ESTADO LIBRE V SOBERANO DE NUEVO LEON, LXII LEGISLATURA, EN USO DE LAS FACULTADES UUE LE CONCEDE EL ARTICULO 63 DE LA CONSTITUCION .POLITICA LOCAL, EXPIDE EL SIGUIENTE: PRESIDENTE: D E C R E T O DIP. DIEGOLOPEZ CRUZ No.............183 DIP. SECRETARIO: DIP. SECRETAR 10: REFORMAS AL CODIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES PARA EL ESTADO DE NUEVO LEON PROFR. JESUS G. GARZA TOR RES. C. P. NAHUM PEREZ CASTAÑEDA ARTICULO UNICO: - Se reforma el Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Nuevo León, en sus Artículos 111, Fracción IV y 452; y se adicionan los Artículos 956 y 957 al Libro Quinto de los Asuntos del Orden Familiar, Título Unico, Capítulo Unico, para quedar como sigue: ARTICULO 111.- Es Juez competente: l.- El del Lugar que el deudor haya designado para ser requerido judicialmente de pago; 11.- El del lugar señalado en el contrato para el cumplimiento de la obligación. Tanto en este caso como en el de la fracción anterior, se surte la competencia no sólo para la ejecución o cumplimiento del contrato, sino para la rescisión o nulidad, debiéndose observar lo dispuesto en el Artículo 105; 111.- El de la ubicación de la casa, si se ejercita una acción real sobre bienes i n mu e b 1 e s. Lo mismo se observará respecto a las cuestiones derivadas del contrato de arrendamiento de inmuebles. Cuando estuvieren comprendidos en dos o más jurisdicciones, será a prevención; 262 263 �IV. - El del d-0micilio del demandado, si se trata del ejercicio de una acción sobre bienes muebles, o de acciones personales o del estado civil, siempre que en este último caso no se trate de la rectificación o modificación de una acta del estado civil, porque entonces se estará a lo dispuesto en el articulo 957. Cuando sean varios los demandados y tuvieren diversos domicilios, será competente el Juez del domicilio que escoja el actor; V.- En los juicios hereditarios, el juez en cuya comprensión haya tenido su último domicilio el autor de la herencia; a falta de ese domicilio, lo será el de la ubicación de los bienes raíces que forman la herencia y si estuvieren en varios lugares el juez de cualquiera de ellos a prevención; y a falta de domicilio y bienes raíces, el del lugar del fallecimiento del autor de la herencia. Lo mismo se observará en casos de ausencia; VI.- Aquél en cuyo territorio radica un juicio sucesorio para conocer: a).- De las acciones de petición de herencia·, b).- De las acciones contra la sucesión antes de la partición y adjudicación de los bienes; c).- De las acciones de nulidad, rescisión y evicción de la participación hereditaria. VII. - En los concursos de acreedores el juez del domicilio del X.- En los negocios relativos a suplir el consentimiento de quien ejerce la patria potestad, o impedimentos para contraer matrimo~o, el del lugar donde se hayan presentado los pretendientes; XI.- Para decidir las diferencias conyugales y los juicios de nulidad de matrimonio, lo es el del domicilio conyugal; XII.• En los juicios de divorcio, el tribunal del domicilio conyugal y en caso de abandono de hogar, el del domicilio del cónyuge abandonado. ARTICULO 452.- La revisión de las sentencias recaídas en los casos y procedimientos sefialados en el artículo 956 de este Código y sobre nulidad de matrimonio por las causas expresadas en los artículos 241, 242 y 248 a 251 del Código Civil, abre de oficio la Segunda Instancia con intervención del Ministerio Público. Y aunque las partes no expresaren agravios la Sala de lo Familiar examinará la legalidad de la sentencia de Primera Instancia, observándose en lo conducente las formalidades previstas por el Artículo 448 de este Código, quedando entre tanto sin ejecutarse aquélla. ARTICULO 956.- En el caso del primer párrafo del Artículo 135 del Código Civil, el procedimiento a seguir será el Ordinario Civil ante los Jueces competentes. ARTICULO 957.- Exclusivamente para los efectos de los párrafos segundo y tercero del artículo 135 del Código Civil, se estará a las siguientes reglas: deudor; VIII.- En los actos de jurisdicción voluntaria el del domicilio del que promueve, pero si se trata de bien raíces será el del lugar en que estén ubicados; 1.- Por lo que toca al territorio comprensivo de los Distritos Judiciales Primero, Segundo, Tercero y Cuarto, las solicitudes o demandas se promoverán directamente ante la Sala de lo Familiar del Tribunal Superior de Justicia, con las formalidades y requisitos fijados en los artículos 612 y 614 de este Código. IX.- En los negocios relativos a la tutela de los menores e incapacitados, el juez de la residencia de éstos, para la designación del tutor y en los demás casos el del domicilio de éste·, En caso de que los interesados presentaran las solicitudes o demandas en la Oficialía de Partes o cualquiera de los Juzgados de los 264 265 �otros Distritos seí'íalados en el párrafo anterior, las mismas deberán recibirse por los Titulares de dichos organismos y ponerlas de inmediato a disposición de la Sala de lo Familiar, instruyendo a los promoventes para que en lo sucesivo comparezcan ante ésta. quince días hábiles, tanto para la recepción de las pruebas como para pronunciar la resolución. 11.- En los demás Distritos Judiciales las solicitudes o demandas, con las mismas formalidades y requisitos ya mencionados, se dirigirán a la Sala familiar por conducto de los Jueces de la cabecera de dichos Distritos, quienes en auxilio de aquélla recabarán el informe a que se alude en la fracción siguiente, juntamente con el cual las turnarán a la referida Sala el primer día hábil de cada semana. TRANSITORIOS III.· En los supuestos de la fracción I de este artículo, de inmediato la Sala requerirá al Oficial del Registro Civil que corresponda, para que dentro de cuarenta y ocho horas informe respecto a la solicitud o demanda planteada. Recibido el informe la Sala dictará la resolución sobre la solicitud o demanda promovida, la que se comunicará sin demora al Oficial del Registro Civil para que se cumpla con lo dispuesto en el artículo 138 del Código Civil. La Sala siempre podrá requerir al interesado de la presentación de documentos distintos a los exhibidos, para apoyar su resolución. Cuando los interesados necesiten rendir alguna otra prueba de las seí'íaladas en la Ley, su desahogo se encomendará a cualquiera de los Jueces Familiares del Primer Distrito Judicial o a aquél ante quien se haya presentado la solicitud o demanda, enviándoles, en su caso, los interrogatorios debidamente calificados, debiéndose observar los plazos a que se refiere el párrafo siguiente. Contra la resolución de la Sala no procederá recurso alguño. ARTICULO PRIMERO:- Las presentes reformas y adiciones entrarán en vigor el día de su publicación en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado. ARTICULO SEGUNDO: - Se derogan todas las disposiciones que se opongan a las presentes reformas y adiciones. ARTICULO TERCERO: - Para los efectos del Artículo 957 con que se adiciona el Libro Quinto del Código de Procedimientos Civiles, todos aquellos negocios a que se refiere dicho precepto y que actualmente se encuentren tramitándose en Primera Instancia sin que se haya dictado la sentencia, deberán remitirse a la Sala de lo Familiar una vez que se haya concluido el período probatorio respectivo, a fin de que ésta pronuncie la resolución que corresponda. Por lo tanto envíese al Ejecutivo para su promulgación y publicación en el Períodico Oficial del Gobierno del Estado. Dado en el Salón de Sesiones del H. Congreso del Estado Libre y Soberano de Nuevo León, en Monterrey, su Capital, a los treinta días del mes de diciembre de mil novecientos ochenta y uno . PRESIDENTE: DIP. DIEGO LOPEZ CRU Z. DIP. SECRETARIO : DIP. SECRETARIO: PROFR . JESUS G. GARZ·A TORRES C.P. NAHUM PEREZ CASTAÑEDA La resolución de la Sala se pronunciará en un plazo que nunca excederá de cinco días hábiles, a contar del siguiente al en que se reciba el informe del Oficial del Registro Civil, excepto en los casos del párrafo que antecede en que contará con un período no mayor de 266 267 �HONORABLE CONGRESO DEL ESTADO. PRESENTE. cedentes históricos, jurídicos y doctrinarios de la institución que, independientemente de ofrecer una visión de conjunto, permitió observar también su evolución jurídica. · Uno de los rasgos más sobresalientes de las normas jurídicas es su flexibilidad, atenta a la evolución social. No sería posible conéebir un sistema jurídico refractario a los cambios sociales, sin menoscabo de su vitalidad. Precisamente por ello, las condiciones prevalecientes en la vida moderna obligan a todas las sociedades a renovar sus dispositivos legales, para adecuarlos a las exigencias que les plantea su propio desarrollo. Los indicadores obtenidos representan, indudablemente, parámetros de extraordinaria utilidad, pero que hubiesen resultado insuficientes para el propósito que anima estas reformas, de no haber sido complementados con un profundo estudio de la legislación vigente sobre la materia. En relación a la legislación sobre el Registro Civil, las razones que motivan su revisión son múltiples. Primeramente por tratarse de una institución cuya trascendencia está fuera de duda. Adicionalmente por haber permanecido durante largos años marginada de los adelantos que se propiciaban en otros campos de~ Derecho; Y, por último , por haberse generado criterios dispares en la regulación de figuras similares del propio Registro Civil. Desde esta perspectiva, se estimó la convenciencia de proceder a realizar un estudio sistemático de los diferentes aspectos que confronta la institución, con el propósito de obtener una panorámica lo más completa posible del estado en que se encuentra en la actualidad. En este contexto se originaron las Reuniones Nacionales sobre el Registro Civil, que hicieron más evidentes la urgencia de formular una revisión acuciosa de sus fundamentos legales, estructura administrativa y procedimientos operativos. No obstante el valor incalculable de las recomendaciones recabadas durante las deliberaciones en esas reuniones, se puso de manifiesto la necesidad de iniciar investigaciones específicas para llegar a resultados más tangibles. De esta manera , se inició un estudio monográfico de los ante268 No se trata de innovar o cambiar substancialmente las bases de una institución que, por su propia naturaleza, resulta susceptible a reformas de fondo. Sólo se busca otorgarle un grado de congruencia y uniformidad a sus fundamentos legales, sin desconocer las peculiaridades propias que le había proporcionado el Legislador local, conciliándose disposiciones contrarias, armonizándose las contradictorias y previniendo las necesidades sociales latentes. La propuesta abarca dos aspectos fundamentales: las disposiciones substantivas y las adjetivas, con la elaboración paralela del Reglamento Administrativo correspondiente. Las disposiciones substantivas comprenden un total de 134 artículos. Las adjetivas se resumen en un procedimiento especial a través de las reformas y adiciones conducentes a la Ley Orgánica del Poder Judicial y al Código de Procedimientos Civiles. Considerada la importancia del Registro Civil y ante la omisión de una referencia precisa sobre la institución, se estimó prudente definirla con aquellos elementos que no ofrecen controversia. De la misma manera, valorada la trascendencia de los servicios que presta la Institución, resultaba necesario precisar su estructura administrativa y, dentro de ésta, crear un órgano específico que coordine, supervise y dirija la Institución. Las actividades de las Oficialías del Registro Civil .fueron ha269 �ciéndose cada vez mas complejas, sobre todo las de aquellas que se encuentran ubicadas en las zonas de una alta densidad de población. De ese modo, resulta indispensable proporcionar a la Institución un órgano regulador propio, que directamente se responsabilice de su dirección y supervisión. Por ello, la reforma propuesta alude específicamente a una Dirección del Registro Civil, con facultades en todo el territorio del &tado. Igualmente se precisa que el sistema estará compuesto por Oficialías, cuyo número y ubicación en cada Municipio será autorizado por el Ejecutivo &tatal, de acuerdo a los criterios señalados en el reglamento. Otro componente es el Archivo &tatal del Registro Civil, que debe estar sujeto a la citada Dirección. El sentido de esta reforma está dirigido a dotar de funcionalidad la expedición de copia certificada, que fre'cuentemente se- vé afectada por depender el referido archivo de otra oficina. ra qna ayerígttación posterior. ., • Por otra parte, se procedió a disefiar un nuevo formato, procurando una mejor distribución de su contenido, la simplificación de su llenado y un espacio para la asignación de la Clave Unica del Registro Nacional de Población. De particular importancia resulta señalar que en este nuevo disefio se tuvo presente el problema generado por las anotaciones matginales, que se resolvió anexando en hoja aparte el texto de la anotación correspondiente y sólo indicando en el cuerpo del acta el nombre de la anotación o de las anotaciones, en caso de existir. La determinación de las características generales de dichas formas se dejó a las disposiciones reglamentarias conservándose la indicación recogida en otras legislaciones en relación a las seguridades de su expedición. , Otro aspecto singularmente importante que se contempla es la intervención de los testigos. La práctica cotidiana de la Institución demuestra que, en muchos casos, aquéllos carecen de la idoneidad requerida. Pero a pesar de los vicios advertidos, se estimó- que su eliminación podría dar origen a desviaciones en el comportamiento de los Oficiales del Registro Civil, por lo c¡ue se optó por conservarlos destacando el grado de parentesco, como un in6icador de confiabilidad pa~ ción y conservación, evita errores de transcripción y no constituye una erogación mayor. Además, la reforma obliga a que las inscripciones se hagan mecanográficamente. • r~' ,. ,- 1, Durante largos años el asentarrúento áe los actos del Registro Civil se hizo-en libros.- Desd'e 1979 Núevo León inició el empleo de for~as. A pesar de ser reciente este procedimiento los resultados.han sido muy saiisfactorios, lo que tiene m~yor validez si se advierte el Otro aspecto importante contempla el número de formas. De acuerdo con la legislación vigente, fue posible observar que el número de libros empleados para el asentamiento de los actos del Registro Civil varía de 3 a 9, prevaleciendo como factor común el de 7. Con el ánimo de no alterar una práctica arraigada, se decidió conservar el mismo número de formas que, debidamente encuadernadas, constituirán el mismo número de libros, reservando para cada acto específico una acta. Sin embargo, se modificaron aspectos cualitativos, debido a que las formas propuestas comprenden los siguientes ~pect~s: nacimientos, reconocimiento de hijos, adopción, matrimonios, divorcios, defunciones e inscripción de las sentencias ejecutoria~ ~ue declaran la ausencia, la presunción de muerte, la tutela y la perdida o limitación de la capacidad legal para administrar bienes. volúmen de población atendida. El empleo de estas formas simplifica la atención al público, asegura el llenado simultáneo de los ejemplares exigidos por la Ley, ahorra tiempo al personal de la Institución, facilita su encuaderna270 En este sentido, además de mejorarse la redacción al hacer referencia en forma precisa a las sentencias ejecutoriadas se incorpora en la última de las formas sefialadas a la tutela. ' 271 �Se propone regular con mayor rigor el apéndice. Es decir, los documentes relacionados con el hecho o el acto que se asienta. Por ello la reforma vincula directamente dichos documentos con su ma• tríz, destacándose a los particulares la posibilidad no solamente de solicitar copias certificadas de las actas, sino también de los documentos que las complementan. Apoyados en la doctrina del mandato y de la representación, se desprendió el carácter personalísimo de los actos del estado civil, por lo que se sugiere que la representación solo sea admisible cuando conste en instrumento público en los casos de matrimonio y de reconocimiento de hijos. En cuanto al contenido de las actas, la propuesta no incorpora modificaciones sustanciales, salvo algunas otras que se mencionarán. En respuesta a una petición de la Secretaría de Relaciones Exteriores en el acta de nacimiento se indica la nacionalidad de los padres ' y de los abuelos. ' Por su parte, en el acta de matrimonio solo se requiere la declaración de dos testigos que conozcan a los pretendientes y, en caso de no haberlos, la presentación de dos testigos por cada uno de ellos. Se exige invariablemente el régimen patrimonial bajo el que se suscribe el matrimonio, obligándose al Oficial del Registro Civil a requerir y a asentar la declaración de los consortes sobre el régimen que se adopta. Sobre este particular, también se precisa que la celebración de matrimonios en grupo, no exime al Oficial competente del cumplimiento de las formalidades a que se sujeta dicho acto. Sobre la declaración del nacimiento se establecen varias modalidades. Con el propósito de reducir la inscripción extemporánea de dicho acontecimiento, y atentos a las dificultades de traslado para los habitantes de algunas regiones de la entidad, se amplía el término a sesenta días. La obligación de declarar el nacimiento, por su parte, se consigna a cargo del pa~e o la madre o de ambos. Especial importancia merce señalar la modificación en la que 272 se prohibe expresamente al Oficial del Registro Civil y a los testigos que asistan al acto, hacer inquisición sobre la paternidad o maternidad del nifio que se presente. Esta modificación obedece a la disposición constitucional que tutela en igualdad de condiciones los derechos de hombres y mujeres habida cuenta de que los efectos jurídicos que pudiera provocar la adjudicación de un hijo, sin haberlo tenido realmente, daña por igual al hombre como a la mujer. Consecuentemente con la corriente que demandó un trato más humano para quienes por causas ajenas a su voluntad nacieran en condiciones especiales, se reitera la prohibición de calificar infamantemente a la persona registrada, obligándose a quien tenga a su cargo las actas en cuestión para testar de oficio las palabras contenidas en actas anteriores. Simultáneamente se procura facilitar la identificación de los expósitos, informándose siempre al Ministerio Público so~r~ los acontecimientos de este tipo. En cuanto al parto múltiple, umcamente se establece hacer constar las particularidades que distingai:i a los recién nacidos, de acuerdo a la información proporcionada por quienes los presenten. A pesar de ser obligación de las autoridades judiciales remitir a los Oficiales del Registro Civil las resoluciones que sean de su competencia, la práctica nos ha demostrado que no siempre se cumple oportunamente con tal prescripción, por lo que a fin de dar seguridad al adoptante Y al adoptado, se les faculta para que en el término de quince días presenten al Oficial del Registro Civil de su domicilio copia certificada de la resolución judicial que autoriza la adopción'. En relación a las actas de defunción se incorporó el concepto de cr:~ación y se conserva la obligación a cargo del Oficial del Registro Civil de asegurarse suficientemente del fallecimiento, pero prácticamente en base al certificado expedido por médico titulado. Se consideró necesario precisar con cuidado cuándo se trata de una cancelación, de una rectificación, de una modificación o de una aclaración de actas del estado civil. 273 �La cancelación, por falsedad cuando se alegue que no aconteció el suceso o hecho motivo del registro. La rectificación para corregir errores esenciales. o accidenta- les. La modificación para variar algún nombre, apellido, u otra circunstancia sea esencial o accidental. La aclaración, que se tramitará por la vía administrativa ante la Dirección del Registro Civil y con las formalidades que señale el Reglamento, sólo cuando existan errores manifiestos ortográficos o mecanográficos, entendiéndose por errores manifiestos los que se desprendan fehacientemente de la sola lectura de la inscripción correspondiente. Pero también para evitar desvíos y con el propósito de preservar una actuación responsable en cuestiones de suyo delicadas, se establece que la violación a ello se sancionará con la destitución del Director del Registro Civil, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que sea exigible. Las razones que justifican el haber formulado los procesos descritos, son básicamente de economía procesal. Hasta ahora la totalidad de las cuestiones relativas a los aspectos mencionados, han , quedado en manos del Poder Judicial. Sin embargo, se ha advertido que ello provoca dilaciones innecesarias, por lo que se cree que la proposición formulada subsanará tal estado de cosas, sin menoscabo de la seriedad y la solemnidad requerida en estos casos. Por otra parte, también mereció una regulación meticulosa el registro extemporáneo, particularmente el de nacimientos. En lo que hace a éstos después de analizarse las irregularidades que se presentan con motivo de este tipo de registros! y conscientes de las dimensiones que pueden adquirir tales irregularidades, se faculta a los Oficiales del Registro Civil a autorizarlos tratándose de personas menores de siete af\os de edad, con observancia rigurosa de los requisitos previstos por la Ley. Cuando exceda de esa edad y entratándose de los demás registros extemporáneos, se impone a los interesados la necesidad de acreditar el hecho o acto en términos de jurisdicción voluntaria,·para 274 que se pueda realizar la inscripción por el Oficial respectivo. En lo que hace al campo adjetivo se determino estructurar un procedimiento especial y uni-instancial, que deberá tramitarse ante la Sala Familiar del Tribunal Superior de Justicia en la Entidad, a fin de otorgar mayor agilidad a la problemática del Registro Civil, en lo que concierne a la rectificación y modificación de actas. Es decir, un procedimiento que genera confianza y seguridad jurídica por quedar en manos del Poder Judicial fenómenos trascendentales y relevantes en la vida de una persona, pero que a la par proporcionan destacada celeridad a la tramitación de los mismos. Con todo, se conserva el Juicio-plenario y la revisión de oficio cuando se trate de la cancelación de actas del estado civil, por la importancia y significación que implica una demanda o solicitud de esa naturaleza. Por los motivos anteriormente expuestos y con fundamento en los artículos 68 y 69 de la Constitución Política del Estado, someto a la consideración de esa Honorable Soberanía Iniciativa de Reformas y Adiciones que en seguida se mencionan, para que en lo sucesivo queden como aparecen en el cuerpo de disposiciones que por separado se anexa: 1.- Reformas a los artículos del 35 al 138 del Código Civil, que comprenden del Capítulo I al XI, del Título Cuarto, Libro Primero. 11.- Reformas a los artículos III fracción IV y 452 del Código de Procedimientos Civiles. 111.- Adición de los artículos 956 y 957 al Libro Quinto, de los asuntos del orden familiar, Título Unico, Capítulo Unico, del Código de Procedimientos Civiles. , .. • 4 ! ~ • .. , .a ·~ 275 �SUFRAGIO EFECTIVO. NO REELECCION.Monterrey,N. L., Diciembre 21 de 1981. EL C. GOBERNADOR CONSTITUCIONAL DEL ESTADO EL H. CONGRESO DEL ESTADO LIBRE Y SOBERANO DE NUEVO LEON, LXII LEGISLATURA, EN USO DE LAS FACULTADES QUE LE CONCEDE EL ARTICULO 63 DE LA CONSTITUCION POLITICA LOCAL, EXPIDE EL SIGUIENTE: ALFONSO MARTINEZ DOMINGUEZ D E C R E T O EL C. SECRETARIO GENERAL DE GOBIERNO No............ .184 GRAIANO BORTONI URTEAGA. REFORMAS A LA LEY ORGANICA DEL PODER JUDICIAL DEL ESTADO DE NUEVO LEON. ARTICULO UNICO:- Se reforma el Artículo 32 de la Ley Orgánica del Poder Judicial del Estado de Nuevo León, para quedar de la siguiente forma: ARTICULO 32.- Los Jueces de lo Familiar concederán; l.- De los negocios de jurisdicción voluntaria, II.- De los juicios contenciosos relativos al matrimonio, a la ilicitud o nulidad del matrimonio, al divorcio, incluyendo los que se refieran al régimen de bienes en el matrimonio, de los que tengan por objeto la CANCELACION de una acta del estado civil, de los divorcios por mutuo consentimiento, de los que afecten al parentesco, a los alimentos, a la paternidad y a la filiación, de los que tengan por objeto cuestiones derivadas de la patria potestad, estado de interdicción y tutela y de las cuestiones de ausencia y presunción de muerte; de los que se refieran a cualquier cuestión relacionada con el patrimonio de la familia, su constitución, disminución extinción o afecta- 2'6 277 �~ón de cualquier forma; opongan a la presente reforma. 111.· De los juicios sucesorios; IV.• De los asuntos judiciales concernientes a otras acciones relativas al estado civil, a la capacidad de las personas y a las derivadas del parentesco; Por lo tanto envíese al Ejecutivo para su promulgación y publicación en el Periódico Oficial del Gobiemo del Estado. Dado en el Salón de Sesiones del H. Congreso del Estado Libre y Soberano de Nuevo León, en Monterrey, su Capital, a los treinta días del mes de diciembre qe mil novecientos ochenta y uno. V.- De las diligencias de consignación en todo lo relativo al derecho fa miliar; PRESIDENTE: VI.- De la diligenciación de los exhortos, suplicatorias, requisitorias y despachos relacionados con el derecho familiar; VII.- De las cuestiones relativas a los asuntos que afecten a los menores e incapacitados en sus derechos de persona, así como, en general, de todas las cuestiones familiares que reclamen la intervención judicial; DIP. SECRETARIO: DIP. SECRETARIO: PROFR. JESUS G. GARZA TORRES C.P. NAHUM PEREZ CASTAÑEDA VIII.- De las diligencias que les encomiende el Tribunal Superior de Justicia y de las demás funciones a que los obliguen las Leyes Federales y del Estado. Igualmente les corresponde llevar los registros en que consten los discernimientos de los cargos de tutor y curador, cuyos registros estarán a disposición de los consejos locales de tutela. TRANSITORIOS ARTICULO PRIMERO:- La presente reforma entrará en vigor el día de su publicación en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado. ' ARTICULO SEGUNDO:- Se derogan todas las disposiciones que se 278 , DIP. DIEGO LOPEZ CRUZ. I �HONORABLE CONGRESO DEL ESTADO. PRESENTE. Uno de los rasgos más sobresalientes de las normas jurídicas es su flexibilidad, atenta a la evolución social. No sería posible concebir un sistema jurídico refractario a los cambios sociales sin me' noscabo de su vitalidad. Precisamente por ello, las condiciones prevalecientes en la vida moderna obligan a todas las sociedades a renovar sus dispositivos legales, para adecuarlos a las exigencias que les plantea su propio desarrollo. En relación a la legislación sobre el Registro Civil, las razones que motivan su revisión son múltiples. Primeramente por tratarse de una institución cuya trascendencia está fuera de duda. Adicionalmente por haber permanecido durante largos años marginada de los ~d~lantos que se propiciaban en otros campos del Derecho; y, por último, por haberse generado criterios dispares en la regulación de fi. guras similares del propio Registro Civil. Desde esta perspectiva, se estimó la conveniencia de proceder a realizar un estudio sistemático de los diferentes aspectos que confronta la institución, con el propósito de obtener una panorámica lo más completa posible del estado en que se encuentra en la actualidad. dependientemente de ofrecer una visión de conjunto, permitió observar también su evolución jurídica. Los indicadores obtenidos representan, indudablemente, parámetros de extraordinaria utilidad, pero que hubiesen resultado insuficientes para el propósito que anima estas reformas, de no haber sido complementados con un profundo estudio de la legislación vigente sobre la materia. No se trata de innovar o cambiar substancialmente las bases de una institución que, por su propia naturaleza, resulta susceptible a reformas de fondo. Sólo se busca otorgarle un grado de congruencia y uniformidad a sus fundamentos legales, sin desconocer las peculiaridades propias que le había proporcionado el Legislador local, conciliándose disposiciones contrarias, armonizánd'bse las contradictorias y previniendo las necesidades sociales latentes. La propuesta abarca dos aspectos fundamentales: las disposiciones substantivas y las adjetivas, con la elaboración paralela del Reglamento administrativo correspondiente. Las disposiciones substantivas comprenden un total de 134 artículos. Las adjetivas se resumen en un procedimiento especial a través de las reformas y adiciones conducentes a la Ley Orgánica del Poder Judicial y al Código de Procedimientos Civiles. • En este contexto se originaron las Reuniones Nacionales sobre el Registro Civil, que hicieron más evidente la urgencia de formular una revisión acuciosa de sus fundamenos legales, estructura administrativa y procedimientos operativos. Considerada la importancia del Registro Civil y ante la omisión de una referencia precisa sobre la institución, se estimó prudente definirla con aquellos elementos que no ofrecen controversia. No obstante el valor incalculable de las recomendaciones recaba.~s durante las deliberacinnes en esas reuniones, se puso de manif1esto la necesidad de iniciar investigaciones específicas para llegar a resultados más tangibles. De la misma manera, valorada la trascendencia de los servicios que presta la Institución, resultaba necesario precisar su estructura administrativa y, dentro de ésta, crear un órgano específico que coordine, supervise y dirija la Institución. De esta manera, se inició un estudio monográfico de los antecedentes históricos, jurídicos y doctrinarios de la institución que, in- Las actividades de las Oficialías del Registro Civil fueron haciéndose cada vez más complejas, sobre todo las de aquellas que se 280 281 �encuentran ubicadas en las zonas de una alta densidad de población. De ese modo, resulta indispensable proporcionar a la Institución un órgano regulador propio, que directamente se responsabilice de su dirección y supervisión. Por ello, la reforma propuesta alude específicamente a una Dirección del Registro Civil, con facultades en todo el territorio del Estado. Igualmente se precisa que el sistema estará compuesto por Oficialías, cuyo número y ubicación en cada Municipio será autorizado por el Ejecutivo Estatal, de acuerdo a los criterios señalados en el reglamento. Otro componente es el Archivo Estatal del Registro Civil, que debe estar sujeto a la citada Dirección. El sentido de esta reforma está dirigido a dotar de Juncionalidad la expedición de copia certificada, que frecuentemente se vé afectada por depender el referido archivo de otra oficina. Otro aspecto singularmente importante que se contempla es la intervención de los testigos. La práctica cotidiana de la Institución demuestra que, en muchos casos, aquéllos carecen de la idoneidad requerida.. Pero a pesar de los vicios advertidos, se estimó que su eliminación podría dar origen a desviaciones en el comportamiento de los Oficiales del Registro Civil, por lo que se optó por conservarlos destacando el grado de parentesco, como un indicador de confiabilidad para una averiguación posterior. Durante largos años el asentamiento de los actos del Registro Civil se hizo en libros. Desde 1979 Nuevo León inició el empleo de formas. A pesar de ser reciente este procedimiento los resultados han sido muy satisfactorios, lo que tiene mayor validez si se advierte el volúmen de población atendida. El empleo de estas formas simplifica la atención al público, asegura el llenado simultáneo de los ejemplares exigidos por la Ley, ahorra tiempo al personal de la Institución, facilita su encuadernación y conservación, evita errores de transcripción y no constituye 282 una erogación mayor. Además, la reforma obliga a que las inscripciones se hagan mecanográficamente. Por otra parte, se procedió a diseñar un nuevo formato, procurando una mejor distribución de su contenido, la simplificación de su llenado y un espacio para la asignación de la Clave Unica del Registro Nacional de Población. De particular importancia resulta señalar que en este nuevo diseño se tuvo presente el problema generado por las anotaciones marginales, que se resolvió anexando en hoja aparte el texto de la anotación correspondiente y sólo indicando en el cuerpo del acta el nombre de la anotación o de las anotaciones, en caso de existir. La determinación de las características generales de dichas formas se dejó a las disposiciones reglamentarias conservándose la indicación recogida en otras legislaciones en relación a las seguridades de su expedición. Otro aspecto importante contempla el número de formas. De acuerdo con la legislación vigente, fue posible observar que el número de libros empleados para el asentamiento de los actos del Registro Civil varía de 3 a 9, prevaleciendo como factor común el de 7. Con el ánimo de no alterar una práctica arraigada, se decidió conservar el mismo número de formas que, debidamente encuadernadas, constituirán el mismo número de libros, reservando para cada acto específico una acta. Sin embargo, se modificaron aspectos cualitativos, debido a que las formas propuestas comprenden los siguientes aspectos: nacimientos, reconocimiento de hijos, adopción, matrimonios; divorcios, defunciones e inscripción de las sentencias ejecutoriadas que declaran la ausencia, la presunción de muerte, la tutela y la pérdida o limitación de la capacidad legal para administrar bienes. En este sentido, además de mejorarse la redacción al hacer referencia en forma precisa a las sentencias ejecutoriadas,,se incorpora en la última de las formas señaladas a la tutela. 283 �Se propone regular con mayor rigor el apéndice. Es decir, los documentos relacionados con el hecho o el acto que se asienta. Por ello la reforma vincula directamente dichos documentos con su matriz, destacándose a los particulares la posibilidad no solamente de solicitar copias certificadas de las actas, sino también de los documentos que las complementan. Apoyados en la doctrina del mandato y de la representación, se desprendió el carácter personalísimo de los actos del estado civil, por lo que se sugiere que la representación solo sea admisible cuando conste en instrumento público en los casos de matrimonio y de reconocimiento de hijos. En cuanto al contenido de las actas, la propuesta no incorpora modificaciones sustanciales, salvo algunas otras que se mencionarán. En respuesta a una petición de la Secretaría de Relaciones Exteriores, en el acta de nacimiento se indica la nacionalidad de los padres y de los abuelos. Por su parte, en el acta de matrimonio solo se requiere la declaración de dos testigos que conozcan a los pretendientes y, en caso de no haberlos, la presentación de dos testigos por cada uno de ellos. Se exige invariablemente el régimen patrimonial bajo el que se suscribe el matrimonio, obligándose al Oficial del Registro Civil a requerir y a asentar la declaración de los consortes sobre el régimen que se adopta. Sobre este particular, también se precisa que la celebración de matrimonios en grupo, no exime al Oficial competente del cumplimiento de las formalidades a que se sujeta dicho acto. Sobre la declaración del nacimiento se establecen varias modalidades. Con el propósito de reducir la inscripción extemporánea de dicho acontecimiento, y atentos a las dificultades de traslado para los habitantes de algunas regiones de la entidad, se amplía el término a sesenta días. La obligación de declarar el nacimiento, por su parre, se consigna/ cargo del padre o la madre o de ambos. Especial importancia merece señalar la modificación en la que 284 se prohibe expresamente al Oficial del Registro Civil y a los testigos que asistan al acto, hacer inquisición sobre la paternidad o meternidad del niño que se presente. Esta modificación obedece a la disposición constitucional que tutela en igualdad de condiciones los derechos de hombres y mujeres, habida cuenta de que los efectos jurídicos que pudiera provocar la adjudicación de un hijo, sin haberlo tenido realmente, daña por igual al hombre como a la mujer. Consecuentemente con la corriente que demandó un trato más humano para quienes por causas ajenas a su voluntad nacieran en condiciones especiales, se reitera la prohibición de calificar infamantemente a la persona registrada, obligándose a quien tenga a su cargo las actas en cuestión para testar de oficio las palabras contenidas en actas anteriores. Simultáneamente se procura facilitar la identificación de los expósitos, informándose siempre al Ministerio Público sobre los acontecimientos de este tipo. En cuanto al parto múltiple, únicamente se establece hacer constar las particularidades que distingan a los recién nacidos, de acuerdo a la información proporcionada por quienes los presenten. A pesar de ser obligación de las autoridades judiciales remitir a los Oficiales del Registro Civil las resoluciones que sean de su competencia, la práctica nos ha demostrado que no siempre se cumple oportunamente con tal prescripción, por lo que a fin de dar seguridad al adoptante y al adoptado, se les faculta para que en el término de quince días presenten al Oficial del Registro Civil de su domicilio, copia certificada de la resolución judicial que autoriza la adopción. En relación a las actas de defunción se incorporó el concepto de cremación y se conserva la obligación a cargo del Oficial del Registro Civil de asegurarse suficientemente del fallecimiento, pero prácticamente en base al certificado expedido por médico titulado. Se consideró necesario precisar con cuidado cuándo se trata de una cancelación, de una rectificación, de una modificación o de una aclaración de actas del estado civil. 286 �La cancelación, por falsedad cuando se alegue que no aconteció el suceso o hecho motivo del registro. La rectificación para corregir errores esenciales o accidentales. La modificación para variar algún nombre, apellido, u otra circunstancia sea esencial o accidental. La aclaración, que se tramitará por la vía administrativa ante la Dirección del Registro Civil y con las formalidades que señale el Reglamento, sólo cuando existan errores manifiestos ortográficos o mecanofráficos, entendiéndose por errores manifiestos los que se desprendan fehacientemente de la sola lectura de la inscripción correspondiente. Pero también para evitar desvíos y con el propósito de preservar una actuación responsable en cuestiones de suyo delicadas, se establece que la violación a ello se sancionará con la destitución del Director del Registro Civil, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que sea exigible. Las razones que justifican el haber formulado los procesos descritos, son básicamente de economía procesal. Hasta ahora la totalidad de las cuestiones relativas a los aspectos mencionados , han quedado en manos del Poder Judicial. Sin embargo, se ha advertido que ello provoca dilaciones innecesarias, por lo que se cree que la proposición formulada subsanará tal estado de cosas, sin menoscabo de la seriedad y la solemnidad requerida en estos casos. Por otra parte, también mereció una regulación meticulosa el registro extemporáneo, particularmente el de nacimientos. En lo que hace a éstos, después de analizarse las irregularidades que se presentan con motivo de este tipo de registros y conscientes de las dimensiones que pueden adquirir tales irregularidades, se faculta a los Oficiales del Registro Civil a autorizarlos tratándose de personas meno286 res de siete años de edad, con observancia rigurosa de los requisitos previstos por la Ley. Cuando exceda de esa edad y entratándose de los demás registros extemporáneos, se impone a los interesados la necesidad de acreditar el hecho o acto en términos de jurisdicción voluntaria, para que se pueda realizar la inscripción por el Oficial respectivo. En lo que hace al campo adjetivo se determinó estructurar un procedimiento especial y uni-instancial, que deberá tramitarse ante la Sala Familiar del Tribunal Superior de Justicia en la Entidad, a fin de otorgar mayor agilidad a la problemática del Registro Civil, en lo que con:i~rne a la rectificación y modificación de actas. Es decir, un proced1m1ento que genera confianza y seguridad jurídica por quedar en manos del Poder Judicial fenómenos trascendentales y relevantes en la vida de una persona, pero que a la par proporcionan destacada celeridad a la tramitación de los mismos. Con todo, se conserva el juicio plenario y la revisión de ofi~io cuando se trate de la cancelación de actas del estado civil, por la importancia Y significación que implica una demanda o solicitud de esa naturaleza. Por los motivos anteriormente expuestos y con fundamento en los artículos 68 y 69 de la Constitución Política del Estado someto a la consideración de esa Honorable Soberanía Iniciativa de Reformas Y Adiciones que en seguida se mencionan, para que en lo sucesivo queden como aparecen en el cuerpo de disposiciones que por separado se anexa: 1 1.- Reformas a los artículos del 35 al 138 del Código Civil, que comprenden del Capítulo I al XI, del Título Cuarto, Libro Primero. 11.- Reformas a los artículos 111 fracción IV y 452 del Códi287 �go de Procedimientos Civiles. III.- Adición de los artículos 956 y 957 al Libro Quinto, de los asuntos del orden familiar, Título Unico, Capítulo Unico, del Có~ digo de Procedimientos Civiles. SUFRAGIO EFECTIVO. NO REELECCION.Monterrey, N. L. Diciembre21 de 1981. EL C. GOBERNADOR CONSTITUCIONAL DEL ESTADO ALFONSO MARTINEZ DOMINGUEZ EL C. SECRETARIO GENERAL DE GOBIERNO GRACIANO GORTONI URTEAGA. 288 SECCION CRIMINOLOGIA �PEDRO RUBENS DAVID "DESARROLLO PREVENCION DEL DELITO Y JUSTICIA PENAL" INTRODUCCION: Al comentar el tema: "Nuevas perspectivas de la prevención del delito y de la justicia penal y el desarrollo y el papel de la cooperacion internacional", el Sexto Congreso de las NN.UU. para la Prevención del Delito y el Tratamiento del Delincuente, celebrado en Caracas, Venezuela, del 25 de agosto al 5 de septiembre de 1980, "reconoció que la prevención del delito y la justicia penal constituyen una parte integral de los esfuerzos para promover el desarrollo". Además, se afirma que "la prevención del delito y la justicia penal deberían ser consideradas por consiguiente dentro del contexto del desarrollo, así como en su interrelación con el crecimiento económico y el cambio social" (1) . • DOCTOR PEDRO RU BENS DAVID Director, Departamento de Socilogía, Universidad de New Mexico, Alburquerque, New Mexico 87131, USA. Vice-Rector, Universidad John F. Kennedy, Buenos Aires, Argentina. (1) NN .UU., A / CON F. 87-L-10, 5 de septiembre de 1980, párrafo 1. 291 �También se reconoció "que hay que hacer mayores esfuerzos para comprender mejor las interacciones entre el delito y el desarrollo con el fin de escoger las políticas adecuadas para la planificación del desarrollo. Se reconoció que el desarrollo en sl no es responsable del incremento de la delincuencia. El delito y el costo que éste representa para la sociedad, se consideró no sólo como un obstáculo para el desarrollo, sino también, en algunos casos, como una consecuencia del desarrollo, sobre todo del crecimiento económico no planificado o planificado de una manera inadecuada, y de los desequilibrios sociales" (2). El Sexto Congreso tuvo ciertas reservas en el sentido de que es difícil, incluso imposible, establecer definiciones y políticas aplicables en todo los países, en ralación con el delito y el desarrollo, ya que estos factores están estrechamente vinculados con la realidad económica, social, política y cultural de cada-,,aís. Mientras que el Sexto Congreso reconoció la necesidad de reforzar los recursos y las capacidades indígenas al tratar de solucionar estos problemas, también reconoció la necesidad de fomentar la cooperación entre los países, sobre todo a nivel regional y subregional. Además, se reconoció la importancia de la prevención del delito en el contexto del desarrollo del potencial humano y la relación estrecha entre la prevención del delito y la justicia social. "La criminalidad y el desarrollo", según afirma el Sexto Congreso, "no deberían ser tomadas en consideración sólo en el contexto nácional, ya que el impacto de las relaciones económicas internacionales sobre este problema es muy grande". El Congreso también reconoció la necesidad de llevar a cabo investigaciones y análisis más profundos.de lps diferentes aspectos del (2) delito y del desarrollo, así como la necesidad de que estas tareas sean acompañadas por medidas orientadas hacia la acción 1 sobre todo en el campo de la asistencia técnica a los países miembros y de la aplicación de la investigación en la actividad práctica de los órganos de justicia penal. Se hicieron referencias también al papel importante de las Naciones Unidas en la promoción de la cooperación internacional, incluyendo el papel de los Congresos, del Comité para Prevención del Delito y Lucha contra ·la Delincuencia, de la Rama para Prevención del Delito y Justicia Penal y, entre otros, el papel de los institutos regionales tales como el Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente (ILANUD) El Sexto Congreso aprobó las 18 recomendaciones sobre este tema: la Recomendación No. 1 preconiza una definición exacta del alcance y de las actividades de los órganos de las NN.UU. en el campo de la prevención del delito y de la justicia penal en relación con el desarrollo social y económico; en la Recomendación No. 2 el Congreso hace hincapié en la necesidad de comenzar y desarrollar investigaciones y análisis detallados de las interrelaciones entre el delito y diferentes aspectos socio-económicos específicos, tales como el trabajo, la migración, la urbanización y la industrialización, entre otros. El presente trabajo constituye principalmente una respuesta a las recomendaciones mencionadas anteriormente, aunque reconozco que estas aclaraciones tienen carácter preliminar. 1- CUATRO CONCEPTOS SOBRE EL DESARROLLO Durante muchos años; el desarrollo se consideró sinónimo del crecimiento económico medido en términos globales, pasando por alto los factores sociales. Este fenómeno fue denominado tam- NN.UU . , A/CON F. 87-L -10, 5 de septiembre de 1980, párrafo 2. 292 293 �bién el "modelo puritano" (3) y tiende a igualar el desarrollo con la industrialización y la producción. Desde otra perspectiva, más común, el desarrollo implica tanto crecimiento económico como cambio social. Este es un modelo de inversión humana basado en la noción de capital humano y su papel en el proceso de desarrollo. En este caso, el desarrollo implica aumentos de la productividad debido a una mejor educación, mejor capacitación, salud y nutrición. El tercer modelo considera el desarrollo, a pesar del amplio debate que se produce actualmente en cuanto a su carácter, como un proceso que implica un conjunto especial de medios destinados a mejorar l.a calidad de la vida. El concepto de calidad de la vida es en sí un complejo de valoración, así como fáctico y normativo, determinado desde el punto de vista histórico y cultural. Sin embargo, a pesar de las connotaciones únicas para cada cultura, el concepto ofrece características comunes que atraviesan el espectro variado de las variaciones humanas. Un aspecto común importante para la caliqad de la vida, que aparece en todas las culturas, consiste en que ésta quede intacta a pesar de la presencia abrumadora del delito, de la corrupción y de la violencia, tanto a nivel nacional como internacional. Una cuarta perspectiva aparece en la Declaración de las Naciones Unidas sobre Progreso Social y Desarrollo, que incluye un modelo integrador para el cual "la meta básica del desarrollo consiste en el aumento continuo del bienestar de toda la población en base a su plena participación en el proceso de desarrollo y de una distribución equitativa de los beneficios". La Declaración considera que el crecimiento económico rápido debe ir acompañado por cambios cualitaüw:>s y estructurales en cada país. Ya que la situación económica y social en el mundo ·es aún (3) Clifford, W.: "La defensa social en el contexto del desarrollo", Secretaría de las NN.UU., Revista Internacional de Política Criminal, Págs. 3-8, 1967. 294 preocupante, la Declaración reafirma los objetivos del desarrollo socio-económico, que fueron establecidos por la comunidad internacional durante la década de los '70: eliminación del hambre y de la desnutrición antes de 1985, trabajo para todos antes del año 2000, erradicación del analfabetismo antes de finales de la década de los '80 ' suministro seguro y adecuado con agua antes de 1990, esperanza de vida de 74 años en todos los países antes del año 2000, integración completa de las mujeres en la vida política, económica y social y salud para todos antes del año 2000. Por fin, se solicita a todos los Estados miembros estimular el progreso económico y social formulando políticas y aplicando un conjunto de medidas destinadas a alcanzar sus metas y objetivos, dentro del marco de las prioridades y de los intereses de cada nación en ' el campo del trabajo, educación, salud, vivienda, bienestar de los niños, plena participación de los jóvenes en el proceso de desarrollo y plena integración de las mujeres al desarrollo, así como recalcar la importancia de establecer un nuevo orden económico internacional para alcanzar el progreso social. 2. Limitaciones de tres modelos de crecimiento económico mundial. El modelo mundial del Club de Roma Algunos de los análisis actuales presentados en forma de modelos de crecimiento económico, han sido formulados sin referencias centrales a los diferentes fenómenos sociales. Esto ha sido reconocido explícitamente por el Club de Roma: "¿Qué se necesitará para sustentar la economía mundial y el crecimiento de la población antes, y quizás después, del año 2000? La ~ta de los ingredientes necesarios es larga, pero en líneas generales se puede dividir_en dos categorías principales. La primera categoría incluye las necesidades físicas que apo- . yan todas las actividades fisiológicas e industriales: alimentación 295 ' �materias primas, combustibles fósiles y nucleares y los sistemas ecológicos del planeta que absorben los desechos y ponen de nuevo en circuito las sustancias químicas básicas. Estos ingredientes son en principio cosas tangibles, que se pueden contar, tales como tierra cultivable, agua fresca , metales, bosques, océanos. En este Cápitulo evaluaremos las reservas mundiales de tales recursos físicos, ya que éstos son los factores que en última instancia determinan los límites del crecimiento en esta tierra. industrialización galopante, el crecimiento rápido de la población, la desnutrición generalizada, la reducción de los recursos no renovables y el deterioro del ambiente" (5). En relación con la conveniencia de incluir en el modelo factores sociales, la misma comisión llega a la siguiente conclusión: "Afirmamos que el problema global del desarrollo está, sin embargo, tan estrechamente interrelacionado con otros aspectos globales, que se debe desarrollar una estrategia de conjunto para atacar todos los problemas de suma importancia, incluyendo, sobre todo, los planteados por la relación entre el hombre y su ambiente. La segunda categoría de ingredientes necesarios para el creci- miento consiste en las necesidades sociales. Aunque los sistemas f ísicos de la tierra sean capaces de mantener una población mucho más numerosa y más desarrollada desde el punto de vista económico, el actual crecimiento de la economía y de la población dependerán de factores tales como la paz y la estabilidad social, la educación, el trabajo y el progreso tecnológico equilibrado. Estos factores son mucho más difíciles de evaluar o predecir. Ni este libro, ni m~stro modelo en esta etapa de su desarrollo, pueden tratar explícitamente estos factores sociales, salvo en la medida en que nuestras informaciones sobre la cantidad y distribución de los recursos físicos pueden indicar la posible existencia de problemas sociales en el futuro. Los alimentos, los recursos y un ambiente sano son condiciones necesarias pero no suficientes para el crecimiento. Aunque estos elementos se encuentren en abundancia, el crecimiento puede ser obstaculizado por problemas sociales" (4). El Club de Roma, con el fin de comprender y predecir el crecimiento económico, utilizó ampliamente un modelo de mundo que Por desgracia no inluye en su matriz los factores sociales. Según reconoció el Club: "Nuestro Modelo Mundial ha sido edificado precisamente para investigar las tendencias más preocupantes y generales la (4) Meadows, Donnella H. Y otros: " Los límites del c recimiento", Potomac Publish ers, págs. 55-79, New York, 1974. 29.6 La información final, la mas crónica y la más importante que necesitamos, se refiere a los valores humanos"(6). El Modelo Mundial propuesto por Leontíeff El modelo económico global de la economía mundial, propuesto por Leontieff, fue establecido inicialmente para el estudio del desarrollo en ralación con los problemas ambientales (7). El propósito de este modelo consiste en exponer diferentes interrelaciones posibles, a medida que la economía mundial evoluciona hacia las décadas futuras, ent:P el ambiente y otras políticas económicas. Con respecto a las perspectivas de tiempo, la economía mundial de los años '70 está descrita y comparada con los cuadros hipotéticos de la economía mundial de los años 1980, 1990 y 2000. La mayoría de las alternativas de cuadros hipotéticos analizados por Leontieff incluyen varias suposiciones sobre índices de crecimiento de la población y del crecí- (5 ) Meadows, Donella H. Y otros: " Los Límites del crecim iento ... Potomac Publlshers, págs. 26-27, New York , 1974 . (6 ) Op. cit ., págs. 55-186. ( 7) Leont ieff, W. Y otros : "El futuro de la economía m u ndial", New York Dxford Un!• verslty Press, 1977, págs. 2 -3 • 297 �gra establecer de manera clara e inequívoca la fuerte interrelación en- miento del producto per cápita. tre el nuevo orden internacional y el problema del delito. El modelo de Leontieff, aunque reconoce que "los límites de principio del crecimiento económico continuo y del desarrollo acelerado son más bien de carácter político, social e institucional que físico", no incluye este tipo de datos. El estudio predice también que los índices de crecimiento en las regiones en vías de desarrollo sefialados como meta por la Estrategia Internacional de Desarrollo (EID) para la Segunda Década de las Naciones Unidas para el Desarrollo, no son suficientes para empezar a eliminar la brecha de ingresos entre los países en vías de desarrollo y los desarrollados. Para asegurar un desarrollo rápido se necesitan dos condiciones generales; el estudio incluye las siguientes: cambios transcendentales de tipo social, político e institucional en los países en vías de desarrollo Y, en segundo lugar, cambios importantes del orden económico mundial (8). Al igual que en el caso del modelo mundial propuesto por el Club de Roma, el modelo propuesto por Leontieff no incluye datos sobre factores socio-políticos y sobre las condiciones relacionadas con el desarrollo, aunque se reconoce su papel decisivo en obstaculizar -o estimular el crecimiento económico. 3.- Norte-Sur. Un programa de Supervivencia. El informe de la Comisión Wil/y Brandt sobre temas relacionados con el desarrollo internacional. A pesar de las referencias ocasionales a "deterioro y corrupción, opresión y violencia", y aunque el informe admite que "los esfuerzos hacia un nuevo orden económico internacional no pueden esperar que éstos y otros males sean superados" (9), el informe no lo(8) Op. clt., págs. 10-11. (9) Norte-Sur. Un programa de supervlvancia, pág. 10. 298 En cuanto a las interrelaciones entre el desarrollo económico Y los problemas sociales, el informe exige la formulación de criterios de desarrollo sujetos a cuantificación, pero cuando enumera las preocupaciones concretas que se deben incluir en la medición del crecimiento, no logra incluir los indicadores del delito o de la justicia penal. Las interrelaciones entre el desarrollo económico, marcadas por la industrialización, la urbanización y la destrucción de los organos indígenas de control social, no se mencionan en el informe. El hecho más lamentable en cuanto a este informe es la falta de identificación concreta del problema delictivo, dado que otros aspectos estrechamente relacionados con el desarrollo han sido mencionados claramente. Todos estos modelos pasaron por alto en cierta medida la integración de datos económicos con factores significativos, asociados con "la calidad de la vida en sí", una de cuyas dimensiones positivas consiste en no estar sujeto al miedo al delito . Interrelaciones entre el desarrollo socio-económico y el delito El crecimiento económico de las naciones ha sido asociado con cambios transcendentales de su estructura socio-económica. El proceso de industrialización, urbanización, cambio sectorial de frentes laborales, así como otros cambios sociales, económicos y políticos, constituye un factor de suma importancia. Entre estos últimos cambios mencionaremos las modificaciones demográficas los cambios de pautas del comercio exterior, el desarrollo tecnoló;co la creciente especialización de las actividades económicas, así com~ el crecimiento y el carácter específico de las instituciones. La naturaleza, la magnitud y el ritmo de este cambio varían de un país a otro según el tamaño, los recursos, los perfiles culturales la historia socio-política, las políticas de desarrollo y ~l impacto dife~ 299 �rencial de la situación global en las determinadas sociedades. A pesar de las variaciones nacionales y regionales, hay realidades comunes que caracterizan los diferentes procesos en curso, y todas estas realidades, según veremos, constituyen serios desafíos a los esfuerzos realizados en el campo de la prevención del delito y de la administración de la justicia penal en los países en vías de desarrollo. académica y vocacional es altamente conveniente. Sin embargo, en algunos países, la expansión de la educación tuvo como resultado el desempleo de los recién graduados, sobre todo a nivel de escuela secundaria. El desafío laboral Migración El gran número de trabajadores que laboran en el sector agrícola en las naciones en vías de desarrollo planteó dudas en cuanto a la conveniencia de la industrialización o del proceso de mecanización agrícola como fuente de trabajo remunerado, y sólo en pocos casos se notó una reducción absoluta. Las variaciones geográficas de las oportunidades de ingreso y otros incentivos de carácter social se asocian con los altos índices de migración laboral nacional e internacional. La experiencia de las naciones en vías de desarrollo, por otro lado, en comparación con la de las naciones industrializadas, indica un crecimiento mucho más rápido de la fuerza laboral. En los países industrializados se necesitaron 90 años, mientras que ahora esto ocurre en menos de 30 años en los países en vías de desarrollo. Sin embargo, el índice de absorción de este crecimiento en la industria es de aproximadamente 50 O/o -al año, mientras que en las naciones debajos ingresos este índice no llega al 20 0/o·al año, y en las naciones de ingresos medianos es de menos del 35 º/o al año. Por esto, el subempleo surge no sólo en la agricultura sino también en la industria y en los sectores de servicios. El sector de edad entre los 15 y los 24 años se ve especialmente afectado por el subempleo. Para estre grupo, índices de subempleo superiores al 20 ºlo se registran en varias áreas del mundo en vías de desarrollo. La gravedad de este problema entre los jóvenes afecta realmente sus posibilidades de llevar una vida mejor y llena de sentido y constituye una condición previa de los efectos virtualmente perjudiciales de sus conceptos normativos y valorativos. El perfeccionamiento de la capacidad de la fuerza laboral es la meta del desarrollo equitativo ya que la educación ofrece una de las pocas posibilidades de los desposeídos de vivir mejor. Una combinación armoniosa de capacitación 300 . En la mayoría de las naciones en vías de. desarrollo, más del 30 O/o de los que se sumaron a la población urbana durante los años '60 son inmigrantes provenientes de áreas rurales. En algunos países, la migración constituye más del 60 O/o del crecimiento urbano y en otros, incluso más del 70 O/o (10). Un gran porcentaje de la migración de zonas rurales hacia zonas urbanas es internacional. La migración laboral internacional alcanzó también proporciones dramáticas en algunas áreas del mundo. Más de 6 millones de trabajadores de las naciones industrializadas de Europa del Norte y del Oeste provienen de Europa del Sur y de Africa del Norte. Centenares de miles de personas cruzan las fronteras de México hacia los EE.UU., más de 2 millones de trabajadores en el área de las construcciones, provenientes de países árabes que no son productores de petróleo y de países del Asia del Sur, trabajan en los países exportadores de petróleo. La oportunidad y el derecho al trabajo constituye una necesidad fundamental del ser humano. El desempleo y el subempleo a menudo fueron asociados con el delito en los países en vías de ::iesarrollo, pero se necesita investigar más a fondo este aspecto ya que la relación no parece ser lineal sino más bien integrada por muchas otras variables. (10) Informe sobr e el d esarrollo mundial, 1979. Banco Mundial. 301 �Sin embargo, en algunas áreas del mundo desarrollado, la falta de trabajo afecta a sectores importantes de la población adulta y entre los jóvenes prevalecen incluso índices más altos. Esta ·situación es perjudicial desde el punto de vista económico y social, y contraproducente para las personas que la sufren. A veces, al carecer de identidad por medio del trabajo, la productividad hacia el delito refleja quizás un intento de conseguir identidad por medio de delitos ilegítimos. Cuando hay amplios sectores de la población que están subempleados, la situación tiende a agravar la alineación cultural, la división y la marginalidad social y política. Las políticas innovadoras de educación extraescolar y permanente adaptadas a las prioridades nacionales del desarrollo socio-económico, tanto para adultos como para jóvenes, facilitarían la equidad y fomentarían una utilización más eficiente de los recursos humanos. La migración, tanto a nivel nacional como a nivel internacio- nal, a menudo implica la existencia de mayores oportunidades de cometer delitos o de ser víctima del delito, ya que a ambos niveles la migración está vinculada con una red compleja de problemas económicos, sociales y políticos. Un ejemplo que refuerza esta afirmación se refiere a los migrantes indocumentados que cruzan ilegalmente las fronteras en busca de trabajo, pasando de un país en vías de desarrollo a un país altamente industrializado en el continente americano. La falta de una planificación global, integrada y unificada de las actividades de prevención del delito en las fronteras tuvo como resultado un incremento severo de diferentes delitos, desde contrabando hasta transporte ilegal de trabajadores, delitos relacionados con drogas y violación de los derechos humanos fundamentales. En busca de mejor trabajo y de mejores condiciones de vida, -miles de migrantes son introducidos al país receptor por personas sin escrúpulos que se encargan de suministrar mano de obra barata en condiciones que a veces implican graves violaciones de los derechos humanos fundamentales de los migrantes, o en condiciones de vida desfavorablE}s, 302 incluyendo viviendas en tugurios, desnutrición y falta de servicios sociales tales como seguro contra accidentes laborales o seguro o protección médica. En muchas ocasiones, esos migrantes indocumentados, sin visas o con documentos falsos, o sencillamente sin ningún tipo de documentación personal del país de procedencia, son utilizados por el delito organizado para transportar drogas de contrabando al país desarrollado. Por otro lado, mientras los migrantes esperan el momento más apropiado para cruzar la frontera, ellos viven en una ciudad fronteriza del país en vías de desarrollo que comp~te la misma frontera con una ciudad de la nación desarrollada. Los migrantes provienen · en su mayoría de áreas rurales pobres y de pequeñas ciudades donde no existen medios adecuados de sustento, y mientras esperan la oportunidad de entrar al país receptor, andan en busca de sustento recurriendo a veces a actividades criminales para poder mantenerse. Los migrantes son jóvénes. En el país en vías de desarrollo de donde provienen, el desempleo entre los jóvenes es muy alto, a pesar de los índices elevados de crecimiento económico, ya que la proporción de este grupo de edad comprende más del 50 O/o de la población total de la respectiva nación en vías de desarrollo (11). Con el fin de fomentar el crecimiento económico , se establecieron algunas plantas industriales de común acuerdo entre los dos países en determinados sitios de la frontera que pertenecen a la nación centroamericana. La fuerza laboral de estas plantas está integrada principalmente por mujeres de los países en vías de desarrollo y , como consecuencia de esto, las formas tradicionales de control familiar han sido alteradas. Por consiguiente, crece el número de niños que vagan por las calles de la ciudad sin la bebida supervisión, y a menudo ellos se convierten en víctimas del delito. De vez en cuando, ( 11 ) Seminarios sobre e l trabajador indocumentado, Editorial Nuevo México, Instituto Latinoamericano, 1979. 303 �ellos también cruzan la frontera ilegalmente y son atrapados en las complejidades de la red del delito organizado en las naciones desarrolladas (12). Este caso ofrece sugerencias para las posibilidades de éxito de un plan intersectorial integrado de desarrollo, orientado hacia la prevención del delito para reducir el costo muy alto, tanto humano como material, que representa el delito para la sociedad. do de viviendas, ellos recurren a veces a otros medios: invasión de la tierra, negocios ilegales con tierra o urbanización ilegal. Precisamente en este sentido resultaría muy oportuna una política pública relacionada .con los servicios encargados de proveer a la población de tierra y con su financiamiento. Urbanización La migración, nacional e internacional, si no está debidamente regulada mediante políticas equitativas destinadas a evitar los dualismos injustos con respecto a salarios y beneficios sociales, puede plantear serias amenazas para la capacidad de las instituciones sociales existentes , tanto en las naciones que exportan mano de obra, como en las que la importan, de hacer frente con éxito a este fenómeno. Vivienda En muchas ciudades de los países en vías de desarrollo (13) más de la mitad de la población vive en tugurios y en establecimientos ocupados ilegalmente; entre una cuarta parte y una tercera parte de la población urbana no tiene acceso a suministro con agua y tampoco tiene instalaciones para la evacuación de desperdicios. &te constituye en realidad uno de los problemas más apremiantes que tienen que enfrentar las sociedades en vías de desarrollo. Las estrategias en materia de vivienda en los países en vías de desarrollo tienen que contrarrestar el hecho de que los pobres que viven en zonas urbanas son los más afectados en su intento de conseguir una vivienda adecuada, debido a su incapacidad de competir en condiciones de oferta muy baja de vivienda. Ya que no son capaces de suprimir por sus propios medios las barreras institucionales y económicas que afectan su acceso al merca(12) David, Pedro R.: "Contrabando en la frontera", en "El problema del trabajador indocumentado", Instituto latinoamericano, Universidad de New Mexico, P. 51-55. (13) Informe sobre el desarrollo mundial, 1979. Banco Mundial, pág. 81. 304 Actualmente la urbanización en los países en vías de desarrollo difiere mucho de las pautas seguidas en períodos anteriores. En los países desarrollados la urbanización necesitó varias décadas, mientras que el mismo proceso en los países en vías de desarrollo es mucho más rápido. Entre 1950 y 1975, las áreas urbanas de los países en vías de desarrollo absorbieron una gran cantidad de gen~raproximadamente 400 millones de personas. Entre 1975 y 2000 el aumento será de casi un mil millones de personas. El número de ciudades grandes en los países en vías de desarrollo crece rápidamente; en 1950 sólo una ciudad de América del Sur tenía una población de más de 5 millones de habitantes, mientras que en el mundo industrializado había cinco ciudades de este tamaño. Antes del año 2000, en el mundo en vías de desarrollo habrá 40 ciudades iguales o mayores, en comparación con las 12 ciudades existentes en las naciones desarrolladas. En el mundo en desarrollo se espera que 18 ciudades tengan más de 1O millones de habitantes cada ,ma v de éstas, por lo menos una, Ciudad de México, triplicará esta cifra según las previsiones. Las características de la urbanización en los diferentes países en vías de desarrollo varían según los grupos regionales. Sin embargo, en todos esos países el proceso de urbanización es excesivamente rápido, concentrado y costoso y esto provoca concentración de la pobreza e ineficacia, especialmente con respecto al problema de la vivienda y de los servicios públicos, así corno superpoblación y contaminación. En contraste con estas tendencias, a menudo se menciona la existencia de grandes oportunidades. La ur~nización facilita el incremento de la productividad y de los ingresos y la 305 �reducción de la incidencia de la pobreza. Aunque a menudo se considera que la migración de zonas rurales a zonas urbanas es el factor primordial de la urbanización, el crecimiento de la población parece ser un factor aún más importante, sobre todo en algunos países latinoamericanos. Los migrantes se mueven principalmente en la dirección de las fuerzas que determinan los lugares donde hay mejores oportunidades de trabajo y donde se perciben posibilidades de mejorar la calidad de la vida en general. La naturaleza y las formas de industrialización, la estructura de las actividades agrícolas, el crecimiento de los medios de transporte y comunicación y las mejores oportunidades de educación provocan también efectos diferenciales en la migración. Las tendencias de las diferentes políticas con respecto a la industrialización dieron impulso al rápido proceso de urbanización. Las industrias tienden a ubicarse en áreas urbanas para que puedan beneficiar de acceso fácil al capital y a la mano de obra, así como a las infraestructuras financieras, legales y de asistencia técnica. Además, hay que mencionar que a veces se otorga a las ciudades, en detrimento de las zonas rurales, un tratamiento preferencial en las políticas de divisas, tarifas e incentivos. industriales, incluso con respecto a los precios de la energía y al transporte. Ulteriormente, los contactos inmediatos con las autoridades que representan al gobierno central y el ritmo del desarrollo agrícola estimularon estos procesos. La eliminación de estas tendencias podría ser una condición previa para un desarrollo más equilibrado y equitativo, si va acompañada de esfuerzos sostenidos encaminados a establecer en el campo una infraestructura adecuada para la industrialización, incluyendo facilidades para la educación y servicios sociales. Una política de descentralización efectiva se debería planificar con mucho cuidado, incluyendo la evaluación de las alternativas propuestas. Por otro lado , el número absoluto de los que viven en condiciones de privación sigue siendo muy alto. 306 Al idear estrategias para hacer frente a. los problemas urbanos, es importante mencionar la necesidad de centrar la atención en la insuficiencia de servicios urbanos básicos, agua, salud, vivienda, educación Y transporte, y en la urgencia de tomar medidas contra la falta de trabajo remunerado para trabajadores no cualificados y migrantes. Estos esfuerzos deberían ir acompañados por una estrategia sistemática de desarrollo rural acelerado establecida desde una perspectiva integrada. La urbanización constituye una realidad psicológica1 social política y económica. Ella implica toda clase de cambios de las pau~ tas de distribución y desplazamiento de la población, hábitos de trabajo, vivienda, una mayor complejidad de la vida, desempleo y subempleo, pobreza, impersonalidad de las relaciones, procesos conflictivos de socialización y mayores oportunidades de cometer delitos. En algunos países latinoamericanos, según se ha informado la urbanización relacionada con la delincuencia de los jóvenes anun~ia la transición de la etapa de delincuente individual a formas colectivas de comisión de delitos (14). Se sugirió que precisamente el crecimiento urbano y los elementos de inestabilidad de la vida característicos de las fuertes presiones que afectan a las sociedades en desarrollo, tienen un contenido altamente criminógeno, La delincuencia y el delito no se concentran excesivamente en las áreas urbanas de cualquier país sino en las más grandes ciudades. En los países en vías de desarrollo, ciudades como Bombay, Calcutta, Bangkok, Curacao, Bogo~, Ciudad de México, El Cairo, Lagos Acera, Abidjan, Kampala y Nairobi tienen una tasa de delincuencia; ~eli~~ mucho más alta de lo que el porcentaje de su población podría Justificar. La migración hacia las ciudades tiene c'Omo resultado una población muy heterogénea. En una ciudad de Africa, por ejemplo la población consiste a veces de 20 ó 30 grupos tribales diferentes' cuyos fondos culturales varían mucho. ' (l 4 ) David, P~ro R .: "Sociología Criminal Juvenil", Edit. Depalma, Buenos Aires 1979 pag. 139. • ' 307 �Decenas de miles de jóvenes de un país centroamericano se desplazan del campo a una ciudad conocida internacionalmente como centro turístico. En esa ciudad, algunos jóvenes incurrieron en delitos de diferentes tipos o se convirtieron en víctimas del delito individual u organizado. La dinámica de los asentamientos humanos, tanto a nivel micro como a nivel macro, requiere un pensamiento y una aplicación creativa e interpretativa, de tal manera que los establecimientos urbanos dispongan de suficientes condiciones de espacio humano Y social reforzando los valores fundamentales de seguridad, cooperación, paz y oportunidades para una acción recíproca significativa tanto entre las personas, como entre éstas y la comunidad. Mientras que una acción preventiva de largo alcance requiere un cambio institucional, algunas medidas directas de seguridad se pueden tomar para disminuir las oportunidades que propician la comisión de delitos, reduciendo la vulnerabilidad de las viviendas Y de los establecimientos comerciales e industriales de las ciudades. Por más simplista que parezca este enfoque, podría tener un efecto ilimitado para disuadir a los virtuales ladrones de cometer sus delitos (15). Unos esfuerzos más estructurados implican una transformación de las antiguas estructuras, programas de vivienda a bajo costo Y con la debida seguridad, proyectos que estimularían en los residentes una fuerte identificación territorial con su ambiente y la preservación de la intimidad, como derecho humano fundamental. Los edificios altos, con su anonimato, así como los establecimientos ocupados ilegalmente, son contrarios a una perspectiva equilibrada del espacio personal. Pero, en las áreas en desarrollo, la escasez de vivienda constituye un factor alarmante que afecta la cali- (15) Osear Newman: dad de la vida. En Africa, por ejemplo, se estimó que por cada unidad de vivienda que se construía en la ciudad, inmigraban desde las áreas rurales 10 nuevas familias como promedio (16). Esta migración en masa, en condiciones de escasez de vivienda, se añade a la aparición de establecimientos ocupados ilegalmente, donde la calidad de la vida ha sido tan deteriorada que el delito surge como un fenómeno concomitante. Los ejemplos de mejoramiento de la calidad de los barrios bajos en un país asiático han demostrado que una vez que a los pobres se les garantiza la tenencia de la tierra, ellos son capaces de mejorar mucho sus viviendas. Las mejoras que se pueden introducir en lQs sistemas legales y de registro, el relajamiento juicioso de la regulación y del control de la tierra, la prestación de servicios básicos en las tierras que se utilizan como zonas de viviendas, los préstamos a largo plazo y las tasas módicas de interés, contribuirán sin duda alguna a mitigar este problema dramático en los países en vías de desarrollo. En algunos países, los beneficios que resultaron de estas medidas mediante esfuerzos conjuntos del sector privado y del público, favorecieron a un gran número de pobres que viven en zonas urbanas. Las condiciones de las viviendas atestadas y derruidas contribuyen considerablemente a poner en peligro la salud de los pobres que viven en zonas urbanas, y afectan negativamente las formas de socialización de los niños y jóvenes en los países en vías de desarrollo. Educación y salud En los países en vías de desarrollo los pobres que viven tanto en zonas urbanas como en zonas rurales están atrapados en un círulo vicioso en- que los ingresos bajos significan un bajo nivel de educación, nutrición y salud, lo que a su vez conduce a baja productividad y bajos ingresos. "El espacio defendible: Prevención del delito por medio de proyec- tos de urbanización", New York, MacMillan, 1972. (16) 308 NN.UU ., Informe sobre la situación soc ial en el mundo, 1978, pág. 35. 309 �Las escuelas escasean en las zonas urbanas y en una ciudad africana, en la escuela primaria hay plazas disponibles sólo para el 20 °lo de la población de edad escolar que vive en las zonas marginadas y que tiene bajos ingresos, aunque el promedio para toda la ciudad es de 75 O/o. rrollo, cuyos ingresos son bajos, tienen acceso a servicios de agua en buen estado, en comparación con el 59 º/o en los países en vías de desarrollo, cuyos ingresos son medianos. Más de 1.200 millones de personas en los países en vías de desarrollo no disponen de suministros de agua en buen estado. En una ciudad de Asia, la incidencia de mortalidad infantil, tuberculosis, gastroenteritis, desnutrición y anemia es de 2 a 8 veces más elevada en las zonas ocupadas ilegalmente que en las habitadas legalmente. En un gran centro metropolitano de América del Sur, la mortalidad infantil está aumentando y se nota un resurgimiento de la malaria y de la peste bubónica. Entre muchos otros programas destinados a mejorar la e~ucación y el estado de salud en las sociedades en vías de desarrollo se pueden citar como muy importantes los siguientes: un mayor énfasis en la educación básica, capacitación funcional, programas de estudio pertinentes que reflejen con más exactitud la evaluación objetiva de programas ocupacionales para las mujeres embarazadas, madres durante el período de la lactancia y bebés, disponibilidad de material educativo referente a la salud para el personal médico, paramédico y sanitario. La esperanza de vida al nacimiento sigue oscilando entre los 42 años, en algunos países africanos, y los 73 años en los países desarrollados, como por ejemplo en Europa. Al igual, la mortalidad infantil aún es de 5 a 6 veces más elevada en los países en vías de desarrollo, en comparación con los desarrollados. Más de l.400 millones de personas en los países en vías de desarrollo no disponen de instalaciones sanitarias para la evacuación de los desperdicios. Unos 100 millones de niños menores de 5 años están sufriendo de desnutrición debido a la falta de proteínas, y unos 10 millones sufren de desnutrición grave por falta de proteínas, cuyos efectos son fatales por lo general, si no se aplica el tratamiento adecuado (17). un porcentaje de sólo 20 a 25 º/o de la población de los países en vías de desarrollo tiene acceso a servicios médicos. Sólo el 28 OJo de la población de los países en vías de desa- (17) ECOSOC, Fondo de las NN .UU. para la Infancia. Hay unos 800 millones-de adultos iletrados en los países en vías de desarrollo. En la práctica, casi todos los niños que no estudian varios años en la escuela primaria, quedan analfabetos. Aproximadamente una tercera parte de' los niños de edad escolar, que viven en países en vías de desarrollo, no atienden cursos en la escuela. Una proporción reducida de niños que viven en las zonas rurales terminan 4 ó 5 años de escuela primaria. La esperanza de vida al nacimiento en los países en vías de desarrollo que tienen ingresos bajos se puede establecer aproximadamente a los 50 años (1977). En los países en vías de desarrollo, cuyos ingresos son medianos, el promedio de la ésperanza de vida es de 60 años, mientras que en los países desarrollados es de 74 años. De los casi 120 millones de niños nacidos en 1979, el 100/0 morirán antes de llegar a su primer cumpleaños (lo que significa una tasa de mortalidad infantil de 100) y otro 4 º/o morirán antes de su quinto aniversario. En muchos países en vías de desarrollo, la tasa es del orden de 200. En los países desarrollados el promedio es de 14. ► Siempre se ha mencionado la escuela en relación con la compleja e~ología del delito en las sociedades en vías de desarrollo. La revitalización de la educación, como fuerza que impulsa el desarrollo Y la cohesión social, constituye una necesidad imperiosa. Esto implica a su vez la necesidad de disponer de modelos educativos apropiados para las prioridades prácticas del crecimiento natural y de las \ 310 311 �condiciones que favorecen un cambio social rápido. ::.a mayoría de los jóvénes que están en conflicto con la ley experimentaron los efectos de los problemas educativos en el contexto de una fenomenología etiológica Vcl"iada. Se afirmó que la instrucción y la educación formal impartida en la escuela más bien acentuó la división cultural e impulsó las políticas de discriminación de los grupos étnicos perjudicados desde el punto de vista cultural, en vez de promover los valores fundamentales comunes a todos los sectores de una determinada nación en desarrollo. Se podría utilizar la escuela para transmitir y para establecer un proceso de socialización orientado hacia la justicia social, la cooperación, la solidaridad y el respeto por las demás personas y por el ambiente. El proceso educativo podría ayudar considerablemente en materia de prevención del delito y rehabilitación del delincuente. En un país de América Central, un instituto para tratamiento residencial de los jóvenes que están reñidos con la ley utilizó la escuela instalada en el centro para estimular con éxito la rehabilitación de los delincuentes. Como consecuencia de los esfuerzos en materia educativa, la proporción de adultos analfabetos en todo el mundo disminuyó del 44 O/o en 1950 al 39 º/o en 1960 y al 34 º/o en 1970. Se estima que antes de 1977, aproximadamente 800 millones de personas una tercera parte de la población mundial - eran analfabetas aún. Africa, América Latina y, en menos grado, Asia del Sur, son las más afectadas regiones en este sentido. Sin embargo, las limitaciones de tipo financiero y los problemas económicos combinados con las interrogantes sobre la eficacia de los sistemas educativos, están frenando el movimiento hacia áreas en desarrollo y la expansión de la educación secundaria o superior en otros países en vías de desarrollo (18). Con respecto a la nutrición, los países de ingresos bajos presentan un porcentaje aproximado de 35 º/o de su población sufriendo de desnutrición, así como más de 85 º/o de analfabetismo. &os países necesitarían aumentar el número de médicos casi diez veces, y el número de camas en los hospitales casi 2,5 veces, para poder alcanzar el nivel de otros países desarrollados, cuyo modesto ingreso per cápita oscila entre $ 400 y $ 1,000. Casi un mil millones de personas que viven en las áreas en vías de desarrollo corren el peligro de contraer una de las seis enfermedades tropicales: malaria, esquitosomiasis, platihelmintiasis, tripanosomiasis, leishmaniasis y lepra (19). Estas condiciones contribuyen a la victimización de millones de personas en las áreas en vías de desarrollo. Sin una adecuada planificación intersectorial, la victimización legal, en forma de sancienes penales, podría agravar ulteriormente estos• problemas masivos. los efectos de la desnutrición y de la mala salud •los niños perjudican seriamente el desempeño de la actividad escolar y los hábitos de trabajo, y este patrón de fracasos impuestos podría presentarse en forma de comportamiento criminal, como una modalidad alternativa de hacer frente a las condiciones angustiosas de vida. Las causas de la delincuencia son múltiples y variadas y no se puede afirmar que sea las condiciones económicas, sea la desnutrición, sea la satisfacmón de las necesidades básicas sean invariable y directamente asociadas con la delincuencia - aunque todos estos factores juegan cierto papel. Lo más cierto que.se puede afirmar es que, según todas las probabilidades, una poütica social encaminada a la conservación de los grupos sociales primarios intactos podría tener probabilidades de éxito en la prevención del delito. Industrialización Los problemas que plantea la industrialización son más graves {19) (18) · NN. UU.• Informe sobre la situación mundial, 1978, pág. 33. 312 Informe de la Reunión del Grupo lnterreglonal Ad·Hoc de expertos, sobre el terna 11, Justicia de menores antes y (/espués del Inicio de la vida delictiva. 313 �en las primeras etapas del desarrollo, cuando los ingresos son bajos y hay poca capacitación, sin embargo se necesita establecer y coordinar una amplia gama de nuevas instituciones y actividades (20). Quizás el más importante reto en el establecimiento de políticas consiste en la necesidad de estimular la industrialización sin ir en detrimento del sector básico de la economía, o sea la agricultura. Ulteriormente, se necesita prestar una mayor atención a la expansión de oportunidades para los gerentes y empresarios en un ambiente competitivo a nivel internacional. De acuerdo a las tendencias recientes, no hay dudas de que un.sector agrícola fuerte fomenta, a nivel nacional, la demanda de bienes industriales, suministra materias primas para las industrias que procesan productos agícolas, provoca ganancias de divisas y facilita el desarrollo de unidades industriales de trabajo intensivo, en pequeña o mediana escala, en las ciudades pequeñas y en las zonas rurales. En la mayoría de los países en vías de desarrollo, los gobiernos jugaron un papel rector en las primeras etapas de la industrialización, ya que fueron responsables, como protagonistas, del establecimiento de una infraestructura de carreteras, ferrocarriles y puertos, y de la producción y distribución de energía, agua, alcantarillado y redes de telecomunicación. Estos esfuerzos pusieron de relieve las relaciones muy estrechas entre las políticas fiscales, monetarias y de comercio exterior y reflejaron al mismo tiempo la naturaleza integrada del desarrollo. cia de muchos países sugiere algunas orientaciones de carácter gene- ral. Primero, la ·industrialización exige estudios realizados con mucho cuidado sobre el impacto social, a nivel de inversión previa, en el caso de proyectos industriales. Estos estudios sobre el impacto social, así como los objetivos no-económicos de la planificación industrial, deben ser específicos y concretos. El consenso en cuanto a estos estudios sobre el impacto social debería ser la meta deseada tanto del Estado como del sector privado, si es del caso, y de las empresas específicas, en todos los casos con el apoyo de la comunidad. Sin embargo, la gran mayoría de los proyectos de desarrollo económico fueron emprendidos sin que se hayan realizado previamente tales estudios sobre el impacto social. Problemas de la juventud En el continente latinoamericano, el grupo de edad menor de los 20 años oscila entre el 38 O/o de la población total y el 55 O/o en algunos países. En muchos de esos países, este grupo de edad aumentará en el futuro a un ritmo más elevado que el de crecimiento de la población total. Sin embargo, los esfuerzos en materia de planificación en el sector económico, aunque muy considerables, a menudo desviaron la atención de la necesidad de coordinar y planificar con miras al impacto social de esas estrategias, sobre todo en condiciones en que hay que hacer frente a problemas tales como la urbanización,.la migración, la modificación del estilo de vida y de los patrones culturales, así como a la desaparición del orden tradicional y a la aparición de síntomas característicos para "períodos de transición". La experien- Sin embargo, la participación del sector juvenil en la economía se vio afectado por el desempleo muy acentuado, por la falta de educación, las privaciones de tipo económico, el subempleo, la salud precaria, las malas condiciones de las viviendas y la mala nutrición. Hay indicios cada vez más claros de que la delincuencia juvenil relacionada tanto con los delitos vilentos, como con los delitos contra la propiedad, consµtuye una consecuencia de la interacción entre estos factores combinados, superando cualquier otro conjunto de factores que se utilizan como justificación en una perspectiva lineal o unidimensional. (20) Informe sobre et desarrollo mundial, Banco Mundial, op, cit., pág. 60. Mientras que en el pasado las teorías sobre la delincuencia juvenil en relación con las áreas en vías de desarrollo reprodujeron los 314 315 �patrones intelectuales y los instrumentos de investigación ql..e constituían en su mayor parte el resultado de los modelos utilizados en los países desarrollados, en los países en vías de desarrollo se siente la necesidad de recurrir a teorías macro-orientadas de la delincuencia juvenil expresadas en términos de expli¡aciones históricas de una determinada estructura social, como parte de una ciencia social global con características interdisciplinarias, establecida al nivel de las actividades de prevención del delito de manera multidisciplinaria (21). Expectativas crecientes En relación con las expectativas culturales, cualesquiera que fueran las condiciones reales prevalecientes en las sociedades en vías de desarrollo, hay entre los desposeídos y los pobres en general una aspiración hacia mejores condiciones de vida, así como el sentimiento de una división injusta de los bienes y de las oportunidades. Entre los factores que acentúan estas condiciones se puede citar la información inadecuada sobre el acceso a la protección del sistema legal. Es innegable que la administración del sistema legal está reservada a los especialistas, cuyos servicios profesionales requieren compensación, lo cual está fuera del alcance de los que no tienen derechos políticos. Esta situación provoca muy a menudo diferenciación en la detección, en el enjuiciamiento y en el pronunciamiento de las sentencias, en detrimento de los pobres y de las minorías étnicas y otras minorías subculturales. El movimiento actual que apoya fuertemente las demandas de tratamiento más equitativo en el marco del orden socio-legal existente, se refleja en todas partes (22). Este problema fue estudiado durante el Seminario de las Naciones Unidas sobre delito y desarrollo, cuyo tema fue "las relaciones y su impacto en el desarrollo Nacional" (23),cuando se afirmó que los débiles y los pobres se en- Ver: Jerome Hall: " Derecho comparativo y teoría social". David, Pedro: "Criminología y estructura social", Universidad de Zulia. Maracaibo, 1979. (22) David, Pedro: "Sociología del derecho", Buenos Aires, 1980. (23) Planificación de la política criminal NN.UU., San José, Costa Rica, 1976. (21) cuentran en desventaja ante los poderosos, cuando entran en contacto con el sistema de justicia penal. La población carcelaria está integrada en su mayoría por per- sonas pobres y la falta de confianza ante una sólida estructura del poder y ante un sistema legal injusto, tiende a frenar la confianza y la cooperación dentro de los sistemas de justicia penal. Por otro lado, los sistemas jurídicos en muchas partes del mundo en vías de desarrollo están en contradicción con los valores y las normas indígenas, y a menudo son el resultado de la aplicación de modelos extranjeros o elitistas a las realidades locales. Turismo El número total de llegadas de turistas en el mundo durante el año 1979 se estima a 270 millones, según la Secretaría General de la OMT. El total de los movimientos turísticos en 1979 produjo 75.000 millones de dólares de entradas, lo que equivale a un aumento de un poco más del 15 O/o en comparación con el año 1978. Las entradas producidas por el turismo a nivel internacional representaron aproximadamente el 5,5 O/o del comercio internacional en 1979, en comparación con el 5 O/o en 1978; este incremento se produjo de manera más rápida que el aumento de las exportaciones mundiales (24) . El número de turistas nacionales es 4 veces mayor que el de turistas internacionales y, si este factor toma en consideración también el número total aproximado de movimientos turísticos en 1979 llega a 1.350 millones. El turismo internacional, en términos de via~ jes a larga distancia, aumentó en mayores proporciones que en el caso de viajes a corta o mediana distancia. Aunque el turismo internacional sufrió un aumento mas pronunciado en los países en vias de desarrollo que en los industrializados, se necesitan políticas cuidadosamente concebidas para lograr que el turismo internac1onal sea com(24) OMT. Compen<110 Tu,is11co, 1979 páys.1 115 316 317 �cercano (25). patible con las circunstancias socio-culturales de los países en vías de desarrollo. En primer lugar, se necesita tener un cuidado especial para asegurar la correcta utilización de la tierra evitando los trastornos ecológicos. Además, la preservación de la riqueza arqueológica, histórica y cultural de las naciones en vías de desarrollo merece una atención e:special, para que se prohiba el tra~ado de elementos valiosos de las culturas indígenas. Pero, quizás la más importante área de posible conflicto consiste en la difusión de valores y normas, en todas las áreas de la vida, ajenas a la visión del mundo que tienen los jóvenes y los niños en las sociedades en vías de desarrollo. Desde los patrones relacionados con hábitos para comer, moda, música, drogas, hasta las expresiones abiertas del comportamiento criminal, la cultura del mundo desarrollado se sobrepone a la estructura nacional, lo que provoca efectos muy fuertes para la sociedad en su conjunto y tiene un impacto diferencial y negativo enJa visión del mundo que tienen los adolescentes y los jóvenes. La naturaleza compleja de la interdependencia económica y social Autonomía colectiva. En el contexto de estos retos, la interdependencia entre las naciones es cada vez más necesaria para planificar de manera efectiva y para encontrar soluciones en cooperación, lo que aumentará los intereses mutuos de los diferentes países, así como las posibilidades de paz en el futuro . Una distribución más equitativa de los beneficios del desarrollo entre las naciones y dentro de cada nación, debería acompañ.ar el restablecimiento de un ambiente internacional más propicio para la colaboración y solidaridad de la comunidad mundial, para hacer frente a los extraordinarios retos lanzados por las tendencias reales del desarrollo que acabamos de mencionar. Las estrategias de autonomía colectiva entre las naciones en vías de desarrollo fueron señ.aladas como métodos para superar la dependencia, el subdesarrollo y la injusticia social. Derechos humanos. El problema de los refugiados El delito y el desarrollo desequilibrado Durante los 30 años desde que se adoptó la Declaración Universal de los Derechos humanos, se han establecido varios instrumentos internacionales para proteger y promover los derechos y las libertades fundamentales de los hombres. Se agregaron nuevos derechos a los incluidos en la Declaración, por ejemplo el derecho de los pueblos a autodeterminación y su derecho a disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales. Sin embargo, no es bastante claro si estas decisiones de la comunidad internacional reflejan un progreso real en el cumplimiento de los derechos humanos o sencillamente un compromiso mayor de proteger esos derechos. Algunos aspectos ampliamente debatidos, por ejemplo la situación difícil y el establecimiento de los refugiados - están aún por resolver. Por otro lado, se da cada vez mayor publicidad a los casos de violación de los derechos humanos fundamentales. Hay indicios de que la promoción de los derechos humanos seguirá siendo un tema importante en el futuro A pesar de las concepciones que subrayan la naturaleza integrada del desarrollo, la subordinación de las políticas sociales a consideraciones de tipo económico aún es predominante bastante a menudo en el establecimiento de las políticas, sobre todo sin presiones poco comunes de tipo económico y financiero aumentan la vulnerabilidad de los objetivos sociales. Hay muchos problemas asociados con las políticas unilaterales cuya meta es el desarrollo. Los adelantos sectoriales en ciertas áreas podrían provocar contradicciones y conflietos muy fuertes entre los componentes estructurales de otras áreas de interés socio-económico y político. Muchos de los que se encargan de establecer las políticas y de la planificación se niegan a (25) l!lforme sobre la situac ión social en el mundo, 1978. 319 318 �veces de reconocer la existencia de conflictos e·n tre el sector agrícola y el industrial; de diferencias entre los patrones de vida que p~ovienen de la intensificación de las características actuales del trabaJo, de las comunicaciones y de los hábitos de comer; la aparición de nuevas formas de marginalidad; los cambios abruptos de valores Y normas sociales· el debilitamiento o la desorganización de las instituciones sociales 'básicas; el desplazamiento de la población; los cambios de las tendencias del crecimiento de la población y de las relaciones r~cíprocas entre los diferentes grupos de edad; la influencia n~ativa ejercida por patrones culturales extranjeros impuestos a los nativos Y a su concepción del mundo y la polarizació_n extrema de la estructura social. Algunas de estas preocupaciones fueron expresadas por la Comisión Económica para Améripa Latina, en su Segunda Evaluación Regional de la Estrategia para el Desarrollo Internacional. PRIMERO: Algunas variantes del tipo predominante de desarrollo conducen inevitablemente a un callejón sin salida para el desarrollo o a una descomposición de la sociedad, a causa de la polarización cada vez más acentuada de los ingresos y de los estilos de vida, a causa del empobrecimiento de grandes partes de la población, de la incapacidad de ofrecer empleo productivo a una parte cada vez mayor de la fuerza laboral y a causa de la vulnerabilidad a la modificación de la coyuntura internacional. SEGUNDO: La posibilidad de superar la heterogeneidad estructural o la polarización, o de mantenerlas dentro de límites razonables, sin implantar estilos completamente diferentes de desarrollo, acompañada por una distribución diferente de la fuerza y por una participación diferenciada en las sociedades e incorporando nuevás prioridades e incentivos para el consumo y la distribución productiva. TERCERO: Las preguutas referentes a los tipos alternativos de desarrollo factible a nivel nacional, así como a las instituciones o fuerzas sociales que supuestamente podrían generarlas y establecer las políticas nacionales. La Comisión afirma que: ". . . el proceso de crecimi~no económio y los cambios sociales colocaron hasta este momento a América Latina o, por lo menos, a los países más granq.es que incluyen la mayor parte de la población, en situaciones que podrían llamarse de "semi-desarrollo", acompañado por un estado pronunciado Y persistente de heterogeneidad o polarización estructural, Y estas características hacen que el impacto de las crisis Y las contradicciones subsiguientes sean en cierta medida diferentes de las palpables en las partes más pobres y predominantemente rurales del Tercer Mundo" (26). cial dan suficientes muestras de que perdurarán en el futuro cercano, existe la posibilidad de idear políticas, dentro de los límites de estos procesos, capaces de reducir la pobreza extrema y el mal uso del potencial humano. Estos problemas tienen que encontrar respuesta al planificar la prevención del delito en el contexto del desarrollo. La comisión se refirió a políticas socio-económicas diferentes, que a veces se excluyen recíprocamente (27): El desarrollo socio~conómico actual - Un reto para la prevención del delito y para los sistemas de justicia penal (26) Comisión Económica para Artlérica Latina: "El desarrollo Latinoamericano Y la situación económica internacional", Sesión 16, 15 de mayo de 1975, vol. A los &tados que fundaron las Naciones Unidas se.les unieron desde aquel entonces 100 países, casi todos fuertemente afectados por problemas de desarrollo. (27) lbid., 1, pág. 3. págs. 4-5. Por fin, si tipos alternativos de desarrollo no están al alcance y si los procesos actuales de crecimiento económico y de cambio so- La comunidad internacional actual se caracteriza por una ma320 321 �yor interdependencia entre las naciones, con respecto a múltiples aspectos, tanto a nivel nacional como a nivel global. Se trata sobre todo de un interés creciente por enfocar los problemas del desarrollo socio-económico en la perspectiva de la integración y de la equidad, en base a los intereses comunes de todos los países. En el último cuarto de este siglo, el crecimiento de la población, el proceso de industrialización y el rápido aumento de las poblaciones urbanas lanza retos extraordinarios a los países en vías de desarrollo. Según indica el Informe sobre desarrollo mundial de 1979 (28) , el crecimiento rápido de la población en los países en vías de desarrollo significa que se sumarán más de 500 millones de personas a la fuerza laboral entre · 1975 y finales de siglo. Durante el mismo período, et número de personas que viven en las ciudades de esas naciones aumentará, .según los cálculos, con casi un mil millones o sea de aproximadamente 650 millones, en 1975 a más de 1600 millones en el afio 2,000 En el año 2000, según los cálculos, unas 40 ciudades en las naciones en vías de desarrollo excederán los 5 millones de habitantes, mientras que 18 de esas ciudades tendrán más de 10 millones de habitantes. Esta expansión creará problemas masivos en la planificación y el reparto de los. terrenos urbanos, de los transportes, del-suministro de agua, alcantarillado y otros servicios para la comunidad. A su vez, la industrializacíón planteará problemas complejos relacionados con la expansión del empleo productivo y con la necesidad de mej!)rar los vínculos intersectoriales, sobre todo entre la industria y el sector agrícola, El bienestar económico de las naciones industrializadas tiene un impacto muy fuerte sobre las perspectivas de crecimiento de las naciones en vías de desarrollo. En 1976, las naciones industrializadas compraron dos terceras partes de todas las mercancías exportadas por los países en vías de desarrollo . La cuota fue de 69 º/opara el carburante, 65 º/o para otros productos primarios y 61 º/o para productos manufacturados. Sin embargo, el crecimiento lento y desigual en las naciones industrializadas, el auge de las políticas pro(28) Informe sobre el desarrollo mundial, 1979, Banco Mundial. 322 tecci~nistas, 1~ _inflación a nivel mundial y la inestabilidad del tipo de cambio de d1V1sas redujeron el volumen del comercio mundial de aproximadamente 9 º/o al afio entre 1965 y 1973 a un poco más del 4 °/o al_~oentre 1965-1973y 1977. Durante Íos mismos períodos, el crecimiento de las exportaciones d_e los países en vías de desarrollo se redujo del 6.'t O/o al año a 3.6 O/o al afio. En 1978 los cambios contrarios de los precios de exportación e importación ;parentemente compensaron el crecimiento del volumen de exportaciones de esos países. Las exportacioneS' de productos manufacturados de los países en vías de desarrollo se redujeron de aproximadamente 15 °/o al afio, como promedio, en el período 1965-1973, a aproximadamente 11 O/o al afio en el período 1974-1977. Por otro lado, el crecimiento de la población y el comercio ~n distribµidos de una manera muy desigual entre las naciones en v1as _de desarrollo, tanto las de ingresos bajos como las de ingresos medianos. Por ejemplo, la mitad de la población de los países en desarrollo vive en zonas de Asia de bajos ingresos, que incluyen el subc?,ntinente hindú, Indonesia y unos pocos países pequeños; esa region comprende sólo la séptima parte de los países en vías de desarrollo, la décima quinta parte de las exportaciones y la décima parte de la afluencia de capital (estas cifras corresponden al afio 1976). Tampoco se espera que estas cifras se modifiquen antes del afio 1990 (29). Ultimamente, los países índustrializados han dominado el mercado de la energía. Ellos representan más de la tercera parte de la producción mundial y más de una mitad del consumo mundial. Aunque las estimaciones del futuro alcance de la pobreza están suje~ .ª error Y son, para no decir otra cosa peor, impresionistas, ellas ~d-1can que antes del año 2000, más de 700 millones de personas viwan en condiciones de absoluta pobreza, si los países en vías de desarro~o evolucionan al ritmo bastante lento que se estima actualmente, mientras que la misma cifra se reduciría con 240 millones1 si el (29} Informe sobre el Desarrollo mundial, 1979. Banco Mundial. 323 �ritmo de crecimiento fuera más acelerado. El mejoramiento de la distribución del ingreso, o sea su repartición de manera más equitativa, tanto a nivel internacional como a nivel nacional, podría contribuir ulteriormente a mejorar estas condiciones. La interacción combinada de estas condiciones, si se considera en el contexto de la prevención del delito y de la justicia penal en la etapa actual, lanza retos extraordinarios al papel de la cooperación internacional, con el fin de aliviar el costo social de estas tendencias, tanto para naciones individuales como para la comunidad internacional. El futuro de la Tercera Década para el Desarrollo: Superando la divergencia entre los principios de las NN.UU. sobre desarrollo y los resultados reales En este contexto es de suma importancia la proclamacion del Nuevo Orden Económico Internacional (NOEI) durante la Sexta Sesión Especial de la Asamblea General, celebrada en 1974. La proclamación constituyó principalmente una respuesta a la conciencia cada vez más aguda de que las metas y las normas establecidas en la Estrategia Internacional para el Desarrollo, para la Segunda Década del Desarrollo, estaban perjudicadas por diferentes procesos internacionales, tales como la inestabilidad del sistema monetario, la inflación acentuada, la crisis de alimentos, etc., a los cuales no ha sido posible contrarrestar mediante medidas a corto plazo, pero que requieren cambios profundos de las estructuras, de las relaciones y de los sistemas (30). Los principios filosóficos fundamentales de las dos décadas anteriores en relación con las naciones en desarrollo no dieron resultados por lo menos compati~les con los puntos de vista optimistas que caracterizaron su concepción. Todo lo contrario, la brecha entre el ingreso promedio de los países desarrollados y el de los países en desarrollo aumentó aún más y mientras en el período 1970-1980, el ( 3 0 ) C o r ea, Gamani: " N egociaciones e n la Con f erencia de las NN.UU. so bre Co merc io y Desarrollo y sus implicaciones para el N uevo O rd e n Económico Internacio nal", en I gualdad de Oportunidades d entro y e nt r e las naciones, Ed . K h ad ija Hag. Praeger Pu b., New Yo r k , 1977, págs. 32-33. 324 ingreso promedio de los países en desarrollo más pobres habrá aumentado de 105 a 108 al afio, en los países desarrollados subirá de 900 a un total de 4000. Este fenómeno realmente fomenta la pobreza y la desigualdad. El NOEI se basó en cambios estructurales y·en autonomía colectiva y tomó forma poco a poco alrededor de la ruptura de los lazos de dependencia, la plena movilización de las capacidades internas y de los recursos nacionales, el reforzamiento de la colaboración entre las naciones subdesarrolladas, la reorientación de los esfuerzos en pro del desarrollo hacia la satisfacción de las necesidades básicas del país y la plena participación de la población en los esfuerzos encaminados hacia el desarrollo. Se prevén nuevas formas de cooperación internacional como parte de las estrategias de autonomía colectiva, tales como negociaciones Norte-Sur, diferentes formas de integración regional, asociación de exportadores del mismo producto básico y colaboración específica en determinados proyectos, entre las naciones en vías de desarrollo. Las estrategias tienen como objetivo también controlar la fuerza de las corporaciones transnacionales y de otros poderosos socios en el comercio. Estos han acumulado un poder enorme en sus operaciones nacionales e internacionales, debido a la concentración económica, a las prácticas monopolistas en la transferencia de tecnología, los sistemas de información que cubren todo el mundo, el procesamiento electrónico de datos, las burocracias tecnocratas, el incremento del control del flujo internacional de bienes, servicios y tecnología y el control de los mercados nacionales. Por ejemplo, el valor y el total de las ventas anuales de las 10 corporaciones multinacionales más importantes tiene un exceso de 7 mil millones, lo que es superior al producto nacional bruto de más de 80 países, la mayoría países en vías de desarrollo. Se estima que antes de fines de 1980, las multinacionales podrían controlar el 50 O/o de la producción total del mundo. 325 �El enfoque adoptado por el NOEI difiere mucho del de la estrategia internacional para el desarrollo, adoptado por la Asamblea General en 1970 (31 ). Mientras que la base para la Estrategia Internacional de Desarrollo consistió en llevar el proceso de desarrollo mediante una serie de medidas relacionadas, dentro del marco existente, el NOEI 1 en cambio 1 prevé la reestructuración del marco institucional en sí. Para asegurar que el sistema funciona de manera más equitativa y eficaz, tanto entre las naciones en vías de desarrollo y las desarrolladas, como entre las propias naciones en desarrollo, el principio de la autonomía colectiva se adoptó para el Tercer Mundo a nivel nacional, regional y colectivo. Los objetivos cualitativos en la Estrategia Internacional para el Desarrollo, para DD 2, fueron expresados en forma de declaraciones cualitativas sobre la necesidad de operar cambios en las sociedades en ías de desarrollo, tanto de carácter económico como social, sin especificar las contribuciones explícitas que la cooperación técnica podría aportar a este programa y se puede considerar que un factor que podría contribuir al fracaso en el logro de algunas metas y objetivos de la Estrategia Internacional para el desarrollo consistió en la omisión de reconocer y de planificar la cooperación técnica. La experiencia de 'ia EID indicaría que cierto grado de compromiso por parte de los gobiernos habría contribuido considerablemente a su aplicación efectiva, y los procedimientos de implementa- (31) q Las resoluciones y decisiones a las cuales se hace referencia aquí incluyen a las siguientes: Resoluciones de la Asamblea General No. 2542 (XX IV) del 11 diciembre 1969, que contiene la Declaración sobre Progreso Social y Desarrollo, No. 2543 (XX IV) del 11 diciembre 1969, sobre la aplicación de la Declaración sobre Progreso Social y Desa rrollo, NO. 2626 (XXV) del 24 octubre 1970, que contiene la Estrategia Internac ional para el Desarrollo para la Segunda Década de las Naciones Unidas para el Desarrollo, No. 3201 (S-V 1) y No. 3202 (S-VI) del 1 mayo 1974, que contiene la Declaración y el Programa de Acción sobre el Establecimiento de un Nuevo Orden Econó111ico Internacional, No. 3281 (XX IX) del 12 diciembre 1974, que contiene la Carta de los Derechos y Deberes Económicos de los Estados, No. 3362 (S-V II) del 16 septiembre 1975, sobre el Desarrollo y la Cooperación Económica Internacional, No. 32/197 del 20 diciembre 1977, sobre la reestructuración de los sectores económico y social del sistema de las NN.UU. y No. 33/193, del 29 enero 1979, sobre los preparativos para una estrategia internacional de desarrollo para la Tercera Década de las NN . UU. para el Desarrollo. Ver también A/AC-196/11-17 diciembre 1979 y E/1980/31 -15 abril 1980. 326 ción de las políticas habrían podido ofrecer una mejor orientación a la labor de las NN. UU. y de otros organismos en el logro de los objetivos de EID, así como una mejora de la eficacia de los procedimientos de revisión y evaluación. El desarrollo y la teor/a e investigación criminológicas La prevención del delito en sí se preocupó más por analizar el pasado que por explorar el futuro (32). Además, las relaciones entre el proceso de desarollo y el pensamiento criminológico fueron exploradas muy superficialmente y se formularon únicamente unas generalizaciones, sin intentar verificarlas de manera rigurosa. Hay muchos factores que justifican este estado de cosas. Por un lado, según hemos mencionado, los modelos económicos fueron establecidos y se llevaron a cabo análisis sin reconocer explícitamente el papel que desempefian en el desarrollo los factores sociales de tipo estructural, evaluativo e histórico-político. Por otro lado, los expertos en prevención del delito, en su totalidad, adhieren alá estructura clásica de una disciplina que aún se encuentra en la etapa de búsqueda de su misión en un período de cambios sin precedente, todavía demasiado vinculado al razonamiento científico limitado a lo establecido en el pasado histórico reciente, sin buscar enérgicamente el establecimiento de relaciones interdisciplinarias. "Los criminólogos no avanzaron más allá del condicionamiento cultural del delito, sea para los efectos del cambio provocado en el delito, sea para los efectos del delito en el moldeamiento de la sociedad. El delito no es sólo un elemento que acompaña la inversión planificada y el cambio organizado, sino también es en sí un agente del cambio, y· este aspecto de la macro-criminología no provocó ni una estructura de investigación, ni un conjunto suficiente de teorías, a pesar de los indicios de su papel tanto en la ciencia política como en la filosofía, y de la acumulación en estratos de los efectos.de la t32) Cllfford, W. M., op. cit., págs. 6-23. 327 �siguiente (33): planificación moderna". El desarrollo es un proceso delicado que podría ser aniquilado por sus propios sub-productos negativos, de los cuales los más importantes son la guerra y el delito. Hay una dinámica del desarrollo que implica tanto el crecimiento como el cambio - no sólo desde el punto de vista político Y económico, sino también físico, biológico, social, psicológico y cultural. En conclusión, no hay pruebas de que las inversiones públicas en diferentes sectores de la economía, agricultura, industria y comercio hayan sido acompañadas por una planificación cuidadosa en relación con las características virtualmente criminales de tales acciones para la sociedad en su totalidad. Tampoco parece que las proyecciones de la población y su desplazamiento - interno, regional o internacional - hayan sido utilizadas para calcular las necesidades futuras en relación•con la prevención del delito. Al buscar alternativas a los extremos opuestos de los valores legales existentes, se debería transmitir la secuencia lógica del delito y del castigo restableciendo los mecanismos integradores de la comunidad. Si la secuencia de delito y castigo está bien ajustada, las ideas tradicionales del positivismo lógico, la articulación rígida de estos dos elementos ante el ritmo sin precedente de los cambios socioeconómicos y políticos, en la mayoría de las partes del mundo actual, podrían agravar los procesos existentes de marginalidad y alineación, sobre todo entre los pobres y los perjudicados. CONCLUSIONES Al concluir este artículo, es conveniente suscribir la Declaración de Caracas, del Sexto Congreso de las NN. UU. para Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, en que se recomienda 1~ 328 1. Que el éxito de los sistemas de justicia penal y de las estrategias para la prevención del delito, especialmente el au-. mento de nuevas y sofisticadas formal de delincuencia y las dificultades que enfrenta la administra~ión de la justicia penal, depende ante todo de los progresos 'que se realicen en el mundo para mejorar las condiciones soc~s y para elevar el nivel de la calidad _de la vida. De esta manera resulta indisppensable revisar las estrategias trafocionales para combatir el delito, basadas exclusivamente en criterios jurídicos; 2. Que la prevención del delito y ~ justicia penal deben ser examinadas dentro del contexto del 8,esarrollo económico, de los sistemas políticos, de los valores so-ciales y culturales y del cambio social, así como dentro del co~exto de un nuevo or: den económico internacional; 3. Que es cuestión prioritaria y ,de gran importancia que los programas para lá prevención del delito y tratamiento del delincuente deben basarse en las circunstancias sociales, culturales, políticas y económicas de cada país, dentro de un clima de libertad y respeto de los derechos humanos, y que las naciones miembros desarrollen su capacidd efectiva en la proyección y planificación de la política penal y que toda política de prevención del delito se coordine con las estrategias para el desarrollo social, económico, político y cultural; 4.- Que es necesario promover la investigación científica, teniendo en cuenta las circunstancias y prioridades pertinentes a cada país o región; 5. Que las naciones miembros deben garantizar que los responsables del funcionamiento del sistema de administración de justicia penal en todos los niveles estén debidamente cali(33) A/CONF . 87/L.10, Espai\ol, pág. 3. 329 �ficados para el desempeño de sus Jabores y que las lleven a cabo con independencia, sin tener en cuenta intereses personales o de grupo; 6. Que }a política criminal y el sistema de administración de justicia deben basarse en los principios que garanticen la igualdad de todos ante la ley, sin discriminación alguna, la efectividad del derecho de defensa, la existencia de órganos judiciales adecuados para administrar una justicia rápida y equitativa, así como procurar a todos mayor seguridad y la protección de sus derechos y libertades. ellas la crac1on de institutos de investigación, formación y asistencia técnica en aquellas regiones donde no existan y el fortalecimiento de los ya existentes y, además, llevar a efecto las conclusiones del Sexto Congreso de las Naciones Unidas incluyendo aquellas relativas a las nuevas perspectivas de cooperación internacional para la prevención del delito y que procuren asimismo que todos los órganos de las Naciones Unidas cooperen eficazmente con el Comité de las Naciones Unidas sobre prevención y Control del Delito en el cumplimiento de las resoluciones pertinentes de la Asamblea General; 10. 7. Que se busquen continuamente nuevos enfoques y se desarrollen mejores técnicas para la prevención del delito y tratamiento del delincuente, y a tal fin se desarrolle el derecho penal de manera que desempefie un papel eficaz e importante en la creación de condiciones sociales estables que eviten la opresión y manipulación; 8. Que la familia, la escuela y el trabajo tienen un papel vital para fomentar el desarrollo de la política social y de las aptitudes positivas que contribuyan a prevenir el delito, y que dichos factores deben ser tomados en consideración en la planificación nacional y en el desarrollo de la política criminal y en los programas de prevención del delito; 9. Que en lo concerniente al papel significativo que han desempefiado las Naciones Unidas en el fomento de la cooperación internacional y el desarrollo de normas y directrices en el ámbito de la política criminal, es importante que la asamblea General de las Naciones Unidas y el Consejo Económico Y Social garanticen que se tomen las medidas adecuadas para reforzar, cuando sea pertinente, las actividades de los órganos competentes de las Naciones Unidas relativas a la prevención del delito y al tratamiento del delincuente y muy especialmente !as actividades a nivel regional y subregional, teniendo en cuenta las necesidades específicas de las regiones, entre 330 Y, a la luz de la importancia que otorgan los estados participantes al Sexto Congreso de las naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente a los términos de la presente declaración se invita a la Asamblea General para que adopte taQ pronto como sea posible las acciones apropiadas de acuerdo con esta Declaración. Declaración. Desde esta misma postura de análisis, en el Informe del Grupo de Trabajo de Expertos Latinoamericanos y del Caribe en política Criminal y Desarrollo, se reafirma que (34): "La criminalidad es un fenómeno social y la política criminal está estrechamente relacionada con el desarrollo socio-económico Y político de cada país. Como consecuencia, la política criminal debería ser considerada como una totalidad. La Prevención del Delito en América Latina y en el Caribe está vinculada en última instancia con los esfuerzos de los países en vías de desarrollo, a nivel nacional e internacional, por lograr un Nuevo Orden Económico Internacional, justo y equitativo''. (34) ILANUD, julio de 1980. 331 �Entre otras recomendaciones del grupo de Expertos merece una mención especial la propuesta de emprender una investiJación a nivel regional para determinar las relaciones recíprocas entre la criminalidad y el desarrollo socio-económico, en relación con los diferentes grupos de edad, la migración nacional e internacional, la urbanización, la megalópolis, el desempleo y sub-empleo, etc. Además, el Grupo de Trabajo recomendó que en la planificac1on del desarrollo nacional, la política criminal y la política penal deberían ser parte de lo mencionado anteriormente y que se debería invitar a expertos en política criminal a participar en la actividad de los órganos encargados de la planificación y de la ejecución de los planes de desarrollo. En síntesis, hay cada vez más conciencia de que en nuestro hemisferio existen problemas importantes planteados por las relaciones recíprocas entre la prevención del delito, la justicia penal y el desarrollo. ANTONIO SANCHEZ GALINDO CRIMINOLOGIA Y DERECHO DE EJECUCION PENAL El ámbito que extiende la Criminología sobre el Derecho de Ejecución Penal es total, y lo mismo sucede -como en alguna ocasión mencionó el Maestro Quiroz Cuarón- en su relación con la orientación de las causas que engendran delito; con la elucidación de los problemas concurrentes a la comisión del hecho; los planteamientos que se suscitan en el período de instrucción y en el momento del juicio Y, por supuesto también, dentro de los terrenos, nunca bien ajustados, de la sentencia y del tratamiento institucional y postinstitucional. Para los efectos de establecer una mayor comprensión y claridad en nuestra exposición, es preciso partir de algunas definiciones. En primer término, es necesario dejar asentado qué entendemos por LIC. ANTONIO SANCHEZ GAL INDO. Jefe de la Dirección de Prevención Social en la Penitenciaria del Distrito Federal. (Secretaría de Gobernación)., Director de la Escuela "Orientación Varones" de la Secretaría de Gobernación., Ex-Jefe del Departamento de Prevención y Readaptación Social del Estado de México., Coordinador General del Programa para el Traslado de la Cárcel Preventiva del Distrito Federal (Lecumberri), a los nuevos Reclusorios., Jefe del Departamento de Servicios Coordinados de Prevención y Readaptación Social del Estado de Jalisco. Obras Publicadas: Manual de Conocimientos Básicos de Personal Penitenciario. Manual de Conocimientos Básicos para Personal de Custodia Preventiva. El Centro Penitenciario del Estado de México como institución de Estudios. Capacitación Laboral !!el Interno y del Liberado. 100 Artículos sobre la Especialidad Penitenciaria. Publicaciones en Diversas Revistas Nacionales e lnternactonales. 332 333 �Derecho de Ejecución Penal. Para nosotros, el Derecho de Ejecución penal -que tratadistas como Constancia Bernaldo de Quirós, hace ya 50 años tomaban como culminatorio- es el conjunto de normas con las que ~~mata su acción, el llamado Derecho Penal y con las cuales se procura en la actualidad, no la pena o la sanción, la represión o el 1 castigo, sino la rehabilitación, la readaptación o la resocialización del delincuente. Todo esto a través de los cauces que provee la interdisciplina a fin de lograr, en un futuro mediato, el aprovechamiento del ser humano, sujeto a tratamiento, en el núcleo social al que pertenece. Por otra parte, es de primera necesidad distinguir o bien, separar, al Derecho de Ejecución Penal del Derecho Penitenciario ya q ue con cierta frecuencia advierten significaciones equivalentes. El ' ' nosotros, antecede y es padre del DereDerecho Penitenciario, para cho de Ejecución Penal, pero, en la actualidad, es una disciplina separada, ya que los fines de la pena han cambiado en definitiva. De esta suerte, lo podríamos definir como el grupo de normas que, en el pasado, se ocupaban de la ejecución de la pena a través del principio de la retribución y del castigo. El penitenciarismo es, por otra parte, el conjunto de acciones que tienen que llevarse a la práctica en la ejecución penal -anteriormente en el derecho penitenciario- y que se desenvuelven en la realidad de la reclusión, para propiciar la rehabilitación del penado dentro de los lineamientos y normas que establece el Derecho Ejecutivo Pe- Sabemos que desde lo~ tiempos de la Unión Internacional del Derecho Penal, en donde destacaban las figuras de Von Liszt, Prins y Hammel, el Derecho Penitenciario empieza a tener vigencia y desarrollo. Pero, no fue sino hasta 1932, cuando en el Congreso de Palermo, ¡,J estableció una definición en torno al mismo, con planteamientos, como ya lo hemos apuntado en múltiples ocasiones, de nomenclatura específica para él. Este Derecho Penitenciario, con el que se engendraría al Derecho de Ejecución Penal actual, ya barruntaba, e incorporaba, los adelantos de todo el positivismo del Siglo XIX y él desarrollo de las escuelas criminológicas del XX, en su seno. Sin embargo, el sentido de la pena, por lo menos desde el punto de vista práctico, siguió siendo el de la retribución y el castigo, es decir: intimidación Y ejemplaridad, a fin de que mediante los sentimientos del temor se evitara la reincidencia, o bien el intento de la primodelincuencia. Tendrían que ,llcqar otros tiempos, los de la defensa social para que la contemplación se afirmara más profundamente dentro d~ una corriente humanitaria que vendría a desembocar muy directamente en las Reglas Mínimas de Naciones Unidas (1955), en las cuales no sólo la piedad plantearía un renacimiento o mejor dicho una nueva contemplación del fenómeno delictivo y del delincuente,' sino además la disciplina -específicamente el Derecho de Ejecución Penalque reclamaría otro sentido para el trato y el tratamiento del delincuente, del hombre que había infringido el Derecho Penal. 11 nal. A la Criminología la podemos definir en dos sentidos: El tradicional y el crítico. En el tradicional, la entendemos como la cienáa causal explicativa de los fenómenos relativos al delito y al delincuente en sus aspectos antropológico, biológico, psicológico y sociológico. En este sentido se han producido múltiples autores, entre los que destacan Mariano Ruiz Funes y Alfonso Quiroz Cuarón. La Criminología Crítica, desciplina prácticamente acabada de nacer, es una ciencia de la cultura que estudia los fenómenos del delito y del delincuente a través de las estructuras del poder sociopolítico establecido. 334 Independientemente de la diversidad de concepciones que en la actualidad existen en torno a cual sea el objeto de la Criminología, Y por lo mismo, también, cual es el correspondiente del Derecho de Ejecución, poclemos decir que éste es el hombre, pero concretamente, el hombre que delinque, situación que nos lleva más allá de la penología, el derecho penal y otras disciplinas del árbol de las ciencias penales. Múltiples criminólogos establecen que existe confusión respecto del objeto de la Criminología, porque este es el mismo de otras disciplinas, tal y como lo apuntamos, acontece con el Derecho de 335 �Ejecución. Si ésto es así, la conexión entre una y otra materias es fundamental y coITen p~ejas, aun cuando en todo caso, divergen en sus fines. Para la Criminología, el fin será el conocer profundamente al delincuente, como el fin en sí mismo, en tanto que para el derecho de Ejecución Penal, el hombre, no tanto el delincuente, es el objeto primordial de atención, pero dirigido a un fin: a reinsertarlo socialmente, ya sin "violencias ni daño", al núcleo social al que pertenece. Pero el Derecho de Ejecución Penal no podría hacer nada, si no incorpora los hallazgos de la criminología tradicional al conjunto de normas que deberán establecerse para el conocimieto del hombre delincuente, tanto dentro de la fase de estudio y diagnóstico, como la de pronóstico, tratamiento, prelibertad Y, con posterioridad a ésta, el seguimiento coITespondiente para los efectos de conocer hasta donde sea posible, a la persona, a fin de que, el medio ambiente o la familia, no vuelvan a influir para provocar la reincidencia. Dentro de todo el capítulo del tratamiento, la Criminología está presente para establecer clasificaciones, para penetrar en los ámbitos de la conducta aberrante e indicar las causas de la misma para establecer los "lineamientos "adecuados y hacer de aquel ser humano, lacerado y lacerante social, el hombre aprovechado en su medio , de conformidad con los fines del núcleo a que pertenece. Capítulo aparte será establecer, o más bien dicho, justificar, los fines sociales concurrentes. Parte del estudio de la Criminología será el capítulo opresivo y mal oliente de la prisión. Al estudiarlo dará a los políticos criminológos, los elementos necesarios para transformar en derecho, es decir, en ley, todas aquellas acciones que se deben entablar para cubrir el arduo camino, nunca suficientemente bien explorado, del nuevo fin de la pena: la rehabiliación. Sin embargo, en la actualidad, no es posible hablar, prácticamente, del aprovechamiento de la criminología dentro de la aplicación del Derecho de Ejecución, en las instituciones de tratamiento. Desde el punto de vista del Principio de Legalidad muchos han sido los adelantos, en los cuales la Criminología "Tradicional" ha influido grandemente para transformar el sentido de la pena y provocar1 en el Derecho de Ejecución Penal Positivo, la incorporación de 336 principios científicos que ayuden a penetrar en el hombre delincuente que sufre prisión e inducirlo al cambio deseado II socialmente". El mismo López Rey afirma que la Criminología, como ciencia del delito, no ha producido, pese a loables esfuerzos, las soluciones y explicaciones necesarias y suficientes para evitar el delito y co1Tegir al delincuente. Muy a pesar de lo anterior, nosotros estamos conscientes, dentro de nuestra tarea cotidiana de penitenciaristas, que la.Criminología es fundamental para resolver, dentro de este tiempo y espacio que nos ha tocado vivir, los problemas qu~ plantean el delito y el delincuente: el conocimiento de la conducta de conformidad con las tendencias, la clasificación por tipos, son desde todo punto de vista, elementos que no pueden dejar de atenderse en toda institución que aspira a tener los fundametos que establece la actual coITiente de política criminológica, que desemboca en el Derecho Positivo de Ejecución Penal y que se traduce en las acciones del constante quehacer penitenciario que tiene fe, a la antigüa usanza, -la de los Caballeros Andantes,- en la reestructuración del hombre, o como los religiosos mencionaban, en su redención. 111 Por cuanto se refiere a las medidas, si bien el Derecho de Ejecución debe advertirlas dentro de su estructura -nos referimos a medidas para lograr su rehabilitación- hace uso, no de las propias que en todo caso, serían conceptos fríos, deshumanizados, muertos y sin significado: más propias de expediente que de su aplicación con seres humanos, sino a las de la ·criminología, incorporada, a partir de las Reglas Mínimas de Naciones Unidas y· pasando por todas las Leyes de Ejecución de Sanciones, de antiguo y nuevo cuño, que pudieran ser los códigos, en su tiempo, limitados y copiados, de defensa social Y la metodología utilizada por dicha ciencia: observación y experimentación. Observación del sujeto, experimentación en la aplicación de medidas, que no implican poner en peligro al sujeto de tratamiento Y, cuidando·de su capacidad "de ser diferente", orientarlo hacia 337 �los deseos y reclamos de la comunidad de donde emergió. Desde_ l~ego, nos referimos a la comunidad que está en el poder, como dinan los criminólogos críticos. Por otra parte, y al hacer la observación y análisis de ~da interno, s~ aprovecha el uso de la interdisciplina. En la actu~idad, ya toda Ley de Ejecución de Sanciones, habla del aprovech_ami~n~o de la misma, para el tratamiento. La Criminología, como ciencia mterdisciplinaria básica es la que sugiere, propone y, a veces reclama e impone, sus esquemas interdisciplinarios, en los ~ifer~ntes mo~e~tos que comprende la estancia del penado en el mtenor de la insti- IV En cada uno de los Consejos Técnicos que ahora proliferan, no sabemos si para bien o para mal, -porque la realidad es muy distinta de lo teórico-, en el ámbito de las prisiones se llevan a cabo síntesis criminológicas, que tienen como fundamento, los conceptos que se aplican en la criminología. Así, se aprovechan los principios de la antropología, de la sociología, de-ta psicología criminológica, hasta obtener las descripciones adecuadas, los perfiles precisos de la persona que está en nuestras manos en virtud del derecho de ejecución, que da las pautas y apunta los resultados. tución de tratamiento. La definición de conceptos, tan necesaria dentro de la Criminología en el ámbito que comprende lo legal de_la ~r~mac~a de la descripción, es fundamental, no sólo para el trato mdmdua_fuado de_ ~os sujetos que deambulan en el terreno ejecutivo penal, smo tambien, para establecer las acciones penitenciarias n~cesarias en t~do_ el elenco de diferentes capítulos que hay que cubrir: desde el tecmco, hasta el administrativo y desde el de seguridad -que aquí es seguridad, no por castigo sino para ejecutar tratamiento- hasta el de enseñanza, re- creación y trabajo. Toda institución de Ejecución Penal, y esto ya lo contemplan también 1 diversas Leyes de Ejecución de $andones, así se establece en la de Jalisco plantean la posibilidad de investigación: ¿Qué mejor lugar que una ;risión para llevar a cabo estadísticas, que después d~berán ser aprovechadas científicamente por la Criminología? ¿ Y que mejor sitio que el penitenciario -estamos hablando en la forma arcáica- para hacer de ella una institución de estudios criminológicos? De esta suerte, es así como las múltiples leyes de Ejecución de Sanciones establecen que los centros de tratamiento deben transformarse -a más de comunidades psicoterapéuticas- en verdaderos institutos de ciencias ·penales, en correlación con las Universidades o por lo menos en instituciones de estudios: precisamente estudios criminológicos. Desde luego que todos estos elementos nos los aporta la criminología clínica, heredera directa del positivismo, y que tantos códigos penales -y ahora leyes de ejecución penal- ha producido. Es la criminología clínica la que habla, constantemente, primero a través de las iniciativas de ley, con posterioridad en los aparatos legislafivos Y, por último, en las leyes sustantivas, adjetivas y de ejecución de los principios que luego integrarán los caminos del tratamiento al penado. Es así como ya en múltiples textos de ejecución penal se habla de instituciones cerradas y abiertas; de máxima, media y mínima seguridad; urbanas y rurales; de hospitales judiciales y de colonias agrícolas. Esta clasificación incorporada a los distintos derechos positivos de ejecución penal, no podría darse si la criminología clínica dejara de prestar su auxilio al derecho ejecutivo penal. Lo mismo podría suceder con los centros de observación y clasificación; con los consejos técnicos fijos y los organismos interdisciplinarios flotantes; con las ·fases científicas del tratamiento en donde a través de la clínica criminológica se establecen los estudios delincuenciales; los pronósticos favorables o desfavorables; el tipo de tratamiento integral, que se extiende a la familia del penado, al núcleo social de donde emergió y, por supuesto, a la víctima. Ni siquiera el traslado de internos, tan común, el casi pudiésemos decir vulgar, en nuestro medio, debe ser ajeno a los lineamientos que provee en sus múltiples capítulos la criminología "tradicio339 �nal" cuya última representante, es la clínica. ¿Porque, en qué for~ podríamos llevar a cabo un traslado, si no hemos hecho la evaluac10n criminológica respectiva, antes de practicarlo? Aun cuando hay capítulos específicos de control jurídico, más que criminológico, la constitución de los casilleros -sean na_cionales O estatales- de procesados o sentenciados, serán obsoletos s1 no se contemplan desde los lineamientos específicos de la criminología; 1~ mismo sucederá con el expediente único interdisciplinario; con los libros de control de altas y bajas; con las estadísticas diarias; con los reportes de conducta efectuados por la vigilancia; con la supervisión del sistema progresivo técnico en cada una de sus fases; los obsoletos, pero aun necesarios, sistemas de sanciones y estímulos; los princ~p_i?s que durante la ejecución se aplican, como pueden s:r: la remis~~n parcial de la pena, la prelibertad, la libertad preparatoria, la retenc~o~ y, eventualmente, y cuando esto sea posible, el tratamiento en regimen abierto. En igual línea podremos pronunciarnos cuando hacemos referencia a los organismos de ayuda postinstitucional; a los institutos de ciencias penales, que muchos denominan de criminología; a los museos criminológicos y a las medidas de política ejecutivo penal que, algunos tratadistas, todavía insisten llamar, penitenciaria. V Un capítulo de especial consideración, de imprescindible correlación entre el derecho de ejecución penal y la criminología es el que se refiere a la política criminal que nosotros hemos dado en llamar criminológica como también así lo hacen algunos autores, por considerar más af~rtunado el concepto. Un capítulo de la política criminológica general, corresponde al derecho de ejecución pe~al, traducido en penitenciarismo, es decir, en las acciones Y estrate~ia~ programadas para obtener el fin deseado por ~a :p.ena en el senudo moderno. Sabemos, como Jiménez de Asúa manifestaba, junto con sus 340 discípulos, que la política criminológica (que ellos llarnaban criminal) se compone de varios capítulos: el primero se refiere a la observación y estudio dogmático jurídico y como está aplicada al derecho penal positivo vigente (en nuestro caso al' derecho de ejecución penal) la doctrina más evolucionada y acepta.da; en segundo, el estudio de la evolución sociológica del medio y las normas de cultura para estable-. cer si guardan relación adecuada en el derecho vigente; en tercero, el estudio de la legislación vigente y proyecto de las reformas aconsejables y, en cuarto, la discusión amplia de estos proyectos y la conversión de los mismos en una nueva ley. En nuestra práctica diaria nosotros hemos encontrado la capitulación anterior insuficiente. A ella agregaríamos el estudio interdisciplinario integral de la conducta aberrante; los intereses que en el momento de aplicar la ley sustentan quienes están en el poder; las presiones que ejercen los grupos que aspiran a obtener el poder establecido y, las presiones externas (internacionales) que vive el país en el que se trata de aplicar la nueva ley; habida cuenta de la formación, capacidad e inteligencia de quienes aplican el derecho y la realidad económica (de inapelable aplazamiento) que sufre el ámbito territorial de aplicación de los preceptos penales, en nuestro caso de ejecución penal. Para nosotros la política criminológica la "extrema ratio", o más bien "veritas" de la realidad del derecho penal o del derecho de ejecución penal, va más allá de la criminología. Decimos esto por las experiencias diarias que hemos vivido en la aplicación del nuevo derecho de ejecución penal vigente; en las actuales leyes de ejecución de sanciones que hacen acopio de la criminología clínica, pero que, en no contadas ocasiones, tienen que sufrir de un elenco de múltiples realidades, que la mayor parte de las ocasiones, son carencias: la falta de formación penitenciaria de los integrantes técnicos de la interdisciplina; las necesidades de la institución en donde se aplican los principios ejecutivos (sobrepoblación, escasez presupuestaria en alimentos, presión de familiares y grupos; medidas de defensa social, criterios subjetivos -y en muchas ocasiones falta de criterio- de quienes dirigen la política ejecutivo penal, etc.); los criterios jurídicos dogmáticos tradicionales; los intereses creados del momento y la añeja y decantada corrupción. 341 �En realidad la criminología, como ciencia causal explicativa, sufre con el universo en el que tiene que desenvolverse, aunque no es otro que el de la política criminológica. El idealismo, nos advierte, paradójicamente, por una parte, la necesidad de ir incorporando cada vez con mayor profundidad a la criminología clínica en el ámbito ejecutivo penal. Sin embargo, la realidad nos advierte que sólo matiza la realidad de la ejecución penal, porque ni siquiera el derecho de ejecución penal, que ha incorporado los lineamientos de la criminología clínica, se aplica de manera igual y se transforma -y no meramente por la ciencia, sino por los demás elementos que integran la política criminológica de ejecución penal- causísticamente, por otra parte. No obstante lo anterior, ninguna política criminológica de ejecución penal, en los pcíses democráticos -y aun en los facistas- deja de invocar los alcances de la criminología clínica, sólo que, desafortunadamente, en muchas ocasiones, para ocultar deficiencias o bien justificar actos impositivos de poder que se piensan saludables para la comunidad, o bien por otros intereses subjetivos. Lo anterior nos lleva -cosa que trataremos de elaborar al final de la presente ponencia- a una nueva concepción de correlación entre la criminología y el derecho ejecutivo penal, que deberán sustentarse mutuamente, más allá de la política de orden público y de los caprichos y alcances de quienes los llevan a la práctica en la nunca superada y triste realidad de las prisiones. VI tomado, desde que tuvo su carta de nacimiento en el desenvolvimiento histórico. Es así, como nos percatamos que el enfoque antropológico prevalece en muchos sitios para los efectos de clasificación, sobre todo cuando se refieren al capítulo .de la antropometría; que no se ha superado en definitiva a Lombroso, a pesar de las críticas que . . . . ' casi siempre a ciegas eXISten en su contra, ni tan poco a Bertillón, Galton, ni Vucetitch; que el delincuente epiléptico tiene vigencia en el trato diario de las penitenciarías , y lo mismo sucede con el pasional, el ocasional y el loco moral (éste último con ciertas variantes). Los encuadres biológicos, si tenemos en cuenta que el estudio integral del hombre se hace en la actualidad a través de lo biopsicosocial, tiene aún prevalencia, y por eso encontramos reminiscencias de esta corriente en nuestros conjuntos de leyes ejecutivas. Incluso, para nosotros, el nuevo sentido de la pena que, fundamentalmente~ tiene acción dentro de la ejecución penal -y que no es otro que el de la rehabilitación o sus equivalentes0 debe referirse, expresamente , en . . pnmer termino al ámbito físico (biológico) del sujeto de tratamiento. No es otro el camino que el mismo que mostraran desde su particular P~to de vista, Lombroso y Ferri, o más lejanamente, Platón y Aristoteles. Los primeros apuntando hacia el hombre y la sociedad, los segundos refiriéndose a la metafísica y la realidad. Las diversas acentuaciones, sobre capítulos específicos que ha tenido la corriente biológica, han pasado, desde la antropología, por la endocrinología, la tipología y, más recientemente, por la genética. Los estudios de Glueck y Sheldon, sobre los gemelos monozigóticos Y ~góti~s, que culminaron con los ralizados por los de Money, h~ inflwdo grandemente en algunos países de Europa y Estados Urudos, aun cuando no han calado, en definitiva, aunque sí parcialmente, pero de manera ligera, en otras legislaciones. Entre las escuelas y direcciones que ha sustentado la criminología a través de su historia, quedan reminiscencias de cada uno de sus capítulos en la clínica actual y, por ende, estas mismas reminiscencias, se incorporan al ámbito del derecho de ejecución penal positivo y vigente. Es muy fácil encontrar aun en los elementos generales que otorgan las constituciones políticas; en los códigos, que aun siguen siendo positivistas y en las leyes de ejecución penal, que no de-. jan de ser, tampoco, a veces, detalles, en ocasiones partes fundamentales y capítulos esenciales, de las direcciones que la criminología ha Viola, Vidoni, Pende, dejaron su impronta endocrinológica que todavía influye en capítulos importantes dentro de la crimino~ ~ogía_ Y, si hemos de ser sinceros, siendo el último resultado, 0 meJor dicho, consecuencia de esta disciplina la corriente clínica que hace acopio de la interdisciplina, su validez aún no ha dejado de exten- 342 343 �der sus efectos hacia el nuevo derecho de ejecución penal que se sustenta en las nuevas legislaciones de esta materia. El hombre solo carece de significación, como la sociedad sin el individuo no se integra; ambas facciones tienen validez. Como he. mos dicho anteriormente, tanto Lombroso, como su discípulo Enrique Ferri rescataron desde su particular punto de vista, enfoques que aún se siguen incorporando a los "códigos de ejecución penal". En la actualidad nadie puede escaparse de las prisiones de la psiqué -a veces más terribles que las prisiones que construye la sociedad- es decir, nadie se puede escapar de la persecución más cruenta Y brutal que la policial, de Sigmund Freud. La Clínica criminológica incorporada al derecho eJecutivo penal, la consigna Y la lleva a la práctica, diariamente, desde los umbrales de la condena hasta sus postrimerías. No hay derecho de ejecución penal sin el uso de los adelantos de la psicología. En la actualidad no hay criminología sin psicología, ni psicología sin derecho de ejecución penal. Todo lo anterior nos lleva a la última consecuencia de esta corriente, puesta en jaque en la actualidad, por la criminología crítica; la criminología clínica, cuyos mejores representantes son los herederos de Lombroso: Di Tullio, Ferracuti, Fontanesi, en Italia Y Jean Pinatel en Francia. Un capítulo importante que se cubre dentro de esta última corriente "tradicionalista", es el que se refiere a la peligrosidad, concepto, constantemente criticado, pero no fácilmente superado en el ámbito de la "realidad técnica". Como dice la Dra. Montandon: "muchas expectativas han sido orientadas sobre el concepto de peligrosidad. Es cierto que a primera vista este noción da la impresión de suscitar un consenso independientemente de los ataques ideológicos de los autores. Para nosotros la definición de peligrosidad no reúne requisitos de satisfacción y, por supuesto, su predicción lo es aún menos. "La misma doctora sigue diciendo "dos métodos principales de predicción son utilizados: el clínico y el estadístico. El primero se basa en entrevistas, anamnesis y pruebas psicológicas; el segun344 do, utiliza las escalas de predicción donde una serie de factores son considerados estadísticamente ligados a las conductas criminales. " Para esta profesionista, ambos métodos son insuficientes, cuando no francamente equívocos. Aun así, para los que vivimos la criminología clínica y el nuevo derecho de ejecución penal, el concepto de peligrosidad social, basado fundamentalmente en las probabilidades de reincidencia -más acá, desde luego, de las consideraciones de la criminología crítica, que no deja de tener deslumbramiento conceptual, por lo menos, nos sirve de punto de referencia y no en pocas ocasiones de inferencia- de la magnitud, o más bien nivel que puede alcanzar la "rehabilitación" de conformidad con los valores teóricos y a la axiología, en no pocas veces mítica, de nuestro tiempo y nuestro espacio, conceptos ambos, a los que tenemos que referirnos ineludiblemente. Mientras no se transformen de raíz las estructuras sociales -y no queremos decir que se dirijan por fuerza hacia los campos que desea la criminología crítica la clínica seguirá teniendo valor y aplicación aunque sea para unos -los de escasos recursos económicos- un látigo atenuado y, para otros, -los de mejor posición social- un método al servicio de sus intereses. De todas suertes, la corriente criminológica clínica, ha calado profundamente y todo el derecho de ejecución penal, por lo menos teóricamente, está impregnado de sus principios; vive en nuestras prisiones; se extiende hasta la postinstitución y rebota en el ámbito comunitario. VII La criminología crítica es, entre otras cosas, una revisión a fondo de la criminología tradicional, con el ánimo de destruirla plenamente, como producto que es -así es el enfoque del capitalismo-. Creación humana tendenciosa que, en todo caso, viene a resumirse en la manipulación de los intereses que ostentan en un tiempo y en un lugar determinado, quienes detentan el poder. Basados en la doctrina de Karl Marx, pretenden iniciar la historia de la criminología cuando ellos ~parecen, como si la historia de la humanidad también hubiera principiado con la aparición del socialismo marxista. Sin embargo, 345 �no debemos cerrarnos, y provocar con pasión ideológica, má~ que con espíritu científico, hostilidades que, como dice Hackler, mas engendrarán acaloramiento que luz, procuraremos entender lo que realmente es valioso de su aporte y podremos ayudar en la lucha por conocer, profundamente los resortes de la conducta hu~a; ~uscar un nuevo derecho penal; una justicia verdaderamente eqwtativa Y un~ ejecución que no dafie, ni al pobre ni al rico, ni al de cue_ll~ bl~nco _ru al de cuello negro, ni al que carezca de cuello, porque m siqmera tiene camisa, y que no provoque pena sino esperanza que se transforme en alegría, como apunta -y quiere- Antonio Beristáin.. De es~ m_ierte, podemos analizar sus ataques más que críticas. En pnmer ter~n~ _le niegan autenticidad. Si la criminología tradicional, en su asprr~c1on científica careciera de autenticidad sería, si somos honestos, mas por error de apreciación, que por malicia. En segundo término se _le nie~ existencia. Los valores de la criminología tradicional ·han terudo aplicación y han sido vividos por más de cien años y tenido vigencia j~ídica. Baste contemplar, por más que sean criticadas, las leyes de eJecución penal que ahora florecen en todos los ámbitos. Mencion~ que hay Negación de integridad personal. Es cierto que la_s apreciaciones de los tipos delictivos. sean éstos sexuales, atentatorios contra la integridad corporal, la propiedad, etc., son convencionales de un tiempo y un lugar determinados; esto no le quita validez en el transcurso histórico, aunque pudiera ser superada en el futuro. La negación de libertad; esto es absurdo porque la criminología tradicional contempla los factores endógenos y exógenos, es decir, los individuales y los sociales. El problema de la normalidad es de difícil precisión en uno y otro ámbito. Por lo que se refiere.ª la negación del conocimiento es entre otras cosas, el clásico problema de imputabilidad que tendrá que ser considerado tanto por la criminología tradicional, como por la dirección crítica. La negación de objetivos es ficticia, porque los· expertos podrán equivocarse con sus obsesi~~es Y fania_s~as, pero buscan puntos de partida científicos y no pohticos espec1f1camente como lo hacen los críticos. La negación de números es una ficción porque la criminología tradicional utiliza siempre en la investigación la técnica del uso de grupos de control; Y, por lo que hace a la afirmación de objetividad, no es posible considerarlo desde un punto de vista "neutral" porque en el proceso empírico la axiología 346 cambia en relación a tiempo y espacio. Las críticas se centran en que el método de la criminología tradicional es unilateral, ahistórico, apoütico, individual y formal; con·tendencia a criterios penales individualistas; centrados exclusivamente en el delincuente, negando que el delito sea producto del legislador y de los medios de control social que en sus actuaciones pretenden mantener legislación heredada del privilegio y que, por consiguiente se consideran delictivas aquellas acciones que sólo son en sentido limitado y no aquellas otras acciones y estructuras (como son los delitos no convencionales). Todo esto conduce a segregar a los que -presentan una ideología distinta de la que sustenta el poder establecido, a considerar al delincuente como un ser patológico y distinto del hombre normal, y, solamente, protegen a los grupos establecidos en el poder, sin examinar si éstos tienen derecho a la imposición de normas. Seamos realistas, es verdad que dentro del derecho penal tradicional existen convencionalismos objetables, que es preciso superar. Pero mientras se establece el cambio de estructuras la criminología crítica no dice qué se puede hacer con el derecho penal vigente, y so• lamente desea su destrucción .total, habida cuenta de que la misma crítica que se establece para los países capitalistas puede aplica,rse para los socialistas d~sde el punto de vista práctico. Las cárceles siguen llenas de desviados, antisociales y disidentes (baste contemplar la situación actual de Polonia). Es cierto que la política criminológica se confunde, frecuentemente, con la política de orden público, o más bien, se encuentra al servicio de ésta; ¿no sucede de esta suerte en ambas partes? Es cierto, también, que, como dice Karl Menninger, a la prisión, en nuestros países, sólo llegan los pobres, los tontos y los fanfarrones. En los países socialistas no llegarán los pobres económiCQs, porque se supone que no existen, pero sí los poco nutridos de la ideología que sustenta el poder, por supuesto los tontos que no se afilian al mismo y los fanfarrones que disienten. ¿No existen en ambas partes cifras negras? Estamos en una encrucijada teórica por ambas parte, casi del mismo nivel que alcanzó la disputa entre aristotélicos Y platónicos, mientras en la prisión moría Sócrates, o en las nues347 �el destino de la historia del hombre, el futuro se plantea muy poco halagador. tras, los segregados sociales. Es importante el estudio del crimen no convencional, el del cuello blanco, el de las cifras doradas y rosadas, pero mientras ésto sucede, en un proceso de síntesis que resuelva los puntos a discusión en un panorama que conduzca a la humanidad a realizarse mejor Y ser más feliz, deberemos seguir abogando -ya tirios o troyanos- por una criminología del "vulnerable", para que el derecho de ejecución penal se humanice y no destruya sino haga mejor al hombre¡ no segregue, sino incorpore; no estigmatice, sino rehabilite al que disiente o, simplemente, no está conforme con las normas de su comunidad. La criminología del vulnerable deberá conjugar la criminología tradicional, para penetrar en la realidad endógena y la criminología crítica para que, la exógena específicamente, la del poder no interfiera los lineamientos de una ciencia cada vez más humanística, ajena a egoísmos y pasiones y fomente un derecho ejecutivo penal ajeno a la retribución y el castigo convencionales o no convencionales. Por lo que hace a los delitos no convencionales: la contaminación ambiental, el coloniaje de las transnacionales, el crimen del poderoso, quedan en manos de la "piedad" que puedan tener los países imperialistas, con relación con los países en desarrollo. Esto ya cala más hondo y es algo que se dirimirá hasta la consumación de los siglos. En el siniestro y ruinoso panorama -por más que quiere ser todo lo contrario- de la criminología crítica, los ejecutores de la pena no tenemos nada que hacer, porque somos agentes del poder establecido. Cabe preguntar, ¿ qué elegantes sustitutivos penales tienen en la actualidad los países marxistas? La respuesta es muy clara: con variantes, y en las mayorías de las ocasiones, los mismos que los capi• talistas: desde la pena de muerte hasta la de prisión. VIII Con un paisaje como el anterior, en el que la humanidad, más allá de todos los "ismos" sigue, cuando está en el poder dispután'dose 348 Muchos de los criminólogos actuales, entre otros, Manuel López Rey, se producen -como ya lo hemos apuntado en otra ocasiónen forma manifiestamente pesimista respecto del futuro. El autor citado asienta que habrá un aumento desmesurado de la criminalidad en todas sus formas; un incremento de la subversión derivada en parte de los manejos económicos e ideológicos de países capitalistas y marxistas; que existirá una alianza, cada vez más frecuente, entre la supuesta criminalidad política y la común, de índole organizada; que habrá una continuación en la ineficacia de los· sistemas penales; una incapacidad notoria de los países subdesarrollados para edificar estructuras socioeconómicas que pongan coto a las demasías del poder Y a las desigualdades existentes qu.e favorecen el aumento de la criminalidad. El panorama anterior -que es compartido por múltiples tratadistas, ya clásicos o de vanguardia- es verdaderamente decepcionante, porque sólo plantean el fracaso de la ciencia y de las estructuras actuales de la organización social,. ya dentro de la sociedad capitalista, o bien, dentro de la socialista. Sin embargo, creemos que es injusto pensar de esta manera. Nosotros afirmamos que, a pesar de todo, es preciso conservar la fe en el destino humano y que cuando hay decisiones como las del gobierno éle Jalisco, los problemas sociales, por difíciles que sean, tienen solución, incluso, a corto plazo. Pensamos, que si se continúa siendo hábil dentro de los cauces del humanitarismo Y de la ciencia, no habrá aumento desmesurado de la criminalidad. Es más: ésta disminuirá más allá de los presupuestos estadísticos a que se refería Alfredo Nicéforo a principios del siglo. Si se cuenta con dirigentes que comprendan y resuelvan los problemas sociales de sus conciudadanos, la subversión provocada por una mala economía o un mal manejo ideológico no tendrá lugar. También los sistemas penales, sobre todo los de ejecución penal -desde lu~go basados en un derecho penal cada vez más moderado y menos represivoprocurarán verdaderamente un rejuvenecimiento progresivo y una flor escencia de conductas ajenas al delito. 349 �Por otra parte México, en virtud a su porvenir económico alcanzará un desarrollo pleno de su potencial básico y edificará una nueva sociedad, cuyos cimientos ahora se establecen, en donde no habrá abuso del poder y las desigualdades estarán reucidas, prácticamente, a nada, lo que, desde luego, disminuirá, considerablemente, la grado, partícipe de una política criminológica más congruente con el sentido humanitario que implica protección al individuo y a ~ sociedad peberá contener y considerar, además de los capítulos tradicionales, los siguientes: criminalidad. a).· La extirpación de los intereses de los grupos que sustentan el poder. La expansión industrial, la explosión demográfica, serán planificadas intersectorialmente y los presupuestos de la criminología harán que ni uno ni otro de estos capítulos provoquen conductas de- b).· La eliminación de las presiones que ejercen los grupos que desean obtener el poder establecido. lictivas. c).· La anulación de las presiones internacionales externas. Para lograr lo anterior, debemos redoblar nuestros esfuerzos, abandonar nuestros intereses personales, luchar por la evolución y cambio de estructuras, atenuar las diferencias económicas y establecer medidas de prevención de tal modo eficaces para que no sólo las cárceles dejen de llenarse, sino que no existan. Para eso debemos empezar a elaborar la criminología del "vulnerable". IX d).· La formación especializada de quienes aplican las nuevas leyes; y e).· La consideración de la situación económica que se vive en el ámbito de aplicación de la ley. · Sa.- La relación de una política criminológica, cada vez más involucrada en la política de orden público que influya en el ámbito de la ejecución penal. 6a.- El aprovechamiento de los elementos positivos que seña1a la política criminológica, en un proceso de síntesis que beneficie al "vulnerable" del derecho penal. 7a.- Establecer una crítica profunda de los capítulos anticientíficos de la criminología crítica. 8a.- Empezar a trabajar activamente por una criminología del "vulnerable" que atienda no sólo sectorialmente los problemas que ahora vive el derecho de ejecución, sino en forma in~egral, a fin de nutrirlo y transformarlo, en definitiva, en un mstr_~rnento que ayude al mejoramiento social, ajeno a la repre~1on Y el castigo, y fomentando, únicamente, la madurez social por los caminos de la confraternidad. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES. la.- Mientras no exista el cambio de estructuras, el derecho de ejecución penal deberá correlacionarse cada vez más con la criminología clínica. 2a.- La política criminológica será cada vez más dependiente de la criminología clínica y deberá efectuar, directamente al dere- cho ejecutivo penal. 3a- El concepto de peligrosidad social se depurará más profundamente, con penetración cada vez más próxima a la criminología clínica y al humanitarismo, en correlación con una defensa social menos parcial. . 4a.- Para que el derecho de ejecución penal, al ser más mejor inte350 351 �BIBLIOGRAFIA 12.- Congreso Internacional de Criminología, Sexto (Madrid, 1978), Actas. 1.- Adato de !barra, Victoria.-La Cárcel Preventiva de la Ciudad de México.- Ediciones Botas, México, 1972. 13.- Criminalia.-Organo de la Academia Mexicana de Ciencias Penales.-Año 35, del 1 al 10. 2.- Ancel, Marc.-L-a Defensa Sociale Nouvelle.-Editions Cujas.París, 1971. 14.- Cuello Calón, Eugenio.- La Moderna Penología.-Bosch, Casa Editorial, S. 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No. l. 59.· López Rey, Manuel.· Criminalidad y Planificación de la Politica Criminal.- Biblioteca Jurídica Aguilar.-1978. 50.- Quiroz Cuarón, Alfonso y Quiroz Cuarón, Raúl.-EJ. Costo Social del Delito en México.-Ediciones Botas, México, 1970. 60.- 51.- Quiroz Cuarón, Alfonso y Maynes Puente, Samuel.-EJ. Psicoanálisis del Magnicidio.-Editorial Jurídica Mexicana, México, Montandon, Cleopatre.-La peligrosidad.- Artículo publicado en la Revista Deviance et Société, vol. III No. l. Genéve Suisse 1979, pp. 89-99.-Traducción libre del francés po/ AngeU: Vázquez de Forghani.- 1965. 61.- Rangel Couto, Hugo.- Las Empresas Transnacionales y la Economía de México.-Mexxis.-Colección Jurídica División de Estudios Superiores Facultad de Derecho UNAM. México. Afío 4, 2a. Epoca-Vol. del II al VII, diciembre de 1974. Rodríguez Manzanera, Luis.- Criminología.- Editorial Porrúa.México 1979. 62.- Sánchez Galindo, Antonio.-EJ. 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La relación estrecha que une a la problemática criminal entre la simple investigación de la conducta antisocial, con el tratamiento al sujeto comisor de la misma, así como a las actividades tendientes a la eficaz prevención, resulta ser material que se tenga que recabar en un momento determinado, para estar en condiciones de entender cómo actuar ante el grave problema que ocasiona la conducta negativa de referencia. En consecución a lo anterior, ha menester determinar cómo resulta positivo encontrar el adecuado camino que nos lleve a tratar de resolver eficazmente todo lo relacionado con la problemática que se cuestiona, por ende debe adoptarse el criterio de que el nacimiento de la conducta criminal debe tener un origen, específicamente motivado mediante el cual el sujeto se decida a la realización de su actividad reprobable, para luego considerar que, en el tratamiento de cualquier índole a que se tenga que someter para su resocialización, se aborde el problema relacionado con la citada conducta criminal, para hacer eficientemente que los factores delimitantes que influyen en tal realización, puedan realmente desaparecer, y lograr que ya extinguidos los mismos, en un momento determinado el sujeto vuelva al seno LIC. MARCO ANTONIO LEIJA MORENO Magistrado de la 4a. Sala del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Nuevo León, Coordinador de la Academia de Derecho Penal y de la Carrera de Criminología de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la U. A. N. L. 359 �de la sociedad, con posibilidad mínima de regresar a la senda del crimen. Con vista a los conceptos anteriores, establecemos como fundamento básico, el de que el estudio de los factores causales de la conducta criminal, tiene dentro del Derecho Penal y la Criminología, significación relevante, hasta llegar a entender que no puede existir un tratamiento eficaz sobre el sujeto, si no es con base en la consideración sobre qué es lo que en forma efectiva lo encaminó hacia su conducta criminal. Con lo anterior podemos eficientemente colegir, que en el caso la investigación de los factores causales del crimen, tiene un específico objeto, capaz de que en un momento determinado pueda llevarnos con el entendimiento de la motivación eficiente, a la recolección de material para actuar en consecuencia bajo las consideraciones establecidas. 11 Compaginados los factores causales de referencia, al tratar de adjudicarlos a la conducta del menor infractor, tendría que contemplarse un aspecto diferente, pues independientemente del concepto que se pueda establecer sobre el entendimiento de la causación tantas veces referida, debemos estar bajo la condición de que las motivaciones que relacionan causalmente la conducta del criminal son absolutamente distintas, cuando se trata de considerar la problemática del menor infractor. En efecto, por principio jurídicamente estamos considerando al menor como una persona que, a virtud de su desarrollo orgánico que involucre el psicológico y el social, no se considera con aptitudes suficientes para hacer frente a los problemas de la vida, para poder entenderlos y realizar eficientemente su vida dentro del campo del Derecho, y esta falta de madurez implica las consideraciones necesarias para determinar que su desarrollo orgánico-psicológico, aún no llega eficientemente a las consideraciones de referencia, a virtud de lo 360 cual debe determinarse por ser este concepto absolutamente indispensable, que la consideración, el estudio y el tratamiento a adoptar, tiene que ser necesariamente diferente al tratamiento al menor de edad. Por otra parte, no debe olvidarse la idea de que aparte de lograr eficaz tratamiento para los fines indicados1 debemos entender . que estamos ante la presencia de un ser en desarrollo, que dada su inmadurez, más que una reeducación, está necesitando un eficaz tratamiento orientador para que los cauces por los cuales se le sefiale su senda en la vida, sean más eficientemente considerados, y hacer que el resultado del tratamiento adoptado repercuta en el menor no en forma inmediata, sino en inmediata y mediatamente sobre su acaecer futuro, así q4e, cuando se presuponga a algo relacionado con el menor que se ha propiciado una conducta antisocial, tendrá que actuarse previendo todo cuanto en el futuro del citado menor pueda acontecer. .Ahora bien, por otra parte, la causación que determina la negativa conducta del menor, necesariamente difiere de las consideraciones en torno al sujeto mayor, cuya actividad ordinaria dentro de su ambiente social, no es la que acaece en el que no ha llegado a la mayoría, al presuponer que está teniendo sus primeras impresiones en el paso de la pubertad a la juventud, y lógicamente, ante la expectativa que le dan tales impresiones, tiene necesariamente que haber una reacción totalmente distinta que acentúa un comportamiento, el cual debe ser estrechamente vinculado a su desarrollo social Cabe establecer como condición indispensable, que el concepto de factor como problemática de la investigación que se propone, se encuentra íntimamente ligado a la explicación sobre la causación de la conducta antisocial que acaece a manera de fenómeno individualizado o generalizado, tal factor no se integra sino como un elemento concurrente con otros más, que hacen producir la conducta dafiosa del menor, a virtud de lo cual subsiste una asociación correlacionada de tales factores causalmente significados, tendientes a la producción de los hechos mencionados, y a virtud de lo cual, se con361 �diciona encontrar una investigación especial en el menor que represente el problema grave que lo indujo a su conducta, y que debe necesariamente servir para el tratamiento a qp.e debe someterse como consecuencia de lo que ha llevado adelante. 3o.- La obtención del factor originador de la infracción en el menor, debe estar en relación causal directa con las medidas de cualquier índole, que se puedan utilizar en el menor infractor. 111 debe estar orientado para que el futuro que le depare el destino, le sirva para desarrollarse eficazmente en su vida. 4o.- El Procedimiento que se emplee en el menor infractor Toda la enigmática cuestionada en torno a los conceptos ya examinados, nos lleva necesariamente a pensar hacia donde se puede dirigir la solución más eficaz sobre lo que debe hacerse con el menor, así como el porqué de su investigación relacionada directamente con las medidas, trátase de correctivas, preventivas o simplemente tratamiento, por lo que si la condición emanada de estos conceptos tiene como punto básico de consideración, el que se determine para atender y proteger al menor, es más simple el estudio y la consideración sobre la causación de su conducta, para ver con ella que el resultado que necesariamente se produce, nos señala la senda por la cual ha de encauzarse ese tratamiento mediante el cual se obtenga el finiquito de tal factor y en miras a que todo cambio en torno al menor, pueda tener una eficaz solución. La vida, a la par con que plantea distintas y negativas condiciones, nos da la oportunidad de situarnos ante una posible solución del problema del menor, aparejada a las consideraciones sobre la verdadera protección que debe tener dentro del ambiente social donde se desarrolle. CONCLUSIONES lo.- Es menester la investigación de los factores causales de toda conducta antisocial, para tener material suficiente que utilizar en el eficaz tratamiento al infractor. 2o.- Debe efectuarse una exhaustiva investigación sobre el problema de los factores originadores de la conducta antisocial, cuando éstos acaezcan en la persona de un menor de edad, considerando su incompleto desarrollo y madurez. 362 363 �SECCION JURIDICA DE NUEVO LEON �_, ~ <t ~ ·~ ., .. '. . J FRAY SERVANDO TERESA DE MIER Dedicamos la apertura de esta nueva sección de nuestra revista al hombre que identificado con ideosincracia, valores e ideales de nuestra región, legó con su obra y ejemplo todo un conjunto de pri.,cipios y tesis hoy válidos y útiles a nuestra realidad. Presentamos la definición de la vida y obra de Fray Servando, narrada por el mismo en su conocido discurso autobiográfico pronunciado el 15 de Julio de 1823; el discurso "Profesas a la Nación Mexicana" pronunciado el 15 de Diciembre de 1823, pieza oratoria de un gran contenido que aborda el tema del Federalismo en México y finalmente las reflexiones del maestro Raúl Rangel Frías sobre la proyección del pensamiento del Padre Mier a 150 años de su fallecimiento. Es interés de la Dirección de esta Facultad difundir el pensamiento de los Insignes Juristas de nuestro Estado, para tomar de ellos las enseñanzas de sus obras jurídicas. 367 .. ... ~1 �DISCURSO AUTOBIOGRAFICO "Señor: Doy gracias al cielo por haberme restituido al seno de la patria al cabo de veintisiete años de una persecución la más atroz y de trabajos inmensos: doy gracias al Nuevo ~eyno de León donde nací, por haberme elevado al alto honor de ocupar un asiento en este augusto Congreso: doy gracias a V.M. por los generosos esfuerzos que hizo para sacarme de las garras del tirano de Ulúa; y las doy a todos mis caros paisanos por las atenciones y el aplauso con que me han recibido y estoy lejos de merecer. Me alegraría tener el talento y la instrucción que se me atribuyen para corresponder a su concepto y sus esperanzas. Lo que ciertamente poseo, es un patriotismo acendrado: mis escritos dan testimonio, y mi diestra estropeada es una prueba irrefragable. Y todavía si pergama dextra defendí possent, etiam hac defensa fuissent. Temo haber llegado tarde y que los remedios sean. tan difíciles como los males son graves. No obstante, el Emperador se ha servido escucharme dos horas y media, y me ha prometido que cooperaría con todo su esfuerzo a cuantos medios se le propusiesen para el bien de nuestra patria. Yo estaba alarmado sobre la existencia .de la representación nacional; pero me aseguró que cuanto se decía contra ella era una calumnia, y que estaba resuelto a sostener al Congreso como la mejor áncora del imperio. Yo no pude ocultarle mis sentimientos, patentes en mis escritos, Y de que el gobierno que nos convenía era el republicano, bajo el cual está constituida toda la América de Sur y el resto de la del Norte; pero también le dije, que no podía ni quería oponerme a lo que ya estaba hecho. siempre que se nos conservase el gobierno representativo Y se nos rigiese con moderación y equidad. De otra suerte él se per369 �dería, y yo sería su enemigo irreconciliable, porque no está en mi mano dejar de serlo contra los déspotas y tiranos. Sabría morir; pero no obedecerlos". "Roguemos a Dios le inspire nos mantenga, no sólo la independencia sino la libertad. Independiente es Turquía, independiente es Berbería; pero sus habitantes son esclavos. Nosotros no queremos la independencia por la independencia; sino la independencia por la libertad. Una onza de oro es una cosa muy preciosa, pero si el que me la da me prohibe el uso de ella en las cosas necesarias, lejos de ser un regalo, es un insulto. Nosotros no hemos estado once años tiñendo con nuestra san~e los campos del Anáhuac para conseguir una independencia inútil: la libertad es la que queremos; y si no se nos cumple, la guerra aun no está concluida: todos los héroes no han muerto, y no faltarán defensores a la patria (y añadió dándose un golpe en el pecho) Si fractus i/labatur orbis, lmpavidum ferient ruina Hoy me limitaré, señor, a pedir solamente la restitución de mis libros, papeles, mapas e insignias doctorales. Los mexicanos en el año de 1 794 me llenaron de imprecaciones creyendo que en un sermón había negado la tradición de Nuestra Señora de Guadalupe. Los engañaron: tal no me había pasado por la imaginación: expresamente protesto que predicaba para defenderla y realzarla". "Lo que yo prediqué fue, que la América, no más pecadora que el resto del mundo, entró también en el plan de la redención del género humano; y que habiendo Jesucristo mandado a sus apóstoles a anunciarla a toda creatura que estuviese bajo el cielo, en el mundo entero, hasta lo último de la tierra, expresiones todas del evangelio, precisamente debió venir uno siquiera a la mitad del globo a la parte mayor del mundo que es la que nosotros habitamos; y como al que vino llamaron los indios Santo Tomé dije que fue el Apóstol Santo Tomás: este mismo ha sido el dictamen de muchos y gravísimos autores, aun Arzobispos, Obispos y Cardenales, como tengo ya demostra370 do en mis escritos". " A consecuencia dije: que la Virgen Santísima no aguardó para ser nuestra señora y madre a que pasaran mil seiscientos años, sino que lo fue desde que lo comenzó a ser de todos los cristianos. La misma Virgen en su primer recado, habló así a Juan Diego: dirás al Obispo que te envía la Madre del verdadero Dios, y que quiero que se me edifique un templo en este lugar, desde donde muestre las antiguas entrañas de Madre, que yo conservo a la gente de tu linaje. ¿ Cuáles eran estas antiguas entrañas de Madre que conservaba al linaje de los indios, si se había estado mirándolos bajar a los infiernas diez y seis siglos, sin echarles una ojeada de compasión hasta que vinieron a degollarlos y esclavizarlos apóstoles de cimitarra?". "En acabando yo de predicar, los canónigos de Guadalupe me pidieron el sermón para archivarlo como una pieza erudita que hacía honor a las Américas; pero los regidores de la ciudad me dijeron no lo diese porque se trataría de imprimirlo. Esto fue viernes, y ni entonces ni el sábado hubo escándalo o novedad alguna. Más los españoles comenzaron a decir que yo había intentado quitarles la gloria de habernos traído el evangelio: como si esa gloria fuese suya y no nuestra, pues fue de nuestros padres: gloria filiorum patres corum. También me acusaban de que así arruinaba los derechos del rey de España en las Américas, fundados en la predicación del evangelio; como si el evangelio de paz y libertad pudiera ser título de dominio. Con esto el Sr. Haro, a quien Dios había permitido en su cólera pasarse con el nombre de pastor a nuestra América, sin encomendarse a Dios ni al diablo, sin haberme oído ni héchome cargo alguno envió orden a las iglesias para que los oradores del domingo infraoctava de Guadalupe, predicasen contra mí por haber negado la tradición". " ... Ex templo it fama per urbem, Fama malum, quo non velocius ullum Movilitate vigel, viresque acquirit eundo~'. Correspondió el mitote a la solemnidad del teponaxtle, y los 371 �procedimientos ulteriores fueron conformes a la calumnia esparcida. Era provincial de Santo Domingo Fr. Domingo Gandarias, enemigo tan jurado de los americanos, como el mismo Arzobispo: Príncipes convenerunt in unum, y yo fui preso contra los privilegios de los regulares. Porque pedí se me oyera, se me quitaron tintero, papel, libros y comunicaciones. No se hubiera hecho más en el baño de Constantinopla. El Arzobispo había impreso el domingo in pasione de 1795 un edicto, clandestinamente para que no llegase a mí noticia. Llegó sin embargo; pedí arbitrio para interponer recurso de fuerza a la Real Audiencia y se me negó; y a otro día de haberse publicado el edicto se me intimó la sentencia de diez años de destierro a la Península, reclosión todo ese tiempo en el convento de las Caldas, que está en un desierto, y perpetua inutilidad para toda enseñanza pública en cátedra, púlpito y confesonario. La inquisición, ese monstruo de las sartenes y las parrillas, no hubiera puesto mayor pena a un hereje convencido de tal. Se me confiscaron mis bienes, mi biblioteca y hasta las insignias de Doctor. No se ha visto un despojo más completo; libertad, honor y patria, bienes; todo se me quitó. La Academia Real de Historia de Madrid se hizo leer hasta cinco veces esta sentencia, porque no acababa de creer su exorbitancia; pero no sólo era excesiva sino injusta por falta de trámites legales, y nula por la incompetencia de Arzobispo sobre un regular exento, a quien no se acusaba de herejía. El se fundaba para esperar su confirmación en dos procesos que me habían hecho los virreyes, a causa de que desea·ba la libertad de mi patria. El patriotismo en mí no es una cosa nueva, y todo el ruido que movió, y la sentencia que dio el Arzobispo, no era más que el anti-americanismo en su delirio y rabia". "Yo recurrí al rey, quien mandó oírme ante el Consejo de Indias, y éste consultó a la Real Academia de la Historia, que era entonces quizá el cuerpo más sabio de la nación, y que examinó el asunto ocho meses casi exclusivamente. Al fin respondió que yo no había negado la tradición de Guadalupe, ni había en mi sermón cosa alguna digna de censura o nota teológica: que todo lo actuado en México era ilegal e injusto, y obra toda de la envidia y otras pasiones: que el Arzobispo había excedido todas sus facultades, y su edicto era un li- belo infamatorio desatinado y fanático, indignísimo de un prelado: que por lo tanto debía recogerse, el orador ser indemnizado como pedía en honor, patria y bienes, y puesto bajo el escudo de las leyes contra sus perseguidores". "El Illmo. fiscal del Consejo pidió a consecuencia que se reprendiese al Arzobispo, que se le multase, se recogiese su edicto, se me restituyese a la patria con todo honor a costa del erario se me reinstalase en todos mis honores y bienes, indemnizándome d~ todos mis perjuicios y padecimientos a costa de mis perseguidores". "Mi triunfo fue completo; pero por la muerte del Arzobispo Y otros incidentes, no se ejecutó la sentencia. Yo reclamé ante la Regencia de Espafia el año de 1811 pidiendo una pensión, y se me señaló de tres mil pesos sobre la mitra de México. Pero como luego las Cortes prohibieron las pensiones, la Regencia mandó a la Cámara de Indias me consultase en primer lugar para canónigo o dignidad de la catedral de México, conforme ya había pedido el general Black a la junta central por mis servicios hechos desde el principio de la guerra en el primer ejército. No había vacante sino una media-ración que se me ofreció y no pude aceptar, porque debiendo presidir el coro como prelado doméstico del Sumo Pontífice, no era esto compatible con ser medio-racionero". "Mientras una plaza mayor vacaba, España se acababa de perder, Cádiz iba a ser bombardeado; el grito de libertad había resonado en mi patria, y para defenderla me retiré a Londres; escribí e imprimí la primera y segunda Carta de un americano al Español en Londres; hice la primera reimpresión de Casas, que repetí después en Filadelfia con un prólogo más extenso, y dí a luz en dos tomos 4º 1a Historia de la revolución de Anáhuac a Nueva España". "De Londres venimos el General Mina y yo sobre tratado hecho con los comisionados del Gobierno de los &tados Unidos que ~bía resuelto declarar la guerra a &paña en favor de la independencia de México. No se había verificado cuando llegamos a Norte América, porque el ministro de México no se había presentado en Wa373 372 �shington. Pero el Gobierno nos recomendó al comercio de Baltimore y estábamos levantado una expedición brillante, que desde entonc~s hubiera dado la libertad a la patria, cuando 1a noticia esparcida por Toledo, de haberse disuelto el Congreso de Tehuacán, nos arruinó enteramente. Solamente puede conseguir de mi amigo Master Daniel Smith el préstamo de ciento veinte mil pesos, Y con eso trajimos la pequeña expedición con que Mina y yo desembarcamos en Soto la Marina. ¡Ojalá que aquel joven de 26 años, tan instruido como generoso y valiente, hubiera seguido mis consejos!. La patria hubiera sido libre desde entonces, y él no hubiera perecido al Jado de tantos jóvenes ilustres que nos acompañaban. La gratitud mexicana no permitirá que sus laureles queden sepultados". "Los que quedamos en el fuerte de Soto la Marina, habiéndose defendido hasta más no poder, capitulamos con muchísimo honor, y uno de los artículos fue la conservación íntegra de nuestros equipajes. Nada se nos cumplió; y la guardia de Arredondo me robó un equipaje valuable: no pudo cargar con tres cajones de mis libros Y se los llevó .Arredondo, a quien se los arranqué valiéndome de la inquisición. Para ésta me condujo con grillos y una escolta de veinticinco hombres, por camino de pájaros sobre la sierra un caribe europeo llamado Félix Ceballos, que parece tenía orden de matarme a fuerza de insultos, afrentas y maltratamientos. A cada paso amenazaba fusilarme, según sus instrucciones, y quiso hacerlo en las Presas solo porque le dije que no era afrenta padecer por la patria. & mucho que yo haya escapado de este tigre con solo un brazo estropeado. Pero sepa V. M. que este europeo, sin embargo, de haberse opuesto a la independencia, es para oprobio nuestro, capitán de granaderos en el Saltillo, y tiene puesto en su hoja de servicios, por uno insigne, haber {:Onducido preso a México al apóstata Mier" "No tuvo vergüenza el Gobierno de levantarme en sus gacetas esta apostasía después de 17 años de estar secularizado, siendo mi benévolo receptor el mismo Sumo Pontífice, Embusteros sin pudor para desacreditar a los defensores de la patria. ¿ Quién me ha quitado ahora esta apostasía para ser un representante de la nación?" 374 "Señor, en la inquisición, donde estuve sepultado tres años, escribí mi vida, creo que en cien pliegos, comenzando desde mi sermón de 1794 hasta mi entrada en Portugal en 1805: reproduje la correspondencia literaria que había tenido desde Burgos con D. Juan Bautista Muñoz, Cronista real de las Indias, y escribí otros varios opúsculos. Todo esto con mis tres cajones de libros y varios documentos que presenté a la inquisición cuando entré, pasó al Arzobispado cuando ella fue extinguida". "Como muchos desearán saber la verdadera causa por qué estuve en los calabozos de la Santa de la Vela Verde, me ha de permitir V. M. la lea a lo menos un pedazo de la carta que escribieron los inquisidores a su compinche Apodaca el día 26 de Mayo de 1820; es decir, cuando el minotauro estaba dando impenitente las últimas boqueadas. La pieza es auténtica y pública, y fue impresa en el Noticioso de la Habana el día 17 de Septiembre del mismo año". "Fr. Servando (dice el decano, porque me trataba de fraile apóstata para complacer a Apodaca, aunque ellos en su propia cárcel me trataban de Monseñor, según me corresponde) es el hombre más perjudicial y temible de este reyno de cuantos se han conocido: es de un carácter altivo, soberbio y presuntuoso: posee una instrucción muy vasta en la mala literatura: es de un genio duro, vivo y audaz, su talento no común y logra además una gran facilidad para producirse. Su corazón está tan corrompido, que lejos dehaber manifestado en el tiempo de su prisión alguna variación de ideas, no hemos recibido sino pruebas de una lastimosa obstinación. Aun conserva un ánimo inflexible, un espíritu tranquilo, superior a sus desgracias. En una palabra: su fuerte y pasión dominante es la independencia revolucionaria, que desgraciadamente ha inspirado y fomentado en ambas Américas, por medio de sus escritos, llenos de ponzofia y de veneno. La adjunta obra en dos tomos, (La Historia de la Revolución de Nueva España) que con otros documentos acompaño a V. E., y de cuya lectura el tribunal ha tenido a bien privar aun a los que tienen -licencia de leer libros prohibidos, dará desde luego a V. E. la más exacta idea del carácter de este hombre, y de lo muy interesante que es la seguridad de su persona para la quietud pública, bien de la religión y 375 �del F.stado. Todo lo cual pongo en el superior conocimiento de V. E. de orden de este tribunal.- Antonio Peredo". "He aquí de lo que se ocupaba el que llamaban santo tribunal de la fe: de castigarnos porque deseábamos la independencia de nuestra patria. He leído esta carta para que se vea cual era mi delito, Y no crean que estaba allí por algún delito de religión. Yo la he defendido contra los incrédulos, judíos y herejes. Por haber impugnado a Volney que negaba la existencia de Jesucristo, se me dio el curato de Santo Tomás de París. Por haber convertido dos célebres rabinos con sus familias, el Sumo Pontífice me promovió a ser su Prelado doméstico. Ya era protonotario apostólico". "Lo que más me admira es, cómo tuvieron valor los inquisidores para prohibir la susodicha historia, sin haberme oído conforme manda, no solo una ley de Carlos III, sino la bula Si licita et provida de Benedicto XIV. Cuando me dijeron que sus calificadores habían hallado a mi historia injuriosa a la inquisición y a Alejandro Borja, respondí que eran dos monstruos contra los cuales no podía caber libelo; y pedí copia de la censura para contestarla". "Lo más gracioso es, que Fernando VII habiendo leído la tal historia, y mandado poner preso al pícaro Cancelada, (que lo estuvo a cuenta mía dos años y medio) envió por medio de su embajador en Londres a comprar a cualquier precio algunos ejemplares para repartir en ~ Corte. La misma historia fue motivo para que el célebre Obispo Gregoire, apoyándolo el Barón de Humboldt, me propusiese para miembro del Instituto Nacional de Drancia; supremo honor literario en Europa". "Desengañémonos, señores, la inquisición no era más que un tribunal de policía, y los inquisidores unos alcahuetes del despotismo. El término no es noble; pero no lo era más aquel depósito infame y antievangélico de chismes políticos, delaciones y espionaje, cubierto todo hipócritamente con el juramento del sigilo Y el velo sagrado de la religión. Eran unos francmasones de mala raza como yo se los dije". 376 "La noche del 18 de Julio de 1820, que salí de México para Veracruz, reclamé mis libros, mis papeles y documentos que de la inquisición habían pasado al Arzpbispado: el Virrey ofició al Arzobispo, y respondió su vicario D. Félix Alatorre, que mis documentos y papeles eran necesarios para mi causa, y de los libros, unos estaban prohibidos aun para los que tienen licencia de leerlos, otros necesitaban expurgarse, y los demás eran de franca entrega para cuya secreción se pasaba lista al Doctor Carrasco del convento de Santo Domingo". "En cuanto a lo primero, respondí al Sr. Alatorre desde San Juan de Ulúa, que mi causa era puramente política, y que habiéndose unido dicho vicario general al virrey en un tribunal hermafrodita y de su cración contra la constitución para enviarme , sin oírme , a ,disfrutar mi indulto a F.spaña no sabía lo que tenía aun que hacer el Arzobispo conmigo; especialmente no estando yo sujeto sino al Sumo Pontífice , como prelado de su casa; y en cuanto a mis libros pregunté ¿si todavía regía el expurgatorio bárbaro de la extinguida inquisición, que con algunos libros malos tenía prohibidos muchos excelentes, y sepultada a la nación en la ignorancia?. Las Cortes de F.spaña habían reprendido sobre iguales procederes a varios vicarios eclesiásticos de España, y mandado no se tuviesen por prohibidos sino los libros que lo estuviesen por las mismas Cortes. Consta de mis documentos, que yo tengo licencia del Sumo Pontífice para leer todo género de libros sin excepción, como que soy un teólogo controvertista conocido; y sin embargo, no traía sino dos o tres prohibidos, precisamente porque los estaba impugnando: y el inquisidor Tirado, con la impugnación en la mano me dijo, que me hacía mucho honor. ¿Cómo se han de impugnar los libros malos sin leerlos? ¿Cómo se han de combatir a los enemigos de la religión sin conocer sus armas?. Estas son injusticias evidentes". " Pido por tanto, a Vuestra Soberanía mande a los prelados de Santo Domingo me devuelvan mi librería y mis insignias doctorales. Además que ya estaba mandado por el Consejo de Indias, a consecuencia del pleito que gané, se me restituyesen mis bienes, mi librería nada tenía que ver con aquellos religiosos. Desde joven la tenía y 377 �la había comprado con dinero de mi familia. Al mismo Y no a los frailes debí lo que gasté para el grado de Doctor. La sentencia del Arzobispo no había recaído sobre mis bienes; y así que ~e los devuelvan los religiosos, o si han dipuesto de ellos, me satISfagan su importe". "Pido lo segundo, que de mi equipaje robado en Soto La Marina se me mande restituir lo que puede hallarse; y estoy informado que en la secretaría de la Comandancia General, resi~ente hoy en el Saltillo, existe un bello mapa de la América Septentrional por Arosmith, dividido en dos partes, que me costó bien caro". "Pido lo tercero, que se mande al vicario general del Arzob~pado me devuelva todos mis libros, papeles, documentos ma_n ~~:n· tos, principalmente los que he mencionado escritos en la mqU1S~c1on, según y como const& de las listas que ésta le haya_ pasa~o, Y s1 algo tiene que exponer sobre libros etc., me lo diga Y 01ga. S1 algo ha extraviado el vicario general o los inquisi~ores, lo recojan y me lo entreguen O me lo paguen. Se que algunos papeles míos pasaron al gobierno O sus ministriles: he oído que mucho de lo mío para en poder del intendente. Vuestra Soberanía se servirá mandar que se me devuevan todas mis cosas en cualquier poder que se hallen, Y suplico me perdone el haber interrumpido con tan larga exposición sus graves ! ocupaciones". Discurso pronunciado en el Primer Congreso Constituyente, el 15 de julio de 1822. PROFECIA SOBRE LA FEDERACION MEXICANA "Señor.- (Antes de comenzar digo: voy a impugnar el artículo s0 , o de república federada en el sentido del 6° que la propone compuesta de Estados soberanos e independientes. Y así es indispensable que me roce con éste; lo que advierto para que no se me llame al orden. Cuando se trata de discutir sin pasión los asuntos más importantes de la patria, sujetarse nimiamente a ritualidades sería dejar el fin por los medios). Nadie creo podrá dudar de mi patriotismo. Son conocidos mis escritos en favor de la independencia y libertad de la América; son públicos mis largos padecimientos, y llevo las cicatrices en mi cuerpo. Otros podrán alegar servicios a la patria iguales a los míos; pero mayores ninguno, a lo menos en su género. Y con todo nada he pedido, nada me han dado. Y después de 60 años¿ qué tengo que esperar sino el sepulcro? Me asiste, pues, un derecho, para que cuando voy a hablar de lo que debe decidir la suerte de mi patria, se me crea desinteresado e imparcial. Puedo errar en mis opiniones este es el patrimonio del hombre; pero se me haría suma injusticia en 5»spechar de la pureza y rectitud de mis intenciones". ¿Y se podrá dudar de mi republicanismo? Casi no salía a luz ningún papel durante el régimen imperial en que no se me reprochase el delito de republicanismo y de corifeo de los republicanos. No sería mucho avanzar si dijese que seis mil ejemplares esparcidos en la nación de mi Memoria política instructiva, dirigida desde Filadelfia a los jefes independientes de Anáhuac, generalizaron en él la idea de la República, que hasta el otro día se confundía con la herejí~ y la impiedad. Y apenas fue lícito pronunciar el nombre de República, cuando yo me adelanté a establecerla federada en una de las bases del 379 378 �proyecto de constitución mandado circular por el Congreso anterior". "Permítaseme notar aquí, que aunque algunas provincias se han vanagloriado de habernos obligado a dar este paso Y publicar la convocatoria , están engañadas. Apenas derribado el tirano se reinsta.' ló el Congreso, cuando yo convoqué a mi casa una numerosa_reumon de Diputados, y les propuse que declarando la forma de gobi;rng republicano, como ya se habían adelantado a pedirla v~os diputados en proporciones formales, y dejado en torno del gobierno, para que lo dirigiese un Senado provisional de la flor de los liberales, los_ d~más nos retirásemos convocando un nuevo Congreso. Todos recibieron mi proposición con entusiasmo y querían hacerla al otro día en el Congreso. Varios diputados hay en vuestro seno de los que concurrieron y pueden servirme de testigos. Pero las circunstancias de entonces eran tan críticas para el Gobierno que algunos de sus miembros temblaron de verse privados de un momento de las luces, el apoyo y prestigio de la representación nacional. Por este motivo fu~ que resolvimos trabajar inmediatamente un proyecto de bases constitucionales, el cµal diese testimonio a la nación, que si hasta entonces nos habíamos resistido a dar una constitución, aunque lturbide nos la exigía, fue por no consolidar su trono; pero luego que logram~s libertarnos y libertar a la nación del tirano, nos habíamos dedicado a cumplir el encargo de constituirla. Una comisión de mis amigos nombrada por mí, que después ratificó el Congreso trabajó en mi casa dentro de diez y ocho días el proyecto de bases que no llegó a discutirse porque las provincias comenzaron a gritar que carecíamos ~ facultades para constituir a la nación. Dígase lo que se quiera, en aquel proyecto hay mucha sabiduría y sensatez y ojalá que la nación no lo eche menos algún día". "Se nos ha censurado de que proponíamos un gobierno federal en el nombre, y central en la realidad. Y o he oído hacer la misma crítica del proyecto constitucional de la nueva comisión. Pero que ·no hay más de un modo de federarse? Hay federación en Alemania, ~ hay en Suiza, la hubo en Holanda la hay en los Estados-Unidos de América, en cada parte ha sido o es diferente, y aun puede haberla de 380 otras varias maneras. Cual sea la que a nosotros convenga hoc opus, hic labor est. Sobre este objeto va a girar mi discurso. La antigua comisión opinaba, y yo creo todavía, que la federación a los principios debe ser muy compacta, por ser así más análoga a nuestra educación y costumbres, y más oportuna para la guerra que nos amaga, hasta que pasadas estas circunstancias en que necesitamos mucha unión, y progresando en la carrera de la libertad, podamos sin peligro ir soltando las andaderas de nuestra infancia política hasta llegar al colmo de la perfección social, que tanto nos ha arrebatado la atención en los Estados Unidos". "La prosperidad de esta República vecina ha sido, y está siendo, el disparador de nuestras Américas porque no se ha ponderado bastante la inmensa distancia que media entre ellos y nosotros. Ellos eran ya Estados separados e independientes unos de otros, y se federaron para unirse contra la opresión de la Inglaterra; federarnos nosotros estando unidos, es dividirnos y atraernos los males que ellos procuraron remediar con esa federación. Ellos habían vivido bajo una constitución, que con solo suprimir el nombre del rey es la de una República: nosotros encorvados 300 años bajo el yugo de un monarca absoluto, apenas acertámos a dar un paso sin tropiezo en el estudio desconocido de la libertad. Somos como nifios a quienes poco ha se han quitado las fajas, o como esclavos que acabamos de largar cadenas inveteradas. Aquel era un pueblo nuevo, homogéneo, industrioso, laborioso, ilustrado y lleno de virtudes sociales, como educado por una nación libre; nosotros somos un pueblo viejo, heterogéneo, sin industria, enemigos del trabajo y queriendo vivir de empleos como los españoles, tan ignorante en la masa general como nuestros padres, y carcomido de los vicios anexos a la esclavitud de tres centurias. Aquel es un pueblo pesado, sesudo, tenaz; nosotros una nación de veletas, si se me permite esta expresión: tan vivos como el azogue y tan movibles como él. Aquellos Estados forman a la orilla del mar una faja litoral, y cada uno tiene los puertos necesarios a su comercio; entre nosotros solo en algunas provincias hay algunos puertos o fondeaderos, y la naturaleza misma, por decirlo así, nos hacentralizado ". 381 �"Qué me canso en estar indicando a Vuestra Soberanía la diferencia enorme de situación y circunstancias que ha habido y hay entre nosotros y ellos, para deducir de allí que no nos puede convenir su misma federación si ya nos lo tiene demostrado la experiencia en Venezuela y en Colombia. Deslumbrados como nuestras provincias con la fedración próspera de los Estados Unidos, la imitaron a la letra y se perdieron. Arroyos de sangre han corrido diez años-para medio recobrarse y erguirse, dejando tendidos en la arena casi todos sus sabios y casi toda su población blanca. Buenos Aires siguió su ejemplo; y mientras estaba envuelto en el torbellino de su alboroto interior, fruto de la federación, el rey del Brasil se apoderó impunemente de la mayor y mejor pa~e de la República. ¿Serán perdidos para nosotros todos esos sucesos? ¿No escarmentamos sobre la cabeza de nuestros hermanos del Sur hasta que truene el rayo sobre la nuestra, cuando ya nuestros males no tengan remedio o nos sea costosísimo? Ellos escarmentados se han centralizado: ¿nosotros nos arrojaremos sin temor al piélago de sus desgracias, y los imitaremos en su error en vez de imitarlos en su arrepentimiento? Querer desde el primer ensayo de la libertad remontar hasta la cima de la perfección social, es la locura de un niño que intentase hacerse hombre perfecto en un día. Nos agotaremos en el esfuerzo, sucumbiremos bajo una carga desigual a nuestras fuerzas. Y o no se adular ni temo ofender, porque la culpa no es nuestra, sino de los españoles; pero es cierto que en las más de las provincias apenas hay hombres aptos para enviar al Congreso general; y quieren tenerlos para Congresos provinciales, poderes ejecutivos y judiciales, ayuntamientos etc. etc. No alcanzan las provincias a pagar sus diputados al Congreso central, ¡y quieren echarse a cuestas todo el tren y el peso enorme de los empleados de una soberanía". "¿Y qué hemos de hacer, se nos responderá, si así lo quieren, así lo piden? Decirles lo que Jesucristo a los hijos ambiciosos del Zebedeo: No sabeis lo que pedís: nescitis quid petatis. Los pueblos nos llaman sus padres, tratémoslos como a niños que piden lo que no les conviene: nescitis quid petatis. "Se necesita valor, dice un sabio político, para negar a un pueblo entero; pero es necesario a veces contrariar su voluntad para servirlo mejor. Toca a sus representantes ilustrarlo y dirigirlo sobre sus intereses, o ser responsable de su debili382 dad" Al pueblo se le ha de conducir no obedecer. Sus diputados no somos mandaderos, que hemos venido aquí a tanta costa y de tan largas distancias para presentar el billete de nuestros amos. Para tan bajo encargo sobraban lacayos en las provincias o corredores en México. Si los pueblos han escogido hombres de estudio e integridad para enviarlos a deliberar en un Congreso general sobre sus más caros intereses, es para que acopiando luces en la reunión de tantos sabios decidamos lo que mejor les convenga: no para que sigamos servilmente los cortos alcances de lo~ provincianos circunscriptos en sus territorios. Venimos al Congreso general para ponernos como sobre una atalaya desde donde columbrando el conjunto de la nación, podamos proveer con mayor discernimiento a su bien universal. Somos sus árbitros y compromisarios, no sus mandaderos. La sobreranía reside esencialmente en la nación y no pudiendo ella en masa elegir sus diputados, se distribuye la elección por las provincias; pero una vez verificada ya no son los electos diputados, precisamente de tal o cual provincia, sino de toda la nación. Este es el axioma reconocido de cuantos publicistas han tratado del sistema representativo. De otra suerte el diputado de Guadalajara no pudiera legislar en México, ni el de México determinar sobre los negocios de Veracruz. Si, pues, todos y cada uno de los diputados lo somos de toda la nación. ¿cómo puede una fracción suya limitar los poderes de un diputado general? Es un absurdo, por no decir una usurpación de la soberanía de la nación". "Yo he oído atónito aquí a algunos señores de Oaxaca y Jalisco, decir que no son dueños de votar como les sugiere su convicción Y conciencia, que teniendo limitados sus poderes, no son plenipotenciarios o representantes de la soberanía de sus provincias. En verdad nosotros los hemos recibido aquí como diputados porque la elección es quien les dio poder, y se los dio para toda la nación; el papel que abusivamente se llama poder, no es más que una constancia de su legítima elección: así como la ·ordenación es quien da a los presbíteros la facultad de confesar; lo que se llama licencia no es más que un testimonio de su aptitud para ejercer la facultad que tienen por su carácter. Aquí de Dios. Es una regla sabida del derecho, que toda condición absurda o contradictoria o ilegal que se ponga en 383 �cualquier poder, contrato, etc., o lo anula e irrita, o debe_ co_~derarse como no puesta. Es así que yo he probado que la restncc1on P~~sta por una provincia en los poderes de u~ diputado ~e t~da la nacion es absurada. Es así que es contradictoria, porque implica Congreso ~onstituyente con bases ya constituidas cualquera q~e ~ean, como d~ república federada se determina ya en esos poder_es ~tado~. _Es as1 que es ilegal, porque en el decreto de convocatoria esta prohibida toda restricción. Luego, o los poderes que la traen son nulos, Y los que han venido con ellos deben salir luego del Congreso, o debe considerarse como no puesta, y esos diputados quedan en plena libertad _para sufragar como los demás sin ligamen alguno. Yo no alcanzo que respuesta sólida se puede dar a este argument o " . ºPero volviendo a nuestro asunto: ¿es cierto que la nación quiere república federada y en los términos que intenta dársenos por el artículo 6o.?. Yo no quisiera ofender a nadie; pero me parece que algunos inteligentes en las capitales, previendo que por lo mismo han de recaer en ellos los mandados y los empleos de las provincias, son los que quieren esa federación y han hecho decir a los pueblos que la quieren. Algunos señ.ores diputados se han empeñ.ado en probar que las provincias quieren república federada; pero ninguno ha probado ni probará jamás, que quieran tal especie de federación angloamericana y más que angloamericana. ¿ Cómo han de querer los pueblos lo q;e no conocen? nihil volitum quin pracognitum. Llámense cien hombres, no digo de los campos, ni de los pueblos donde ape~as hay quien sepa leer, ni que existen siquiera en el mundo angloamericanos, de México mismo, de esas galerías háganse bajar cien hombres._ pregúnteseles qué casta de animal es República federada, Y doy mi ~escuezo si no responden treinta mil desatinos. ¡ Y esa es la pretendida voluntad general con que se nos quiere comulgar como a niñ.os!. Esa voluntad general numérica es una sofisma, un mero sofisma, un sofis- , ma que se puede decir reprobado por Dios cuando dice en las escrituras: "No sigas a la turba para obrar el mal, ni descanses en el dictamen de la multitud para apartarte del sendero de la verdad". Ne sequaris turban ad faciendum malum, nec in judicio p/urimorum acquiescas sententiae, ut á vero devies". 384 "Esa voluntad general es la que alegaba en su favor Iturbide, y podía fundarla en todos los medios comunes de establecerla, vítores, fiestas, aclamaciones, juramentos, felicitaciones de todas las corporaciones de la nación, que se competían en tributarle homenajes e inciensos, llamándole libertador, héroe, ángel tutelar, columna de la religión, el único hombre digno de ocupar el trono de Anáhuac. A fe mía que no dudaba ser esta la voluntad general uno de los más fogosos defenseres de la federación que se pretende, cuando pidió aquí la coronación de Iturbide". "¿Y era esa la voluntad general?' Señ.or, no era a voluntad legal, única que debe atenderse. Tal es la que emiten los representantes legítimos del pueblo, sus árbitros, sus compromisarios, deliberando en plena y entera libertad: como aquella es la voluntad y creencia de los fieles, la que pronuncian los Obispos y presbíteros sus representantes de un concilio o Congreso libre y general de la iglesia, de la cual se ha tomado el sistema representativo desconocido de los antiguos. El pueblo siempre ha sido víctima de la seducción de los demagogos turbulentos; y así su voluntad numérica es un fanal muy obscuro, una brújula muy incierta. Lo que ciertamente quiere el pueblo es su bienestar, en esto no cabe equivocación: pero la habría muy grande y perniciosa si se quisiese, para establecerle este bienestar, seguir por norma la voluntad de hombres groseros e ignorantes, cual es la masa general del pueblo incapaces de entrar en las discusiones de la política, de la economía y del derecho público. Con razón, pues, el anterior Congreso, después de una larga y madura discusión, mandó que se diesen a los diputados los poderes para constituir a la nación según ellos entendiesen ser la voluntad general". "Esa voluntad general numérica de los pueblos, esa degradación de sus representantes hasta mandaderos y órganos materiales, ese estado natural de la nación y tantas otras iguales sarandajas con que nos están machucando las cabezas los pobres políticos de las pro: vincias, no son sino los principios ya rancios, carcomidos y detestados con que los jacobinos perdieron a la Francia, han perdido a la Europa y cuantas partes de nuestra América han abrazado sus principios. Principios, si se quiere, metafísicamente verdaderos; pero in385 �aplicables en la práctica, porque consideran al hombre en abstracto, y tal hombre no existe en la sociedad. Yo también fui jacobino, y consta en mis dos Cartas de un americano al Español en Londres, porque en España no sabíamos más que lo que habíamos aprendido en los libros revolucionarios de la Francia. Yo la ví 28 años en una convulsión perpetua, veía sumergidos en la misma a cuantos pueblos adoptaban sus pri..-1cipios; pero como me parecían la evidencia misma, trabajaba en buscar otras causas a quienes atribuir tanta desunión, tanta inquietud y tantos males. Fuí al cabo a Inglaterra, la cual permanecía tranquila en medio de la Europea alborotada como un navío encantado en medio de una borrasca general. Procuré averiguar la causa de este fenómeno; estudié en aquella vieja escuela de política práctica, leí sus Burkes, sus Paleis, sus Bentham y otros muchos autores, oí a sus sabios y quedé desengañado de que el daño provenía de los principios jacobinos. Estos son la caja de Pandora donde están encerrados los males del universo. Y retrocedí espantado cantando la palinodia, como ya lo había hecho en su tomo 60. mi célebre amigo el español Blanco White". "Si solo se tratase de insurgir a los pueblos contra sus gobernantes, no hay medio más a propósito que dichos principios, porque lisonjean el orgullo y vanidad natural del hombre, brindándole con un cetro que le han arrebatado manos extrañas. Desde que uno lee los primeros capítulos del pacto social de Rosseau se irrita contra todo gobierno como contra una usurpación de sus derechos; salta, atropella y rompe todas las barreras, todas las leyes, todas las instituciones sociales establecidas para contener sus pasiones, como otras tantas trabas indignas de su soberanía. Pero como cada uno de la multitud ambiciona su pedazo, y ella en la sociedad es indivisible, ellos son los que se dividen y despedazan, se roban, se saquean, se matan, hasta que sobre ellos cansados o desolados, se levanta un déspota coronado, o un demagogo hábil, y los enfrena con un cetro, no metafísico, sino de hierro verdadero; paradero último de la ambición de los pueblos y de sus divisiones intestinas''. "Ha habido, hay, y yo conozco algunos demagogos de buena fe, que seducidos ellos mismos por la brillantez de los principios y la 386 belleza de las teorías jacobinas, se imaginan que dado el primer impulso al pueblo, serán dueños de contenerlo, o el pueblo se contendrá como ellos mismos en una raya razonable. Pero la experiencia ha demostrado que una vez puestos los principios las pasiones sacan las consecuencias; y los mismos conductores del pueblo que rehusan acom~añarlo en el exceso de sus extravíos, cargados de nombres oprobiosos, como desertores y apóstatas del liberalismo y de la buena causa, son los prirr..eros que perecen ahogados entre las tumultuosas olas de un pueblo desbordado. ¡Cuántos grandes sabios y excelentes hombres expiraron en la guillotina levantada por el pueblo francés después de haber sido sus jefes y sus ídolos!". ' "¿Qué, pues, concluiremos de todo esto? se me dirá. ¿Quiere usted que nos constituyamos en una República central? No. Yo siempre he estado por la federación, pero una federación razonable y mod~rada, una_ federación conveniente a nuestra poca ilustración y a las_ crrcunstan:ias de una ~erra inminente, que debe hallarnos muy umdos. Yo siempre he opinado por un medio entre la confederación laxa de los Estados Unidos, cuyos defectos han patentizado muchos es~it~r~s,_ que allá mismo tiene muchos antagonistas, pues el pueblo esta di~i~ido entre federalistas y demócratas; un medio, digo, entre la federaci~n laxa de lo~ Estados Unidos y la concentración peligrosa de Colombia Y del Peru: un medio en que dejando a las provincias las f~cultades muy preciosas para proveer a las necesidades de su interior, Y promover su prosperidad, no se destruya la unidad ahora más que nunca indispensable, para hacernos respetables y te:nibles a la santa alianza, ni se enerve la acción del gobierno, que ahora más que nunca debe ser enérgica, para hacer obrar simultánea y prontamente todas las fuerzas y recursos, de la nación. Medio tutissimus ibis. Este es mi voto y mi testamento político". . "Dirán los señores de la comisión, porque ya alguno me lo ha dicho, que ese medio que yo opino es el mismo que sus señorías han ~~~curado hallar; pero con licencia de su talento, luces y sana intenion, de que no dudo, me parece que no lo han encontrado todavía. Han condescendido con los principios anárquicos de los jacobinos la pretendida voluntad general numérica o quimérica de las provindias 387 �y la ambición de sus demagogos. Han convertido en liga de potencias la federación de nuestras provincias. Dése a cada una esa soberanía parcial, y por lo mismo ridícula, que se propone en el artículo 60., Y ellas se la tomarán muy de veras. Cogido el cetro en las manos, ellas sabrán de diestro a diestro burlarse de las trabas con que en otros artículos se pretende volvérse la ilusoria. Sanciónese el principio que ellas sacarán las consecuencias, y la primera que ya dedujo expresamente Querétaro es no obedecer de Vuestra Soberanía Y del gobierno sino lo que les tenga cuenta. Zacatecas instalando su Congreso constituyente, ya prohibió se le llamase provincial. Jalisco publicó unas instrucciones para sus diputados que eluden la convocatoria, Y contra lo que en esta se mandó, tres provincias limitaron a los suyos los poderes, y estamos casi seguros de que la de Yucatán no será tan obediente. Son notorios los excesos a que se han propasado las provincias desde que se figuraron soberanas. ¿Qué será cuando las autorice el Cov.greso general?. ¡Ah! ni en este nos hallaríamos si no se les hubiera aparecido un ejército". "No hay que espantarse, me dicen, es una cuestión de nombre. Tan reducida queda por otros artículos la soberanía de los Estados que viene a ser nomínal. Sin entrar en lo profundo de la cuestión que es propia del artículo 60. y de mostrar que residiendo la soberanía esencialmente en la nación, no puede convenir a cada una de las provincias que está ya determinado la componen: yo convengo en que todo país que no se basta a sí mismo para repeler toda agresión exterior , es un soberanuelo ridículo y de comedia. Pero el pueblo se atiene a los nombres, y la idea que el nuestro tiene del nombre de soberanía es la de un poder supremo y absoluto porque no ha co_nocido otra alguna. Con eso basta para que los demagogos lo embrollen, lo irriten a cualquier decreto, que no les acomode, del gobierno general, y lo induzcan a la insubordinación, la desobediencia, el cisma • y la anarquía. Si no es ese el objeto, ¿para qué tantos fieros y amenazas si no les concedemos esa soberanía nominal? de suerte que Jalisco hasta no obtenerla se ha negado a prestarnos auxilio para la defensa común en el riesgo que nos circunda. Aquí hay misterio: laten anguis, cavete". 388 "Bien expreso está en el mismo artículo 60., se me dirá, que esa soberanía de las provincias es solo respectiva a su interior. En ese sentido también un padre de familia se puede llamar soberano en su casa. ¿Y qué diríamos si alguno de ellos se nos viniese braveando porque no expidiésemos un decreto que sancionase esa soberanía nominal respectiva a su familia?.Latet anguis, cavete, iterum dico, cavete. Eso del interior tiene una significación tan vaga como inmensa, y sobrarán intérpretes voluntarios, que alterando el recinto de los Congresos provinciales, según sus intereses, embaracen a cada paso y confundan al gobierno central. Ya esta provincia cree de su resorte interior restablecer aduanas marítimas y nombrar sus empleados; aquella se apodera de los caudales de la minería o del estanco del tabaco, y aun de los fondos de las misiones de Californias: una levanta regimientos para oponerlos a los del supremo poder ejecutivo, otras dos reducen en sus planes todo el gran quehacer de este y del Congreso general a tratar con las potencias extranjeras y sus embajadores. Muchas gracias. No nos dejemos alucinar, sefior: acuérdese Vuestra Soberanía que los nombres son todo para el pueblo, y que el de Francia con el nombre de soberano todo lo arruinó, lo saqueó, lo asesinó y lo arra- só". "No, no. Yo estoy por el proyecto de bases del antiguo Congreso. Allí se da al pueblo la federación que pide, si la pide; pero organizada de la manera menos dafiosa, de la manera más adecuada, como antes dije ya, a las circunstancias de nuestra poca ilustración, y de la guerra que pende sobre nuestras cabezas, y exige para nuestra defensa la más perfecta unión. Allí también se establecen Congresos provinciales aunque no tan soberanos; pero con atribuciones suficientes para promover su prosperidad interior, evitar la arbitrariedad del gobierno en la provisión de empleos y contener los abusos de los empleados. En esos Congresos irían aprendiendo las provincias la táctica de las Asambleas y el paso de marcha en el camino de la libertad, hasta que progresando en ella, cesando el peligro actual y reconocida nuestra independencia, la nación revisase su constitución, y guiada por la experiencia fuese ampliando las facultades de los Congresos provinciales, hasta llegar sin tropiezo al colmo de la perfección social. Pasar derrepente de un extremo al otro, sin ensayar bien el medio, es 389 �un absurdo, un delirio; es determinar, en una palabra, que nos rompamos las cabezas. Protesto ante los cielos y la tierra que nos perdemos si no se suprime el artículo de soberanías parciales: Actum est de república. Señor, por Dios, ya que queremos imitar a los Estados Unidos en la federación, imitémoslos en la cordura con que suprimieron el artículo de Estados soberanos en su segunda constitución". "Señor, a mí no me infunden miedo los tiranos. Tan tirano puede ser el pueblo como un monarca; y mucho más violento precipitado y sanguinario, como lo fue el de Francia en su revolución y se experimenta en cada tumulto; y si yo no temí hacer frente a Iturbide a pesar de las crueles bartolinas en que se me sepultó y de la muerte con que me amenazaba, también sabré resistir a un pueblo indócil que intenta dictar a los padres de la patria como oráculos sus caprichos ambiciosos, y se niega a estar en la línea demarcada por el bien y utilidad general. Nec civium ardor prava jubentium Nec vultus instantis tyrani Mente quatit solida. Habrá guerra civil, se me objetará, si no concedemos a las provincias lo que suena que quieren. ¿ Y que no hay esa guerra ya?. Seditione, do/is, scelere, atque libídine, et ira. 1/iacos intra murus peccatur, et extra. Habrá guerra civil, ¿y tendrá en haberla si sancionamos esa federación, o más bien liga y alianza de soberanos independientes?. Si como dice el proverbio, dos gatos en un saco son incompatibles, ¿habrá larga paz entre tanto soberanillo, cuyos intereses por la contigüedad han de cruzarse y chocarse necesariamente? ¿Es acaso menos ambicioso un pueblo soberano que un soberano particular?. Digalo el pueblo romano, cuya ambición no paró hasta conquistar el mundo. A esto se agrega la suma desigualdad de nuestros pretendidos principados. Una provincia tiene un millón y medio, otra sesenta mil habitantes: unas medio millón, otras poco más de tres mil, oomo Texas; y ya se sabe que el peje grande, siempre, siempre se ha tragado al 390 chico. Si intentamos igualar sus territorios, por donde deberíamos comenzar en caso de esa federación, ya tenemos guerra civil; porque ninguna provincia grande sufrirá que se le cercene su terreno. Testigos los cafiones de Guadalajara contra Zapotlán, y sus quejas sobre Colima, aunque según sus principios, tanto derecho tienen estos partidos para separarse de su anterior capital como Jalisco para haberse constituido independiente de su antigua metrópoli. Provincias pequefias, aunque no en ambición, también rehusan unirse a otras grandes. Aquí se ha leído la representación de Tlaxcala contra su unión a Puebla. Consta en las instrucciones de varios diputados, que otras provincias pequeñas tampoco quieren unirse a otras iguales para formar un Estado; sea por la ambición de los capataces de cada una1 0 sea por antiguas rivalidades locales. De cualquier manera todo arderá en chismes, envidias y divisiones; y habremos menester un ejército que ande de Pilatos a Herodes para apaciguar las diferencias de las provincias, hasta que el mismo ejército nos devore según costumbre, Y su general se nos convierta en Emperador, o a río revuelto nos pesque un rey de la santa alianza. Et erit novissimus error peior prio- re". "Importa que esa alianza, santa por antífrasis nos halle constitui~os: si no, somos perdidos. Mejor y más pronto Ío seremos, digo yo. s1 nos halla constituidos de la manera que se intenta. Lo que importa es que nos halle unidos, y por lo mismo más fuertes virtus unita fortior; pero esa federación va a desunirnos y a abismarnos en un archipiélago de discordias. Del modo que se intenta constituirnos · no lo estaban Venezuela, Cartagena y Cundinamarca?. Pues ento:ces fue precisamente cuando, a pesar de tener a su cabeza un general tan grande como Miranda, por las rémoras de la federación (aunque hayan intervenido otras causas secundarias) un quidam, Monteverde, co_n un puñado de soldados destruyó con un paseo militar, la República de Venezuela, y poco después Morillo, que sólo había sido un sargento de marina, hizo lo mismo con la República de Cartagena y Santa Fe. De la misma manera que se intenta constituirnos lo intentaron las provincias de Buenos Aires sin sacar otro fruto e~ muchos ~os que incesantes guerras civiles, y mientras se batían por sus particulas de soberanía, el rey de Portugal extendió la garra sin contra391 �dicción sobre Montevideo y el inmenso territorio de la izquierda del río de la Plata. Observan viajeros juiciosos que tampoco los Estados Unidos podrían sostenerse contra una potencia central que los atacase en su continente, porque toda federación es débil por su naturaleza, y por eso no han podido adelantar un paso por _la parte limítrofe del Canadá dominando por la Inglaterra. Lejos pues, de garantizarnos la federación propuesta contra la santa alianza, servirá para mejor asegurarle la presa. Divide ut imperes". "Cuando al concluir el Doctor Becerra su sabio y juicioso voto, se le oyó decir, que no estábamos aun en sazón de constituirnos, y debía dejarse este negocio gravísimo para cuando estuviese más ilustrada la nación y reconocida nuestra independencia; vi a varios sonreír de compasión, como si hubiese proferido un desbarro. Y sin embargo, nada dijo de extraño. Efectivamente lós Estados Unidos no se constituyeron hasta concluida la guerra con la Gran Bretafia, y reconocida su independencia por ella, Francia Y España. ¿Y con qué se rigieron mientras? con las máximas heredadas de sus padres; y aun la constitución que después dieron no es más que una colección de ellas. ¿Dónde está escrita la constitución de Inglaterra?. En ninguna parte. Cuatro o cinco artículos fundamentales, como la ley de hebeas corpus componen sus constitución. Aquella nación sensata no gusta de principios generales ni máximas abstractas, porque son impertinentes para el gobierno del pueblo, y solo sirven para calentar las cabezas y precipitarlo a conclusiones erróneas. Es propio del genio cómico de los franceses fabricar constituciones dispuestas como comedias por escenas, que de nada les han servido. En treinta afias de revolución formaron casi otras tantas constituciones y todas no fueron más que el almanaque de aquel año. Lo mismo sucedió con las varias que se dieron a Venezuela y Colombia. ¿Y por qué? porque aun no estaban en estado de constituirse, sino de ilustrarse Y batirse contra el enemigo exterior como lo estamos nosotros. ¿Y mientras con qué nos gobernamos? con lo mismo que hasta aquí, con la constitución española, las leyes que sobran en nue~tros Códigos no derogados, los decretos de las Cortes españolas hasta el año de 20 Y las del Congreso que ha ido e irá modificando todo esto conforme al sistema actual y a nuestras circunstancias. Lo único que nos falta es 392 un decreto de Vuestra Soberanía al supremo poder ejecutivo para que haga observar todo eso. Si está amenazando disolución al Estado, es porque tenemos con la falta de este decreto paralizado al gobierno". "No, no es la falta de constitución y leyes lo que se trae entré manos con tanta agitación, es el empeño de arrancarnos el decreto de las soberanías parciales, para hacer después en las provincias cuanto se antoje a sus demagogos. Quieren los enemigos del orden que consagremos el principio para desarrollar las consecuencias que ocultan en sus corazones, embrollar con el nombre al pueblo y conducirlo a la disención, al caos, a la anarquía, al enfado y a la detestación del sistema republicano, a la monarquía, a los barbones o a Iturbide. Hay algo de esto en el mitote a que han provocado al inocente pueblo de algunas provincias. Yo tiemblo cuando miro que en quellas donde más arde el fuego, están a la cabeza del gobierno y de los negocios los iturbidistas más fogosos y declarados. No quiero explicarme más: al buen entendedor pocas palabras". "Guardémonos, Señor, de condescender a cada grito que resuene en las provincias equivocadas, porque las echaremos a perder como un niño mimado cuyos antojos no tienen término. Guardémonos de que crean que nos intimidan sus amenazas, porque cada día crecerá el atrevimiento y se multiplicarán los charlatanes. Guardaos, decía Cayo Claudio al Senado romano, de acceder a lo que pido el pueblo mientras se mantenga armado sobre el monte Aventino, porque cada día formará una nueva empresa hasta arruinar la autoridad del Senado y destruir la República. A la letra se cumplió la profecía". " ¡Firmeza, padres de la patria!. Deliberad en una calma prudente, según el consejo de Augusto, festina lente; dictad impávidos la constitución que en Dios y en vuestra conciencia creais convenir mejor al bien universal de la nación, y dejad al cuidado del gobierno hacerla obedecer. El no cesa de protestar que tiene las fuerzas y medios suficientes para obligar al cumplimiento de. cuanto Vuestra Soberanía decrete, sea lo que fuere, si lo autoriza para emplearlos. 393 �ca cuando ha amenazado un peligro próximo y grave se ha creado un También Washington levantó la espada para hacer a la provincia de Maryland obedecer la segunda constitución, si vis pacem, para be1/um. No hay mejor ingrediente para la docilidad: si vis pacem, para bellum. Y no tendremos mucho que hacer porque no son nuestros pueblos por su naturaleza indocilísimos, ni resisten ellos las providencias, sino algunos demagogos militares o ambiciosos, que no pudiendo figurar en la metrópoli han ido a engafiar las provincias, para alborotarlas y tomar su voz, para hacerse respetables y medrar en sus propios intereses, si vis pacem, para bellum". "Cuatro son las provincias disidentes, y si quieren separarse, que se separen, poco mal y chico pleito. También los padres abandonan a hijos obstinados, hasta que desengañados vuelven representando el papel del hijo pródigo. Yo no dudo que al cabo venga a suceder con esas provincias lo que a las de Venezuela y Santa Fe. También allá metieron mucho ruido para constituirse en Estados Soberanos, y después de desgracias incalculables, enviando al Congreso general de Cúcuta sus diputados para darse una nueva constitución, que los librase de tantos males, les dieron poderes amplísimos excepto, dicen, para hacer muchos gobiernitos. Tan escarmentados habían quedado de sus soberanías parciales. Lo cierto es que el sanguinario Morales, ese caribe inhumano, esa bestia fiera, está embarcándose con sus tropas en la Habana, y es probable que sea contra México pues aunque Puerto Cabello reducido a los últimos exremos pide auxilio, aquel jefe capituló en Maracaybo, y debe estar juramentado para no volver a pelear en Costafirme. Lo cierto es que el duque de Angulema ha pronunciado, que sojuzgada España la Francia expedicionará contra la América, y ya se sabe que México es la ña codiciada. Veremos entonces si Jalisco, que nos ha negado sus auxilios, aunque se ha aprovechado de los caudales del gobierno de México, puede, perdido éste, salvar su partícula de soberanía metafísi- bierno y la federación multiplica los obstáculos para hacer cooperar pronta Y simultáneamente los recursos de la nación. En toda república cuando ha amenazado un peligro próximo y grave se ha creado un dictador, para que reunidos los poderes en su mano, la acción sea una, más pronta, más firme, más enérgica y decisiva. ¡Nosotros estando con el coloso de la santa alianza encima, haremos precisamente lo contrario, dividiéndonos en tan pequeñas soberanías! Qua tanta insania, cives?". "Señor, si tales soberanías se adoptan, si se aprueba el proyecto del acta constitutiva en su totalidad, desde ahora lavo mismanos diciendo como el presidente de Judea, cuando un pueblo tumultuante le pidió la muerte de Nuestro Salvador, sin saber lo que se hacía: lnocens ego sum á sanguine justi huyus: Vos videritis. Protestaré que no he tenido parte en los males que van a llover sobre los pueblos del Anáhuac. Los han seducido para que pidan lo que no saben ~ entienden, y preveo la división, las emulaciones, el desorden, la ruma Y el trastorno de nuestra tierra hasta sus cimientos. Necierunt neque intellexerunt, in tenebris ambulant, movevuntur omnia fundamen~~ terrae. ¡ Dios mío salva a mi patria! Pater, ignosce illis, quia nesc,unt quid faciunt". Discurso pronunciado en eJ Primer Congreso Constituyente, el día 15 de Diciembre de 1823. ca" "Concluyo, Señor, suplicando a Vuestra Soberanía se penetre de las circunstancias en que nos hallamos. Necesitamos unión, y la federación tiende a desunión: necesitamos fuerza, y toda federación es débil por su naturaleza, necesitamos dar la mayor energía al go394 395 �FRAY SERVANDO A CIENTO CINCUENTA AÑOS Por Raúl Rangel Frías Una gran pasión por )a palabra y el destino de la inteligencia constituye la aventura precursora y el destino más original de esta vocación del hombre americano, en los hechos y las oraciones -las armas y las letras- de Fray Servando Teresa de Mier. Veámoslo cruzar el escenario de la Nueva España a la rápida luz de una evocación instantánea sobre los tres momentos de una acción dramática como la q1:1e va escribiéndose por el anónimo autor de esta historia de la Revolución de Independencia -de lo que es hoy México- y la del concurso universal de las muchas patrias america- nas. De la barroca composición de una sociedad de castas engendrada por la Conquista española, emergen tan sólo en el paisaje que hacen grandioso la soledad del indígena, la violencia de las encomiendas o de las minas y los obrajes, a la par de una mística natural encumbrada de volcanes, nieves, valles solícitos, sombras inmensas de montañas, ríos y selvas tropicales; los artificiosos símbolos de una cultura heredada por la sangre y los títulos, las imágenes sagradas del culto religioso, la obediencia servil a la autoridad y el ciego destino de la vida y la muerte, de los trabajos y la dicha, de los bienes y los males, a merced de la dádiva dispensadora de una Providencia -la del Rey, de la virgen o del azar- lejana, invisible y esquiva. .. 397 . �Con esta conciencia de culpa en la gran masa de los desheredados coinciden los privilegios de la burocracia civil o religiosa, bajo el s~llo de un pacto para callar y obedecer en unos Y declamar por los otros las excelencias de las virtudes canónicas Y teologales de la represión, ~l encomio y la salvación de la letra muerta en las obras Y el espíritu. A la primera luz de toda esta cruda realidad culpable moral e históricamente destácase la figura de un fraile menudo, nervioso Y de ' . verbo fascinante que del modo y las más imprevistas circunstancias, toma la palabra y usa la cátedra sagrada del templo de la Colegiata, en la gran festividad Guadalupana, para introducir la inaudita novedad de que la venerada imagen tuviese un origen de mucho mayor antigüedad a los tiempos históricos aducidos, una fuente de inspiración directa de amor divino por los naturales aborígenes, sus tierras Y bienes de existencia, desde el mero principio del mensaje evangélico. Que si bien no fuese la intención directa del predicador en sus palabras éstas penetraron los ánimos de los duefíos del virreynato con la a~deza de un puñal y la verdad de una sentencia capital. H~bría que volver en todo -los guardias y celadores tienen el oído fino para las amenazas de la noche- a los derechos originales, a la recuperación de los títulos y a la libertad e independencia de los pueblos. Pasarán los días y aun los afíos por el exilio del fraile, cargado de fatigas y pobreza en celdas o calabozos en que se amanceban el frío y las tinieblas, los carceleros y los roedores, el hambre Y la fiebre que no lograrán dar por vencido a este hombre de pluma, ligero -~orno un pájaro y amante como éstos de romper los barrotes de la jaula. Quiebra la mordiente quijada del ocio que pudre las prisiones el infatigable tesón de sus escritos, memoriales, defensas y apelaciones, como un canto de lucha libertaria. Y con todo esto encima han de pasar diez a quince afios de travesías por mar y tierra, o por los caminos de F.spaña, Francia, Italia e Inglaterra, prisiones y evasiones múltiples, aventuras de 398 caminante extraviado o con disfraz, entre ejércitos a campo traviesa a nuestro transeúnte y fronterizo, orador y clérigo, huésped de sinagogas o parroquias, lector y escritor incansable de hazañas y fantasía. Es un precursor admirable de la pasión por la inteligencia y las palabras. Y en busca de la verdad en su lucha por la libertad personal dió con la libertad y la independencia de América. Porque allá en Europa se han sucedido los preliminares de esta gesta, a la par de intelectual y humana, viniendo de la Ilustración y de la Revolución francesa a desembocar en la paradójica situación del imperialismo napoleónico que abatía reyes y hacía proclamas de libertad, con la misma fuerza de las armas y el pensamiento. Cuando le llega a F.spaña este oleaje histórico que produce la Constitución de Cádiz en 1812, para retornar con igual fugacidad en 1820, ya las rt!voluciones americanas habían tomado conciencia de su emancipación necesaria y de la fuerza imperativa de su alto deber de concurrir con la voluntad, el sacrificio y las luces del entendimiento, al recomienzo de los tiempos históricos, al encuentro de este sendero de lo humano y lo telúrico que avanza a tanteos y fulguraciones, entre la pasión y la inteligencia. Acude Fray Servando a la cita histórica con su estilo que es la vez de pluma y de espada. Hace brillante defensa de la revolución de México, Caracas y Buenos Aires. Mientras anda de peregrino en países del Viejo Continente conoce al precursor Miranda y al maestro de Simón Bolívar, quizá también a éste. Escribe en el destierro y con informaciones personales la Historia de la Revolución de Nueva España. Refuta opúsculos, conversa con sabios americanistas y estrecha amistad con los diputados de México a las cortes de Cádiz, señaladamente Lucas Alamán. Concierta su regreso con Francisco Javier Mina y cae de nuevo a las cadenas, los grillos y los caminos de pájaro, desde Soto la Marina a San Juan de Ulúa. La escena tercera y semi-final de ese drama de la inteligencia 399 �la realiza Fray Servando -más claro para nosotros, e1 Padre Mier- en la tribuna Constitucibnal, a su regreso de otra nueva prisión del sedicente Emperador Iturbide. Habla con sonoridades de plata en la voz, sabe de cruzar ante las balas de los ejércitos y desafiar la ira de los tiranos a riesgo de su cabeza. Ha vuelto a su patria, de la que fue despojado en sus títulos, bienes y honores. Fue un proscrito y regresa ahora al afecto, la admiración y el aplauso del pueblo suyo. Si todo es singular en la vida y la obra del Padre Mier -y no solamente sus aportaciones a la constitución con originales ideas políticas- su relieve más indiscutible fue esta pasión por la libertad. Ninguna consecuencia más congruente con ella, no obstante la lastimosa pérdida material de sus restos, la aportó su evasión póstuma, como si quisiese rubricar con ella el valor de un combate en que se mezclan la verdad de las palabras al templado corazón de un hombre. EL DR. MIER Y EL AMERICANISMO Por Miguel Martínez Rendón. Hay hombres cuya memoria crece más con el tiempo y la distancia. Dedicados por entero a la consecución de un gran ideal casi . ' siempre poseedores de una poderosa energía mental, llegan a superar con ella a la fuerza física de que están dotados. Para ellos no existe el descanso y cada minuto de su vida, no es sino el cauce en el que se desborda su acción definitiva y pujante. Así se podría decir, que, caldeados por un fuego interior, derraman el chorro maravilloso de su elocuencia o de su acción como una catarata de hierro candente. Sus escritos quedan grabados en 1a historia de los tiempos con los incisivos rasgos de un martillante cincel sobre bronces inmor~ tales Y, a medida que nos es dable pasar nuestros ojos por sus páginas escritas con sangre-como quería el filósofo- más hundimos en maravillosas perspectivas, y al acercarnos a los detalles de sus obras tenemos la impresión ·de ascender a una montaña cada vez más v~sta y mas alta. Necesitan esos hombres para que podamos apreciarlos en todos sus contornos, ser contemplados desde muy lejos: sólo así caben en nuestra retina sus figuras gigantesca!, y así mismo, como un prodigio de óptica espiritual, sus sombras venerables se proyectan a través de los tiempos, y el lenguaje silencioso de sus textos al entrar en la ' historia, tienen la prolongación y el estruendo fragoroso de los ecos de las tormentas, repetidos en los mil acantilados de la sierra. 400 401 �es inútil la elocuencia, porque su nombre sólo, es su mayor elogio. Tal es el Héroe que en los fastos gloriosos del Nuevo Mundo ocupará sin disputa el primer lugar al lado del inmortal Washington: por esta señal inequívoca, todo el mundo conocerá que hablamos de aquel General que contando las victorias por el número de los combates destrozó el envejecido cetro peninsular en Venezuela, su patria, en Cartagena, Sta. Marta, Cundinam~ca, Quito, y Guayaquil, con las cuales formó la inmensa República de Colombia. Hizo más: se venció a sí mismo, dispuso voluntario la espada triunfante a los pies de los padres de la Patria que reuniera para constituirla y se constituyó en primer súbdito rehusando con empeñ.o todo mando: de aquel hablamos que reasumiéndolo por obediencia sin ficción, está ahora triunfando en el país de los Incas, de las últimas esperanzas de la soberbia españ.ola, de aquel hablamos en fin, a quien las Repúblicas de la América Meridional, una tras otra, han nombrado sin miedo su dictador, porque el cúmulo eminente de sus virtudes, aleja toda sospecha de abuso y despotismo. Tal es el Exmo. Señor Dn.Simón Bolívar, Presidente de la República de Colombia, Gobernador Supremo del Perú, llamado con razón el Libertador, admiración de la epopeya y gloria de la América entera. Por sus tratados e íntima alianza entre todas las Repúblicas de América, ya es y merece serlo Ciudadano de México, a 13 de Marzo de 1824 Servando Teresa de Mier. Presentada en la sesión de la misma fecha habiéndola hecho ~!~ l~s diputados Gómez Farías, Orores, Barbosa, etc. etc. Dicha 1ruciativa fue leída por segunda vez el 17 de marzo de ese año y aprobada unánimemente. todas. Pedimos pues que vuestra Soberanía declare solemnemente que lo es de la República Mexicana, en lo que creemos recibir aún más honor que a él pueda conferirle este título, por lo mismo haríamos agravio a vuestra Soberanía altamente penetrado de reconocimiento y estima por los servicios patrióticos, valor y virtudes del Héroe si para tal declaración exigiéramos las formas comunes: Aquí todo debe salir de lo ordinario y suponemos que la aclamación unánime del Soberano Congreso de Anahuac es la sola vía digna del Héroe inmortal que vuestra Soberanía va a declarar Ciudadano de la República Mexicana. El diploma y la manera de entregarlo serán igualmente dignos del Ciudadano y de la magnificencia de su nueva Patria. 404 405 �LA MUERTE DE FRAY SERVANDO Por Israel Cavazos Garza En un día como hoy, 3 de Diciembre, a las cinco y media de la tarde, traspuso los umbrales de la muerte Fr. Servando Teresa de Mier. A ciento cincuenta años justos del suceso, nos hemos reunido aquí para conmemorarlo, y es oportuno, por lo mismo, glosar algunas referencias. Tras de su enésima reclusión se hallaba ya el Padre Mier en la ciudad de México, ocupando su cúrul en el Congreso, como diputado por Nuevo León, Había recuperado - aunque muy mermados- sus papeles y sus libros, y, a instancias del Presidente Guadalupe Victoria residía en una de las habitaciones del Palacio Nacional. ' Tenía solamente sesenta y cuatro años, pero había sido la suya una vida inquieta y azarosa. Desde su caída en el trayecto de Soto La Marina a México, había quedado semi-impedido de la mano, al grado que se veía precisado a escribir con ella "en el aire lo que me fatiga mucho". Carta a Bernardino Cantú, 30 Abr. 1823). Su enfermedad Dos años antes de su muerte, hacia septiembre de 1825, le sobrevinieron dolores intolerables. El mismo, después de casi un año de no escribir a su paisano el Dr. Bernardino Cantú canónigo de la catedral de Monterrey, le decía: 406 A título de viejo he escapado de la muerte, porque creyendo los médicos mis dolores reumáticos, no siendo sino sintomáticos de la inflación del hígado, me aumentaron ésta desde octubre pasado hasta mayo, con todo género de medicamentos. Un médico, en mayo, viéndome ya con tintas negras, conoció que era hipocondría y destruyéndome entonces la obstrucción de la boca del estómago que me sofocaba, me creyó sano y en apariencia lo estuve algún tiempo. Pero repitiéndome los dolores en el hombro derecho, cerebro y partes antingentes, creyéndolos dolores vagos, los atacó con medicinas tan fuertes que el hígado no pudo más y en julio (de 1826) una fiebre me puso a las puertas de la muerte. Llamé entonces al Dr. Codorníu, que comprendió perfectamente la raíz del mal y sacándome en el día con sanguijuelas sobre el hígado 8 onzas de sangre, cesaron al momento todos los dolores. Purgas anti-biliosas con quince días de líquidos me han resucitado, aunque no estoy capaz de mucho trabajo intelectual ni corporal. Dios sea bendito". (Méx. 31 Agto. 1826). Ya no recuperó del todo su salud el Padre Mier. Mediado el año veintisiete se acentuaron sus males. En su edición del 17 de noviembre. El Sol, publicación combativa en la que tanto escribiera, daba la noticia de que el ilustre paciente "días ha" sufría "una cruel dolencia que le afecta las entrañas más noble del cuerpo". A sus padecimientos había que añadir, por otra parte, los estragos causados por la medicina de entonces. Comenta el mismo periódico, que tenía "lacerado el pecho y la espalda con repetidos cáusticos". El Sagrado Viático. Presintiendo el final, se dispuso Fr. Servando a esperarlo con los auxilios espirituales. Preparaba -al decir de Valle Arizpe- "su última fuga". Y, no obstante su estado tan lamentable, se le vio salir en carretela a convidar a algunos amigos a la ceremonia en que habría de recibir el Sagrado Viático. Alguno de sus biógrafos transcribe el texto de la esq~ela que 407 �personalmente repartió para el caso. Decía: "Monseñor Fr. Servando Teresa de Mier, en caridad ruega a V.S. acudir a la ceremonia del Santo Viático que le administrará el Exmo. Sr. Ministro de Justicia y Negocios eclesiásticos, D. Miguel Ramos Arizpe, en el Palacio Federal, mañana viernes en la tarde. México, 15 de Noviembre de 1827". (Ontañón, Desasociegos.... , p. 170). Hay indudablemente mucho de novela en la vida - Y en la muerte- del ilustre dominico; y aunque se expresa que hacia 1880 existían en Puebla ejemplares de esta esquela ponemos en duda su autenticidad; por cuanto el texto mezcla los términos "monseñor" y "fray". El primer tratamiento siempre lo reclamó en los últimos años; el de fray lo había dejado desde su secularización. La ceremonia religiosa del Viático se verificó el 16 de noviembre por la noche, "con gran aparato, concurrencia y solemnidad extraordinaria", según la nota del periódico El Aguila (19 de Nov.) reproducida en la Gaceta de Nuevo León (6 de diciembre). El Presidente de la República ofreció sufragar "parte de los gastos de la cera", y el comandante general ordenó que concurrieran las músicas de los cuerpos de la guarnición. La procesión pudo haber salido de la Catedral, de la Profesa o de cualquier otro templo más cercano. El acto requería sin embargo, de mayor duración y el Santísimo salió de la Parroquia de la Santa Veracruz, en el costado norte de la Alameda. Una Compañía del lo. de .Infantería marchó con las músicas. Seguían las comunidades y colegios y, finalmente, el pueblo. Llevaba el Sagrado Viático el Dr. Ramos Arizpe. Un periódico de entonces -El Sol- censuró el hecho de que el Presidente no saliera a recibir al Santísimo. "Jamás su casa se vio más honrada con semejante personaje", comentó. El Padre Mier lo recibió - añade- "con la terneza de un amigo viejo de Dios". 408 Ultimo Discurso Recibidos los santos óleos, "pidió licencia para decir cutro palabras". C~mo todo lo suyo, lo que dijo habría de provocar inmediatas polérrucas. El Correo Federal interpreto sus expresiones como una admonición contra el Federalismo y una exhortación para adoptar el sistema Central. (Ed. de 24 Nov.). El Sol por su parte calificó el discurso de "el~cuente, pa~~tico y una prenda inestimable de su ejemplar profes1on de fe ~ehg1oso-política". (Cossfo Hist. de N. León, V, 255). Un comurucado suscrito por "Un Payo de Nueve León" tildó de •:escritorzuelo" al clérigo columnista de El Correo, y le dij~ que t~~ma que de sobrevivir el Dr. Mier le "contrabalanceara en la pretenc1on de alguna mitra". Fr. Servando en su "despedida lírica", deshizo el concepto en que se le tenía. Explicó no ser apóstata ni centralista. Dijo no vivir en el claustro por haberse secularizado y que no celebraba por el impedimiento de su diestra destrozada. Se pronunció contra las actividades políticas ocultas y justificó su postura en cuanto al sistema conveniente al país. Muerte y entierro . . . Casi tres semanas sobrevivió el padre Mier a la fecha en que ree1b10 los Sacramentos. El 3 de diciembre, murió. Las notas necrológicas de los periódicos de entonces coinciden en que el duelo fue presidido por el Gral. Bravo, vice-Presidente de la República; en que las gentes más principales de la ciudad enviaron sus carruajes y asistieron a los funerales; y en que "el pueblo se agolpó de tal manera en las calles por donde habría de pasar el cadáver que impedía el paso a los transeúntes". La premura de esta investigación no nos dio ocasión a encontrar alguna referencia al porque habiendo sido secularizado, su entierro, verificado en la tarde del día siguiente se hizo en la Capilla de los Sepulcros del Convento de Santo Domingo. 409 �Andariego eterno Fue Fr. Servando un andariego eterno. Perseguido unas veces, por sus inquietudes libertarias, las más, recorrió caminos increíbles. Su estatua misma en Monterrey, emigró de la plazuela del Roble al sitio actual, y de allí fue movilizada unos cuantos metros al ser ampliada la avenida Cuauhtémoc. Ni en su sepulcro habría de tener calma. Los nichos sepulcrales eran pocos y los frailes muchos. Fue por ello que, quince años después de su muerte en 1842, su cuerpo momificado, fue sacado y colocado al oriente, con las momias de otros frailes. La apertura de una calle en 1861 -secularizados ya los conventos- dio origen al descubrimiento de las momias, que identificara el Dr. Orellana y las reprodujera en litografías en un interesantísimo folleto publicado en ese año. José María Marroquí, Cronista de la ciudad de México, enriqueciendo las versiones de Rivera Cambas y de Payno, refiere que el encargado del Ministerio de Justicia, Ramón l. Alcaraz, en escrito de 25 de junio de 61, cedió cuatro de las momias a don Bernabé de la Parra, "para ser exhibidas en América o en Europa". (La Cd. de México JI, 311). Payno asegura que entre éstas iba la de Fr. Servando; entretanto que Rivera Cambas expresa sus dudas, por haber la versión de que los frailes la habían cambiado por la de un lego llamado Sumaita. El mismo cronista José María Marroquí añade que las momias fueron a dar a Europa, a manos de un Dr. José '!'humus, quien las exhibió en Bruselas en agosto de 1882, con rótulos alusivos a tormentos de la Inquisición. Alguien ha observado que en el hallazgo de Santo Domingo, unas momias fueron encontradas de rodillas, sentadas otras o en contorsiones dramáticas, y que, entre ellas, la de Fr. Servando fue hallada de pie y que "asomaba alta y enhiesta... con su mejor aire espectacular". (Ontañón, ib., 176). CRONOLOGIA BIOGRAFICA DEL PADRE MIER 1763 18 de Octubre.-Nace en Monterrey, Nuevo Reino de León en la Nueva España. En esa ciudad hace sus primeros estudios. 1780 , ~ ese año toma el hábito de Santo Domingo en el Convento d~ M~x1co., Pasa en seguida al Colegio de Porta Coeli, donde estudia filosof1a Y teología, recibiendo el grado de Doctor en Teología Regresa al Convento, donde es lector de Filosofía. Había adquirid~ gran fama como predicador. 1794 8 de noviembre.-Predica en las honras fúnebres de Hernán Cortés, lo que le vale gran aplauso y fama. 12 ~e diciembre.-Predica, en la Colegiata de Guadalupe el fa. m_oso sermon en que negó la aceptada tradición de la aparición de la Virgen de Guadalupe, motivando un sonado escándalo. 13 de diciembre.-Se le abre proceso eclesiástico a causa del sermón guadalupano, con suspensión de licencias para predicar. Aula Magna, diciembre 3 de 1977. 410 411 �1801 1795 2 de enero.-F.s reducido a prisión en su celda en el Convento de Santo Domingo. El Viernes de Dolores llega a Bayona. En esa ciudad frecuenta una sinagoga donde sostiene disputas teológicas con los rabinos. Rechaza la ofrterta de matrimonio con una bella y rica judía. 21 de febrero.-Presentaron dictamen condenatorio del sermón guadalupano, los canónigos Uribe y Omaña. 21 de Marzo.-Sentencia definitiva del arzobispo Alonso Núñez de Haro y Peralta, condenando al P. Miera diez años de reclusión en el Convento de Nuestra Señora de las Caldas, en el Obispado de Santander, y privación perpetua de toda enseñanza pública por cátedra, púlpito y confesionario. F.s conducido al Castillo de San Juan de Ulúa. Junio o Julio.-Pasa a Burdeos y desde allí, con el Conde de Gijón, marcha a París. En París conoce a Simón Rodríguez, el maestro de Bolívar, y abren una academia para enseñar castellano. Afirma Mier que por esta época tradujo la Atala de Chateubriand. También escribe una disertación contra Volney que le valió la protección del gran vicario de París, quien le encomienda la parroquia de Santo Tomás. Resuelve marchar a Roma para obtener su secularización. 1802 7 de junio.-Se le embarca con destino a Cádiz en la fragata La Nueva Empresa, que zarpó este día de Veracruz. Julio, finales de.- Llega a Cádiz, donde se le recluye en el Convento de Santo Domingo de esa ciudad, hasta fines de noviembre. 25 de diciembre.- Se le recluye en las Caldas, de donde se fu. ga. Reaprehendido, se le reduce de nuevo a prisión. 1796 De las Caldas se le traslada a los tres meses al Convento de San Pablo, de Burgos, donde permanece preso hasta fines de este año. Desde aquí gestiona y obtiene su traslado a Cádiz. 1797 Junio o julio.-Se detiene en Madrid, de paso a Cádiz. En esa ciudad hace gestiones encaminadas a obtener justicia; pero fracasa, Y se le ordena que pase a un Convento en Salamanca. Se fuga Y toma el camino de Burgos. En Burgos es aprehendido y recluido en el Convento de San Francisco. Logra escaparse y huye de F.spaña a Francia. Julio.-Llega a Roma, donde obtiene un Breve de secularización. Se embarca para Nápoles con el fin de pasar a F.spaña en la comitiva de la princesa Isabel, que va a casarse con Fernando, Príncipe de Asturias. Septiembre.-Llega a principios de este mes a Nápoles; pero no alcanza a la comitiva y renuncia a su viaje a F.spaña. Se hospeda en el Convento de "El Rosario", donde pasa tres meses. Regresa a Roma para gestionar que el Papa ejecute el Breve de secularización expedido a su favor. 1803 6 de julio.-Se le concede la secularización perpetua con algunas dispensas y honores. Julio, a mediados.-Sale de Roma para Florencia y de allí pasa a Barcelona y a Madrid. Agosto.-Llega a Madrid. Nuevamente se le aprehende y es enviado a la casa reclusión en Sevilla, llamada los Toribios. 413 412 �1804 24 de junio.- Se fuga de los Toribios. Se embarca Y llega a Sanlúcar; de allí pasa a Cádiz. Reaprehendido, se le envía de nuevo a los Toribios de donde de nuevo se fuga. 1805 Octubre.-De Cádiz, donde ha llegado, se embarca para Ayamonte en la frontera con Portugal. Es testigo presencial de la batalla de Trafalgar ( 21 Oct. 1805). Desembarca en Portugal. Vive en Lisboa , donde encuentra empleo de secretario del cónsul español. 1807 Viviendo en Lisboa recibe el nombramiento de prelado doméstico de Su Santidad en premio de haber convertido a dos rabinos. 1808 Presta auxilios a los españoles reducidos a prisión por el general Junot, comandante de las fuerzas napoleónicas de ocúpación en Portugal. En premio se le ofrece la plaza de capellán del batallón de voluntarios de Valencia. bre la Mitra de México, que no llegó a aceptar. Resuelve ir a Londres para propagar, según afirma más tarde, la idea de la independencia de México. Comienza a escribir la Historia de la Revolución de Nueva España. Octubre.- Llega a Londres. Conoce a Blanco White, el editor del periódico El Español y propagandista de la independencia de América. Escribe y publica las dos Cartas de un Americano al Español ( 1811-1812). 1813 Durante su estancia en Londres concluye y publica en este año, bajo el seudónimo de José Guerra, la Historia de la Revolución de la Nueva España. 1814 Hace un viaje a París (¿con intención de ir a España?), donde encuentra a don Lucas Alamán. Junto con él, y a causa del regreso de Napoleón a París el 19 d~ marzo de 1815, regresa a Londres. Conoce a Mina. 1816 2 de octubre.-Sale para Cataluña y se incorpora a su regi1809. 15 de mayo.-Se embarca con otros voluntarios capitaneados por Mina en la fragata Caledonia, que zarpó de liverpool ese día con destino a América. 18 de junio.- Cae prisionero en la derrota que sufrió en Belchite el general Black. Junto con otros, se le conduce a Zaragoza. 30 de junio.-Llega a Norfolk, Virginia, de donde todos se trasladaron a Baltimore, lugar en que se organizó la expedición. miento. Se fuga. 1810 A fines de este año, pasa a Cádiz en comisión de su batallón. 1811 La Regencia le concede una pensión anual de $ 3,000.00 so- 414 1817 6 de abril.-Parte la expedición de la isla de San Luis en la Bahía de Galveston. 21 de abril.-Llegada y desembarco en Soto la Marina, donde 415 �Llega a la Habana. Se encierra al Padre Mier en la fortaleza "La Cabafia ". Se fuga, o se le pone en libertad(?). Mina construye un fuerte. 24 de mayo.-Mina parte con el grueso de sus fuerzas, dejando al Padre Mier y una guarnición en Soto la Marina. 17 de Junio.-El brigadier realista don Joaquín Arredondo se apodera del fuerte. No respeta los términos de la capitulación Y hace prisionero al Padre Mier despojándolo de todos sus libros Y demás efectos. Lo envía con una escolta a México. En el trayecto el Padre Mier se rompe el brazo derecho. Fines de mayo.-Se embarca en la fragata "Robert Fulton" con destino a los Estados Unidos. Permanece en ese país cerca de ocho meses. Vive en Filadelfia, donde escribe y publica la Memoria Político Instructiva. Como se había consumado la independencia de México, desde septiembre, quiso el Padre Mier regresar a su nueva patria Y con tal propósito se embarca con destino a Veracruz. 1822 14 de agosto.-Llega a México y es encarcelado en los calabozos de la Inquisición. Se le abre proceso. Durante su encarcelamien- 23 de febrero. -Cae prisionero en poder del general Dávila comandante realista de San Juan de Ulúa. ' to escribe la Apología. 1820 30 de mayo.-Para asegurar su persona es trasladado de las cárceles inquisitoriales a la cárcel de la Corte, pues ya se tenía noticia de la próxima abolición del Tribunal del Santo Oficio en México, que se efectuó el 14 de junio. 18 de julio.-Providencia ordenando que sea deportado a &pafia. 19 de julio.-Con una escolta es conducido a Veracruz. 3 o 4 de agosto. -Se le encierra en el Castillo de San Juan de Ulúa. Afirma el Padre Mier que en esta época y desde su prisión, estaba en comunicación con Guerrero y que ya se preparaba la unión con Iturbide. Escribe el Manifiesto Apologético. 9 de diciembre.-Comunicación avisando que ha sido embarcado en la goleta La Galga, con destino a &paña. 1821 3 de febrero.-Parece que hasta esta fecha zarpó el barco. 416 5 Y 15 de marzo.-En sesiones de estas fechas, el Primer Con~ greso Constituyente Mexicano acordó reclamar a Dávila la entrega de la persona del Padre Mier. 21 de mayo.-En esta fecha, día de la proclamación de Iturbide como emperador, sale el Padre Mier de San Juan de Ulúa y se dirige a México. Poco después se entrevista con Iturbide en Tlalpan y según dijo después, le expuso francamente sus sentimientos republi~ canos. 15 de julio.-Toma asiento como diputado por Monterrey en el Congreso Constituyente. Con tal motivo pronuncia un discurso interesante. Interviene en las deliberaciones del Congreso y despliega gran actividad como anti-iturbidista. 26 de agosto.-Con otros diputados es encarcelado por Iturbide. Queda detenido en el Convento de Santo Domingo. 1823 lo. de enero.-Se fuga de su prisión ayudado del Padre Marchena. Reaprehendido, es llevado a la cárcel de la Corte y más tarde a la antigua de la Inquisición. 417 �23 de febrero. -Los restos de los regimientos 9 y 11 de infantería que estaban en la ciudad, se sublevan contra el Emperador y con otros presos, sacan al Padre Mier de la cárcel y lo llevan a Toluca. lo. de abril.-Se pone a discusión el proyecto de Constitución. 4 de octubre.-Se firmó la Constitución Federal de los Esta- 7 de marzo.-Reinstalación del Primer Congreso Constituyente Mexicano. Como representante de Nuevo León aparece don Juan Bautista Arizpe, suplente del Padre Mier. 29 de marzo.-En sesión de esta fecha se declaró haber cesad el gobierno y que se depositara el poder ejecutivo en los individuos que nombraría el Congreso. El Padre Mier figura ya como representante de su provincia. 21 de mayo.-Se acordó la nueva convocatoria para Congreso Constituyente. 21 de octubre.-Clausura del Primer Congreso Constituyente Mexicano. En este día se celebró la primera junta preparatoria para la instalación del Segundo Congreso Constituyente. El Padre Mier presenta sus poderes como diputado por el Nuevo Reino de León. 7 de noviembre.-Instalación.del Segundo Congreso Constitu- dos Unidos Mexicanos. 23 de diciembre. -Se aprobó la minuta de decreto concediend?. una pensión de $3,000 anuales al Padre Mier. El decreto se expidio con esa misma fecha. 24 de . diciembre.-Clausura de las sesiones del Segundo congreso Constituyente Mexicano. 1827 . 17 de noviembre.-Recibe el Viático de manos de Ramos Arizpe en pr~ncia del Presidente de la República y de una numerosa concurrencia. Pronuncia un discurso defendiéndose de algunos cargos que se le hán hecho. yent~ Mexicano. 13 de diciembre.-Pide al Congreso, alargar una hora más la sesión en lugar de la extraordinaria que debía celebrarse en la tarde, y pronuncia su famoso discurso llamado de "las profecías", en que ata- · có la adopción del sistema federal. 1824 3 de diciembre.-Muere en sus habitaciones en Palacio a los 64 años y mes Y medio de edad. Fue sepultado en el Convento ' de Santo ?omingo, habiendo presidido el sepelio don Nicolás Bravo vice-presidente de la República. ' • ESte cronología está tomada del libro de O ' Gorman " Fray Servando Teresa de Miar". 3 de febrero.-Se juró el Acta Constitutiva de la Federación. El Padre Mier aparece entre los firmantes. 418 419 �Se termln6 de Imprimir en San Nicolás de los Gerza, N. L ., en el Departamento Edltorlel de le Facultlld de Darecho v Ciencias Socleles de le Universidad Aut6· noma de Nuevo León, el día 30 de Septiembre de 1982,• Este edición conste de 1,000 ejemplar•. ��� Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Derecho y Ciencias Sociales Description An account of the resource Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales publicada en las décadas de los setenta y ochenta cuatrimestralmente. Dirigida por Samuel Flores Longoria, David Galván Ancira y Manuel Uribe. Contiene artículos sobre jurisprudencia, leyes, estudios de caso, comentarios a leyes, así como filosofía del derecho y ciencias sociales. Text A resource consisting primarily of words for reading. Examples include books, letters, dissertations, poems, newspapers, articles, archives of mailing lists. Note that facsimiles or images of texts are still of the genre Text. Título Uniforme Derecho Y Ciencias Sociales Año de publicación El año cuando se publico 1982 Época Época del la revista Segunda Número Número de la revista 7 Mes de publicación Mes cuando se publicó Julio-Sepiembre Día Día del mes de la publicación 1 Periodicidad La periodicidad de la publicación (diaria, semanal, mensual, anual) Bimestral Relación OPAC https://www.codice.uanl.mx/RegistroBibliografico/InformacionBibliografica?from=BusquedaAvanzada&bibId=1784899&biblioteca=0&fb=20000&fm=6&isbn= Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Derecho y Ciencias Sociales, 1982, Segunda Época, No 7, Julio-Septiembre Creator An entity primarily responsible for making the resource Flores Longoria, Samuel, 1934-, Director Subject The topic of the resource Derecho Derechos civiles Publicaciones periódicas Leyes Jurisdisprudencia Filosofía del derecho Description An account of the resource Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales publicada en las décadas de los setenta y ochenta cuatrimestralmente. Dirigida por Samuel Flores Longoria, David Galván Ancira y Manuel Uribe. Contiene artículos sobre jurisprudencia, leyes, estudios de caso, comentarios a leyes, así como filosofía del derecho y ciencias sociales. Publisher An entity responsible for making the resource available Universidad Autónoma de Nuevo León, Facultad de Derechos y Ciencias Sociales Contributor An entity responsible for making contributions to the resource Vásquez Alanís, Fernando, Director Lozano González, Santiago, Secretario de Redacción Date A point or period of time associated with an event in the lifecycle of the resource 01/07/1982 Type The nature or genre of the resource Revista Format The file format, physical medium, or dimensions of the resource tex/pdf Identifier An unambiguous reference to the resource within a given context 2016564 Source A related resource from which the described resource is derived Fondo Universitario Language A language of the resource spa Spatial Coverage Spatial characteristics of the resource. San Nicolás de los Garza, N.L., (México) Access Rights Information about who can access the resource or an indication of its security status. Access Rights may include information regarding access or restrictions based on privacy, security, or other policies. Universidad Autónoma de Nuevo León Rights Holder A person or organization owning or managing rights over the resource. El diseño y los contenidos de La hemeroteca Digital UANL están protegidos por la Ley de derechos de autor, Cap. III. De dominio público. Art. 152. Las obras del dominio público pueden ser libremente utilizadas por cualquier persona, con la sola restricción de respetar los derechos morales de los respectivos autores Fideicomiso Interés social Jan Tinbergen Ley de amparo Municipio Orden público https://hemerotecadigital.uanl.mx/files/original/271/13599/DERECHO_Y_CIENCIAS_SOCIALES._1983._2a_Epoca._No._8._Oct-Dic._0002016565.ocr.pdf 980e136908b9191282f812db12a8bbbe PDF Text Text V ' I <' ;_ ¡_ ~ 1 ".: t, ~ evista 1a ~ ~;~-de . .. . ·¡:1.f', .t.ili~,s· Facultad ·}/,!;,-\ fy,.~ J _;\ '\.' ~f~ ~ ; f ' .,,,. ...!>, 1 · ·~:lde Derech ,?;,.:/J . ~ •:¡t • .Ty Ciencias Sociales UNIVERSIDAD AUTONOMAD E NUEVO LEON SEGUNDA EPOCA 8 ���Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales UNIVERSIDAD AUTONOMA DE NUEVO LEON SEGUNDA EPOCA 8 �UNIVERSIDAD AUTONOMA DE NUEVO LEON FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES DIRECTOR: Lic. Roberto Sergio Castillo Gamboa.• JEFE DE LA DIVISION DE ESTUDIOS PROFESIONALES: Lic. J. Francisco Rivera Bedoya.• JEFE DE LA DIVISION DE INVESTIGACION Y EDUCACION CONTINUA: Licenciado Santiago González Lozano.- JEFE DE LA DIVISI ON DE ESTUDIOS SUPERI ORES: Lic. Helio E. Ayala Villarreal.· DECANO: Lic. Genaro Salinas Ouiroga. DIRECTORIO DE LA REVISTA DIRECTOR: Lic. Heberto Garza Jácome.- SECRETARIO DE 'REDACCION: Lic. Santiago González Lozano.- JEFE DE CIRCULACION: Profr. Juan Aragón Carreón. CONSEJO EDITORIAL Lic. Genaro Salinas Ouiroga, Lic. Roberto Sergio Castillo Gamboa, Lic. Heberto Núñez Espinosa, Dr. Agustín Basave y Fernández del Valle, Lic. Alberto García Gómez, Lic. Jorge Montemayor Salazar, Lic. J. Francisco Rivera Bedoya, Lic. Santiago González Lozano. La responsabilidad de los artículos publicados es exclusiva de sus autores. Las opiniones expresadas en la Revista son estrictamente personales y no asume responsabilidad por ellas la revista, la Facultad de Derecho de la U.A.N. L. o las instituciones a que estén asociados sus expositores. Derecho y Ciencias Sociales aparece bimestralmente. No se devuelven originales aun cuando no se publiquen. Toda correspondenciirdebe dirigirse a: Facultad de Derecho y Ciencias Sociales ~evista Derecho y Ciencias Sociales Ciudad Univers;taria San Nicolás de los Garza, N. L. IMPRESO EN MEXICO PAi NTED ANO MADE IN MEXICO Departamento de Imprenta Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Autónoma de Nuevo León. Cd. Universitaria San Nicoi_ás de los Garza, N. L. �Revista de la Facuitad de IJerecho y Ciencias Sociales UNIVERSIDAD AUTONOMA DE NUEVO LEON 2a. EPOCA OCTUBRE-DICIEMBRE 1983 NUMB SUMARIO LIC. ROBERTO SERGIO CASTILLO GAMBOA: Presentación. SECCION INVESTIGACION JURIDICA LIC. CESAR GARZA ANCIRA Problemática Toral de la Huelga 11 LIC. GENARO SALINAS QUIROGA Nación y &tado 23 LIC. MARIO CANTU LEAL El deber de un Juez es hacer Justicia; Su arte consiste en no demorarla. 27 LIC. MAURO CRUZ GARZA "Proyecto sobre Reformas a las Legislaciones Procesales del País en materia sucesoria" 33 SECCION ACTUALIDAD LEGISLATIVA DECRETO DE REFORMAS A LOS ARTICULO$ 40, SE MODIFICAN LOS ARTICULO$ lo. y 3o. Y SE DEROGAN LOS ARTICULO$ 2º, s0 ., 6°., 7°., yªº· 41 �DECRETO No. 28 REFORMAS AL CODIGO CIVIL DEL ESTADO. 55 PRESENTACION 414. 71 DECRETO No. 232 SE ADICIONA EL ARTICULO 337 DEL CODIGO PENAL. El presente número de ésta Revista está compuesta por importantes artículos de Investigación Jurídica, Reformas Legislativas y Estudios sobre Criminología. 85 DECRETO No. 29 SE REFORMA EL CODIGO CIVIL DEL ESTADO DE NUEVO LEON EN SUS ARTICULOS 178,183,259,260,283 y En la primera sección, que es de investigación jurídica, está DECRETO No. 42 SE REFORMAN LOS ARTICULOS 779 Y 781 DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES VIGENTE EN EL ESTADO. 91 SECCION CRIMINOLOGIA DR. LUIS RODRIGUEZ MANZANERA Aplicaciones de la Victimología DR. .FIDEL DE LA GARZA G. DR. IVAN R. MENDIOLA H. LIC. SALVADOR RABAGO G. "Teatro Popular en la Prisión" 101 comprendida por importantes artículos, aportados por licenciados, maestros de esta facultad, como lo son: el Licenciado César Garza Ancira, con su artículo "Problemática Toral de laJluelga"; el Licenciado Genaro Salinas Quiroga con su tema "Nación y Estado"; el Licenciado Mario Cantú Leal con su brillante apor~ción; "El deber de un Juez es hacer justicia; su Arte consiste en no Demorarla"; el Licenciado Mauro Cruz Garza, con su ponencia " Proyecto sobre Reformas a las Legislaciones Procesales del País en materia sucesoria". En la sección de Actualidad Legislativa se presentan diversas reformas a la 'Constitución-Política del Estado. 115 DRA. HILDA MARCHIORI Estudio clínico de la Familia de los Menores Infractores. 133 LIC. MARCO ANTONIO LEIJA MORENO La Delincuencia Femenina su Prevención y Tratamiento. 147 La tercer sección, que es la de Criminología contiene interesantes artículos de suma importancia, aportados por Profesionales que son toda una institución dentro de ésta ciencia el Doctor Luis Rodríguez Manzanera, Doctor Fidel de la Garza G., el Doctor Iván R. Mendiola H., el Licenciado Salvador Rábago, G., la Doctora Hilda Marchiori y el Licenciado Marco Antonio Leija Moreno, exponiendo respectivamente los siguientes temas: "Aplicaciones de la Victimología", los siguientes tres autores "Teatro Popular en la Prisión", "Estudio Clínico de la Familia de los Menores Infractores", y por último "La Delincuencia Femenina, su Prevencion y Tratamiento". LIC. ROBERTO S. CASTILLO GAMBOA DIRECTOR �SECCION INVESTIGACION JURIDICA �CESAR GARZA ANCIRA PROBLEMA TICA TORAL DE LA HUELGA La huelga elevada a la categoría de derecho constitucional y encausada dentro del orden jurídico al entrafiar un estado de hostilidad obrero patronal que trasciende a la Sociedad en sus efectos, obliga al Estado a prevenir que se presente y a resolverlo con rapidez, respetando el principio del no arbitraje obligatorio. La Sociedad y el Estado están directamente interesados en que se resuelvan en el menor tiempo posible los conflictos de huelga que signüican la existencia de una situación anómala en las relaciones obrero patronales. EL PRIVILEGIO CONTEMPLADO EN EL ARTICULO 924 DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO. El artículo 924 de la Ley de la Materia consigna que una vez notificado el pliego de peticiones con emplaz.amiento a huelga, deberá suspenderse toda ejecución de sentencia alguna, así como tampoco podrá practicarse embargo,asegurarniento, diligencia o deshaucio, en contra de la empresa o establecimiento, ni secuestrar bienes del local en que se encuentren instalados, salvo cuando antes de estallar la huelga se trate de: l. Asegurar los derechos del trabajador, especial- 11 �mente indemnizaciones, salarios, pensiones y demás prestaciones devengadas, hasta por el importe de dos años de salarios del trabajador; II. Créditos derivados de la falta de pago de las cuotas al Instituto Mexicano del Seguro Social; III. Asegurar el cobro de las aportaciones que el patrón tiene obligación de efectuar al Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda de los Trabajadores; y IV. Los demás créditos fiscales. Siempre serán preferentes los derechos de los trabajadores, sobre los créditos a que se refieren las fracciones 11, 111 y IV del artículo 924, y en todo caso las actuaciones relativas a los casos de excepción se practicarán sin afectar el procedimiento de huelg~. Se observa, que se reconoce el ejercicio de acciones en contra del patrón emplazado a huelga, por créditos en favor de sus trabajadores, del Seguro Social, del Fondo Nacional de la Vivienda y por créditos fiscales. Las reformas' son razonables, pero hay que hacer hincapié como opina el Lic. Enrique Alvarez del Castillo ( Revista Mexicana del Trabajo Tomo 111, Julio-Septiemore 1980) "que no se sintió adecuado extender esta posibilidad sobre créditos ordinarios y rentas que muy frecuentemente se hacen valer para provocar insolvencia en perjuicio de terceros ". El artículo 924 correlativo del derogado 453, introduce una importante reforma en el sistema en práctica, que justifica el firme propósito de evitar que una institución jurídica al servicio de la justicia social se desvirtúe con frecuencia. El espíritu protector de los ' derechos de los trabajadores, que se encuentra en el origen de este artículo se ha conservado plenamente; pero podrán practicarse diligencias de ejecución o aseguramiento, cuando se trate de garantizar los derechos de uno o varios trabajadores, especialmente relacionados con indemnizaciones, salarios, pensiones y demás prestaciones devengadas; adeudos derivados de la falta de pago de las cuotas patronales al Instituto Mexicano del Seguro Social, al Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda de los Trabajadores y otros créditos fiscales. En todos estos casos, es evidente y que se trata de proteger un interés de muy alta jerarquía desde el punto de vista social. Califica el Dr. Néstor De Buen al citado artículo 453 como la disposición más discutida del Capítulo referente a las Huelgas, toda vez "que al prohibir las ejecuciones de sentencias, embargos, aseguramientos, diligencias y desahucios en contra de los bienes de las empresas, a partir de los emplazamientos a huelga, intentando generar un beneficio para los trabajadores, logró el efecto contrario. En realidad la frecuente convivencia de líderes deshonestos y empresarios, permite a éstos suspender fácilmente cualquier gestión de cobro,inclusive de los propios trabajadores, con base en esa disposición" (Diez años de evolución del Derecho del Trabajo, Pág. 513). Para realizar una hermenéutica jurídica correcta del artículo 924 es necesario analizar cuidadosamente las ejecutorias elaboradas alrededor del correlativo 453 de la Ley invocada. El H. Tribunal Colegiado del Cuarto Circuito ha sustentado el criterio que a continuación se transcribe: "No debe tolerarse que una conquista social tan importante como lo es el derecho de huelga se utilice para evitar el ejercicio del derecho de los particulares. Que el período de prehuelga no puede estarse prorrogando en forma indefinida contrariando el espírüu de la Ley Federal del Trabajo, cuyas normas por ser de naturaleza social deben interpretarse en beneficio de los trabajadores, tendientes no sólo a mejorar sus condiciones económicas, sino también para suplir sus deficiencias o reivindicar sus derechos; pero sin atentar en contra de las garantías individuales, toda vez que los diversos actos a que se refiere el párrafo tercero del referido artículo 453 no podrán realizarse dentro del período de prehuelga que es de seis días, pero sí con posterioridad. Que si el numeral no señala límite a la terminación del efecto o prohibición, esto realmente no puede generar eternidad, dado que ese concepto se contrapone al texto del artículo 17 Constitucional que claramente nos habla de cuestiones que tienen principio y fin y no sólo lo primero, como son los términos judiciales afectos no sólo a las leyes civiles sino también a las laborales Ylógicamente se supone que la ley no señaló un límite inferior como se dice en cálculo integral porque no se trata de una variable pues se trata de seis días perfectamente invariables" (Amparo No. 69/72.- Inmobiliaria El Mundo, S. A.- 3 de noviembre de 1972.- Unanimidad de votos. Ponente: Mtro.Lic. Arturo Sánchez Fitta). "La Ley consigna 13 12 �que una vez notificado el emplazamiento de huelga, no podrá ejecutarse senten~ia alguna que afecte los bienes de la empresa. Es posible, ~esde luego, que el privilegio anterior pretenda utilizarse en forma indebida, como medio de eludir el cumplimiento de obligaciones legítimas, desvirtuándose con ello, gravemente, los fines de beneficio colectivo que persigue la Ley; que en realidad, el emplazamiento de huelga constituye sólo una mampara de protección para intereses particulares deleznables., (Amparo No. 259/74.- José Coronado Carrnona y Coags.- 23 de agosto de 1974.- Unanimidad de votos. Ponente: Mtro. Lic. Carlos Reyes Galván. Informe 1974. Tribunal Colegiado del Cuarto Circuito. Pág. 237). Posteriormente, el H. Tribunal Colegiado del Sexto Circuito sostuvo la tesitura de que: "El artículo 453 de la Ley Federal de Trabajo no limita sus efectos al período de prehuelga, sino que opera o rige todo el procedimiento ~sta su terminación" (Amparo en revisión 972/78.- Sindicato Leobardo Coca Cabrera de Trabajadores de la Industria Textil y Similares de la Ciudad de Puebla.- 11 de enero de 1979.- Unanimidad de votos.- Ponente: Mtro. Lic. Gustavo Calvillo Rangel.- Secretario: Lic. Enrique F. Campoo Fritz. Informe 1979. Tribunal Colegiado del Sexto Circuito. Núm. 15. Pág. 266). Para dilucidar el busilis el Pleno de la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación nos aportó sus interesantes luces, al sostener: "El párrafo tercero del artículo 453 de la Ley Federal del Trabajo, vigente el veinticinco de noviembre de mil novecientos setenta y cinco, tiene por objeto que desde el emplazamiento a huelga queden asegurados los derechos de los trabajadores contentdos en el artículo 123 Constitucional, y priva a los demás trabajadores o acreedores del derecho de ejecutar en contra del patrón emplazado a huelga, cualquier sentencia ejecutoriada que hayan obtenido favorable, o del de asegurar con un embargo precautorio, establecido en la ley, el resultado del juicio; por lo tanto, viola el artículo 17 Constitucional, ya que hace posible que las autoridades judiciales, ante las que se hayan interpuesto los juicios cuyas sentencias o embargos precautorios se pretendan ejecutar, retarden indefinidamente la función de administrar justicia Y, en consecuencia, que incumplan la obligación de subs14 tanciar y resolver los juicios ante ellas interpuestos dentro de los términos consignados por las leyes procesales respectivas" (Amparo · · · 4465/76 . Porfirio Limón Campos.- 17 de marzo en revision . . de 1981. _ Unanimidad de 19 votos de los Ministros: López Aparicio, Fr~nco Rodríguez Cuevas, Castellanos Tena, Rivera Silva, Langle Marti~ez, Abitia Arzapalo, Lozano Ramírez, Pavón Vasconcelo~, lñarntu, Palacios Vargas, Serrano Robles, Salmorán de Tamayo, Sanche_z Vargas, Del Río, Calleja García, León Orantes, Olivera Toro Y Presidente en funciones Mario G. Rebolledo.- Ponente: Arturo Serrano Robles.Secretario: Pedro Esteban Penagos López. Pleno Séptima Epoca, Volumen Semestral 145-150, Primera Parte, Pág. 121. Precedentes: Amparo en Revisión 6408/76.- María Fortes de Lamas.- Resuelto ~l 18 de marzo de 1980.- Unanimidad de 16 votos; Amparo en ~evisión 3957/ 76.- Estacionamiento San Francisco, S. A.- 18 de noviembre de 1980.- Unanimidad de 19 votos). La estructura constitucional del Estado de Derecho está cimentada en el ordenamiento de justicia y en la pronta Y expedita administración de ella. Por ello, el derecho es, más que la fuerza, el reconocimiento de la libertad en la expresión objetiva de la Ley. Es inconcuso que de acuerdo con lo previsto por el artícul~ 921 de la Ley Laboral, los bienes que forman la empresa o es~_blecimiento quedan afectados al resultado final de la huelga, adqumendo el patrón el carácter de depositario de dichos bienes. Es principio de hermenéutica jurídica que la interpretación de dos O más preceptos legales que correspondan al mismo sistema, se lleve al cabo de tal modo que formen un todo armónico, habida cuenta que la interpretación aislada e inconclusa de un sólo n~meral puede conducir a conclusiones distintas de aquellas que e~ legislador se propuso. Sobre dicha base es debido asentar que los ai:ticul_os 920, 921 924 de la Ley Federal del Trabajo, sólo pueden interpretarse y . . en concordancia con los diversos 440,447, 450, 2o., Y demas relatlvos de la propia legislación laboral, porque contienen nexos afines que los vinculan entre sí. 15 �Ahora bien, el artículo 924 de la Ley de la Materia dispone categóricamente que los casos de excepción operan únicamente en período de prehuelga, y destaca que en todo caso las actuaciones relativas a los mismos, se practicarán sin afectar el procedimieno de huelga, es decir, sin desproteger los intereses de los trabajadores haciendo nugatorio el derecho reclamado por ellos en el conflicto de huelga. Pues no debemos olvidar que el precepto referido tiene por objeto que desde el emplazamiento a huelga queden asegurados los derechos de los trabajadores contenidos en el artículo 123 Constitucional y que el patrón no dilapide, oculte o enajene los bienes de la empresa o establecimiento. Las excepciones a reglas generales son de interpretación restrictiva, es decir, que no deben extenderse a otros casos por analogía o mayoría de razón. Bajo esta óptica, una vez estallada la huelga y mientras no termine la misma en alguna de las formas contempladas por el artículo 469 del Código Laboral, deberá suspenderse toda ejecución de sentencia alguna, así como tampoco podrá practicarse embargo, aseguramiento, diligencia o desahucio, en contra de la empresa o establecimiento, ni secuestrar bienes del local en que se encuentren instalados. En este orden de ideas por encontrarse en huelga la empresa o establecimiento no deben ejecutarse, verbigracia: 1) La orden de aseguramiento de bienes para garantizar las resultas de un juicio de amparo interpuesto; y en su caso la Junta debe negarse a obsequiar tal pedimento. 2) La devolución de un local en el cual estalló la huelga, a un tercero arrendatario. 3) La desposesión decretada por un órgano judicial respecto de un vehículo que constituya parte de los bienes de la empresa, no obstante que el embargo se haya practicado con anterioridad a la presentación del pliego de peticiones con emplazamiento de huelga. 4) Debe suspenderse indudablemente la diligencia de remate; sin que sea obstáculo para tal determinación lo preceptuado por el artículo 972 en el sentido de que la diligencia de remate no puede suspenderse, dado que la prohibición que entraña éste se refiere a un procedimiento de ejecución que se desarrolla en ckcunstan.cias normales, y el artículo 924 del propio Código Laboral contem- un caso de excepción, como lo es el estado de huelga, y el que, si bien, no alude expresamente a remates, tal término debe inferirse del de embargo, a que sí se refiere el precepto en cita, por ser el remate una consecuencia del secuestro, y también porque el propio precepto alude a diligencias, siendo el remate, evidentemente, una de ellas, y 5) Las providencias cautelares consistentes en el secuestro provisional de la empresa o establecimiento. EL ARTICULO 924 CONTEMPLA UN SISTEMA DE PREFERENCIAS DE DERECHOS Es indudable que el artículo 924 de la Ley Federal del Trabajo contempla un sistema de preferencias de derechos, además del sistema de preferencias y la correspondiente secuela procesal que establecen los artículos 113, 114 y 966 de la Ley invocada. LA HUELGA NO SUSPENDE EL CONTRATO COLECTIVO, La huelga produce la suspensión de los contratos individuales de trabajo (artículo 447) y no la suspensión del contrato colectivo de trabajo. De facto opera por la huelga tal suspensión e incluye a los contratos individuales de trabajadores no sindicalizados, abarcando a los que no emplazaron a huelga. Por consiguiente, no es falta de probidad del patrón el no cubrir los salarios de los trabajadores de confianza de la empresa afectada con un movimiento de huelga, por estar suspendidos sus contratos como consecuencia de ella. Cabe agregar, que la empresa no tiene la obligación de garantizar la libertad de trabajo a los no huelguistas, ni menos habilitar un lugar de tareas distinto del habitual para que éstos desempeñen sus funciones. El encuadramiento técnico jurídico del fenómeno de la huelga nos indica que ella es causa legal de suspensión de los efectos d las relaciones de trabajo por todo el tiempo que dure; pero mantienen las obligaciones y derechos que no se relacionan con la ejecución directa de los servicios. Resulta entonces que las obligaciones derivadas de los convenios colectivos subsisten plenamente durante la huel17 16 �ga. La huelga sólo suspende los efectos de las relaciones de trabajo, las relaciones individuales de ellas; pero no afecta los contratos colectivos y convenios suscritos entre ellas. FACULTAD PARA NEGAR ELTRAiv1ITE. La Junta que asuma competencia por incompetencia de otra, está facultada para negar el trámite del procedimiento de huelga, con fundamento en el artículo 923 de la Ley Federal del trabajo. EL PRINCIPIO DE LA EVENTUALIDAD. Por virtud del principio de la eventualidad, las partes deben hacer valer y ejercitar en cada uno de los períodos los hechos o cuestiones sobre las que deseen una decisión de la Junta, para el evento de que más tarde les pueda ser útil, aunque por el momento no lo sea. Les está prohibido hacerlo más tarde y en período distinto. Esa imposibilidad es la que se establece mediante el sistema de las preclusiones, o sea, la pena de la pérdida de un derecho o de una facultad procesal, que no fue ejercitada en tiempo oportuno. Por preclusión, se entiende la irreversibilidad de las providencias que estructuran la marcha del proceso. Las distintas etapas del proceso quedan así cerradas, sin que quepa volver a actualizar cuestiones planteadas u omitidas en su curso y atingentes al mismo. Bajo este perfil, debe considerarse que las peticiones que no se hacen en el momento del emplazamiento a huelga, no pueden tomarse en cuenta para determinar si los motivos de la huelga son o no imputables al patrón. En el juicio de imputabilidad de los motivos de la huelga, se trata de calificar si los motivos de una huelga existente y lícita son imputables o inimputables al patrón, sin que, en tal juicio puedan variarse ni ser distintas las causas que se señalaron en el procedimiento de huelga. Además, si la empresa, una vez que estalla la huelga, no solicita de la Junta dentro de las setenta y dos horas siguientes se declare la inexistencia de la huelga, ésta debe ser considerada existente para todos los efectos legales, y en el juicio de impu- tabilidad ya no puede la empresa hacer valer por vía de excepción o defensa que los motivos invocados para la huelga no están previstos en el artículo 450 de la Ley Laboral. Los argumentos esgrimidos con antelación encuentran apoyo en lo establecido por los artículos 17,444, 920, 929 y 937 del a Ley Federal del Trabajo. HUELGA SOMETIDA AL ARBITRAJE. PROCEDIMIENTO. Con fundamento en lo previsto por el artículo 937 del Código Laboral, cuando la parte trabajadora somete a la Junta un conflicto de huelga que tiene por objeto una cuestión jurídica ( cumplimiento del contrato colectivo de trabajo) y además un problema económico (aumento de salarios) la tramitación del conflicto debe efectuarse de acuerdo con el Capítulo XIX, Titulo Catorce de la Ley Federal del Trabajo, en el que se preceptúa el procedimiento necesario para que la Junta esté en condiciones de conocer la situación económica de la empresa y considerar si existe desequilibrio en los factores de la producción. Idéntico criterio lo sostiene la Sala Auxiliar de la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación al fallar los amparos directos números 3700/75 (Ferromagnética, S. A.) y 2703/77 (Mueblería La Hormiga, S. A.- 24 de julio de 1978.- 5 votos.- Ponente: Gloria León Orantes.Sala Auxiliar Séptima Epoca, Volumen Semestral 115-120, Séptima Parte, Pág. 24). EL SINDICATO NO PUEDE SOSTENER LA HUELGA EN CONTRA DEL DESEO DE LOS TRABAJADORES. No debe olvidarse que por definición el sindicato es una asociación de trabajadores constituida para el estudio, mejoramiento y defensa de sus intereses (artículo 356) y que la Ley protege a los sin19 18 �dicatos no por ellos mismos, sino por ser agrupaciones de trabajadores, lo que se desvirtuaría si se pretendiera que prevaleciese el interés del sir:idicato como persona moral sobre el de los trabajadores individuales que prestan sus servicios en la empresa. de Distrito en el Estado, Lic. José Antonio Hernández M.; Amparo directo 4287/56.- Sindicato Unico de Trabajadores del Comercio, Industrias, Oficinas Particulares y Similares de Veracruz, Ver.- 12 de marzo de 1979. 5 votos. La huelga no es otra cosa que el acto por medio del cual los obreros dejan de cumplir sus relaciones de trabajo, o, en otras palabras, es la cesación absoluta de actividades en una empresa o establecimiento, por parte de los obreros, en virtud de no haber accedido los patrones a las pretensiones de sus trabajadores, a través de los sindicatos que tienen constituidos, y si esa cesación deja de existir, mediante la reanudación de actividades por los agremiados que constituyen el sindicato, jurídicamente deja de subsistir el estado de huelga, por haber concluido la coalición de trabajadores que le dio origen. Lo anterior, se fundamenta en lo establecido por los artículos 355, 440, 920 y 469 fracción I de la Ley Federal del Trabajo. La tesitura de mérito también se apoya en las diversas ejecutorias elaboradas al respecto, relativas a los amparos siguientes: 263/36/la.- Sindicato de Obreros de la Industria Dulcera de Puebla.Resuelto el 21 de enero de 1937; Amparo en Revisión Núm. 7012/ l 945/2a.- Sindicato de la Industria de Bonetería y de la Unión Nacional de Operadores y Ayudantes de Máquinas Rectilíneas.- Resuelto el 11 de julio de 1946; Toca 3641/933/la.- Alianza de Obreros y Empleados de la Cia. de Tranvías de México, S. A.- Resuelto el 22 de octubre de 1935; Amparo No. 1134/45/2a., promovido por el Sindicato Mexicano de Trabajadores de la Industria de Bonetería y Coags. Resuelto el 29 de agosto de 1945; Amparo No. 1698/973 promovido por el Sindicato de Jornaleros y Obreros Industriales del Estado de Nuevo León, resuelto el 16 de enero de 1974, por el C. Juez Primero de Distrito en el Estado de Nuevo León; Amparo No. 308/975.- Sindicato Unico de Trabajadores de la Construcción.(Toca 391/975).· Resuelto el 17 de octubre de 1975.- H. Tribunal Colegiado del Cuarto Circuito. Ponente: Lic. Carlos Reyes Galván; Amparos 1087/976 y 1088/976.- Sindicato Unico de Trabajadores de la Construcción.- 13 y 14 de octubre de 1977.- C. Juez Primero 21 20 �GENARO SALINAS OUIROGA NACION Y ESTADO t, Según el criterio del Dr. Agustín Basave Fernández del Valle, en su libro "Teoría del Estado" La voz castellana "nación" tiene un origen latino, nascere, nacer y surgió en la Edad Media para designar un grupo de estudiantes de origen común". Es un concepto espiritual que supone un pasado histórico, un propósito presente de bienestar colectivo y una proyección hacia el futuro, a través de una tarea conjunta por realizar. · En el periódo medioeval donde se forjó este vocablo, es también donde se crearon las "cátedras", las "catedrales" y las "summas". En la segunda mitad del siglo XII abrieron sus puertas las Universidades de París y de Bolonia. En la primera profesaron sucesivamente Abelardo Magno y Santo Tomás de Aquino y en la segunda, Irnerio, quien restauró los estudios jurídicos que dieron fama a Roma. Después nació en España la de Salamanca, donde enseñaron después con toda sabiduría, entre otros, Francisco Vitoria y Fray Luis de León. Con entusiasmo sin paralelo se despertó un movimien23 �to intelectual donde brotaron las primeras Universidades y se emprendieron peregrinaciones sólo comparables a las cruzadas. Si los . bárbaros iniciaron la Edad Media al derrumbar el Imperio Romano, es también el medioevo la época en donde se forjan los centros de cultura superior. El gran movimiento gremial que agrupó a personas del mismo oficio o actividad, concentró también a los estudiantes. Todo hombre culto hablaba el latfo por lo que se facilitaban las clases en esos centros de cultura. Es también la época de las catedrales, que responden precisamente al período histórico en que la conciencia religiosa era tan acendrada, como la torre de sus iglesias que pretend_ían alcanzar el cielo. Una catedral es una cátedra de piedra primorosamente bordada, dotada de hermosos vitrales de maravillosos colores y c·on altares de mármol que lucían los metales más preciados. Todo era poco para honrar a Dios. La catedral es una cátedra del pensamiento y la "summa Theológica" del Aquinatense, la más importante. El ser estudiante constituía el mejor salvo-conducto para atravesar fronteras. Stefan Zweig llama al hombre moderno "un ser con pasaporte". Por eso es lógico explicarse como brotó la denominación de ''nacionalidad" para denominar un grupo de estudiantes que provenía de la misma región. La nacionalidad es uná serie abigarrada o entrelazada de atributos o cualidades que modean la psicología de las gentes. Las hace aproximarse unas a otras, y como una manifestación de la conciencia de la especie, las une rápidamente y las disgrega de aquellas otras que no llevan marcado en su alma ese sello o distrintivo genérico. La sangre, la lengua, la raza, la religión, el paisaje geográfico y la vida en el mismo, las tumbas de sus muertos unifican admirablemente a los hombres, lo mismo que la voluntad orgullosa y digna de elevar al grupo a que se pertenece y de encarnar un ideal social que llegue al corazón de las multitudes. 24 Estos ingredientes espirituales los aprovechan magníficamente los dirigentes, porque influyen de manera emotiva en la psicología colectiva y se traducen desde luego en la acción. Muchas veces una mentalidad de revancha que late en el subconsciente de los hombres por haber perdido una guerra o un territorio, es explotada demagógicamente por falsos caudillos que los llevan a una nueva contienda, moviéndose sagazmente y sacando partido de esa vena entrañable y cordial que es el alma del pueblo. Una serie de generaciones unidas sucesivamente por un sentimiento, forma una nacionalidad. No sólo es el ser, es la voluntad de sobrevivir y destacarse en el concierto humano. La nación simboliza un culto patriótico y fervoroso a una tierra y un ideal que los hombres nos forjamos para la misma. Supone necesariamente una afinidad selectiva, una asimilación que el extranjero batalla para efectuar y que sólo realiza en forma lenta a través de los años. Se representa por diversos símbolos: la bandera, el himno de cada país, las montañas más importantes de1 mismo y sitios donde ocurrieron hechos históricos. A nuestros cerros y cordilleras los concebimos como centinelas o custodios sin relevo de su libertad e independencia. Cuando en el extranjero escuchamos el himno nacional o vemos flotar resplandeciente nuestra bandera en el edificio de un consulado o Embajada de México, sentimos más que nunca palpitar el corazón y los recuerdos y las lágrimas afloran a nuestros ojos por la nostalgia de nuestra patria ausente y lejana. Cuando salimos o llegamos a un puerto de nuestro territorio, la bandera erguida en el to rreón más alto parece que nos despide o nos da la mejor de las bienvenidas; como la madre que nos prodiga un beso amoroso que significa la última o la primera caricia. La bandera es un símbolo con alma, escribió Gutiérrez Náje- ra, Es que representa nuestra nacionalidad, esto es nuestro historia de triunfos y derrotas, nuestras instituciones, nuestros mejores hombres, nuestros padres y nuestros hijos, nuestras bellas ilusiones. 25 �En ese instante nos hace olvidar las penas de la vida, unificando Y enardeciendo nuestro espíritu en un sentimiento puro de mexicanismo 1 de ver a nuestra patria más grande y respetada. El concepto mismo de nación es un bien cultural. Se preguntaba Ernesto Renán, el distinguido sociólogo francés del siglo pasado: ¿·Qué cosa es una nación? y se respondía:"Tener glorias •. comunes en el pasado, una voluntad común en el presente; haber hecho juntos grandes cosas, querer hacer otras más, he aqu{ las condiciones esenciales para ser un pueblo. En el pasado, una herencia de gloria Y remordimiento, en el porvenir, un mismo programa que realizar. La existencia de una nación es un plebiscito cotidiano". El propio Renán escribió que la nación "es un alma, un principio espiritual". Nosotros podemos expresar que es un .sentimiento de todas las horas y de todos los días, y que como tal es indefinible, porque se lleva muy adentro y RO está sujeto a ser examinado por la lente de la razón, porque pertenece a lo que Pascal llamó '' lógica del MARIO CANTU LEAL EL DEBER DE UN JUEZ ES HACER JUSTICIA; SU ARTE CONSISTE EN NO DEMORARLA. REFORMAS EN MATERIA DE APELACION CIVIL. corazón". Dentro del marco institucional del País, se hayan establecidos entre otros, los órganos jurisdiccionales cuyo objetivo esencial radica 1 en adecuar coactivamente las controversias que los interesados no puedan o no desean resolver por su propia voluntad, en consecuencia, la función de estos órganos se explica y justifica dentro de los límites de que es necesario que el Estado realice su misión pacificadora entre las partes. ,. .. 26 Ahora bien, los órganos jurisdiccionales, tienen una ordenación jerárquica, en razón de la necesidad de enmendar las fallas que la condición humana, no siempre perfecta, indica que son posibles en la composición coactiva de los litigios, aún y cuando es claro que un segundo o tercer grado de jurisdicción puede equivocarse también, pues resulta imposible imaginar un órgano, el máximo, que sea infalible; por ende, dentro de la relatividad de todo lo humano, se considera 27 �suficiente, que con previos requisitos de experiencia ó a través del estudio de los asuntos por un cuerpo colegiado, se pronuncie la resolución final que ha de imponerse categóricamente en las relaciones humanas, como verdad legal y cosa juzgada, no obstante que se encuentre en franca oposición con la realidad jurídica y a pesar de que la resolución del órgano inferior se encontrare conforme a derecho, ya que la seguridad jurídica, la paz, como supremo imperativo del es~do, impone soslayar toda disputa cuando el último órgano de la Jerarquía ha pronunciado su fallo; excepción hecha de los casos en que la ley, exija la revisión forzosa de lo resuelto por el Tribunal Inferior, el que sigue en orden sólo debe intervenir para remediar la ilegalidad de lo resuelto, pues es claro que la conformidad de las partes respecto a algunos puntos decididos, es prueba de que se satisfizo la función jurisdiccional de resolver coactivamente en un caso de discordia que voluntariamente no se pudo arreglar. Dentro del contexto de la jerarquía de los órganos jurisdiccionales se encuentran los de Segunda Instar..::ia, ante los cuales se hace valer el recurso de apelación, al que nos referimos en esta oportunidad, mismo que se encuentra regulado por los artículos 231 y 423 de los Códigos de Procedimientos Civiles Federal y para el F.stado de Nuevo León, respectivamente, medio de impugnación que permite a los litigantes llevar ante el Tribunal de Segundo Grado una resolución que se estima injusta, para que la modifique o revoque. La evolución social de nuestro País, reqwere de leyes tanto sustantivas como adjetivas que respondan a las necesidades del pueblo a las exigencias inaplazables de nuestros tiempos, las cuales se traducen en procedimientos celeros, sencillos, exentos de burocratismo y no onerosos para los particulares, que decidan rápidamente las controversias de orden legal que día con día se suscitan y que son parte importante de las relaciones humanas; como respuesta a esta exigencia y para llevar a cabo dichos objetivos, hoy compartimos la experiencia que a través de los años se ha ido acumulando al ejercer una de las más nobles carreras a las que un hombre pueda aspirar, como lo es la impartición de justicia, en especial, en grado de apelación. 28 Nuestra ponencia radica esencialmente, en traer a comentario, un principio de derecho que para ninguno de nosotros es deseo- · nocido el de estricto derecho en materia civil, conforme el cual la ' mayor parte de los actos de impulsación del procedimiento judicial deben ser a cargo de las partes contendientes, de dicho principio se advierte la restricción a los órganos jurisdiccionales para que puedan actuar por si mismos, o sea, de oficio; creemos firmemente que las necesidades actuales de nuestra sociedad exijan que sea modificado dicho principio a fin de dar a las autoridades encargadas de la impartición de justicia las facultades suficientes para que en el ámbito de sus jurisdicciones, provean por si sola los trámites que den el impulso procesal que requieran los asuntos sometidos a su consideración, cumpliendo así con el anhelo del pueblo que recoge el artículo 17 de nuestra Constitución Política del País, de una justicia rápida y expedita. Aplicación práctica de las consideraciones procedentes lo son las circunstancias que se desprenden del estudio de las disposiciones procesales reguladoras de la apelación en nuestros Códigos, se advierte que bien podría obviarse la tramitación del juicio a partir de la interposición del recurso ante el Juzgador de Primera Instancia; en seguida se ordena sin más trámite la admisión del recurso en caso de proceder legalmente y se remitan al superior los originales o las copias de constancias, según proceda de acuerdo con la naturaleza de la resolución impugnada y con los efectos en que se haya admitido la apelación so pena de corrección disciplinaria, si no lo hiciere; en el mismo mandamiento de admisión deberá emplazarse al apelante para que dentro de los diez días siguientes y los que procedan por razón de la distancia, ocurra al Tribunal de Alzada a mejorar el recurso mediante pliego que contenga la exposición de agravios con sus copias para el traslado; así mismo deberán designar abogado y domicilio de éste para oír notificaciones y en caso de no cumplir con dicha requisito aún las personales se le harán por la tabla de avisos; llegados los autos al Superior lo hará saber así a las partes, y, cinco días después de que todas hayan sido notificadas, examinará y declarará de oficio: lo.- Si es ó no apelable la resolución recurrida, si el recurso fue in- 29 �terpuesto ó no en tiempo y en su caso si la apelación fue admitida en el efecto correspondiente, y 2o.- Si el escrito del apelante fue presentado en tiempo y contiene la expresión de agravios; si se declara que la resolución no es apelable no es necesario decidir las cuestiones de que trata el punto segundo; y en caso contrario en el mismo auto se decidirá sobre si el escrito decontinuación del recurso fue presentado en tiempo y contiene la expresión de agravios; si la resolución recurrida no es apelable, ó siéndolo, no fue interpuesto en tiempo el recurso debe continuar el juicio por sus trámites de ley y procederse a la ej~cución cuando ese sea el caso, para lo cual se devolverán los autos originales que se hubieran remitido y el testimonio de la resolución; si el recurso no fue mejorado en tiempo o no se hizo expresión de agravios no hay materia para la apelación, razón por la cual debe declararse desierto de oficio, el recurso y que causó ejecutoria la resolución apelada, para el cumplimiento de la cual se devolverán los autos que se hubieran remitido, con testimonio de la resolución de alzada, por último puede también tramitarse la disconformidad de las partes respecto a los efectos en que se haya admitido, la apelación, la que debe hacerse valer dentro del día siguiente de notificada la radicación del toca la que se resolverá de plano y sin ulterior recurso en el mismo auto a que nos referimos en el primer punto. CONCLUSIONES Es necesario terminar con el burocratismo en los procedimientos judiciales, así como también con los rígidos formulismos de éstos , que sólo entorpecen la pronta impartición de justicia. Resulta conveniente revisar el principio de estricto derecho en materia civil a fin de adecuarlo a nuestra realidad social, política y económica. Es imperativa la necesidad de agilizar la tramitación del recurso de apelación, a partir de su interposición ante el Juzgado de Primera Instancia; emplazando éste al apelante para que ocurra al Tribunal de Alzada a mejorar el recurso mediante pliego que contenga la expresión de agravios con sus copias para el traslado, so pena de corrección disciplinaria, en caso de demorar injustificadamente el envío. Debe considerarse la conveniencia de facultar a los Tribunales de Segunda Instancia a fin de que puedan declarar de oficio la deserc~ón del recurso de apelación por falta de mejora y expresió~ de agravios. 30 31 �PONENCIA QUE PRESENTA EL SEl'JOR LICENCIADO MAURO CRUZ GARZA MAGISTRADO DE LA QUINTA SALA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA EN EL ESTADO DE NUEVO LEON , EN EL DECIMO CONGRE· SO NACIONAL DE TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA QUE SE CELEBRA EN EL ESTADO DE HIDALGO. "PROYECTO SOBRE REFORMAS A LAS LEGISLACIONES PROCESALES DEL PAIS EN MATERIA SUCESORIA" La dinámica de los tiempos actuales, nos impone la necesidad de analizar nuestras estructuras jurídicas procesales a fin de agilizar el trámite de las gestiones que los particulares plantean cotidianamente a los organismos jurisdiccionales. Esta necesidad, se acentúa en los problemas del orden familiar, por cuanto que siendo la familia la célula básica de la sociedad, requiere que en forma pronta se resuelvan los problemas que la aquejan; de no ser así se corre el riesgo de que los problemas se prolonguen y destruyan las bases que la sustentan. He de referirme a un procedimiento tradicional de las Legislaciones procesales de las diversas Entidades de la República, Los Juicios Sucesorios. La reglamentación que lo conforma no está acorde con los requerimientos de la época, pues su estructuración se concibió para una 33 �población mucho muy inferior a la que actualmente tenemos, se requiere pues un trámite ágil y breve que liquide el patrimonio del de cujus. En la concepción tradicional que se tiene del juicio sucesorio, éste se divide en cuatro secciones que se tramitan generalmente en forma sucesiva: La primera se llama de sucesión; la segunda de inventario y avalúes; la tercera de administración y la cuarta de partición y adjudicación. El trámite de las cuatro secciones en mención es dilatada pues los plazos que se fijan por la Ley Procesal son largos. Baste señalar que para el trámite normal de la primera Sección se lleva un lapso cercano a los dos meses, de tal suerte, que en las condiciones actuales un juicio sucesorio desde su inicio hasta la expedición de hijuelas se tramita aproximadamente en seis meses, pues debe estimarse que los Juzgadores quienes conocen de los referidos procedimientos tienen que atender al trámite de otros procedimientos de diversa índole. Esta amplitud de términos junto al cúmulo de trabajo que se tiene en los Juzgados, por inercia; ha creado conciencia en los interesados y Abogados de que el trámite de estos juicios debe ser lento y así actúan, con el consiguiente riesgo de que surjan conflictos entre los propios herederos derivados de la posesión del haber hereditario; además, propicia que presuntos herederos en ocasiones enajenen sus derechos a valores muy inferiores a los normales por necesidades apremiantes, por carecer precisamente de los títulos de propiedad; estQs eventos se traducen en retardos en el trámite por la interposición de incidentes y recursos, ya que al pleito entre parientes, la experiencia nos lo ha enseñado, lo caracteriza el encono, y así hemos contemplado en algunas ocasiones que el trámite de algún juicio sucesorio, se ha prolongado hasta por diez o más años y en el que los propios interesados ni siquiera disfrutaron del derecho que tenían por haber fallecido contendiendo. Si a lo anterior añadimos lo oneroso que r.?sulta para los interesados el pleitear, que merma considerablemente el haber hereditario, debemos de tomar medidas que si bie 1 no pondrían fin a los con- flictos en este tipo de juicios, si en gran medida eliminarían las condiciones que los propician. Para tal fin, pensamos que debe adoptarse por las Legislaciones Procesales del País, un juicio ágil y breve como el que en proyecto se contempla en esta Ponencia, el cual estamos ciertos de que seguramente deberá ser mejorado y conformado a las Leyes y necesidades de cada Entidad y que lo caracteriza la posibilidad de que un juicio sucesorio testamentario o intestado se tramite en menos de veinte días. El proyecto en cuestión tendría la siguiente estructura: PROCEDIMIENTO SUCESORIO ESPECIAL El procedimiento sucesorio especial se sujetará a lo dispuesto en este cpitulo. En las sucesiones intestadas o testamentarias que se sometan a la tramitación especial aquí prevista, se observarán los siguientes requisitos: 1.- Que los herederos estén de acuerdo en la forma y términos de liquidar el haber hereditario. 11.- Que en los casos de intestado la denuncia se firme por todos los presuntos herederos o sus representantes legítimos, expresando su reconocimiento entre si y la designación del albacea; 111.- Con la denuncia se exhibirán, en su caso, el testamento Y las actas del estado civil que acrediten la defunción del autor de la herencia y el entroncamiento de los comparecientes con éste; IV.- Tratándose de sucesión testamentaria, a la denuncia se acompañará el acta de defunción y el testamento, en cuyo caso el Juez citará a la junta prevista por los artículos 808 y 809, observándose las demás reglas a que se contrae este capítulo; 35 34 �V.- Igualmente deberán presentarse el inventario y avalúo de los bienes y los títulos de propiedad respectivos, cuyos inventario Y avalúes deberán firmarse por cada uno de los interesados; VI.- Recibida la denuncia del intestado se radicará el juicio Y se declararán provisionalmente herederos a los comparecientes que hayan comprobado su parentesco con el autor de la sucesión, de acuerdo al Código Civil, teniéndose como albacea al designado. Al mismo tiempo se dispondrá la publicación de un edicto, por una sola vez en un periódico de los de mayor circulación en el Estado, con" vocando a los que se crean con derecho a la herencia para que lo deduzcan en un plazo de diez días, contados desde el siguiente al de la incidental. Pero para dar curso a la misma es requisito indispensable que se hubiera expresado la causa de la oposicion y las pruebas que se vayan a rendir al respecto. Cuando la oposición sea sólo, respecto de parte de los bienes, se continuará el procedimiento para su partición y adjudicación de los bienes no comprendidos en la oposición, de no haber inconveniente legal alguno. La resolución que decida la oposición será apelable en ambos efectos. Cuando cause firmeza dicha resolución, se seguirá el procedimiento con sujeción a lo previsto en los párrafos anteriores. publicación; Vil.- Transcurrido dicho plazo, se presenten o no otros interesados, el Juez pronunciará la resolución definitiva, en la que declare como herederos a quienes hayan justificado su derecho a la herencia conforme a las disposiciones establecidas en el Código Civil; VIII.- En la misma resolución aprobará los inventarios y avalúos si no existe oposición por quienes se presentaren dentro del plazo antes indicado. En este caso, en la propia resolución se convocará a los herederos reconocidos a una junta, que se celebrará dentro de las setenta y dos horas siguientes, en la que se haga la partición de los bienes o se presente ésta por escrito firmado por todos los herederos o por quienes representen ia mayoría de porciones, decretándose la aprobación correspondiente, copia certificada de la cual servirá de título legal de propiedad, cuya inscripción deberá ordenar de inmediato el Juez al Director del Registro Público de la Propiedad y a las oficinas catastrales respectivas, tratándose de bienes susceptibles de registro. La aprobación que se decrete será apelable en ambos efectos. IX. - Si existe oposición a los inventarios y avalúos por los que se presentaren dentro del mencionado plazo de diez días, el Juez se abstendrá de aprobar aquellos y tramitará la oposición en la vía in36 37 �SECCION ACTUALIDAD LEGISLATIVA �EL H. CONGRESO DEL ESTADO LIBRE V SOBERANO DE NUEVO LEON, LXIII LEGISLATURA, EN USO DE LAS FACULTADES QUE LE CONCEDE EL ARTICULO 63 DE LA CONSTITUCION POLITICA LOCAL.EXPIDE El SIGUIENTE: DECRETO Núm......... 40 ARTICULO UNICO:.· Se modifican los Artículos lo. y ;so. y se derogan los Artículos 2o., So., 60., 7o. y 80., y se adicionan los Artículos 120., 130., 140. , 150., 160., 170., 180. y 190. del Decreto Número 36, publicado en el Periódico Oficial del Estado el 13 de junio de 1962, para quedar como sigue: " ARTICULO lo.- Se prorroga en beneficio de los inqwlinos, la duraciónde los contratos de arrendamiento de casas y locales destinados para habitación, sin que se modifiquen sus demás cláusulas y siempre que la renta pactada no sea mayor de cuatrocientos cincuenta pesos mensuales, salvo lo que dispone el Artículo 120. F.sta prórroga comprende tanto los contratos actualmente en vigor, como los que en el futuro se celebren, ya sea a plazo fijo o por tiempo indeterminado. ARTICULO 3o.- Las rentas de los contratos prorrogados por este Decreto podrán tener un aumento por una sóla vez, misma que se tramitará en Vía Incidental, cuando las circunstancias lo justifiquen hasta del cinco por ciento, cuando la renta no exceda de ciento cincuenta pesos; del diez por ciento, cuando la pensión no pase de doscientos cincuenta pesos, y del quince por ciento, cuando el monto de las rentas no exceda de trescientos noventa pesos. ARTICULO 120.- No quedan comprendidos en la prórroga que establece el Artículo 1, los siguientes casos: a).· Las casas o locales que el arrendador requiere en forma necesaria habitar y ocupar para establecer en ellas una industria o comercio de su propiedad. 41 �b).- Cuando las casas o locales arrendados estén afectos al pago del Impuesto sobre Aumento de Valor y Mejoría Específica de la Propiedad, ya sea que el contribuyente esté pagando o haya convenido el pago del Tributo ante la Autoridad Fiscal competente. c).- Cuando las casas o locales arrendados, de acuerdo a las calles en que se encuentren ubicados, estén sujetos al pago de Derechos de Cooperación por la introducción de los servicios públicos, previstos en el Capítulo IV, Título Q..tinto, de la Ley de Uroamsmo Y Planificación en el Estado y que estén efectuando o hayan convenido el pago correspondiente. d).- Cuando el arrendatario o su cónyuge, sean propietarios de algún inmueble, ya sea que éste se encuentre solo, o que se destine a casa habitación, comercio o industria en todo o en parte. e).- Cuando el arrendatario ocupe total o parcialmente el local arrendado, para establecer un negocio o una industria; y f).- Cuando el arrendatario subarriende todo o parte de la casa o local arrendado. ARTICULO 130.- Las acciones derivadas de las hipótesis previstas en el artículo anterior, se ejercitarán ante el Juez Competente, adjuntándose a la demanda respectiva, los elementos probatorios que acrediten la existencia del contrato de arrendamiento y aquellos que demuestren que se está en los supuestos previstos en este Decreto. Adjunto a dicha promoción inicial, se consignará en favor del inquilino el equivalente al importe de doce meses de pensión rentaria. ARTICULO 140.- El Juez mandará emplazar al demandado, para que, dentro del término de cinco días ocurra a oponer las excepciones que tuviere . ARTICULO 150.- Transcurrido dicho término se opongan o no excepciones, se citará a una Audiencia de Pruebas y Alegatos, que deberá tener verificativo dentro de los ocho ctías siguientes. Las 42 pruebas deberán ofrecerse y rendirse en la Audiencia,_exce~t~ ~a documental que podrá presentarse con anterioridad, sm per1u1c10 de que el Ju~z haga relación de ella en la Audiencia y la tenga por recibida en ese acto , aunque no exista gestión expresa del interesado. El Juez fijará, en su caso, a los peritos, un término prudente que no excederá de diez días para que presenten su dictamen. Lo no previsto a este respecto se sujetará en lo conducente a las reglas generales de la prueba. ARTICULO 160.- Todas las cuestiones que surjan Y las excepciones que se opongan, serán resueltas en la definitiva, pero en ningún caso podrá oponerse reconvención. ARTICULO 170.- Celebrada la Audiencia, el Juez dictará la sentencia correspondiente dentro del término de cinco días. ARTICULO 180.- La sentencia que decrete la procedencia de la acción, fijará un plazo de quince días para que se lleve a cabo la · ejecución de la misma y será apelable en el efecto devolutivo, la que lo niegue, lo será en ambos efectos, teniendo como plazo para interponer dicho recurso el término de tres días. ARTICULO 190.• La sentencia se ejecutará conforme lo dispuesto por el Código de Procedimientos Civiles. T R A N S I T O R I O S: PRIMERO:- El presente Decreto entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado. SEGUNDO:. Los procedimientos judiciales que se encuentren pendientes de resolución antes de la vigencia de este Decreto, se seguirán tramitando conforme lo dispuesto en el que se retorma. 43 �Por lo tanto envíese al Ejecutivo para su promulgación y publicación en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado. H. ASAMBLEA: Dado en el ;:,alón de Sesiones del H. Congreso del &tado Libre y Soberano de Nuevo León, en Monterrey, su Capital, a los tres días del mes de enero de mil novecientos ochenta y tres. A la Comisión de Legislación y Puntos Constitucionales, nos fue turnada para su estudio y dictamen, Iniciativa signada por C. Gobernador Constitucional del Estado, Alfonso Martínez Domínguez, de fecha 21 de diciembre de 1982, en la cual propone reforma al Decreto Num. 36 expedido por este H. Congreso, publicado en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado el 13 de junio de 1962. PRESIDENTE : DIP.RENE ALVAREZ MENDOZA LIC. JESUS VILLARREAL MTZ. DIP. SECRETARIO Por M. de Ley. JAIME DE LA GARZA GUZMAN DIP. SECRETARIO Analizando la reforma que se propone, estimamos que el propósito que animó al Legislador al establecer en el Decreto Número 36 una protección para los inquilinos de escasos recursos, ha sido desvirtuado, ya que en un gran número de casos encontramos que se ha cambiado el destino de la vivienda, instalando comercios e industrias, subarrendando y en muchos, no obstante, haber adquirido en propiedad inmuebles, continúan especulando, fundados en las disposiciones del decreto de referencia, cuyo exclusivo propósito es el de proteger a inquilinos que carecen de inmuebles. Por otra parte, en algím caso el arrendador, es afectado por pagar derechos, en materia de obras y mejoría específica de la propirdad o por la introducción de servicios de agua, luz, drenaje, red sanitaria, gas, pavimento, etc., de manera que no se tiene o se reduce la rentabilidad del inmueble arrendado y desalienta la inversión en esta rama. Con frecuencia se presentan situaciones de hecho que desmerecen el sentido social que dio lugar a la aprobación del Decreto número 36, por lo que es necesario actualizar los ordenanúentos legales en materia de arrendamiento, en lo referente a viviendas que pagan mensualmente hasta$ 450.00, ésto sin lesionar los intereses de los auténticos desposeídos. 44 45 �Los beneficiados en este Decreto, podrán tener un aumento por una sóla vez, mismo que se tramitará en la vía incidental. Cuando las circunstancias lo justifiquen, hasta el 50/o, cuando la renta no exceda de $ 150.00; del 100/o, cuando la pensión no pasa de$ 250.00; y del 15º/o, cuando el monto de la renta no exceda de$ 390.00. El Ejecutivo propone se dicten medidas equitativas, tanto para el arrendatario como para el propietario de inmuebles y considera nececario la adición de nuevos supuestos, que no están actualmente comprendidos en las excepciones establecidas en el Decreto, objeto de estudio. en virtud de las anteriores consideraciones y tomando en cuenta además que las reformas propuestas entrañan una adecuae:ión, en materia de arrendamiento para casas habitación de las clases desposeídas a la realidad socioeconómica imperante; fundamentalmente la inici~tiva de reformas al Decreto 36 es con el fin de evitar la especulación frenando el desmedido abuso por parte de quienes no teniendo dere~ho, se acogen a los supuestos del Decreto, para seguir detentando los inmuebles objeto del arrendamiento, tergiversando con dicha conducta los propuestos del mencionado Decreto. Por otra parte, la reforma que se propone es el de establecer para todos estos casos, un procedimiento que cumpla con todas las formalidades esenciales y que expedite la desocupación de los inmuebles sin dejar de instituir una compensación apropiada para el usufructuario del inmueble, por concepto de indemnización. Esta Comisión concluye dictaminando en el sentido de declarar procedente en sus términos la Iniciativa del Ejecutivo del Estado, por lo que somete a vuestra soberanía el siguiente proyecto de: DECRETO ARTICULO UNICO:- Se modifica los Artículos lo. y 3o. y se derogan los Artículos 2o., So., 60., 7o., y 80., y se adicionan los Artículos 120., 130., 14o., 150., 160., 170., 180. y 190. del Decreto no 36, publicado en el Periódico Oficial del Estado el 13 de junio de 1962, para quedar como sigue: 46 "ARTICULO lo".· Se prorroga en beneficio de los inquilinos la duración de los contratos de arrendamiento de casas Y locales destinados para habitación, sin que se modifiquen sus demás cláusulas y siempre que la renta pactada no sea mayor de cuatrocientos cincuenta pesos mensuales, salvo lo que dispone el Artículo 12. Esta ¡r6rroga comprende tanto los contratos actualmente en vigor, como los que en el futuro se celebren, ya sea a plazo fijo o por tiempo indeterminado. ARTICULO 3o.- Las rentas de los contratos prorrogados por este Decreto podrán tener un aumento pcr una sóla vez, misma que se tramitará en la Vía Incidental, cuando las circunstancias lo justifiquen hasta del cinco por ciento, cuando la renta no exceda de ciento cincuenta pesos; del diez por ciento, cuando la pensión no pase de doscientos cincuenta pesos, y del quince por ciento, cuando el monto de las rentas no exceda de trescientos noventa pesos. ARTICULO 120.- No quedan comprendidos en la prórroga que establece el Artículo 1, los siguientes casos: a).- Las casas o locales que el arrendador requiera en forma necesaria habitar u oc~par para establecer en ellas una industria o comercio de su propiedad. b).- Cuando las casas o locales arrendados estén afectos al pago del Impuesto sobre Aumento del Valor y Mejoría Específica de la propiedad, ya sea que el contribuyente esté pagando o haya convenido el pago del Tributo ante la Autocidad Fiscal competente. c).- Cuando las casas o locales arrendados, de acuerdo a las calles en que se encuentren ubicados, estén sujetos al pago de Derechos de Cooperación por la intraducción de los servicios públicos, previstos en el Capítulo IV, Título Quinto, de la Ley de Urbanismo y Planificación en el Estado y que estén efectuando o hayan convenido el pago correspondiente. d).- Cuando el arrendatario o su cónyuge, sean propietarios 47 �de algún inmueble, ya sea que éste se encuentre solo, o que se destine a casa habitación, comercio o industria en todo o en parte. e).· Cuando el arrendatario ocupe total o parcialmente el local arrendado, para e~ablecer un negocio o una industria, y f).· Cuando el arrendatario subarriende todo o parte de la casa o local arrendado. ARTICULO 130.- Las acciones derivadas de las hipótesis previstas en el artículo anterior, se ejercitarán ante el Juez Competente, adjuntándose a la demanda respectiva, los elementos probatorios que acrediten la existencia del contrato de arrendamiento y aquellos que demuestren que se está en los supuestos previstos en este Decreto. Adjunto a dicha promoción inicial, se consignará en favor del inquilino el equivalente al importe de doce meses de pensión rentaría. ARTICULO 170.- Celebrada la Audiencia, el Juez dictará la sentencia correspondiente dentro del término de cinco días. ARTICULO 180.- La sentencia que decrete la procedencia de la acción, fijará un plazo de quince días para que se lleve a cabo la ejecución de la misma y será apelable en el efecto devolutivo; la que lo niegue, lo será en ambos efectos, teniendo como plazo para interponer dicho recurso el término de tres días. ARTICULO 190.- La sentencia se ejecutará conforme lo dispuesto por el Código de Procedimientos Civiles". TRANSITORIOS: ARTICULO 140.- El Juez mandará emplazar al demandado para que, dentro del término de cinco días ocurra a oponer las excep~ ciones que tuviere. ARTICULO PRIMERO: - El presente Decreto entará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Periódico Oficial del Estado. ARTICULO 150.- Transcurrido dicho término se opongan o no excepciones, se citará a una Audiencia de Pruebas y Alegatos, que deberá tener verificativo dentro de los ocho días siguientes. Las pruebas deberán ofrecerse y rendirse en la Audiencia, excepto la documental, que podrá presentarse con anterioridad, sin perjuicio de que el Juez haga relación de ella en la Audiencia y la tenga por recibida en ese acto, aunque no exista gestión expresa del interesado. ARTICULO SEGUNDO: - Los procedimientos judiciales que se encuentren pendientes de resolución antes de la vigencia de este Decreto, se seguirán tramitando conforme lo dispuesto en el que se reforma. Monterrey, N. L. a 31 de Diciembre de 1982 COMISION DE LEGISLACION Y PUNTOS CONSTITUCIONALES. El juez fijará, en su caso, a los peritos, un término prudente que no excederá de diez días para que presenten su dictamen. Lo no previsto a este respecto se sujetará en lo conducente a las reglas generales de la prueba. ARTICULO 160.- Todas las cuestiones que surjan y las excepciones que se opongan, serán resueltas en la definitiva; pero en ningún caso podrá oponerse reconvención. PRESIDENTE: DIP. LIC. SALVADOR GARZA SALINAS. DIP. SECRETARIO: DIP. VOCAL: LIC. MANUEL GARCIA CIRILO LIC. YOLANDA GARCIA DE VARGAS 48 49 �"AÑO DEL GENERAL VICENTE GUERRERO". Monterrey, N. L., Diciembre 21 de 1982. H. CONGRESO DEL ESTADO. EDIFICIO.· ALFONSO MARTINEZ DOMINGUEZ, GOBERNADOR CONSTITUCIONAL DEL ESTADO LIBRE Y SOBERANO DE NUEVO LEON, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE AL EJECUTIVO DEL ESTADO CONFIERE LOS ARTICULOS 68 y 69 DE LA CONSTITUCION POLITICA LOCAL, f:0METO A SU CONSIDERACION, PARA LA DISCUSION Y APROBACION EN SU CASO, LA SIGUIENTE INICIATIVA DE DECRETO, MEDIANTE LA CUAL SE REFORMA EL DECRETO NUMERO 36 DE LA LEGISLATURA LOCAL PUBLICADO EN EL PERIODICO OFICIAL DEL ESTADO EL 13 DE JUNIO DE 1962. CONSIDERANDO: 1.- Que el 29 de Mayo de 1962, el H. Congreso del Estado, expidió el Decreto No. 36, en el que se suspendía la vigencia de los Artículos 2346, 2348, 2373 Fracción I, 2378 y 2383 Fracción I del Código Civil del Estado, prorrogando en favor de los inquilinos el plazo de duración de los contratos de arrendamiento celebrados y los que en el futuro se concertaren, a plazo fijo o por tiempo indeterminado, cuya renta pactada no fuese mayor de $ 450.00 (cuatrocientos cincuenta pesos 00/100 M. N.) mensuales, siempre que se 50 destinare para casa habitación, con las excepciones que en el mismo Decreto se señalan. 11.- Ahora bien, el Estado en su función reguladora ha emitido diversas disposiciones legales, entre las cuales se encuen;a el Impuesto sobre Aumento de Valor y Mejoría Específica de la Propiedad Y la Ley de Urbanismo y Planificación para el Estado de Nuevo León· en ambas se impone como obligación de los propietarios de inmue~ bles, el pago a que éstos resulten afectos, ya sea con motivo de obras de m~joría'. o _por la introducción de servicios básicos de agua, luz, drenaJe san1tano, gas, pavimento y otros de este mismo orden III.- Por otra parte, inquilinos que se encuentren bajo los supuestos del Decreto No. 36 que mediante éste se modifica ya sea ellos mismos, o sus cónyuges, son a la vez propietarios de algú~ diverso inmueble, o bien, el que es objeto del arrendamiento lo destinan total o parcialmente para comercio o industria y ademá;, en algunos otros casos, inclusive los subarrienda, tergiversando con dicha conducta los propósitos de tal Decreto. IV.~ Con basé en lo anterior, el Ejecutivo a mi cargo, pretende qu~ el ~1~ado Decreto resulte equitativo en su aplicación, tanto para el_ inquilino como para el propietario del inmueble, por ello, ha considerado la necesidad de adicionar nuevos supuestos, que no están actualmente comprendidos bajo las excepciones de dicha prórroga legal. Se establece también para todos estos casos, un procedimiento que cump~~ con tod~ las formalidades esenciales y que expedite la d~_socupac1~n de los inmuebles sin dejar de instituir una compensacion apropiada para el usuario del inmueble que lo indemnice por la desocupación. DECRETO NUM. ARTICULO UNICO:- Se modifican los Artículos lo. y 3o. y 51 �se derogan los Artículos 2o, So, 60 1 7o y 80 y se adicionan los Artículos 120 1 1301 140 1 1501 160, 170, 180 y 190 del Decreto No. 36, publicado en el Periódico Oficial del Estado el 13 de Junio de 1962, para·quedar como sigue: EL SECRETARIO GENERAL DE GOBIERNO. C. GRACIANO BORTONI URTEAGA. ARTICULO 170.- Celebrada la Audiencia, el Juez dictará la sentencia correspondiente dentro del término de cinco días. ARTICULO 180.- La sentencia que decrete la procedencia de la acción, fijará un plazo de quince días para que se lleve a cabo la ejecución de la misma y será apelable en el efecto devolutivo; la que lo niegue, lo será en ambos efectos, teniendo como plazo p~a interponer dicho recurso el término de tres días. RSF. MMF. JLTM. grl. ARTICULO 190.- La sentencia se ejecutará conforme lo dispuesto por el Código de Procedimientos Civiles". TRANSITORIOS: ARTICULO PRIMERO:- El presente Decreto entrará en vigoc el día siguiente al de su publicación en el Periódico Oficial del Estado. ARTICULO SEGUNDO:- Los procedimientos judiciales que se encuentren pendientes de resolución antes de la vigencia de este Decreto, se seguirán tramitando conforme lo dispuesto en el que se reforma. "SUFRAGIO EFECTIVO. NO REELECCION". EL GOBERNADOR CONSTITUCIONAL DEL ESTADO DE NUEVO LEON. C. ALFONSO MARTINEZ DOMINGUEZ 53 52 �se derogan los Artículos 2o, So, 60, 7o y 80 y se adicionan los Artículos 120, 130, 140, 150, 160, 170, 180 y 190 del Decreto No. 36, publicado en el Periódico Oficial del Estado el 13 de Junio de 1962, para ·quedar como sigue: EL SECRETARIO GENERAL DE GOBIERNO. C. GRACIANO BORTONI URTEAGA. ARTICULO 170.- Celebrada la Audiencia, el Juez dictará la sentencia correspondiente dentro del término de cinco días. ARTICULO 180.- La sentencia que decrete la procedencia de la acción, fijará un plazo de quince días para que se lleve a cabo la ejecución de la misma y será apelable en el efecto devolutivo; la que lo niegue, lo será en ambos efectos, teniendo como plazo p~a interponer dicho recurso el término de tres días. RSF. MMF. JLTM. grl. ARTICULO 190.- La sentencia se ejecutará conforme lo dispuesto por el Código de Procedimientos Civiles". TRANSITORIOS: ARTICULO PRIMERO:- El presente Decreto entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Periódico Oficial del Estado. ARTICULO SEGUNDO:- Los procedimientos judiciales que se encuentren pendientes de resolución antes de la vigencia de este Decreto, se seguirán tramitando conforme lo dispuesto en el que se reforma. "SUFRAGIO EFECTIVO. NO REELECCION". EL GOBERNADOR CONSTITUCIONAL DEL ESTADO DE NUEVO LEON. C. ALFONSO MARTINEZ OOMINGUEZ 52 53 �EL H. CONGRESO DEL ESTADO LIBRE Y SOBERANO DE NUEVO LEON, LXIII LEGISLATURA, EN USO DE LAS FACULTADES QUE LE CONCEDE EL ARTICULO 63 DE LA CONSTITUCION POLITICA LOCAL, EXPIDE EL SIGUIENTE: DECRETO NUM.... ..28 REFORMA AL CODIGO CIVIL DEL ESTADO. ARTICULO UNICO.- Se reforma, el Código Civil del Estado, en su Artículo 291 O párrafo primero, en los siguientes términos: ARTICULO 2910.- Una vez que se firme una escritura en que se adquiera, trasmita, modifique o extinga la propiedad o posesión de bienes raíces o en la que se haga constar un crédito que tenga preferencia desde que sea registrado, el notario que la autorice dará el Registro un aviso, en el que conste la finca de que se trate, la indicación de que se ha trasmitido o modificado su dominio o se ha constituido, trasmitido,modificado o extinguido el derecho real sobre ella, los nombres de los interesados en la operación, la fecha de la escritura y la de su firma e indicación del número, tomo y sección en que estuviere inscrita la propiedad en el Registro. El registrador, con el aviso del notario y previo pago de los derechos correspondientes, hará inmediatamente una anotación preventiva al márgen de la inscripción de propiedad. Si dentro del mes siguiente a la fecha en que se hubiere firmado la escritura se presentare el testimonio respectivo, su inscripción surtirá efecto contra tercero desde la fecha de la notación ·preventiva, la cual se citará en el Registro definitivo. Si el testimonio se presenta después, su registro sólo surtirá efectos desde la fecha de la presentación. 55 �T R ANSI TO R I OS: ARTICUL_Q PRIMERO.- Este Decreto entrará en vigor el día lo. de Ene:o de 1983. ARTICULO SEGUNDO.- Se derogan todas las disposiciones que contraríen o se opongan al contenido de este Decreto. Por lo tanto envíese al Ejecutivo para su promulgación Y publicación en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado. Dado en el Salón de Sesiones del H. Congreso del Estado Libre y Soberano de Nuevo León, en Monterrey, su Capital, a los veintiocho días del mes de diciembre de mil novecientos ochenta Y dos. PRESIDENTE: DIP. RENE ALVAREZ MENDOZA. DIP. SECRETARIO: DIP. SECRETARIO JAIME DE LA GARZA GUZMAN LIC PROFR . JOSE LUIS MARTINEZ H. ASAMBLEA: A los miembros que integramos la Comisión de Legislación y Puntos Constitucionales, nos fue turnada para su estudio y dictamen iniciativa signada por el Titular del Poder Ejecutivo, asistido del Se~ cretario General de Gobierno y del Secretario de Finanzas y Tesorero General del Estado, proponiendo reformas al Código Civil del Estado de Nuevo León, en su Artículo 2910, párrafo primero. Expone el C. Gobernador del Estado de Nuevo León, en su Artículo 2910, párrafo primero. Expone el C. Gobernador del Estado, que a virtud de la reforma del Artículo 271 Fracción X de la Ley de Hacienda del Estado para el año Fiscal de 1983, mediante la cual se establece que los avi~ sos preventivos que expidan los Notarios, cuando se adquiera, trasmita, modifique o extinga la propiedad o posesión de bienes raíces y en la que se haga constar un crédito que tenga preferencia desde que sea registrado y visto el gran volumen de negocios que se llevan en el Registro Público de la Propiedad se ha hecho necesario establecer como derecho del Estado el .cobro por el servicio que presta, cuyo pago es a veces inferior al costo de suministro que tiene para la Autoridad. E~ _consecuencia, es necesario adecuar el Artículo 2910 del Código Civil del Estado, pues hasta ahora el Registrador, con el simple aviso del Notario y sin cobro de derecho alguno procede a una anotación preventiva al margen de la inscripción de propiedad. La Comisión Dictaminadora, hecho el análisis respectivo de la reforma propuesta, así como de las consideraciones expuestas por el J~~e d~l Ejecutivo Estatal, y viendo la necesidad de adecuar la legislacton vigente para hacerla congruente con las leyes fiscales, se permite someter a la Soberanía de esta H. Asamblea Legislativa el siguiente proyecto de: 56 57 �DECRETO: Monterrey, N. L., a 28 de Diciembre de 1982. ARTICULO UNICO:- Se reforma el Código Civil del Estado de Nuevo León, en su Artículo 2910 párrafo primero, para quedar en los siguientes términos: COMISION DE LEGISLACION Y PUNTOS CONSTITUCIONALES: PRESIDENTE: " " ARTICULO 2910;- Una vez que se firme una escritura en que se adquiera, trasmita, modifique o extinga la propiedad o posesión de bienes raíces o en la que se haga constar un crédito que tenga preferencia desde que sea registrado, el Notario que la autorice dará al Registro un aviso en el que conste la finca de que se trate, la indicación dé que se _ha transmitido o modificado su dorninió o se ha constituido, transmitido, modificado o extinguido el derecho real sobre ella, los nombres de los interesados en la operación, la fecha de la escritura y la de su firma e indicación del número, tomo y sección en que estuviere inscrita la propiedad en el Registro. El registrador, con el aviso del notario y previo pago de los derechos correspondientes, hará inmediatamente una anotación prevenfr.-a al margen de la inscripción de propiedad. Si dentro del mes siguiente a la fecha en que se hubiere firmado la escritura se presentare el testimonio respectivo, su inscripción surtirá efecto contra tercero desde la f~cha de la anotación preventiva, la cual se citará en el registro definitivo. Si el testimonio se presenta después, su registro sólo surtirá efectos desde la fecha de la presentación. " " •• ♦ • • ••• • •••• • •• • ••• • ••••••••• • • • • •••• •••• • • • • • • •••• • DIP. LIC. SALVADOR GARA SALINAS DIP. SECRETARIO: DIP. VOCAL : LIC. MANUEL GARCIA CIRILO LIC. YOLANDA GARCIA DE VARGAS • TRANSITORIOS : ARTICULO PRIMERO:- Este Decreto entrará en vigor el día lo. de enero de 1983. ARTICULO SEGUNDO:- Se derogan todas las disposiciones que contraríen o se opongan al contenido de este Decreto. 58 59 �EXPOSICION DE MOTIVOS DE LAS INICIATIVAS DE REFORMAS FISCALES PARA 1983. e.e. DIPUTADOS QUE INTEGRAN LA XLIII LEGISLATURA CONSTITUCIONAL DEL ESTADO DE NUEVO LEON. PRESENTES. ALFONSO MARTINEZ OOMINGUEZ, GOBERNADOR CONSTITUCIONAL DEL ESTADO LIBRE Y SOBERANO DE NUEVO LEON, con apoyo en las atribuciones que me otorga el Artículo 85 Fracción XXI de la Constitución Política de la Entidad y cumpliendo con el postulado contenido en elArtículo 63 Fracción IX de la mencionada Carta Fundamental, me permito someter a la Alta consideración de Ustedes, diversas Iniciativas de Leyes y Reformas Legislativas en Materia Tributaria para el año de : 983, a saber: 1.- Gasto Público. El Gasto público para el año venidero se estima en la cantidad de $ 21,200'000,000.00, que representa un incremento Jel orden del 43.24 O/o en relación al presupuesto del ejercicio de 1982. El egreso se distribuye atendiendo a prioridades de interés social y dentro de un marco de necesidades indispensables, ajustadas a la actual realidad económica del país y del Estado. Mantenemos la. tónica que hemos venido siguiendo. El presupuesto de egresos conserva su estructura programática a fin de que se tengan elementos suficientes para facilitar el análisis del destino que se da al caudal público. 2.- No Aumento de Impuestos. El Estado y los Municipios harán frente a la difícil situación económica que se presenta para el año venidero principalmente con el incremento en sus participaciones en impuestos federales con motivo de la Adhesión al Sistema Nacional de Coordinación Fiscal; y por otra parte, con el desenvolvimiento natural de la economía de la Entidad; la eficiencia administrativa del Fisco; y, la probada conciencia tributaria de sus contribuyentes. 3.- Adecuaciones de Franquicias y Derechos. Para hacer frente al aumento en el costo de la vida, se propone adecuar el precio de los servicios que prestan el F.stado y los Municipios y al propio tiempo, aumentar la cantidad que sirva como base para diversos contribuyentes de la Entidad se beneficien con franquicias tributarias. En lo referente a la adecuación de derechos, se propone incrementar su costo con porcentajes y variables, que son necesarios para -evitar que el Estado y los Municipios sufran pérdidas excesivas en la prestación de diversos servicios a que están obligados. Por lo que hace a la adecuación de las franquicias tributarias, cabe citar como ejemplo que en las exenciónes que se conceden en impuesto predial a viudas, huérfanos, pensionados, etc., la base para que se otorgue tal beneficio se eleva de $ 875,000.00 a $ l '500,00.00; debiendo citarse asimismo como propuesta significativa la que se hace en el sentido de exentar en el pago del Impuesto Municipal sobre Adquisición de Inmuebles a las donaciones que se hagan entre adoptante y adoptado, a efecto de que éstos gocen del mismo estímulo que en este caso tienen los padres e hijos. A continuación expongo a Ustedes, en forma breve, los principales cambios y el contenido fundamental de cada una de las Iniciativas que propongo para discusión y aprobación de ese Honorable Cuerpo Legislativo. No se propone alza alguna de impuestos, ni a nivel Estatal ni a nivel Municipal. 61 �1.- LEY DE EGRESOS DEL ESTADO. II.- LEY DE INGRESOS DEL ESTADO. * *A fin de hacer frente a los gastos públicos del Estado, se propone un aumento en el presupuesto, de la cantidad de $14,800'000,000.00 a la cantidad de $ 21,200'000,000.00, lo cual representa un incremento del 43.24 °/o respecto del presupuesto de este ejercicio. El presupuesto que se propone se estructura en trece programas, que se detallan como sigue : Para acercar las tasas de recargos e intereses a la realidad económica, se propone que en los Artículos Tercero y Quinto se eleve respectivamente la tasa de recargos al 4 O/o mensual en vez del 3 º/o mensual que se cobra actualmente, y la tasa de intereses para efectos de prórroga de créditos fiscales, al 36 O/o anual en vez del 30 °ío anuai que se cobra actuaimente. Estas, siguen siendo tasas inferiores a las que cobra la Federación. IMPORTE III.- LEY DE HACIENDA DEL ESTADO. 1 . FUNCION LEGISLATIVA 2 .- ADMINISTRACION DE JUSTICIA 3.- ACCION SOCIAL $ 4.- ADMINISTRACION DE LA•FUNOION PUBLICA 5.- ADMINISTRACION HACENDARIA 6 .· APOYO A MUNICIPIOS 7 .- ASENTAMIENTOS HUMANOS Y OBRAS PUBLICAS 8.· DESARROLLO AGROPECUARIO 9 . EDUCACION Y CULTURA 10.- FOMENTO ECONOMICO Y PRODUCTIVIDAD 11. · PREVISION SOCIAL 12.· SALUD PUBLICA Y ASISTENCIA SOCIAL 13.· SEGURIDAD PUBLICA TOTAL * 59'053,420.00 601 '302,393.00 137'836, 120.00 989'010,816.00 438'119,418.00 1'108'281,300.00 4 ,219'727 ,827.00 136'120,566.00 11,682'256,377.0Q 113'302,322.00 597'021 ,500.00 475'376,452.00 642'591,590.00 $ 21,200'000,000.00 propone reformar el Artículo 8 ubcusi e) de esta Ley de Egresos, a fin de aumentar de $ 675,000.00 a$ l '500,000.00 la cantidad que sirve como base para que las hijuelas expedidas con motivo de sucesiones, se beneficien con subsidio automático en los derechos que por inscripción de títulos se generan en el Registro Público de la Propiedad y del Comercio. La finalidad de esta medida es nivelar la base del subsidio con el aumento en el costo de la vida. 62 * Se propone la reforma del Artículo 12 incisos a) y b) a fin de incrementar el valor que sirve de base para efectos del pago del impuesto predial, de $ l '675,000.00 a $ l '925,000.00. Esta reforma tiene como finalidad que el incremento automático del 15 O/o anual que sobre las bases generales por unidades tipo entrará en vigor el lo. de enero de 1983, no acarree como consecuencia que determinado número de contribuyentes resulte menor o mayormente gravado que el resto de los contribuyentes, es decir, todos los contribuyentes del impuesto predial resultarán gravados en la misma proporción con motivo del referido incremento automático del 15 O/o. * A fin de nivelar la base de las exenciones con el aumento en el costo de la vida, se propone la reforma del Artículo 14 Fracción I inciso e) para aumentar de $ 875,000.00 a $ l '500,000.00 la base para conceder exenciones prediales totales por tiempo indefinido a viudas, huérfanos, jubilados,veteranos de la revolución, etc. .,, Para adecuar el valor de los servicios que prestan las diversas Dependencias del Gobierno del Estado con el aumento en el costo de la vida, se propone reformar los Artículos 267,268,269, 270,271, 272, 273, 274, 275 Bis, 276 y 277 para aumentar el valor de diversos derechos, tales como los que se cobran por los servicios que se prestan en el Registro Civil, en el Registro Público, por la inspección de motores y calderas, por expedición de placas para vehículos, por 63 �V.- CODIGO FISCAL. * empadronamiento y refrendo anual de expendios de bebidas alcohólicas, etc. Debe mencionarse que entre dichas reformas se establecen cuotas específicas para determinados servicios que a la fecha no se encuentran conceptuados en forma especial y que por ende gravan actualmente a la tasa general de los servicios no definidos expresamente, como lo son: los certificados de no inscripción de inmueble, los certificados de gravámenes o de libertad de gravámenes, la acreditación o rectificación de medidas, la certificación de constancias del archivo de Notarías, la inscripción de aviso preventivo, la autorización de Libros de Registro y de Actas Fuera de Protocolo, y el Registro de Títulos de Corredores Públicos. Cabe hacer notar que el monto de los derechos que se propone es en muchos ca~os inferior al costo del servicio que se presta. * VI.- LEY DE CATASTRO. * A fin de facilitar a los contribuyentes el pago de los derechos que se generan en el Registro Público de la Propiedad y del Comercio con motivo de la inscripción de 'ciertas operaciones sin valor, se propone la reforma del Artículo 271 Fracción I inciso h) para que aparte del avalúo bancario se incluya la posibilidad de avalúo que expida la Secretaría de Finanzas y Tesorería General del Estado. * * Se propone la adición de un Artículo 272 Bis para el efecto de que se graven con derechos específicos los servicios que se prestan por autorizar el cierre de Protocolos, de Libros de Registro y de Libros de Actas Fuera de Protocolo. IV. - CODIDO CIVIL. * Se propone la modificación del Artículo 2910 a efecto de que se establezca que la inscripción de avisos preventivos se hará previo el pago de los derechos correspondientes en el Registro Público de la Propiedad y del Comercio . Esta medida es complementaria de la sugerencia que se hace para que en el Artículo 271 Fracción X de la Ley de hacienda del Estado se preceptúe que la inscripción de aviso preventivo que se haga en los libros del Regist: o Público de la Propiedad y del Comercio, generará un derecho de$ 250.00. 64 Para adecuar las fases procedimentales en los remates que se realizan con motivo de procedimientos económico-coactivos, se propone la reforma del Artículo 121, para que las convocatorias que con motivo de remates deban publicarse en el Periódico Oficial del Estado Y en algún otro Diario de la Entidad, se realicen única y exclusivamente cuando el valor de los vienes a rematar exceda de la cantidad que resulte de elevar al año el salario mínimo general de la zona económica que corresponda. En la actualidad estas publicaciones deben efectuarse cuando el valor de los bienes a rematar excede de$ 5,000.00. Se propone la reforma del Artículo 21 a fin de que en ningún caso el valor catastral de los predios sea inferior a $ 14,000.00, en vez de $12,000.00, como está actualmente. Esta propuesta es complementaria de la que se hace para reformar el Artículo 12 incisos a) Y b) de la Ley de Hacienda del Estado, dado lo cual, todos los contribuyentes del impuesto predial resultarán gravados en la misma proporción con motivo del incremento automático del 15 OJo anual que sobre las bases generales por unidades tipo entrará en vigor el lo. de enero de 1983. VII.- REGLAMENTO DE LA LEY DE CATASTRO. * A fin de que los llamados avisos previos no -sean perpetuos y traigan como consecuencia los enormes problemas internos que acarrean la mayoría de los actos administrativos que carecen de vigencia definida, se propone la reforma del Artículo 31 para que dichos avisos previos queden cancelados automáticamente a los tres meses de su fecha de expedición, salvo el derecho de solicitar su prórroga. 65 �VIII.- LEY DE FOMENTO A LA VIVIENDA POPULAR. * X.- LEY DE INGRESOS DE LOS MUNICIPIOS. * Para nivelar la base de las franquicias concedidas a la vivienda popular con el aumento en el costo de la vida, se propone la reforma de los Artículos lo. Fracción III y 2o. Fracciones I y II, para que sean consideradas como de interés social las vivendas que cumpliendo con los requisitos de ley tengan un valor de hasta $ l '500,000.00; y, que como consecuencia de ello, se beneficien con 100 º/o de exención de impuesto predial por diez años las viviendas con valor de hasta $ l '000,000.00 y, con exención de 50 Ojo de impuesto predial por diez años las viviendas cuy_o valor esté entre $ l '000,000.00 y $ l '500,000.00. Actualmente, las cantidades que sirven como base para la aplicación de las referidas exenciones, son $ 650.000.00 y $ 875,000.00 respectivamente. XI.- LEY DE HACIENDA PARA LOS MUNICIPIOS. * Se propone la reforma del Artículo 28 Bis 1 Fracción XIV a fin de que las donaciones entre adoptante y adoptado y sus respectivos ascendientes y descendientes queden exentas del pago del Impuesto sobre Adquisición de Inmuebles, al igual que lo están en la actualidad las donaciones que se hacen entre ascendientes y descendientes en línea recta. IX.- DECRETO DE FOMENTO A LA CONSTRUCCION. * * Se propone la reforma del Artículo Quinto para que se extienda durante todo 1983 la vigencia de este Decreto. Estimular ~jo cualquier forma la construcción, es estimular el empleo y consecuentemente, ayudar a preservar nuestro desarrollo económico y social. Esta es la finalidad de esta propuesta. Como medida complementaria a la prórroga de este Decreto, se sugiere reformar el Artículo Segundo para que se adecúe al costo de la vida el valor de las construcciones que se beneficien con esta franquicia, de suerte tal que las construcciones que se realicen durante 1983 y que excedan de $ l '500,000.00 se beneficiarán durante cinco años de una reducción del 25 O/o de impuesto predial sobre las mismas; las construcciones que excedan de $ l '000,000.00 se beneficiarán durante cinco años de una reducción del 75 O/o del impvesto predial sobre las mismas. Actualmente las cantidades que sirven como base para la aplicación de la reducción de mérito son, $ 875,000.00 y $ 650,000.00 respectivamente. 6ti Para acercar las tasas de recargos e intereses a la realidad económca, se propone que en los Artículos Cuarto y Sexto se eleve respectivamente la tasa de los recargos al 4 O/o mensual en vez del 30/o mensual que se cobra actualmente, y la tasa de los intereses para efectos de prórroga de créditos fiscales, al 36 O/o anual en vez del 30 O/o anual que se cobra actualmente. * Como medida complementaria, de índole técnica, a la sugerencia de reformar el Artículo 28 Bis 1 Fracción XIV, se propone la modificación del Artículo 28 Bis 2 Fracción I a fin de que quede bien claro que las donaciones entre adoptante y adoptado quedarán exentas del Impuesto sobre Adquisición de Inmuebles. * Para nivelar el valor de los servicios que prestan las diversas Dependencias de los Municipios del Estado con el aumento en el costo de la vida, se propone reformar los Artículos 50, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 62 y 64 para aumentar el valor de diversos derechos, tales como los que se cobran por los servicios que se prestan por uso de rastro, por inspección sanitaria, por registro de fraccionamientos, por expedición de licencias de manejar, por inscripción y refrendo anual de centros nocturnos, etc. Al igual que lo mencionado respecto de la Ley de Hacienda del Estado, el monto de los derechos que se propone en muchos casos es irJerior al servicio que se presta. 67 �* Se propone la reforma del Artículo 57 Fracción I a fin de que que- INICIATIVA DE REFORMA AL CODIGO CIVIL DEL ESTADO. de suprimido el cobro de derechos por el registro de profesionales como peritos responsables. Esto en razón a la incertidumbre que produce este cobro. * Por razones de estricta técnica jurídica, se propone la reforma del Artículo 84 a efecto de que se haga remisión a la Ley de Ingresos de los Municipios del Estado en lo referente a la tasa de recargos. SEÑORES DIPUTADOS: Dadas las circunstancias actuales y las razones en que se sustentan las Iniciativas Fiscales que estoy proponiendo para 1983, estoy seguro que recibirán la aprobación oportuna de esa alta representación popular. Reitero a Ustedes las seguridades de mi más atenta y distinguida consideración. "SUFRAGIO EFECTIVO. NO REELECCION" Monterrey, N. L., a 15 de Diciembre de 1982. EL GOBERNADOR CONSTITUCIONAL DEL ESTADO. ALFONSO MARTINEZ DOMINGUEZ El SECRETARIO GENERAL DE EL SECRETARIO DE FINANZAS Y GOBIERNO TESORERO GRAL . DEL ESTADO. GRACIANO BORTONI URTEAGA VICTOR GOMEZ GARZA ARTICULO UNICO.- Se reforma, el Código Civil del Estado, en su Artículo 291 Opárrafo primero, en los siguientes términos : ARTICULO 2910.- Una vez que se firme una escritura en que se adquiera, transmita, modifique o extinga la propiedad o posesión de bienes raíces o en la que se haga constar un crédito que tenga preferencia desde que sea registrado, el notario que la autorice dará al Registro un aviso en el que conste la finca de que se trate, la indicación de que se ha transmitido o modificado su dominio o se ha constituído, transmitido, modificado o extinguido el derecho real sobre ella, los nombres de los interesados en la operación, la fecha de la escritura y la de su firma e indicación del número, tomo y sección en que estuviere inscrita la propiedad en el Registro. El registrador, con el aviso del notario y previo pago de los derechos correspondientes, hará inmediatamente una anotación preventiva al márgen de la inscripción de propiedad. Si dentro del mes siguiente a la fecha en que se hubiere firmado la escritura se presentare el testimonio respectivo, su inscripción surtirá efecto contra tercero desde la fecha de la anotación preventiva, la cual se citará en el registro definitivo. Si el testimonio se presenta después, su registro sólo surtirá efectos desde la fecha de la presentación. TRANSITORIOS: ARTICULO PRIMERO.- Este Decreto entrará en vigor el día lo. de Enero de 1983. 69 68 �ARTICULO SEGUNDO.- Se derogan todas las disposiciones que contraríen o se opongan al contenido de este Decreto. A t e n t a m e n t e, SUFRAGIO EFECTIVO. NO REELECCION" Monterrey, N. L., a 15 de Diciembre de 1982. EL GOBERNADOR CONSTITUCIONAL DEL ESTADO. EL H. CONGRESO DEL ESTADO LIBRE Y SOBERANO DE NUEVO LEON, LXIII LEGISLATURA, EN USO DE LAS FACULTADES QUE LE CONCEDE EL ARTICULO 63 DE LA CONSTITUCION POLITICA LOCAL, EXPIDE EL SIGUIENTE : DECRETO: Núm.......... 29. ALFONSO MARTINEZ DOMINGUEZ. EL SECRETARIO GENERAL DE EL SECRETARIO DE FINANZAS Y DE GOBIERNO. TESORERO GENERAL DEL ESTADO. VICTOR GOMEZ GARZA GRACIANO BORTONI URTEAGA ARTICULO UNICO:.- Se reforma el Código Civil del Estado de Nuevo León, en sus Artículos 178, 183,259, 260, 283 y 414, para quedar como sigue: Artículo 178.- El Contrato de Matrimonio debe celebrar se bajo el régimen de sociedad conyugal o bajo el de separación de bienes. A falta de régimen expresamente sefialado, se estará sujeto al régimen de sociedad conyugal, y en ningún caso, los bienes adquiridos antes del matrimonio, el importe de la venta de los bienes propios, los adquiridos por herencia, donación o por cualquier otro título gratuito, los productos y los que se obtengan por i;u reinversión, formarán parte de la sociedad c~nyugal, salvo que expresamente se pacte lo contrario en las capitulaciones matrimoniales. Artículo 183.- La sociedad conyugal se regirá por las capitulaciones matrimoniales que la constituyan, y en lo que no estuviere expresamente estipulado, con la salvedad referida en el Artículo 178, por las disposiciones generales relativas al contrato de sociedad. Artículo 259 .- Luego que la sentencia sobre nulidad cause ejecutoria, los hijos varones mayores de cinco afios, quedarán al cuidado del padre, y las hijas al cuidado de la madre, si de parte de ambos cónyuges hubiere habido buena fe; lo anterior no constituye impedimento · para que acuerden mutuamente en que todos los hijos queden bajo el cuidado de uno de ellos, previo convenio, del que se dará vista al Ministerio Público y se sancionará por el Juez tomando siempre en 70 71 �cuenta, aquellas circunstancias que favorezcan a los hijos. Artículo 260.- Si uno sólo de los cónyuges ha procedido de buena fe, quedarán todos los hijos bajo su cuidado, a menos que se hubiese celebrado convenio con el otro cónyuge en los términos y condiciones del artículo anterior; pero siempre, y aún tratándose de divorcio, las hijas e hijos menores de cinco años, se mantendrán al cuidado de la madre hasta que cumplan esta edad, a menos que la madre se dedicare a la prostitución, al ienocinio, hubiere contraído el hábito de embriagarse, tuviere alguna enfermedad contagiosa, o por su conducta antisocial ofreciere peligro grave para la salud o la moralidad de sus hijos. Artículo 283.- La sentencia de divorcio fijará la situación de los hijos, conforme a las reglas siguientes: Primera: - Cuando la causa del divorcio estuviere comprendida en las Fracciones V y XV del Artículo 267, los hijos quedarán bajo ia patria potestad del cónyuge no culpable. Si los dos fueren culpables, quedarán bajo la patria potestad del ascendiente que corresponda y si no lo hubiere se nombrará tutor. Segunda:- Cuando la causa del divorcio estuviere comprendida en las Fracciones I, 11, 111, IV, VIII, IX, X, XI, XII, XIV y XVI, del Artículo 267, los hijos que darán bajo la patria potestad del cónyuge inocente; pero a la muerte de éste, el cónyuge culpable recuperará la patria potestad.. Si los dos cónyuges fueren culpables, se les suspenderá en el ejercicio de la patria potestad hasta la muerte de uno de ellos, recobrándola el otro al acaecer ésta. Entre tanto, los hijos quedarán bajo la patria potestad del ascendiente que corresponda y si no hay quien la ejerza, se les nombrará tutor. l.11.· 111.- Por el padre y la madre. Por el abuelo y la abuela maternos. Por el abuelo y la abuela paternos. TRANSITORIOS : ARTICULO PRIMERO:- El presente Decreto entrará en vigor el día de su publicación en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado. ARTICULO SEGUNDO:- Quedan derogadas todas las disposiciones que se opongan a las presentes reformas. Por lo tanto envíese al Ejecutivo para su promulgación y publicación en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado. Dado en el Salón de Sesiones del H. Congreso del Estado Libre su Capital, a los veintiocho días del mes de diciembre de mil novecientos ochenta y dos. Y Soberano de Nuevo León, en Monterrey, PRESIDENTE: DIP. RENE ALVAREZ MENDOZA. DIP. SECRETARIO DIP. SECRETARIO: JAIME DE LA GARZA GUZMAN PROFR. Y LIC. JOSE LUIS MARTINEZ TORRES.- Tercera:- . .... .. ........ . .. . ........ . .. . ............... . Artículo 414.- La patria potestad sobre los hijos de Matrimonio se ejerce: 72 73 �H. ASAMBLEA: Considerarlo así es entender que el niño es al final de cuentas el verdadero protagonista de la familia. A la Comisión de Legislación y Puntos Constitucionales nos fue turnado· para su estudio y dictamen iniciativa de reformas a los Artículos 178,183,259,260,283 y 414 del Código Civil, presen~~ por las CC. Diputadas Lic. Olivia Chung Vázquez, Profra. Ya~1dia Guerrero Pedraza y Guadalupe Chávez Bautista, referente al Patnmonio Matrimonial y destino del niño. Cierto que no hay substitutos al amor de los padres, pero frente a las decisiones complicadas que adoptan los cónyuges, a veces impactantes en la naciente conciencia del niño, la ley debe preservar para él la seguridad de su formación, las condiciones de vida y el ambiente reservado a su futuro. DICTAMEN: Considerando a la familia célula de la sociedad, la ley debe de preservar su constitución social de origen y la consolidación de la pareja. La experiencia nos dice que algunas desavenencias de la familia surgen en la disputa de aquellos intereses que forman el patrimomo, no siempre especificados en cuanto a su origen y destino. Las complicaciones de la vida moderna obligan a un cambio de reglas, de manera que se garantice el crecimiento armónico de la familia y se precisen los parámetros en los cuales habrá de desenvolverse y poner a salvo el matrimonio de asechanzas y aventurismo. En la misma exp_osición de motivos las Diputadas ponentes manifiestan que la sociedad desde sus orígenes nos obliga a fijar normas más congruentes con la realidad circundante. Esta Representación •:onsidera que en tratándose de una adecuación jurídica que busca fijar el mejor destino del niño, casi siempre la víctima cuando la adv'31'::.idad embate a la familia, la sociedad al través de sus leyes debe rP.s _,on-ier, propiciando un ámbito amable Y comprensivo donde el menor se realice en pleni, ud, con la menor brusquedad a sus sentimient os, como supone la ausencia del padre o de la madre. 74 Se pretende en la iniciativa que la disolución del matrimonio deje de ser, lo que hasta hoy ha sido, una oportunidad de dispersión de la que el nifio es víctima única, en ocasiones un ser marcado con el estigma de hijo del infortunio. La Comisión dictaminadora considera procedente las reformas a los Artículos 178, 183, 259, 260, 283 y 414 del Código Civil. Por lo anteriormente expuesto sometemos al recto criterio de esta H. Asamblea Legislativa el siguiente proyecto de: DECRETO ARTICULO UNICO:- Se reforma el Código Civil del Estado de Nuevo León, en sus Artículos 178, 183,259,260,283 y 414, para quedar como sigue: Artículo 178.- El Contrato de Matrimonio debe celebrarse bajo el régimen de sociedad conyugal o bajo el de separación de bienes. A falta de régimen expresamente señalado, se estará sujeto al régimen de sociedad conyugal, y en ningún caso, los bienes adquiridos antes del matrimonio, el importe de la venta de los bienes propios, los adquiridos por herencia, donación o por cualquier otro título gratuito, los productos y los que se obtengan por su reinversión, formarán parte de la sociedad conyugal, salvo que expresamente se pacte lo contrario en las capitulaciones matrimoniales. 75 �Artículo 183.- La sociedad conyugal se regirá por las capitulaciones matrimoniales que la constituyan, y en lo que no estuviere expresamente estipulado, con la salvedad referida en el artículo 178, por las disposiciones generales relativas al contrato de sociedad. Artículo 259.- Luego que la sentencia sobre nulidad cause ejecutoria, los hijos varones mayores de cinco aiíos, quedarán al cuidado del padre, y las hijas al cuidado de la madre, si de parte de ambos cónyuges hubiere habido buena fe; lo anterior no constituye impedimento para que acuerden mutuamente en que todos los hijos queden bajo el cuidado de uno de ellos, previo convenio, del que se dará vista al Ministerio Público y se sancionará por el Juez tomando siempre en cuenta, aquellas circunstancias que favorezcan a los hijos. Artículo 260.- Si uno sólo de los cónyuges ha procedido de buena fe, quedarán todos los hijos bajo su cuidado, a menos que se hubiese celebrado convenio con el otro cónyuge en los términos y condiciones del artículo anterior; pero siempre, y aún tratándose de divorcio, las hijas e hijos menores de cinco años, se mantendrán al cuidado de la madre hasta que cumplan esta edad, a menos que la madre se dedicare a la prostitución, al lenocinio, hubiere contraído el hábito de embriagarse, tuviere alguna enfermedad contagiosa, o por su conducta antisocial ofreciere peligro grave para la salud o la moralidad de sus te; pero a la muerte de éste, el cónyuge culpable recuperará la patria potestad. 1 · • . Si los dos cónyuges fueren culpables, se les suspend era· en e eJerC1c10 de la patria potestad hasta la muerte de uno de ellos br , d la 1 ' recoan ~ e otro al acaecer ésta. Entre tanto, los hijos quedarán bajo la p_atria potestad del ascendiente que corresponda y si no hay quien la eJerza, se les nombrará tutor. Tercera.- ..... . . . ....... . .... . ....... . .................. Artículo 414.- La patria potestad sobre los hijos de Matrimonio se ejerce: l.11.III.- Por el padre y la madre. Por el abuelo y la abuela maternos. Por el abuelo y la abuela paternos. TRANSITORIOS: ARTICUL? P~IMERO:- El presente Decreto entrará en vigor el ~ía de su publicac1on en el ~eriódico Oficial del Gobierno del Estado. ARTICULO SEGUNDO:- Quedan derogadas todas las disposiciones que se opongan a las presentes reformas. hijos. Artículo 283.- La sentencia de divorcio fijará la situación de los hijos, conforme a las reglas siguientes: Primera:- Cuando la causa del divorcio estuviere comprendida en las Fracciones V y XV del articulo 267 , los hijos quedarán bajo la patria potestad del cónyuge no culpable. Si los ~os fueren culpables, quedarán bajo la patria potestad del ascendiente que corresponda y si no lo hubiere se nombrará tutor. Segunda: - Cuando la causa del divorcio estuviere comprendida en las Fracciones I, 11,111, IV, VIII, IX, X, XI, XII, XIV y XVI, del Artículo 26 7, los hijos quedarán bajo la patria potestad del cónyuge inocen76 Monterrey, N • L., a 28 de diciembre de 1982 COMISION DE LEGISLACION y PUNTOS CONSTITUCIONALES. PRESIDENTE: DIP. LIC. SALVADOR GARZA SALINAS DIP. SECRETARIO: DIP. VOCAL: LIC. MANUEL GARCIA CIRILO LIC. YOLANDA GARCIA DE VARGAS 71 �C. PRESIDENTE DEL H. CONGRESO DEL ESTADO, SEXAGESIMA TERCERA LEGISLATURA. LOS LEGISLADORES QUE SUSCRIBIMOS, MIEMBROS DE LA SEXAGESIMA TERCERA LEGISLATURA AL CONGRESO DEL ESTADO DE NUEVO LEON, CON EL DEBIDO RESPETO Y CON FUNDAMENTO EN LOS ARTICULOS 68, 69 y 70 DE LA CONSTITUCION POLITICA DEL ESTADO Y 71, 72 Y 73 DEL REGLAMENTO INTERIOR DE ESTE HONORABLE CONGRESO, NOS PERMITIMOS PROPONER REFORMAS Y ADICIONES A LOS ARTICULO$ 178,183,259,260,283 y 414 DEL CODIGO CIVIL DEL ESTADO DE NUEVO LEON, BAJO LA SIGUIENTE: EXPOSICION DE MOTIVOS. EL SER PARTE INTEGRANTE DE UNA SOCIEDAD COMPLEJA y CAMBIANTE DE DIMENSIONES SOCIALES DEFINIDAS IMPLICA POR ESA MISMA NATURALEZA UNA ADECUACION QUE LA PROPIA DINAMICA DEL TIEMPO NOS ESTA ESTABLECIENDO. NUESTRA NORMA CIVIL JURIDICA, DEBE BUSCAR LA PERFECCION DE LA SOCIEDAD Y DEL DERECHO Y TRATANDOSE DE UNA ENMIENDA DEL CODIGO CIVIL, NUESTRA PREOCUPACION MORAL DEBE SER BUSCAR UN MARCO ADECUADO A LA SOCIEDAD CONYUGAL Y SOBRE TODO AL DESTINO DEL NIÑO, CUESTIONES AMBAS QUE DEFINEN POR ESENCIA y PRESENCIA LA VOCACION HUMANISTA DEL REGIMEN DEL SEÑOR GOBERNADOR ALFONSO MARTINEZ DOMINGUEZ. ADEMAS DE DESESTIGMAR AL NIÑO EN SU ORIGEN DE SU NACIMIENTO CON LAS REFORMAS YA EFECTUADAS POR ESTE REGIMEN AL CODIGO CIVIL, ES NECESARIO TAMBIEN CONCEDERLE SU SITIO Y EL DERECHO A DEFINIR SU DESTINO. 78 LA SOCIEDAD DESDE SUS ORIGENES NOS OBLIGA A FIJAR NORMAS MAS CONGRUENTES CON LA REALIDAD SECUNDANTE ( PGLITICA SOCIAL-ECONOMICA, ETC.) Y ACORDE A LAS EXIGENCIAS DE UNA SOCIEDAD QUE HA CAMBIADO SUS DIMENSIONES IMPUESTAS POR LA DINAMICA DEL TIEMPO. FUNDAMENTALMENTE EL NIÑO ES A FINAL DE CUENTAS EL VERDADERO PROTAGONISTA DE LA FAMILIA. POR OTRA PARTE, UNA DE LAS CUESTIONES MAS DELICADAS ES LA RELATIVA A LA SITUACION DE LOS HIJOS MENORES DE EDAD, EN LO QUE TOCA A LA PATRIA POTESTAD Y AL CUIDADO Y A SU CUSTODIA, CUANDO ES DISUELTO EL MATRIMONIO, BIEN POR NULIDAD, BIEN POR DIVORCIO. LOS HIJOS NO SON RESPONSABLES DE SU ARRIBO A LA VIDA Y AL MUNDO, MENOS CULPA TIENEN DE LA RUPTURA DEL MATRIMONIO QUE LOS PROCREO. CONSIDERAMOS INCONCEBIBLE QUE ADEMAS DEL IMPACTO EMOCIONAL QUE TAL HECHO LES PRODUCE, SUFRAN LAS CONSECUENCIAS DE LA APLICACION DE REGLAS DE TAL MODO RIGIDAS, QUE NO PERMITEN LA CONTEMPLACION DE CADA CASO CONCRETO POR APOYARSE UNICAMENTE EN LA APRECIACION DE LA CONDUCTA DEL CONSORTE CAUSANTE DE LA DISOLUCION, SIENDO ESTE FA<;I'OR DETERMINANTE PARA RESOLVER SOBRE EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD Y EN ESPECIAL SOBRE EL CUIDADO Y CUSTODIA DE LOS HIJOS MENORES, QUIENES CON FRECUENCIA SE VEN SEPARADOS ENTRE SI O LO QUE ES MAS GRAVE AUN, ALEJADOS FORZOSA Y FORZADAMENTE DEL PROGENITOR CON EL QUE MAS INTIMAMENTE HAN LOGRADO IDENTIFICARSE EN LO ESPIRITUAL, EN EL AMOR, EN LA COMPRENSION Y EN LA DEDICACION HACIA ELLOS. ESTIMAMOS QUE LA CONDUCTA CONTRARIA A LA CALIDAD 79 �DE ESPOSO O DE ESPOSA, NO DEBE, EN TODOS LOS CASOS APRECIARSE FATALMENTE ADVERSO A SU RESPONSABILIDAD DE PADRE O DE MADRE Y CONSECUENTEMENTE A SUS SENTIMIENTOS FILIALES. ATENDIENDO FUNDAMENTALMENTE EL MEJOR INTERES DE LOS MENORES Y POR CORRESPONDER A LAS AUTORIDADES JUDICIALES LA TOMA DE DECISIONES SOBRE EL CUIDADO Y CUSTODIA SOBRE LA PATRIA POTESTAD DE LOS MENORES, ESTIMAMOS QUE DICHAS AUTORIDADES DEBERAN APOYAR SU DECISION EN INFORMES U OPINIONES QUE RECABEN DE PERSONAS VICULADAS CON LA FAMILIA Y SOBRE TODO ESCUCHAR INVARIABLEMENTE A LOS MISMOS MENORES CUANDO TENGAN SIETE AÑOS CUMPLIDOS SIN PERJUICIO DE QUE LA PROPIA AUTORIDAD JUDICIAL, PUEDA MODIFICAR SUS DETERMINACIONES AL RESPECTO, PUES ES INDISCUTIBLE E INSOSLAYABLE LA RESPONSABILIDAD DE SEGUIR ATENTOS DEL MAS CONVENIENTE DESARROLLO FISICO, MORAL, SOCIAL Y CULTURAS DE QUIENES NO ADQUIEREN AUN SU ENTERA CAPACIDAD PARA HACERLO POR SI. OTRO ASUNTO DE ENORME INTERES, ES EL QUE EN RELACIONAL MATRIMONIO, EL CODIGO CIVIL ESTABLECE DOS REGIMENES PATRIMONIALES: LA SOCIEDAD CONYUGAL Y .LA SEPARACION DE BIENES, LA PAREJA EN EL MOMENTO DE CELEBRAR EL CONTRATO CIVIL MATRIMONIAL O DURANTE ESTE ADOPTA EL REGIMEN QUE A SUS INTERESES CONVIENE. AL CREARSE EL MATRIMONIO NACE UNA FAMILIA, ESTA ES CONSIDERADA LA CELULA DE LA SOCIEDAD Y EN NUESTRO CONCEPTO REQUIERE DE UNA GARANTIA DE SEGURIDAD ECONOMICA, QUE EN CONSECUENCIA PROPORCIONA TRANQUILIDAD EMOCIONAL TAN IMPORTANTE EN EL COTIDIANO DESARROLLO DE UN PUEBLO COMO EL NUESTRO, REGIDO POR NORMAS JURIDICAS ACTUANTES. NO OBSTANTE ES COMUN QUE AL LLEVARSE A CABO EL MATRIMONIO, SOLO LO INDICA EL REGIMEN DE SOCIEDAD CONYUGAL, PERO NO SE REALIZAN CAPITULACIONES, SITUACION IN~PERANTE DADA LA EVOLUCION Y EXIGENCIAS DE NUESTRA SOCIEDAD. ESTIMAMOS QUE ES IMPORTANTE Y TRASCENDENTE POR LA PROPIA SEGURIDAD ECONOMICA DE LOS CONYUGES, CONSERVEN ESTOS COMO PATRIMONIO PERSONAL SUS BIENES ADQUIRIDOS ANTES DE CONTRAER MATRIMONIO, CON EL OBJETO DE EVITAR CONFUSIONES INTERPRETACIONES MALSANAS, APTITUDES IRRÉSPONSABLES, DE TENDENCIAS ESPECULATIVAS O DE MALA FE. LO ANTERIOR, SIN PERJUICIO Y MENOSCABO DEL INTERES AFECTIVO DE LA PLENA DISPOSICION DE UNIR ESFUERZOS, ENERGIAS, PROPOSITOS Y AFANES, PUES A TRAVES DEL VINCULO MATRIMONIAL SE INICIA UNA FAMILIA CONSCIENTE Y RESPONSABLE, FIRME DE LA DECICION DE INTEGRAR UN PATRIMONIO COMUN Y CARENTE DEL TEMOR DE QUE ESTE HAYA SIDO MOTIVADO POR MEZQUINOS INTERESES. POR LAS RAZONES EXPUESTAS, ESTIMAMOS LA NECESIDAD DE QUE LA SOCIEDAD CONYUGAL SE DEBE CREAR AL CONTRAER EL MATRIMONIO O DURANTE EL Y QUE ESTE SOLO COMPRENDA LOS BIENES QUE SE ADQUIERAN A PARTIR DE QUE SE CONCERTE EL CONTRATO MATRIMONIAL Y NO LOS QUE CON ANTERIORIDAD A ESTE SEAN PROPIEDAD DE CADA CONSORTE, NI LOS QUE INDIVIDUALMENTE SE RECIBAN POR DONACION, HERENCIA, LEGADO O CUALQUIER OTRO TITULO GRATUITO A MENOS QUE EN LOS CASOS CITADOS 81 80 �SE HAGA CONSTAR CATEGORICAMENTE Y CON TODA PRECISION QUE ENTRAN A LA SOCIEDAD. POR LO ANTES EXPUESTO NOS PERMITIMOS PONER A LA CONSIDERACION DE ESTA HONORABLE ASAMBLEA, EL SIGUIENTE PROYECTO DE: DECRETO ARTICULO UNICO.- SE REFORMA EL CODIGO CIVIL DEL ES. TADO DE NUEVO LEON, EN SUS ARTICULOS 178, 183, 259, 260,283 y 414, PARA QUEDAR COMO SIGUE: ARTICULO 178.- EL CONTRATO DE MATRIMONIO DEBE CELEBRARSE BAJO EL REGIMEN DE SOCIEDAD CONYUGAL 0 BAJO EL DE SEPARACION DE BIENES. A FALTA DE REGIMEN EXPRESAMENTE SEÑALADO, SE ESTARA SUJETO AL REGIMEN DE SOCIEDAD CONYUGAL, Y EN NINGUN CASO, LOS BIENES ADQUIRIDOS ANTES DEL MATRIMONIO, EL IMPORTE DE LA VENTA DE LOS BIENES PROPIOS, LOS ADQUIRIDOS POR HERENCIA, DONACION O POR CUALQUIER OTRO TITULO GRATUITO, LOS PRODUCTOS Y LOS QUE SE OBTENGAN POR SU REINVERSION, FORMARAN PARTE DE LA SOCIEDAD CONYUGAL, SALVO QUE EXPRESAMENTE SE PACTE LO CONTRARIO EN LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES. ARTICULO 183.- LA SOCIEDAD CONYUGAL SE REGIRA POR LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES QUE LA CONSTITUYAN, Y EN LO QUE NO ESTUVIERE EXPRESAMENTE ESTIPULADO, CON LA 3JUNEDAD REFERIDA EN EL ARTICULO 178, POR LAS DISPOSICIONES GENERALES RELATIVAS AL CONTRATO DE SOCIEDAD. &2 1 ARTICULO 259.- LUEGO QUE LA SENTENCIA SOBRE NULIDAD CAUSE EJECUTORIA, LOS HIJOS VARONES MAYORES DE CINCO AAOS, QUEDARAN AL CUIDADO DEL PADRE, Y LAS HIJAS AL CUIDADO DE LA MADRE, SI DE PARTE DE AMBOS CONYUGES HUBIERE HABIDO BUENA FE, LO ANTERIOR NO CONSTITUYE IMPEDIMENTO PARA QUE ACUERDEN MUTUAMENTE EN QUE TODOS LOS HIJOS QUEDEN BAJO EL CUIDADO DE UNO SOLO DE ELLOS, PREVIO CONVENIO, DEL QUE SE DARA VISTA AL MINISTERIO PUBLICO Y SE SANCIONARA POR EL JUEZ TOMANDO SIEMPRE EN CUENTA AQUELLAS CIRCUNSTANCIAS QUE FAVOREZCAN A LOS HIJOS. ARTICULO 260.- SI UNO SOLO DE LOS CONYUGES HA PROCEDIDO DE BUENA FE, QUEDARAN TODOS LOS HIJOS BAJO SU CUIDADO, A MENOS QUE SE HUBIESE CELEBRADO CONVENIO CON EL OTRO CONYUGE EN LOS TERMINOS Y CONDICIONES DEL ARTICULO ANTERIOR, PERO SIEMPRE, Y AUN TRATANOOSE DE DIVORCIO, LAS HIJAS E HIJOS . MENORES DE CINCO AÑOS, SE MANTENDRAN AL CUIDADO DE LA MADRE HASTA QUE CUMPLAN ESTA EDAD, A MENOS QUE LA MADRE SE DEDICARE A LA PROSTITUCION, AL LENOCINIO, HUBIERE CONTRAIDO EL HABITO DE EMBRIAGARSE, TUVIERE ALGUNA ENFERMEDAD CONTAGIOSA, O POR SU CONDUCTA ANTISOCIAL OFRECIERE PELIGRO GRAVE PARA LA SALUD O LA MORALIDAD DE SUS HIJOS. ARTICULO 283.- LA SENTENCIA DE DIVORCIO FIJARA LA SITUACION DE LOS HIJOS, CONFORME A LAS REGLAS SIGUIENTES: PRIMERA.- CUANDO LA CAUSA DEL DIVORCIO ESTUVIERE COMPRENDIDA EN LAS FRACCIONES V Y XV DEL ARTICULO 267, LOS HIJOS QUEDARAN BAJO LA PATRIA POTESTAD DEL CONYUGE NO CULPABLE. SI LOS DOS FUEREN CULPABLES, QUEDARAN BAJO LA PATRIA POTESTAD DEL ASCENDIENTE QUE CORRESPONDA Y SI NO LO HUBIERE SE NOMBRARA 83 �TUTOR. EL H. CONGRESO DEL ESTADO LIBRE Y SOBERANO DE NUEVO LEON, LXII LEGISLATURA, EN USO DE LAS FACUL- SEGUNDA.- CUANDO LA CAUSA DEL DIVORCIO ESTUVIERE COMPRENDIDA EN LAS FRACCIONES I, 11, 111, IV, VIII, IX, X, XI, XII, XIV Y XVI, DEL ARTICULO 267, LOS HIJOS QUEDARAN BAJO LA PATRIA POTESTAD DEL CONYUGE INOCENTE PERO A LA MUERTE DE ESTE, EL CONYUGE CULPABLE RECUPERARA LA PATRIA POTESTAD. SI LOS DOS CONYUGES FUEREN CULPABLES, SE LES SUSPENDERA EN EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD HASTA LA MUERTE DE UNO D'.E ELLOS, RECOBRANDOLA EL OTRO AL ACAECER ESTA:· ENTRE TANTO, LOS HIJOS QUEDARAN BAJO LA PATRIA POTESTAD DEL ASCENDIENTE QUE CORRESPONDA Y SI NO HAY QUIEN LA EJERZA, SE LES NOMBRARA TUTOR: TADES QUE ME CONCEDE EL ARTICULO 63 DE LA CONSTITUCION POLITICA LOCAL, EXPIDE EL SIGUIENTE: DECR ETO NUM. 232 ARTICULO UNICO:- Se adiciona el Artículo 337 del Código Penal vigente en el Estado, para quedar como sigue: " " ARTICULO 337 .·. El que teniendo . obligación de cuidarlos, abandone a un niño, o a una persona enferma o a un anciano, incapaces de cuidarse a si mismos, se le aplicará de un mes a cuatro años de prisión, si no resultare daño alguno. Si el responsable fuera ascendiente o tutor del ofendido, se le privará además, de la Patria Potestad o de la tutela." " TERCERA.· ... . ..... . ........... . .. . .............. . . ,. .. TRANSITORIO: ARTICULO 414.- LA PATRIA POTESTAD SOBRE LOS HIJOS DE MATRIMONIO SE EJERCE. J.. POR EL PADRE Y LA MADRE. I l .. POR EL ABUELO Y LA ABUELA MATERNOS. I I l. . POR EL ABUELO Y LA ABUELA PATERNOS. T R A N S I T O R I O S. UNICO:- El presente decreto entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado. Por lo tanto evíese al Ejecutivo dara su promulgacion y publicación en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado. Dado en el Salón de Sesiones del H. Congreso del Estado Libre Y Soberano de Nuevo León, en Monterrey, su Capital, a los dieciocho días del mes de febrero de mil novecientos ochenta y dos. PRESIDENTE: PRIMERO.- EL PRESENTE DECRETO ENTRARA EN VIGOR EL DIA DE SU PUBLICACION EN EL PERIODICO OFICIAL DEL GOBIERNO DEL ESTADO. DIP. PROFA. JESUS G. GARZA TORRES DIP. SECRETARIO: DIEGO LOPEZ CRUZ 84 DIP. SECRETARIO: DR. JUVENTINO GONZALEZ BENAVIDES 85 �H. ASAMBLEA: SEGUNDO.- QUEDAN DEROGADAS TODAS LAS DISPOSICIONES QUE SE OPONGAN A LAS PRESENTES REFORMAS. MONTERREY, N. L. A 29 DE NOVIEMBRE DE 1982. DIP. PROFRA. YAVIDIA GUERRERO PEDRAZA: DIP: LIC. OLIVIA CHUNG DIP. GUADALUPE SHAVEZ VAZOUEZ. BAUTISTA A los miembros integrantes de la Comisión de Legislación y Puntos Constitucionales, nos fue turnado para su estudio y dictamen iniciativa suscrita por los CC. Diputados Dr. Juventino González Benavides, Lic. Baltazar Cantú Garza y Servando Cantú García, para adicionar el Artículo 337 del Código Penal vigente en el &tado. Mencionan en su Exposición de Motivos que el título Décimosexto, Delitos de Peligro, Capítulo 11, que reglamenta el abandono de persona, no se incluye a las personas ancianas que con frecuencia son abandonadas por sus familias en condiciones de enfermos e incapaces de valerse así mismos. & cierto lo asentado por los promoventes, ya que la persona de avanzada edad por su senectud, sus facultades se ven notablemente mermadas en forma natural y si a ésto le agregamos padecimientos y enfermedades que lo incapaciten,, ésto lo constituye en un ser indefenso, por lo mismo es motivo de amplia protección de la justicia. Para el presente asunto esta H. Asamblea Legislativa designó, como Presidente de la Comisión de Legislación y Puntos Constitucionales al C. Dip. lng. Plutarco Elías Calles. Lo anterior en virtud de que el miembro integrante que prside la Comisión Permanente, tiene interés en que se resuelva favorablemente la iniciativa que suscribió. Habiendo comentado la Exposición de Motivos y la proposición de adición que se hace al Artículo 337 del Código Penal, consideramos modificar en su redacción la iniciativa que nos fue turnada, para su estudio, para mayor y mejor claridad, respecto a proveer los casos de abandono, tratándose de un niño, un anciano enfermo o a unanciano que en todos los casos sean incapaces de cuidarse a sí mismos. Por lo anteriormente expuesto, concluimos de que la Iniciativa pre- 87 86 • �sentada, es justa, ya que nos hemos dado cuenta, que en muchos casos quienes teniendo obligación de cuidar a una persona, por su ava~zada edad O por enfermedad, se les deja en el más completo abandono. Por lo que sometemos al recto criterio de esta H. Asamblea Legislativa, el siguiente Proyecto de DECRETO ARTICULO UNICO:- Se adiciona el Artículo 337 del Código Penal vigente en el Estado, para quedar como sigue: "ARTICULO 337.- El que teniendo obligación de c~~arlos, abandone a un niño, o a una persona enferma o a un anciano, incapaces de cuidarse a si mismos, se le aplicará de un m~s a cuatro años de prisión, si no resultare daño alguno. S1 el responsable fuera ascendiente o tutor del ofendido, se le privará además, de la Patria'Potestad o de la tutela. " " TRANSITORIO : UNICO: El presente Decreto entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado. Monterrey, N.L. a 18 de mayo de 1982 COMISION DE LEGISLACION Y PUNTOS CONSTITUCIONALES: PRESIDENTE: PRESIDENTE: DIP. ING. PLUTARCO ELIAS CALLES DIP. VOCAL: DIP. SECRETARIO: DIEGO LOPEZ CRUZ LIC. JOSE FRANCISCO M0RENO GONZALEZ 83 C. DIP. LIC. CONSUELO BOTELLO DE FLORES PRESIDENTE DE LA LXII LEGISLATURA CONSTITUCIONAL DEL CONGRESO DEL ESTADO DE NUEVO LEON. Los suscritos diputados de la LXII Legislatura del Estado de Nuevo León, en uso de las facultades que nos confieren los artículos 68 y 69 de la Constitución Política del Estado, nos permitimos proponer a este H. Congreso, adición al Código Penal, Título Décimo Sexto, Delitos de Peligro, Capítulo 11, en lo relativo al abandono de personas. EXPOSICION DE MOTIVOS: En referencia al Título Décimo Sexto, Delitos de Peligro, Capítulo 11, que reglamenta el abandono de persona, encontramos que, no se incluye a las personas ancianas que con frecuencia son abandonadas por sus familiares en condiciones de enfermos e incapaces de valerse por sí mismo. Siendo el anciano una persona en que por su senectud sus facultades se ven notablemente mermadas y si a ésto agregamos que con frecuencia sufren padecimientos propios de su edad y otras enfermedades por demás incapacitantes que lo constituyen en un ser indefenso, nada más justo que sean objeto de la protección de la justicia, motivo por el cual proponemos a este Honorable Congreso que el Código Penal del Estado, sea adicionado en su Título Décimo Sexto, Delitos de Peligro, Capítulo II, en lo relativo al abandono de personas, por lo que proponemos la siguiente Iniciativa de adición al Artículo 337. ARTICULO 337.- El que teniendo obligación de cuidarlos, abandone a un niño, o a una persona enferma o a un anciano, incapaces de cuidarse así mismos, se le aplicará de un mes a cuatro años de prisión, si no resultare daño alguno. Si el 89 �responsable fuera ascendiente o tutor del ofendido, se le privará además de la patria potestad o de la tutela. EL H. CONGRESO DEL ESTADO LIBRE Y SOBERANO DE NUEVO LEON, LXIII LEGISLATURA, EN USO DE LAS FACULTADES QUE LE CONCEDE EL ARTICULO 63 DE LA CONSTITUCION POLITICA LOCAL, EXPIDE EL SIGUIENTE: DIP. DR. JUVENTINO GONZALEZ BENAVIDES. D E C R E T O DIP. LIC. BALTAZAR CANTU GARZA DIP. SERVANDO CANTU GARCIA Núm ............ 42 ARTICULO UNICO:- Se reforman los artículos 779 y 781 del Código de Procedimientos Civiles vigente en el Estado, para quedar como sigue: ARTICULO 779.- Cuando el valor de los bienes hereditarios no exceda de la suma que establece el artículo 743 del Código de Procedimientos Civiles, conocerán del Juicio de Sucesión los Alcaldes Judiciaies y de los demás juicios conocerán los Jueces de lo Civil o Mixtos, según corresponda. ARTICULO 781.- Son requisitos fundamentales para la procedencia de este Juicio Hereditario Administrativo los siguientes: 1.- Que el valor de los bienes que deje a su muerte el autor de la herencia no excedan de la suma equivalente al doble del salario mínimo general elevado al año, de la zona económica donde se encuentren dichos bienes, y 11. -............................................. . T R ANSI TO R I OS: UNICO:- El presente Decreto entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado. 91 �Por lo tanto envíese al Ejecutivo para su promulgación y publicación en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado. Dado en el Salón de Sesiones del H. Congreso del Estado Libre y Soberano de Nuevo León, en Monterrey, su Capital, a los tres días del mes de enero de mil novecientos ochenta y tres. PRESIDENTE: DIP. RENE ALVAREZ MENDOZA. DIP. SECRETARIO A los integrantes de la Comisión de Legislación y puntos Constitucionales, nos fue turnado para su estudio y dictamen, Iniciativa que envía el C. Gobernador Constitucional del Estado , Alfonso Martínez Domínguez, para reformar los artíc4.los 779 y 781 del Código de Procedimientos Civiles vigente en el Estado. Expone el Titular del Poder Ejecutivo, que los Alcaldes Judiciales conqcen de los juicios sucesorios, siempre que la cuant ía no exceda de$ 5,000.00 (cinco mil pesos). DIP. SECRETARIO: Por M. de Ley JAIME DE LA GARZA GUZMAN H. ASAMBLEA: LIC. JESUS VI LLAR REAL MARTINEZ Sigue manifestando el Titular del Poder Ejecutivo que los Artículos 780 al 785 del mencionado Código de Procedimientos Civiles, establecen procedimientos administrativos para tramitar juicios hereditarios ante el Registrador Público de la Propiedad o ante Notario Público de la ubicación de los bienes, materia de la sucesión, siempre y cuando el valor de los mismos no esceda de $ 10,000.00 (diez mil pesos). De la iniciativa propuesta por el Ejecutivo, se desprende lo inoperante de la cuantía establecida para la tramitación administrativa de los juicios sucesorios ante las autoridades correspondientes. Esta Corrúsión considera procedente la iniciativa propuesta por el Ejecutivo, ya que la misma busca vitalizar las instituciones jurídicas, renovando el derecho y adecuándolo a la realidad econórrúca que vivimos, buscando los mecanismos legales, prácticos y funcionales que cumplan los objetivos, estableciendo trárrútes que reduzcan 92 93 �Monterrey, N. L., a 3 de enero de 1983. las erogaciones que por estos conceptos deban hacer los interesados. Fundado en lo anterior, elaboramos el presente dictamen, el cual sometermos a esta H. Cámara Legislativa, el siguiente proyecto COMISION DE LEGISLACION Y PUNTOS CONSTITUCIONALES: PRESIDENTE: de: DIP. LIC. SALVADOR GARZA SALINAS. DIP. SECRETARIO: DIP. VOCAL: DE~RETO LIC. MANUEL GARCIA CIRILO LIC. YOLANDA GARCIA DE VARGAS. ARTICULO UNICO:- Se reforman los artículos 779 y 781 del Código de Procedimientos Civiles vigente en el Estado, para quedar como sigue: ARTICULO 779.- Cuando el valor de los bienes hereditarios no exceda de la suma que establece el artículo 743 del Código de Procedimientos Civiles, conocerán del Juicio de Sucesión los Alcaldes Judiciales y de los demás juicios conocerán los Jue..,es de lo Civil o Mixtos, según corresponda. ARTICULO 781.- Son requisitos fundamentales para la procedencia de este Juicio Hereditario Administrativo ·1os siguientes: l.- Que el valor de los bienes que deje a su muerte el autor de la herencia no excedan de la suma equivalente al doble del salario mínimo general elevado al año, de la zon¡ económica donde se encuentren dichos bienes, y II.- .......... ...................... . ............. . TRANSITORIO UNICO: - El presente Decreto entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Periódico Oficial del. Gobierno del Estado. 95 94 �Monterrey, N. L., Diciembre 20 de 1982. H. CONGRESO DEL ESTADO PRESENTE.- ALFONSO MARTINEZ DOMINGUEZ, GOBERNADOR CONSTITUCIONAL DEL ESTADO LIBRE Y SOBERANO DE NUEVO LEON, EN EJERCICIO DE LA FACULTAD QUE AL EJECUTIVO DEL ESTADO CONFIERE LOS ARTICULOS 68, Y 69 DE LA CONSTITUCION POLITICA LOCAL, SOMETO A SU CONSIDERACION, PARA SU DISCUSION Y APROBACION, EN SU CASO, LA SIGUIENTE INI.CIATIVA DE DECRETO, MEDIANTE LA CU~L SE REFORMAN LOS ARTICULOS 779 Y 781 DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES VIGENTE EN EL ESTADO DE NUEVO LEON: C O N S I D E R A N D O: I - El Código de Procedimientos Civiles vigente en el Estado, preceptúa en su artículo 779 que los Alcaldes Judiciales conocerán de los juicios sucesorios en razón a una cuantía de$ 5,000.00 ( Cinco Mil Pesos 00/100 M. N. ), misma que a la fecha hace que no resulte operante tal procedimiento. II.- En ese mismo orden de ideas, los artículos 780 al 785 del aludido ordenamiento, instituyen la tramitación hereditaria administrativa ante el Registrador Público de la Propiedad de la ubicación de los bienes materia de la sucesión, o ante un Notario Público del Municipio respectivo, condicionando la procedencia de tal supuesto a que el valor de los bienes no exceda de $ 10,000.00 ( Diez Mil Pesos 00/100 M. N. )cantidad que ha dejado de tener significación. III.- El Ejecutivo a mi cargo, ha tenido presente el permanente propósito de vitalizar las Instituciones Jurídicas, entendiendo que_ el derecho por su naturaleza es de constante renovación y que este tlpo de instituciones de profundo contenido social, deben actualizarse; transformándolos en mecanismos legales prácticos y funcionales para que cumplan su objetivo y permitan a los destinatarios de la norma aco?~rse ~ ~us supuestos y proseguir trámites que signifiquen una erogac1on m1mma en su economía. IV.- Con base en las razones antes citadas, y ·de acuerdo a los preceptos legales relacionados, me permito someter a Vuestra Soberanía, la siguiente Iniciativa de Decreto, mediante la cual se reforman los artículos 779 y 781 del Código de Procedimientos Civiles viegente en el Estado. DECRETO N U M. . ~RTICULO UNICO:- Se reforman los artículos 779 y 781 del Co~1go de Procedimientos Civils vigente en el Estado, para quedar como sigue: "ART. 779.- Cuando el valor de los bienes hereditarios no e~c~da de la suma que establece el artículo 743 del Código de Proce~mientos Civiles, conocerán del Juicio de Sucesión los Alcaldes Judiciales Y de los demás juicios conocerán los Jueces de los Civil O Mixtos, según corresponda". . "AR~. _781.- Son requisitos fundamentales para la procedencia de este Jmc10 Hereditario Administrativo los siguientes: 1.- Que el valor de los bienes que deje a su muerte el autor de l~ herencia no excedan de la suma equivalente al doble del salario mínimo general elevado al año, de la zona económica donde se encuentren dichos bienes, y II.- ............ . ..... .......................... 1 .. 96 97 �T R A N S I T O R I O S: ARTICULO UNICO:- El presente Decreto entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Periiódico Oficial del Estado. SUFRAGIO EFECTIVO. NO REELECCION EL GOBRNADOR CONSTITUCIONAL DEL ESTADO DE NUEVO LEON C. ALFONSO MARTINEZ DOMINGUEZ. EL SECRETARIO GENERAL DE GOBIERNO C. GRACIANO BORTONI URTEAGA. • 98 SECCION CRIMINOLOGIA �LUIS RODRIGUEZ MANZANERA. APUCACIONES DE LA VICTIMOLOGIA l. Introducción En este artículo intentamos esbozar tres de los problemas de interés especial en el campo de la Victimología; el primero se refiere a la utilidad criminológica de la Victimología, el segundo a las relaciones entre victimización y clase social el tercero a la dinámica criminal como víctima y víctima como criminal. La utilidad de la Victimología es indudable; Luis Salas ha expuesto la justificación de los estudios de victimización en nuestro medio (1 ), y deseamos aclarar los beneficios que estos estudios tienen en la clínica y en la política criminológicas. En cuanto a las relaciones entre victimización y clase ~ocioeconómica, se proponen algunas hipótesis, ya que de la investigación ha surgido la idea de cercanía geográfica y social entre criminal y víctima. También de la investigación ha resaltado el fenómeno de que múltiples criminales han sido anteriormente víctimas ( del medio, de ( 1) Salas, Luis. La Justificación de los estudios de Victimización en América Lati na. ILANUD al día. Año 4 No. 10, Costa Rica, 1981. 101 �la situación, etc.). Esto ha sido claro, por ejemplo, en los casos de padres golpeadores, que en su infancia fuermon maltratados, de ab~so de autoridad por parte de sujetos que anteriormente fueron humillado¡¡ y degradados. Finalmente nos ocupamos del criminal que es victimizado por el aparato de justicia penal, lo que lleva a un círculo vicioso. ras, etc. etc. Como puede observarse, estas categorías se refieren más a conducta de la víctima que a su personalidad, explican sobre todo la dinámica del hecho, y no tanto al individuo. En cuanto a los llamados "delitos sin víctima", la ausencia de esta (por lo menos la dificultad para fijarla) ha llevado a gran parte de la doctrina a pedir la discriminalización. II. UTILIDAD DE LA VICTIMOLOGIA II. 1 Introducción Los estudios victimológicos son de particular utilidad en el contexto criminológico, y nos atreveríamos a afirmar que son indispensables para llegar a una correcta síntesis criminológica. Las ventajas de la indagación victimológica se presentan básicamente en tres terrenos, a saber: la clínica, lú investigación Y la política criminológicas. II. 2 La Cl{nica Criminológica En la clínica criminológica, podemos distinguir dos niveles el conductual y el individual. II. 2. 1 Nivel conductual. En el análisis del hecho criminal, el estudio de la víctima es fundamental, es la otra cara de la moneda, y nos explica con realidad la dinámica del acontecimiento. Son conocidos los primeros estudios victimológicos, de Medelshon (2) y de Von Henting (3), y sus esfuerzos por lograr tipologías victimales, así, se habla de víctimas provocadoras, voluntarias, perversas, agresivas, inocentes, imprudenciales, agresoras, simulado(2) (3) Mendelshon, Benjamín. La V ictimologie. Revue Francaise de Psychonalyse. Hentig, Han von. El delito. Espasa·Ca lpe, S. A. Madrid, España 1972. 102 II.2.2 Nivel personal o individual. Al estudiar al criminal en concreto, es necesario hacer referencia a la víctima. Un análisis clínico que sóolo vea los aspectos biopsicosociales del autor siri hacer referencia a su relación con la víctima es, sin duda, un análisis incompleto. Si por clínica se entiende la posibilidad de emitir un diagnóstico, de pronunciar un pronóstico y de estructurar un tratamiento debe captarse que estos pasos se realizan toman:!o en cuenta a la vic~ tima y sus características. Es de señalarse que, desde el punto de vista victirnológico, la víctima no coincide por fuerza con el sujeto pasivo del delito considerado por los juristas. Para la victimología, víctima es todo aquel sujeto que sufre por la comisión de una conducta antisocial, aunque no sea el detentador del derecho vulnerado. Así, en un homicidio considerarnos corno víctimas a los familiares del occiso, aunque no sean el sujeto pasivo del delito. En el diagnóstico (sea este de peligrosidad o con fines de clasificación) se considera a la víctima porque es un indicador valioso de la capacidad de agresión del sujeto. Aquí es necesario hacer relación con el nivel conductual. Para el pronóstico, la probabilidad de reincidencia depende, 103 �en ciertos casos, de la víctima. Pensemos en la víctima provocadora, que esperará al reo para intentar vengarse. Y en cuanto al tratamiento, este debe estructurarse en función de la víctima. No es raro que deba darse un tratamiento simultáneo a la víctima, sobretodo en los casos en que es pariente o vecino, y el sujeto debe reintegrarse a su medio. En México se toma muy en cuenta a la víctima para poder otorgar al reo benefiéios como la salida de fin de semana, la pre-liberación, el paso a institución abierta, etc. 11.2.3 La reacción social. Independientemente de los niveles conductual e individual, es necesario hacer mención del problema de la reacción social. La reacción social depende, entre otras variables, de la calidad de la víctima. Es conocido, dentro de la reacción penal, que el derecho considera una pena mayor o menor, según el delito, para los casos en que la víctima es un familiar del delincuente. En los estudios de reacción social no puede olvidarse el fenómeno victima!. La comunidad reacciona de diversas maneras ante conductas antisociales similares, de acuerdo a las características de la víctima. Así, frente a la violación sexual, se reacciona diferente si la víctima es una niña que si es una mujer adulta o una anciana si es casada o soltera, si es "honesta" o prostituta, si hay o no paren~esco, si era conocida por el agresor o fue elegida al azar. En el homicidio, se reaccionará diferente si el muerto era un famoso artista, un destacado industrial, un poderoso político, o si por el contrario se trataba de un modesto obrero, de un humilde campesino, o de un vagabundo o limosnero. 104 Por lo anterior podemos ver que las víctimas tienen un "pero específico": que opera directamente en la intensidad y calidad de la reacción, y que ese "peso" es diferente según el grupo que reacciona. II.3. La investigación Criminológi.ca. Es indudable que la Victimología ha abierto nuevos horizontes de investigación, pues la indagación criminológica se había volcado en el estudio del criminal ' dejando en un olvido a veces total a la víctima. En las estadísticas oficiales ( sobre todo en Latinoamérica), no se hace mención a la víctima, y se elaboran a partir de presuntos delincuentes capturados por la policía, personas en proceso y delincuentes sentenciados. Esto indica ya una falla notable, pues se presta a confusión el hecho de que un criminal puede victimizar a varias personas, o una persona puede haber sido víctima de varios individuos. Los estudios de victimología han sido particularmente útiles en el acercamiento al conocimiento de la cifra negra o cifra oculta de la criminalidad, es decir a aquellos delitos no denunciados, o que por alguna razón (incluida la corrupción) no llegan a las estadísticas oficiales. En nuestro medio los estudios de "autodenuncia " , en los que el entrevistado acepta haber cometido algún delito, acarrean muy peculiares dificultades. Nuestra población no está acostumbrada a responder cuestionarios, y menos aún aquellos en que se puedan involucrar con la justicia penal. Sin embargo hemos hecho el intento con resultados que podríamos calificar de satisfactorios. De mayor facilidad son las investigaciones sobre victimizac1on, en las que el entrevistado relata como y cuando ha padecido agresión de índole criminal. 105 �En nuestra experiencia encontramos que una gran cantidad de preguntas quedan sin responder; por ejemplo, en lo referente a sueldo e ingresos más de la mitad se niegan a aportar datos. Pero por lo general, todas aquellas preguntas que son captadas como "comprometedoras" quedan sin contestación, no así las referidas al hecho victimal, el que es relatado con lujo de detalles (con excepción de los sexuales), lo que puede representar una catasis importante. II.3 La Polz'tica Criminológica. El tercer campo de aplicación de la investigación victimológica es el de la Política Criminológica. Desde luego que aquí sufrimos el tradicional problema del divorcio entre los investigadores científicos y los encargados de la toma de decisiones. Es indudablemente frustrante para el investigador el hecho de que los resultados de su trabajo sirvan de base para discusiones en los congresos científicos, pero que no tengan aplicación práctica, y en ocasiones no sólo sean ignorados, sino se haga exactamente lo contrarpo a lo que la investigación ha recomendado. Esto no debe frenar la búsqueda científica, sabemos que tarde o temprano el conocimiento ordenado y riguroso del investigador se va introduciendo eri la opinión pública hasta llegar a los medios políticos. Es de justicia mencionar que (en los países que gozan de amplia libertad) el medio académico es consultado y oido cada vez con mayor frecuencia, por lo que el científico debe estar preparado para ofrecer realidades y soluciones viables, y de aplicación a las condiciones nacionales. cas prácticas de prevención del delito. Es más fácil proponer políticas de prevención victima! que políticas de prevención criminal, es decir, es más sencillo enseñar a la gente a no ser víctima, que convencer al criminal que deje de serlo. Esto no quiere decir, desde luego, que sólo nos preocuparemos por la política victima!, esta debe ir integrada a la política criminológica, la que a su vez debe formar parte de la política general. fil. Victimización, clase social. De las investigaciones llevadas a cabo en los últimos años, nos han surgido una serie de dudas y de ideas que comentaremos a continuación (4). Es de aclararse que la mayoría de estas aserveraciones están aun a nivel de hipótesis, que es necesario confirmar ( o desechar) con nuevas investigaciones. Una primera preocupación es la relación entre victimidad y clase económico-social. Aunque no hemos encontrado diferencias substanciales entre víctimas y no víctimas, si es notable como la victimización se carga hacia personas de ingresos medios o muy bajos. Lo anterior nos lleva a que, mientras más se asciende en la escala socio-económica, disminuye la susceptibilidad victimal. Esto es comprensible) ya que la capacidad económica aumenta los medios de defensa, y a mayor fortuna, mayor posibilidad de tener bardas, cerraduras, cajas fuertes, guardianes, perros, y aún sistemas sofisticados de alarma y defensa. (4) No es muy abundant e la investiga ción sob r e el tema en Latinoa mérica ; ade mas de algu- nos_ estud i os venezolanos (An iyar, N ieves) Podemos mencio nar "Vict imas de D el itos en De aquí la importancia del conocimiento victimológico en un país determinado, ya que nos pone en ccndición de proponer políti106 e l area_metropo litana de Panama " . d e Marcela Márquez de Villa lobo s (Un iversidad de Pana_m a, 1975) Y Vict im iza ción C r imina l en la Ciud ad de Xa laPa. e st udio n uestro Publicado por la U n iversidad Veracruzan a, M éxico, 1979. 107 �La posibilidad económica permite al sujeto vivir en una zona residencial, de baja densidad de población, lejos de centros de vicio Y con buena vigilancia policiaca (en ocasiones reforzada por custodia privada). Es asombroso, en algunos países, el número de efectivos policiacos comisionados para cuidar a gente "importante" y a sus familias y bienes. Estos contingentes de guardianes públicos, son distraídos de zonas que, obviamente, aumentan su capacidad victima!. Por el contrario, el ciudadano de extracción modesta, que tiene que viajar en transportes colectivos, que debe andar sólo, .que regresa de noche del trabajo, o que tiene que salir de madrugada al mismo, que vive en zonas sobrepobladas, está mayormente expuesto a ser victimizado. vienda impersonal o multifamiliar y su automóvil es un Hillman Chevrolet. 0 _c o~o podemos observar, los automóviles robados no son de gran l~Jo m de modelo exclusivo, las víctimas son de clase media y no ha bitan zona residencial. Otra idea que surge de los estudios, es la necesaria diferencia entre zona criminógena y zona victimógena. Por lo general, se interpretan ambos términos como sinónimos, sin embargo podemos distinguirlos, ya que zona criminógena es aquel~ -~n que se dan una serie de factores que facilitan e impelen a la com1S1on de una conducta antisocial, en tanto que zona victimógena es aquella en la que realmente se cometen los daños a las víctimas. Un ejemplo de lo anterior, lo representan los estudios hechos sobre perfiles victimológicos en delitos contra la propiedad y concretamente en robos de automóviles. _ . . lndudab~e~en_te que hay casos en los que la misma región es -~1mmogena Y v1ct1mogena, y esto quizá fuera la regla, pero hay ocas10nes en que puede, y debe, hacerse la diferencia. En una tesis que dirigimos (5), aparece que la víctima de robo de automóvil es un sujeto de sexo masculino, de 24 a 28 años, casado, sin profesión universitaria, de preferencia empleado y que vive en multifamiliar de tipo medio. A -~vel _mi_cr~riminológico podríamos presentar el ejemplo de la familia cnmmogena, que por su desintegración inafectividad promi~ui~ad, etc., es un verdadero caldo de cultivo ;ara la conduc~ ta an~~c1al, pero ésta se realiza fuera del hogar. Los miembros de la familia no se agreden entre sí, podríamos decir que se desquitan fuera. El automóvil es un Volkswagen sedán, azul, de modelo dos años anterior, destinado a servicio particular y de valor medio. El hecho se llevó a cabo preferentemente en fin de semana y en la vía pública, la víctima por lo general no tiene garage. Es un estudio venezolano (6), la víctima es varón de 38 años, de imgresos medios, casado, sin profesión universitaria, habita una vi(5) Higuera Corona, Jorge. Perfil Victimológico en el delito de r~bo de automóviles en el Distrito Federal de México, 1976. (6) Mayorca (h) Juan Manuel, Perfil victimológico en delitos contra la propiedad. Caracas, Venezuela. 1973. A nivel macrocriminológico podemos observar que ciertas ~onas altamente criminógenas no son victimógenas, ya que los delincuentes salen a cometer sus fechorías a otro barrio O colonia. Este fenómeno es notable en los casos de colindancia con un asentamiento criminógeno (en ocasiones una "ciudad perdida" "favela" o "villa mISena · · "), en la que los antisociales se transladan al' lugar donde hay mayores satisfactores y además no son conocidos. 109 108 �Pero hay algo Más en este mecanismo, y es que se puede estratificar, sobre todo en la realidad urbana, en que podemos distinguir varias capas, diversos niveles socio-económicos. Aquí vemos que los delincuentes de ínfimo nivel victimizan personas del nivel siguiente, o de uno más, pero difícilmente se brincan varios niveles y golpean en los estratos más altos. Esto lo hemos podido observar en bandas juveniles que habitan en asentamiento ergidos en barrancas, y que viven en verdaderas cuevas (antiguas minas de arena). Arriba queda una zona residencial de gran lujo ("Las Lomas"), sin embargo las bandas salen a ~tara las colonias pobres circunvecinas, y no tocan a la alta burguesía, en mucho porque, como lo señalamos antes, está mucho mejor protegida en todos sentidos, además de que las posibilidades de investigación y persecución policiaca son mayores si se agrede a las personas "importantes" que si se lesiona a los humildes vecinos. Para usar el ejemplo contrario, las banaas juveniles de alto nivel socioeconómico (conocidos en México como "juniors") no van a hacer sus trastadas a las zonas marginales, sino que asaltan, violan y lesionan en colonias de clase media superior y media. La "zonificación" de la delincuencia es bastante conocida, en ocasiones producto de un verdadero pacto entre bandas, en otros casos, por un acuerdo tácito, pero la noción de "territorio" está arraigada en la mente criminal, lo mismo se trate de la "cosa nostra" que de las pandillas neoyorkinas. Los estudios ·de Victimología y de la relación socio-económica pueden aportar datos de gran valor. De aquí la conveniencia de ampliar los estudios de la relación víctima-criminal y su situación socio-económica. En lo individual, parece que la regla se conserva, al menos para el delito común y cotidiano, y con mayor precisión en el medio 110 rural que en el urbano. La hipótesis sería como sigue: el criminal . . . d 1 • Y su victima tienen a ser e m1Smo estrato socioeconómico o de un nivel . nos cercano, para los delitos más comunes. mas o med Es probable que encontremos diferencias segun· l di delit h 1 os versos os, ay a gunos en los que es casi obligado el mismo ni el· . cesto, parricidio, duelo. v . m. En una buena cantidad de los delitos de cuello bla tranamos el mismo fenómeno· 1 . neo encon' di 1 . e pobre, el desvalido no consulta al me co o a abogado mili · , ' rofesionista h , onar1os, smo que será victimizado por un P mue o mas modesto La alt b el tendajón de la . · ª urgues1a. no compra en esqwna, por lo que no cae e d ciante deshonesto. n manos e ese comer- 1:-1 _excepci~n la representan los delitos transnacionales en los que l a v1cnma es difusa ' generatizada, por eJemplo . .. en la conta . c1on del ambiente o en el fraude alimentario. mmaN. La víctima como criminal El criminal como vi'ctima " , ti Ya ;endelshon, en sus primeros trabajos mencionaba una . ~1c ma c pable ", que en realidad es un criminal ya que agredió m1ustamente Y sacó la peor parte. ' . Aniyar nos señala como es común encontrar que las vícti:as :enen antecedentes deshonestos, principalmente en los casos ~ os por Wolfgang "victim precipitated ", entre estas víctimas se canzan altos porcentajes de su'et nes sociales negativos. (7) J os con antecedentes Y patro- ( 7) Anívar de Cast r O , L o I a . v·,c11molog1a. . . Universidad del Z u 11" · Venezuela, 1969. P. 4 9 111 �tencia. No debe olvidarse que el Derecho Penal debe ser el último y desesperado recurso de la Política Criminológica, en mucho por su capacidad victimizante. Además , debemos considerar que la venganza es una de las características psicológicas más acentuadas en el ser humano, reforzada en ocasiones por patrones culturales de machismo y vendetta. Debemos recordar también, que muchos de nuestros códigos fueron hechos hace más de 50 años, y que regían una realidad que ya no existe. A esto debemos agregar que una apreciable cantidad de víctimas prefiere buscar el desquite por propia mano, ya que hay desconfianza o miedo a la administración de justicia. b) Policiaco. Tratándose de victimización al criminal, el punto crítico, tratado ya en varios congresos internacionale.s (ver el V y VI de Naciones Unidas), es el de la corrupción, brutalidad e ineficiencia policiaca, preocupación mundial, y fuente de las más increíbles victimizaciones, en ocasiones con patentes violaciones a los Derechos Humanos. Así se menciona al comerciante deshonesto, al toxicómano, ' el homosexual, el defraudador, como víctimas en pola prostituta, En nuestra investigación, solo el 22.1 O/o de las víctimas denunció el hecho a las autoridades, y de aquellas que no denunciaron el 49 .4 O/o expusieron que no lo hicieron por considerarlo una pérdida de tiempo, por la ineficacia policiaca, o por temor a la autoridad. Baste recordar estudios anteriores sobre la victimización que de la víctima hace la policía, con sus interrogatorios y poco tacto, el fiscal, para el que sólo es un testigo de calidad, el defensor, que se empeñará en demostrar que la víctima provocó o incitó al delito, la falta de reparación del daño en la mayoría de los casos, etc. (Barafia, Blesofsky, Chesney, Calaway, Nkpa, Renitz, Vennard, Me. Barnet, Me. Donald, etc.). El otro aspecto es el del criminal que se ve victimizado por la maquinaria de justicia · penal, y esto puede suceder a varios niveles: a) Legislativo. Cada vez estamos más lejos de aquel ''derecho" de los criminales" que pregonó Dorado Montero Las leyes penales son cada vez más abundantes, más complicadas, más represivas, y victimizan a mayor número de personas. Vivimos una inflación penal sin precedefüe, y no cabe duda que el legislador es diligente en penalizar y aumentar punibilidades y muy parco en descriminalizar. 112 c) Judicial. Independientemente de los casos de error judicial, producto en mucho de la natural falibilidad humana, tenemos problemas de lentitud, costo, desigualdad e inconsecuencia. (ver, por ejemplo, los estudios de Quiroz Cuarón y de C.S. Versele). En la victimización judicial intervienen el ministerio público o fiscal en su afán de probar la acusación, el abogado defensor, que busa justificar sus honorarios, a veces perjudicado al mismo cliente, y desde luego el juez, sobrecargado de trabajo y de responsabilidad, que coopera con fiscal y defensor a hacer juicios largos y complicados. La preocupación es mayor en cuento que, para Latinoamérica más de la mitad de las personas privadas legalmente de su libertad lo están en espera de sentencia (hay países con más de 80 O/o de procesados en prisión preventiva), y que los juicios penales duran en promedio más de un año. d) Ejecutivo. Dejando a un lado la pena de muerte, que debería considerarse como una curiosidad histórica, pero que es desgraciadamente vigente en muchos países, la atención se centra en la prisión, ejemplo de victimización supremo para la mayoría de las naciones. 113 �La prisión, cuando es colectiva corrompe, si es celul~ enloquece, con régimen de silencio disocia y e~brutece, con trabaJos forzados aniquila físicamente, y sin traba10 destroza moralmente. DR. FIDEL DE LA GARZA G. DR. IVAN R. MENDIOLA H. LIC. SALVADOR RABAGO G. Por ser uno de los temas más estudiados, no abundaremos en él simplemente señalemos la necesidad imperiosa de encontrar substi¡utivos menos victimizantes y más efectivos. Para finalizar, recordemos a Von Hentig: ''La transmigración -de la violencia del autor a la víctima, y de la víctima de nuevo al autor es un fenómeno que encontramos continuamente. Con buenas raz~nes intentamos cortar la cadena en un punto determindado". (8) Efectivamente tenemos que reconocer que el criminal de hoy ' . será la víctima del mañana, y que la víctima de hoy puede convertirse en el criminal de mañana, de aquí la importancia de realizar una adecuada política victimal. "TEATRO POPULAR EN LA PRISION" PRIMER CONGRESO DE CRIMINOLOGIA U. A. N. L. Antecedentes: El conocimiento del proceso del Teatro Popular, es indispen sable para comprender la significación que la prisión dio a esta técnica de Comunicación Popular. Recordemos que el Teatro Popul~ nació de la necesidad de transmitir a grupos depravados culturalmente, y que viven en condiciones muy pobres, un mensaje trerapéutico o una interpretación de su realidad psicosocial que permitiera la transformación de sus conductas a través de tomar conciencia de su problemática. Del contacto con los merolicos, de la observancia de los payasos de barrio, aprendimos y copiamos las condiciones que dieron a este modesto espectáculo el carisma necesario para atraer la atención de los marginados. En ese camino surgieron algunos tropiezos, como la incapacidad de nuestro lenguaje profesional y universitario, de ser comprendido por grupos analfabetas y la necesidad de adaptarnos a ese status 18) ()p. C it . p. 5 6 1 114 115 �privilegiado en función de comunicar modesta, pero eficientemente un mensaje terapéutico. Nuestro equipo, desconocedor de las condiciones de Teatro y con experiencia en actividades de psicoterapia de grupo, aprendió de los mismo marginados la enorme potencialidad y capacidad que la dramatización de las problemáticas psicosociales poseen en el área de la salud y de la educación. De una práctica azarosa en un campo desconocido, se fueron recolectando experiencias y añadiendo poco a poco a la técnica, lo aprendido en el contacto con la gente. Es memorable la función donde un espectador en evidente estado de ebriedad, interrumpía a los actores y distraía al público. Esta...anécdota en un principio p~rturbante y molesta, fue capitalizada por el grupo y al pedírsele a este espectador que pasase el improvisado escenario, se transformó en un actor más, que relataba su experiencia en carne propia y su alcoholismo fue dramatizado y vivido en primera persona y actuado con niveles suficientes de alcohol en la sangre, que hacía de su presencia una imagen real, impactante e inolvidable. El reconocer de que el público debería de tomar parte activamente, y de hecho, ser actores durante la representación, tuvo su génesis en esta experiencia que se repitió en contextos muy distintos, como en los barrios Chicanos de Nuevo México. El Dr. Deux y Andrea, coparticiparon con nosotros en una rica experiencia durante la cual un chicano en plena intoxicación con inhalantes relató ante el público las condiciones de adicción y ejemplificó ante los niños las condiciones culturales adversas en que se desenvolvía. El Teatro Popular Incursionó en las escuelas al principio con un ánimo panfletario. El intenso anhelo de prevenir la farmacodependencia imprimía al Teatro Popular la condicion de denuncia y de mensaje biomédico que pP.rmitiera a los niños con obviedad y a veces reiteradamente, el que se conocieran los daños causados por las dro- gas. El contacto con el público infantil nos permitió conocer la capacidad hipnótica del Teatro que atrapa al auditorio y le trasladaba embelesándoles, al mundo del drama. Aprovechando las posibilidades de compenetración del público dentro del Teatro, utilli.amos efectos teatrales donde los niños repetían junto con los actores, consignas que marcaran una conciencia antagónica a las drogas. La capacidad de actuación de los niños, enriqueció las funciones Y cuando les pedíamos que actuaran con nosotros manifestando sus sentimientos ante los protagonistas, tales como la "maestra", "el canceronet", ó "el pomo", ó ante el padre alcohólico, psicodramatizaban en ocasiones sus propias vidas, descargando con puntapiés su odio ante los padres alcohólicos o dando escape a su miedo ante las maestras hostiles y haciéndoles tomar parte por las "víctimas" de la obra Y volverles con un ánimo antagónico y haciéndoles odiar a los seres "despreciables" que protagonizaban a las drogas. No sólo los niños se proyectaban en el vivenciar del Teatro los maestros a pesar de su adultez, se veían protagonizados y frecuen~ temente hacían críticas de sí mismos o ironizaban su quehacer como maestros en convivios burocráticos. De la capacidad de cautivar a un público, de ser tomados por la facinación de la máscara, y de ineludiblemente caer en la red al verse representados tan vivamente, no escaparon los psiquiátras ' los psicólogos Y los Trabajada-es Sociales, cuando se vieron así mis~os representados. En la Academia Nacional de Medicina, en uno de los congresos de los Centros de Integración Juvenil, o cuando sociodramatizamos la problemática de los trabajadores sociales en un congreso nacional que tuvo como cede Saltillo. La condición de universitarios o de sofisticados intelectuales no evitaba que los mecanismos que el Teatro despierta en el público marginal se manifestaron y se dieran con la misma ironía, vehemencia y realidad en grupos "cultos". 116 117 �Ya para este momento el Teatro Popular significaba la sociodramatización de la problemática de un grupo. Esta problemática había sido sujeto a análisis por el equipo de investigación después de un estudio acusioso y vívido desde la inserción en la comunidad. La representación era un hecho secundario que aparecía como la secuencia final de un proceso que terminaba ahí, y que se recontinuaría en la mente de los sectores y del auditorio cuando se hicieran evaluaciones posteriores. Para entonces los elementos y expectativas formales del Teatro tradicional, habían desaparecido. La improvisación era una insoslayable herramienta, y un guión preestablecido no era necesario que hacía de los ensayos una práctica no necesaria. El Teatro visto como técnica terapéutica, posee la capacidad dentro de su arte, el de ser efímero, de desaparecer al momento de terminar la función y a la vez, tiene el enorme don de dejar preñada la mente de los niños con visiones nunca antes observadas por ellos. En nuestro afán de investigadores los sistemas de evaluación de las técnicas de Teatro, se habían transformado en casi una obsesión para nuestro equipo. El Teatro Popular es científico?, nos preguntábamos, ¿es acaso valedero este trabajo de tan modesto ropaje?, ¿En realidad no estaremos mas confundidos y seremos unos merolicos más, habiendo perdido la senda de lo científico. En búsqueda de esta respuesta y de tranquilizar nuestras conciencias, se incrementaron mecanismos de evaluación para justificar nuestro trabajo y mostrar su validez científica. La inserción en las comunidades y el conocimiento de los grupos proveían a los actores del conocimiento suficiente que hacía de los ensayos una práctica no necesaria. Todo un capítulo de un libro habla sobre los mecanismos de evaluación de esta técnica de comunicación po,ular. Este era un Teatro sin guión, sin en"ayos, con actores improvisados, pero que a cambio de esto, poseía el conocimiento de la problemática y el deseo de coparticipar de los hallagos del análisis psicosocial a la comunidad. No es este el trabajo de ampliar la discusión que implica el análisis y evaluación de las técnicas teatrales. Daremos como ejemplo sólo estos cuantos dibujos de niños que observaron el Teatro al día siguiente de la función, a los seis meses y a un año después de la representación. Las condiciones materiales de la comunidad que son muy pobres contaminaron a nuestro Teatro haciéndolo un espectáculo muy modesto, con pobres vestuarios, sin escenografía, sin taquilla, pero un enorme público. Con un público que poseía dones distintos, asistía espontáneamente y en lugar de dinero, el pagaría con su participación riéndose, gritando, abucheando o haciendo preguntas o contando sus problemas ante el resto del público. Creemos poseer la evidencia suficiente del profundo impacto que causa en los niños una comunicación antagónica hacia el uso de las drogas. Conocemos lo fértil y virgen de la mente de los niños y de su enorme capacidad crítica y profundo sentido de subversión hacia las conductas farmacodependientes de los adultos. En este contexto el rol del actor era sólo una excusa que disparaba todo un proceso de fantasías y realidades que acontecerían en la esquina de un barrio pobre sin previo aviso. Como en un sueño que duraría sólo escasos minutos y que luego se iría quizá para siempre sólo dejando el recuerdo en la mente de los niños. Sin duda, uno de los campos más esperanzadores del Teatro, será la concientización de núcleos de niños que aporten una conciencia distinta y antagónica a una sociedad que tiende a enajenarles. Las experiencias en los barrios marginados y en las escuelas, se enriqueció cuando hicimos Teatro con grupos chicanos en Nuevo 119 118 �México y en San Antonio. En San Antonio, los problemas de identidad y el chqque cultural de los niños en las escuelas fue representado por los mismos chicanos. De esta experiencia empezó a germinar la ide~ de que el Teatro debería ser actuado por los propios sujetos que padecían la problemática dentro de la comunidad Y que el grupo de investigación sólo debía de ayudarles agilizando el proceso. La necesidad de inserción se logró principalmente por dos caminos: El primero, de múltiples y reiteradas reuniones con las personas que representarían la función haciendo dinámicas de grupo en lugar de los ensayos, lo que provería a los investigadores de información y a la vez promovía en el grupo, el gusto y la necesidad de reconocer y dramatizar su problemática. Con este equipaje de experiencias y otras más que el espacio y el tiempo nos impiden _relatar, el grupo de investigación se encontró frente al reto de una colonia de presidiarios en la cual deseaban insertarse y que presentaba obstáculos peculiares. El segundo camino, incluía el que dos de los investigadores , fuesen a vivir durante algunos días dentro de los ambulatorios en las mismas condiciones que padecen los prisioneros. b) El Guión: TEATRO EN LA PRISION. La prisión ofrece la oportunidad de comparar dos funciones de Teatro en momentos históricos diferentes. En 1978 se llevó a cabo una función que es la que se muestra en las dispositivas. En medio de música, bailes y bromas, que divertían al público, se llevó a cabo una representación del proceso de inhalación y de los daños que ocasionaba. Hace 4 meses, de nuevo se contacto con un grupo de presidiarios con reputación de reincidentes, drogadictos y sin duda, con los niveles de violencia mas altos de la caree!. La meta era el que colaboracen en un estudio sobre el abuso de inhalantes. para este momento, ya contábamos con la experiencia de Nuevo México y de San Antonio, de que el Teatro lo llevaran a cabo los miembros de la comunidad, y decidimos imprimir un camino en este sentido. a) Imercion: La futura representación debería estar apegada lo mas posible a la realidad y para ello era necesario que algunos de los investigadores participasen de la actividades cotidianas de los reos. Desde un principio se renunció a que la obra tuviese contenidos ideales alejados de la realidad presidiaria. Los reos de sus improvisaciones lograron hacer un guión general donde mostraban la llegada de un campesino cultivador de marihuana y las viscicitudes de su ingreso y posterior asimilación al medio carcelario. Cada ensayo en forma de dinámica de grupo, iba modificando el guión. En cada entrevista reeditaban parte de sus propias vidas. Recordamos ensayos donde se hablaba irónicamente de las autoridades, en otros, con un verdadero ánimo depresivo se fantaseaba y relataban las experiencias de reos que habían logrado evadirse de la prisión. En no pocas ocasiones, la agresión ante las autoridades y frente a la sociedad fueron objeto de dramatización cuando los reos relataban su vida o la de sus compañeros. Después de algunas semanas de un contacto diario, los presos lograron amalgamar estas experiencias hasta poseer toda una estructura de lo que de hería ser representado. Obvio es decir que al principio ellos deseaban un guión escrito y había reticencia a hablar de sus problemas. Durante el camino, el rol adscrito al traficante de drogas, fue 120 121 �tomado por uno de ellos. El papel dedicado a la esposa del campesino era representado por un hombre que se vestía de mujer y a través de su.s relatos se traslucían sus antecedentes campesinos que le hacían actuar hoy, quizá como lo había aprendido de su madre. El grupo de investigación tenía temor de que la representación de los guardias y la dirección del penal, provocara problemas con las autoridades. Esto creó un fuerte sentimiento paranoide el grupo de actores y psicólogos, pensando que la función sería suspendida por lo violento de la crítica. Durante los ensayos a los reos les era imposible ocultar sus resentimientos y odio hacia la aut0ridad. Sin embargo, no era posible hablar de la prisión sin mencionar el contexto que implica la falta de libertad representada por la omnipotente guardia, que incluso observaba los ensayos. e) Cohesión del Grupo. La experiencia teatral, provocó en los reos un espíritu de colaboración y_ una capacidad de aceptación de unos hacia otros, no solo durante los ensayos para la representación inmediata, sino en todo el proceso. Conducta, por otra parte, inusual en su vida diaria. La tarea de representar se tornó muy creativa al desechar los guiones preestablecidos. y al enterarse fehacientemente de que el grupo de psiquiatras y psicólogos no tomarían una actitud de directores de teatro, ni robarían los papeles que necesariamente deberían ser representados por los reos. Sólo uno de los psicólogos actuó como la esposa del guardia y los demás colaboraron en funciones secundarias como grabaciones, vestuario, fotografía. El modesto vestuario, el poco elaborado maquillaje y la responsabilidad de la dirección se otorgó al grupo, y ellos decididamente aceptaron el reto. d) Teatro, Laborterapia y Propósito Vital. La tarea de representar se volvió dentro de la rutina de la prisión, en un paréntesis que les daba placer, posibilidad de crear, y era un trabajo en equipo parecido a la laborterapia. Al poco tiempo, el representar era algo más que un juego o que un capricho narcisístico, se trasformó en un reto y en un propósito como realización personal. Concientes de que era su obra, el compromiso afectivo crecía. Recordamos los momentos previos a la función en que se pensó que podía ser suspendida. Existían antecedentes de que la dirección había desautorizado la presencia de grupos musicales que cantaban mensajes de protesta y esta provocaba que las fantasías poseyeran un elemento de realidad. El grupo no renunciaba a llevar a cabo la función a pesar de las posibles amena?.as. Frases tales como "ya no perdemos nada", ó "no pasamos del once", (que es la celda de castigo), daban a la función un sentido de trascendencia existencial. Era algo más que una función de Teatro, era sin duda, una manifestación de protesta. El grupo de investigación tenía conciencia de que si entraba en contradicción con las autoridades, su estancia como investigadores terminaría al final de la función. Sin embargo, existía el compromiso con los reos y la circunstancia coyuntural de que habría cambios de autoridades en los próximos días, dio la fuerza necesaria para no ceder en el intento. e) Alcances del Teatro en la Prisión. La intención de los r~os, de las autoridades y del grupo de investigación, deberían de coincidir y las necesidades de cada uno de estos, deberían de ser satisfechas. El grupo de investigación no renunciaba a su pretención de 122 123 �investigar el fenómeno de inhalación, y en el caso, el Teatro permitía un adecuado método para insertarnos en un ambiente que tiene fama de hostil y rechazan te y así lograr en pocas semanas un acercamiento íntim·o a la problemática de los presos. Los reos por su parte, lograban un método de trabajo, de distracción una palcoterapia de grupo no tradicional durante los ensayos y por qué no decirlo, la utilización del Teatro como una catársis a múltiples emociones reprimidas. Las autoridades lograban la presencia de un grupo de expertos que trabajarían dentro de la prisión durante un largo tiempo Y que los reos mantuviesen una actividad creativa y terapétuica. A esto se debió su apoyo indiscriminado a cada actividad propuesta por nuestro equipo. f) La Función. Uno de los compañeros psiquiatras, hizo la representación de la obra. En su introducción se aprecia el temor a la represión de las autoridades, tanto como el miedo a que los reos se desbordaran en manifestaciones que pudieran ser inpropias. Recordemos que se invitó a esta función a 200 reos de los ambulatorios más marginados donde habitaban los más temidos y escandalosos. trapos. Mujer. - Ni siquiera les dí de cenar, ahí están los pobrecitos, Guardia.- Tú también ahí estas de floja, no haces nada Mujer.- De floja, que quieres que haga, con treinta mugrosos pesos que me das al mes. Guardia.- Mira mi 'hijita, es que de celador uno no gana mucho, todo lo que gano te lo doy integro. Mujer.- ¿Integro?, y las parrandotas con tus amigos en la cantina? Guardia.- Pues invitan los amigos, tu sabes, no gasto yo de mi bolsa nada, Mujer.- Pero no trais ni un quinto, te estuve esculcando y no trais nada Guardia.- Pos ya me bolseaste, como voy a traer. Esta parte muestra que si los reos son marginados y pertenecientes al lurnpen proletario, los guardias por otra parte, también son proletarios pero en una condición social que les hace represores de los reos y a la vez, oprimidos por la conducta de la mujer. (2) El campesino recién llegado. En esta parte se demuestra a un campesino llamado Inocencio Inocente, que no conoce el lenguaje de la prisión y que recién ingresado sufre el choque cultural de un nuevo ambiente . La guardia impone a los nuevos, los pobres trabajos de la prisión, como lavar los baños .. .. . ... . . SECUENCIAS: (1) El Guardia y su {ámilia: La primera parte de desarrolla cuando la mujer del policía le reclama las privaciones económicas que sufren ella y su familia por las pobres remuneraciones que perciben en la prisión los vigilantes.. . Mujer.- Mira, ahí están tus hijos encueradotes. Guardia.- Es el calor mi'hija, es el calor, para que les pones tantos 124 Guardia.- Quiero que quede aquí bien arregladito de todo. Inocencio.- Y aquellos ya acabaron de limpiar o qué? Guardia.- La talacha, bruto, la talacha (*) Inocencio.- Si siñor, Guardia.- Vas a lavar los caballos (**) Inocencio.- Muy bien siñor, ¿ y si mi patean? Guardia.(Lo golpea), no seas bruto, no son caballos de rancho, ándale, agarra la escoba. Inocencio.- ¿ y si no la quiero agarrar qué? Guardia.- Andale, no la agarras?, no la agarras? (lo amenaza con 125 �golpearlo). Inocencio.- Bueno, pos la voy a agarrar. Andele, asi me gusta, y que quede bien limpiecito aquí, Guardia.bien brilloso, y que los caballos estén relucientes ..... . (3) Negación de la culpabilidad. Un hecho frecuente dentro de la prisión, es el que la mayor parte de los reos, se digan inocentes de los cargos que se les imputan, e Inocencio no era la excepción ....... . Pos acabas de llegar, ¿por qué vienes? Guardia.Inocencio. - Pos, por unos kilites japoneses Por kilites japoneses, y eso que es?, a poco también se Guardia.castiga. Inocencio.- Pos yo crio que si, pos aquí me trajeron ¿cómo te llamas? Guardia.lnocencio Inocente Inocencio. Guardia .- Con razón, pur2 marihuana fue la que sacaste, pues te encontraron como media tonelada de marihuana . . ... . De esta manera él decía que había sembrado unos quilites japoneses para negar el cultivo de la marihuana. (4) Adaptación al medio. Después de un período de tiempo, los reos tienden a adaptarse a las nuevas condiciones de la prisión, para ello la 'influencia de los otros reos, impone en ello el aprendisaje de un lenguaje y de valores culturales propios de este contexto. Amigo.- (') Nombre, déle una feria para que te quite de hacer talacha. .. Inocencio.- A mi se me hace, que es lo que quiere ese, Con una feria aguanta Amigo.Inocencio.- A de aguantar uno bueno........ . Obsérvese como a través de este sutil y persuasivo mensaje, los reos reconocen y aceptan este mundo. Lo que sea hombre, dále una feria, dále una feria, Amigo.Claro, pos aquí traigo mi tambiachi Inocencio.Para que te quite de hacer eso, hombre, mira, esos locos Amigo.hace rato llegaron (inhaladores) le pasaron una feria y luego luego cambió ......... . (5) Los abogados y la Ley. La vida dentro de la prisión a enseñado a los reos que el contaco con la ley, amerita de un fondo económico para eludirla y durante la obra 1 Inocencio se enfrenta a su abogado y este abiertamente le pide dinero de la siguiente manera ...... . Mira, sabes que te voy a cobrar Ciento cincuenta mil pesos para que salgas libre, Inocencio.- Ah desgraciado, pides poquito Abogado.- Pero mira lnocencio, mira, orita por lo pronto me voy a llevar Veinte mil pesos, que son los honorarios nada más. Abogado.- El nombre del abogado es Licenciado Trinquetes y Marrullerías, quien en forma irónica representa a los muchos profesionales que trafican con la esperanza de libertad de los reos ...... . Abogado.Inocencio.Abogado.Inocencio.Abogado.- Y o soy tu abogado defensor MMMMMMH, y quiere Veinte mil pesos, Claro, eso es el pago de mis honorarios nada más, Y ya los quiere orita, Naturalmente, mira, después yo tengo que darle al mi- Trabajo ( • •) Escusa dos 126 127 • �nisterio público, al juez, a los agentes que te agarraron, Y la gasolina pa'mi carro ....... . • El abogado más que un aliado del reo, está coludido con las autoridades judiciales y policiacas y esto lo evidencían en el diálogo que tienen con el comandante en forma muy afable y tranquila ... . . Abogado.- Sabe que vengo a arreglar un asuntito, Comandante.- Un asuntito Abogado.- Si señor, Comandante.- Este ... digamos acá, acá muy en serio, o riomás de pasarle un rozón? Abogado.- Está bien menso Comandante.- Pos a ver, no te creas, ni tan menso, porque los rancheros son más largos, más cabrones, oiga Lic., pásela . garrillos pero me los vas a vender pa' las cinco de la tarde, si no me los vendes te vas a ganar una chinga Amigo.- Oye, y luego si nos tuerce el chocolate, que onda? Inocencio.- Pos tu me pagas o la chingada te lleva Amigo.y si nos tuerce, que te avientes tu la bronca? Inocencio.- Tú que me avientas de cabeza y tú que no amaneces desgraciado ...... . Nótese como en esta parte, el actor proyecta su pasado y ese parlamento que no estaba en los ensayos, de pronto aparece con tal realismo que demuestra que en su vida pasada ha conocido de cerca el tráfico de las drogas. (7) Apresamiento de la esposa. En una escena graciosa, la mujer del campesino representada por uno de los reos, se enfrenta al comandante y pasa por la rutinaria investigación al entrar a la prisión ..... . (6) Rehabilitación o Perversión. En consecuencia, el campesino para lograr su libertad, tiene que continuar delinquiendo, para ello, hace alianza con algunos amigos dentro de la prisión y planea el traer marihuana clandestinamente en las ropas de su hijo o de su mujer. Esposa.- Cómo quieres que el niño te traiga el tambiachito, dónde te lo trai? Inocencio.- Bueno, pos a ver donde se lo mete, pero usted me trai un tambiachito (*). Durante el transcurso de la obra, el personaje principal, Inocencio 1 vá transformando su carácter y del tímido campesino, cambia a un hábil traficante de drogas dentro de la prisión y empieza a hacer sus tranzas ...... . Inocencio.- Yo te voy a entregar el 50 O/o, te voy a entregar 200 ci- Guardia.- Mire, pasele ahí para que la revisen por favor, Esposa.- Otra vez, siñor, ¿otra vez? Guardia.- Y esto que es niño, ¿ qué es esto? (revisando la ropa del niño) Esposa.- Yo le voy a contistar siñor, es el remedio pa'mi familia pelos de elote siñor, pa 'los riñones. Comandante.- Caray, tiene muy buen olor (huele el bulto de marihuana) Esposa.- Pelos de elote Comandante.- Pelos de elote, a mi se me hace que son pelos de usted señora, pero me los voy a fumar ...... . Esto que es demostrado la hilaridad y las bromas del público, es una realidad que afecta a muchos de los reos quienes han terminado en la cárcel con todo y familia. (•) Bulti to de marihuana. 129 128 �(8) Final Feliz -Vs.-Final Réal. Evidenciando la presencia de farmacodependencia en ellos y en los actores. Al terminar la función, existe un acto en el que se le pide a lnocencio que se vaya de la prisión, pues ya está libre ............ . Los albures y chistes enriquecieron con gracia la trama y aligeraron el tono dramático de la obra. Guardia.Inocencio. Guardia.Inocencia.- Que te traigan tus cosas ya Y pa'que quieto cosas, tú, Ahí está fu familia, nombre, pa'la calle, es tu libertad Pero si yo no. me quiero ir, tú, - En esta negativa aparentemente simpática, se oculta la conducta de reiterados encarcelamientos y la difícil adaptación .de los reos a un mundo externo a la cárcel, y que lleva a este grupo de seres humanos a mantenerse en un contexto cultural. que retroalimenta la conducta delictiva . .De hecho, el actor que representó a Inocencia, estuvo 27 años en la prisión, fue dado libre y de nuevo encarcelado a la semana por un nuevo delito. La obra de Teatro, trasciende la función anegdótica y se transforma en la pantalla donde serán proyectadas las dinámicas psicológicas que los propios actores han sufrido en su vida. (9) Reacciones del Público. Público.- Silbidos y gritos, "qué ombligote señora" .... (al salir el hombre vestido de mujer). Al final, evidentemente contentos mostraban el gusto por la obra y nos pedían repitiésemos el espectáculo , ante sus familiares , e hicieron propaganda de ella, a los demás reos. CONCLUSIONES. Esta experiencia es considerada por nuestro equipo como una de las más valiosas de nuestro trabajo. El teatro Popular para llevarse a cabo, no necesita de proclamas previas, ni de clases, ni maestros. Debe de surgir como el proceso propio de un grupo, donde ellos descubran por sí mismos, como hacer un guión. En donde se renuncie a escenografías y formales vestuarios Y a cambio, se agudizen las anécdotas de intensas conotación psicosocial. A pesar de las pesimistas predicciones, durante la función los reos fueron cautivados por la tama, y sorprendentemente permanecían callados y atentos durante los parlamentos permitiendo de este modo que incluso las voces más débiles de algunos actores, se escucharan en todo el teatro. En algunos momentos sus intervenciones chuscas enriquecían el drama y cuando algunos actores inhalaban en la escena les gritaban ..... . Público.- No te esfuerzas hoy ! ! ! 130 131 �• HILDA MARCHIORI ESTUDIO CLINICO DE LA FAMILIA DE LOS MENORES INFRACTORES Este estudio intenta plantear algunas observaciones desde una -perspectiva clínica-criminológica de la familia del menor infractor. Consideramos que el menor que realiza una conducta antisocial es el emergente de una familia enferma, es decir con características patológicas, familias que maltratan al niño, lo abandonan, lo explotan a nivel laboral, familias que se caracterizan por inestabilidad, frialdad, falta de cuidados y protección. Lo extraño, lo paradoja!, contradictorio y absurdo es que el menor es el que ingresa a la institución de tratamiento que como ustedes saben presenta características en muchos casos, similares a las cárceles. Instituciones cerradas, represivas, deshumanizadas, en la que el menor se identifica con conductas agresivas, violentas, porque es lo único que él conoció y sintió en sus primeros afios. - La reacción social, entonces frente a la conducta delictiva del menor es el internamiento en instituciones para que se realice la rehabilitación del menor, a través de un estudio minucioso de su personalidad 133 �y un tratamiento no tan minucioso. Estos estudios y tratamientos propuestos se realizan de acuerdo a la valoración de un grupo de técnicos _sobre la "peligrosidad" del menor y sus posibilidades de reincidencia. . Como ustedes observan se realiza un corte transversal de la historia del menor, basado en la conducta delictiva sin tomar en consideración la etiología, es decir las motivaciones que provocaron esa conducta, ni el origen de los síntomas de agresividad del menor, ni tampoco se considera en este corte que el menor retomará, una vez cumplido su periódo de tratamiento institucional, a la familia. Psicológicamente, lo que estamos haciendo con esta actitud de marginación y represión es encerrar al menor y brindar a la familia todas las posibilidades de continuar con la patología social. Es muy interesante observar la reacción social ante este tipo de problemas por que la comunidad no sólo car~e de medios de prevención sino que acentúa de esta manera los aspectos retaliativos inherentes al hombre, esto es la necesidad de castigar y la dificultad de dar una auténtica tarea asistencial al menor, a la familia y a la comunidad, de donde proviene esa familia. También por ello no es extraño observar el aumento de los índices de conductas delictiv~ en menores, las nuevas formas delictivas, el aumento de la asociación delictiva, los niños menores de 10 años que ingresan a ins~tuciones de rehabilitación y el creciente número de niños que realizan conductas antisociales de carácter violento entre estas conductas el homicidio. Teniendo como base estos aspectos, nosotros consideramos como de enorme inportancia el estudio, el diagnóstico y el tratamiento a la familia del menor infractor. Asi como cada individuo es único en sus procesos de desarrollo con una historia personal única, así la familia también es única por su desarrollo educativo y social. , En esta exposición pretendemos presentar algunas caracte134 rísticas de las familias de los menores infractores: La Familia del menor que roba El menor que realiza conductas de robo, presenta una marcada inestabilidad en todas sus conductas que muchas veces se convierten en conductas violentas. A la edad de 10 años se manifiestan problemas escolares fu' gas, agresiones. Presentan fundamentalmente una historia familiar lábil, caracterizada por repetidos rechazos, castigos y privaciones reales. Es decir la familia no se interesa por el menor, la familia está desorganizada, existen carencias materiales, también con movimientos, migratorios, lo que representa inestabilidad e inseguridad. Por lo general la familia no colabora en el tratamiento del menor y muchas veces refuerza su comportamiento antisocial. La familia presenta valores marcadamente agresivos que son causa de la explotación y marginación del menor. La familia de menores drogadictos. Los menores generalmente utilizan en su conducta de drogadicción volátiles, inhalantes. Se considera que la acc1on fundamentalmente de la droga consiste en permitir la negación de una parte de la realidad psíquica modificado la percepción de una realidad para él muy desagradable y depresiva. El comportamiento es inestable inseguro y en una búsqueda de dependencia que se traduce por la drogadicción y debe explicarse por la estructura familiar ya que proviene de una familia autoritaria, con un padre rígido, con una madre inestable débil, contradictoria. La conducta del menor drogadicto puede considerarse una conducta autodestructiva. Este comportamiento autodestructivo está relacionado a la familia, ya que él, es el depositario de las tensiones 135 �del intragrupo familiar. A través de la drogadicción niega el mundo real a su familia y se refugia en un mundo mágico. Un estudio realizado con menores drogadictos (inhaladores de cemento), denotó las siguientes características en la familia: La familia se encontraba desintegrada. Familias migratorias, procedentes de zonas rurales. Presentaban características patológicas tales como prostitución, alcoholismo, antecedentes penales, el padre. Las perturbaciones de la personalidad de la madre se reflejaban en perturbaciones del menor. Los padres no proporcionaban las necesidades básicas a los hijos (alimento, vestido, educación) Los padres no proporcionaban identidad al menor, porque nunca hu• bo identidad de pareja. Se observaba maltrato con recfiazo y castigo a los hijos. La familia presentaba incapacidad para establecer relaciones afectivas. Ausencia de figura paterna en la mayoría de los casos. La familia del menor con una conflictiva sexual Es evidente que el delito debido a una problemática sexual de tipo agresivo y violento lo realiza el menor que presenta una honda conflictiva en la personalidad. En casi todos ·los casos se advierte de qué manera existía la conflictiva sexual antes que la desencadenara, se observa por lo tanto una problemática anterior al delito, en relación al comportamiento sexual, (aunque muchas veces el menor está pasando por su etapa adolescente) proyectando su búsqueda de valores e identificación sexual. La inseguridad que presenta hace que su comportamiento sea tímido, retraído, inhibido, este comportamiento resulta paradoja! con el ataque sexual. 136 La historia de la familia del menor con una problemática sexual muestra un hogar desintegrado, falta de supervisión carencia de afecto y cuidado, rodeado durante la infancia de condiciones poco favorables. El menor exterioriza hostilidad resentimiento frente a· las demás personas porque ha sufrido carencias emocionales, ha sido afectado por la conducta de uno o ambos padres con características sádicas o dominantes. Ante el delito sexual la actitud de la familia es de rechazo distanciamiento, existe por lo tanto problemas a nivel de control pos~ tinstitucional por la carencia de un núcleo familiar adecuado, es decir una familia consciente de la problemática y en una actitud de ayuda, por ello la reincidencia de estos casos suele ser frecuente. La familia del menor homicida. El homicidio siempre está relacionado a procesos individuales' de desinhibición y fallas en los mecanismos de defensa, lo que provoca la conducta violenta en extremo irracional, sin control, con una disgregación psíquica. Podríamos decir que el delito del homicidio es una crisis confuncional de origen probablemente psicótico. Consideramos que la conducta de agredir de un modo destructivo total como es la conducta homicida solamente la. puede proyectar el menor que presenta graves problemas psíquicos y un descontrol psicológico que permite la descarga de impulsos destructivos. Muchas veces en la esquizofrenia simple y hebefrénica, muy relacionado al comienzo de la adolescencia, se presentan estos crímenes impulsivos. Aparentemente la familia está organizada, sin embargo en el análisis dinámico del grupo familiar se observa de qué manera el menor es el portador de la agresividad de los miembros del grupo familiar. 137 �Asociación Delictuosa. pueden torturar,-quemar, encadenar a los niños. En este caso el menor pertenece a un grupo que presenta valores distorsionados, identificado a comportamientos agresivos y violentos. Es evidente que esta pertenencia al grupo es una auténtica proyección e imitación de su grupo familiar primario: padre alcohólico, violento, la figura materna que no se interesa por el menor y que asume comportamientos pasivos, indiferentes al nifio. Existe un alto índice de cifra negra en estos problemas, es decir de casos no denunciados, además de que cuando son denunciados, los padres no llegan a las instituciones de tratamiento y por supuesto continúan en sus conductas sádicas. Son familias con una alta patología en la que predominan conductas compulsivas de tipo agresivo, de ahí que el menor imita este comportamiento de sus padres. vó: En un trabajo realizado en el Estado de México en niños maltratados en el Albergue Temporal Infantil del D.I.F. Toluca, se obser- Cuando existía una denuncia esta era hecha por personas fuera del núcleo familiar: vecinos maestros u médicos. El delito dentro del núcleo familiar. La tarea de diagnósticp así como el tratamiento adquieren ~acterísticas muy difíciles en el caso de que el delito se haya cometido dentro del núcleo familiar, debido a que autor y víctima pertenece al mismo grupo familiar generando mayores angustias y tensiones en todos los integrantes. Siempre el delito dentro del grupo familiar implica conductas autodestructivas provocado por alteraciones graves dentro de la historia y relaciones familiares, especialmente el homicidio. En los casos de robo, daño o lesiones, son síntomas de perturbaciones en las relaciones del grupo familiar, pero también la agresividad manifestada por el menor hacia determinado miembro de su grupo familiar. Provenían de familias donde faltaba una de las figuras parentales por muerte, abandono, separación de los padres. Se observó que la mayor agresividad provenía de las figuras femeninas (tía, madrastra, madre adoptiva o psicótica) perteneciente a clase social baja o media baja (Los demás estratos no llegaban a la denuncia). Familias que abandonan a los menores: Estos abandonos generalmente suelen acontecer en los primeros días de nacimiento del menor, muchas veces porque la madre es soltera o por el abandono del esposo. Los menores son abandonados en iglesias, terminales de autobuses, hospitales, vía pública. La madre abandona al menor en una conducta de rechazo. Familias y maltrato. Existen familias, lamentablemente el índice es alto, que torturan, castigan a sus nifios, en algunos casos provocándoles la muerte. Suicidio en menores: Consideramos que la simple descripción de esta conducta sádica , irracional de la madre o del padre o de ambos hacia el niño visto y sentido como un objeto depositario, es la clara muestra de la grave conflictiva de la patología del núcleo familiar. Solamente así 138 Probablemente es una de las conductas de mayor angustia existencial debido a que no se concibe -que un menor se prive de la 139 �vida. Se observan estas conductas, intentos, y suicidios consumados, en adolescentes y últimamente también en niños aunque en estos casos la comprobación es difícil ya que muchas veces se le consideran accidentes. La familia generalmente no se da cuenta del cuadro depresivo y autodestructivo que presenta el menor y la familia se resiste a tomar conciencia de la situación de tristeza del menor, que decide esa conducta de suicidio, justamente por la problemática familiar. En resumen, observamos dentro de las características de las familias de menores infractores: histórico particular y que vive en un marco socioeconómico y cultural también determinado. Esta familia es un factor determinante para que un miembro sea delincuente. El estudio clínico criminológico de la familia es importantísimo para llegar a un diagnóstico y a una etiología de la delincuencia, y poder considerar el tratamiento que se le debe brindar. El estudio clínico reviste enorme significación como lo señaló el Maestro Alfonso Quiroz Cuarón. La clínica, decía el Maestro es . ' sinónimo de observación, de esta observación se parte para llegar al diagnóstico y al tratamiento del delincuente y de la familia. Son familias de procedencia tanto urbana como rural pero que presentan especialmente en el caso de las familias rurales frecuentes movimientos migratorios, ~mbios de vida y cambios de valores morales y sociales. Es decir que los objetivos principales del estudio familiar comprende: El menor como emergente de un grupo familiar enfermo. El conocimiento de la historia del menor a través de los miembros de la familia. En gran parte estas familias son familias desintegradas, donde es frecuente observar la figura del padre, de la madre, el abandono y la carencia asistencial. -El conocimiento de las relaciones interpersonales, especialmente los conflictos y conductas agresivas. La comprensión de la conducta que llevó al delito. La detección de las características del núcleo familiar y las actitudes de rechazo, de ayuda, e indiferencia e incomunicación. La participación de la familia en el tratamiento de rehabilitación. Las técnicas para este estudio familiar y para llegar al diagnóstico son básicamente: Las características internas de las relaciones interpersonales dentro del grupo familiar, los roles, funciones, pautas de internalización, las tensiones y angustias y la no-canalización de los impulsos y agresiones conducen a los procesos autodestructivos en el mismo grupo familiar o se desplazan a una agresión fuera del grupo familiar. La familia entonces es un grupo que funciona como un sistema de equilibrio estable o dinámico, estructurado en torno a las diferencias de sexo, edades, alrededor de algunos roles fijos y sometido a un interjuego, interno y externo, que debemos conocer para poder llegar a un diagnóstico familiar y de esa manera asistir desde un punto de vista terapéutico al menor. Es evidente que cada estructura familiar presenta características propias, conteniendo una historia familiar única con un proceso 140 Entrevistas e historia clínica a un miembro o dos del grupo familiar, para detectar el lugar donde vive, los aspectos socioculturales de la familia, se detecta de esta manera la conflictiva de la familia ' sus necesidades, sus expectivas. Cada miembro del grupo familiar da su percepción sobre la situación del menor, los motivos que lo llevaron al delito. A través de la visita se detectan las disociaciones y contradicciones de la historia familiar; el tipo de comunicación, las inhibicio141 �nes y bloqueos en ella, el tipo de temores, el tipo de ansiedades en relación a la conducta agresiva del menor, el manejo de su ansiedad, por el contrario el bloqueo afectivo y la imposibilidad de ayuda al menor. una conducta antisocial . El menor pertenece Y debe retornar en la , ~y~na de los casos con su familia Y los que trabajamos en estas instituciones debemos te~er conciencia que el tratamiento a la familia es uno de los aspectos mas esenciales para la recuperación del menor. El diagnóstico familiar conducirá a evaluar el tipo de tratamiento que requiere el menor pero paralelamente evaluar las características del grupo familiar y las posibilidades de sus miembros para tomar conciencia de la actitud autodestructiva que prevalece en sus relaciones. La Psicoterapia familiar es un método especial de tratamiento de los desórdenes emocionales, afectivos, en este caso con espe·cial referencia a las conductas que provocan violencia, aquí como hemos mencionado interviene no sólo el menor infractor sino la familia como un todo. Esta Psicoterapia se ocupa de las relaciones entre las funciones psicosocales de la unidad familiar. El tratamiento familiar implica establecer una relación entre los procesos familiares y el conflicto afectivo que ha provocado la conducta antisocial. La Psicoterapia familiar fundamentalmente aclara los procesos en los cuales la familia perjudica el desarrollo individual y también aclara cuando cada miembro lesiona o perturba el desarrollo fa. miliar. Consideramos. que el hecho de que un miembro de -una familia se encuentra en un instituto de tratamiento, en este caso en una escuela de rehabilitación, es indudable que esta situación debe considerarse como crítica para todos los miembros de la familia, es una situación crítica que afecta las relaciones interfamiliares, en algunos casos de manera definitiva. Por ello al tratar a la familia estamos ayudando al menor con 142 143 �BIBLIOGRAFIA ACKERMAN, Diagnóstico y Tratamiento de las relaciones familiares. Ed. Hormé, Buenos Aires. ACKERMAN Y. otros, Teoría y práctica de las relaciones familiares. Ed. Proteo. auenos Aires, 1970. 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Sala del Tr ibunal Superior de Justi cia del Estado de Nuevo León, Coordi nador de l a Academia de Derecho Penal y de la Carrrer a de Crimlnología de la Facul• tad de Derecho v Cienc ias Sociales de la U . A . N. L. 147 �entre otros múltiples factores, al directamente establecido del emanado del sexo; en efecto, la simple multiplicación de la especie humana hace necesaria la conjunción de las personas de distinto sexo, en forma tal de que no puede integrarse eficazmente una sociedad sin una integración debida en relación con las uniones de hombre y mujer. No obstante que comúnmente se piensa en que Jas uniones de sexo pueden tener m1mmos problemas comparados con los resultados de los desencadenamientos sociales dañosos de otras esferas, sin embargo, la problemática sexual subsiste y debe contemplarse en todos niveles; tanto el hombre como la mujer sienten una mutua atracción, de la cual se generan actividades distintas en muchas de las cuales se aprecia una unión de la que generan los hijos como punto básico de la procreación, en estas condiciones puntualizamos la gran influencia de la presencia del sexo en todo el devenir histórico de la humanidad. Conjeturadas estas situaciones, establecemos cómo la presencia eficáz de un buen resultado social, depende de un buen porcentaje del eficiente desarrollo que lleven en for;.1a comprensible, sean el corolario de una unión pródiga en resultados definitivamente positivos. Consecuentemente los desavenimientos entre hombre y mu1er serán necesariamente contemplados con aspecto negativo, su presencia dentro del ámbito social frenará su eficaz desarrollo y determinará que una consecuencia de esa desavenencia establezca y procure bajar en muchas ocasiones en forma consistente, la línea ascendente que debe tener en genera! el desarrollo social y en particular el familiar. trato extra familia es más frecuente que en la mujer, sin embargo subsiste la posibilidad de la conducta negativa femenina, aún cuando en menos escala se opere necesidad de que su capacidad reg1Stre ascensos en la tabla valorativa de su actividad antisocial. De estos conceptos encontramos variada la concepción de que subsiste la posibilidad del encuentro con conductas difíciles tanto del hombre como de la mujer y que en consonancia con 10 anterior, tendremos que establecer que puede apreciarse un doble punto de vista relacionado primeramente de orden individual, como es el aspecto familiar que hace que se finque una buena base que delimita solidez en la formación social; por otra parte también se establece el encuentro con la mujer fuera del ámbito familiar, simplemente como ciudadano del mundo, cuya actividad aparejada al hombre, permita entender que puede tener uniformidad de actuación trátese de que esto establezca puntos eficaces a hacer sobresalir el ámbito donde habitualmente se desarrolla. El hombre desde que puebla este planeta ha pretendido asociarse para hacer más eficazmente llevadera su vida, y como primer paso ha escogido a una persona del sexo contrario, como curiosa coincidencia que dá como resultado la conjunción de sexos para que se prodigue en alumbramientos la extensión de 1a especie, empero, las conductas negativas que puede desarrollar el hombre y mediante las cuales causa daño socialmente, también las puede desarrollar la mujer, sin embargo, la escala que identifica la posibilidad de aumento de esa conducta antisocial, es mayor en el hombre por virtud de que~ La condición de la mujer puede estar ccntemplada bajo infinidad de aspectos, y cada uno de ellos merecerá un concepto, una idea o crítica distinta, pero sólo nos concretamos a en conclusión delimitar que, este desarrollo femenino social ha tenido etapas históricamente diversas, muchas de ellas también relacionadas con 1a 1diosincracia de determinados grupos sociales que pueblan el planeta; pero en una concepción generalizada diríamos que en la actuahdad la mujer, es concebida bajo un desarrollo que socialmente ha venido evolucionando a diferencia de condiciones distintas sucedidas épocas atrás, en que simplemente se relegaba en una idea general a la mujer a ama de casa encargada de la salvaguarda y la orientación básica de sus hijos, pero en distintos países empezaron a emerger ideas tendientes a lograr una igualdad en el campo social en general de la mujer con el hombre para tratar de establecer que esa uniformidad, con todo lo que en el hombre acaece, es definitivamente presupuesto que también puede verse en la mujer; así encontramos en México en el régimen presidencial de Dr. Adolfo Ruíz Cortines, que se estableció la igualdad a la mujer en relación con las actividades democráticas; posteriormente obtuvieron consideraciones especiales para tratar de 148 149 �llevar adelante esa igualdad, esto ha prodigado cómo en los últimos veinte años se contempla mayor el número de mujeres cuya actividad es prolífica e~ conceptos positivos, de las universidades egresan más profesionistas femeninos , los puestos de elección popular se ven acrecentados con la presencia de la mujer, al igual que los funcionarios en la vida jurisdiccional institucional, así como el múltiple desarrollo técnico científico en donde la mujer ha sido un sólido baluarte de su desarrollo tan pródigo en avances técnicos y científicos, en consecuencia la mujer no representa sino cómo la influencia del sexo es de sólida importancia en el estudio del desarrollo social. 2.- EL SEXO EN EL CRlMEN. Anotamos líneas atrás, como en la historia del desarrollo social adquiere relevante import~cia la actividad femenina, acaece igualmente que así como el hombre avanza técnica y científicamente, también avan:,.a en la concepción delictiva, esto viene a dar cuenta de que la mujer toma parte definitiva en la actividad delictiva, sin embargo la delincuencia femenina tiene una notoria variación relacionada directamente con la delincuencia del hombre, las condiciones especiales hacen que el estudio de la delincuencia femenina se contemplen bajo este factor. En efecto, los factores causales de la delincuencia que acaecen en el hombre, difieren totalmente del concepto que pueda tenerse sobre la mujer en el mundo del crimen, la forma de actuar Y de pensar, su desarrollo intelectual, la costumbre desarrollada en diferentes regiones del mundo sobre la mujer, presupuestan que el campo de la criminalidad en ella se encuentre más restringido, y sí definitivamente vemos el encuentro con factores causales que acrecentan la posibilidad de un medio distinto de delinquir. Relata Hans Von Henting, cómo las condiciones delictivas fe. meninas desarrolladas en Alemania en un intento de encontrar un porcentaje exacto de mujeres en las infracciones del derecho se establece que de 1/4 a 1/3 de la criminalidad del hurto corresponde a los 150 autores femeninos ; por su parte Roesner, advierte que entre 1926 a 1930 por cada cien penados masculinos había alrededor de treinta mujeres. ·Esto determina cómo la influencia de la delincuencia femenina se traduce en una concepción notoria en relación directa con el grado a que se llega conforme a la clase de actividad delictiva desarrollada. Por otra parte nos dice Edmundo Mezger, ''Estudios e investigaciones de gran amplitud se ocupan en el problema de la psicología de los sexos y con ello de todo lo que procede decir respecto a la especial posición social de la mujer y a la criminalidad específica fe menina en referencia criminológica. La curva cruninal-estad1stica de la delincuencia femenina transcurre desde los afios 1882 a 191:S conservando casi la línea horizontal, abstracción hecha de dos grandes descensos en los años 1888 y 1900 (en cambio, los momentos álgidos corresponden a los años 1892 y 1912). La participación de las mujeres delincuentes en la criminalidad conjunta es hasta un 16 por cien, poco más o menos. Por tanto, la criminalidad de la mujer representa en general alrededor de 1/5 de la criminalidad conjunta. Esta menor participación de la mujer en el delito, se debe en parte a la propia índole del sexo femenino y en parte a numerosos momentos de laposición de la mujer en la vida. " " Agrega a lo anterior una brusca alza de la criminalidad femenina en la época de la guerra y la post-guerra, con una disminución considerable dentro de la época de la guerra mundial. Nos explicó César Lombroso en su Antropología Criminal, el equilibrio de la criminalidad de los sexos y sumaba la delincuencia femenina como un equivalente del delito y aquilatando con etlo una manifiesta inmoralidad femenina, estableciendo que no debería llegar hasta la imposición de la pena, sin embargo presupuestamos que lo anterior no se ajusta a una especifica realidad por considerar que no hay motivación fundamental por dejar exenta de sanción a la mujer que comete un crimen, cuando opera en igualdad de circunstancias sociojurídicas que el varón. Para el Maestro Bernaldo de Quiróz, los campos de la crimina151 �lidad son complejos frente a la cifra de mujeres delincuentes, notándose una cantidad inferior a la delincuencia del hombre y nos agrega: " " Reducida en la esfera o círculo de la delincuencia común, la delincuencia de la mujer toma una nueva actitud de limitacion. Y asabemos que la delincuencia común admite una división principal en relación con las grandes funciones de la vida, y que hay una delincuencia de codicia, otra de lascivia, otra de lucha, que corresponden a las tres grandes funciones fisiológicas de nutrición , reproducción y relación. En la delincuencia varonil, la cifra total se reparte con bastante igualdad entre los tres motivos: lo económico y lo sexual, como temas principales, la lucha, como tema derivado en función con el dinero y el amor. En la delincuencia de codicia y la de lucha pierden importancia, ante la delincuencia erótica, que se lo lleva todo. Preferimos, tratándose de la mujer, reemplazar por el término de delincuencia "erótica" la delincuencia que tratándose de hombres llamados de lascivia. Porque en realidad, el tema delincuente en ellas es algo más que la pura sexualidad medular o cerebral elementales, es el amor en su transformación cerebral completa, incluso el amor homosexual de mujer a mujer, pero, en todo caso, personalizad, exclusivizado en el momento. " " Los jueces diariamente contemplan problemas de delincuencia femenina, así como de roces cotichanos de la mujer tratandose de determinar cualquier situación en torno a un procedimiento judicial, empero, debe cuidarse de la liviandad femenina, que persigue alguna situación que le beneficie pretendiendo sólo distorsionar la rectitud del Juez y en consecuencia surge esa problemática de que nos habla el Maestro Bernaldo de Quiroz antes establecida, de que la desigualdad del delito que el hombre y mujer llevada adelante por el Juez, pueda conceptuar una problemática que vá más allá de lo estric'tamente humano, de lo estrictamente legal. ción de una mujer, de lo que escapa normalmente a los hombres, y que es viva curiosidad para las mujeres. No en vano afirma Houdin , que conoció señoras que, habiendo visto a otra señora pasar en coche a gran carrera tuvieron tiempo suficiente para analizar su indumentaria de piés a cabeza y para describir no sólo el corte y la calidad de la tela, sino hasta para decir si los encajes eran hechos a máquina o a mano. Aquí encontramos una situación especifica que relacionando la forma de actuar de hombre y mujer, establece la posibilidad de que tenga el Juez que penetrar a fondo en el alma de una mujer que ha llevado adelante un acto delictivo, estudiar con detenimiento no sólo su conducta delictiva, sino la forma de proceder ante la autoridad para poder apreciar, desentendiéndose de todo concepto sentimental: su actividad delictiva y su grado de peligrosidad, la mujer es instintiva por temperamento, y debiendo ser más real que el hombre, se dice ~e está más propensa a la mentira, pues como dice Mantegazza, siendo en extremo sensible pero menos culL,rada que el hombre lleva pocos elementos exteriores al pensamiento; sin embargo debe~os tomar en consideración que la mujer puede actuar en relación con situaciones biológicas distintas, como la iniciación de los ciclos menstruales, la gestación o el parto, que revelan un verdadero proceso psicológico capáz de poder acrecentar fundadamente actividades que a la postre pueden resultar perjudiciales. Dice Enrico .Altavilla, sobre la mujer y sus virtudes de observación, que ésta es menor inteligente que el hombre, pero es más perspicaz, más astuta, más prevenida que él, su percepción comienza por ser más rápida que la del hombre, por lo que representa una indiscutible superioridad sobre el hombre en su actuar intuitivo, haciendo que el hombre tenga muchas veces que reconocer su ingenuidad, su superficialidad de observación, frente a la fuerza de penetra- La problemática delictiva de la mujer tiene en México especial apreciación, nos-establece Soüs Quiroga, en su Sociología Criminal, que la delincuencia femenina se presenta en una proporción inferior a nivel mundial, pero varía según los países, del 5 al 20 O/o en condiciones de normalidad, establece así mismo que siendo la mujer más conservadora, obediente y pasiva, aferrada a las condiciones de sacrificio que impone el hogar y la familia, se salva más fácilmente de caer en la delincuencia; continúa Solís Quiroga estableciendo que en México las estadísticas señalan cantidades muy cercanas al 8 O/o de proporción en los delitos de las mujeres respecto de los hombres, y que en la ciudad de México varían del 13 al 16 % en los últimos años, según lo consigna Roberto Tocaven en su obra Los Menores 152 153 �Infractores. encontramos algunos apartados importantes. El Maestro Quiróz Cuarón, escribe en la Revista Mexicana de Criminología de Diciembre de 1976, algo relacionado con la población penitenciaria y ha establecido lo relacionado con la delincuencia femenina en relación con todas las entidades federativas y las diferentes instituciones penitenciarias, encontrándose un adecuado porcentaje en la mujer procesada, así como la sentenciada, así encontramos según estos datos y entre otros más, en la ciudad de Tijuana, Baja California Norte, una población reclusa de 603, de los cuales corresponden 196 hombres procesados, 377 hombres sentenciados, 24 mujeres procesadas y 6 mujeres sentenciadas; en la Penitenciaría de San Luis Potosí existe una población reclusa de 785, de los que corresponden 300 hombres procesados, 450 hombres sentenciados, 28 muJeres procesadas y 7 mujeres sentenciadas; en la Penitenciaría de Cuernavaca, Morelos, la población reclusa es, de 555, con 2:55 hombres procesados, 290 hombres sentenciados, 16 mujeres procesadas y 14 mujeres sentenciadas; en la Penitenciaría de Guadalajara, Jalisco existe una población reclusa de 2,314, de los que son 1,164 hombres procesados, 980 hombres sentenciados, 20 mujeres procesadas y 50 mujeres sentenciadas. En la Penitenciaría de Monterrey, Nuevo León, existe una población reclusa de 1,219, siendo 377 hombres procesados, 811 hombres sentenciados, 16 mujeres procesadas y 15 mujeres sentenciadas. De estos apartados entenderíamos que conforme a nuestras leyes hay determinadas actividades delictivas en donde necesariamente debe haber una mujer en el proceder activo, así encontramos el caso del aborto, igualmente entenderíamos lo relativo al delito de adulterio, en que para realizarse es necesaria la presencia de la mttjer. De lo anterior conceptuamos que la delincuencia femenina si bien ocupa un bajo porcentaje, no podemos determinar que éste no pueda irse bajo líneas mayores y menores, pero en un cálculo aproximado, establecemos que de cada 1,000 sujetos en prisión, son 50 las mujeres que están en ella, lo que da lugar a sostener que la delincuencia femenina tiene una coricepción verdaderamente importante. 3.- ACTIVIDADES DELICTIVAS FEMENINAS. Complementando la concepción sobre la delincuencia femenina , lógicamente hay que presupuestar las actividades en donde supuestamente pueden campear los crímenes de la mujer, y para ello 154 Pero a pesar de ello, no son estos delitos los que más frecuenta 1a actividad femenina, 1a experiencia nos indica que excede el 50 O/o el número de mujeres acusadas de delitos de fraude, la mujer tiene posibilidades con ello de poder reali1.ar conductas engañosas frente al homb-e, que es al que escoge de víctima, pues con esos conceptos especiales de la mujer de que nos ha hablado Altavilla, lo que normalmente escapa al hombre, la mujer lo capta por viva curiosidad lo descubre y lo desarrolla. En una ocasión una mujer fue consigna~ al Juez acusada de fraude, reconoció haber acudido a una institución bancaria para lograr la obtención de una libreta de cheques, engañó al empleado bancario y con artificios logró que le entregara la citada libreta, luego engañó a un número de comerciantes igual al número de cheques de la libreta, expidiéndolos con firmas ficticias, y así haciéndose de un lucro; 1a procesada luego trató también de engañar al aeñcr Juez, se hizo pasar por una mujer embarazada y enferma, y con ello le pedía clemencia, en la que el Juez estuvo a punto de caer, sin embargo no fue así, no obstante ello la mujer continuó en su carrera engañosa, engañó a los encargados del reclusorio de que estaba enferma, logró ser llevada a un hospital fuera del reclusorio bajo custodia de un celador, a quien también engañó y finalmente pudo fugar. se. Otra mujer también acusada de fraude, ésto en perjuicio de un buen número de víctimas, cuando el Juez hacía diligencias de careo entre la acusada y sus víctimas, Jas convencía con artificios para que desistieran de cualquier reclamación. Así establecemos como es la actitud fraudulenta 1a que presupuesta mayor sentido en la actividad de la mujer delincuente. 155 �Bernaldo de Q.iiróz, nos precisa algunas actividades delictiYII en que la mujer se vé involua-ada y que genera el aborto y el infanticidio como puntos fundamentales importantes, porque es en estos en donde necesariamente interviene la mujer, sin embargo también habla ' de los delitos neutros que son los que pueden ser cometidos por personas de distinto sexo a ellos, como el parricidio, el incesto, el uxcricidio, las lesiones y demás. Afirma Exner, que son las condiciones biológicas de la mujer las que determinan que cometa el abandono de los nmos, el perjurio, las injuri~, el encubrimiento y el robo como una actividad más propicia en ella, estableciendo escasa participación en los delitos de fuerza por establecer su condición biológica frente al hombre, sin embargo precisa así mismo que la mujer puede activar violentamente delitos cuando es presa de la menstruación, el embarazo y el climaterio, comprendiéndose cambios anímicos capaces de cometer delitos violentos. La mujer a-ea su actividad delictiva bajo una esfera donde pretende establecer actividades similares a las explicaciones de los ecónomos en el sentido de existir mayor perjuicio con el menor esfuerzo, en consecuencia y dada su capacidad biológica, se preocupa porque el resultado sea producto de una actividad no violenta, por ende la actividad fraudulenta se nutre en buena parte de la actividad femenina, situación que debe ser considerada dentro de un auténtico marco de prevención y proporción adecuada de rehabilitación en la mujer. 156 Se t9fffllnó de Imprimir en Sen Nicolás de los Gen.e N. L., en el Departamento Edltorlal de la Facultad d; D•echo V Ciencias Sociales de la Universidad Autónoma de Nuevo León, el d(a 16 de Diciembre de 1983.Esta edición consta de 1 ,000 ejemplares. ��� Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Derecho y Ciencias Sociales Description An account of the resource Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales publicada en las décadas de los setenta y ochenta cuatrimestralmente. Dirigida por Samuel Flores Longoria, David Galván Ancira y Manuel Uribe. Contiene artículos sobre jurisprudencia, leyes, estudios de caso, comentarios a leyes, así como filosofía del derecho y ciencias sociales. Text A resource consisting primarily of words for reading. Examples include books, letters, dissertations, poems, newspapers, articles, archives of mailing lists. Note that facsimiles or images of texts are still of the genre Text. Título Uniforme Derecho Y Ciencias Sociales Año de publicación El año cuando se publico 1983 Época Época del la revista Segunda Número Número de la revista 8 Mes de publicación Mes cuando se publicó Octubre-Diciemre Día Día del mes de la publicación 1 Periodicidad La periodicidad de la publicación (diaria, semanal, mensual, anual) Bimestral Relación OPAC https://www.codice.uanl.mx/RegistroBibliografico/InformacionBibliografica?from=BusquedaAvanzada&bibId=1784899&biblioteca=0&fb=20000&fm=6&isbn= Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Derecho y Ciencias Sociales, 1983, Segunda Época, No 8, Octubre-Diciembre Creator An entity primarily responsible for making the resource Flores Longoria, Samuel, 1934-, Director Subject The topic of the resource Derecho Derechos civiles Publicaciones periódicas Leyes Jurisdisprudencia Filosofía del derecho Description An account of the resource Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales publicada en las décadas de los setenta y ochenta cuatrimestralmente. Dirigida por Samuel Flores Longoria, David Galván Ancira y Manuel Uribe. Contiene artículos sobre jurisprudencia, leyes, estudios de caso, comentarios a leyes, así como filosofía del derecho y ciencias sociales. Publisher An entity responsible for making the resource available Universidad Autónoma de Nuevo León, Facultad de Derechos y Ciencias Sociales Contributor An entity responsible for making contributions to the resource Garza Jácome, Heberto, Director Lozano González, Santiago, Secretario de Redacción Date A point or period of time associated with an event in the lifecycle of the resource 01/10/1983 Type The nature or genre of the resource Revista Format The file format, physical medium, or dimensions of the resource tex/pdf Identifier An unambiguous reference to the resource within a given context 2016565 Source A related resource from which the described resource is derived Fondo Universitario Language A language of the resource spa Spatial Coverage Spatial characteristics of the resource. San Nicolás de los Garza, N.L., (México) Access Rights Information about who can access the resource or an indication of its security status. Access Rights may include information regarding access or restrictions based on privacy, security, or other policies. Universidad Autónoma de Nuevo León Rights Holder A person or organization owning or managing rights over the resource. El diseño y los contenidos de La hemeroteca Digital UANL están protegidos por la Ley de derechos de autor, Cap. III. De dominio público. Art. 152. Las obras del dominio público pueden ser libremente utilizadas por cualquier persona, con la sola restricción de respetar los derechos morales de los respectivos autores Derecho electoral Federalismo económico Fideicomiso público Reforma administrativa Reformas al procedimiento laboral Reglamentos municipales https://hemerotecadigital.uanl.mx/files/original/271/13600/DERECHO_Y_CIENCIAS_SOCIALES._1985._2a_Epoca._No._9._Abr-Jul._0002016566.ocr.pdf 49a444e4dc13188d823a002aa1978f4f PDF Text Text l!'.·' -, ... J, º!\ . .• evista .~·:de la :, 't ~ ,. Facultad :~de Derecho r.y Ciencias • :4 •:. . aciales UNIVERSIDAD AUTONOMA DE NUEVO LEON SEGUNDA EPOCA 9 ���FONDO 'iNIVh;J'"ARIO Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales UNIVERSIDAD AUTONOMA DE NUEVO LEON SEGUNDA EPOCA 9 �UNIVERSIDAD AUTONOMA DE NUEVO LEON FACULTAO DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES DIRECTOR: Lic. Marco Antonio Valenzuela Barrios.- SUBDIRECTOR ACADEMICO: Lic. J. Francisco Rivera Bedoya.• JEFE DE LA DIVISION DE INVESTI· GACIONES Y EDUCACION CONTINUA: Licenciado Santiago González Lozano.• JEFE DE LA DIVISION DE ESTUDIOS SUPERIORES: Lic. Helio E. Ayala Villarreal.- DECANO: Lic. Genaro Salinas Ouiroga. DIRECTORIO DE LA REV.ISTA DIRECTOR: Lic. Heberto Garza Jácome.• SECRETARIO DE REDACCION: Lic. Santiago González Lozano.• JEFE DE CIRCULACION: Profr. Juan Aragón Carreón. CONSEJO EDITORIAL Lic. Genaro Salinas Ouiroga, Lic: Marco Antonio Valenzuela Barrios, Lic. Heberto Núñez Espinosa, Lic. Alberto García Gómez, Lic. Jorge Montemayor Salazar, Lic. J. Francisco Rivera Bedoya, Lic. Santiago González Lozano. La responsabilidad de los artículos publicados es exclusiva de sus auto· res. Las opiniones expresadas en la Revista son estrictamente personales y no asume responsabilidad por ellas la revista, La Facultad de Derecho de la U.A,N. L. o las instituciones a que estén asociados sus expositores. Derecho y Ciencias Sociales, aparece bimestralmente. No se devuelven originales aun cuan• do no se publiquen. Toda correspondencia debe dirigirse a: Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Revista Derecho y Ciencias Sociales Ciudad Universitaria San Nicolás de los Garza, N.L. IMPRESO EN MEXICO PRINTED ANO MADE IN MEXICO Departamento de Imprenta Facultad de Derecho v Clenc:las Soc:lalas de la Universidad Autónoma de Nuevo Le6n Cd. Universitaria Sen Nlc:olb de lo1 Garza, N. L. �Revista de la Facultad de Derecha y Ciencias Sociales UNIVERSIDAD AUTONOMA DE NUEVO LEON 2a. EPOCA ABRIL •JULIO 1985 NUM9 SUMARIO LIC. MARCO ANTONIO VALENZUELA BARRIOS: Presentación. SECCIO'N INVESTIGACION JURIDICA LIC. CESAR GARZA ANCI AA Las Objeciones en el Recuento 11 LIC.ALFREDO GUTIERREZ OUINTANILLA Nuevos Perfiles Jurídicos del Juicio de Amparo en Materia Laboral 13 LIC. BENITO MORALES SALAZAR La Verdad y la Justicia como Interés Fundamental y común de los protagonistas en los procesos civiles 49 LIC. GENAROSALINAS OUIROGA La Persona en el Derecho 53 LIC. GENARO SALINAS QUI ROGA Concepto Etico de la Justicia 55 LIC. GENARO SALINAS au, ROGA La Esenciél de la Justicia 59 �SECCION ACTUALIDAD LEGISLATIVA DECRETO No. 18 COMISION DE LEGISLACION Y PUNTOS CONSTITUCIONALES LIC. JUAN RAMON ZAMORA RIOS La Criminología: Un Enfoque Antropológico 269 DR. FIDEL DE LA GARZA La Muerte 293 LIC. SALVADOR LOPEZ CALDERON Drogas y Prosion 305 75 LIC. OLGA E. RESUMIL DE SANFILIPPO ANGELO P. SANFILIPP-0 La lnimputabilidad del menor y la falta de Jurisdicción del Tribubal 311 77 ZULITA FELLINI GANDULFO Organismos de Control Social y Delincu~ncia Juvenil 333 63 EXPOSICION DE MOTIVOS DE LAS INICIATIVAS DE REFORMAS FISCALES PARA 1983 65 INICIATIVA DE REFORMA AL CODIGO FISCAL DEL 73 ESTADO DECRETO No. 28 LOS MIEMBROS OUE INTEGRAMOS LA COMISION DE LEGISLACION Y PUNTOS CONSTITUCIONALES DECRETO No. 40 A LA COMISION DE LEGISLACION Y PUNTOS CONSTITUCIONALES DECRETO No. 41 A LOS INTEGRANTES DE LA COMISION DE LEGISLACION Y PUNTOS CONSTITUCIONALES 87 DECRETO No. 42 LOS INTEGRANTES DE LA COMISION DE LEGISLACION Y PUNTOS CONSTITUCIONALES 95 SECCION CRIMINOLOGIA LIC. FERNANDO GARCIA CORDERO El Delito de Cuello Blanco: Origen de la expresión 147 LIC. MARCO ANTONIO LEIJA MORENO La Institución del Delito Continuado Su Problemática en México 165 LIC. AMERICO DELGADO DE LA PEÑA La Otra Cara de la Violación 173 WALTER FRISCH PHILIPP Un Siglo de ·Ia Sociedad Anónima Mexicana 193 LIC. DAVID PEf:JA GONZALEZ Orígenes de la Organización Política hasta el estado moderno 217 LIC. HECTOR F. GONZALEZ SALINAS La Cádula Nacional de Identificación 249 �PRESENTACION La responsabilidad que implica la presentación de una revista de lectura especializada a la comunidad, es altamente significativa porque viene a ser el conducto, mediante el cual una institución editorial expresa a sus lectores su ser su pensar y su dinamismo. Pero si la revista en cuestión es el portavoz de una Facultad Universitaria, su importancia se acrecienta al máximo, dadas su significatividad y su proyección. En ella, la comunidad universitaria expone ideas, conceptos en los que se vierte el más puro academismo, el quehacer más especializado y la investigación más comprometida, con, por y para el Hombre, el Hombre-individuo, el Hombre-sociedad, el Hombre-Universo. En ella, la Facultad presenta a la comunidad su reconocimiento a la labor de todos y cada uno de los articulistas. Al difundir su obra, les propone como ejemplo vivo a seguir en el árduo, pero emocionan. te y-Jructuoso camino de la investigación. La Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, además significa para nuestra Facultad, el termómetro de esfuerzos conjuntos de maestros y alumnos, en pos de la superación académica, continuada, fehaciente y objetiva. Se compone de tres partes: En la primera, de investigación jurídica, se comprenden importantes puntos de vista propuestos por maestros de esta Facultad, corno los son: el Licenciado Cesar Garza Ancira, con su artículo "Las Objeciones en el Recuento'', el Licenciadq Alfredo Gutiérrez Quintanilla, con su tema "Nuevos Perfiles Jurídicos del Juicio de Amparo en Materia Laboral"; el Licenciado Benito Morales Salazar, con ponencia "La Verdad y la Justicia como Interés Fundamental y Común de los Protagonistas de los Proc;esos Civiles"; el Licenciado Genaro Salinas Quiroga, con su brillante aportación: "La Persona en el Derecho","Concepto Etico de la Justicia" y "La Esencia de la Justicia". su • �En la sección de Actualidad Legislativa se presentan diversas reformas a la Constitución Política del Estado. La tercera sección, de Criminología contiene interesantes artículos de suma importancia, aportados por Profesionales que son toda una institución dentro de esta ciencia: El Licenciado Fernando García Cordero, el Licenciado Marco Antonio Leija Moreno, el Licenciado Américo Delgado de la Peña, Walter Frisch Philipp el Licenciado David Peña González y el Licenciado Héctor F. González Salinas, exponiendo respectivamente los siguientes temas: "El Delito del Cuello Blanco", origen de la expresión; "La Institución del Delito Continuado". su problemática en México, "La otra cara de la Violación", "Un siglo de la Sociedad Anónima Mexicana" Orígenes de la 11 0rganización Política hasta el Estado Moderno"; y por último, "La Cédula Nacional de Identificación". LIC. MARCO ANTONIO VALENZUELA BARRIOS DIRECTOR • SECCION INVESTIGACION JURIDICA �CESAR GARZA ANCÍRA LAS OBJECIONES EN El RECUENTO La prueba específica y de fisonomía especial que se utiliza con más frecuencia en el incidente de calificación de la huelga, es la denominada recuento de trabajadores. La exposición de Motivos de la Iniciativa relativa a las Reformas de 1980 destaca: "Se establece también en el capítut'o correspondiente a los principios procesales, que en las actuaciones no se exigirá forma determinada; tal disposición se encuentra en armonía con la sencillez que debe caracterizar el proceso del trabajo. Sin embargo, el desterrar cierta solemnidad y rigidez en el procedimiento, no implica que éste se desarrolle en forma anárquica y superficial. los Tribunales son órganos integrados por conocedores del Derecho, y las partes en cualquier caso deben ajustarse a las normas que rigen el curso de los juicios laborales, desde la demanda hasta el laudo que resuelva el conflicto, por lo que tendrán que llenar un mínimo de requisitos legales que darán unidad y congruencia a todo el procediminto". El artículo 931 de la Ley Federal del Trabajo que contempla las normas que deben observarse se ofrece como prueba el recuento de los trabajadores, establece en su fracción V lo siguiente: "Las objeciones a los trabajadores que concurran al recuento, deberán hacer,e en el acto mismo de la diligencia, en cuyo caso la Junta citará a ~na audiencia de ofrecimiento y rendición de pruebas". Es indudable que siendo de orden público la disposición contenida en la citada fracción V del artículo 931 de la ley de la Materia, su cumplimiento no queda al arbitrio de las partes, sino que éstas se obligan a observar la conducta fi. jada por la norma. Por consiguiel)te, las objeciones que se tengan en •~I recuento 11 �deben hacerse en el momento procesal oportuno, o sea, al practicarse la probanza de referencia, dado que la prueba de recuento tiene como fin dar oportunidad a las partes e hacer valer las objeciones que crean convenientes. Una hermenética jurídica correcta de la fracción V del artículo 931 de la Ley de la Materia lleva a concluir que la objeción a que alude el precepto tiene, que estar apoyada a un hecho, razón, causa o motivo susceptibles de ser probados y que .justifiquen la necesidad de la audiencia de ofrecimiento y rendición de pruebas. La impugnación debe relmir las condiciones que la técnica jurídica procesal señala al efecto, es decir, que para que válidamente se pueda considerar formulada una objeción, debe ser concreta o específica, precisándose las circunstancias que a criterio del objetante hacen que el voto de una persona carezca de valor. Es evidente que realizadas las objeciones, la Junta debe citar a la audiencia cuestionada, con la finalidad de que el objetante rinda fas pruebas conducentes para demostrar los extremos alegados. ALFREDO GUTIERREZ QUINTANILLA NUEVOS PERFILES JURIDICOS.DEL JUICIO DE AMPARO EN MATERIA LABORAL. INTRODUCCION CONCLUSIONES: UNICA:- Las objeciones en el recuento deben ser formuladas en forma concreta o específica, apoyándose en un hecho, razón, causa o motivo susceptibles de ser probados, y que justifiquen la necesidad de la audiencia de ofrecimiento y rendición de pruebas. Allte las novísimas reformas y adiciones de la Ley de Amparo, reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, hemos estimado de gran trascendencia abordar el tema sobre los nuevos perfiles jurídicos del Juicio de Amparo en materia Laboral, porque si éste es el instrumento procesal de más alta jerarquía que consagra nuestra Constitución, para remediar las violaciones cometidas por las Autoridades en agravio de los derechos dt • los particulares, cada intento legislativo para asegurar el mejor desarrollo en la administración de la Justicia Constitucional, debe ser objeto del análisis de los estudiosos del Derecho, principalmente en aquella materia que concierne al aseguramiento de la defensa del más importante núcleo social que es determinante del progreso, bienestar y paz de nuestro país, que lo es la clase trabajadora. OBJETIVOS El presente estudio tiene los siguientes objetivos: lo.- Aportar nuestras ideas sobre las más importantes lagunas que no fueron colmadas por el Legislador y la forma en que debieron ser integradas, particularmente en cuanto se refiere al Juicio de Amparo en materia Laboral y a la suspel\tión de los actos reclamados en el mismo. 2o.- Análisis de las más importantes reformas y adiciones a la Ley de 12 �Amparo y a la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación y su alcance ju-. rídico a la luz de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. En la aplicación e interpretación del artículo 174 de la Ley de Amparo • surgen las siguientes interrogantes: 3o.- Esclarecer la gran influencia que recíprocamente ejerce la Ley de Amparo _y el nuevo Derecho Procesal del Trabajo, como instrumentos procesales para hacer efectivas las Garantías Constitucionales consignadas en el artículo 123 de la Constitución Políticá de.los Estados Unidos Mexicanos. a).- En primer término, cabe interrogarse sobre qué Auto-ridad sea competente para conocer y resolver de la suspensión de los actos recl~mados en los Juicios de Amparo Directo en materia Laboral. . MATERIAL OBJETO DE ESTUDIO. lo.- Las reformas, adiciones y derogaciones de la Ley de Amparo, reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que aparecieron publicadas en el Diario Oficial de la Federación de fecha 16 de enero de 1984, y que entraron en vigor sesenta días después de su publicación, 2o.- Las modificaciones a diversas disposiciones de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, que aparecieron publicadas en el Diario Oficial de la Federación en fecha 4 de enero de 1984, y que entraron en vigÓr sesenta días posteriores a su publicación. 3o.- El nuevo Derecho Procesal del Trabajo vigente a partir del día lb". de mayo de 1980. CAPITULO PRIMERO LAGUNAS IMPORTANTES SOBRE LA SUSPENSION EN EL JUICIO DE AMPARO EN MATERIA LABORAL. En primer lugar, cabe destacar que el único precepto que regula la sus. pensión de los actos reclamados en el Juicio de Amparo Directo en materia Laboral, lo es el artículo 174 de ta Ley de Amparo. Dicho preceptQ tan sólo se establece que tratándose de Laudos de las Juntas de Conciliación y Arbitraje, la suspensi6n se concederá en los casos en que a juicio del Presidente de la Junta respectiva, no se ponga a la parte que obtuvo, si es la obrera, en peligro de no poder subsistir mientra. se resuelve el Juicio de Amparo, en los cuales sólo se suspenderá la ejecución en cuanto exceda de lo necesario para asegurar tal subsistencia y en la inteligencia de que la suspensión surtirá efectos si se otorga caución en los términos df:I artículo 173 de la propia Ley, a menos que se constituya contrafianza por el tercero perjudicado. 14 b).- La segunda incógnita consiste en averiguar qué procedimiento debe seguirse para tramitar la solicitud de la suspensión de los actos reclamados en tos Amparos Directos Laborales y lé! Resolución del mismo Incidente, así como también es de gran importancia despejar la duda 50l?re los medios de prueba que puedan aportarse para acreditar la procedencia de ta· suspensión-en los Juicios de Amparo Directos Laborales. c).- Tomancto en cuenta la naturaleza de las acciones laborales ejercitadas en el Juicio natural, es preciso saber cuánto procede la suspensión de los actos reclamados en los Juicios de Amparo en materia Laboral. . d).- Es acaso posible aplicar análógicamente las reglas del artículo 174 ffll la Ley de Amparo, a aquell~s casos en que'se reclaman ~.través de un Amparo Indirecto resoluciones de la Junta en las que se ha condenado a un patr6Íl al P• go de las indemniz-¡¡ciones que señala el artículo. 947 de la Ley Federal d~ Trabajo, ·por negarse la parte patronal a someter sus diferencias at arbitraje o ·• un Laudo 7. •tar Las interrogantes que anteceden merecen.nuestros comentarios y 81'9,1· mentaciones siguientes: 1.1 En cuanto a hl Autoridad ~ue- deba conocer de la suspensión en los juicios de Amparo Directo en materia Laboral, ha subsistido a través de los aft~ la marcada contradicción en el texto del artículo 174 de la Ley de,Amparo, en relación con la Fracción XI del artículo 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. En efecto, en la Fracción XI del artículo 107 Constitucional, se establece que la suspensión se pedirá ante la Autoridad Responsable cuando se trate de Amparos Directos· ante la Suprema Corte de Justicia o los Tribunales Colegiados de Circuito. Acorde con el i itado precepto Constitucional, si la suspensión de los áC·· tos reclamados en los Juicios de Amparo Directo en materia Laboral, debe pedir~ se ante la Autoridad responsabl~ aún cuando ·dicha norma consvtucional no aclara si deba en~nderse por "Autoridad Responsable", la Ordenadora o _b~ía · �Ejecutora, a nuestro juicio, es la Autoridad Responsable Ordenadora, la que daba a conocer de la solicitud y Resolución sobre la suspensión de los actos reclamados, y no la Autoridad Ejecutora. Ahora bien, en los casos de Laudos dictados por las Juntas de Conciliación y Arbitraje, la Autoridad Responsable Ordenadora, no lo es el Presidente de tales Juntas, ni el Presidente de las Juntas Especiales, sino el cuerpo Colegiado de tales Juntas integrádas· de acuerdo con lo mandado por la Fracción XX del apartado A) del artículo 123 Constitucional, es decir, por un Representante del Gobierno y por igual número de representantes de los obreros Y de los patronos. Es importante subrayar que el artículo 606 de la Ley Federal del Trabajo, establece que la Junta funcionará en Pleno o en Juntas Especiales, de conformidad con la clasificación de las ramas de la industria y de las actividades a que se refiere el artículo 605 de la propia Ley, debiendo tomarse en cuenta que el Pteno de las Juntas de Conciliación y Arbitraje se integran con el Presidente de la Junta y con la totalidad de los representantes de los trabajadores y Patrones, ello en términos del artículo 607 9el Código Laboral. En cambio, la Juntas Especiales de la Federal o de las locales de Conciliación y Arbitraje, se integran con el Presidente de cada Junta Especial, cuando se trata de conflictos individuales y si se trata de conflictos colectivos con el Presidente de la Junta Federal o de la Local de Conciliación y Arbitraje, de acuerdo con lo establecieo por el artículo 609 de la Ley Laboral en vigor. Además, con apoyo en la Fracción II del artículo 614 de la Ley Federal del Trabajo, el Pleno de la Junta de Conciliación y Arbitraje es la facultada para conocer y resolver los conflictos de trabajo. cuando afecten a la totalidad de las ramas de la industria y de las actividades representadas en la Junta, y en cambio las Juntas Especiales, están facultadas para conocer y resolver los conflictos de trabajo que se susciten en la rama de la industria o de las actividades representadas en ellas, en términos de la Fracción II del artículo 616 de la Ley Federal del Trabajo. El Presidente de las Juntas de Conciliación y Arbitraje, de acuerdo con la Fracción IV del artículo 617 del Código Laboral en vigor, está facultado para ejecutar los laudos dictados por el Pleno o por las Juntas Especiales en los casos de Conflictos Colectivos, o bien en el caso a que se refiere el artículo 608 de la Ley Federal del Trabajo, y en cuanto a los Presidentes de las Juntas Especiales, tan sólo ejecutan los Laudos emitidos por éstas, de acuerdo con la Fracción 11 del artículo 618 de la Ley Federal del Trabajo. • 16 Como consecuencia de todo lo anterior, si los Presidentes de las Juntas Especiales O de las Juntas de Conciliación y Arbitraje, ta~ sólo tienei:i el car~cter de Autoridades Ejecutoras, lo cual se confirma con lo dispuesto por el articulo 940 de la Ley Federal del Trabajo, resulta Inconstitucional que sean ellos los que resuelvan la suspensión de los Laudos en los Juicios de Amparo Directo en materia Laboral, por lo que no es a juicio del Presidente de la Junta ~~peci~I o de las Juntas de Conciliación y Arbitraje el otorg~miento de la suspens1on, sm?, de las Juntas Especiales o bien de las Juntas de Conciliación y Arbitraje funcionando en pleno, en sus respectivos casos de competencia ante~ señal~dos, por se ellas las Autoridades Responsables Ordenadoras, resultando mexphcable que eL Legislador hasta la fecha no haya corregido el texto del artículo 174 de la Ley de Amparo, para ajustarlo al contenido de la Fracción XI del artículo 107, del Pacto Federal. Resulta erróneó el criterio sustentado por algunos Tribunales Colegiados de la República, que sostienen el argumento en el sentido de que los Presidentes de las Juntas Especiales o de las Juntas de Conciliación y Arbitraje, tan sólo ponen a la consideración de la Autoridad Responsable Ordenadora que emitió el Laudo su opinión sobre si procede o no la suspensión, y que son estas Autoridades las ~ue resuelven, porque el artículo 174 de la Ley de Amparo, erróneamente y contra el texto de _la Fracción Xl'del artículo 107 Constitucional, le atribuye competencia a los Presidentes de las Juntas para emitir Juicio, es decir para resolver sobre la procedencia o improcedencia de la suspensión en los Amparos Directos Lal,,orales. 1.2. Por lo que respecta al análisis de la segunda interrogante, cabe afirmarse que la mayor confusión que ofrece la aplicación del artículo 174 de la Ley de Amparo, se encuentra en cuanto al procedimiento que debe seguirse para tramitar y resolver-la solicitud de la .suspensión de los Laudos dictados por las Juntas Especiales o por el Pleno de las Juntas de Conciliacjón y Arbitraje, pues dicho precepto, no señala ningun procedimiento, sino tan sólo se limita a señalar que la suspensión se concederá en los casos en que a juicio del Presidente de la Junta· respectiva, no se ponga a la parte que tuvo, si es la obrera, en peligro de no subsistir mientras se resuelve el Juicio de Amparo. Podría pensarse, por una parte, que la intención del Legislador consistió en que se ventilase un procedimiento unilateral de investigación llevado en forma inquisitiva para averiguar si el trabajador se encuentra en la posibilidad de subsistir o no durante_ la tramitación del Juicio de Garantías, pero ello sería restringir el derecho de las partes para a¡:Sortar las pruebas necesarias sobre tales extremos, y por otro lado, se transformaría a las Juntas de Conciliación y Arbhraje o Juntas Especiales, en órganos investigé!(:lores que tendrían que buscar los elementos de prueba idóneos para cerciorarse de la situación personal del trabajador en cuanto a la posibilidad (je subsistir, abrumándose con dicha tarea y con men~a de sus vastas funciones jurisdiccionales para co11ocer y resolver de los c~nflictos individuales y colectivos objeto de su conocimiento. 17 �Por otro lado, ni siquiera podría pensarse en que se aplicasen las nuevas reglas consagradas por el artículo 131 de la Ley de Amparo en vigor, para los incidentes de suspensión de los Amparos Indirectos, porque en ninguno de los preceptos relativos que rigen la tramitación de los Juicios de Amparo Directo en materia Laboral y la suspensión de los Laudos, remite a las normas del procedimiento que en materia de suspensión se siguen en los Juicios de Amparo Indirecto, sino tan sólo en cuanto a la caución y cotrafianza que deban otorgarse, ello en los térni1nos del apart~o segundo del artículo 174 de la Ley de Amparo, en concordancia con los artículos 125, 126, 127 y 128 de la Ley de Amparo en vigor. En la práctica procesal, tratándose de la suspensión de los Laudos en los Juicios de Amparo Directo en materia Laboral, se sigue la costumbre de abrir un 1ncidente en que se admite toda clase de pruebas con excepción de la prueba confesional, esto último tomando en cuenta la prohibición de que se admita esta clase de prueba, según lo ordenado por el artículo 150 de la Ley de Amparo en vigor, y cuyo precepto se encuentra incluído en el capítulo sobre la tramitación de los Juicios de Amparo Indirecto, pero que se ha considerado como regla general para toda clase de Juicios de Amparo. Es de advertirse que en caso de que se sostuviese el criterio en el sentido de que en tratándose de la suspensión en los Juicios de Amparo Directo en materia Laboral, se siguiesen las reglas a que alude el nuevo artículo 131 de la Ley de Amparo, tan sólo serían admisibles como pruebas la documental y la inspeceión ocular, no así la testimonial porque esta prueba sólo puede ofrecerse en los Incidentes de suspensión de los Juicios de Amparo en que se reclama alguno de los actos a que se refiere el artículo 17 de la Ley de Amparo. Estimamos que es urgente que el legislador colme la ~xtensa laguna que en materia de suspensión de los Laudos se ha presentado hasta ahora, debiendo crearse a nuestro juicio, normas que regufen en forma específica el procedimiento a seguir para tramitar la solicitud de la materia Laboral, creando un Incidente de suspensión, con los perfiles jurídicos propios de cualquier incidente, esto es, la presentación de la solicitud de la suspensión ante la Autoridad Responsable, mediante la formalidad escrita y exigiendo al quejoso que presente las copias respectivas para las partes a que se refieren las Fracciones 11, 111 y IV del artículo 5o. reformado de la Ley de Amparo en vigor. También a nuestro juicio, al regularse la tramitación de tal incidente, debe preceptuarse la notificción personal a las partes para que comparezcan a la Audiencia Incidental de Pruebas y Alegatos q~e podría tener lugar dentro de un término no mayor de 20 días, por ser tal plazo el adecuado para que las partes puedan anunciar la Prueba Testimonial y la Pericial, así como la de Inspección. ría crearse una norma que obligase al oferente a anunciarla cuando menos cinco djas hábiles antes del señalado para la celebración de la audiencia, sif'.I contar el del Ofrecimiento, no el señalado para la propia Audiencia, exhibiendo copia de los in~rrogatorios al tenor de las cuales deban ser examinados los testigos o del cuestionario para los Peritos, _y debiendo la Autoridad Responsable, ordenar que se entregue una copia a cada una de las partes para que puedan formular por escrito o hacer verbalmente repreguntas al verificarse la· Audiencia. Asímismo, en cuanto a la Prueba Testimonial, a nuestro juicio podría seguirse la regla consagrada por el apartado segundo del artículo 151 reformado de la Ley de Amparo en vigor y por la Fracción I del artículo 813 de la Ley Federal del Trabajo, de no admitirse más de tres testigos para acreditar la procedencia o la improcedencia de la suspensión, esto es para justificar si el trabajador se encuentra en posibilidad o no de subsistir durante la tramitación del Juicio de Amparo Directo. Estimo también que por lo que respecta a la Prueba de Inspección podría seguirse la nueva regla consagrada por el artículo 151 párrafo Segundo de la Ley de Amparo en vigor, de que se anunciase con igual oportunidad que la Testimonial y la Pericial. Es necesario precisar que las pruebas en el incidente de suspensión del Juicio de Amparo Directo en materia Laboral, deben limitarse exclusivamente a justificar que el trabajador no queda en desamparo económico para mantenerse no solamente él, sino su familia, puesto que nuestro Derecho Positivo Mexica• no, tutela al trabajador no en su interés individual, sino como jefe de familia, acorde con los principios generales de Derecho que se contienen en los artículos 3o., 90, apartado segundo y demás relativos de la Ley Federal del Trabajo. Además en nuestro concepto, en la tramitación del Incidente de suspensión del Juicio de Amparo Directo en materia Laboral, a nuestro juicio, detlen ser admisibles toda clase de pruebas que reconoce el artículo 93 del Código Federal de Procedimientos Civiles, supletorio de la Ley de Amparo, tales como los documentos públicos, documentos privados, dictámenes periciales, reconocimiento o Inspección Judicial, testigos, fotografías, escritos y notas taquigráficas, y en general, todos aquellos elementos aportado por los descubrimientos de la ciencia, las presunciones y aun la prueba Confesional provocada, es decir, aquélla que se desahoga de acuerdo con las posiciones que formula alguna de las partes. Resulta de gran importancia subrayar que el debate surgido en la Doctrina sobre la conveniencia o inconveniencia de que el Legislador admitiese la Prueba Confesional provocada o por posiciones: en nuesti:o concepto, carece de relevancia jurídica en cuanto se refiere al Incidente de suspensión del Juicio de Amparo Directo Laboral, toda vez que la litis Constitucional es distinta a la Litis que se plantea en el mencionado incidente de suspensión. En cuanto a la Prueba Testimonial o Pericial, en nuestra opinión debe- 18 19 �En la Listis Constitucional, la controversia se circunscribe sobre si son o no Constitucionales los actos que se reclaman de las Autoridades Responsables, pero en el Incidente de suspensión a que aludimos la litis del Incidente tan sólo se contrae a determinar si el trabajador y su familia que de él dependen, se encuentran en la posibilidad o no de subsistir. sino al regularse específicamente dicho Incidente, debe admitirse la posibilidad jurídica de recibirse la prueba de Confesión por posiciones, pero exclusivamente en relación con el trabajador o el patrón, pues tal elemento probatorio, es de vital im~ncia para el esclarecimiento de los hechos en que se finca la procedencia o improcedencia de la suspensión. La Prueba Confesional provocada en el Juicio de Garantías tuvo inicialmente como partidiario al D~. IGNACIO BURGOA el cual en sus primeras ediciones señaló que el Legislador debería suprimir el artículo 150 de la Ley de Amparo y permitir su recepción en toda clase de Juicios de Amparo, sin emb~r_go, posteriormente (1) el citado autor sostiene que dicha Prueba no debe adm1t1rse en el Juicio de Amparo por ser contrario al principio de economía procesal, ya que el desahogo del juÍcio con grave desacato a lo previsto en el artículo 17 En cambio, en nuestro concepto, Ja Prueba de Confesión por Posiciones de las Autoridades responsables, resultaría una prueba impertinente, inútil y ociosa, en el Incidente de supensión del Juicio de Amparo Directo, porque la circunstancia de si el trabajador se encuentre o no en la posibilidad de subsistir durante la tramitación del juicio de Amparo, es un hecho que no atañe, ni es referible a las Autoridades responsables, ni puede revestir la recepción de dicha Prueba interés jurídico? ésta, sino tan sólo al patrón y al trabajador. Constitucional. Además, agrega dicho autor que la prueba de posiciones no se podría practicar ya que un· hecho sobre el que versara la confesión, sería su~eptible de ser realizado por diferentes órganos estatales, sin ser por ende, exclusivamente propio del confesante, y que por otro lado, habría la imposibilidad ~e que cualquier Autoridad recordase con precisión todas Y cada una de las circunstancias en que se hubiese efectuado el acto reclamado. En el anterior criterio, concuerdan los autores JUVENTINO V. CASTRO (2) HUMBERTO BRISEf\.1O SIERRA (3) y J. RAMON PALACIOS VARGAS (4) aunque dichos autores distinguen claramente entre la confesión provocada O ;or posiciones que a su juicio, es la que prohibe la Ley en el J_ui_cio de Garantías, y las confesiones espontáneas que pueden ser expresas o tacitas y que consisten en el reconocimiento que las partes hacen de lo~ hechos ~ue_ les son propios y que se relacionan con la controversia, y que ademas las perJud1ca, así como la confesión ficta, pruebas éstas que sí deben tomarse en cuenta Yconcedérseles valor probatorio en los Juicios de Garantías. Con relación a la Prueba de Conf.esión provocada, a nuestro juicio, sí cabe la regla general de que queda excluida su recepción en los juicios de garantías más aún tomando en cuenta lo establecido por el artículo 78 de la Ley de · Am~aro, en el sentido de que en las sentencia sólo deben tomarse en cuenta las Pruebas que no se hubiesen rendido ante la Autoridad responsable para comprobar los hechos que motivaron o fueron objeto de la Resolución reclamada. No obstante ello, por nuestra parte, sostenemos que por ser distinta la materia de la Litis Constitucional a aquélla que constituye la materia del incidente de suspensión que venimos comentando, no solamente en la actualidad, 20 Es más, considero que, al dirimirse la litis Incidental de la suspensión del Laudo en los amparos Direct os Laborales, el interés en juego, es la vida del propio trabajador, puesto que se trata de saber si puede o no vivir durante la tramitación del Juicio de Amparo, y es por ello que aunada a la facultad de las partes de proponer toda clase de pruebas, con ex,cepción de la Confesión por posiciÓnes de las Autoridades responsables, debería, en futuras reformas legislativas incluirse la potestad de la Autoridad responsable ordenadora, que conoce del Incidente de suspensibn de allegarse, de recibir cualquier medio de prueb~s tendiente a esclarecer el extremo que sirve de base para el otorgamiento de la suspe~sión y que pará ello se siguiesen los mismos lineamientos que en r~lación con los juicios naturales de trabajo, siguió el Legislador en los artículos 782 y 783 de la Ley Federal del Trabajo. Debe tomarse en cuenta, P.ara confirmar nuestros puntos de vista que ordinariamente la Doctrina ·y la Jurisprudencia, ha considerado a la suspensión. como un instrumento cautelar para mantener viva la materia del Amparo, mientras se dicta la Resolución definitiva en el Juicio de Garantías, pero tratándose de la suspensión de los actos reclamados en los Juicios de Amparo en materia Laboral, la finalidad primordial no estriba tanto en_mantenerse viva la materia del Amparo, sino en mantener vivo al trabajador mientras se resuelve sobre el fondo del Juicio, pues de nada serviría que se le llegasen a reconocer sus derechos derivados del Laudo, _si para cuando se emitiese la ejecutoria, hubiese fallecido de hambre y de miseria el propio trabájador. 1.3. En tercer lugar, cabe analizar otro grave prc;,blema que se presenta en relación con la suspensión de los Laudos y éste consiste en saber cuándo procede la suspensíón de los .actos .reclamados en los juicios de Amparo en materia Laboral, Y al respecto, podemos aducir que respecto a las dos-~iones más frecuen- . 21 �CAPITULO SEGUNDO. temente ejercitadas en los Juicios Laborales y que consisten en la reinstalación o bien, en la Indemnización Constitucional en los casos de despido injustificado, que contempla el artículo 48 de la Ley Federal del Trabajo, cabe distinguir las si. guientes hipótesis: Primeramente, si el Laudo condena al patrón a la reinstalación del trabajador en su puesto, no procede la suspensión respecto a la reinstalación pero sí en relación con los salarios caídos, respecto a·10~ .;uales debe otorgarse fianza suficiente que garantice tales conceptos de acuerdo con la regla establecida en el apartado segundo del artículo 174 de la Ley de Amparo. En tratándose del pago de la Indemnización Constitucional de tres meses de salario y salarios caídos, así como el pago de la prima de antigüedad, derivados de un despido injustificado, así como también en el caso de condena al pago de las indemnizaciones señaladas por el artículo 50 de la Ley 'Federal del Trabajo, por haberse seRarado el trabajador por motivos imputables al patrón, en términos del artículo 52 de la Ley Federal del Trabajo, el patrón debe justificar con pruebas idóneas que el trabajador tiene medios de poder subsistir, pues de lo contrario, debe negársele la suspensión hasta por el término d.e seis meses de salario, y respecto al resto de la condena, concedérsele la suspensión mediante el otorgamiénto de la caución correspondiente (5). Cuando subsiste la relación de trabajo-y en consecuencia el trabajador se mantiene en sus labores, pero reclama conceptos se~undarios, tales como el pago de los séptimos días, días festivos, vacaciones, horas extras, aguinaldos, primas vacacionales, participación de utilidades, estimamos que sí procede la suspensión, pero previo el otorgamiento de la caución tendiente a garantizar el pago de tales conceptos. 1.4. En _cuarto lugar, por lo que se refiere a la interrogante de ~i deban seguirse _las reglas del artículo 174 de la Ley de Amparo, en los casos del Juicio de Amparo indirecto, en que se reclama de las Juntas la aplicación al patrón de las sanciones a que se refiere el artículo 947 de la Ley de Amparo, por negarse a some~er sus diferencias al arbitraje o a acatar el Laudo, estimamos que sí procede la aplicación de las mismas reglas que consagra el citado artículo 174 de la Ley de Amparo, debiendo justificarse por el patrón la circunstancia de que el trabajador se encuentre en posibilidad de subsistir .durante la tramitación del Juicio de Amparo, pues debe tomarse en cuenta que al aplicarse el artía.Ílo 947 del Código Laboral, se declara terminada la relación de trabajo, y por ello el trabajador se encuentra privado de su más importante patrimonio que lo es su trabajo, que era la fuente de su sostenimiento y el de su familia. 22 1.1. LAGUNAS Y OBSCURIDADES DE LA LEY DE AMPARO QUE NO FUERON INTEGRADAS NI ACLARADAS" EN LA REFORMA. OBSCURIDAD DE CONCEPTOS SOBRE LA PROCEDIBILIDAD DEL JUICIO DE AMPARO DIRECTO E INDIRECTO. Por razón de importancia, estimo pertinente ocuparme en primer término de las graves confusiones que ofrece la Ley de Amparo en vigor, en relación con el ámbito material de validez, del Amparo Directo e Indirecto, particularmente en cuanto se refiere a la materia Laboral. En efecto, el artículo 114 Fracción IV de la Ley de Amparo en vigor, establece que el Amparo se pedirá ante un Juez de Distrito contra actos en el Juicio que tengan sobre las personas o las cosas una ejecución que sea de imposible reparación. Ahora bien en torno al concepto de "irresponsabilidad", el DR. IGNACIO BU RGOA" (6) sostiene que el factor determinante de la impug- nabilidad en vía de Ampáro de una Resolución que se dicte dentro del Juicio, sin que el agraviado deba esperar a que en éste se pronuncie el Fallo definitivo consiste en la irreparabilidad material que su ejecución pueda tener sobre las personas para evitar que por un acto judicial, se produzcan situaciones físicamente irreparables para las partes o para los bienes materia de la controversia. Así mismo, aduce el citado tratadista, que si sé toma en sentido estrito y literal el concepto de "Actos en el Juicio", que tenga sobre las personas o las cosas una ejecución que sea de imposible reparación, la disposición relativa se aplicaría muy excepcionalmente en la práctica, por ser casi todos los actos procesales dentro del Juicio, reparables jurídica y materialmente, tanto por medio de defensas legales pertinentes cuanto en la propia resolución definitiva, que por su parte es atacable en vía de Amparo. Antes que todo debemos señalar que existe una marcada contradicción entre el contenido de la Fracción IV del artículo 114 de la Ley de Amparo y el inciso b) de la Fracción 111 del artículo 107 Constitucional. Al respecto, cabe señalar que en tanto que en el inciso b) de la Fracción 111 del artículo 107 Constitucional, se establece que el Amparo procede contra actos en juicio, cuya ejecución sea de imposible reparación, fuera de juicio, o después de concluído, una vez agotados los recursos que en su caso proce- 23 �dan, en cambio, la Fracción IV del artículo 114 de la Ley de Amparo, establece que el Amparo Indirecto procede contra actos en el Juicio, que tengan sobre las personas o las cosas una ejecución que sea de imposible reparación, esto es, que, efectivamente, el texto de la Ley ordinaria, hace pensar en el factor "irreparabilidad material", como base para la procedencia del Amparo. Sin embargo, 1~ Jurisprudencia de la Suprema Corte (7), interpretando el inciso b) Fracción 111 det artículo 107 Constitucional, establece lo siguiente: "Al referirse la Fracción IX del artículo 107 Constitucional, (Fracción 111 inciso b) del artículo 107 Constitucional Actual) al concepto de "Ejecución irreparable", como característica que debe tener el acto ejecutado dentro del juicio, para que proceda el Amparo contra ello, no ha querido exigir una ejecución material exteriorizada de dichos actos, sino que el Constituyente quiso más bien referirse al cumplimiento de los mismos, pues de otro modo, quedarían fuera del Amparo muchos actos contra los cuales aquél se ha admitido hasta la fecha como por ejemplo el auto que niega dar entrada a la demanda, en el cual es i~iscutible que no haya ejecución material en las personas o las cosas, y que en consecuencia debe estimarse que al referirse la Fracción IV del artículo 114 de la Ley de Amparo a la parte relativa del inciso b) de la Fracción 111 del artículo 107 Constitucional que habla de la procedencia del Juicio de Amparo, contra actos en el juicio, que sean de imposible reparación se excede en sus términos por,que el precepto Constitucional no habla de actos en el Juicio que teng;t~ fuerza de definitivos como susceptibles de ser materia del amparo, por lo que en tales condiciones debe predominar el criterio sustentado por la Constitucion sobre las demás leyes secundarias y aplicarse preferentemente aquélla a pesar d; las disposiciones de esta última". Como consecuencia de lo anterior, debe descartarse el criterio de "irreparabilidad material", como factor determinante para la procedibilidad del Amparo Indirecto. Se señala también que el concepto de "Reparabilidad imposible", de un acto dentro del Juicio, se puede forjar, según lo aduce el DR. IGNACIO BURGOA (8), atendiendo a la circunstanciá fundamental de si éste o sus circunstancias procesales, es decir su cumplimiento, puedan ser invalidados dentro del propio procedimiento por virtud de una resolución que dicte la misma Autoridad ante la cual se desarrolla la secuela procesal o su superior jerárquico, mediante la decisión de un recurso o medio de defensa legalmente establecido. El criterio que antecede es a nuestro juicio erróneo, porque particularmente en todos y cada uno de los procedimientos Laborales, tales como el Juicio ordinario, regulado por los artículos del 870 al 891 de la Ley Federal del Traba- 24 jo, en los procedimientos Especiales regulados por los artículos del 892 al 899, en los procedimientos de los Conflictos Colectivos de Naturaleza económica regulados por los artículos del 900 al 919 y en el caso del procedimiento de Huelga regulado por los artículos del 920 al 938, así como también en cualquier otro procedimiento laboral, las Resoluciones que emiten las Juntas, no admiten recurso alguno, y las Juntas no pueden revocar sus resoluciones, conforme a lo establecido por el artículo 848 de la Ley Federal del Trabajo. Por lo tanto, de admitirse el criterio sustentado por el Dr. IGNACIO BURGOA, todas las violaciones cometidas durante el procedimiento Laboral, a excepción desde luego, de los casos señalados en el artículo 159 de la Ley de Amparo, serían motivo de Amparo Indirecto, por el simple hecho de que no admiten ningún recurso, ni medio de defensa ordinario para evitar que sean cumplidas, lo cual evidentemente resulta erróneo. Un tercer criterio para concebir el concepto de "Reparabilidad imposible", de un acto dentro del Juicio, se ha delineado con base en una diversa Jurisprudencia (9) emitida por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el sentido de que cuando u1?<! Resolución no puede ser materia de análisis ~n el Fallo definitivo que se pronuncie, por no poderse ocupar la Autoridad de dicha mat~ ria, ésta ostentará el carácter de irreparable. La tesis de Jurisprudencia a que aludimos establece que "las resoluciones de las Juntas mediante las cuales decide no tener por desistido al actor de la acción intentada por falta de promoción durante el término de tres meses (actualmente el artículo 773 de la Ley Federal del Trabajo la amplió al plazo de seis meses), no pueden ser objeto de una decisión por esas Autoridades en el Laudo que pronuncien en el conflicto por tener que ocuparse éstas, únicamente de las acciones deducidas y de las excepciones opuestas, y precisamente por tener esas Resoluciones un carácter destacado, no son susceptibles de ser reclamadas en el Amparo Directo que se promueva en su caso, contra el Fallo arbitral definitivo, por lo que son reclamables en amparo ante un juez de Distrito1'. Estimamos también erróneo el criterio establecido por la Jurisprudencia de la Cuarta Sala, porque de acuerdo con el artículo 837 Fracción 111 de la Ley Federal del Trabajo, los Laudos tienen como materia exclusiva de estudio y Resolución el fondo del conflicto, y no las cuestiones o incidencias que hayan sido suscitadas durante la ventilación de cualquier procedimiento laboral; y es más, de acuerdo con los artículos 840, 841 y 842 de la Ley Federal del Trabajo, se advierte también en los Laudos que emiten las Juntas, tienen como materia exclusiva de juzgamiento, las acciones y excepciones deducidas por las partes y las Pruebas aportadas por éstas, por lo que de admitirse el criterio sustentado por 25 �nuestro más alto Tribunal, toda violación al procedimiento, fuera de los casos señalados por el artículo 159 de la Ley de Amparo en vigor, serían objeto de Amparo Indirecto, por no ser materia de estudio en el Laudo, ni podrían serlo, porque en los Laudos no se puede revocar las Resoluciones que las propias Juntas hubiesen tomado con anterioridad en relación con cualquier problema procesal surgido durante la tramitación del Juicio, atento a lo establecido por el artículo 848 del Código Laboral en vigor. Para justificar nuestro aserto, basta el siguiente ejemplo: Si el demandado en un Juicio Laboral no justifica en debida forma que la persona que comparece en su nombre a la etapa de demanda y excepciones es Sl1 representante legal o Apoderado Jurídico, en la forma que establece el artículo 692 de la Ley Federal del Trabajo, la parte actora, con base en el apartado Tercero del artículo 879 de la Ley Federal del Trabajo, puede pedir que se tenga la demanda por contestada en sentido afirmativo, salvo prueba en contrario. Un cuarto criterio se orienta en el sentido de que si a pesar de la resolución o resoluciones emitidas por la Autoridad Responsable, en relación con cualquier Incidente o problema procesal surgido durante la tramitación del Juicio, puede dictarse un Fallo favorable para la persona que sufrió la violación del procedimiento, en tal caso, no se trataría de una reparación imposible. Ahora bien, Si la Junta que conoce del conflicto deniega la solicitud del actor para que se tenga por contestada en sentido afirmativo, con base en argumentos contrarios a derecho, tal Resolución de acuerdo con el criterio que venimos analizando, no sería combatible en Amparo Indirecto, porque existe la posibilidad de que el demandado no comparezca a absolver posiciones y por ello que se le declare confeso y con base en ello, que el actor obtenga Laudo favorable a sus pretensiones, sin embargo, para la fecha en que la Junta denegó la solicitud del actor de tener al demandado contestando la demanda en sentido afirmativo, el actor no podía saber si el demandado iba o no a comparecer a absolver posiciones, por lo que resultaría absurdo que se le privase del Derecho de combatir la citada Resolución en Amparo indirecto por existir la expectativa de referencia, siendo que ésta puede o no realizarse en el futuro. Un quinto criterio ha sido esbozado en el sentido de que si ún auto o una Resolución procesal, e~ el supuesto indispensable sobre el que deba pronunciarse el Fallo o la decisión definitivos, asume el carácter de "imposible reparación" dentro del Juicio. Asimismo, el tratadista ALFONSO NORIEGA (10), sostiene el criterio en el sentido de que por actos irreparables que dejan sin defensa al quejoso deben de entenderse aquéllos que ejecutados durante la secuela del procedimiento no pueden ser modificados o revocados por un recurso ordinario ante la potestad común, ni tampoco enmendados en la sentencia definitiva que se dicte en el 1.2. Para dar solución a la problemática que plantea la proced1bilidad del Juicio de Amparo Indirecto y directo, estimo pertinente expresar mi opinión en los siguientes términos: Juicio. El criterio del Máestro ALFONSO NORIEGA, y que coincide con el sustentado por el DR. IGNACIO BURGOA, ya lo rebatimos con anterioridad, cuando afirmamos que las Resoluciones de las Juntas no son revocables ni admiten recurso alguno, ni pueden ser enmendadas en el Laudo, por lo que no es posible considérar tal factor para juzgar sobre el concepto de "reparación imposible". En cuanto al criterio que se hace consistir en que las Resoluciones emitidas por la Autoridad Responsable no causan una reparación imposible, cuando exista la posibilidad de dictarse fallo favorable para el afectado por una violación procesal, es erróneo en nuestro concepto puesto que el cometerse-la violación al afectado no está en la posibilidad de saber si puede obtener o no un Fallo fa. vorable a sus intereses, por lo que sería inicuo privarlo del derecho de impugnar la violación procesal por él solo hecho de que exista la posibilidad de que obtenga Fallo favorable. 26 a).- En primer término, estimo que la solución más acertada sobre el tema que venimos analizando podría consistir en la de considerar como actos de reparación imposible, las resoluciones procesales o Interlocutorias que constituyen el supuesto indispensable sobre el que deba pronunciarse la sentencia definitiva, es decir, cuando se trata de actos tascendentales al resultado del Fallo y que afectan las defensas del quejoso, siempre que no se encuentren incluídos expresamente en las hipótesis del artículo 159 de la Ley de Amparo. b).- En nuestro criterio, existen otros actos que pueden considerarse como de reparación imposible y ser materia del Amparo Indirecto como son aquellas Resoluciones que se dictan sobre una cuestión procesal que puede poner término anticipadamente al Juicio, sin llegar al Laudo o sentencia definitiva. c).- También considero como actos de reparación imposible que dan origen al Amparo Indirecto las resoluciones interlocutorias que resuelven un incidente de previo y especial pronunciamiento, siempre y cuando no se trate de 27 �algunos de los casos comprendidos en el artículo 159 de la Ley de Amparo en vigor. d).· Contra las Resoluciones de las Juntas en las que suplan erróneamente la demanda incompleta del trabajador, con violación al apartado segundo del artículo 685 de la Ley Federal del Trabajo, teniendo por ejercitadas acciones que no se apo1an en precepto alguno, o bien, cuando imitan ejercitar la acción o acciones que conforme a derecho se desprendan de los hechos de la demanda, o bien, cuando ejerciten una acción perjudicial a los intereses del trabajador. e).- Cuando la Junta en la etapa de ofrecimiento de Pruebas, no exima de la carga de la prueba al trabajador, cuando por otros medios, esté en posibilidad de llegar al conocimiento de los hechos, ni haga el requerimento el patrón que exhiba los documentos que de acuerdo con las Leyes tenga lá obliga• ción legal de conservar en la empresa, ni haga el apercibimiento de que en caso de no presentarlos se presumirán ciertos los hechos alegados por el trabajador, todo ello con violación a lo establecido por el artículo 784 de la Ley Federal del Trabajo. En la práctica procesal ocurre que· las Juntas de Conciliación y Arbitraje, pasando por alto lo establecido por el artículo 784 de la Ley Federal del Trabajo, omiten hacer la declaratoria correspondiente sobre la distribución de la carga de la Prueba, en la etapa de Ofrecimiento de Pruebas, y tal violación entraña en nuestro concepto un acto de reparación imposible, que debe ser combatido a través de Amparo Indirecto por cualquiera de las partes, en términos de la Fracción IV del artículo 114 de la Ley de Amparo. f).- Contra las Resoluciones de las Juntas que tengan por precluído un derecho procesal de cualquiera de las partes, en las diferentes etapas del Juicio Laboral, y que trascienda al resultado del Laudo, siempre y cuando no sea de los casos comprendidos en el artículo 159 de la Ley de Amparo. g).- Cuando la Junta se niegue a tener por contestada la demanda en sentido afirmativo, o bien cuando tenga la demanda por contestada en sentido afirmativo con violación al apartado tercero del artículo 879 y 894 de la Ley Federal del Trabajo_ h).- Por cuanto se refiere al procedimiento de Huelga, éste consta de las siguientes fases o estadios procesales: a).- La fase procesal de la Prehuelga, que se inicia con la presentanción del pliego de peticiones con emplazamiento de huelga, y que concluye con el vencimiento del aviso de huelga. b).- La fase procesal sobre la calificación de la Huelga. c).- La fase procesal del arbitraje de las Huelgas. 28 Por lo que respecta a la primera fase de la huelga, a nuestro juicio, cabe el Amparo Indirecto en los siguientes casos: Cuando no se dé trámite al escritb de emplazamiento de Huelga, o bien, cuando se dé el trámite de un emplaza• miento de Huelga por un Sindicato que no sea el titular del Contrato Colectivo de Trabajo, o cuando se pretenda exigir la firma de un Contrato Colectivo, no obstante existir ya uno depositado en la Junta de Conciliación y Arbitraje competente, con violación al artículo 923 de la Ley Federal del Trabajo; Cuando a partir de la notificación de un pliego de peticiones con emptazam iento de Huelga, cualquier Autoridad Judicial, de trabajo, o administrativa, se niegue a suspender toda ejecución de sentencia, o cuando con posterioridad a dicha no_tifi• cación practique embargo, aseguramiento Diligencia o desahucio en contra de la empresa o establecimiento, o secuestre bienes del local en que se encuentren instalados, con violación al artícu lo 924 de la Ley Federal del Trabajo; Cuando se resuelva ilegalmente una cuestión de los incisos a) y b) de la Fracción I del artículo 928 de la Ley Federal del Trabajo; Cuando la Junta sanciona a la parte emplazante estableciendo que no corre el término para la suspensión de labores con violación a la Fracción II del artículo 927 de la Ley Federal del Trabajo, o bien cuando se niega a aplicar a la parte emplazante la citada sanción, a pesar de que los trabajadores no concurrieron a la Audiencia de Conciliación. En lo que respecta a la segunda fase procesal de la huelga, a nuestro juicio, procede el Amparo Indirecto contra cualquiera de la violaciones cometidas por las Juntas en perjuicio de cualquiera de las partes, en la aplicación o errónea interpretación de los artículos 930 y 931 de la Ley Federal del Trabajo; Contra las Resoluciones de la Junta que declaran la existencia o inexistencia de la Huelga; Cuando la Junta se niegue a fijar el número indispensable de tri1 bajadores que realicen las labores de emergencia, con violación del artículo 9~ i de la Ley Federal del Trabajo. Por lo que se relaciona a la tercera fase procesal, cabe el Amparo lndi- • recto contra la Resolución de una Junta que ordena tramitar el arbitraje de la Huelga, a través de un procedimiento erróneo con violación del artículo 937 de la Ley Fede.ral del Trabajo, y contra cualquier otra violación procesal que cometa la Junta, y que sea de la naturaleza de las señaladas en los incisos a), b), c), d), e), f), y g) de este apartado. Hemos hecho especial énfasis en profundizar nuestro estudio sobre. la procedibilidad del Juicio de Amparo Directo e Indirecto~porque ahora de acuerdo con el artículo 49 de la Ley de Amparo en vigor, se establece una multa de 10 a 180 días de salario cuando se presente arite un Juez de Distrito una demanda de Amparo de la que deba conocer en Amparo Directo un Tribunal Colegiado de Circuito o bien la Suprema Corte de Justicia 'de la Nación. 29 �Y a nuestro juicio, el Legislador debió ocuparse en la reforma de delinear y precisar con mayor claridad los casos que son materia de Ampro Indirecto a la luz de la Fracción IV del artículo 114 de la Ley de Amparo, explicando en la mejor forma posible que no se trate, como actualmente lo hace la Ley de Amparo de una "irreparabilidad material", o física para las partes, o bien sobre las cosas materia de controversia, sino principalmente de una reparación imposible de naturaleza jurídica en los términos que dejamos apuntados, y de acuerdo con nuestro criterio, que se cree un apartado éSpecial para regular el Juicio de Amparo en materia Laboral, detallándose los casos en que procede el Amparo Indirecto por violaciones al procedimiento, es decir dentro del Juicio. Desde luego, que en cuanto se refiere al Amparo Directo, el artículo 159 de la Ley de Amparo detalla los casos en que procede, pero el problema en la interpretación de dicho precepto radica en considerar cuales son los casos análogos a los establecidos en las Fracciones de la I a la X del citado precepto, pero tal dificultad, a nuestro Juicio se salva tomando como regla general que el Amparo Directo contra Laudos, procede por violaciones de garantías cometidas en el propio Laudo, o bien, por violaciones a las Leyes del procedimiento cometidas durante la secuela del mismo, cuando afecten las defensas del quejoso y trascienden al resultado del Fallo y se trate en este último caso de las violaciones procesales a que se refiere el artículo 159 de la Ley de Amparo en vigor, y que para juzgar sobre la analogía de los casos expresamente señalados en las Fracciones de la I a la X del citado precepto, debe partirse de la base de que sean reparables jurídicamente en el propio Laudo. CAPITULO TERCERO • LAGUNAS IMPORTANTES SOBRE LAS SENTENCIAS EN LOS JUICIOS DE AMPARO . En relación con las lagunas más importantes sobre las sentencia en los Juicios de Amparo, a nuestro juicio cabe clasificarlas en la forma siguiente: ' a).· Lagunas relacionadas con el alcance de la suplencia de la queja deficiente en materia Laboral, tomando en cuenta el apartado tercero del artículo 76 de la Ley de Amparo. b).· Alcance de la valorización de las pruebas que debe hacerse en la sentencia para justificar la existencia del acto reclamado y su Constitucionalidad o lnconstitucionalidad. 30 c).· Pruebas que no se hayan rendido ante la Autoridad Responsable y que sin embargo, deben ser analizadas y valorizadas en la Sentencia. d).· Efectos directos y efectos reflejos de la sentencia de Amparo, tomando en cuenta lo establecido por el artículo 76 de la Ley de Amparo en vigor. e).· · Efectos de la Sentencia de Amparo, respecto al cumplimiento que deban hacer de ellas las Autoridades responsables. 1.1. Por lo que respecta a las lagunas relacionadas con el alcance de la suplencia de la queja deficiente en materia Laboral, éstas son múltiples por la simple y sencilla razón de que en la práctica los Tribunales Colegiados de Circuito y la Cuarta Sala, han ampliado la suplencia de la deficiencia de la queja, no sólo en cuanto a las violaciones manifiestas de la Ley que hayan dejado a los trabajadores sin defensa, sino a la materia substantiva laboral. Al respecto cabe señalar que el apartado Tercero del artículo 76 de la Ley de Amparo establece que en las Sentencia de Amparo podrá suplirse la deficiencia de la queja en materia del trabajo, cuando el quejoso sea el trabajador, y cuando se encuentre que ha habido en contra de éste una violación manifiesta de la Ley que lo haya dejado sin defensa. Los conceptos relativos a "violaciones manifiestas de la Ley que dejen sin defensa al trabajador", suponen exclusivamente la circunstancia de que se trate de proyectar la suplencia de la quej~, tan sólo respecto de las violaciones procesales manifiestas que dejan sin defensa al trabajador, sin embargo, en nuestro concepto, debe reformarse el apartado Tercero del artículo 76 de la Ley Federal del Trabajo, para ampliar la suplencia respecto a las violaciones cometidas por la Autoridad responsable en los Laudos a la Ley sustantiva Laboral y que haya dejado de invocar el trabajador en su demanda. Por otro lado, también estimamos que cuando el apartado Tercero del artículo 76 de la Ley de Amparo, hace alusión a la parte obre.ra, deben incluirse en el beneficio de la suplencia no sólo los trabajadores individualmente considerados, sino también los sindicatos de trabajadores por ser éstos organismos constituidos, mejoramiento y defensa de los intereses de los propios trabajadores, de acuerdo con lo establecido por el artículo 356 de la Ley Federal del Trabajo. Asimismo, la suplencia de la deficiencia de la queja, en materia Laboral, debe extenderse en relación con las federaciones y confederaciones de trabajadores, a que se refieren respectivamente los artículos 381, 382, 383, y 384 de la Ley Federal del Trabajo, toda vez que tales agrupaciones sindicales, tienen tam- 31 �bién como finalidad defender a los trabajadores y procurar su mejoramiento y bienestar económico. Tampoco podemos pasar por alto que si el Legislador incluyó el Libro Segundo que regula el Amparo en materia Agraria, y en el que la suplencia se ejerce en favor de las personas y entidades a que se refiere el artículo 212 de la Ley de Amparo en vigor, no sólo en relación con la queja deficiente, es decir con la demanda de Garantías sino en relación con todas las excepciones, comparecencias, pruebas y alegatos que aporten los quejosos, en términos de los artículos 225 y 227 de la Ley de Amparo, y aún respecto a los recursos que tales quejosos interpongan en los Juicios de Amparo, consideramos que tales prerrogativas deben de extenderse también en relación con la clase trabajadora, pues tanto el artículo 27 como el artículo 123 Constitucional, consagran Garantías sociales de igual rango y jerarquía jurídica, pues tratan de tutelar a los dos sectores SO· ciales más importantes en el país. Por igual razón consideramos que la suplencia de la deficiencia de la queja en los juicios de Amparo en materia Laboral, no debe ser potestativa, sino obligatoria, para los Tribunales Colegiados de Circuito, para ta Cuarta Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y para los Juzgados de Distrito. Es de observarse que de acuerdo con el texto actual del apartado T.ercero del artículo 76 de la Ley de Amparo, al hablarse de la Suplencia de la deficiencia de la queja, se hace mención de que ésta tiene por objeto corregir las violaciones manifiestas de la Ley que hayan dejado sin defensa al trabájador, y tal terminología, hace referencia a las violaciones que cometen las Juntas de Conciliación y Arbitraje, en los Laudos que dictan con motivo de los juicios laborales, de los cuales conocen, pero estimamos que dicha suplencia, debe también ejercerse en relación con los juicios de Amparo en materia Administrativa Laboral. En efecto, el artículo 523 de la Ley Federal del Trabajo, establece como Autoridades Administrativas encargadas de la aplicación de las normas de trabajo, en sus respectivas jurisdicciones a la Secretaría del Trabajo y Previsión Social, a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, a las Autoridades de las Enti• dades Federativas, y a sus Direcciones o Departamentos de Trabajo, a la Procuraduría de la Defensa del Trabajo, al Servicio Nacional del Empleo, Capacitación y Adiestramiento, a la Inspección del Trabajo, a las Comisiones Nacionales y Regionales de los Salarios Mínimos, a la Comisión Nacional para la participación de los trabajadores en las utilidades de las empresas. Tales Autoridades Administrativas tienen la misma misión de encargarse 32 de la aplicación de las normas de trabajo, que las Autoridades Laborales de orden jurisdiccional, como son las Juntas Federales y Locales de Conciliación, la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje, Juntas Locales de Conciliación y Arbitraje y el Jurado de responsabilidades. 1.2. Por lo que respecta al alcance de la valorización de.las pruebas que debe hacerse en la sentencia para justificar la existencia.del acto reclamado y su constitucionalidad o inconstitucionalidad, es de gran importancia subrayar que en la práctica algunos Tribunales Colegiados de Circuito, invaden la órvita de facultades jurisdiccionales que corresponden a las Juntas de Conciliación y Arbitraj-e en los diferentes procedimientos de T·rabajo. Es necesario tomar en cuenta que el artículo 841 de la Ley Federal del Trabajo, establece que los Laudos se dictarán a verdad sabida y buena fe guardada Y apreciando los hechos en conciencia, sin necesidad de sujetarse a reglas o formulismos sobre estimación de las pruebas pero que expresarán los motivos y fundamentos legales en que se apoyen. lnterpr_etando el alcance del artículo 841 de la Ley Federal del Trabajo, la Cuarta Sala de la Suprema Corte de Justicia' de la Nación. Ha establecido el criterio ( 1•¡ en el sentido de que "si bien es cierto que las Juntas tienen plena soberanía para apreciar los hechos sujetos a su conocimiento, que también e"S ver• dad que esa soberanía no puede llegar hasta el grado de suponer pruebas que no existan en los autos, de tal suerte que si se apoyan en una demostración inexistente, para dar por probado un hecho, violan el artículo 123 de ta Cónstitución Federal". Como es de verse, las Juntas de Conciliación y Arbitraje tienen plena soberanía para apreciar los hechos sujetos a su conocimiento, pero esa soberanía no les permite inventar pruebas que no hayan sido aportadas por las partes, ni los hechos en que se apoyan, ni alterar la litis, ni finalmente, romper con las reglas de la lógica Y el raciocinio, esto último de acuerdo con Jurisprudencia sentada también por la Cuarta Sala de la Suprema Corte de justicia de la Nación, (12). .. Asímismo, las Juntas de Conciliación y Arbitraje, están obligadas al emitir los laudos a estudiar pormenorizadamente las pruebas que aporten las partes, haciendo el análisis de las mismas y expresando cuáles son las razones de carácter humano que han tenido para llegar a tales o cuales conclusiones, por lo que no pueden realizar la apreciación de las partes en forma global. En todos los casos que se dejan apuntados a nuestro juicio los Tribunales CO1eg1ados · de Circuito y la Cuarta Sala de la Suprema Corte de 'Justicia de la 33 �, Naci6n, en los casos de su respectiva competencia, están obligados a conceder el Amparo para el efecto de que la Autoridad responsable emita un nuevo Laudo en el que se cumpla con lo preceptuado por el artículo 841 de la Ley Federal del Trabajo. Sin embargo, el gran problema radica en saber si los Tribunales Cole• giados de Circuito o la Cuarta Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ante la errónea apreciación de las pruebas que hace la Junta, rompiendo las reglas de la lbgica y el raciocinio, están facultados para sei\alarle a la Junta si alguna prueba o pruebas, tienen valor probatorio para fundar un Laudo absolutorio o condenatorio, y para que le ordene a la Autoridad responsable que emita un nuevo Laudo en el que le conceda valor probatorio a determinada probanza y emita el Laudo en un sentido determinado. Podría alegarse en contra de la citada apreciación que los Tribunales Colegiados de Circuito y la Cuarta Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, no están facultados para substituirse en las funciones jurisdiccionales que corresponden a las Juntas, en los términos de los artículos 841, y 919 de la Ley Federal del Trabajo, sin embargo, no vemos la forma de poder corregir los errores en que incurren las Juntas de Conciliación y Arbitraje cuando rompen las relgas de la lógica y el raciocinio en los Laudos, que aquella a través de la cual los órganos Constitucionales que conocen del Juicio de Amparo Directo, le hacen saber a la Autoridad del Trabajo, no solamente los errores en la apreciación de las pruebas en que incurrió, sino la manera de corregir tales errores, puntualizandole los motivos por los cuales debe corregirse la violación de la Ley, tanto en el aspecto procesal, como en el aspecto sustantivo. (13). 1.3. Pasaremos ahora al análisis de las pruebas que no se hayan rendido ante la Autoridad responsable y que sin embargo, deben ser valorizadas y analizadas en la sentencia de Amparo. Al respecto, se tiene que en el articulo 78 de la Ley de Amparo, se establece la regla general en el sentido de que en las sentencias que se dicten en los Juicios de Amparo, el acto reclamado debe de apreciarse tal como apar.ezca pro• bado ante la Autoridad responsable, y que no deben de admitirse ni tomarse en consideración las Pruebas que no se hubiesen rendido ante dicha Autoridad para comprobar los hechos que motivaron o fueron objeto de la resolución reclamada. En nuestro concepto, cabría reformarse el texto del artículo 78 de la Ley de Amparo, para el efecto de establecer la excepción en el sentido de que cuando al quejoso no se le concedió la oportunidad de intervmir y aportar pruebas en el procedimiento administrativo o de cualquier índole seguido ante la l4 Autoridad responsable, porque la Ley que rige el acto, no contempla tal derecho, o bien, estableciendo la Ley el derecho de contradicción y de aportar pruebas, no se le concedieron al quejoso tales facultades, sf se le permita aportar pruebas ante el Juez de Distrito que conoce del Juicio de Amparo Indirecto respectivo .. Debemos señalar que en tratándose del Amparo Di.recto, sí rige en toda su plenitud lo dispuesto por el artículo 78 de la Ley de Amparo, porque la sentencia o el Laudo que va a ser juzgado en el Juicio de Garantías, supone la ventilación de un procedimiento en que el quejoso fue parte, y en el que ofreció pruebas, y ejercitó su derecho de contradicción, de ahí que las constancias que integren los autos del procedimiento de donde emana el acto reclamado, son las únicas que deben servir de base para emitir la ejecutoria correspondiente. En cambio, con gran frecuencia se presentan casos de Resoluciones dictadas por Autoridades administrativas de carácter Laboral, que dan origen al Am• paro Indirecto, en cuyos procedimientos anteriores a la emisión de tales Resoluciones, el quejoso no tuvo la oportunidad de aportar pruebas. Un ciar.o ejemplo de lo anterior, se da en los casos de la fijación de los salarios Mínimos Generales y Profesionales, cuyo procedimiento se regula por los artlculos del 551 al 574 de la Ley Federal del Trabajo, y en el que no se concede la oportunidad a los trabajadores de intervenir en la fijación de dichos salarios. Ahora bien, si el artículo 90 de la Ley Federal del Trabajo, establece que el salario mínimo debe ser suficiente para satisfacer las necesidades normales de un jefe de familia, en el orden material, social y cultural, y para proveer a la educación obligatoria de los hijos, y si el artículo 562 del propio Ordenamiento, dispone que para cumplir las atribuciones a que se refiere la Fracción 111 del a_rtí~lo 61_ de_ la Ley Laboral en vigor, la dirección técnica debe practicar y .realizar mvest1gac1ones y estudios necesarios y apropiados para determinar las cond~c~o~es económicas generales de la República, y de las zonas en que se hubiese d1v1d1do el territorio, la clasificación de las actividades de cada zona económica el costo de la vida por familia y el presupuesto indispensable para satisfacer la~ necesidades de cada familia a que alude el inciso d) de la Fracción I del artícúlo 562 de la Ley Federal del Trabajo, consideramos que cualquier trabajador afectado por la Resolución de la Comisión de los Salarios Mínimos, está facultado Para promover Amparo Indirecto, cuando se hayan violado las normas esenciales que reg~len el procedimiento para la fijación de salarios mínimos generales Y Pr?fes1onales, con base en la Fracción II del artículo 114 de la Ley de Amparo en vigor. 35 �Como en el procedimiento pera la fijaci6n de los salarios mínimos generales y profesionales, .no • le de opot1Unidad • los trabljadom, individualmente considerados para aportar pruebas, no vemos la raz6n por l!I cual podría rechazarsele la prueba parcial que propusiese el trabajador para determinar por ejemplo las variaciones de los índices de precios que afectan el costo de 11 vida y que determinan la modificaci6n o fijacibn de un salario superior, atento• lo establecido por los artículos 57 y 426 Fracci6nes I y II de la Ley Federal del Trabajo, y que tal prueba se desahogase en el Juicio de Ampro Indirecto. 1.4. Pasaremos ahora a analizar los efectos directos y efectos reflejos de la sentencia de Amparo, tomando en cuenta lo establecido por el artículo 76 de la Ley de Amparo en vigor. Establece el artículo 76 de la Ley de Amparo en vigor, que las sentencias que se pronuncien en los Juicios de Amparo, sólo se ocuparán de los individuos particulares o de las personas morales, privadas u oficiales que lo hubiesen solicitado, limitándose a ampararlos y protegerlos si procediese en el caso especial sobre el que verse la demanda, sin hacer una declaracibn general respecto de la Ley o acto que la motivare. Ahora bien, por efectos directos de la cosa juzgada en el amparo, podemos entender la 6rbita material de aplicacibn del amparo concedido al quejoso, y ~ya ejecucibn en principio, debe realizarse en relacibn con las personas y las cosas a las cuales alude la sentencia de Amparo. Sin embargo, particularmente en materia Laboral, con gran frecuencia, los efectos de la cosa juzgada en el Juicio de Amparo, se extienden en forma refleja a personas extrañas al jllicio de garantías. En efecto, Establece por ejemplo el inciso a) de la Fracción I del artículo 4o. de la Ley Federal del Trabajo, que se atacan los derechos de tercero, cuando se trate de subsistir o se substituya definitivamente a un trabajador que haya sido separado sin haberse resuelto el caso por la Junta de Conciliación y Arbitraje. Si en un caso concreto, algún trabajador fue despedido injustificadamente de su trabajo y reclamb éste, la acción de reinstalación en su empleo, suponiendo que la Junta responsable dictase Laudo declarando improcedente la acción de reinstalación, si el trabajador promueve Amparo Directo y obtiene Fallo favorable en el que se establece que la Junta debe emitir un nuevo Laudo por el que se condene al patrón demandado a la reinstalación en su empleo, · tal ejecutoria, deberá de cumplirse aún cuando el patrón alegue haber ocupado otr~, trabajador que sustituyese al trabajador despedido, así como también la ejecuc1on debe despacharse aún con la afectación del trabajador que substituyó al trabajador quejoso en su empleo, no obstante, ser aquél tercero extraño al Juicio de Garantías de referencia. . . Ta_mbién se dan los efectos reflejos de la cosa juzgada, cuando un trabajador eierc1ta la acción relativa a la fijación de un salario remunerador en términos de los artículos 57 y 85 de la Ley Federal del Trabajo, y al negá;sele por 1~ Junta responsable tal fijación, promueve Amparo Directo, y obtiene ejecutoria favorable a sus intereses. En tal circunstancia, si el trabajador obtiene la fijación de un salario remuner~or correspondiente a su categoría específica que tiene en una empresa determinada, los demás trabajadores, con base en tal ejecutoria y además con fundamento en el artículo 86 de la Ley Federal del Trabajo, ~odrían solicitar Y obten~r de las_ Juntas de Con~iliación y Arbitraje la nivelación de sus salarios por realizar la misma categoría de aquél al que se le fijó el salario remunerador. . A nuestro juicio también podrían darse los efectos reflejos de la cosa J~zg~a en el caso de que un trabajador promoviese amparo Indirecto contra la fiJac10n_~e un salario mínimo general o profesional, y obtuviese el amparo y prote~c1on _de la Justicia Federal, para el efecto de que se le fijase un salario ~~erior senalado por la comisión Nacional de Salarios Mínimos Generales O Proesionales, pues en tal caso, los trabajadores que ejecutan el mismo trabajo en 1~ empresa respectiva, estarían facultados para reclamar la nivelación de salarios con ~se_ e_n el artículo 86 de la Ley Federal del Trabajo, en el que se establece el princ1p10 de que a trabajador igual, salario igual. C Tambié~ resulta importante considerar que si un Sindicato titular de un ontra~o Colectivo de Trabajo, reclama la nulidad de una Cláusula del elemento nor~at~vo del Co_ntrato Colectivo de Trabajo, y si la Junta de Conciliación y ArbitraJe declara improcedente tal acción en el Laudo pero el Sindicato actor P;omueve Ampa~o Directo y obtiene la protección d~ la Justicia Federal f~ ~=~o~ de la nuhd~d de la cláusula relativa del elemento normativo del Con~ato ~iv? de Trabajo se extenderán no solamente en relación con los miembros d eb1 sindicato quejoso, sino · tamb.é I n en relación con los trabajadores libres que 1 orasen en la empresa Y aún respecto a los futuros trabajadores, atento a lo d~ spuesto por el artículo 396 de la Ley Federal del Trabajo. :~~ . ~hora estudiaremos los efectos de la sentencia de Amparo respecto al phm1ento que deban hacer de ella las Autoridades responsables. 37 36 �Si observamos toda la estructura jurídica tutelar de la clase trabajadora en nuestro Derecho Laboral Mexicano, podremos observar que existen numer_osas normas que tienden a proteger al trabajador, contra las man_iobra~ del patron para evitar que trate de crear una insolvencia que afect~ al patrimo~•o del ~abajador, pero además, tal protección en favor del trabaJador se e_xt1ende aun en relación con los causahabientes del patrón o de los acreedores de este. Todas estas medidas de seguridad jurídica tienen como finalidad pr~mordial que se cumplan en favor de los trabajadores los.derechos Y ~rerrogat1vas que establece el artículo 123 Constitucional y su Ley reglamentaria o que se deriven de cualquier otra fuente jurídica. Esto puede observarse en los artículos 12, 13, 14, y 15 del Código ~aboral en vigor, en los que se vincula con una solidaridad pasiva~ todos l?s ~ue intervienen en la contratación del trabajador con el carácter de mtermed1anos (art 1'culo 13), 0 bien, tratándose de empresas que ejecutan obras y servicios en• forma exclusiva O principal para otra y que no dispongan de elementos propios Y suficientes de acuerdo con el artículo 13 de la propia Ley Laboral (artículo 15) y aun al concebir la empresa como una unidad económica de pr~uc~ión o distribución de bienes y servicios y al establecimiento como la unidad mteg~ante y que contribuya a la realización de los fines de la empresa, (artícu_lo 16) independientemente de las estructuras jurídicas internas que hayan elegido los preadores O explotadores de la empresa para su funcionamiento; el artículo 41 q~e protege al trabajador en los casos de transmisión de la empres~; la preferencia extraordinaria de los créditos de los trabajadores sobre cualquier otro, Y que se encuentra regulada por los artículos 112, 113, 114, 924, 966, 979, 980 Y 981 de la Ley Federal del Trabajo, y con base fundamentalmente en el contenido de la Fracción XXIII del apartado A) del artículo 123 Constitucional. Por lo tanto, sentadas las bases que anteceden, en nuestro concepto, al emitirse la ejecutoria en los Juicios de Amparo, de acuerdo con las normas previstas en los artículos 104, 105 reformado en su párrafo_cuarto, 106 d~rogado en su cuarto párrafo y 113 de la Ley de Amparo en vigor, al cumplirse la ejecutoria en que se haya concedido al trabajador quejoso el am~aro Y protección de la Justicia Federal deben tomarse en cuenta necesariamente los principios que se derivan de la Legislación ordinaria y de! ar_tículo 123 C~nstitucional, pues en el Juicio de Garantías, a nuestro criterio, debe nu~1rse con el torrente de principios tutelares de la clase trabajadora, que contiene en su esencia el Derecho Laboral sustantivo y aun procesal. Por lo tanto, la ejecutoria que se dicte en los Juicios de Amparo en materia Laboral, en que se conceda la protección de la justicia Federal al trabajador 38 debe ejecutarse contra el patr6n y 11.11 causahabientes y aún en relacl(>n con terceros en I• hipótesis de acreedores del patrón, para hacer cumplir el principio de preferencia de los créditos de los trabajadores respecto de aquéllós. Así pues, sugiero que en un capítulo especial de la Ley de Amparo, se regule el cumplimiento de las ejecutorias dictadas en los Juicios de Amparo en materia Laboral, delineando sus normas de acuerdo con los principios de justicia social que emergen del artículo 123 Constitucional y de sus leyes reglamen- tarias. Desde luego, en caso de causahabiencia procesal, debe tomarse en cuenta, tratándose de la hipótesis que contempla el artículo 41 de la Ley Federal del Trabajo, que si la trasmisión de la empresa se hizo después de promovido el Juicio de Garantías por el trabajador y le fue notificada la substitución patronal, para que opere tal causahabiencia procesal, debe partirse de la base de que el traba¡ador hubiese tenido la preca,ci6n, al promover el Juicio de Amparo, de que hubiese hecho la anotación preventiva de la demanda de Amparo en el Registro Público de la Propiedad, cuando se trate de bienes inscribibles los que consti1Uyan el acervo principal de la empresa, pues en caso de haberse notificado al trabajador la a1bstituci6n patron1I antes de la presentación de la demanda de Amparo, ahora, de acuerdo COI) el inclloc) de la Fracci6n III del artículo 5o. reformado de la Ley de Amparo en vigor,_1 ooestro juicio, et quejoso debe seil• lar como tercero perjudicado en la Demanda de Ga-antras, no sólo al patrón subltitu ído, sino al que adquirió la empresa, por tener éste, interés directo en la subsistencia del acto reclamado. CAPITULO CUARTO ANALISIS DE LAS MAS IMPORTANTES REFORMAS Y ADICIONES A LA LEY DE AMPARO Y A LA LEY ORGANICA DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACION, A LA LUZ DE LA CONSTITUCION POLITICA• DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. 1.1. ANALISIS SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS NUEVAS MULTAS ESTABLECIDAS POR LA LEY DE AMPARO EN SUS REFORMAS. Rea11ta de gran importancia analizar las nuevas multas exageradamtma onerosas Previstas en las reformas de la Ley de Amparo~ para determinar si se ajustan o no a los preceptos contenidos en la Constitución Federal. 39 �Primeramente debe tomarse en cuenta que en el párrafo segundo del artículo 21 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos se establece que cuando el infractor de un reglamento gubernativo o una multa mayor del importe de su jornada o sueldo en una semana, por lo que podría pensarse que cuando se trata de amparos Laborales en que figure como quejoso un trabajador, en ningún caso podría imponérsele, por analogía de razón, una multa mayor que de la señalada en el artículo 21 Constitucional. Es más, estimamos que tratándose de trabajadores que perciban el salario mínimo general o profesional, de acuerdo con la Fracción VIII del apartado A) del artículo 123 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en ningún caso, podría aplicársele las multas que contempla la Ley de Amparo, en menoscabo de dicho salario, ya que el citado precepto señala que el salario jamás podrá ser objeto de embargo, compensación o descuento, refiriéndose al mínimo, y sin especificar mínimo general o profesional. Además, debe tomarse en cuenta que en el artículo 107 de la Ley Federal del Trabajo, se establece categóricamente que está prohibida. la imposición de multas a los _trabajadores, cualquiera que sea la causa o concepto, de lo que se desprende que cuando el quejoso es el trabajador, podría pensarse en que no le fuesen aplicables las multas que señala la Ley de Amparo. Basta para corroborar lo anterior, la circunstancia de que el artículo 112 de la Ley Federal del Trabajo, establece que los salarios de los trabajadores, nunca podrán ser embargados, salvo en el caso de pensiones alimenticias, decretadas por la Autoridad competente en beneficio de las personas señaladas en la Fracción V del artículo 11 O de la propia Ley Laboral, y en la inteligencia que de acuerdo con el citado precepto, los patrones no están obligados a cumplir ninguna orden Judicial o administrativa de embargo. Cabe también considerar que los artículos 97 y 11 O de la Ley Federal del Trabajo, señalan los casos en que se pueden hacer descuentos en los salarios de los trabajadores, y en tal ordenamiento, no se autoriza al patrón a que descuente el saJ!rio del trabajador para el pago de las multas previstas por la Ley de Amparo. Estimamos que aún cuando la Ley de Amparo, es de carácter Federal, como lo es también la Ley Federal del Trabajo, tienen mayor jerarquía las normas consagradas por el artículo 123 Constitucional, ello en les términos del artículo 133 del Pacto Federal, y aún tienen mayor jerarquía las normas de la ley Federal del Trabajo, porque a nuestro juicio en los casos de conflictos sobre apli- 40 cación de las Leyes, tienen mayor jerarquía las normas Constitucionales que regulan una garantía social, como son las contenidas en los artículos 27 Y 123 de la Constitución Federal, cuando surgen conflictos de Leyes de igual rango Constitucional, tienen mayor jerarquía las consagradas por la Ley reglamentaria de una garantía social. Por tales motivos considero que, tomando en cuenta los razonamientos antes expuestos, resultan inconstitucionales las multas previstas en las reformas a la Ley de Amparo, y establecidas en los artículos 41, 49, 50, 51, 54, 61, 71, 74, 81, 90, 100, 102, 119, 134, 152, 153 de la Ley de amparo, pues no se explica que el Legislador, a través de las citadas multas pretenda privar al trabajador del exiguo patrimonio que pueda tener, y cuyo patrimonio a veces sólo consiste en el salario que percibe, dejándolo en miseria, después de que el patrón le afectó sus derechos y por ello, acude el trabajador a la Justicia Federal, no siendo explicable que si la propia Ley de Amparo, consagra la suplencia de la deficiencia de la queja en favor del trabajador, por considerar a éste la parte débil por carecer de recursos económicos para contratar un ilustre letrado, que conozca la técnica del manejo del Amparo, que hasta ahora resulta complicada y sólo res¡¡rvada a los verdaderos expertos en el proceso Constitucional, castigue en forma tan severa a los trabajadores afectándoles su patrimonio, por el sólo hecho de desconocer la técnica en el planteamiento de los Amparos, de los recursos o de las pruebas. Sería interesante pensar en la posibilidad de que cuando un quejoso tenga el carácter de trabajador, no sólo en los juicios de Amparo en materia laboral, sino de cualquier otra índole, acompañara con su demanda de Garantías, cualquier documento que justificase su carácter de trabajador y· el salario que percibe, para preparar su defensa contra la imposición de cualquier multa que pudiera imponérsele en la tramitación de los Juicios de Garantías. 1.2. ANALISIS DE LAS REFORMAS A LA LEY DE AMPARO Y A LA LEY ORGANICA DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACION A LA LUZ DE LA CONSTITUCION FEDERAL. Si se observan las reformas y adiciones tanto a la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, como a la Ley de Amparo, se puede colegir que existen notables discrepancias que hacen pensar en la inconstitucionalidad de algunos preceptos ordinarios que ya existían con anterioridad a la reforma, y de los que se incluyeron en ésta, por lo que a continuación hacemos el análisis de tales discrepancias en los siguientes términos. a).- En el apartado segundo de la Fracción II del artículo 107 Constitucional, se establece que podrá suplirse la deficiencia de la queja cuando el acto reclamado se funde en Leyes declaradas Inconstitucionales por la Juris- 41 �prudencia de la Suprema Corte de Justicia; en cambio, en la reforma al apartado segundo del artículo 76 de la Ley de Amparo en vigor, se estableció que cuando el acto reclamado se funde en leyes declaradas inconstitucionales por la Jurisprudencia de la Suprema Corte, los funcionarios que conozcan del Amparo, deben suplir en forma obligatoria y no potestativa la deficiencia de la queja. b) .. Respecto.a los casos de Juicios de Amparo que afecten a menores de edad o incapaces, el apártado cuarto de la Fracción II del artículo 107 Constitucional, establece la suplencia potestativa de la deficiencia de la queja, y en cambio, el apartado final del artículo 76 de la Ley de Amparo, que no fue reformado, ha establecido la suplencia obligatoria de la queja. Por otro lado, a nuestro juicio, resulta acertado que se haya reformado el artículo 79 de la Ley de Amparo para ampliar la llamada suplencia del error, aún en los amparos de estricto derecho, respecto a los errores en la cita de los preceptos que se consideren violados, y debiéndose examinar en su conjunto los agravios y conceptos de violación, así como los demás razonamientos de las partes a fin de resolver la cuestión efectivamente planteada, pero sin cambiar los hechos expuestos en la demanda, pues con ello, se van rompiendo paulatinamente por el Legislador las cadenas de los formulismos que exigen respecti• vamente los artículos 116 y 166 de la Ley de Amparo en vigor. c).· En la Fracción IV del artículo 107 Constitucional, se establece que en materia administrativa, el amparo procede contra Resoluciones que causen agravio no reparable mediante algún recurso, juicio o medio de defensa legal, y que no es necesario agotar recurso alguno, cuando la ley que los establezca exija, para otorgar la suspensión del acto reclamado, mayores requisitos que los que la Ley reglamentaria del Juicio de Amparo requiera como t:ondición para decretar esa suspensión. Estimamos que tal precepto Constitucional, debió de tomarse en cuenta como un caso excepcional en la Fracción XIII del artículo 73 de la Ley de Amparo y disponerse que no podrá declararse la improcedencia del Juicio de Garantías, ni estimarse violado el principio de definitividad, en materia administrativa, cuando no se hayan agotado los recursos ordinarios, porque la Ley ordinaria exija mayores requisitos que los que señala la Ley de Amparo para decretar la suspensión. d).· Es de gran importancia hacer resaltar que de acuerdo oon lo esta• blecido por los artículos 44, 163 y 165 reformados de la ·.ey de Amparo, se establece ahora, el nuevo sistema procesal en el sentido de que el amparo contra sentencias definitivas o Laudos, se promoverá por conducto de la Autoridad 42 responsables, y en la inteligencia de que la presentación de la demanda en forma directa ante la Suprema Corte, o ante el Tribunal Colegiado de Circuito, no interrumpe los términos a que se refieren los artículos 21 y 22 de la Ley de Amparo. En cambio, las Fracciones V, VII y XI del artículo 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, establecen la obligación de promover directamente, en sus respectivos casos, ante la Suprema Corte de Justicia, o ante los Tribunales Colegiados de Circuito el Amparo contra Sentencias definitivas o Laudos. e).- En los artículos 24 Fracción I inciso A), 25 Fracción I inciso a), 26 Fracción I inciso a) y 27 Fracción I inciso a) de las reformas a la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, se estableció la competencia de la Primera Sala, Segunda Sala, Tercera Sala y Cuarta Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, para conocer del Recurso de revisión en Amparos pronunciados en la Audiencia Constitucional, por los Jueces de Distrito, cuando se impugne un tratado Internacional. En cambio, en el contenido de la Fracción VIII del artículo 107 Constitucional, no se previó la hipótesis de los Tratados Internacionales para fundar la competencia de las citadas Salas, en los Recursos de Revisión a que aludimos, por lo que a nuestro juicio, aun cuando benéfica la reforma a la Ley ordinaria, debió estar precedida de la reforma al texto Constitucional. En la Fracción X del artículo 27 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, se establece en la reforma el muy novedoso sistema en el sentido de que corresponde conocer a la Cuarta Sala, de un Juicio de Amparo del cual conozca un Tribunal Colegiado de Circuito, cuando estime que dicho asunto, por su especial entidad deba ser resuelto por ella, y que en tal caso, le ordenará al Tribunal respectivo que se le remita para el efécto indicado. Asfmismo, en dicho precepto se establece que cuando a juicio de la Sala, ésta considere que un Amparo promovido ante ella, carece de importancia y de trascendencia sociales, podrá discrecionalmente enviarlo al Tribunal Colegiado de Circuito que corresponda para su Resolución. Este nuevo sistema discrecional de competencias que también se estableció en la Ley Orgánica del Poder Judicial de ía Federación, en Amparos Directos de orden Penal, según la Fracción XIV del artículo 24, en materia administrativa, según la Fracción XIV del articulo 25, y en Amparos Directos Civiles, de acuerdo con la Fracción XII deLarticulo 26 de la Ley de Amparo, 43 �rompe con las reglas fijas de competencia que señalan, respectivamente la Fracción V en sus incisos a), b), c) y d) del artículo 107 de la Constitución Polftica de los Estados Unidos Mexicanos, en relación con los Amparos Directos de que deban de conocer respectivamente las diversas Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por lo que a nuestro juicio, debió reformarse previamente el texto de la Constituci6n, antes de aprobarse tales innovaciones a la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación. f).· En el apartado Tercero de la Fracción V del artículo 74 de la Ley de Amparo en vigor, se estableció en la reforma de la Ley de Amparo, que en los juicios de Garantías en materia de Trabajo, operará el sobreseimiento por inar.tividad procesal, o la caducidad de la instancia, en los términos señalados en el párrafo Primero de la citada Fracción V, cuando el quejoso recurrente, según el caso sea el patrón. En cambio, en la Fracción XIV del artículo 107 de la Constitución Federal, se establece que se decretará el sobreseimiento del Amparo o la caducidad de la instancia por la inactividad del quejoso o del recurrente exclusivamente cuando el acto reclamado sea del orden Civil o Administrativo, razón por la cual dicho precepto Constitucional, no reguló el sobreseimiento del Amparo o la caducidad de la instancia en asuntos Laborales, cuando figurase como quejoso o recurrente el patrón, por lo que estimamos que antes de la reforma al precepto ordinario, debió establecerse la consiguiente reforma al texto corutitucional. CONCLUSIONES 1a.- En los Juicios de Amparo Directo, en materia Laboral, la Autoridad que debe conocer y debe resolver sobre la suspensión de los actos reclamados, es la Autoridad Ordenadora, por cuyo motivo, son l~s Juntas de Conciliación y Arbitraje, funcionando en Pleno, o bien las Juntas Especiales, según el Laudo proceda de aquéllas o de éstas, en los límites de sus respectivas competencias, las que deben de proveer sobre dicha suspensión, razón por la cual, resulta inconstitucional el artículo 174 de la Ley de Amparo, que confiere facultad a los presidentes de las Juntas para resolver sobre la suspensión, esto a la luz de la fracción XI del artículo 107 de la Constitución Federal. 2a.- El artículo 174 de la Ley de Amparo, no establece procedimiento alguno para tramitar la solicitud de la suspensión en los juicios de Amparo Directo Laborales, por lo que sugiero que en futuras reformas Legislativas se colme tan extensa laguna, debiendo regularse la tramitación de un incidente específico para tal objeto, de acuerdo con los lineamientos que dejé apuntados, en el cual se admitan todas y cada una de las pruebas que señala el artículo 93 del Código Federal de Procedimientos Civiles, supletorio de la Ley de Amparo, y aún la Prueba Confesional por posiciones, pero exclusivamente referida al trabajador y al patrón, porque la litis materia de dicho incidente, consistente en saber si el trabajador se encuentra o no en la posibilidad de subsistir durante la tramitación del juicio de Amparo, sólo reviste interés jurídico y concierne a eltos. En la forma anterior, estimamos haber abordado los temas más importantes sobre el juicio de Amparo en materia Laboral, esperando haber contribuido a esclarecer las innumerables dudas que se presentan en esa materia, que había permanecido hasta ahora inexplorada. 3a.- Tomando en cuenta la naturaleza de las acciones laborales ejercidas en el juicio natural, debe sostenerse categóricamente que la suspensión es improcedente respecto a la reinstalación del trabajador ejercitada en el Juicio respectivo, y cuando se trate del caso de la acción relativa al pago de la indemnización Constitucional y salarios caídos, la suspensión debe negarse hasta por el término de seis meses de salario, cuando no se justifique que el trabajador tiene medios de pod~r subsistir durante la tramitación del Juicio de Garantías. 4a.• En los Juicios de Amparo Indirecto, en que se reclame por el patrón la aplicación de las sanciones previstas por el artículo 947 de la Ley Federal del Trabajo, debe justificarse por el quejoso el mismo extremo que señala el artículo 174 de la Ley de Amparo, sobre si el quejoso se encuentra o no en posibjljdad de poder subsistir durante la tramitación del Juicio de Amparo, y negarse la suspensión hasta por el término de seis meses, en caso de que no se acredite la posibilidad de la subsistencia del trabajador durante la tramitación del Juicio de Amparo. 44 45 �5a.• Deben crearse normas jurídicas en la Ley de Amparo, que despejen con toda claridad la confusibn sobre la procedibilidad del Juicio de Amparo Di• recto e Indirecto en materia Laboral, particularmente en los casos de la Fracción IV del artículo 114 de la Ley de Amparo, pues hasta ahora la Doctrina y la Jurisprudencia resultan contradictorias al interpretar el alcance de los términos de "reparacibn imposible", por cuyo motivo, estimamos ser útiles las directrices apuntadas para establecer la distincibn al respecto. 6a.• Existen lagunas muy importantes sobre el alcance jurídico de las sentencias en los Juicios de Amparo en materia Laboral, sobre la suplencia de la deficiencia de la queja, sobre el alcance de la valorización de las pruebas, sobre las pruebas que puedan proponerse ante los Jueces de Distrito, y que no se hayan rendido ante la Autoridad responsable, sobre los efectos directos y reflejos de la Sentencia de Amparo, así como sobre~os límites del cumpllmiento de las Sen• tencias de Amparo, por lo que se sugiere la inclusión de un libro especial en el que se regulen en forma específica, la tramitación y resolución de los juicios de Amparo en materia Laboral. 7a.· Cuando el quejoso en un Juicio de Garantías es el trabaj_ador, éste no puede ser afectado en su salario, con la imposición de las multas que esta• blecen las reformas de la Ley de Amparo, para los infractores de tales precep- BIBLIOGRAFIA BURGOA IGNACIO, "EL JUICIO DE AMPARO", México. Editorial Porrúa, S. A., 1977. NORIEGA ALFONSO, "LECCIONES DE AMPARO", México. Editorial Porrúa, S. A., 1975. PALACIOS VARGAS J. RAMON, "INSTITUCIONES DE AMPARO", Editorial Cajica, S. A. México, 1963. CASTRO V. JUVENTINO, "LECCIONES DE GARANTIAS Y AMPARO", Editorial Porrúa, S. A. México, 1978. BRISEI\IO SIERRA HUMBERTO, "LECCIONES DE GARANTIAS Y AMPA· RO", Editorial Cajica, México, 1966. CONSTITUCION POLITICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. LEY DE AMPARO REFORMADA. tos. LEY FEDERAL DEL TRABAJO. Ba.• Las nuevas normas de competencia en los Juicios de Amparo Directo previstas en la Ley Orgánica, en cuanto al sistema discrecional creado por ésta, es inconstitucional y debió ser precedida de la reforma del artículo 107 Constitucional. 46 JURISPRUDENCIA MEXICANA. 47 �BENITO MORALES SALAZAR LA VERDAD Y LA JUSTICIA COMO INTERES FUNDAMENTAL Y COMUN DE LOS PROTAGONISTAS EN LOS PROCESOS CIVILES El artículo 17 de la Constitución Política del País, previene que ninguna persona podrá hacerse justicia por sí misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho y que los Tribunales estarán expeditos para administrar justicia en los plazos y.términos que fije la Ley, Garantías derivadas de tal precepto constitucional, son la expedición de la administración de justicia y la imparcialidad de los organismos a quienes corresponde esa importante encomienda. El hombre, ente social por naturaleza, que se relaciona y convive con sus semejantes, se propone una existencia ordenada, con seguridad y con justicia. Sabe que de la consecución de tales objetivos dependen su plena realización individual, así como la estabilidad y progreso de la comunidad a la que pertenece. Por ello, cuando alguien se siente afectado en sus· derechos; cuando se estima lesionado en su persona o en S!JS bienes; cuando le surge un conflicto con otros, actúa responsablemente y acude a los medios legalmente instituídos para obtener la satisfacción debida y el restablecimiento de la normalidad. Es ahí donde se da la actuación de los organismos judiciales, que a través del proceso tiene el imperativo de decidir el conflicto, otorgando a cada quien lo que le corresponda. Constituye el proceso un instrumento valioso para que los individuos 49 �ejerzan sus derechos y demanden su protección y tutela. El medio más eficaz de impedir la justicia de propia mano, para esclarecer la verdad concediendo la razón a quien la tenga. En él participan los sujetos en contienda y el Juez. Aquellos con la extensa gama de oportunidades, formalmente consignada en la Ley, para demostrar los hechos, situaciones y circunstancias en que descansan sus pretenciones. El segundo, con la grave responsabilidad que significa el desempeño de una función pública de suyo delicada, pues sus efectos alcanzan las fibras más sensibles de las partes en conflicto. En su desempeño, el Juez requiere de celosa conciencia respecto de su trascendente tarea. Actuar de tal manera que sea real factor de equilibrio, garantizando la igualdad de los interesados para no lesionar sus derechos. Ser, en suma, el fiel de la balanza, con el objeto de que a ésta sólo la muevan la razón y el derecho que le asistan a uno u otro de los contendientes. La sentencia, máxima expresión del Juez, no debe traducirse en homenaje la destreza, ni en reproche a la impericia o insuficiencia, por la capacidad profesional del asesor técnico de cada una de las partes. No se justificarían todos los esfuerzos para regular el proceso como forma civilizada de dirimir conflictos, si lo consideramos como medio para rendir culto a·los astutos. El proceso y la sentencia se dirigen hacia fines más elevados: el primero a la búsqueda y encuentro de la verdad y de la justicia. La segunda, a afirmarlas. Puede decirse felizmente, que en los Poderes Judiciales de la República Mexicana, la impartición de la justicia se desenvuelve, en términos generales, bajo la esencia y filosofía de los mencionados marcos de referencia. Sin embargo, los tiempos actuales reclaman una dinámica procesal congruente con la complejidad y diversidad de los problemas judiciales que se presentan, con el objeto de superar las decisiones de mero formalismo y encauzarse al logro de respuestas a tono con los principios fundamentales que inspiran a la justicia conmutativa y que devienen en propósito común tanto de los protagonistas del rito procesal, cuanto de la Comunidad entera. manteniendo inalterable la igualdad de las partes; sin perjuicio de la facultad que éstas tienen para comprobar los hechos sostenidos; y sin mengua de la actuación imparcial que significa su intervención, adopte las determinaciones que sean necesarias y conducentes para el pleno esclarecimiento del conflicto y su solución con base en la verdad y en la justicia. Medidas que adopte y que le permitan romper, en todo caso, ~n una posición de inerte receptoría, colocándolo en condiciones óptimas para verter su juicio con base en la justicia real y no como resultado de una tramitación fría y sin conciencia de la importancia que tiene la satisfacción cabal y correcta de los intereses en juego. Consideramos, sobre todo, que la actuación del Juez no debe verse limitada, como hasta ahora, a la rigidez del desempeño de las partes, principalmente en lo que hace a la comprobación de los hechos controvertidos, por cuanto que ello, sin duda alguna, incide gravemente en la solución justa del conflicto, finalidad última y de interés público derivado de la naturaleza misma de todo proce- so. En tales condiciones, proponemos que en las leyes reguladoras de los procesos civiles en la República, se adopten, en norma expresa, los siguientes principios: 1 - Para la consecución de la verdad y de la justicia, que constituyen interés fundamental y comí.in de las partes y de la autoridad judicial ante quien se tramitan los procedimientos, los jueces en todo tiempo, con independencia de los elementos de convicción que rindan las partes, decretarán la práctica de cualquiera diligencia, o la aportación, la repetición o la ampliación de pruebas, que se estimen necesarias y conducentes a aquellos objetivos, sin más limitación que sean. de las reconocidas por la Ley y que tengan relación con los hechos controvertidos. Para el desahogo de la determinación que se adopte conforme al párrafo anterior, los jueces procederán de la manera más pertinente para lograr el propósito mencionado, cuidando siempre de conservar la igualdad de las partes y de no lesionar sus derechos. Contra la decisión que así se tome, no procede recurso alguno. Es menester, entonces, fortalecer la acción de iniciativa procesal del juzgador, para que, sin sobrepasar los límites del planteamiento je la controversia; 11.- En los casos anteriores, si el negocio se encuentra ya en estado de sentencia, el plazo para pronunciar ésta correrá de nuevo desde el siguiente día al en que se desahogue lo decretado. 50 51 �111.- En los términos y para los efectos de las reglas procedentes, los jueces nunca tendrán limitación temporal en materia de prueba. GENARO SALINAS QUIROGA LA PERSONA EN EL DERECHO La persona jurídica como la social (de la cual es una especie) es objetivada, generalizada, funcionaria, pero tiene como diferencia particular, estar delineada y ser responsable ante una instancia definida: las normas legales. Debe llenar los requisitos que las mismas sef'lalan para obtener su reconocimiento. Ya no es la personalidad vaga, borrosa y difuminada, sino perfectamente delimitada. Así se habla "del comprador", "del vendedor", "del arrendador", "del arrendatario". "del fiador". "del fiado", "del trabajador'', "del patrón", "del acreedor", _" del deudor", "del aceptante", "del girador", etc. Son categorías comunales y genéricas, pero perfectamente relgamentadas por el derecho positivo, quien establece de manera imperativa sus derechos y obligaciones, su nacimiento y su extinción. La distinción entre "Moral y Derecho" corresponde exactamente a la diferencia entre persona auténtica e individual por una Pélrte, y jurídica, por la otra. En el Derecho no interesan las cualidades íntimas de un ser humano, sino solamente su magnitud genérica a la luz de preceptos jurídicos. De ahí la colisión tan frecuente entre normas morales y jurídicas: por un lado, la conciencia, el perdón y por el otro la frialdad y dureza de las normas legales. La Jurisprudencia definida de la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación (visible en la compilación del Semanario Judicial de la Federación de los fallos pronunciados en los años de 1917 a 1954, volúmen 11, Tesis 166, pág. 347) ha establecido "que las autoridades sólo pueden hacer lo que la ley les permita, pues, si así no fuera, fácil sería suponer implícitas facultades para dictar y soste53 I �ner actos arbitrarios, por carecer de fundamento legal", así como ha resuelto también en diversas ejecutorias, el más alto Tribunal de la República "que los motivos morales son muy respetables, pero no pueden ser tomados en cuenta por el Juzgador cuando no han sido recogidos por la Ley". Los contratos legalmente celebrados deben ser puntualmente cumplidos. Frente a un incumplimiento concreto de un contrato no puede alegarse más que excepciones o defensas jurídicas, nunca morales, como por ejemplo la falta de gratitud del demandante, su escasa decencia, etc. Nuestro Código Civil de Nuevo León (artículos 22, 23 y 24) establece que la capacidad jurídica de las personas físicas se adquiere por el nacimiento y se pierde por la muerte; que la menor edad, el estado de interdicción, y las demás incapacidades establecidas por la Ley, son restricciones a la personalidad jurídica, pero los incapaces pueden ejercitar sus derechos o contraer obligaciones por medio de su representante; que el mayor de edad tiene la facultad de disponer librementente de su persona y de sus bienes, salvo las limitaciones que establece la ley. GENARO SALINAS QUIROGA CONCEPTO ETICO DE LA JUSTICIA Universalmente se ha reconocido a la Justicia como un valor, corno la verdad la bondad y la ~c?lleza. A diferencia de la verdad y la belleza, que son valores d~ cosas, corno la bondad, es un valor ético. Nuestra propia Legislación Civil (artículo 25) considera como personas morales las siguientes: 1.11.- 111. IV.- V.VI.- La Nación, los Estados y los Municipios. Las demás corporaciones de carácter público reconocidas por la Ley. Las sociedades civiles o mercantiles. Los ;;indicatos, las asociaciones profesionales y las demás a que se refiere la Fracción XVI del artículo 123 de la Constitución Federal. Las sociedades cooperativas y mutualistas. Las asociaciones distintas de las ennumeradas que se propongan fines políticos, científicos, artísticos, de recreo o cualquiera otro fin lícito, siempre que no fueren desconocidas por la Ley. Las personas morales (art. 26, 27 y 28) pueden ejercitar todos los derechos que sean necesarios para realizar el objeto de su institución; obran y se obligan las mismas por medio de los órganos que la representan y se rigen por las ltyes correspondintes, por su escritura constitutiva y por sus estatutos. La Justicia igual que todas las virtudes o valores del éthos (Hábito o costumbre) tiene q~e ser útil y conveniente por su propia naturaleza, por su fundamental estructura, independientemente de la opinión particular que sobre ella tenga cada persona. La gran tarea socrática, fue precisamente crear una_ Etica abso~u~ sobre la objetividad del conocimiento. En el Diálogo Platónico titulado Eut1fron o ~e la Santidad este sofista sostuvo ta tesis de "que lo buei10 es agradable a los dioses y lo m~o les es desagradable" a lo que repuso victoriosamen~e Sócrates, -el gran defensor del espíritu- "que lo bueno es amado p_or los dio~ proque es bueno" venciendo no sólo a su opositor, sino lo que es mas, convenc1endolo. El gran matemático alemán Guillermo Leibn!z, sin se~ Fi~ósofo del De•. "que declarar que la Justicia es relativa. y arbttrana, hacerla recho, expreso. d · de· pender de la opinión de un Juez o de un poderoso, equivale en el fon o aniquilarla dejando en pie sólo su nombre. Es como si pretendiese sostener _que_ ~uestra ciencia, verbigracia, la de los números, a la que se da el noi_nbre de A~•tm~t•ca, n~ coincide con la de Dios o los ángeles, o que la verdad es siempre arbttrana Y~ a merced de las opiniones". Este criterio lo consideró el insigne matemático, fundador del cálculo infinitesimal, no sólo incorrecto, sino absurdo. Es ta Justicia una combinación armónica de egoísmo y alturísmo. Es de 55 54 �menos categoría ética que el amor (que es renunciación y desinterés) pero sin ella no es posible vivir en sociedad. A falta de amor entra la Justicia. Cuando en una familia hay amor, no se necesita de ella, pero cuando desaparece, se aplica por los Tribunales la Justicia consagrada en la Ley. cursor de la caridad cristiana, lo que es muy meritorio y admirable para quien no alcanzó la luz evangélica. Los autores, desde la Antigüedad, han distinguido tres especies de Justi- . . Legal distributiva y conmutativa. La primera (legal) la debe el Estado (en La palabra "Jus" con que el latín se designa al Derecho, deriva de Justicia, lo que quiere decir que debe estar orientado hacia ella. Ya en el Digesto que "el Derecho es el arte de lo que es bueno y equitativo" y "que los juristas son los sacerdotes del Derecho". La Justicia supone siempre la solución de conflictos en que hay intereses opuestos, cuya lucha personal se trata de evitar, a diferencia de la seguridad que es una garantía en abstracto de que no seremos desposeídos por medios violentos, y de acontecer ésto, se nos otorgará la debía reparación, Para Rodolfo Stammler, jurista alemán, la Justicia es un ideal racional, objetivo, con un contenido histórico variable. El derecho positivo pertenece a la Historia y los ideales del Derecho a un principio objetivo y universal de la razón. El contenido real de la Justicia no es el mismo para el egipcio que para el griego de la Epoca Antigüa, para el hombre del Medioevo o para el Moderno, a pesar de que el ideal haya sido el mismo. Sólo con ella es posible la convivencia y la paz, tanto internamente en los Estados, como en el orden internacional. El mismo maestro germano comparaba la Justicia a una estrella polar, que sirve de orientación y de guía al navegante sin brújula, pero que jamás se desembarca en ella, sino que siempre la tendrá por delante. cia. • · 1 d b º nd losgo su carácter de representante de la comunidad) a los part1cu ares, e 1e º. ,bernantes y gobernados observar todo lo que la Ley prescribe para el !)1en publico. Ejemplo: la que imparten los Tribunales en los asuntos sometidos a su decisión, ya sean contenciosos, de jurisdicción voluntaria o mixtos; la seg~nda (distributiva) la que deben los particulares al Estado y que debe ser proporcional a su participación en la vida económica o social, (méritos o facultades de cada uno, honores, impuestos, empleos o dignidades, etc.). La tercera (conmutativa) es la Justicia que se debe a los particulares entre sí, regula los cambios y los contratos, debiendo ser jurídicar:nente eq~ivalente la presentación y contra-presentación, lo que se da Y se recibe: precio Y objeto en la co!'Tlpra-venta, trabajo y salario, obligación y derecho, etc. En conclusión la Justicia no es valor ético de alto rango y significación, pero sin ella, no es p~sible vivir en sociedad y permite realiz_ar v_alores de ~ás elevada categoría. El amor y la santidad no se podrán cumplir, s1 no se realizara la justicia. Está fincada en la naturaleza social y racional del hombre, en uno de sus sentimientos más puros: es la armonía en la vida de relación. Tiene una función ordenadora, estructuradora, y por lo tanto pacificadora, a fin de que se reconozca "lo suyo de cada quien", el "summ cuique tribuere" que enseñó Ulpiano, en el Derecho Romano. Para Aristóteles es el principio de toda virtud (areté) es una cualidad moral y como se da frente a otro, es una virtud perfecta, excelente, porque redunda en el bien de todos. Santo Tomás de Aquino, dice que a la Justicia le corresponde establecer la igualdad en las cosas que miran al prójimo. En efecto, Aristóteles le dedica un Capítulo entero en su más importante tratado de Moral: "Etica a Nicómaco", lo que no hace con ninguna otra virtud. El concepto de Justicia de Aristóteles, se ha dicho con todo acierto, es pre- 56 57 �GENARO $ALI NAS QUI ROGA LA ESENCIA DE LA JUSTICIA En la Ax·iología moderna, la justicia más que una noción intelectual, como todos los valores éticos, constituye un sentimiento, una emoción, una esencia irracional. Todo hombre, por naturaleza intuitiva, distingue perfectamente lo bueno de lo malo, lo justo de lo injusto y sobre todo en un acto que afecte su interés personal. En ocasiones, cuando somos víctimas de una grave injusticia, las · 1ágrimas afloran a nuestros ojos o bien la cólera se dibuja en nuestro semblante y se enseñorea de nuestro espíritu. Es imposible definir el derecho sin acudir a su valor específico: la justicia. Nuestra disciplina será siempre una estructuración que tenga como invariable punto de vista, dar a cada quien lo suyo, según célebre definición de Ulpiano, uno de los príncipes de la jurisprudencia romana. El maestro español Luis Legaz Lacambra, en su Filosofía del Derecho tiene este brillante párrafo: "la justicia es un horizonte en el paisaje del Dere- cho, horizonte que pertenece al paisaje mismo; pero el paisaje no sólo tiene horizonte, sino que está en el horizonte, sin confundirse, empero con él: el horizonte es límite para el paisaje y gracias al horizonte podemos, propiamente, hablar · del paisaje, distinguir los objetos y establecer las perspectivas. Todo el "paisaje jurídico", toda la variedad histórica de Derechos, legislaciones y datos jurídicos en general, sólo podemos apreciarla y situarla en tanto que la emplazamos en un horizonte ideal dentro del cual aquella variedad de objetos se constituye como un mundo, que sólo tiene sentido jurídico por la referencia al reino ideal de valores que ese horizonte representa". 59 �Los legisladores pueden tener puntos diversos o colocarse en ángulos distintos al redactar las normas legales, como el artista puede tener una concepción particular de la belleza al realizarla concretamente en una pintura o en una estatua. El arte ha sido definido como un rincón de la naturaleza visto a través de un temperamento, y esto último existe también en la disciplina jurídica. Sin embargo, la belleza como valor objetivo y abstracto, sigue existiendo. Así también la justicia corresponde a un ideal deseado e indeclinable de la Humanidad. Jamás logrará realizarse la belleza perfecta, como tampoco la justicia plenaria. Sólo Dios, que es un ser omnisciente, conoce hasta el fondo las intenciones humanas y puede brindarla sin riesgo alguno. Desde un ángulo intrínseco, esto es íntimo y esencial, no puede ser la justicia una simple noción formal, y su contenido, como el de todas las ideas, debe cimentarse filosóficamente, porque moran todas ellas según la concepción platónica, en un mundo especial. En última instancia, debe estar basada en la religión. Es que la Filosofía desemboca en última instancia, en la religión. El propio Platón consideraba que la justicia se resuelve en el Bien y Dios es el Sumo Bien. Una justicia que no esté fundada materialmente ni en la Etica, ni en la Filosofía, ni en la Religión, es una simple tela de araña sobre la que nada sóLido puede edificarse; engendra un derecho para juristas y profesores de Derecho que lo han creado o que están acordes con él, pero que ni lo vive, ni lo siente el pueblo. Un orden legal que no sirve al hombre, permanece en la región etérea de los sueños, resultando inútil su promulgación; aunque disponga de una técnica maravillosa, no lo cumple la sociedad. SECCION ACTUALIDAD LEGISLATIVA La historicidad de los ideales de justicia no viene a contradecir los atributos de inmutabilidad y universalidad de los mismos. Cada nación tiene problemas específicos así como una idiosincracia temperamento distinto para intuírlos y resolverlos. El gran acierto de Radbruch fue afirmar que sólo valorativamente, en función de la Justicia podría definirse el Derecho, así como que una norma es justa cuando ha existido de parte del legislador, el sano anhelo de encarnarla. El maestro español Luis Legaz Lacambra, considera que el Derecho es un esquema lógico que trata de realizar la idea objetiva de la justicia. Entre Derecho y Justicia existe hasta una relación cronologica (Jus, Justicia); El Juez es lo que está fundado en la Justicia. La palabra raíz es Justicia y la derivada es Jus. 60 61 �OE CR ET O Núm... ...... .18 H. ASAMBLEA: A los integrantes de la CCMISION DE LEGISLACION Y PUNTOS CONSTITUCIONALES, nos fue turnado para su estudio y dictamen, oficio suscrito por el C. Gobernador del Estado, Alfonso Martínez Domínguez, asistido del Secretario General de Gobierno, Graciano Bortoni Urteaga y por el Secretario de Finanzas y Tesorero General del Estado, C. P. Victor Gómez Garza, el que contiene INICIATIVA DE REFORMA AL CODIGO FISCAL DEL ESTADO DE NUEVO LEON, en su Artículo 121 párrafo segundo. Esta Comisión, vista la iniciativa de referencia, se solidariza a la consideracion del Titular del Ejecutivo Estatal, según las cuales: " Para adecuar las fa. ses procedimentales en los remates que se realizan con motivo dé procedimientos económico-coactivos, se propone la reforma del Artículo 121, para que las convocatorias que con motivo de remates deban publicarse en el Periódico Oficial del Estado y en algún otro Diario de la Entidad, se realicen única y exclusivamente cuando el valor de los bienes a rematar exceda de la cantidad que resulte de elevar al año el salario mínimo general de la zona económica que corresponda. En la actualidad estas publicaciones deben efectuarse cuando el valor de los bienes a rematar excede de$ 5,000.00 ( Cinco mil pesos 00/100 M. N.)." En consideración a los índices inflacionarios que encara la nación, y por consecuencia el incremento al valor de los muebles e inmuebles, los bienes reba• san ahora la tasa establecida de$ 5,000.00 ( Cinco mil pesos 00/100 M. N.). Esto hace inoperante y costoso publicar la lista de bienes sujetos a remate en los procedimientos que inicia la autoridad, para garantizar el interés fiscal, a cargo de los causantes. La Comisión considera procedente la Iniciativa del Ejecutivo Estatal y, 63 �tanto, somete a la alta consideración de esta Representación, el siguiente proyecto de: por DECRETO EXPOSICION DE MOTIVOS DE LAS INICIATIVAS DE REFORMAS FISCALES PARA 1983. ARTICULO UNICO:- Se reforma el Código Fiscal del Estado de Nuevo León, en su Artículo 121 párrafo segundo, para quedar en los siguientes términos: "" ARTICULO 121.- . . ..... .. .... . .. . . . . . ... . ...... .. ... . · . Cuando el valor de los bienes exceda a la suma del salario mínimo general equivalente a un año, de la zona económica que corresponda, la convocatoria se publicará por dos veces en el Periódico Oficial del Estado y en uno de los Diarios de más circulación en la entidad, con intérvalo de siete días." " T R A N S I T O R I O S. PRIME RO:• Este Decreto entrará en vigor el día 1o. de enero de 1983. SEGUNDO:- Se derogan todas las disposiciones que contraríen o se opongan al contenido de este Decreto. C. C. DIPUTADOS QUE INTEGRAN LA XLIII LEGISLATURA CONSTITUCIONAL DEL ESTADO DE NUEVO LEON. PRESENTE S. ALFONSO MARTINEZ DOMINGUEZ, GOBERNADOR CONSTITUCIONAL DEL ESTADO LIBRE Y SOBERANO DE NUEVO LEON, con apoyo en las atribuciones que me otorga el artículo 85 Fracción XXI de la Constitución Política de la Entidad y cumpliendo con el postulado contenido en el Artículo 63 Fracción IX de la mencionada Carta Fundamental, me permito someter a la Alta consideración de Ustedes, diversas Iniciativas de Leyes y Reformas Legislativas en Materia Tributaria para el año de 1983, a saber: 1.- Gasto Público. Monterrey, N. L., a 22 de diciembre de 1982. COMISION DE LEGISLACION Y PUNTOS CONSTITUCIONALES PRESIDENTE DIP. LIC. SALVADOR GARZA SALINAS. V OC I , L SECRETARIO DIP. LIC. MANUEL GARCIA CIRILO El Gasto Público para el año venidero se estima en la cantidad de $ 21,200'000,000.00, que representa un incremento de~del43.24 O/o en relación al pres.upuesto del ejercicio de 1982. El egreso se distribuye atendiendo a prioridades de interés social y dentro de un marco de necesidades indispensables, ajustadas a la actual realidad económica del País y del Estado. Mantenemos la tónica que hemos venido siguiendo. El presupuesto de egresos conserva su estructura programática a fin de que se tengan elementos SU· ficientes para facilitar el análisis del destino que se da al caudal público. 2.- No Aumento de lnipuest~s. No se proponé alza alguna de iPlPDlllll!iAi a nivel Estatal nfa nivel Mu- DIP. LIC. YOLANDA GARCIA DE VARGAS. nicipal. 64 6.5 �IMPORTE El Estado y los Municipios harán frente a la difícil situación económica que se presenta para el año venidero principalmente con el i~creme~to en sus participaciones en impuestos federales con motivo de la Adhes1on al Sistema Nacional de Coordinación Fiscal; y por otra parte, con el desenvolvimiento natural de la economía de la Entidad; la eficiencia administrativa del Fisco; Y, la probada 1.2.34- conciencia tributaria de sus contribuyentes. 3.- Adecuaciones de Franquicias y Derechos. 5.6.7.- Para hacer frente al aumento en el costo de la vida, se propone adecuar el precio de los servicios que prestan el Estado y los Municipios Y al pr~pio ~iempo, aumentar la cantidad que sirve como base para que ·diversos contribuyentes de la Entidad se beneficien con franquicias tributarias. 8.9.10.- En lo referente a la adecuación de derechos, se propone incrementar su costo con porcentajes variables, que son necesarios para evitar que el Estado Y los Municipios sufran pérdidas excesivas en la prestación de diversos servicios a 11.12.- que están obligados. 13.Por lo que hace a la adecuación de las franquicias tributarias, cabe citar como ejemplo que en las exenciones que se conceden en impuesto predial a vLudas, huérfanos, pensionados, etc., la base para que se otorgue tal beneficio se eleva de$ 875,000.00 a$ 1'500,000.00; debiendo citarse asimismo como propuesta significativa la que se hace en el sentido de exentar en el pago del Impuesto Municipal sobre Adquisición de Inmuebles a las donaciones que se hagan entre adoptante y adoptado, a efecto de que éstos gocen del mismo estímulo que en FUNCION LEGISLATIVA ADMINISTRACION DE JUSTICIA ACCION SOCIAL ADMINISTRACION DE LA FUNCION PUBLICA ADMINISTRACION HACENDARIA APOYO A MUNICIPIOS ASENTAMIENTOS HUMANOS Y OBRAS PUBLICAS DESARROLLO AGROPECUARIO EDUCACION Y CULTURA FOMENTO ECONOMICO Y PRODUCTIVIDAD PREVISION SOCIAL SALUD PUBLICA Y ASISTENCIA SOCIAL SEGURIDAD PUBLICA 59'053,420.00 601 '302,292.00 137'836, 120.00 $ 989'010,816.00 438' 1119,418.00 1, 108'281,300.00 4,219'727.827.00 136'120,566.00 11,682'256,377 ·ºº 113'302,322.00 597'021,500.00 475'376,452.00 642'591,590.00 ...... TOTAL: * este caso tienen los padr:es e hijos. A continuación expongo a Ustedes, en forma breve, los principales cambios y el contenido fundamental de cada una de las Iniciativas que propongo para discusión y aprobación de ese Honorable Cuerpo Legislativo. $ -....................................--..--- 21,200'000,000.00 Se propone reformar el Artículo 8 inciso e) de esta Ley de Egresos, a fin de aumentar de$ 675,000.00 a$ 1'500,000.00 la cantidad que sirve como base para que las hijuelas expedidas con motivo de sucesiones, se beneficien con subsidio automático en los derechos que por inscripción de títulos se generan en el Registro Público de la Propiedad y del Comercio. La finalidad de esta medida es nivelar la base del subsidio con el aumento en el costo de· la vida. 11.- LEY DE INGRESOS DEL ESTADO. 1.- LEY DE EGRESOS DEL ESTADO. * • A fin de hacer frente a los gastos públicos del Estado, se propone un aumento en el presupuesto, de la cantidad de$ 14,800'000.000.00 a la cantidad de 43.24 O/o respecto del presupuesto de este ejercicio. El presupuesto que se propone se estructura en trece programas, que se detallan como sigue: 66 Para acercar las tasas de recargos e intereses a la realidad económica, se propone que en los Artículos Tercero y Quinto se eleve respectivamente la tasa de recargos al 4 °lo mensual en vez del 3 °lo mensual que se cobra actualmente, y la tasa de intereses para efectos de prórroga de créditos fiscales al 0 , 36 1o anual en vez del 30 O/o anual que se cobra actualmente. Estas, siguen siendo tasas inferiores a las que cogra la Federación. 67 �general del Estado. 111.· LEY DE HACIENDA DEL ESTADO. Se propone la reforma del Artículo 12 incisos a) y b) a fin de incrementar el valor que sirve de base para efectos del pago del ipuest~ pr~ial, de S1 '675,000.00 a S1'925,000.00. Esta reforma tiene como finalidad que el incremento automático del 150/o anual que sobre las bases generales por unidades tipo entrará en vigor el 1o. de enero de 1983, no acarree como consecuencia que determinado número de contribuyentes resulte menor o mayormente gravado que el resto de los contribuyentes, es decir'. todos los contribuyentes del impuesto predial resultarán gravados en la m1smoa proporción con motivo del referido incremento automático del 150/o. * IV.- CODIGO CIVIL. * A fin de nivelar la base de las exenciones con el aumento en el costo de la vida, se propone la reforma del Artículo 14 Fracción I inciso e) para au'.11entar de S875,000.00 a $1 '500,000.00 la base para conceder exenciones prediales totales por tiempo indefinido a viudas, huérfanos , jubilados, veteranos de la revolución, etc. Para adecuar el valor de los servicios que prestan las diversas D~npendencias del Gobierno del Estado con el aumento en el costo de la vida, se propone reformar los Artículos 267, 268, 269, 270, 271, 272, 273, 274, 275 Bis 276 y 277 para aumentar el valor de diversos derechos, tales como !os qu; se cobran por los servicios que se prestan en el Registro Civil, en el Registro Público, por la inspección de motores y calderas, por expedición _de placas para vehículos, por empadronamiento y refrendo anual de expendios de bebidas alcohólicas, etc. Debe mencionarse que entre dichas reformas se establecen cuotas específicas para determinados servicios que a la fecha no se encuentran conceptuados en forma especial y que por ende gravan actualmente a la tasa general de los servicios no definidos expresamente, como lo son: los certificados de no inscripción de inmueble, los certificados de gravámenes o de libertad de gravámenes, la acreditación o rectificación de medidas, la certificación de constancias del archivo de Notarías, la inscripción de aviso preventivo, la autorización de Libros de Registro Y de Actas Fuera de Protocolo, y el Registro de Títulos de Corredores Públicos. Cabe hacer notar que el monto de los derechos que se propone es en muchos casos inferior al costo del servicio que se presta. A fin de facilitar a los contribuyentes el pago de los derechos que se generan en el Registro Público de la Propiedad y del Comercio con motivo de la inscripción de ciertas operaciones sin valor, se propone la reforma del Artículo 271 Fracción I inciso h) para que aparte del avalún bancario se incluya la posibilidad de avalúo que expida la Secretaría de Finanzas Y Tesorería 68 Se propone la adición de un Artículo 272 Bis para el efecto de que se graven con derechos específicos los servicios que se prestan por autorizar el cierre de Protocolos, de Libros de Registro y de Libros de Actas Fuera de Protocolo. Se propone la modificación del Artículo 2910 a efecto de que se establezca que la inscripción de avisos preventivos se hará previo el pago de los derechos correspondientes en el Registro Público de la Propiedad y del Comercio. Esta medida es complementaria de la sugerencia que se hace para que en el Artículo 271 Fracción X de la Ley de l:facienda del Estado se preceptúe que la inscripción de aviso preventido que se haga en los libros del Registro Público de la Propiedad y del Comercio, generará un derecho de $250.00. V.- CODIGO FISCAL. * Para adecuar las fases procedimentales en los remates que se realizan con motivo de pro~dimientos económico-coactivos, se propone la reforma del Artículo 121, para que las convocatorias que con motivo de remates deban publicarse en el Periódico Oficial del Estado y en algún otro Diario de la Entidad, se realicen única y exclusivamente cuando el valor de los bienes a rematar exceda de la cantidad que resulte de elevar al año el salário mínimo general de la zona económica que corresponda. En la actualidad estas publicaciones deben efectuarse cuando el valor de los bienes a rematar excede de $5,000.00. VI.- LEY DE CATASTRO. Se propone la reforma del Artículo 21 a fin de que en ningún caso el valor catas~al de los predios sea inferior a $14,000.00, en vez de $12,000.00, como esta actualmente. Esta propuesta es complementaria de la que se hace para reformar el Artículo 12 incisos a) y b) de la Ley de Hacienda del Estado, dado lo cual, todos los contribuyentes del impuesto predial resultarán gravados en la misma proporción con motivo del incremento automático del 150/o anual que sobre las bases generales por unidades tipo entrará en vigor el lo. de enero de 1983. VII.- REGLAMENTO DE LA LEY DE CATASTRO. 69 �X.· LEY DE INGRESOS DE LOS MUNICIPIOS. A fin de que los llamados avisos previos no sean perpetuos y traigan como consecuencia los enormes problemas internos que acarrean la mayoríq de los actos administrativos que carecen de vigencia definida, se propone la re.forma del Artículo 31, para que dichos avisos previos queden cancelados automáticamente a los tres meses de su fecha de expedición, salvo el derecho de solicitar su prórroga. VIII.- LEY DE FOMENTO A LA VIVIENDA POPULAR. Para nivelar la base de las franquicias concedidas a la vivienda popular con el aumento en el costo de la vida, se propone la reforma de los Artículos 1o. Fracción 111 y 2o. Fracciones I y 11, para que sean consideradas como de interés social las viviendas que cumpliendo con los requisitos de ley tengan un valor de hasta $1'500,000.00; y, que como consecuencia de ello, se benefician con 1000/o de exención de impuesto predial por diez años las viviendas con valor de hasta $1'000,000.00 Y, con exención de 500/o de impuesto predial por diez años las viviendas cuyo valor esté entre $1'000,000.00 y $1'500,000.00. Actualmente, las cantidades que sirven como base para la aplicación de las referidas exenciones, son $650,000.00 y • $875,000.00 respectivamente. IX.- DECRETO DE FOMENTO A LA CONSTRUCCION. .. Se propone la reforma del Artículo Quinto para que se extienda durante todo 1983 la vigencia de este Decreto. estimular bajo cualquier forma la construcción, es estimular el empleo y consecuentemente, ayudar a preservar nuestro desarrollo económico y social. Esta es la finalidad de esta propuesta. .. Como medida complementaria a la prórroga de este Decreto, se sugiere reformar el Artículo Segundo para que se adecúe al costo de la vida el valor de las construcciones que se beneficien con esta franquicia, de suerte tal que las construcciones que se realicen durante 1983 y que excedan de $1'500,000.00 se beneficiarán durante cinco años de una reducción del 250/o de impuesto predial sobre las mismas; las construcciones que excedan de $1'000,000.00 pero no de $1'500,000.00 se beneficiarán durante cinco años de una reducción del 500/o del impuesto predial sobre las mismas; Y, las construcciones que no excedan de $1'000,000.00 se beneficiarán durante cinco años de una reducción del 750/o del impuesto predial sobre las mis· mas. Actualmente las cantidades que sirven como base para la aplicación de la reducción de mérito son, $875,000.00 y $650,000.00 respe::tivamente. Para acercar las tasas de recargos de intereses a la realidad económica, se propone que en los Artículos Cuarto y Sexto se eleve respectivamente las tasa de los recargos al 40/o mensual en vez del 30/o mensual que se cobra actualmente, y la tasa de los intereses para efectos de prórroga de créditos fiscales, al 360/o anual en vez del 300/o anual que se cobra actualmente. XI.- LEY DE HACIENDA PARA LOS MUNICIPIOS. Se propone la reforma del Artículo 28 Bis I Fracción XIV a fin de que las donaciones entre adoptante y adoptado y sus respectivos ascendientes y descendientes queden exentas del pago del Impuesto sobre Adquisición de 1nmuebles, al igual que lo están en la actualidad las donaciones que se hacen entre ascendientes y descendientes en línea recta. Como medida complementaria, de índole técnica, a la sugerencia de reformar el Artículo 28 Bis I Fracción XIV, se propone la modificación del Artículo 28 Bis 2 Fracción I a fin de que quede bien claro que las donaciones entre adoptante Y adoptado quedarán exentas del Impuesto sobre Adquisición de Inmuebles. Para nivelar el valor de los servicios que prestan las diversas Dependencias de los Municipios del Estado con el aumento en el costo de la vida se propone reformar los Artículos 50, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 62 y 64 para aumen~r- el valor de diversos derechos, tales como los que se cobran por los . serv1c1os que _se pr~stan por uso de rastro, por inspección sanitaria, por ~eg1s~o -~e fracc1onam1entos, por expedición de licencias de manejar, por mscr1~c1on Y refrendo anual de centros nocturnos, etc. Al igual que lo mencionado respecto de la Ley de Hacienda del Estado, el monto de los derectios que se propone en muchos casos es inferior al servicio que se presta. Se_ p~opone la reforma del Artículo 57 Fracción I a fin de que quede suprimido el cobro de derechos por el registro de profesionales como peritos responsables. Esto en razón a la incertidumbre que produce este cobro. Por razones de estricta técnica jurídica, se propone la reforma del Artícu1~ 84 a efecto de que se haga remisióna la Ley de Ingresos de los Municipios del Estado en lo referente a la tasa de recargos. SEl'ilORES DIPUTADOS: 71 70 �Dadas las circunstancias actuales y las razones en que se sustentan las iniciativas Fiscales que estoy proponiendo para 1983, estoy seguro que recibirán la aprobación oportuna de esa alta representación popular. Reitero a Ustedes las seguridades de mi más atenta y distinguida con• sideración. "SUFRAGIO EFECTIVO. NO REELECCION" Monterrey, N. L., a 15 de Diciembre de 1982. EL GOBERNADOR CONSTITUCIONAL DEL ESTADO. ALFONSO MARTINEZ DOMINGÚEZ INICIATIVA DE REFORMA AL CODIGO FISCAL DEL ESTADO ARTICULO UNICO.· Se reforma, el Código Fiscal del Estado, en su Artículo 121 párrafo segundo, en los siguientes términos: ARTICULO 121.· ... . . . .. .. . . . . . . ...... .... ...... . ..... .. . . Cuando el valor de los bienes exceda del salario mínimo general elevado al año de la zona económica que corresponda, la convocatoria se publicará por dos veces con intervalo de siete días, en el Periódico Oficial del Estado y en algún Diario de los de mayor circulación en la entidad. TRANSITORIOS : EL SECRETARIO GENERAL DE GOBIERNO EL SECRETARIO DE FINANZAS Y TE· SORERO GENERAL DEL ESTADO ARTICULO PRIMERO.- Este Decreto entrará en vigor el día 1o. de Enero de 1983. VICTOR GOMEZ GARZA GRACIANO BORTONI URTEAGA ARTICULO SEGUNDO:- Se derogan todas las disposiciones que contraríen o se opongan al contenido de este Decreto. Atentamente, "SUFRAGIO EFECTIVO. NO REELECCION" Monterrey, N. L., a 15 de Diciembre de 1982. EL GOBERNADOR CONSTITUCIONAL DEL ESTADO. ALFONSO MARTINEZ DOMINGUEZ EL SECRETARIO GENERAL DE GOBIERNO GRACIANO BORTONI URTEAGA 72 EL SECRETARIO DE FINANZAS Y TESORERO GENERAL DEL ESTADO VICTOR GOMEZ GARZA �OE C R E T O Núm..........28 H. ASAMBLEA: A los miembros que integramos la Comisión de Legislación y Puntos Constitucionales, nos fue turnada para su estudio y dictamen, iniciativa signada por el Titular del Poder Ejecutivo, asistido del Secretario General de Gobierno y del Secretario de Finanzas y Tesorero General del Estado, proponiendo reformas al Código Civil del Estado de Nuevo León, en su Artículo 2910, párrafo primero. Expone el C. Gobernador de) Estado, que a virtud de la reforma del Artículo 271 Fracción X de la Ley de Hacienda del Estado, para el año Fiscal de 1983, mediante la cual se establece que los avisos preventivos que expidan los Notarios, cuando se adquiera, trasmita, modifique o extinga la propiedad o posesión de bienes raíces y en la que se haga constar un crédito que tenga preferencia desde que sea registrado y visto el gran volumen de negocios que se llevan en el Registro Público de la Propiedad se ha hecho necesario establecer como derecho del Estado el cobro por el servicio que presta, cuyo pago es a veces inferior al costo de suministro que tiene para la Autoridad. En consecuencia, es necesario adecuar el Artículo 2910 del Código Civil del Estado, pues hasta ahora el Registrador, con el simple aviso del Notario y sin cobro de derecho alguno procede a una anotación preventiva al margen de la inscripción de propiedad. La Comisión Dictaminadora, hecho el análisis respectivo de la reforma propuesta, así como de las consideraciones expuestas por el Jefe del Ejecutivo Estatal, y viendó la necesidad de adecuar la legislación vigente para hacerla congruente con las leyes fiscales, se permite someter a la Soberanía de esta H. Asamblea Legislativa el siguiente proyecto de: 75 �DECRETO: ARTICULO UNICO:- Se reforma el Código Civil del Estado de Nuevo León, en su Artículo 2910 párrafo primero, para quedar en los siguientes términos: " "ARTICULO 2910.· Una vez que se firme una escritura en que se adquiera, trasmita, modifique o extinga la propiedad o posesión de bienes raíces o en la que se haga constar un crédito que tenga preferencia desde que sea registrado, el Notario que la autorice dará al Registro un aviso en el que conste la finca de que se trate, la indicación de que se ha transmitido o modificado su dominio o se ha constituido, transmitido, modificado o extinguido el derecho real sobre ella, los nombres de los interesados en la operación, la fecha de la escritura Y la de su firma e indicación del número, tomo y sección en que estuviere inscrita la propiedad en el Registro. El registrador, con el aviso del notario Y previo pago de los derechos correspondientes, hará inmediatamente una anotación preventiva al margen de la inscripción de propiedad. Si dentro del mes siguiente a la fecha en que se hubiere firmado la escritura se presentare el testimonio respectivo, su inscripción surtirá efecto contra tercero desde la fecha de la anotación preventiva, la cual se citará en el registro definitivo. Si el testimonio se presenta después, su registro sólo surtirá efectos desde la fecha de la presenta- DECRETO Núm.... ,.40 H. ASAMBLEA: A la Comisión de Legislación y Puntos Constitucionales, nos fue turnada para su estudio y dictamen, Iniciativa signada por el C. Gobernador Constitucional del EstadQ, Alfonso Martínez Domínguez, de fecha 21 de diciembre de 1982, en la cual propone reforma al Decreto Num. 36 expedido por este H. Congreso, publicado en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado el 13 de junio de 1962. ción." " ................................ . ........ .... ...... . TRANSITORIOS: ARTICULO PRIMERO:- Este Decreto entrará en vigor el día 1o. de enero de 1983. ARTICULO SEGUNDO :- Se derogan todas las disposiciones que contraríen o se opongan al contenido de este Decreto. Monterrey, N. L., a 28 de diciembre de 1982. COMISION DE LEGISLACION Y PUNTOS CONSTITUCIONALES: PRESIDENTE: DIP. LIC. SALVADOR GARZA SALINAS. DIP. SECRETARIO: DIP, V OC AL : LIC.MANUEL GARCIA C I RI LO. L IC. YOLANDA GARCIA DE VARGAS. 76 Analizando la reforma que se propone, estimamos que el propósito que animó al Legislador al establecer en el Decreto Número 36 una protección para los inquilinos de escasos recursos, ha sido desvirtuado, ya que en un gran número de casos encontramos que se ha cambiado el destino de la vivienda, instalando comercios e industrias, subarrendando y en muchos, no obstante, .haber adquirido en propiedad inmuebles, continúan especulando, fundados en las disposiciones del decreto de referencia, cuyo exclusivo propósito es el de proteger a inquilinos que carecen de inmuebles. Por otra parte, en algún caso el arrendador, es afectado por pagar derechos, en materia de obras y mejoría específica de la propied~, o por la introduccción de servicios de agua, luz, drenaje, red sanitaria, gas, pavimento, etc., de manera que no se tiene o se reduce la rentabilidad del inmueble arrendado y desalienta la inversión en esta rama. Con frecuencia se presentan situaciones de hecho que desmerecen el sentido social que dio lugar a la aprobación del Decreto número 36, por lo que es necesario actualizar los ordenamientos legales en materia de arrendamiento, en lo referente a viviendas que pagan mensualmente hasta $ 450.00, esto sin lesionar los intereses de los auténticos desposeídos. 77 �Los beneficiados en este Decreto, podrán tener un aumento por una sola vez mismo que se tramitará en la vía incidental. Cuando las circunstancias ' . o¡ lo j_ustifiquen, hasta el 5 O/o, cuando la renta no exceda de$ 150.00, del 10 o, cuando la pensión no pasa de$ 250.00; y del 15 O/o, cuando el monto de la renta no exceda de$ 390.00. El Ejecutivo propone se dicten medidas equitativas, tanto para el arrendatario como para el propietario de inmuebles y considera necesario la adición de nuevos supuestos, que no están actualmente comprendidos en las excepciones establecidas en el Decreto, objeto de estudio. En virtud de las anteriores consideraciones y tomando en cuenta además que las reformas propuestas entrañan una adecuación, en materia de arrendamiento para casas habitación de las clases desposeídas, a la realidad socioeconómica imperante; fundamentalmente la iniciativa de reformas al Decreto 36 es con el fin de evitar la especulación, frenando el desmedido abuso por parte de quienes no teniendo derecho, se acogen a los supuestos del Decreto, para seguir detentando los inmuebles objeto del arrendamiento, tergiversando con dicha conducta los propuestos del mencionado Decreto. Por otra parte, la reforma que se propone es el de establecer para todos estos casos, un procedimiento que cumpla con todas las formalidades esenciales y que expedite la desocupación de los inmuebles sin dejar de instituir una cbmpensación apropiada para el usufructuario del inmueble, por concepto de indemnización. Esta Comisión concluye dictaminando en el sentido de declarar procedente en sus términos la Iniciativa del Ejecutivo del Estado, por lo que somete a vuestra soberanía el siguiente proyecto de: D E C R E T O ARTICULO UNICO:- Se modifica los Artículos lo. y 3o. y se derogan los Artículos 2o., 5o., 60., 7o., y 80., y se adicionan los Artículos 120., 130., 140., 150., 1600., 170., 180. y 190. del Decreto No. 36, publicado en el periódico Oficial del Estado el 13 de junio de 1962, para quedar como sigue: "ARTICULO lo.• Se prorroga en beneficio de los inquilinos, la dura· ción de los contratos de arrendamiento de casas y locales destinados para habita• ción, sin que se modifiquen sus demás cláusulas y siempre que la renta pactada no sea mayor de cuatrocientos cincuenta pesos mensuales, sal ,o lo que dispone el Artículo 12. Esta prórroga comprende tanto los contratos actualmente en vigor, como los que en el futuro se celebren, ya sea a plazo fijo o por tiempo inde- ARTICULO 3o.- las rentas de lo contratos prorrogados por este Decreto podrán tener un aumento por una sola vez, misma que se tramitará en la Vía Incidental, cuando las circunstancias lo justifiquen hasta del cinco por ciento, cuando la renta no exceda de ciento cincuenta pesos; del diez por ciento, cuando la pensión no pase de doscientos cincuenta pesos, y del quince por ciento, cuando el m9nto de las rentas no exceda de trescientos noventa pesos. ARTICULO 120.- No quedan comprendidos en la prórroga que establece el Artículo 1, los siguientes casos: a}.- Las casas o locales que el arrendador requiera en forma necesaria u ocupar para establecer en ellas una industria o comercio de su propiedad. b).- Cuando las casas o locales arrendados estén afectos al pago del Impuesto sobre Aumento del Valor y Mejoría Específica de la Propiedad, ya sea que el contribuyente esté- pagando o haya convenido el pago del Tributo ante la Autoridad Fiscal competente. c).- Cuando las casas o locales arrendados, de acuerdo a las calles en que se encuentrén ubicados, estén sujetos al pago de Derechos de Cooperación por la introducción de los servicios públicos, previstos en el Capítulo IV, Título Quinto, de la Ley de Urbanismo y Planificación en el Estado y que estén efectuando o hayan convenido el pago correspondiente. d}.- Cuando el arrendatario o su cónyuge, sean propietarios de algún inmueble, ya sea que éste se encuentre solo, o que se destine a casa habitación, comercio o industria, y e).- Cuando el arrendatario ocupe total o parcialmente el local arrendado, para establecer un negocio o una industria, y f).- Cuando el arrendatario subarriende todo o parte de la casa o local arrendado. ARTICULO qo.- Las acciones derivadas de las hipótesis previstas en el artículo anterior, se ejercitarán ante el Juez Competente, adjuntándose a la demanda respectiva, los elementos probatorios que acrediten la existencia del contrato de arrendamiento y aquellos que demuestren que se está en los supuestos previstos en este Decreto. Adjunto a dicha promoción inicial, se consignará en favor del inquilino el equivalente al importe de doce meses de pensión renta• ria. terminado. 78 79 �COMISION DE LEGISLACION Y PUNTOS CONSTITUCIONALES ARTICULO 140.- El Juez mandará emplazar al demandado, para que, dentro del término de cinco días ocurra a oponer las excepciones que tuviere. ARTICULO 150.- Transcurrido dicho término se opongan a no excepciones, se citará a una Audiencia de Pruebas y Alegatos, que deberá tener verificativo dentro de los ocho días siguientes. Las pruebas deberán ofrecerse y rendirse en la Audiencia, excepto la documental, que podrá presentarse con anterioridad, sin perjuicio de que el Juez haga relac1un de ella en la Audiencia y la tenga por recibida en ese acto, aunque no exista gestión expresa del interesado. PRESIDENTE: DIP. LIC. SALVADOR GARZA SALINAS DIP. SECRETARIO: LIC. MANUEL GARCIA CI RILO DIP. VOCAL: LIC. YOLANDA GARCIA DE VARGAS- El Juez fijará, en su caso, a los peritos, un término prudente que no excederá de diez días para que presenten su dictamen. Lo r.o previsto a este respecto se sujetará en lo conducente a las reglas generales de la prueba. ARTICULO 160.- Todas las cuestiones que surjan y las excepciones que se opongan, serán resueltas en la definitiva; pero en ningún caso podrá oponerse reconvención. ARTICULO 170.- Celebrada la Audiencia, el Juez dictará la sentencia correspondiente dentro del término de cinco días. ARTICULO 18o.- La sentencia que decrete la procedencia de la acción' fijará un plazo de quince dí~s para que se lleve a cabo la ejecución de la misma y será apelable en el efecto devolutivo; la que lo niegue, lo será en ambos efectos, teniendo como plazo para interponer dicho recurso el término de tres días. ARTICULO 19o.- La sentencia se ejecutará conforme lo dispuesto por el Código de P,rocedimientos Civiles". TRANSITORIOS: ARTICULO PRIMERO:- El presente Decreto entrará en vigor el día siguiente al de SlJ publicación en el Periódico Oficial del Estado. ARTICULO SEGUNDO:- Los procedimientos judiciales que se encuentren pendiente de resolución antes de la vigencia de este Decreto, se seguirán tramitando conforme lo dispuesto en el que se reforma. Monterrey, N. L., a 31 de Diciembre de 1982 81 80 �"AÑO DEL GENERAL VICENTE GUERRERO" Moterrey, N.L., Diciembre 21 de 1982. H. CONGRESO DEL ESTADO. EDIFICIO. · ALFONSO MARTINEZ DOMINGUEZ, GOBERNADOR CONSTITUCIONAL DEL ESTADO LIBRE Y SOBERANO DE NUEVO LEON, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE AL EJECUTIVO DEL ESTADO CONFIERE LOS ARTICULOS 68 Y 69 DE LA CONSTITUCION POLITICA LOCAL, SOMETO A SU CONSIDERACION, PARA LA DISCUSION Y APROBACION EN SU CASO, LA SIGUIENTE INICIATIVA DE DECRETO, MEDIANTE LA CUAL SE REFORMA EL DECRETO NUMERO 36 DE LA LEGISLATURA LOCAL PUBLICADO EN EL PERIODICO OFICIAL DEL ESTADO EL 13 DE JUNIO DE 1962. CONSIDERANDO : l.· Que el 29 de Mayo de 1962, el H. Congreso del Estado, expidió el decreto No. 36, en el que se suspendía la vigencia de los Artículos 2346, 2348, 2373 Fracción 1, 2378 y 2383 Fracción I del Código Civil del Estado, prorrogando en favor de los inquilinos el plazo de duración de los contratos de arrenda• miento celebrados y los que en el futuro se concertaren, a plazo fijo o por tiempo indeterminado, cuya renta pactada no fuese mayor de $450.00 (Cuatrocientos cincuenta pesos 00/100 M.N.) mensuales, siempre que se destinare para casa habitación, con las excepciones que en el mismo Decreto se señalan. 11.· Ahora bien, el Estado en su función reguladora, ha emitido diversas disposiciones legales, entre las cuales se encuentra el Impuesto sobre Aumento de Valor y Mejoría Específica de la Propiead y la Ley de Urbanismo y Planificación para el Estado de Nuevo León; en ambas se impone como obligación de los propietarios de inmuebles, el pago a que éstos resulten afectos, ya sea con motivo de obras de mejoría, o por la introducción de servicios básicos de agua, luz, drenaje sanitario, gas, pavimento y otros de este mismo orden. 111.• Por otra parte, inquilinos que se encuentran b?jo los supuestos del Decreto No. 36 que mediante éste se modifica, ya sea ellos mismos, o sus cónyu- ges, son a la vez propietarios de algún diverso inmueble, o bien, el que es objeto del arrendamiento, lo destinan total o parcialmente para comercio o industria y además, en algunos otros casos, inclusive los subarrienda, tergiversando con dicha conducta los propósitos de tal Decreto. IV.• Con base en lo anterior, el Ejecutivo a mi cargo, pretende que el citado Decreto resulte equitativo en su aplicación, tanto para el inquilino como para el propietario del inmueble, por ello, ha considerado la necesidad de adicio• nar nuevos supuestos, que no están actualmente comprendidos bajo las excepciones de d icha prórroga legal. Se establece también para todos estos casos, un pro· cedimiento que cumpla con todas las formalidades esenciales y que expedite la desocupación de los inmuebles sin dejar de instituir una compensación apropiada para el usuario del inmueble, que lo indemnice por la desocupación. DECRETO ARTICULO UNICO:• Se modifican los Artículos lo. y 3o. y sederogan los Artículos 2o., 5o., 60., 7o. y So. y se adicionan los Artículos 120., 13o.• 14o., 15o., 160., 170., 180. y 19o. del Decreto No. 36, publicado en el Periódi• co Oficial del Estado el 13 de Junio de 1962, para quedar como sigue: "ARTICULO 1o.,• Se prorroga en beneficio de los inquilinos, la dura• ción de los contratos de arrendamiento de casas y locales destinados para habitación, sin que se modifiquen sus demás cláusulas y siempre que la renta pactada no sea mayor de cuatrocientos cincuenta pesos mensuales, salvo lo que dispone el Artículo 12. Esta prórroga comprende tanto los contratos actualmente en vigor, como los que en el futuro se celebren, ya sea a plazo fijo o por tiempo indeterminado. ARTICULO 3o.-Las rentas de los contratos prorrogados por este Decreto podrán tener un aumento por una sola vez, misma que se tramitará en la Vía Incidental, cuando las circunstancias lo justifiquen, hasta del cinco por ciento. cuando la renta no exceda de ciento cincuenta pesos; del diez por ciento, cuando la pensión no pase de doscientos cincuenta pesos, y del quince por ciento, a.aando el monto de las rentas no exceda de trescientos noventa pesos. ARTICULO 120.- No quedan comprendidos en la prórroga que estable• ce el Artículo 1, los siguientes casos: a).- Las casas o locales que el arrendador requiera en forma nemaria habitar u ocupar para establecer en ellas unas industria o comercio de su propie- dad. 82 N U M. 83 �al pago del lmb) .-Cua ndo las casas O locales arrendados estén afectos Ia p rop1ºedad , ya sea el Valor y Mejoría Específica de puesto sobre Aumento d • 1 que el contribuyente esté pagando o tiaya convenido él pago del Tributo ante a Autoridad Fiscal competente. c).- Cuando las casas o locales arrendados, de acuerdo a las calles_ ~n que se encuentren ubicados, estén sujetos al pago_ de Derechos ~e Coopera_c,on por la introducción de los servicios públicos, previstos en el Capitulo IV'. Titulo Quinto de la Ley de Urbanismo y Planificación en el Estado y que esten efectuando'o hayan convenido el pago correspondiente. d).- Cuando el arrendatario o su cónyuge, sean propietarios de algún inmueble, ya sea que éste se encuentre solo, o que se destine a casa habitación, comercio o industria en todo o en parte. e).- Cuando el arrendatario ocupe total o parcialmente el local arrendado, para establecer un negocio o una industria, Y f).- Cuando el arrendatario subarriende todo o parte de la casa o local arrendado. ARTICULO 130.- Las acciones derivadas de las hipótesis previstas en el artículo anterior, se ejercitarán ante el Juez Competente, adjuntándose a la demanda respectiva, los elementos probatorios que acrediten la existencia del contrato de arrendamiento y aquellos que demuestren que se está en los supuestos previstos en este Decreto. Adjunto a dicha promoción inicial, se consignará en favor del inquilino el equivalente al importe de doce meses de pensión rentaria. ARTICULO 14o.- El Juez mandará emplazar al demandado, para que, dentro del término de cinco días ocurra a oponer las excepciones que tuviere. ARTICULO 150.- Transcurrido dicho término se opongan o no excepciones se citará a una Audiencia de Pruebas y Alegatos, que deberá tener verificativo1dentro de los ocho días siguientes. Las pruebas deberán ofrecerse Yrendirse en la Audiencia, excepto la documental, que podrá presentarse con anterioridad, sin perjuicio de que el Juez haga relación de ella en la Audiencia y la tenga por recibida en ese acto, aunque no exista gestión expresa del interesado. que se opongan, serán resueltas en la definitiva; pero en ningún caso podrá oponerse reconvención. ARTICULO 170.- Celebrada la Audiencia, el Juez dictará la sentencia correspondiente dentro del término de cinco días. ARTICULO 180.- La sentencia que decrete la procedencia de la acción, fijará un plazo de quince días para que se lleve a cabo la ejecución de la misma y será apelable en el efecto devolutivo; la que lo niegue, lo será en ambos efectos, teniendo como plazo para interponer dicho recurso el término de tres días. ARTICULO 190.- La sentencia se ejecutará conforme lo dispuesto por el Código de Procedimientos Civiles". TRANSITORIOS: ARTICULO PRIMERO:- El presente Decreto entrará en vigor el día siguiente al de su.publicación en el Periódico Oficial del Estado. ARTICULO SEGUNDO:- Los procedimientos judiciales que se encu~ntren pendientes de resolución antes de la vigencia de este Decreto, se seguirán tramitando conforme lo dispuesto en el que se reforma. "SUFRAGIO EFECTIVO. NO REELECCION". EL GOBERNADOR CONSTITUCIONAL DEL ESTADO DE NUEVO LEON. C. ALFONSO MARTINEZ DOMINGUEZ. EL SECRETARIO DE GOBIERNO. C. GRACIANO BORTONI URTEGA. El Juez fijará, en su caso, a los peritos, un término prudente que no excederá de diez días para que presenten su dictamen. Lo no previsto a este respecto se sujetará en lo conducente a las reglas generales de la prueba. ARTICULO 160.- Todas las c-uestiones que surjan y las excepciones 84 86 . �DECRETO No...... .41. H. ASAMBLEA: A LOS INTEGRANTES DE LA COMISION DE 1.EGISLACION Y PUNTOS CONSTITUCIONALES, NOS FUE TURNADA PARA ESTUDIO Y DICTAMEN, INICIATIVA SIGNADA POR EL C. GOBERNADOR CONSTITUCIONAL DEL ESTADO, ALFONSO MARTINEZ DOMINGUEZ, DE FECHA 2 DE DICIEMBRE DE 1982,EN LA CUAL PROPONE ADICIONAR CODIGO PENAL VIGENTE EN EL ESTADO CON EL ARTICULO 388- BIS. _su a MANIFIESTA EL EJECUTIVO QUE EL CRECIMIENTO DEMOGRA· FICO Y POR CONSIGUIENTE EL URBANO SE HA INCREMENTADO' HACIENDO QUE LOS ASENTAMIENTOS HUMANOS SE LLEVAN A CABO EN CERROS, COLINAS, ELEVACIONES Y DEPRESIONES MONTAl'ilOSAS Y EN CUALQUIER LUGAR QUE LAS .FAMILIAS LO ENCUENTRAN, LIBRE PERO LEJOS DE LOS CENTROS DE TRABAJO Y DE ESPARCIMIENTO CULTURAL Y RECREATIVO. EN LA MAYOR PARTE, ESTOS ASENTA• MIENTOS IRREGULARES GENERAN PROBLEMAS A LA AUTORIDAD, PARA LLEVAR OBRAS DE INFRAESTRUCTURA, PUES INTRODUCI R LOS SERVICIOS A ESOS LUGARES, IMPLICAN OBLIGACIONES ADICIONALES, COMO ESTABLECER TRANSPORTACION A LOS CENTROS DE TRABAJO, ESCOLARES Y COMERCIALES. ASI MISMO, SE HAN BUSCADO SOLUCIONES INTEGRALES A FIN DE ORDENAR Y TUTELAR EL INTERES SOCIAL EN MATERIA DE ASENTAMIENTOS HUMANOS Y EVITAR LA ESPECULACION Y EL DESARROLLO FUERA DE LA PLANEACION ESTABLECIDA POR LA AUTORIDAD. SUBRAYA EL EJECUTIVO, 81 �SUBRAYA EL EJECUTIVO, QUE CON ESTE MOTIVO HA PROLIFERADO EN FORMA ALARMANTE QUIENES ESPECULAN CON LAS FA· DECRETO MILIAS QUE DESEAN ENCONTRAR UN LUGAR PARA DAR TECHO A SUS HIJOS, MEDIANTE CONTRATOS DE DIFERENTES INDOLES SE MAQUINA LA SUPUESTA TRASMISION LEGAL DE DICHOS INMUEBLES BAJO PROMESA DE INTRODUCCION DE LOS SERVICIOS, EN LA MAYOR PARTE DE LOS CASOS SIN TENER EL PERMISO CORRESPONDIENTE DE LA AUTORIDAD RESPONSABLE, LO QUE HA GENERADO UNA SERIE DE FRAUDES Y OBLIGA POR CONSECUENCIA LA ACCION DE LA JUSTICIA A TRAVES DE LA APLICACION DE LAS LEYES PENALES RESPECTIVAS. EL CODIGO PENAL VIGENTE EN EL ESTADO, EN SU TITULO CUARTO, TIPIFICA HECHOS PUNIBLES PARA ESTABLECER EL DELITO DE FRAUDE, LA LEY DE URBANISMO Y PLANIFICACION DEL ESTADO, EN SU ARTICULO 234, ENMARCA COMO DELITO DE FRAUDE, AL QUE NO CUMPLA CON LAS DISPOSICIONES DE ESTE ENUNCIADO; EL EJECUTIVO PRECISA AHORA EN FORMA CLARA COMO HECHOS DELICTUOSOS LOS QUE SE COMETEN VIOLANDO LAS DISPOSICIONES DE DICHA LEY Y LOS QUE SE GENEREN CON MOTIVO DEL ABUSO DE QUIENES SIN ESCRUPULOS SE APROVECHEN DE LAS NECESIDADES DE LAS FA· MILIAS, PROMETIENDOLES EN VENTA LOTES CON SERVICIOS, ASABIENDAS DE QUE NO CUENTAN ESTOS, NI CON EL PERMISO CORRESPONDIENTE, Y A VECES SIN SER PROPIETARIOS DE LOS INMUEBLES PROMETIDOS EN VENTA. CON BASE A LOS ARGUMENTOS QUE EXPONE EL EJECUTIVO EN SU INICIATIVA, ESTA COMISION, DESPUES DE OBTENER INFORMACION DE LAS AUTORIDADES DE URBANISMO Y PLANIFICACION Y DEL MINISTERIO PUBLICO, PARA CONOCER LOS INDICES EN LOS DELITOS DE FRAUDE POR VIOLACIONES A LA LEY DE URBANISMO Y PLANIFICACION, CONCLUYE ESTIMANDO QUE ES PROCEDENTE LA ADICION PROPUESTA, PORQUE SE TUTELA EL INTERES PUBLICO Y EN ESPECIAL, EL DE LAS FAMILIAS QUE POR IGNORANCIA Y NECESIDAD DE TENER UN TERRENO PARA CONSTRUIR UN HOGAR, SON ENGA~ADOS POR PERSONAS SIN ESCRUPULOS, QUIENES DEBEN SER SANCIONADOS CONFORME A LA LEY, POR LO QUE SOMETEMOS AL RECTO CRITERIO DE ESTE H. CURPO COLEGIADO, EL SIGUIENTE PROYECTO DE: 88 ARTICULO PRIMERO:- Se adiciona el Código Penal del Estado con el Artículo 388-Bis, para quedar como sigue: ' "ARTICULO 388-Bis.- Se aplicarán las sanciones del delito de fraude estableci~as en ~I artículo 387 de este ordenamiento legal, al que por sí o por interp6s1ta persona: 1.- En cualquier forma, trasmita la propiedad o posesión de lotes de un fraccionamiento, sin que éste se encuentre autorizado, por autoridad competente, en los términos de la Ley de Urbanismo y Planificación para el Estado de Nuevo León. 11.- Se induzca o amenace a cualquier perona, a fin de que se realicen los actos a que se refiere la fracción anterior. . 111.- Habiendo recibido el precio de la cosa, exija al adquiriente, a cambio de otorgarle la escriturs definitiva, cantidades adicionales a lo pactado y a lo autorizado, según el caso. • . IV.- Por cualquier medio, obtenga del adquiriente cantidades superiores a lo estipulado en el contrato respectivo. . V.- Habiendo recibido el precio de la cosa, sin causa jurídicamente justificada, no otorgue la escrituración definitiva en un plazo de sesenta días naturalez, a partir del pago total del precio. . VI_-- Haga ofertas al público, por cualquier medio, relativo a la venta de fracc1onam1entos, cuando dichas ofertas impliquen un engaño o la inducción a error, ya sea porque el ofrecimiento no corresponde a la realidad del bien que ~ ~frece, o porque la enajenación se haga en contravención a los términos u cond1c1ones establecidos en la autorización, si es que se ruenta con ésta. _ VII .- Proporcione informaciones falsas, para obtener autorizaciones relativas a fraccionamientos. VII l.- Al que proporcione datos falsos a los organismos gubernamenta. o cargo está• 1mp les a cuy · 1ementar los programas para la urbanización y tenencia de la ~,erra ~r~ana, con el propósito de adquirir bienes inmuebles, para destinarlos a fines distintos a la constitución o integración del patrimonio familiar". 89 �Monterrey, Nuevo León, Diciembre 2 de 1982. ARTICULO SEGUNDO:- Se deroga el artículo 234 correspondiente al Capítulo 11, denominado "Delitos Específicos", del Título VI, de la Ley de Urbanismo y Planificación para el Estado de Nuevo León. TRANSITORIO: UNICO:- El presente Decreto entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado. Monterrey, N. L., a 3 de Enero de 1983. COMISION DE LEGISLACION Y PUNTOS CONSTITUCIONALES PRESIDENTE: DIP. VOCAL: DIP. SECRETARIO: LIC. MANUEL GARCIA CIRILO LIC. YOLANDA GARCIA DE VARGAS H. CONGRESO DEL ESTADO EDIFICIO.- ALFONSO MARTINEZ DOMINGUEZ, GOBERNADOR CONSTITUCIONAL DEL ESTADO LIBRE Y SOBERANO DE NUEVO LEON, EN EJER· CICIO DE LA FACULTAD QUE AL EJECUTIVO DEL ESTADO CONFIEREN LOS ARTICULO$ 68 Y 69 DE LA CONSTITUCION POLITICA LOCAL, SOMETO A SU CONSIDERACION; PARA LA DISCUSION Y APROBACION, EN SU CASO, LA SIGUIENTE INICIATIVA DE DECRETO, MEDIANTE LA CUAL SE REFORMA Y ADICIONA EL CODIGO PENAL VIGENTE EN EL ESTADO. CONSIDERANDO: 1.- Que el ejecutivo a mi carga, ha advertido con marcada preocupación la proliferación de asentamientos humanos en cerros, colinas, elevaciones y depresiones montañosas, así como en lugares totalmente inadecuados, ya sea por su propia conformación geográfica o por estar ubicados lejos de los centros de trabajo y de esparcimiento cultural o recreativo, lo que dificulta la distribución armónica de la población y el poder proporcionar, a esas zonas habitacionales, la introducción y prestación de los servicios públicos de agua, drenaje, luz, pavimento, alumbrado público, transporte, etc. 11.- Por tal motivo, el Gobierno del Estado se ha preocupado en establecer una política regional orientada a buscar una solución integral de los problemas originados 0or el proceso de urbanización, para lo cual se ha dado vigencia a una serie de ordenamientos legales que tutelan el interés social en materia de asentamientos humanos, evitando la desmesurada especulación de terrenos o su urbanización anárquica. 111.- No obstante lo anterior, algunas personas, valiéndose de la ignorancia, o de la necesidad de otras, para conseguir un inmueble donde edificar su vivienda; les venden, prometen en venta o trasmiten por cualquier título, la propiedad o posesión de inmuebles, fraccionándolos sin autorización legal y en algunos casos, inclusive, con posterioridad a la desaprobación para tal fin, dañando el interés público y generando con su actuar la aplicación de las leyes penales respectivas. 90 91 �- IV.- El Cbdigo penal vigente en el Estado en su artículo 4o. esta.!_bece que las leyes locales especiales podrán tipificar hechos punibles, en cuyo caso, se aplicará lo previsto en dichos Ordenamientos en concordancia con las disposiciones del cbdigo de la materia; sin embargo, por razones de técnica legal, el Ejecutivo a mi cargo,' estima conveniente, incorporar expresamente en la ley sustantiva penal, los delitos actualmente previstos en la Ley de Urbanismo Y Planificación para el Estado de Nuevo León, así como las adiciones y reformas que a tales supuestos normativos, se consideró pertinente. Con los razonamientos anteriores y con fundamento ·en las disposiciones legales relacionadas en el tubro de esta Iniciativa, este Ejecutivo del Estado se permite someter a Vuestra Soberanía, la siguiente Iniciativa: fraccionamiento, cuando dichas ofertas impliquen un engafto o la inducción a error, ya sea porque el ofrecimiento no corresponde a la realidad del bien que se ofrece, o porque la enajenación se haga en contravención a los términos y condiciones establecidos en la autorización, si es que se cuenta con ésta. VII.- Proporcione informaciones falsas, para obtener autorizaciones relativas a fraccionamientos. VII l.- Al que proporcione datos falsos a los organismos gubernamentales a cuyo cargo está implementar los programas para la urbanización y tenencia de la tierra urbana, con el propósito de adquirir bienes inmuebles, para destinarlos a fines distintos a la constitución o integración del patrimonio familiar" . DECRETO NUM. ARTICULO PRIMERO:- Se adiciona el Cbdigo Penal del Estado, con el artículo 388 bis, para quedar como sigue: "ARTICULO 388-BIS.- Se aplicarán las sanciones del delito de fraude establecidas en el artículo 387 de este ordenamiento legal, al que por sí o por interpósita persona: t.- En cualquier forma, transmita la propiedad o posesión de lotes de un Fraccionamiento, sin que éste se encuentre autorizado, por autoridad competente, en los términos de la Ley de Urbanismo y Planificación para el Estado de ARTICULO SEGUNDO:- Se deroga el artículo 234 correspondiente al Capítulo 11, denominado "Delitos Específicos", del Título VI, de la Ley de Urbanismo y Planificación para el Estado de Nuevo León. TRANSITORIOS: ARTICULO UNICO:- El presente Decreto entrará en vigor el día siguiente al de su publ icación en el Periódico Oficial del Estado. SUFRAGIO EFECTIVO. NO REELECCION. EL C. GOBERNADOR CONSTITUCIONAL DEL ESTADO Nuevo León. 11.- Se induzca o amenace a cualquier persona, a fin de que se realicen los actos a que se refiere la fracción anterior. ALFONSO MARTINEZ DOMINGUEZ 111.- Habiendo recibido el precio de la cosa, exija al adquiriente, a cambio de otorgarle la escritura definitiva, cantidades adicionales a lo pactado, y a lo autorizado, según el caso. EL C. SECRETARIO GENERAL DE GOBIERNO GRACIANO BORTONI URTEAGA · IV.- Por cualquier medio, obtenga del adquiriente cantidades superiores a lo estipulado en el contrato respectivo. V.- Habiendo recibido ·el precio de la cosa, sin causa jurídicamente justificada, no otorgue la escrituración definitiva en un plazo de sesenta días naturales, a partir del pago total del precio. VI.- Haga ofertas al público, por cualquier medio, relativo a la venta de 92 93 �DECRETO No....... .42 H. ASAMBLEA: A los integrantes de la Comisión de Legislación y Puntos Constitucionales, nos fue turnado para su estudio y dictamen, Iniciativa que envía el C. Gobernador Constitucional del Estado, Alfonso Martínez Domínguez, para reformar los Artículos 779 y 781 del Código de Procedimientos Civiles vigente en el Estado. Expone el Titular del Poder Ejecutivo, que los Alcaldes Judiciales conocen de los juicios sucesorios, siempre que la cuantía no exceda de$ 5,000.00 (cinco mil pesos). Sigue manifestando el Titular del Poder Ejecutivo que los Artículos 780 al 785 del mencionado Código de Procedimientos Civiles, establecen procedimientos administrativos para tramitar juicios hereditarios ante el Registrador Público de la Propiedad o ante Notario Público de la ubicación de los bienes, mate• ria de la sucesión, siempre y cuando el valor de los mismos no exceda de $10,000.00 (diez mil pesos). De la iniciativa propuesta por el Ejecutivo, se desprende lo inoperante de la cuantía establecida para la tramitación administrativa de los juicios suceso•rios ante las autoridades correspondientes. Esta Comisión considera procedente la iniciativa propuesta por el EjeCl.Ítivo, ya que la misma busca vitalizar las instituciones jurídicas, renovando el derecho y adecuándolo a la realidad económica que vivimos, buscando los mecanismos legales, práqticos y funcionales que cumplan los objetivos, estableciendo trá• mites que reduzcan las erogaciones que por estos conceptos deban hacer los inte- resados. 95 �Fundado en lo anterior, elaboramos el presente dictamen, el cual some- Monterrey, N. L., Diciembre 20 de 1982. temos a esta H. Cámara Legislativa, el siguiente proyecto de: D E C R E T O; H. CONGRESO DEL ESTADO PRESENTE.- ARTICULO i.JNICO:- Se reforman los artículos 779 Y 781 del Código de Procedimientos Civiles-vigente en el Estado, para quedar como sigue: ARTICULO 779.- Cuando el valor de los bienes hereditarios no exceda de la suma que establece el artículo 743 del Código de Procedimientos Civiles, conocerán del Juicio de Sucesión los Alcaldes Judiciales y de los demás juicios conocerán los Jueces de lo Civil o Mixtos, según corresponda. ARTICULO 781.- Son requisitos fundamentales para la procedencia de este Juicio Hereditario Administrativo los siguientes: 1 . Que el valor de los bienes que deje a su muerte el autor de la herencia no ex~an de la suma equivalente al doble d!ll salario mínimo general elevado al año, de la zona económica donde se encuentren dichos bienes, Y 11.- •.•.. •.•...• ...•.•.... .. ..... . ... • .•......•.•. T ALFONSO MARTINEZ DOMINGUEZ, GOBERNADOR CONSTITUCIONAL DEL ESTADO LIBRE Y SOBERANO DE NUEVO LEON, EN EJERCICIO DE LA FACULTAD QUE AL EJECUTIVO DEL ESTADO CONFIERE LOS ARTICULOS 68 Y 69 DE LA CONSTITUCION POLITICA LOCAL, SOMETO A SU CONSIDERACION, PARA SU DISCUSION Y APROBACION, EN SU CASO, LA SIGUIENTE INICIATIVA DE DECRETO, MEDIANTE LA CUAL SE REFORMAN LOS ARTICULO$ 779 Y 781 DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES VIGENTE EN EL ESTADO DE NUEVO LEON. CONSIDERANDO: 1.- El Código de Procedimientos Civiles vigente en el Estado, preceptúa en su artículo 779 que los Alcaldes Judiciales conocerán de los juicios sucesorios en razón a una cuantía de$ 5,000.00 ( Cinco Mil Pesos 00/100 M. N.), misma que a la fe.cha hace que no resulte operante tal procedimiento. R A -N S I T O R I O : UNICO:- El presente Decreto entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado. Monterrey, N. L., a 3 de enero de 1983. COMISION DE LEGISLACION Y PUNTOS CONSTITUCIONALES: PRESIDENTE: DIP. LIC. SALVADOR GARZA SALINAS. OIP. SECRETARIO: OIP. VOCAL : LIC. MANUEL GARCIA CI RILO. LIC. YOLANDA GARCIA DE VA~G.AS 11.- En ese mismo orden de ideas, los artículos 780 al 785 del aludido ordenamiento, instituyen la tramitación hereditaria administrativa ante el Registrador Público de la Propiedad de la ubicación de los bienes materia de. la sucesión, o ante un Notario Público del Municipio respectivo, condicionando la procedencia de tal supuesto a que el valor de los bienes no exceda de $ 10,000.00 (Diez Mil Pesos 00/100 M. N. ) cantidad que ha dejado de tener significación. 111.- El Ejecutivo a mi cargo, ha tenido presente el permanente propósito de vital izar las Instituciones Jurídicas, entendiendo que el derecho por su naturaleza es de constante renovación y que este tipo de instituciones de profundo contenido social, deben actualizarse; transformándolos en mecanismos legales prácticos y funcionales para que cumplan su objetivo y perfllitan a los destinatarios de la norma acogerse a sus supuestos y proseguir trámites que ~ignifiquen una erogación mínima en su economía. IV.- Con base en las razones antes citadas, y de acuerdo a los preceptos 96 91 �legales relacionados, me permito someter a Vuestra So~ranía, la siguiente ln_i• ciativa de Decreto, mediante la cual se reforman los art,culos 779 Y 781 del Co- H. ASAMBLEA: digo de Procedimientos Civiles vigente en el Estado. A LA COMISION DE LEGISLACION Y PUNTOS CONSTITUCIONALES FUE TURNADA PARA SU ESTUDIO Y DICTAMEN, INICIATIVA QUE ENVIA EL C. GOBERNADOR ALFONSO MARTINEZ DOMINGUEZ, EN LA QUE PROPONE REFORMAS DE LOS ARTICULO$ 939, 940, 941, 942 Y 943 Y SE ADICIONA EL ARTICULO 943-BIS DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES. D E C R E T O N U M. ARTICULO UNICO:- Se reforman los artículos 779 Y 781 del Código de Procedimientos Civiles vigente en el Estado, para quedar como sigue: ,, ART. 779.- Cuando el valor de los bienes hereditarios no exceda de la suma que establece el artículo 743 del Código de Procedimiento~ ~i~il~s, conocerán del Juicio de Sucesión los Alcaldes Judiciales y de los demas ¡u1c1os conocerán ios Jueces de lo Civil o Mixtos, según corresponda". "ART. 781.· Son requisitos fundamentales para la procedencia de este Juicio Hereditario Administrativo los siguientes: 1,. Que el valor de los bienes que deje a su muerte el autor de la herencia no excedan de la suma equivalente al doble del salario mínimo general elevado al año, de la zona económica donde se encuentren dichos bienes, Y 11.- •.•........ .. .. . ....... . ..... ... . ... . . ...... TRANSITORIOS: ARTICULO UNICO:- El presente Decreto entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Periódico Oficial del Estado. SUFRAGIO EFECTIVO. NO REELECCION EL GOBERNADOR CONSTITUCIONAL DEL ESTADO DE NUEVO LEON C. ALFONSO MARTINEZ DOMINGUEZ EL SECRETARIO GENERAL DE GOBIERNO C. GRACIANO BORTONI URTEAGA EXPONE . EL TITULAR DEL PODER EJECUTIVO QUE HA SIDO PERMANENTE PROPOSITO DE SU GOBIERNO, ACTUALIZAR LAS INSTITUCIONES JURIDICAS VIGENTES EN ÉL ESTADO DE NUEVO LEON. COMO CONSECUENCIA PROPONE REFORMAR EL CAPITULO REFERENTE A LA INFORMACION ADPERPETUAM DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES, A FIN DE AGILIZAR EL PROCESO JUDICIAL, DANDO SEGURIDAD JURIDICA A LA PROPIEDAD DE LAS INSTITUCIONES PUBLICAS Y PRIVADAS, Y NO, A TRAVES DE UN SIMPLE PROCEDIMIENTO, QUE JUSTIFIQUE LA APARENTE POSESION DE UN INMUEBLE PARA ACREDITAR EL DOMINIO PLENO DEL MISMO, EN PERJUICIO DE TERCEROS. A FIN DE HACER CONGRUENTE LO ANTERIOR, CON EL PROCEDIMIENTO PROCESAL, ES REQUISITO INDISPENSABLE ESTABLECER UNA SERIE DE SUPUESTOS QUE ASENTUEN LA SEGURIDAD JURIDICA DE LA PROPIEDAD Y PERMITAN CUMPLIR CON LA NATURALEZA PROPIA DE DICHO PROCEDIMIENTO QUE SOLO DEBE TENER LUGAR, CUANDO NO HAYA CONFLICTO DE INTERESES, Y EL SOLICITANTE ACREDITE SU LEGITIMO DERECHO. ESTA COMISION CONSIDERA PROCEDENTE LA INICIATIVA DE REFORMA Y ADICION PLANTEADA POR EL TITULAR DEL PODER EJECUTIVO, QUE HA SIDO PREOCUPACION PERMANENTE Y DEFINIDA DEL C. GOBERNADOR, VIGILAR EL RESPETO A LA PROPIEDAD PARA EVITAR SITUACIONES DE HECHO QUE HAN MOTIVADO IRREGULARIDADES EN LA TENENCIA DE LA TIERRA, QUE PROPICIABA AVENTURERISMO, Y, POR OTRA PARTE IMPLEMENTA PROCEDI• MIENTOS JURIDICOS TENDIENTES A DAR MAS SEGURIDAD A LA PROPIEDAD Y TRANQUILIDAD A LA COMUNIDAD. PARA ACREDITAR LA POSESION DE UN INMUEBLE SE HACIA IN> DISPENSABLE LA PRESENCIA DEL MINISTERIO PUBLICO Y DE QUIENES SE PRESUMIERA FUERAN LOS PROPIETARIOS; LO QUE 98 99 �circunstancias que afecten su credibilidad... NO BASTA EN NUESTRO CONCEPTO PARA DAR SEGURIDAD A LA INSTITUCION DE LA PROPIEDAD CONSAGRADA EN NUESTRA CAR· TA MAGNA, LOS SUPUESTOS PLANTEADOS EN LA REFORMA COMO EN LA AOICION, GARANTIZAN QUE QUIEN PRETENDA JUSTIFICAR UN HECHO O ACREDITAR EL DOMINIO PLENO DE UN INMUEBLE, O CUANDO SE TRATE DE COMPROBAR UN DERECHO DE POSESION REAL, DEBE CUMP.LIR CON UNA SERIE DE REQUISITOS LEGALES PARA ACREDITAR O JUSTIFICAR ESE DERECHO. ESTA COMISION HACE SUYOS LOS CONCEPTOS EXPRESADOS POR EL TITULAR DEL PODER EJECUTIVO EN SU INICIATIVA, ASI COMO LOS PROYECTOS DE REFORMA Y ADICIONA LOS ARTICULO$ DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES MENCIONADO, PORQUE CON ELLA SE GARANTIZA UN INTERES. SOCIAL COMO ES EL DE TUTELAR LA SEGURIDAD JURIDICA DE LA PROPIEDAD, CONSE· CUENTEMENTE SOMETE AL RECTO CRITER.1O DE ESTE H. CUERPO COLEGIADO, EL SIGUIENTE PROYECTO DE: DECRETO ARTICULO UNICO:- Se reforman y adicionan los Artículos 939, 940, 941, 942 y 943 del Código de Procedimientos Civiles Vigente en el Estado y se adi· ciona el Artículo 943-Bis, para quedar como sigue: "ARTICULO 939.- La información ad-perpetuam podrá decretarse cuando no tenga interés más que el promovente y se trate: l.· De justificr algún hecho o acreditar un derecho; 11.- Cuando se pretenda justificar la posesión como medio para acreditar el dominio pleno de un inmueble; y, · 111.· Cuando se trate de comprobar la posesión de un derecho real. En toaos los casos, la información se recibirá con citación del Ministerio e!'.tblico, quien podrá repreguntar a los testigos y tacharlos por ci~CUfl~anci,as que afecten su credibilidad. : · · En los casos previstos por las fracciones II y 111, la información se recibirá cumpliendo con lo dispuesto en el Código Civil y lo establecido en éste, y se citará, además, en su caso, a los propietarios o demás partícipes del dere-· cho real, pudiendo .dichos intervin!!ntes, tachai: también a los testigos por "ARTICULO _940.- Para dar trámite a la información Ad-perpetuam en el su~uesto pr~v•~o en la fracción II del artículo anterior, será necesario cumplir con lo s1gu ,ente: 1.- Acompaf'lar plano, en el que se señale la superficie del inmueble sobre.el ~al se pretenda demostrar la posesión, precisando su dimensión colind~nc1as, ~om~_res de colindantes Y todos los datos que faciliten su l~lizac,on y ub1cac1on; 11.- Informe del Registro . . .Público de la Propiedad del Estad'o, sobre SI. ex,s• ten datos relativos a dicho inmueble·, 111.- Certificado de la Secretaría de Finanzas YTesorería General del Estad por conducto de su ofici_na competente, donde se especifique si exist:~ antecedentes catastrales del inmueble en cuestión, precisando en su caso de~e ~a~do obran en poder de dicha dependencia Y la naturaleza de ~ ~rigen; indicando además, si el promovente tiene manifestado el respectivo inmueble, si ha venido pagando el Impuesto Predial Y en su caso la fecha en que lo haya dado de alta; ' IV .· Ce~1'fcad ' o de la Dirección de Patrimonio Estatal sobre si el inmueble . obJeto de_la información, es o no propiedad del Estado. En su caso el informe negativo es solo una presunción de que el Estado no es propietari~. V.- ~ertificado ~e la Presidencia Municipal del lugar de ubicación del bien mmue~I~ ~~eto de la información, donde se determine, si éste pertenece, Mumc1p10 informante, en su caso el informe negativo es solo una resunc,on de que el Municipio no es propietario" . p ª!, ;•ARTICULO 941 .- Si fueron cubiertos los requisitos señalados en el artícuo ~ue precede, antes de recibirse la información, se mandará publica . el Juez a costa del interesado r por Periódico Ofici I d I E tad Y por una sola vez, la solicitud relativa en el de ubicación d ª1 / s o Y en otro d~ los de mayor circulación del lugar . . e _,en, en caso de estar situado en uno diverso al del Juz ~:• d;b•.é~ose deJar ~on~ancia de este requisito en el expediente r e ~ 'P ec1sandose la ub1cac1ón exacta de los lugares en que se fijó el aviso". "ARTICULO . . 942.- El Juez estara, obligado a ampliar el examen cte los.._._ 1gos con las p-•"ntas q st· . · ........ tde su dich •:---.ue e ime pertinente para asegurarse de I& veracidad o. S1 los testigos no fueren conocidos del Juez o dél Sea-etario, 101 100 �deberán identificarse, ya sea con documentos oficiales, o por medio de dos testigos que abonen a cada uno de 1os presentados,, . "ARTICULO 943.- Las informaciones se protocolizarán a~te e! Notario que designe el promovente, quien dará al interesado el testimonio respectivo para su inscripción en el Registro Público de la Propiedad". "ARTICULO 943-Bis.-· En ningún caso se admitirá en jurisdi~ión vo~u~~. la información de testigos sobre hechos que fueren materia de un 1u1c10 na, ya iniciado". TRANSITORIO: ARTICULO UNICO:- El presente Decreto entrará en vigor el día siguiente de su publicación en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado. Monterrey, N. L., a 4 de Enero de 1982 COMISION DE LEGISLACION Y PUNTOS CONSTITUCIONALES LIC. SALVADOR GARZA SALINAS LIC. MANUEL GARCIA CIRILO H. CONGRESO DEL ESTADO. PRESENTE . - ALFONSO MARTINEZ DOMINGUEZ, GOBERNADOR CONSTITUCIONAL DEL ESTADO LIBRE Y SOBERANO DE NUEVO LEON, EN EJERCICIO DE LA FACULTAO QUE AL EJECUTIVO DEL ESTADO CONFIERE LOS ARTICULO$ 68 Y 69 DE LA CONSTITUCION POLITICA LOCAL, SOMETO A SU CONSIDERACION, PARA SU DISCUSION Y APROBACION, EN SU CASO, LA SIGUIENTE INICIATIVA DE DECRETO, MEDIANTE LA CUAL SE REFORMA Y ADtCIONA EL CODIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES VIGENTE EN EL ESTADO. CONSIDERANDO 1.- Ha sido permanente propósito del Ejecutivo a mi cargo, el actualizar las instituciones jurídicas vigentes en el Estado de Nuevo León, acorde a las modernas teorías del Derecho. PRESIDENTE DIP. VOCAL: DIPUTADO SECRETARIO: Monterrey, Nuevo León, Noviembre 19 de 1982. LIC. YOLANDA GARCIA DE VARGAS 11.- Que en concordancia a tales ideas, se pretende, por un lado, hacer expeditos a los particulares los trámites procesales y a la vez, robustecer en forma inquebrantable la seguridad jurídica. m.- El Código de Procedimientos Civiles vigente en el Estado, en su título relativo a la jurisdicción voluntaria, específicamente en el Capítulo de las Informaciones Ad-perpetuam, presenta de acuerdo a su actual estructura eleventual riesgo de que a través de un procedimiento eminentemente simple, se justifique la aparente posesión de un inmueble como medio para acreditar el dominio pleno del mismo, en perjuicio posible de terceros e inclusive de los propios Municipios o del Estado. IV.- En esas condiciones, para evitar lo anterior y conservar la esencia de dichas informaciones; en la reforma que se propone, se estima necesario par:a poder decretarlas, el cumplir una serie de requisitos que acentúe la seguridad jurídica y permitan cumplir con la naturaleza propia de dicho procedimiento, que sólo sebe tener lugar, cuando no hay conflictos de intereses y el solici-t.ante acredite su legítimo derecho. 102 tos �Con tos razonamientos anteriores y con fundamento en las disposiciones legales relacionadas en el rubro de esta Iniciativa, este Ejecutivo del Estado, se permite someter a Vuestra Soberanía, la siguiente Iniciativa: DECRETO NUM, ARTICULO UNICO:- Se reforman y adicionan los artículos 939, 940, 941, 942 y 943 del Código de Procedimientos Civiles vigente en el Estado Y se adiciona el artículo 943-Bis, para quedar como sigue: "Artículo 939.- La información Ad-perpetuam podrá decretarse cuando no tenga interés más que el promovente y se trate: t.- De justificar algún hecho o acreditar un derecho; 111.- Certificado de la Secretaría de Finanzas y Tesorería General del Estado, por conducto de su oficina competeote, donde se especifique sí existen antecedentes catastrales del inmueble en cuestión, precisando en su caso, desde cuando obran en poder de dicha dependencia y la naturaleza de su origen; indicando además, si el promovente tiene manifestado el respectivo inmueble, si ha venido pagando el Impuesto Predial y en su caso, la fecha en que lo haya dado de alta; IV.- Certificado de la Dirección de Patrimonio Estatal sobre si el inmueble objeto de la información, es o no propiedad del Estado. E" su caso, el informe negativo es solo una presunción de que el Estado no es propietario. V.- Certificado de la Presidencia Municipal del lugar de ubicación del bien inmueble objeto de la información, donde se determine, si éste pertenece, al Municipio informante, en su caso el informe negativo es solo una presunción de que el Municipio no es propietario". 11.- Cuando se pretenda justificar la posesión como medio para acre- ditar el dominio pleno de un inmueble; Y, 111.- Cuando se trate de comprobar la posesión de un derecho real. En todos los casos, la información se recibirá con citación del Ministerio Público, quien podrá repreguntar a los testigos y tacharlos por circunstancias que afecten su credibilidad. En tos casos previstos por las fracciones II y 111, la información se recibirá cumpliendo con lo dispuesto en el Código Civil y lo establecido en éste, y se citará además en su caso a los propietarios o demás partícipes del derecho real, pudi¡ndo dich,os intervini;ntes, tachar también a los testigos por circunstancias que afecten su credibilidad". "Artículo 940.- Para dar trámite a la información Ad-perpetuam en el supuesto previsto e~ la fracción II del artículo anterior, será necesario cumplir con lo siguiente: J.· Acompañar plano, en el que se señale la superficie del inmueble sobre el cual se pretenda demostrar la posesión, precisando su dimensión, colindancias, nombres de colindantes y todos los datos que faciliten su localización y ubicación; 11.- Informe del Registro Público de la Propiedad del Estado, sobre si existen datos relativos a dicho inmueble; "Artículo 941 .- Si fueron cubiertos los requisitos señalados en el artículo que precede, antes de recibirse la información, se mandará publicar por el Juez a costa del interesado y por una sola vez, la solicitud relativa en el Periódico Oficial del Estado y en otro de los de mayor circulación del lugar donde estén ubicados los bienes, y de no existir éste último, se fijarán avisos en tres lugarés públicos del Municipio en el que esté ubicado el Juzgado ante quien se promueve, y en la Presidencia Municipal del lugar de ubicación del bien, en caso de estar situado en uno diverso al del Juzgado; debiéndose dejar constancia de este requisito en el expediente respectivo, precisándose la ubicación exacta de los lugares er'I que se fijó el aviso". "Artículo 942.- El Juez estará obligado a ampliar el examen de los testigos con las preguntas que estime pertinente para asegurarse de la veracidad de su dicho. Si los testigos no fueren conocidos del Juez o del Secretario, deberán identificarse, ya sea con documentos oficiales, o por medio de dos testigos que abonen a cada uno de los presentados". "Artículo 943.- Las informaciones se protocolizarán ante el Notario que designe el promovente, quien dará al interesado el testimonio respectivo para su inscripción en el Registro Público de la Propiedad". "Artículo 943-Bis.- En ningún caso se admitirá en jurisdicción volunta• ria, la informción de testigos sobre hechos que fueren materia de un juicio ya iniciado". 105 104 �TRANSITORIOS: ARTICULO UNICO:- El presente Decreto entrará en vigor el día siguiente de su publicación en el Periódico Oficial del Estado. H. ASAMBLEA: SUFRAGIO EFECTIVO. NO REELECCION. EL C. GOBERNADOR CONSTITUCIONAL DEL ESTADO DE NUEVO LE-ON ALFONSO MARTINEZ DOMINGUEZ A las comisiones de Legislación y Puntos Constitucionales y Organización Interna de Gobierno, fue turnada para su estudio y dictamen Ley Orgánica de los Cuerpos de Seguridad Pública para el Estado de Nuevo León, signada por el Titular del Poder Ejecutivo, C. Alfonso Martínez Domínguez y asistido del Secretario General de Gobierno, C. Graciano Bortoni Urteaga. EL C. SECRETARIO GENERAL DE GOBIERNO GRACIANO BORTONI URTEAGA En su . Exposición de Motivos, asienta el Ejecutivo del Estado, que ha sido preocupación de su gobierno velar por los intereses y seguridad de la sociedad, la que dada su pluralidad presenta diferentes contrastados requerimientos de orden económico, político y social, por lo que considera oportuno que los cuerpos de seguridad presenten un alto grado de profesionalismo, así como una definida lealtad, honestidad y vocación de servicio público. Agrega que ha iniciado un proceso de renovación moral que es una norma de conducta permanente, y que ésto se traduce en un mejor desarrollo de los cuerpos policíacos, quienes por disposición del estado, su misión es brindar protección y tranquilidad a la ciudadanía, siempre con un irrestricto respeto a los derechos más elementales, aduciendo el Ejecutivo que a la fecha las normas bajo las cuales se rige la policía preventiva, no están previstas en forma total, por lo que considera oportuno reglamentar condiciones de trabajo.de éstos, dado que tienen una labor suigeneris, que tiene como fin salvaguardar la paz y tranquilidad de las personas, dándole al servidor público el respeto a sus condiciones de trabajo. El Ejecutivo establece con certeza en sus consideraciones todas las situaciones estructurales y orgánicas propias de un ordenamiento de esta naturaleza, definiendo, quienes constituyen las aútoridades de Se9uridad Pública del Estado, la forma de integrar los cuerpos policíacos, así como los grados qu~ corresponden a la función que desempeña, en su estricta relación de jerarquía, determinando las funciones que competen al C. Director de Seguridad .Pública Y sus colaboradores, así como las diversas unidades que de acuerdo a su especialización deben operar en dicha institución; regula la Policía Auxiliar, así como las diversas unidades que de acuerdo a su especialización deben operar en dicha institución; regula la Policía Auxiliar, así como otros cuerpos que prestan servicio de vigilancia privada. 106 107 �Los ciudadanos merecen que su seguridad sea atendida por agentes capaces y con vocación de servicio, por ello consideramos acertada la decisión del Ejecutivo de obligar la capacitación de toda aquella persona que aspire a desempeñar la función policíaca, pues tiende a profesionalizar los cuerpos de seguridad, lo que traerá para la sociedad el beneficio de que tanto su patrimonio como su integridad corporal, sean protegidos por personas de probada capacidad. Define por otra. parte, las normas de trabajo que deben regir a los cuerpos de policía incluyendo sistemas de selección y reclutamiento; organización del servicio, formas de designación de personal y algo importante especifica meridianamente, los deberes, y obligaciones, así como los derechos de escalafón, liciencias, antiguedades y otras prestaciones de los servidores de esa institución, indicando los correctivos disciplinarios que a un cuerpo de policía corresponden. En la sociedad juegan un papel preponderante los cuerpos de seguridad, por su noble misión de proteger la vida e integridad de las personas. Esto obliga a tener cada día mejor y más preparados los cuerpos de seguridad; aquí en Nuevo León el Ejecutivo consciente de ello y preocupado por dar a los ciudadanos la mejor protección a que tienen derecho, promueve la presente ley. Las Comisiones unidas, consideran procedente la petición del Ejecutivo, revela en ella su afán por mejorar los cuerpos policíacos, con claros ordenamientos que incluyen en sus normas, sus funciones, derechos y obligaciones, sin menoscabar los derechos que como trabajadores poseen, enmarcando en su Artículo 123 las prestaciones que benefician a los elementos de Seguridad Pública en el Estado, que van desde la jubilación y pensión, hasta el servicio médico y las enfermedades no profesionales. En su Exposición de Motivos enmarca claramente las funciones del personal, indicando la forma de integrar las fuerzas de Seguridad Pública ~el Estado, reglamentando la función de cada una de sus unidades, ésto aunado a una mejor preparación de los elementos de la Policía traerá a la vez y como consecuencia un mejor se¡vicio a la comunidad. Por las anteriores consideraciones, estas Comisiones unidas, estimamos procedente en todas y cada una de sus partes la Iniciativa de " Ley Orgánica de los Cuerpos de Seguridad Pública para el estado de Nuevo León", propuesta por el-Ejecutivo, por lo que sometemos a vuestra soberanía el siguiente proyecto de: 108 Monterrey,Nuevo León. Diciembre 20 de 1982 H. CONGRESO DEL ESTADO. PRESENTE. ALFONSO MARTINEZ DOMINGUEZ, GOBERNADOR CONSTITUCIONAL DEL ESTADO LIBRE Y SOBERANO DE NUEVO LEON, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE AL EJECUTIVO DEL ESTADO CONFIEREN LOS ARTICULO$ 68, 69 Y 85 FRACCION I DE LA CONSTITUCION POLITICA LOCAL, SOMETO A SU CONSIDERACION, Y APROBACION EN SU CASO, LA SIGUIENTE INICIATIVA DE DECRETO, MEDIANTE LA CUAL SE EXPIDA LA "LEY ORGANICA DE LOS CUERPOS DE SEGURIDAD PUBLICA EN EL ESTADO DE NUEVO LEON". CONSIDERANDO: l. El Ejecutivo a mi cargo, preocupado porque los intereses y seguridad de la sociedad se encuentren debidamente tutelados y consciente que una sociedad plural presenta contrastados requerimientos de orden económico, político y social, ha considerado pertinente, que los cuerpos encargados de la seguridad pública en el Estado presenten un alto grado de profesionalismo, sentido de lealtad, honestidad y definida vocación de servicio público. 11. En ese mismo orden de ideas, ha iniciado un proceso de renovación moral que constituye norma de conducta permanente, y que se traduce en un mejor desarrollo de los cuerpos policiacos, quienes como entes de seguridad deben estar siempre orientados a brindar tranquilidad y protección a la ciudadanía, con un irrestricto respeto a los dere'chos humanos; brindando en el caso de los detenidos un buen trato, permitiendo la visita de familiares, de defensores y evitando el conducirlos a interrogatorios que no sean practicados por Autoridad competente. 109 �111.- A la fecha, se han previsto únicamente en forma parcial, las normas bajo las cuales se rige el funcionamiento de los órg~nos policiacos, sin haber• se reglamentado las condiciones de trabajo en que un servicio de naturaleza tan especial debe ser desarrollado, a fin de asegurar por una parte, la salvaguarda física y patrimonial de los ciudadanos y, por otro lado, la tranquilidad al servidor público, el respaldo institucional del Gobierno y el mayor respeto a sus condiciones de trabajo. IV. Con base en los motivos anteriormente narrados, se pretendió establecer en la presente Iniciativa, todas aquellas situaciones estructurales y orgánicas propias de un Ordenamiento de esta naturaleza, definiendo quienes constituyen autoridades de seguridad pública en el estado; la estructura fundamental de la forma en que se integran los cuerpos policiacos; los grados correspondientes a la función a desempeñar, guardando una estricta relación de jerarquía; las funciones que expresamente competen al Director de Seguridad Pública y a sus colaboradores inmediatos; áreas de responsabilidad; normas de funcionamiento de esta actividad y las diversas Unidades que de acuerdo a su especialización deben operar; así como la regulación de la policía rural en el Estado; de la policía auxiliar y de quienes prestan servicio de vigilancia privada, así como la capacitación necesaria para aspirar a desempeñar funciones de orden policíaco. V. En cuanto a las normas conducentes de trabajo, que rijan a los miembros de los cuerpos de policía, se establece una amplia gama de disposiciones; que incluyen, si~temas de selección y reclutamiento; condiciones que deben cubrir los aspirantes; organización en el servicio de la policía preventiva; procedimiento de designación de personal; especificación clara de deberes, obligaciones y prohibiciones, al igual que de derechos de escalafón, licencias, ascensos, antigüedades, recompensas, prestaciones, retiros y pensiones. Se regulan también, los correctivos disciplinarios y sanciones que a un cuerpo de policía corresponde, así como la vestimenta, divisas e insignias que por razón de su trabajo deben ~ardar Y, en general, todas aquellas normas que tiendan a lograr la superación profesional de quienes prestan este servicio con verdadera vocación y en ocasiones hasta con riesgo de su vida; para que a la vez que tengan estabilidad en este cargo que requiere disciplina y orden, encuentren los estímulos para proseguir una carrera dentro de la actividad pública en la especializada y difícil función policiaca. DECRETO LEY ORGANICA DE LOS CUERPOS DE SEGURIDAD PUBICA PARA EL ESTADO DE NU.EVO LEON. PRIMERA PARTE . 1.- DISPOSICIONES GENERALES. . ART. 1o.- El personal que integra los diversos cuerpos de seguridad pública en el Estado, es de confianza y se regirá por esta ley; por su naturaleza están destinados a mantener la tranquilidad y el orden público dentro del territQrio del Estado, a proteger los intereses de la sociedad y de los individuos que fa componen, Y en general, a cumplir con las funciones que les encomienda la Constitución y demás leyes y ordenamientos jurídicos aplicables, velando en todo momento por el irrestricto respeto a los derechos humanos. , ~RT. 2o.- La estructura y el funcionamiento de la Dirección de Seguri• dad Publica en el Estado, así como la relación entre el Gobierno del Estado de Nuev_o Le~~ Y los miembros adscritos a los cuerpos de seguridad, se regirán por las d1spos1c1ones de la presente ley y los demás ordenamientos que en lo sucesivo se expidan. Su finalidad es determinar la estructura de la dirección y las condiciones a que debe sujetarse el desarrollo de los servicios de los elementos pertenecientes a los mencionados cuerpos de policía. . . ART. 3o.- En los términos de la presente ley, se entenderá que son autoridades de Seguridad Pública y miembros de los Cuerpos de Policía, los siguientes: a). Son Autoridades de Seguridad Pública del Estado de Nuevo León: Et Gobernador del Estado, El Secretario General de Gobierno El Procurador General de Justicia ' El Director de Seguridad Pública ;n el Estado. Los Directores y funcionarios de los diversos cuerpos de policía del Estado. b). Es miembro de los cuerpos de Policía toda persona física que preste sus servicios personales y subordinados a fas autoridades mencionadas en la fracción anterior, de manera permanente o transitoria, en_virtud del nombramiento que le fuera expedido, para es,,· tar adscrito a los cuerpos.de Policía Preventiva del Estado. NUM. 111 110 �ART. 4o.- El cuerpo de seguridad correspondiente a la Policía Judicial del Estado como órgano encargado de la inv.estigación de los delitos, se continuará rigiendo por los términos que establece la Ley Orgánica de la P~ocu~~ría General de Justicia del Estado de Nuevo León, los Reglamentos y d1spos1c1ones que le sean aplicables. así como por esta ley en cuanto no se oponga a los mencionados. 11.- ATRIBUCIONES Y FUNCIONES ART. 5o.- Corresponde al Gobernador del Estado el ~ando supremo de la Dirección de Seguridad Pública. El mando directo de ésta corresponde a Director de la misma, quien será designado por el C. Gobernador Constitucional del Estado con fundamento en el artículo 85 fracción 111 de la Constitución Política local' y en lo dispuesto por la Ley Orgénica de la Administración Pública. ART. 60.- La Dirección de Seguridad Pública y los cuerpos bajo su mando intervendrán en la medida de sus atribuciones, en las materias de seguridad y ~ranquilidad pública, salubridad pública, educáción, ornato, cultos Y salvamentos. ART. 7o.- En materia de Seguridad y Tranquilidad Públicas, a la Policía Preventiva corresponde: a). Prevenir la comisión de hechos contrarios a la tranquilidad de las persenas y al efecto, pugnará por evftar toda clase de ruidos prohibidos por la ley o reglamentos aplicables; impedirá riñas, tumultos, tropelías y disputas con .las que se ocasionen molestias o daños a los habitantes del Estado o a la propiedad pública o privada; b). Conservar el orden en las ceremonias y espectáculos públicos, en los lugares de diversión, ferias, mercados,·templos, juegos, plaz~s, calles, terminales de autobuses y en general, en aquellos lugares destinados a centros de concurrencia; c). Evitar que los animales bravíos causen daño a las personas o propiedades, cuando dichos animales, por descuido o negligencia de sus propietarios, anden sueltos en las calles, paseos y demás lugares públicos; d). Vigilar los sitios públicos en general, con el propósito de impedir que se cometan rob_os, asaltos o cualquier atentado spbre la . •integridad de las personas o sobre sus propiedades, procediendo a detener a todo individuo_que se sorprenda en flagrante delito; e). Evitar que se celebren manifestaciones o actos semejantes, sea cual fuere su finalidad, si quienes pretendan llevarlos a cabo carecen de la licencia respectiva; f).· Prevenir y evitar la comisión de toda clase de delitos y la viola• ción a las disposiciones y vigentes de Policía y Buen Gobierno. ART. So.- En materia de salubridad, la Policía Preventiva auxiliará a las autoridades sahitarias en el cumplimiento de las leyes y demás disposiciones vigentes sobre el particular, previa solicitud que al efecto eleven dichas autoridades; pero independientemente de lo anterior deberá poner en conocimiento de aquéllas todos los casos de enfermedades y epidemias de que tuviere noticia; evitará que se tiren desp~rdicios o basura en las vías públicas;•impedirá, y en su caso denunciará, las inhumaciones de cadáveres fuera de los cementerios legalmente autorizados. ART. 9o.- En el ramo de la educación, la Policía Preventiva vigilará, a través de su Unidad Juvenil, que los niños de edad escolar concurran a sus escuelas, denunciando a los padres o tutores de aquéllos el incumplimiento de tal obligación y exhortándolos para que apliquen las medidas del caso. Tratándose de niños que carezcan de personas que ejerzan sobre ellos la patria potestad o tute• las, la Policía procurará internarlos en establecimientos de asistencia pública, dando aviso al Consejo Local de Tutelas correspondiente, para los efectos relativos. ART. 10o.- En materia de ornato, la Policía Preventiva vigilará que sean cumplidas las disposiciones relativas a aseo de calles y banquetas; que no sean maltratadas·las fachadas de los edificios ni los monumentos públicos y obras de arte; evitará que se fije propaganda fuera de las carteleras y sitios destinados especialmente para tal efecto, asi como que se pinten o ensucien las fachadas de tales construcciones, monumentos públicos u obras de arte; fuentes de ornato, paseos, calzadas y cualquier sitio público, no sean maltratados o destruídos. ART. 110.- En materia de cultos, la Policía Preventiva deberá velar porque no se efectíten ceremonias de carácter religioso fuera de los templos e impedirá que se disparen cohetes, petardos, explosivos de cualquiera índole, ni se realicen juegos pirotécnicos sin la licencia de la autoridad competente, y por último, evitará que se efectúen audiencias musicales, kermesses, tómbolas, danzas, ni se vendan mercancías en los atrios de los templos, sin la previa licencia otorgada por la autoridad administrativa competente. ART. 120,- En· materia de salvamentos, la Policía procederá a prevenir �h). 2o. Comandante de Escuadrón ...........CAPITAN 2o. de Policía. y hacer cesar eficazmente los accidentes, incendios, inundaciones, explosiones, derrumbes y cualquier otro hecho que por su naturaleza ponga en peligro la vida o la seguridad de los habitantes; a intervenir· en acciones de salvamento de toda persona que requiera de tales servicios, con motivo de accidentes cualquiera que sea su origen y el lugar donde acontezcan. ART. 130.- Todos los elementos en servicio activo de la Dirección de Seguridad Pública, recibirán instrucción policíaca y militar que les forta.lezca en el hábito de la disciplina y la obediencia, quedando organizados en la forma y términos que se fijen en la presente ley y de acuerdo con las necesidades del Estado. SEGUNDA PARTE DE LA INTEGRACION DE LAS FUERZAS DE SEGURIDAD PUBLICA EN EL ESTADO. 111.- ESTRUCTURA DE LA DIRECCION ART. 140.- La Dirección de Seguridad Pública del Estado se estructurará de la siguiente manera: a). Director. ............ UN CORONEL o GENERAL de Policía. b). Ayudante del Director ...CAPITAN lo. de Policía. c). Sub-Ayudante, ........SUBTENIENTE de Policía d). Sub-Director..........TENIENTE CORONEL de Policía. e). Comandante del Batallón .MAYOR de Policía. f). Ayudante del Batallón . . .CAPITAN lo. de Policía. g). Comandante de Escuadrón ...............CAPITAN lo. de Policía. h). 2o. Comandante de Escuadrón. i). CAPITAN lo. de Policía. Comandante del Escua- 115 114 �drón de Plana Mayor y servicios... .. .... . .. .CAPITAN 2o. de Policía. d). Asesorar y auxiliar a otras Dependencias den,ro de sus actividades cuando le sea solicitado. j). 2o. Comandante del Escuadrón de Plana Mayor y Servicios . .. ... . . . .. CAPITAN 2o. de Policía. e). Controlar y vigilar bajo estricto secreto, el archivo confidencial del personal de policía con la colaboración del Departamento Administrativo. k). Comandante de Sección de Plana Mayor y Servicios... . .. .. .. . . . . . .CAPITAN 2o. de Policía f). Informar directamente sobre las actividades desarrolladas en las últimas 24 horas por el personal al C. Gobernador del Estado. g). Evaluar la capacidad, eficacia y desempei'lo de los Jefes de la unidad, formulando los cambios necesarios para el buen funcionamiento. h). Tendrá especial cuidado en que los correctivos disciplinarios sean impuestos con justicia e imparcialidad; que sean proporcionales a las faltas, a los antecedentes de los infractores y a las circunstancias. 1). Jefe de Mantenimiento de vehículos . ... . . .. .CAPITAN 1o. de Policía. m). Comandante de Sección del Batallón ... . . . ....TENIENTES Y S1JBTENIENTES de Policía. n). Comandante de Pelotón . .SARGENTOS los. Y 2os. de P_olicía. fl). Comandante de Patrulla ..CABO de Policía. o). Patrullero. .. . .. ... . . .POLICIA. IV.• MANDO Y COMANDO ART. 15.· El mando recaerá sobre el Director de Seguridad Pública, el que dependerá directamente del C. Gobernador del ~stado, quien ejerce su autoridad por conducto del C. Secretario General de Gobierno. ART. 16.· Compete al Director de Seguridad Pública, además de las funciones que le confiere la ley y los reglamentos: a). b). c). Planerar, programar, organizar, dirigir, controlar Y evaluar el desempei'lo de todas las actividades de la corporación. Formular dictámenes, opiniones e informaciones que le sean solicitados. Proponer cursos de capacitación y especialización para el per· . sonal. 116 ART. 17.- El director de Seguridad Pública o quien lo sustituya legalmente en el ejercicio del mando directo, organizará y administrará las fuerzas de la d irección. ART. 18.· El Director de Seguridad Pública tiene el deber de conservar la paz pública, evitar los delitos, cooperar en la investigación de los que se cometan, proteger los derechos de las personas físicas y morales, y velar por la libertad y el respeto de las garantías individuales que la Constitución otorga, haciendo para ello uso de su autoridad y de todos los elementos que estén bajo sus órdenes. ART. 19.· En la prevención de los del itos y en la detención de los responsables, se sujetarán a las prevenciones contenidas en las disposiciones relativas del presente ordenamiento. ART. 20.· El Comando lo constituyen los inmediatos colaboradores del Mando que son: A) .. EL SUB-DIRECTOR QUE DEBERA SER TENIENTE CORONEL DE POLICIA Y DESEMPEf:JARA EL CARGO DE JEFE DE COMANDO: Es el inmediato responsable de la observancia de las disposiciones en los diversos servicios, para lo cual vigilará la exactitud en el cumplimiento de las órdenes que se dieren, sin que 117 �les sea permitido variar las del Director; pondrá en conocimiento de éste todas las faltas a fin de no perturbar el orden y la disciplina moral de la corporación. a). Estará instruido en cuanto lo previenen las Leyes y Reglamentos vigentes para secundar en todo al Director y decidir en su ausencia, debiendo poner todo su empeño en la preparación de sus subalternos. b). Será quien substituya al Director en sus ausencias temporales. c). B).· EL COMANDANTE DEL BATALLON, MISMO QUE DEBERA SER MAYOR DE POLICIA Y TENER LAS SIGUIENTES FUNCIONES: Es el responsable de la disciplina y el fomento del espíritu del cuerpo, apoyará las facultades de cada uno en su empleo, vigilará que el armamento y equipo en general se conserve en el mejor estado. a). b). c). C).· Atenderá las quejas que expongan sus subalternos, poniéndolo en conocimiento del Director, lo que no estuviere en. sus facultades resolver. Siempre que hubiere de fo rmar la unidad a su mando, con toda anticipación le pasará revista, corrigiendo las faltas que notare y con toda puntualidad la conducirá al lugar señalado para la reunión. Cuando la reposición de algún implemento, arma, municiones, vestuario y demás equipo debe hacerse por cuenta del Policía. Entregará al Director una relación valorada de las piezas que falten, o deban reponerse, para que el Director a su vez solicite el descuento respectivo del salario. Cuando faltare algún individuo formulará el parte correspondiente. COMANDANTE DE ESCUADRON OPERATIVO: Estarán directamente subordinados al Comandante del Bat.allón cuyas obligaciones conocerán para sustituirlo en caso necesario. Si el personal a su cargo cometiere alguna falta, la remediarán prontamente arrestando al rulpable e informando de inmediato al superior, en 11a el concepto de que de no hacerlo se hará acreedor al castigo correspondiente. ART. 21.- El Director de Seguridad Pública establecerá, por conducto de los Comandantes de área, la organización y funcionamiento de las diversas corporaciones integrantes, pero sobre la base de que los cuerpos de línea encargados del Servicio de Seguridad se integrarán en Unidades, constituidas _por el número de elementos que se estime suficiente, de acuerdo con las necesidades propias del servicio a que estén destinadas. ART. 22.- El Director de Seguridad Pública convocará normalmente, una vez por semana, a los miembros superiores del Comando para escuchar sus opiniones respecto de los problemas del servicio, así como · para coordinar el funcionamiento de los diversos ekementos y unidades que forman el cuerpo, pero, en definitiva, las resoluciones las dictará el Director de Seguridad Pública en la forma Y términos que estime pertinentes. Dichas juntas podrán efectuarse en cualquier tiempo, siempre que así lo disponga el C. Director. V.- DE;L ESCUADRON DE PLANA MAYOR Y SERVICIOS. ART. 23.- En el Escuadrón de Plana Mayor y Servicios, quedan encuadrados todos los elementos que desempeñan comisiones y servicios especiales. Se integrará de la forma siguiente: a). Un Comandante .. . ....CAPITAN 1o. de Policía. b). Un 2o. Comandante.. . ..CAPITAN 2o. de Policía. c). Tres Comandantes de Sección . . . . . .. .. . ...CAPITANES 2o. de Policía. d). Un Jefe de Mantenimiento de Vehículos........CAPITAN l o. de Policía. VI.- DE LAS UNIDADES TECNICA, ADMINISTRATIVA Y JUVENIL. UNIDAD TECNICA . ART. 24.- La Unidad Técnica tendrá a su cargo el servicio de laboratorio de criminalística e identificación, que comprenderá, a su vez, una subjefatura d~ laboratorio bioquímico y subsecciones de fotografía, balística o identificac,on dactiloscópica. · 11'9 �ART. 250.- Su función estará encaminada preponderantemente a la identificación de los individuos de que se tenga noticia hayan sido condenados ejecutoriadamente por la comisión de cualquier delito; a establecer la relación de los objetos obtenidos en el ilícito motivo de la investi_gación; a detectar 1\peligrosidad de las ~aterías comestibles, ingeribles, inhalables e inyectables que se presuma hayan causado cualquier género de lesiones o alterado el sistema nervioso; coadyuvará la sección técnica con las autoridades competentes, en la medición de los ruidos y en la toxicidad de la contaminación atmosférica, cuando para ello sea requerida; identificará las armas que en general se decomisen o recojan con motivo de ia comisión de delitos; los tipos de balas o proyectiles; así como de pólvoras usadas en la comisión de tales delitos. ART. 260.- La Jefatura de la sección técnica por conducto de la Dirección, pedirá los informes que estime pertinente a la autoridad policíaca o judicial del Estado· o de cualquier parte de la República o del extranjero, para integrar el expediente objeto de tales informes. ART. 270.- A solicitud del Ministerio Público, la sección técnica, previo acuerdo del Director o de qu ien tenga facultad para ello, prop9rcionará a éste síntesis de los resultados que arrojen los estudios e investigaciones que haya practicado en relación con la comisión de cualquier delito. ART. 280.- La sección técnica llevará un registro de identificación de 'personas que hayan sido condenadas, ejecutoriamente por delitos intencionales, registro que se complementará con la plena identificación del infractor. ART. 290.- Por ningún concepto se guardarán "fichas o tarjetas de identificación" relacionadas con personas que no hayan sido condenadas ejecutoriadamente por la comisión de algún delito. UNIDAD ADMINISTRATIVA ART. 30o.- Este · Departamento controla: Trámite, archivo, depósito, personal, _inventarios, escalafón y promociones, vestuario, armamento, ~uipo, municiones, contabilidad, entrada y salida de correspondencia, filiaciones, vehículos de cargo, licencias, vacaciones y movimiento general de altas y bajas. UNIDAD JUVENIL ART.31.· Estará a cargo de la sección juvenil la preve_nción y el control · de la détincu~ncia juvenil y la coadyuvancia con los tribunales para menores y con- 120 sejos de tutela en los casos de competencia de éstos. ART. 32.- A efecto de cumplir con las atribuciones encomendadas la unidad juvenil quedará integrada con personal capacitado en estudios psiquiátricos y tendrá como principal función la de establecer los sistemas educativos apropiados para impedir el uso ilícito de drogas o estuperfacientes; la inmoralidad en la conducta de la juventud en general; el impartimiento de la enseñanza sobre leyes y Reglamentos en vigor y la exhortación hacia el respeto de los semejantes y de la propiedad pública y privada, promoviendo para ello campañas educativas. VII.- UNIDAD DE ELEMENTOS DE TROPA. ART. 33.- Esta sección preventiva estara integrada por los elementos de tropa al mando de oficiales y se encargarán de llevar a cabo la vigilancia en forma deambulante; patrullará los lugares que previamente le sean asignados y rendirá los partes correspondientes. Su finalidad es la genérica de prevenir, como su nombre lo indica, la comisión de cualquiera falta a los Reglamentos de Policía y Buen Gobierno o leyes penales en general, por parte de los individuos, cualquiera que sea su edad. ART. 34.- Cuando la falta que se cometiere ameritase la detención del infractor, los elementos de la sección preventiva que intervengan, se limitarán a enviarlo a la superioridad, a efecto de que se proceda a aplicar la sanción a que se hiciere acreedor. VIII.- DEL ESCUADRON DE RADIO PATRULLAS, GRANADERAS-ANTIMOTINES Y RESCATE. UNIDAD DE RADIO PATRULLAS ART. 35.- El escuadrón de radio patrullas hará su servicio de vig.ilancia a bordo de los vehículos que al efecto sean puestos a su disposición por la superiori• dad, Y además de su obligación de prevenir toda clase de faltas a los Reglamentos de Policía Y Buen Gobierno~ leyes penales, será su función la de reprimir la comisión de las mismas, procediendo a la detención de los infractores y poniéndolos inmediatamente a disposición de la Dirección de Seguridad Pública, para los efectos que legalmente correspondan. ART. 36.- Los vehículos en los que haga su servicio el .personal de este escuadrón, esta~án provistos de radio comunicación, de luces rojas intermitentes y ~ .b!ertos de una pintura uniforme que los haga fácilmente identificables, sin perJU1c10 de la leyenda que deberán ostentar a uno y otro lados, la que indicará el número eC()nómico que le corresponda a cada vehículo y la pertenencia del mismo. 121 �ART. 37.- En cada vehículo viajarán por lo menos dos elementos de la corporación y estarán provistos, además, con las armas reglamentarias que se les asigne; UNIDAD DE GRANADERAS Y ANTOMOTINES ART. 38.- Este escuadrón estará integrado por elementos especialmente preparados y entrenados en el manejo de las armas ofensivas y defensivas que les sean asignadas y harán su servicio a bordo de vehículos especiales que se les proporcionarán por la Dirección, siendo suya la obligación de. intervenir, particularmente, en los casos de tumultos y motines. etllares. ART. 46.- Contará este escuadrón con fos elementos necesarios para el cumplimiento de sus atribuciones, así como los medies de conducción y s.ilva• mento que al efecto les sean proporcionados por la Dirección de Seg.,ridad Pública. IX.- DE LA CENTRA'C DE RADIO ART. 47.- Este departamento contará con los medios de comunicación de radiotelefonía necesarios para el cumplimiento de su cometido, con control directo hacia todas las unidades que integran la Dirección de Seguridad Pública. ART. 39.- Su misión especial consistirá en impedir que se lleven á cabo los actos referidos en el artículo anterior, y en su caso, disolverlos en la forma más rápida posible, procurando siempre causar el menor daño en las personas o propiedades. ART. 48.- Su función consistirá en ser el portavoz de las órdenes giradas por la Dirección y demás dependencias y en recibir los informes que las unidades d otadas con esta clase de medios de comunicación les remitan. ART. 40.- Sus vehículos estarán equipados, de igual forma con radiotelefonía y el armamento o instrumentos propios para obtener la finalidad que les es encomendada. ART. 49.- Tanto las órdenes emanadas de la Direccción o Jefatura como las recibidas con la Central de Radio, serán trasmitidas de acuerdo con el Código que al efecto se adopte, sin perju icio de usarse el id ioma español. Se usará la frecuencia, banda o potencia que la Secretaría de Comunicaciones autorice. ART. 41.- Antes de proceder a la disolución de cualquier tumulto o motín, deberá obtener la orden correspondiente, así sea por conducto de Stfra• dio receptor, de la Dirección de Seguridad Pública. ART. 50.- Contará este departamento con el personal técnico en radiotelefonía que se estime necesario, tendrá su residencia principal en el local que ocupe la Dirección de Seguridad Pública y será su obligación la de distribuir la señal a los vehículos motorizados que cuenten con estos medios de transmisión, de acuerdo con las órdenes recibidas de la Dirección. UNIDAD DE RESCATE ART. 42.- Será de especial competencia de este escuadrón, el proceder en todo tipo de salvamento de vidas o propiedades públicas o privadas. · ART. 43.- Cuando tenga conocimiento de algún derrumbe, accidente de tránsito, desplomamiento, inundación, incendio, explosión, etc., deberá prestar la más eficaz y activa ayuda, trasladánd_o se inmediatamente al lugar de los hechos, dondequiera que éste se localice. · ART. 44.- Su personal deberá estar capacitado para el escalamiento de montal'ias y edificios y desceo,os a abismos y tiros, así como natación, sumersión, buceo, paracaidismo. ART. 45.- Prestará eficaz e inmediata ayuda cuando se la soliciten los clubes de montal'Ustas, instituciones turísticas, corporaciones mineras, cuerpos : · de bomberos, clubes deportivos de caza, 'tiro, pesca, organismos similares o parti122 ART. 51.- Llevará un registro de los movimientos de todos los vehículos motorizados, a efecto de mantener el control de los servicios. X.- DE LA JEFATURA DE LA POLICIA RURAL. ART. 52.- La Policía Rural en el estado desplegará su vigilancia en todas las áreas rurales del mismo y pugnará porque se observe el cumplimiento de las leyes de observancia general, así como de los reglamentos forestales y agropecuarios. ART. 53.- Prestará el auxilio que se le solicite para el debido cumplimiento de la ley, tendrá función de policía preventiva en el medio rural y en la ciudad cuando se le solicite; prevendrá, de igual forma, la comisión de todo delito o falta a los Reglamentos de Policía y Buen Gobierno que se intente cometer 123 �en detrimento de la propiedad agrícola y ganadera. ART. 54.- Procederá a la detención de todo individuo o quien se sorprenda en flagrante delito de los de la naturaleza indicada, e inmediatamente lo pondrá a la disposición de las autoridades competentes, para los efectos a que hubiere lugar, informando de inmediato a la Dirección. ART. 55.- Auxiliará en toda forma inmediata a la investigación de cualquiera hecho denunciado por dichas uniones o asociaciones, que pudieran tipificar la comisión de algún delito de los de la naturaleza indicada o a la violación a las leyes y reglamentos de policía y Bueo Gobierno, informando a la superioridad de cualquiera denuncia que al efecto recibieren. ART. 56.- Se integrará esta corporación con los elementos que designe la Dirección de Seguridad Pública, previo acuerdo con el Gobernador Y contará con los medios y elementos que se estime pertinente. dos de prevenir y evitar accidentes con motivo de tales armas o substancias. ART. 61.- Se les impartirán nociones de idiomas y se les instruirá, en términos generales, sobre las leyes de migración y turismo, otorgándoseles, al cabo ele sus estudios, el diploma que los acredite como egresados de la Academia y los posibilite para su ingreso a la Corporación Polic{aca. ART. 62.- Además de las obligaciones que anteceden, todo miembro de la Policía Preventiva deberá ser mexicano por nacimiento, tener cuando menos dieciocho años de edad, ser de notaria buena conducta, no haber sido condenado por delito intencional alguno, no padecer enfermedad contagiosa ni tener defectos físicos que le imposibiliten para el desempeño del servicio y aceptar someterse al examen de admisión y al régimen del servicio que se implante de acuerdo con esta ley. TERCERA PARTE XI.- DE LA ACADEMIA DE CAPACITACION. DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO ART. 57.- Los elementos que forman parte de la Oireccion de Seguridad Pública y el personal administrativo, deberán recibir la educacion que imparta la Academia de Capacitación que por esta ley ha quedado consiQnada. XII.- RECLUTAMIENTO Y CLASIFICACION DE PERSONAL. ART. 58.- Todo elemento de nuevo ingreso a la Dirección de Seguridad Pública del Estado, deberá previamente haber sido aprobado por la Academia de Capacitación. ART. 59.- La Academia de Capacitación estará integrada con el personal técnico especializado en educación física y con amplios conocimientos en defensa personal y uso de armas ofensivas y defensivas, así como en la enseñanza de leye~. reglamentos penales y policíacos y particulamente en las disposiciones de la Constitución Política de la Nación y local del Estado. ART. 60.- Su misión consistirá, precisamente, en impartir la educación especializada de los elementos que lo integran y a que se hace referencia en el artículo que antecede. En consecuencia, deberán ser suficientemente il)struídos en las garantías constitucionales y demás disposiciones de la Carta Magna, haciéndose especial hincapjé en la ·atención y respeto que se debe observar para con todos los habitantes del Estado; se les impartirá educación físlca Y calistenia, así como una especialización en defensa personal; se les instruirá, de igual manera, sobre el uso y manejo de armas de fuego; sobre conocimiento de materiales explosivos, su uso, fabricación y desarme; sobre materias peligrosas y sobre los mo- 124 ART. 63.- El reclutamiento para formar los cuerpos de la Dirección de Seguridad Pública se hará, entre los alumnos egresados de la Academia-de Capacitación. ART. 64.- Todo aspirante al cargo de policía en todas sus modalidades, estará obligado a hacer sus estudios en la Academia de Policía y servir por dos años en la Dirección de Seguridad Pública, celebrando al efecto el correspondiente contrato. Se considerará nulo y sin responsabilidad legal de ninguna especie para el Gobierno del Estado, cualquier nombramiento y orden de alta extendidos a favor de elementos que no .hayan iniciado la carrera de Policía desde el grado de aspirante, en el caso de su separación, con la salvedad de los ya integrados en los cuerpos a la fecha de la promulgación de este ordenamiento. ART. 65.- Para ingresar como miembro de la Dirección de Seguridad Pública se requiere: a).· b).. c).· d).· e).· Ser mexicano por nacimiento. Tener 18 años cumplidos y como máximo 40. Tener su cartilla militar liberada. Presentar carta de no antecedentes penales actualizada. Haber cursado instrucción secundaria o equivalente. 125 �• f).g).· h).i).j).- Haber efectuado el curso de Capacitación Policíaca. Celebrar el contrato correspondiente. Presentar dos cartas acreditadas de buena conducta por personas de reconocida solvencia moral. Estatura mínima de 1.65 metros para varones y de 1.55 metros para mujeres. Aprobar exámenes de admisión (médico y psicométrico). j).- y unidades que hagan recorrido, de sus rutas, ni cualquier otro d• to que pueda ser útil a los transgresores de la Ley. k).· Deberán presentarse puntualmente a su Comandancia a desempeñar las labores asignadas dentro del turno que les corresponda. Al efecto, llevarán consigo el armamento que tengan de cargo, su dotación de municiones, su equipo completo en buen estado Y una guia personal de teléfonos con los nombres de todas las unidades de servicio, médicos, hospitales, autoridades penales y civiles y todos aquellos lugares de interés o importancia en el Estado. 1).. Sujetarse, en general, a las disposiciones señaladas en esta ley y demás ordenamientos jurídicos aplicables. ART. 66.- Los aspirantes que cumpliendo los requisito~ anteriores, sean aprobados en los exámenes finales, podrán pasar a ocupar, a juicio del C. Director de Seguridad Pública, las vacantes que requiera el servicio y estén previstas en la Ley de Egresos del Estado, debiendo observar, además, lo siguiente: a).- b).- Al proporcionárseles el equipo necesario para el servicio, deberán estampar su firma en el correspondiente recibo de entrega. Al incorporarse a la u nidad a que fueren destinados, darán por escrito su nombre completo, la dirección exacta de su domicilio Y sus generales. c).- Desempeñarán puntualmente todos los servicios ordinarios y extraordinarios que se les encomienden. d).- Obedecerán a Jefes, Oficiales y cabos, acatando sus órdenes ya sean dadas de palabra o por escrito, en todo aquello a que se refiere el servicio. e).- Deberán conocer las disposiciones contenidas en el presente ordenamiento, así como los reglamentos interiores d e la corporación. f).· Deberán saber los nombres y grados de todos los Jefes y Oficiales de la unidad a que fueron asignados. g).- Vestirán con limpieza, no llevarán prendas ajenas al uniforme ·Y caminarán con gallardía y corrección. h).- Deberán hacer entrega de su equipo y armamento al Depósito de la Dirección, cuando se encuentren francos, de vacaciones, o con licencia por asuntos personales. i).- No podrán salir fuera del Estado, sin la autorización correspondiente, cuando se encuentren en servicio. No deberán dar informes al público sobre el número de fuerza que sale a servicio, de los crucerso que se cubran, de los vehículos ART. 67.- No podrá reingresar a la Dirección de Seguridad Pública cualquiera miembro de ella que haya sido condenado ejecutoriadamente por la comisión de cualquier delito intencional. En consecuencia, cualquier miembro de la dirección de Seguridad Pública que se encuentre colocado en las circunstancias a que se refiere el párrafo anterior, perderá en el caso, todos sus derechos como miembro de la Dirección de Seguridad Pública. ART. 68.- La Policía Preventiva queda constituida por el siguiente personal: a).- Personal de Policía Preventiva; b).· c).d).· Penonal Auxiliar; Personal Administrativo, Técnico y de Servicios. La Policía Rural, en su caso. ART. 69.- Serán considerados como auxiliares, además de los cuerpos señalados en el artículo Segundo transitorio, los grupos q·ue previo acuerdo del C. Gobernador del Estado y el conocimiento del C. Director de Seguridad Pública se organicen por Bancos, Industrias y otras instituciones para su vigilancia interior y a su costa. También será considerado como auxiliar del servicio público, toda aquella persona que ejerza función de vigilancia diurna o nocturna en establecimientos fabriles, comerciales, casa-habitación o de cualquier otra índole con absoluta independencia de su relación obrero-patronal. Para ejercer esta función, se requiere permiso especial, autorizmo a tra- 121 �• ves de la tarjeta credencial, por la Dirección de Seguridad Pública, quien tendrá un estricto control sobre los grupos de seguridad mencionados, con la facultad de cancelar dichas autorizaciones para el personal que haga mal uso de ellas, por su falta de preparación o responsabilidad comprobada en el manejo de personal, material, equipo y armamento. Además, deberán llenar a plena satisfacción los requisitos que la Dirección de Seguridad Pública, imponga, haciendo de su conocimiento el armamento que utilicen. XIII.- NOMBRAMIENTOS, DEBERES, OBLIGACIONES Y PROHIBICIONES NOMBRAMIENTOS. ART. 71.- Los servidores públicos de la policía serán de planta o temporales, según que presten sus servicios de manera regular, o cubran una necesidad transitoria, relacionada con los servicios de seguridad pública y de policía preventiva. Los servidores son temporales, cuando desempeñan un trabajo concreto o determinado, el cual se les otorga mediante comisión cuyo término no exceda de seis meses. Es igualmente eventual el servidor que realice funciones de policía, cuando la plaza que ocupa no se encuentra en la Ley de Egresos del Estado, ni en partida específica, ni para ser cubierta por nómina. DEBERES ART. 72.- El servicio de Policía del Estado de Nuevo León exige que el elemento que pertenezca a ella anteponga, al interés personal, el cumplimiento ~I deber, el respeto a la soberanía del Estado, la lealtad a la Institución, su propio honor y el de la Dirección de Seguridad Pública. ART. 73.- El policía debe observar buen comportamiento, para que el pueblo deP<)site toda su confianza en él y lo considera como salvaguarda de sus derechos. ART. 74.- La disciplina de la Dirección de Seguridad Pública del Estado es la norma a la que sus miembro$ deben ajustar su conducta, teniendo como base la obediencia, un alto concepto del honor, de la justicia, de la moral y por el fiel cumplimiento de los deberes que prescriben las leyes. ART. 75.• El superior será responsable del orden, de la disciplina del cumplimiento del deber de todo el personal que tuviere- a su mando, asi ~mo del comportamiento Y obligaciones del servicio, sin que pueda disculparse en ningún caso con la omisión de sus subalternos. ART. 76.- El policía que manifieste al superior el mal estado en que se encuentren los elementos a sus órdenes, deberá ~acerlo con discreción, a fin de que se remedie tal circunstancia a la menor brevedad. ART. 77.- El elemento de la Dirección de Seguridad Pública del Estado que tuviere quejas, por motivos de disposiciones superiores; podrá presentar su demanda de justicia ante el superior inmediato de quien le infiera el agrav}o, y si no fuere debidamente atendido, podrá llegar por rigurosa escala hasta el C. Gobernador Constitucional del Estado. ART. 78.- El elemento de la Dirección de Seguridad Pública del Estado cuando eleve quejas infundadas, haga públicas falsas imputaciones o cometa indiscreción en actos del servicio se hará acreedor a las sanciones correspondientes. ART. 79.- Los servicios y comisiones serán desempeñados por todos los componentes de la policía, conforme a su grado en la institución, desempeñándolos con toda lealtad y eficiencia. Cuando consideren que haya menoscabo en su jerarquía, tendrá derecho a presentar su queja ante el C. Director de Seguridad Pública. ART. 80.- Actos del servicio son, los que están prescritos por las leyes, reglamentos o disposiciones de observancia general que dicte la superioridad. ART. 81.- El elemento de la Dirección de Seguridad Pública del Estado no p~rá hacerse representar por apoderados en asuntos del servicio. Tam• poco deberá elevar peticiones en grupo, éstas deben ser individuales. ART. 82.· El policía está obligado a saludar a sus superiores y a los de su misma jerarquía, así como a corresponder el saludo de sus subalternos. ART. 83.- En acto oficial, donde estuviere un elemento de la Dirección de Seguridad Pública del Estado y se presentare otro de mayor jerarquía, él deberá cederle el asiento o lugar prominente; esta formalidad no tendrá lugar en tribunales. ART. 84.- Quien porte el uniforme se abstendrá de entrar a centrosde vicio o prostitución, si no está realizando funciones oficiales, ni podrá ingerir bebidas embriagantes. ART. 85.- Los elementos de la Dirección de Seguridad Pública del Estado rehusarán todo compromiso que implique deshonor o falta de disciplina 129 �Y no darán jamás su palabra de honor si no pueden wmplir lo que ofrecen. 1).- OBLIGACIONES ART. 86.- Son obligaciones de los elementos de la Dirección de Seg.iridad Pública: a).· Ser disciplil"!ado y respetuoso con sus superiores. b).- Asistir puntualmente al desempeño del servicio rante las horas fijadas por la superioridad. O m).· Presentarse uniformado en todos los actos del servicio. n).- e).- ñ).· Respetar las órdenes de suspensión provisional o definitiva, dictadas por autoridad judicial en los amparos interpuestos por quejosos presuntos responsables de la comisión de algun delito. o).- Desempeñar todas las comisiones dadas por sus superiores y que tengan relación con el servicio. f).· g).· Conocer la o~g~nización de las diferentes dependencias de la jefatura de Pohc1a y el funcionamiento de cada una de ellas así como conocer a sus jefes su~'ríores. ' Avisar por escrito a la cambie de domicilio. eornand anc1a· de su Escuadrón cuando Dar _aviso a la superioridad cuando se encuentre enfermo, proporcionando las señas precisas de su domicilio. Respetar la inmunidad de los diplomáticos y el fuero de los altos funcionarios públicos. q; Entregar en su comandancia los muebles u objetos de valor que se encuentren abandonados. r) .· Dar aviso a su comandancia de los mueble~. y objetos expuestos en la vía pública cuando no hubiere interesado en recogerlos, en los casos de lanzamiento. s).- Tomar las medidas necesarias para dar paso franco a los vehículos del Cuerpo de Bomberos y equipo motorizado de emergencia destinado a algún servicio público especial. t).- Intervenir en las disputas que se susciten entre dos o más personas, imponiendo su autoridad en forma conciliatoria, obligando a los dispYtantes a que se separen; pero si reinciden, los conducirá a la Delegación. u).- Proceder, aún cuando se encuentre tranco, a la detención de los delincuentes a qu ienes sorprenda infraganti, o sea en el momento mismo de la comisión del hecho delictuoso. v).- Respetar los derechos humanos de los detenidos, no conducirlos Evitar la evasión de los presos detenidos que esten b · día. a¡o su custo- h)•• Asistir ~ntualmente a la instrucción que se imparta Y a los enfrentamientos que se ordenen. i).- Mostrar o decir su nombre completo Y número a la persona que lo solicite. j),• k).- ~o sonar el silbato sin motivo, ni alterar los toques, ni usar la hnterna o el silbato para señales que no sean del servicio. Llevar siempre una cartera de servicio en la que anotará todas las novedades que observe Y juzgue prudente para rendir los informes ~~e se le pidieren, recabando la firma del jefe del sector qué lo vigile, cuantas veces lo visitare. 130 Observar cuidadosamente todos los lugares que a su juicio deben vigilarse, fijándose en todo lo que pueda ver y oir, sin conversar con persona alguna, excepto cuando le pidan o reciba informes relacionados con su servicio. comisión du- Cumplir las órdenes superiores en la forma y términos que le sean comunicados, siempre y cuando no fueren constitutivas de algún delito. d).· Dar aviso al superior inmediato de los actos públicos en donde se denigre a la institución, al gobierno de la República, del Estado o del Municipio, a sus leyes, o se ataque la mGral pública. 131 �para _i~terr~torios ante Autoridad que no sea la competente y perm1t1r la v1s1ta de sus familiares y abogados. i) •• Presentarse uniformados en las casas de prostitución o centros de vicio, exceptuando cuando sean requeridos para ello, o se trate de la aprehensión de un delincuente infraganti. Usar el uniforme, armamento Y equipo, únicamente cuando se encuentre desempeñando actos del servicio. j).· Las demás que establece esta Ley. k).· Disponer de los instrumentos u objetos de los delitos o faltas, o de aquéllos que les sean recogidos a las personas que detengan o que les hayan sido entregados. ART. 87.• Está estrictamente prohibido a lqs miembros de la policía: I).• Revelar los datos u órdenes secretas que reciba. a).. P~rticipar e~ actos públicos en los cuales se denigre a la instituc1on, al Gobierno o a las leyes que rigan al país. m) .. Cometer cualquier acto de indisciplina o abuso de autoridad en el servicio o fuera de él, b).· Pen:t~ar a los espectáculos públicos, a menos que tenga algún serv1c10 encomendado, o sea necesaria su presencia. n).· c)•• Col_ectar fon~os o participar en rifas, a menos que haya sido au• tomado previamente. ñ).· Poner en ·libertad a los responsables de algún delito o falta, después de haber sido aprehendidos. d).· Abandonar el servicio o la comisión que desempeñe, antes de que llegue su relevo u obtenga la autorización correspondiente. o).· Rendir informes falsos a sus superiores respecto de los servicios o comisiones que le fueren encomendados. e).· T~~ar parte activa en su carácter de policía, en manifestaciones mitines u otras reuniones de orden público. ' o).· Abandonar el servicio o comisión sin motivo justificado. q).· Presentarse fuera de las horas señaladas para el servicio ó comisrón que tengan encomendados. w).· x) •• PROHIBICIONES f).· g),• h).• Incitar en cualquier forma a la comisión de delitos o faltas. Valerse de su investidura para cometer cualquier acto que no sea de su competencia. Reci~ir .regalos o dádivas de cualquier especie, así como aceptar º:r~c1m1e~to .º. promesa por cualquier acción u omisión del serv1c10, en eJerc1c10 o con motivo de sus funciones. r).· Presentarse al desem ñ d •• • . . pe o e1 servicio o comisión en estado de ebr~edad o con aliento alcohólico; así como ingerir bebidas alcohólicas, estando en servicio. s).· Vender o pignorar armamento o equipo, que se le proporcione para el servicio de policía. t).· Salvar conductos al tratar asuntos de servicio. u).· Realizar o participar, por propia causa o por solidaridad con causa ajena, cualquier movimiento o huelga, paro o actividad similar que implique o tienda a la suspensión o entorpecimiento del servicio. Desobedecer las órdenes emanadas de las autoridades judiciales, especialmente en los casos relacionados con la libertad de las personas. Aprehender a -las personas, no obstante que les presenten las o·rde nes ·• prov1s1onal ·· . de suspens1on o definitiva o las sentencias ejecuto-• :adas de fondo _que les favorezcan, dictadas en los amparos in• ..rpuestos por dichas personas, a menos que se trate de la com·s1on de tm hecho ilícito diferente al que fue objeto de la de i_ da de amparo. man 132 133 �v).- Expedir órdenes cuya ejecución constituya un delito; el subalterno que lás cumpla y el superior que las expida serán responsables conforme a la Ley Penal. Director. XIV.- CORRECTIVOS DISCIPLINARIOS c).- Y SANCIONES ART. 88.- Correctivo disciplinario es toda sanción aplicada por cualquier superior jerárquico o de cargo con el fin de corregir las faltas de los elementos de la Dirección de Seguridad Pública, teniendo como finalidad perfeccionar Y fortalecer la disciplina de los cuerpos de Policía. ART. 89.- Los correctivos disciplinarios son los siguientes: Amonestación. b).- Arresto. c).- Suspensión. d).- Separación definitiva del cargo. a).- ART. 90.- Amonestación es la llamada de atención escrita o verbal que se aplicará a cualquier elemento de la Dirección de Seguridad Pública como resultado de haber cometio una falta leve. Quien aplique esta sanción deberá hacerlo en forma mesurada y haciendo comprender a quien cometió la falta ru error, tendrá también la finalidad de invitar al amonestado a que no vuelva a cometerla. ART. 91.- Arresto es la privación temporal de la libertad, sin pérdida de derechos, con objeto de proteger los intereses económicos de la familia; se deberá ordenar por escrito, tomándose nota de ello en el expediente respectivo Y su duración se graduará por el Director y aplicará sol9 en caso de faltas graves al servicio. ART. 92.- La aplicación de la sanción de arresto se hará de la siguiente forma: a).- b).- El Director de Seguridad Pública podrá arrestar en sus alojamientos oficiales a los Jefes y Oficiales y en la Guardia en Prevención a los Sargentos, Cabos y Policía. A los primeros por un término de 48 horás, a los Oficiales hasta por 8 días y al personal de clases y Policías hasta por 15 días. El Sub-Director tendrá las mismas atribuciones en ausencia del 134 Tendrán facultades para imponer arrestos desde la más alta jerarquía hasta el cabo, pero en todo caso será el Director de Seguridad Pública quien gradúe las faltas. ART. 93.- Los arrestos se impondrán con o sin perjuicio del servicio según la gravedad de la falta. ART. 94.- El que impida el cumplimiento de un arresto, permita que se quebrante, así como el que no cumpla la orden de arresto, se hace acr~or a un sanción mayor y al reincidir en la desobediencia, puede dársele de baJa de acuerdo a lo previsto en este ordenamiento y en las demás disposiciones legales aplicables. ART. 95.- El elemento de la Dirección de Seguridad Pública que encuentre a un subalterno escandalizando en sitio público, lo hará detener en el acto. Si el infractor fuere de igual o superior graduación, dará parte inmediatamente al Jefe de la Corporación. ART. 96.- Los arrestos que se impongan se anotarán en las hojas de servicio. ART. 97.- Suspensión en sus labores es la decisión del mando para hacer cesar O corregir faltas muy graves del Servicio, dicha sanción se asentará en el expediente respectivo, se ordenará por escrito y solamente pod~á ser calificada por el C. Director de Seguridad Pública, hasta por quince días y por acuerdo del C. Gobernador del Estado hasta por treinta días. ART. 98.- El personal que en sus labores tenga más de tres faltas injustificadas en el término de un mes, será dado de baja de la corporación, al igual que quienes incurran en cualquiera de las causales previstas en el artículo 127 de esta Ley, y en lo preceptuado por la Ley del Servicio Civil y demás ordenamientos que resulten aplicables. ART. 99.- Se consideran causas justificadas para destituir definitivamente del servicio a los miembros de la Dirección de Seguridad Pública en el Estado, cualquier falta grave en que incurran, entendiéndose de manera enunciativa como tales: el incumplimiento grave de las obligaciones que impone la presente Ley, ser sentenciado ejecutoriadamente por delito intencional; n_o permanecer regularmente en el desempei'lo de sus labores durante el horario que 135 �se· fije; presentarse en estado de ebriedad o bajo los efectos de cualquier droga o estupefaciente; no concurrir uniformado a sus labores; abusar en cualquier forma de sus atribuciones; concurrir uniformados a centros de vicio o casa de juego o mala. nota como espectadores o parroquianos; aprehender o inmotiva• mente molestar a las personas, o hacer violencia en ella; pretender obtener dá• divas o cualquier prestación indebida. · XV.- ESCALAFON, LICENCIAS, ASCENSOS Y ANTIGUEDADES. ART. 100.· El personal de la Dirección de Seguridad P-ública se regirá por el orden de grados establecidos en este ordenamiento. ART. 101.· Las licencias serán ordinarias y extraordinarias, las primeras no excederán de seis meses y las segundas solamente podrán ser concedidas en los siguientes casos: a).· b).· c).· Haber llegado a la edad de 60 años. Haberse inutilizado en el servicio. Padecer una enfermedad que lo imposibilite para el desempeño de sus obligaciones. ART. 102.• Es facultad del C. Gobernador del Estado conceder todo género de licencias y por delegación especial podrá hacerlo el C. Director de Se!Jlridad Pública. ART. 103.· Ascenso es la promoción. al grado inm~diato superior de acuerdo con el escalafón. ART. 104.- El ascenso solo se considera dentro de la misma especialidad o servicio, e~cepto el caso de que en ello no haya interesados para cubrir la vacante, y s~lamente se correrá el escalafón cuando haya plaza disponible, pues de lo contrario se conservarán los derechos hasta que ocurra tal cosa. ART. 105.· Los beneficios provenientes de un movimiento escalafonario solo pueden ser renunciados por aquellos a quienes corresponda el derecho de a~ender; la renuncia al ascenso no implica la pérdida de empleo, cargo o comi~•on que desempeñen. ART. 106.· Por ningún motivo se c0ncederán ascensos a los individuos que se encul!ntren: • '4; •• ~~ ~ ~·~ ... .- - a).· Inhabilitados por sentencia judicial ejecutoriada. b).· Disfrutando de Licencia ordinaria o extraordinaria para asuntos partiCt.J lares. c).- Sujetos a un proceso penal. d}.- Desempeñando puestos de elección popular. ART. 107.• El derecho de ascenso se suspende, durante la instrucción de los procesos, aún Ct.Jando la sentencia ejecutoriada recaída sobre ellos sea absolutoria; cuando se desempeñe un puesto de elección popular; durante el tiempo de las lice ncias ordinarias o extraordinarias, o cuando las resoluciones judiciales fijen un término para la inhabilitación del servicio de Policía sin perjuicio de lo establecido en el artículo anter ior. ART. 108.- En los casos de correcciones administrativas o de cualquier otra índole, en que se suspende a los elementos de la Dirección de Seguridad Pública, lo será también transitoriamente el derecho al ascenso por el término que dura la sanción. ART. 109.- El derecho de escalafón que se suspende transitoriamente según los artículos anteriores, se recobra inmediatamente después de que desaparezcan las causas determinantes. ART. 110.· La antigüedad para los elementos de la Dirección de Seguridad Pública se contará desde la fecha en que hayan causado alta en cualquiera de las dependencias de Gobierno. ART. 111 .· No se computará como tiempo de servicios: a).· El tiempo de las licencias ordinarias y extraordinarias, cuando se concedieron para asuntos particulares. b).· El de las comisiones fuera del servicio de Policía. c).· El de las suspensiones, en los casos en que estas sean obstáculos para la concesión del ascenso. ART. 112.· Los ascensos se concederán por riguroso escalafón teniendo en cuenta las circunstancias siguientes: 137 �momento que así lo deseen en la Oficina de pago correspondiente dentro de las a).b).c).d).· e).· Competencia. Antigüedad en la Corporación. Conducta. Antigüedad como Empleado de Gobierno. Méritos especiales. horas hábiles en que éste funcione. ART. 118.- Los elementos cobrarán personalmente sus-salarios y demás prestaciones a que se refiere el presente artículo, sólo en los casos en que estén imposibilitados para efectuar personalmente el cobro, el pago se hará a la persona que designen como apoderado mediante carta poder. Cuando haya igualdad en las dos primeras, las segundas serán las que se tomen en cuenta y en último caso la decisión del C. Gobernador del Estado. . AR!. 113.- Una vez corrido el escalafón en los términos del artículo ant~r~or, seran preferidos para ocupar las plazas no cubiertas, los aspirantes de Pohc1a. . ART. 114.- Para los efectos de este Capítulo la dirección tendrá las siguientes atribuciones: a).· b).- Formar los escalafones del personal, separadamente en cada uno de ~~ servicios, teniendo en cuenta los expedientes y hojas de serv1c10 de los actuales miembros de ella, respetando los derechos adquiridos. Dará a conocer a todo el personal las vacantes que existan en cada grado, para_~ue todo elemento que tenga derecho, presente examen de suficiencia para que, por selección se determine quien debe cubrirlas. ART: 115.- La Dirección gozará de la más amplia facultad para examinar los ex~ed1entes Y hojas de servicio de los aspirantes y calificará las pruebas correspondientes, sometiendo su propuesta final al Gobernador. XVI.- DIAS Y LUGARES DE PAGO. ~RT. 116.- Los salarios de los ·trabajadores deberán ser pagados en form~ . quincenal, puntualmente y con cheque personal que será canjeado por efectivo, en_ el centro o lugar del servicio al que están adscritos, dentro de sus hode fu~cione~. Cu~ndo los días de pago coinciden con un día festivo, de desa _so obligatorio o cierre banéario, les serán pagados sus salarios el día hábil anterior. :ª: ~RT. 117.- Lo_s _elementos que por imposibilidad m;;nifiesta, debido a las necesidades del serv1c10 o por ausencia a su función, no cobren sus salarios dentro de las horas señaladas en los artículos anteriores, uueden hacerlo en el XVII.- RECOMPENSAS, PRESTACIONES, RETIROS Y PENSIONES. ART. 119.· La Dirección de Seguridad Pública, previo acuerdo del C. Gobernador del Estado, podrá premiar los buenos servicios de los miembros de la misma, que por su heroísmo, constancia o virtudes, se hicieron acreedores a honrosa recompensa que se premiará de la siguiente manera: a).· b).c).· d).· e).· f).· Mención al Valor Heróico. Mención a la Perseverancia. Mención al Mérito Técnico Policial. Mención al Mérito. Recompensa Económica. Condecoración Especial. ART. 120.- Las recompensas señaladas en el artículo anterior se otorgarán por escrito y firmadas por el C. Gobernador del Estado, el Secretario General de Gobierno y el Director de Seguridad Pública. Se entregarán en acto público y en presencia de todos los elementos de la Corporación, que conocerán de tal estímulo otorgado a un distinguido compañero. ART. 121.· El C. Gobernador del Estado después de la revisión del acto cuando considere que es de mérito especial, el hecho puesto a su consideración, podrá otorgar recompensa económica al acreedor de tal mérito. ART. 122.- La recompensa de la condecoración especial se concederá a aquel elemento que salve la vida de una o varias personas con peligro inminente de la propia. ART. 123.- Las prestaciones son los beneficios que se conceden a los elementos de Seguridad Pública en el Estado y comprenden: 1.11.- Jubilaciones y pensiones. Pagos de Defunción. 139 138 �111.IV.- V.VI.- VII.• VII 1.IX.- X.- XI.XII.XII l.- Préstamos a corto plazo. Pago de responsabilidades. Vacaciones conforme a la Ley del Servicio Civil. Seguro de Vida. Prima Vacacional. Aguinaldo. Servicio Médico. Adquisición de despensas en tiendas de la SAHOP, en las que estén afiliadas al sistema FONACOT o a cualquier otro sistema que les beneficie. Indemnización y riesgos conforme a las bases de la Ley. Enfermedades no profesionales. Compensación, que se otorgará a juicio del C. Gobernador del Estado, con independencia de las prestaciones previstas por la Ley, cuando resulten lesionados o incapacitados para continuar prestando regularmente sus funciones habituales; en cuyo caso, de ser posible, se les asimilará en labores administrativas y se cubrirán los gastos médicos de recuperación o rehabilitación. ART. 126.- Los elementos de la Dirección de Seguridad Pública en el Estado gozarán de los beneficios logrados a través de los programas que se realicen en materia de bienestar familiar, fomento del ahorro, otorgamiento de becas, vivienda y todas aquéllas que mejoren su condición social, física y cultural. ART. 127.- Los retiros y pensiones que se otorguen al personal que integran la Dirección de Seguridad Pública, se harán de acuerdo a lo estipulado en la Ley de la materia. XVIII.- UNIFORMES, DIVISAS E INSIGNIAS. ART. 128.- Los Uniformes para los cuerpos que integran la Dirección de Seguridad Pública, serán como sigue: Para clases y Policías serán de tela adecuada al clima; de color azúl marino. Serán de dos clases: a).· XIV.- Compensación, que se otorgará a juicio del C. Gobernador del Estado, con independencia de las prestaciones previstas PQr la ley, cuando ocurra un deceso o incapacidad total permanente, como causa directa del cumplimiento del deber, otorgándose en estos casos, los gastos de defunción, una casa de interés social a sus dependientes económicos, becas para la educación de los hijos menores de edad y preferencia a sus familiares o dependientes económicos, becas para la educación de los hijos menores de edad y preferencia a sus familiares o dependientes económicos para trabajar en las vacantes que se presenten en la administración pública. De Verano. De Invierno. El uniforme de Verano se compone de lo siguiente: Gorra de guarnición, camisola sport, pantalón pie a tierra, cinturón de hilo color negro y calzado liso negro. El Uniforme de Invierno se compone de lo siguiente: Saco de Invierno, gorra de guarnición, camisola sport, pantalón pie a tierra, cinturón de hilo color negro y calzado liso negro. · ART. 129.- Las clases usarán las insignias de su grado como sigue: a).· Cabos.- Usarán una escuadra de 90'Q de 7 cms. por lado por 1.5 cms. de ancho, bordada en el centro con hilo color blanco o plateado, portando una en cada brazo. ART. 124.- El Seguro de Vida y la Compensación por años de servicio que se le concede a los elementos de la Dirección de Seguridad Pública en el Estado, será la misma que se les otorga a los demás servidores del Estado. b).- los Sargentos Segundos usarán una cinta doble unida de la misma forma, del mismo material y de la misma hechura y portarán una en cada brazo. ART. 125.- En materia de enfermedades no profesionales y materndad, seguros sobre accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, se sujetarán a lo dispue$to por la Ley del Servicio Civil del Estado. e).· los Sargentos Primeros usarán una cinta triple del mismo material, de la misma hechura y portarán una en cada brazo. XV.- Todas las demás que se deriven de los ordenamientos legales conducentes. b).· ART. 130.- La insignia correspondiente al grado de subteniente será 140 141 �una barra de 8 mm. de ancho por 3 cms. de largo, lisa, color plateado, se usará en sentido transversal a la hombrera del uniforme, una en cada hombrera. La correspondiente al grado de Teniente consistirá en dos barras iguales a la anterior, separadas por un espacio de 5 mm. se usarán en la misma forma y estarán hechas del mismo material. La correspondiente al grado de Capitan Segundo consistirá en tres barras, siendo la barra del centro medio centímetro más corta que las de los extremos, se usarán de la misma forma y serán del mismo material. La correspondiente al grado de Capitán Primero, consistirá en tres barras iguales, serán del mismo materiál y se usarán de la misma forma, una en cada hombrera. El gafete de procedencia será una pequefla placa de 1 cm. de ancho por 3 cms. de largo, tendrá en el extremo del lado derecho una reducción proporcionada del escudo de la Corporación y en el espació restante el número de promoción a que. pertenece, se usará, sobre el borde de la tapa de la bolsa del lado iz. qu ierdo. El gafete de antigüedad consistirá en una placa de iguales dimensi~nes a la señalada en el párrafo anterior y tendrá escrito en números y en color plateado los años de antigüedad. Se entregará una por cada cinco af'ios de servicio. La correspondiente a 30 años será de plata, de las mismas características dimensiones a las sef'ialadas en párrafos anteriores, esmaltada en color azúl marino y resaltando en el color del material en número de años que le identifica. . TRANSITORIOS : ART. 131.- Todos los elementos uniformados de la Dirección de Seguridad Pública usarán las placas oficiales de la Corporación que serán de uos (;lases: a).b).- Placa de gorra. Placa de pecho. ARTICULO SEGUNDO:- La Policía auxiliar en el Estado de Nuevo Le: ón prestará la ayuda que se le solicite para el debido cumplimiento de la ley y para la prevención de los delitos. Serán metálicas de 5 cms. de ancho por 7.5 cms. de largo, redondeadas en la parte inferior con el Escudo de la Dirección, al centro el grabado llevará escrito el grado y el cargo tratándose del Director, Sub-Director y Comandante del Batallón y en el resto del personal solamente el grado. Como complemento de las placas todo elemento uniformado usará escudos para el cuello de la camisa que consistirá en una reducción de la placa de 1.5 cms. de ancho por 21 cms. de largo, se usarán en las puntas del cuello, a 1.5 cms. de los bordes del mismo. ART. 132.- Todo elemento uniformado de la Dirección de Seguridad Pú"11ica deberá usar los siguientes gafetes: a).b).c).- ARTICULO PRIMERO:- Esta ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en. el Periódico oficial del Estado. De identificación. De procedencia. De antigüedad. La Policía auxiliar se organizará de acuerdo a los lineamientos que determine la Dirección de Seguridad Pública en el Estado y conforme lo previsto por el presente ordenamiento, en cuanto les resulten apli~bles los dos primeros títulos de las mismas. ARTICULO TERCERO:- Esta ley abroga el Reglamento de Policía Preventiva para el Estado de Nuevo León, publicada en el Periódico Oficial del 24 de febrero de 1973; así como todas las demás disposiciones que a esta ley se opongan. SUFRAGIO EFECTIVO. NO REELECCION. EL GOBERNADOR CONSTITUCIONAL DEL ESTADO DE NUEVO LEON. C. ALFONSO MARTINEZ DOMINGUEZ. El ¡¡atete de identificación consistirá en una placa de 1.5 cms. de ancho por 8 cms. de largo, en la cual llevará al centro escrito la letra inicial de su primer nombre y su primE:• apellido, se portará al lado derecho, sobre el borde de la bolsa de la camisa. EL SECRETARIO GENERAL DE GOBIERNO. C. GRACIANO BORTONI URTEAGA. 143142 �SECCION CRIMINOLOGIA �FERNANDO GARCIA CORDERO EL DELITO DE CUELLO BLANCO: Origen de la expresión. En 1943, durante un discurso pronunciado en la Sociedad Americana de Criminología, el jurista Edwin Sutherland utilizó la expresión delito de cuello blanco ("White collar crime"), para referirse de un modo general a ciertas formas de la criminalidad, a ciertos tipos de conducta delictuosa que, hasta aquel momento y aún ahora, eran y son designadas con otras fórmulas. En efecto, la llamada criminalidad de· los señores, criminalidad de los negocios, delitos económicos, cifra dorada, criminales profesionales, capitalistas criminales, etc., constituye un tipo de conducta antisocial que presenta una serie de rasgos propios y que, por diversas razones de naturaleza política, económica y jurídica, no recibió un tratamiento oportuno en los códigos penales. De 1943 a la fecha, la expresión delito o criminalidad de cuello blanco se ha extendido por el mundo y ha estimulado, en muchos países, la investigación jurídica interdisciplinaria. En Estados Unidos, la expresión delito de cuello blanco tenía un fuerte antecedente en la sociología. Un grupo de investigadores reunidos en torno a la Monthly Review, ( ) Leo Huberman, Paul M. Sweezy y Paul A. Baran, entre otros, emprendieron el estudio de algunas características del capitalismo contemporáneo y subrayaron las cuestiones ligadas a las nuevas formas de administración, la relación entre el poder económico y el poder político y, consecuente• mente, los problemas ligados a la corrupción. Simultáneamente, C. Wright Milis, al examinar lo que él llamó La Elite del Poder ( ), esto es, la estructura y composición de los grandes consorcios norteamericanos, destacó el importantísimo papel administrativo de los hombres de cuello blanco (''White collar man"). 1♦7 �De esta manera, se puede afirmar que la sociología apoyaba al derecho, presentando un panorama pormenorizado de las bases económicas y políticas sobre las que se sustenta la criminalidad económica. El examen de los trabajos de Sutherland, posteriores a su intervención de 1943, asombra por la solidez de sus bases económicas, por el conocimiento de los mecanismos y las maquinaciones administrativas y por su apego a la realidad. Ciertamente, en el libro ( ) donde recoge y amplía las tesis formuladas en su discurso, ofrece un informe detallado sobre 70 empresas-mineras y comerciales- y 15 corporaciones de servicios públicos que se vieron involucradas en decisiones de tribunales y comisiones administrativas de los Estados Unidos. Sus conclusiones revelaron la naturaleza antisocial de toda una serie de actividades desarrolladas al margen de la ley, en secreto, y cuyo único fin era transgredir las normas vigentes para asegurar altos beneficios a las empresas, sin importar ni la calidad de los productos, ni las necesidades de· la sociedad, ni los intereses de los consumidores. Así, en su origen, la expresión delito de cuello blanco puso de manifiesto a una conducta delictiva que afecta y · quebranta a los intereses sociales, que daña a la colectividad y que ejercida desde las altas esferas del poder económico y político y por individuos que disfrutan de un status social y cultural privilegiado. EL MODELO NORTEAMERICANO DE LA CRIMINALIDAD PROFESIONAL. Independientemente del conjunto de características que singularizan a la criminalidad de cuello blanco, puede afirmarse que su principal rasgo distintivo es la violación abierta a la legalidad establecida, la acción al margen del apara- to normativo que regula, tanto los objetivos, programas y compromisos generales de la comunidad y del Estado, como la actividad de relación de cada miembro de la sociedad. El delincuente de cuello blanco actua al margen del Derecho y a margen de las instituciones de control social, en lo interno y en lo externo, en el ámbito nacional y en el ámbito internacional. Para alcanzar sus propósitos, e delincuente o los delincuentes de cuello blanco, pueden utilizar como medio subsidiarios, secundarios, todos los tipos de la criminalidad convencional. 1.- El análisis de Sutherfand: un modelo clásico. Cuando en 1943 Edwin Sutherfand acuñ6 la expresión delito de cuello blanco se apoyó en un exa- men impresionante de la actividad de un grupo de grandes compañías, la descripción de los hechos roza al delirio y se aproxima al relato literario. Por desición propia y al margen de lo establecido en el pacto constitucional, un conjunto de empresarios acordó establecer una nueva división del territorio de Estados Unidos, en cada zona se impuso el dominio comercial de una gran empresa y el control del mercado. Todas las leyes, todos los reglamentos y todas las disposiciones que regulaban la producción fueron borradas de un golpe. La organización, 148 secreta y clandestinamente concertada, fijaba los precios de los artículos, el volumen de la producción y las normas de fabricación de los productos. Todo conjunto de sus actividades -reuniones, acuerdos, correspondencia, claves, etc.-, estaba presidido por el misterio, el ocultamiento y un cierto aire de complot y secta. Así, la criminalidad de cuello blanco antepone los intereses de-una persona o de un grupo de personas, de una empresa o de un grupo de empresas, a los intereses generales de la comunidad, intereses que están respaldados por el pacto constitucional, por la legalidad vigente, por la vida sujeta a normas. La peligrosidad de este tipo de delito radica, por lo tanto, en que afecta a la sociedad en su conjunto y ataca en sus bases fundamentales al Estado de Derecho. La criminalidad de cuello blanco se levanta en una pirámide que va, desde el profesional que evade los impuestos, hasta las grandes empresas y los altos funcionarios, pasando por toda una serie intermedia con un elenco pasmoso de tipos delictivos, a cuyos fines han subordinado, incluso a la electrónica y los métodos modernos de computación. Como se desprende de lo anterior, este tipo delictivo viene determinado por las características del sujeto, esto es, individuos dotados de un elevado status social. Mientras los delitos convencionales se definen según el interés protegido el delito de cuello blanco se define a través del agente que lo comete. 2.-EI criminal de cuello blanco: una persona respetable y con prestigio. Tanto en los trabajos de Sutherland como en las obras y ensayos de otros criminólogos (Gunter Kaiser, Lola Aniyar, Emilio García Méndez, Marshall Clinard, etc.) ( ) no existe, en términos de doctrina jurídica, un corpus estable de conocimientos, un sistema de categorías y leyes bien definidas; la propia definición de criminalidad de cuello blanco no tiene por ahora una figura definitiva. Me parece que esta situación es un reflejo del desarrollo del Derecho que, ante un nuevo tipo de criminalidad, se encuentra en una etapa de acumulación de datos de análisis específicos y de síntesis de experiencias. No obstante, la descripción de los rasgos objetivos de la criminalidad de cuello blanco alcanza un alto nivel, nivel que permite, sin duda, extraer conclusiones operativas, dentro del marco de referencia de un país dado. Subrayo a continuación estos rasgos. En primer lugar: el portador social de este tipo de delincuencia pertenece a las clases económicas poderosas, se trata de infractores que emergen de grupos de personas distin~idas y con prestigio social, dotadas de un elevado status económico, político, social y cultural. El agente activo puede ser un sujeto que pertenece, jerárquicamente, desd11 la clase medí~ hasta la gran clase alta, desde el nivel profesional (en el sentido de grado académico) hasta los más elevados 149 �puestos administrativos y políticos. "Tiene importancia secundaria -dice Gunter Kaiser saber si en particular se trata de empleados d irectivos o funcionarios, de profesiones liberales (arqui: tectos, méd icos, abogados, asesores fiscales, etc.) o de empresarios. Porque la criminalidad de cuello blanco no se agota con la captación de d elitos de tipo económico" ( ). En segundo lugar: la situación social del infractor no interviene como un elemento que permita explicar al delito ni tampoco como su causa. A diferencia del delito convencional donde la ignorancia, la pobreza y la inestabilidad del sujeto activo permiten explicar su conducta ( ), el del ito de cuello blanco presenta un cuadro social que lejos de esclarecer la etiología del crimen, la oculta. En tercer lugar: el impacto social de estos delitos es menos visible que en los delitos convencionales, en muchos casos, pueden transcurrir años antes de que se adviertan los daños sociales. ( ) Este hecho se acentúa cuando el agente activo no es una persona jurídica sino una persona moral. Además, tanto en uno como en otro caso, ya sea la vida de una persona o las actividades de una empresa, se trata de áreas rodeadas de privacidad, fuera del ángulo de visión de la prensa y de los medios de comunicación social. Lo mismo puede afirmarse con relación a las instituciones burocráticas, administrativas y políticas del Estado. En cuarto lugar: la víctima suele ser, en muchos casos, un elemento extenso y ambiguo. El daño a la colectividad puede no ser conocido o reconocido por la comunidad. El carácter impersonal de las modernas estructuras de comunicación, y el trato preferencial que reciben los infractores de cuello blanco, debilitan el impacto de la información sobre el público que asume una actitud indiferente o de resignación ante los daños que el delito produce. En quinto lugar: no existen estadísticas ( ) sobre la criminalidad de cuello blanco y , además, el infractor cuenta a veces con la complicidad de las autoridades. En sexto lugar: en muchos casos el delito queda impune y el infractor aparece ante la sociedad como benefactor, como un filántropo o como un promotor de bienestar social. En ~ptimo lugar: el radio de acción de la criminalidad' profesional es Luis Marco del Pont y Abraham Nadelsticher en la obra Delitos de Cuello Blanco y Reacción social, ( ) ~ resentan un catál~o impresionante que, de-modo incompleto, transcribo a continuación: " las violencias a las leyes condilatado. tra el acaparamiento, violaciones a las leyes relativas a alimentos y drogas ( que tratan de evitar que se pongan en circulación alimentos y drogas en malas condiciones o que no reúnen las cualidades anunciadas); violaciones a la Ley de seguridad y de salud pública; violaciones a las leyes que establecen sistemas de licencias aduaneras; prácticas profesionales deshonestas (médicos, farmaceutas y abogados), por ejemplo, la falsa publicidad, las violaciones a las ~eyes de patentes y fábricas y derecho de autor; a las leyes laborales; el mercado negro; el contrabando en las e!1"pre!8s; la evasión de impuestos; las quiebras fraudulentas; las infracciones que hacen los bancos a leyes especiales; el uso abusivo de marcas (po ejemplo, la falsa indicación de que un objeto ha sido hecho en un país determinado, o en una fábrica determinada), las prácticas deshonestas de las grande compañías de seguros; la venta de cuadros falsos como auténticos; la publicidad que anuncia precios rebajados que no están auténticamente rebajados, es decir, que el objeto que se ofrece por ese precio es de una calidad menor del que se ofrece habitualmente; las violaciones de las leyes de regulación de alquileres de traspasos de viviendas; los fraudes al control de d ivisas; los desfalcos; la malve•rsación de fondos públicos; la corrupción de altos funcionarios; la contaminación ambiental, etc. Algunos agregan a estos " ilícitos" otros tales como los informes fraudulentos o falsos de los médicos, el uso irrestricto de narcóticos por parte de estas especialidades y la prevaricación de los abogados, prácticas laborales injustas; delitos de guerra, e incluso se vislumbra una tendencia a responsabilizar en casos de accidentes de trabajo al administrador de una gran empresa por falta de seguridad en el trabajo, que aquél consideraba era de orden público "social" el guar~a~ ll~s ~l.egó hasta tratar esta decisión de " sorprendente" , lo que precip,itó !ur1sd1cc1on de apelación a solicitar la reforma de esta decisión, a ciertos periódicos, ª. ~abiar del peligro de los jueces "rojos" del sindicato de la magistratura, ~ ~os dingentes de empresas a ocupar el Palacio de Justicia, a los patrones a dec1d1r el "lock-out'' de la empresa y a los ingenieros a proclamar que la segurid_ad Y 1~ _productivid~ son necesariamente antieconómicos. Se incluye también, sigue d1c1endo Lola N1yar de C., a la criminalidad política, especialmente las guerras coloniales e imperialistas (Indochina, Corea, Vietnam), el genocidio (desde el de ~u~íos hasta los de Biafra y la Amazonia), las torturas oficiales, la brutalidad policial, especialmente de la política, etc., aunque este t ipo de delincuencia parece ~á~ bien delincuencia dorada que de "cuello blanco", ya que no es de tipo econom1co" ( ). ª.!ª Ciertamente se trata de un tipo de delitos que es dif ícil de descubrir en unos casos, Y, en otros, de denunciar. Por eso, Sutherland, al generalizar lo¡ re• sulta_dos de su investigación, llegó a la idea de que delito no es todo lo previsto y ~nc1om~cfo por el Códig_o Penal, delito es, debe serlo, aquello que produce un dano considerable a la sociedad, aquello que afecta negativamente a los intereses de la comunidad, esté o no contenido y tipificado en la ley sustantiva. Dentro de su enfoque, era suficiente que la actividad ilícita estuviera configurada en la forma 151 150 �de multa, suspensión de licencias o concesiones, o cualquier disposición semejan- cia de la sociedad. te. Después del examen clásico de Sutherland, juristas de diferentes países han desplegado extensos estudios en torno a la criminalidad de cuello blanco. Importantes organismos como las Naciones Unidas, ( ) han prestado atención exclusiva a la criminalidad profesional que, cada vez con mayor cuidado, esta siendo sometida a la consideración de la Criminología crítica. En la opinión de Gunter Kaiser "la importancia de entender la criminalidad de cuello blanco, provocaría la modificación del Código Penal, de la propia criminología, y en general, de toda la política criminal del país de que se trate" ( ). 3.-EI modelo norteamericano. Como es sabido, los Estados Unidos de América son el país capitalista por excelencia, constituyen la economía del mercado, más desarrollada y poderosa de Occidente. La actividad económica del Estado es muy limitada y se reduce a una participación mínima en el área de los servicios. La tendencia a privatizar todo tipo de actividad económica o de servicios es muy fuerte . .-Hace algunos años la Revista Expansión ( ) publicó un largo estudio que exª-!Jlinaba la posibilidad de transferir las acciones orientadas a mejorar la ecología del medio ambiente al sector privado: de esta forma, respirar aire puro, tomar agua cristalina y fresca, disfrutar de los bosques, los lagos, los ríos, los mares, implicaría un sobrecosto para la población, pero estaría garantizada la calidad ambiental. El estudio no es una utopía social, sino un análisis técnico detallado. La viabilidad del proyecto es real. Por estas razones, el delito de cuello blanco en Estados Unidos cobra la figura generalizada de criminalidad de empresarios y profesionales, pasando a un segundo término, aunque también existe, la corrupción de funcionarios. Esta última es muy aguda en el campo militar, en el terreno de las guerras de agresión e imperialistas o coloniales, donde los intereses de las industrias bélicas son muy al- El modelo norteamericano se cumple también, con variantes que no son de fondo. en países como Francia, Alemania, Inglaterra, Canadá y otros. El ingreso per capitl privilegiado que disfrutan es~as naciones, ( ) permite que la concepción desarrollada por la dogmática jurídica penal, en el sentido de que los delitos de cuello blanco son delitos propios, ( ) o sea, delitos que no cualquier persona puede cometer, sino personas dotadas de cualidades especiales, tenga una amplia base social de apoyo. La evasión de impuestos en Estados Unidos, por ejemplo, alcanza, según estimaciones, la cifra de 25 ó 40 billones de dólares anuales. ( ) En la composición de esta gigantesca cantidad no s61o interviene la evasión de las grandes empresas, sino también la de decenas'y centenas de miles de profesionales y pequeñas y medianas empresas. ... Si bien et costo económico de la criminalidad de cuello blanco en estos países es muy elevado, (Lola Aniyar del C., en su artículo Algunas consideracio• sobre elementos básicos en el delito de cuello blanco, considera que uno s6lo de estos delitos supera a todos los robos menores que se cometen en un año) ( ), es importante subrayar al l]Ml'mo tiempo, que la capacidad de esas naciones para absorver el impacto social, es muy alta, dado los índices de ingreso. Las capas que más recienten el daño social son los trabajadores no calificados y los emigrantes, los grupos nacionales y los discriminados. Como quiera que sea el estu• dio de los delitos de cuello blanco en los países desarrollados tiene imp~tancia metod~lógica Y de otro tipo: son un ejemplo a descartar, una experiencia que las nac10.n es en ~esarrollo pueden evitar y prevenir, sobre la base de un derecho moderno que tipifique claramente esta delincuencia y sobre la base de políticas de comunicación social que llamen la atención sobre el alto costo económico de la cr!minali~~ profes~nal, sobre los daños que produce a la colectividad y el propio crec1m1ento nacional. tos. C. Wright Milis, abre el último capítulo de La élite del Poder con las duras, terribles palabras que a continuación transcribo: "la inmoralidad mayor no puede reducirse a la esfera política ni achacarse tan solo a la existencia de hombres corrompidos en instituciones fundamentalmente sanas. La corrupción·p·otítica es uno de los aspectos de una inmoralidad más general; el nivel de sensibili• dad moral que prevalece ahora no procede sólo de la corrupción humana. La inmoralidad mayor es un rasgo sistemático de la élite norteameric,ana; su aceptación general constituye la característica esencial de una sociedad de masas." En esta descripción- están contenidos todos los elementos que hemos presentado sobre la criminal,idad de cuello blanco, a los que se suma la indiferen152 POLITICA Y..DERECHO. . Para todo aquel qu~ considera al Derecho dentro de la perspectiva humani~ta de las normas jurídicas, es evidente que la criminaltdad de c;uello blanco QJest1ona de un modo dramático las relaciones entre la política y el derecho "_El derecho -escribió el Dr. García Ramfrez., es, sin duda, un sistema de expre~ s1ón Y preservación de cierta orientación política a través de la Administración ~e Justicia" ( ). La criminalidad que ahora nos oa.apa, vulnera, tanto a los objetivos Y programas históricos que el Estado, por medio de la Política propone a la 113 �comunidad como a las instituciones encargadas de la -Administraci6n de Justicia y cuya m~ primordial es preservar;.. la conducta de la sociedad dentro de los marcos de legalidad. Al desviar las tareas históricas primordiales, al desc~r Id, prin~ipios constitucionales que sustentan al organismo social, al transgredir los rnecani~os de control y al dañar los intereses de la colectividad, la criminalid~ profesional reclama un tratamiento teórico que aproxime al derecho Y 1~ ~0Ht1ca en el <:8'.1'· po del humanismo, ese terreno donde la ciencia nutre a la et1':8, para ausp1c1ar una moral social que no sólo prevenga al delito, sino que, t:'":'b1én'._transf~r~e.a los órganos de control social y a la actividad ligada a la ad~1_n_1strac1on de ¡ust1c1a en verdaderos agentes del cambio: más instrumentos c1v1hz~ores que herramientas sancionadoras, para exponer completo aquí el pensamiento del Dr. García Ramírez. ECONOMIA Y DERECHO. carecería de sentido una investigación que articulara el derecho Y a la política, si estas ciencias, al determinar sus objetivos, desconocieran l~s raíces económicas de la criminalidad de cuello blanco. Estamos ante un dehto que es, sobre todo, delito económico. Cada país, aunque repite tendencias genera_les, cobra formas específicas en su crecimiento. La historia es un caldo de cultivo que introduce no pocas variantes en el desarrollo económico. Ya sea creando m~elos propios o extraprobando patrones extranjeros o con~u~and~ en una e_spec1al simbiosis los dos esquemas, la historia de cada pueblo es unica e intransferible. Si la relaci6n entre Derecho y Política no puede ser mecánica, menos debe serlo la conexión del Derecho con la Economía. La Economía esclar_ece las tendencias generales del crecimiento, el nivel de desarrollo, los rasgo~ nac1onal~s específicos y las áreas críticas en la evolución de un país. Puede af1rm_~rse, sm lugar a dudas, que ahí donde se levanta un obstáculo o una_m~lformac1on en el desarrollo, se encuentra un campo propicio a los delitos economicos. Durante las últimas décadas hemos asistido a un proceso de cambio radical en las concepciones sobre el delito y el delincuente, sobre la pena Y la readaptación, sobre la prevención y los sistemas peni~n~i~rios, ( ) _en la base ele esta renovación jurídica se encuentra un hecho econom1co: la capacidad de la sociedad moderna para transferir cada ~ez mayores recunos a la investigación. Estos excedentes, en un moment.o detérminado, llegaron hasta las instituciones penales, modemizándolas y actualizándolas. 164 He querido dar este ejemplo, tan cercano a los penalistas, porque son, exactamente esos excedentes sociales, los que reciben quebranto por los delitos de cuello blanco. Los intereses de la comunidact pueden ser dañados en muchas formas, la mayor parte las hemos expuesto ya, pero ninguna es tan intensa y perjudicial como la transferencia indebida de recursos sociales a los bolsillo de empresarios, funcionarios o prestigiadas personalidades. Y en este campo sólo el análisis económico puede apoyar al Derecho, sólo si la norma responde con exactitud a la realidad es posible determinar la magnitud del daño que ocasiona un delito ( ) y, en sentido inverso, determinar la magnitud y el alcance de la pena y el carácter y la naturaleza de los procedimientos de readaptación social. SOCIOLOGIA Y DERECHO. Si la Política y la Economía ofrecen al Derecho las coordenadas generales dentro de las cuales actúa la norma jurídica, la Sociología ofrenda los parámetros particulares, las formas específicas de manifestación de lo general, las tradiciones, las costumbres, los hábitos sociales, la idiosincracia de cada pueblo, su modo de ser y de vivir, su estilo nacional. Cuando lamentablemente, se dice que la "mordida" es una instituci6n nacional, se arriba a un tipo de generalizaci6n sociológica muy cercano a Max Weber, ( ) se tipifica con una fórmula; concisa y exacta, tanto una práctica social como una forma mental, esto es, una actitud hacia la vida y hacia la sociedad. El estudio concreto de la criminalidad de cuello blanco, cuyos delincuentes están rodeados de un halo de prestigio social y cuyas acciones suelen quedar impunes, pasa, inevitablemente, por el examen de los patrones de conducta social y por los mecanismos de reacción de las clases, los grupos y las personas, frente a este tipo de actividad antisocial. ( ) Dentro de un sistema racional de política criminal, la sociología aporta los elementos que permiten trazar estrategias preventivas coherentes con la sociedad y mecanismos de tratamiento congruentes con la naturaleza del infractor. PSIOUIATRIA Y DERECHO. Tanto en la Psicología en general, como en la Psiquiatría en lo particular, se observa una tendencia a desplazar el tratamiento clínico de lo individual a lo familiar ( ). Se ha puesto de relieve que algunas formas de conducta desorganizadas son resultado de un cuadro de relaciones aberrantes, es decir, ~ conducta está condicionada por un sistema de nexos ( ) que no es posible de~ntrañar por la vida del tratamiento individual. Si extrapolamos las cosas de un modo un tanto mécanico, al grupo, la clase y la sociedad, es posible que el com185 �piejo de- relaciones familiares se vea, a su vez, afectado por desequilibrios de grupo o de regiones urbanas o de otro tipo. Como quiera que sea, si partimos del hecho de que el delito "entraña un fenómeno de contradicción, que se documenta en la ley penal, entre la conducta individual (y social, eventualmente) y el valor comunmen~e aceptado (o el su• puestamente admitido por la mayoría); es decir, entre el bienestar de u~o, c_o~ todo lo que de reprochabte O aún de patolbgico pueda tener, y el real o 1potet'.· 1 co bienestar de todos, con cuanto de justo o injusto pueda parecer" ( ) , ~s ev_ · dente que, detrás de cada conducta antisocial hay un transfondo que esta mas allá de la política, la economía y la sociología, transfondo que el ~ere~ho_ Y_la política criminal están obligados a considerar, no sólo para el estudio e~1o~og1co del delito, sino también para el diseño correcto de mecanismos y proced1m1entos de tratamiento del infractor. NECESIDAD DE PROFUNDIZAR LA.INVESTIGACION INTEROISCIPLINARIA. El estudio multidisciplinario es un rasgo del ~ensamien~o científi~ moderno. Surgió, por una parte, de la necesidad de examinar los ob¡etos Y fenomenos como procesos dinámicos y, por la otra, de la necesidad d: abordar el q!)jeto dentro del complejo de relaciones que condicionan y determinan mu_chas de sus propiedades. El Derecho contemporáneo no es ajeno a este cambio en la mentalidad científica. El impacto de las ciencias exactas y de los n~e~os enf?· ques metodológicos ha dinamizado muchas ramas del Derecho. La Cnminolog1a, entre otras. El delito de Cuello Blanco no puede ser aislado como obje~o de e_studio, ni mucho menos pueden ser abstraídos los rasgos que lo caracterizan, sin una aproximación interdisciplinaria. Es un hecho: la criminalidad de cuello blanco afecta a la zona más se~sible de la sociedad moderna y pone en entredicho los funda_mentos de s~ existencia. Nunca como ahora el Derecho ha reivindicado para s1 el papel de ins~rumento del cambio y ha rafirmado su carácter de guía y de factor de consoh~ación de la sociedad. Si en otro orden de cosas, el Derecho ha llamado la aten~1on sobre el peligro potencial de los desviados y marginados, sobre la posibili~~ de su conversión de predelincuentes a delincuentes, y ha propuesto la creac1on de instrumentos legales aplicativos para esos casos, con más razón la criminalidad profesional, ejercida no por marginados, sino por fi~ra~ ~ciales rodeadas_ de prestigio y respetabilidad, reclama y exige un estudio mult1late~al, exhaustivo, capaz no sólo de realizar un diagnóstfco amplio de sus formas, s1~~ de crear lo_s medios - tanto preventivos como punitivos - que permitan deb1htar su ampli- la convergencia fructuosa de las ciencias afines al Derecho, se presenta como el único camino que puede conducir a una política criminal, donde el delito de cuello blanco reciba un tratamiento equivalente al que recibe el delito convencional, tanto en lo preventivo como en lo punitivo. LA INVESTIGACION JURIOICA SOBRE LA CRIMÍNALIDAD DE CUELLO BLANCO EN LOS PAISES EN DESARROLLO. En 1978 la Universidad Externado de Colombia realizó una reunión en la que participaron juristas, criminólogos e investigadores del Derecho que plasmó el proyecto, auspiciado por el Instituto de Criminología Comparada de Montreal, Canada y el Instituto de Criminología de Zulia, Maracaibo, Venezuela, de desplegar un análisis comparado sobre la criminalidad de Cuello Blanco. El proyecto incluía a un importante grupo de países de América, a saber: Colombia, , Costa Rica, Brasil, Guatemala, Venezuela, Ecuador, Panamá y México. La investigación se dividió en tres etapas. Dentro de la primera, el objetivo central fue detectar en la población de los diferentes países la actitud hacía los delitos de cuello blanco y conocer el tipo de sanciones que, de acuerdo con la opinión pública, debía aplicarse a los infractores. México participó a través del Instituto Nacional de, Ciencias Penales. La obra ya mencionada de Luis Marco del Pont y Abraham Nadelsticher, número ocho de los cuadernos que publica el Instituto, ( ) es el fruto de ese trabajo en lo que se refiere a la intervención de nuestro país. . La reunión de Bogotá formuló algunas hipótesis sobre el marco que, en América Latina, preside la criminalidad de Cuello Blanco. Las hipótesis se subordinan a las tareas propuestas para la primera etapa y son las siguientes: 1.- Los países de América Latina presentan una especial simbiosis entre el poder económico y el poder político. 2.- La representación que el público tiene sobre los delitos de Cuello Blanco, es difrerente a su representación sobre los delitos convencionales. 3.- Los medios de comunicación social fijan en la población estereotipos diferentes: el infractor convencional es brutalmente tratado mientras el delincuente de Cuello Blanco recibe un tratamiento diferencial. / El estereotipo del delincuente convencional, facilita la impunidad del delincuente d; Cuello Blanco. A este hecho se suma la morbosidad de la información cuando un profesional, un empresario un funcionario cometen delitos -no de cuello blanco-, morbosidad que crea la ilusión de que la criminalidad profesional es perseguida Y sancionada, dejando impunes los verdaderos delitos dorados. 5.aunque los delitos de Cuello Blanco estén previstos como ilícitos por la legislación quedan, generalmente, impunes. En términos generales, la investigación comprobó las conjeturas de Bo- tud y disminuir el impacto social. 156 157 �gotá. Si hacemos un lado las consideraciones estadísticas, el estu~io pron:1ovido por el Instituto Nacional de Ciencias Penales tiene, en nuest~o med_10, una 1mpo~· tancia de primer orden. En efecto, se trata del primer traba¡o realizado en México sobre algunos aspectos de la criminalidad de Cuello Blanc~. La obra exp~ne Y sintetiza los resultados de las investigaciones en Estados Unidos Y otros pa1ses Y aporta los criterios que están aplicando importantes organism~s inter~acionales frente a la criminalidad profesional, en lo nacional y en lo, internacional. ~I examinar este tipo de delito sobre la base de investigar la estru~tura ~e _la ~c1~dad considerada de conjunto, el análisis se aproxima al enfoque 1nterd1sc1ph~,ano y sienta las premisas para ulteriores desarrollos. En el terreno de la prevenc1on Y de la comunicación social, los resultados estadísticos derivados de las encuesta~ ofrecen criterios normativos para la política criminal en esas áreas. Claro esta que el estudio refleja el nivel de la investigación jurídica_ sobre el d,e~i~o de Cuello Blanco pero también abre la perspectiva para profundizar su anahs1s. Este hecho es 'correlativo con el grado de desarrollo de las ciencias jurídicas en América Latina. DESARROLLO Y DELITO. Sería absurdo soponer, como podría desprenderse de una visión superficial de la experiencia de Estados U.nidos, que el desarrollo trae aparejad~ un~incremento en la criminalidad de cuello blanco. En ralidad, en Estados Unidos de Norteamérica como en otros países industrializados, el reconocimiento de la cri~ minalidad profesional se produjo cuando esta era ya un fenómeno generalizado, sin que antes el Estado adoptara medidas preventivas y sin que, durante el desarrollo y extensión de este tipo delictivo, creara los instrumentos aplicativos para la sanción. De alguna manera, fue la propia organización de la sociedad la que, al concentrar tos centros de poder y de toma de decisiones y al concentrar la riqueza y el capital, separó económica, social y culturalmente a los _grupos ~umanos. La tardía reacción frente a la criminalidad de Cuello Blanco tiene, as,, razones estructurales. A diferencia de los países industrializados, las naciones en vías de desarrollo presentan modelos de crecimiento de otro tipo. Por ejemplo, en México, el régimen de propiedad cobra modalidades diferentes. Para nadie es desconocido el carácter mixto de la economía mexiéana. En nuestro país coexisten tres sectores: esto es, el sector público, el sector privado y el sector social. El primero y el último surgen y se desarrollan con objetivos sociales de solidaridad y se instauran como instrumentos y mecar;iismos reguladores del crecimiento y con metas de r,clistribución del ingreso Nacional. Es evidente que el delito de Cuello Blanco reviste figuras concretas diferentes dentro de cada sector, asume un diferente significado social y produce daños de diferen• te orden. Así, puede hablarse de una diferenciación del de'ito según el sector o 158 según la complicidad establecida entre los sectores. Algunas formas de la corrupción de funcionarios públicos pasan por el contubernio con el sector privado, nacional o extranjero. Por ahora trato sólo de subrayar lo específico de la relación entre desarrollo y delito, fenómeno que, me parece, no ha sido estudiado lo suficiente. La idea que quiero esclarecer es la siguiente: el desarrollo no implica el incremento de la delincuencia, ni la convencional ni la profesional, ni en números absolutos ni en números relativos, aunque la práctica de muchos países así lo demuestre. Si el Estado deja hacer y deja pasar las cosas, naturalmente la delincuencia crece. Pero está concepción del siglo XIX está hoy muy desacreditada, el Estado moderno ha revitalizado su función como órgano de dirección consc'.ente de la sociedad en todos los órdenes, incluída, desde luego, la política criminal. Para los países que, como México, se encuentran en vías de desarrollo el impulso de la criminología moderna como base de una política criminal cien'. tífica Y crítica, es una medida que puede insidir sobre el crecimiento reorientando muchas acciones. Esto es particularmente importante frente a la delincuencia de cuello blanco, como más adelante veremos. La relación desarrollo y delito es un vértice donde convergen la política, la economía, la sociología y otras ciencias, con el Derecho y, particularmente con la criminología. Es la colaboración de estas disciplinas la que permite - 0 puede permitir - que el Estado diseñe estrategias preventivas, perfeccione la legislación sustantiva, robustezca los órganos aplicativos y garantice el control sobre las conductas delictivas que pueden afectar a los sectores mayoritarios de la sociedad. DESARROLLO Y DELITO: UNA EXPERIENCIA HISTORICA, DESARROLLISMO CONTRA PROYECTO NACIONAL DE CRECIMIENTO. Con un caráct~r conjetural, como una hipótesis de trabajo, particularizo los problemas, que derivan de la relación desarrollo y delito, con un acercamient~ a nuestro pasado inmediato, contraponiendo la etapa conocida como desarrolhsmo, esa _política q~e estimula al desarrollo por el desarrollo, sin considerar los efectos so~,1ales negativos, con las modernas políticas de crecimiento apoyadas en la planeac1on Y la modelación de un proyecto histórico nacional. . gon, , ~n 1968 apareció la primera edición de la obra de Enrique Padilla Ara- Mex,co: Desarrollo con pobreza, ( ) el propio título es un resumen escue159 �to del desarrollismo. Al describir las características fundamentales del crecimiento durante las décadas de los cuarentas, los cincuentas y los sesentas, afirma que, nuestro desarrollo es 1) dependiente, 2) fluctuante, 3) desequilibrado Y 4) concentrador del ingreso. A lo largo de todo el trabajo, el autor se limita al análisis objetivo de la dinámica económica y a revelar sus tendencias de desarrollo. Si no tomamos en cuenta la Introducción, donde Padilla Aragón sostiene que la Revolución Mexicana levantó "nuevos ideales, con una distinta concepción del hombre y de la vida, con postulados vigorosos de justicia social", el estudio transcurre en un marco científico impecable y de respecto absoluto a la metodología de la economía. Sólo en el capítulo 11, al generalizar los rasgos de "la experiencia de las últimas tres décadas y media", ( 1934-1968) al enfrentarse a los resultados negativos del desarrollo, dice: "La falla se encuentra precisamente en la falta de aquellas instituciones necesarias para redistribuir el ingreso que se ha concentrado en los sectores de la población más prósperos y más beneficiados por el desarrollo en perjuicio de los grandes sectores donde apenas llegan los beneficios del progreso".· ( ). Cada una de las características fundamentales del desarrollo corresponde a una deformación de la economía, con toda la cauda de fenómenos sociales negativos que le son concomitantes. Si a las frías y escuetas conclusiones económicas agregaremos el material vivo y palpitante que la literatura, el periodismo y la sociología han acopiado sobre esos mismos procesos, brotaría de golpe el panorama concreto de las formas que ha cobrado en México la delincuencia ele cuello Blanco. Se trata, como afirmé al principio de este apartado, de una hipó· tesis de trabajo; pero es evidente que algunos fenómenos como la corrupción -independientemente del sector de que se trate-, corresponden a figuras delictivas iguales o semejantes a las expuestas en el modelo norteamericano. El estudio crítico de la etapa llamada del desarrolismo permitiría avanzar en una doble dirección: por una parte, delimitando las figuras nacionales de la criminalidad de cuello blanco y sus formas según el sector de la economía y en nivel del sujeto activo; por la otra, aportando los elementos para 1) trazar políticas preventivas, 2) perfeccionar la legislación sustantiva, y 3) robustecer dos órganos de control y aplicativos del Estado. La actual administración ha formulado este problema desde un ángulo positivo, sin recelo del pasado y sin revancha hacia el presente, con la figura humanista de la renovación moral de la sociedad. Quiero subrayar, aquí, la palabra sociedad. Si extrapolamos esta concepción hasta la criminalidad de cuello blanco se hace ostensible su carácter ob- nales, aunque hermanos, si consideramos que, tanto uno como el otro lesionan "los sentimientos altruistas fundamentales del grupo social" ( ). Una r:novación m~~I ~ la socied~ implica, tácitamente, un esfuerzo por liquidar y superar la crimtnahd_ad profe~1onal. En el delito convencional la readaptación del infractor es ~n proceso individual y los mecanismos preventivos se dirigen a personas; en el delito d~ Cuello Blanco la prevención es el despliegue de mecanismos de solidaridad social, mecanismos que sólo pueden adscribirse a un proyecto histórico, a un ~odelo ~e desarrollo que, como lo vislumbró Padilla An~ón, esté sustentado en nuev~s ideales, con postulados vigorosos de justicia social". La readaptación de u~ ~elmcuente de Cuello Blanco es, en consecuencia, un proceso externo el propio infractor ( aunque, desde un ángulo personal, se pueda persuadir al sujeto de la naturaleza aberrante de su conducta), es un proceso que, en general está ligad_o a una ética social, ~áli~a y actuante en la producción, en el comer~io, en las finanzas, en la comun1cac1ón social y en l_a administración pública. Así, la única respuesta frente al desarrollismo es un proyecto N~ional de crecimiento coheren_t~ con una concepción humanista del Derecho, concepción que fundamenta y leg1t1ma el complejo de las actividades sociales solidarias. LA CRIMINAl,.IDAD DE CUELLO BLANCO EN LA LEGISLACION PENAL MEXICANA. La expresión Delito de Cuello Blanco nació de un modo incidental. Sutherland no ~scaba acuffar una categoría jurídica, creo que jamás previó el imp~to posteno~ de~ fórmula. Pero, me parece que su uso en los países de habla ~atina. no _refleJa algun colonialismo cultural, y, por el contrario, ha estimulado mvest1gac1ones creadoras; ha clarificado toda una serie de actividades antisocia · 1es p ed • . u e ser ~n instrumento correctivo o reorientador de la legislación sustantiva Y E_n otro sen~1do; la doctrina, jurídica se ha enriquecido y la criminología ha reci: bido un estimulo al ser abiertas nuevas áreas de conocimiento. En el nivel actual de d~sarrollo ~e la invest!gaci~n . sobre la criminalidad profesional, tiene importancia correlac1on~r la leg1slac1on vigente con el ámbito que, tahto por la práctica co_mo por la ~ona,_~ adscribe a la criminalidad de cuello blanco. Este procedimiento ~rm,te dehm1t~r la extensión y la profundidad de la legislación vigente en un pa1s dado Y, al mismo tiempo, destacar las lagunas, las omisiones. Como hemos afirmado, los delitos profesionales surgen de una posibilidad estructural de la propia sociedad, de ahí que, ontológicamente, sí es posible decirlo con este término, sean diametralmente opuestos a 1os delitos convencio- Creo que es fácil advertir que, en muchas Naciones puede manifestarEn otras paabras: cierto tipo de conductas que dañan los intereses. de la colectividad no son, de acuerdo con algunas legislaciones sustantivas, necesariamente delitos Pero, en otra~, pueden serlo. Por eso, porque el catálogo de conductas antiso~iales c?rre~ond1ente a la criminalidad profesional puede rebasar los alcances de la leg1slac1on sustantiva, es importante confrontarlas. 160 161 jetivo y realista. ~ una co~rupci~n sin delíto, al lado de una corrupción con delito. �De acuerdo con la legislación vigente, la criminalidad de cuello blanco en México puede corresponder a las figuras que transcribo a continuación: Delitos contra la Economía; Usura (fraude específico) ; Quiebras Fraudulentas; Defraudación Fiscal; Contrabando; Equiparable al Contrabando; Elaborar Productos o usar Marcas sin autorización; Patrones que no cubren derechos a trabajadores; libramiento de Cheques sin fondo; Patrón que pague menos del salario mlnimo; Fraude; Abuso de Confianza; Ejercicio indebido por Delito Público; Abuso de Autoridad; Coalición de Servidores Públicos; Uso indebido de Atribuciones y Facultades; Concusión; Intimidación; Ejercicio Abusivo de Funciones; Tráfico de influencia; Cohecho; Peculado y; Enriquecimiento ilícito, entre otros. Naturalmente, estas conductas se encuentran tipificadas en el Código Penal para el Distrito Federal en Materia Común. Y para-toda la República en Materia Federal, en los Códigos Penales de las 32 entidades federativas y en di· versas leyes especiales. Debo subrayar aquí, que el sector público, esto es, los Servidores Públicos que laboran tanto dentro de las empresas que integran el sistema estatal de la economía, como dentro de la Administración Pública, en el marco de los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, están sujetos a un régimen jurídico riguroso que va desde los artículos, desde el título cuatro de la Constitu· ción Política de los Estados Unidos Mexicanos hasta la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos, pasando por el título Décimo del Código Penal, sobre delitos cometidos por funcionarios públicos. La intensidad de esta le!" gislación, su amplitud y profundidad viene determinada no sólo por la elevada responsabilidad social de la Administración Pública, sino también por la existencia de un fuerte sector público de la economía que hoy concentra, además, los Recursos Financieros. En cuanto a los sectores privado y social están contemplados en diversas disposiciones generales del Código Penal y en las leyes especiales que materializan en diferentes áreas del derecho y que se desprenden del texto Constitucional. Muchas de las posibles conductas delictuosas que pueden derivarse de la complicidad entre autoridades y representantes de los sectores privado y social -va sean personas, empresas u organismos - están consideradas dentro del articulado del Código Penal. Así, por ejemplo, el artículo 220.- "Comete el delito de ejercicio abusivo de funciones: l.· El servidor público que en el desempeño de su empleo, cargo o comisión indebidamente otorgue por si o por lo interpósita persona, contratos, concesÍones, permisos, licencias, autorizilciones, franquicias; exenciones, efectúe compras o ventas o realice cualquier acto jurídico que produzca beneficios económicos al propio servidor público, a su cónyuge, descendientes o ascendientes, parientes por consaguinidad o afinidad hasta el cuarto grado, a cualquier tercero ~n el que ~enga vínculos afectivos, económicos o de dependencia administrativa d1~cta, socios o sociedades de las que el servidor_público o las personas antes referidas formen parte; , 11. El servidor público que valiéndose de la información que posea por razon de su empleo, cargo o comisión; sea o no materia de ~s funciones y que no sea ~el co~ocimiento públ ico, haga por sí, o por interp6sita persona, i~l(ersiones, e~~¡enac1~ne~ o ~dqui~iciones, o cualquier otro acto que le produzca algún ~ nef1c10 econom1co 1ndeb1do al servidor público O a alguna de las personas mencionadas en la primera fracción. Prácticamente todas las formas de criminalidad de Cuello Blanco que pueden despr~nderse d~ un eventual maridaje entre funcionarios y representantes del sector privado nacional o extranjero, caen bajo la acción de este precepto La lucha con_tr~ los delitos de Cuello Blanco en los sectores privado y social, re: cla"".an en Mex1co,_co~o en cualquier otro país en vía de desarrollo, el perfeccionam_1ento de la leg1slac1ón substantiva con base en la práctica social. La Consulta Nac1~nal ~bre Administración de Justicia reflejó esa demanda en campos ligados a las mvers1on~~ e xtranje_ras, la política agraria, la aplicación de recursos financieros, la regulac1on Y reonentación de la inversión privada, para mencionar sólo algunos casos. La Consulta Nacional sobre Administración de Justicia se ha desarrollad_o ~o~o una consulta popular, para desplegar democráticamente una reforma jund1ca integral. Nue~tro derecho atravieza una etapa de cambio que quiere ser coherente con los ob¡etivos históricos de la Nación y, al mismo tiempo instaurar~e como un mecanismo correctivo de las malformaciones y desequilibrlos de la sociedad Y de los agudos problemas que levanta la crisis JUSTICIA Y DERECHO La cri'.11inalidad de Cuello Blanco ha replantado bajo nuevas condiciones ~ -por lo mismo en nuevos t iempos la añosa y clásica discusión en torno a 1 rela_c10~ entre la justicia y el derecho. Dos palabras, no dos palabras sino do: asp1rac1ones, dos ideales del hombre y de la sociedad que no ad ·t ' d d · ·d . m1 en un or en e priori ades, smo una conjugación armoniosa• No puede at·1rmarse que es pri· mer~ ~I Derecho ~ después la Justicia y tampoco puede decirse que es primero la Just1c1al Y despues el Derecho. Yo diría que la dialéctica de estos dos compo ne~tes de la vida s~ial - lo específico de la vida humana es darse en sociedad-radica en la adaptación dinAmica de la norma al cambio social cu nd 1 ·d ' de lo bl . a o a v1 a . s ~ue os es trastocada por las gue_rras, o por el ejercicio tiránico del poder o s1mp emente por el abuso del mismo, es, justamente cuando se distancian 1~ 16l 162 �. d I Derecho es ante todo, una ciencia. Si el justicia Y el Derecho. Per~ ~-n ngr~~o:dial es obje;ivo, Y al serlo es altruista, rederecho cumple ~sta cond1c'.on P 1 1 s rasgos solidarios que caracterizan a la tributivo, humanista, e~ decir, cuedmii e o los niveles de esquizofrenia social desjusticia. De lo contrario se pu e egar a critos por Wright Milis. d 1935 a 1956 Piero Calamandrei vivió, sufrió Y A lo largo de 21 anos, e • , •s zó los avatares de su Elogio de los Jueces una de las obras m~s humana, ma go I historia de la literatura jurídica mundial. Durante ese per~:en;:a~~ec:~:~i:laªdictadura Y la libertad, vivió la guerra, la resistencia Y el peri o . . . , icas adeció la destrucción Y se comprometriunfo de las mst1tuc10.~es democrat '~ la vida sujeta normas libres para tió, con la reconstrucc1on de la econom1a Y ., . • del Elogio de los . d todos esos años la vers1on pr1mogen1a hombres libres, urante d ión El libro es hoy uno sólo. Jueces, vio crecer a su alrededo~ u~a segun ~ vers . n dos Estas dos obras, Pero sus principales exegetas comc1~e~;: ap~~~=rv~~e r:~lejan ia dialéctica de la fundidas en un solo texto Y armoniz , . d los justicia Y el derecho a través del filtro certero: del c:~::~u~:~~i:a~ ~;:n:illo: más brillantes cereb~os del der~i:t~c~~n~~::r;::i~nza en la ciencia jurídica fue el derecho rescata s1e~P_re la 1 . : . nes donde la criminalidad profesional confirmada por una crisis en las mst1tuc10 . 'dad de fue una borrachera histórica. En otras palabras Y para concluir: La capac1 ., n 1·ur1'd"1ca la adecuación de la legislación vigentes a las demandas del renovac,o , . · · después a..Jas crecimiento es el único camino para limitar primero Y ext1_n~uir uien ha a conductas antisociales que lesionan los intereses de la _col,;t1v1dt!e! la lógi: leído a Calamandrei sabe que el entusiasmo, el fervor 1un ico a 1 fría de la ciencia. MARCO ANTONIO LEIJA MORENO LA INSTITUCION DEL DELITO CONTINUADO SU PROBLEMATICA EN MEXICO, 1.-JUSTIFICACION EN TORNO AL DELITO CONTINUADO En los últimos movimientos legislativos realizados en algunos Estados de la República, se tfa dejado entrever una inquietud en torno a la forma de conceptuar jurídicamente lo que ahora conocemos como delito continuado. Este singular problema no trae sino la posibilidad de entender hasta donde ·puede extenderse este concepto, pero desde luego asiste la posibilidad de determinar la subsistencia de la figura en las condiciones a.iestionadas, con la posibilidad de hacer más justa la sanción a imponer a un acusado, pues determinaríamos carencia de equidad si el sujeto comisor de una actividad delictiva, en donde se deja entrever que una conducta rnúltiple con un resultado, tenga el mismo grado de temibilidad que el que realiza varias conductas en épocas distintas y con resultados diferentes, o bien realice en una conducta varios resultados. Como consecuencia de lo anterior, ha nacido la idea del delito continuado a efecto de que, en el momento de que el Juez tenga que resolver una problemática jurisdiccional mente planteada, pueda equitativamente contemplar el problema que ahora se plantea y como consea.iencia de ésto, la sanción que se imponga sea en vista a condiciones diferentes a la multiplicidad de delitos vistos en áreas diferentes. En esta forma subsiste la posibilidad de la aplicación de sanción con mayor equidad, partiendo de la base de que las diferentes problemáticas a contem• piar en la consumación del delito, caigan en un plano que se identifique más con la justicia. 164 165 �En algunos Cbdigos de la República, como sucedía en el anterior Cbdigo Penal del Estado de Nuevo León, se establece to que se ha llamado acumulación de sanciones, que ahora más técnica y aceptablemente se tratan como concurso de sanciones, y se ha relatado lo que se llama delito continuo, diciendo que es el que se prolonga sin interrupción por más o menos tiempo en la acción o la cu~~, dede conductas similares, he ahí la necesidad de que subsiste una yuxtapos1c1on para tratar de colocar en forma exacta la problemática del-delito' continuado, identificado en su diferenciación con el instantáneo y con el permanente a· la vez que tal disociación viene a redituar en cuanto a que subsiste el riesgo d~ anteponer el co_ncurso de los delitos ( actividad a la que concurren figuras delictivas en formas diferentes), a la tesis que se sustenta sobre el delito continuado. omisión que lo constituye. Lo anterior da lugar a planteamientos muchas veces equivocados, ya que la citada disposición establece circunstancias faltas de claridad para actuar en consecuencia, primero denomina continuo, lo que da idea de. lo que se está haciendo, cuando debe contemplarse lo que se hizo, lugo sólo determina que el delito se prolonga, y dice que por más o menos tiempo, lo que da lugar a una indefinición sobre el punto planteado y consecuentemente a ver consideraciones diferentes. Subsiste la problemática esencial de que el delito en cuanto a su consumación, pueda verse bajo los tres puntos básicos fundamentales, que determina la doctrina en el Derecho Penal a saber: a) Delito instantáneo, cuando en su consumación se agotan los elementos que lo constituyen; b) Delito permanente, cuando su consumación se prolonga por tiempo indeterminado, y c) Continuado, el cual lo identificamos cuando el hecho que lo constituye se integra con la repetición de varias conductas similares, provenientes de idéntica resolución del sujeto y con violación del mismo precepto legal. De lo anterior desprendemos como se pretende considerar, que el caso del delito continuando es con el objeto de lograr una más eficiente actividad de la justicia, pues no sería del todo ettuitativo, considerar la imposición de las penas al sujeto que realiza varias conductas delictivas en épocas diferentes, que et que realiza en varios hechos con caractérísticas de similitud, a ta que nos vamos a referir, delito con un solo resultado, por lo tanto se establece como de gran relieve y de importancia básica, establecer la necesidad de _puntualizar et delito continuado en las legislaciones penales. Dado lo anterior, de que no se han preocupado las legislaciones estatales en general, de llevar adelante esta consid~ración, sino que por otra parte, se ha pretendido sólo establecer como lo puntualiza el Código Penal del Distrito Federal, la existencia de lo que se llama delito continuo, que disgrega realmente el verdadero concepto que al ·efecto debe existir; la temática del delito continuo deja de tener justa aplicación porque contempla la posibilidad de los conceptos sobre tos cuales se puede establecer el delito cuando se está verificando, debiendo establecerse la conducta del sujeto en la forma en que acontece, y dado que se considera como punto de partida et de la periodicidad de las citadas conductas, debe determinarse como más aceptable et criterio del término continuado, que pretende identificar lo instituído sobre la repetición con periodicidad ade- No se puede negar la idea de que los intereses que delictivamente se violan, se _encuentra~ jurídicamente protegidos, el estudio tanto de los hechos que se reprimen, requiere un análisis exahustivo para contemplar el delito que ahora tratamos como continuado. Para poder establecer la identificación con diferenciación de los elementos que puede~ '.ntegrar el delito continuado, estimamos importante considerar tres aspectos bas1cos_ de la problemática que se cuestiona, que pueden integrar.se como ~a se~~ m~~c1onado, en la siguiente forma: 1.- El análisis de la conducta; !l.- L~ _1de~~1f1cac1on del resultado como consecuencia de esa conducta; y 111.- La 1dent1f1cac1on del sujeto pasivo. 11.- IDENTIFICACION DE LA CONDUCTA EN EL DELITO CONTINUADO. __La proble~á~ica de la conducta es eficiente si se pretende establecer la adecuaci!)n que delimite el delito continuado, del conjunto de delitos que no tie~en esa característica, ya que en un momento determinado el sujeto puede ser Juzgado por la realización de varias conductas, en donde ha subsistido incuestionablement~ _el resultad? _i~epen_dieñte de cada una de ellas, pero determinar que toda la acc1on .º la om!s1on realizada, se considere como una condueta para los efectos del deltto cont1~uad~•- te~dríamos que establecer el primer punto importante, co~o es el de la 1dent1f1cac1ón del delito, por ello encontramos como punto de partida lo que llamaríamos unidad del tipo. . Es significa~ivo apuntar, que la unidad del tipo se establece cuando se advierte que en. el su!eto acaece la repetición con periodicidad O espacio de tiemP~ es:ui~le: de 1dént~cas conductas criminales, donde se condiciona la idea del ~,en 1und1co p~oteg1_do. Tal periodicidad debe corresponder a un intervalo de tiempo con u~1form1dad manifiesta y definida entre cada una de las múltiples ~onductas re~ltz_adas. p~r el sujeto Y que desde luego, viene a corresponder a la lamada continuidad ininterrumpida de la conducta. . Con lo anterior establecemos que el inicio de la problemática cuestionada se basa en que, necesariamente, el sujeto pueda cometer delitos que deter167 166 �minan la idéntica resolución y que los detalle como de prevención legal similar, pues no sería justo considerar la continuidad tantas veces mencionada, sobre actividades delictivas distintas unas de otras. En tal virtud, si el sujeto, para llevar adelante su conducta reprochable verifica actividades o inactividades que constituyen el mismo tipo de delito, es constitutivo del punto de partida para considerar la tesis del delito continuado, ya que esta conducta desplegada que identifica lo que hemos llamado unidad de tipo básico como compagináción del bien jurídico protegido, se constituiría por to que debemos llamar conducta continuada, o bien identificarlo como lo hace el Maestro Raíl F. Cárdenas, la presencia de varios actos violando iguales intereses jurídicamente protegidos. Lo anterior lo establecemos como la llamada identificación de la conducta, lo que se detalla como delitos que contengan igual tipo, legalmente considerado por tanto desechamos la idea de que subsiste la continuidad en el delito, si el ~jeto es juzgado por varios delitos que se contemplan en tipos desiguales legalmente considerados. A virtud de lo cual tendremos que reconocer la existencia de·la conducta criminal, partiendo de la base de la identidad del tipo que da como punto básico su unidad y que constituye la identificación tanto del aspecto subjetivo intencional del sujeto, como la identificación del tipo y del bien jurídicamente protegido. 111.- IDENTI FICACION DEL RESULTADO COMO PRESUPUESTO DEL DELITO CONTINUADO. Es un cuestionamiento de relevante importancia, considerar que en el caso, la conducta del sujeto deba estar compaginada con el resultado que se obtenga de la citada conducta, partiendo de la base sustancial de que el delito se integra con tos tres siguientes presupuestos: a) conducta; b) resultado, y c) relación causal, por tanto, si estamos echando_mano de la conducta para identificar la problemática del delito continuado, es consecuencia de ello fincar la existencia del resultado en el delito, como punto básico que nos de a entender que subsiste la conducta cuando el delito queda realizado, pues se ha sustentado el criterio de que, para que se dé por concluída una conducta criminal, debe considerarse que se han agotado exhaustivamente los elementos que constituyen el tipo, el agotamiento de los mismos presupuesta lógicamente la existencia del resultado, con todas las motivaciones que en él actúan considerando el lugar, el tiempo y el modo, con lo que identificamos la subsistencia del resultado, cuando se ha constatado que la consecuencia de la acción perdura con los efectos que se presuponen en la misma, y que se reflejan en el mundo exterior. Siendo el resultado la consecuencia de la acción como efecto de la conducta, para poder establecer esta problemática dentro de lo que se analiza sobre el delito continuado, ha menester considerar eficientemente, que no sólo es la conducta ta que puede identificar la presencia del delito con las consideraciones establecidas, sino que tal conducta debe coexistir a la vez con un resultado, el cual se identifica como el daño material o formal asociado con un resultado jurídico. Ahora bien, si pretendemos establecer la subsistencia del delito continuado, compaginando la conducta del sujeto con la identificación con tipos legales similares, es absolutamente indispensable considerar también la subsistencia de los efectos de la citada conducta, para poder considerar que tal consecuencia solidifica más la identificación de tal conducta criminal, en las condiciones que sobre la unidad del tipo básico se han establecido. Empero, no podemos llevar la idea de que el resultado y la conducta se encuentren enlazadas, determinando la posibilidad del encuentro con la relación causal que necésariamente los une, y que se refleja por la existencia de presupuestos positivos y negativos que, sumándolos nos den una conclusión, a virtud de lo cual se pretende establecer que la existencia de ese enlace causal de la conducta y el resultado, considera la posibilidad de la homogeneidad sobre la materialización del delito, y que se pretende detallar en relación con las formas de ejecución, que materializan la conducta hasta llegar a su agotamiento. Sin dejar atrás la idea programada en cuanto a que el resultado criminal esté identificado con la periodicidad delictiva, es decir, que subsista uniformidad en relación con los intervalos de tiempo en que el sujeto desarrolle continuadamente el delito. A virtud de lo cual se sustenta el criterio de que, al considerar que la conducta repetitiva se desarrolla por cauces de identificación del tipo, aunque sea en forma múl tiple, y que por otra parte los resultados que también se multiplican se consideran en igualdad de circunstancias, es dable establecer que la igualdad aparejada ente conducta y resultado, deberá existir en el renglón causal a través de la forma material en que el sujeto llevó adelante su conducta criminal y que por tanto determine que la identificación del resultado obtenido en periodicidad en el delito continuado, establece la existencia de la igualdad también en los medios de ejecucibn. 0 IV.- IDENTIFICACION DEL SUJETO PASIVO EN EL DELITO CONTINUADO. 169 �Ha sido un presupuesto importante a considerar, que para la identificación de la continuidad en el delito que ahora se trata, se consideran las condiciones de igualdad en forma total, para tal efecto se debe partir de la base de que una condición delictiva no puede establecerse, sino a través de la homogeneidad que la crea, para determinar que con ello se llegue hasta el extremo final. En estas condiciones si subsiste esa similitud presupuesta en la conducta, en el resultado, como en _los medios de ejecución, determinaremos que tal situación repetitiva en forma periódica, tendría que estar también aunada a condiciones idénticas en cuanto a los efectos del propio resultado, qu~ sería en cuanto a que el sujeto pasivo de la infracción tendría que determinarse bajo los mismos supuestos. Ahora bien, ha sido incesante la investigación en tono a este problema sobre el pasivo del delito, empero, la problemática del pasivo es ,importante a vir• tud de que por principio, el delito existe cuando subsiste la i~~tificación de la persona en quien recae la conducta del sujeto; esta condición de identidad de la conducta del sujeto pasivo repetidor del resultado criminal, no es más que el reflejo de toda la problemática de condición analógica trazada. Si se ha delimitado que existe una condición de ajuste para establecer la semejanza subsistente entre la conducta con todas las condiciones que se desencadenan, hasta la identificación de la persona en quien recae la conducta del sujeto; esta condición de identidad de la conducta del sujeto pasivo repetidor del resultado criminal, no es más que el reflejo de toda la problemática de condición analógica traz~a. sentado. A virtud de lo anterior se formulan las siguientes: CONC L USIONES : PRIMERA:- Es de justificación equitativa, la existencia en las legislaciones penales de la figura del delito continuado.. SEGUNDA: Se identifica el delito continuado, con la existencia decircunstancias periódicas repetitivas, con un solo resultado. TERCERA: La conducta que idedentifica el delito continuado lo es con la existencia de idéntica resolución del sujeto con una sola especie de tjpo estable, desarrollado en forma periódica. CUARTA: Se identifica la conducta en el delito continuado con la existenc,ia de resultados idénticos que se compaginen con similares médio~ de ejecución, y QUINTA: Debe identificarse que en el delito continuado subsiste analogía en cuanto al sujeto pasivo sobre el cual recae el resultado de la conducta criminal. Si se ha delimitado que existe una condición de ajuste para establecer la semejanza subsistente entre la conducta con todas las condiciones que se desencadenan, hasta la identificación de la parte ofendida como consecuencia del resultado, tia menester en esa trayectoria equidistante,-proporcionalmente trazada, la subsistencia de condiciones afines, por ende, aunque en algunas ocasiones se ha intentado establecer el criterio de que la parte ofendida puede ser diferente a través de todas las conductas llevadas ade.lante por el sujeto, no correspondería en esa condición de equidad, que en un principio se ha planteado, tratar de disociar la similitud de todo eJ ~ecer criminal contemplado a través de los visillos del delito continuado y por ende en atención a ello tendríamos que establecer, como ya líneas atrás se presupone, la idea de que deba complementarse el estudio que se ha hecho con quien sea el sujeto pasivo, también de condición similar en cada uno de los puntos básicos del resultado cuestionado a través de la conducta del sujeto activo, y por ende se establece este importante presupuesto como punto a determinar en las legislaciones que se ostentan bajo la idea del delito continuado, en la forma y términos que a por medio de esta ponencia se han pre- 170 171 �AMEAICO DELGADO DE LA PEÑA LA OTRA CARA DE LA VIOLACION PALABRAS INTRODUCTORIAS. La conducta de la violación es analizada doctrinalmente por la ciencia del Derecho y po~ lo mismo tan sólo representa un conjunto de conceptos organizados como instituto penal, siendo bajo ese seguimiento que se desarrolla la exposición del presente tema. Con los hechos de la violación sobreviene, de inmediato la animadversión pública, misma que muchas veces incluye al propio abogado quien no maneja ni los motivos ni las pasiones del delito, sino que su labor se lleva a cabo sobre figuras jurídicas y conceptos técnicos. Los hechos de ordinario graves y conmocionantes, resultan algunas veces no encajar dentro del tipo, haber circunstancias que excluyen la responsabilidad o causan la impunición, siendo así posible normalmente llegar a soluciones absolutorias. Así pues, cuanto voy a exponer, se refiere al aspecto jurídico del delito de violación y mi manera de pensar y las conclusiones obtenidas, son propias y personales y admiten, como todas las cuestiones de esta materia, opiniones respetables en contrario. A MANERA DE PROLOGO. Los delitos se han estructurado en régimen legal a través del tiempo, tomando en cuenta los valores de su protección, sirviendo de pauta para ellos los derechos, las libertades o bienes en términos generales que se pretenden tutelar. Los delitos no son creados arbitrariamente, obedecen a finalidades específicas. Las personas en sociedad pueden transgredir determinadas normas y éstas ocasionar sólo consecuencias de carácter civil. Sin embargo, las mismas exigencias colectivas han erigido a determinadas conductas antisociales, como delictivas, por ser necesario, para el orden de la comunidad. 173 �Dentro de los valores que protege la sociedad se encuentran los de la vida, la integridad personal, el patrimonio, la libertad, el honor, la libertad política, la libertad sexual, las instituciones del Estado, etc. Algunos autores, como Jiménez Huerta, considera que el bien protegido por el delito de violación es la libertad de ama. Otros le nominan "libertad sexual" llámese "libertad. sexual o libertad de amar", la podemos definir como la facultad inherente a todo ser humano de entregar su cuerpo, a quien y en el momento que lo determine, pero sólo con su consentimiento. Más no es tan sólo esa libre voluntad de tener contacto sexual bajo consentimiento lo único que se tutela, sino también, y en forma esencial, la libertad de seleccionar ciertas cir• cunstancias y el modo o manera de hacerlo. La Ley Penal se refiere a los delitos sexuales bajo el rubro de las figuras típicas de atentados al pudor, estupro, violación y rapto. El delito de atentados al pudor lo hace consistir en nuestra Legislación en los tocamientos eróticos'que causen ofensa, pero sin llegar a la cópula camal, ejecutada en la persona de otra, sin diferencia de sexo y sin su voluntad. El de rapto se integra por et apoderamiento de una mujer mediante violencia física ·o moral, seducción o engaño, para satisfacer un deseo erótico se~ual o para casarse. El de estupro se define como la cópula .obtenida con una mujer casta y honesta, mayor de 14 y menor de 18 años de edad, utilizando la seducción o et engallo para alcanzar su consentimiento, la violación es la cópula del pasivo, cual• quiera que fuere su sexo. Es la cópula no consentida. Mientras en los atentados al pudor no se requiere de consentimiento de la víctima, en el estupro sí se necesita de dicho consentimiento, con la diferencia de que el atentado al pudor puede no existir la voluntad de sujeto pasivo, no así en et estupro, en el que sí es esencial dicha voluntad. La diferencia se encuentra en que mientras en et atentado a·1 pudor n·o se necesita de engaño, en et estupro el engaño es su medio comisivo. En et rapto, que es la. figura m~s cercana a ta violación, existe tanto la violencia física como la mora·I, pero también puede llevarse a cabo por medio de la seducción o en engaño, y el fin es un deseo erótico sexual o para contraer matrimonio. Así pues, en la violación, el índice diferenciador lo es tanto la cópula, como su imposici6n violenta. 114 La diferencia entre la violación y el incesto deriva de la calidad del agente activo de este último, y de que en la violación existe coacción física o moral, mientras que ésta no la hay en et incesto. Cuando el padre o padrastro es activo y existe agresión violenta, no se estará en el caso del incesto sino en el de un delito de violación con penalidad agravada. Tampoco se trata de un delito autónomo, ni especial de violación con agravación de pena. HISTORIA. En el Derecho Romario la "Lex Julia Vis Pública", establece la pena de muerte a quien cometía el delito de violación, la que fue considerada como una especie de los delitos de coacción y en otros casos como de injurias. Se le dominaba "Stuprum violentum" y se castigaba el uso de la fuerza o sea el medio utilizado para que una persona hiciera algo en contra de su voluntad. En el Fuero Juzgo, se castigaba la fornicación por fuerza, con 100 azotes, si el hombre era libre Y se le condenaba a ser dado como esclavo a la mujer víctima. Sie era siervo, debería de ser quemado con fuego. En las Siete Partidas se castigaba con pena de muerte sin importar que la mujer fuere viuda, divorciada, casada, virgen o religiosa, misma pena en la que incurrían todos los que auxiliaran al delito. En el Derecho Canónico sólo se considera que existe violación si la mujer es desflorada. Si la mujer no es virgen el caso se considera como delito de estupro. En nuestro Derecho, los Códigos de 1871 como el de 1929 del Distrito Federal, antecedentes del de Nuevo León, se refieren al delito de violación en términos similares. ' DEFINICION DEL DELITO DE VIOLACION : En conformidad con el principio de que no existe delito sin Ley Penal (nula crimen sine lege) el anál isis jurídico del delito de violación debe de reali: zarse a través de las normas en vigor. El Artículo 265 del Código Penal de Nuevo León, dispone que: "Co~ ete el del ito de violación el que por medio de la violencia física o moral tiene copula con una persona sin, la voluntad de ésta, sea cual fuere su sexo" . En términos generales, del citado precepto, se derivan los elementos del tipo que conocemos con el nombre de Violación. Para Gonzáles de la Vega, la violación es la imposición de la cópula por medio de la coacción física o la intimidación moral. Caranca y Trujillo la define 175 �como "el conocimiento carnal que recae sobre una persona que se resiste empleando violencia --verdadera o presunta". Lo denomina violencia carnal. Para algunos autores, entre ellos, Garrara, el bien jurídico tutelado lo es la pudicia y así magistralmente afirma: " Del principio fundamental del derecho de castigar ya hemos deducido la relga, que va haciéndose norma de todas las buenas legislaciones criminales, de que una acción malvada no· puede castigarse como delito sino cuando se manifiesta extrínsecamente en alguna lesión del derecho. La incontinencia es acto torpísimo, pero los legisladores se excederían en los poderes que les atañen, si castigaran la incontinencia únicamente por ser incontinencia, sin buscar para ello el resultado de un derecho vilado. Por esto dijimos antes, que hoy la ci~ncia no puede mantener una clase especial, titualda delitos carnales, sino que debe declarar únicamente aquellos hechos inpúdicos que violen ei derecho ajeno, y clasificarlos conforme a la regla establecida, según la diversidad del derecho violado. Ahora bien, como la impudicia puede violar los derechos del individuo sobre el cual se ejerce, de aquí resulta la presente serie de delitos contra el pudor individual, a la que no pueden referirse sino los títulos de estupro, violencia carnal y ultraje. En el Derecho Mexicano, el bien jurídico tutelado por el delito de violación es la libertad sexual. Este mismo criterio es sostenido también por auto[eS extranjeros como Mezzger, Manfredini, Antollsei y otros. LOS ELEMENTOS DOCTRINALES. Los elementos integrantes de la violación, son: Los sujetos, el verbo núcleo, los medios comisivos, modos de ejecución y resultado. Los sujetos se constituyen por los actores del delito sujeto activo o violador y sujeto pasivo o ente físico agredido. También existe la coparticipación a través de la violación con intervención de uno o más sujetos que prestan auxilio o cooperación para la consumación del delito. El hecho es representado jurídicamente por la unión sexual de los sujetos, o sea, lo que conocemos por el concepto de cópula. El medio comisivo empleado, lo es la violencia, misma que pude ser física o moral. Algunos autores mencionan la falta de consentimiento como parte integrativa del delito. Yo creo que si la violencia debe ser de tal naturaleza que nulifique toda acción del sujeto pasivo, en consecuencia, la coacción violenta, física o moral (vis o temus), excluye a la voluntad del sujeto pasivo. La "falta de vo176 !untad", es, en cierto sentido, secundaria en la definición jurídica del delito. Por este motivo no la he sef'lalado dentro de los lineamientos teóricos del delito aunque sí la he mencionado como integrante de la norma del Derecho Positivo. En realidad, la Ley no habla de consentimiento, sino de falta de voluntad, Y. a mi juicio, la falta de voluntad es una redundancia legislativa, quizás para darle mayor énfasis a que la violencia debe de ser, de tal manera, que impida la voluntad del pasivo, pero repito, aunque la falta de voluntad está señalada en la Ley, los conceptos jurídicos son teóricas y deben de fundarse en la filosofía del delito que pretenda definirse. LOS SUJETOS: El sujeto activo del delito de violación es necesariamente un hombre en el sentido fisiológico del concepto. Ahora bien, conviene meditar si por ejemplo un niño pueda también ser sujeto activo del delito. Obv¡amente si el sujeto pasivo es mayor de edad, no podría darse el caso, puesto que no se integraría el elemento de la fuerza física de la violencia material ni de la violencia moral. Sin embargo sí es factible el caso de violación de un niño sobre otro menor de edad puesto que en estas situaciones puede darse el elemento de violencia. Desde luego los delitos cometidos por menores de edad están sujetos a un régimen especial. Sin embargo, lo que interesa es la comisión del ilícito, mas no el problema de la inimputabilidad del activo. El pasivo de un delito puede serlo tanto un hombre como una mujer, sin diferencia de edad. Algunas Legislaciones, por ejemplo, la Española, se refieren a que el sujeto pasivo del del ito únicamente podrá serlo una mujer, El mismo critero se encuentra en otros códigos, como el alemán, el sueco, el danés y el portugés. Otras legislaciones, como la francesa establecen la pena del delito de violación pero sin definirlo, por lo que autores como Garrard, entienden que dicho delito únicamente admite como sujeto pasivo a la mujer. En nuestra legislación local no existe ninguna discrepancia al respecto, puesto que en forma textual se menciona que el sujeto pasivo del delito de violación lo puede ser tanto un hombre como una mujer. Ahora bien, siendo el delito de violación protector de la libertad sexual, no importa tampoco la calidad de la supuesta víctima o sea que puede recaer tanto en una mujer honesta como también sobre una prostituta. Tampoco existe difrencia por el estado civil del sujeto pasivo. Algunas veces se ha discutido respecto de la importancia de la conducta personal del sujeto pasivo, ya que desde el punto de vista psiquiátrico se dan casos anormales de los llamados incitadores, provocadores del delito, o víctimas propiciatorias en los que dicha incitación pudiera considerarse como un consentimiento tácito para que se lleve a cabo la violación guiándose por el principio legalista de que el delito sólo existe cuando se integran los elementos típi- 177 �cos de la infracción aún en la hipótesis de una iniciación de la "víctima propiciatoria" si la cópula se lleva a cabo por la violencia física o moral, se estará en el caso del delito de violación, sin importar el estado anímico íntimo del sujeto pasivo, que aún cuando haya dado lugar al ataque, aún así los agresores son responsables del delito de violación. Tal es el caso de personas que atraviesan zonas baldías o lugares donde existen pandillas de violadores y que a sabiendas de ello, se atreven a pasar por esos 1uga_res, exponiéndose conscientemente a un agresión sexual de tal naturaleza. La cópula ha sido definida como la inroducción del pene del hombre, en el cuerpo de un hombre o de una mujer. Para este efecto no se requiere de que sea única y excesivamente por vía vaginal, sino también por vía anormal. De ahí nace la diferencia inmediata en relación al estupro se requiere necesariamente de que el coito sea por vía vaginal. Debe analizarse si puede existir diferencia antitativa, o sea que la introducción puede ser o considerarse como tal con el solo tozamiento del miembro viril en los conductos de entrada del pasivo y si ésta comprende también la media introducción o la total introduc~ión. Para ello se requ iere de definir lo que en realidad significa cópula. Esta es la conjunción o el ayuntamiento sexual, por lo que el solo tocamiento en la vía introductoria en forma alguna puede considerarse como delito de violación. Se estaría en el caso del atentado al pudor," por tratarse de actos lúbricos o eróticos, pero no necesariamente de la violación. Si por algún motivo, aún a pesar de todos los esfuerzos del activo no existe la introducción o semi-introducción, mi opinión es la de que basta con que exista la introducción, aún que no sea total ni absoluta para que desde ese instante quede vulnerada la libertad sexual, que es el valor protegido que por lo mismo sirve de pauta no tan sólo para la definición teórica del delito, sino lógicamente como principio para señalar el momento de su consumación. Respecto al punto de la eyaculación como parte de la introducción viril, desde luego, debe considerarse que no es necesaria la misma, puesto que no forma parte estrícta de la cópula. La cópula es de carácter material y requiere únicamente la introducción del miembro, aún cuando el acto sexual quede incompleto por falta de eyaculación. Menos aún se requeriría del orgasmo, el cual es psicológicamente parte del placer sexual normal. Desde el punto de vista teórico, debe de considerarse el punto relativo a si la violación es posible con un medio distinto al miembro viril, por ejemplo, con un aparato o con un dedo de la mano. Estos casos, que pudieran darse, por ejemplo, ante la impotencia sexual del agresor deben de hacer meditar res- 178 pecto de la necesidad algún día, de modificar~al precepto relativo a la violación, puesto que, en la actualidad, si fuese juzgado un ~taque, por ejemplo a una .mujer 0 a· un hombre con un aparato o con un dedo de la mano distintos 'al miembro viril no encajarían exacta y precisamente en lo que se conoce como cópula, la ruai' es el ayuntamiento de un hombre con la introducción de su miembro viril, teniendo por sujeto pasivo a una mujer o a un varón. Indiscutiblemente en estos casos se estaría ante una transgresión eviden'temente notoria de la libertad sexual, pero serla imposible establecer la presencia del elemento orgánico·de la cópula como parte esencial del delito de violación y tan sólo se estaría en el teto del atentado al pudor, con lesiones en un probable conrurso ideal. Sin embargo, los efectos en el sujeto pasivo serían exactamente los mismos que si hul;lieran sido efectuados normalmente aunque con agresi6n, ya que si bien la copulación, desde el punto de vista fisiológico no existe en estos casos, si hay y existen los resultados dañinos como también existe la transgresión al valor de la libertad sexual. Desgraciadamente, aún en extremos violentos y graves, estas situaciones quedarían de hecho fuera del alcance de la sanción de delito de violación. LA VIOLENCIA FISICA Y MORAL. El delito requiere además de que exista violencia física o moral. Por violencia se encienden los actos de coacción tendientes a obtener un determinado fin: La violencia física se caracteriza por tratarse de actos materiales que dominan al sujeto y hacen imposible la manifeStación libre y espontánea de lavoluntad de la persona. La violencia moral se constituye por actos distintos a los materiales que causan· igual coacción. Tratándose del delito de violación, los actos materials pueden ser golpes, lesiones, ataduras o forzamientos físicos que ii:imovilizan a una persona. Desde luego, muchas ocasiones más que la intensidad de la fuerza, lo es el impacto psicol6gico en el sujeto. Las violencias morales se refieren principalmente a amenazas sobre el pasivo que provocan en el mismo una incapacidad de resisténcia. Se coarta así el libre albedrío. Pero desde luego, estas amenazas deben ser, como también los actos físicos, de calidad grave y seria, de tal manera que las amenazas simples _n o podrán ser consideradas como violencia moral, como tampoco lo serán las amenazas no serias o imposibles razonablemente de rumplirse o de ejecutarse. Las amenazas pueden recaer no sólo sobre la persona que es directamente sujeto pasivo de la infracción penal, sino también referirse a daños graves e inminentes que pueden causarse a personas relacionadas íntimamente con ellas o con su familia, 179 �ya sea en su honor o en sus bienes. bre casado, arbitrariamente y por medio de la violencia obtenga la copulación con su esposa. LA VIOLACION DE MUJER A MUJER. En la doctrina se ha discutido también la posibilidad de que una mujer viole a otra mujer, la Ley en realida_d no hace distinción respecto del sujeto activo pero ordinariamente se ha considerado que en la violación tal activo lo es y ú~icamente lo puede ser el hom~re, ya q~e requie_re de pa~t~ del agresor la copulación que se constituye por la tntroducc1on del miembro v1rtl. Siendo la cópula un acto fisiológico que únicamente puede llevarse a cabo por un hombre, en el caso, resulta imposible la violadón de mujer a mujer, ya que obviamente sería, desde ese punto de vista, imposible la copulación. El frotamiento que se lleva a cabo entre las lesbianas, suponiendo que se usara la violencia para llevarlo a cabo, no implica copulación, pues no hay ayuntamiento y por lo mismo el caso quedaría comprendido tan sólo dentro del atentado al pudor en el cual no existe difrencia respecto del sujeto activo, ya que puede serlo t;nto un hombre como una mujer. Se presenta la interrogación respecto de algunos casos de la mujer mayor de edad, por ejemplo: que por la fuerza hace frotación vaginal con una menor, como también respecto de una mujer en relación a un hombre menor de edad o incapacitado mentalmente con quien copula en cuyas hipótesis se descarta el ilícito de violación aún cuando algunos autores si lo admiten para el caso del enfermo mental. Es interesante señalar el evento de la mujer adulta de clítoris hipertrófico que ataque a un o una menor de edad. lHabría violación, ya que se toma como principio que la copulación requiere de la actividad sexual inicial o agresora proveniente _de un hombre por lo que se ha concluido que tan sólo éste pudo ser sujeto activo del delito,• sin embargo, habría que considerar que en el caso específico del clítoris hipertrófico el resultado es el mismo. Es muy importante la consideraci6n de que la mujer puede ser encausada por el delito de violación, lo cual sucede cuando participa como agent~ activo secundario e inclusive nuestra legislación anterior contemplaba la posibilidad de violación por agente activo femenino expresamente cuando preveía el caso de intervención de la madrastra. (Artículo 253). Eesta intervención puede darse cuando sujeta de las manos a hijastro o hijastra, por ejemplo, participa en la violación ya física, ya moral, sólo que su figura será siempre como sujeto secundario a título de copartícipe, por haber puesto culpablemente una condición del resultado, su Otra situación interesante se plantea respecto ~e la posibilidad de que exista el delito de violación en el estado matrimonial, o sea cuando el hom- 180 Desde el punto de vista civil, siendo el matrimonio el medio para llevar a cabo entre otras finalidades, la procreación, se considera que es un derecho del marido el de realizar el acto sexual con su .esposa. A fin de evitar la posible denuncia de delitos de violación para efectos exclusivamente civiles se ha restringido hasta el máximo el de que pueda considerarse como violación la impuesta Por la fuerza del maridó a la esposa, dejando este punto para el campo de las contiendas civiles sobre divorcio. Sin embargo, conviene considerar las situaciones en que el marido pueda ejercitar el acto sexual por vía anormal, imponiendolo coactivamente a la esposa, en cuya situación de comprobarse, puede estimarse como existente el delito de violación, ya que la copulación por vía anormal está fuera de los fines mi,trimoniales y además se atenta contra la libertad sexual de la cónyugue, cuando no ha dado consentimiento para ello. Lo anterior deriva de que el ayuntamiento normal o la cópula entre hombre y mujer casada, forman parte del pacto matrimonial y la copulación por vía anormal no tiene absolutamente ninguna relación con las finalidades del matrimonio, de ahí que obteniéndose por medio de la violencia física o moral, indiscutiblemente se estaría en el caso del delito de violación. En tal caso específico, se requiere de que tiaya violencia y los actos resistentes sean definidos y constantes. También se presenta otro aspecto muy interesante en la situación de separación legal o de hecho de los cónyugues. Cuando existe esa separación legalmente a través del convenio judicial o por el especial procedimiento del depósito provisional en el juicio de divorcio, en tales casos jurídicamente están suspendidos los efectos del matrimonio y por ello si el marido con fuerza física o moral lleva a cabo la cópula con la esposa, incurrirá en el delito de violación. El problema se plantea en la situació!'l del estado de separación de hecho, muy común en nuestro medio, en el que la mujer o el marido dejan la casa conyugal o el domicilio y se sustraen de facto al estado marital, en cuya hipótesis se plantea la interrogante de su el marido al tener cópula forzada con la esposa comete o no el delito de violación. LA VIOLACION EN EL MATRIMONIO. Cuando existe esa separación legalmente a Jravés del convenio judicial o por el especial procedimiento del depósito de personas, o depósito provisional en el juicio de divorcio, en tales casos jurídicamente están suspendidos los efectos del matrimonio y por ello si el marido con fuerza física o moral lleva a cabo la cópula con la esposa, incurrirá en el delito de violación. El problema 181 �se plantea en la situación del estado de separación de hecho, muy común en nuestro medio, en el que la mujer o el marido dejan la casa conyugal o el domicilio y se sustraen de facto al estado marital, en cuya hipótesis se plantea la interrogante de si el marido al tener cópula forzada con la esposa comete o no el delito de violación. En dichas situaciones considero que sí existe la comisión del delito de violación, por virtud de que al estar separados de hecho, estan suspendidos los efectos del matrimonio y la consumación de la cópula constituye una transgresión al derecho de. libertad sexual de los cónyugues. La cópula no es un derecho del cónyugue, es tan sólo un medio para la realización de los fines del matrimonio. Lo que la Ley Penal protege en este delito es la 4ibertad sexual, de ahí la posibilidad del delito de violación en el estado matrimonial. LA PARTICIPACION. En el delito de violación no tan sólo es responsable quien materialmente lleva a cabo el acto carnal, sino también los que auxilian o prestan cooperación. Sin embargo, este es un delito muy especial que requiere necesariamente de que los actos sean directos e inmediatos para la consumación del delito y de que tengan relación con la cópula. De esta manera la p~rticipación en el delito de violación es limitada a los actos materiales e inmediatos al elemento corporal de la copul~ción. Lo anterior conviene mencionarlo por virtud de que en este caso puede quebrantarse la regla de la C9participación en el punto de la "coopera: ción o auxilio de cu.alquier especie" En efecto, en primer término, no cualquier cooperación o auxilio puede absorber a un sujeto como partícipe, de ahí que la frase "cualquier especie" de anteriores códigos penales no era muy acertada. Quizás lo hubiera sido si se adoptara la solución de la teoría de la equivalente de las condiciones de Von Buri, según la cual, toda persona que intervenga en un hecho, de alguna manera, es responsable en la relación causal del resultado, teniendo igual responsabilidad, sin importancia . cuantitativa o cualitativa, pero .dicha teoría nos llevaría al absurdo de castigar a todo individuo que de una manera o de otra se relacionase con un ilícito de ahí que en nuestro_ Derecho se ha adoptado por ser la más justa, la tesi; de la causación adecuada, según la cual, nadie podrá ser san~ionado por una conducta prevista en la Ley como delito, si el resultado del que depende su existencia, no es el efecto o consecuencia material de la propia conducta. En el tema a estudio, no todo sujeto, aunque esté relacionado al delito de viol~ción, podrá ser considerado como coparticipante. Los actos que se encaminan directa e inmediatamente a la cópula, son aquellos que forman_part~ del cuadro criminal, tanto física como idealmente y que por_ su propia_ unidad, son nece~rios e indispensables para la configuración del tipo, _de_ah, que no cualquier intervención en la secuela de los hechos, puede ser 1nd1ce relevante de coparticipación. La H. Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha establecido el siguiente criterio: "VIOLACION, INTERVENCION DIRECTA DE DOS O MAS PERSONAS EN EL DELITO DE. (LEGISLACION DEL ESTADO DE SAN LUIS POTOSI). El Artículo 287 bis, adicionado, del Código Penal de San Luis Potosi establece que "cuando la violación fuese cometida con intervención de dos q uinientos a d?0 'más personas, la prisión será de seis a doce años y multa de _ ce mil pesos". En consecuencia, para la intervención en el deltto de dos o mas personas se requ'iere de mérito sea directa, atendiéndose por semeja_nte intervención a no todos aquellos actos mediatos o inmediatos que se realizan para llegar a la cópula, sino precisamente a los inmediatos a ese fin, Y no ~uede considerarse así la ayuda que se presta al activo del delito para desvestir a una persona ya que tal acto debe considerarse mediato, pues la cópula o el simple ayuntamiento carnal puede no realizarse por causas ajenas al copartícipe; en otras palabras, la intervención directa en el delito de violación consiste en la realización de actos encaminados a la imposición de la cópula carnal Y no puede sostenerse válidamente que los actos de desvestir a alguien implique la imposición del acto sexual. Amparo Directo 2588/71 J . Trinidad García Collazo. 3 de Noviembre de 1971. Mayoría de 4 votos. Ponente: Mario G. Rebolledo F. Seminario Judicial de la Federación. Séptima Epoca, Vol. 37 Pág. 73. Consultable en Prontuario Penal. González Pech. Tomo 11, Pág. 1245 y 1246". En contrario, existe el criterio del Tribunal Colegiado del 3er Circuito que se transcribe: "VIOLACION. EXISTE COPARTICIPACION DELICTIVA. AU NOU E NO SE TENGA COPULA. 183 182 �La Sala responsable obró con acierto al confirmar la sentencia de primer grado, •va que si bien es cierto que de autos aparece demostrado, que los quejosos no tU\'ieron cópula con la ofendida, también lo es que la responsable para imponerles la pena aludida al inicio de este estudio, se basó en la circunstancia de que los amparistas hayan cometido objetivamente el delito de violación, sino en el hecho de que aquéllos prestaron el auxilio y cooperación a sus demás copartícipes, para la realización de la cópula, actitud que está acorde con lo dispuesto en la fracción 111 del artículo 9o. del Código Sustantivo citado, que al efecto d ice: "9o.- Son responsables de los delitos: 11.- Los que cooperan o auxilian a su ejecución; ya sea por conducta anterior o simultánea". Lo anterior es así, porque la responsabilidad se irroga a todos los partícipes, pues del propio texto de la ley se desprende el principio general conforme al cual es partícipe quien pone culpablemente una condición para la ejecución del delito. Con tal fórmu la resulta responsable de la comisión delictiva, lo mismo quien ejecute el núcleo del tipo, que cualquiera de sus elementos, e incluso quien sin ejecutar actos comprendidos en la descripción, pone una condición para la secuela. A.O. 211 /81 . Juan Topete Vallejo y Noé Márquez Villegas. 18 de Agosto de 1982, Unanimidad de votos. Ponente: Efra(n Octioa Ochoa. Srio.: J. Antonio Valenzuela R. Tribunal Colegiado del Tercer Circuito. Pág. 288. lforme 1981". VIOLACIO.N EOUIPARAÓ.A. VIOLACION PRESUNTA. VIOLACION IMPROPIA. Nuestra Legislación (de N. L.) equipara el delito de violación, la cópula llevada a cabo con personas privadas de sentido o que no tengan expedito el uso de su razón, aunque sean mayores de edad. Algunos autores han erigid9 a la vio: lación con sujeto pasivo sin voluntad, en un delito autónomo dénominándoló de "violación equiparada", por virtud de que"rio exi;te la coacción física ni lamoral. Otros la consideran como un caso especial y la denominan "Violación Presunta". A mi juicio, es un caso de violación con circunstancias propias, en las que el consentimiento de la víctima no existe. Pero ni es delito autónomo ni especial. Es una de las formas de configurarse el delito de violación, donde la -falta de voluntad del pasivo deriva de sus condiciones naturales físico psicopatológicas. Algunas legislaciones, establecen el mismo caso como equiparación, más no de la violación, sino de la violencia. dementes o inhábiles, en términos generales, sin importar la edad de tilos, la expresión que se utiliza de que el sujeto pasivo "se halle sin sentido" (Art. 267). no es en realidad afortunada, ya que el concepto "sentido" es indefinibl11 jurídicamente. (Sentido de la vista, el olfato, del oído, etc.) . Se castiga a la cópula con el carácte( de violación, cuando la persona es menor de 14 años, haya o no consentimiento, y cuando es mayor de edad, pero "se halle sin sentido", no tenga expedito el uso de la razón o por cualquier causa no pudiere resistir la conducta delictuosa. Se repiten en pare, fórmulas no muy acertadas ni técnica ni científicamente. Hubiera sido adecuado agregar " y aun siendo mayor de edad no esté en posibilidad de producirse voluntariamente en sus relaciones sexuales o de resistir la conducta delictuosa". Dentro de la gama de sujetos pasivos podemos encontrar a los dementes y a quienes padecen problemas psiquiátricos siempre y cuando la voluntad de querer esté anulada. Se encuentran situaciones clínicas de personas que pueden querer determinado acto pero no tienen la consciencia para su definición o su comprensión; también se pueden dar los casos de las personas embriagadas o en catalepsis (o en desmayo o en sueño patológico o narcotizadas, o en cualquier estado, de cualquier índole provocado por una causa ya física, ya psíquica que, exponga a la persona a la imposibilidad de resistir un ataque sexual. Es así que en estos casos, no se requiere de la violencia, puesto que no es necesaria. También existen las hipótesis, por ejemplo; de ataque a un inválido o paralítico o en extrema debilidad. Es muy importante señalar que en este delito denominado de equiparación a la violación, violación impropia. violación presunta, el sujeto activo debe de tener dolor específico o sea un conocimiento tanto de que la persona se encuentra sin sentido o carece de lucidez, de tal manera que la prueba debe de ser absoluta y plena, quedando fuera los casos en los que el sujeto activo ignora su la persona con la cual é~ teniendo la cópula es o no demente o está afectada por un problema de cará<l,ter psiquiátrico o bien cuando la edad del sujeto pasivo aparentemente es distinta de la que representa. Es importante transcribir las siguientes tesis del Tribunal Colegiado del Tercer Circuito. "Violación impropia. La calidad de impúber y la inexperiencia de la ofendida, no deben presumirse por la falta de pruebas, sino que deben de estar acreditadas directamente. No puede admitirse, para los afectos del delito de violación impropia, que la ofendida es impúber, y sin experiencia sólo por no haber pruebas de lo contrario, ya que en los términos del artículo 19 Constitucional, lo que requiere son pruebas de los elementos que integran el cuerpo del delito y no la ausencia de pruebas de que los hechos se desarrollaron en forma que les quita et carácter de delictuosos, por tanto, correspondió en el caso de Comprende todos los casos de incapacidad, muy específicamente los 184 185 �autos al Ministerio Público probar que la ofendida no estuvo en posibilidad de resistir u oponerse a la acción del presunto ofensor, por ser impúber Y sin experiencia, lo cual no está demostrado, pues la edad de la ofendida no basta para definir su pubertad, ni pernite, aisladamente considerada determinar la inexperiencia de dicha ofendida, al grado de privarla de resistencia a la violación. Revisión principal 344/59, Julio 23 de 1959. Unanimidad. Tribunal Colegiado de Tercer Circuito (Guadalajara). Es importante tambien citar las siguientes tésis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación: "Violación por equiparación. Excluyente de responsabilidad por inculpable ignorancia (Legislación del Estado de Nuevo León.- La circunstancia de que el procesado creyera fundadamente que la ofendida en el delito de violación por equiparación fuera varios años mayor a los catorce que la Legislación Sustantiva Penal del Estado de Nuevo León señala como máxima para la pasivo del delito, creencia obtenida principalmente porque físicamente ella aparentaba esa mayoría de edad, sin que él tuviera referencia alguna que lo hiciera suponer lo contrario, lo coloca en el caso de la excluyente de responsabilidad de inculpable ignorancia a que se refiere al artículo 12, fracción VI, del Código Penal del Estado de Nuevo León, que consiste en "ejecutar un hecho que no es delictuoso sino por circunstancias del ofendido, si el acusado las ignoraba inculpablemente al tiempo de obrar". La excluyente de responsabilidad referida, se sustenta en el principio adoptado por la Ley Penal, de que en los delitos que sólo admiten como forma la comisión la intencionalida, la susencia de dolo en el agente activo haéen que su conducta no sea culpable y por ende, excluye su responsabilidad penal.- A.D. ·3686/80. Víctor Manuel Castillo Ortega. 13 de Noviembre de 1980. 5 foja Villaseñor. Pág. 42. Informe de la Primera Sala correspondiente al año de 1980". Violación de impúber (Legislación del Estado de Coahuila).- Tratándose del caso de violación de impúber, es inexacto que se está en presencia de la llamada violación por equiparación a que se refiere el artículo 242 del Código Penal del Estado de Coahuila. Al respectó, cabe decir que dicho dispositivo no crea un tipo, sino que establece una ficción legal sobre uno de los elementos del delito, de violación, cúal es la violencia, ya que el dispositivo citado establece a la letra: "se equipara a la violer:icia, la cópula con persona privada de razón o de sentido, o en cuando por enfermedad o cualquier otra causa no puede resistir".Como se ve, no se trata de una violación equiparada, sino de u'na equiparación de la violencia. Por otra parte, la parte última del artículo 241,. base de la puni• bilifad en el caso, establece que: "si la persona ofendida fuere impúber, la pena será de dos a ocho arios". A.O. 4348/72, Juan García García, 25 de Febrero de 1976, 5 votos Ponente: Manuel Rivera Silva. ~a. Sala, Sáptima Epoca, Volumen 86, Seguna Parte, Pág. 94. 361, Puntualización VI. Penal. En algunas legislaiones como el Distrito Federal, se establece la equiparación, cuando el sujeto pasivo es menor de 12 años. En el de Nuevo León (Art. 267), hasta el momento, la edad menor de 14 años es pauta únicamente para la imposición de la pena, mas no para ninguna equiparación. Pudiera pensarse que si la persona es menor de 14 años, no tiene expedito el uso de la razón, mas un examen cuidadoso de este precepto nos lleva a concluir que dicha violación presunta, se refiere a la inhabilidad o ya física o ya mental o psíquica y no a la edad del pasivo. En el antiguo Código Penal extrañamente tratándose de que la menor fuese mujer, si su edad era de 10 a 14 años, podría darse el caso de estupro, o sea, la Cópula consentida con engaño o seducción: con penalidad de 6 a 10 años de prisión y de 8 a 10 sí aquella no llegara a esa edad (10 años). Evídenteme11te aquí existía una aberración, pues cómo podría darse el caso de seducir a una menor, por ejemplo de uno o dos años lCómo podría hablarse también de que pudiera existir el consentimiento del pasivo, esencialísimo en el delito de estupro y en el caso imposible de existir por la minoridad del sujeto pasivo. LA AGRAVACION. Las relaciones de las personas en determinada situación crean deberes de fidelidad y de respeto.- A la vez las relaciones se dan en cierta proximidad que puede ser propicia para cometer el delito de violación. Por este motivo se agravan las penas (Art 269) con un aumento de dos a cuatro años de prisión, cuando el reo tenga parentesco consanguíneo, por afinidad o civil con la ofendida, o la cópula sea contra el orden natural. El aumento es de un año a tres años si el agente ejerciere, autoridad sobre el ofendido, o fuere tutor, su maestro, o cometiere la violación al ejercer su cargo de empleado público, médico, cirujano, dentista o ministro de algun culto. La cópula contra orden natural no es una especie de violación, sino un modo agravante. Otra especie agravante se encuentra en la Violación Tumultaria, cuando fuese cometida con participación de dos o más personas, en cuyo caso se aumenta la pena ordinaria (Art 271). LA ACUMULACION Y LAS PENAS. En forma ordinaria, los más frecuentes casos de violación se llevan a cabo utilizando golpes o lesiones. O sea que con la fuerza física se realizan actos tendientes a reducir o imposibilitar la voluntad del sujeto pasivo. Los golpes y las lesiones constituyen figuras delictivas que se acumulan al delito de violación, cuando constituyen figuras autónomas. Las penas del delito de violación varían según la edad. Será de cinco a 186 187 �diez años de prisión si la persona ofendida pasare de catorce ai'los. Si fuese menor de esa edad, y mayor de 12 la pena será de seis a trece ai'los de prisión y si fuese menor de 12 años, la pena será de 10 a 20 años. Tratándose de corrupción de menores la Suprema Corte de Justicia sostiene la siguiente tésis. Violación equiparada y corrupción de menores, antonomía en la condena por los delitos de, si se trata del mismo sujeto pasivo. (Legislación del Estado de Puebla) . El tipo que describe la corrupción de menores está estructurado de la manera siguiente en el artículo 187 del Código de Defensa Social de Puebla: "se aplicará . .. al que procure o facilite la corrupción de un menor o lo induzca a ella o a la mendicidad". Una interpretación teológica y sistemática del precep. to, lleva a descubrir que la voluntad de la ley es reprimir la conducta de quien hape algo para que el menor se comporte en forma tal que contradiga la·moral social o que va creando las condiciones propicias para que el menor se aparte en su comportamiento material de la moral pública. Se trata de conducta que no es de contenido sexual del activo en relación con el pasivo. Aun cuando si de procurar un comportamiento sexual inapropiado en el menor pero de éste en relación con un tercero. Es el caso de una conducta que lleva a querer un determinado comportamiento contrario a la moral pública, no simplemente a aceptarlo porque le sea impuesto. Mientras al menor no quiera el comportamiento contrario a la moral pública, no ha sido corrompido y por ende no se ha'"integrado el delito. Dentro de la línea del pensamiento expresado, debe decirse que técnicamente se aplica inexactamente la ley a condenarse al responsable de violación (equiparada), por la comisión del delito de corrupción de menores, por la antinomía que resulta de sancionar por violación y también por corrupción de menores, por tener al mismo sujeto pasivo. En consecuencia debe eli· minarse la pena por el delito de corrupción de menores y reindividualizar la con• dena por el otro ilícito. A.D. 1326/76. Antonio Alva Tapia. 30 de Junio de 1977. Unanimidad de 4 votos. Ponente: Antonio Rocha Cordero.• Semanario Judicial de la Federación. Séptima Epo. Vol. 97-102 Segunda parte. Enero• Junio 1977. Primera sala, Pág. 107. 147. 55 años de jurisprudencia mex icana, Castro Zavaleta. Apéndice 8. LA CONFESION. Tratándose de delitos sexuales, el criterio constante es el de otorgar pleno valor al dicho de la parte ofendida por motivo de considerarse que en esta cla• se de hechos ordinarios no hay testigos ni otros elementos d ir~ctos de convic• ción. Pero si la persona lesa es mayor de edad, ya no rige tal principio sino que deberán de existir algunas otras pruebas o indicios que rebust~zcan y confirmen la imputación. 188 Se transcribe por su importancia, la tésis del Tribunal Colegiado del Segundo Circuito. " Violación.- No queda debidamente comprobado el del ito, cuando la unica prueba es el dicho no confirmado de la ofendida.• No quedó debidamente comprobado el elemento material del delito de violación, consistente en la violencia física o moral de parte del quejoso, para vencer la resistencia del sujeto pasivo y poder así realizar la cópula con la ofendida, ya que ún icamente se encuentra en autos la sindicación de la ofendida en el sentido de que fue obligada por el quejoso, por medio de la violencia física copular con él, contra la negativa expresa de este hecho por parte del quejoso, qu ien a su vez afirma que las relaciones sexuales que tuvo con la ofendida fueron no solamente con su consentimiento, sino por provocaciones que ella le hiciera. Amparo directo 266/ 1968, Marzo 24 de 1969, Tribunal Colegiado del Segundo Circuito (Toluca). LA VIOLACION TENTADA. Para la tentativa se requiere de que se inicien los actos directos de la agresión sexual, su no realización por causas ajenas al activo del delito. Los actos deben de set inequivocados de tal suerte que por ejemplo, las caricias en sí mismas, no exteriorizan la voluntad del agente ni permiten conocer si su con• ducta va encaminada hacia la cópula, de ahí que deberá de d istinguirse entre la violación tentada y los atentados al pudor. La pauta distintiva se encuentra en la voluntad del agente hacia la acción copuladora. Cuando no es posible determinar la verdadera naturaleza de los actos eróticos se podrá esta en el cuadro del atentado al pudor, más no en el delito de violación en su tentativa. LA REPARACION DEL DAÑO. La reparación del daño, inexplicablemente estaba regida por las reglas generales, a diferencia del delito de estupro que siendo de menor importancia se sancionaba con el pago de alimentos a la mujer, y a los hijos, si los hubiere. Este punto quedó resuelto en la Reforma al Código Penal de Nuevo León de 1981, al incluirse a la violación y al estupro, en la misma regla por cuanto en ambos la reparación la reparación del daño consiste en el pago de una pensión alimenticia a favor de los hijos, si los hay. Se dejó en el texto una cierta vaguedad que puede originar problemas de interpretación. En efecto, el texto expresa que: "Art. 272: la Reparación del Daño en los casos de estupro y violación, comprenderá el pago de alimentos a los hijos, si los hubiere, y se hará en la forma y términos de la Ley Civil". De conformidad con lo anterior, la Reparación del Daño, en casos de 189 �violación únicamente comprende los alimentos de los hijos, de ahí que es válido pregu,ntar: ¿X la lesión moral, la vejación, la deshonra pública Y los demás valores perjudicados, como y de que manera se van a reparar, si siendo la ley casuista no es posible su extensión cuando la norma preparatoria es precisa Y específica? ¿Qué sucederá si no hay hijos? lQué en tal caso, no hay nada qué reparar? Pienso que aquí habría que agregarle la claridad necesaria para que quede expresamente que la Reparación del Daño, en caso de violación, comprenderá " además, de aquella el pago de alimentos a los hijos, si los hubiere". No se mencionan los alimentos a favor de la mujer violada que sí se establecían en 2o.- Los componentes del delito son: La existencia de a,jetos activo y pasivo del delito; la cópula como acto y la violencia física o moral, como medio. 3o.- El sujeto activo es el hombre y el sujeto pasivo puede serlo tanto hombre como mujer. 4o.- La cópula es un acto fisiológico sexual y requiere de la introducción del miembro viril, por la vía normal o anormal. el Código anterior tratándose de estupro. Hay otro punto también para comentar al respecto. Se expresa que el pago de alimentos se hará en la forma y términos de la Ley Civil. Tal parece en esta redacción que la aplicabilidad se refiere únicamente a la " ejecución" pues el concepto de pago es propio de dicha etapa procesal. Se sugiere que en la redacción se agregue: " La fijación de la pensión alimenticia Y su ejecución se regirá por las disposiciones relacionadas del Código Civil y Código de Procedimientos Civiles. 5o.- La introducción no necesita que sea completa ni tampoco se requiere de la eyaculación seminal. 60.- La violencia física consiste en actos de fuerza que inmovilizan a la víctima, Y la violencia moral se constituye por las amenazas de dafio. Tanto la fuerza física como la moral debe de ser seria, inmediata, directa y suficiente para imponer la cópula. 7o.• No existe violación de mujer a mujer. Hay otro aspecto, también vinculado con la Reparación: Cuando se trata de varios activos, compulando cada uno de ellos, la responsabilidad civil será solidaria aun cuando en el Registro Civil del nacimiento no podría haber varios padres: ya que genéricamente no es posible la paternidad plural. Sin embargo, en el aspecto hereditario hay una pregunta muy interesante: lDeberá de extenderse la responsabilidad hasta el punto de generar el derecho de herencia, por virtud de la paternidad tícta, proveniente del hecho infractor. OTROS ASPECTOS. Desde luego, el estudio de este delito extensa, por lo que deseo señalar de la problemática, entre los cuales se encuentran los del Sadismo, Masoquismo y Violación: Violación en estados Crepusculares, Hipnóticos, Catalépticos; La Violación y el Aborto; La Violación Oral; La Copulación de Femore; la Violación Equiparada de Mujer a Hombre; Violación Convenida: la Residencia Complaciente; La Violación y el Proceso Psicofisiológico de la Erección: El Arrepentimiento Posterior a la Copulación; Violación Y Necrodelito; Violación y Corrupción de Menores; Violación y Encubrimiento: Las Escluyen- So.- La violación puede darse en el estado matrimonial cuando existe separación legal o de hecho de los cónyugues, o cuando se impone por la vía anormal usando la violencia. 9o.- La coparticipación debe de consistir en actos de auxilio o cooperación que en forma inmediata y directa determinen el resultado. 10o.- La violación equiparada presunta o impropia no constituye un delito distinto, autónomo especial. 110.- La pena del delito de violación se agrava en los casos en que existen deberes de fidelidad. 120.- Hay una laguna en el punto de los efectos civiles del delito. tes de responsabilidad; etc. CONCLUSIONES. lo.- El delito de violación consistente en la imposición de la cópula por medio de la violencia física o moral, sin importar el sexo del sujeto pasivo. 190 uu �Y'ÁL TER FRISCH PHILIPP UN SIGLO DE LA SOCIEDAD ANONIMA MEXICANA Objeto de esta plática es la sociedad anónima mexicana existente desde la federalización del derecho mercantil en México, dispuesta por medio de la reforma constitucional de 15 de diciembre de 1883. Las fuentes legales en las cuales descansarán nuestras exposiciones, son: 1.- El Código de Comercio de 1884; 2.- La Ley de Sociedades Anónimas publicada el día 10 de abril de 1888 bajo el número 10104, con la cual se derogó la reglamentación respectiva del Código de Comercio de 1884; 3.- El Código de Comercio de 1889 y, por último, 4.- La Ley General de Sociedades Mercantiles de 1934. Dada la identidad sustancial entre dicha Ley de Sociedades Anónimas y el Código de Comercio de 1889 con respecto a la reglamentación de la sociedad anónima, nos limitamos entre estas dos fuentes al Código de Comercio últimamente mencionado. Correspondientemente al tipo analítico, no narrativo, que aplicaremos, resulta la siguiente estructuración de nuestras exposiciones: 1.- Síntesis comparativa de algunas instituciones. 11.- La sistematización de las siguientes comparaciones. 111.- Comparación de aspectos de la política del derecho. IV.- Comparación de aspectos metodológico-legislativos. 193 �V.- Comparación de aspectos técnico-legislativos. VI.- Balance relativo a la obra legislativa y sus proyecciones hacia el futuro. 1.- Síntesis comparativa de algunas instituciones. la personalidad jurídica de la sociedad anónima: Los Códigos de Comercio de 1884 y de 1889 atribuyen a dicha sociedad personalidad jurídica propia en forma expresa (artículos 358 y 90, respectivamente). Esto corresponde a la situación legal mexicana existente en cuanto a la personalidad jurídica de todos los tipos de sociedades mercantiles de conformidad con la tradición latina. En el artículo 2 LSM se sigue tal principio. Mientras que en el Código de Comercio de 1884 (artículos 527 y 352) la personalidad jurídica mencionada se formó únicamente para operaciones de comercio (fines mercantiles), en el Código de Comercio de 1889 (artículo 91 en relación con los artículos 2233 y siguientes Cód. Civ. D.F. de 1884), y en la situación legal actual (artículos 4 LSM y 2695 Cód. Civ. D.F.) se admiten para la sociedad anónima no solamente objetos estatuarios mercantiles sino también extramercantiles. Según las tres fuentes mercantiles mencionadas, la personalidad jurídica o ~apacidad de goce de la sociedad anónima es de tipo total, es decir que la atribución legal de esta personalidad se hace en forma general, no por medio de una atribución acumulada de diversos elementos, y que de tal atribución general se excluye únicamente normas incompatibles con la naturaleza jurídica de la sociedad anónima, así por ejemplo disposiciones que requieren en forma específica la conducta humana, por ejemplo el matrimonio, y otras disposiciones legales 0 constitucionales que en forma expresa prohiben la entrada de la sociedad anónima en ciertas relaciones jurídicas, por ejemplo la fracción IV del artículo 27 Constitucional según la cual sociedades por acciones no podrán adquirir poseer o administrar fincas rústicas. ' En el Derecho vigente, la personalidad jurídica comienza con el registro de la s?cied~~- (artf~lo 2 LSM). En los dos Códigos de Comercio, sin embargo, f~~to d1s~os1c1on analog~ a la citada. Sin perjuicio de la obligación de la inscripc1on reg1stral de las sociedades anónimas establecida en estos Códigos (artículo 3~8 Cód. C~~- _1884 Y artículo 19 Cód. Com. 1889), nos inclinamos por la opinton que el m1c10 de la personalidad jurídica de la sociedad comenzó de conformidad con el contenido contractual sin necesidad de inscripciór;t registra!. Sin embargo, el artículo 388 Cód. Com. 1.884 permitió hasta ciHto grado una interpretación conforme a la cual la inscripción registra! sí fue necesaria como elemento constitutivo para el inicio de la personalidad jurídica. En cuanto a los efectos de la personalidad jurídica frente a terceros (sociedad irregular) expondremos más adelante. 194 Ultra Vires: No exite duda alguna en cuanto a la existencia del principio de ultra vires en el Derecho vigente (artículo 10 LSM, 26, 27 Cód. Civ. D.F., que en nuestra opinión y a diferencia de sus precursores es fuente supletoria del Derecho mercantil en toda la República según los artículos 1 Cód. Civ. D.F., y 2, 81 Cód. Com.) de modo_ que operaciones de la sociedad anónima no cubiertas por su objeto estatuario no son válidas. Lo mismo nos parece resultante del artículo 189 Cód. Com. 1889. Por lo que se refiere al Cód. Com. 1884, no es deducible del mismo el concepto de ultra vires. la denominacion: Coinciden la Ley vigente y sus dos precursores en que el nombre de la sociedad anónima no debe contener nombres de personas y tenga carácter de denominación (artículos 378 Cód. Com. 1884, 163 y 164 Cód. Com. 1889, 87 LSM), se distinguen, sin embargo, por la otra parte, en el sentido de que el Código de Comercio de 1889 (artículo 163) requirió que en tal denominación se expresara el objeto social en tanto que la Ley actual y el Código de 1884 dejan a los interesados en libertad respecto a la formación del contenido de la misma denominación. El requisito de la distinción de la denominación de la sociedad anónima del nombre de "cualquier otra sociedad" se fija no antes sino en el artículo 164 Cód. Com. 1889 de conformidad con el artículo 88 LSM. El capital social: En los Códigos de Comercio no se formó una cifra mínima del capital social de modo que la Ley actual estableció en su artículo 89, fracción II por primera vez este requisito tan importante. La figura del capital variable ya se introdujo en el Código de Comercio de 1884 en sus dos funciones, es decir del aumento simplificado y del derecho de retiro de los accionistas (artículos 589 a 592) y se conserva en los artículos 213 a 221 LSM, mientras que, por la otra parte, el Código de Comercio de 1889 no contuvo tal institución. Merece referencia la disposición del artículo 590 Cód. Com. 1884 donde se limitó la proporción del capital variable aumentable en su relación con la cifra del capital existente en el momento de tal aumento, limitación ésta que no tenemos actualmente y me parece muy conveniente con el objeto de evitar un exceso del capital autorizado. Las figuras de la sociedad válidamente formada por un contrato social, pero no inscrita en el Registro Público de Comercio (sociedad irregular) y de.la sociedad constituída por medio de un contrato social defectuoso, muy importantes para el funcionamiento de la sociedad en su esfera externa frente a terceros, por ejemplo contratantes de la sociedad, recibieron la siguiente reglamentación: Creemos que la figura de la sociedad irregular no ha existido en los Có- 195 �digos de Comercio y que la sociedad anónima ya ha obtenido su personalidad jurídica en su esfera interna (corporativa) y también respecto a actuaciones para con terceros (esfera externa) a través de la celebración de su contrato social. Esta situación se distingue esencialmente de la actual relativa a la sociedad irregular (artículo 2 LSM). La sociedad constituída por medio de contrato defectuoso encuentra en la Ley vigente la prohibición de su anulación, si la misma sociedad ya está registrada y no es calificable como ilícita (artículo 2, segundo párrafo, y 3 LSM), en tanto que la sociedad defectuosa y no inscrita, carece de validez y se anulará o se declarará inexistente, respectivamente, sea con efectos retroactivos (ex tune) o no retroactivos (ex nunc), los primeros si ella no actuó frente a terceros y los se~ndos en el caso contrario. Este resultado tiene antecedentes en los Códigos de Comercio que en sus artículos 371, 372,374,375 y 553 ( Código de 1884) y artículos 96 y 97 ( Código de 1889) coinciden con la finalidad de las disposiciones respectivas de la Ley General de Sociedades Mercantiles, consistente en la protección acentuada de terceros del tráfico jurídico con el cual haya estado en contacto una sociedad. Sin embargo, en el artículo 553 Cód. Com. 1884 se previó a diferencia de lo anterior, que la omisión de al~no de los requisitos prescritos en el artículo 552 como elementos necesarios del acto constitutivo "es causa de la nulidad del pacto social la que se declarará a pedimento de cualquiera de los socios. " Una situación análoga se presenta en el artículo 96 C6d. Com. 1889. De lo anterior resulta que nulidades no surtirán efectos contra contratantes de buena fe de la sociedad, pero sí en los casos en que ésta no haya operado para con dichos terceros. La limitación de la responsabilidad de los accionistas frente a los acreedores societarios, que es muy característica en cuanto a la definición de la sociedad anónima, se encuentra naturalmente en las tres reglamentaciones aun cuando en forma metodológicamente distinta. Así determinan los artículos 87 LSM y 163 C6d. Com. 1889 tal limitación_en el marco de la definición inicial de la sociedad anónima, como corresponde en principio a un ordenamiento moderno de esta materia (artículos 1 de las leyes alemana y austríaca sobre lás-50ciedades por acciones y la sociedad anónima, respectivamente) en tanto que el creador del Código de Comercio de 1884 nos "cuenta" este mismo principio no antes sino en su artículo 583 entre sus últimas disposiciones relativas a la sociedad anónima. La expresión anterior de "contar" a difere11cia del término" disponer" tiene su motivo en calificaciones metodológico-legislativas correspondientes a esta forma de legislación utilizada en el Código de Comercio de 1884 respecto a la cual expondremos más adelante en el capítulo r11etodológico. 196 Una exclusión expresa de la sociedad anónima unipersonal y sancionada a través de disolución forzosa, la encontramos 5e:>lamente en la Ley General de Sociedades Mercantiles (artículo 229, fracción IV LSM) en tanto que sus precursores guardan silencio al respecto. Sin embargo, podemos interpretar tal silencio en el sentido de que según el pensamiento y la convicción jurídicos arraigados en México, la sociedad anónima unipersonal ya se consideró como inadmisible con anterioridad a la Ley General de Sociedades·Mercantiles por no coincidir con el concepto básico de la sociedad que requiere por esencia la existencia de una pluralidad de socios. Constitución de la sociedad anónima: En tanto que el Código de Comercio de 1889 en su artículo 166 y la Ley General de Sociedades Mercantiles en su artículo 89, fracción I contienen en forma expresa y especialmente dispuesta para la sociedad anónima normas relativas al número mínimo de socios fundadores, estableciendo el primero que deberán ser dos o más personas y la ~nda que deberán ser por lo menos cinco personas, el Código de 1884 no contiene al respecto precepto específico en relación con la sociedad anónima de modo que fue aplicable el artículo 352 del último ordenamiento, según el cual se aplicaría a la sociedad anónima la norma general que existió para cualquier tipo de sociedades mercantiles la cual preceptuaba que deberían actuar como socios fundadores dos o más personas. Por lo que se refiere al mínimo legalmente establecido en cuanto a la exhibición inicial de aportaciones, podemos observar una línea progresiva en cuanto a la exigencia correspondiente del legislador que es importante para los intereses de la seguridad económica en el tráfico jurídico, en la siguiente forma: El Código de Comercio de 1884 (artículos 535 y 552 ) exige como mínimo la exhibición de aportaciones correspondientes al diez por ciento del capital social sin que se hubiera distinguido entre aportaciones en dinero, por una parte, y en especie, por la otra. En los artículos 170 y 175 del Código de Comercio de 1889 ya se hace tal institución y se ordena, consecuentemente, que el límite mínimo del 10 °lo solamente fuera aplicable a aportaciones en dinero en tanto que respecto a aportaciones en especie se exigió su exhibción completa. Por último, en el artículo 89 LSM se conserva la distinción referida del Código de 1889 correspondiente al tipo de aportaciones, se aumenta, sin embargo, el mínimo de aportaciones en dinero del 1O O/o al 20 O/o. El artículo 89 LSM muestra, además, como progreso legislativo en comparación con sus dos precursores, que el mínimo del 20 O/o deba ser exhibido respecto a cada una de las acciones en tanto que los otros dos ordenamientos anteriores se contentaron con un porcentaje del 10 °lo relacionado con la totalidad del capital social de modo que no se excluyó la posibilidad de que a través de aportaciones mayores al mínimo se compensaran válidamente aportaciones menores. Merece también mención que el 197 1 �artículo 89 LSM contiene una definición del concepto de aportaciones mixtas consistentes respecto a la misma acción en dinero y en especie, y somete estas aportaciones a las reglas de aportaciones en especie. El requisito actualmente acostumbrado según el cual las aportaciones de accionistas consistan exclusivamente en dinero o en bienes, pero no en la prestación de servicios, lo encontramos en el Código de Comercio de 1889 y en la Ley actual, pero aún no en -aqu~I de 1884 cuyos artículos 540 y 552, el último en su inciso 12, nos indican la posibilidad entonces existente de socios industriales cuyas acciones, sin embargo, no fueron endosables y se limitaron a la percepción de dividendos sin derecho a participación en la liquidación. Acciones: El Código de Comercio de 1884 estableció en su artículo 531 aparte de las acciones a la orden y al portador, las accciones "a favor de persona determinada", en tanto que el Código de Comercio de 1889 se limitó (artículo 178) a las acciones nominativas y las al portador, como corresponde a la situación actual (artículos 111 y 117 LSM). De los tres tipos de acciones establecidos en el Código de Comercio de 1884, las acciones emitidas a favor de persona determinada • requirieron para su enajenación el otorgamiento de escritura pública o de póliza autorizada por corredor titulado, en tanto que respecto a las acciones a la orden y a las al portador fue suficiente para su enajenación el endoso o la tradicif>n, respectivamente (artículo 544, Cód. Com. 1884). No obstante la falta de la endosabilidad de las acciones primeramente mencionadas no tenemos duda en su carácter de títulos de crédito debido a que existencia y carácter de los mismos no se limitan • desde un punto de vista más general y conceptual • a títulos endosables y títulos al portador. El Código de Comercio de 1884 nos muestra que en el Derecho mexicano existió entonces la sistematización tripartita de títulos de crédito (acciones), es decir títulos no endosables, t ítulos endosables y títulos al portador, y que posteriormente se simplificó la formación tripartita en bipartita. Seg(ln el artículo 538 del Código de Comercio de 1884 los dividendos en las acciones a la orden o a determinada persona fueron susceptibles de embargo, sin embargar las acciones mismas ( los títulos) y que únicamente respecto a los dividendos de acciones al portador se requirió en el artículo citado el embargo de las acciones. Esta posibilidad histórica de haber embargado los dividendos sin el embargo del título correspondiente nos muestra el camino conceptual recorrido hasta llegar a la situación resultante del artículo 20 de la Ley General de Títulos y Operaciones de érédito según el cual "el secuestro o C'Jalesquiera otros vínculos sobre el derecho consignado en el título no surtirán , fectos si no comprenden el título mismo". Por último, contuvo el artículo ~33 del Código de Comercio de 1884 en relación con el tema aquí comentado dos características en nuestros días ya no acostumbradas, en la siguiente forma: --=ue posible la emi198 sión de acciones al portador sin necesidad de que previamente se hubiera exhibido toda la aportación, como primera, y que los titulares de acciones al portador que t...biesen enajenado las mismas, no respondieron en carácter de ex-accionistas a la emisora en cuanto a las aportaciones faltantes. Posición del accionista: En tanto que los accionistas que hubieseo aportado en dinero o en especie, tuvieron según los artículos 539 y 541 Cód. Com. 1884 derecho a dividendos y cuota de liquidación, los accionistas industriales poseyeron únicamente derecho "al reparto de los dividendos respectivos en la época fijada en el contrato social" (artículo 540). Por la otra parte, en el Código de Comercio de 1889 (ar• tículo 213) encontramos por primera vez la institución de intereses constructi• vos o dividendos fijos que subsiste en principio en el artículo 123 LSM. El derecho de la soéiedad de excluir al accionista moroso en la exhibí• ci6n de sus aportaciones (artículo 118 LSM), ya existió en los dos Códigos de Comercio (artículo 545 de aquel de 1a84 y artículo 183 del de 1889). Los órganos de la sociedad an6nima: La estructuración tripartita efectuada en la organización de tal tipo de sociedades mercantiles con el objeto de obtener así el sistema acostumbrado consistente de la asamblea de accionistas, de los 6rganos de administración y los de vigilancia, ya existió en los Códigos de Comercio de 1884 y 1889, en la siguiente forma: La supermacía de la asamblea general de accionistas -el Código de 1884 aún habló de "juntas generales de accionistas"- resulta de los artículos 564 Cód. Com. 1884 y 201 Cód. Com. 1889 aún cuando no en una forma tan expresa como se hace en el artículo 178 LSM. Corresponde a la posición suprema de la misma asamblea su fjlCUltad P• ra el nombramiento de los integrantes de los otros dos órganos establecidos en los artículos 518,577,561,565 Cód. Com. 1884 y ártículos 190,198,202 C6d. Com. 1889. El consejo de administración debía consistir según el Código de Comercio de 1884 (artículo 559) desde 5 miembros como mínimo hasta 9 como máximo, en tanto que el Código de 1889 habló siempre de un consejo de administración (artículos 188, 189, 190, 191, 192, 193 y 202), excluyó así implícitamente la forma del administrador único admitido en el artículo 142 LSM, pero no ~ijó, en manera alguna el número de consejeros. El artículo 187 Cód. Com. 1889 requirió -a diferencia de la legislación actua•- la calidad de socio para ser conseiero de administración. La vigilancia ejerció según el C6digo de Comercio de 1884 un consejc;, de inspección que tuvo un número de 5 miembros (artículo 518, 677, 578 y 581}. �Por la otra parte, el Código de Comercio de 1889 (artículo 198) conft. rió la vigilancia a uno o varios socios que se llamaron comisarios. No existe el requisito de ser socio en nuestra legislación actual (artículo 164 LSM). Desde este punto de vista de escasez de normas relativas a estas insutuciones los artículos 222 a 228 LSM nos parecen como progreso legishJtivo consi. derable aún cuando se limitó el legislador en esta.relación "a formular un pequeño número de disposiciones", como él mismo expresó en la Exposición de Motivos. Modificaciones de los estatutos y del capital social: En el Código de Comercio de 1884 se fijó en unos casos el requisito del consentimiento unánime de todos los accionistas para modificaciones estatutarias (artículos 542, 55); mientras que en otros se requirió solamente una resolución mayoritaria de la junta general de accionistas (artículo 572). La situación legal que existió en esta relación no me parece clara. En el Código de Comercio de 1889 (artículos 201, 206,207,208) ya no se habJa de dicho requisito de consentimiento unánime y se somenten, por lo tanto, las modificaciones estatutarias a resoluciones mayoritarias de las asambleas de accionistas. Pero, en el artículo 201 se dispuso que la asamblea general de accionistas tiene, salvo pacto en contrario, el derecho de reformar los estatutos de la sociedad. De esta referencia el pacto en contrario puede deducirse la posibilidad de las fijaciones de carácter inmodificable de estatutos, por una parte, y de competencia de otro órgano illr ~ietario' distinto de la asamblea mencionada, por la otra. 1 Disolución y liquidación de la sociedad anónima y derecho de retiro de sus socios: En contraposición a nuestra práctica actual ~ n la cual no se permite -a reserva de leyes especiales- la determinación de la duración de sociedades anónimas por tiempo indefinido, sí se admitieron en el Código de Comercio de 1884 contrataciones por tiempo definido e indefinido (artículos 392 a 394). Respecto a la disolución y liquidación no contuvo este ordenamiento disposiciones. Su sucesor ya se acercó en grado mayor a la ley de materia actual respecto a la reglamentación de la disolución y liquidación (artículos 206, 216 a 222 del Código) y dispuso en el artículo 216 también la quiebra de la sociedad como causal para la disolución. La última disposición implica una ventaja en comparación con la situación legal vigente que no contiene una norma de tal índole, debido a que se obtiene a través de preceptos de este tipo una armonización entre los Derechos societario y concursa!. El derecho de retiro de accionistas existió en los artículos 589 a 592 C6d. Com. 1884, a través de la institución de capital variable, pero no segun su sucesor que no contuvo tal institución. Fusión y transformación: Ninguno de los dos Códigos de comercio contuvo una reglamentación de la fusión y transformación. En fl artículo 206 C6d. Com. 1889 se refirió a la fusión como uno de los asuntos sometidos a una mayoría especial de la resolución de la asamblea general de accionistas. 200 11.- La sistematización de las siguientes comparaciones. la Política del Derecho es el conjunto de las tendencias políticas y socio-económicas manifestadas en el contenido de una ley. El Método del legislador se muestra en los medios aplicados por él en la formación de su política o de cualquier otro contenido normativo. la técnica legislativa consiste en la forma de los medios metodológicos del legislador. Así se traza desde la política del legislador a través del método hasta la técnica, una línea que conduce desde el fondo o núcleo legal, es decir de su parte más intrínseca, a. su extrínseca o, con otras palabras, se parte del objeto y se llega a la forma. 111.- Comparación de aspectos de la política del Derecho. Intervención del Estado en la constitución de la sociedad anónima y en su gestación posterior: Tanto en los dos Códigos de Comercio como en la Ley actual encontramos el -sistema normativo para la constitución de la sociedad anónima, según el cual el Estado no se reserva facultades discrcionales para permitir la constitución de la sociedad anónima, sino que con la fijación de ciertos requisitos legales relativos a la constitución y en el caso de su cumplimiento los particulares tienen el derecho a que se les reconozca y admita dicha constitución. En la Ley actual se introdujo como innovación el control judicial relativo a la constitución de la sociedad. Sin embargo, este control se limita a la verdad formal, el cumplimiento formal con los requisitos legales y no entra en una investigación o examen de la veracidad material de los datos contenidos en la estructura constitutiva, especialmente el valor verdadero de aportaciones en especie, máxime que la Ley no requiere una auditoria que ordene el juez. Opinamos que tal forma de control judicial es absolutamente necesaria a causa del interés público en constituciones también verdadera, no solamente formalmente correctas. La publ_icación de la documentación del cierre del ejercicio social ya estuvo dispuesta en el artículo 215 Cód. Com. 1889 en tanto que en el artículo 177 LSM se exige además su depósito registra!. EL Código de 1884 habló en su artículo 548 de que se dé "al público las mayores garantías posibles de la sol201 �vencía de la compañía" , pero no protegió al mismo público por medio de la publicidad de los documentos de cierre social. Por lo que se refiere a la intervención del Estado en los casos de actua• ciones perjudiciales de sociedades anónimas contra el interés público, el artículo 3 LSM establece por primera vez en la legislación mercantil • a reserva de disposiciones penales, como el a_rtículo 11 del Código Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero Comút1 y pata toda la República en Materia de Fuero Federal·, dicha intervención con los efectos de que se obtenga la disolución judicial forzo- sa. La intervencibn estatal en los casos de modificaciones estatutarias, reducción de capital social, liquidación, fusiones, transformaciones y del ejercicio de derechos minoritarios (convocatoria de asambleas de accionistas) está Pfevista en la Ley actual por medio de inscripciones registrales e intervenciones judiciales (artículos 260, 9, 243, 222 y siguientes, 168, 184 y 185). De los Códigos de Comercio de 1884 y 1889, el primero se limitó con respecto a tales objetos a la disposición contenida en el artículo 373 según la cual las modificaciones estatuta· rías debían formalizarse con las mismas solemnidades prescritas para la constitu• ción de la sociedad respectiva, y el segundo requirió la inscripción registra! de modificaciones estatutarias, de fusiones y transformaciones (artículos 21, fracción V y 208). De una comparación de lo anterior resulta a lo largo de la legislación una mayor intervención del Estado. Tendencias hacia la unificación o internacionalización del Derecho mercantil: Debido a que la República mexicana hasta ahor.a no forma parte de ningún tratado con efectos para la unificación del Derecho societario, no se pueden observar en la legislación societaria mexicana tendencias algunas relativas a unificación o internacionalización. Posición jurídica de los trabajadores en el ámbito corporativo de la sociedad anónima: Según las legislaciones mercantiles mexicanas anteriores y vigentes, los trabajadores de sociedades anónimas no t ienen derecho alguno a ,q ue posean representantes en el ámbito corporativo de la sociedad anónima, ,s decir en sus órganos, o a que gocen de posiciones corporativas, excepto lo dispuesto en el art ículo 114 LSM en cuanto a la autorización legal de formar en los estatutos acciones para trabajadores. El accionista industrial admitido en el Código de Co- mercio de 1884 no es calificable como trabajador. Oimension de las empresas msceptibles de tener la forma de la sociedad anónima: La Ley General de Sociedades Mercantiles es el primer ordenamiento legal mexicano por medio del cual se establece en forma general cierto capital social mínimo con el objeto de que la forma de la sociedad anónima quede r~servada para empresas de tamaño económico mayor. Dada la baja del valor adqu isitivo del peso mexicano desde el año 1934 ya no se corresponde en manera alguna a dicha meta legislativa. Por razones de conveniencia (exclusión de la responsabilidad ilimitada de los socios) se utiliza ahora casi en todos los casos la forma de la sociedad anónima inclusive para empresas verdaderamente pequeñas respecto a las cuales son mucho más adecuados los otros tipos de sociedades mercantiles. Así se originó una deformación o aberración en la selección de t ipos societarios en perjuicio del tráfico mercantil debido a que únicamente en los casos de grandes patrimonios .sociales controladamente constituidos y administrados se justifica una limitación de la responsabilidad de los socios mientras que en las otras situaciones es necesaria su responsabilidad ilimitada prevista para las sociedades de personas: Esto exige el interés del tráfico jurídico, especialmente de los acreedores societarios. La situación actual no puede ser calificada como éxito de la sociedad anónima sino como resultado no justificado de conveniencia basada en una situación legal anacrónica. Objeto de la sociedad anónima: En tanto que en el Código de Comercio de 1884 la sociedad anónima únicamente pudo constituirse para fines mercantiles, los dos sucesores de este Código admiten no solamente tales fine.s sino también extramercantiles. Esta última situación puede provocar la crítica de los mercantilistas que reservan la forma mercantil solamente para fines mercantiles. Sin embargo, este postulado abstracto no se justifica empíricamente, debido a que precisamente la organización corporativa de la sociedad anónima más elaborada que aquella de otros tipos societarios es útil también para fines no mercantiles de modo que el legislador mexicano no es el único que admite objetos estatutarios extramercantiles en la relación mencionada. La agrupación de empresas: Esta agrupación es la reunión entre empresarios que conservan su personalidad jurídica y por medio de la cual se constituyen relaciones económicas durante cierto tiempo que surten efectos profundos y generales a la situación de los mismos empresarios. 202 203 • f �Clasificamos las normas sobre la agrupación de empresas en la siguiente forma: l. - Normas que definen los d iversos tipos de agrupación, por ejemplo: contrato sobre la trasmisión de utilidades, contrato de domina• ción. 2.- Normas que contienen disposiciones sobre el ámbito corporativointerno de sociedades reunidas en forma de agrupación, por ejemplo el artículo 165, fracción II LSM. 3.- Normas que reglamentan el funcionamiento de relaciones de agrupación y su constitución, modificación y terminación, por ejemplo: protección de acreedores, inscripción registra! de la agrupación. El Derecho mexicano no d ispone de una reglamentación general e institucional de la agrupación de empresas. Existen disposiciones dispersas que tienen un contenido más o menos similar al concepto de agrupación de empresas. Los tres ordenamientos en comparación no son suficientemente modernas para que se extiendan en ellas ideas y radio de acción normativo a objetos más allá de la organización de la propia sociedad que según el pensamientQ corporativo anterior fue el límite para reglamentaciones societarias. Principios de la supremacía de la asamblea general, por una parte, y de la división de las competencias de los órganos de la sociedad anónima, por la otra; En los tres ordenamientos de la sociedad anónima se conserva la estructura jerárquica de los órganos societarios entre los cuales dicha asamblea es el órgano supremo. Este sistema corresponde al pensamiento tradicional según el cual los socios quienes hayan aportado y arriesgado el capital empresarial, merecen la facultad para que intervengan en forma de resoluciones de la misma asamblea para efectos corporativamente obligatorios en cualquier negocio u operación de la sociedad. Esta regulación está completamente justificada respecto a empresas medianas y pequeñas, pero en el ámbito de las mayores se formó otra tendencia legislativa moderna según la cual la asamblea de accionistas no tiene competencia para tomar resoluciones relativas a negocios u operaciones concretas cuyo manejo debe encontrarse en las manos del consejo de administración como manejadores profesionales de grandes empresas. Se tiende así a obtener una administración de mayor iniciativa y más expedita en favor de loi; intereses empresariales. Por la otra parte, se crean en estas nuevas leyes rigurosas normas de 204 responsabílídad de los administradores para que no abusen sus facultades muy amplias. El Derecho de voto: El legislador podrá, por medio de normas que ordenen o que permi~n, respectivamente, cierta desproporcionalidad del derecho de voto, iltribuir .ª ciertos accionistas una influencia a la administración de la sociedad añónima de grado inferior o superior a la medida de voto que corresponda con base en la proporciónalidad entre tal medida y el valor nominal de la acción. El principio estricto de la proporcionalidad del derecho de voto está establecido en el artículo 112 LSM, pero no en sus precursores. El Código de Comercio de 1884 previó en su artículo 575 un derecho de voto regresivo según el cual la medida del voto se aumentó sólo desproporcionalmente con el mayor número de acciones. Un Derecho minoritario tal como está previsto por ejemplo en el artículo 144 LSM, no _podrá ser considerado como derecho de voto plural dado que no corresponde a cierto accionista ni titular de determinada acción, sino a la minoría en sí. Los Códigos de Comercio no se ocuparon de los derechos minoritarios de accionistas, con excepción del artículo 576 del Código de Comercio de 1884 que fijó tal derecho para pedir la anulación de resoluciones de asambleas de accionistas. Podemos observar en este aspecto que la ley actual atribuye a las minorías de accionistas mucho más atención. Por lo que se refiere a la elección de los titulares de los órganos de administración, no se admite en la Ley General de Sociedades Mercantiles un derecho de voto atribuído a cierto número de acciones o a determinada clase de acciones, respectivamente, en cuanto a cierto número de consejeros, dado que tenemos en forma imperativa el principio mayoritario atenuado exlusivamente por el derecho minoritario fijado en el artículo 144 de esta ley. Leyes especiales, como la Ley Orgánica del Banco de México, en su artículo 46, establecen excepciones al respecto. Sin embargo, nos parece que el Código de Comercio de 1889 permitió en sus artículos 178, 204 implícitamente la fijación estatutaria de un derecho de nombramiento basado en una relación entre el número de acciones o cietta-ctase de las mismas, respectivamente, y aquel de consejeros elegibles pe1 los accionistas correspondientes a dichas acciones o clase de las mismas. Según la Ley General de Sociedades Mercantiles, la medida del derecho de voto no depende del grado de la exhibición de las aportaciones de los accio- 205 �nistas. Esto puede conducir a graves desproporcionalidades y en sus efectos a los de un voto múltiple, máxime que la mayoría de accionistas puede en ciertos casos evitar que se decrete la exhibición restante de sus aportaciones y conservarse así su voto completo correspondiente al valor nominal de sus acciones aún no completamente pagadas, en perjuicio de la minoría que sí cumplió totalmente con la exhibición de sus aportaciones. La inversión por el gran público. La Ley General de Sociedades Mercantiles y los dos Códigos de Comercio no se ocuparon en lo general de dicha inversión muy importante para los fines socio-económicos modernos hasta que por medio de la reforma del artículo 144 LSM, publicada en el Diario Oficial de 23 de enero de 1981, se favorece a los accionistas minoritarios de las sociedades que tengan inscritas sus acciones en la Bolsa de Valores a través de que ya se atribuye a una minoría vencida del 10 % del capital social el derecho de nombrar consejeros. Protección de los intereses del tráfico jurídico y de los acreedores societarios: Para la validez de las operaciones que efectúen las sociedades anónimas con otros sujetos jurídicos, es importante el cumplimiento con ciertos supuestos pertenecientes a la esfera interna o corporativa de la sociedad, así que no se excedan por dichas operaciones el objeto estatutariamente fijado y registrado de la sociedad y tampoco el contenido registrado de los poderes de sus órganos de representación frente a contratantes de buena fe de la misma sociedad. El legislador mexicano concedió en este aspecto la preferencia a la protección de los accionistas contra dichos excesos que se cometieren, en su caso, por los órganos de representación de la misma sociedad, y pospuso, por tal motivo, la protección del tráfico jurídico, de los contratantes de tal sociedad, debido a que no se establecen por el legislador poderes cuyo contenido se forme por la ley misma en forma ilimitable por estatutos, como primeros, y se introdujo el concepto de ultra vil:es, como segundo. Por lo anterior, los contratante de sociedades anónimas estáñ' únicamente protegidos de conformidad con las inscripciones registrales ( artículos 26, 29 Cód. Com. 1889 y 10 LSM ). También las disposiciones contenidas en los dos Códigos de Comercio con respecto a la inimpugnabilidad de sociedades constituidas en forma defectuosa, si estas hubieren operado frente a otros sujetos jurídicos, y la prohibición de cancelar o anular sociedades registradas (artículo 2 LSM) nos muestran laposición del legislador mexicano en el mismo sentido. Se destaca la protección de los acreedores también en su derecho de oponerse contra fusiones, reducciones de capital social y transformaciones. Ponderación entre los intereses empresariales, por una parte, y los individuales de los accionistas, por la otra: En dicha ponderación nos parecen predominar los intereses individuales, mencionados, como nos muestran el artículo 130 referente a los límites de la oposición de la sociedad anónima contra enajenaciones de acciones vinculadas (de circulación restringida), el artículo 132 sobre la inadmisibilidad de que se excluya en un caso concreto de aumento de capital social el derecho de adquisición preferente de los accionistas, el artículo 133 LSM respecto a la inadmisibilidad de la emisión de nuevas acciones incluso en los casos de pequeñas faltas de exhibición de aportaciones correspondientes a acciones anteriores. Pero, si se consideran los intereses empresariales por sí mismos, es decir sin su contrapeso frente a los intereses personales de los accionistas, no encontramos una reglamentación suficiente de los primeros, como se infiere de la falta de una regulación institucionalizada y completa del aumento nominal del capital social que se efectúe por propios recursos de la sociedad, del capital social legalmente fijado como mínimo por la cantidad anacrónica de$ 25,000.00 y la falta de un control de fondo, es decir de la verdad material de los hechos relevantes para la constitución de la sociedad anónima, especialmente del valor de aportaciones en especie y de la falta de una reglamentación más detallada en cuanto a la documentación del informe anual. Por otra parte, tampoco los intereses individuales de los accionistas se reglamentan por sí mismos en forma satisfactoria, como resulta de la falta de una reglamentación del derecho individual de accionistas de pedir informaciones a los órganos de administración y de vigilancia, la falta de normas relativas a una preparación verdadera de asambleas de accionistas, la falta de normas protectoras contra la formación de reservas ocultas o indirectas por medio de evaluaciones exageradamente altas del pasivo o exageradamente bajas del activo. Pero a continuación nos referiremos a normas legales de las cuales resulta protección del mismo tráfico y de los acreedores societarios, en la siguiente forma; Por medio de la sociedad irregular establecida en el artículo 2 LSM se :creó en una forma decidida y original un instrumento de mucho impacto en favor de la última protección. En forma de resumen relativo a la política del Derecho opinamos que se encuentra en la Ley General de Sociedades Mercantiles una preferencia en favor 206 207 �de los intereses de los accionistas frente a aquellos del tráfico jurídico y a los empresariales. A falta de instituciones o figuras legales más elaboradas y modernas no se llegó hasta ahora a una sustanciación más rica y detallada de los diversos objetos importantes para una expresión completa y destacada de los fines de la política del Derecho. Por último, el importe de$ 25,000.00 como capital social mínimo condujo a una abrerración relativa a la aplicación de los tipos de sociedades previstas en la Ley. La reglamentación de la sociedad anónima en los dos Códigos de Comercio nos parece políticamente neutral, es decir sin que se hubieran destacado rasgos característicos al respecto. La intervención del Estado tiene en la Ley actual mayor lugar que en sus dos precursores mencionados. IV.- Comparación de aspectos metodológico-legislativos Métodos de sustanciación del contenido, por una parte, y de esbozo del marco, por la otra: De los dos métodos mencionados en el último epígrafe, el primero tiende a crear normas que en forma completa y detallada reglamenten el objeto de la 1ey respectiva, mientras que el segundo se contenta con el establecimiento de un pequeño número de normas que esbocen sólo los contornos de la institución legal y que dejan así grandes partes de la misma sin reglamentación. El campo más adecuado para la comparación entre estos dos métodos se presenta en la materia de fusión y transformación. La exposición de motivos de la Ley General de Sociedades Mercantiles dice "Respecto a la fusión y a la transformación de las sociedades, la ley se limita a formular un pequeño número de disposiciones. "Correspondientemente a tal intención la Ley General de Sociedades Mercantiles contiene cinco artículos sobre la fusión y dos sobre la transformación, sin que. haya reglamentado la combinación entre fusión y transformación ni la transmisión del patrimonio de la sociedad anónima. No se encuentra, por ende, en la Ley General de Sociedades Mercantiles una reglamentación legal sistematizada y adecuada a los diversos casos de fusión y transformación. Otro ejemplo nos muestra la institución legal de la modificación del capital social. La exposición de motiv.o s de la Ley General de Sociedades Mercantiles dice al respecto: "La ley se ocupa de1alladamente, llenando así una laguna del Código de Comercio, de los aumentos de capital, que en.muchas ocasiones pue- den significar un efectivo menoscabo para los derechos de los socios primitivos y un procedimiento para engaliar a los terceros". No encontramos en la Ley General de Sociedades Mercantiles una reglamentación que corresponda en su contenido al objeto antes mencionado de protección necesaria de los accionistas primitivos contra el aumento de capital social. Se quedó así la intención del legislador sin cumplimiento por su p~rte. Sin embargo, es posible formar tal protección estableciendo el derecho de impugnación por parte de los accionistas contra la resolución de la asamble~ general p~r la que emitan nuevas acciones por un valor de emisión innecesartamente ba1~ (falta de proporcionalidad entre aumento de capital social Y aumento de pat~imonio social que conduce a la reducción del valor real de las acciones ya existentes). Como otro ejemplo nos referimos al cierre del ejercicio social, dispuesto en la Ley General de Sociedades Mercantiles en forma muy abstracta y sucinta. En comparación general con los dos Códigos de Comercio contiene la Ley General de Sociedades Mercantiles reglamentaciones más sustanciadas o detalladas. Además se crearon en esta ley nuevas instituciones y figuras legales que no existieron en sus precursores. Caracteres imperativo y dispositivo de las normas en estudio: El carácter dispositivo de reglamentaciones legales puede resultar de las dos siguientes premisas: del contenido de las normas mismas que contengan autorizaciones en favor de los particulares y de la falta de reglamentaciones completas de modo que en los dos casos la autonomía de la voluntad de las partes podrá desarrollarse en cierto campo sin que se opongan normas legales a tal situación. La Exposición de Motivos de la Ley General de Sociedade~ Mercantiles dice respecto a la sociedad anónima: " ... se ha optado por conservar en lo básico la estructuración rígida que da a la anónima el Código de Comercio ...". Esto es absolutamente conveniente, dado el rápido y simplificado cambio de accionistas que deberán ser protegidos por normas imperativas. Como ejemplo de las pocas normas de contenido dispositivo nos referimos al artículo 192 LSM que permite que los estatutos de la sociedad anónima prescriban la forma necesaria del poder que otorgue el accionista para su representación en la asamblea de los accionistas. Ya esta norma nos muestra el peligro que pueda originarse del carácter dispositivÓ de normas legales: Así pueden los estatutos fijar requisitos de forma del poder tan rigurosos, por ejemplo escritura notarial, o tan ligeras que se perjudique el interés justificado del accionista de martdar un representante a la asamblea, o a aquél de la sociedad anónima consis- 209 208 �tente en que exista seguridad suficiente respecto a la autenticidad del poder del representante en la asamblea. Como otro ejemplo del mismo tipo, mencionamos el artículo 186 LSM que permite que los estatutos fijen un plazo inferior a 15 días que debe transcurrir entre la convocatoria y la fecha de la asamblea respectiva. Así la Ley permi• te normas estatutarias muy perjudiciales a los intereses de los accionistas. Del mismo género es la norma contenida en el artículo 186 LSM, según la cual la sociedad podrá publicar la convocatoria de la asamblea general "en uno de los periódicos de mayor circulación en dicho domicilio" de la sociedad, posibilidad ésta que es considerada como suficiente por este artículo, dado que la publicación en el "Periódico Oficial" se dispone sólo en forma alternativa. Así, los sujetos que efectúen una convocatoria, podrán hacer uso de la primera posibilidad, sin que, empero, los artículos 91 y 6 de la misma Ley dispongan como elemento necesario de los estatutos la determinación de los órganos en los cuales se harán las publicaciones de la sociedad anónima. El efecto perjudicial causado por tal situación legal, consiste en que los accionistas deben leer diariamente todos los periódicos de mayor circulación en dicho domicilio y el Periódico Oficial respectivo, para que se informen de las posibles convocatorias. Esto es una laguna más que dolorosa en perjuicio de los intereses de los accionistas. Por lo que se refiere a la otra de las dos remisas antes señaladas para la existencia de autonomía ·de la libertad de la voluntad de las partes, es decir'"1a falta de reglamentaciones completas, la Ley General de Sociedades Mercantiles carece en ciertos campos de reglamentación alguna, por ejemplo respecto a la agrupación de empresas. Los efectos perjudici~les que podrán originarse a causa de pactos que se celebren entre los propietarios de empresas agrupadas con base en la libertad creada por falta de normas legales, son conocidos, tales como perjuicios a los acreedores de la empresa subordinada por la agrupación, a los accionistas minoritarios opuestos a la agrupación y a la empresa subordinada misma que puede ser afectada en su subsistencia posterior a la terminación de la-relación de agrupación. Una reglamentación legal moderna de la sociedad anónima debe, por ende, descansar en normas imperativas en cuanto sean necesarias para _fines protectores, sea en favor de acreedores, de accionistas, o de intereses empresariales que en muchas ocasiones sirven para el interés general de !a economía nacional respectiva. situación que los particulares están facultados a escoger entre diversas posibilidades concedidas por la Ley, la preferida por ellos con el objeto de formar su r~lación jurídica respectiva. Esta flexibilidad puede tener su base en la existencia de normas dispositivas comentadas en el subcapítulo anterior y en otro motivo más que es objeto de las exposiciones siguientes: Una Ley, que contiene en principio normas de tipo imperativo, puede ofrecer a los particulares no sólo una posibilidad de vías legales para formar sus relaciones jurídicas que tengan cierto objeto, sino una pluralidad de las mismas. Cada una de tales vías tiene por sí misma carácter imperativo de manera que el particular no podrá modificarla, sin embargo, si él está facultado para que pueda optar entre ellas. Así la ley no obstante de su carácter imperativo, no es rígida sino rica en su contenido. Creemos que tal tipo de leyes es la forma más adecuada para reglamentaciones legales modernas de la sociedad anónima debido a que en esta forma tienen el .carácter de ser ricos instrumentales que sirven a soluciones multifacéticas en la vida económica que día a día es más dinámica y enriquecida por nuevas formas, por una parte, y que ofrecen un respaldo firme para encauzar las , relaciones económicas de los particulares en carriles seguros. Sólo en la última manera, el legislador podrá superar la liberalidad demasiada de reglamentaciones antiguas de la sociedad anónima, por una parte, y la pobre rigidez de reglamentaciones que se contenten con el establecimiento de normas imperativas de un solo carril sin que proporcionen a los particulares cierto número de facultades bien equilibradas para regular sus relaciones, por la otra. No tenemos en la situación legal actual una flexibilidad adecuada del cuerpo normativo, como nos muestran el artículo 210 bis, fracción IV LTOC sobre la prohibición general y no flexible de colocar obligaciones convertibles abajo de la par, y el artículo 134 LSM en su prohibición muy amplia y no diferenciada en cuanto a la adquisición de las propias acciones de la emisora y que no distingue al respecto entre acciones pagadas y las no pagadas como si lo hizo en forma meritoria el Código de Comercio de 1889 en su artículo 184. Métodos concep1ual o normativo, por una parte, y narrativo o casuístico, por la otra: Flexibilidad de las reglamentaciones legales: . Con,prendem01 por la flexibilidad mencionada en el último epígrafe, la El método casuístico o narrativo no toma suficientemente en considera~ión en la cración de contenido legal la esencia distinta de las normas, por una 210 211 �parte, y de los hechos, por la otra, mientras que en aplicacibn del método normati\ o o conceptual el legislador crea normas cuya formación corresponde en grado mayor a la propiedad del cuerpo normativo y a la sistematización del último. El legislador que aplique el método conceptual, sistematiza el contenido legal según las características jurídicamente relevantes de los hechos objeto de la ley respectiva, independientemente si éstos se encuentran tácticamente ligadas entre sí o no. Con base en lo anterior la aplicación del método conceptual puede conducir a que un gran número de hechos materialmente más o menos distintos entre sí es reglamentado en la o las mismas normas, o que el mismo hecho encuentra su reglamentación en conformidad con su integración por diveras características jurídicamente distintas entre sí, en varias normas legales. la ley creada en aplicación del método conceptual se integra por conceptos de los cuales cada uno tiene contenido homogéneo enfocado a la esencia jurídica del concepto respectivo. Por lo contrario, el método casuístico toma como punto de partida la integración de los hechos y adapta la sistematización de las normas legales a esta integración de modo que se diluye así la estructuración sistematizada de la ley. De esto se infiere que las normas no tienen un contenido suficientemente amplio que corresponda en forma completa a la esencia del concepto legal respectivo, sino que se limita a la naturaleza fáctica de un hecho, naturaleza ésta que no es suficientemente arQplia para que corresponda al contenido del concepto jurídico respectivo. En la prohibición de que la sociedad anónima haga préstamos o anticipos sobre sus propias acciones (artículo 139 lSM) se muestra la aplicación del método casuístico dado que esta norma se limita a "préstamos o anticipos". Según una reglamentación de tipo conceptual, se debería prohibir que la sociedad anónima acepte en calidad de acreedora prendaria sus propias acciones como objeto de prenda para el aseguramiento de cualquier obligación existente en su favor. El motivo por el cual se prohibe el empeño de propias acciones consiste en que existe en principio la posibilidad de que un acreedor prendario - aquí la sociedad anónima cursora de las acciones empeñadas - adquiere en caso de incumplimiento del deudor la propiedad sobre el objeto dado en prenda, posibilidad ésta que es incompatible con la prohibición legal de adquirir por la emisora sus propias acciones. Para la formación de este concepto general no tiene relevancia la cuestión si la obligación asegurada por la prenda tiene su fundamento en un "présta- mo o anticipo", o en cualquier otro tipo de obligación, por ejemplo en la obligación de un consejero de administración de la sociedad anónima frente a la misma a causa de la responsabilidad nacida a su cargo con motivo de actos ilícitos cometidos por él en el desempeño de su cargo. Tambien el artículo 134 lSM tiene carácter casuístico dado que establece responsabilidades de "los consejeros y directores" en los casos de contravenciones al artículo 134 lSM, pero no en aquellos de contravenciones al 139 lSM. la parte final del artículo 134 lSM tiene carácter casuístico, dado que prohibe sólo la intervención en la asamblea pero no el ejercicio de otros derechos con base en la acción. Un carácter casuístico tienen los artículos 19 a 22 LSM según los cuales sólo se prohibe pagos a los socios por concepto de "distribución de utilidades" y aquellos que se efectúen en contravención del artículo 20 LSM (formación de la reserva legal), si tales pagos contravienen los artículos 18, 19, 20 LSM. Sin embargo, no se incluyeron en la prohibición legal mencionada pagos que se efectúen en manera inadmisible a los socios por cualquier otro concepto, por ejemplo devolución de aportación o pagos de intereses sin que se cumpla con los requisitos legales establecidos para la procedencia de tales pagos. Según el método conceptual los artículos 19 a 22 LSM deberían referirse a "cualesquiera pagos que reciban los socios de la sociedad en contravención de normas legales o estatutarias." La consecuencia de falta de sistematización del cuerpo legal basado en el método narrativo se muestra en la disposición contenida en el artículo 583 del C6digo de Comercio de 1884 relativa a la responsabilidad limitada de los accionistas respecto a las obligaciones societarias. Tal disposición ya debería encontrarse en el artículo 527 del mismo Código dado el carácter de esta disposición como elemento básico para la definición de la sociedad anónima, definición ésta que se establece en el último artículo. Por la otra parte, en los artículos 87 LSM Y 163 Cód. Com. 1889 encontramos con referencia al tema planteado de la responsabilidad limitada de los accionistas una sistematización correcta. Podemos considerar como progreso metodológico obtenido por la Ley General de Sociedades Mercantiles, que la aplicación del método narrativo se reduce en tal ordenamiento a un mínimo. Método de referencia •rativas: 213 212 �No se aplicó en la Ley General de Sociedades Mercantiles en lo general, a reserva de pocas excepciones como el artículo 18 donde se refiere a la reducción nominal de capital social, hasta su reforma publicada en el Diario Oficial de 23 de enero de 1981 el método de referencias narrativas consistentes en que por medio de las mismas el legislador se remite en forma de referencias a conceptos no instituídos ni reglamentados en la misma ley, que, sin embargo, se hizo en dicha reforma en los siguientes casos: en el artículo 23 LSM se refiere al margen Y en forma de ejemplo a la "devolución de primas sobre acciones", que es incompatible con el principio de la prohibición de la devolución de aportaciones a las cuales pertenecen también primas. En los artículos 21 y 119 LSM se refiere al aumento nominal de capital social; es decir, que se efectúa por propios recursos de la sociedad anónima respectiva, sin que se reglamente el aumento nominal mencionado en forma institucional. Este método legislativo, cuyo contrario es el institucional, es inconveniente para una segura y ordenada aplicación de la ley. Aquella requiere una reglamentación explícita y sistemática de conceptos e instituciones legales. V.- Comparación de aspectos técnico-legislativos formación de un tronco común del cual se desprenden las reglamentaciones de cada uno de los diversos tipos de las sociedades mercantiles, parece muy lógica y ordenada, sin embargo, si se piensa en el carácter muy especializado de la reglamentación de la sociedad anónima moderna, surgen dudas relativas a que en el tronco mencionado quepa una parte de dicha reglamentación, tomando en consideración que el ámbito de sociedades de personas y aquel de capitales es tan distinto que ni siquiera es compatible una parte básica de las normas de estos dos sectores encajada en un solo capítulo de disposiciones comunes. Integración del texto legal: El texto de la Ley actual es en lo general claro y conciso: · Se muestra en este aspecto un gran progreso en comparacióp con el Código de Comercio de 1884, cuyo creador aun no obtuvo estas cualidades, y con el Código de 1889 que no sistematizó sus disoosiciones sobre la sociedad anónima en subdivisiones. Excepciones de lo anterior se manifiestan en las siguientes disposiciones: En el artículo 117 LSM se encuentran varias normas de contenido muy distinto que meíor estarían repartidas en varios artículos, debido a que no es conveniente que·se incluyan en un solo artículo normas heterogéneas. Ubicación de la reglamentación de la sociedad anónima: Tal ubicación puede - según el grado de especialización del ordenamiento . encontrarse en un Código de Comercio, en una ley de sociedades mercanti- · les, y, por último, en una ley limitada a la sociedad anónima. El legislador mexicano se sirvió durante el último siglo en forma sucesiva de cada una de tales formas. Su elección depende en gran medida del tipo de la obra legislativa que se realice en la época respectiva en la materia mercantil, así por ejemplo la <!reación de un nuevo Código de Comercio motiva al legislador para incluir la reglamentación de la sociedad anónima en el nuevo cuerpo legislativo como nos mostró el Código de Comercio de 1889 en tanto que el deseo limit~o a la creación de un nuevo y mejor ordenamiento limitado a la sociedad anónima con subsistencia del demás orden mercantil, conduce a que se forme solamen¡e una ley especial destinada a dicha sociedad, como fue el caso de la Ley de 1888 de la materia. A reserva de tales circunstancias históricas, que no son de tipo técnico, se plantea la cuestión relativa a la conveniencia de una reglamentación básica destinada a todos los tipos de sociedades mercantiles en forma común combinada con una parte legal especial dedicada en forma exclusiva a la sociedad anónima, como lo tenemos en la Ley General de Sociedades Mere&ntiles en forma de estructuración análoga al Código de Comercio de 1884. Por primera vista, esta 214 El artículo 165 LSM que en su fracción 111 reglamenta la incompatibili- · dad entre comisarios y administradores, en cuyo contenido faltan los tres siguientes supuestos: la identidad de la misma persona que no podrá ser al mismo tiempo comisario y administrador, la relación entre los cónyuges respectivos Y, por último, se refiere la ley solamente a ciertos familiares de los administradores que no podrán ser comisarios; sin embargo, no se excluye a familiares de los comisarios para ser administradores, de modo que falta la simetría necesaria que la ley debía haber guardado aun cuando, quizá no en el mismo artículo, pero de todos modos en cualquier otro. Por último, en el artículo 134 LSM no se refiere a la facultad prevista en la fracción 111 del artículo 136 LSM, consistente en que la sociedad anónima podrá adquirir sus propias acciones para amortizarlas. Debemos reconocer esta situación legal como otra excepción más de la prohibición general establecida en el artículo 134 LSM. Así se presenta una discrepancia entre el texto categórico del artículo 134 LSM que se limita a la adjudicación judicial en pago de los créditos de la sociedad como única excepción a la prohibición de la adquisición de tales acciones en los términos del artículo 165, fracción 111 de la misma Ley, por la otra. El Código de Comercio de 1884 contiene en su artículo 184, fracción 111 con respecto al último tema, es decir la adquisición de propias acciones para los efectos de la reducción del capital social por la emisora de las mismas acciones, una disposición más sutil. 215 �VI.- Balance relativo a la obra legislativa y sus proyecciones hacia el futuro: 1.- La primera mitad de la existencia de la sociedad anónima mexicana culminó con una superación legislativa absoluta a través de la Ley General de Sociedades Mercantiles que contiene en este sector una reglamentación incomparablemente más desarrollada que aquella de sus precursores. Esto se refiere al carácter imperativo de st.is disposiciones, el grado de la penetración normativa y a la creación de nuevas instituciones de dicha sociedad. De los dos Códigos de Comercio formó la sociedad anónima el segundo mucho mejor que el primero. Se manifiesta así un ascenso armónico y decidido durante estos primeros 50 años. 2.- Corresponde a nosptros que ahora, al acabarse la segunda mitad de la sociedad anónima mexicana, que se cree una nueva reglamentación de este tipo societario, adaptada a las situaciones normativas y fácticas de nuestros días. El Derecho mercantil es más dinámico que el civil, debido al desarrollo más intensivo de la vida mercantil y de las figuras jur(dicas mercantiles. Reglamentaciones mercantiles no son comparables con la sabiduría estática, casi eterna del Derecho Civil . .3.- Necesitamos una sociedad anónima moderna que se integrará por tres factores que son: la posición jurídica del accionista cuidadosamente elaborada, la agrupación de empresas, que en principio no se limita a la sociedad anónima, pero que tiene su campo de aplicación más práctica en el caso de la sociedad anónima Y. por último, la reglamentación refinada del ámbito corporativo de la sociedad anónima. 4.- No es necesario que se creen nuevos tipos legales de las sociedades mercantiles, dado que la legislación actual contiene todos los necesarios. sin embargo, urge un aumento del capital social mínimo a través de una reforma legal para que las empresas encuentren así el tipo societario adecuado a su tamaño económico, es decir las pequeñas en forma de sociedades de personas, las medianas en la de responsabilidad limitada y las grandes en aquella de la sociedad anónima. 5.- La formación legal de la sociedad anónima moderna es importante por razones políticas y económicas que son la atracción de los inversionistas del gran público cuyas aportaciones como accionistas son imprescindibles para el desarrollo y la modernización de nuestra vida industrial y comFrcial, y, como segunda, la repartición de la propiedad entre el mismo gran público como accionistas, situación ésta que asegura la paz y la satisfacción socia, y política basada en una libertad económica e individual. 216 LIC. DAVID PERA GONZALEZ ORIGENES DE LA ORGANIZACION POLITICA HASTA EL ESTADO MODERNO 1) PRIMEROS Al'JOS DE LA ORGANIZACION POLITICA La gran tendencia originaria del hombre ha sido, es y ser~ con_stitu_irse en una sociedad. A través de ella erígense los gobiernos como medios d1rect1_vos de cordialidad en las relaciones interhumanas. Los hombres, con sus pensamientos y sus objetivaciones, no se han quedado ahí, en un neto go~ie~no abstract~, sino qu~ le han atribuido diversas manifestaciones ~~ra el cu~phm1e~to de su finalidad suprema, que es en todo caso, la consecuc1on del bien c~mun. El Estado, al realizarse, propone el medio efectivo para el logro ~el b1énestar d~ sus agremiados, que hoy por hoy, aspiran a vivir en torno a la libertad, entendida a través de una estructuración justa de Derecho. El Estado nace, más que como un deseo de organización estructur~I de tipo sociológico, como una sociedad de carácter políti~-jurídico. En el ~ismo sentido, el Estado nace, no como un fin en sí mismo, sano como un m~10 .p~ra realizar sus fines, arrancados de las necesidades políticas del momento h1stor1co que lo vio nacer. En la historia de todos los tiempos, ha existido la urgencia de fundamentar racionalmente al Estado que nace con anteriol;jdad al concepto. No· es posible dejar de afirmar, y para ello basta una ojeada a las instituciones políticas, las características de orden sociológico y hasta geográfico que todo Estado trae consigo en su período de gestación. Es decir, válgaseme la metáfora, la madre 217 �sociedad, durante el período de preñez, va configurando elementos como lapoblación, religión, raza, lengua, costumbres, pasado histórico, hasta alumbrar lo que en una forma de unidad organizada vlene a ser el Estado, punto de coincidencia y concreción de todos aquellos matices que en un principio sólo tenían un sentido aislado. Es en el punto de vista jurídico donde el Estado se individualiza, es decir, se hace distinguir de las demás formas de organización política por la estructura de sus órganos fundamentales y la situación en que los mismos se encuentran respecto de los otros elementos constitutivos de la sociedad estatal, de la población y del poder, y respecto de ese factor tan importante para la vida del Estado que es el territorio. Entonces vemos que la personalidad concreta del Estado, aquello que nos hace distinguir un país de otro, tiene su apoyo en el triple aspecto que Porrúa Pérez denomina sociológico, geográfico y jurídico. Y es precisamente en estos tres conceptos donde la doctrina se apoya para elaborar, con no poca puridad dogmática, el concepto de Estado, los cuales a su vez se emplean para distinguirlo, consecuencia lógica, de otros conceptos como sociedad, pueblo y nación, palabras que en el mundo moderno se aplican al mismo conjunto de hombres, pero cuya connotación es notoriamente distinta, dice Herrera y Lasso. Al Estado se le define en atención a su estructura y organización política formando en su unidad los diversos elementos que lo constituyen, a saber: ~blación, territorio, poder de mando, etc. El Gobierno resulta del análisis interno de la organización política de un Estado, es decir, de los poderes públicos bajo cuyo conducto se manifiesta la soberanía de un pueblo. El Gobierno es la parte del todo constituido por el Estado. Es el medio instituido para llevar a cabo la voluntad estatal. Al Estado no se le debe tratar de comprender en orden exclusivamente a su aspecto jurídico. Aun siendo verdad, como lo es, que el Estado ha sido creado para la regulación de la conducta pública de los ciudadanos en la esfera jurídica, el Estado obedece, en su aspecto estructural, a una serie de factores que lo complementan y le proporcionan un rígid_o aspecto unitario. Si se le pretende negar sus elementos configurativos so prtexto de encajonarlo en una teoría pura del Derecho como quiso Kelsen, el Estado quedará incomprendido en su aspecto teleológico, pues no puede haber un orden jurídico sin un destinatario del mis- dicar su error introduciendo el concepto del poder de mando, concepto que lleva intrínseca la imperatividad, atributo esencial y no único del orden jurídico. Jellinek prefiere la posición eléctrica y propone la dualidad del Estado como realidad social dentro de la cual se produce y aplica el ordenamiento jurídico. Así, define Jellinek al Estado como "la corporación formada por un pueblo dotada de un poder de mando originario y asentada en un determinado territorio". ( 1) A esta doctrina la podemos llamar trunca; no falsa, porque efectivamente, ya hemos afirmado que en el Estado existen, entre otros aspectos, el sociológico y el jurídico. Pero sí podemos decir que esta doctrina es incompleta, puesto que no investiga cuál es la relación existente entre los dos aspectos indicados del Estado. (2) Los hoyos que Jellinek dejó en su doctrina sirvieron para que Kelsen filtrara su posición con respecto del Estado. En efecto, el jurista vienés lo identifica con el orden jurídico. Refiriéndose a ello dice que el análisis revela que este orden -el que regula la conducta de los hombres-, organiza la coacción social y que debe ser idéntico al orden jurídico, ya que está caracterizado por los mismos actos coactivos y una sola y misma comunidad social no puede estar constitu_ida por dos órdenes diferentes. El Estado es, pues, un orden jurídico. (3) Correspondiendo el aspecto sociológico de un Estado a la esfera del ser, a través de un criterio formalista de "deber ser" es como ha de estudiarse la naturaleza de un Estado; así, lo jurídico zanjará los límites de la realidad estatal, evitando que aquel aspecto sea conocido a través de la sociología. Así, pues, define al Estado como "un orden jurídico parcial extraído de manera más o menos arbitraria del orden estatal total que denominamos orden jurídico nacional". (4). Para probar que el Estado no es más que el sistema del orden jurídico vigente, Kelsen señala que el territorio no es un elemento real del Estado, sino la esfera espacial dentro de la cual tiene validez un orden jurídico, siendo el pueblo, situado en la misma hipótesis, como su esfera humana de validez. Para terminar con su doctrina expositiva, señala la negación de la soberanía del Estado, debido a la constitución del Derecho Internacional al que considera como "un orden jurídico superior a los diversos órdenes jurídicos nacionales.esto es, al Estado, que es la personificación de un orden jurídico nacional. La superioridad del Estado es solamente relativa, ya que se halla subordinado al Derecho Internacional, del cual depende directamente". (5) (1) mo. De igual manera, tampoco se deberá concretar al aspecto sociológico la explicación de la existencia y la conceptuación del Estado. E.n este sentido las teorías sociológicas postulan al Estado como una realidad pllramente social sin rozar siquiera su altísimo ingrediente jurídico, queriendo po;teriormente reivin- George Jelllnek, "Teorla Gimeral del Estado" . Ed. Albatros. Buenos Aires 1964. p, 140-147. (2) Francisco Porr_C,a Pérez, " Teoría del Estado". México 1962. ·p. 140. (3) Hans Kelsen, " Teorla Pura del OeN1Cho" . Ed. Universitaria. Buenos Aires 1963. p. 189. (4) Kelsen. op. cit. p. 194. (~) Kelsen. op. cit. p. 190. 219 218 �Recasens Siches quien no sólo refuta sino supera la teoría kelseniana, explica que el Estado, ~mo ordenamiento jurídico positivo, se produce inicialmente se sostiene y evoluciona caduca y es sustituido merced a los progresos reales de integración de los tadores efectivos que constituyen la sociedad política y merced a los fenómenos del resultado preponderante de voluntad en ésta. (6) Es decir, existe una realidad social, o mejor, un~ realid~ hum~na, que ~arece de similitud con un espíritu objetivo que es en s1 y por s1 al estilo hegeliano, 0 de un misticismo romántico alemán; realidad que es la que crea, alimenta Y desarrolla al Derecho, regulador de la conducta humana y creado por ella. Desde el punto de vista del Derecho, éste, para ser tal, debe ser una creación del Estado, el que, a su vez, se autolimite en aquél. La actividad d~ todo Estado se encuentra determinada por el Derecho, su Derecho, tal es la fuente de donde emanan los imperativos a la conducta externa de los gobernados. El Estado es el órgano conductor por donde debe deslizarse el Derecho. O, ~e otro modo dicho, todo Derecho requiere para su nacimiento del Estado Y este de aquél para vivir. El Derecho mide la axiología política de un Estado basándqse en las libertades que concede. Un Derecho sin libertades es como un Estado sin pueblo. La libertad amparada por un orden jurídico debe tener como límite la libertad de los demás a fin de lograr la armonía, presupuesto sine qua non del orden t~leológico en una comunidad jurídicamente organizada. Así, para que el hombre sea libre, debe ser esclavo de su Derecho. La naturaleza de un Estado, variante.en cada .momento histórico, invita a su reflexión sin adentrarse en su esencia, evitando así, un reclamo del saber fi. losófico. Una de las formas de contemplar una comunidad social es, induda_bl~mente, la histórica. La realidad social muestra y demuestra que ésta es en_ infinidad de ocasiones antepuesta al concepto teórico que se vierte sobre la misma, apareciendo la co~unidad dando lugar a la creación del Estado Y el hecho inspirando el contenido del Derecho. Kierkegaard podría decir, ilustrativamente, que el concepto de la valentía nació cuando fue Bluntschli, se puede hablar de una idea del Estado -no un concepto- que muestre, con el brillo de una perfección ideal el modelo de Estado no realizado aún, pero que se pretende realizar. "A esta idea de un Estado que se. pretende realizar, de un Estado supuestamente perfecto que construimos en nuestra mente, llegaremos, no por el saber histórico, si. no por la especulación filosófica". (7) (6) e Filosofla del Derecho". Luis Recasens Slches, "Tratado GeneraI d rrua. México 1966. P. 351. (7) Citado por Porrúa Pérez. op. cit. p. 156. 220 Tal fue la idea utópica de Platón en su "República". Esta obra, la más bella de las idealizacior.es humanas, ha pasado a la historia como la teoría del gobierno de los mejores, de los filósofos, porque sblo a ellos les es dable penetrar en la verdad. La concepción platónica del Estado es eminentemente política, porque se refiere a reglas teóricas con algún sentido práctico del mejor gobierno, más no en sentido ánalítico o deductivo, sino apriorístico o fantá!.tico. Es por este orden de ideas lbgico que Platón considera a la aristocracia como la. mejor forma de gobierno. Es interesante advertir que toda la filosofía griega elaborada en torno al Estado, parte invariablemente de la comunidad, del elemento humano, descuidando su estructura jurídica. Situando a la justicia en el pináculo del valor supremo, hace aparecer al Estado como un organismo servido por militares, labradores y magistrados, encargados éstos últimos de la realización del fin último y primordial de la comunidad, en vista del interés general. En "Las Leyes" Platón hace retroceder su pensamiento hasta los límites de la realidad objetiva, condicionando su ideal a un sistema legal con capacidad receptiva. Así, las dificultades con las que tropezaba la ciudad-estado eran producto, no sólo de una educación defectuosa o de concepciones morales bajas de sus maestros, sino de una enfermedad en todo el cuerpo político y de una deficiencia en la precaria naturaleza humana. De aquí, añadiría un elemento conceptual valiosísimo, el (:llal sa!picará copiosamente todo su pensamiento, a saber: que la virtud es conocimiento, idea hurtada de su maestro. Al estudiar la naturaleza humana proponíase realizar un estudio crítico de la ciudad-estado, intención original de su gran obra; se encontró con diferencias tan zanjadas entre los hombres que lo obligaron a adoptar actitudes de franca meditación, hasta descubrir con asombro las notorias desigualdades de los hombres, es decir, la notoria falta distributiva de la virtud. Esta idea alcanzaría plena vigencia en Aristóteles, obligándolo a decir que "la misma naturaleza ha creado ciertos seres para mandar y otros para obedecer". Después de realizar un estudio del pensamiento griego, Herrera y Lasso apunta que hace falta la transfiguración cristiana para que el concepto de democracia adquiera su sentido pleno. (8) Tomando parte de su pensamiento de la situación política espartana, Platón considera que nadie deberá tener bienes propios ni vínculos familiares, siendo el único valor posible del hombre, su propia virtud. La teoría de Platón es divisible en dos partes o tesis principales: primera, que el gobierno debe ser un arte basado en un conocimiento exacto.y, segun- Ed. Po(8) Manuel Herrera y Laao, "Estudios Conttltuclonalas", Ed. Polis. México 1940. p. 214. 2i1 �da que la sociedad es una mutua satisfacción de necesidades por personas cuyas ca~acidades se complementen entre sí. (9) Es decir, la precisión en el buen manejo de la cosa pública, sólo podía estar encomendada a los sabios, celosos guardianes de los intereses de los g9bernados. Por otra parte, existía el principio que vlllidamente podemos llamar de división del trabajo, desarrollando cada ciudad~no y obrero una actividad, de acuerdo no sólo a sus aspiraciones, sino a sus aptl· tudes. En donde Platón confunde la autoridad política con la familiar, el Estagirita endereza una de las más agudas críticas al pensamiento· de su maestro. En efecto el estado-ciudad ideal del autor de "La República" pretendía hacer de ésta una ~equeña polis con un número determinado de habitantes, considerando al Estado como una gran familia. Adoptando un cierto principio de Derecho Natural, Aristóteles sigue el método de la observación fenomenológica deducida de la realidad brindada por las estructuras sociales ya creadas. Sin pretender ir abiertamente en contra de los postulados de su maestro, prefiere concluir en el análisis objetivo de una Organización Politica partiendo de cierto formalismo jurídico, o mejor, del Estado, idea otópicamente señalada por Platón, superando lo sensible en busca de l_o inteligible. En el mejor de los sentidos, y con una posición valiente para su tiempo, el Estagirita determina la axiología política de una comunidad social, en atención a la mayor o mejor medida en que logre satisfacer sus fines. Así, una monarquía no puede ser mejor que una aristocracia atendiendo sólo a un orden analítico de su naturaleza intrínseca; pero se puede válidamente calificar su valor PO· lítico en el grado en que logre alcanzar el fin básico y último de una organización política, el bien común. En ese orden de ideas, prefiere definir al Estado por su fin sin confundir con ello su naturaleza socialmente armónica. Una de las características más peculiares que se destaca en el pensamiento de la época, es la de que al Estado no se le podía concebir distinto a la comunidad humana. El discípulo de Platón hace así ceder el paso al Estado en aquellas polis en donde no se diera la forma democrática de gobierno. Es por ello que la corriente del pensamiento Aristotélico se canalizará más por regular la conducta externa de los gobernados que por la organización interna del Estado. En conclusión, existen solamente en Grecia la descripción de una comunidad política Y una especulación sobre la mejor forma de gobierno. Después de haber estudiado y analizado las constituciones atenienses, el (9) autor de ta "Etica a Nicómaco" clasifica los gobiernos en forma más sooria que original, en tres clases principales, atendiendo al _aspecto cuantitativo y no al cualitativo. Primeramente, la Monarquía, que es el gobierno conducido ·por una sola persona atendiendo al interés público; el Monarca el Jefe Político, Juez en el interior y Caudillo en el exterior. Como antítesis, diría Hegel, ta tiranía, cuyo gobierno es conducido por una persona en interés propio, degenerando así la Monarquía para irrumpir como aberración en las leyes de la naturaleza. La Aristocracia la consideró como el gobierno de pocos en beneficio de la colectividad degenerando en Oligarquía cuando se sirven los intereses de esa clase minoritaria. Al Estado en donde la Mayoría comparte el poder y lo usa primariamente en su propio interés, lo llamó Democracia, y la Demagogia, su degradación, es et gobierno de una mayoría con exclusión y en perjuicio de todos los demás componentes del Estado. La Tiranía, gobierno absoluto establecido por una revolución y no sancionado por las leyes anteriores del Estado, diría Santayana, ( 10) es la forma de gobierno más común aunque menos admirable. La Oligarquía y la democracia representan para Aristóteles la consideración de Estados ideales. La monarquía debe ser teóricamente la mejor forma de gobierno si se da por supuesto que es posible encontrar un rey sabio y virtuoso. Conoce dos formas puras de monarquía, la espartana y la dictadura, pero ninguna de ellas es una constitución, y dos clases de constitución monárquica, la monarquía oriental y la de los ' tiempos heróicos. El Gobierno con arreglo a derecho, tal y como Aristóteles lo entiende, tiene tres elementos, presupuestos que lo hacen pensar con Platón que la finalidad principal de un Estado es siempre et orden ético. En primer término, es el gobierno en interés público o general, a diferencia de un gobierno faccioso o tiránico, que actúa en interés de una sola clase o individuo. En segundo lugar, es un régimen jurídico en el sentido de que el gobierno se realiza mediante regulaciones generales y no por decretos arbitrarios, y también en el sentido más vago de que el gobierno no se burla de las costumbres y convenciones permanentes de la constitución. En tercer lugar, el gobierno con arreglo a Derecho significa gobierno de súbditos, que se apoya únicamente en la fuerza. Aunque Aristóteles menciona claramente estas tres propiedades de gobierno con arreglo a Derecho, no las examina sistemáticamente en ninguna parte de su obra, de modo que nos permita saber si la lista está completa o cuál es la relación entre las tres. El sistema democrático, tal y como lo veía Aristóteles, reconoce ta libertad como su principio y su fin, y estima que sólo puede haberla mediante la George H. $abine, "Historia de la Teorla Polltlca". Fond1, de Cultura Econbmlca. México-Buenos Aires 1965. p. 43. (10) A. F. Ramlrez, "Antologla del Pensamiento Polltico". México. P. 636. 222 223 �alternativa de todos los ciudadanos en el mando y en la obediencia. El pragmatismo de su doctrina se revela en su marginal posición de disertar sobre los ideales de un Estado, no sobre un Estado ideal. Poco importa en el sendero político de Aristóteles que el gobierno esté capitaneado por gobernantes sabios; le importa más que una organización política se encuentre normativamente dirigida por leyes justas y sabias, puesto que este solo hecho basta para que la misma, una vez captada su realidad socio-política, se adecúe a la finalidad última del Derecho, siendo los dirigentes, instrumentos de ejecución. Es imprescindible destacar en "La Política" el señalamiento que hace Aristóteles, inspirado en cierta medida por la división del trabajo comunal descrita por Platón, de una división de poderes. Algunos autores piensan que en reálidad lo que se propuso fue una descripción de la estructura gubernamental de la Atenas clásica. No debemos olvidar que su dogmatismo, entendido como aquella ciencia, en contraste con la llamada estrictamente ideal, que parte de la realidad, fue el punto de partida de toda su teoría política, y más que con un espíritu descriptivo, lo veía todo con la objetividad analítica deductiva de su mente de estilo público. La concepción mental extraída del mundo sensible, logra depurarlo y afinarlo de un modo que sea posible limpiarlo de toda mácula, hasta qué, dando un giro, lo real sea como lo conceptual quiso. Escritores como Woodrow Wilson, atribuyen a Aristóteles el ciclo de ht evolución política que, partiendo de la monarquía y pasando por la tiranía, la aristocracia, la oligarquía, la democracia y la demagogia, desemboca en su punto de partida, para continuar en su misma trayectoria circular. En la misma forma, y sirviendo lo anterior para ejemplificar, se señala unánimemente a Montesquieu como el iniciador o, cuando menos, el primer expositor sistemático de la teoría de la división de poderes y se ignora que mucho antes del siglo XVI 11 y de la Constitución inglesa en que la d~scubrió el autor de "El Espíritu de las Leyes", Aristóteles la había inferido de las constituciones de su tiempo y la había e?<puesto, cabal y sistemáticamente en "La Política". El maestro Herrera y Lasso transcribe lo siguiente: "Vamos a examinar ahora cuáles son los poderes constituidos en la República en general y en cada especie particular de organización política, enunciando ante todo un principio fundamental". "En todo Estado existen necesariamente tres poderes que un legislador sabio debe procurar armcmizar entre sí y con la forma de Gobierno. De la acertada combinación de los poderes depende la mayor o menor bondad de los gobiernos, y aún puede decirse que los Estados no difieren sino en esta organización. De estos tres elementos, nos dice Aristóteles directamente, uno es el que delibera sobre los asuntos comunes; el segundo es el relativo a las magistraturas, o sea, cuáles deben -ser, cuál su esfera de competencia, y cómo debe procederse a su elección, y el tercer elemento es el poder judicial". 224 Así, pues, esté o no inspirado el Barbo de Montesquleu en los postul• dos aristotélicos, ha pasado a la historia como el campeón de la teoría de la división de poderes. Ante Platón, cuya filosofía escinde idealmente un orden ideal objetivo frente a otro real y perecedero ( 11) y Aristóteles, cuya filoSQfía natural y realista se estructuró en atención al imperio helénico-macedónico, se levanta la soffstica, doctrina que intenta postergar las características eminentemente idealistas de a,s doctrinas, principalmente la platónica. No es que esta postura niegue el contenido normativo bajo el cual debe vivir todo Estado, sino que se aparta de una concepción idealista y sublime, casi imaginaria, de una justicia natural del mismo tipo. El Estado, dicen los seguidores con Trasímaco, no es más que el producto de la derrota de los débiles por los fuertes. (12) Esta firmación, por demás escéptica y relativista parecía que contemplaba la disolución del mundo de Platón y Aristóteles originado por las guerras del Peloponeso y los esfuerzos de Pericles por salvar la Liga Helénica. Para Aristóteles, la conducta ética de los individuos formadores de la polis a su estilo, es preponderante a la estructuración política de un Estado. Realizado el primer supuesto, lo segundo sería consecuencia fatal e inevitable. A raíz del ocaso de la ciudad~stado, surgen, gestadas en el seno de un diseño de tipo moralizador, escuelas como la epicúrea y la e~oica, adoptando una posición marginal en la justificación objetiva del Derecho y el Estado; les inquieta, primordialmente, la elaboración de máximas de alto contenido ético, pero ·Y aquí se alejan del Fundador del Liceao- no en vista a un Estado, suplido por esas máximas producto de la recta razón, con validez universal para todos los hombres y todas las épocas, sino con vista a un interés personal traducido en el logro óptimo de los placeres de carácter subjetivo. En una diferencia de grado, no de esencia, los estoicos postulan la renunciacibn para llegar a la "atraxia", (111 "De las doctrinas que han pretendido resolver el problema de las releclones entre d cho p0sltivo y derecho natural, la más lntereante y de má honda Influencia es lndisQ,. tibiamente la platónica. Su mayor mérito reside en et Intento de poner en conexl6n los dos 6rdenes, en vez de establ- entre ellos un divorcio absoluto. La teoría de las fde.. as ofreci6 al Fundador de la Academia la pauta para la 10lucl6n de aquel problema." Eduardo Garcla Manez, "La Oeflnlcl6n del Derecho". Mtxlco 1948. p. 43. 112) Otros sofistas como Callcles, sostienen Justamente la -Is contrar.16; las leyes y las Instituciones del ~erec:ho positivo no son naturales y tr.-nclanteJ'9 ldeeles: son IOiamente Instrumentos de los mis diblles para no perecer ante los mát fuertes; el d-ho y las Instituciones -,n una erpecle de garantfas mlnlmas que lmaolnan y ~ los mis da.11.. para qua los m6s fuan. no tos oprl,non. �máxima reposo espiritual. Así, el pensamiento de los epicúreos Y los estoicos, desde el ángulo de la ciudad.estado y del imperio, es negativo, porque instituye como ideal la del sabio en cierta manera apátrida: la del individuo que puede considerarse ciudadano del mundo y la desvinculación de estas doctrinas con los intereses de tipo político y social concreto. (13) Los cínicos, extraídos del mismo molde de las escuelas anteriores, postulaban una filosofía de evasión y protesta; se levantaron en contra de la ciudadestado y las divisiones sociales que traía aparejada. Pugnaron por la nivelación de las clases sociales a través de la renunciación de los bienes de la vida. La pauta trascendente de la filosofía de Antístenes, fundador de la escuela, es la de que el sabio debe bastarse a sí mismo. Permanecen indiferentes ante las instituciones como el matrimonio, la propiedad, la familia, la ciudadanía, es decir, contra todo aquello considerado como las convenciones de la vida civilizada Y lo digno de respeto. Su filosofía, alejada de posturas filantrópicas o de mejora, se inclinó siempre hacia las formas ascéticas y puritanas, porque constituye, en menor grado Aue el epicureísmo, una filosofía de renunciación, pero no la del esteta, sino 11 del asceta y el nihilista. Por ello establecían que el verdadero Estado es aquel en que el requisito para la ciudadanía es la sabiduría, un Estado, en el que no tiene lugar ni ley, o mejor, no debería tener lugar ni ley, pues el camino a seguir es la autarquía de tipo personal. Toda la filosofía europea, y más en concreto, la griega, se encuentra tajada por el ocaso de la ciudad-estado, cediendo así una nueva era en la historia y en la política de la civilización. El profesor A. J. Carlyle diría que "Si hay un punto en el que se interrumpe la continuidad en la filosofía política, es en la muerte de Aristóteles." ( 14) Todo el pensamiento postaristotélico se desliza calladamente por la vía ideal de la consolidación individual, prodigando la morigeración, ya no de tipo político o estatal, sino subjetiva y personal. Esta transformación que experimenta el pensamiento de la época se aprecia nítidamente a _tra• vés de los cristales de la historia. La religión va a marcar así la pauta al cambio ferozmente radical en las concepciones que se venían arrastrando onerosamente desde el primer ruarto del siglo 111 A. C. Con el Derecho Romano las concepciones jurídicas se ~razan fuertemente del dérecho privado. Y es que el derecho (13) J. M . Tcdn Mata. Op. cit. p. 258. (14) A. J. Carlule, "Hlttory of Medlaeval Polltlc:al Theory". Vol. l. 1903 p. 2. natural ( 15) iniciado en la escuela estoica se canaliza por el racionalismo hasta llegar a su punto de partida, es decir, hasta el ser humano. El Derecho Romano se alimenta, no de los restos del pensamiento griego, sino de sus frutos. El legado que ha dejado a la posteridad se caracteriza, no por idealizaciones metafísicas de la justicia y el Estado, sino. por un conjunto de instituciones de orden práctico que tenían como destinatario a la figura misma del hombre, no a la estructuración política bajo la cual vivía. La célebre figura de Justiniano ha dado sombra a través de la historia a casi todas las reglas de derecho de carácter privado. Cicerón, -quien habla más para los ciudadanos del mundo todo que para los romanos, encuentra una prolongación de su pensamiento en moralistas como Epicteto, Séneca y Marco Aurelio. Así, el problema del bienestar en el orden temporal no es una tarea que se encomienda al Estado, sino se deja al arbitrio de una ética individual, dando espalda a la teoría política de la organización social y frente al ciudadano naturalmente adaptable en cualquier gobierno hasta convertirse, por su sabiduría, en ciudadano del mundo. El Estado universal, creado por los dioses con facultades para hacer del ser humano depositario de la recta razón, irá a ser el punto de arranque de toda la filosofía cristiana hasta concluir más tarde, la monarquía de tipo absoluto con sus titulares, encargados de administrar la justicia de Dios. Las concepciones políticas del Estado romano en atención a su estructuración, se pueden resumir diciendo que es un cuerpo que tiene como poseedores a todos sus ciudadanos, derivándose de esto que tanto el derecho oomo el Estado son un bien común del pueblo, del cual surge su poder colectivo; cuando el pueblo ejercita su poder legítimamente, en realidad ejercita el poder político a través del magistrado, criatura en manos del derecho del pueblo.' El Estado y sus creaciones jurídicas se encuentran sometidas a la ley de Dios o a la ley moral o natural, es decir, aquel contenido normativo superior de justicia que trasciende de la elección y de las instituciones humanas. La fuerza es incidental en la natu raleza del Estado y sólo está justificada porque es necesaria para dar eficacia a los principios de justicia y derecho. En realidad, estos principios de gobierno pa- (15) "El Derecho Natural", lus naturale, no es en modo alguno un derecho del más fuerte, como se podrla concebir si se entencll- ••naturleza" en el sentido de prlmltlvldad, sino un derecho que se basa en la naturaleza en sentido estoico, esto es, en la razón que rige todo er Universo, pero que especialmente gobierna 'la amada ciudad de Zeus', es decir, la comunidad da los seres rac:lonales". Paul Barth, "Loa Estoicos", traduc:cl6n de Luis R~ns Slc:hes, Edltorlal Reviste de Oc:c:ldente. MadrlcM930. p. 226. 227 226 �pasaron a la Edad Media como ideas amontonadas en el diván hereditario de la política. Sin embargo, es necesario apuntar, éstas ideas de cuna democrática darán un giro radical y bien diferente, hasta poder acomodarse los ropajes de un nuevo estilo que, aunque del mismo sistema vino a darle mayor sentido y, sobre todo, eficacia plena a los derechos de la clase gobernada. En efecto, la tiranía, por ejemplo, el más grande agravio contra un pueblo no sabía qué derecho ni qué procedimiento le asistía para cambiar, per se, con tal estado de cosas. Tenía conciencia de que el poder se deriva de él, pero ignoraba quién exactamente debía actuar en su nombre y, en todo caso, qué grado de maldad debía alcanzar el abuso antes de que esté justificado tomar medidas contra él; No es sino hasta fines del siglo XVIII, en Francia, ruando el pueblo se libera del yugo opresor de un gobierno sin derechos ni libertades, iniciando la adaptación de una idea vieja a una situación nueva. No siendo mi propósito hacer una historia del derecho natural, sino ca• racterizar brevemente las formas o tipos de organizaciones políticas, creo que bastará señalar de paso las doctrinas de sus representantes más ilustres, todo ello con el fin de apuntar el fundamento doctrinario de las concepciones estatales P~lítica ~~ tipo cristiano, cristalización de una evolución desarrollada en el ámbito esp1r1tu_~1 del hombre. Su gran obra, escrita para defender el cristianismo de la acusac1on enderezada por los protestantes contra aquél, acusándolo de ser respon~ble de 1~ ~ecadencia del poder de Toma, está inspi~ad~ en una parte P~r la idea va cla~•~ para su tiempo, de que el ser humano es ciudadano de la ciudad de su n~c1m1ento Y de la Ciudad de Dios, para concluir, en un orden congruente_ d~ ideas, que una rrepública, para ser verdadera, debe ser vigorizamnnte cristiana. . La ~xplicación que se ha vertido en torno a las ideas políticas del obispo de Hi~ona, subra~a la autonomía de la iglesia en cuestiones espirituales Y concepc1on del. gobierno co~partido por dos órdenes, el real y el clerical; as, se da pa~ a la mdependenc,a de la iglesia y el gobierno secular, mientras cada cual actúe dentr~ de los límites de su propia jurisdicción: lo espiritual Y lo temporal, respectlva_mente. Las doctrinas religiosas de la época, deducidas d~ un derecho natural divino, apuntaban que, como dice $abine, no sólo es de Dios el poder del gobernante, sino que no hay nadie, salvo Dios, superior al emper~or.. Los actos del gobernante están, en último término entre Dios y su conc1enc1a. (17) • !ª de la época. Ya dede la llamada Filosofía del Pórtico se expresaba la idea de que los hombres deberían participar de la razón universal con valor objetivo, siendo to• dos hermanos y miembros de un solo todo. Surge así la idea, dice García Máynez, de confraternidad universal y la doctrina de que todo somos "ciudadanos del Mundo", cosmopolitismo que condujo a la afirmación de la igualdad funda• mental de los hombres y a la consiguiente repudiación de la escalvitud. (16) La actitud de los discfpulos de Zen6n ante el Estado y el derecho positivo es de franca rebelión de los desposeídos y exclavos, desdeñando toda idea de poder en la medida en que sofoca el derecho natural de la libertad humana, ya que "fren• te a la ley moral, las leyes terrenas de los fuertes resultan fruslerías". . Pensadores del tamaño de Santo Tomás, al igual que San Agustín pro• porc,onaron la pauta para la erección de una teoría acerca del derecho n~tural que, au~ con su marcado sentido teocrático, inspiraría a la Edad Media en sus con~pc,o_nes ~líticas hasta encontrar su antítesis en el racionalismo social ~s•~•vo, 1ngr~•.entes que preparándose en el último siglo y medio de la Edad edra, ~n~lu1ran, al separarse los poderes eclesiásticos y civiles o temporales en el nac1m1ento del Estado Moderno. • Combinando la teoría platónica de las ideas con doctrina estoica de las razones seminales, asienta San Agustín que las razones eternas se hallan im• presas, como gérmenes racionales, en el alma humana. Las leyes naturales y la ley etema, "inscritas en el corazón y en la conciencia de los hombres". son las rectoras moralmente imperativas del contenido normativo de las leyes positi• vas, las que a su vez resultan ser "derivaciones" de la ley natural. El autor de "La Ciudad de Dios'', presenta en ella ,una organización 117) la acusaciti enderezada por los protestantes contra aquél, acusándolo de ser G. H. Seblne, Op, cit. P. 150, 229 228 �11.- LA TEORIA POLITICA DEL ESTADO MODERNO Las doctrinas políticas nacidas en torno al pensamiento del medioevo, encuentran su punto de arranque en la monarquía, situándose al rey en la categoría de autoridad suptema. Desde la caída del Impero Romano, una situación caótica acompaña a todo e~ siglo 111, abriendo en él una nueva era que puede caracterizarse como una disgregación de la colosal unidad política y cultural constituida en los siglos inmediatamente anteriores. En un .,dgoroso intento de salvación, las figuras de Diocleciano y Constantino instauran una autocracia d,estinada a contener la crisis que amenazaba a todos los aspectos la época dei bajo lfn'Pero, se sigue una interminable fila de remedios para contenerla, prolongándose hasta la temprana Edad Media. El período que transcurre entre los últimos tiempos del bajo Impero y la constitución del nuevo Impero Carolingio (hacia el año 800 D. C.), se caracteriza por la presencia de los reinos romanogermánicos, todos los cuales tienen algunos caracteres semejantes, que reflejan la fisonomía general del período. En general, todos ellos tuvieron que afrontar los mismos problemas, derivados de la ocupación de un país de antigua civilización, en el que debían coexistir vencidos y vencedores dentro de un régimen que permitiera a 'los últimos el goce de su victoria y a los primeros su lenta incorporación al nuevo orden. El resultado -de la política puesta en práctica al nuevo orden. El resultado de la política puesta en práctica por los conqu_istadores fue beneficiosa, y de ella surgieron los estados medioevales, raíz de los estados modernos de la Europa Occidental. Cuando a principios del siglo IX Carlomagn.o murió, todo su impero pasó a manos de sus hijos, por lo que no se pudo impedir que los gérmenes de la disgregación que se escondían en el impero se desarrollaran hasta sus últimas consecuencias. Los reyes carolingios perdieron progresivamente su autoridad, en gran parte debido a su importencia para contener las zanjadas diferentes que con mayor vigor se iban sintiendo en los pueblos. Los condes, en e~e orden de cosas, ap?ntuaban su poder llegando a tener de hecho, una total independencia en cada comarca. Pero lo que indudablemente determinó la separa• ción fue la invasión de los normados, musulmanes, esclavos y mongoles, característica de Is Europa Occidental de la Edad Media. Así, cada.comarca, defendida sin la ayuda del rey y con sus solas fuerzas, avivó m1rcadamente su autonomía, propiciada por el esfuerzo combativo en defensa de sus territorios, recibidos del rey para que los gobernaran -los señores fwdales-, pasaron a ser cada vez más de la propia y absoluta jurisdicción de los señores, que poco a 230 poco empezaron a considerarlos también como su propiedad privada aun cuando reconocieran el mejor derecho del rey. Así se formaron poco a p~ los feudos, unidad_ básica de la nueva organización socilll que germinaba, y cuyo origen, por lo demas, se remontaba a una época anterior en que esas y otras circunstancias habían tendido al mismo fin. La importancia del papado era colosal, no sólo dentro de los terrenos e~i~ituales, sino en el campo mismo del poder político. La autonomíe feudal, unificada por el aspecto económico, social y político, se encontraba por el aspecto económico, social y político, se encontraba en todo caso, subordinada al poder eclesiástico, de la Iglesia Romana. El sistema feudal, expresión natural de una economía agrícola localizada, aceptó sin lugar la paradójica situación de la ~oexistencia de dos gobiernos supremos dentro de un mismo territorio, obstacuh~ando el desarrollo de las ideas políticas. Si bien es cierto que todos los principios de derecho natural maduraron hasta cuajar en el molde feudal no todas las inquietudes sociales descansaban en la adopción contemplativa de Ías instituciones e~blecidas. En efecto, la profunda convicción en la realidad de la ley natural, d~ce ~ro~man, (18) permitió a la Edad Medida desarrollar un espíritu de const1tuc1onahs~o y hasta un tipo de institución representativa. No siendo la ley prerrogativa de los príncipes ni un producto de la soberanía, existía en ella un verdadero sentido para cuya percepción todos los hombres eran por igual capaces. Como pertenecía al pueblo, en su conjunto éste debía tomar parte en la elección de sus reyes, y en algunos casos el rey entraba en un contrato con su pueblo, obligándose a observar la ley. El Sacro Imperio Roma.no Germánico fue 1~ institución política a la que correspondía dicha noción de la ley. Y si bien es cierto que esta concepción de la ley pudiera estar comprendida dentro de un modesto sistema democrático, no podría habe~ escapado la idea de que el poder de los gobern~ntes se derivaba directamente de Dios, del cual eran sus representan• tes en 1~ Tierra, pues una de las grandes controversias que sufrió la Edad Media era precisamente el origen inmediato del poder temporal. Por más que se tiñera una orga_nización pol(tica de democracia o aristocracia, en el fondo resultaban ser del tipo monárquico aunque no absoluto, su primera y fundamental forma. Maquiavelo, el gran teórico de la monarquía, el gran teórico del Estado Moder~o, _re~ntido por la pérdida de la República libre debilitada por el soplo de_ las rnst1tuc1ones medievales con todas sus concepciones teocráticas del poder gritaba a través de "El P~íncipe", que siendo la primera tarea de un gobierno, 90: bernar, la fuerza, y no solo la coactiva del derecho, debe ser desplegada sobre to• do en una organización de estructuras frágiles expuesta al caos por el azote de la (18) R. H. s. Croaman, "Blo9rafla del Estado Moderno". p. 25. 231 �es brutal, ya que la anteposición del orden a la justicia, tal y como se requería en aquella época, hoy día suena injusto y hasta anticonstitucional. El ideal de Maquiavelo flota a través de la historia política, porque apuntó severamente que no bastan al constitucionalismo y la moralidad tradicionales para proporcionar bases sólidas a una sociedad estable, sino el poder, presupuesto sine qua non de una estructuración política cualquiera. Y ese gobierno, no sólo debe ejercerse; sino además, entender la técnica para emplearlo. La falta de moralidad privada Y de probidad cívica del ciudadano de la época hacían imposible la práctica de un gobierno popular, lo que no hace extrañar que Maquiavelo estuviera convencido de que la monarquía absoluta era la única forma viable. Lo que más interesa destacar de la filosofía del florentino es el señalamiento de que en todos los Estados existe un poder supremo, el soberano, que encuentra su justificación en el control del poder. Poco importa a Maquiavelo el contenido ético de los actos de los gobernantes; lo que importa es alcanzar el fortalecimiento del poder y el bienestar público aunque para ello se escinda la política de la ética. Juan Bodino, el teórico de la organización política, fue en una comparación más osada que certera, el Aristóteles de la política moderna. El concepto del estado-nación dejado ver por Maquiavelo con mayor claridad, precisaba una afinación casi tan técnica como filosófica. Las ideas del florentino coladas en Bodino salen más claras y precisas, inspeccionadas más tarde por Hobbes. Dejando a un lado pensadores como Lutero, Calvino y Knox con sus teorías del derecho divino de los reyes y la obediencia pasiva -simples, populares Y fundamentalmente absurdas-, "Los Seis Libros de la República" es, en la última parte del siglo XVI, la obra política más seria, escrita con la idea de robustecer la posición del monarca. La teoría política del jurista angevino parte, no de la realidad de los hechos, de la cual el unificador de Italia es fanático, sino de la legitimidad, calidad esencial del gobierno recto (droit) en una comunidad política. Y ese gobierno recto del que habla Bodino no se refiere sólo a la conceptuación axiológica de valores como la razón, el orden, la seguridad o la justicia, sino más en concreto, a la realización objetiva, plasmada en un marco de una realidad sensible, a fin de que dichos valores contengan el ingrediente básico de su categoría como tal.es. Y la encargada de dar cumplimiento a esos objetivos no es otra cosa que la familia, núcleo de su República. En efecto, "al definirla como un recto gobierno de varias familias y de lo que les es común, con potestad soberana", la identifica, a la manera clásica, con la cosa pública, la comunidad política en general, y no una forma de gobierno opuesta a la Monarquía o al Imperio. ( 19) Si bien podemos aceptar la supervivencia de la división cuantitativa de la clasificación aristotélica de las formas de poder, la adopción de Maquiavelo se detiene en la República y en el Principado que ·n o sólo van a ser respetadas por Bodino, sino usadas también como formas siempre presentes a lo largo de su doctrina. Lo más sobresaliente en su filosofía política es la introducción del concepto de la soberanía, común denominador del Estado moderno. Al definirla como "poder supremo sobre los ciudadanos y súbditos, no sometido a las leye~". pretendía establecer la existencia, desconocida en la antiguedad, de "la oposición.. del poder del Estado a otros poderes", como exactamente afirmó.Jellinek. Lo que caracteriza a la soberanía es.el ser absoluta y perpetua; sin embargo, repito, siendo la idea originaria de Bodino justificar la Monarquía de su época y el importante hecho de estar plenamente influenciado por la religión, no vaciló.en considerar la posibilidad de que pueda ser delegada en una persona, concretamente, en el monarca, convirtiéndose en depositario del poder soberano. Dicha esencia estatal, en principio limitada, encuentra freno en los derechos divino y natural, que por naturaleza están colocados por encima de las leyes positivas. Bodino, pese a que antes había admitido que la soberanía puede residir en una aristocracia o en el pueblo, estaba convencido de que ~n la práctica esto lleva a la anarquía y a la.ruina de los súbditos, así como a los gobernantes. Et único estado realmente bien ordenado es aquel en que la soberanía es indivisa porque resid!! en una sola persona. Este atributo de la soberanía sólo era posible en los Estados monárquicos, porque si bien quería Bodino la aplicación de su doctrina como una necesidad universalmente lógica en todas las agrupaciones políticas, la existencia de los Estados reales cerraba las posibilidades de su realización, haciendo así a la monarquía más deseable que imprescindible. Su doctrina, de la cual hace más bien un señalamiento que una explicación, da la pauta para ser más bien un señalamiento que una explicación, da la pauta para ser más tarde expuesta en términos de poder por Hobbes, que, anunándola a la doctrina de la representación, formará los componentes políticos de la democracia contemporánea, la cual a su vez se justificará con "El Ensayo sobre el Gobierno Civil" de. Locke, que es, como apunta Crossman, "la refutación definitiva de los argumentos de Hobbes y la justificación perfecta de la democracia representativa". (20) Uno de los grandes problemas que preocupó a los hombres de la Edad Media fue el origen del poder temporal, es decir, del poder del rey y del e_mpera: dor, porque a pesar de que en esa época se hable de aristocracia y hasta de democracia, en realidad la estructura política de un Estado se desprendía de-una monarquía, inclusive de tipo absolutista, como en Jacobo l. Ante ta afirmación (20) R. H. (19) Chevatler, "Los Grandes Textos Polltlcos". Madrid 1967. P. 40. 232 s. Crossman, Op. Cit. p. 86. �de que los reyes eran representantes de Dios ~n la Tierra, se levantaba tímida mente la tesis de tipo democrático en el sentido de que, entre los reyes Y los súbditos, se celebraba una especie de contrato de gobierno, por el cual éstos autorizaban a aquéllos a gobernarlos. Toda esa mezcla de doctrinas y polémicas encontrad~s en torno a. la Edad Media, unas al servicio del absolutismo como lo fue, ademas de las mencionadas "La Política sacada de la Santa Escritura" de Bousset, en la que se pretendía b;sar la estructuta de un Estado de acuerdo con los P«:>5~lados f_undamenta: les de la Iglesia, y otras que se levantaron en franca opos1c1on·con ideas, que s1 bien pertenec{an al campo de la fundamentación iusnaturalista.' se a_partaban ~el. derecho divino para situarse en el plano de las concepciones rac1onahstas, no solo del Estado y del derecho, sino también, del poder temporal, de los g~bernantes. En favor de estas ideas y en contra del absolutismo, el aleman Alt!'us1us Y el ho· landés Grotius derivan su doctrina de la idea de que el derecho tiene un funda. mento natural• en la razón humana, la cual está por encima del gober~ante_. cual• quiera qu.e éste sea. Esta postura del iusnaturalismo es la fórmula rac1onahsta de la filosofía del derecho. Acaso la primera técnica sistemáticamente ~epu~ada de la fundame,,i:e.c:é~ ,.:mtractualista entre gobernantes y gobernados, s1~ olvidar en justicia a los sofistas y a Epicuro, hasta donde la id~ ~r_ece r~montarse, les pertenece al primero de tipo corporativo y al segundo, 1nd1viduahsta. Con, este pe~~mie~to que corresponde a las décadas iniciales del siglo XVII co_m~~zo, en la..filosofía política, un proceso gradual de liberación de aquella asoc1ac1on de_ la_ teología, subordinación característica de su anterior historia durante la era cristiana. En efecto al fundar Grotius el derecho en la razón humana, al decir que "todo hombre tie~e por naturaleza ciertos derechos y que existe un derecho natural válido por sí mismo, cognoscible por la mera razón", (21) añ~e un nuevo elemento a la doctrina del iusnaturalismo. Separándose de Althus1us -del ~al más tarde nuestra Constitución recogería intacto su postulado de la soberama-, cuando afirmó que la soberanía está -depositada exclusivamente en e~ pueblo, el jurista holandés reconoce la posibilidad de que el contrato haya podido ~a_nsferir la soberan!a del pueblo al príncipe; pero ~e ha de respetar 'as cond1c10nes estipuladas por aquél. Si no las respeta el c~t"3:to se disuelve 'J- el pueblo ad· quiere el derecho de resistir a la voluntad del pr1nc1pe. A Althusius le tocó vivir en una situacibn por demás e~ril, en 1~ que la ·11 de su doctrina no llegó· -a germinar. El gobierno central de los Pa1ses Ba- r ·· semt a . , ·d· jos descansaba en una confederación de provinc_ias que difenar en re 1910n, 1 10- (21) Francllco Lam>yo, ""''--ma .,...,. 8 Historia de tas Doctrinas Fllosb!lcas". 234 Ed. Porrúa. y sentimiento nacional. El Estado, que lo entf!ndía como una comunidad en la que diversas ciudades y provincias se obligan a una ley común, presentaba un principio más adecuado para la limitación del poder de los magistrados que una teoría que contemplase una unión de individuos sometidos a un gobernante soberano. Menos claro que él lo fue Grotuis. Su influencia en las relaciones internacionales hizo que los poderes constitucionales de los gobernantes tuvieran para él mayor importancia que los principios teóricos de la soberanía, que en la doctrina moderna estaría representada por el aspecto externo de la misma. El concepto de la soberanía en sus ideas se manifiesta como un poder cuyos actos no están sujetos a otro derecho. Hobbes trae consigo una concepción tan distinta como nueva. Si bien Bodino había señalado las caracter(sticas del nuevo concepto, quedando al margen de la explicación de su origen, el autor del Leviathan funda intransigente la soberanía en la unión de las dos tesis contractualistas que los teólogos de la Edad Media habían distinguido. El Primero, llamado pactum unionis o societatis, postulaba que los hombres aislados del estado de naturaleza se constituían en sociedad. Por el segundo, llamado pactum subjetionis o de sumisión, la sociedad así constituida, transfiriendo o alineando sus poderes mediante ciertas condiciones, se daba un amo, un soberano. La primera evoca a los sofistas y a Epicuro; la otra encontrará a su opositor en Juan Jacobo Rousseau. En realidad, la teoría del contrato fue utilizada con mucha frecuencia como un medio para limitar el poder del gobierno o justificar y defender su existencia. Hobbes, y Spinoza más tarde, por ejemplo, la adaptaron para defender la tesis de que el poder político es necesariamente limitado; Locke en su revolución triunfante, la opuso de escudo, haciendo inclinarla en conjun• to, hacia un liberalismo de tipo político y crítica ética. La posición doctrinaria de los teólogos con anterioridad a la e$.Cisi6n del poder temporal y el derecho divino de los reyes para explicar los orígenes de la sociedad, se basaba fundamentalmente en que la sociedad era una rela• ción derivada de la divinidad. Con la aparición de los grandes teóricos de la soberanía, en donde cabe también Marsilio de Padua, el origen de la sociedad será formado por el resultado de un acuerdo libre de voluntades reflejadas en un pacto, cuyo contenido será ya el ooio o la conveniencia o interés corno diría Hobbes. Ya se ha apuntado que el derecho natural enmarcado e~ el tado moderno, sufriría una transformacibn radical superando las concepciones de la idea teológica. En efecto, Grocio, Tomasio y Puffendorf lo fundarán en principios racionales de tipo axiomático, cuya evidencia clara y exacta son par::i la vida social, la concentración de lo políticamente legible. Este pragmatismo doctrinario se hará transigente en la elaboración de doctrinas, que como la Es- 235 �la reestructuración, de Hobbes• harán reclamar a la nueva sociedad individualista , ,. d 1. no sólo en el orden institucional manifestada por el afa_n de los teon_co~ e eg1timar consistentemente el poder del Estado, sino ademas en el econom1co Ysocial encabezada por la sociedad burguesa. . Hobbes parte en su doctrina de la supuesta inclinación de los hombres para vivir en sociedad regidos por las leyes de la naturaleza. Este _supuesto, d~virtuado en cierta medida por el egoísmo, concluye en la neces~d~ de condicionar la conducta de un hombre 3sí, a la aprobación y cumplimiento de los demás; la realización de este supuesto la hace depender de la existenc_ia ~e un poder coercitivo estatal, a fin de que asegure la efectividad de su cumpllmaen~o. El Estado se convierte asf en ·el único capaz de hacer una ley natural con caracter positivo, transformación lograda por conducto del impero legal. La vía po_r la que un individuo renuncia a sus derechos en favor del Estado con la condición de que todos lo hagan, igualdad de todos los súbdi~os frente al Estado. Poco importa si el poder soberano es ejercido por la autoridad de un solo hombre O de varios; lo que importa es que la autoridad investida sobre el grupo o el individuo sea la autoridad suprema coercitiva. El contrato social de Hobbes tenía como correlativo de la voluntad aceptativa del pueblo, el deber de cumplimiento ~or parte del gobernante. Lo describía como un pacto entre individuos por virtud del cual todos renuncian a tomarse la justicia por su mano y se someten a un soberano. su fórmula es la siguiente: Autorizo y transifero a este hombre_º_?samblea de hombres mi derecho a gobernarme a mí mismo, con la cond1c1on de que vosotros transferiréis a él vuestro derecho y autorizaréis todos sus actos de la misma manera... Se ha dicho que Hobbes hace desaparecer la idea de Bodi~o en el sentido de que es el derecho constitucional el que limita la _con:1petenc1a_ del sober~no arguyendo -que aquél la fijaba en el poder de sus subd1tos. Ou1zá esta opinión no sea tan exacta como aparentemente lo es. En efecto, la idea del p~er de los gobernados no se significa en una situación de h~ho o de fuerza física cuya conducta desplegada en este tipo hará tropezar la actitud fría del gobernant En realidad el contenido de fuerza que entraña la manera de ser de un pueb~~ se hace co~tener necesariamente en la fuerza del derecho, el que a su vez, debe ser el único inyector de la libertad. Así, la teoría constitucional_ elabo,a en aquel tiempo, especialmente la inglesa del siglo XVI con,:i·ho":1as Smith YBacon al afirmar que el rey era la autoridad y el parlamento el mas alto absoluto pod,er del reino", hacían ver que, si bien al pueblo se asiste el derecho, éste es una concesión del Estado que ofrece la igualdad entre los gobernados Yde éstos 236 ante el parlamento. Por ello es que el poder de los .sC.lbditos se hará derivar del poder del Estado. Todo este conjunto de posiciones doctrinarias de orígenes políticos distintos, coincidían en lograr la definición y establecimiento del Estado moderno. Mientras que la evolución en Inglaterra se carcteriza por _la dominación lenta de los estamentos al rey conquistando la primera estructuración consitucional de la organización moderna del Estado, en Francia sucede lo contrario. La imposición del rey a los estamentos hace que éstos desaparezcan. De ahí el absolutismo francés destacado especialmente a la muerte de Luis XIII, se deje ver por la negativa de Luis XIV y Luis XV de convocar los Estados Generales. La monarquía absoluta culminará con la famosa declaración de Luis XIV: "El Estado soy yo". En consecuencia, la supermacía de la llgesia, que hacía del emperadory los reyes súbditos del Papa, tuvo que romperse, a fin de dar nacimiento al Estado Moderno, porque en realidad lo que interesaba al rey era el triunfo, no sólo de la independencia ante el emperador y el Papa, sino más aún, la subordinación de independencia del rey francés se obtuvo mediante la victoria sobre los señores feudales, dando lugar así, a la existencia de un solo poder dentro de U!" Estado. La idea de la soberanía es en el pueblo francés, no solamente la expresión de independencia y libertad, sino también, ·el paso firme que consolidará su unidad. Más tarde Heller dirá que la sobernía es una doble protección de unidad e independencia; es la potestad máxima del Estado de darse un derecho de libert~es; es la soberanía a los pueblos, pensó Castillo Velazco antes que Heller, lo que la li~rtad a los hombres. .La idea de la democracia en la Edad Media y durante el Renacimiento fue det_endida con mayor vigor que la república. Y es que siendo la monarquía la forma de gobierno de la época, no les parecía incompatible con la democracia. La existencia de un pequeño grupo de teoría decididamente ·republicana, aunque de naturaleza un tanto heterogénea, estuvo compuesto por Harrington, Milton y Sidney. El argumento más sólido en el cual fundaban el republicanismo, lo fue el hecho abstracto de que éste se encontraba implfci~o en el derecho natural y en el poder soberano del pueblo. Importa destacar, sin embargo, una idea que más tarde serviría para basar la estructura política de un Estado, a saber, que el gobierno está determinado en su estructura y funcionamiento por las fuerzas sociales y económicas subyacentes. Las ideas de Harrington, principalmente sobre la distribución de la propiedad agrícola, han encontrado eco en muchas organizaciones modernas de Estado. Durante ta. monarquía Tudor, el control de la tierra había pasado a manos de la clase media la que todavía no tenía, por 115f decirlo, conciencia del poder político 237 �que iba gradualmente alcanzando. El gobierno, al tener la necesidad de ~e_r ante los impulsos de los hechos sociales, tendría que conformarse en la d1strt· bución general de la propiedad. Esa era más que todo, la razón por la que H,a· rrington fuera republicano. No porque estuviera en ~o~tra de la monarqu1a, sino porque consideraba que la república estaba const1tu1da por supuestos ~ue satisfacían más directamente las necesidades sociales, casi siempre contenidas dentro de los limites ecoi:,ómicos. Así la gran separación que existe entre Hobbes y Harrington es el hecho de que ~I primero haya sido un lógico del derecho con puntos d~. vista ~~I orden jurídico, y el segundo, un pragmático social con fundamentac1on poltt1ca de carácter económico. Al definir Harrington al gobierno, al cual denominaba "república igual", la hacía consistir en "un gobierno establecido sobre una ley agraria equitativa, el senado que discute y propone, el pueblo que resuelve y la magistratura que ejecuta por medio de rotación equitativa, mediante los sufragios del puebl_o emitid~s por votación". (22) Con este concepto rudimentario_de de'"'.1~crac1a y que entraña además algunos postulados básicos de la doctrina P_oht1~ _del Estado moderno, el republicanismo fue una doctrina esencialmente ar1stocrat1ca, cuya asociación con la dictadura de Cromwell, la desacreditó en seguida. El pueblo se conceptuó como una comunidad dirigida por una élite natural Y n_o cor¡io una masa de individuos dotados todos, con igual ración, de derechos innatos. No es sino hasta los años últimos del siglo XVIII, cuando el Estado moderno alcanza su más alto grado de perfección. Puede decirse que Inglaterra fue el sostén político de las doctrinas de la época, hasta antes de la revolución francesa. La filosofía del iluminismo, signación dada a la etapa de la historia de las ideas del sigl~ X_VII, se caracterizo por la refleidón filosófica, a través de la razón, de los con~1.m1entos, costumbres y leyes de la convivencia humana y los dogmas de la rehg1on. Es, e~ concre~o, una filosofía optimista que cree en el poeer de la razón para organizar la vida y sociedad humanas en beneficio de todos_los hombres. _Nace en_ lngla~erra, en donde un poderoso auge de la vida literaria arrastra cons1g~ a la f1losof1~ en beneficio dé la cultura general. De Inglaterra pasa este movimiento a Francia, pero aquí repercute la oposición de los ideales que traía consigo en la ~ealidad Y poi!· tica social de tal forma que no sólo la expresión de los pensamientos fue mas violenta mordaz desde un principio, sino que tambi~n se ~gudiza~on los propios pensamientos más acertadamente, arrojando su v1olenc1a negativa, _por ~ecirio así, contra lo estatuido por Estado o Iglesia. Después de Francia, bien ~e: v' que por directo influjo o de la Inglaterra, acoge Alemania las ideas iluministas, para las que ya se hallaba preparada; y aquí se t)rofundizan y ennoblecen, gracias a su consorcio con la poesía alemana, con la cual se integra el renacimiento del humanismo clásico. Nos detendremos un poco en los últimos pensadores ingleses a fin de tratar de completar el pensamiento inglés anterior al revolucionario francés. A John Locke se le puede calificar de caudillo de la filosofía dél iluminismo. Las ideas de este pensador son, como todas las elaboradas en torno al Estado moderno, extraídas del molde individualista. Su "Ensayo sobre el Gobier• no Civil",es un catecismo al servicio del Estado liberal burgués, acomodando el derecho natural en la constitución inglesa. Como otros, Locke también parte del estado de naturaleza y del contrato originario. A diferencia de Hobbes, por ejemplo, quien mostró que en una comunidad reina el interés egoísta de sus miembros desembocando en una guerra de todos contra todos, Locke describe el estado de naturaleza como una situación de paz y ayuda mutua, anteponiendo los derechos naturales a la sociedad, que, lejos de ser barridos por la soberanía, subsisten para dar fundamento a la libertad. Et estado de naturaleza, cuando es integrado por normas establecidas y aprobadas por et consentimiento común, tórnase en un beneficio para todos y el derecho positivo, a más de ser el órgano coactivo de la estabilidad y armonía comunal, es el contenido de la fuerza de la libertad. Las formas de gobierno, compromiso práctico entre el poder y la libertad, fueron también objeto de su análisis. La monarquía absoluta tenia el inconveniente de destruir el estado de libertad en el cual deben vivir los hombres, re• soltando imposible en Inglaterra, no tanto por sus tradición nacional, sino porque su poderío tenía que estar basado en el comercio. Siendo la república repudiada por los ingleses, Locke, en oposición a Halifax, quien admitía que la única posibilidad real en Inglaterra era una monarquía mixta, y en contra de la doctrina absolutista expuesta por Filmer, es considerado como el gran defensor del sistema democrático liberal de gobierno. Su obra, escrita en 1690, dos años después de la Gloriosa Revolución de su país, que transformó et absolutismo político en una monarquía parlamentaria, conservó el espíritu individualista liberal, siendo el hombre juez de su propia causa y ejecutor exclusivo de sus decisiones. El poder, medio para preservar los derechos fundamentales de todos los hombres a la vida, libertad y propiedad, es un atributo de la comunidad más que un derecho exclusivo de los gobernantes. Así concluye, acorde al sistema parlamentario de su país, en una monarquía de tipo constitucional en donde et "Estado es únicamente considerado como una maquinaria conveniente para facilitar la protección de nuestras actividades pacíficas". (23) Al pensar que la utilidad de ser gobernado es válida sólo en la medida en que realmente sea efectiva, "ldcke decre- (23) R. H. S. Crossman. Op, cit. p, 89. (~2) G . Sabina, Op. cit. p . 373. 238 239 �ta la abolición de la soberanía tal como se había entendido, Y la reemplaza con una división de poderes entre la legislatura y el ejecutivo, es decir, el nuevo monarca constitucional". (24) Esta posición, ayudada por la doctrina de la representación permitía que la comunidad política conservase de manera originaria el poder, ingrediente, perfeccionado más tarde por Rousseau, de la libertad. No obstante que a los mejores sentimientos de Locke se imponía la mejor lógica de Hobbes, su ·pensar político visionario fue más allá de la organización contemporánea de Inglaterra; la Declaración de Independencia de los Estados Unidos de Norteamérica y las raíces ideológicas del liberalismo-francés, que culminaron en las grandes revoluciones de fines del siglo XVIII, recibieron indudable inspiración y marcada influencia de la construcción política del egregio filósofo inglés. Por otro lado, Hume, contemporáneo de Locke y su igual en tanto a empirismo, aprovechó la posición de éste en el sentido de suplantar el patrón racional del bien intrínseco, buscado en la teoría del derecho natural, por una doctrina utilitarista del valor moral, político y económico. Hume demostró que esta postura, llevada hasta sus extremos, permitía prescindir por entero ~e la teoría del derecho natural, sin con ello quedar destruida, por supuesto, la estructura in. terna de la filosofía política de Locke. El programa de Hume continuó con la idealización de los derechos individuales la misma creencia en el liberalismo como panacea de los males políticos, las ~ismas ideas con respecto de la propiedad, y la misma convicción de que los intereses públicos deben concebirse en términos del bienestar privado. Junto a la idea del poder público centralizado, la organización estructural del Estado moderno encierra la contradicción entre poder y derecho; contradicción porque a la existencia legítima de un derecho se oponía el ejercito desmedido del poder. Ante el imperio de la fuerza que encontraba ágil sostén en la fuerza del poder, el derecho hubo de tener la necesidad de subordinarlos, a fin de dar origen al Estado de derecho; el derecho debe imperar sobre la vida social, estatal económica e individual y requiere como finalidad concreta, la igualdad Y la liber~d. El Estado moderno es definido por el tan humano maestro Dr. Mario de la Cueva como "la organización política puesta al servicio de la libertad política y de la igualdad humana". (25) La oposición. en que se encuentran el poder, el derecho y el Estado, puede desaparecer si pensamos que el derecho debe ser efectivo dentro de los lf. mites del poder, manifestación racionalmente suprema del Estado, al que a su (24) R. H. S. Cro11man, Op. Cit. p. 90. (26) Mario de la Cuwa, "Apuntas de Clrtedri de Taorla del Estado". ll. N.A. M. 240 vez debemos entender como la organización coactiva del Derecho. La finalidad de la organización política de _la época que analizamos, va a ser, incluyendo la pretensión del pueblo de detentar el poder público, lá libertad de la persona humana. Pero ésta quedaría trunca si no hay un medio efectivo que la garantice, amparando su existencia. El Barón de Montesquieu, uno de los constructores del Estado moderno, a través del perfeccionamiento de la doctrina de la división de poderes y las consideraciones sobre la República y la libertad apor~ seguramente importantes principios constitucionales encauzados al logr¿ efectivo Y real de sus pensa!llientos, que eran los pensamientos de todos los pueblos. Así, pues, el principio organizador del Estado moderno es la doctrina de la división de poderes. La rotunda declaración de la Asamblea Nacional Francesa de 1791, al afirmar que "la sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada, ni determinada la separación de los poderes, no tiene constitución", expresa por sí sola el contenido de libertad madurado por y en la Revolución Francesa. Poco antes de Montesquieu, Locke había concebido un ordenamiento mediante el cual el poder limitara al poder por la distribución de funciones entre los órganos de gobierno, constituyendo así la mejor defensa de los derechos individuales, centro de atención del orden jurídico en los Estados, especialmente Francia e Inglaterra. Carlos de Secondat, barón de la Brede y de Montesquieu defe~ió, en una conclusión derivada de la observación de los hechos históricos y d~tos sociológicos, la República dentro de la democracia: "El amor a la RepúbHca, en una democracia, es el amor a la democracia; el amor a la democracia es el amor a la igualdad". "El Espíritu de las Leyes" fue una racción contra la prepondetancia que tuvo el_ monarca en los siglos XVII y XVI 11 sobre los Estados Generales, preponderancia que se COl)Virtió en absoluta por la inactividad del poder legislativo· entre los años de 1614 y 1789; además, es de considerarse las observaciones qu~ de Inglaterra realizó Montesquieu en su viaje, las que representan el aspecto opuesto de su país, es decir, la merma ~nstante del poder de los reyes y el acrecimiento del Poder del Parlamento. Así, al elaborar su teoría, buscaba el equilibrio entre los poderes, fijando con claridad sus respectivas esferas de competencia a fin de evitar interferencias de los unos con los otros. La teoría de Montesquie'u fue recogid~, e~ primer término, por las Declaraciones de Derechos, es decir, por las Const1tuc1ones de los Estados Unidos y Francia. El poder público, por otro lado, deberá estar dividido entre los poderes, y no estar ejercitado por un solo órgano, a efecto de conceder a los ciudadanos un mayor margen de libertad y • IJ,lridad. �Al utilitarismo desarrollado por Helvecio se le opone el espíritu democrático de Rousseau. Dentro del ámbito político, los fisiócratas estaban conformes con una monarquía absoluta si ésta a su vez adoptaba una política económica ilustrada. Y es que, en gereral, todos los pensadores franceses, con excepción de Rousseau, se preocupaban más por las libertades civiles, como la igualdad ante la ley y la libertad de acción, que del gobierno popular. Es por ello que el ginebrino, con Thomas Paine, van a ser los adversarios de los fisiócratas, partidarios de un despotismo ilustrado y creyentes en que la democracia constituía una amenaza a los intereses de la propiedad privada. En efecto, Juan Jacobo Rousseau es el teorizante más profundo de la democracia que, pasando por su esencia, logra llegar hasta sus peligrosos límites. Su democracia tenía que cuidarse de no caer en la anarquía o el despotismo. Rousseau, como Wordsworth, trató de escapar del egocentrismo racionalista de la sociedad de su tiempo, buscando refugio en la naturaleza, a la que las exigencias de la civilización desfiguraba su primitiva hermosura; como Shelly y Godwin, soñó en una mística igualdad de todos los hombres, espíritu entrañable de su pasión democrática; como los románticos alemanes, encontraba en la nación, es decir, en el pueblo, un sentido primitivo de comunidad que lo hizo descansar serenamente en la "voluntad general". Y esta "voluntad general", llárnesele "voluntad popular" como lo hacen los demócratas, o "interés del proletariado" corno los marxistas, o "espíritu del pueblo" como los alemanes, representa el campo fértil de la libertad en el cual el hombre plantó la semilla de la democracia, en la más pura de sus expresiones. En efecto, la idealización política de Rousseau era tan perfecta, que no podía acomoderse en la realidad estructural de las instituciones y pueblos. La libertad y la igualdad existentes en el estado de naturaleza, Rousseau las pretende encontrar, o mejor reencontrar, en el estado de sociedad que, constituyendo una unidad derivada del libre compromiso de todos y cada uno de los ciudadanos, sea legitimada por un pacto social, en el cual cada uno adquiere sobre otro el mismo derecho que la cede sobre sí mismo. El hombre, como ser individual, se auto subordina en orden a ser considerado parte de la colectividad, que a su vez representa la .voluntad general, la cual, viviendo en un margen de libertad colectiva, salvaguarda la libertad individual, que es su fundamento. Por más que la doctrina de Rousseau alcance o trate de alcanzar la perfección propia de la téénica abstracta, no ha permanecido al margen de las críticas, aunque canalizadas más a su persona que a sus pensamieritos. De él dice Sabine: "Se movía con un penoso sentido de incapacidad, estupidez y falta de confianza en sf mismo. No parece haberse sentido nunca a su gusto más que con mujeres y en relaciones prácticarnenttt- desprovistas de todo contenido intelec- 242 tual. Era parásito ... " (26) . _La fi_l?sofía _de Rousseau tiene más de preocupación por entender y analizar la s1tuac1on social y política de su tiempo, que de adoptar posiciones acomodaticias, propias de los ignorantes. Si no se le puede enderezar una crítica sistemática de su teoría con los fundamentos propios de la tendencia constructiva per~na debería permanecer ajena a sus concepciones. Es como decir que 1~ f1losof1a de Sartre es torcida usando como base el hecho de que sus ojos se vean uno al otro. 9:' Así corno la doctrina de la escuela de Gumplowicz y Oppenheimer que creen en _1~ formación natural de Estado; la del Materialismo Histórico, que ~e en la evol~c1on de las fuerzas económicas la causa determinante del nacimiento y f~rmac16n del Estado; la de Duguit, que desprende al Estado de la solidaridad social, la de Juan Jacobo Rousseau asienta que el Estado es producto de un contrato, pero más que un contrato celebrado entre gobernados y gobernantes, lo está entre los gobernados entre sí, en el cual se obligan mutuamente a respetarse sus derechos, respeto derivado del deber natural y espontáneo de los ciudadanos de ma~~ra que la _presencia del Estado sea de mero coordinador o conciliador, ~ya actividad efectiva, en un momento dado, pueda surgir por la oposición de intereses o afecc~ones encont~~as de, o en, una comunidad. Y es aquí donde se esgrimen las mas severas criticas. En efecto, críticos como José Llovera pretenden otor~r conclusiones al pensar de Rousseau que él mismo tuvo mucho cuidado en e~~ta~. Afirma que su doctrina es "contradictoria, porque la primitiva liber1hm1tabl~ se restringe_ y se_ enajena en virtud del pacto social, y porque para . onservar la 1ndependenc1a Y libertad, se adopta la renuncia de la libertad y de la md~pendencia. Es desastrosa, concluye, porque conduce a la anarquiía o al despotis~o. (27) Pensar que la libertad se restringe por el pacto social, es tanto como ~firma~ que el orden del derecho vede la posibilidad de su aplicación. Democra~,a es libertad Y Rousseau es democrático. Pero, como ya lo apuntamos, lo ~ltgroso de su doctrina es que es demasiado perfecta rayando quizá en lo ilusorio, P~rque si todos los hombres vivieran sin ofender los derechos de sus semejant~s e impulsaran Y condicionaran la existencia del gobierno por la fuerza de la razon Y el orden Y la justicia, no tendríamos otra alternativa que no fuera la de asegu~ar la. existencia de la comunidad perfecta, en la cual, no es que se niegue la existencia del Estado (anarquía) sino la efectividad continua de su intervención Asf. como e 1 •mcump 1·1m1ento · · de la virtud bondad no aniquila su valor natural la• calidad · · 1 r __ex1stenc1a de una teoría no está determinada por la efectividad de' su :ad ap teacion. Tampoco es despótico, porque, en su democracia, el poder no es ( 26) G. Sabina, Op. cit. p . 423 <27 1 JOM LLovera, "Tratado de Sociologla". Mbico 1952. p. 12-24. 243 �transmitido, como en Hobbes, a un hombre o grupo de hombres, sino que la comunidad se convierte en depositaria de la soberanía, expresada por la voluntad del pueblo O "voluntad general". Pensar que por esto es despótico, e~ como concluir que una monarquía lo sea necesariamente porque el poder radique, no _en todos, sino en uno. El límite conceptual de la democracia de Rousseau termina antes que la anarquía y el despotismo empiecen. La idea de Roússeau fue siempre la de subordinar el hombre al derecho. Prueba de ello es la carta que manda al marqués de Mirabeau: "He aquí, entre mis viejas ideas, el gran problema de la política, que yo comparo al de la cuadratura del círculo en geometría. .. : encontrar una forma de gobierno que ponga la Ley por encima del hombre". La soberanía del ginebrino es absoluta, infalible, indivisible e inalienta• ble. Es en la tercera de las citadas atribuciones de la sobernía, donde se opone ~I pensamiento político de Montesquieu. Consideraba que su error, en la doctrina de la división de poderes, había sido el hecho de haberlos tomado por sep~rado, corno partes de la soberanía, los cuales afirmaba que no pueden ser mas que emanciones suyas. Por otro lado y en el mismo sentido, Rousseau introduce la distinción radical entre soberano y gobierno, equilibrio base de la democracia: el prim~ro es el pueblo en cuerpo que vota de las leyes; el segundo es un grupo de hombres particulares que ejecutan. Esta distinción le servirá de b~se para elaborar una clasificación de las formas de gobierno, a cuyo cargo esta el obrar lo que el soberano quiere. La democracia moderna nace pues de la Revolución Francesa. A diferencia de la democracia como forma, explica Radbruch, en el que el gobierno es del pueblo, la democracia como esencia advierte al hombre ~orno el centro d~ la vida social; busca lo que es de su esencia, con la idea de la libertad como su finalidad fundamental. Se quiere, no solamente la participación de los _hombres en el Estado, al estilo griego, sino además se precisa la libertad, tradu~ida co'.'1° la independencia de los hombres frente al Estado. y esta democracia de tapo liberal e individualista, traída por la Escuela del Derecho Natural, va a _ceder el paso a una cuestión de vital importancia para el Estad?: la econom•a; Esta economía individual, que tuvo sus raíces en la Revolucion Francesa, paso a ser el condicionante de una democracia del mismo tipo. La economía co~o la conciencia, es un problema individual; cuando todos los hombres ~or_ 19~~1 tuvieran un acceso a las fuerzas económicas se tendría una democracia 1nd1v1dualista y liberal. La revolución industrial, que comenzó a principios del siglo XVIII y se completó a mediados del siguiente, fue un paso más en el desarrollo del capita• lismo moderno. Arrastrando al liberalismo, que había nacido del consorcio entre la capilla y la fábrica, logra desparramar sus postualdos económicos; la voluntad del pueblo unida para abolir los privilegios, que había inspirado a -ROU· sseau, Paine y a los líderes dé la Revolución Francesa, quedó destruida. La má• xima de Laisser-faire servirá de magnífica guía para la construcción del relativo nuevo orden de cosas. Las filosofías aceptadas en aquella época, sobre todo en la revolución industrial, fueron las de Bentham, James Mill, Ricardo y la de John Stuart Mili. El primero, en el campo de la doctrina política, había atacado, como Hume y Burke, la teoría de la ley natural y de los derechos naturales, sobre los cuales se contruyó el individualismo del siglo XVII. Como los utilitaristas, pensaba que el bienestar del hombre, su única finalidad, debía ser logrado a través de la riqueza material. Pero las contradicciones que surgían entre el ideal de un Estado que obligara a sus súbditos a un programa de vida comprensible• mente utilitarista y el orden natural económico, libre por completo de toda interferencia estatal, hace una maraña incomprensible de todos los escritos de Bentham. Como su prolongación, Ricardo censura el liberalismo agrario con el que habían soñado los fisiócratas, defendiendo el capitalismo industrial de la merma que pudiera sufrir en manos de los carentes de los medios de prgctuc• ción. James Mill, con un pensamiento más objetivo que científico, elaboraba su teoría del gobierno representativo; siendo el ser humano egoísta y ávido de poder, el papel que Mili deseaba que ejerciese la comunidad era el de frenar a sus representantes en el seno del gobierno. En este tipo de gobierno, salvaguardia de la libertad para la iniciativa capitalista dentro de un marco de democra• cia liberal, no perseguía Mill la idea de dar poder al pueblo, sino a la clase me• dia, considerada la más virtuosa y sabia, pues carece de la sobervia de la aristocracia y la humildad del proletariado. A mediados del siglo XIX, el nuevo liberalismo, que había entablado la batalla contra el Estado, por intervenir éste en la economía, fue declinado poco a poco debido a la injusticia de un sistema y a la enorme desigualdad a la que condujo; hubo entonces la necesidad de construir un nuevo orden de cosas, un nuevo Estado, mucho más complejo en carácter, capaz de guiar y encauzar la nueva tendencia económica de los pueblos. Pero las doctrina económicas, basada en la realidad y en las leyes naturales, encontraron bien pronto que la li• bertad ilimitada de las fuerzas económicas hacía surgir imperativamente la creación de disposiciones legales que hiciesen cesar las desigualdades ocasionadas por la agigantada explotación del hombre por el hombre. Fue la contradicc:ión entre la justicia y la realidad, al cabo de la cual aquella triunfa. Al Estado moderno, nacional, soberano y centralizador del poder p(I- 246 244 �blico, con su preocupación de fijar la titularidad del poder, se le opone el Estado contemporánero, que hunde sus raíces en aquél. Tiene como misión la organización de las fuerzas económicas, a diferencia del moderno, cuya findalidad era la libertad individual. los factores ideológicos de esa transformación se encuentran en las distintas corrientes del pensamiento alemán. Nunca antes, en las doctrinas que hemos someramente an~lizado de los grandes teóricos del Estado, se habló del mismo como una realidad. Con el maestro de Marx, Hegel, la organización política adquirirá una significación distinta. Al considerar al Esté!dO como un entre diverso da la sociedad, lo dota de una subsistencia y una realidad propia: "El Estado es la encarnación, en el mundo, del espíritu objetivQ, es la más alta realidad social". (28) De Hegel se han hecho derivar la doctrina alemana, gran parte del pensamiento español y todo el fascismo italiano. Marx pudo pensar en la dictadura del proletariado. Sin embargo, el panorama político que contemplamos hoy desde la ventana de la paz, nos hace tratar de equilibrar la importar,cia radical de la economía, con la trascendencia esencial de la justicia. Que sea mejor darle al pueblo, no el sello de la dictadura, sino la fuerza de la libertad. Que el ser humano viva en la libertad y para la libertad porque antes que ser un factor de la producción o una parte de la colectividad, es un ser humano que aspira a la dignidad. Para la escuela de Hegel, el Estado, dotado de una realidad propia, envuelve y gobierna a la sociedad. la filosofía de Hegel es el fundamento de la concepción totalitaria del Estado y del transpersonalismo jurídico, entendiendo por tal, la sobordinación de la sociedad y el individuo al Estado, considerado como un ser de vida propia, con finalidades específicas, encarnación del valor supremo. Pensando que las teorías políticas son manifestaciones incompletas de la verdad, con importancia únicamente dentro de una época determinada, Hegel consideró que el Estado-nación era la forma final de la evolución hiñórica y que la libertad del pensamiento individual era un valor que debía ser reconocido y asupiciado por el Estado. la filosofía hegeliana encontró eso en la escuela italiana con Bortolotte, Costamagna y otros, representantes todos de la doctrina fascista. El Estado contemporáneo, considerado como una superestructura de la economía, está designado a ser organizado para satisfacer los problemas económicos. Tal es la concepción materialista de Is historia que defienden Marx y Engels. Así como el relativismo histórico de Hegel lo desenvolvió contra la concepción del hombre como una criatura racional, y de la sociedad como una construcción a él debida, Marx convirtió la estática social en dinámica social. la causa específica de los cambios históricos la encontró en las transformaciones operadoras en la técnica de la producción y distribución determinando por el control creciente de la naturaleza. los medios de producción, en lógica consecuencia, deb ían estar en manos de los más, es decir, del proletariado. Es por ello que (28) Apuntes de "Teorla del Estado" tomados de la cátedra del Dr. de la Cueva. U. N.A.M. 247 246 �HECTOR F. GONZALEZ SALINAS LA CEDULA NACIONAL DE IDENTIFICACION En los últimos tiempos, se viene hablando tanto en el sector público, como privado del Documento Nacional de Identificación. El hombre, sobre todo a principios del siglo XIX, se ha preocupado por buscar un sistema que lo identifique físicamente. Tanto autoridades civiles, militares y en general la administración de justicia, fincan sendos procesos de identificación, para saber a ciencia cierta la Identidad de las personas, partiendo del principio científico de que habrá dos cosas semejantes, pero no idénticas, habrá dos personas semejantes, pero no idénticas. En Criminalística se dice que cuando conocemos de un hombre, la raza, el sexo, su edad aproximada, su estatura, hablamos de una identificación genérica, y cuando aparte de los datos generales, sabemos con absoluta certeza de quién se trata, su nombre por ejemplo en un cadáver, entonces estamos frente a la identificación específica. Cuando se estudia la evolución de la Criminalística, se estudia la historia de los sistemas de identificación humana, en primer lugar y posteriormente de la identificación de los objetos. Armas de fuego, vestigios, etc., Es mencionar al Padre de la Criminalística Alfonso Bertillón, con su ingenioso procedimiento de tomar medidas al cuerpo del hombre, denominado sistema antropométrico, que vino a desplazar al inhumano proceder de las marcas y sef'las, como si el hombre fuera ganado. Una flor de lis, una letra en el hombro de un delil'lQJente, seftalado con hierro y fuego, era indicación inequívoca de sus antecedentes penales. 249 �Fue acertado el Maestro Luis Jiménez de Asúa, cuando afirmó: "el camino tortuoso, inhumano y difícil, lo han seguido paralelamente los delincuentes y los enajenados''. El éstablecer un sistema de identificación moderno, en Francia, encabezado por Bertillón, les valió tener en su época la mejor Policía del mundo, inclusive modelo para cuerpos de seguridad como Inglaterra y posteriormente los Estados_ Unidos. La Capital de la Policía Preventiva e Investigadora (no represiva): lo era Francia en donde el Maestro, no sin pasar muchos sinsabores, encabezo la fase dentro' de las autoridades policíacas, conocida como etapa técnica científica. La crónica civil y criminal, nos habl¡¡ de casos verdaderamente interesantes en la cual entra como tema principal, la Identificación de las personas. El caso de la princesa rusa Anastasia, de las confusiones en los juicios sucesorios, inclusive en las falsas apariencias por conveniencias de tácticas militares, al substituir en el campo de batalla, a un doble Mariscal Montgomery, en la Segunda Guerra Mundial, sus Socias. Interesantes y apasionados artículos en textos y revistas muy prestigiadas, como "Naturae", en Europa, se ocupan de un incip!ente ~étodo, que posteriormente demostró ser uno de los mejores: -La Dac~tloSC?P'ª-:--· Sobre el tópico, su estUdio, sus afanes para demostrar sus aseveraciones, dedicaron toda su vida empíricos y científicos; carniceros, funcionarios menores y doctores. Sir Francis Galton, William J. Herschell, Wilhelm Eber, Hans Gross Y )uan Vucetich entre otros, mantuvieron al mundo científico pendiente de sus adelantos. Aquí se mezcalron plebeyos y aristócratas, sin distinción y pasaro~ ~ la historia de la CriminaHstica, dentro del capítulo de los procesos de ldent1f1cación. Actualmente el hombre ha desarrollado más de veinte sistemas de Identificación humana, que dilucidan la Identidad. Ya se trate del hombre vivo o muerto, incluyendo el carbonizado. El term6metro en la época de la Policía, son: sus sistemas de Identificación y su laboratorio de Criminalística, sin olvidar la selección Y capacitación de sus componentes. iDime cómo andas en estas áreas y te diré que Policía tienes! De alguna forma u otra, nuestra vida, de nuestra familia, en la sociedad en que vivimos está involucrada la Identidad, entendid_a como, lo ~la ~I Maestro áuiróz Cuarón, "El conjunto de caracteres que sirven para d1stmgu1r a un sujeto de los demás de la especie, e individualizarlo", y la ldentificacióh comprendida como "El procedimiento mediante el cual se recogen y agrupan sistemáticamente los caracteres distintos de un sujeto. Identidad es el hecho; Identificación el procedimiento". Mencionábamos anteriormente que existen varios procesos de Identificación en la actualidad, desde el nombre, una fotografía, las impresiones digitales, plantares, los cuatro grandes huesos del cuerpo humano, el fémur, la tibia, el radio, etc., posiblemente a un documento hay que agregarle el tatuaje que utiliza la persona, etc., es decir, la pregunta básica que debemos hacernos es: lPara qué fines desean la Identidad?, lOué propósitos se siguen al requerir determinado número de datos? El Derecho, la Administración Pública, no es ajena a la Identidad de las personas. Podemos pensar en una simple acta de nacimiento, con las impresiones plantares del recién nacido, exigidas a un sanatorio, a un hospital, a una maternidad. Continuaremos con una media filiación civil, en donde se requieran mas datos, foto_grafía sin retocar, de frente, sus impresiones digitales, etc., hasta culminar en un documento con més de cincuenta exigencias. Dichos requerimientos, los provee, nuestro cuerpo (por ejemplo, huellas dactilares), de nuestra vida familiar (nombre de los padres), de nuestra actividad escolar (tipo de escuelas, instrucción, etc.), vida laboral, fiscal, individual, etc., es decir, la actividad completa de nuestra existencia en el momento de registrar o de actualizar nuestro modo y estilo de ser. En 1958, el Lic. Octavio Cifuentes Rivera, presenta en el Primer Congreso Nacional de Derecho Penal reunido en Toluca, la ponencia denominada "La Cédula Nacional de Identificación", pero hace una aclaración muy pertinente: no se encuentra en el temario, pero lo considera interesante y en segundo lugar, y lo més importante: "La personalidad de un sujeto no entra en la órbita de lo jurídico penal, sino mediante la realización de una conducta lesiva del estudio penal". Del tema del Lic. Cifuentes Rivera, podemos destacar las siguientes recomendaciones: 1o.- Para contribuir a la tarea de hacer más sencillo, rápido y seguro establecer la personalidad jurídico-penal del sujeto en cada oportunidad, me permito proponer la creación en la Rep6blica Mexicana de "La Cédula Funcio1'!81 de Identificación Nacional" (CFIN), que servirá como su nombre to dice, para Identificar funcionalmente a todas las gentes de determinada edad en adelante y dentro de todo el ámbito de la República. 261 250 �2o.- El Estado Nacional tiene la obligación de dotar a los individuos de un instrumento que le permita a su vez establecer en cualquier momento su auténtica individualidad ante las otras personas y ante las autoridades. 3o.- Sirve este medio de Identificación para todos los actos públicos y privado~ de la vida ciudadana. El instrumento conlleva en sí la fe pública de la Nación. 4o.- El identificado recibe su Cédula. Pero el Estado, para expedírsela, ha determinado previamente una serie de datos como nombre y apellidos, etc., estos datos deben consignarse en un prontuario de cada persona. A este prontuario se irán acumulando todos los datos que sobre el mismo sujeto se vayan produciendo a medida que vaya transcurriendo su vida. 5o.- La cédula es funcional, porque servirá como instrumento electoral. Para dar posesión de su empleo a los diferentes funcionarios. También servirá para el control impositivo t\,scal. Los Notarios Públicos podrán cumplir fielmente con el deber de Identificar a las gentes que ante él otorguen testimonios. Los jueces, al recibir testimonios a las personas, ya no tendrán dificultades ni necesitarán de otros testigos para que se acredite la auténtica individualidad del primero. 60.- Con la presentación de la Cédula en mención, podrán los cajeros de los bancos cubrir los cheques nominativos, cuya conveniencia estriba en que así queden medios de prueba instrumentales para establecer la verdad en caso de desconocimiento. 7o.- En la lucha contra el crimen, es importante saber "quien es cada quien". y éste es un servicio que debe de prestar la Nación para que sea uniforme y regular. esto no es ninguna novedad, ya que en todos los pa(ses democr6tic:os y libres es preocupación del legislador de deslindar ambos campos, so pena de recibir cr'íticas _en el sentido de conculcar derechos subjetivos individuales. Basta y sobra estudiar el tema de la identificación, el tipo de datos que debe de contener el docu• mento, las exigencias en su presentación (actos públicos y privados), las leyes y reglamentos que obligan a las autoridades a remitir determinados datos al protoc~lo, _etc. para advertir de inmediato que existen dos tipos de archivo y de organi~ac16n: A).· La civil administrativa y la B).· Criminal, penal, de política· cri• minal o de prevención del delito. El éxito de los casilleros, archivos o gabinetes de Jdentificación en los países libres, es precisamente marcar en forma muy clara aplicar y prácticar di: cha distinción. Recordemos lo sucedido, a Juan Vucetich, preclaro estudioso de los sistemas de Identificación en Argentina, y creador de lo que actualmente es la Policía Internacional (I.N.T.E.R.P.O.L.) a páncipios de siglo, quien propuso u_na Ley, que después fue aprobada, para que la totalidad de la población se registrara en el Gabinete de Criminalística, con apoyo en las huellas dactilares. Di• cha Ley no tuvo duración de más de un afio, derogada por antipática y de paso le costo que le dieran su jubilación adelantada al autor. En este momento, deseamos registrar precisamente dicha distinción sus objetivos diferentes, sus fuentes legales y su organización. ' A).- CASILLERO JUDICIAL NACIONAL. . El Maestro Alfonso Ouiróz Cuarón, también lo denominaba Casillero Criminal Nacional, y fue el principal impulsador para que se creara en la República Mexicana. Desde 1930. es de verse en los artículos de la Revista Mexicana de Derecho Penal, Organo del Consejo Supremo de Defensa y Prevención Social (ho~ Dirección General de Servicios Coordinados de Prevención y Readaptación Social), que era inquietud de sus funcionarios, la creación de dicho Casillero. Hasta aquí lo expuesto por el Lic. Cifuentes Rivera. Destaca de inmediato la enorme importancia que el expositor desea proporcionarle a la Cédula Nacional de Identificación, inclusive en otra parte de su tesis, agrega que propone para el inicio de datos en el documento, la edad de 15 . En dichos archivos, se contendrían ~ de las causas judiciales en Materia Pen!I: De l~entificación, incluyendo huellas dactilares, individuales sociales, bio-médicas, psicológicas, laborales y psiquiátricas. Es decir, la HISTORiA CRIMINOLOGICA DEL INDIVIDUO. aí'los. _Lo que definitivamente se impone es hacer la división de este tipo de organización identificatoria: La civil o administrativa y la pen:,1, propiamente dicha.. Lo anterior, por el que el autor Rivera habla de las bondades del sistema tanto en uno como en otro terreno. Tenemos la división clásica de lo anterior, y 252 . Sus principales razones:- tener datos y control sobre la delinruencia en ~-éx1co, conocer el problema de la reincidencia, el costo social del delito y poder fiJar los rumbos de la POLITICA CRIMINAL en nuestro país. Conociendo los factores crimin~nos, se atacan las causas. 253 �La Prevención del Delito, individual y después social,-~ sea la p~evención de la delincuencia en forma individual y general; la_pr~venc1~n predehctual, delictual y post-delictual, descansan en la estadística cr1minológ1ca, lo que Ouetelet llamó la Física Social. Enrique Ferri, no hubiera podido escribir su famosa pbra de Sociología Criminal, sin los anteriores informes. Otra importante dependencia, que en realidad es la indicada, Secretaría de Gobernación, a través de la Dirección General. de Servicios Coordinados de Prevención y Readaptación Social, tiene injerencia en la materia, por ro que hace al Distrito Federal: Artículo 578, del Código de Procedimientos para el Distrito Federal: "Pronunciada una sentencia ejecutoriada condenatoria, el juez o el tribunal que la pronuncie expedirá dentro de las cuarenta v ocho horas, una copia certificada para la Dirección General de Servicios Coordinados de Pr~ención y Readaptación Social, con los datos de Identificación del reo". La Estadística Criminológica y su debida interpretación, es el retrato del fenómeno de la criminalidad de un país. No es más que el Estudio Técnico y Científico de las necesi~ades Y del problema en un momento dado (recordar que la crimi~alidad evoluciona) Y dar una solución presente y futura dentro del mundo del crimen. El documento hu- Indudablemente, que el anterior historial contenido en la sentencia y sus datos de identificación, tienen importancia para enriquecer el Casillero Judicial para el Distrito Federal, y manejado por la Secretaría de Gobernación, independientemente que este precepto se encuentre dirigido para el -control de la ejecución de las sentencias-. mano es el reo, el interno. Decía el Maestro Quiróz: "Nuestro país carece del ~asi!l~ro Crimin~I Nacional y sin este instrumento no puede existir un control c1ent1f1co de la Criminalidad Nacional". No es de extrañarse el encontrar innumerables estudios especializados sobre el Casillero Judicial en revistas y publicaciones de diferentes países, sobre su organización en esta materia. El F .B.I., La Policía Españ~la, la Francesa, etc., hablan sobre la administración y organización de estos Gabinetes, ya sea desglosando el costo de un documento nacional de identidad, ya sean los d~tos que requiere su privacidad, hasta aparentemente mínimos detalles, los m11fmetr?s ~ centímetros de la fotografía, la rectificaciones, etc., todo enmarcado en pnnctpios de legalidad, su ley, su reglamento. Fundamento Legal.- . Empezaremos por señalar la legislación para el Distrito Federal, la cual A mayor abundamiento, y en forma indirecta tenemos preceptos legales sobre la materia: Ley Orgánica de la Administra9'6~- Pública Federal, publicada en el Diario Oficial de 29 de diciembre de 1976, dice en su artículo 27, A la Secretaría de Gobernación, corresponde el despacho de los siguientes asuntos: Fracción XXVI: "Organizar la defensa y prevención social contra la delincuencia, estableciendo en el Distrito Federal un Consejo Tutelar para menores infractores de más de seis años e instituciones auxiliares; creando colonias penales, cárceles Y establecimientos penitenciarios en el Distrito Federal y en los Estados de la Federación, mediante acuerdo con sus Gobiernos, ejecutando y reduciendo las penas Y aplicando la retención por delitos del orden Federal o común en el Distrito Federal". En realidad, el único establecimiento penitenciario Federal, lo es la Colonia de las Islas Marías. no deja lugar a dudas cuando ordena: Artículo 676, Fracción IV del Código de Proce~im_ientos Penales para el D.F.:• "Corresponde al Departamento del Distrito Federal: Crear, ~rganizar y administrar el Casillero Criminal". Tanto ta Procuraduría General de Justicia del Distrito_F_ederal, como_ 1~ Policía Preventiva del Departamento, hacen esfuerzos en sus oficinas de ldent1f1cación por mantener uri buen control de la criminalidad, pero dichos esfuerzos se e~entran diseminados y se requiere una oficina central. Pero bien, la base legal, por lo que respecta al Distrito Federal existe, La Ley Orgánica del Departamento del Distrito Federal, dispone que los reclusorios, Penitenciarías y Centros Médicos para internos y reclusos, dependen del Departamento del Distrito Federal. Los nuevos reclusorios, el norte, el oriente, etc., dependen del Departamento del Distrito Federal, y son administrados por el Departamento. Esto es el Desorganigrama, dentro del Organigrama. La Secretaría de Gobernación, tiene injerencia en los Estados, dentro de los establecimientos penitenciarios, cuando exista aa.ierdo con los Estados, me- como para crear el Casillero Criminal, a e&e nivel. 255 4 �diante convenio, y obviamente cuando se trata de internos del orden del fuero federal, que allí se encuentren procesados o cumpliendo su sentencia. De aquí que, cuando la Secretaría de Gobernacibn, por conducto de la Dirección General de Prevención y Readaptación Social, tiene incumbencia en las prisiones de acuerdo con lo anterior, tiene fundamentalmente un control básico administrativo de los expedientes de los procesados y sentenciados. 1 El Reglamento de Reclusorios del Distrito Federal, publicado en el Diario Oficial de 24 de agosto de 1979, cita que de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Departamento del Distrito Federal, los Reclusorios, Penitenciarías y Centros Médicos para reclu~s. dependen del Departamento del Distrito federal. Y en su Artículo 16, seña\a la obligación que tienen dichos reclusorios de llevar los registros de los internos, e indica que datos deben de llenar. Como es de apreciarse, para el Distrito Federal, sí existen disposiciones legales, para crear, el Casillero Judicial pero no es ni Federal, ni Nacional. Analicemos la creación de dicho Gabinete a nievel Nacional. El Artículo 3o. de la Ley que establece las Normas Mínimas sobre Readaptación Social de Sentenciados, da facultades a la Dirección General de S:rvicios Coordinados de Prevención y Readaptación Social. para organizar el Sistema Penitenciario en la República Mexicana, de acuerdo con el Artículo 18 Constitucional es decir que existe un previo convenio y acuerdo con los Estados, no . . conculcando la soberanía de tas Entidades Federativas. De lo anterior se desprende, que cuando existen este tipo de convenios y acuerdos, se podrán controlar los expedientes de los internos, e ir pensando en formar parte del Casillero Judicial Nacional. El Cbdigo Federal de Procedimientos Penales, dispone en los siguientes preceptos: Artículo 529: "La ejecución de las sentencias irrevocables en materia penal corresponde al Poder Ejecutivo, quien, por medio del órgano que designe la Ley, determinará en su caso, el lugar en que debe sufrir el reo la pena cor- tivos que entran en el carnet de un Casillero Judicial pero es de observarse que se refieren a las sentencias en los procesos federales. no se encuentra una base o fundame!lto legal, en nuestra legislación, para crear el Casillero Judicial Nacional. En resumen, Ahora haremos referencia, nuevamente a la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, que dentro de las atribuciones de la Secretaría de Programación y Presupuesto, indica en su Artículo 32, fracción 111. "llevar y establecer los lineamientos generales de la estadística general del país". Anteriormente dicha atribución y labor, pertenecía a la Secretaría de Comercio. que dentro de su Departamento de Estadísticas. organizaba entre otras estadísticas, la estadística crim inal Judicial del país señalando pocos datos, pero significativos. Inclusive en dichos datos, se han hecho en México, los pocos estudios sobre Estadística Criminológica, como to son: El Costo Social del Delito y la Criminalidad en ta República Mexicana, del Maestro Ouiróz Cuarón. Hoy es de verse que la Secretaría de Programación y Presupuesto, edita el "Anuario Estadístico de tos Estados Unidos Mexicanos", y en uno de sus Capítulos encontramos lo referente a los números de la materia Judicial. Aún se observa que el REGLAMENTO de la Ley Federal de Estadística, acota en su Artículo So.: "Son de la competencia exclusiva de ta Dirección General de Estadística, de acuerdo con el Artículo 1o. de la Ley Federal de Estadística: Fracción V. las estadísticas judiciales y Fracción VI.- Las estadísticas generales de la criminalidad". , Al introducirnos en el tema de la Estadística, no es que estemos ap•~ndonos del tema, es que era obligación acercarnos a ella, ya que hablar de Registro, de Casillero, de Memoria, de Archivo, en materia judicial es hablar de los números. En la legislación de Nuevo León, tenemos: poral". Y el Artículo 531: "Pronunciada una sentencia condenatoria irrevocable, el Tribunal que la dicte remitirá, dentro de tres días d ,s testimonios de ella a la Procuraduría General de la República, la que enviará a la autoridad encargada de la ejecución uno de los testimonios". Los dos preceptos anteriores-facilitan la recopilación de datos significa- 261 . 1l.- La Ley sobre Ejecución de Penas Privativas y Restrictivas de la Libertad, ordena en el precepto número tres, que dentro de las atribuciones de la ~~rección de Prevención y Readaptación Social del Estado, se encuentran: Fracc•~_ 111. Llevar el registro de todas las personas privadas de la libertad, en el que se fl1arán todos los datos pertinentes, sus generales, delito o falta cometida y los que resulten del estudio de su personalidad. 257 �Y la Fracción V: "Recabará todos los datos pertinentes de las oficinas respectivas para formar la estadística criminológica y formar en su caso el tar cimientos en donde descansen decisiones recomendadas por una auténtica política criminal. Asimismo, es de aclarane que en este trabajo, solamente hablamos de la delincuencia adulta, faltaría una recopilación, por lo que hace al menor delin- Casillero Judicial Estatal. 2).- Por su parte, el Código de Procedimientos Penales, en sus Artículos cuente e infractor. 494 y 495 señalan: Art. 494.• "Pronunciada una Sentencia irrevocable condenatoria, el Juez o el Tribunal que la dicte expedirá, dentro de cuarenta y ocho horas, sendas copias certificadas, una para el Ejecutivo del Estado, y otra para el Director de Prevención y Readaptación Social del Estado, y otra más para. el Director o Alcaide del Centro Reclusorio donde el reo se encuentre internado o donde hubiere estado detenido". Art. 495.- "Los agentes de Ministerio Público comunicarán por escrito al Procurador de Justicia la sentencia que se pronuncie de los negocios en que haya intervenido, expresando los datos que crean que puedan servir para la formación de la estadística criminal". Si en materia Federal, no hay una base clara que ordene la formación del Casillero Judicial Nacional, en Nuevo León, no existe duda de su·creación y dependencia. Inclusive en Nuevo León, se publica el Boletín de Estadística, Publicación Trimestral, a cargo de la Dirección de Estadística y Procesamiento de Datos del Gobierno del Estado de Nuevo León, mismos que sirven para ir formando la estadística criminológica, aunque definitivamente es recomendable que se extiendan estos datos judiciales, resultantes del estudio de la personalidad del delincuente, para dar cabida a la política criminal. Sobre los mismos documentos y antecedentes, se refieren en forma directa o indirecta, la Ley Orgánica del Poder Judicial del Estado, en sus Artículos 18, Fracción XV y 21, Fracción XXIII. La Ley Orgánica de la Procuraduría de Justicia del Estado, también lo fija en su precepto número siete, fracción XXIV. Dichas normas parten del espíritu de informar, de enriquecer archivos criminológicos. La tarea de registrar, tomar datos, recabarlos, analizarlos e interpretarlos, pertenecen a diferentes disciplinas o intervienen el criminólogo, el sociólogo, el médico, el psicólogo, ~te. Se comprenderá que la labor técnica de manejar y operar los números y la información, no es trabajo fácil, es arduo, a veces monótono, pero necesario técnica y científicamente, si en realidad, se quiere co•,tar con bases firmes en el conocimiento del fenómeno de 1~ criminalidad, sus causas, efectos y sen- 258 La Policía Judicial, debe de actualizar las absoletas "fichas signalécticas", y entrar al campo de la historia policial del individuo, de la cartilla biográfica del presunto delincuente, tal y como lo ordenan los Artículos 268 y 282 del Código de Procedimientos Penales. Se tendría el material, para hacer el verdadero estudio de la reincidencia, inédito en nuestro medio, ya que como se ha afirmado nos falta organizar un Casillero Unico. Habría que laborar en poner al corriente los datos pertinentes, afinar el criterio de quien en realidad debe ser considerado para integrar dicho casillero, tomando en cuenta el ordenamiento legal del 267 del Código de Procedimientos Penales del Estado, lo mismo lo indicado por la Prescripción, el lapso que debe de transcurrir y requisitos para que dicho registro o inscripción en el Casillero Judicial deje de tener efectos, para que el Estado dentro de una auténtica administración de justicia fomente la rehabilitación y el arrepentimiento. Oue no constituya un estigma, una prolongación de la pena. Estimamos que es muy valioso el servicio profesional del criminólogo en estos menesteres, y que el Estado puade echar mano del Servicio Social de esta Carrera, para constituir un Casillero Judicial Estatal, único y en forma orga_ni~ado Y utilizando sistemas modernos de clasificacibn, computacional y ;leotronicos. . _su ut!lidad al aplicar la condena condicional (los antecedentes), la delincuencia habitual, la reincidencia, la vagancia y malvivencia, el cumplimiento de la parte relativa de los Artículos 49 y 50 del Código Penal Estatal (antecedentes), para determinar sobre la rehabilitación, serían solamente algunas bondades del casillero Judicial. Si acudimos a otras leyes y reglamentos, que no son propiamente de la materia penal, encontramos exigencia del conocimiento de la persona para OQI• par el cargo: a) Jurados Populares, b) Funcionarios de la Procuradur(a, de Tribunalu, Juzgados, c) De los cuerpos de seguridad, etc. Aquí Interviene la 4nformaci6n del Casillero. Creemos que Nuevo León, pudiera ser el primer Estado que formara IU C•lllero Judicial Local, cuyas bondades han sido demostradas en paí• CIDffl0 �Francia, Italia, Estados Unidos, como verdaderos auxiliares de una buena admi• nistración de justicia. y sociales, definitivamente están entrelazados con la población. Aparece en toda su plenitud la Demografía, y se le da la importancia que ella tiene. Había que preveer la formación y los movimientos de dicha población. Exi.s te un exceC'l..,. .~ ... - - • En el nivel nacional, su eficiencia y beneficios serían incalculables de contar con ese servicio. Hay testimonios en los Congresos de Procuradores, en Congresos Nacionales de Policía, en Congresos Nacionales Penitenciarios, que afamados juristas han presentado ponencias para que dicho registro sea creado lente estudio sobre esta disciplina de los autores Sherburne F. Cook, Woodroww Borah, que nos narran corno fue el desenvolvimiento de las masas humanas en América, pero comentarlo estará fuera de nuestra investigación, y nos concretaremos a decir que los antecedentes legislativos que hemos encontrado sobre nuestro tema son: 1.IU u::Hld w11: ta República Mexicana. El Maestro Juan José González Bustamante, por citar solamente un ejemplo, habla de la oficina de concentración de sentencias pronunciadas por las autoridades judiciales de la República. lo.- En el Diario Oficial del 17 de enero de 1933, aparece publicada la Ley que estableció el servicio público de Identificación personal. Pero padecía de graves defectos, tales como que su aplicación quedaba Aquí en Nuevo León, es lamentable, que oficinas que coleccionan Y or- sujeta a la expedición de un Reglamento que nunca se expidio. ganizan material para el Casillero Judicial, o bien para fines estadísticos, se pierdan sin ser debidamente utilizados en forma íntegra, entrar más al análisis e in- Dicha ~édula de Identificación Personal, debería de tener las siguientes características: terpretación de la criminogénesis. Tenemos esfuerzos laudables por parte de la Procuraduría General de a) Era un Servició Público Federal, Justicia, de la Policía Judicial. Hay datos en el Centro Penitenciario, se tienen b) Era un documento intrasferible, por su portador. c) (debe de decir, titular). La tarjeta o Cédula de Identidad, tendría la validez de un instru• en la Dirección de Prevención y Readaptación Social, nos los encontramos en la Policía Preventiva. Si Volteamos al Poder Judicial, se manejan expedientes con muy ricos datos y se rinden informes anuales de sus actividades. Así, consideramos que merece muy bien el esfuerzo, la unión de voluntades, para formar por secciones respectil,as, la Estadística e integrar el Casillero Judicial Lo- mento público, en relación con los datos y señas que en ellas se anotarán y haría fe plena, ante las autoridades y particulares. Pretendía esta Ley coordinar los sistemas de identificación de todas las áreas y dependencias que empleaban en alguna forma tarjetas de cal. Identidad, llegando a concentrar todos los datos en una oficina cen8).- EN MATERIA ADMINISTRATIVA Y CIVIL. Estaríamos hablando de un Cédula Nacional de Identificación. Al término de la Segunda Guerra Mundial, los gobiernos de América, prevenían la ola de las grandes masas humanas, que seguramente querrían inmigrar a este Continente. Se imponía un control de los extranjeros. Al mismo tiempo, urgía la necesidad de estudiar la ciencia de la población, y sobre todo de la administración en el renglón de la población. Se empezó con el análisis de que los fenómenos económicos, jurídicos 260 tral única, dependiente del Ejecutivo Federal, por conducto de la Secretaría de Gobernación. El Artículo quinto de esta Ley de Identificación, es la que se presta a confusión, ya que indica que el registro es voluntario y potestativo, y por otra parte, seflala que el mismo reglamento de la Ley, citará que personas o ciudadanos son los que estarán obligados a registrarse. Pero en fin, fue esta ley la que sirvió de base, para las subsecuentes enmendándole los errores técnico-jurídicos. 261 �Dicho servicio público nacional debía ser coordinado y de carácter administrativo. 2o.- En el Diario Oficial de 29 de agosto de 1936, aparece publicada la Ley General de Población, también con graves defectos, ya que quedaba supeditada en su vigor a la exp!!dición de un reglamento que tampoco se expidió. Dicha Ley, tiende a proteger a los grupos ind(genas, y es curioso, fomenta los matrimonios y el aumento de la natalidad. Indica tajantemente q1.1e en materia de movimientos de población, corresponderá exclusivamente a la Secretarfa de Gobernación. En su Título Quinto, bajo el rubro, "De la ldenttficación Personal", que contiene seis Capítulos, y en su Artículo 150, sostiene una nueva tesis, dice: "Para cooperar al cumplimiento de lo que dispone la Fracción I del Artículo 36 Constitucional... se establece, con el carácter de Servicio Público Nacional, la Identificación•.....". Para los empleados y funcionarios públicos Federales, hay la obl-igación de inscribirse en el Registro de Identificación, decía el Artículo 151. Habla de un Servicio Nacional de Identificación, lo cual lo divide: a).· El ubicado en la Capital de la República, b).· En las Oficinas regionales de las Capitales de los Estados y Terr\torios y c).· Oficinas locales. A todas ellas, encomienda funciones específicas, por ejemplo: Las que se encuentran en la Capital: estará la dirección general; se expedirán Cédulas de Identidad; la formación de un archivo de fichas individuales del sistema dactiloscópico; el servicio de información, etc. Nuevamente esta Ley, acota: El registro es obligatorio para las personas que señalá esta Ley, y potestativo o voluntatio para los demás. A diferencia de las otras, aquí, en su Artículo 158, señala quiénes son los obligados a registrarse y a obtener su Cédula de Identidad, y en dieciséis fracciones indica los obligados, ejemplo: Los ejidatarios y los campesinos que soliciten tierras; los propietarios de bienes rafees; los que soliciten autorización para portar armas; los choferes, los automovilistas y los conductores de cualquier vehículo; los que ostentari título profesional, etc. 262 1 1 En los actos y contratos en que intervengan las personas, se consignará el número de la Cédula (Artículo 160). La Cédula de Identidad, decí!l el Artículo 165, será válida por diez años. La expedición de la Cédula, costaba 1,einte centavos, exceptuando a los campesinos y los soldados. Sobre su privacidad, nos encontramos el precepto, número 179: "El archivo de Identificación será secreto y solamente podrán proporcionarse sus datos a los jueces, agentes de policía autorizados y funcionarios administrativos que oficialmente lo soliciten. Sólo se exhibirá a otras personas, con autorización de la Secretaría de Gobernación, para fines de carácter científico o instructivo. Y en el Artículo 180, lamentablemente, disponía, que el Laboratorio de Criminalística e Identificación de la Jefatura de Policía y del Servicio Militar de Identificación de la Secretaría de Guerra y Marina, remitirán al Gabinete Nacional de Identificación, una Cédula dactiloscópica, de los delincuentes dactilografiados. Lo que señalábamos, los objetos de un Casillero Judicial Nacional son distintos a los administrativos. Pero repetimos, dicha Ley, no se aplicó, ya que quedaba supeditada a la expedición de un reglamento, que nunca se dio a conocer. 3o.- El 4 de septiembre de 1942, se publica el Decreto por el cual se ordena el empadronamiento y registro individual obligatorio de los habitantes del Distrito Federal. En dicho Decreto, se explica quienes son considerados habitantes del Distrito Federal; cita los datos que debe de contener el padrón, siendo once registros fundamentales, incluyendo las huellas digitales. Se debería de expedir una Tarjeta de Identidad, la cual deberá ser mostrada a las autoridades policíacas o administrativas cuando el ciudadano fuera requerido. Aparentemente et rigorismo que contenía dicho Decreto, se explica por la época en que se promulgó, y que México entraba en la Segunda Guerra Mundial. 263 �En Europa, en esta época, se hicieron rutina las tarjetas o cédulas de rogar. Encontramos las mismas actividades que le corresponden a la Secretaría Identidad, tan indispensables, que aquella persona que la extraviaba, podía de Gobernación, por medio de este ordenamien_to legal, es decir, dirigida o considerarse que había recibido la muerte civil. aplicable a extranjeros y a nacionales. 4o.- Ley General de Población del 23 de diciembre de 1947, publicada En su Capítulo VI, titulado "Registro de Poblaci~n e Identificación en el Diario Oficial del 27 de diciembre del mismo año. Su reglamento, publica- Personal", en su Artículo 85, señala que la Secretaría de Gobernación, tiene a su do el Diario Oficial de mayo 3 de 1962, con fe de erratas de 8 de mayo de 1962. cargo el Registro e Identificación Personal de todos los individuos residentes en el país y de los nacionales que residan en el extranjero. En estas Normas Jurídicas vernos claro que las actividades de la Secretaría de Gobernación, citadas en la Ley de Población y Reglamento, se dividen en: a).- a Nacionales y b).- a Extranjeros. Es decir, las que se desarrollan en La finalidad del Registro de Población e Identificación Personal, es conocer los recursos humanos con que cuenta el país. (Artículo 86) el interior del país y las que suponen contacto con el extranjero (Inmigración, El Registro, comprende, tanto a los nacionales, como a los extranjeros. (Artículo 87) emigración). Entre las dirigidas a los Nacionales, tenemos, el Artículo 11, que señala que las funciones de la Secretaría de Gobernación en materia demográfica serán: a).- El estudio y resolución de los problemas demográficos del ·país; b).- Es impo~tante destacar el Artículo 89, de la citada Ley, que expresa: El Registro de Población e Identificación Personal, tiene por objeto: EI registro de la población e Identificación personal. (También Artículos 12 y 1.- Recabar todos los datos relativos a la Identificación de los habitan- 13 de la Ley). Continuando, tenernos el Artículo 15, que cita que la Secretaría de Gobernación, tiene a su cargo el registro de Identificación personal de todos los individuos residentes en el país y de los nacionales que residen en el extranjero. Por lo tanto, cita el Artículo 16, dicha Secretaría organizará las oficinas del Re- tes de la República, mexicanos y extranjeros, para los efectos de la Fracción V de éste Artículo; 11.- Clasificar los datos de los habitantes del país, de acuerdo con su nacionalidad, edad, sexo, ocupación, estado civil y lugar de residencia; gistro de Población e Identificación personal que sean necesarias, estableciéndose la Oficina Central en la Capital de la República, 111.- Llevar el padrón de los mexicanos residentes en el extranjero; Emplea un lenguaje desafortunado esta Ley, ya que técnicamente no se IV.- Coordinar los métodos de Identificación y Registro actualmente puede hablar de " El reconocimiento e Identidad, sino del reconocimiento de la en uso en las distintas dependencias de la administración pública, con el propósito de co~stituir un solo sistema elaborado científicamente, y Identidad". 5o.- Ley General de Población, publicada en el Diario Oficial de 7 de enero de 1974. Reglaménto, publicado en el Diario Oficial de 17 de noviembre de 1976 y fe de erratas del 25 del mismo mes. (en vigor) Se trata de un Cuerpo Legislativo muy parecido a la Ley que vino a de- 264 V.- Crear un documento que se denominará Cédula de Identificación Personal y que tendrá el carácter de instrumento público, probatorio de los datos que contenga en relación con el titular. El Artículo 90, seftala que las autoridades de la Federación, de los Est. 265 �dos de los Municipios y los funcionarios y empleados del Servicio Exterior Me- . xi~no son auxiliares de la Secretaría de Gobernacibn, para poder cumplir con lo anterior. c1p1os. Hay ejemplos, que la historia narra, sobre un control absurdo e ilegítimo, marginando los derechos humanos, basándose en un pretendido control de los habitantes nacionales. Ejemplo, la Alemania Nazi, Rusia, etc., es decir, han abusado de la conf,iabilidad del ciudadano, para otros fines, misión alterada y falsificada por el Estado. El Registro se hará dentro del plazo fijado por la Secretaría de Gobernación y la Cé<!ula de lde_ntidad, tendrá la vigencia que marque el Reglamento de esta Ley. (Artículo91) El precepto marcado con el número 92, indica que el Registro de los naci_onales es gratuito y obligatorio, y quedará sujeto al pago que señale la Ley. Hasta julio de 1980, las Leyes que se han mencionado no han tenido vigor, el Registro de los Nacionales, no se ha cumplido, y el de los extranjeros en forma relativa, lo anterior, por lo que se refiere el Artículo 91, que habla del pla- La base contitucional municipal, citada, es fácil de interpretar, ya que se trata de un Registro para firies fiscales. Es de estimarse que este fundamento, no es adecuado jurídicamente hablando, para dejar sentir una base de derecho, para un Registro de nacionales. Se puede invocar el de las facultades implícitas, ya que para llevar una buena administración buena y eficaz, es necesario que se lleve un Registro de la población. (Artículo 73, Fracción XXX de la Constitución Federal). El Artículo 73, Fracción XVI, habla del tema, y posiblemente lo acertado sería adicionarlo, en los siguientes términos: zo fijado por la Secretaría de Gobernación, para el Registro y la Cédula de Identificación. Lo dicho, hasta julio de 1980, la fecha no se ha señalado. El alcance de la disposición, marcada con el número 92, de que el Registro de los nacionales es gratuito, tiene repercusiones, ya que dicho costo, llevado en forma sistemática y ordenada, aunada a una expedición de Cédula de Identificación decorosa, implica un gasto substancial, y más si quiere aplicar en zonas rurales, ya que debe de iniciarse con una contabilidad biosocial. Ante, los preceptos señalados, surgen algunas dudas: lLa Cédula de Identificación, tiene el valor de las Actas del Registro Civil?. En la actualidad, muchas dependencias Federales, han implantado sus si"stemas de Identificación, Hacienda, Seguro Social, etc., ¿Entonces la coordinación de los sistemas Y métodos de Identificación y Registro, serán un solo proceso y sistema? lLos demás pasarán a la historia?. El Artívulo 63, Fracción 1, de la Constitución, dice: "Son obligaciones del ciudadano de la República: 1.- Inscribirse e.n el catastro de la municipali- dad . . .. . ...". y esto nos recuerda, que los antecedentes de los famosos registros de lo$ ciudadanos, en la mayoría de los países, tienen su base y existen en los muni- 266 "El Congreso tiene facultades: Fracción XVI: Para dictar Leyes sobre IDENTIFICACION PERSONAL (Y FAMILIAR), nacionalidad, colonización. ....". Las bondades del Servicio de Registro e Identificación, son indudables, tomando en cuenta que se basen en sistemas científicos y debidamente comprobados su eficiencia, tanto en asuntos oficiales y privados. En México, por ejemplo, la tradición nos ha enseñado, que esa documentación biopsicosocial, que constituyen los Censos, ha respetado sus datos, en eso, el pueblo ha fincado su confiabilidad, pero en el momento, en que se convierta en un instrumento de vigilancia, todo tipo de registros, encuestas, inscripciones, nunca tendrán esa característica de la confiabilidad. Aquí es necesario hablar de los hombres y de las Leyes: Se puede contar con las mejores disposciones legales, pero si no hay buenos hombres que las entiendan, las interpreten y las apliquen salen sobrando. Decía un gran juspenalista: "prefiero tener un buen juez, que un buen Código Penal". En el Diario Oficial, de fecha 20 de agosto de 1980, se le da cumplimiento a lo ordenado en la Ley General de Poblacibn, ya que mediante Reformas al Reglamento Interior de la Secretaría de Gobernación, se pone en operaclbn el Registro Nacional de Poblaci6n e ldentificacibn Personal. 207 �En efecto, en los considerandos de dicha Reforma, se menciona que "se inician los trabajos concernientes a la implantación del Registro de Población, que tiene como objetivo principal el obtener información fidedigna y completa de los nacionales y extranjeros residentes en el Territorio Nacional, así como de los mexicanos que por d iversos motivos se encuentran fuera del país". La razón "para dotar de mayor congruencia a los programas de gobierno en relación a las necesidades que plantea el desarrollo nacional". "A su vez, la Cédula de Identificación Personal para usos múltiples, facilitará a la población en general la realización de diversas gestiones ante las dependencias gubernamentales y, eventualmente, las que se efectúen con algunas instituciones no oficiales. Simultáneamente, permitirá al sector público el establecimiento de un padrón homógeno que intercomunicará eficientemente a los actuales sistemas de Registro, con las indiscutibles ventajas que esto provocará para una mejor prestación de los servicios a su cargo y el consiguiente ahorro de esfuerzos y recursos". De esta forma, encontramos que el Artículo 12-BIS, del Reglamento Interior de la Secreataría de Gobernación, indica: Corresponde a la Dirección General del Registro Nacional de Población e Identificación Personal: Fracción t- "Operar el Sistema Nacional de Registro de Población e Identificación Personal; JUAN RAMON ZAMORA RIOS LA UN CRIMINOLOGIA ENFOQUE ANTROPOLOGICO INTRODUCCION Fracción V.- Expedir la Cédula de Identificación Personal a que se refiere la Ley General de•Población". En este estudio interdisciplinario pretendemos hacer una conexión enFracción VI.- "Estudiar y proponer en su caso la conveniente coordinación, con el sistema del Servicio Nacional de Identificación Personal, de los distintos métodos de Identificación y Registro a cargo de las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal". tre dos ciencias, que al parecer no tiene ningún futuro, al menos en lo que respecta a nuestro medio; como son la criminología y la antropología. No hemos intentado agotar el tema relacionado con tos factores crimi- Fracción VIII.- "Aplicar las sanciones establecidas en la Ley General de Población en materia de Registro de Población e Identificación Personal". nógenos, sólo exponemos en forma general algunos criterios básicos para la comprensión de la posible ayuda mutura de estas dos ciencias. De esta forma, se pone en vigor la expedición de la Cédula de Identificación Personal. Posiblemente mediante una circular la Secretaría de Gobernación, señalará las modalidades de dicha Cédula, es decir, el formato, los datos que debe de contener, el sistema de Identificación a emplear, las oficinas coordinadoras en Este análisis hace referencia tanto a factores físicos como culturales, de esta forma se manifiestan los alcances de ambas disciplinas al implicar estos dos temas; obviamente son pocas las disciplinas capaces de estudiar al hombre, tanto las entidades federativas, etc. física como culturalmente; la antropología es una de estas ciencias "raras" que intenta estudiar al ser humano en ambas perspectivas. 268 26'9 �ANTROPOLOGIA GENERAL La antropología en un sentido amplio es el estudio del hombre, sin embargo para llevar a cabo un análisis más completo sobre sus orígenes, evolución, adaptación, costumbres, combinación racial, familia, parentesco, etc., se hac~ necesario dividir a la a·ntropología en: física y cultural, de esta manera es posible estudiar al hombre en su variabilidad sincrónica y diacrónica. En ese sentido consideramos que la antropología moderna está en condiciones de aportar a la ciencia criminológica elementos que contribuyan al estudio del hombre que permitan comprender el fenómeno criminal como algo inherente a la especie del Horno sapiens. La palabra antropología es la combinación de dos palabras de origen griego: "Anthropos" (hombre) y "Logos" (tratado o estudio). Por tanto lqué estudia la antropología física? Esta se encarga de estudiar al hombre en su contexto evolutivo, así como también en su variación física Y acepta que el hombre se encuentra ubicado dentro de la taxonomía del Reino Animal, que no sólo se parece bastante a los primates grupo al que pertenece sino, también comparte características anatómicas de anfibios, mamíferos, etc. Existen cinco clases de vertebrados: Peces con esqueleto óseo, anfibios, reptiles, aves y mamífereos. Clase Mamalia.- Se caracterizan por las glándulas mamarias de la hembra, homeostasis y regularmente tienen el cuerpo cubierto de pelo. Algunos mamíferos como el oso hormiguero y el ornitorrinco, nacen por incubación; otros como el canguro y zarigüeya, nacen en un estado prematuro y completan su desarrollo en la bolsa externa que lleva la hembra delante del vientre. Sin embargo la gran mayoría de los mamíferos llevan a cabo su desarrollo embrionario dentro de la placenta, por lo tanto son mamíferos placentarios. Sub-Clase Eutheria.- Comúnmente los mamíferos incluyendo al hom- bre .son del tipo placentario. Estos se dividen en órdenes que son: insectívoros, roedores, carnívoros y los primates. Orden.- Primates, éstos a su vez se subdividen en monoJ irfssixes o prosimios y en monos superiores o anthropoides. Suborden.- Prosimios y Antropoides; los prosimios se dividen en musarañas, arborícolas, lemures y tarsios. Los antropoides, se subdividen en catarrinos y platirrinos. Los catarrinos, son originarios del viejo mundo y entre ellos encontramos a los mandriles, macacos, babuinos y langures, su característica es que poseen callosidades isquiáticas, sus colas no son prensiles. Taxonomía del Reino Animal Protozoarios.- Organismos microscópicos de cuerpo unicelular a partir del cual se cristaliza la vida vegetal en animal. Sub-Reino.- Metazoarios, animales con simetría radial que se desarrollan alrededor de un eje corporal central, y los bilateralmente simétricos que son más comunes e incluyen al hombre. Pylum.-Cordados, que implica al hombre. La principal característica de los cordados es la notocuerda, estructura interna flexible que sostiene el cuerpo durante su primer período de desarrollo. Sub-Pylum.- Vertebrados, los cordados forman este grupo gracias a que la notocuerda es parcial o totalmente reemplazada por la columna vertebral. Los platirrinos son originarios del nuevo mundo, especialmente de América del Centro y América del Sur, sus características es que poseen una cola prensil; entre ellos encontramos al mono aullador, mono ardilla, mono capuchino y mono araña. Familia.- Póngidos y Homínidos; los póngidos se caracterizan por poseer ciertas características muy similares _al hombre, por ejemplo vida social, desarrollo embrionario, número de cromosomas, compostción química de la sangre, etc. Entre ellos destacan el gibón, orangután, godla y chimpancé. Los homínidos por su parte, poseen ciertas diferencias de los póngidos con respecto a la forma del pie, a la capacidad craneal, a los miembros inferiores Y superiores, etc. Por tal motivo están ubicados en una familia aparte. Género.- Australopithecus y Horno; los australopithecus se dividen en; ,271 270 �africanos y robustos; mientras que los horno se dividen en habilis erectus y sapiens. Especie.- Sapiens; aquí encontramos al hombre del Neanderthal, Cromagnon y al hombre actual. reptiles, pero también t ienen otras estructuras que los capacitan para sobrevivir y desarrollar dentro de la cavidad uterina mate.rna, y no en el interior de la cáscara del huevo. Estos caracteres secundarios pueden alterar los propios de todos ros vertebrados, de modo que las semejanzas se confunden. El concepto de recapitulació~ deberá emplearse sin rigidez y con debidas precauciones; así podrá dar explicación a muchos fenómenos del desarrollo que de ·otro modo no se comprenderían. Anomalías Morfológicas Analizadas a través de la Antropología. Lo anormal sólo se da en comparación con lo normal, lo cual viene N a fundamentar la teoría Lévistraussiana sobre las "Oposiciones binarias, en la medida que para hablar de dichas oposiciones que subyac_en en la estructura del inconsciente, se hace necesario tomar como referencia una contraparte por ejemplo: alto/bajo, vivo/muerto, hombre/mujer, naturaleza/cultura, natural/sobrenatural, etc. La antropología nos proporciona un importante criterio para evitar las conclusiones ficticias sobre las anomalías morfológicas (dismorfias o displasias), que es el criterio evolutivo, pues la evolución es inherente de todo ser viviente, ya que cada ser humano en el transcurso de su vida realiza dos movimientos evolutivos interferentes. Uno ontogenético, que además de la ontogénesis fetal comprende el crecimiento y la madurez que precede a la senectud. Otro filogenétic~. que corresponde a la actualización de los rasgos que diferencian a la especie. Con respecto a la ontogenia, la importancia de las pruebas embriológicas en la evolución ya fue apreciada por Darwin y todavía más por Ernest Haeckel en 1866, al presentar su teoría de que el embrión, en el curso de su crecimiento repetía la historia evolutiva de sus antecesores en un lapso abreviado. Esta idea sucintamente expresada en la fórmula de que "la ontogenia es la recapitulación de la filogenia", incitó las investigaciones embriológicas Y llamó la atención acerca de las semejanzas entre el desarrollo embrionario y el proceso evolutivo. Es ahora evidente que los embriones de los animales superiores se parecen a los embriones de las formas inferiores. Las etapas iniciales de todos los embriones de vertebrados son notablemente parecidas hasta el punto que no es fácil diferenciar las correspondientes a ~n embrión humano, de cerdo, de pollo, de rana o de pez. El concepto de la recapitulación ayuda a la interpretación de los tipos curiosos y complejos de evolución de los sistemas circulatorio y excretor de los vertebrados. Es también útil, si no se toma demasiado literalmente, para obtener amplio cuadro del desarrrollo en general. El huevo fecundado puede compararse a un flagelac!o unicelular antecesor de todos los animales. Haeckel imaginaba que el antecesor de los celentéreos y sucesivamente de todos los animales superiores era un animal gastrulado, Gastrea, con dos capas de célula y una cavidad central conectada por el bastoporo al exterior. Después de la fase de gastrulación, el proceso evolutivo sigue una de dos líneas principales: en una de ellas (equinodermos y cordados), el blastoporo convierte en el ano; en el otro grupo ( anélidos, moluscos y artrópodos) se convierte en la boca. En ambos casos aparece una tercera capa de células entre el ectodermo y el endodermo; el mesodermo. En la rama de cordados y equinodermos, esta nueva capa deriva, por lo menos en parte, de bolsas o evaginaciones-a partir de la cavidad digestiva primitiva, en tanto que la rama de los anélidos el mesodermo se origina a partir de células especiales d iferenciadas en un momento temprano del desarrollo. Poco después de la aparición de mesodermo, en todos los embriones de cardados se extiende un tubo nervioso dorsal, así como el notocordio (eje de sostenimiento interno del organismo), además de perforaciones en la faringe ( las hendiduras branquiales) . Mediante recapitulación de su historia evolutiva en pocos días, semanas o meses, el embrión elimina algunas etapas y altera y defc,rma otras. Ademáshan evolucionado algunos nuevos caracteres adaptativos que, por ellos mismos, capacitan al embrión para sobrevivir. Los embriones de mamífero en sus comienzos ofrecen muchas características-en común con les de peces, anfibios Y El embrión humano en su comienzo tiene notable semejanza al de un pez, incluso con hendiduras branquiales, pares de arcos aórticos o vasos que atraviesan las bronquias, un corazón a la manera de los peces (con una sola aurícula y ventrículo único), pronefros primitivo (riñón propio del pez) y una cola, incluso con músculos para moverla. Más adelante, el embrión humano se va pareciendo al de un reptil; se cierran las hendiduras branquiales, se funden las vértebras que correspondían a las separadas del pez, se forma un nuevo tipo de riñon, el mesonefros, con desaparición del pronefros, y la aurícula se divide en dos cavidades, derecha e izquierda. Todavía más adelante el embrión humano convierte su 272 273 �corazón con semejanza al de un mamífero, a base de cuatro cavidades, un tercer tipo de riñón (el metanefros) y la regresión del notocordio. Durante el séptimo mes del desarrollo intrauterino el embrión humano se acerca (por su envoltura pilosa y por :as proporciones recíprocas del tronco y extremidades) a una criatura.simiesca más que a una humana. De esta manera nos damos cuenta de lo que aparentemente no guarda ninguna relación en un momento determinado, hace su aparición y los resultados no se hacen esperar, quien realmente tiene la culpa de este comportamiento anormal, obviamente el medio social en el cual se desenvuelve el individuo con este problema. Podemos distinguir los pseudodismorfismos (que serían características propiamente Jtnicas) de los dismorfismos ubicánrlolos en dos categorías, relacionada la primera a la ontogénesis y la otra a la filogénesis. Entre los primeros podemos encontrar la característica de las mujeres hotentotas, donde es muy común encontrar que el conjunto de las partes genitales externas se encuentra muy desarrollada, esto es anormal en las mujeres blancas o amarilla; pero normal en las mujeres de estre grupo racial. Entre las anomalías relacionadas al desarrollo podemos relacionar todo lo que sea característico de aspectos infantiles, como fimosis, fontanelas o la osificación precoz de las costuras craneanas. Las supervivencias fetales, caracterizan un grupo de anomalías morfológicas que son el paso entre las anomalías ontogenéticas y las filogenéticas. Se sabe que la ontogénesis reproduce la filogénesis. Así en ciertas personas se comprueban las hendiduras branquiales que hacen alusión a las branquias del estado pisciforme del feto. Entre las dismorfias reconocidas como reversibles se encuentran la oponibilidad del dedo gordo del pie, que en algunos sujetos lo transforma en prensil tal y como se manifiesta el" los antropoides; siendo que en el pie humano normal en nuestros días prácticamente esta función ha desaparecido. Pero, lOué relación existe entre las posibles supervivencias morfológicas antiguas y la inclinación al delito? Sabemos la gran importancia que representa el grupo social en lo referente a lo normal o a lo anormal. lQué sucede cuando en un individuo se manifiesta algún tipo de dismorfia morfológica? Las personas en lugar de considerarlo como tal, tienden a burlarse de tal manera de este individuo anormal que en muchas ocasiones esto lo conduce a la delincuencia, debido a la falta de conciencia por parte de la misma sociedad que en lugar de tratar de ,;omprender esta situación anormal arcaica relacionada con la recapitulación, tienden a emitir un juicio equivocado y por tant~ orillando a la persona a comportarse en forma incongruente con respeto a la sociedad. 274 ADAPTACION En la teoría contemporánea de la evolución se sabe que las mutaciones proporcionan los materiales de los cuales pueden desarrollarse los principales cambios culturales. Las mutaciones son alteraciones de la estructura genética que se deben a omisiones, sustituciones y combinaciones, los cuales se dan durante el curso de la reproducción. Regularmente estas alteraciones se realizan en forma espontánea, sin embargo es posible inducirlas a partir de aspectos físicos y químicos. A partir de una cadena de reacciones enzimáticas, las mutaciones producen cambios, tanto en la estructura y comportamiento de los organismos en los cuales se dan como en las generaciones posteriores a las que se transmiten. La teoría sintética explica la evolución biológica como resultado de una selección natural que actúa sobre las variaciones producidas por la mutación y la recombinación reproductiva de unidades genéticas. La selección natural es el mecanismo que a la larga, ajusta a una población a su medio, eliminando aquellos organismos que tengan poco grado de adaptabilidad y permitiendo que los individuos con un alto grado de adaptab:lidad logren subsistir y se reproduzcan. Aquellas mutaciones que disminuyen la adaptabilidad de un organismo son eliminados por selección natural. Mientras que las mutaciones con un alto grado de adaptabilidad serán favorecidas, pues los individuos que heredan d ichos caracteres tienen una mayor oportunidad de reproducirse. La adaptación subraya la habilidad para subsistir de una especie determinada en un medio preciso, a pesar de fuerzas adversas como enfermedades, competencias con otras especies, etc. Para subsistir y poder superar los nuevos desafíos cada población ha desarrollado una serie de mecanismos defensivos, los cuales les permiten relacionarse de una mejor manera a su ambiente. Ejemplo: El sistema de castas de las abejas, la organización en manadas de algunos antro275 �poides. En el caso del hombre, también ha desarrollado instrumentos capaces para la adaptación, esto es la cultura, a partir de la cual el hombre a lo largo de toda su prehistoria y su historia, ha sido capaz de elaborar alrededor de tres mil culturas diferentes mediante las cuales ha logrado adaptarse. De allí la importancia en lo que respecta a la interacción biocultural, pues en la medida en que exista correspondencia existirá una mayor retroalimentación que tiende a enriquecer la inteligencia del hombre y por ende su cultura. .!e 6 ., .,r Cuando la adaptación termina, el resultado no es la estabilidad, si no la cesación definitiva de la vida. :Q ºº ww v,Z o<( a: Q. o ::iE 8 ~ e: u o :2 -o zu ... U -~ ::> Por tanto, la selección natural se aplica tanto al desarrollo cultural del hombre como a su desarrollo biológico. En realidad, los dos son indispensables, ya que una nueva herramienta, técnica o innovación social no puede subsistir si lleva a la extinción de la población que la acepta. La adaptación humana se realiza en tres niveles y obviamente cada uno de ellos lleva implícito un alto grado de complejidad. Es importante tomar en consideración que la adaptación en cualquiera de los tres niveles en los que se real ice puede producir la estabilidad o el cambio. é:: c. e: ., ,o ·; ·¿; o·E 8 w ::> w Q) en .2 8' "O g o c.v u ., E "O Q) . , - ... e: V, V, ºo filo u- z o o "' ~~ u <( 1Q. <( o <( <( J w ~ w ::iE o V, w J w > z ><( ' J: w w<n ::> a: o <( Jli: <( <( wO 1- <( Zw w ::> ai ::iE <( o ou $ o iii 8 -¡;¡ ·g o ....,E ~ u.. V, = - - -- J w ->z 276 �Una vez analizada en forma general el proceso de la adaptación humana, es posible elaborar un mecanismo el cual nos permita conocer en que medida la adaptabilidad a cualquiera de estos tres niveles puede afectar al individuo para que éste actúe en forma incoherente dentro del grupo social al que pertenece. La teoría de la adaptación ha sido sostenida por el profesor escandinavo Olof Kinberg, para quien el crimen es el efecto natural producido por determinado medio ambiente sobre la particularidad del sustrato biológico fundamental de un individuo, efecto consistente en una reacción incriminada por la ley. lCómo influye el medio ambiente para que ur:i individuo incurra en un acto delictivo? Existen personas que motivadas por el medio ambiente y bajo determinadas presiones sociales, son capaces de cometer delito nunca antes pensandos por ellos por ejemplo: El invierno puede influir en algunos individuos al permitir que estos permanezcan en claustrofobia, que a largo plazo tienden a idear una serie de actitudes aberrantes de acuerdo con las costumbres de su grupo social. Lo mismo el verano; se sabe que en nuestra ciudad existen los delitos que van en contra de las propiedades y de las mismas personas, pues es en ese tiempo cuando las casas tienden a permanecer durante largos períodos abiertas y esto permite un mayor acceso a dichas casas por parte de los delincuentes. " Adaptación interna, quizás una de las más difíciles pues aquí hacemos alusión a hechos subjetivos y muchas personas son incapaces de abstraer de la realidad los valores, las creencias, ideologías, etc., típicas de su sociedad. Como de todos es sabido, se han realizado grandes genocidios ejecuta• dos por personas fanáticas de una determinada religión, o bien los atentados contra líderes religiosos o carismáticos, por parte de sujetos incapaces de llevar a cabo una verdadera abstracción de la realidad. ANTROPOLOGIA CULTURAL Esta estudia el desarrollo cultural del hombre, para llevar a cabo dicho estudio se requiere tomar en consideración costumbres, sistema de valores, siste• ma de creencias, lenguaje, arte, etc., por lo tanto la antropología cultural se divide en: Arqueología, Etnología, Etnografía, Lingüística. El concepto cultura fue definido por vez primera en 1871 por Sir Edward Burnett Tylor, en su libro "Cultura Primitiva" "La cultura o la civilización, tomada en su amplio sentido etnográfico, es ese complejo conjunto q.ie incluye el conocimiento, las creencias, las artes, la moral, las leyes, las costumbres y cualesquiera otras aptitudes y hábitos adquiridos por el hombre como miembro de la sociedad". lCuál es la influencia de la cultura en la delincuencia? Obviamente el hombre que delinque, está bastante influído por su cultura; así podemos estudiar aspectos como la famitlsi, matrimonio, parentesco, etc. y nos daríamos cuenta de la gran influencia que tienen estos factores en la delin¡uencia, claro está que para llevar a cabo este análisis se hace necesario estudiar estos factores no solamente desde el punto de vista de nuestra sociedad, sino tomando como referencia al hombre en un vasto espacio. LA FAMILIA La palabra familia es tan simple, a la clase de realidad a la que hace re• ferencia y tan cercana a la ,experiencia diaria que se podría esperar enfrentarse ante una situación simple. Sin embargo los antropólogos son unas personas extrañas; les gusta hacer que aun lo "familiar" resulte misterioso y complicado. En el siglo XIX los antropólogos estaban muy influidos por evolucionismo biológico, y consideraban que la organización familiar había evolucionado desde la familia en grupos, donde era muy común la promiscuidad hasta llegar a la actual familia monogámica del mundo occidental; esta visión etnocéntrica se basaba en los estudios llevados a cabo por Morgan, entre los indios Iroqueses del Estado de Nueva York. Morgan consideraba con base en un análisis comparativo con otras sociedades primitivas que la sociedad humana había ido evolucionando a partir de la familia en grupos; sin embargo había quien consideraba que los hombres-primitivos no tenían ninguna organización familiar y que debió de haber llevado una anarquía familiar, pues no se concebía que estos hombres tan primitivos e ignorantes pudieran tener una organización familiar . 278 279 �Estudios posteriores pusieron en entredicho la conspicua idea del evolucionismo, ya que en nuestros días existen muchas culturas simples con poca tecnología, donde se practica la monogamia ejemplo: tribus de las Islas Andaman en el Oceáno Indico, Bosquimanos de Africa del Sur, Los Nambikura del Centro t~sco ~urante i:niles de años. Y Aún y cuando el parentesco se fundamenta en la b1olog1a, se refiere a una biología tal y como lo interpreta la cultura. Análisis sobre la simbología del parentesco .6,. el triángulo indica a los hombres del Brasil. O D Por otra parte hay quien considera que la organización de la familia debe de haber existido siempre y basada en la monogamia, aun desde tiempos del paleolítico inferior. ¿ Será posible comprobar estas dos posiciones? Es de antemano muy difícil establecer parámetros objetivos en lo que respecta al tipo de familia prevaleciente en tiempos prehistóricos, y hasta arriesgado afirmar que existía tal o cual familia, debido a que no se cuenta con el material apropiado para establecer este tipo de criterios. Por tanto encontramos una encrucijada de la ciencia. el círculo indica a las mujeres el cuadrado indica un individuo independientemente de su sexo la línea vertical indica una relación de descendencia Resulta evidente porqué el problema de la familia no debe tratarse de manera dogmática. Pues éste parece ser uno de los problemas más difíciles de atrapar en todo el campo de la organización social. Según Levi-Strauss, para resolver esta encrucijada, se hace necesario tratar primero de definir el concepto familia, no tomando como referencia un inventario de observaciones realizadas en sociedades diferentes en tiempo y lugar. Sino construyendo un arquetipo ideal de lo que se tiene en merite cuando se usa el concepto familia. Al parecer esta palabra señala un grupo social que brinda tres características: (1) Se fundamenta en el matrimonio; (2) Tiene esposo, esposa, hijos procreados por esta unión y en ciertas ocasiones consta de otros parientes que encuentran un lugar en ese grupo nuclear; (3) Los miembros de la familia se mantienen unidos por a) lazos legales, b) derechos y obligaciones económicas, religiosos y de otra índole c) una serie de prohibiciones y prerrogativas sexuales, así como también una amplia diversidad de.sentimientos psicológicos como amor, afecto, respeto, temor, etc. - la línea horizontal indica una relación de condescendencia ==. el signo de igualdad indica la relación de matrimonio las personas que descienden de la mi~ma madre y del mismo padre (-codescendencia) reciben por nombre hermanos (as). Aquelllas personas cuyas relaciones pueden trazarse en un sistema de parentesco sólo a partir de lazos de descendencia o codescendencia reciben el nombre de parientes consanguíneos. Se utiliza el concepto "ego" para referirse a las personas a partir de la cual se establece el parentesco. Mientras que aquellos individuos relacionados entre sí por lazos de matrimonio, más no por relaciones de descendencia se les conoce como parientes afines. Es importante señalar la gran relación existente entre familia, matrimonio y parentesco. Y por otra parte estos conceptos, varían dependiendo de las Formas de Reglamentación del Matrimonio costumbres de la sociedad. l. Antes de tratar el matrimonio es conveniente analizar el parentesco. la forma en que se manifiesta éste y los tipos de comportamiento que se originan del reconocimiento de esta relación varían de cultura a cultura. El parentesco implica por regla general cierto recibimiento de una continuidad orgánica. Por otra parte la teoría moderna de la genética tan sólo tiene cien años, mientras que la cultura ha proporcionado a la humanidad teorías sobre el paren- monogamia-un cónyuge a la vez a. estricta-no hay posibilidad de volverse a casar b. seriada-está permitido volverse a casar 11. poligamia-se permiten varlos cónyuges 281 280 �a. poliginia-varias esposas ¡_ sororal-las esposas deben ser hermanas b. poliandria-varios esposos ii. localidad iii. grupo de parentesco (linaje, clan, etc) iv. grupo religioso ¡_ fraternal-los esposos deben ser hermanos 111. matrimonio preferencial a. matrimonio entre primos cruzados-debería casarse con un primo cruzado_ ¡_ patrilateral-el hombre debería casarse con la hija de la hermana del padre ii_ matrilateral-el hombre debería casarse con la hija del her• mano de la madre b. matrimonio entre primos paralelos-la persona debería (o debe) casarse con un primo paralelo Cada sociedad brinda pautas reconocibles en lo referente a la elección y decisión del matrimonio, sólo que estos patrones poseen ciertas limitaciones aún y cuando en una telenovela de amor la sirvienta se casa con el amo; sabemos que el medio donde se desarrolla cada individuo es básico para su posible matrimonio, de esta manera se espera y con muchas posibilidades que las personas se casen dentro de su grupo social, económico, religioso, académico, etc., pues es factible que al no hacerlo y contraer matrimonio con una persona de un medio diferente (si es que esto se pueda dar), lo más posible que cabría esperar es la escisión de ese matrimonio debido a desavenencias personales. Por tanto, antes de sorprendernos ante las reglas del matrimonio que se basan exclusivamente en el parentesco, deberíamos darnos cuenta de que aún nuestra propia elección de parejas potenciales se encuentran rígidamente limitadas por la misma cultura. i, patrilateral-el hombre debería casarse con la hija del herma• no del padre ii. matrilateral-el hombre debería casarse con la hija de la her• GRUPOS DE RESIDENCIA mana de la madre c. levirato-se espera que el hombre se case con la esposa del hermando fallecido d. sororato-se espera que el hombre se case con la hermana de la esposa fallecida e. matrimonio madre/hija (s)-el hombre se casa con la viuda Y la (s) hija (s) IV. matrimonio en grupo específico-que incluye una variedad de reglas que se agrupan en dos tipos principales a. exogamia-requiere que el matrimonio se realice fuera del grupo social determinado b. endogamia-requiere que el grupo se realice dP.ntro del grupo social determinado i. clase social o casta 282 Como sucede en la mayor parte de las especies animales, los seres humanos tienden a agruparse en lugar de estar distribuidos al azar sobre la superfiecie de la tierra. Este agrupamiento es causa y efecto de la formación de grupos. Es obvio que los hombres llegan a sentirse atraídos a un lugar. Aprenden a utilizar al máximo sus recursos y terminan por valorar las modificaciones que ellos y sus antepasados han realizado a su ambiente. Dichas modificaciones implican al mismo tiempo cosas materiales (caminos, canales de irrigación, templos), así como también cosas inmateriales (la creencia en la presencia de espíritus benévolos o el sentimiento de lealtad hacia el hogar de sus antepasados). Todas aquellas personas que se caractericen de acuerdo con límites territoriales se convierten en un grupo de residencia, al elaborarse patrones que caracterizan el comportamiento interno de grupo. Obviamente existen muchas formas posibles de residencia de acuerdo con las características inherentes a los diferentes grupos humanos: a continuación algunos ejemplos'de Tipos de Reglas de Residencia Post-marital. 283 �l. CLANES Unilocal-se espera que la pareja viva con los parientes de uno de los conyuges a. Patrilocal-la pareja vive con la familia del novio b. Matrilocal-la pareja vive con la familia de la novia c.. Avunculocal-la pareja vive con el hermano de la madre del novio En soéieades donde se conservan cuidadosamente las genealogías, llega el momento en que el enlace exacto entre personas cuya relación es muy lejana se pierde o se olvida. Sin embargo debido a la prolongada relación que existe entre los grupos de descendencia respectivos, dichas personas aún se consideran parientes. Esto tal vez sea el origen de la institución social llamada clan. 11. Bilocal-cada miembro de la pareja sigue viviendo con sus parientes 111. Ambilocal-se espera que la pareja viva con los parientes de cualquiera de los cónyuges. 1) Son grupos de descendencia unilineal y trazan su descendencia a partir de un antepasado remoto y con frecuencia mítico. Neolocal-se espera que la pareja establezca una nueva residencia independiente de la familia de cualquiera de los cónyuges. 2) Todos los miembros se consideran parientes, aunque los enlaces genealógicos no puedan trazarse. Es frecuente encontrar varias combinaciones de estas reglas. Por ejemplo en aquellas sociedades donde se practica el "servicio de la novia", ~sto seconoce con el nombre de residencia matri-patrilocal. 3) Son exógamos ( se prohibe el matrimonio entre sus miembros) y generalmente se considera incestuosa la relación sexual entre ellos. También es posible encontrar la residencia patri-neolocal, en donde el período inicial de residencia puede llevarse a cabo con la familia del novio y despues, la pareja puede establecer su propia residencia. 4) La unidad del grupo se mantiene, mediante el nombre del clan, el símbolo del clan o por las ceremonias realizadas por todos los linajes que lo componen. Los clanes poseen ciertas características: IV. Otro tipo de hogar es el llamado hogar matrifocal: esta residencia tiene como centro una mujer y sus pequeÍ)Os hijos. La mujer puede ser casada o soltera, pero como quiera que sea, el-hombre (o los hombres) que engendró a sus hijos no forman parte normal del-hogar. n En ciertas sociedades es común encontrar que las personas se relacionan entre sf, a través de grupos de descendencia. la pertenencia a este grupo de descendencia unilineal se transmite a partir de lazos entre parientes de un solo sexo. los grupos de descendencia unilineal se encuentran estrictamente delimitados, pues el principio unilineal excluye a la mayoría de los consanguíneos de su grupo de descendencia, ejemplo de estos grupos son los linajes, este es un grupo de descendencia unilineal en la cual sus miembros pueden determinar sus relaciones genealógicas mediante parientes de un mismo sexo que sirven como enlace. Existen matrilinajes y patrilinajes. El matrilinaje, consta de hombres y mujeres, pero la pertenencia al linaje se transmite sólo a través de las mujeres. Así, los hijos y las hijas de ego serán miembros de este linaje, pero los hijof de su hermano no podrán ser miembros. El patrilinaje sería a la inversa y la descendencia se traza • a través de los hombres. ( Ver figura sobre matrilinaje) 284 285 �o 5) o Pueden componerse de linajes localizados, pero el clan en sí suele no estar localizado. Los grupos de descendencia de estos tipos están muy extendidos en las sociedades tribales y a veces subsisten con distintas funciones, en sociedades muy civilizadas. Así, la organización de los clanes era muy importante en la China Imperial, en el Imperio Romano, así como en el Reino Azteca. 11 -◄ X Los clanes cumplen distintas funciones, las cuales pueden relacionarse con el matrimonio, política, ceremoniales o económicas. Cuando los clanes se enredan en guerras o contiendas, es común que se considere al clan como una unidad indiferenciada y que la venganza se realice de una manera que para nosotros sería indiscriminada pór ejemplo: Si un miembro del clan B mata a un individuo del clan C, cualquier miembro del clan 8-,,uede ser asesinado en represalia. Esto obviamente conduce a un círculo vicioso de acciones y reacciones. -CULTURA YPERSONALIDAD Todo ser humano tiene su origen natural y cultural en la r.i,ü~. como forma normal de vida que influye definitivamente en el resto de iueiistencia. La falta de padre, de madre o de hermanos puede producir importantes fluctuaciones en la personalidad, y esta puede verse afectada por aberraciones del comportamiento. e:, e:, u.l En lo que respecta a la personalidad ésta se encuentra influenciada y en ciertas ocasiones, determinada por la cultura, de ahí la import.ancia que ti.ene la formación del infante durante sus primeros años, pues de la manera en que se alimente, maneje y bañe a los infantes así como las reacciones de los adultos en forma adecuada ante la defección, micción, atención amorosa; o si por el contrario se le rechaza, molesta o castiga con rudeza. Hasta donde se encuetra respuesta a estos hechos en patrones coherentes de la conducta adulta, toma• rán forma las estructuras de la personalidad básica de los nií\os. lCuál es la razón por la que se considera de vital importancia la forma- ción infantil? Se sabe que una de las características del hombre y que lo diferencfa de mamíferos y primates, consiste no tanto en su capacidad craneal (1450 cmJ3), en el hombre, sino más que todo en la forma en que se realiza su crecimiento del 287 �cerebro. El encéfalo humano a diferencia del resto de los animales, aumenta el doble a partir de los primeros nueve meses de su nacimiento, y alcanza las tres cuartas partes de su capacidad entre los dos y los tres años. O sea, que el infante necesita de su familia durante los primeros años de su vida. Con esto queda de manifiesto que todos los trastornos psíquicos afectivos soportados por el infante a esta edad a causa de su familia (o su madre), quedan impresos en su composición nerviosa y son absorbidos hasta la estructura citoarquitectónica de su cerebro, ya que éste se ericuentra en plena formación, cuyo efecto es más prolongado debido a que el tejido nervioso es el único que no cicatriza. Siendo así, lquién puede predecir los trastornos por las que estas alteraciones del adelanto cerebral se explicarán ulteriormente en el comportamiento, incluso del adulto?. ..... La personalidad en forma general es una mezcla de varios factores a saber, constitución física y nerviosa, patrones culturales y experiencias individuales en !'elación con el mundo físico y con otras personas. Cada ser humano es un arquetipo que ha sido moldeado por la cultura y la sociedad, no obstante detenta una individualidad que no puede quitar la cultura. LA CONTRIBUCION DE LA ANTROPOLOGIA AL HECHO CRIMINAL La importancia de la posible contribución que la antropología puede aportar al estudio científico del crimen, se dejó entrever en· el Primer Congreso . Internacional de Criminología, celebrado en Roma en 1938. La antropología nos muestra la gran variedad en el tiempo y en el espacio de los hechos criminales: por ejemplo, la legalidad o la obligatoriedad del parricidio, el infanticidio, o bien la consumación de animales -totems. Nos enseña que hoy en nuestras culturas re~rgen modelos de comportamiento llamados delitos de multitudes (asesinato de Sharon Tate, asesinatos de los nazis a los judíos, genocidio del reverendo Jones). Igualmente nos permite constatar que todas las culturas poseen prohibiciones, y que siempre y en todas partes existen personas dispuestas a infringirlas. El delincuente es regularmente aquel niño que no aprendió en su familia lo que con mucha frecuencia es necesario en la sociedad, que no adquirió el conocimiento de que los demás tienen derechos, y que nunca tuvo el placer que e~nvuelve la ~peración y la ayuda mutua. Hay quien considera que la delincuencia del adulto o el comportamiento aberrante del menor, es un reflejo de que el infante fue víctima de los errores de los adultos y de un proceso prolongado de abandono. Todo crimen implica dos aspectos: uno de prohibiciones y otro de infracciones. Para que el crimen no existiera sería preciso que no existiesen prohibiciones, o bien que no hubiera nadie dispuesto a infringir dichas prohibiciones. Estos dos aspectos jamás han sido satisfechos en las sociedades humanas, y así el crimen se presenta como un rasgo inherente al comportamiento del Horno sapiens. Para que la familia pueda cooperar a evitar la delincuencia, se requiere establecer un hogar ordenado, donde los padres sean qu.ienes dispongan la educación familiar de acuerdo con los lineamientos propios de su sociedad, donde se le enseñe al niiio que sea responsable de sus actos (positivos o negativos), al mismo tiempo que brinden el calor de una unión afectuosa, constante y afectiva. Desde una perspectiva naturalista, el fenómeno criminal se ubica en la interferencia de dos tendencias opuestas que coexisten en el hombre; en el primero nos damos cuenta de los lazos evolutivos que unen al hombre con el mundo zoológico (pues no hay que olvidar que desde el punto de vista científico el hombre se encuentra ubicado dentro de la taxonomía del reino animal). Este es el componente incitante, y el segundo el normativo diferente al primero. Por tanto la sociedad pertenece al dominio de la cultura, mientras que la familia es la emancipación, al nivel social, de esos requerimientos naturales sin los cuales no puede existir la sociedad, ni tampoco la humanidad. Componente Incitante, entre las características del comportamiento humano subyace desgraciadamente el crimen, que no se encuentra entre los animales. Al parecer la criminalidad está relacionada a la presión de ciertas necesidades vitales (alimentación, reproducción). En todos lados se ha comprobado que la delincuencia por robo se acrecienta en tiempos de escasez, esto lo podemos constatar en los últimos tiempos en nuestro propio ambiente. 289 288 �Con respecto al instinto sexual, al parecer existe una relación recíproca entre el exceso de la fecundación y la delincuencia contra ciertas costumbres. Se ha observado que un alto índice de delitos por violación se relaciona nítidamente con la pubertad, pues éste al transformar rápidamente a una niña en mujer, impele al instinto secual del violador, mediante un proceso animal elemental. Por otra parte la experiencia cotidiana prueba la insistencia de rasgos de brutalidad innata, que hace su aparición en ciertos momentos bajo determinadas circunstancias, especialmente en ocasión de competiciones por necesidad, ejemplo: alud ante las tiendas de auto-servicios en tiempos de limitaciones, problemas en las paradas de autobuses, metro, "peseras" en las horas puntas, altercados de los automovilistas en su diario transitar, al ser rebasados o cerrados (suceso muy reciente en nuestra localidad), todas estas cejas fruncidas. mandíbulas contraídas, puños apretados tan triviales en nuestra vida cotidiana, son síntomas de una violencia siempre latente, superada pero conservada en los humanos. No olvidemos el penoso y largo pasado que sin duda deja subsistir en el hombre un residuo de brutalidad con frecuencia olvidada por muchos, durante el curso de un desarrollo normal de acontecimientos. Es sabido que el Horno sapiens, es el único primate capaz de practicar la antropofagia. Además cuando se habla de criminalidad, lno debemos recordar el gran interés que causa en los no delincuentes tantas historias, filmes, revistas y hechos llamados policíacos?. Es este el aspecto incitante de la dialéctica homínida que perteneée a uno de los componentes del proceso criminal, y que la antropología puede ayudar a explicar. de la vida primitiva salvaje. Pues en nuestas sociedades tan tecnificadas y llenas de adelantos científicos, los escrúpulos no redundan en efectos tan espectaculares. No obstante, existen remordimientos que matan, sobre todo si somos capaces de analizar la función vehemente de una culpabilidad cuyos resultados son más temibles, cuando son más negados por el individuo y cuya causa delictiva de autoexpiación queda más encubierta. Señalaremos que estos actos son propios del hombre; pues el arrepentimiento sólo se da en el hombre y no en el mundo de las bestias. Entonces el delito se presenta, no como un hecho inevitable, sino como el síntoma de una falta de energía pasajera o duradera de lo más indulgente que existe en el hombre. · Por tanto, como enigma humano, el crimen requiere resultados humanos. Los cuales para ser adoptados en forma eficaz sólo pueden provenir de un conocimiento profundo de la realidad humana. Si pensamos que deben ser medidas preventivas, definitivamente consistirán esencialmente en una profilaxis física, mental y social, limpieza enfocada en una perspectiva humanizante, que denota la evolución desigual, pero resistente de los homínidos. O sea, que el debilitamiento de la epidemia criminal depende estrechamente de los adelantos de la investigación y de los conocimientos científicos, de la ayuda dotada a la síntesis criminológica por todas las ciencias implicadas, y muy especialmente por la antropología o ciencia del hombre. Componente Normativo, en sociedades tenidas por primitivas lejos de estar ausente la noción del crimen reviste una extensión desconocida para nosotros. En dichas sociedades, donde la diferencia de las normas no está muy establecida, la confusión de reglas civiles y penales implica un acto delictivo, si por ejemplo un individuo ofende al totem de su clan, esta ·persona se hace acreedora a una expiación de acuerdo con las costubres de su grupo, mientras que en otro contexto normativo parecería una inmolación escandalosa. Lo cierto es que la criminalidad es menor en estas sociedades que en las nuestras. Tal vez esto se deba a que todos conocen sus derechos y obligaciones, arquP.tipos manifestados explícitamente en las ceremonias de iniciación. Además, existen ciertos recursos establecidos de catarsis que conllevan una limpieza social de rescate, como puede ser el parenteS< o (clanes donde se practica la exogamia). Sería por demás simplista ubicar estos hechos ent•e las pruebas propias 290 291 �1 N O I C E FIDEL DE LA GARZA INTRODUCCION ANTROPOLOGIA GENERAL LA MUERTE TAXONOMIA DEL REINO ANIMAL ANOMALIAS MORFOLOGICAS ANALIZADAS A TRAVES DE LA ANTROPOLOGIA ADAPTACION ANTROPOLOGIA CULTURAL LA FAMILIA ( PARENTESCO Y MATRIMONIO) AYER: A insistencia de mi padre mis abuelos se vinieron del pueblo a vivir enfrente de la casa. Eran ancianos y papá Daniel al poco tiempo se empezó a morir. Yo tenía ocho años y lo veía acostado en la recámara que daba a la calle. Le pusieron suero y oxígeno y a los niños del barrio los regañaban porque hacían ruido y los mandaban a jugar a otra parte. Yo cruzaba la calle para llevar las medicinas que traía de la botica opara llamar a mis hermanas a que vinieran a comer. Se turnaban para cuidarlo mi abuela, mi madre y toda la familia. El doctor lo visitaba dos veces al día y te ponía el estetoscopio par oír los muchos ruidos que tenía en el pecho y que yo podía oír desde el pasillo. Don Daniel se moría y todo el barrio lo sabía. GRUPOS DE RESIDENCIA CLANES CULTURA Y PERSONALIDAD LA CONTRIBUCION DE LA ANTROPOLOGIA AL HECHO CRIMINAL Cuando al fin sucedió, después de 1Odías de agonía, mi madre le cerró los ojos y mandó traer un traje negro y corbata, y lo vistieron. Mi abuelo era campesino y usaba manga larga, cuello abotonado y bastón. Por primera vez lo vi vestido con traje y se veía bonito, tan blanco, rubio y pelón y más fuerte y alto de lo que hoy soy yo, Vino la funeraria y eo un aparato de resortes pusieron el ataúd gris con manijas plateadas. Los cirios eran de mentiras, tenían focos adentro. La gente pasaba y se santiguaba. La familia se vistió de negro de cabeza a piez Y Rosa, que no tenía que ponerse, fue y compró una falda negra al centro. Todos floraban sin desenfado, sin vergüenza, hasta mi padre lloró bastante. Los vecinos mandaron comida y rezaron toda la noche. Empezaron a llegar las coro- 292 293 �- nas, y corno ya no cabían en el pasillo fueron poniéndolas en el patio. La Sociedad de Viajantes mandó una grande con listón dorado. Un camión de redilas vino junto con la carroza y la llenaron de flores Y coronas. Nos fuimos en el coche de sitio de León despacito por todo Ruperto Martines. Los autos se paraban y nos dejaban pasar aunque tuviéramos alto. El hombre contemporáneo, presionado por una sociedad que valora el consumo, lo nuevo y la juventud como bienes supremos, da la espalda a la realidad de la muerte y la transforma en tabú. Hoy día los signos exteriores de duelo han desaparecido, impidiendo de ese modo que los sobrevivientes ventilen el luto y la pena por la pérdida del ser querido. La consigna social es que los muertos no perturben la vida de los vivos, y tratar de olvidar lo más pronto posible al de- saparecido. En el panteón ·cargaron el ataúd, que pesaba mucho, y lo pusieron frente a la fosa; entonces lo abrieron, colocaron adentro un crucifjjp Y nos asomarnos a verlo por última vez. Mi hermano me cargó y lo ví ahí dormido con su cara de bueno. Lo metieron a la fosa con unas correas y la caja sonó cuando llegó al fondo. Dos hombres pusieron unas lozas y mucha mezcla en las rendijas, para que rio apestara. Al último colocaron la loza de mármol y arriba una loma de coronas. Mi hermano mayor dio las gracias y nos fuimos a comer chiles rellenos que nos mandaron Panchita y Merne, las buenas vecinas. Por luto no fui al cine durante dos meses y mis hermanas repelaban porque no las dejaban ir a la Plaza de Zaragoza. HOY. Un importante número de la población muere fuera de su casa, de su cama y alejada de sus familiares y ser~s amados. En los Estados Unidq_s ochenta por ciento de las defunciones tienen lugar en los hospitales y sólo una de cada cinco personas muere en su casa. El hombre ha perdido el derecho a vivir su propia muerte Y hoy ese momento, que es parte esencial de la vida, le es negado por la sociedad. La muerte hospitalaria impone al sujeto y a su familia toda una conducta que pretende controlar el dolor, el miedo y la aflicción. El moribundo d~be poseer lo que Glaser y Strauss han denominado "un estilo aceptable de morir". Esto significa que si el paciente sabe que va a morir no debe demostrarlo Y deb~ molestar lo menos posible al personal, a la familia y no debe perturbar la serenidad del hospital. Recordemos que el personal médico está entrenado para salvar la vida y que como su enemigo natural es la muerte, no se le enseña en la escuela de medicina a respetar la dignidad a la muerte. Por el contrario la muerte, es sentida como un fracaso terapéutico en un afán megalomaníaco y negatorio de las posibilidades del personal médico. Sudnow en "la organ ización Social de ~a Muerte" demostró que en los hospitales el paciente moribundo es con frecuencia abandonado y aislado para evitar situaciones que depriman al resto de los pacientes. Esto conduce a que muchos mueran en soledad. Los niños de hoy no conocen la muerte. He escuchado recientemente a una mujer que vio por primera vez a alguien muerto a los 22 años. Esta falta de pedagogía de la muerte propicia el miedo que en algunos casos se torna una llnatofobia. De tal modo, que el sólo hecho de pronunciar la palabra muerte o cáncer provoca ansiedad y terror. El miedo a la muerte es algo real y normal, e incluso necesario, que impulsa al hombre a vivir con plenitud y consciente de su finitud. Sin embargo, la negación hacia esta parte de la existencia es la causa de que muchos seres humanos no vivan plenamente por miedo a morir. EL MORIBUNDO. En 1969 Kubler-Ross en su libro sobre la muerte y los moribundos describió la fase terminal de 200 pacientes que habían accedido a confesar sus vivencias. Independientemente de los defectos metodológicos de esta investigación, la Dra. Kubler-Ross logró despertar la conciencia científica hacia una área obscura de la investigación. El miedo a la muerte y su negación consecuente originan que se oculte la verdad a los pacientes. Los médicos y las enfermeras tienden a rehuír el tema Y a no dar respuesta a las preguntas del enfermo. Respuestas corno "todos vamos a morir algún día", "no piense usted en eso", "se le ve mejor que nunca", logran que el paciente renuncie a hablar del tema. la familia, por otra parte, terne expresar sus emociones y sus sentimientos por temor a hacerle daño al paciente y que éste pueda empeorar. El personal sanitario olvida su responsabilidad con la familia y no le informa y educa con respecto a la fase final. Cuando la familia se rebela ante el inhumano cuidado del enfermo, el personal toma represalias y las fricciones entre el hospital y los familiares son frecuentes. A medida que se agrava, la institución prohibe las visitas, "para no molestar al paciente" y lo aísla. El enfermo no es consultado, y con frecuencia se le violenta física y mor~lmente sin pedir su consentimiento en un trance tan fundamental. El moribundo debe de recibir un cuidado médico eficiente para no te- 294 295 �ner dolor, y con los fármacos actuales es posible y fácil conseguirlo. Además, debe mantener su autoestima y el respeto por sí mismo hasta el último momento; para ello él, que es el principal actor, debe tomar parte en todas las decisiones importantes que se tomen a priori con respecto a su cuerpo y a su enfermedad a de las esquelas negras donde se invitaba personalmente a los funerales. El lugar donde se vela al cuerpo está tan aséptico, frío, alfombrado, iluminado y con amplio estacionamiento, que lo mismo podría servir para un salón de fiestas. posteriori. No debe aislársele, hay que atender sus deseos de compañía y respetar sus reacciones ante la muerte; su angustia, su aqresividad, sus regresiones, tratando de que no contagie a los que le acompañan. Darle la seguridad de que no estará solo y que mientras muere recibirá el afecto y el amor de los que le acompañan. Si fuera posible, y en la mayor parte de los casos lo es, el hombre debe morir en su casa, en un lugar que le sea familiar y amable, por dolorosa que sea para todos la confesión de que los cuidados hospitarios para prolongar la vida, de hecho sólo servirán para prolongar la agonía. Existe un consenso de que el paciente moribundo debe recibir la mayor información posible acerca de su padecimiento. Si el médico encuentra una actitud negativa por parte del paciente, debe de informar plenamente al familiar más cercano. Pero un derecho del hombre es conocer la proximidad de su muerte, y de ese modo el enfermo podrá tomar las medidas que crea convenientes y las decisiones necesarias antes de fallecer. Está demostrado que las relaciones entre médico y paciente mejoran cuando se dice la verdad. Concretamente, en los pacientes cardíacos el pronóstico de su padecimiento suele modificar su estilo de vida favorablemente. La controversia de cómo afrontar el diagnóstico y pronóstico de un padecimiento incurable ha sido resuelto en los Estados Unidos de una forma prag mática. El paciente a quien se le ha mentido tiene derecho a demandar a sumédico por fuertes sumas de dinero. El conocimiento individual de los casos acerca de la cultura, de la personalidad y de la fortaleza psicológica del paciente y de la familia determinará la conducta que el médico debe adoptar al momento de comunicar una muerte in- El ambiente es tan poco propicio para la tristeza, que los deudos llorarán en ocasiones a escondidas, con vergüenza y pudor ante los invitados que se comportan festivamente. Otras veces son distraídos y no los dejan llorar al muerto. LA SOCIEDAD. El sistema social determinará el comportamiento de sus miembros. El modo de morir mostrará el estilo de vida de los hombres de un grupo. La sociedad está empeñada en negar la presencia de la muerte y el rostro de ésta se ha difuminado al grado de desaparecer. El hombre se ve privado de determinar las condiciones en que ha de morir, en la misma medida en que esta sociedad le ha impedido decidir su forma de vida en un mundo masificado. El moribundo pierde su estatura moral y se le trata sin respeto en aras de que no moleste o perturbe a la familia o a su grupo social. A su vez, el grupo social Y la familia dirán que la muerte no existe para no perturbar al moribundo. Ignorar la muerte es algo implícito en las relaciones sociales y hablar de ella es de mal gusto o propio de "seres depresivos". La ciencia, y como instrumentos de ella, los médicos, hospitales, las unidades de cuidados intensivos y funerarias, están hoy en tela de juicio por sus graves transgresiones al derecho del hombre a decidir sobre su propia muerte. LA MUERTE SOCIAL. Existen áreas en el conocimiento psicológico que han sido poco abordadas por los investigadores. El estudio del contexto social Y familiar de los pacientes que padecen enfermedades de larga duración es uno de esos espacios que han permanecido marginales al interés de los investigadores. minente. Por otra parte, han sido ampliamente reportados en la literatura los problemas físicos del paciente con cáncer, insuficiencia renal, demencia senil o lesiones cerebrales permanentes como secuelas de accidentes vasculares o tumorales. EL SEPELIO. En los grupos de clase media y acomJdada el sepelio es llevado a cabo fuera de casa. El ritual de vestir al muerto y crreglarlo es depositado en manos de expertos que maquillan al cadáver dándole la apariencia de que está vivo. Las funerarias anuncian ahora el deceso en e1periódico, en lugar Sin embargo, la descripción del sufrimiento personal y sus connotaciones psicológicas, familiares y sociales no han sido del todo descritas. 297 296 �La sociedad deposita a algunos de sus miembros que padecen enfermedades crónicas en hospitales, manicomios y asilos de ancianos, donde muchos de ellos esperan no ya su reincorporación a la familia y a la sociedad, sino su muerte física. Este trabajo surge de la inquietud y reflexión que hemos recibido a través de la experiencia en instituciones con pacientes crónicos y en la práctica clínica con familias que han tenido en su seno_pacientes de este tipo. Pretendo dar una respuesta tentativa al por qué muchos sujetos enfermos son finalmente abandonados por su familia y por la sociedad. EL ENFERMO CON MALFORMACION CONGENITA. En 1957 se difundió ampliamente en Europa un tranquilizante menor que se decía ~u~ ~ficaz para las mujeres durante el embarazo, su nombre era Contergan Y el pnnctpto ac- ñon, o que su espina vertebral no cursó el ciclo natural y le ha dejado una secuela, el niño monólico o con cualquier otro defecto congénito, será objeto de la curiosidad agresiva de la sociedad. La familia que esperanzadamente deseaba un niño normal verá con mayor o menor estupor el trastorno congénito, y una mezcla .de amor, ternura, resentimiento y odio irán anidándose en su alma provocando reacciones ambivalentes de aceptación y rechazo, dependiendo del agrado de la patología del infante y de la madurez de la familia. Es casi una conducta general que el nacimiento de un niño deforme en el que la genética parental está comprometida producirá en la pareja el profundo sentimiento de que son los portadores de algo indeseado y mostruoso. tivo la talidomida. Los mecanismos de proyección culpando a la familia del cónyuge de la causa del trastorno, o atribuirlo a determinismos morales, son casi la regla. Diez años más tarde solamente en Alemania, nacieron 3,000 niños con graves e irreparables malformaciones congénitas .debidas_al_ medicamen_t~ .. El juicio en Bélgica a una madre y su médico que habtan admmtstrado barb1tuncos en el biberón del recien nacido con grave daño congénito debido a esta droga fue motivo de discusión y no poco escándalo en el mundo. La pareja pasará profundas vicisitudes en la aceptación de su mutua responsabilidad y la ruptura del lazo matrimonial en ocasiones será el costo que habrán de pagar. Recordemos que el juicio por filicido concluyó con un "no culpable" que sentó un importante precedente en la histo.ria de la justicia. Las sociedades en forma espontánea tienden a impedir la reproducción de seres deformes de tal modo que un etnocidio silencioso se lleva a cabo cuando el grupo social prohibe el aparejamiento de quienes poseen una carga genética negativa. Sabemos que en la naturaleza los seres más débiles tienden a perecer, Y el principio de Darwin de sobrevivencia del más apto no sólo se aplica a los_vegetales sino también al hombre. Desde tiempos inmemoriales el hombre ha aislado a aquellos seres que considera fuera de lo normal. Cuando el nazismo instauró la eugenesia y pretendía la depuración de la raza matando a los débiles mentale~, a los locos y a los que consideraba inferiores, no estaba inventando algo nuevo sino reeditando brutalmente una práctica ancestral de la cual existen muchos antecedentes. Una sociedad que cada día necesita menos del hombre en cantidad para su funcionamiento, y que ha demostrado que puede marginar a millones de seres humanos de la producción y de los beneficios de la " modernidad" tiene una muy clara y concreta actitud ante los seres que padecen defectos co,génitos Y que no le son "útiles". El nacimiento de un niño con albinismo, con un lunar visible, con la ausencia de una oreja o que para su desgracia en lugar de una mano tiene un mu- 298 Averiguar el origen de las familias y el estudio de la descendencia es una práctica antigüa, y siri duda el antecedente del moderno consejo genético. El adagio de "no te cases con familiares de tísicos, locos y tontos'' es aplicable todavía en la actualidad. La pareja, al separarse o esterilizarse, ofrece a la sociedad la seguridad de depurarla de seres considerados como indeseables. La separación dará una tranquilidad transitoria a la pareja al no séntir que la compañía del otro les recuerda su posibilidad de reproducción anormal. Cuando el hijo congénitamente enfermo sobrevive largo tiempo, gene. ralmente la madre es responsable de su cuidado, y será ella la que más sufra las presiones sociales por la presencia del niño, y la depresión consecuente. Otro mecanismo defensivo es el de aislar al niño enfermo. Sabemos que miles de niños padecen estos trastornos y son relativamente pocos los que apare- 299 �cen en nuestro contacto diario, en las plazas, en los jardines infantiles o en la calle. El e$tigma avergüenza a la familia e impide la socialización de esos seres. El mensaje es recibido por los miembros del grupo, quienes guardan el secreto porque saben que no deben de abordar este tema, pues es tabú. Al mismo tiempo, van almacenando dentro de su identidad la sospecha de que ellos son capaces de transmitir esa anormalidad. Los mecanismos de negación, de proyección, la grave depresión consecuente, el aislamiento y la muerte social de esos enfermos crónicos son la constelación de síntomas que rodean a estos cuadros. En los grupos más educados y con mayor fortaleza yoica, se enfrenta la situación a nivel social y familiar y se asume la responsabilidad de la presencia del niño. Esta conducta, más sana, no es ajena al sufrimiento, como es de suponer. Cuando el niño sufre intensamente o su incapacidad es muy grave, las fantasías de que muera siempre están presentes. Por una parte, para que el ser querido descanse y no sufra más y (por qué no decirlo) para que la familia escape a la presencia ominosa de aquél ser que nos recuerda la propensión a procreªr anormalmente. LOS ANCIANOS. La vejez en sí misma es parte del desarrollo de la personalidad y no propiamente una enfermedad. Sin embargo es de todos conocido el fetichismo que la publicidad ha dado a la juventud en detrimento del antiguo prestigio detentado por los grupos de la tercera edad. Los cambios tecnológicos a nivel de la salud han permitido al hombre prolongar su vida. De tal manera que la población de ancianos ha crecido como nunca antes en la historia. El envejecer va frecuentemente ligado a la decrepitud corporal, y en consecuencia a la enfermedad crónica. LA FAMILIA Y EL PACIENTE CON DEMENCIA SENIL. De los aspectos psicosociales de la vejez, sólo enfocaré el deterioro de los cuadros demenciales. El viejo con demencia profunda no posee la capacidad de reconocimiento, y al perder el instrumento fundamental que es la memoria, no recuerda hechos significativos como (a veces.) el nombre de sus hijos. La dignidad se ha perdido en la obnubilación de la amnesia y aquella fuerza que le diera el poder económico se ha deteriorado. La influenciá afectiva y el ascendiente de autoridad 300 sobre el nieto y el hijo se ven menguadas. El hilo del discurso, lazo indeleble de la comunicación, se ha roto en pedacitos de frases reiteradas y deshiladas. La familia se percata de que el ser tan amado y respetado ha perdido su estatura afectiva ante el grupo. Es necesario aceptar que aquel sujeto ya no es el padre, sino sólo el bagaje corporal decrépito de lo que fue hace muchos años el hombre respetado. De nuevo el síndrome de la soledad. El sujeto no se comunica adecuadamente y sus interlocutores no encuentran el camino del interés y del afecto. Casi sin percatarse, lo ignoran en sus pláticas o definitivamente no le visitan. El aislamiento produce deterioro y éste a su vez mayor decrepitud física, que cierra el círculo vicioso de la soledad. Es, en este momento, cuando el viejo muere socialmente. LA FAMILIA Y EL ESOUIZOFRENICO CRONICO. Debemos aceptar que el conocimiento médico sobre los trastornos psiquiátricos ha modificado el manejo de los grandes cuadros nosológicos. También es necesario reconocer que existen pacientes que en la actualidad son inabordables por todos los medios terapéuticos a nuestro alcance, y que su destino será el reiterado internamiento y la cronicidad institucional. Con estos pacientes, en un primer período la familia les atiende y acude a todos los recursos disponibles intentando rehabilitar y curar al ser querido. Ante los fracasos terapéuticos reiterados y la imposibilidad de controlar la conducta antisocial del paciente, surge la desesperación y la desilusión de los intentos terapéuticos por parte de la familia. Al percatarse de lo infructuoso de todas las medidas, se termina por aceptar la incurabilidad del paciente y se acude a las instituciones para su reclusión permanente y abandono. El procedimiento de hospitalizarlo "para siempre" permite a la familia librarse de una conducta que le es insoportable y a la vez alejar a aquel ser que les recuerda la enfermedad mental. El hospital intenta (algunas veces) reintegrar al paciente a la sociedad. Si no encuentra la forma de curarlo, o al menos de atenuar sus síntomas para que pueda convivir socialmente, entonces le cataloga de crónico. Este momento histórico en la biografía del paciente será de suma gravedad, ya que demarca la frontera en que la sociedad, la familia y la institución renuncian a la posibilidad de reintegrarlo. Por supuesto que el juicio de condenar a un paciente de por vida a la reclusión está teñido de graves implicaciones éticas, ya que la institución se 30t �"resignará" a tener al paciente hasta que muera y tomará actitudes que favorecerán la cronicidad. Un buen paciente es aquel que no da problemas al personal, y que se manifiesta pasivo y no cuestiona las indicaciones médicas. El comportamiento óptimo esperado es el que obedezca y acepte complacido los benévolos "cuidados" del personal. Las instituciones padecen de la falta de técnicos calificados, por lo que el paciente no será ateAdido adecuadamente. El grupo de internados forma un gran archipiélago y hace que los fenómenos de regresión y dependencia se acentúen con el aislamiento. Al paciente que se resiste a las reglas se le enclaustra y castiga con una camisa de fuerza farmacológica o de otro tipo más concreto. De nuevo el círculo se ha cerrado. La enfermedad ha despertado una serie de reacciones sociales. El sujeto, al no aceptar las reglas de su grupo, al no aportar lo que de él se esperaba, y al ser considerado una carga emocional insoportable para la familia se le ha llevado a la muerte social por enfermedad cróni- ca. Los asilos de ancianos y los hospitales psiquiátricos tienen una población residual que nunca es visitada por su familia, que escasamente es atendida por los médicos y a quien se le provee con un mínimo de atención para la so!'.!revivencia en espera de su muerte física. Si la enfermedad hiere en lo económico 1 . su propio status, verá caer frente a sus ojos el re~t~ _suJeto no puede mantener dinero esta sociedad da a los triunfadores. p 910 que como productor de , .Los. casos más . dolorosos so n Ios d e aquellos seres a quienes la enfermecronica mcapac1ta totalmente com · .. quizofrénicos crónicos y los débil o por ~Jemplo los v1e1os dementes, los esmuerte social es menta es profundos, condenados a una a veces muchos anos antes de que acontezca su muerte física. dad mient Si , 'ª. muerte es un tema tabú, el destino de los enfermos con padecid os cronicos no lo es menos· Lª soc,e - d ad soslaya públicamente el destino e estos seres y con frecuencia niega su existencia Todos sabem mos exentos de 11 • os que no esta. egar a procrear seres congénitamente enfermos Sabe en nuestr~ Juventud está sembrada la semilla de la vejez Y lo único que~;st: para germinar es t iempo. No desconocemos el ligero equilibrio que existe e~tre nuestra aparente darlo y sólo lo e salud d Y la enfermedad . s·m embargo, nos empecinamos en olvi. "P d ' r cor amos cuando el prójimo enferma y pensamos • u ,era ser yo". tal mod El cono~i.miento de esta realidad debiera ser parte de la educación de mad o que pud,esemos enfrentarnos a la enfermedad con la misma serenid~d urez con que debemos encarar la muerte o a cualquier otra contingencia. Y CONSIDERACIONES TEORICAS. La enfermedad es la hermana gemela de la muerte. Es el grito de la corporalidad que alerta al sujeto ante el peligro de morir. El hombre al sentir el dolor y la enfermedad recuerda la amenaza sobre lo más valioso que posee: su salud. En nuestra sociedad, durante la vida cotidiana, existe una negación permanente del fenómeno de la muerte. De tal forma, que se le ve como algo que acontece a tos demás y de lo cual yo mágicamente "me siento exento". Cuando el padecimiento no desaparece con rapidez o la enfermedad es grave, el hombre empieza a presentir la pérdida de .su capacidad física, intelectual, laboral y económica y sabe a ciencia cierta que como es valuado por estas pertenencias, al perderlas perderá prestigio y morirá socialmente. Et paciente con dificultades de expresión oral valorará la palabra como medid de comunicación y se encontrará enclaustrado por la incomunicación. El amnéstico al perder la herramienta fundamental de la memoria sentirá como sus lagunas mentales le hacen menos valioso ante los ojos de quienes sí pueden recordar la historia. El hemipléjico tendtá un difícil lugar en esta sociedad donde 302 303 �SALVADORLOPEZCALDERON DROGAS Y PRISION La experiencia de trabajar en prisiones nos ha dejado una seria preocupación, pues aprendimos que en su interior existen graves problemas de drogas, pues a la cárcel llegan traficantes, distribuidores y consumidores o adictos, este problema se agrava enormemente porque en las instituciones se establecen verdaderos negocios en los que no sólo se comercia con grandes cantidades de dinero, sino que se utilizan toda una serie de trueques prohibidos, llegando incluso al comercio sexual para obtenerla, esto puede ser prostituyéndose o, en algu nas prisfones, vendiendo a otros a cambio de droga. Otro grave problema surge porque el comerciante en drogas no sólo va a vender su producto, sino que procurará siempre inducir, principalmente ajóvenes, al inicio en la drogadicción, para después tenerlos como clientes cautivos Y por otra parte los narcotraficantes más poderosos corrompen al personal, pues · tienen un caudal económico desmesurado y, en muchas ocasiones, sobre todo en los países latinoamericanos, estos siniestros personajes, aún presos siguen manejando a sus grupos delictivos que se encuentran en libertad ya sea en su propia nación o, en ocasiones, a nivel internacional. Por lo anterior, y en ocasión de nuestra asistencia a un curso internacional ofrecido por el gobierno de los Estados Unidos, a través del DRUG ENFORCEMENT ADMINISTRATION (D.E.A.l, realizamos un trabajo que nos parece interesante por los resultados obtenidos, ya que se entrevistó a funcionarios policíacos de 14 países y se les interrogó acerca del problema que representan las drogas en las prisiones de sus respectivos países, habiendo obtenido lo siguiente: 305 �En ambos casos las respuestas nos dejan serias dudas, pues consideramos que el problema existe y quizá trató de ocultarse. Los países consultados fueron : ARUBA (ANTILLAS HOLANDESAS} COSTA RICA CURAZAO (ANTILLAS HOLANDESAS} CHIPRE ESTADOS UNIDOS FRANCIA FILIPINAS GRECIA GUATEMALA HONDURAS JAMAICA MEXICO PERU TAILANDI~ VENEZUELA Las preguntas aplicadas a esta muestra fueron básicamente las cuatro siguientes: 1. Existe el problema de-drogas-en las prisiones de su país? 2. Ingresan las drogas a través de visitantes (familiares y amigos}? 3. Ingresan las drogas a través del personal que trabaja en la prisión? 4. Los grandes narcotraficantes en prisión controlan las drogas en el interior y siguen manejando a sus grupos delictivos que se encuen- A la pregunta No. 3 relativa a: "Ingresan las drogas a través del propio personal de la prisión?" las respuestas fueron en el mismo sentido 870/o afirmativo, 6.50/o negativo Y el 6.50/o se desconoce, pero esta se ~notó aparte por su importancia, pues en las contestaciones se puntualizb que el problema, en todos los países se presenta principalmente, a través del propio personal de la prisión, y casi en todos los casos por los custodios o vigilantes, los que sucumben al ofrecimiento de grandes cantidades de dinero, y después no se pueden salir del problema ya sea por el temor al castigo legal o al daño que le puedan causar a él o a su familia los propios narcotraficantes. A la pregunta No. 4 relativa a: "Si los narcotraficantes poderosos que llegan a prisión controlan el tráfico interno, y además manejan a sus propios grupos delictivos que se encuentran en el exterior", se obtuvo un resultado diferente. Pues un 540/o contestó afirmativamente, un 3'3"/o lo hizo negativamente Y un 13% como se desconoce (Cabe hacer notar que las respuestas afirmati• vas fueron casi en su totalidad de países Latinoamericanos). A esta pregunta debemos darle mayor relevancia, pues se refiere a un problema grave al que no se le ha dado la atencibn debida, y cuando es detectado por las autoridades de las instituciones penitenciarias, estas tienen que enfrentarlo con sus propios recursos y sin contar con el conocimiento de los elementos de la investigación Criminalística y de Policía Científica. Como se puede observar los porcentajes son significativos y elocuentes Y nos señalan la gravedad del problema, lo que nos hace reflexionar acerca de la búsqueda de posibles soluciones al mismo, o la práctica de medidas que logren un control adecuado y por tanto la disminución del narcotráfico. tran en el exterior? A las preguntas números 1 y 2 relativas a: 1.- "Existe problema de drogas en las prisiones de su país?, 2.- " Ingresan las drogas a prisión a través de visitantes, familiares y amigos?" el 87 º/o de los entrevistados respondió en forma afirmativa, el 6.5 O/o (1 caso } contestó en forma negativa y el 6.5 º/o (1 caso} lo hizo diciendo que "se desconoce". Vale la pena hacer una consideración respecto de lo significativo del alto porcentaje de las respuestas afirmativas y, en relación a la respuesta negativa se dió la explicacibn de que se trataba de un país pequefio y con poca población; por lo que toca a la respuesta que anotamos como "se desconoce" fue debido a que el entrevistado respondib que probablemente existiera el problema, pero que La primera medida se ha mencionado ya en muchos foros y es, sin lugar a dudas, la relativa al personal, este debe ser seleccionado y capacitado adecuadamente antes de entrar en funciones y, por supuesto, actualizado constantemente considerando que en su capacitacibn se incluya por lo menos una materia en la que se enseñe las adecuadas técnicas del manejo de este problema; con ello el funcionario será capaz de realizar detalladamente todo tipo de revisiones, a personas, vehículos, objetos, comidas y celdas, con lo que sin duda se logrará abatir el problema del "tráfico hormiga", es decir, aquel en el que la droga es introducida en pequeñas cantidades principalmente por familiares o amigos. Pero quizá este no sea el problema principal, pues como ya anotanos él no tenía conocimiento de caso alguno.. 307 306 �anteriormente lo más grave lo constituye el narcotráfico a mayor escala en el que regularmente participa el propio personal, dando con ello lugar a ~ue el poderoso narcotraficante dirija desde su reclusión narcotráfico en el exterior. Para estos casos es necesario utilizar algunas técnicas policíacas que son conocidas pero no llevadas a la práctica, pudiendo practicarse en las instituciones por per~nal especialmente preparado, y de probada honestidad o, en su caso, en c~rdmación con las autoridades policíacas a las que correspondería el mane¡o del problema en el exterior-, para ello se sugiere: 1. Establecer planes de inteligencia o estrategias a seguir. 2. Realizar operativos encubiertos. 3. Efectuar vigilancias y seguimientos. En relación al primer punto, es fundamental establecer estrategias o planes de inteligencia recibiendo todo tipo de información, relativa al caso analizándola y depurándola. Esta información se puede obtener a través del personal dé confianza, del personal encubierto, y de informantes. A través del personal principalmente del de custodia, que sea de confianza y preparado ex-profeso, pues es el que está mayormente en contacto con la población, no descartando la posibilidad de reci~ir!as pot .º~ras fuentes co~o pueden ser los maestros de escuela o de talleres, médicos, psicologos o cualquiera que tenga contacto con el interno. En cuanto a los datos recibidos por informantes de la propia población, se debe tener especial cuidado en su análisis, pues es cierto que lo~ moti~os ~ue los mueven a delatar son diversos y quizá puedan desviarnos en la mvest1gac1on, sin embargo siempre se deben tomar en consideración, pues la realidad nos enseña que en un gran porcentaje del éxito de este tipo de trabajo está dado precisamente por esas informaciones. En cuanto al segundo punto, relativo a realizar operativos encubiertos, estos se pueden efectuar con el personal preparado y especializad~ que en~bierto como custodio se gane la confianza de los internos, ~ue mane¡an ese t'.~º de operaciones ilícitas, y que con ello conduzca a las autoridades a la detenc1on rales, con la seguridad de que en las formaciones de entrada obtendrá una gran cantidad de información, pues hay que recordar que el interno siempre recibe la ayuda del exterior. En cuanto a nuestro tercer punto relativo a vigilancia y seguimiento, estos se efectuarán una vez detectados los posibles contactos externos, pues localizados se deberá llevar a cabo la vigilancia con gente ubicada estrategicamente y con la debida técnica, para conocer con exactitud todas las gentes con que tienen relación y poder inclusive sorprenderlos en el momento de efectuar una operación. Por otra parte y tratándose de la detección de los contactos en el exte• rior, una vez ubicados dentro de la prisión, se deberán realizar los seguimientos necesarios para canalizar sus puntos de reunión o direcciones en que vivan. Para lo anterior, también es muy útil enviar a nuestra gente, caracterizada como Trabajadora Social, para poder ingresar a los domicilios y así poder percibir directamente la situación en que se encuentran los sospechosos. Todos los pasos anteriores nos ayudarán también a proporcionar valiosa información a los agentes policíacos que, en el exterior, se encarguen de realizar las investigaciones correspondientes para la aprehensión de narcotraficantes., De lo expuesto, podemos concluir que el problema de las drogas es grave en las instituciones peniteniarias, principalmente en las Latinoamericanas, también concluiremos que existen técnicas de investigación, que siendo policíacas, pueden ser efectivas para el control del problema y que regularmente no han sido puestas en práctica para atacarlos. RECOMENDACIONES UNICA. Oue en las Instituciones Penales se preparen grupos especiales para la detección de todo tipo de drogas, impartiendo a dicho grupo las t'écnicas apropiadas para este tipo de investigación, realizando previamente una selección estricta, ya que el personal que se prepare para tal efecto deberá ser de honestidad probada, ya que de otra manera sería fácilmente sobornable, dado el enorme poder económico de estos delincuentes. en el momento de efectuar las transacciones. Otra forma sería preparar a personal para que encubiertos como fami• liares de internos, realicen todo tipo de trámites para ingresar a las vísitas gene- 300 309 �OLGA E. RESUMIL DE SANFILIPPD ANGELO P. SANFILIPPO LA INIMPUTABILIDAD DEL MENOR Y LA FALTA DE JURISDICCION DEL TRIBUNAL Recientemente el Tribunal Supremo de Puerto Rico emitió una opinión 1 en referencia al tema que desarrollaremos en el presente artículo estableciendo unos principios sin precedente jurídico, no sólo totalmente contrarios a los fundamentos en que se edifica la Teoría General del Derecho Penal y del Derecho de Menores sino también en franca ignorancia de la normativa vigente en dichos campos en nuestra jurisdicción. Por estas razones entendemos que esta decisión abre en ellos una brecha extraordinaria con un impacto negativo que desvirtúa el estado del Derecho Penal puertorriqueño en sus aspectos sustantivo y procesal. Trataremos de hacer un análisis de lo que señalamos llamando la atención a cada uno de los principios que con esta decisión han sufrido cambio en su naturaleza jurídica y sobre los cuales reclamamos orientación legislativa inmediata, a saber: a) En el campo substantivo: La naturaleza de la inimputa- bilidad del menor, de su "responsabilidad" y de la sanción que para ella se justifica; y b) En el campo procesal de la inmunidad que acredita al menor la defensa privilegiada de la falta de jurisdicción del Tribunal. l. ASPECTO SUBSTANTIVO: LA NATURALEZA DE LA INIMPUTABILIDAD DEL MENOR. A los fines de determinar la Responsabilidad Criminal por la conducta 1 Pueblo v. Aaosto Vllzquez, 82 JTS 9, per curlem (vélite Ap6ndl~ 1). 311 �punible en que haya incurrido una persona, es necesario establecer, en adición a ta ejecución de la acción u omisión o causación del resultado penable, un elemento esencial: la culpabilidad subjetiva, sin la cual, no podríamos considerar como delito dicha conducta. Con independencia de la teoría del delito a que se adhiera el jurista2, este elemento se ha considerado el indispensable para el establecimiento de la Responsabilidad, hasta el punto de que la constatación de su ausencia significará la inexistencia del delito. La naturaleza de la culpabilidad es iniminentemente subjetiva (de ahí el rechazo casi total de la responsabilidad objetiva en el Derecho Penal} debido a que la actuación del hombre en nuestra rama del Derecho debe ser juzgada en función de una conducta cuyas características básicas lo son la racionalidad y la libertad. El defecto de una de ellas, cuya influencia es determinante en el estado anímico del autor al momento de la comisión de los hechos punibles, apartarían los mismos del ámbito de la responsabilidad criminal. Con base en ello, razonablemente afirma Rodríguez Devesa que "un sujeto es considerado culpable cuando se piensa que podía haber actuado de otra manera a como lo hizo, que pudo haber conformado su conducta a la exigencias del Derecho, ajustarla al deber jurídico de proceder de otro modo. . . Si el hombre está sometido de modo inexorable a férreas leyes físiconaturales, desaparece toda posibilidad de diferenciar el comportamiento humano 3 de cualquier acontecimiento del mundo inanimado" . Si bien es cierto, (y en ello no existen desacuerdos) que la culpabilidad es de naturaleza subjetiva, la condición humana del sujeto cuya responsabilidad está en juego hace que el legislador establezca requisitos "objetivos" (entendién- 2 Tanto los seguidores de la teoría tripartita (cara~terlsticas básicas de!. de_li~o son la acci~~• la entiJuricidad y la culpabilidad), como los bipartitas en Europa (a~t1Jurtc1dad Y cu_lpab1_hdad) y en la doctrina anglosajona (actus reus y mens rea); o los fin~t~ en Alemania quienes promulgaron que "la estructura final del obrar humano es co~tl-totlva, _p ara las normas Jurldico-penales, pues los mandatos o prohibiciones no pueden d1ng1rse a simples p~ocesos causales. La accibn se convierte en un delito cuando lesiona el orden de la com~n1dad de una manera normada en los tipos legales. .. y si se le puede reprochar al autor, SI es culpa• ble" (énfasis nuestro). Citado por Aodriguez Oevesa, "El concepto material del delito" en · Derecho Penal Español, Madrid, 1981, pág. 322. Para una fructífera discu~i~n sobre el tema véase Mir Puig "Evolucl6n del Método de la ciencia penal" en lntroducc1on a las bases del Dereclio Penal,' Barcelona, 1976, pág. 173-276 y Pettoelo Mantovani, L. 11 concetto Ontologico del reato, struttura generala: la colpa, Milano, 1954, págs. 39-111. dese por ello, en función de la norma jurídica)4, que condicionan su esencia. De ahí que se establezca la institución de la imputabilidad. La noción de imputabilidad. Es de consenso general, al definir la imputabilidad, el referirla a elementos biopsicol6gicos que condicionan la capacidad para actuar libre y racionalmente trascendiendo los límites iniciales de la conducta exteriorizada y la punibilidad, bases indispensables para la imputación causal-fáctica del delito. Con este pre-requisito esencial como denominador común en las definiciones dadas por la doctrina5 podemos definirla como la capacidad para infringir las normas penales culpablemente o lo sería equivalente, de acuerdo con nuestra teoría del delito e identificarla con la capacidad para delinquir. La imputabilidad sería en otras palabras la condición necesaria para ser sujeto de Derecho Penal. La definición jurídica de imputabilidad será relativa a la selección legislativa, de ahí que para determinar sus bases, tanto en el sentido positivo como 4 No significamos con la utillzaclbn del término "Objetivos" que estemos tomando poslci6n con aquellos que participan del postUlado de que la imputabilidad posee car6cter obJetivo al confundirlo con el concepto de punlbllidad. Cuando utilizamos dicho calificativo, lo hacemos con el propósito de poner énfasis sobre los casos de excepción que establecen a priori en la norma, la ausencia de Imputabilidad con base en una presunción juris et de jure que hace Innecesario un examen previo de condición subjetiva como to es el caso de la minori- dad. A estos efectos destaca Rodrlguez Oevesa, op. cit., pág. 423 como "El ordenamiento Jurídico acude a estos condicionamientos objetivos de la culpabllldacl por razones de practica• bilidad. La ley se convertirla en letra muerta si no tuviera en cuenta la naturaleza humana. Sus exigencias deben detenerse ante ciertos limites. . . . El enfermo mental o del que tiene quince ailos podrlan haber obrado de otro modo. El interés de penar cede, sin embargo, ante el de procurar la curacibn o atender a la educacibn que se consideran primordiales. La vla que en tales casos encuentra el ordenamiento Jurldlco es negar la culpabilidad, retirar el reproche por la conducta realizada." 5 El P. Montes en su Detecho Penal Español, citado por dlaz Patos, F. en voz "Imputabili- dad Jurldico..penal", Nueva Enciclopedia Jurídica Española, Tomo XII, pág. 23, la define como: " El conjunto de condiciones necesarias para que el hacho premibte pueda y deba ser atribuido a quien voluntariamente to eJecutó, como a su causa eficiente y libre". El Prof. Juan del Rosal en su Derecho Penal Español, Madrid, 1960, págs. 386-87 como: "Un conJunto de condiciones psicobiológicas de ta persona requerido .. . para que la acción sea comprendida como causa psiquica y éticamente por aquélla. "; Jlménez de As6a (La ley y el delito, Caracas, 1945, pág. 411) como: "Capacidad para conocer y valorar el deber de respetar la norma y determinarse espontáneamente". El excelso Prof. José Miró Cardena en su Borrador para un Proyecto de Código Penal Puertorriqueño publicado en XLI Aev. Jur UPA, 401 • 884, a la pág. 424 escribe: (a) "Debemos sel'lalar que la Imputabilidad puede ser definida como la genérica aptitud plira responder penalmente por el hecho propio. Es término del cual se sirve la técnica jurldlca para absorber en uno de los elementos especlflcos que deben presidir -admítase el vocablo- con)unta o alternativamente, le conducte del agente en la realizaclón del hecho punible. (b) Los requisitos esenciales para considerar Imputable a un sujeto determinado son los siguientes: Edad••. Salud Mental •.. " 3 Op. cit., pág. 416 312 313 �negativo es necesaria la remisión al oredenamiento penal propio. El nuestro, (a diferencia de otros como el italiano que provee una definición en el Artículo 85 del C6digo Penal disponiendo que: "Nadie podrá ser castigado por un hecho previsto castigado por ley como delito, si al momento de la comisión no era i.mputable. Es imputable quien tiene la capacidad de entender y querer'.fl) no posee una normativa definitoria del concepto de imputabilidad. Con el fin de delimitar los elementos que componen la noción de imputabilidad en nuestra legislación vigente, es ·preciso dar una lectura a los Artículos 29-33 del Código Penal que describen y denominan las causas de inimputabilidad, toda vez que nuestro sistema jurídico penal recurrió a la faz negativa de la definición. Son estas II minoridad, 11 incapacidad mental, la inconsciencia, el trastorno 111111111 trantorio y la embriaguez o intoxiclción voluntaria no causada de prop6sito. De ellas, únicamente establece una descripción jurídica de la esencia de la imputabilidad en nuestro ordenamiento el Artículo 30 al definir el síndrome jurídico de incapacidad mental mediante el dictamen de que: "No es imputable el que al momento del hecho, a causa de enfermedad o defecto mental, CARECIERE DE CAPACIDAD SUFICIENTE PARA COMPRENDER LA CRIMINALIDAD DEL ACTO O PARA CONDU· CIRSE DE ACUERDO CON El MANDATO DE LEY•• .'' (Enfasis nuestro). El cual, luego de un análisis detallado del conjunto de causales, se mantiene como el denominador común entre todas ellas. Nuestra fbrmula de incapacidad, copiada del Código Penal Modelo propuesto por el Instituto Americano de Derecho7, coincide en los fundamentos los que lbogan los juristas en la cloc· trina penal p.-a requerir def indiwiduo la responllbilidad criminal con ball tn la culpabilidad. Oellf'lgÍlnOIIGI un momento sobf9 lol elementos que ~ nen nuestra definicibn: ( 1) "Capacidad suficien11". La utilización del vocablo "suficiente" nos requiere no a una ausencia de capacidad sino que nos incita a la mente un con- cepto fundado en la relatividad, de acuerdo con la individualización caracterís- (2) Para comprender la criminalidad del acto. Este elemento nos refiere a una capacidad cognoscitiva que podríamos identificar con uno de los presupuestos que señaláramos supra para la constatación de una conducta criminal en el infractor de la norma: la noción de racionalidad identificada por algunos como la "inteligencia jurídica"8 . La misma encuentra su equivalente en lo que la doctrina italiana llama la "capacidad para entender" y que iguala con la imputabilidad al hacerla equivalente a la idoneidad para discurrir y deducir la naturaleza de la ilicitud de la conducta punible9. Ya J iménez de Asúa 10 señaló al dar su definición de imputabilidad reseñada en la nota Núm. 5, supra, que "Es preciso que el agente tenga conciencia de la antijuridicidad tipificada de su acto.. . La imputabil idad como presupuesto de la culpabilidad, tiene que satisfacer esas ex igencias. . . Esto indica madurez y salud mental· "lo cual añadimos, son los fundamentos de la exigencia debida al hombre que~ presum~ responsable criminalmente. (3) o para conducirse de acuerdo con el mandato de ley. Nuestra tragedia legislación proporciona un elemento alterno a la fórmula de imputabilidad basado naturalmente en la facultad de seleccionar o lo que se traduce en la posibilidad de atemperar la conducta a las exigencias del ordenamiento jurídico. Este elemento de definición jurídica establecida en el Artículo 30 se refiere al segundo componente integral de la conducta: la libertad de actuar. La vemos como un elemento alterno, separado del anterior el cual puede constatarse en el individuo que aún comprendiendo la criminalidad del acto, al momento de actuar se ve imposibilitado por factores externos a su voluntad de conducirse de acuerdo con la exigencia debida. También se refiere a la falta de libertad que Jiménez de Asúa 11 llamó la "imposiblidad de inhibir los impulsos delic- tivos". Al reunirse los elementos analizados coincidimos con Nuvolone al mostrar la imputabilidad como la capacidad de un individuo "de representarse la realidad externa, de percibir las varias posibilidades de selección y de adecuar• se con su comportamiento a la opción tomada a base de una motivación que no le sea obligatoria". tica del ser humano. Se hará la capacidad dependiente o bien de un desarrollo mental en términos anatómicos o bien referentes en casos de enfermedad o procesos mentales anormales, o bien dependientes de un desarrollo psíquico la inimputabilidad del menor. de colegirse con la edad cronológica. : 6 Citado por Antoll•I, NL' lmputablllta", en Manuale di Diritto Peñale, MIieno, 1980, ~ - Diritto Pcoale• Padova ' 1975' pá"" 10 .... 242-261 . La Ley y el delito, Loe. cit., p . 421. 11 ldcm. 437. 7 v._ • estos efect01 Rodrlguez O.V-, Véase a estos efectos Rodrlguez Oevesa, op. cit., pég. 429. Véase para una discuslbn más detallada, Nuvolone, P., "L' lmputabillta" en Il sistema de op. cit, p6g. 429. 315 314 �Por lo hasta ahora dicho en materia de imputabilidad como condición indispensable para la aplicación de una pena consecuencia de la responsabilidad, resta concluir que la ausencia de imputabilidad equivale en el Derecho Penal ~ una causa personal de exención de responsabilidad fundamentad~ en la_capac1dad disminuida O bien a causa de perturbación mental o ausencia de libertad . Ahora bien toda vez que las normas de comportamiento que componen el ordenamiento j~rídico son el reflejo de los valores aceptados por la sociedad puede darse el caso extraordinario en que aún sin verificarse las causas precedentes señaladas, un individuo no puede internalizar los patrones aceptados a pesar de PO· der comprender los fenómenos causantes de la proscripción así como, atemperar 12 sus actos al mandato de ley. A estos efectos señala Nuvolone que "la capacidad de comprender el carácter ilícito del hecho es, en su esencia, sólo un status 1 psíquico de incomunicación entre el individuo y la soci~ad ~ En ~I caso e~ que tal incomunicación derive de inmadurez conexa a la minoridad, la imputabilidad desaparece" La experiencia enseña que un niño puede perfectamente darse cuenta de lo que le beneficia y lo que te perjudica y de los pasos a seguir para alcanzar su finalidad sin embargo, no posee la capacidad suficiente para comprender el valor O desv'alor detrás de sus decisiones. Decididamente no es éste el caso ordinario señalado como factor de inimputabilidad sino el resultado de una inmadurez psíquica en relación con los valores que tutela el estado a ~ravés de la legislación penal. Y, como bien señala Nuvolone: "la inimputabihda~ presupone la integridad de la estera intelectual yvolitiva v es un concepto relativo a ~na ~scala jerárquica de valores" 14_ La causal de inirnputabilidad basada en la m1nor1dad responde a este concepto. Efectos de la determinación de inimputabilidad: la eficacia de la ley penal en el tiempo. .. . . Uno de los conceptos determinantes en tema de responsabilidad cnmt- 12 Op. cit, pág. 245. 13 Mir6 Cardona en su Borrador, op. cit., pág. 428 categóricamente sei'lala que: ''Tratar al menor como adulto, antes de que se estabilice su sistema endocrino y neurológico, es incurrir en un grave error. El menor no puede tener noción esencial de los hechos Y de la relación de éstos con la Ley, cuyo es el presupuesto de la imputabilidad penal. Un comportamiento diverso al de los adultos reclama un distinto tratamiento; pero tratamiento "cualitativamente diveno", no "cuantitativamente diferenciado". Por su labilidad emocional, por la plasticidad de su conciencia, por su inmadurez intelectual Y porque el menor está sufriendo el huracán puberal, precisamente a los 16 ailos, nos permitimos opinar que no debe dictarse una disposición que a esa edad lo considere con la capacidad penal del adulto." 14 ldem, pág. 244. 316 nal es la eficacia de la ley penal en el tiempo. Bajo el principio del Tempus Actum se establece el género de relación temporal para la aplicación, tanto de la norma incriminatoria como el de lá norma excepcional·, con el propósito de especificar en qué momento se considera un delito cometido. A estos efectos pueden producirse diversidad de criterios en lo referente a la norma que hace la conducta punible ya dando preferencia al momento en que se ejecutó la acción, se incurrió en la omisibn o se produjo el resultado 15 atemperándola a la figura delictiva que se imputa, ya sea de mera acción o cualificada por el resultado. En lo que concierne a la aplicación de la norma excepcional como la que nos ocupa, la inimputabilidad, por la influencia que pueda tener sobre la ilicitud del hecho debe tener efecto desde que se manifiesta la primera fase externa del l1er Criminis, la de la ejecución, con independencia de la consumación. Ello debe ser así ya que, por la naturaleza misma de la causal, la imputabilidad del menor se fundamenta en la falta de capacidad según descrita por la norma tanto al momento de la ideación como al de la puesta en efecto de los actos preparatorios y ejecutorios tendientes a la realizacibn de la figura delictiva tanto ideada, como la que pueda ponérsele a cargo por acción legislativa. En este caso el pro• blema debe ser considerado con relación al comportamiento del autor (como lógicamente lo recoge el legislador puertorriqueño, al hacer efectiva la inimputabilidad "al momento del hecho" con la excepción natural de la actio libenae in causa); de manera que las situaciones posteriores al despliegue de conducta serán irrelevantes para la determinación de la responsabilidad. Si el autor no era imputable Y, por tanto, no culpable al actuar, el dolo subsequens n9 puede ser eficaz. Por esta razón no puede substraerse de la realidad temporal el momento en que tiene eficacia la causal de la minoridad, causa de la no punibilidad de su conduc• ta. Rllit El tratamiento del menor por el Derecho. La fórmula biológica que acabamos de reseñar tiene el efecto de dejar al menor fuera del Derecho Penal, ya que se trata en el caso de la minoridad de la constatación de· una racionalidad diversa de la exigida al hombre normal, de un orden biopsicosocial distinto en et que se mueve el menor y que informa todos sus actos. Se trata de estados únicos que deben ser tratados especialmente concediéndoles una jurisdicción propia y especial que estime los hechos por ellos cometidos dentro de la consideración de su propio estado. De esta forma la inimputabilidad alcanza una dimensión mayor y total. El ordenamiento penal puertorriqueño sef'iala como la primera causa , 15 El Anfculo 11 del C6dlgo Penal establee• que: "El delito • coMldere c:ometldo:(e) En el momento en que se ha efecutado la acol6n; o (b) en el momento en que debfe ~ la eccl6n omitida o (e) En el momento en que • produce el resultado dellcthlo. 317 �de inimputabilidad la minoridad. El Artículo 29 del Código Penal dispone que: "Una persona no será procesada o convicta criminalmente por un hecho realizado cuando dicha persona no hubiere cumplido 18 años de edad, salvo los casos previstos por la legislación especial de menores". Consciente de todo lo que hemos indicado hasta ahora, el legislador refiere la materia de la "resp9nsabilidad" por el hecho cometido a una rama particular del Derecho para la especial consideración del menor cuya normativa básicamente queda cubierta por la Ley Núm.97 de 23 de junio de 1955. Es indicativo ver que dicha ley recoge los principios hasta aquí enunciados. En su exposición de motivos, después de haber esclarecido que el problema se define por razones de comodidad de expresión como uno de "delincuencia juvenil", se preocupa por identificar las causas (sobre todo sociales) _de dicho comportamiento. Es aún más importante que en su Artículo 1 denomina al menor como niño, definiendo enfáticamente con esta nomenclatura a toda persona menor de 18 años de edad 16, llamándolo entonces a responder (Art. 2) toda vez que sea necesario, por la acción llevada a cabo, naturalmente dentro del marco de la "responsabilidad" especial de la responsabilidad del menor es el tratamiento jurídico que la misma ley brinda al adulto relacionado con un asunto de "niños" (Art. 2, 4 y 5). Cuando un adulto alienta, causa o contribuye a la ~elincuencia de un niño o en alguna medida es responsable penalmente, incurre en violación de Ley Penal y dependiendo del delito que se pueda configurar será juzgado (utilizando los conceptos de la imputabilidad y de la responsabilidad _penal por el mismo Tribunal de Menores o será referido al Tribunal Ordinario). Indudablemente el Tribunal de Menores tiene características de Tribunal de Justicia. Dependiendo del caso que se ventile y del sujeto activo (menor o adulto) utilizará uno de los dos aspectos de la responsabilidad conocidos en nuestro derecho: la sui géneris relacionada con el niño y la pena relacionada con el adulto. Cabe señalar ad abundantiam que el resultado de la responsabilidad (una vez establecida) será diferente dependiendo del sujeto activo que incurrió en dicha responsabilidad. A naturaleza jurídica diferente corresponden disti~ta~ consecuencias jurídicas. E menor pasará por un procedimiento de fortalec1m1ento de los valores individuales y sociales que deben de regirlo en su vida futura; el adulto será convicto por delito. Es aun preciso enfatizar que debido a su peculiar naturaleza la Ley Núm. 97 abarca todo asunto relacionado con niño (Art. 2; énfasis nuestro); lo cual significa que los asuntos que se ventilan ante el Tribunal, no necesariamente o exclusivamente, tendrán naturaleza relacionada con la responsabilidad aun cuando sui géneris como la del menor 17 Evidencia colateral ulterior nos ofrece la misma ley en su Art. 11 al establecer que: "ningún procedimiento, orden o resolución -con relación a un niño- se considera de naturaleza criminal. .. ni se considera a dicho niño un criminal o un convicto" y en su Art. 7, "las disposiciones con relación a la prestación de fianzas no serán aplicables a los niños puestos bajo custodia 18 y por último, el Art. 16 hace claro el elemento primigenio en virtud del cual el estado tiene el deber y el derecho de preocuparse de sus niños (en el sentido jurídico), siendo ellos los adultos del futuro; nos referimos al concepto de Parens Patrie que, lejos de interpretarse como un puro y simple paternalismo, es la síntesis de los principios de nuestro ordenamiento jurídico, que en el campo de los menores hoy día se hacen materia viva de acción y sintetizan el verdadero contenido del "HONESTE VINERE, MEMINEM LEDERE" y "UNICUIQUE SUUM TRIBUERE", sobre todo, principios que descubiertos por los juristas romanos permean los modernos ordenamientos jurídicos democráticos como el de Puerto Rico. 11. ASPECTO PROCESAL: JURISDICCION DEL TRIBUNAL DE MENORES V LA AUSENCIA DE JURISDICCION DEL TRIBUNAL ORDINARIO El niño y su responsabilidad bajo la ley de menores. La Ley 97 en su artículo primero define al "niño" como "una persona menor de 18 años de edad o una persona que habiendo cumplido 18 años de edad sea llamada a responder por la infracción o tentativa de infracción de cualquier ley estadual u ordenanza municipal cuando en tal infracción o tentativa de infracción incurrió dicha persona antes de haber cumplido los 18 años de edad". En su Exposición de motivos dispone (al determinar la naturaleza de la normativa que crea como una denominada "civil" por el Tribunal Supremo de Puerto Rico al interpretar el Artículo 11 supra 19 que " ... aparte de los otros 17 En efecto el Art. 2 reza asl: "se confiere autoridad al Tribunal sobre todo asunto relacionado con nii'los y se dispone que dos o más Jueces de dicho trlbUnal serán designados Para entender exclusivamente en asuntos relacionados": 18 Es obvio que el derecho constitucional a la fianza aplica sólo en todo caso en que existe 16 Naturalmente el Derecho Positivo configura algunas excepciones t la Regla General. Es et caso del Art. 4 por al cual et Tribuna podré renunciar a su Jurlsdlccl6n sobre el nlllo ma• yor de 16 allos y menor de 18 cuando -Y después de Investigar et C8S(, Y concl~~r que enten• dar en dicho asunto- serla contrario al bienestar del menor o de ta comunidad • una imputación de haber violado la ley penal. 19 En Estado Libre Asociado en Interés del menor R.M.R., 83 DPR 242, el Tribunal Supremo opinó que " los procedimientos Judiciales ante el Tribunal de menores tienen el carácter de procedimientos civiles." 319 318 �medios a que, en el orden de la profilaxis social, se acuda para afro~~ar en problema (el de la llamada delincuencia juvenil)-y para procurarle soluc1on es necesario un mecanismo legal que habilite a la autoridad judicial para ejercer con relación a los niños... _aquellas funciones inherentes a su condición de "parens patrie" sin tener que considerar al niño como delincuente salvo aquellos casos excepcionales en que el bienestar de la comunidad o del pr~pio niño exija que se trate como adulto a un niño mayor de 16 y menor de 18 anos. Esta consideración especial del menor, por su conducta sui géneris Y el tratamiento particular que a su condición se aplica, hicieron necesaria la creación de tribunales con jurisdicción exclusiva. "En el ámbito de regulación de la delincuencia juvenil", señala Awilda Paláu20, "el legislador tenía que redactar disposiciones específicas en consideración a 1; edad del que cometía la falta, de acuerdo con los principio~ generale_s del Derecho y las pautas constitucionales que presiden todo orde~am_ie_nto pos'.tivamente organizado. A tal efecto, institu.yó administradores de 1ust1c1a espec~ficamente dirigidos a entender y solucionar tos problemas surgidos Y por sur~1r en la sociedad en los cuales estuvieren mezclados los menores de edad como infractores prin~ipales o secundarios. Pero para asegurar que estos jueces ~e~lvieran a base del principio <!e legalidad requerido por las normas democrat1cas se regularon en leyes y reglamentos las situaciones de conflicto con el menor, Y los procedimientos adecuados para darle una solución justa y razonable a los ~roblemas de los infractores juveniles", reaccionando a lo existente en nuestro sistema bajo la ley de Cortes Juveniles de 1915 caracterizada por instituir contra menores cuya edad no hubiese rebasado los 16 años procedimientos de naturaleza crimina121 . lnimputabilidad e Inmunidad, lConceptos equivalentes? Hemos ya establecido el efecto de erradicar del sistema penal al menor que tiene la determinación legislativa de inimputabilidad Y el ámbit~ te'.1'poral de su validez. A los fines de desarrollar este nuevo sub-tema, se hace indispensable traer a colación, por la importancia que reviste, un concepto íntimamente relacionado: la limitación personal y funcional de la ley penal. 20 21 Esbozo de la historia legal de las instituciones y Tribunales de Menores de Puerto Rico, Editorial Universitaria UPA, 1975, pg. 15. Para una discusibn más amplia sobre el historial legislativo Y filosófico de los procedimientos de menores, véase, Aponte Pérez, J., Análisis del Tribur,al de Menores en Memorias del Primer Congreso Nacional contra la Criminalidad. Colegio de Abogados, nov. 1979. 320 El ordenamiento jurídico fija, en adición al ámbito espacial y temporal de validez de la ley penal, normas que establecen su aplicabilidad a diversas cate~ gorías de individuos de acuerdo con circunstancias de carácter personal o fáctico que denominaremos y clasificaremos como leyes de inmunidad substantiva o procesal. La primera, se refiere a un "privilegicf de irresponsabilidad", como lo llama Sebastian Soler22 , por el cual para la persona que infringe ta norma existe una causa de imputabilidad, mientras que la segunda se trata meramente un privilegio para impedir el procesamiento de una persona sujeta al Derecho Penal. Ambos casos pueden presentar dos tipos de inmunidad, una absoluta y otra condicionada cuya esencia dependerá del interés que permee la organización y pplítica pública del Estado en su relación constitucional. Podríamos mencionar en nuestro ordenamiento como ejemplos de inmunidad procesal los siguientes: ( 1) de naturaleza absoluta, aquélla concedida por el fiscal a cambio de información procedente de declaraciones que podrían resultar incriminatorias (34 LPRA s 1476-78) y (2) de naturaleza condicionada, la establecida por la disposición constitucional que instituye que "ningún miembro de la Asamblea Legislativa será arrestado mientras esté en sesión la cámara a la cual pertenece, ni durante los quince días anteriores o siguientes a cualquier sesión, excepto por traición, delito grave o alteración a la paz". (Art 111 s 141. Las normas que se discuten no deben confundirse con las relativas a la capacidad procesal, la cual existe en todos los individuos acusados de delito sujetos a la jurisdicción del tribunal penal ordinario y que presenten un síndrome de incapacidad menta123 particular que no permita al acusado comprender la naturaleza y propósito de los procedimientos que contra él se siguen, encontrándose en condiciones tales de no operar una defensa conforme a sus intereses, de no poder defenderse adecuadamente o no poder colaborar con su defensa24_ La incapacidad procesal en nuestro Derecho posee úncamente el alcance de un· impedimento que posterga el proceso ordinario hasta que se produzcan las condiciones de procesabilidad requeridas (véase las rs. 240-241 del Proced. Criminal). En relación con la inmunidad substantiva tenemos un ejemplo de naturaleza absoluta en el Artículo 111 s 14 de fa Constitución tambien relacionada con la inmunidad legislativa cuando establece que " ... todo miembro de la 22 23 24 Derecho Penal Argentino, Tomo 1, Edlt. la Ley, Buenos Aires, 1945, pg, 218. Esta~lecida por la. A. 239 de P. CAi, que dispone que: "ninguna persona será juzgada, convicta o sentenciada por un delito mientras esté mentalmente incapacitada". Para un tratamiento más amplio sobre la capacidad procesal, véase Aesumil de Senflllppo, O. "El derecho procesal penal" en Rev. Colegio de Abogados, mayo 1978 págs 294-297. ' • �Asamblea Legislativa gozará de inmunidad parlamentaria por sus votos O expre- siones en una u otra cámara o en cualquiera de sus comisiones". Asímismo podemos indicar como institución representativa de esta clasificación la causal de inimputabilidad por minoridad que, como hemos hartamente señalado, constituye en sí misma una causa de_ exclusión de responsabilidad Por razón de su propia naturaleza la inimputabhdad que contempla el Artícul~ 29 del Código Penal, tiene el efecto de establecer una inmunidad absoluta del menor considerada como una limitación personal al alcance de la ley pe~al_y una substracción permanente del sujeto a la ley procesal Y, por ~an~o,_a l~Junsdicción del tribunal ordinario. De ahí que la ley 97 concediera 1urisd1cc1~n exclusiva al tribunal de asuntos de menores para entender, entre otras materias de competencia, sobre la infracción de leyes esta!ale_s ~ ordenanz~s _municipales. Esta determinación legislativa con base en el prmc1p10 de espec1ahdad tuvo el efecto de reiterar dicha inmunidad. La ley de menores establece, sin embargo, dos categorías peculiares de inmunidad: una de carácter substantivo y absoluta aplicable a todo niño menor de 16 años sobre el cual jamás tendrá alcance el Derecho Penal Y que representa con pureza una verdadera exención personal característica de la institución_ d~ la inmunidad· y otra de carácter procesal condicionada. Esta última queda limitada por la dÍsposición referente a la renuncia de jurisdicción del tribunal de menores en la cual se preceptúa en su Art. 4 lo siguiente: "Cuando se impute a una persona mayor de 16 años de edad Y menor de 18 años de edad la infracción de una ley estatal, el juez, después de investigar el caso y concluir que entender en dicho asunto... sería contrario al bienestar del menor o de la comunidad, podrá renunciar a la jurisdicción del tribunal y darle el traslado para que se tramite el <:3SO como si se tratara de un adulto, ante la Sala correspondiente del Tribunal de Primera Instancia". Esta disposición, que se fundamenta en obvias consideraciones de política pública, podría tener' el efecto de cancelar la inmunidad substa~t!~ª absoluta que poseen los individuos en la categoría de 16 a 18 años conv1rt'.endol~ en una inmunidad "sui géneris" que goza de las características de una inmunidad substantiva y de una procesal (según las funciones de supra) que formarían_ Pª_r:e del conjunto de las condiciones. Veamos. Desde el momento en que la su1ec1on del menor a la ley penal queda condicionada a la discreción del juzgador, su determinación elimina la inmunidad absoluta concedida por el Código Penal. Nótese pues que no es únicamente la inmunidad para ser juzgado por el tribunal ordi~rio Ía que queda condicionada por la renuncia de jurisdicción. La característica más importante de esta disposición de ley la constituye la discrecionalidad que se ejerce por el juez con base en su íntima convicción Y siguiendo unos patrones constitucionales estab.lecidos en respecto del Debido Proceso de Ley25 sin la intervención de parte alguna ni de naturaleza práctica o legal. Esta autoridad ha sido descrita por el Tribunal Supremo como una facultad discrecional sobre la cual el Tribunal apelativo intervendrá solamente en un caso de claro abuso de discreción. (E.L.A. en interés del menor RMR, 83 DPR 242). En interpretación de la disposición en discusión dejo al Tribunal Supremo de Puerto Rico en El Pueblo en interés del menor MGG, 99 DPR 925 lo siguiente: "En esta determinación entran en juego diver.sos factores relacionados con la naturaleza de los hechos imputados al menor y con la persona de éste y su historial. Con respecto a la naturaleza de los hechos imputados, es inescapable tomar en consideración la gravedad de los mismos.. . y la forma en que éstos se realizaron si mediante uso de armas prohibidas, la existencia o no de malicia, premeditación o deliberación. En cuanto al menor y su historial es necesario tomar en consideración el estudio social del menor, las evaluaciones siquiátricas y sicológicas que se le han hecho y la forma en que éste ha respondido o pueda responder a la libertad a prueba y a los servicios sociales del tribunal. Criterios más o menos similares a éstos aparecen expresados en el Apéndice a la opinión del Tribunal en el caso Kent v. United States 383 US 543, 565". La citada manifestación señala las directrices que deben permear la decisión de renuncia de jurisdicción, todas ellas basadas en la aplicación del principio de Pareos Patriae no en la acepción de una filosofía paternalista en un sentido despectivo o bondadoso sino de acuerdo con el verdadero significado de 1~ palabras como el mecanismo tutelar que un Estado debe implementar para defender el desarrollo integral y los intereses de sus ciudadanos más necesitados mientras dure el menester y hasta el momento en que el ciudadano adquiera capacidad plena para interpretar el mundo que lo circunda y el juicio sano y correcto exigido en la responsabilidad criminal. Dicho mecanismo se atenúa toda vez que el menor o el incapaz puedan utilizar otros instrumentos de ayuda más directos y más a su alcance, y se expande en la medida en que dichos mecanismos no cumplan con el propósito para el cual fueron creados. 25 Sobre este particular escribe la Hon. Gladys Lasa Dlaz en su trabajo Estudio Crítico de la Ley de Menores presentado ante al Primar Congreso Nacional contra la criminalidad en noviembre de 1979. lo siguiente: "El articulo expone an términos muy generales el procedimiento. No sienta criterios o pautas legales, dejando asl al arbitrio o Juicio valorativo del Juzgador, determinar cuándo un menor debe ser enJuiciado como adulto ••. "Se trata, dice el Tribunal Supremo Federal, de '.lna decisibn muy significativa, por lo cual hay que proteger al menor con todas las garantlas que ofrece el debido procedimiento de ley". 323 322 �De acuerdo con esta visión, el Estado tiene el derecho y la obligación de supervisar el comportamiento del menor, determinando, en el ejercicio ilimitado de esta autoridad natural que se le atribuye, el momento en el cual imponer una sanci6n a través de su inserción en el campo del Derecho Penal. Ahora bien, hasta en tanto no se emita la opinión desvaneciendo la inmunidad esp(nia que en la categoría de 16 a 18 años el mecanismo de renuncia de jurisdiccibn instituye; y en consideración de lvs criterios que influyen en su determinación, la inmunidad absoluta se mantendrá enarbolada como estandarte de esa nueva rama que el Derecho contemporáneo, que al amparo del "derecho que se concede al Tribunal para entender en los asuntos relacionados con niños ha engendrado una serie de interrogantes en los intérpre~s de la Ley tales como: lCuál es el significado de la expresión? lEs equivalente al término competencia sobre la materia? lTiene el alcance de establecer una excepción al concepto de única Jurisdicción por la esencia sui géneris del Derecho de menores~stableciendo una jurisdicción especial, autónoma y delegada en este campo? Con base en el estudio hasta ahora practicado de las instituciones jurídicas de carácter sustantivo unido al que procederá en el campo procesal, trataremos de responder a las preocupaciones señaladas. La noción de jurisdicción en la teoría general del derecho procesal. de grupos", se ha constituido en el Derecho de Menores. La inmunidad del menor y la falta de jurisdicción del tribunal penal. La opinión emitida por el Tribunal Supremo de Puerto Rico el caso de Agosto Vázquez, infra, nos obliga a introducirnos en una institución que ha permanecido rezagada por la doctrina en el ámbito del Derecho procesal penal puertorriqueño: la jurisdicción. Este tema ha sido tratado esporádicamente por los juristas y con mayor dedicación al área del procedimiento civil. Podría señalarse como razón de esta falta de atención, la noción de única jurisdicción que fuera introducida por el legislador constituyente ~I disponer en el Artículo V de la Constitución que establece el poder judicial el que: "Los tribunales .constituían un sistema judicial unificado en lo concerniente a la jurisd icción, funcionamiento y administración. La Asamblea Legislativa en cuanto no resulte incompatible con esta Constitución, podrá crear y suprimir tribunales, con excepción del Tribunal Supremo, y determinará su competencia y organización". dicción Como correctamente señala el profesor Velázquez en su artírulo Jurisy Compemncia de los Tribunales en Puerto Rico: 26 "Uno d e los propó- sitos cardinales de la.. . Reforma27 fue simplificar las cuestiones técnicas de jurisdicción que le restaban flexibilidad al sistema judicial vigente en aquel entonces. El encomiable propósito anunciado por el legislador no ha impedido que aun los conceptos jurisdicción y competencia continúen generando extraordinaria confusión en nuestro ambiente judicial". De ahí que, lejos de aclarar la noción de jurisdicción, la utilización por el le9islador de los términos indistintamente en la normativa posterior a la constitución haya provocado equívocos. Asímismo el empleo de la voz, "jurisdicción exclusiva" (tantas veces sancionada por el Tribunal Supremo) en el Artículo 2 de la Ley 97, para calificar la autoridad . El vocablo jurisdicción encuentra filiación en los vocablos latinos jus y dicto de los cuales se deriva directamente y que significaban decir el derecho Nos señala Máximo Castro en su Curso de Procedimientos Penales28 como lo~ elementos concurrentes que forman el concepto de jurisdicción en el Derecho Romano _Y_que permean hoy día la noción como sus integrantes indispensables: (1) Cognítio, la acción por parte del magistrado de tomar conocimiento del asunto; (2) N~tio, la facultad de juez para imponerse de todos los elementos de juicio que cons1~erase necesarios con independencia de los que aportasen las partes, (3) _V_ o ~o, la f~ltad de los jueces para hacer comparecer a las partes a estar en 1u1~1~, (4) Jud1t10, facultad de pronunciar la sentencia o juicio definitivo, (5) Coercít10, facultad que tenían los magistrados de poder compeler a las partes para que llevasen a cabo los actos indispensables del procedimiento y (6) Executio facultad de hacer ejecutar los fallos, recurriendo, si era necesario al auxilio de 1~ fuerza pública. _ _ Como surge del análisis detallado de estos elementos, el concepto jurisd1cc1ón es lo suficientemente amplio como para definir en sí mismo la totalidad de las atribuciones del poder judicial como concebido en nuestro sistema. Unidos forman la definición aplicable al Derecho moderno que recoge Velázquez29, como "el poder o la autoridad de un tribunal de justicia para considerar y resolver determinada controversia". En la teoría general del Derecho se han hecho diversas clasificaciones del concepto de acuerdo con varios criterios y referentes a consideraciones de política pública y constitucional. De las señaladas por la doctrina30, considera- 1 28 29 30 26 27 XLVIII Rcv Jur, Ul'R 27 , Núm. 1, 1979. Se rvtlere a· la Reforma Judic ial Iniciada en 1950 y culminada en la aprobación de la Tomo Primero, Biblioteca Jurldlca Argentina, Buenos Aires, 1934, p6gs. 197-200. Op. cit., p6g. 29. Castro, op, cit., p6g. 201-215 sellala las siguientes: (al por al modo de conocer y proceder; (b) por al origen de quien ejerce la Jurisdicción; (e) por razón de la materia; (d) por razón da la extenslbn; (e) por razbn da grado. y lf) por razbn de territorio. constitución del ELA en 1952. 325 324 �mos aplicables a nuestro sistema sólo dos que pudieran llevar en sí mismas algún elemento de las otras, pero que, por la acepción especial que tiene en nuestro ordenamiento el concepto que se discute, las limitan. Nos referimos a la clasificación relativa a la autoridad que la ejerce (estatal o federal) y por razón de grado (original o apelativa) 31 . Utilizando otros elementos de juicio se han señalado por la doctrina dos grandes lfmi tes al ejercicio de la jurisdicción32 en ( 1) aquellos de carácter personal, determinados por el punto de vista de la personalidad del imputado como determinante de la sumisión o exclusión de un asunto; y (2) aquellos objetivos referentes a la colisión de jurisdicciones, como por ejemplo entre estatal o federal o la que concierne a asuntos criminales y asuntos de menores. El concepto de jurisdicción en nuestro ordenamiento ha sido edificado como único en referencia a lo establecido por la disposición constitucional citada que unifica los tribunales en lo concerniente a autoridad para conocer las controversias, funcionamiento .y administración. Ello ha sido interpretado, señalada Velázquez33, como que: "el poder para resolver todos las controversias de natu· raleza judicial que surjan en nuestro país, residirá en el Tribunal Supremo y en aquellos otros tribunales de justicia que se establezcan por ley; que dicha jurisdicción original para actuar en asuntos judiciales será una común a todos dichos tribunales, puesto que la Ley Fundamental los convierte en parte de un solo sistema judicial unificado..." Esta interpretación corresponde a la división de la jurisdicción concebida por ordenamientos jurídicos de derecho consuetudinario, a diferencia de los pertenecientes a la familia del der~cho civil en los cuales es común encontrar dos o más conjuntos separados de tribunales cada uno con su propia jurisdicción, con su propia jerarquía de tribunales, con sus propios procedimientos dentro de una misma nación, de acuerdo con esta división un caso que se plantea dentro de una jurisdicción queda inmune de consideración tanto a nivel de juicio como a nivel de apelación en las otras jurisdicciones. Por el contrario, nos explica Merryman34 que: "Un país típico del derecho consuetudinario tiene un sistema de tribunales unificados que podría estar representado como una pirámide con una sola suprema corte en el vértice. Sin considerar el número de distintas clases de tribunales o sin considerar el modo como la jurisdicción se divide entre ellos en las partes más bajas de la pirámide, todos los casos, al menos potencialmente, están sujetos a un escrutinio final de la Suprema Corte". Ambas interpretaciones del concepto sistema judicial unificado nos llevan a concluir que el concepto "única jurisdicción" voz que ha venido a sustituir la expresión del precepto constitucional no es esquivalente a·impedir la acción legislativa conducente a conceder autonomía jurisdiccional por delegación a un Tribunal para conocer, con exclusión de las demás salas que por convivencia administrativa y razones de funcionamiento entienden en asuntos de naturaleza criminal o civil, en asuntos de menores. Como hemos ya demostrado con referencia a la esencia del Derecho de menores, el tratamiento que éste hace del "niño" le concede un lugar especial en el ordenamiento jurídico que obliga a extraerlo de los procedimientos civil y criminal para darle una consideración singular a través de mecanismos especializados que requieren de un ejercicio jurisdiccional independiente35_ El alcance, pues, de la expresión "Jurisdicción exclusiva" en la ley 97 no puede ser el de establecer una competencia (forma de analizar el ejercicio de jurisdicción) del tribunal en asuntos de menores, como lo hace en términos de materia civil o criminal sino el de delegar una jurisdicción original autónoma a un organismo judicial que presume la especialización de sus operadores que entenderán en un campo tan particular como el del Derecho de menores. La defensa de Falta de Jurisdicción del Tribunal. La Regla 64 de procedimiento criminal en su inciso (b) establece como el mecanismo para reclamar ante la autoridad competente la concesión de la inmunidad atribuida al menor, según discutida, una moción de desestimación del pliego acusatorio mediante el fundamento de la falta de jurisdicción del tribunal para conocer el delito imputado. La determinación de ausencia de jurisdicción tiene el efecto de invalidar toda acusación judicial convirtiéndola en nula toda vez que, como bien indica Velázquez, "mal puede ejercitar un acto válido quien carece de autoridad o poder para ello". Precisamente por esta razón esta defensa ha alcanzado en nuestro procedimiento criminal rango privilegiado sobre los demás fundamentos para obtener 35 31 32 33 34 Por razones da llmitaclbn de tiempo y tema no podemos dedicarnos a explicarles en de- talla, para lo cual sugerimos la lectura del articulo citado del Profr. Velázquez. Fanach, Derecho Procesal Pc.,.i, Vol. l, pAg. 235 et seq. op. cit., plig. 30. "La división de Jurisdicción" en La tradición jurídica Ro manocanó nica, México, 1971, ~ - 100-151 . 326 De ahl que, sabiamente, al Hon. Edwln Cortés en su 1\11teproyccto del Cbdigo Menor en 29 Rev. Colegio de Abogados, NClm. 3, mayo 1969, al comentar sobre el Derecho da apelacibn ante el Tribunal Supremo a la pAgina 128 expresa: "Siempre ha existido con, troversla sobre si el procedimiento que estableció la Ley 97 es de naturaleza civil crlmlnal, cuasi civil o cuasi criminal. Como ya sellalamos, este procedimiento no ;, ni lo uno ni lo otro, sino un procedimiento "sul generis', que puede recoger alg(,n principio del Derecho Penal y también puede recoger principios del Derecho Clvll paro que - ncialmenta es un procedimiento (mico en su género.. .'' • 'J27 �desestimación. El mismo queda establecido por la Regla 63 que establece el momento procesal de la presentación de la moción, vencido el cual, queda automáticamente renunciada. No sucede así cuando se argumenta la defensa que nos ocupa, la cual podrá presentarse en cualquier etapa o grado del proceso. 111. PUEBLO V. AGOSTO VAZQUEZ Y SU IMPACTO EN EL DERECHO DE MENORES Las páginas que han precedido tuvieron el propósito al ser redactadas de dejar establecido el status del derecho vigente en lo relativo al campo de menores en Puerto Rico con la finalidad de presentar una visión descriptiva del alcance en esta área de la ya citada opinión del Tribunal. Como indicaremos en el párrafo introductorio a este artículo, consideramos que la misma, como habremos de demostrar, desvirtúa el estado del Derecho Penal Puertorriqueño en los aspectos substantivo y procesal ya come_ntaclos, así como hace una interpretación sin precedentes que cambia la esencia jurídica de la jurisdicción minoril. Comenzaremos señalando los argumentos erróneos que utiliza el Tribunal Supremo para fundamentar su decisión. En primer lugar, en su extraordinariamente limitada consideración de un tema de tal importancia, da por sentado que los hechos imputados al acusa• do constituyen la "comisión de un delito de asesinato". perpetrado cuando "sólo tenía 16 años de edad" (énfasis nuestro). Comentamos abundantemente cómo en nuestro ordenamiento a través de las disposiciones combinadas en la Ley de Menores y en el artículo 29 del Código Penal se establece la imposibilidad jurídica de clasificar los "hechos punibles" atribuidos a menores de 18 años como delito. La normativa resultante deja establecido que los mismos carecen de la superestructura psicológica suficiente para poder visualizar en el autor un coeficiente substancial de racionalidad y libertad al momento de la ejecución. Al operar la causal de exclusión de responsabilidad por minoridad, la presunción controvertible de cordura (regla general en nuestro sistema) se elimina substituyéndose por una de inimputabilidad. Esta, a su vf!Z, es controvertible " . •.en los casos previstos en la legislación especial de menores", según determina el citado artículo 29 del Código Penal. El criterio de excepción a la inimputabilidad presunta del menor la ofrece el artículo 4 de ta ley 97 discutido supra, el cual dispone el elemento formal de la edad cronológica como CONDITIO SINE QUA NON para que el Juez de Menores (subrayado nuestro) pueda tener duda legítima sobre si aplicar el criterio general de inimputabilidad o considerar imputable penalmente al menor. Con el propósito de disipar cualquier duda en el inté,rrete de la ley sobre la excepcionalidad de la medida, la misma adiciona criterios substantivos que de- 328 ben ~r considerados para la-renuncia de jurisdicción, a saber: (1) investigación pr~•a del caso, (b) conclusión de que entender en dicho asunto sería contrario al bienestar del menor o de la comunidad. . La lectura crítica de las disposiciones, luego del análisis del Derecho M:n~•~ en sus _aspectos substantivo y procesal nos permite•concluir que soo tos p~1?c1p1os cardinales de Derechos establecidos por nuestro ordenamiento en ejerc1et0 de su política pública los que se expresan a continuación: (1) :rodo meno~ de edad hasta los 16 años goza de una presunción incontrovertible de inimputabilidad que equivale, según hemos demostrado a una inmunidad substantiva absoluta. (2) Todo m_enor entre los 16 años y 18 años de edad que goza de una pre~nc1ón_ controvertible de inimputabilidad que corresponde a ~na inmunidad substantiva y procesal condicionada. (3) La aplica~ió_n del p~i~cipio TEMPUS REGIT ACTUM hace que la causal de m1mputab1lidad por razón de minoridad opere al momento de la comisión de los hechos, entendiéndose por comisión no necesariamente la consumación de la conducta descrita en la ~orma incriminat~!ª• sino la ~ecución de los actos dirigidos a poner en efecto la acc1on que se tiene en miras realizar. (4) L_a insti_tuci~n procesal de la Jurisdicción en nuestro sistema judicial no 1mp1de la concesión legislativa de una autoridad autónoma delegada al Tribunal Tutelar para entender en asuntos de menores con_ la consiguiente exclusión de facultad a la sala de Tribunal Superior, hasta tanto el que posee la jurisdicción excluslva la renl.incie en aquella categoría y bajo los criterios dispuestos por la ley. (5) A través del procedimiento de renuncia de jurisdiocón se considera al menor un sujeto pasivo que será OBJETO DE EVALUACION UNICAMENTE POR PARTE DEL JUEZ DE MENORES IMPIDIENDOLE AL INDIVIDUO EVALUADO EJERCER DERECHO ALGUNO DE RENUNCIA, NI TACITA NI EXPRESA, A LA JURISDICCION DEL TRIBUNAL DE MENORES Y, POR CONSIGUIENTE, TAMPOCO A LA INMUNIDAD QUE RESULTA DE SU INIMPUTABILIOAD. (6) u_n_procedimiento celebrado en el Tribunal ordinario contra un individuo que al momento de la comisión de los hechos punibles no ~ntaba con la edad legal necesaria para considerarlo imputable, aun cuando al momento de radicarse los cargos fuera mayor de 21 años, y sin previa renuncia del tribunal de menores se reputa nul_o. . E!lo_ acredita al acusado para presentar su defen~ de fa1ta de ¡ur1sd1cc1ón en cualquier grado o etapa del proceso. 329 �De acuerdo con los principios aquí esbozados, se hace forzoso concluir, con el respeto que nuestro más alto cuerpo judicial merece, que incurrió el Tribunal Supremo en errores de apreciación: ( 1) Al definir como "delito" una acción punible sin visos de conducta criminal por faltar el elemento básico de la responsabilidad: la ejecución culpable, por ausencia de imputabilidad. (2) Al concluir que por ser el acusado mayor-de 21 años al momento en que se radicaron los cargos en su contra, se le considera como adulto a los fines de hacerle sujeto de Derecho Penal. (3) Al expresar que: "nuestro ordenamiento no requiere tan peregrino resultado, en que se le confiere a un adu_ lto inmunidad ab$01Uta (énfasis nuestro) de que se le juzgue en tribunal alguno por la comi- sión de un alegado asesinato. . ." (4) Al determinar que: "El acusado pudo y debió. . . advertir al EStado que sus casos debían presentarse inicialmente ante el Tribunal Tutelar de Menores. El acusado no puede beneficiarse de estos actos. Su conducta mentó en derecho a una renuncia a que el Tribunal Tutelar de Menores determine si retenía o no jurisdicción sobre estos casos. Nada impide que-se juzgue al acusado ante el Tribunal Superior". (énfasis nuestro) El primero de estos errores no necesita atención adicional dada la exten- sa discusión del tema hecha con anterioridad. En cuanto al segundo, a pesar de Sobre los puntos tercero y cuarto precisa repetir que la inimputabilidad del menor 16 años concede una inmunidad a~luta, como hemos demOStl'ado, Y la renuncia del tribunal tutelar de su jurisdicción en los casos restantes una condicionada. ".Jo hay duda de que ésta es la normativa bajo el derecho vigente. No es al menor a quien compete obligar al Estado a que le persiga por la falta cometida, es en los organismos ejecutivo y jurisdic;cional en quienes recae esta labor. De otro lado~ en ningún momento la ley de menores toma en consideración la opinión del menor sobre su decisibn a ser juzgado por uno u otro Tribunal a manera de la decisión de un acusado de seleccionar si le será determinada su r;sponsabilidad por un jurado o un Tribunal de Derecho. Por el contrario, con base en el principio de Parens Patria!, esta decisión recae en el Juez de menores exclu~iv~~ente y fundamentada en su libre convicción y con base en la independencia JUDIC1al. No es un derecho renun~iable del niño al ser juzgado por un tribunal de menores, es una prerrogativa del Estado en el ejercicio de su política así expresada en el derecho positivo. Habiendo determinado el legislador que la jurisdicción del Tribunal Tutelar es exclusiva y que sólo puede ser asumida por el tribunal ordinario cuand~ aquél la reAuncia, no posee éste facultad ,in ley alguna para entender en el caso. No comprendemos la decisión del Tribunal Supremo. Tal vez consideren los honorables jueces que la dinámica social del Puerto Rico de hoy requiera una modificación legisla,va que varíe totalmente la filosofía del ordenamie~to en el campo del Derechoo de Menores. Loable y necesario su consejo. Sin embargo, no compete al Tribunal en nuestra realidad constitucional cambiar ese. sistema. que fue objeto también de consideración, por ser el f•Jndamento inicial para que el Tribuna! Supremo conceda la jurisdicción al Tribunal Ordinario, creemos necesario regresar sobre él. Hemos ya indicado como el momento operacional de la cau~I de inimputabilidad el momento de la comisión de los hechos y no el instante del procesamiento. En nuestro sistema de Derecho Penal un autor de delito puede estar fal- to de capaétdad para delinquir y, por ende, inimputable, si al momento de la comisión padeciera de intoxicación o embriaguez. El hecho de que ésta fuera voluntaria, hace que la consideración de siJ estado de imputabilidad se retrotraiga a la 'fase de la ideaci6n y del momento de ,causación del estado de inimputabilidad para hacerle responsable. Asimismo la consideración del estado inimputabilidad de un menor se retrotrae a la fase dJ ideación en que opera la consideración de incapacidad con base en la presuncibn resultante de la edad cronológica no al momento de la consumación si se trata de delito a distancia de tiempo (cualificado por el evento) y mucho menos al momento del procesamiento. Es jncompatible y, por tanto, contrario con 11 Teoría General y los principios . cardinales de nuestro Derecho Penal vigente esta conclusión del Hon. Tribunal. y 331 �ZULITA FELLINI GANDULFO ORGANISMOS DE CONT_ROL SOCIAL Y DELINCUENCIA JUVENIL 1. La orientación político criminal de este trabajo se inscribe dentro de las ·que conciben al Derecho Penal como uno de los instrumentos que posee el Estado, como solución extrema de organización, en distintas instancias del control social. Partimos entonces de una visión moderna que permite afirmar la superación de concepciones idealistas que en el pasado pretendieron justificar el sentido de la pena en torno a construcciones abstractas y metafísicas. Aceptamos que la forma de valorar en la actualidad esta problemática real, consiste en ponderar todo el sistema de justicia penal en sus perfiles político criminales, esto es considerando la función que cumple en el seno de la sociedad. Las aclaraciones precedentes resultan útiles para entender que si en adelante se critica la adopción para la delincuencia juvenil de sistemas preventivos especiales unidimensionales, y se postula la incorporación de presupuestos originados en puntos de vista retributivos, ello no es consecuencia de una fidelidad ideológica con las teorías absolutas de la pena, sino del propósito de redefinir el perfil político criminal del derecho de menores. En el ámbito de la delincuencia juvenil, desde la doble perspectiva jurí· dica y criminológica no sólo se deben tener en cuenta las posibilidades sociales de prevención y de represión, sin duda estas últimas mejor logradas y no por ello más eficaces. Es preciso además examinar la estrategia adoptada desde el punto 333 �de marginalidad y delincuencia, estableciéndose así una relación directa entre condiciones económicas y criminalidad que ha dependido en la mayoría de los casos de las limitaciones que ciertos grupos sociales presentan para incorporarse al proceso productivo y por ende también al de consumo. Los afectados por esta situación procurarían "revertirla" realizando manifestaciones consideradas antisociales y de desprecio al orden jurídico. de vista de los límites propios del estado de derecho. 2. Distintas tendencias, antiguas y modernas, se han puesto de mani• tiesto para sostener la abolición del derecho penal para menores, todas desde la óptica de que es fm régimen que en estos casos resulta demasiado riguroso, Y de que el menor merece por diferentes consideraciones, un trato más benigno basado en medidas de segurídad1 que fundamentalmente suponen tratamientos de El aumento de la población urbana, fenómeno que desde hace tiempo en México, esta haciendo objeto de principal preocupación eleva también el número de delinruentes y en medida cada vez mayor el de menores, quienes se enfrentan al sistema social vigente en busca de mejores condiciones de vida en ocasiones en forma cada vez más violenta. • educación y corrección. (1) Para seguir apoyando estas afirmaciones se impone tal vez un análisis profundo del estado actual de la delinruencia juvenil y de los rerursos jurídicos Y sociales conque se ruenta p~ra prevenirla. En segunda instancia se hace necesario verificar en qué medida el Derecho Penal para adultos perjudicaría a los menores, con qué fundamentos se sostiene la aplicación de un sistema jurídico especial, Y en qué medida los efectos del mismo resultan más plausibles qué el modelo aban- Es difícil desde el ámbito familiar tratar de integrar al menor a la sociecad actual, siendo necesario reconocer la presencia de factores de desintegración de la propia familia. Cuando se analizan este tipo de realidades es factible exponer la tP.sis de que la marginalidad es una consecuencia inevitable del sistema social y un factor determin;inte de delincuencia juvenil. (3) donado. Para el análisis de la ruestión planteada en primer término se dispone de datos estadísticos, y por lo tanto incompletos en ruanto a su volumen real. Sin embargo permiten inferir casi con certeza, que el índice de criminalidad juvenil es cada vez más alto. Consiguientemente, se ofrece como la deducción més f6gica, concluir que ni la sociedad, ni el Estado, ni las instituciones específicas, Se podría sostener que esta es una afirmación demasiado genérica y que no toda la sociedad presenta iguales características. Pero aun cuando se confíe poco en las estadísticas, en todo caso hay que reconocer que las mismas se pueden realizar únicamente entre aquellos individuos que han sido destinatarios de la reacción social, y ponen de manifiesto que los menores infractores registrados por las instancias de control pertenecen en su gran mayoría a los estratos menos favorecidos de la sociedad. De allí deriva la conclusión de que en la medida en que las clases altas poseen más recursos para satisfacer sus necesidades son menos freruentes las conductas antisociales • tienen los instrumentos idóneos para enfrentar este tipo de delincuencia. 3. La escasa investigación empírica con que se ruenta, autoriza de todos modos a sostener que los delitos que se presentan con mayor índice de crecimiento en la actualidad con referencia a menores en México, son el robo, el allanamiento de morada y los delitos sexuales (especialmente la violación), lesiones y homicidio en menor proporción, y las infracciones de tránsito. Es necesario destacar las formas de comisión en orden al abuso de drogas, a la delincuencia de distintos grupos entre los cual_es se encuentran los que alguna literatura especializada denomina "roquerismo", el "vandalismo", así como los llamados "beatniks", "vagabundos" y "hippies". Un lugar destacado presenta, entre las manifestaciones de la nueva criminalidad juvenil, "la delincuencia de estuperfacientes". (2) Si los menores realizan con mayor freCtJencia hechos antisociales y el estado no evidencia medios idóneos, para prevenir y modificar esta realidad, se puede concluir que la situación irremediablemente, se tornará cada vez más gra- ve. 4. Los datos obtenidos de investigaciones realizadas en México en los últimos diez aftos, permiten anotar concordancia interesantus entre los conceptos 334 , 11 1. Es necesario hacer notar que la investigación empírica realizada en el Distrito· Federal, evidencia que existe mayor procedencia de menores delincuentes de las zonas periféricas de la ciudad de México, donde se encuentran viviendas modestas, lo que permite afirmar que las zonas criminógenas van a coincidir perfectamente con las áreas marginadas. (4). La edad promedio que se registró fue de 15-29 af'los para ambos sexos con un porcentaje del 71 % de las infracciones, cometidas con una incidencia superior de varones. Se demostró que una décima parte de los menores nunca había asistido 335 �a la escuela, Y que de los que habían recibido algún tipo de educación fo~: mal más de ~na cuarta parte sólo habían cursado entr~ u~o Y tres años de pn . '. En cuanto a la escolaridad de los padres se registro una_ma~or propormana. . ed ·· st-prrmarra ción de analfabetos Y un menor porcentaje con ucac1on po . .• al trabaio el 66.2 º/o de los menores trabajaba Y un En re 1acion ' • b . "dad s no 26 19 O/o estudiaba. De los primeros el 79.35 O/o desempe~a a act1v1 e · paciones consideradas como mar1 calificadas, entre las que se encuentran as ocu ginales. En cuanto al tipo de infracción cometida, el _5~ % _corresponde~ deli• tos contra el patrimonio, robo, fraude, daño en prop1eéfad aJena, abuso _de ~n. ·d · En segundo lugar se encuentran los delitos contra la vida e tnf 1anza Y espo¡o. 1 1 n lo tegridad corporal lesiones, homicidio, riña, aborto. El tercer ugar o-ocup_a d que se mencionó anteriofmente como delincuencia de ~stu_pefacientes, si_en una de sus consecuencias las intoxicaciones producidas pnnc1palmente por inha- ° lación de tiner y cemento. 2_ En el mismo tiempo se hicieron estudios si~ilares en el Est~o de Subsiste sin embargo la intuición plausible, en buena medida apoyada por fuentes de información directas, de que el volumen de hechos antisociales realizados por menores es significativo, presentando las características propias de un problema social grave. (6) 111 1. El régimen jurídico al que se somete al menor "tiene por objeto promover la readaptación social de los menores de dieciocho años que infrinjan las leyes penales, o los reglamentos de policía y buen gobierno, o manifiesten otra forma de conducta que haga presumir, fundadamente, una inclinación a causar daños, a sí mismo, a su familia o a la socedad" (7). En tales casos intervendrá el Consejo Tutelar para Menores, institución de carácter administrativo, que en "forma preventiva", realizará "estudios de personalidad", y "aplicará medidas correctivas y de protección", y asímismo e]ercerá vigilancia para el cumplimiento del tratamiento. (8) Lo anterior se enuncia en la Ley que crea los Consejos Tutelares para Menores Infractores del Distrito y Territorios Federales, promulgada el i6 de diciembre de 1973 y publicada en el Diario Oficial del 2 de Agosto de 1974. México que permiten un análisis comparativo. Arro¡an u_n porcenta¡e de 55 .88 O/o en una edad promedio de 16-17 años sobre'una cantidad de 2,047 ca- sos de un total analizado de 3.663 menores. (5) , La escolaridad más alta oscila entre los 5 y 6 afios, presentándose 971 casos que corresponde al 26•50 O/o, con escuela primaria cursada. Un. 13.59 . O/o, . , ·• secundaria y un 3 76 O/o preparación preparatoria o tecmca. teman preparac1on . El porcentaje de analfabetos fue del 8.4 O/o. En relación al trabajo, un 25.74 O/o de los menores estaba ocupado_ co· ca1·t·cado mo o brero no 11 , un 11 ·62 O/o estudiaba·' un 10.70 º/o eran campesinos y un 9'0/o se encontraban sin ocupación. En cuanto a tas infracciones cometidas, el 51.62 O/o corresponde ~ deli·tos contra el patrimonio, fundamentalmente al robo; un 15:53 O/o al de lesiones; un 13.34 O/o a violación; ocupando la fármacodependenc1~ _el_ cuarto l~ga~ con · · atente a 7 07 O/o El delito de hom1c1d10 se registro con un· porcentaJe equ1v • · . . . . d f _ O/o. La estadística indica que resulta significat1_va la inc1denc1a e Ios ac6 25 toresantes apuntados sobre la delincuencia juvenil registrada. El volumen global de la misma, su evolución cuantitativa y los í~dices de reincidencia existentes resultan inciertos, en la medida en que no se dispone de investigación empírica sobre el particular. En el Estado de México rigen desde el año de 1976 disposiciones de orientación similar, aplicables a "menores entre los 8 y 18 años, que hubieran realizado hechos u omisiones antisociales: contra la persona, contra su patrimonio, de orden social, de ambiente". (9) Al mismo efecto se creó el Consejo Tutelar del Estado dependiente de la Secretaría el.e Gobernación, contra atribuciones para entender en "cualquier otro acto u omisión en contra de la sociedad o de los particulares no comprendidos en la anterior enumeración, y en problemas de conducta que no encuadren precisamente dentro de un tipo de actuación antisocial, cuando la intervención del Consejo sea solicitada por quienes ejerzan la patria potestad o la tutela sobre el menor; o cuando se advierta la necesidad de extender la acción del Consejo a menores material o moralmente abandonados; y también cuando así lo soliciten las autoridades coadyuvantes de la Institución". ( 10) 2. La opinión dominante respecto de los menores y el régimen jurídico aplicable, sostiene que éstos no son sujetos del Derecho Penal reservado únicamente a los seres adultos, debiendo aplicárseles UA "Derecho o Régimen especial", basado en "medidas de seguridad", preventivas y educativas. Como consecuencia de esta distinción, y como se destacó al inicio, la reacción estatal debe resultar más benéfica y protectora para el menor. (11) 337 336 �Queda de lado la discusión en torno a la imputabilidad del menor, por con~iderar que esto no hace al objeto de este trabajo, y porque probablemente este problema haya quedado superado al menos a nivel nacional, en oportunidad del "Primer Congreso Nacional de Derecho Penal", celebrado en Mé~ico, en el mes de noviembre de 1981 (12) 3. Analizando las referidas disposiciones de las leyes vigentes, se advierte notoria distancia entre los objetivos buscad0s y los efectos producidos, pues no surge evidente la inconveniencia de utilizar el mismo sistema que se aplica a los adultos, el que no resulta más riguroso, menos beneficioso Y por lo tanto más injusto. Lo que se advierte es una confusión entre presupuestos y entidad de la reacción punitiva del Estado, que ha originado el abandono de los principios rectores del Derecho Penal, y entre ellos fundamentalmente el de sujeción al de legalidad, en forma notoriamente inadecuada y perjudicial para los menores. La erradicación de los menores del ámbito del Derecho Penal debió suponer para ellos, la consagración de restricciones de derechos menos importantes y en condiciones menos severas. Pero la reducción de las escalas penales Y las modalidaqes de ejecución, no exigían flexibilizar los derec~os del me~or ~i ampliar la discrecionalidad estatal, al extremo de edificar un sistema arbitrario que tiene su primera manifestación, en la ausencia de derecho del menor)>ara oponerse a la pretensión de imponerle una medida de seguridad. Se abandonan as! las garantías constitucionales que protegen a todos los individuos en la República Mexicana cuando son menoscabados sus ~erechos hu- IV 1. El ordenamiento jurídico viegente marca diferencias profundas a nivel de los presupuestos de la reacción estatal según se trate de menores o de adultos. En este sentido se ha hecho referencia a los artículos lo. y 2o. de la Ley que crea los Consejos Tutelares para Menores Infractores del Distrito Federal, y al artículo 7o. de la Ley de Rehabilitación de Menores del Estado de México. En ambos casos la medida puede ser predelictual ya que el presupuesto de aplicación no es únicamente la realización de un hecho previsto en la ley como delito, sino "circunstancias que hagan presumir, fundamentalmente, una inclinación a causar daños, a sí mismo, a su familia o a la sociedad" ( 14), o hechos y omisiones antisociales: contra la persona, su patrimonio, "de orden social", "de ambiente", de cualquier otro acto u omisión en contra de la sociedad o de los particulares, o de problemas de conducta que no encuadren precisamente dentro de un tipo de actuación antisocial, cuando la intervención del Consejo sea solicitada por quienes ejerzan la patria potestad o la tutela sobre el mendor; o cuando se adviérta la necesidad de extender la acción del Consejo a menores material o moralmente abandonados; y también cuando así lo soliciten las autoridades coadyuvantes de la Institución. ( 15) Algunos autores se refieren a esta facultad que con respecto a los menores se arroga el Estado, co.m o un progreso en relación al derecho penal de adultos que consagra los principios de legalidad y tipicidad (16), y otros sostienen que los menores además de realizar las mismas conductas que los adultos pueden cometer "delitos de evento" o "de pura conducta ". ( 17) manos fundamentales. Se dice que el Estado "puede promover la readaptación social de los menores'' y se otorgan en este sentido facultades ilimitadas al poder administrador para determinar ampliamente los casos de desadaptación Y también de rehabilitación. Es claro que aún cuando la finalidad con que se aplican penas o "medidas de educación o corrección", sea diferente (13), en cualquier supuesto se está imponiendo una decisión a quien la rec_ibe, sin que sea factible replicar que 1a· educación o los tratamientos terapéuticos, deben ser considerados normalmente cpmo algo benéfico. Desde este punto de vista no cabe duda que un adulto se encuentra en mejores condiciones jurídicas que un menor, en el supuesto de haber ambos realizado un hecho antisocial. 338 Estas afirmaciones habría que compatibilizarlas con las que sostienen que la "atipicidad de que se trata no puede ser entendida como arbitrariedad, que reñiría con las notas inherentes a toda justicia, incluso la de menores". "La atipicidad apareja sólo falta de descripción legal de la conducta que presta base al procedimiento" (18). En realidad de lo que se trata es de postular la inaplicabilidad del principio" Nullum crime nulla pena sine lege" para los menores, lo que ni siquiera podría mitigarse con la consideración de que las conductas estan "genéricamente indicadas", de tal suerte que el juez no crearía los conceptos, pues ellos esta· rían dados por la ley, y en esa medida el juez los integraría o interpretaría. Aún así se estaría en presencia de tipos abiertos y como tales violatorios también del principio de legalidad, por lo que no podrían ser reconocidos como adelantos de técnica legislativa. Por otra parte, ni siquiera la teoría de los tipos abiertos, justifica la utilización de términos tan ambiguos e imprecisos, pues parece que no hay 339 �conducta que pudiera resistir el embate del "orden social", o del "arriWente". l Cuándo, y con qué contenidos de acción podría afirmarse que se ha lesionado o se ha puesto en peligro el orden social, o· el ambiente?; l qué podría quedar excluído de "cualquier acto u omisión en contra de la sociedad o de los particulares, o de problemas de conducta que no encuadren precisamente dentro de un tipo de actuación antisocial"? Una descripción tan poco exhaustiva es peligrosa, y doblemente negativa cuando además es innecesaria y se la utiliza argumentando la$ ventajas del distema tutelar y de sus fines. La legislación para menores no necesita ser más flexible y tener conceptos más dilatados que la de adultos, pues ello ineludiblemente produce desmedro a las garantías individuales del menor. Hay que considerar que el menor es un ser humano, y que por su juventud puede ser más benéfico para la sociedad que no sea sometido al esquema rígido de las sanciones establecidas para adultos, pero las "ventajas" del sistema deben poder ser percibidas por los involucrados. La fórmula del "estado peligroso", no aceptada para adultos, supone una pelitrosidad sin delito que fue incorporada a la Ley española de Vagos y Maíeantes, de 1933, antecedente del sistema adoptado en México para menores infractores. No existe una correcta información ni coincidencia, acerca de lo que debe entenderse por "estado peligroso", algunas legislaciones aluden a abandono material y moral, perversión o peligro de perversión, corrupción o peligro de corrupción. Se ha hablando también de los menores que se encuentren en estado de peligro o "situación irregular", y finalmente se interpreta que debe existir en los términos de la parte final del artículo 2o. de la ley que rige en el Distrito Federal, una "conducta indiciaria de peligrosidad". (19) Es interesante observar los esfuerzos para interpretar la ley en forma optimista y menos perjudicial para el menQr, cuando se sostiene que en el artículo 2o. al hablar de "conducta", "se excluyen acertadamente, los llamados estados peligrosos, que en su mayoría conforman casos asistenciales. No basta, jurídicamente, que el menor sea potencialmente peligroso para que el Consejo intervenga, es necesario que haya pasado a la acción, que su comportamiento sea delictivo, ilegal o antisocial, y no que simplemente esté en peligro (por abandono, miseria, descuido, etc.)". (20) Se destaca que debe existir por lo menos una conducta que justifique la actuación preventiva del Estado, sin embargo será necesaril> reconocer que el es.tado peligroso del menor no podrá inferirse de la existenciule una conducta sea 340 cual fuere, sino de un diagnóstico de personalidad que realicen los técnicos designados al efecto, lo cual justifica los reparos que merece un sistema así concebido. La conducta no es en sí misma peligrosa, depende de que la realice un sujeto que de acuerdo con el referido diagnóstico sea peligroso, o presente un pronóstico desfavorable posterior. En realidad, casi podría decirse que la existencia de la conducta es irrelevante. . . E_n cambio al adulto, con base en el artículo 14 Co~stitucional, no podra 1mputarsele un hecho que no sea considerado como delito por la ley penal. 2. El procedimiento seguido en materia de mendores es congruente con la ausencia de garantías, pues se han acentuado al máximo los aspectos inquisitivos que suponen concentración de funciones en el Consejo; no reconociéndose al menor el carácter de pafte, ni la posibilidad de formular objeciones a las pretensiones del Estado. (21) Desde que supuestamente no existe litigio ni contradicción, no hay tampoco acción procesal que ejercitar, ni excepciones que oponer. Están ausentes el acusador, público o privado y, también el defensor, lo que es propio del procedimiento inquisitivo tutelar o inquisitivo antropológico. (22) Pero si la ausencia del ministerio público no afecta los intereses del Estado por cuya tutela se ocupan numerosos funcionarios públicos, no ocurre lo mismo con el menor, cuya "defensa" es encargada a otr.o funcionario, el "promotor", en cuya designación , no interviene pese a ser principal interesado. En el ámbito del Distrito Federal la ley dispone que el Consejo Tutelar esté integrado por un organismo colegiado administrativo cuyo presidente será licenciado en derecho. (23) Lo integran, además consejeros numerarios, distribuidos en tres por cada sala; consejeros supernumerarios; un secretario de acuerdos del pleno; un secretario de acuerdos de cada sala; promotores, con un jefe; y consejeros auxiliares en las delegaciones políticas. (24) E1 presidente y lo\ consejeros duran en su cargo seis años, y son nombrados por el Presidente de la República, a propuesta del Secretario de Gobernac~ón, quien a su vez nombra al resto deT ~nal. Los promotores del procedimienJo, que en esta ley cobran singular importancia intervienen en todos los casos desde que el menor queda a disposición del Consejo hasta que es liberado definitivamente. Acompañan al menor en to- 341 �.das las actuaciones, proponen pruebas, formulan aleg_a~os, interponen los recursos vigilan los términos, y son el puente entré los fam1hare~ o encargados del meno; y el Consejo. Vigilan también la aplicación de las medidas acordadas con autonomía jurídica y técnica. Dispone la ley que tanto el pleno, como las salas, se reúnan al menos dos veces por semana. Las diligencias son secretas. El Consejo tiene amplia libertad de acción, base de un sis~ema purame~te inquisitivo, con libre valoración de las pruebas Y todos los medios de apremio comunes. Al ser presentado el menor al consejero instructor de turn~;.se dispo":: de 48 horas para resolver si existe mérito suficiente para que quede internado_ • (25) en el centro de observación. Esta es 1a primera resolución, .•que puede modificarse si cambian las circunstancias, por ejemplo con la aportac1on de nuevos datos. Antes de 15 días, a partir de la referida providencia, el instructor de~ integrar el expediente con los estudios necesarios, las ~~ebas presentadas, la opinión del promotor, y lo dicho por el menor y sus fam1l1ares. 3. El instructor presentará su proyecto de resolución definitiva y la sala correspondiente la dictará dentro de los 10 días siguientes. La resolución deberá estar fundamentada en el estudio d~ perso_nalid~ que se realiza en el centro de observación y se compone de estudio médico, psicológico, pedagógico y social. Es necesario apuntar que en la ley vigente en el Distrito Federal se ~reve el recurso de revocación O sustitución de la resolución; el mism~ puede ser interpuesto por el promotor voluntariamente, o si lo creyere conveniente cuando nadie pedido en este sentido de los padres o tutores. En estos supuestos se suspenderá de oficio la medida impuesta, hasta que la inconformidad sea resuelta por el pleno, para lo cual se dispone de 5 días. En el Estado de México la ley establece expresamente que se ocupará de los menores que estén en edades que oscilen entre 8 y 18 años. Con respecto al procedimiento se hace notar la ausencia de la figura del "promotor" a que se alude en la legislación del Distrito Federal. niente a la competencia, consistente en un estudio del caso concreto, que se resolverá de acuerdo con las normas de la conciencia. (26) Los términos referidos a los estudios del caso y a la resolución definitiva son similares a los analizados. La Ley dispone asimismo que no p·roctlde ninguna instancia de inconformidad en contra de las resoluciones definitivas del Consejo; pero tratándose de internamiento de menores por más de dos meses, y en los de carácter indefinido, podrán ser revisados por el propio órgano, a petición fundada de alguno de sus miembros~ del Procurador de Menores, o del Director de la Escuela de Rehabilitación. A estos fines se considerarán los resultados alcanzados hasta ese momento, como también las nuevas pruebas que hubieren podido llegar a conocimiento del Consejo, También merece comentario la creación en el Estado de México de la Procuraduría del Menor, organismo que tiene las siguientes atribuciones: asistir al examen general que se haga al menor en el momento de su internamiento en la institución; concurrir a la reunión del Consejo dedicada a la resolución definitiva de lo casos, en la que tendrá voz, pero no voto; vigilar que se de cumplimiento a las resoluciones definitivas; visitar diariamente los establecimientos donq_e se encuentren los menores; y solidta~ al Consejo le revisión de las resoluciones definitivas. 4. Las medidas que puede aplicar el Consejo de acuerdo con la ley analizada en primer término son: 1) libertad vigilada en su hogar original; 2) libertad vigilada en hogar sustituto; 3) internamiento en institución adecuada ( pública, privada o mixta; cerrada semiabierta o abierta) . Se establece la obligación a la sala de revisar de oficio, cada tres meses, las medidas impuestas con el objeto de poder determinar alguna modificación, o el cese de las mismas, teniendo en cuenta.las variantes que hubiera presentado el menor, En el Estado de México, las medidas pueden ser: 1) apercibimiento de buena conducta para el menor y de mejor vigilancia y educación a cargo de sus Padres o tutores; 2) internamiento por todo el tiempo necesario, en la institución que designe el Consejo; 3) tratamiento externo sin requisitos o condiciones; 4) colocación en hogar sustituto; y 5) tratamiento externo condiciones o sujeto a vigilancia por el personal de la institución. El artículo 61 de la ley para el Distrito Federal establece en su segunda Parte: "La medida tendrá duración indeterminada y quedará sujeta a la revisión prevista en la presente ley, sin que el procedimiento y medidas que se adopten puedan ser alterados por acuerdos o resoluciones de tribunales civiles o familia- se señala un procedimiento que debe observarse para atender lo concer- 342 343 �de la autoridad paterna, subrogándose a los particulares en sus deberes educativos y correccionales (28). res. El ya citado artículo 26 de la ley para el Estado de México, también consagra la indeterminación de la medida de seguridad que supone privación de libertad. Se debe distinguir la diferencia de trato legal entre el sistema apli~able a adultos delincuentes y el régimen tutelar previst0 nara menores. La indeterminación de la medida que rige para éstos, supone que podrán estar sometidos a tratamiento, poco o mucho tiempo, es decir "sin límite", lo que admite la posibilidad de una muy larga duración en la hipótesis de que no respondan positivamente al tratamiento, o empeoren en circunstancias diferentes (lugar, compañías, trato, etc.). El adulto delincuente purga su condena entre un mínimo Y un máximo de tiempo, que el juez determina de acuerdo con hecho realizado, y a otras circunstancias establecidas en la ley de fondo. No es difícil concluir que el sistema vigente tampoco en este aspecto beneficia al menc¡¡r, aún en el supuesto qe que se lo pudiera convencer de que su privación de libertad es un intento de curación, mejor,ía, resocialización, readaptación, rehabilitación, etc. Seguramente los menores de dieciocho años, qu·e no son inimputables, preferirán co11ocer cuáles son las prohibiciones concretas qu-e condicionan su comportamiento, y dónde están establecidas. Qué deben hacer y qué no puede hacer; qué les pasará en caso de optar por la infracción a la norma. Si la medida de seguridad es un beneficio para los menores lporqué estos no han de entenderlo asi y agradecer al Estado por ello, como en los casos en que éste dispone la vacunación obligatoria? Es que resulta muy poco atractiva la "ventaja" que se recibe como consecuencia de la sustitución de una pena con fecha de expiración, por una medida que no tiene plazo. Se trata en realidad de un esfuerzo retórico para negar la protección de la Justicia Federal a un conjunto de personas que presentan la única cualidad de ser menores de edad, a fin de prte(lder que cuando el Estado los priva de su libertad no lo hace ejerciendo el "ius puniendi", por lo que la aplicación de tales medidas nunca puede resultar violatoria de las garantías consignadas en la Constitución Nacional. El tema en cuestión exige una interpretación del texto constitucional para determinar si cuando por ejemplo el artículo 14 constitucional prohibe 1~ imposición de "pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata", resulta suficiente con que el Estado cambie el rótulo de la reacción penal que utiliza, para que el precepto se torne inaplicable. En realidad la protección constitucional debe alcanzar a todo sujeto a quien el Estado pretenda privar <;ie derechos coactivamente, y esa es la única forma plausible de interpretar la expresión "pena alguna" que utiliza el artículo 14, por lo cual y dado que eso es lo que ocurre con un menor privado de libertad por el Consejo, 110 es legítimo negarle el recurso de amparo. El argumento de que la medida no supone castigo sino beneficio es sofisticante la disconformidad que pone de manifiesto el recurso, pues es evide}lte que el carácter aflictivo o no de una medida no puede ser valorado por quien la impone, sino por quien la padece. En todo caso y al margen de lo censurable que resulta, esta jurisprudencia pone de manifiesto una vez más, que la erradicación del menor del marco normativo de los delincuentes adultos, lejos de beneficiarlos, en la medida en que los ha privado del conjunto de garantías propias del derecho penal, los ha colocado en situación de desamparo. Los autores que se han referido al tema en este mismo sentido, opinan que la medida debe cuantificarse. (27) 5. Resta finalmente considerar la situacibn de desmparo en que han sido colocados los menores infractores como consecuencia de decisiones de la Suprema Corte en las que se denegó el recurso de amparo contra resoluciones del Consejo Tutelar, so pretexto de que la ley no somete a los menores infractores a sanción alguna, sino a simples medidas-tutelares que el Estado aplica en auxilio _344 345 �NOTAS Rodríguez García, quien trabajó tomando como base el análisis hecho en su tesis profesional por la Lic. Lucía Politi Beja sobre el tema ~'Marginalidad y Delincuencia Juvenil. Estudio de las áreas criminógenas en la zona metropolitana de la ciudad de México"., Ed. Universidad Iberoamericana, México, 1976. Este es el argu_mento con que ell)piezan lentamente a principio de este s~o los autores y las legislaciones a separar ·el régif!len de menores de la legisla• 1. 4. Cfr. Rodríguez Manzanera, Luis. "La Delincuencia de Menores eri México" Ed. Messis, México, 1976, págs. 121 y siguientes, y Politi Beja, Lucía'. "Marginalidad y Delincuencia Juvenil", op. Cit, pág. 140 y sigs. Los datos que se enuncian en este trabajo como porcentuales referidos al Distrito Federal han sido obtenidos algunos oficialmente, de los Anuarios Estadísticos de los Estados Unidos Mexicanos, y otros, fundamentalmente han sido extraídos del trabajo de campo realizado por grupos de alumnos de las Universidades: Autónoma Metropolitana y Nacional Autónoma de México, que han analizado el tema en sus tesinas o tesis profesionales. 5. Sobre el particular, se consultó ia Revista No. 2, de este año, editada por la Dirección de Prevención y Readaptación Social del Estado de México. 6. Cfr. Rodríguez Manzanera, Luis. "La Delincuencia de Menores en México", op. cit., "prólogo a la segunda edición", pág. 11. 7. Surge de la lectura de los arts. lo. y 2o. de la Ley que crea los Consejos Tutelares para menores infractores del Distrito y Territorios Federales, Capítu• lo 1. Objeto y Competencia. Con respecto a la edad establecida en la ley, han sido los 18 años los generalmente aceptados por las modernas legislaciones. Sin embargo es importante señalar que en México, en el Código Penal de 1871, se planteaba la inimputabilidad para los menores de 9 años. En el proyecto Macedo - Pimentel, de 1912, la edad límite era de 14 años. La Ley de Previsión Social de la Delincuencia Infantil, de 1928, estableció la edad de 15 años. El Código Almaraz de 1929 llegó a los 16 años, y fina·lmente el Código Penal vigente elevó el límite a los 18 años. 8. Se parte del supuesto de que el menor que realiza un hecho antisocial, e incluso aún cuando ni siquiera lo haya realizado, es un inadaptado o desadaptado social. De igual manera se piensa de los adultos en iguales circunstancias, sólo que en este último caso es necesario esperar afortunadamente la realización del hecho antisocial para poner en marcha los mecanismos penales. Se habla de la realización de estudios de personalidad y de la aplicación de medidas correctivas y de protección, que al mismo tiempo para profundizar la arbitrariedad se delega en la autoridad administrativa. Es ineludible el cuestionamiento de estas disposiciones por lo menos en lo referente a su real objeto de protección. En este mismo tema es importante cuanto cibn penal común. "En el futuro se harán a un lado las cuestiones de imputabilidad V responsabilidad de los adultos delincuentes, como ha sucedido hasta ahora con los locos y los menores, y serán sustituídas por el diagnóstico para tratamiento educativo y reformador,. Además, como también ocurre en el caso de IQS dementes, los intereses hoy en pugna de reo y sociedad, se armonizarán en un sólo interés1 que desterrará de los tribunales a fiscales Y defensores. Pues nadie habrá de ser acusado ni defendido. El juzgador ejercerá su ministerio, paternalmente, en forma protectora y de policía tutelar, y los criminales ~a no mirarán con horror la función penal, en la ·que hallarán por el contrar_io, su amparo mejor. El sistema penal del porvenir verá desaparecer las actu~les gararitías penales, y los jueces no tendrán otras limitaciones que las que l~s dicten su prudencia, ·su honradez y su competencia científica. El pra_ce_d•· miento dejará de ser acusatorio y se convertirá en inquisitivo, antropolog1co y socioló~o. La sentencias serán providencias provisionales, modificables en todo tiempo según su efecto sobre el sentenciado. Se podrá instruir proceso aún antes de que exista delito: bastará la posibilidad delincuente. El Juez no se desenténderá más de la suerte del·sentenciado, sino que seguirá; auxiliado por los funcionarios ejecutores, el desarrollo de. su tratamiento. La supresión del antagonismo y otros extremos, que se han abierto campo en el área de men9res infractores, regirán en el futuro la acción pública frente a delincuentes adultos"; Cfr. Dorado Montero, Pedro. "Nuevos derrote• ros penales". Ed. Heinrich y Cía., Barcelona, 1905, pág. 105, 140, 1~0 Y 161; y "El Derecho Protector de los Criminales, Librería General de Victoriano Suárez, Madrid, 1915, págs. 231,243, 254 y sigs., 316,322,326,364, 371 y sigs., 279,416 y sigs. Cfr. Tar:nbién García Ramírez, Sergio "Represión y Tratamiento penitenciario de criminales", México, 1962, p. 197; Y "Los principios inquisitivo y acusatorio en el enjuiciamiento especial de menores in~ractores", en "Estudios Penales", México, 1977, p. 187. 2. Cfr. Kaiser, Günter, "Estudios de Psicología Criminal. Volumen XVII. Criminología", Ed. Espasa - Calpe, S. A., Madrid, 1978, págs. 174, 175, 176, Y 177 a 181. 3.- Estos datos han sido obtenidos mediante la colaboraclh a la Lic. Judhh 347 �sostiene Jiménez Huerta, Mariano, "Derecho Penal Mexicano, T, 1, Introducción al estudio de las figuras típicas", Ed. Porrúa, 2a. edición, México, 1977, pág. 480 y 481. 16. García Ramírez, Sergio, en "Comentarios a la Ley que crea los Consejos Tutelares" ... op. cit., pág. 5. 17. Rodríguez Manzanera, Luis, op. cit., pág. 222. 9.- Artículo 7o. (1) de la Ley de Rehabilitación de Menores del Estado de México, referido a la competencia. 10. Artículo 7 (11) de la misma ley. 11 . • Cfr. Dorado Montero, Pedro, "Nuevos derroteros penales" .. . . op. cit., pág. 105 y sigts., y "El Derecho Protector de los Criminales" ... op. cit., pág. 231 y sigts. Jiménez de Asúa, Luis, "Tratado de Derecho Penal", Ed. Losada Buenos Aires, T. 11, págs. 392 y sigts. García Ramírez, Sergio, en "Com;ntarios a la Ley que crea los Consejos Tutelares para menores infractores del Distrito y Territorios Federales", Secretaría de Gobernación, México, 1975. Sajón, Rafaél y Achard, José P. "Situación de la Legislación relativa a la minoridad en Latinoamérica", Instituto Interamericano del Niño, Montevideo, 1965. Sajón, Rafaél, "Defensa Social y el menor infractor", comunicación presentada en las 11 Jornadas Latinoaméricanas de Defensa Social, México, 1979. Hernández Quirós, Armando, "Derecho Protector de Menores", Universidad Veracruzana, Jalapa, 1967. Tocaven, Roberto, "Menores Infractores", Ed. Edicol, segunda reimpresión, México, 1976. 12. Cfr. Righi,Esteban, "Acerca de la Defensa Social y el Régimen de menores", comunicación presentada en las 111 Jornadas Latinoamericanas de Defensa Social", l. N. A. C. l. P. l. E., México, 1979. De la Barreda Solórzano, Luis, "El Menor ante el Derecho Penal", en Derecho y Sociedad Mexicana, Revista A. U. A.M. Azcapotzalco, México, Vol. 111, No. 5, Enero -Abril de 1982,' pág. 105. Fellini Gandulfo, Zulita, "Derecho Penal de Inimputables Permanentes. Lesión o puesta en peligro del bien jurídico", ponencia presentada al Primer Congreso Nacional de Ciencias Penales, Instituto de Investigaciones Jurídicas, U. N.A. M., México, 1981. 13. La adopción del ideal de rehabilitación por las normas que organizan el sistema penitenciario para delincuentes adultos, no permite en la actualidad una distinción entre penas y medidas de seguridad en función de sus objetivos por lo que el supuesto "beneficio" de la reacción aplicable a menores tiende a desdibujarse. 14. Artículo 2o. de la Ley que crea los Consejos Tutelares para menores infractores del Distrito Federal. 18. García Ramírez, Sergio, "Estudios Penales", México, 1977, pág. 199. 19. García Ramírez, Sergio, op. cit. en la nota 16, pág. 6. También se ha sostenido al respecto: "La teoría del "estado peligroso" ha logrado un alto prestigio en los Códigos modernos, ha inspirado conclusiones plenas de promesas para el desarrollo verdaderamente humana del Derecho y ha desviado también la trayectoria del Derecho Penal, para apoyar las concepciones de~tructoras de las dictaduras y el aniquilamiento de la libertad y de la dignidad del hombre. La teoría del "estado peligroso" ha limitado las exageraciones de los clásicos y ha servido de fundamento, a su vez, de los códigos de las dictaduras, a grado tal, que el delito en estos regímenes, no es un concepto jurídico, sino un estado de peligro contra "el sano sentimiento del pueblo alemán en el derecho nazi, o contra "la dictadura del proletariado" "la conciencia socialista", en los Códigos de los países de las llamadas de:nocracias populares". Cárdenas, Raúl F. en "Sistemas Penales Contemporáneos", Derecho Penal Contemporáneo, U. N. A. M., México, Septiembre y Octvbre de 1966, pág. 78. Sobre el mismo tema cfr. Morris, Norval, "El futuro de las prisiones", Ed. Siglo XXI, México, 1978, pág. 103 y sigts. Se ha sotenido que: "en materia de menores ya se ha abandonado totalmente el rEfluisito de legalismo, por la simple razón de que hoy no hay en puridad niños delincuentes, confundiéndose bajo la denominación de menores de "conducta irregular", los infantes y los jóvenes que se hallan abandonados Y los que han transgredido la norma" ... ver Jiménez de A.súa, Luis, op. cit, T. ·11, págs. 392 y 393. 20. Cfr. Rodríguez Manzanera, Luis, op. cit., pág. 271. 21. Dice al respecto Sergio García Ramírez, comentando el artículo 14 de la Ley para el Distrito Federal: "No existe contradictorio verdaderamente en el procedimiento que se sigue ante los Consejos Tutela:es. Se halla aqu/ ausente la idea de litigio: no hay en efecto oposición y pugna entre-intereses, sino radical coincidencia de posiciones en vista de un propósito común: la defensa de la sociedad y el recto desarrollo del menor", op. cit., pág. 17. 22. Sobre Procedimiento inquisitivo, véase Islas, Oiga. "La Prisión Preventiva en la Constitución Mexicana", Revista Mexicana de Justicia, Vol. 111, No. 19, 15. Artículo 7o. de la Ley de Rehabilitación de Menores de'. Estado de México. 348 349 �Julio - Agosto 1982, págs. 27 y 28. De la Barreda Solórzano, Luis, "Sistemas Procedimentales en Materia Penal", Criminalia, Año XL VI 1, Nos. 1 - 6, enero - Junio 1981, México, págs. 104 y sigts. 23. En el Estado de México, la ley dispone que el Consejo esté integrado por tres miembros: un licenciado en derecho, un médico cirujano y un psícólogo cl(nico; la presidencia será ejercida por cada uno de ellos en forma rotativa cada cuatro meses. 24. Sobre esto y lo que sigue ver Rodríguez Manzanera, Luis, op. cit., págs. 271 a 276. 25. En la práctica esta medida equivale a la prisión preventiva, que se adapta en el procedimiento penal para adultos. 26. Una vez más se advierte la relación existente entre los sistemas preventivo especiales ·exagerados, el procedimiento inquisitivo y la ampliación del arbitrario judicial. Las dificultades para probar "el futuro" que es en definitiva en lo que consiste un pronóstico de reincidencia, pretenden dilucidarse facultando al órgano de control ( un Consejo Tutelar en este caso) para resolver según sus libres convicciones o su "conciencia", es decir llevando la predicción de conducta futura al plano de la intuición pura. 27. Cfr. Righi, Esteban, op. cit. de la Barreda Solórzano, Luis, op. cit., en la nota 12. 28. La argumentación utilizada por la jurisprudencia, especialmente la que sirvió para negar el recurso de amparo promovido por el menor Castañeda, puede verse.en Carrancá y Trujillo, Raúl y Carrancá y Rivas, Raúl. "Código Penal Anotado", Editorial Porrúa, S. A., 5a. edición, México, 1974, págs. 233 y 234, nota 293. 350 Se terminb de imprimir en San Nícol/Is de los Garza, N.L., en el Departamento Editorial de le Facultad de Derecho Y Ciencias Sociales de la Universidad Aut6· noma de Nuevo León el día 15 de Julio de 1985.Esta Edicibn consta de 1,000 e)emplares. ��� Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Derecho y Ciencias Sociales Description An account of the resource Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales publicada en las décadas de los setenta y ochenta cuatrimestralmente. Dirigida por Samuel Flores Longoria, David Galván Ancira y Manuel Uribe. Contiene artículos sobre jurisprudencia, leyes, estudios de caso, comentarios a leyes, así como filosofía del derecho y ciencias sociales. Text A resource consisting primarily of words for reading. Examples include books, letters, dissertations, poems, newspapers, articles, archives of mailing lists. Note that facsimiles or images of texts are still of the genre Text. Título Uniforme Derecho Y Ciencias Sociales Año de publicación El año cuando se publico 1985 Época Época del la revista Segunda Número Número de la revista 9 Mes de publicación Mes cuando se publicó Abril-Julio Día Día del mes de la publicación 1 Periodicidad La periodicidad de la publicación (diaria, semanal, mensual, anual) Bimestral Relación OPAC https://www.codice.uanl.mx/RegistroBibliografico/InformacionBibliografica?from=BusquedaAvanzada&bibId=1784899&biblioteca=0&fb=20000&fm=6&isbn= Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Derecho y Ciencias Sociales, 1985, Segunda Época, No 9, Abril-Julio Creator An entity primarily responsible for making the resource Flores Longoria, Samuel, 1934-, Director Subject The topic of the resource Derecho Derechos civiles Publicaciones periódicas Leyes Jurisdisprudencia Filosofía del derecho Description An account of the resource Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales publicada en las décadas de los setenta y ochenta cuatrimestralmente. Dirigida por Samuel Flores Longoria, David Galván Ancira y Manuel Uribe. Contiene artículos sobre jurisprudencia, leyes, estudios de caso, comentarios a leyes, así como filosofía del derecho y ciencias sociales. Publisher An entity responsible for making the resource available Universidad Autónoma de Nuevo León, Facultad de Derechos y Ciencias Sociales Contributor An entity responsible for making contributions to the resource Garza Jácome, Heberto, Director Lozano González, Santiago, Secretario de Redacción Date A point or period of time associated with an event in the lifecycle of the resource 01/04/1985 Type The nature or genre of the resource Revista Format The file format, physical medium, or dimensions of the resource tex/pdf Identifier An unambiguous reference to the resource within a given context 2016566 Source A related resource from which the described resource is derived Fondo Universitario Language A language of the resource spa Spatial Coverage Spatial characteristics of the resource. San Nicolás de los Garza, N.L., (México) Access Rights Information about who can access the resource or an indication of its security status. 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Helio E. Ayala Villarreal.• DECANO: Lic. Genaro Salinas Quiroga. DIRECTORIO DE LA REVISTA DIRECTOR: Lic. Mauro Villarreal de la Fuente. SECRETARIO DE REDAC· CION: Lic. Javier Alba Muñoz. JEFE DE CIRCULACION: Mercedes Rod_ríguez Farías. CONSEJO EDITORIAL Lic. Genaro Salinas Ouiroga, Lic. Juan Francisco Rivera Bedoya, Lic. Liobo Torres Luna, Lic. Heberto Nuñez Espinosa, Lic. Marco A. Leija Moreno, Lic. Catarino García Herrera, Lic. Jorge Montemayor Salazar, Lic. Germán Cisneros Farías, Lic. Héctor F. González Salinas. La responsabilidad de los artículos publicados es exclusiva de sus autores. Las opiniones expresadas en la Revista son estrictamente personales y no asume responsabilidad por ella la revista, la Facultad de Derecho de la U. A. N. L. o las instituciones a que estén asociados sus expositores. Derecho y Ciencias Sociales aparece bimestralmente. No se devuelven originales aún cuando no se publique. Toda corrrespondencia debe dirigirse a: Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Revista Derecho y Ciencias Sociales Ciudad Universitaria San Nicolás de los Garza, N. L. IMPRESO EN MEXICO PRINTED ANO MADE IN MEXICO Departamento Editorial Facultad de Derecho y Cienciu Sociales de la Universidad Autónoma de Nuevo León Cd. Universitaria San Nicolás de los Garza, N. L �1 i T Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales UNIVERSIDAD AUTONOMA DE NUEVO LEON 2da. EPOCA f OCTUBRE-NOVIEMBRE 1987 NUM. 11 SUMARIO J ,IC. J. FRANCISCO RIVERA BEDOYA.· Presentación Nuestra Revista . ... . . . .... .. . .. . . ...... . ... . . . .. . .. .. . . .7 DR. JAVIER DE ALBA MUÑOZ.· Error Inculpado Códigos Nuevo León y Tamaulipas ........... . ...... .. . . ... ..... . . .9 LIC. CESAR GARZA ANCIRA.· La Legitimación Procesal en los Juicios de Titularidad. Falta de Radio de Acción . ... .. .. .. .. .. 33 DR. WALTER FRISCH PHILIPP.- Las Sociedades Mercantiles en el Proyecto para un Nuevo Código de Comercio .. . . . ....... .39 LIC. RAUL VILLARREAL DE LA GARZA.- La Aplicación del Derecho Privado en la Función Administrativa . .. . .. . ..... . ...69 Las Disciplinas Jurídicas ... .. .... ..... . ... .. . . .. .. .. .... .79 El Régimen Legal Aplicable a la Función Administrativa ... . . .. .83 LIC. HECTOR F. GONZALEZ, Y LIC. AROLDO PEREZ PORRAS.· Historia del Colegio y Proyección Profesional del Criminólogo . . ... . .. ...... .. . .... . .. .... ... .. . . .. .. ... 93 �Como Surge la Licenciatura en Criminología en la Universidad Autónoma de Nuevo León . .. .... . . . . . ... . . .. .... ... ... ..97 NUESTRA REVISTA Proyección Social del Criminológo .... . .... . ..... .. .. ... . .l 07 LIC. J. FRANCISCO RIVERA BEDOYA.- La Importancia de la Criminalística durante el Proceso Judicial ..... ... . . . . .. .. ...111 LIC. CATARINO GARCIA HERRERA.- El Orden Constitucional y la Legislación Procesal Civil de Nuevo León . . . . . .. . . . .. . 141 PRIMERA PARTE.- Conceptos Preliminares . .... . . . ... . . 151 Capítulo 1.- Justicia y Proceso . .. . .. ... . .. .. .... . . ... . . 153 Capítulo 11.- Las Garantías Constitucionales y Principios Operantes en el Proceso Civil. .. . . .. . .. ._. . . .. ..... . . . .. 159 SEGUNDA PARTE.- El Proceso Civil en Nuevo León .. . . ...173 Capítulo 1.- Evolución del Proceso Civil en Nuevo León . . ...175 Capítulo 11.- Análisis del Código de Procedimientos Civiles Vigente en el Estado de Nuevo León ... . ... . . . .. ... . . ... 189 TERCERA PARTE.- Consideraciones Finales . . . .. . . . . . . . .201 Capítulo 1.- Disposiciones Específicas del Código de Procedimientos Civiles de Nuevo León, que deben ser Suprimidos o Reformados.. . . . .. . .. ... . . .. .. .. . ... .. . .. . . .. . . . . .203 Capítulo 11.· Breves Consideraciones sobre una Nueva Legislación Procesal Civil, para Nuevo León .. .... .... ..... . ..207 CONCLUSIONES . . .. .. . ...... . . . . . ... . . . . ... .. . . .. .. .211 A través de los tiempos el hombre ha plasmado su existencia dejando huella de la misma, mediante diversas formas que expresan su presencia en el mundo exterior y su evolución y desarrollo en la sociedad. Imperativo lo es también que en un centro de cultura superior se dejen muestras reales de su avance, evolución y desarrollo y un medio idóneo lo es nuestra revista, en donde maestros participan y desarrollan temas interesantes que acrecienten el Acervo Cultural de los estudiosos de la Ciencia Jurídica. El esfuerzo para la presente edición denota, la entrega de todos aquellos que hacen posible su presentación, manifiestan con claridad la preocupación de la Dirección de la Facultad, de capitalizar todos los caminos para una superación académica más real, efectiva y consciente, pues tales logros elevan el sitial de nuestra querida Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, y sobre todo ayudan al alumno y maestro a ser mejores. Los temas que se desarrollan en la presente revista son trabajos de investigación de carácter jurídico y criminologico, en donde los articulistas exponen sus criterios respecto de lo por ellos comentado y que pretenden ser de utilidad a profesionales, Maestros y alumnos. Es oportuno destacar, que en tanto existan maestros con inquietudes en el área de la investigación, esta revista garantiza su edición posterior pues su objetivo fundamental es el que sea ella un marco en el que se muestren las nuevas ideas y las propuestas jurídicas que mantengan viva la dinámica del Derecho. LIC. J. FRANCISCO RIVERA BEOOYA 7 �ERROR INCUIJ>ADO COD IGOS NUEVO LEON Y TAMAULIPAS DR. JAVIER DE ALBA MUROZ 9 �Haremos unas consideraciones sobre el error esencial e insuperable entre la temática de la parte general del Derecho Penal. Se trata de un tema que representa cierta complejidad pero que reducido a su correcta dimensión resulta menos difícil de lo que generalmente se estima. El error esencial insuperable trasciende al terreno de la culpabilidad haciéndola desaparecer según enseñan los grandes maestros. En esta materia podemos decir que el pensamiento de los conocedores fue anterior a la creación de las normas al respecto y desde este punto de vista la creación legislativa fue producto de la insistencia de quienes se han dedicado a la temática de la culpabilidad. Sabemos que la doctrina jurídica no es algo distinto a la Ley. La doctrina jurídica está constituida por la serie de principios que informan los mandatos legales. Separar la doctrina de la ley es técnicamente imposible. Una pretendida doctrina jurídica que no tenga su base en el mandamiento, no puede predicar para sí el carácter de jurídico. Será una opinión de "Lege Ferenda", pero no podrá calificársela de jurídica si entendemos que lo jurídico es el derecho y el derecho implica un mandamiento que se impone coactivarnente. Mientras no exista dicho mandamiento no estamos en el terreno jurídico. Como el tema a desarrollar trasciende a la culpabilidad es indispendable hacer una referencia a esta última institución para adoptar una posición al respecto. Como en el presente caso nos vamos a ocupar del error dentro del Código vigente en el Estado de Tamaulipas a partir del primero de enero del afio en curso, es indispensable discurrir un poco sobre cual es el esquema de la culpabilidad en el C6digo en cuestión. Voy a expresar algo que probablemente no resulte grato para algunas personas, pero quienes profesionalmente se dedican al estudio del derecho tienen entre otros deberes el de la honestidad intelectual y es por ello que externaré alguna., opiniones cuyo contenido es fruto de la convicción a que he llegado mediante el estudio critico de los dispositivos al-respecto. Desde ahora advierto 11 �que no pretendo ser depositario de la verdad; muy probable es que por falta de capacidad haya obtenido un cuadro borroso de la institución; probable es también que mis afirmaciones sean técnicamente inatendibles, pero no puedo expresar otra opinión que la mía propia, invocando desde luego la de los grandes maestros que han servido como apoyo para mi estudio. El hecho de que difiera de esos grandes pen~dores no significa menosprecio alguno, simplemente debemos entender que gracias a ellos podemos hacer un examen crítico, contando con el material didáctico que ellos nos proporcionaron. Nos encontramos en situación privilegiada porque disponemos de un material del. que no dispusieron todos los especializados, materia constituido por sus ensefianzas. Advertirán ustedes en el curso de ésta plática que mis opiniones no concuerdan siempre con lo ortodoxo, pero como cualquier hombre libre tengo derecho a disentir sin que la aceptación únicamente parcial de las opiniones ajenas implique menosprecio para las mismas. Como ya lo dije, me encuentro en mejor condición de quienes plantearon y llegaron a una solución del problema porque yo cuento con sus enseñanzas y ellos contaron únicamente con las de sus predecesores. Es dentro de este cuadro como deben considerarse las opiniones que haré en el curso de mi exposición. El Código Penal de Tamaulipas en lo relativo al esquema de la culpabilidad, de las causas de justificación y de las de inculpabilidad reproduce letra a letra el contenido del Código de Nuevo León en la parte relativa. Tan solo se aparta de su modelo en la fracción I, Artículo 37 donde consigna como causa de inculpabilidad actuar "con miedo grave", obsérvese que se habla de con y no por miedo grave. Pero este particular tema no lo abordaremos. El hecho de haber copiado los dispositivos del Código de Nuevo León trae como consecuencia mantener los errores de técnica de que adolece el Código que sirvió de modelo. Para ejemplo bastan dos situaciones que son fácilmente apreciadas si se tiene un conocimiento rudimentario sobre la materia. Me refiero a consignar como causas de justificación la obediencia debida y el error substancial e invencible de hecho que no deriva de culpa, comprendidos en las fracciones V y VII del Artículo 32, bajo el·rubro de causa de justificación y que 12 corresponden literalmente a las fracciones IV y VII del Código de Nuevo León. Es del común conocimiento que la causa de justificación implica una autorización o una exigencia de comportamiento típico. El delito es conducta antijurídica, y lo es dentro del planteamiento que he venido haciendo desde hace ya varias décadas, porque contradice un mandato. Lo antijurídico es lo contrario a derecho y el derecho es un mandato que se impone coactivamente. Ahora bien, cuando entendemos el tipo como descripción de conducta como acreedora de pena advertimos que tiene su parte descriptiva y parte sancionada. Esta última revela en forma diáfana la prohibición de ejecutar la conducta descrita. Parafraseando la frase de Golschmidt digamos que el tipo es norma de abstención objetiva porque si conmina con una pena a quien ejecute la conducta descrita está implícitamente prohibiéndola. Carecería de sentido conminar con una pena si no se tratara de una conducta prohibida porque desaprobada. El por qué del juicio de reproche al aspecto fáctico del delito tiene su apoyo en la contradicción al mandamiento de abstención suLyaciente. Mediante este planteamiento podemos evitarnos las disquisiciones 30bre normas culturales, antijuridicidad formal y material etc., porque estamos utilizando el tipo como instrumento técnico. Desde el afio 1960 en un artículo que se pu·olicó en la revista Criminalia afirmé que el tipo da unidad fenomenológica al delito y que es la base en la que se apoyan antijuridicidad y culpabilidad, lo hice siguiendo la huella luminosa de Faustino Ballvé, uno de los cerebros más claros que para fortuna nuestra, trajo a las playas mexicanas la diáspora de la guerra civil espaiíola. Para mí Faustino Ballvé y Blasco _fernández de Moreda son inteligencias excepcionales. Faustino Ballvé doctorado en Alemania con las más altas calificaciones quizo obtener en México el titulo de Abogado. No lo necesitaba, sus títulos eran plenamente válidos, pero según me lo expreso personalmente, quería tener también un titulo de esta tierra que lo recibió en la amargura de su ostracismo. Yo tuve la desfachatez de formar parte de su jurado en el examen profesional, y presentó como tesis un tra- 13 �bajo que para mí marcó un rumbo definitivo. El trabajo en cuestión se titulaba "Función de la Tipicidad en la Dogmática del Delito" y mantuvo la tesis de que debe utilizarse el tipo como ins• trumento técnico para dar unidad fenomenológica al fenómeno delictivo en su dimensión jurídica. Siguiendo esa huella .es que he , desarrollado la tesis de que en el tipo están comprendidos todos los caracteres del delito. En ocasiones la descripción comprende referencias a culpabilidad y antijuridicidad y cuando no están en la descripción, si entendemos el tipo como descripción de conduc~ acreedora de pena, y para que lo sean es indispensable que se actue en un marco de antijuridicidaci y culpabilidad, en esos casos el tipo opera como norma de reclamo en relación con el esquema de la culpabilidad y de la antijuridicidad. El conocimiento de la cul: pabilidad lo tenemos en los dispositivos relativos en esta materia comprendidos actualmente en la totalidad los Códigos mexicanos y en lo relativo a la antijuridicidad llegamos a su conocimiento examinando las justificantes que según sabemos se reducen al cumplimiento del deber y al ejercicio de un derecho, Y lo decimos porque la ley exime de pena cuando se ejecuta una conducta formalmente típica ejercitando un derecho o cumpliendo con un deber, derecho y deber específicamente autorizado o concretamente exigidos, significa ello que en ese caso particular levanta el estado la prohibición ínsita en la parte sancionadora del tipo. En esto como en todo el derecho hay un equilibrio fascinante. Sería un contrasentido afirmar que si la conducta integra el tipo formalmente ejercitando un derecho o cumpliendo con un deber, contradice la prohibición de abstención objetiva, entendemos pues la justificante como una situación en qúe el estado que ha creado la prohibición, levanta ese deber de abstención comprendido en la parte sancionadora del tipo. Es decir, el Juicio de Antijuridicidad recae sobre la frase puramente objetiva de la conducta, y la existencia de lo que para Helmut Mayer llamó ..elementos subjetivos de la antijuridicidad", son para mí simples elementos del tipo. Dicho en otra forma y siguiendo el pensamiento de Mayer, el ánimo lúbrico de Fausto al examinar a Margarita se dice que welve antijurídico dicho examen, y que si el estado anímico, se toma como prisma para valorar la·"fase objetiva de la conducta, se convierte en elemen14 to subjetivo de la antijuridicidad y que cuando dicha actitud ani• mica es objeto del juicio de valor con resultados desaprobatorios, viene a formar parte de la temática de la culpabilidad. Creo que puede evitarse semejante consideración diciendo simplemente que el tipo del atentado al pudor prohibe examinar con ánimo lúbrico, y si Fausto examina a Margarita con ese ánimo, está contradicien· do la prohibición de la parte sancionadora del tipo. No ·es que rechace la validez de aserto de Mayer sino que estimo que puede prescindirse del mismo recurriendo una vez más al tipo como instrumento técnico. Dentro de este campo de ideas resulta inaceptable que se encuadre la obediencia debida como causa de justificación. La operancia de la justificante implica la juridicidad de la conducta, y nadie osará afirmar que la comisión de un hecho delictivo es jurídica, pues la antijuridicidad es un concepto que matiza la conducta sin relación personal, en cambio la culpabilidad es una referencia al activo. Si el subordinado a virtud de orden formalmente válida detiene a una persona sin que medie el mandato de un Juez , la detención es antijurídica pero a virtud del error de prohibición el suoordinado actúa inculpablemente. Repitiendo la fase de Sloer diríamos que si se tratara de una justificante no podría exigírsele responsabilidad a quien dio la orden. Probablemente se estimó que la obediencia debida se maneja con la técnica del cumplimiento de un deber y por lo tanto es una justificante. Sin embargo un conocimiento siquiera regular del tema distingue fácilmente entre ambas situaciones. En el cumplimiento del deber se ampara la conducta concretamente exigida (el verdugo debe privar de la vida al condenado) ; es cierto que en la obediencia debida existe el deber abstracto de obediencia, pero la orden del superior jerárquico que debe obedecerse da a ese deber un contenido concreto. Esta es la base técnica para separar la obediencia debida del cumplimiento de un deber. Razonamiento análogo puede hacerse respecto al error de hecho que también se consigna como justificante en el Código de Nuevo León, reproducido en el de Tamaulipas según ya hemos precisado. 15 �Desde la segunda década del presente siglo, los estudiosos de las cuestiones penales se dejaron influenciar profundamente por las corrientes de la psicología; Welzel específicamente alude a que su planteamiento de la acción finalista tiene su base la exposición sobre cuestiones psicológicas de un cierto autor de principios de siglo, e incluso Antolisei en su obra sobre la conducta y el resultado se refiere a la corriente psicológica Freudiana que en el momento que escribió era novedosa. I~dependientemente de esa tendencia a considerar la conducta y la cupabilidad no como una situación característicamente jurídica sino jurídico-psicológica, los eruditos se han dedicado a hacer una serie de divisiones y subdivisiones de las que a mi juicio puede prescindirse y los principios generales que informan la ley pueden descubrirse y formularse la doctrina jurídica correspondiente. Jiménez de Asúa afirma a juicio mío con plena razón, que el finalismo "ha engendrado una catástrofe sistemática:• en el Derecho Penal. Sin embargo, en los días en que esto expreso, se advierte una tendencia clara en algunos de nuestros más conocidos penalistas a estructurar la doctrL'la jurídica bajo el prisma del finalismo. Yo creo que podemos prescindir de las consideraciones de carácter puramente psicológicas y llegar al conocimiento los fundamentales de la técnica jurídica. No pretendo que se ignore el fenómeno psicológico puesto que precisamente el comportamiento anímico es el objeto del reproche dentro del tema de la culpabilidad. Lo que para mí resulta inaceptable es que a través de vericuetos puramente psicológicos se llegue a la conclusión de que el dolo pertenece a la temática de la conducta y no de la culpabilidad. Es algo que proba• blemente por mis limitaciones no puedo digerir. Debo advertir que la gran mayoría de los grandes maestros concluyen que tanto el error sobre el tipo como de prohibición hacen desaparecer la culpabilidad porque falta el elemento ético del dolo, llamado por algunos elemento intelectual, entendiendo por él la conciencia de la ilicitud captada en sentido lato; es decir, conciencia de que se trata de algo que no debe hacer y no .obstante ello ejecuta la conducta. El derecho reprocha ese comportamiento anímico. El que lo reproche porque el sujeto con ello demuestra 16 menosprecio u hostilidad al derecho o peligrosidad o cualquier 01ra de las razones que se aducen, no impide afirmar que en último térmono el proceso psicol6gico es reprochable porque es distinto al que la ley exige. Cuando la ley traza el esquema de la culpabilidad en sus direcciones básicas de dolo y culpa, está revelando que prolu'be querer o aceptar el resultado, y también prohibe violar un deber de cuidado y que dicho comportamiento anímico es reprochable al producir la lesión jurídica que existe en todo delito. La opinión dominante sobre el error como causa de inculpa- bilidad, tiene como base según ya dijimos el que ~n la ejecución dolosa falta el elemento ético del dolo. Mi opinión personal es que la conciencia de la ilicitud está presente en los delitos que tienen contenido ético-sociológico negativo; es decir, delitos en que el estado tutela los valores medios de una comunidad. Cuando el 8$tado erige en tipo la privación de la vida está tutelando un valor medio'" pero cuando describe como acreedora de pena la defraudación fiscal o cualquier otra conducta comprendida dentro de los que se llaman delitos artificiales y que corresponden al viejo planteamientc, romano de "mala quia prohibita" y que Ferri llama "delitos legales" en los que de acuerdo con su opinión no hay peligro. El gran Carrara afirma en sus opúsculos que "el dolo es la voluntad de ejecución de un acto, se sabe contrario a la ley" y esa conciencia de la ilicitud está comprendida expresamente o subyacente en las diversas definiciones que han dado y se siguen dando respecto al dolo. Solamente Von Liszt en el tomo segundo de su célebre tratado niega expresamente que la conciencia en la antijuridicidad sea elemento esencial del dolo. Lo desconcertante en este gran maestro es que no haya advertido las consecuencias de tal afirmación. Mi personal opinión es en el sentido de que debe afirmarse que en la voluntaria ejecución de los delitos de contenido ético-sociológico negativo existe la conciencia de la ilicitud puesto que se trata de conductas que contradicen los sentimientos medios. Diríamos que en la conciencia de todas las gent~ de una sociedad moderna está el conocimiento. de que no debe privarse de la vida, no se debe defraudar, no se debe violar, etc. Sin embargo, en las figuras que no tiene este contenido puede no existir la conciencia de la ilicitud. Recientemente se promulgó wi de17 �creto conforme al cual es delictivo recoger huevos de tortuga para consumo humano, y no creo que exista en la masa de la población la conciencia de que consumir huevos de tortuga es antijurídico. Pongo este ejemplo por ser absolutamente diáfano, pero podríamos agregar otros muchos. Puede el particular desconocer que está obligado a pagar impuestos y que la ocultación de · ingresos si estos son gravables constituyen delito, pero no porque desconozca la existencia del tipo, vamos a decir que escapa a la punibilidad, o que está excento de la obligación del pago de impuestos. La aceptación o rechazo de este planteamiento influirá definitivamente en las conclusiones académicas. Insisto, en los delitos llamados naturales es absolutamente sensato afirmar que existe la conciencia de la ilicitud cuando el sujeto decide ejecutarlos. En los llamados delitos artificiales aquellos que los romanos decían que eran "secundum more civitatis" puede existir dicha conciencia pero puede también no existir. Esta es la afirmación central sobre la que apoya la conclusión a la que habré de llegar. Desde cuatro siglos antes de Cristo, el gran Aristóteles en su conocida obra llamada Etica Nicomaquiana aborda el tema de lo que con posterioridad se conocería como error de hecho y error de derecho y lo reduce al desconocimiento de lo universales en sentido filosófico y a los particulares, que corresponden al error sobre lo que se llamaba derecho de genetes y a los delitos llamados posteriormente artificiales y que dentro de la terminología romana se identificaban diciendo que eran delitos "secundum more civitatis" es decir, conductas que dentro de una determinada comunidad eran delictivas y en otras distintas resultaban incoloras. Me voy a permitir trazar un cuadro grandemente reducido, sintetizando lo que podría llamarse el desarrollo histórico del pensamiento jurídico en relzción con el error en cuanto a que puede eximir de responsabilidad. Desde luego que el llamado error accidental quedará fuera de las consideraciones, pues es bien sabido que la no coincidencia entre la voluntad y el resultado en el caso del error accidental puede únicamente hacer variar el tipo o el pasivo de la con18 ducta, pero no la culpabilidad que siempre permanece dol~sa, porque en esta especie de error hay una voluntad inicial de contenido delictivo; la no coinciden,}a entre dicha voluntad y el resultado obedece a un defecto en la ejecución (error en el objeto o en el golpe) o en la representacion (error en la persona); de ahí que se afirme que en el primero de los citados, se trata de una situación de orden objetivo y en la segunda de carácter subjetivo. Pero, según ya dijimos, las consideraciones que se van a hacer se refieren a lo que modernamente conocemos como error esencial e insuperable en cuanto que trasciende impidiendo el juicio de reproche. Antes de hacer la síntesis de la evolución del pensamiento jurídico sobre el tema, debo advertir que en este caso encontramos la confirmación del pensamiento de Binding cuando afirma que la norma es anterior a la Ley. Este aserto debe ser explicado conforme al pensamiento del gran maestro. Binding afirma que el delito no viola la ley sino la norma pero dicho autor llega a esa conclusión no dentro del planteamiento moderno del tipo sino en uno anterior al mismo. Hace unos minutos afirmé que utilizando el tipo como instramento técnico podemos descubrir cual es la norma que contradice la conducta delictiva, y es la subyacente en la parte sancionadora del tipo, puesto que según se dijo, si se conmina con una pena a quien realice la conducta descrita, ello significa que se trata de conducta prohibida. Es la contradicción a ese deber de abstención de ejecución material el porqué de la antijudicidad dentro del terreno delictual. En el pensamiento del maestro ya citado, el problema se enfoca desde un ángulo distinto. Advierte que el delito no viola la norma penal sino que realiza el supuesto fáctico y concluye que lo que contradice el delito es la norma, entendida ésta como un imperativo de contenido ético-jurídico. Así enfocado el tema se concluye que para erigir una conducta en delito debe ésta transgredir una norma, y es el porqué de la creación delictiva. Beling aprovechó esta afirmación y cuando amplió el concepto de tipicidad rectificó su primitivo aserto conforme al cual el tipo implica una conducta desprovista de 19 �valoración, y afirmó posteriormente que en realidad la creación de los tipos no es un juego artificial sino que debe el legislador contestar dos interrogantes. La primera de ellas es si una conducta es antijurídica y la segunda, resuelta afirmativamente la primera, es contestar si es tan matizadamente antijurídica que merezca su erección en tipo, ello es, describirla como acreedora de pena. Dentro de su planteamiento la antijuridicidad precede a la creación típica, y en el pensamiento original en el notabilísimo estudio de Binding sobre la Teoría de las normas advierte que la consideración sociológica aceptando o rechazando una determinada conducta convie iicha aceptación o rechazo en un imperativo en la aceptación ka, na y tal imperativo se convierte en norma, todavía extrajurídica pero que es la que informa la cración legislativa convirtiendo dicha conducta contradictoria de la norma, en delictiva. Para llegar a la actual posición jurídica del error esencial insuperable, el pensamiento de los juristas, primero borrosamente delineado, y en la actualidad ya absolutamente claro, precedió a la consagración legislativa sobre dicha especie de error. Esta es la primera de las situaciones que resultan por demás peculiares de la temática legal sobre la materia. Hay algo que por lo menos para mi resulta desconcertante: La gran mayoría de los pensadores, incluso en la actualidad partieron y parten de lo que en un principio era una mera cuestión de equidad. Desde un principio se estimó que en materia penal resulta totalmente inequitativo imponer una pena si el destinatario desconoce el carácter delictivo de la conducta ejecutada. Es decir, la génesis ideológica e histórica sobre el error fue la consideración sobre la ignorancia de la ley y no sobre una incorrecta representación del alcance de la misma o sobre las condiciones en que se está actuando. Para mí la temática del error y la solución que se le ha dado en los códigos modernos no se apoya en la ignorancia de las mismas, sino en su conocimiento. Esto que aparentemente es un disparate intelectual, para mí por lo menos no es tal si advertimos que en el llamado error de tipo, quien lo padece no es que desconozca la ley, sino que está convencido que falta uno de los supuestos para que la norma exis- tente se le aplique; es decir, convencido está que su conducta no ·encajará ni siquiera letrísticamente en la hipótesis legal. En el conocido ejemplo del que se apodera de un objeto ajeno creyéndolo propio a virtud de error esencial e insuperable, no hay desconocimiento de la norma penal coprrespondiente. El individuo sabe que existe el delito de robo, pero está convencido de que su conducta no encajará en el presupuesto legal porque falta un elemento del mismo y que es la alienidad de la cosa. Es decir en el error de tipo no habrá lo que yo he dado en llamar tipicidad formal, entendiendo por ella el encuadramiento letrístico de la conducta en el tipo. En cambio en el eITor de prohibición al que puede llamarse también e1Tor sobre las condiciones en que se actúa, el individuo sabe que su conducta va a integrar letrísticamente la figura delictiva pero está convencido de que no realiza los presupuestos de la pena. En la defensa putativa quien se cree agredido sabe que va a privar de la vida y que tal privación realiza letrísticamente el tipo. pero convencido está de que no se encuentra dentro de los presu~ puestos de la pena porque falta a su conducta el carácter antijurídico. En el medio mexicano la opinión de los escritores es unánime aduciendo que el viejo planteamiento conforme al cual la ignorancia de la ley a nadie beneficia debe ser rechazado y todo ind!ca que, tratando de contradecir tal aserto, se ha construido la doctrina sobre el error inculpable, la que ha logrado tener ya entidad legislada. Característico del pensamiento dominante en nuestro medio análogo al pensamiento europeo es lo que expresa Pavón Vasconcel~ cuando afirma que "Tradicionalmente se ha considerado que cuando el sujeto ignora la ley o la conoce erróneamente, no hay inculpabilida~, pues la ignorancia de las leyes a nadie beneficia, principio casi ~versal, apoyado en la falsa presunción del conocimiento del deber. Si como con toda claridad lo señala Jiménez de Asúa, en el caso concreto no concurre el elemento intelectual del dolo (conciencia de la descripci?n. típica Y del deber de respeto a la norma), por no existir el cono~ento de 1~ hechos y su significación, la co.:ictucta y sus consecuenCJaS no pueden ser dolosas". El propio autor ya citado, re- 20 21 �produce lo asentado por Asúa, cuando el maestro espaftol afirma lo siguiente:- "Que los casos de ignorancia de derecho, son excepcionalisimos y que, cuando se dan, presentan, enormes dificultades de prueba; nosotros no estamos discutiendo sobre la probabilidad o rareza de tales situaciones que cada día pueden ser más frecuentes por la compilación y el número de leyes, y por tomar estas color político local, harto lejano de normu de cultura; ni tampoco nos estamos ocupando de los medios de prueba y su valor. A la luz del derecho penal material nos parece lo dicho harto correcto". En el pensamiento contemporáneo aparece siempre la afirmación de que es incorrecto afirmar que la ignorancia de la ley carece de trascendencia, y se insiste hasta llegar a lo reiterativo en que si se desconoce la norma, no existe el elemento ético o intelectual del dolo. El enunciado romano anterior en más de dos milenios a nuestros días, era el siguiente:- "Error Iuris Nocet", esta expresión se ha traducido significando que el error de derecho perjudica. Ahora bien, la palabra Iuris es el genetivo de Ius, pues las declinaciones en latín, no son prepositivas desinenciales y tal expresión puede traducirse como "El error del Derecho perjudica". Como corolario de tal principio se afirmó que la ignorancia del derecho (o de la ley, que equivale a lo mismo) perjudica, y por ende a nadie beneficia. Momsen contradijo en cierta forma la afirmación del gran maestro de Pisa cuando afirmó que los romanos, gigantes en el derecho civil fueron pigmeos en el derecho penal. Sin embargo, en función de nuestro tema baste hacer notar que el romano era absolutamente sensato y excluía de pena por ignorancia de las leyes que lo eran "secundum more civitatis" y que era equivalente a lo que posteriormente se conoció bajo el nombre delitos artificiales o delitos legales; ello es, figuras delictivas que punen conductas que no repugnan al sentir medio sino que por convenciencia política e incluso por costumbre local se erigen en tipo, así quedaban excluidos de responsabilidad penal en esta clase de delitos las mujeres, los rústicos y los soldados; éstos últimos probablemente porque Roma reclutaba el perso- 22 na1 de 1t,1 ejército principalmente entre los extranjeros o en Ju cJaaes mú bajas econ6núca y culturalmente de la sociedad r~mana. Observáse que, desde esa época se dio un tratamiento distinto para los delitos "mala in se" Y los tambwn conocidos como "mala quya prohi- bita". Hasta ~onde tengo noticia la primera vez que algo se imprinú6 en relación con el tema de "error iuris" fue el año de 1678 cuando Juan Cris6stomo Philipinus de Verona afirma que deben ~temperarse los efectos del error, distinguiéndose entre el Ius natura~ Y el Ius municipalis y estimaba que la ignorancia de este último deb1a de ser tratada con nula o menor severidad que el del ius naturalis. . En ~l _proyecto de Código Penal Español del año 1820 en sus art1culos Dec1mo y Undécimo se consignaba que no quedan exluídos d~ pena_los extranjeros que dentro del dominio español cometan algun delito que sea contrario a los principios del derecho de gentes (expresión equivalente a derecho natural) universalmente aceptados pero qu~ ~odrá disminuírseles la pena cuando se trate de delitos qu~ lo sean ~~mente d~ntro del territorio español y que no impliquen contrad1cc1on a los pnncipios universales sobre la materia. ~ ~ropio Carrara en su opúsculo sobre la ignorancia se muestra Partidari~ de ,~ue los extranjeros se les disminuya la pena cuando cometen delitos secundum more civitatis" y no es el · · d l lási uruco e os e . cos q~e así opina, pues antes que él había expresado una opinión análog~ aun cuando no tan categórica, Carmignani, mestro de Carrara ~or qwen el gran clásico conservó siempre un gran respeto y al que siempre alude con la expresión "el Magnifico Carmignani". . Los italianos modernos, mediante una serie de pretendidas sutilezas han llegado a la conclusión de que no obstante el contenid expreso de su código Penal en el sentido de que la ignorancia de : ley no puede invocarse como excluyente han termina · d 1 , o por sostener b~ ~.ue modernamente se conoce como error de tipo y error de prohiicion Y concluyen como todos los demú que en esos casos ha culpabilidad porque falta la conciencia de la ilicitud. no Y 23 �Es por demás desconcertante la afirmación de Welzel cuando afirma literalmente:- "El dolo no es una parte integrante de la culpabilidad, sino su obi"'to, y por eso pertenece ya a la acción ya al tipo de lo injusto, mientras que la conciencia de la antijuridicidad es una parte integrante de la reprochabilidad. La conciencia de la antijuridicidad n0 es lo que se reprocha al autor, sino porqué es reprochable ese dolo dnUjurídico". Esta afirmación resulta desconcertante porque el miciador de la corriente finalística en otra parte de su obra afirma que: "El error de prohibición es error de la antijuridicidad del acto, con pleno conocimiento de la ejecución del tipo". Ahí hay la admisión implícita de que ignorancia y error tal como se conoce en el planteamiento moderno, no pueden identificarse. Manzini, refiriéndose a la ignorancia asienta que existe "un de!>er cívico de conocer la ley", y Asúa termina por afirmar que en la ignorancia de la ley lo único que puede existir es culpa. Los grandes maestros hablan por una parte de ciertc, deber de conocimiento de la ley, con lo que dinamitan la base de cualquier afirmación respecto a inculpabilidad por ignorancia, pero no obstante ello, siguen sosteniendo que no hay inculpabilidad por ignorancia de la ley. El argentino Juan .Alvarez en lo que puede calificarse como verdadera ingenuidad en la técnica del derecho, sugirió que se establecieran módulo de información sobre las leyes, los que se operaban como órganos de consulta. Es por primera vez Graf Zu Dohna que en el año de 1925 quien habla de error de prohibición y error en las características del tipo, terminología que ha sido aceptada por la inmensa mayoría de los escritores. la sanción, es error de tipo, eliminadas las condiciones de pum1>ilidad que por lo demás son ajenas al tipo, stricto sensu". Como opinión puramente personal me permito afirmar que las condiciones objetivas de punibilidad fonnan parte del tipo, pues de no existir ellas, la conducta es incolora, pero este es un tema que tal vez en alguna otra ocasi6n abordaremos. En nuestro medio tienen ya entidad legislada como causa de inculpabilidad el ~rror esencial los códigos de Coahuila en su artículo 45 fracción I, Hidalgo, artículo 17 fracción VIII, Durango, Artículo 20 fracción VIII, y el del Estado de México. Hablan de error esencial de hecho que no derive de culpa. El artículo 44 del Código Penal de Guanajuato consigna como inculpabilidad el error "respecto a algún elemento de la descripción" y el de Michoacán en su artículo 12 fracción IX, consigna como excluyente el error substancial de hecho que no derive de culpa. Por su parte el Código del Distrito Federal, consigna como excluyentes el artículo 15 fracción XI, "el realizar la acción u omisión bajo un error invencible respecto de algunos elementos esenciales que integran la descripción legal o que por el mismo error estime el sujeto activo que es lícita su conducta. No se excluye la responsabilidad si el error es vencible". Por último, el Código de Veracruz en su artículo 19 fracción XX, consigna a la letra:· ,.Son circunstancias que excluyen de responsabilidad... Cuando por error esencial e invencible el sujeto obre con desconocimiento de alguno de los elementos que integran la descripción legal, o crea que su conducta está amparada por una causa de licitud. Si el error es vencible, será responsable a título de culpa, si el tipo adrrúte esta". o-- El fecundísimo Jimenez de Asúa habla frecuentemente de error culposo entendiendo por tal el existente en "Los delitos que se cometen habiendo descuidado el deber de conciencia para comprender que el hecho está prohibido", y afirma categóricamente: "En última instancia el elemento subjetivo sería culposo si tiene el delito en la ley, alternativa cul¡)osa". Su pensamiento sobre el error del tipo, es &l siguiente: "Todo lo que se halle acogido en el tipo legal, no en 24 Comentario aparte merecen los códigos de Nuevo León y Tamaulipas, siendo este último reproducción del primero. Me permito adelantar una idea al respecto:- El código de Tamaulipas escogió un modelo que no lo es de perfección técnica. De las citas hechas de los códigos penales de la república se advierte que los códigos del Distrito Federal y de Veracruz captan 25 �claramenle en primer lugar el error del tipo y en segundo lugar el de prohibición los demás aluden a error esencial de hecho. Según quedó expresado en párrafos anteriores mi personal convicción es en sentido de que con las fórmula~-vigentes sobre error de tipo y error de prohibición, no hay base alguna para sostener que actúa la excluyente por desconocimiento de la ley, sino precisamente porque quien sufre el error tiene conocimiento de la misma; no me refiero a un conocimiento técnico o letrístico sino en sentido llano. Es decir, en el error de tipo el sujeto sabe que existe la figura delictiva pero está convencido que su conducta ni siquiera encajará letrísticamente en el presupuesto legal. Quien se apodera de cosa ajena creyéndola propia a virtud de error insuperable, conoce que el apoderamiento de cosa ajena constituye robo, pero convencido está que él no realizará la conducta prevista porque la cosa es p~pia. El individuo que yace con mujer casada habiéndole manifestado ella que es soltera, no comete adulterio. Tiene conocimiento de que el adulterio implica el yacimiento con mujer casada pero está convencido de que la mujer es soltera,. Sabe la existencia de la ley, pero todo lo lleva a la convicción de que su conducta no realiza el presupuesto de la figura delictiva. En el error de prohibición, quien lo padece conoce que va a integrar formalmente un tipo, pero precisamente a virtud del error afirma que su conducta está fuera de la hipótesis delictiva porque lo ampara una justificante. En la defensa putativa el individuo sabe que va a privar de la vida, no hay error sobre algún elemento del tipo, el error recae sobre las condiciones en que está actuando y lo hace partiendo de la convicción de que su conducta está justificada. El inferior en la jerarquía policíaca sabe que en principio es delictivo privar de la libertad, pero acatando la orden del superior detiene a una persona con base en una orden de aprehensión falsa. La no coincidencia existe sobre la juridicidad o antijuridicidad de la conducta y no sobre un elemento de la descriptiva.. En síntesis la solución legislativa vigente, por lo menos en los códigos a que nos hemos aludido, parte de la base del conocimiento llano de la ley pero jamás de su ignorancia. 26 El artículo 59 bis del Código Penal del Distrito Federal establece lo siguiente:- ºCuando el hecho se realice por error o ignorancia invencible sobre la existencia de la ley penal, o del alcance de ésta, en virtud del extremo atraso cultural y el aislamiento social del sujeto, se le podrá imponer hasta la cuarta parte de la pena correspondiente al delito de que se trata, o tratamiento en libertad, según la naturaleza del caso". El artículo 17 del Código Penal de Veracruz, consigna por su parte:- "Cuando la conducta o hecho se realicen con ignorancia de que se encuentran regulados por la ley penal o por falsa apreciación de ésta, en virtud de error esencial e invencible, se podrá imponer hasta la tercera parte de la sanción correspondiente del delito cometido, o una medida de seguridad tendiente a su incorporación social en su caso". Comentando el dispositivo del Código del Distrito Federal, que acabamos de citar renglones arriba, Pavón Vasconcelos asienta literalmente: - "Consiguientemente el artículo 59 bis delimita el error de derecho, (error de prohibición directo) a los casos en que el mismo recaiga sobre la existencia de la ley penal o respecto del alcance de ésta y solo a virtud de extremo atraso cultural y el aislamiento social en que el sujeto se encuentre. Tal situación constituye una excepción al error de derecho (error de tipo y error de permisión) que como excluyente de responsabilidad consigna la fracción XI del artículo 15 del propio Código Penal". Tengo la mejor opinión del Lic. Francisco Pavón Vasconcelos como persona y respeto profundamente su dedicación al derecho penal. Dentro de los Ministros que integran la Suprema Corte de Justicia de la Nación, principalmente en la Sala Penal, es "rara avis" pues se trata de un profesional del derecho. Sin que esto implique falta de aprecio personal o de respeto intelectual, me permito diferir de su opinión. A mi juicio no se trata de una excepción como él alude, sino que el supuesto legislativo es distinto en este dispositivo al comprendido en la fracción XI del artículo 15 del Código Penal del Distrito Federal. 27 �Párrafos arriba opiné, y lo sigo sosteniendo que todas las fórmulas de inculpabilidad por error, esencial e insuperable implican el conocimiento llano de la ley penal, jamás su ignorancia. Tanto los artículos 59 bis del Código Penal del Distrito Federal y el 17 del Código de Veracruz, se refieren a ignorancia de leyes penales pero debe entenderse que son aquellas que erigen en tipo conductas que no tienen un contenido ético negativo; es decir, es el viejo concepto de malaquia prohibita o secundum more civitatis. Si se pretende que en la fracción XI del artículo 15 se comprende también la ignorancia de la ley por error esencial e insuperable, llegaríamos a una antinomia irreversible, pues resultaría que tal ignorancia apenas si es atenuante para quien padece extremo atraso cultural y aislamiento social y para quien no lo padece, diríamos, para el hombre relativamente culto, es una excluyente de responsabilidad. Tal antinomia no existe. A mi juicio tanto el artículo 17 del Código Penal de Veracruz como el 59 bis del Código del Dis~to Federal, comprenden figuras típicas que no tienen un contenido ético negativo; son los llamados delitos artificiales o los que para el romano eran malaquia prohibita, etc. etc. Es decir, toda la afirmación de que la ignorancia de la ley puede servir como causa de exclusión de la pena está claramente contradicha por tales dispositivos. En el informe de labores publicado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación sobre sus decisiones durante el añ.o de 1985, y tan solo para citar dos de las ejecutorias que se estimaron dignas de su publicación, para que orienten a los que somos no conocedores del derecho, se asienta lo siguiente:- "Juicio de Amparo No. 227/85. "Efectivamente la reforma penal mencionada del artículo 59 bis, dio cabida ya en forma legal al aludido error de prohibición, o error de dercho en los términos señalados en dicho artículo''. Además, en el amparo 11118/84 se asienta a la letra:- "Es inaplicable el .artículo-59 bis que invocan en su demanda los quejosos. En él se rec~e el llamado error de prohibición o error de derecho, cuya operancia requiere prueba plena... " 28 La Primera Sala del más alto Tribunal de Justicia de la Nación, comete el error de estimar que el error de prohibición está comprendido en el 59 bis, lo que implica que como también lo está en la fracción XI del 15, para el hombre medianamente culto tal clase de error es inculpabilidad y para el atrasado culturalmente y aislado socialmente es únicamente circunstancia que atenúa la pena. Yo reconozco mis limitaciones intelectuales, pero creo que las de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, son aún mayores. Aludiendo concretamente al Código de Nuevo León y al de Tamaulipas, que en materia de error copió al primero, me atrevo a sostener que su estructura técnica está muy lejos de ser siquiera medianamente aceptable. En efecto, consignar como justificantes la obediencia debida y el error esencial de hecho, invencible como lo hacen en sus artículos 18 fracciones IV y VII el de Nuevo León y V y VII el de Tamaulipas, es un grave error. En la fracción 111 del artículo 32 del Código de Nuevo León, y también la 111 del 37 de Tamaulipas, se consigna el error de tipo al establecerse, inculpabilidad: "El que obrare en la creencia errada e invencible de que no concurre en el hecho u omisión, alguna de las exigencias necesarias para que el delito exista, según su descripción legal". En la exposición de motivos del Código de Nuevo León, se afirma que: "En el capítulo V se contemplan las causas de inculpabilidad, señalando entre ellas la coacción, el temor fundado (como ya se dijo con anteriorida:I., el error de prohibición...)". En el capítulo citado el Código de Nuevo León no comprende el error de prohibición, sino el error de tipo, en los términos ya transcritos. Por último la fracción IV del artículo 32 del Código de Nuevo León, reproducida en la segunda del 37 del Código de Tamaulipas consigna como causa de inculpabilidad "El que obrare en la creencia errada e invencible de que su conducta no está sancionada". Debe decirse que en todo error esencial e insuperable el individuo obra en la creencia errada de que su conducta no está sancionada, pero todo parece indicar que en los Códigos ya citados se quiso 29 �consignar una norma comprendiendo la ignorancia de la ~ey e~ _términos absolutos, pues solamente así se explica que en dispOS1tivos anteriores se haya hablado de error de hecho, incorrectamente catalogado como justificante, y error de tipo, que según la exp~ción de motivos del Código de Nuevo León es error de prohibición. Por lo tanto es sensato entender que en estos Códigos se quiso dar entidad legislativa al tan traído y llevado argumento de que la ignorancia de la ley debe excluir de pena. Me siento te_ntado ~ opinar que con un razonamiento rudimentario se concluyo que si el error sobre un elemento de la descripción legal trae inculpabilidad debe también traerla el error sobre la totalidad de la descripción, lo que implica no entender el problema. Mi posición es la siguiente: En los delitos que tienen un contenido ético sociológico negativo (mala in se) debe afirmarse que existe siempre la conciencia de la ilicitud. Tal conciencia puede o no existir en los delitos artificiales (mala quia prohibita, etc.)". Los Códigos del Distrito Federal y el de Veracruz contradicen palmariamente la afirmación de que la ignorancia sobre la ley es exculpante, pero debe de entenderse que se refieren a la ignorancia sobre la existencia del delito que no tiene un contenido ético negativo y que sin ser exculpante implica una disminución de la pena por motivos de absoluta equidad. El Código de Veracruz sensatamente no limita la disminución de la pena a los aislados socialmente y a quienes sufren atraso cultural. El Código del Distrito la limita a quienes se encuentran en tal situación. en su país no se les considera como tales". F.s sin duda la idea de delitos artificiales, en la acepción que ya reiteradamente he fijado, en los que no hay un contenido ético sociológico negativo. En la década de los 60s, Karl Salm magistrado de Freuburg en J Alemania Occidental dentro de la jurisdicción en que está el instituto Max Planck que es indudablemente la institución de más al~ categoría dentro de los estudios penales, sostuvo que "el error sobre la existencia de la ley cuando se trate de crímenes y delitos graves debe declararse intrascendente, pero debe ser reconocido en los delitos técnicos o artificiales". Don Luis Jiménez de Asúa, maestro isigne a quien tuve el privilegio de conocer y de tratar, comenta literalmente lo siguiente: - "Al cabo de años que pudieran contarse secuJarmente, se vuelve con pujos de verdad a la distinción mala in se et mala quia prohibita", esto lo dijo el maestro comentando la resolución de Karl Salm y sin duda se trata de un comentario despectivo y también a mí me es aplicable, y me es honroso aceptarlo. Se dirá que mi posición es la misma que se mantenía desde la epoca de los romanos cuando se excluía de pena a las mujeres a los rústicos y a los soldados. .Por supuesto que si la es, pero dentro de los límites ya sefialados. Incluso verdaderos gigantes del derecho como Carmignani, Carrara y Poggi sostuvieron que por equidad debe concederse la eximiente por ignorancia "al extranjero en todos los casos en que se trate de hechos en si lícitos conforme al derecho en general, pero que la ley del territorio reputa delictuosa, mientras que 30 31 �LA LEGITIMACION PROCESAL EN LOS JUICIOS DE TITULARIDAD. FALTA DE RADIO DE ACCION. Por el 33 LIC. CESAR GARZA ANCIRA �De la interpretación del conjunto de normas que integran la Ley Federal del Trabajo, se desprende la conclusión de que carece de legitimación procesal el sindicato de industria que demanda la titularidad y administración del contrato colectivo de trabajo celebrado con una empresa perteneciente a una industria distinta de aquella que lo caracteriza, porque así se deduce de los artículos 17, 359, 360, 387, 388, 389 y 689 de la Ley Federal del Trabajo. La interpretación de los textos legales debe ser racional y la lógica impone como evidente, que no se le debe dar trámite al escrito de demanda de titularidad y administración del contrato colectivo de trabajo cuando ésta sea presentada por un sindicato que no sea de la misma rama industrial de la empresa demandada. Resulta claro destacar que la legitimación procesal debe estudiarse previamente porque condiciona el ejercicio de la acción colectiva. Es incuestionable que la legitimación es un presupuesto procesal sin el cual no puede iniciarse ni desenvolverse válidamente un proceso, y es indispensable para que se pueda pronunciar una sentencia definitiva. Es inconcuso que se propiciaría el desorden y la confusión si se diera entrada a todas las demandas de titularidad que en un momento pudieran presentarse, dado el sistema de pluralidad sindical establecido en nuestro país, a sabiendas de que la acción no puede prosperar por falta de legitimación jurídica. ,.. El sindicato actor debe acreditar fehacientemente ante la Junta pertenecer a la misma rama industrial de la empresa demandada, lo cual constituye un requisito legal o presupuesto indispensable para poder exigir la titularidad del contrato colectivo de trabajo, conforme al artículo 360 de la Ley Federal del Trabajo, en relación con el artículo 389 del propio Ordenamiento, de tal manera que si no satisface dicha exigencia existe una imposibilidad legal para la titularidad que se reclama. Las reglas que valen para la celebración del contrato colectivo, son aplicables a su titularidad, lo cual se desprende la esencia misma del contrato colectivo. Es de explorado derecho en materia laboral que carece de 35 �legitimación el sindicato que demanda la titularidad del pacto colectivo de trabajo si tiene un objeto y radio de acción distinto a las actividades de la empresa demandada, porque es indudable que carece de idoneidad para representar el interés profesional de los trabajadores de la misma; por ejemplo, un sindicato de trabajadores metalúrgicos que reclamase la titularidad del contrato colectivo de una empresa armadora de automóviles, estaría imposibilitado de proporcionar a la empresa el personal necesario al aplicar la cláusula de exclusión de ingreso. La excepción que se interpone en los conflictos intergremiales de falta de legitimación jurídica y de radio de acción es de especial pronunciamiento, y opera en aquellos casos en que el radio de acción del sindicato reclamante no corresponde a la rama de la industria de la empresa a la que se está demandando. Un sindicato de industria determinado no puede ser titular del contrato colectivo de trabajo con una empresa perteneciente a una industria distinta de aquella que caracteriza al sindicato contratante; y la razón es obvia: Si para ser titular de un contrato colectivo de trabajo bastará únicamente constituir un sindicato de cualquier naturaleza que éste fuera, Se 1dr ía sobrando desde luego el artículo 360 de la Ley Federal del ·Trabajo que define las distintas características de los sindicatos reconocidos por la Ley, o sea los sindicatos gremiales, los de empresa, los industriales, los nacionales de industria y los de oficios varios. Toda clase de procedimiento debe liberarse de lo inútil, porque sólo complica y dilata la actividad que se desarrolla en el mismo. El criterio sustentado de que carece de legitimación procesal el sindicato que demanda la titularidad si tiene un objeto y radio de acción distinto a las actividades de la empresa demandada, recoge la valiosa experiencia de las Juntas de Conciliación y Arbitraje, y su propósito es corregir vicios o prácticas nocivas, pues las Juntas de Conciliación y Arbitraje tienen la obligación de tomar las medidas necesarias para lograr la mayor economía, concentración y sencillez del proceso. Tiende la tesitura a garantizar el ejercicio efectivo a la titularidad y evitar un trámite inoperante que conduciría a un laudo desfavorable. Constituye una medida de seguridad y de orden en las disputas de tipo jurídico-colectivo, el analizar previamente si se satisface el requisito de viabilidad. El que la Junta examine de oficio si existe legitimación jurídica para ejercitar el derecho a la titulariiad, tiene incuestionablemente por objeto liberarse de lo inútil y ocioso, en beneficio de las partes, de los trabajadores y del propio Tribunal del Trabajo. De tal manera que hay un imperativo categórico, una razón de orden público, ~cial, una necesidad útil en que el aiterio sustentado en la ponencia sea atendible. tor de las normas que libremente se impuso al establecer sus estatutos. Ellos formulan las normas fundamentales que sirven para el desenvolvimiento de una entidad ya concretada, con vida propia: Son la ley mayor del sindicato, la que orienta su desarrollo, marca sus fines y limita la capacidad; fundamenta su existencia y al mismo tiempo, la legitima. Son, de tal forma, el cuerpo legal que la entidad se da a sí mis:na como conjunto de reglas donde se establecen los derechos y deberes de las asociados y el régimen de desenvolvimiento de la asociación. Ferrara define a los estatutos como: "El ordenamiento constitucional de la asociación, esto es, el conjunto de normas que regu1~n de un modo abstracto y para el futuro la estructura interna de la asociación, la forma de funcionamiento y su actividad externa" (Teoría de la Persona Jurídica, Pág. 725). No hay que olvidar que el Capítulo Décimocuarto relativo a "Procedimientos Especiales" se establece para dar celeridad a aquellos negocios que por cuantía o por la naturaleza de las acciones que se interponen, pueden ser objeto de un trámite más ágil, sin que tengan que estar sujetos a las complicaciones del procedimiento ordinario. Ahora bien, teniendo en cuenta el espíritu del artículo 17 de la Ley Federal del Trabajo que establece entre otras cosas que a falta de disposición expresa se tomarán en consideración sm disposiciones que regulen casos semejantes, debe seguirse en la especie el mismo criterio de carencia de legitimación que se sigue en los conflictos de huelga en que se examina de oficio este aspecto ( artículos 923, 920 y 450 ), por tratarse de un presupuesto procesal, o sea el requisito sin el cual no puede iniciarse ni tramitarse con eficacia jurídica el proceso, porque debe existir desde que éste se inicia y subsistir durante él. Consecuentemente, el Tribunal del Trabajo debe antes de averiguar si existen las condiciones de la acción, estudiar los presupuestos ~roce- 36 37 & evidente que no se le puede dispensar a un sindicato ac- �sales. LAS SOCIEDADES MERCANTILES EN EL PROYECTO PARA UN NUEVO CODIGO DE COMERCIO Por consiguiente, el principio de brevedad procesal que prepondera en los Procedimientos Especiales, las reglas de interpretación, los argumentos de equivalencia y aún de mayoría de razón, vienen a ser aplicables al caso. Por el FUNDADOR DE LA MAESTRIA DE DERECHO .MERCANTIL EN LA FACULTAD DE DERECHO DE LA U.A.N.L La tesis sustentada se apoya en lo dispuesto por los artículos 17, 359, 360, 365, 371 fracciones I y III, 387, 389, 685, 689, 892, 893 y 899 de la Ley Federal del Trabajo. CONCLUSIONES: UNICA:- Las Juntas de Conciliación y Arbitraje no le deben dar trámite al escrito de demanda de titularidad y administración del contrato colectivo de trabajo cuaado ésta sea presentada por un. sindicato cuyo radio de acción sea distinto a las actividades de la empresa demandada, en virtud de que carece de legitimación procesal. DR. WAL TER FRISCH PHILIPP I.- Generalidades JI.. La Sociedad de responsabilidad limitada III. - La sociedad Anónima IV.- Conclusiones J.. Generalidades. Ubicación Legal~ La reglamentación de las sociedades mercantiles en el proyecto regresa al Código de Comercio. Esto corresponde a la situación que existió al momento de la creación de los Códigos de Comercio de 1884 y 1889 de los cuales se desintegró tal ordenamiento societario en los años 1888 y 1934, respectivamente, a través de la formación de leyes especiales. La primera de ellas se limitó a la sociedad anónima en tanto que la segunda incluye todas las sociedades mercantiles. El teórico prefiere por razones de buen orden que hasta el grado máximo posible todas las disposiciones mercantiles se reunan en un solo código. Este postulado, sin embargo, no es realizable en un grado absoluto en la práctica, es decir en los casos en que una reglamentación de sociedades mercantiles contenida en im código de comercio ya no sea satisfactoria, como también se manifestó en el transcurso referido del derecho mercantil mexicano. 38 39 �Opinamos que dicha sistematización prevista en el Proyecto corresponde a la tradición mexicana a reserva de posibles transformaciones legales posteriores que actualmente únicamente pueden tener caracter abstracto y en ninguna manera concreto. Tipos societarios: La reglamentación contenida en el Proyecto se limita a la sociedad de responsabilidad limitada y a la sociedad anónima, suprimiendo así las sociedades en nombre colectivo y en comandita simple. Esto coincide con la realidad notaria en la cual las sociedades de personas ya no tienen aplicación práctica. Sin embargo, tal circunstancia de hechos no nos parece adecuada ni suficiente desde el punto de vista de la política de derecho, por las siguientes razones: Como ya expresamos en varias ocasiones, la actual aplicación prácticamente universal de la sociedad anóruma no es calificable como éxito objetivo y verdadero de este tipo societario sino solamente como resultado de conveniencia causado por la subsistencia invariada del capital social mínimo de 25,000 Pesos desde el año 1934 para la sociedad anónima que, según la Exposición de Motivos de la ley actual solamente está prevista para grandes empresas, postulado este que por la disminución del valor adquisitivo de la moneda nacional desde el año 1934 se perdió completamente. Claro está que nosotros en nuestras tareas cotidianas de consultor o abogado aconsejamos a nuestros clientes la elección de este tipo societario para la satisfacción de sus intereses individuales dada la comodidad de la limitación de la responsabilidad de los socios, por una parte, y el importe tan bajo del capital social mínimo. Pero, lo que conviene para la satisfacción y la comodidad en forma individual, no se justifica por si mismo desde un punto de vista más general, equilibrado y objetivo que deberá servirnos para los altos fines de la política de derecho en relación con la creación de un nuevo ordenamiento mercantil. En este aspecto debemos tomar en cuenta que en los casos de negociaciones pequeñas se requiere la responsabilidad ilimitada de los socios respecto a las obligaciones de su sociedad en tanto que sólamente en aquellos de empresas mayores adecuadas para el tipo de la sociedad anónima y de las medianas coincidentes con la forma de la sociedad de responsabilidad limitada se justifica la limitación de la responsabilidad al patrimonio societario que deberá ser constituido y conservado en una forma correcta para los intereses de acreedores y del tráfico jurídico. Sabemos que por razones sociológicas en el Código Civil del Distrito Federal se favorece al deudor y se destaca así un rasgo considerablemente social que se distingue del liberalismo clásico. Estas tendencias no son aplicables en el ámbito mercantil que se caracteriza por un profesionalismo de sus sujetos y una dinámica de sus operaciones no existentes en aquel del Derecho civil. Por tal motivo, los acreedores de sociedades mercantiles y así todo el tráfico jurídico merecen una protección amplia y justificada a tr-avés de la tipificación legal antes referida de las sociedades mercantiles. Por una primera vista no suficientemente proyectada y equilibrada pueda parecer como justificada una protección del "Pequeño y lamentable deudor" frente a su "grande e inexorable acreedor", pero tales sentimientos no son aptos para sostener una obra legislativa que deberá destacarse por un equilibrio, universalidad y perduración cuya medida caracterice el nivel de la misma obra. En este orden de ideas hay que pensar que un acreedor dañado oor sus deudores el día de hoy será el deudor de mañana. Lo último puede conducir a efectos absolutamente inconvenientes en cuanto a la solidez del orden económico desde un punto de vista más general. Opinamos. por lo anterior, que la supresión de las sociedades de personas no se justifica. Estructuración legal: Por lo que se refiere a la estructuración de la reglamentación de las sociedades mercantiles, el Proyecto sigue el orden legal actual según el cual existen disposiciones generales, normas especificas para cada uno de los tipos societarios y, por ultimo. preceptos generales relativos a las sociedades de capital variable, sociedades extranjeras, disolulución, liquidación de las sociedades, fusion y transformación de las mismas. Tal secuencia no nos parece justificada según un criterio lógico debido a que tambien los últimos capítulos tienen caracter de disposiciones generales aplicables a cualquier tipo de sociedades de modo que no nos parece fundado dicho orden tripartito consistente de disposiciones generales, reglamentaciones especificas y otras dis- 40 41 �pomciones generales, y deberá preferirse, según nuestra opinión, una sistematización bipartita en la cual no aparecerá una interrupción o división ilógica de las dispomciones generales aplicables a cualquier tipo de sociedades, y, por lo tanto, aparecerá un solo y más amplio capítulo sobre todas las dispomciones generales, por una parte, Ylas disposiciones especificas dedicadas a los tipos societarios, por la otra. Nuestras siguientes observaciones se referirán a las disposiciones comunes para las sociedades de responsabilidad limitada y anónimas, respectivamente. Duración de las sociedades: Según el artículo 12, fracción VI del Proyecto se admite una duración de sociedades "por tiempo indeterminado", que nos parece como progreso conveniente ~n comparación con la situación actual basada en el criterio contrario de la Suprema Corte. 3ocios extranjeros: En la fracción XVI del mismo artículo se refiere respecto a los socios extranjeros a una "renuncia a su nacionalidad" que no coincide con las situaciones legal y constitucional actuales según las cuales se requiere solamente una renuncia a la protección por el gobierno extranjero del socio no mexicano. Moliificacíones: Por último dispone el artículo comentado que no solamente la cons· titución de la sociedad sino también sus modificaciones se hagan constar en escritura notarial. Opinamos que este requisito relaciona• do con las modificaciones mencionadas es contradictorio en relacióp con otras disposiciones contenidas en el Proyecto (artículo 109, fracción I y 130, parte final), según las cuales resoluciones de _las asambleas extraordinarias de sociedades anónimas por medio de las cuales se modifiquen disposiciones estatutarias, requieren únicamente la protocolización del acta respectiva ante notario público. Sociedades defectuosas: El problema de sociedades defectuosamente constituidas encuentra 42 actualmente en la Ley una solución en forma de subsistencia absoluta (exclusión de su cancelación registra!) de dichas sociedades registradas, en favor de la seguridad del tráfico jurídico, a no ser que se trate de sociedades con objeto ilícito o que ejecuten habitualmente actos ilícitos. Por la otra parte, en el Proyecto se contenta su artículo 13 con la prohibición de una anulación retroactiva de sociedades defectuosamente constituidas, es decir que la protección de los intereses del tráfico jurídico se limita a la exclusión de efectos no retroactivos, la anulación, disolución y liquidación de sociedades defectuosamente constituidas y registradas en el Registro. Nos parece que la nueva regulación tiene en su favor un grado mayor·de flexibilidad en comparación con la actual. Por lo que se refiere a la redacción del artículo 13 del Prqyecto, no es correcta su referencia a "las sociedades inscritas legalmente en el registro... " debido a que la hipótesis de este artículo consiste precisamente en una falta de legalidad. Sociedades irregulares: Otra cuestión distinta de la anterior, es aquella de sociedades no inscritas en el Registro. Respecto a las últimas, la ley actual establece en una forma muy rigurosa y decidida la protección del tráfico jurídico a través de la responsabilidad de la sociedad irregular a sus acreedores. Esto es una solución absolutamente original que conduce a una acumulación de dicha responsabilidad a aquella de los "actuantes", quienes son las personas que operen a nombre de sociedades no inscritas. Por la otra parte, el Proyecto en su artículo 15 ya no con- . serva este rasgo tan característico y pone en su lugar la obligación de sociedades de que manifiesten a petición de interesados o del Ministerio Público su situación y que en el caso de no manifestación y comprobación suficientes de su inscripción registral, la sociedad no registrada "se pondrá en liquidación". Como consecuencia de falta de la responsabilidad de sociedades no registradas, la responsabilidad de los "actuantes" ya no tiene caracter supletorio según el artículo 16 del Proyecto en tanto que actualmente los "actuantes" responden en forma supletoria y la sociedad irregular primariamente. La cuestión relativa a la preferencia entre la situación legal actual y aquella prevista en el Proyecto es de tipo político jurídico y requiere una discusi6n. 43 �La responsabilidad de controladores: La responsabilidad de los "que controlen de hecho el funcionamiento de una sociedad, sean o no socios, ... " "por los actos dolosos realizados en nombre de ella", encuentra su ubicación en el artículo 18 del Proyecto, por medio del cual se incluyó en principio y a reserva de detalles la disposición ahora contenida en el artículo 13 de la ley que establece los requisitos para la venta al público de acciones de sociedades anónimas, en el cuerpo del futuro Código de Comercio en forma de concentración conveniente. Sin embargo, en el artículo comentado del Proyecto se encuentran las dos siguientes faltas de redacción: Se refiere el texto a un control de hecho. Como mostramos en una ocasión anterior, se puede11 sistematizar los tipos de control en varias formas de las cuales el control de hecho es el contrario a aquel de derecho, por ejemplo un acreedor muy importante y poderoso de una sociedad puede controlarla de hecho, pero no de derecho, debido a que él no tiene fundamente jurídico directo y expreso para dicho control. Si el Proyecto limita al control de hecho excluye así por su propio texto el control de derecho consistente, por ejemplo, en el cargo de administrador único. Se debería, por lo tanto, decir: "que controlen de hecho o de derecho ... ". Además se refiere el Proyecto en su artículo comentado a "los actos dolosos". Esta expresión es insuficiente dado que los caracteres dolosos o negligente pertenecen a los conceptos o grados de culpa, que es una esfera distinta de la antijuridicidad o ilicitud que consiste en una contravención de normas legales o de las buenas costumbres. Los supuestos generales de responsabilidad incluyen en forma acumulativa los elementos de culpabilidad y de antijuridicidad, razón por la cual la limitación a "actos dolosos" sin que se requiera en el Proyecto su carácter antijurídico o ilícito, no coincide con las bases sistemáticas y legales de la responsabilidad civil. La inclusión de la responsabilidad comentada de los controladores en el cuerpo del nuevo Código de Comercio requiere una derogación concreta del artículo 13 antes mencionado, que actualmente dispone dicha responsabilidad, como corresponde a la seguridad jurídica y claridad necesarias del orden jurídico. No cumple con estos requisitos las formas de la derogación tácita y de la no concretizada de 44 "todas las disposiciones opuestas a la nueva ley". Esta fórmula motivada por la comodidad y falta de seguridad por el legislador transfiere al futuro interpretador o aplicador de la nueva ley la tarea de determinar cuáles de las disposiciones anteriores subsisten y cuáles no. Corresponde al legislador la obligación de legislar en forma absolutamente clara y pertenecen a este postulado las formas de la derogación expresa y de la derogación concretizada. Reducción del capital social: El artículo 19 del Proyecto atribuye a la autoridad judicial la competencia para prohibir la reducción del capital social con motivo de oposición de acreedores societarios, sin que establezca fundamento sustantivo de fondo para tal prohibición o negación de la misma respectivamente. Esto no es compatible con el principio de la legalidad (artículo 14 Constitucional}, y por lo tanto, inconstitucional. Esto vale en forma análoga respecto a la fusión (artículo 248 del Proyecto}. 1nhabilitación: El artículo 21 del Proyecto preve una inhabilitación de las personas "quienes, grave o reiteradamente infrinjan las normas que regulan la administración y la vigilancia de las sociedades". La finalidad de tal precepto es indudablemente excelente. Reservas: Respecto a la utilización de la reserva ordinaria, el artículo 29 del Proyecto se refiere solamente a la cobertura de pérdidas por medio de dicha utilización. Esta limitación no es correcta dado que no incluye la utilización de la reserva pu-a los efectos de su capitalización (aumento nominal de capital social por medio de propios recursos de la sociedad). El artículo 21 LSM se refiere a la reserva legal como fuente económica para el aumento nominal mencionado. Embargo de partes sociales: En cuanto al "embargo practicado por acreedores particulares de los socios sobre las partes sociales de éstos", el artículo 31 del Proyecto contiene una ampliación y mejora de los derechos de los embargantes 45 �referidos, a través de la prohibición de una prórroga de la duración de la sociedad dispuesta en el segundo párrafo del mismo artículo. Este encuentra así en principio el camino correcto para que el embargo aludido obtenga objeto práctico y no se limite a un acto puramente formal. Solamente en esta forma podrán asegurarse los derechos de los embargantes relativos a la obtención de la cuota de liquidación del ejecutado. Pero, por la otra parte, el grado de protección que se obtiene a través del artículo comentado aún no es suficiente para los efectos prácticos. En este aspecto será necesario que el embargante o ejecutante tenga además el derecho de declarar la disolución de la sociedad observando para tal objeto ~1erto plazo y término que se establezcan en la ley para que tal denuncia del contrato pueda surtir efectos. Esto corresponde a la situación establecida en el artículo 135 de los Códigos de Comercio de Alemania y Austria. Los derechos o intereses de los otros socios no embargados se conservan frente a tales denuncias por medio de que ellos están facultados, según normas legales o, en su caso, contractuales, para continuar la sociedad sin el ejecutado que se considerará para tal objeto como excluido de la sociedad. tiro en su relación con sociedades anónimas y sociedades de responsa• bilidad limitada no corresponde a los intereses empresariales de la sociedad y beneficia aquellos de los socios (intereses individuales de los mismos) en una forma desequilibrada y ya no sostenible en nuestros días. Sociedades extranjeras: Respecto a las sociedades constituidas conforme a las leyes extranjeras, las sociedades extranjeras, nos permitiremos las siguientes observaciones a los artículos 219 a 222 del Proyecto. En los artículos 219 y 220 se refiere solamente al requisito de la constitución de tales sociedades conforme a las leyes extranjeras, sin embargo, se omite el otro requisito tan importante y consistente respecto a su existencia, es decir que no solamente hayan sido constituidas en forma legal sino que también deban existir en el momento respectivo en la misma forma. Por falta de tal redacción el Proyecto coincide con el mismo defecto existente al respecto en la situación legal actual. Los requisitos fijados en las fracciones III y IV del artículo 220 del Proyecto respecto a la existencia de un representante y de cierta inversión en el territorio nacional, nos parecen como progreso absoluto en comparación con la situación actual. Sin perjuicio de lo anterior, la expresión "domicilio" contenida en la fracción III mencionada debería sustituirse por aquella de "sucursal". Capital variable: El Proyecto conserva en sus artículos 211 a 218 la figura de las sociedades de capital variable en sus dos aspectos, es decir de aumento de capital social y de su reducción por retiro parcial o total de las aportaciones de los socios. Consideramos que el segundo de los dos, es decir el retiro, no es recomendable de legefrenda en cuanto asociedades de capitales sino solamente a sociedades de personas de modo que el establecimiento del derecho de retiro es inconveniente para los tipos societarios conservados en el Proyecto, que son las sociedades de responsabilidad limitada y anónima, respectivamente, por las siguientes razones. Por medio de dicho retiro se disminuye en forma perjudicial para los acreedores societarios y el tráfico jurídico el patrimonio de la sociedad, que por falta de responsabilidad ilimitada de los socios o accionistas es la única masa patrimonial prevista para la satisfacción de los acreedores societarios. Si un socio o accionista quiere realizar su parte social o acción deberá enajenarla que no conduce a un perjuicio de los acreedores de la sociedad. La figura de re- Por último, en el articulo 222 del Proyecto se refiere en forma equi- 46 47 Para la claridad de la situación legal futura será necesario que se establezca en el capítulo respectivo del nuevo Código de Comercio la subsistencia inafectada de todas las disposiciones legales y reglamentarias existentes en cuanto a las inversiones extranjeras. Esto será especialmente necesario con motivo de que el nuevo Código de Comercio será la norma posterior en relación con las normas actuales sobre las inversiones extranjeras, motivo por el cual es conveniente que se excluya con toda la seguridad un criterio equivocado según el cual un silencio del nuevo Código se interpretaría como derogación de la reglamentación de las inversiones extranjeras. �vocada y anacrónica a la ºSecretaria de Economía" en lugar de la Secretaría de Comercio. nes referidos. Excelente nos parecen las disposiciones contenidas en los artículos ******* Publicaciones de disolución: En el artículo 230 del Proyecto se preve la publicación de la declaración de la disolución de sociedades. Esta inovación es muy útil debido a que a partir de tal publicación comienza el plazo de 30 días para que cualquier interesado pueda demandar judicialmente que se cancele la inscripción de la disolución, si no hubiera existido para ella alguna causa legal o estatutaria. Operaciones de los liquidadores: En el artículo 238, fracción I del Proyecto se conserva el texto legal actual según el cual los liquidadores "concluirán las operaciones sociales que hubieren quedado pendientes al tiempo de la disolución". Este tipo de textos legales ya se considera desde el punto de vista del derecho comparado como superado con base en las experiencias de la práctica. De conformidad a ésta es preferible una redacción según la cual los liquidadores deberán efectuar todas las operaciones necesarias para la liquidación. Así se incluyen también nuevas operaciones, por ejemplo el arrendamiento de localidades posterior a la disolución, con el objeto de que se conserven en estos locales partes restantes de mercancías que en su totalidad antes de su realización parcial habían estado en mayores almacenes que por razones económicas ya no se mantienen. 247 y 248 del Proyecto según las cuales la fusión no solamente será inscrita en el Registro de Comercio sino también publicada y que el plazo de los tres meses comenzará en su transcurso después de la inscripción y las publicaciones de referencia que siempre deberán hacerse con posterioridad a la inscripción registra!. Esto corresponde a nuestra proposición que hicimos en una ocasión anterior al respecto. En la misma manera positiva se deberá estimar el artículo 247 del Proyecto que dispone en forma muy clara que la fusión deberá inscribirse en el Registro del domicilio de cada una de las sociedades que tornan parte en la operación. También esto coincide con nuestra interpretación de la disposición legal actual que no es tan clara en este aspecto. Por la otra parte no se fija en el Proyecto el requisito de la celebración de un contrato de fusión entre las sociedades participantes en tal operación. Estos contratos son muy importantes dado que contienen detalles relevantes para la fusión no solamente para los intereses de los acreedores sino también para los accionistas, así por ejemplo la relación del canje de las acciones. No es cor:ecta la disposición contenida en la parte final del articulo 248 del Proyecto donde se dispone: "si la sentencia declara que la oposición es infundada, la fusión podrá efectuarse tan pronto como aquella cause ejecutoria", debido a que la oposición del acreedor A pueda ser declarada como infundada con anterioridad a la expiración del plazo de 3 meses, por una parte, en tanto que, por la otra, con posterioridad a esta declaración judicial, pero dentro del plazo de 3 meses, se presente otra oposición de la persona B, cuyos intereses se destruirán completamente a través de la parte criticada del Proyecto. Por tal motivo, se deberá de todos modos esperar no solan:ente a la resolución definitiva sobre oposiciones interpuestas durante el plazo de 3 meses, sino también a la expiración de dicho plazo. Además serían oportunos preceptos análogos a los artículos 203 y 204 LSM, con el objeto de que todas las oposiciones serán resueltos en una sola sentencia y que ésta surtirá efectos generales. Fusión y transformación de las sociedades: Tomando en consideración el efecto esencial de la fusión consistente en el caracter de la sucesora general de la sociedad fusionante, sería conveniente referirse en el artículo 245 del Proyecto a la universalidad de la adquisición o titularidad correspondiente, para que se subraye así el requisito imprescindible según el cual la fusionante deberá adquirir todos los derechos y obligaciones sin la posibilidad de abstenerse de una parte aun cuando pequeña de los derechos y obligacio- Interesante nos parece el articulo 248 del Proyecto conforme al cual 48 49 �"todo interesado" tiene legitimación para oponerse a la fusión, en tanto que hasta ahora esto correspondió solamente a los acreedores de la sociedad. La innovación nos parece valiosa tomando en consideración los intereses de accionistas de la o las sociedades participan· tes en una fusión. Por último, el articulo 250 del Proyecto contiene una innovación por medio de que permite el retiro del socio que no esté de acuerdo con la fusión. Por lo que se refiere a la transformación en el artículo 251 del Pro· yecto encontramos una solución relativa de la cuestión muy discutida en la práctica y en la doctrina en cuanto al cambio, por una parte, o subsistencia de la personalidad jurídica, por la otra, de la sociedad objeto de transformación. Dicho artículo acaba correctamente con estas discusiones disponiendo la subsistencia respectiva. 11. La sociedad de responsabilidad limitada Obligaciones y responsabilidad de los socios: En el artículo 32 del Proyecto, se continua, lamentablemente en la omisión de la distinción entre la obligación de los socios frente a la sociedad, consistente en la exhibición de sus aportaciones, por una parte, y la responsabilidad de los mismos socios para con los acreedores societarios respecto al cumplimiento de las obligaciones de su sociedad por la otra, debido a que este artículo está previsto en su fondo para la limitación de dicha responsabilidad, se refiere en su texto, sin embargo, a la obligación interna de exhibir sus aportaciones, y no a la relación de responsabilidad a los acreedores. Partes sociales: En el mismo artículo se sirve de la expresión "acciones" para excluir la documentación de las partes sociales en forma de titu· losvalor. En lugar de este término es mejor el otro aplicado en el artículo 58 LSM, es decir de "títulos negociables" o de títulos valor. Es conveniente la innovación contenida en el artículo 33 del Proyecto según la cual la denominación "será distinta de la de cualquiera otra sociedad". Hubiera sido conveniente la inclusión de la razón social en tal precepto. Respecto a la responsabilidad de los socios en los casos de omisión de la indicación de responsabilidad limitada se deberá decir "ilimitadamente" en lugar de "o limitadamente" como se sirve el artículo 33 del Proyecto erróneamente de la última expresión. En el mismo artículo se debería extender la responsabilidad aludida a terceros extraños a la sociedad, debido a que el grado de su responsabilidad es distinta en el caso en que se haya omitido la indicación de responsabilidad limitada, por una parte, que es tema del artículo 33 del Proyecto, o que no exista tal omisión y el tercero, no socio, figure en el nombre de la sociedad, que es objeto del artículo 34 del Proyecto. Capital Social: Según el artículo 36 del Proyecto, el capital social mínimo se expresa en forma del "diez mil veces del salario mínimo vigente en el lugar y día de constitución de la sociedad." Tomando en consideración el salario mínimo general actualmente vigente en el Distrito Federal, lo .anterior corresponde a $ 2, 800,000.00, que nos parece justificado y causa el efecto de que empresas que no pueden exhibir íntegramente las aportaciones correspondientes a su capital social, deberán organizarse según el Proyecto como comerciantes individuales o asociaciones en participación, máxime que el artículo 37 del Proyecto exige la exhibición completa de las aportaciones y no se contenta con el pago de su mitad, como si lo hace el artículo 64 LSM. La relación anterior con el salario mínimo tiende a garantizar la flexibilidad y actualidad de la cifra . del capital mínimo en cuanto a nuevas constituciones societarias que se efectuen durante la vigencia del mismo salario mínimo. Pero, por la otra parte, se originan, a través de este nuevo sistema desigualdades entre las sociedades constituidas en períodos distintos de salario mínimo y en zonas económicas distintas. Nombre comercial: 51 50 �Control del valor de aportaciones en especie: En el articulo 38 del Proyecto se realiza un postulado que sostenemos desde mucho tiempo, es decir el control mencionado, a través de una institución fiduciaria o de un perito nombrado por el juez. administradores de esta sociedad. No es conveniente permitir la posibilidad de fijar la irrevocabilidad de los gerentes administradores. Sería mejor una solución análoga a la contenida en el artículo 39 LSM donde se reserva la remoción de administradores en casos extremos. Divisibilidad de las partes sociales y sus valor nominal: En tanto que en el artículo 69 LSM se establece a reserva de cláusulas estatutarias opuestas la indivisibilidad de las partes sociales, el artículo 41 del Proyecto dispone su divisibilidad. El valor nominal de las partes sociales se aumentó en el artículo 36 del Proyecto de cien pesos o un múltiple de tal cantidad a mil Pesos o un múltiple correspondiente._ Ouorum en la asamblea de los socios y segunda asamblea: Debido a que la mayoría ya no se computa según el artículo 45 del Proyecto con base en el capital social sino en los votos presentes, se fija en el artículo 54 del Proyecto el requisito de un Quorum de la mitad de capital social. No es conveniente la disposición del mismo artículo según la cual la segunda asamblea, que resolverá sin requisito de quorum en el caso de que en la primera no se haya reunido el quorum necesario podrá ~talarse transcurrida media hora después de la señalada, para la pnmera asamblea. La institución legal de segunda asamblea requiere por esencia nueva (segunda) convocatoria a otra fecha distinta de aquella de la primera asamblea para que los socios tengan así la posibilidad de informarse dos veces sobre la convocatoria y tener la posibilidad de asistir en una segunda asamblea que se celebrará en otra fecha. Prestaciones accesorias: El artículo 42 del Proyecto permite el establecimiento de prestaciones accesorias en forma de servicio personal que no consiste en trabajo personal, y se distingue así del artículo 70 LSM que prohibe también el servicio personal. Derecho de adquisición preferente de nuevas partes sociales: Este derecho ya no es suprimible, ni por el contrato social ni por la resolución de la asamblea de los socios sobre el aumento del capital social respectivo. Mayoría necesaria de resoluciones de asamblea de los socios: En lo general, a reserva de resoluciones especiales, el Proyecto fija una mayoría de los votos concurrentes a la asamblea y facilita así la toma de resoluciones y, con esto, la fuerza iniciativa de la asamblea. Disposiciones ya no contenidas en el Proyecto: Ya no existen ni la amortización de partes sociales ni los intereses constructivos. Se pasó completamente por alto el artículo 86 LSM, que no nos parece correcto. 111.- la sociedad anónima Su nombre: Administradores de la sociedad: En el artículo 48 del Proyecto se conserva lamentablemente ~l término "gerente" para los administradores y se pierde así diferenciación terminológica entre los gerentes en su sentido general, no limitado a la sociedad de responsabilidad limitada, como órganos sometidos a los administradores, y los gerentes 52 Según el articulo 56 del Proyecto se admite ahora también la razón social como nombre de dicha sociedad. Su capital social mínimo: Este coresponde ahora al cien mil veces del salario mínimo y deberá ser íntegramente pagado. 53 �Capital autorizado: El articulo 58 del Proyecto establece la figura del capital autorizado que nos parece mucho mejor que el capital variable. Remisión equivocadt-: . El artículo 60 ~ebéria referirse al articulo 12, y no al articulo 17. Exhibición'1e aportac.iones! , Esta se controlará según.(~ a.rticulos 61 y 62 en una forma muy adecuada no.solamente·respecto a aportaciones en especie sino también a las en dinero. Se obtiene así un gran progeso en comparación con la situación actual. Accionista principal: Una reglamentación relativa a la vigilancia, develación y responsabilidad de accionista principal contiene en forma muy original el articulo 63 del Proyecto que en la fijación de la responsabilidad de tal accionista nos parece exagerado. Constitución por subscripción pública: El Proyecto no contiene esta forma de constitución y corresponde así a la situación real. Las acciones: Se establece ahora un valor nominal mínimo de$ 1,000.00 Pesos por acción y se permiten únicamente valores nominales de un múltiple de este importe. & infeliz la expresión contenida en el artícuio 66 del Proyecto que se refiere en esta relación a "partes iguales" no obstante que admite valores nominales de $ 1,000.00 Pesos y de un múltiple respectivo. Lo que este artículo en verdad quiere decir es la proporcionalidad que debe existir entre el valor nominal y los derechos que resulten de la misma acción. En el artículo 71 del Proyecto se prohibe, por una parte, que una sociedad anónima invierta más de la quinta parte de su capital social en la adquisición de partes de interés o acciones de 54 otras socedades. &to es incompatible con la economía moder- na y las agrupaciones de empresas frecuentemente formadas en la misma. Pero, por la otra parte, la restricción de participaciones recíprocas dispuesta en el mismo artículo nos parece muy util, debido a que tales participaciones no representan económicamente un valor que aparentemente y en perjuicio de accionistas y acreedores societarios pueda ser ostentado. Legitimación de los accionistas: El artículo 77 del Proyecto que dispone que mientras los títulos de las acciones no se expidan, los socios acreditarán su calidad con certificación del acta constitutiva, corresponde a las experiencias y necesidades de la práctica. Este precepto no parece, por lo tanto, en principio util, sin embargo, no tiene caracter completo dado que no incluye la posibilidad de que un accionista no haya sido fundador de la sociedad sino sucesor o adquirente de aquel, caso en el cual el acreditamiento se efectuará no so· lamente con la certificación referida sino además con medios de prueba idóneos de los cuales resulte su legitimación, por ejem· plo el contrato de compraventa celebrado entre el accionista actual y su precursor en cuan to a acciones no doc'.lmentadas por títulos. En el articulo 78 se refiere a la obligación de la sociedad de expedir dentro de un año los títulos de acciones. Seria util para la práctica incluir en este artículo un precepto según el cual se establezca el derecho imprescriptible de los accionistas de exigir frente a su sociedad. la emisión de los títulos referidos. Esto tiene su motivo en que en la práctica, es decir en controversias, se planteó la cuestión si los accionistas tienen derecho a que exijan la emisión mencionada también en un tiempo posterior a la expiración de plazos de prescripción. Según nuestra opinión se trata de un derecho imprescriptible de los accionistas al cual no podrán aplicarse normas legales relativas a la prescripción. No existe un criterio claro al respecto entre las autoridades judiciales razón por la cual tales controversias no se encuentran actualmente bajo la protección de conceptos seguros. En el artículo 79, fracción I, debería incluirse la "raz6n i:ocial" despué~ de la "denominación" debido a que segúl\ el 55 �articulo 56 del Proyecto se admite también la razón social como nombre de la sociedad anónima. En el Proyecto ya no se admite el uso de firma de acciones en facsímil (artículo 125, fracciones VIII LSM). Esta falta puede causar inconveniencias prácticas en los casos de grandes sociedades de público. El artículo 80 del Proyecto se refiere solamente a "los daños Y perjuicios que por ello ocasionaren a sus tenedores". Sería conveniente incluir también los daños que se causen a la sociedad respectiva. Nos parece util la disposición prevista en la fracción II del artículo 84 del Proyecto, según la cual también se inscriban en el libro de acciones nominativas "los gravámenes que sobre ellas se constituyan". Considerable es la modificación y ampliación que se hace en el Proyecto (artículos 87 y 88) respecto a las acciones vinculadas que son aquellas de circulación restringida cuya transmisión está sometida al requisito de autorización por la sociedad emisora de las mismas acciones. En esta relación se establece en el Proyecto un plazo de 15 días para que se resuelva por parte del consejo de administración sobre una solicitud de transmisión de acciones y que el silencio de los administradores equivalga a la autorización. Estos dos elementos son en principio necesarios para el funcionamiento satisfactorio de la disposicion legal respectiva. Sin perjuicio de esto nos parece el plazo de 15 días como demasiado corto debido a que en la práctica esta resolución de los administradores podrá estar sometida a un acuerdo previo de la asamblea .general de los accionistas que no podrá obtenerse en muchos casos dentro del mismo plazo, razón por la cual un plazo de aproximadamente 42 días nos parece más adecuado. Un gran progreso de trayectoria y nivel legislativo se refleja en el segundo párrafo del artículo 88 del Proyecto donde se obtiene un engranaje entre el requisito de la autorización comentada y las acciones que se enajenen coactivamente, es decir en forma de venta judicial o adjudicación. El camino correcto formado en este artículo corresponde a una ponderación correcta de los intereses y a la solución obtenida en el derecho comparado. 56 De la calidad de socio: Por lo que se refiere a los efectos de inscripciones en el registro de accionistas, el artículo 89 del Proyecto se limita en esta relación a "la sociedad" que considerará como socio al accionista inscrito. Esta limitación a la esfera existente entre sociedad Y accionista se distingue de lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 24 LTOC según el cual, en lo general, tales inscripciones surten también efectos "contra los terceros". Serán necesarias consideraciones relativas a la preferencia o mayor conveniencia de uno de los dos caminos mencionados. En el artículo 90 del Proyecto se concede a todo socio el derecho a pedir de la asamblea general que se reuna para la aprob1ción del balance anual, que ella delibere sobre la distribución de las utilidades que resultaren de dicho balance. Esta norma es util debido a que expresa directamente una facultad que segi;_n la situación actual consideramos como deducible, aun cuando no expresamente establecida. Además se acentúa en el artícuio referido "la distribución de las utilidades" y no se limita a los asuntos señalados en la fracción I del artículo 181 LSM, limitación ésta que es necesaria de conformidad con la s:tuación legal actual. Por lo anterior, el artículo comentado del Proyecto es absolutamente positivo. Se debe, por la otra parte destacar,· que según el Proyecto no existe derecho individual de los accionistas a que se repartan utilidades obtenidas según el cierre de un ejercicio anual, sino solamente que se resuelva sobre la aplicación de utilidades, sea en forma de su reparto o de integración · de reservas, fueren de cualquier índole, o de utilidades pendientes para su aplicación. En el artículo 94 del Proyecto se establece el derecho de los accionistas a percibir la cuota del patrimonio que resultare al practicarse la liquidación de la sociedad. Tal establecimiento nos parece inadecuado debido a que pueden existir, según el artículo 11 del Proyecto, sociedades anónimas con objeto extramercantil, por ejemplo para fines científicos o de humanidad, casos en los cuales se justifica seguramen te una norma estatutaria por 57 �medio de la cual se disponga sobre el patrimonio remanente de una sociedad liquidada, en forma distinta de un reparto de dicho patrimonio entré los accionistas, así por ejemplo para la dedicación de tal patrimonio a fines humanitarios o científicos. En el articulo 95 del Proyecto se dispone que "cada acción tendrá derecho a un voto". Entendemos este artículo únicamente en el sentido de la imposibilidad de la exclusión del derecho de voto respecto a acciones, es decir que en principio y a reserva de lo previsto para acciones preferentes de derecho de voto limitado, a cada acción corresponde el derecho de voto, pero no compartimos el criterio que cada uno de los votes deba tener la misma medida. No existe para nosotros igualdad aritmética del voto sino solamente su proporcionalidad con el valor nominal de la acción correspondiente, como se infiere de la posibilidad que dentro de la misma sociedad se emitan acciones de valor nominal distinto. La posición jurídica de acciones preferentes con derecho de voto limitado encontró en el Proyecto unas modificaciones, en la siguiente forma: Se aumentó el dividendo mínimo del 5 O/o al 6 O/o, por una parte, y se redujo la participación de los titulares de las acciones mencionadas en la masa general de las utilidades, que resulta después del pago del dividendo preferente. Considerable en su efecto de innovación es el artículo 97 del Proyecto relativo a la posible conversión de acciones de derecho de voto limitado en acciones ordinarias. En cuanto a situaciones especiales resultantes de prenda, embargo y usufructo de acciones, el artículo 102 del Proyecto contiene como innovación normas expresas al respecto y nos proporciona así la ventaja que por medio de disposiciones directas se obtenga una resolución que hasta ahora tuvo que desarrollarse a través de pensamientos de interpretación. No coincidimos con un detalle que al respecto preve el artículo 102 del Proyecto según el cual "en caso de discrepancia el juez resolverá discrecionalmente" si el propietario o el usufructuario de acciones dadas en usufructo tendrá el derecho de voto. Esta facultad judicial concedida sin que se designe el fundamento sustantivo que servirá como base de resolución para el juez, 58 nos parece incompatible con el principio de la legalidad establecido en el artículo 14 Constitucional. La libertad del derecho de voto está prevista en el artículo 104 del Proyecto que, sin embargo, se refiere solamente a "cláusulas estatutarias que restrinjan la libertad de voto de los accionistas". Es recomendable que se incluyan también convenios por medio de los cuales se afecte la misma libertad. Las acciones de trabajo tienen en el artículo 107 del Proyecto la denominación "bonos de trabajador" con lo cual se expresa en forma más correcta su carácter de títulos no integrantes del capital social. Retiro de accionistas: El derecho de retiro hasta ahora establecido en el artículo 206 LSM, encuentra en el artículo 225 del Proyecto una ampliación en cuanto a las causales correspondientes. Además se concede en el Proyecto a la sociedad respectiva el derecho de que durante cierto plazo logre la venta de la o las acciones del accionista retirado con el objeto de evitar una reducción de capital social. La última posibilidad se caracteriza por la ventaja de flexibilidad. Asamblea de accionistas: En el artículo 112 del Proyecto se encuentra una mejora en comparación con el articulo 187 LSM debido a que el primero exige que aparezca en la convocatoria la denominación de la sociedad. Aquí se corrige una laguna sensible existente en la legislación actual. Seria recomendable agregar en el mismo artículo del Proyecto también el requisito de designar el domicilio de la misma sociedad. El derecho minoritario de accionistas a que convoquen asambleas de los mismos se facilita en el articulo 114 del Proyecto a través de que se fija una minoría del 25 º/o del capital social. En el segundo párrafo del articulo 117 del Proyecto se preve como innovación el derecho al aumento de la orden del día fijada en una convocatoria expedida por personas distintas de aquella que pida tal ·aumento. Esta nueva figura es muy u til dado que sirve para la simplificación de los trámites relativos a la preparación de asambleas. Para redondear esta nue59 �va figura será necesario que se establezca un plazo mínimo de anticipación a la fecha de la asamblea respectiva para que se pueda hacer uso del derecho de ampliación mencionado. El artículo 118 del Proyecto contiene, por una parte, una corrección deseable de la situación legal actual y, por la otra, continua en la misma. La corrección aludida consiste en que la convocatoria para asambleas se publicará en el Diario Oficial y en uno de los periódicos de mayor circulación en la República. A través de esta publicación acumulativa se mejora considerablemente la posición de los accionistas que hasta ahora están sometidos a publicaciones alternativas, es decir que aparezcan en el priódico oficial o en uno de los periódicos de mayor circulación. Sería importante que se establezca en el Proyecto como elemento estatutario necesario de sociedades anónimas la determinación del periódico en el cual aparecerán las convocatorias para que los accionistas tengan la facil~dad de limitarse a la lectura de dicho periódico y que estén liberados de definir ron dificultades y riesgos el concepto de periódicos de mayor circulación. Por la otra parte permite el artículo 118 del Proyecto que en los estatutos se establezca - con excepción de la asamblea que resuelva sobre el cierre del ejercicio social (artículo 343 del Proyecto) - un plazo menor de 15 días de anticipación a la fecha de la asamblea que se oonvoque. Esta situación inconveniente existe actualmente en el artículo 186 LSM. La asamblea mixta hasta ahora utilizada en teoría y práctica encuentra su establecimiento concreto y expreso en el artículo 120 del Proyecto. En tanto que la lista de los accionistas presentes se firmará según el artículo 123 del Proyecto por todos los accionistas concurrentes, las actas de las mismas asambleas no requieren esta forma de firma sino que se suscribirán únicamente por el presidente y el secretario de la asamblea así como por los comisarios que concurran (artículo 130 del Proyecto). después de la señalada para la (primera) asamblea". Estamos en contra de esta figura que conduce prácticamente a desvirtuar en forma com~leta la institución de segunda asamblea que se convocará por propia Y nueva convocatoria a nueva fecha. Tal institución se permite en forma optativa en el artículo 126 del Proyecto solamente respecto a asambleas extraordinarias. No nos parece correcto lo dispuesto en el artículo 127 del Proyecto según el cual la desintegración del quorum de presencia durante una asamblea no será obstácplo para que esta continue. Opinamos que en los casos de existencia de requisit-:, de quorum - este debe ser cumplido no solamente al inicio de la asamblea sino también durante toda su duración. En el artículo 129 del Proyecto se preve el derecho de información que corresponde en forma individual a los accionistas. Ac¡uí se refleja la t~ndencia de modernización del cuerpo normativo en el Proyecto. . Sm embargo, se deberían fijar en el mismo artículo los sujetos obligados a que hagan este informe, por ejemplo los administradores o comisarios. Sin esta determinación nos parece incompleto y difícil en su aplicación el artículo comentado. También normas relativas a la ayuda judicial en el caso de la negación de informes serían convenientes para el funcionamiento práctico. Los artículo 131 y 132 de la Ley Alemana sobre Sociedades por Acciones del año 1965 contienen una reglamentación muy detallada y sustanciada en cuanto a este d_erecho d~ i~forme tan importante para la democratización de la soc~edad anomma Y una participación verdadera y activa de los accionistas en _la ?estión de su sociedad. Esto es también relevante para fine~ ~c-~nom1cos generales relativos a la inversión del público en la adqms1c1on de acciones de sociedades anónimas. Anulación de resoluciones de las asambleas: Se destaca en el Proyecto la tendencia de acelerar la toma de resoluciones por las asambleas de accionistas. Se persigue así probablemente el fin de reforzar la iniciativa de dichas asambleas. Para tal objeto se permite la celebración de segundas asambleas que se efectuen con motivo de falta de quorum en las primeras, "transcurrida media hora El concepto de la asamblea totalitaria que surte efectos sanatorios en cuanto a defectos de convocatoria, encontró en el artículo 132 una característica restrictiva , en el sentido de que run· gu· n acc1orus · · ta se . hubi~~e opuesto a la adopción de acuerdos por dicha asamblea. Tal requisito que ya sostuvimos en varias ocasiones, corresponde a los 60 61 �resultados de la doctrina y también de la jurisprudencia extranjera. Por lo que se refiere a las causales de nulidad, se establecen en el ar• tículo 132 del Proyecto aquellas de gravedad acentuada y respecto a las cuales se fija en el artículo 133 del Proyecto un plazo de prescrip· ción mayor, en tanto que en el artículo 134 del Proyecto se refiere a causales no tan graves de nulidad cuyo plazo de prescripción es más corto. Sería conveniente expresar en el último artículo la definición de tales causales, como contravenciones de resoluciones de las asambleas contra normas legales o estatutarias. En el artículo 134 aparece "cualquier socio" individualmente legitimado para la impug• nación, que significa indudablemente un progreso en comparación con la legislación actual. Sin embargo en el artículo 132 {causales graves) no se hace referencia alguna a los sujetos legitimados para la impugnación. La administración y representación de la sociedad: El artículo 143 del Proyecto preve que la caución que presten los administradores a la sociedad, podrá también consistir en acciones de la propia sociedad. Estamos en contra de tal admisión debido a que ella no es compatible con la prohibición según la cual las sociedades anónimas no podrán hacer préstamos o anticipos sobre sus propias acciones {artículo 70 del Proyecto). En los dos casos, es decir de préstamos o anticipos, por una parte, y de la caución, por la otra, se trata de un efecto prendario en relación con las acciones que funcionen en este aspecto como objeto de prenda. Tomando en consideración esta raíz común no se justifica la admisión de las ac• ciones de la propia s:>ciedad como medio de caución. Es justificada la disposición contenida en el artículo 142 del Proyecto por medio de la cual se determina que la garantía aludida de los administradores no debe ser inferior al 5 O/o del capital social. A través de tal actua· lización se convertirán las garantías habituales que hasta ahora tie• nen solamente carácter simbólico, en instrumentos reales. los miembros del mismo consejo, no nos parece conveniente y no corresponde a la idea que fundamenta lo dispuesto en el artículo 141 del Proyecto que determina el cargo de administrador como personal y prohibe su desempeño a través de representantes. Se debe subrayar la última disposición que es muy adecuada a las circunstancias y tareas de consejeros. Debe negarsela en la práctica y en contratos sociales así llamada administración indirecta de los consejeros. Según nuestro modo de ver, cada consejero deberá responder y dedicarse a su cargo en forma personalísima. Cualesquiera formas de transferencia del cargo, incluso delegaciones del mismÓ, no corres· panden al carácter de dicho cargo. No es recomendable que los órganos de administración y representación más altos, los consejeros, se abstengan en cualquier forma de una dedicación y responsabilidad completas de sus tareas. Este principio tendrá todavía más actuali· dad en el marco del Proyecfo que preve un aumento considerable del capital social mínimo de la sociedad anónima de lo cual resulta que ésta será la forma para empresas grandes. El funcionamiento de las últimas requiere con mayor justificación la dedicación y responsabilidad de 1os consejeros mencionadas. El derecho minoritario de los accionistas para nombrar administra· <lores encuentra en el artículo 149 C:el Proyecto una disminución en comparación con el artículo 144 LSf;I dado que según la primera de estas disposiciones la minoría "nombrará una cuarta parte tle los consejeros", así por ejemplo de 4 consejeros uno, en tanto que de conformidad con la segunda disposición la minoría ya puede nombrar en el caso de tres consejeros a uno de los mismos. consejeros deleguen sus facultades de administración y representa• ción en un consejero delegado o en ciertas comisiones formadas por No se incluye en el Proyecto (artículo 154 del mismo) la disposición contenida en el primer párrafo del artículo 162 LSM según el cual "los administradores removidos por causa de responsabilidad solo podrán ser nombrados nuevamente en el caso de que la autoridad judicial declare infundada la acción ejercitada en su contra". De conformidad con el Proyecto se permite, por lo tanto, un nuevo nombramiento también en los casos en que no exista tal resolución judicial absolutoria sino otra forma de conclusión de un a;unto, por ejem- 62 63 La p9sibilidad prevista en el artículo 146 del Proyecto de que los �plo transacción, convenio, desistimiento de la acción de responsabilidad. etc. La nueva regulación tiene en su favor un mayor grado de flexibilidad. Lo diquesto en el artículo 155 del Proyecto sobre la pérdida de las calidades necesarias para el desempeño del cargo ~el administrador o consejero, que causará de pleno derecho la remoc1on del afectado, corresponde completamente a nuestra opinión sostenida durante la vigencia de la ley actual que no contiene norma expresa al respecto. Por lo que se refiere a la renuncia del cargo de administrador o consejero, el artículo 156 contiene facilidades de tales renuncias con las cuales no estamos de acuerdo debido a que implican una salida muy cómoda para administradores o consejeros irresponsables. Nuestra opinión al respecto es la siguiente: Para que una renuncia de administradores surta efectos de terminación de su cargo se requiere de la aceptación de la misma por la sociedad, a no ser que exista motivo importante para dicha renuncia, independientemente de su imputabilidad a la sociedad. Dicha aceptación se encuentra en la competencia de la asamblea general. No se requiere la aceptación en el caso en que la renuncia se declare con efectos posteriores a la expiración del período de tiempo expresamente definido paia la duración del cargo como administrador. En cuanto a la responsabilidad de los administradores o consejeros, el artículo 167 del Proyecto permite el ejercicio individual de los accionistas de la acción de responsabilidad contra los órganos mencionados. Por la otra parte, la fracción III del artículo 165 del mismo Proyecto señala como una de las causales de la extinción de la responsabilidad de los órganos referidos los acuerdos por la asam· blea general de accionistas respecto a aprobación de la gestión, renuncia o transacción. De estos dos artículos se plantea la cuestión si la acción individual subsiste también en los casos de tales acuerdos de asambleas generales no tomados en forma unánime, o, como segunda ,posibilidad, a través de un acuerdo mayoritario de la asamblea se excluye la acción individual de los accionistas. Una aclaración expresa áentro del Proyecto sería recomendable. 64 Vigilancia de la sociedad: Las causales previstas en el artículo 170 del Proyecto en cuanto a la exclusión del cargo de comisario, son hasta cierto grado distintas de las previstas en el artículo 165 LSM. El Proyecto se refiere en la segunda fracción de su artículo referido solamente a "los empleados de la sociedad" en tanto que el artículo 165 incluye además empleados de ciertas sociedades agrupadas con aquella de la cual se trate. Por otra parte, se llena en la misma fracción del Proyecto una sensible laguna de la ley actual por medio de la inclusión de los cónyuges de los administradores excluidos del cargo de comisarios. En esta relación salta a la vista que en el Proyecto se conserva un defecto existente en la legislación actual y que consiste en que si se excluye a ciertos familiares de los administradores de la posibilidad de ser comisarios, pero, por la otra parte, no se establece una exclusión simétrica según la cual familiares de los comisarios no podrían ser administradores. Por último, debían complementarse las causales contenidas en el artículo 170 del Proyecto a través de que se incluyan las personas de los administradores mismos. Aumento y reducción del capital social: Resulta de los artículos 178 y 184 del Proyecto la admisibilidad del aumento del capital sodal mediante la emisión de nuevas acciones o por la elevación del valor nominal de las ya emitidas. No nos parece esto conveniente tomando en consideración los intereses de los accionistas en que sus acciones tengan valores nominales más reducidos para que se les facilite así un mayor grado de enajenabilidad de dichas acciones. En el artículo 184 del Proyecto se distingue en cuanto a la admisibilidad de aumento del valor nominal de las acciones en un caso concreto, si se trata de un aumento efectivo (exhibición de nuevas aportaciones) o de un aumento nominal (capitalización de reservas) y se requiere en este artículo el consentimiento unánime de los accionistas en el primero de los dos casos, en tanto que en el segundo se contenta con una mayoría calificada. No nos parece justificada esta distinción debido a que en los casos de aumento nominal se trata de recursos económicos ya existentes en el patrimonio de la sociedad, y, por lo tanto, obtenidos con base en aportaciones exhibidas con anterioridad por los accionistas. 65 �En el articulo 181 del Proyecto se concede al accionista ua quien la sociedad desconociere el derecho de suscripción preferente a que se refiere el artículo 86", el derecho frente a la misma sociedad que ésta recoja o cancele las acciones indebidamente suscritas por otras personas y que se entreguen o repongan al accionista afectado mencionado las acciones que le correspondan. En el último párrafo del mismo artículo se refiere sin embargo, a la posibilidad existente en un caso concreto que no pudieren cancelarse estas acciones. El Proyecto, empero, no nos dice nada en cuáles casos será posible tal cancelación y en cuáles sé prohibe la misma, es decir los supuestos, como puede ser buena o mala fe, respectivamente, del adquirente de las mismas acciones. En el artículo 187 del Proyecto se refiere a un valor nominal de 100 Pesos por acción que no coincide con lo dispuesto en el artículo 66 del Proyecto que fija un valor nominal de 1000 pesos. No están previstos en el proyecto los intereses constitutivos (dividendos fijos} ni la amortización de acciones actualmente establecida en el artículo 136 LSM}. El Proyecto se refiere en su artículo 182 a "a la suscripción pública" en cuanto a la adquü:ición de las nuevas acciones. Esta referencia no tiene fundamente, dado que no existe esta forma de suscripción en el Proyecto. El artículo 183 del Proyecto incluye la posibilidad de que las nuevas acciones no hayan sido pagadas en forma completa. Esto implica una falta de concordancia con el requisito básico fijado en el Proyecto en cuanto a la exhibición completa de todas las aportaciones relacionadas con las acciones suscritas en ocasión de la constitución de la so• ciedad. No hay motivo alguno para que este requisito exista solamen· te respecto a la constitución de la sociedad, pero no en relación con aumentos de capital social. Posiblemente se trata aquí de una divergencia no intencional. Además contiene el segundo párrafo del artí· culo 183 del Proyecto un texto no entendible y mal ubicado. En el segundo párrafo del artículo 184 del Proyecto se preve una de· fensa muy útil contra el abuso conocido consistente en que se efectuen contra la voluntad· de accionistas aumentos efectivos de capital social a través de pago de dividendos por medio de emisión de nuevas acciones. No es admisible según el artículo 186 del Proyecto la reducción del capital social a través de fusión de acciones. 66 67 �IV.- C O N C L U S I O N E S 1.) Después de un silencio de casi 50 años parece que el legislador mexicano reformará el Derecho societario. 2.) Tal reforma es necesaria para que con la conclusión del LA APLICACION DEL DERECHO PRIVADO EN LA primer centenario de este campo en la legislación federal, FUNCION ADI-..1INISTRATIVA se obtenga una reglamentación de nivel superior en comparación con la existente que e!1 el tiempo de su creación se destacó como progreso ~n relación con sus precursores de los años 1884, 1888 y 1889, pero en nuestros días ya no Por el LIC RAUL VILLARREAL DE LA GARZA satisface. 3.) El Proyecto descansa, por una parte, en la legislación actual como corresponde al desarrollo histórico-nacional, pero, por .. la otra, contiene innovaciones más que suficientes para que pueda ser considerado como obra perfilada. 4.) Sus características son las siguientes: a) Se hace uso de la experiencia obtenida en la práctica. b) Se introducen nuevas instituciones modernas de al to nivel no conocidas en la legislación actual. c) Respecto a algunos puntos, parecen recomendables discusiones con el objeto de obtener el mejor grado de solución de tales.puntos. 68 69 ~ �A MANERA DE INTRODUCCION El objetivo buscado al realizar el presente trabajo, es que a través de la investigación, establecer un criterio personal acerca de lo que es el Derecho Privado y su aplicación, en áreas de la actividad del Estado. Para lograr ese objetivo, no pretendo hacer un análisis profundo de criterios, doctrinas o principios que trata la ciencia jurídica, sino tan solo concretizar en forma comprensible, algunas bases generales en relación a los mismos, sin que pueda estimarse como expresión de la verdad pura, procurando que el trabajo sea, sino bueno, al menos con la mejor intención. Se realizó una búsqueda sistematizada de temas relacionados, que considero deberían analizarse en base a un orden que permita lograr la meta propuesta. El trabajo que desarrollaré con el tema denominado "La Aplicación del Derecho Privado en la Función Administrativa", se planteó apoyándome en tres Sub-títulos que fueron desmenuzados con cierta concreción, en base al análisis que de los mismos se hace en obras de consulta que se relacionarán, las que tratan conceptos generales en forma variable y dispersa, para deducir una opinión personal. El plan se programó y ejecutó, ordenando su narrativa, en la siguiente forma: El primer Sub-título lo denominé: "La Ciencia Jurídica y sus Divisiones" comprendiendo el análisis de un concepto del derecho, la sectorización que de la ciencia jurídica elabora la doctrina, citando algunos criterios de distinción y una opinión personal. El segundo se determinó como: "Las Disciplinas Jurídicas" refiriéndome a las consideradas como especiales, tales como 71 �EL PLAN la Constitución y el Derecho Administrativo, estimando conveniente hacer mención a la regulación jurídica de la actividad estatal, fijando su contenido y mi opinión respecto de su regulación. Como tercer Sub-título estimé necesario analizar: "El Régimen Legal Aplicable a la Función Administrativa" haciendo alusión al concepto del Derecho Administrativo, su definición, previendo el contenido de su regulación destacando la función a::lministrativa, su materialización a través del régimen jurídico que le es aplicable. El esquema trazado,es el resultado de inquietudes que fueron surgiendo con el desarrollo metodizado y eficiente de la Cátedra de Metodología de la Invesúgación de las Ciencias Jurídicas, que encauzo hacia el objetivo propuesto, estableciendo las siguientes proposiciones que conducirán a la conclusión buscada. la.- ¿El Derecho como Ciencia podrá considerarse bajo las denominaciones de Público y Privado? 2a.- ¿El Derecho Administrativo como disciplina científica considerada en su especialidad, como normas de carácter público, es el regulador de la función administrativa que realiza el Estado? 1.- LA CIENCIA JURIDICA Y SUS DIVISIONES 1.- Concepto de Derecho 2.- Su Sectorización 3.· Algunos Criterios de Diferenciación 4.· Criterio que se propone 11.- LAS DISCIPLINAS JURIDICAS 1.- Disciplinas Especiales 2.- Regulación jurídica de la Actividad del Estado. 3.-Su contenido 4.- Criterio que se propone 111.- EL REGIMEN LEGAL APLICABLE A LA FUNCION ADMINISTRATIVA 1.- El Derecho Administrativo 2.- La Función Administrativa 3.- Su ejercicio 4.- El Régimen Jurídico Aplicable IV.- CONCLUSIONES 3a.- ¿Cuál sería el régimen jurídico adoptado por el Estado para regular la actividad que se lleva a cabo en forma de función administrativa? Si la narrativa que pretendo llevar a cabo reúne las formalidades adecuadas, habré cumplido con el objetivo propuesto. Raúl Villarreal de la Garza. 72 73 �LA CIENCIA JURIDICA Y SUS DIVISIONES SUMARIO l .- CONCEPTO DE DERECHO. 2.- SU SECTORIZACION. 3.- ALGUNOS CRITERIOS DE DIFERENCIACION. 4.- CRITERIO QUE SE PROPONE. l. CONCEPTO DE DERECHO.- Las normas que regulan la conducta externa de los individuos que viven en sociedad, sancionadas por el Estado y aplicables en un lugar determinado y en cierta época consideradas como obligatorias, constituyen al Derecho como ciencia. Siendo el conocimiento humano tan diversificado, requiere de principios que den un contenido cierto al derecho como disciplina científica para dar una acepción concordante con su objetivo y su fundamentación, estableciéndose. de esta forma que la palabra Derecho debemos entenderla como regla de conducta social y su fin específico, al estar sancionada por la fuerza derivada de un poder de dominación o autoridad política, permite con su obligatoriedad, asegurar el orden en la vida social. Así establecido el concepto del derecho como conjunto de reglas Y de principios que vienen a juridiciar ciertas áreas del conocimiento humano, tradicionalmente se ha aceptado hasta nuestra época dos grandes divisiones de dichas reglas, unas de carácter privado Y otras públicas conociéndose éstas como Derecho Privado y Derecho Público. 2. SU SECTORIZACION.- La aplicación del Derecho Privado en la función administrativa nos plantea una antinomia que es preciso resolver, partiendo de los conceptos que tradicionalmente se han atribuído al Derecho Privado y al Público, como . sus mtegrantes. Ulpiano dice: " El Derecho Privado es aquél al que concierne la utilidad de los particulares y si atañe a la conservación de la 74 cosa Romana, es Público ". Teóricamente el Derecho Privado tuvo su origen en el Derecho Romano, el que configuró una sectorización de reglas en base a la definición de Ulpiano, deduciéndose que lo privado y lo público no son contrastes, sino meros puntos de vista o posiciones que se adoptan para determinar el interés que tutelan; así diremos que una regla es considerada como privada por referirse a los individuos y otra aparece como predominante o preferente por referirse a un todo con autoridad. (1) La clasificación que hemos heredado del Derecho Romano en Público y Privado no resulta exacta en atención a que sus términos no son distintos o que se opongan y ellos nos dá idea aproximada, de las relaciones jurídicas que pueden diferenciarse entre sí , sin modificar lo esencial de la norma jurídica. El Derecho Romano adoptó los términos de Público y Privado tomando en cuenta la posición de la conducta humana entre los individuos, sin que se pueda precisar una posición cierta de éstas sectorizaciones del Derecho, porque ello equivaldría a negar la unidad o unicidad de la Ciencia Jurídica, amén de que el individuo Y el Estado no se desenvuelven aisladamente, con ausencia de relaciones entre sí, pues si así se considera formaríamos un concepto abstracto carente de realidad. Sin olvidar la unidad del fin que el derecho persigue, las normas de carácter privado se ocupan de los intereses de los individuos y se esfuerzan en conseguir con su realización el bien pú~o; Y las públicas atienden al todo constituido por el Estado como ente investido de autoridad, pero toma en cuenta al individuo en forma aislada. Este concepto nos autoriza a establecer que no hay una sectorización de reglas, sino que en todo caso se trata de criterios de diferenciación de carácter político que en razón de la técnica jurídica, organización de las normas y de su sistematización, se preten75 �de lograr que ambas se compenetren mutuamente, pues no debemos olvidar que las reglas de carácter privado reciben del Estado su sanción y aquellas tienen en su autonomía el fundamento de la existencia de las normas de carácter público, por lo que pretender separar unas de otras haciendo una división tajante, se quitaría la función social que lleva cada relación jurídica entre los individuos, entre éstos y el Estado o entre los entes Estatales, y como consecuencia cancelaría la unidad de la vida social. (2) 3. ALGUNOS CRITERIOS DE DIFERENCIACION.Los que pretenden justificar la sectorización del Derecho , en Público y Privado se basan en criterios no solamente rígidos, sino en otros de carácter técnico previendo que existen normas de regulación de la organización, funcionamiento y de la actividad de las Entidades Estatales, que lógicamente por referirse al todo serían de carácter público las que presentan características que no son coincidentes, con las reglas de carácter privado que se refieren a la conducta de los individuos, permiténdome señalar algunos criterios de diferenciación, entre los que se pueden tomar como determinantes los siguientes: a).- El que se refiere a las relaciones jurídicas en las que aparece una Entidad Estatal y que actúa como sujeto de autoridad, siendo así una norma de carácter público, criterio que no es del to· do válido, pues no hace referencia a que el Estado a veces actúa como persona privada desprovista de esa cualidad, generándose una relación que se mueve en el campo de reglas de otro carácter, además de que no contempla a las personas públicas que no forman parte del Estado, pero que realizan una actividad originaria. b).- Otro criterio dice que cuando las partes actúan en una situación de igualdad, de mera coordinación, las relaciones jurídicas serían de carácter privado, resultando este criterio también ineficaz, porque existen diseminadas en el ámbito de acción del Derecho Privado, reglas consideradas de carácter público en razón de su contenido, como son las que regulan el estado civil de las per- 76 sonas, además de que esa relación de coordinación, también se presenta, en las relaciones que surgen entre dos o más Entidades Estatales colocadas en un mismo plano. c).- Otro criterio que influye en la división de las normas es el de la teoría del interés protegido por la regla, según lo estipuló Ulpiano, el cual no es concluyente pues tal carácter se dejaría siempre al arbitrio del Estado al ejercitar la función creadora de dichas normas. d).- También se han considerado como criterios de distinción, el relativo a la naturaleza de las actividades reguladas por la norma, las que se diversifican tomando en cuenta puntos de vista no solamente jurídicos, sino también políticos, sociales y económicos que predominan en un momento dado en cada sociedad ' resultando conforme a este criterio, tan variadas las actividades que pueda regular la normas jurídica, que van desde la organización, funcionamiento y la actividad del Estado, así como otras actividades de interés colectivo que realizan las personas públicas no estatales, normas que serían de carácter público de lo que se infiere que este criterio es impreciso pues presenta ciertas analogías con la teoría del interés, así como mantiene algunas diferencias. e).- Si la actividad afecta sólo al ámbito de acción de los particulél'es y cuando el Estado actúa desprovisto de autoridad, la naturaleza de la relación sería de carácter privado, criterio que resulta insuficiente pues la autonomía de estas reglas es fundamento de las de carácter público. (3) 4. CRITERIO QUE SE PROPONE.- Debemos pues resolver la cuestión planteada y siguiendo a los Juristas Modernos encabezados por " Kelsen " quien ha sido el principal impugnador de una distinción de lo público y lo privado, decimos que no hay un criterio preciso que nos permita establecer un límite entre unas normas y otras, que no existen reglas que sean exclusivamente de carácter públicas o privadas, pues todas ellas son expresión de la n �LAS DISCIPLINASJURIDICAS voluntad del :&tado en uso del poder de dominación que detenta ., interesan en forma directa o indirecta a los particulares o a la gene• ralidad; permitir una distinción, seria tanto como admitir la desigual• dad de normas y olvidamos de la unidad del orden jurídico, limitan• do el principio de su creación por el propio :&tado, protegiendo una creación autocrática. Nos inclinamos por considerar que las normas jurídicas tienen el mismo origen y buscan realizar la misma finalidad, encontrando diferencia sólo en su contenido al referirse a los Institutos Jurídicos de regulación, los que atienden unos a los individuos Y otros se ocupan de lo que corresponde al Estado. En esa virtud la Teoría de Kelsen además de ser explicativa, es fundada y obedece esencialmente la Damada división del derecho, a la necesidad de sistematizar las normas de organizarlas conforme a su contenido, fundamentando su finalidad en una relación constante que siempre en todo caso es de interés público · como privado, es decir, que se complementan para asegurar el orden de la vida social y la unidad del Derecho como Ciencia. SUMARIO 1.-DISCIPLINAS ESPEOALES. 2.- REGULACION JURIDICA DE LA ACTIVIDAD DEL ESTADO. 3.- SU CONTENIDO. 4.- CRITERIO QUE SE PROPONE. 1. DISCIPLINAS ESPECIALES.- La ciencia del derecho, comando en cuenta la naturaleza de las relaciones jurídicas que generan sus reglas, dá lugar a una clasificación de ramas consideradas como disciplinas que permiten la especialización en el estudio de un campo de la cultura jurídica, por lo que nos es dable hablar del De. recho Constitucional, Procesal, Administrativo, Penal y Civil. (1) Destaca, en importancia la Constitucional como norma constituida que regula la organización, funcionamiento y la actividad del Estado como Organo Político. 2. REGULACION JURIDICA. DE LA ACTIVIDAD DEL ESTADO. - El Derecho Constitucional como disciplina científica, es un conjunto de normas que regulan la estructura fundamental del Estado, determina sus órganos, establece las funciones de cada uno y las relaciones que existen entre sí y con los particulares, de lo cual se induce que las normas constituidas dieron origen al todo jurídico, invistiéndolo de un poder supremo que radica en sus componentes, para ejercitarse en determinado lugar y en cierta época, supuestos creados por la propia norma, desvirtuando el concepto de estado político, para dar vida a una organización en la que centraliza su regulación, surgiendo el concepto jurídico del Estado. (4) Al actuar como estructura jurídica no aplica el mismo régimen legal, al que se impone a los individuos, pues la norma constitutiva o constitución los obliga a través de una relación de subordinación o de supra a subordinación, mientras c.ue el particular únicamente ejerce relaciones de coordinación. 79 78 �Si destacamos entre los supuestos que conforman al Es• tado como un todo estructural regulado por el Derecho Constitu· cional, al poder dominante, que se traduce en una facultad de man• dar derivada del grupo social o soberano que conocemos como poder público y se ejerce a través de los gobernantes en los ámbi· tos que corresponden a los órganos que conforman dicha estruc• tura política y jurídica, que se toma en ru forma unitaria, absoluta, descartando la teoría de la división de poderes, por ser una mera ficción jurídica, pues siguiendo a su autor, es factible aceptar que el órgano que hace las leyes no sea el encargado de aplicarlas ni de ejecutarlas; que el que las ejecuta no pueda hacerlas ni juzgar de su aplicación; y que el que juzgue no las haga ni las ejecute, surgiendo los conceptos de legislación, administración y de justicia que conforme a esa teoría corresponde a cada órgano del Es• tado, los que aún en auestra época se encuentran en constante ela• boración. Con el propósito de precisar el lenguaje jurisdiciando los conceptos mencionados se habla, no de separación o división de poderes, sino de funciones, pues el poder es unitario y la teoría que nos ocupa solo lleva como finalidad coordinar el ejercicio del mismo, para evitar el despotismo y la arbitrariedad. .Al hablar de separación de órganos, como correlativo de separación de funciones, se establece en principio que el poder contiene al poder, evitando el absolutismo o suma del poder pú• blico, resultando imprescindible para ejercitar las atribuciones que corresponden al Estado que el poder dominante se ejercite por órganos diferenciados, caracterizados como imparciales o inde• pendientes, que no se encuentran sujetos a órdenes jerárquicamente superiores como son el Legislativo y el Judicial y respecto del Eje• cutivo se caracterizan pór ser un órgano que ~ estructura en forma vertical, ésto es por órganos que dan o reciben órdenes en su estruc• tura interna. (5) 3. SU CONTENIDO.- Delimitado el concepto puro del Estado, tanto en su estructura interna como en su forma de actuar, 80 se han fijado en su proceso estricto de evolución y formación una serie de atribuciones que se traducen en actos jurídicos que cr~an consecuen-::ias generales, es decir obligatorias para todos, como son los actos legislativos o normas jurídicas; de actos jurídicos que implican la aplii::ación de una situación jurídica general a un caso concreto con el fin de dirimir un conflicto de derechos entre particulares, tal como la sentencia judicial que declara la existencia de un derecho o hace cumplir el contenido de una norma jurídica, o bien realizar operaciones y tareas de carácter material, creación de actos jurídicos que generan consecuencias particulares o los actos condición que tienden a resolver necesidades de carácter general y son constitutivos de los actos administrativos. (6) 4. CRITERIO QUE SE PROPONE. - En base a lo ante• rior conviene establecer la regulación de dicha actividad del Estado en la forma siguiente: lo.- Los actos jurídicos que generan consecuencias generales o legislativos que dan origen a la Ley a través de la fun• ción legislativa, C'..1yo procedimiento se regula por el Derecho Cons• titucional, no obstante la dinámica de la ciencia jurídica y su tendencia hacia la especialización, su regulación se ha mante1údo inte• grante de la disciplina que llamamos Derecho Constitucional. 2o.- La creación de actos que implican la aplicación de situaciones jurídicas generales a casos controvertidos, que requie• ren de la existencia de un motivo que fundamenta a la actividad jurisdiccional, y su fin es la declaración de la existencia de un dere· cho tutelado por una norma jurídica, necesita para su ejercicio un procedimiento que se encomienda a una disciplina muy bien es• tructurada, elaborada con tecnisismos que la hacen cobrar autononomía frente a otras disciplinas jurídicas, que es el Derecho Judicial o Procesal. Queda por establecer finalmente, cuál es el sistema nor• mativo que aplica el Estado para ejercitar la función administrati- 81 �va para realizar esa actividad, estableciendo que se ha encomendado a una disciplina que se encuentra en pleno desarrollo en su estructura de formación y de regulación de principios, para que cumpla con sus fines consubstanciales. EL REGIMEN LEGAL APLICABLE A LA FUNCION ADMINISTRATIVA SUMARIO l.- EL DERECHO ADMINISTRATIVO_ 2.- LA FUNCION ADMINISTRATIVA 3.- SU EJERCICIO. 4.- EL REGIMEN JURIDICO APLICABLE l. EL DERECHO ADMINISTRATIVO.- Como disciplina jurídica se encarga de regular la actividad y los sujetos del Estado que tienden a la satisfacción de intereses colectivos. Para definirlo se requiere de supuestos que deben preveerse en forma independiente y conforme a sus características conjuntadas nos darán el concepto más adecuado, tales como la actividad que el Estado realiza con el carácter de administrativa, los medios que tiene a su alcance para ejercitar esa actividad o atribuciones y finalmente, establecer el régimen legal a que queda sujeta, tanto la actividad como el ejercicio de la función que el Estado realiza. (6) Al precisar esa definición o contenido de regulación del Derecho Administrativo, encontramos serias <Uficultades, pues no podemos considerar que los órganos en sus esferas de competencia ejercitando el poder público, lo hagan en forma independiente, pues no se limitan a realizar una función específica que de acuerdo con la norma constitucional les corresponde, resultando que la separación de funciones en cuanto a distribución de órganos diferenciados, se realiza en forma imperfecta, dificultándose además por eso mismo, la noción que identifica en forma plena a cada una. En efecto, la doctrina o teoría del derecho puro y su práctica no han elaborado lineamientos generales que convenzan acerca de la delimitación en el ejercicio de la función del poder públko que corresponde a cada órgano, sino que trata únicamente de soluciones para casos concretos, y así podemos encontrar en el texto de nuestra norma fundamental, suprema o constitucional, ac82 83 �tos que realizan el Congreso de la Unión a través de la función Legislativa que no son propiamente normas jurídicas; de la misma forma el Estado al realizar la función jurisdiccional genera actos que no son sentencias que diriman una situación controvertida, sino que se trata de simples operaciones materiales conocidas como actos administrativos y, finalmente, la función administrativa no se materializa a través de actos jurídicos particularizados o bien mediante actos materiales, sino que se raliza en actos que conforme a su contenido son de naturaleza legislativa o bien jurisdiccional, estableciendo algunos autores, entre los que podemos mencionar a Gabino Fraga que el Estado al ejercitar sus funciones lo hace en forma temperamental. (6) En base a lo anterior resulta difícil conceptuar al Derecho Administrativo como disciplina cier.cífica, pues para establecerlo no debemos tomar en cuenta solamente el aspecto formal u orgánico como regulador de la organización y funcionamiento del Organo Ejecutivo, sino que ha de tomarse en consideración elementos materiales que se refieren a la actividad que realiza bajo la forma de función administrativa, los recursos materiales que debe contar para garantizar la regularidad de e5q actiwídad y las relaciones de los particulares respecto a la administración, concluyéndose así que el Derecho Administrativo será un conjunto de normas que regula la organización y el funcionamiento del Ejecutivo, la actividad que realiza bajo la forma de función administrativa y la situación de los particulares frente al Estado. (6) / hemos tomar en cuenta el contenido o naturaleza del acto que genera el Estado ejercitando una función específica, atendiendo para ello a los principios conocidos como la división de poderes, y la teoría del acto jurídico, del hecho jurídico y el acto material. La función administrativa es aquella que el orden jurídico positivo ha encomendado el Organo Ejecutivo y para definirla algunos autores toman en cuenta el aspecto negativo, es decir que por exclusión lo que no es legislativo ni jurisdiccional, será administrativo. Este criterio dificulta a sobremanera el propósito que nos lleva para precisar el contenido de la función administrativa, por lo que debemos recurrir a distintas doctrinas, como la de servicio público sostenida por León Duguit y Hauriou; la del fin que persigue el Estado sostenida por Bertlelemy; la de Otto Mayer que la considera como actividad q;e se realiza bajo un orden jurídico, considerando en mi opinión que ésta última doctrina junto a la que establece Laband como acción del Estado son las que nos dan una definición concreta, al establecer elementos que la caracterizan: lo.- La existencia de un orden jurídico, y 2o.- La limitación de bs efectos que produce el acto generado por la función administrativa, concluyendo que la función administrativa es la que se realiza b!jo un orden jurídico mediante actos materiales o bien por la creación de actos jurídicos que generan situaciones particulares, concretas, individualizadas. 2.- LA FUNCION ADMINIS'\RATIVA.- El concepto de función que dejamos anotado en líneas anteriores puede ser analizado desde el punto de vista subjetivo, formal, orgánico, y se defi-. ne como la que realiza el Estado por el órgano que normalmente, de acuerdo con el orden jurídico se le ha encomendado y desde el punto de vista práctico, objetivo, material, para determinarla de- El ejercicio de la función administrativa, a diferencia de las otras funciones del Estado que se definen muy cómodamente por contener procedimientos y formas bien estructurados, se caracteriza por la extensa variedad de procedimientos y medios y por una gran parte de operaciones materiales que realiza encaminadas al bien común, de lo que resulta que el plano negativo de que hablamos para determinar esta función, resta exclusividad a las otras toda vez que conforme a este criterio no lograríamos su. verdadero' objetivo, sino que para ello debemos recurrir al aspecto práctico o material, orientándonos en la dirección que señala Laband sin prescindir de los elementos que hemos precisado, destacando como esen- 84 85 Del concepto anterior se desprende como supuesto fundamental de regulación del Derecho Administrativo la función, que el Estad-o realiza con ese carácter para satisfacer las necesidades de carácter general. �cial de esta función la finalidad de llevar en forma concreta a los hechos, l1.'>$ fines del Estado que requieren ejecución material, constituyendo éstos un rasgo fundamental para distinguirla de las otras, debiendo en esa virtud destacar los caracteres específicos de· los actos jurídicos que hemos mencionado, generadores de situaciones jurídicas concretas y las operaciones materiales que permitan lograr ese hacer efectivo. (3) 3. SU EJERCICIO.- Atendiendo lo anteriormente expuesto al ejercer la función administrativa puede determinarse su contenido con un doble carácter; por una parte, actos jurídicos como declaraciones de voluntad que generan consecuencias jurídicas particulares, y por otra la realización de hechos que generan relaciones jurídicas en las cuales la administración, es una de las partes. Respecto de los actos jurídicos sean unilaterales, bilaterales o plurilaterales, se ha de distinguir el alcance de sus efectos, limitándolas en forma particularizada o concreta y respecto de los materiales, éstos implican hechos de ejecución que se realizan con el propósito de lograr el fin propuesto. Conveniente es también tomar en cuenta que al Derecho Administrativo interesan otro tipo deº hechos naturales, cuya realización proyecta consecuencias en las relaciones administrativas, distinguiéndose éstos en que se producen en forma independiente de toda voluntad administrativa. Asimismo hemos de admitir que tienen cabida situaciones similares a las que el Derecho Privado clasifica como cuasicontrato, todo lo cual nos lleva a la complejidad de la actividad administrativa, y a establecer reglas reguladoras de la función administrativa, sea que provengan de la actividad legislativa, la jurisprudencia 6 la doctrina, para determinar el régimen jurídico de la actividad administrativa. 4. EL REGIMEN JURIDICO APLICABLE.- La complejidad de los actos de administrativos trae como consecuencia inmediata, que el régimen jurídico que buscamos no es uniforme, pues generalmente son las normas de carácter público las que predominan, si concebimos que algunos actos administrativos sólo pueden ser realizados por el Estado y no por particulares como es el caso de la recaudación tributaria, la defensa y seguridad nacional, de lo que se deduce que el Derecho Privado no contiene normas que sean aplicables para regular esas actividades, ni pueden aplicarse las reglas de la actividad privada. De la misma manera podemos decir que la administración pública puede aparecer regulada por reglas de carácter privado, cuando aquella toma a su cargo actos que son propios de los particulares como es la actividad industrial para la que el derecho civil o mercantil tiene normas precisas. Entre éstos dos extremos, existen situaciones intermea dias en las cuales se aplica en cierto grado normas tanto de carácter público como privado. La realidad entre éstas condiciones no puede establecerse, ni en un caso u otro para decir que rige exclusivamente el dea recho público o el derecho privado por lo que sólo podríamos estimar, el predominio de uno sobre el otro o viceversa, pues para realizar los servicios públicos el Estado puede recurrir a procedimientos del Derecho Privado como es el Contrato y para la explotación de la actividad privada, suele atenderse a procedimientos de orden público como es el de la expropiación, amén de que en algunos contratos que se consideran de derecho público como son los llamados contratos administrativos, existe lugar para la aplicación de principios generales de carácter privado, como en c:tros contratos que son regulados por el Derecho Privado, se alcanzan en algún aspecto por el Derecho Público. Cómo resolver esta situación para establecer el régimen le- 86 87 �gal aplicable a la función administrativa. SiguieQdO la Tesis del Maestro Sayaguez Lasso sostenida en su Tratado de Derecho Administrativo, el camino para encontrar la solución está en la personalidad del Estado. Tradicionalmente se ha sostenido la doble personalidad del Estado que se manifiesta, mediante actos que unplican el ejercicio de su soberanía o autoridad o bien a través de actos de gestión equiparables a los que realizan los particulares, por lo que se considera una doble actividad de la administración, la primera regulada por el Derecho Público y '!.i segunda por el Derecho Privado. Esta tesis no resistió las diferentes críticas de que fue objeto, por lo que en el Derecho Moderno se le substituyo por la de la Personalidad Unica del Estado, de lo que se infiere que todos los actos que realice el Estado deben ser regulados lógicamente por el Derecho Público. Lo anterior no significa la exclusión absoluta del Derecho Privado respecto de la actividad administrativa, pues sostenerlo sería tanto como negar la unidad del Derecho y su realidad actuante, pues la reglas de carácter particular rigen en grado variable respecto de algunos actos y hechos que realiza la administración. Esta posición nos permite determinar el régimen jurídico de la actividad administrativa, y hacer dos reflexiones: guiadas por normas de carácter público como son la competencia de los órganos y la finalidad que persiguen los distintos actos administrativos. ( 3) De ésto se deduce que las posiciones son muy variadas pasándose de actos y hechos que se regulan exclusivamente por normas de carácter público a los que admiten la aplicación del Derecho Privado, hasta llegar a situaciones en que el Derecho Privado predomina en la aplicación de la función administrativa, sin excluir las reglas o principios del Derecho Público. Algunos Autores corno Garrido Falla señalan a estas posiciones, como fenómenos en los cuales el Derecho Público se privatiza y el Privado tiende a su publicación, cuando hacen referencia a las relaciones laborales entre particulares, al derecho de autor o a las marcas y patentes que en la actualidad son reguladas por el Derecho Público, en especial el Administrativo, que tuvieron su origen y conseivan su esencia en el Derecho Civil. Este fenómeno se acentúa más en el Derecho Mercantil respecto de las sociedades mercantiles, la regulación de los Títulos y Operaciones de Crédito, los seguros, fianzas, la navegación, el comercio marítimo que están orientados hacia el interés general observándose esa privatización de las normas, cuando el Estado adopta sistemas y procedimientos regulados por el Derecho Privado, como cuando organiza sociedades anónimas, observándose como una consecuencia natural de la evolución de la dinámica del Derecho, sin que se pueda establecer que se publicicie el Derecho Privado, ni se privatice el Derecho Público. (8) a).- Generalmente la actividad administrativa es regulada por normas de carácter público, sin perjuicio de que existan textos expresos en la Ley que permitan la aplicación de las de carácter privado o bien por simple analogía. b).· A virtud de la existencia de un texto expreso en la Ley, algunas relaciones generadas por el Derecho Privado son re- 88 89 �REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS CONCLUSIONES: Primera: El Derecho como Ciencia debe considerarse en su forma unitaria como conjunto de normas que tienen un solo origen como expresión de la voluntad del Estado, que atienden en forma directa o indirecta a los particulares ó al todo como estructura politica y jurídica. Su división en normas públicas y privadas no tiene fundamentación específica para delimitar su campo de acción; en todo caso obedece a situaciones de técnica jurídica que inducen a su organización, sistematización y ordenación para su eficaz aplicación. Segunda: El Derecho Administrativo como disciplina específica que surge de la Constitucional no tiene un contenido preciso, uniforme y suficiente para regular el ejercicio de la función administrativa. Tercera: El regimen jurídico aceptable es complejo y carece de uniformidad, al participar en la regulación de los actos que se realizan con la forma de función administrativa, tanto normas de carácter público como privado, las que se complementan en su aplicación conforme al carácter de los Institutos Jurídicos que regulan, resultando en algunos casos preminencia de unas sobre otras, pero sin considerar que las de carácter público se privaticen o las privadas se publicicien. 90 (1) Derecho Civil Mexicano. Rafael . Rafael de Pina. Porrúa. 1956. (2) Tratado de Derecho Civil Espaftol. Calixto Valverve y Valverde. Cuesta, 1925. (3) Tratado de Derecho Administrativo. Enrique Sayagues Laso. Cárdenas Editor.1967. (4) Introducción al Estudio del Derecho. Eduardo García Máynez. Porrúa. 1977. (5) Derecho Constitucional Mexicano. Felipe Tena Ramírez. Porrúa. 1973. (6) Derecho Administrativo. Gabino Fraga. Porrúa. 1984. (7) Introducción al Derecho Administrativo. Agustín A. Gordillo Cár~nas Editor. 1966. (8) Teoría General del Derecho Administrativo. Miguel Acosta Romero. Textos Universitarios UNAM. 1975. 91 �HISTORIA DEL COLEGIO Y PROYECCION PROFESIONAL DEL CRIMINOLOGO Por el LIC. HECTOR F. GONZALEZ Y LIC.AROLDO PEREZ PORRAS 93 �El concepto de Criminología generalmente aceptado en nuestro país, originalmente elaborado por Don Mariano Ruiz Funes , y perfeccionado por el Dr. Alfonso Quiroz Cuaron, la define como: "Una ciencia sintética, causal - explicativa, natural y cultural de Jas conductas antisociales". La integración de la criminología como ciencia se inicia con el interés de diversas disciplinas por el fenómeno criminal, erándose áreas de estudio de acuerdo a la inclinación profesional de cada tratadista¡ después, algunos especilistas buscando ampliar sus conocimientos dan origen a las ramas criminológicas analíticas y especializadas; y por último, se llega a una explicación equilibrada al comparar los resultados obtenidos, se precisan los campos y se logra una integración armónica con un enfoque multidisciplinario y multifactorial actuando en interacción, dando origen a la síntesis criminológica. En su concepción actual, la criminología intenta describir y explicar la conducta antisocial, entenderla y comprenderla, situarla en un momento y lugar determinado y desde luego, encontrar las formas de. prevenirla, si a pesar de ello las conductas antisociales llegan a realizarse, la criminología encuentra su aplicación en la información en el proceso, esclarece en el juicio y colabora con la ciencia penitenciaria en el cumplimiento de la sanción. La criminología es una ciencia de aplicación práctica que reune y aporta conocimientos proponiendo soluciones propias. Su papel en el entorno social, diversifica por las distintas corrientes contemporáneas, de ciencia investigadora, crítica, terapéutica o innovadora, encuentra su fundamento en el nivel de interpretación conductual, personal o general en que se actúa; ya sea estudiando la conducta antisocial propiamente dicha; ya analizando al autor de una conducta antisocial para determinar su personalidad y características¡ o bien, estudiando el conjunto de las conductas antisociales en un lugar y tiempo determinado. 95 �La Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho, consciente de su responsabilidad en la formación de profesionales que tomen parte activa en la evolución Y transformación de nuestra sociedad, que se desempeñen no sólo en la prevención directa del delito y de otros tipos de conductas·antisociales, y que se preocupen en la búsqueda del desarrollo social, econó~ico Y ético, crea la Licenciatura en Criminología, pionera en el pais Y en Latinoámerica, proporcionando auténtica preparación en el campo de la investigación científica y en el desarrollo de técnicas de acción, que promueven en el área el cambio que la nación demanda. COMO SURGE LA LICENCIATURA EN CRIMINOLOGIA EN LA UNIVERSIDAD AUTONOMA DE NUEVO LEON J\ partir de los años treinta, a nivel mundial se inicia un movimiento tendiente a institucionalizar los estudios de la criminología iniciándose con cátedras en las facultades de Derecho hasta llegar, a principio de los años cincuenta, a la creación de verdaderos Institutos Criminológicos tanto en Europa como en América. En México, gracias a verdaderos impulsores como el Dr. Alfonso Quiroz Cuarón, el Maestro Javier Piña y Palacios y el Dr. Sergio García Ramírez, se llega a reconocer la necesidad de soluciones a los problemas que representa la Administración de Justicia y escencialmente la Justicia Penal en nuestro país. El Instituto Nacional de Ciencias Penales, recoge las inquietudes y promueve el desenvolvimiento de las disciplinas penales y criminológicas instituyendo maestrías y doctorados en estas materias. El Dr. Alfonso Quiroz Cuarón, llevado por su amor a la criminología, propone a las Universidades la creación de la carrera a nivel de licenciatura, insistiendo en congresos nacionales penitenciarios, reuniones de Procuradores de Justicia, conferencias y cát~, sobre la necesidad de la formación criminológica de quienes se encargan de Procurar y Administrar la Justicia. Años transcurrieron para que el ideal del maestro, hoy desaparecido, se hiciera realidad, y es precisamente en Nuevo León entidad Federativa a la que siempre distinguió, en donde se creó la carrera. En el mes de septiembre de 1973, ante los directivos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Licenciados Neftalí Garza Contreras y Everardo Chapa Cantú, toca el honor al Licenciado Héctor F. González Salinas, recogiendo las ideas de su maestro Quiroz Cuarón, presentar la exposición de motivos y el programa de materias que constituirían el plan de estudios de 1a carrera. &te 96 97 �proyecto tacuentra apoyo e impulso en la junta directiva de maestros y alumnos, inclusive ca~edráticos distinguidos como el Licenciado Marco Antonio Leija Moreno y Guillermo Urquijo Alanís, destacan la urgente necesidad de la creación. de dicha profesión, en bien de la Universidad, de Nuevo Le6n y México, coadyuvando con ello, en la solución de los problemas de la administración de justicia. Con fecha 23 de abril de 1974 por acuerdo de la Junta Directiva de la Facultad, el proyecto es turnado al Consejo Universitario para su estudio y aprobación, el cual en sesión plenaria aprueba el proyecto por unanimidad, naciendo a la vida académica universitaria la Licenciatura en Criminología. La primera generación, que llevó el nombre del auténtico creador de la carrera, "Dr. Alfonso Quiroz Cuarón", inició sus cursos el lo. de septiembre de 1974, se integró por treinta y cinco alumnos que fueron rigurosamente seleccionados entre cien candidatos, recibiendo su carta de pasantía el 2 de diciembre de 1978. A partir de su fundación, el Colegio con el apoyo de la Universidad Autónoma de Nuevo Le6n, el Gobierno del Estado, la Procuraduría de Justicia de la Entidad y de la Procuraduría Gen~ de la República, se ha constituido en el principal promotor de las disciplinas criminológicas organizando y promoviendo la celebración de seminarios, simpósium y conferencias no solamente a nivel local, regional o nacional, sino incluso a nivel internacional, logrando conquistar la simpatía, el apoyo y reconocimiento. PROGRAMA DE ESTUDIO DE LA LICENCIATURA. CONTENIDO DE LAS MATERIAS 1o.• SOCIO LOGIA.Un semestre de tres horas por semana. Sería imposible poder comprender y atacar los fenómenos criminales si no se aprovechan los frutos que n<:'5 pro~orc~ona la Sociología Criminal, parte integrante de la Crimmolog1a, SI no se tienen previamente los conocimientos fundarr,entales de los problemas que se producen en la convivencia humana, es decir, si no se tiene un concepto de las realidades sociales que justamente las enseña y explica la Sociología. ' 2.- INTROOUCCION AL DERECHO.· Un semestre de tres horas por semana. Dentro de la Carrera, se contemplan las ciencias jurídicas, fundamentalmente la penal. Esta materia de Introducción, es basamento para entender los principios generales del derecho, que se aplican más tarde en derecho penal, procesal penal, etc. Definición de lo que es la norma jurídica, por ejemplo es básico para entender el resto de las ramas de las ciencias jurí~ dicas. 3.- DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.- Dos semestres de tres horas por semana. La enseñanza del Derecho Penal en su parte general y especial es esencial en cuanto que contiene como elemento al delito, al delincuente y las penas y medidas de seguridad. En realidad, desde el punto de vista jurídico, las demás materias giran alrededor del Derecho Penal, que resulta ser básico para esta Carrera. 98 99 �4.- DERECHO CONSTITUCIONAL.• Un semestre de dos horas por semana. El conocimiento de este Derecho es el de la Legislación Fundamental del país, básico para todo ciudadano 1 pero cobra mayor trascendencia cuando es presupuesto del Derecho Penal, porque éste no es sino derivación de aquel que es el que entre nosotros estructura políticamente los distintos Dogmas en que se fundamenta nuestro Derecho Penal Liberal, sujeto siempre al respeto inalienable de la dignidad huma.,a, protegida por el reconocimiento de las garantías individuales. 5.- CRIMINALISTICA.· Tres semestres de dos horas por semana. Desde el punto de vista de las Ciencias Naturales esta disciplina es una de las bases importantes de esta Carrera, lo que explica que se exijan tres cursos, ya que la Criminalística es el conjunto de Técnicas aplicadas a la investigación, descubrimiento e identificación científica del delito y de los sujetos titulares de las conductas antisociales. 6.· LABORATORIO DE CRIMINALISTICA.· Seis semestres. Algunos de ellos de dos horas por semana, tres horas por semana y cinco horas por semana. Las enseñanzas de este Laboratorio son fundamentales para imponer a los alumnos las Técnicas de observa· ción y de experimentación, principiando por el uso de la fotografía técnica y de la microscopía, siguiendo con dactiloscopia, examen de documentos dudosos, .balística, técnicas de la interrogación y uso de detector de mentiras, explosivos, incendios y accidentes de tránsito, hay que recordar que el descubrimiento de las pruebas del delito se basa, en nuestros días, en la evidencia física 1 la que se obtiene con los recursos del laboratorio. 7.• DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.· Dos semestres de tres horas por semana. El conocimiento dogmático de los delitos, ya expresamos que es básico para esta carrera. El examen de los hechos antisociales que cataloga como tales nuestro Derecho, a través de su Código Penal, principalmente y de los demás instrumentos jurídicos, son ~aminados en esta parte. 8.- GARANTIAS Y AMPAR-0.· Un semestre o.e dos horas a la semana. Nuestra Constitución reglamenta numero• sas garantías del individuo, así como determinadas y trascendentes garantías sociales y como existe la posibilidad de la violación de dichas garantías individuales en el aspecto Penal, se advierte la importancia que tiene el estudio de esta disciplina, que nos conduce al conocimiento de evitar o remediar las violaciones cometidas por parte del Estado. 9.· CRIMINOLOGIA.· Dos semestres de tres horas por semana. Esta disciplina sintética se ocupa del estudio del hombre titular de las conductas antisociales, es decir, es Antropología y Sociología criminales, por lo que resulta su estudio fundamental para esta carrera. 10.- MEDICINA FORENSE.· Dos semestres de tres horas a la semana. La Medicina Forense es un tronco vigoroso de las ciencias, que de manera fecunda ha dado origen a disciplinas que habiendo nacido de ellas, hoy han adquirido su autonomía: psiquiatría Forense, Antropología Criminal, Criminalística, Hematologia Forense, Documentoscopía, Balística, etc. siendo la Medicina Forense la aplicación de los conocimientos médicos y 101 100 �biológicos puestos al servicio de la justicia y a la evolución del Derecho, se comprende la importancia de esta disciplina en esta Carrera. 11.· PROCEDIMIENTOS PENALES.· Dos semestres de tres horas a la semana. Esta disciplina es el ordenamiento Jurídico Penal que hace posible la aplicación del Derecho Penal, sefialando la forma del procedimiento Penal con apego a las bases respectivas, Constitucionales, así como el estudio específico de la prueba, medios de prueba y órganos de prueba que precisan el tema del proceso y con ello la responsabilidad. 14.• ORGANIZACION POLICIAL.• Dos semestres de tres horas a la semana. Por lo complicado y la múltiple existencia de organismos policiales en nuestro país, desde la policía preventiva que cuenta con organismos auxiliares hasta la Policía Judicial Federal en que también existen organismos que realizan sus funciones, es por lo que se impone la sistematización de todas las dis· posiciones legales que al respecto existen, para impartirse en esta disciplina. 15.• PENO LOGIA Y SISTEMAS PENITENCIARIOS.· Dos semestres de tres y cinco horas por semana. 12.· PSICOLOGIA CRIMINAL.· Cuatro semestres, de dos, una y tres horas por semana. La Psicología Criminal es un capítulo de la Antropología diferencial de los sujetos titulares de las conductas antisociales, con el fin de conocer las causas de dichas conductas, precisar la naturaleza y gravedad, con miras a diagnosticar su peligrosidad y determinar los tratamientos adecua~os. ~e estudia además, la Psicología del Testimonio, la Psicolog1a de quienes intervienen en el proceso, Jueces, Ministerio Público, Peritos, etc., que E. Altavilla designó como Psicología Judicial, y también se proporcionan las técnicas para los interrogatorios. 13.· SISTEMAS DE IDENTIF ICACION.· Un semestre de dos horas semanales. Todo proceso judicial gira alrededor de uno o varios hombres a los que es necesario identificar. Por definición, la Criminalística tiene la importante función de identificar al infractor, se comprende que sea indispensable él conocer los procedimientos científicos que hoy constituyen los Sistemas de Identificación. 102 Si la finalidad de la sanción es lograr la adaptación del infractor, es innegable que el personal encargado de esta importante función tenga el necesario caudal de conoci• mientos relativos a la Penología • Derecho Penitenciario •, puesto que sin éllos no podría realizarse esta labor de adaptación del in· fractor, que debe ingresar a la colectividad como un miembro útil. Además, no sería posible estructurar precisamente un Sistema Penitenciario - Técnica Penitenciaria • del que adolece-, como lo han hecho notar los especialistas, en nuestro país. 16.· INVESTIGACION CRIMINAL.· Dos semestres de tres horas a la semana. En todas las disciplinas científicas la in• vestigación debe ajustarse a ciertas normas y a un orden establecido, con el fin de obtener los mejores resultados en el menor tiempo posible. La investigación criminal moderna no debe seguir siendo empírica, basada en la mayor o menor experiencia del investigador, sino que deben imponerse a él las técnicas de la observación metó· dica para pensar con claridad y elaborar adecuadamente las hipótesis, las cuales, sumadas al aprovechamiento de los indicios, a las técnicas de laboratorio, a los modus operandi, etc., deben conducir a la formulación de un plan de trabajo sistemático, que debe 103 �hacer más fácil y más rápido el descubrimiento y la captura de los delincuentes. 17.- PSIQUIATRIA FORENSE.· Dos semestres de dos horas por semana. Desde antiguo es conocida la frecuente relación que existe entre el crimen y las alteraciones mentales. Se impone que en esta Carrera se tengan conocimientos muy claros y precisos sobre los diversos estados ce alteraciones mentales y las psicosis, así como sobre las diversas situaciones psicopatológicas que se contemplan en el Código Penal. 18.· OEMOGRAFIA.· Un semestre de tres horas a la semana. Constituyendo esta disciplina el estudio y descripción de los conjuntos humanos desde el punto de vista de la edad, estado civil, ocupación, etc., la descripción de la población antisocial desde el punto de vista se impone, para establecer las leyes generales que la rigen como parte general de la población, considerada desde el doble punto de vista cuantitativo y cualitativo o desde el punto de vista estático y dinámico. 19.· ANTROPOLOGIA Y BIOTIPOLOGIA.Dos semestres de tres y dos horas a la semana. mana. La preocupación cardinal de la Criminología es el conocimiento integral del hombre. Es pues, la Antropología uno de los principales capítulos de la Criminología y la última expresión evolutiva de la Antropología Física la que viene a constituir la Biotipología. Aún cuando todos los hombres son diferentes, es posible agruparlos en tipos cuya descripción y clasificación corresponde a la Biotipología. Después de conocer el Laboratorio de Crimínalística, sus partes y los instrumentos de trabajo, es necesario que se conozca un poco más el campo de la Química y de la Hematología Forense. En relación a esta última especialidad mencionamos la importancia que esta disciplina tiene en los problemas que se plantean alrededor de la paternidad dudosa. Por otra parte, no es posible desconocer el problema que las toxicomanías y el tráfico ilícito de estuperfacientes constituye en la actualidad. Además, el número de intoxicaciones accidentales, suicidas u homicidas, crece día con día debido al enorme número de substancias que son puestas en el mercado y la facilidad con que se obtienen éstas. La toxicología tiende a independizarse como ciencia, pero autónoma o no, mediante ella podemos conocer las intoxicaciones, los tóxicos que las originan, los tratamientos y las técnicas de Laboratorio aplicables para 1a identificación de los venenos, tanto fuera como dentro del organismo. 21.- METODO ESTADISTICO.Dos semestres de dos y tres horas a la semana. El Método Científico por excelencia lo constituye el Método Estadístico, que permite describir o caracterizar cuantitativamente los fenómenos colectivos o de conjuntos, establecer sus tendencias o evolución y aún correlacionar unos fenómenos con otros. Sin el auxilio de este Método no es posible precisar _ la intensidad o gravedad de las conductas antisociales en sus diversas formas, ni tampoco, saber cual es su marcha o evolución. 22.• TRATAMIENTO PENITENCIARIO Y POST-PENITENCIARIO. Dos semanas de dos horas a la semana. La capacitación técnica en 1a imposición 20.- OUIMICA, TOXICOLOGIA Y HEMATOLOGIA FORENSE.· Dos semestres de dos horas a la semana. 105 104 �de las sanciones y la forma de aplicación individual de los medios de regeneración, así como la organización de la vida en los establecimientos en que se cumplen las sanciones privativas de la libertad, requieren necesariamente de los conocimientos técnicos para la efec• tividad de las sanciones y de los tratamientos; y también se requieren conocimientos para cuidar o tutelar a los reos liberados en el mañana de la vida en sociedad, como individuos que se reintegran a la vida social, después de los tratamientos penitenciarios. 23.· POLITICA CRIMINAL.· Un semestre de tres horas a la semana. La importancia de la Política Criminal se evidencia cuando se reconoce que viene a constituir la culminación del esfuerzo del Estado en la lucha contra las conductas antisociales, al constituir la realización de un plan eficaz para prevenir y combatir dichas conductas nocivas, desde la influencia hasta la tutela post-penitenciaria, como actualmente se trata de realizar en nuestro medio. PROYECCION SOCIAL DEL CRIMINOLOGO Al criminólogo tradicionalmente se le ha ubicado desempeñándose dentro de los organismos de la Administracion de Justicia, y esencialmente en la justicia penal, en departamentos de Policía, Consejos Tutelares, Centros Reclusorios, es decll', en done.e está latente el fenómeno de la criminalidad; sin embargo, la moderna concepción de la Ciencia Criminológica lo proyecta a una actividad más amplia que se desarrolla en ~• desenvolvimiento mismo de la comunidad. En el ámbito social siempre encontraremos conflictos de conductas en menor o mayor intensidad y la presencia de este profefforiista, detectará futuros comi,)or tamientos irregulares o franca·,nente antisociales para e-f.tarlos, disminuirlos o erradicarlos. La función del criminólogo en el entorno social se manifiesta desde la definición ;nisma del hecho criminal orientando e informando al momento de legislar. En países democráticos con.o el nuestro, l0s legisladores siempre podrán acudir el experto en las disciplinas sociales, en el proceso de legislar, ya que requiere de una eficaz información para la elaboración de las leyes y adquiere especial relevancia en la materia Penal en el cono-::imiento del ritmo de la criminalidad, los efectos de las penas y su reinci•iencia, la penalización y la descriminalización de conductas. Muy cierto es que la seguridad de la población es incuestionablemente tarea del Estado, más también es cierto que la Banca, Industria y Comercio, dentro de sus actividades requieren de elem1::ntos materiales y humanos en seguridad, colaborando y aliviando en esta forma la misión del Estado. La formación del criminólogo dentro de la ciencia de la pesquisa y de la administración lo capacita para la planeación y organización en materia de protección y seguridad de personas, cosas o bienes. 106 107 �Con su formación criminalística, representa el cambio de la etapa empírica a la técnica y científica dentro de la investigación, y adquiere especial relevancia en los tiempos actuales dentro de las materias mercantil, civil y laboral, auxiliando a los Tribunales y a las par~es con los dictámenes que rinde dentro de sus especialidades. La actividad del Criminólogo dentro de las Procuradurías de Justicia, es fundamental, dada su formación interdisciplinaria. Se inicia desde la organización misma de un laboratorio de Criminalística en todas sus áreas, como lo son: Dactiloscopia, Fotografía técnica forense, Balística, Química, Examen de documentos dudosos, Hematología y Toxicología forenses, Técnicas de interrogatorio y Sistemas de identificación. Su labor fortalece la investigación preliminar de los hechos presuntamente delictuosos en la búsqueda y detección de la evidencia, fijación del lugar, levantamiento y preservación del material y el análisis científico de la evidencia. Organiza la estadística Criminológica incluyendo medios computacionales y culmina con la primera etapa de estudio integral criminológico del presunto delincuente. libertad del ejerc1c10 de su arbitrio valorando adecuadamente la peligrosidad del sujeto, sin olvidar la importancia del estudio de la víctima. Sin olvidar su papel en la organización y administración penitenciaria, interviene en la clasificación del interno, en la elaboración del programa de rehabilitación general o particular que debe de recibir y su resultado para efectos del diagnóstico individual dentro del Consejo Técnico Interdisciplinario con el objetivo de que la persona pueda ser merecedora de algún beneficio legal. La mentalidad y preparación de este profesional se encuentra dirigida prioritariamente a la prevención. Dentro de la Política Criminológica la planeación, ejecución y análisis de la prevención general y especial que desarrolla dentro del ámbito público y privado, lo constituyen en auténtico factor del cambio social. Las conexiones de la Criminología aplicada con el procedimiento penal, se dan esencialmente en relación con la valoración Criminológica del hecho, con investigaciones y peritajes sobre la personalidad del autor, pronósticos, imputabilidad e inimputabilidad. Las corrientes humanistas adoptadas por las modernas Legislaciones Penales vigentes, sin desconocer el valor del principio de culpabilidad, ni extremar las tesis defensistas, prescriben tomar en consideración las características del autor del delito, su personalidad y antecedentes, dejando al órgano jurisdiccional la 108 109 �LA IMPORTANCIA DE LA CRIMINALISTICA DURANTE EL PROCESO JUDICIAL Por el LIC. J. FRANCISCO RIVERA BEOOYA He considerado pertinente por razones metodológicas hacer una determinación de los conceptos relacionados con el tema, ya que es muy frecuente en nuestros días la confusión que se hace de los términos: Criminalistica, Criminología, Policía Científica, Política Técnica, Policiología, etc. La confusión se da principalmente en los dos ¡:,rimeros términos. En parte dicen algunos autores, la confusión se debe a que en el diccionario de la Real Academia, no existe la palabra: "CRIMINALISTICA ". La criminalística se ocupa fundamentalmente de determinar en que forma se cometió un delito y quien lo cometió. La criminología, es la ciencia que se ocupa del estudio del fenómeno criminal, con el fin de conocer sus causas y formas de ma- nifestación, es una ciencia causal, explicativa. La criminología se ocupa del "COMO" y "QUIEN" del de- lito. 111 �La criminalística se ocupa del " POR QUE" del delito. Otra disc11,lina que frecuentemente se confunde con la criminalística es la Policiología o Policía Técnica, mal llamada Policía Científica. Efectivamente, no se trata tanto de una ciencia cuanto de una técnica 0 arte, ya que consta de reglas prácticas encaminadas a la adecuada realización de las funciones propias de la policía, tales como la persecución y la aprehensión. Hanns Gross, juez de instrucción en su obra '' Manual del Juez", escrita en 1894 utiliza por vez primera el término criminalística. Rafael Moreno González en su obra " Manual de Introducción a la Criminalística" la define en la forma siguiente: "Criminalística es la disciplina que aplica fundamentalmente los conocimientos, métodos y técnicas de investigación de las ciencias naturales en el·examen del material sensible significativo relacionado con un presunto hecho delictuoso, con el fin de determinar, en auxilio de los órganos encargados de administrar justicia, su existencia, o bien reconstruirlo, o bien señalar y precisar la intervención de uno o varios sujetos en el mismo". ejercicio de la acción penal, auxiliando de esta manera la ardua y noble misión de la administración de justicia. Carlos Rougmagnac al referirse a los objetivos de la criminalística sostuvo "No hay malechor que no deje detrás de él alguna huella aprovechable". Por tanto, cuando un investigador dice que no encontró indicios, no es porque no existen, sino porque no se hansabido buscar". Los indicios son testigos mudos de los hechos. A través de la aplicación de la ciencia esos indicios pueden responder a las preguntas formuladas por el Dr. Hanss Gross, en su libro "Manual del Juez" y que son ¿QUE? ¿QUIEN? ¿COMO? ¿DONDE? ¿POR QUE? ¿CON QUE?. El maestro Luis Rodríguez Manzanera en su obra de "Criminología" se refiere en forma ejemplificativa a los medios de investigacion siguientes: 1).- Estadístico, cuyos pasos de recopilación, organización, presentación, análisis e interpretación, deben ser meticulosamente seguidos, es una importante herramienta en el trabajo criminológico. Los resuitados estadísticos no representan conocimientos causales. No podemos pasar impunemente de un nivel de interpretación a otro, ni confundir los conceptos operacionales. Los resultados estadísticos se refieren a la generalidad, y no 50n aplicables al caso particular, no explican sino probabilidad. 2).- Biológico, que puede ser grupal o individual. resaltan los genéticos y familiares. 3).- Biotipológico, con estudios corporales para determinar una tipología determinada. El trabajo criminalístico es de carácter exclusivamente científico y técnico y debe estar exento de toda consideración de índole jurídica. Entre los fines de la Criminalística encontramos los siguientes: a) Inmediato: Determinar la existencia de un hecho presuntamente delictuoso, o bien en reconstruirlo, o bien en precisar y señalar la intervención de uno o varios sujetos en el mismo. b) Mediato: Proporcionar a las autoridades competentes los datos científicos y técnicos conducentes para el 112 113 �4.) Antropológico, que puede ser Antropomético, Físico .; Cultural ( arqueológico, etnológico o lingüístico). 5.)- Psicológico, Por medio de entrevistas, tests, encuestas, etc. 6.)- Psiquiátrico, que puede incluir entrevistas, exámenes, electroencefalograma, etc. 7.)- Médico, con auscultación, anamnesis, exploración por aparatos, análisis, etc. 8.)- Sociológico, con observación y experimentación de laboratorio o de campo. 15.)- Artístico, es el acercamiento a las obras de arte, con la interpretación criminológica de la literatura, la pintura, la escultura, la música, etc. 16.)- Follow-up, es el seguir a un delincuente, o grupo de delincuentes y a un grupo control, durante un largo tiempo (años). Entiéndase que la lista presentada es ejemplificativa, y en forma alguna exhaustiva. El mismo autor señala que son temas de gran interes criminalístico los siguientes: Métodos de trabajo. Protección, conservación y fijación del lugar de 9.)- Criminalístico, tanto con estudio del lugar de los hechos como análisis de laboratorio. los hechos. Levantamiento y embalaje del material sensi- 10.)- ll.)- Clínico, haciendo la " historia clínica" de la vida antisocial del sujeto. Biográfico, con el análisis de la biografía o autobiografía de criminales. ble. Modelo de huellas. Investigación dactiloscópica en el lugar de los hechos. Identificación Judicial. 12.)- Documental, estudiando documentos públicos, o privados (epistolarios, diarios , informes, memorias, censos, expedientes). Cuestiones criminalísticas y su planteamiento metodológico, relaciones con huellas de pisadas, sangre, semen, pelos, fibras, hechos de 13.)- Bibliográfico, con el uso de publicaciones científicas (tratados, compendios, textos, artículos en revistas). tránsito, investigaciones documentales, mcen- dio, explosiones y balística. Fines, organización y equipo del laboratorio de 14.)- Hemerográfico, acudiendo a los Archivos de los medios de información ( periódicos, revistas, noticiarios filmados, etc.). criminalística. Es interesante mencionar, que a pesar de la importancia 114 115 �que esta cieP-cia tiene dentro del ambito jurídico, es difícil encontrar entre los abogados aun entre aquellos muy notables, quienes hayan incursionado y estudiado a fondo el área de la criminalística, con axcepción desrle luego de los profesionales de esta ciencia. Los maestros Ernesto Sodi, Roberto Palacios y Gutierre Tibón en su Obra "La Criminalística y su Importancia en el Campo del DE'recho'' refieren: "Se ha dejado en exclusiva el conocimiento, y muy elemental por cierto de dicha rama, a los abogados penalistas y a algunas personas especializadas, pensándose sin duda que únicamente los peritos en un juicio deben tener nociones sobre esta materia y que el abogado, auxiliado por los peritos, no necesita preocuparse en el estudio de la misma: Nada más falso y desafortunado. Los abogados, para comprender un caso, deben investigar los antecedentes del mismo para plantear una demanda u oponer una defensa; deben percatarse de la existencia de algo real; necesitan incluso, al designar un perito u ofrecer una prueba, tener conciencia de que existe en su proceso alguna causa que amerite el ofrecimiento de la prueba, la oposición de la excepción, la negativa de pago, para en el momento oportuno designar al perito idóneo". Se ha dicho también que el fin de la criminalística consiste en el descubrimiento del delito, del delincuente y de la víctima a quien perjudicó el delito. No se trata por medio de ella de comprobar únicamente la existencia del ilícito; es necesario repetir que el objeto consiste en determinar el cuándo, el dónde, el cómo y el quién; más aun, no obstante ser una disciplina auxiliar del Derecho Penal, esto no indica que únicamente sirva al abogado penalista, a los jueces penales o a la policía. A un abogado civilista, a las empresas bancarias, a las compañías aseguradoras y a todas las personas en g~neral, les debe interesar y deben servirse de la criminalística, no sólo para castigar un delito, sino para que no se consume un fraude; esto es, a un abogado en determinado juicio puede no interesarle el casti- go del delincuente, pero si tiene interes especialísimo en liberar a su representado del producto de las maquinaciones dolosas de su contraparte. El no dedicado a esta disciplina en forma exclusiva debe tener cuando menos los .conocimientos necesarios para poder escoger o seleccionar a sus auxiliares para la tramitación de los casos en los que deba colaborar el criminalista, o intervenir el conocimiento de esta interesantísima e importante disciplina. Pese a todos los esfuerzos, un bufete de abogados que no cuente con asistencia de un criminalista, muchas serán sus fallas y demasiadas sus pérdidas. Es necesario poder saber cuáles son los motivos del delito y estos motivos se deducen de una serie de elementos que lo rodean. No siempre el motivo confesado es el verdadero: La deformación mental del sujeto criminal le hace concebir ideas que chocan c,ontra la lógica y que sin embargo para él son perfectamente atendibles. En ese momento funciona otra parte importante, el auxilio del sicólogo, el estudio del medio ambiente, etc. En relación con este mismo tema y refiriéndose a quienes les corresponde la noble tarea de administrar justicia Luis Jiménez de Asúa destaca en su obra "El Criminalista" : Siempre me preocupó la formación y las funciones de los encargados de administrar la justicia punitiva. La tarea es vastisima, puesto que comprende: a) .- La formación y delimitación funcional de la policía, que debe descubi:ir científicamente los delitos -y no forzando inquisitivamente las confesiones-, así como capturar a los delincuentes. b).- La fomación y funciones de los magistrados-y del ministerio público en sus esenciales especies: a') El Juez instructor. b') El Magistrado que sentencia. c') El Fiscal que acusa. 116 117 �c).· La formación y funciones de los auxiliares de la Justicia Criminal: Abogados, que no deben ser, como acontece a menudo en nuestra materia, voceros indoctos y hasta entorpecedores de la justicia, sino auténticos auxiliares, como Dorado Montero vio con claridad. b') Peritos, cuya importancia exige sabiduría, independencia y honradez. . a) d).- La formación y perfecto funcionamiento de los funcionarios de prisiones, que son los que en última instancia han de cumplir la más importante misión de reformar a los delincuentes. e).- La creación y funcione~ de los delegados y patronos de libretos condicionales y de excarcelados, sin los r.uales puede fracasar el menester resocializador. El Maestro Jiménez insiste en que el juez penal debe ser un especialista en asuntos jurídicos y criminológicos para juzgar el hecho y al hombre que delinquió, e .incluso para imponer el tratamiento adecuado y vigilar su ejecución y sus efectos en el reo. El conocimiento criminológico no debe considerarse como una ciencia auxiliar para el administrador de justicia, sino como una ciencia fundamental. El juez para juzgar debe conocer la causa generadora del delito y la personalidad del delincuente. Por razones expuestas y además porque el juez debe decidir sobre los peritajes que se le presentan por psicólogos y psiquiatras, el magistrado penal ha de tener conocimiento de psicopatología y psiquiatría forenses. Sólo de este modo puede decidir sobre la imputabilidad humana, ligada hoy más que al proceso moral del libre albedrío al más profundo de la conciencia. El ya citado Maestro Luis Rodríguez Manzanera refie- La criminalística es una disciplina esencial para todos aqueyos que tengan intervención en la problemática criminal, principalmente en la administración de la justicia penal; el Juez Penal, el Ministerio Público, el Abogado defensor deben preocuparse por mantenerse actualizados y debidamente informados de los avances correspondientes a la criminalística y disciplinas afines. Debemos recordar que los grandes juicios en materia penal se resuelven por lo general por medio de la criminalística, y no con grandes disertaciones jurídicas; los mayores abogados penalistas del mundo han sido, ante todo, excelentes técnicos en criminalística. Don Alfonso Quiroz Cuarón, ha señalado que la criminalística es parte integrante de la criminología ya que los conocimientos técnicos sobre el crimen enriquecen y perfeccionan la síntesis criminológica , permiten una mejor explicación de la conducta antisocial y abren puertas extraordinarias para la prevención. El crimen bajo todas sus formas y manifestaciones, desde siempre ha motivado el interés del ser humano. En ocasiones la noticia de un hecho criminal cobra de pronto una importancia extraordinaria, el suceso se extiende e invade los espacios de los medios de difusión y se convierte en tema obligado de todas las conversaciones. El hecho delictuoso motiva el interes de unos, porque descubre la expresión de sentimientos que pudieran tocarles vivir, identificándose aunque sea sélo en la imaginación en cierto modo con el protagonista o con su víctima; en otros, porque advierten que el crimen es un desafío a la civilización un fenómeno cuyas causas y móviles conviene estudiar al efecto de encontrar la fórmula o el remedio eficaz que permita evitarlo en lo futuro. La actividad criminal podemos afirmar, surge con la misma humanidad. Si atendemos a los relatos bíblicos encontramos que la primera actividad del ser humano ya en la tierra, lo constituye un hecho criminal: "Caín mata a su hermano Abel". De ahí en adelante la historia sagrada nos refiere un constante desencadenamiento de hechos en los que llaman la atención infinidad de acontecimientos re que: 118 119 �criminales, homicidios, incestos, asaltos, venganzas e injusticias, culminando con el error judicial más grande de todos los tiempos como lo ha sido el proceso y sentencia contra Jesucristo. Hecho este que por si S0lo pone en entredicho para siempre a la justicia humana. Tal vez, el curso de la historia hubiera sido diferente si en aquella época rigiera el principio procesal consagrado en el artículo 194 de nuestro código procesal penal que establece que: "No podrá condenarse a un acusado sino cuando se pruebe que cometió el delito que se le imputa". Desde que el hombre concibe la idea de asociarse con sus semejantes y dictarse normas de conducta para regir sus actos, surgen las normas jurídicas con el fin de conservar la armonía de la vida social, que no puede violarse impunemente sin hacerse acreedor el infractor a una pena. Toda conducta delictuosa supone una relación entre la persona a quien se atribuye su comisión y el poder del estado que lo persigue y sanciona. El procedimiento penal se constituye, por el conjunto de actividades y normas jurídicas que se inician desde que la autoridad pública interviene al tener conocimiento de la comisión de un delito y lo investiga, y se prolongan hasta el pronunciamiento de la sentencia, donde se obtiene la cabal definición de las relaciones del Derecho Penal. Para conocer y entender bien una ciencia, es necesario empezar por conocer su historia. Si bien es cierto que la criminalística concebidá como ciencia tiene una corta historia, podemos afirmar que cuenta con un largo pasado cuyo desarrollo a través del devenir ilel tiempo ha ido aparejado con el de la administración de la justicia. Distinguimos en el curso de la historia tres períodos esenciales que caracterizan el desenvolvimiento de la criminalística: 120 El primero de la medicina legal propiamente dicha, es decir la prueba médica pericial, tan antigua como la propia humanidad. Algunos tratadistas hacen referencia a los antiguos libros sagrados del pueblo hebreo para encontrar antecedentes de la prueba pericial: En el versículo XVII, capítulo XXIV del Levítico se lee "El qué hiere un hombre y le matase, muera irremisiblemente"; y también en el versículo XII, capítulo XXI del &codo, se dice: "Quien hiere a un hombre matándolo voluntariamente, muere sin remisión" deduciéndose de la lectura de estos pasajes bíblicos, que era prec~ la inspección del cadáver para determinar por el estudio de las heridas y demás circunstancias, si aquel había muerto a consecuencia sólo y exclusivamente por las lesiones o si habían intervenido factores ajenos en el éxito letal. En la historia de la medicina forense se cita el dictamen del Médico Latino Antistia, que examinó el cadáver de Julio César, llegando a la conclusión que solamente una herida -que había atravesado el corazón,- de las veintitrés que recibió, era mortal. El primer testimonio serio que ubica a la medicina auxiliando al derecho data del siglo XIII D. C. procede de China. En 1248 se public_ó el libro titulado Hsi-Yuan-Lu. El problema que supone descubrir mediante el examen del cadáver encontrado en el agua, si la muerte se produjo antes o después de haber sido depositado en ella y el saber si alguien ha sido quemado antes o después de morir, son ternas tratados por el libro chino. En el año de 1507 en suelo alemán, en territorio del obispo Bamberg, apareció el libro de Leyes denominado Constitutio Bambergensis Criminalis, que ordenaba la consulta médica en caso de infanticidio y lesiones corporales. Este código sirvió de modelo a un código pepal más extenso, la Constitutio Criminalis Carolina o código penal de Carlos V, promulgado en 1532. Una parte ESencial de la actividad médica consistía en determinar si im acusado era lo bastante fuerte para ser sometido a la tortura. 121 �El segundo período lo ubicamos con la aparición y sobre todo el perfeccionamiento de las armas de fuego, máquinas de escribir, uso de papel moneda, etc. en el que destacan aportaciones en materia de balística, toxicología, examen de documentos, etc. El tercer período que corresponde a la unificación de todos estos conocimientos, dando nacimiento a la criminalística como ciencia, con trabajos en equipo de profesores en laboratorios especializados, iniciándose con la publicación en 1894 de la obra de Hanss Gross "Manual del Juez Instructor". Así pues la criminalística nace como hija predilecta de la medicina legal. Sus iniciadores lo fueron médicos forenses que impulsados por sus inquietudes científicas y su afán de auxilio a la administración :le la justicia penal, hurgancio en al cono-:.imie:nto de diversas disciplinas, establecen las bas~s sobre las que se estructuran la ciencia de la verificación científica del delito y el descubrimiento del autor de éste. En el panorama del desarrollo de la criminalística destacan las aportaciones de insignes médicos forenses que dan fuerza a los trabajos de la inve1:.tigación científica del delito, Ambrosio Pare, Paolo Zacchia, Orfila, Devergie, Casper, Lacassagne y Balthazard, dan lustre al devenir histórico de la ciencia. En México también ilustres médicos forenses };tan colaborado positivamente en la administración de justicia y desarrollo de la ciencia de la criminalística, entre los que destacan: Don Luis Hidalgo y Carpio, autor de un Tratado de Medicina Legal (1877) ~ del Concepto Médico Forense de Lesión, enunciado cuando asesoró a los legisladores del Código Penal de Distrito en 1871; Don Arturo Báledón Gil, Don José Solcasao y Don Miguel Gilbon Maitret con sus cátedras de Medicina Forense al servicio de la Investigación Criminal; Benjamín A. Martínez que juntamente con Carlos Roumagnac inicia~ la fase científica de la policía en nuestro país, al fundar en 1926 el Gabinete de Identificación y el Laboratorio de !11vestigación Criminalística, dependientes de la Jefatura de Policía del Distrito Fedral; el Dr. José Gómez Robleda en 1940 que al ocupar la dirección de Servicios Periciales de la Procuraduría de Justicia del Distrito tiene contacto con el personal que asiste al lugar de los hechos, ilustrando a lo~ órganos de la investigación en los problemas que se les presenten en sus labores. Mención especial requiere la máxima figura de la criminología en México, el Dr. Alfonso Quiroz Cuarón principal impulsor del Colegio de Criminología de nuestra Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Nuevo León. Hizo siempre énfasis en la necesidad de crear Laboratorios de Criminalística, de selección Y capacitación a los futuros policías, de crear el Casillero Nacional de Identificación Criminal, del trabajo en equipo que deben realizar en el lugar de los hechos el agente del Ministerio Público, los agentes de la Policía Judicial, el personal técnico de la Criminalística Y el Médioo Forense. La moderna Criminalística en su dualidad de ciencia especulativa y técnica aplicada, por una parte y a través del método inductivo formula leyes o principios generales que expresan el comportamiento constante de los fenómenos que estudia; Y por la otra , mediante el método deductivo aplica dichas leyes o principios a la solución de los casos concretos que se le plantean. Nuestro Código de Procedimientos Penales vigente en el Estado, que lo es a partir del lo. de enero de 1985 contiene en su articulado un gran número de disposiciones en las que encuentra la criminalística su campo de aplicación; de manera enunciativa, nunca exhausti-la, sefialaremos algunas de las disposiciones en ias que consideramos encuentra su aplicación práctica la Criminalística y relacionadas con aquellos aspectos del Procedimiento Penal que tiene relevancia: La primera fase del procedimiento o perícdc de preparación de la acción penal, está constituida por el conjunto de facultades legales ejercidas por el Estado, a traves del ministerio público Y la policía judicial, que tiene por objeto investigar 1~ delitos, reunir 123 122 �las pi:uebas y descubrir a los partícipes, así como su grado de intervención en la realización del hecho delictuoso, ya que como se ha dicno, "No podrá condenarse a un acusado, sino cuando se pruebe de la parte subjetiva (interrogatorio, declaraciones, etc.) los peritos deben atender la parte objetiva (levantamiento del plano, recolección de muestras, toma de fotografías, etc.). que cometió el delito que se le imputa". La norma que se menciona es una expresión importante que debe tomar en cuenta el juzgador para dictar el fallo. La pregunta surge inminente ¿ cómo se prueba la comisión del delito?. Los elementos del juicio de que dispone el funcionario para emitir su fallo, son de orden subjetivo (testimonios, interrogatorios, informantes, etc.) y de orden objetivo ( competencia de partes). Uno de los primeros detalles que debe tenerse en cuenta cuando se recibe el aviso de que se ha cometido un delito, es la identidad del denunciante y consignar cuidad~mente el texto de la denuncia recibida. En el análisis del hecho denunciado los policías son los primeros en llegar al lugar de los hechos y debe registrar las circunstancias que el tiempo puede modificar: audibilidad, visibilidad, estado del tiempo, olores especiales, color de las llamas, iluminación, niebla, humo, etc. Debe procederse a evitar que puedan perderse o deteriorarse las huellas por circunstancias del tráfico o de cualquier otro motivo. Los peritos del servicio técJrico han de llevM todos sus correcpondientes equipos de trabajo, así los dactjloscopistas llevarán maletines especiales con reactivos pulverulentos, etc., los topógrafos sus cintas métricas, brújulas, etc. además deben llevar equipos y materiales para la obtención de huellas moldeadas como yeso, cera, cubetas, espátulas, etc. En todo este proceso de orden probatorio el funciona• rio se movilizará llevando al personal del juzgado o de la agencia del ministerio Público investigadora y mientras el funcionario se encarga 124 El profesionalismo de los peritos en la recolección de los datos y de las pruebas es definitivamente importante para la determinación del fallo, podemos decir que esta primera etapa es definitiva en cuanto al resultado final del caso. El perito resulta aquí un elemento indispensable para el conocimiento de la verdad, debido a ello en su participación el perito debe adoptar una actitud científica, objetiva, inquisitiva, rigurosa y critica. El Lic. Rafael Moreno González en su obra "Manual en la Introducción a la Criminalística" acentúa además, que el perito debe poseer mente alerta y disciplinada, tener sentido de la realidad, precisión, cautela, claridad, sentido de inter-relación y apegarse a los hechos. Por otra parte, el perito debe ser profesional en su área y evitar al máximo la deshonestidad intelectual, el dogmatismo o men• talidad cerrada, la apatía, credulidad en la apariencia personal, prejuicios, actividades mediocres, aceptar lo novedoso sin crítica ni comprobación, tolerar la expresión confusa y los raciocinios incoherentes así como vacilar en las decisiones. No debe el perito olvidar que como auxiliar en la administración de justicia sus opiniones pueden ser definitivas en el ánimo del ju~ a la hora de dictar el fallo, causando sus dictámenes cuando no son legales lesiones económicas, morales y jurídicas a las partes. La Suprema Corte de Justicia sustenta interesantes criterios en_torno a la valoración de la prueba pericial de los que se destacan la importancia o trascendencia de los dictámenes. La labor técnica de la investigación del hecho presunta125 �mente delictuoso se inicia como ya se ha dicho por la identificación y fijación del lugar en que éste se cometió, lo cual se lleva a efecto por los medios técnicos ya indicados, actividad ésta que se encuentra. perfectamente tutelada por nuestra legislación vigente ya que al efecto el artículo 103 de nuestro Código Procesal Penal dispone que: "Al iniciar el procedimiento el ministerio público o la policía judicial, se trasladarán inmediatamente al lugar de los hechos, lo identificarán con planos y fotografías y darán fe de las cosas y de las personas a quienes hubiera afectado el hecho delictuoso y tomarán los datos de las que lo hayan presenciado, procurando que declaren a la brevedad posible". marca del delincuente; iniciándose en los órganos de la administración de justicia un movimiento tendiente a la creación de sistemas a través de los que se pudiera lograr en eficaz forma la identificación del delincuente. El artículo 111 del Cócügo Procesa Penal, al referirse en su párrafo primero a la necesidad de ~ verificación de la identidad del presunto responsable de un hecho delictuoso, antes de ser trasladado al lugar de su detención preventiva, para los efectos de que sea precisamente la persona a que se refiere la averiguación, nos evo,ca uno de los temas favoritos de la investigación criminalística: La identificación de personas. La fotografía utilizando placas húmedas -llamado daguerrotipo- fue utilizada después de la identificación del delincuente, Rudolph Archibald Reiss reveló que en Suiza se utilizaba dicho método en 1854 y que en 1860 ya se habían fotografiado importantes escenarios de delitos. En el curso del tiempo la vida normal del delincuente ha sido el pasar por toda clase de tormentos. Cuando un sujeto ejecutaba algún delito de cierta consideración en Europa desde la época medieval hasta los últimos años del siglo XVIII, se le marcaba con hierro candente en el hembro o en la espalda. Estas marcas variaban según la región geográfica: en Espafia se usaba la letra "L" que las leyes ~ecopiladas disponían que se imprimiese al ladrón; en Francia, la "Flor de Lis"; en los Estad.os Pontificios las llaves cruzadas de San Pedro:· de suerte tal, que apenas un delincuente se presentaba ante una autoridad policial o un juez, inmediatamente se sabía si poseía o no un pasado judicial, pues en su ·c uerpo aparecía la demostración de su conducta. Al principio se utilizaron procedimientos descriptivos sumamente superficiales: las antiguas cartillas de los sospechosos de la policía, aquellas que debían llevar siempre consigo las prostitutas, las criadas de servir y ciertas profesiones, pero las descripciones que contenían no representaban ninguna utilidad: estatura, color del pelo o de la piel, etc., esto nunca sirvió para identificar. A principios del siglo pasado, Alfonso Bertillón creo en París la Antropometría- Bertillonoje-. En el año de 1901 fue adoptado por Scotland Yard el sistema de identificación dactiloscópica diseñado originalmente por Sir Francis Galton al que le dio el toque final Sir Edward Richard Henry y Juan Vucetich en la Argentina implanta en 1898 el sistema dactiloscópioo. En México el sistema antropométirco principió a utilizarse el lo. de septiembre de 1895---en el Gabinete Antropométrico de la Carcel de Belén. En 1907 Don Carlos Roumagnac empieza a aplicar la identificación dactiloscópica en la correccional para mujeres de Coyoacán, D. F. y en 1924 al fundar don Benjamín A. Martínez el Gabinete de Identificación se implantó este sistema en la Inspección General de Policía del Distrito Federal. Fue en la segunda mitad del siglo XVIII, con la reforma de las leyes penales impulsada por la obra de Beccaria " Tratado de los Delitos y de las Penas", que hicieron desaparecer de la legislación la En los anales de la investigación criminalística en México ha quedado registrada la brillante labor desarrollada p9r el Dr. Alfon- 126 127 �so Quiroz Cuarón al descubrir la verdadera identidad del asesino de León Trotsky! juzgado y sentenciado como Jacques Momard de origen belga, siendo en realidad un espa11ol nacido en Barcelona llamado Ramón Mercader del Río. La base en todo procedimiento de orden criminal lo constituye la comprobación del cuerpo del delito, que se integra por el conjunto de elementos físicos, materiales que se contienen en su definición. Nuestra legislación proce-sal establece dos reglas para la comprobación del cuerpo del deldito: La genérica que consiste precisamente en la comprobación de su existencia material y las reglas especiales que se establecen para ciertas figuras delictivas. Los medios para la comprobación del cuerpo del delito son variadas y dependen de la índole de este y de los procedimientos empl~dos en su comisión. La Ley Procesal faculta a la autoridad investigadora a utilizar medios directos e indirectos para la integración de los elementos que justifiquen la existencia del delito y el descubrimiento del autor de éste, encontrándose en los dispositivos legales que norman esta fase del procedimiento el fundamento de la participación de peritos de las diversas disciplinas criminalísticas. El artículo 130 que establece que cuando el estado y circunstancias de personas o cooas relacionadas con el delito que se encuentren en el curso de la investigación, no pudieran apreciarse debidamente sino por peritos, además de las descripciones posibles, se designarán desde luego éstos, agregando al acta el dictamen o dictámenes que rindan: El artículo 131 que establece: "si para la comprobación de la existencia del delito, de sus elementos o de sus circunstancias, tuviere importancia el reconocimiento de un lugar, se ordP.nará se verifique haciendo constar en el acta la descripción del mismo y de todos los detalles que puedan tener significación para la apreciación·de los hechos". 128 El artículo 132 que establece: 11que la Policía Judicial procederá a recoger, en los primeros momentos de su investigación, las armas, instrumentos y objetos de cualquier clase, que pudieran tener relacitin con el delito y se hallarán en el lugar en que éste se cometió, en sus inmediaciones, en poder del inculpado o _en otra parte, expresando cuidadosamente el lugar, tiempo y ocasión en que se encontraron y haciendo una descripción minuciosa de las circunstancias de su hallazgo''. El artículo 133 que establece: "en los casos de los dos articula; anteriores, el ministerio público ordenará el reconocimiento por peritos, siempre que lo estime necesario para apreciar mejor su relación con el delito". El artículo 134 que establece: "los instrumentos, armas y objetos a que se refiere el artículo 132, se sellarán siempre que lo permita su naturaleza y se acordará su retención y conservación. Si no pudieren conservarse en su forma primitiva, se verificará lo más conveniente para mantenerlos del mejor modo posible". El artículo 135 que establece: "que cuando para mayor claridad y comprobación de los hechos, fuere conveniente levantar el plano del lugar del delito y tomar fotografías, tanto de ese lugar como de las personas que hubieren sido víctimas del delito, se practicarán estas operaciones y se hará copia o diseño de los efectos instrumentos del mismo, aprovechando para ello todos los recursos que ofrezcan la ciencia, la técnica y las artes, solicitando el auxilio de los peritos. El plano, fotografía, copia o diseño, se unirán al acta debidamente autentificados". El artículo 136 que establece que: "cuando no queden vestigios o indicios del delito, se hará constar, oyendo juicio de peritos acerca de las causas de su desaparición". El articulo 137 que establece: "cuando el delito fuere de 129 �los que no dejan vestigios o indicios de su perpetración, se comprobará por cualquier medio de prueba". El artículo 149 que establece que: "en casos de envenenamiento se recogerán cuidadosamente todos los objetos que hubiere usado la víctima, los restos de alimentos, bebidas y medicinas que hubie-e tomado, las deyecciones y vómitos que hubiere tenido que serán depositados con las precauciones necesarias para evitar ~ altera· ción. Se describirán todos los síntomas que presentó la víctima. A la brevedad serán llamados peritos para que reconozcan a _la víctima y hagan el análisis de la substancia recogida, emitiendo su dictamen sobre sus cualidades tóxicas. . En caso de muerte practicarán además de la autopsia del cadaver, el análisis de las víceras u órganos que determinen los legistas". El artículo 154 que establece que: "en los casos de daño en propiedad ajena a que se refiere el artículo 405 del Código Penal el Ministerio Público dispondrá que los peritos determinen, en cuan~ to fuere posible, el modo, lugar y tiempo en que se efectuó; las causas que lo produjeron, el monto de los daños a los bienes mencionados en el citado artículo 405, o el peligro corrido para la vida de las personas o para los bienes en cuestión". El artículo 155 que establece: "si el delito es de falsificación de d<?.cumentos, se hará una minuciosa descripción del instru~ento ar~id~ de falso y se depositará en lugar seguro haciendo que frrmen en el, SI fuere posible, las personas que depongan respecto a su fakedad; en caso contrario se harán constar los motivos. Al proceso se agregará una copia mrtificada del documento arguido de falso y una fotografía del mismo cuando sea posible. La comprobación del cuerpo del delito en los casos de fal sificación, se hará como lo dispone el artículo 158". El artículo 157 que establece: "en todos aquellos delitos en que se requieran conocimientos especiales para su comprobación, se utilizarán asociadas las pruebas de inspección y de peritos, sin perjuicio de las demás". De fundamental importancia es el texto del artículo 159 que otorga amplias facultades al ministerio público o al juez en su caso para proceder a la investigación o demostración del cuerpo del delito, mencionando que: "para la comprobación del cuerpo del delito, el ministerio públice-o el juez, en su caso y respectivamente, gozarán de la acción más amplia para su investigación o demostra· ción, según su criterio, aunque no sean de los que define y detalle la ley, siempre que esos medios no estén reprobados por ésta". Asimismo la Ley Procesal otorga al juez y las partes, grandes posibilidades para la aplicación de los recursos científicos de la criminalística para que a través de la prueba el tribunal pueda llegar al conocimiento de la verdad efectiva. La evolución histórica de la prueba es materia de suma im- portancia. En el Derecho Germánico a mediados del siglo Vf se implantaron las "Ordalías" o "juicios de Dios" , ·utilizados para demostrar la inocencia de un acusado por delitos de hurto, traición, adulterio, etc., solía practicarse haciéndose confesar al reo sus pecados, luego se encendía un hierro o se traía un vaso con agua h!rviente que bendecía un sacerdote después de celebrar la misa y cuando el acusado tocaba el hierro o bebía el agua, si escapaba ileso era declarado inocente de la infamia o sospecha que de él se tenía. Las Leyes Salicas admitían como prueba el introducir un brazo en un recipiente con agua hirviendo, declarándose inocente si salía sin señales de quemadura; otras veces se colocaba a los litigantes ante una cruz por tiempo indefinido, siendo declarado culpable el que cayera antes al suelo. Después, se dejó el juzgador que apreciase las pruebas a 131 130 �conciencia, siendo de su exclusivo criterio la apreciación de éstas, sin necesidad de sujetarse a reglas fijas. Posteriormente el derecho evoluciona y se inicia el período de sistematización de las pruebas surgiendo el sistema de la prueba legal o tasada en que se fijan a los jueces determinadas normas que constituyen una demostración en la racionalidad de sus fallas y que permitan mayor rigidez y precisión en los juicios. El sistema de la prueba mixta busca transformar los viejos moldes probatorios por un sistema más armónico con la evolución jurídica. El procedimiento moderno de~ al juez en libertad para admitir como tales todos aquellos elementos probatorios aun cuando no estén expresamente clasificados en la ley, siempre que a su juicio puedan constituirlo; pero en su valorización deben expresarse los fundamentos que se tuvieron en cuenta para admitirlos o rechazarlos. Para llegar a la justicia no ha bastado ni basta tener razón. Requiérese, además saberla exponer y probar para que el juez la pueda entender; a resultas de esto, sólo de este modo, en la sentencia la podrá otorgar. Así, pues, la cuestión se circunscribe a la materia de la prueba. Es obvio, que estas expectativas de sentencia favorable se hallan condicionadas a la veracidad de la lesión de injusta reclamada, a la certeza y procedencia de la pretensión deducida o, quizá, aún en defecto de lo anterior, a que venza en el juicio, ya que de lo contrario, dado este mecanismo, los tribunales de seguro se negarían a otorgar la protección jurisdiccional con rechazo a tutelar el interés pretendido. En el proceso las partes tratan a toda costa de que la autoridad reconozca sus pretensiones pero el obtenerlo no depende únicamente de sus escritos de demandas y excepciones, es necesario lograr la convicción del juez a través de una adhesión en la conciencia del juzgador; esto sólo podrá lograrse mediante la q,ortunidad en la exhibición de las pruehas y la eficacia de éstas. Es evidente, que de acuerdo con el régimen jurídico que 132 nos rige, el juez no es libre de dar la razón a quien se le antoje; si~o que está coligado a darla a la parte que mejor consiga, con los medios técni~s a ello apropiados, demostrar que la tiene. Un proceso mal llevado o sin las pruebas idóneas requeridas para demostrar la pretensión, motivará del juez la necesidad de decidir en contra del actor, así pudiera éste estar asistido de razón, pues si durante el procedimiento el demandante no aporta los medios probatorios para demostrar la certeza de su versión e interes deducido el juez por la máxima "quod no est in actis non est in mundo" y aunque en su fuero interno pudiera estar convencido de la justeza de la pretensión, no puede menos que absolver en la sentencia al demandado. De lo anterior resulta ya en la frialdad de la práctica, que el proceso puede ser utilizado según la mayor o menor destreza con que las partes actÚen o consigan capitalizar las circunstancias Y errorffi del contrario. Por ello la pretensión, aunque debida necesita para su observancia de una serie de requisitos, posibilidades y cargos, pero sobre todo de pruebas que se deben otorgar para obtener lo que a final de cuentas deba valer como derecho. Es cierto que las Leyes Procesales están dictadas en interés público de la justicia: el fin supremo que el Estado pone idealmente COlllG meta a- todo litigante y en general a todas las personas que en uno u otro car:icter participan en el proceso o colaboran en él, es la observancia del derecho, el triunfo de la verdad, la victoria de la razón. Pero, en concreto, si se puede esperar que en la mayoría de los casos se logre efectivamente esa finalidad, ello ocurre, no porque to· dos les personajes que toman parte en el proceso lo quieren conseguir del mismo modo: en realidad, si excluimos al Juez, en qmen debería personificarse concretamente ese superior interés de la justicia que es el propio estado, todos los demás sujetos persiguen en el proceso finalidades más limitadas y burdamente egoístas, tal vez en contraste (aunque no se le confiese) coµ aquel fin superior. Depende la suma algebraica de esos esfuerzos constantes ( de las acciones y de las omisiones, de astucias o de los descuidos, de los movimientos acertados y 133 �de las equivocaciones), si al final del proceso, como síntesis, consigue lograr un resultado que responda verdaderamente a la justicia: pero, en cuanto a las dos partes en contraste (tesis y antítesis), ocurre a menudo que lo que importa no es tanto la justicia cuanto la victoria: de manera que, para ellas, el proceso viene a ser nada más que un "juego en el que hay que vencer". Es común hacer algunas distinciones entre el Proceso Penal y el Proceso Civil. Se dice que en este último, la iniciativa de las partes predomina ciento por ciento sobre la iniciativa del órgano jurisdiccional. En cambio, en el proceso penal, ha~lan de investigación y averiguación como potestad ilimitada otorgada al juzgador para llevar los media; de probar que estime necesario al juicio, sin necesidad de excitación de las partes por estimarse que es eminentemente público. Debemos admitir que en el proceso penal de corte inquisitivo, se concibe una mayor facultad para el juez de lo criminal, sin embargo el juez de io civil está autorizado bajo ciertas condiciones para el desahogo de prueba para mejor proveer. Al efecto se refieren los artículos 259 y 49 del Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Nuevo León, que concretamente establecen: Artículo 259: nunca concluye el término para el juez, quien, aún encontrándose el negocio en estado se sentencia, puede recibir todas las pruebas que crea necesarias para la aclaración de los hechos y sean de las comprendidas en el artículo 19. Artículo 49: Los jueces y magistrados podrán para mejor proveer: 1.- Decretar que se traiga a la vista cualquier documento que crean conveniente para esclarecer el derecho de las partes, si no hubiere impedimento legál. 134 !I.- Exigir confesión judicial a cualquiera de los litigantes sobre los hechos que estimen de influencia en la cues~ión y no resulten probados ; III.- Decretar la práctica de cualquier reconocimiento o avalúo que reputen necesario. IV.- Traer a la vista cualesquiera autos que tengan relación con el pleito, si sy. est&do lo permite. Al decretar y practicar las diligencias a que este artículo se refiere, los jueces y magistrados se ajustarán a las formalidades prescritas de est.e código para ia recepción de las pruebas. Las diligencias para mejor proveer sólo podrán decretarse por una sola vez dentro del término concedido por ei artículo 259 de este código. En este caso el térmir,o para sentenciar correrá de nuevo desde el siguiente día al en qua hayan quedado practicadas las diligencias para r:1ejor proveer. En todo caso, al igual que en d proceso civil, e!:> en el proceso penal, y precisamente es en la etapa de la instrucción, donde la prueb y el procedirrJento probatorio alcanzan toda su plenitud. Ciertamente, desde la averiguación previa se realizan actcs de p;:ueba bajo la dirección del ministerio público, sólo que esto se hace de manera parcial, es decir, sólo se evacuan pruebas que tiendan a ciemostrar el cuerpo del delito o la presunta responsabilidad del inculpado. Por otra parte, si bien en la etapa de praparación del proce.,o, está permitido el desahogo de pruebas, ello t1:nbién es relativo por c'.lesti0nes de tier;1po, ya que dentro de las setenta y cos !--.oras ql:e, com0 máximo, puede durar ésta, es prá.::ticamante imposible ciespachar tedas las pruebas que se promueva.'1. Consecuentemente, es hasta la segunda fase de la fr1strucción donde ~ncuentra su normal realidad el procedimiento probatorio. La Suµrema Corte de Justicia confiere al juzgador amplias facultades de interpretación probatoria como bien puede deducirse de las jurisprudencias siguientes: 135 �545.-Cuerpo del delito, medios para compro~arlo.• La autoridad judicial goza, en principio, del más amplio criterio para estimar los elementos conducentes a la comprobación de \ID hecho delictuoso, aun cuando no sean de los que define y detalla la ley, si no están reprobados por la misma; de tal manera que, aún cuando alguno de los medios que la ley señala para oomprobar el cuerpo del delito, no se hayan usado o se hayan usado deficientemente, si con los demás que la ley proporciona, se llega a la comprobación del hecho criminoso, ello es bastante para que no se puedan tener por conculcadas las garantías individuales. Pá~. Tomo XXXill Sosa y Silva Enrique ............ 1262 Tomo XLI López Vete M. Natividad......... 1527 Tomo LXXII Pérez Ramírez José .............4738 Tomo LXXIV Moreno Aurora ................2822 Tomo LXXV Guzmán Cornelio y Coags. . ......3202 Jurisprudencia 313, compilación de fallos de 1917 a 1954 (apéndice al tomo CXVIIT), Pág. 606. 540.- Cuerpo del delito, amplitud de la prueba.· El juez natural goza en principio de las más amplias facultades para la comprobación del cuerpo del delito, aún cuando se aparte de los medies específicamente señalados por la ley, con tal de que los empleados no impugnen con la propia ley, con la moral o con 1as buenas costumbres. Amparo Directo 4150/1956. Elpidio Salvador Santiago. unanimidad de 4votos. Vol. III. pág. 87. Amparo Directo 7769/1960.· Zenón Rodríguez Orozco. Unanimidad de 4 votos. Volumen XLVIII, pág. 71. Amparo Directo 3069/1961.- Perfecto Reyna Domínguez. 5 votos. vol. LI, pág. 95. Amparo Directo 1101/1959.- Eucario García Cruz y Coa~. Unanimidad de 4 votos. Vol. LVII, pág. 18. Amparo Directo 6049/1960.- Roberto Xasme Pineda. 5 votos. Vol. LXI, pág. 11. 136 Jurisprudencia 85 (sexta época), Pág. 186, sección primera. Vol. la. Sala.- Apéndice de Jurisprudencia de 1917 a 1965. La aplicación práctica de los recursos de la aiminalística encuentra su fundamental campo en la prueba indiciaria que nuestro Códi(}) Procesal incluye en el capítulo "de la prueba circunstancial". El artículo 303 señala que: "Indicio la señal o vestigio que se encuentre en el lugar en que se cometió el hecho delictuoso; las huellas del presunto autor, las manchas, objeto materiales, instrumentos de su comisión o cualquier otra cosa física relacionada con la actividad delictuosa o que haya sufrido las oonsecuencias inmediatas del delito. En relación al valor jurídico de 1a prueba, a a-tículo 319 menciona que " los indicios recogidos en el lugar de la comisión del hecho delictuoso, constituirán presunciones. Y el artículo 320, que "Los tribunales, según la naturaleza de los hechos y el enlace lógico y natural más o menos necesario, que exista entre la verdad conocida y la que se busca, apreciarán y señalarán el valor de las presunciones, hasta poder considerarlas como prueba plena. Sobre la valorización de la prueba circunstancial, la Suprema Corte de Justicia ha determinado lo siguiente: "Tesis 1729 Prueba circunstancial, valoración de la La prueba circunstancial se basa en el valor incriminatorio de los indicios y tiene, como punto de partida, hechos y circunstancias que están probados y de los cuales se trata de desprender su relación con el hecho inquirido, esto es, ya un dato por complementar, ya una incógnita por determinar, ya una hipótesis por verificar, lo mismo sobre la materialidad del delito que sobre la identificación del culpable y acerca de las circunstancias del acto incriminado". AD. 7439/1956- Marín Patiño Gómez. Unanimidad de 4 votos. sexta época, Vol. X segunda parte, pág. 104. AD. 3541/1957 - Severo Hernández García. 5 votos. Sexta 137 �época, Vol. XII. Segunda Parte, Pág. 78. AD. 2126/1955 • Porfirio Cruz Martínez. 5 votos. Sexta época, Vol. XV. Segunda parte, pág. 128. AD. 3732/1956 • Pedro Porras Pacheco. Unanimidad de 4 votos. sexta época, Vol. XVIII. Segunda parte, pág. 105. AD. 3035/1955 - Roberto González Rico o Roberto Rico González. Sexta época, Vol. XXIV. Segunda parte, pág. 99. Jurisprudencia 248 (Sexta época), pág. 537, volumen la. sala, Segunda parte apéndice 1917 - 1975; anterior apéndice 1917 1965 Jurisprudencia 233, Pág. 476. (en nuestra actualización I penal, tesis 1581, pág. 644). La historia nos relata hechos verdaderamente sorprendentes que por si solos hablan de la importancia de la criminalística, estos hechos reales y procesos judiciales son entre otros el caso Tessnow resuelto a través del estudio del método de Paul Uhlenhult que descubrió a fines de 1902 en Alemania la responsabilidad de un asesino de varios niños gracias al análisis de manchas de sangre encontradas en su ropa que permitieron establecer la relación del crimen mediante esta prueba que fue reconocida judicialmente en aquella época. No menos interesante lo fue el caso analizado en 1911 en un tribunal neoyorquino que juzgó al ladrón Caesar Cella, quien no obstante sus hábiles coartadas pudo ser condenado por un juez gracias a la perseverancia del jefe de la policía Joseph A. Faurot, que con su caja dactiloscópica demostró la presencia de Cella en el lugar del robo, convenciendo en esa fecha a un jurado de la eficacia de esta prueba. Igualmmte importante lo es el caso Gutterridge resuelto por el Juez Avory en Gran Bretaña que condenó a los autores de la muerte de un policía el 23 de abril de 1928. El microscopio comparativo a través del cual se analizaron las balas asesinas, permitió descubrir a los culpables y condenarlos a muerte. 138 Muchos otros casos registra la historia internacional y la nacional en la que ha sido determinante la criminalística, los que por razones de tiempo y espacio sería prolijo enumerar ya que considero que los enunciados son suficientes para destacar la influencia de esta ciencia en la vida jurídica de la humanidad y en la lucha contra la criminalidad. Una vez que hemos efectuado el estudio de lo que es la criminalística, de los métodos que utiliza para el cumplimiento de sus objetivos, de la importancia que tiene e perito y el profesional de esta materia en la aportación y localización de datos para que el administrador de justicia dicte sus determinac_iones, es conveniente hacer mención que abogados, fisccles y jueces, empresas, cuerpos policíacos, instituciones de seguridad y en general la sociedad, requiere de la formación de profesionales de esta ciencia que evita al máxi· mo la comisión de errores en el proceso judicial y permite asegurar una más limpia y eficiente administración de justicia. COMO CONCLUSIONES ESTABLECEMOS LO SIGUIENTE: La necesidad del conocimiento de los recursos de la cri· minalística como parte de la formación profesional de quienes de cualquia- manera participan o tienen relación con el desarrollo de la labor de la administración de la justicia a1 la materia penal: policía judicial, ministerio público, jueces y abogados postulantes. Fortalecer como se hace ya en Nuevo León y en otros Estados de la República, los programas de actualizacion profesional de todos les funcionarios y empleados que participan en a administración de justicia. Debe promoverse la instalación de laboratorios de criminalística completos, a cargo de personal técnico-científico, no empírico, al servicio de la procuración y administración de justicia. La labor técnica de la investigación del delito exige que se 139 �integre en equipo de trabajo el ministerio público, los agentes de la policía judicial, los peritos de la criminalística de cmnpo y los médicos forenses. " EL ORDEN CONSTITUCIONAL Y LA LEGISLACION PROCESAL CIVIL DE NUEVO LEONn Por el 140 LIC. CATARINO GARCIA HERRERA 141 �SOCRATES: ¿No será porque la injusticia haría surgir entre ellos sediciones, odios y combates mientras que la justicia los mantendría en paz y en concordia? TRASIMACO: Sea, por no mantener discusión contigo SOCRATES: Haces bien. Más si es propio de la injusticia engendrar odios y disensiones donde quiera que se encuentre, sin duda producirá el mismo efecto entre los hombres, ya ~an libres, ya esclavos, y los incapacitará totalmente para emprender nada en común. TRASIMACO: Ciertamente. (Platón, la República o de Lo Justo) 143 �EL ORDEN CONSTITUCIONAL Y LA LEGISLACION PROCESAL OVIL DE NUEVO LEON INTRODUCCION PRIMERA PARTE: CONCEPTOS PREVIOS Capítulo I: Justicia y Proceso Capítulo 11: Las Garantías Constitucionales y Principios Operantes en el Proceso Civil SEGUNDA PARTE: EL PROCESO CIVI~ EN NUEVO LEON Capítulo I: Evolución del Proceso Civil en Nuevo León Capítulo II: Análisis del Código Procesal Civil Vigente en el Estado de Nuevo León TERCERA PARTE: CONSIDERACIONES FINALES Capítulo I: Disposiciones Específicas al Código de Procedimientos Civiles de Nuevo León, que deben ser suprimidas o reformadas. Capítulo 11: Breves Consideraciones sobre una Nueva Legislación Procesal Civil, para Nuevo León. CONCLUSIONES BIBLIOGRAFIA 145 �INTRODUCCION Una vez más, la División de Investigación y Educación, Continua de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Autónoma de Nuevo León, ha convocado a maestros y alumnos al Concurso " Dr. Abelardo A. Leal ", mediante 1a presentación de trabajos de investi~ción. Las naturales y legítimas inquietudes intelectuales, de quienes gustan incursionar en éste campo, encuentra ahora, pleno desahogo. El foro propicio para formular y desarrollar en un plano estrictamente científico las opiniones, los comentarios, la crítica, etc. está abierto. Con tal motivación, nos atrevemos a presentar éste modesto trabajo, enfocándolo al estudio de la Legislación de nuestro Estado, particularmente al Proceso Civil. Nuevo León, desde que nació a la vida institucional el 7 de mayo de 1824, ha presentado una fisonomía muy peculiar que lo distingue de los demás Estados que integran la Federación Mexicana. El carácter preponderantemente industrial de la Capital del Estado, es actualmente el factor fundamental, para que Nuevo León se distinga vigorosamente en la vida naéional. Para llegar a la situación actual, fue menester vencer innumerables adversidades: desde el asedio cruel de los indios naturales, hasta las condiciones derivadas de la naturaleza, la que fue medida al derramar sus dones en ésta tierra; las cruentes l_uchas por la libertad desde la independencia, la reforma y la revolución y actualmente, la implacable crisis económica que azota a la mayoría de los países del orbe, con todas sus ineludibles consecuencias como son, entre otras, el desempleo, la inflación, escasez de vivienda, sobrepoblación en el área urbana etc. Estas circunstancias han originado una legislación en el ámbito lócal, qu~ si bien influenciada por la poderosa legislación del Distrito Federal como acontece en la mayoría de los Estados; 147 �ha presentado últimamente particularidades, que en cierta maner~ reflejan ya alguna au~onomia de la ley Procesal Civil de Nuevo Leon Y que en nuestra opinión merece atención y estudio. pretención siempre perenne de ser el instrumento fiel del Derecho que nos conduzca a la justicia como aspiración suprema de todo pueblo. Desde el siglo pasado, ha habido en Nuevo León cierto resquicio a aceptar sin reservas y comodamente, la legislación proveniente de la capital del País. Oficialmente esta postura aflora desde que se vió la necesidad de substituir las viejas ley_es español~s de suyo voluminosas y confusas, por otras que satisfac1eran las ex1genc~ de nuestra sociedad y necesidades locales. Para ello, el titular del ejecutivo de aquel tiempo (1876) designó una comisión de tres abogados de "ilustración, práctica y prudencia", para que formularan ·el estudio respectivo, dictaminando debía aceptarse la legislación del Distrito Federal o bien, modificarla o reformarla. (1) Por otra parte y para un adecuado análisis de la legislación procesal civil local; previamente estimamos necesario reflexionar sobre la justicia, no tanto en su ángulo axiológico, sino más bien pragmático, es decir, como tarea o deber que incumbe al Estado. Esta misma inquietud la obse1vamos en la exposición de motivos del Códicp Procesal que inició su vigencia en el Estafo en el año de 1935, en la que textualmente se ~ñala: "no fue posible inspirarlo en la Ley Procesal del Distrito y Territorios Federales. Específicamente se ha encontrado que n<' reúne las condiciones de simplicidad y de accesibilidad que debe contener toda ley. . . . " Definitivamente, Nuevo León, no cuenta con una legislación con propios matices regionales. Su profunda conección con la del Distrito Federal se retrotae a su estructura original Y a la fuente primaria de ambas: Ley de Enjuiciamiento Civil Española de 1855; y, ello proyecta su influencia hasta la fecha. Significa lo antes expuesto que para llegar a la aspiración de una ley propia que Nuevo León anhela, como toda comunidad, será menester, remover la estructura que fija los principios Y bases en que se sustenta. No obsta ello, para que el Código de Procedimientos Civiles actualmente en vigor, sea objeto de estudio Y análisis Y proponer aquellas reformas indispensables para que cumpla con la 148 Para mejor claridad de exposición dividiremos al tema en tres partes. En la primera, aludimos a los conceptos de Justicia y Proceso Judicial, presentando su íntima vinculación, que deriva del carácter marcadamente insturmental de éste último al operar como cauce que conduce hacia la _justicia en cuyo contenic!o ha de resplandecer la justicia como aspiración natural del ser humano. Igualmente repasamos los principios constitucionales que operan tspecíficamente en el proceso civil y aquellos de índole dogmatica } doctrinal que nos ofrece la ciencia procesal. En la segunda parte subdividida en dos capítulos estudiamos la Legislación Procesal Civil dei Estado de Nuevo León, tanto en su perspectiva histórica, como en la evolución de los ordenamientos que han regido el proceso civil en ésta entidad. Nos deter:emos en el análisis del Código Procesal Civil actualmente en vigcr y que data del año de 1973, sometiéndolo al tamiz constitucional: tratando además de inferir los principios dogmáticos y doctrinales sobre las cuale; se sustenta. En la tercera parte, nos referimos a las orientaciones que constituyen el fundamento técnico y científico, que deben tomarse en cuenta en la modificación, reestructuracion o renovación de la ley procesal. Formulamos consideraciones en torno a la participación que corresponde a todos aquellos individuos e instituciones involucradas con el derecho o enseñanza del mismo, en la problemática de la impartición de la justicia, y en el común ideal de que 149 �ésta sea una realidad plena y se cumpla por los jueces de manera gratuita, pronta, completa e imparcial que como postulado consagra el artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, recientemente reformado. (2) Como corolario del trabajo, presentamos, por último, las conclusiones obtenidas. Aspiro a cumplir la meta trazada, y si no, me queda la satisfacción de haberlo intentado. Mi gratitud al personal de la Biblioteca de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Unhrersidad Autónoma de Nuevo Leon por su inestimable apoyo. PRIMERA PARTE CONCEPTOS PRELIMINARES 150 151 �CAPITULO 1 JUSTICIA Y PROCESO ¿ Qué es la Justicia ? Podemos afirmar, sin temor a equivocamos que no ha existido jamás pueblo ni hombre alguno que no se hubiere enfrentado a la tarea de resolver esta pregunta y a la necesidad de buscar la realización efectiva de éste supremo e inalcanzable valor. Eterna preoucpación desde que el hombre apareció sobre la faz de la tierra. Desde tiempos inmemoriales también se ha pretendido ofrecer una respuesta cierta y segura. El pensamiento filosófico representado por los grandes hombres que registra la historia han propuesto variadas definiciones, sin embargo, aún la humanidad está insatisfecha. La pregunta desde el punto de vista filosófico sigue en pie: ¿ Qué es la Justicia ?. En otros términos, subyace en la historia de las relaciones sociales la perenne cuestión de determinar el contenido de la justicia; es decir, ¿ Qué es lo justo ? Ya el egregio Platón, desde la antigüedad, apuntaba esa necesidad: "Mientras no sepa expresó uno, invocando las palabras de Platón que es lo justo, me hallare muy lejos de saber si es o no una virtud y si quien lo profesa es un hombre bien aventurado o mal aventurado". (3) Stammbler insistiría posteriormente en la misma postura, afirmando que esta exigencia ineludible para el Juez, no le es exclusiva, porque ello interesa al que interpreta y aplica el derecho, al pretensor y a todo ser humano en general que aspira a la plena realización de la justicia. El filósofo Alemán en respuesta propone establecer lo que él llama una ordenación fundamental Y segura que no sólo debe dar, sino que en efecto dé la solución para cuantos problemas de tipo concreto puedan presentarse. (4) 153 �Se advierte no obstante, una coincidencia en las defimC1ones que de la justicia se han elaborado por todos los filósofos desde Pitágoras hasta nuestros días. El maestro Luis Recasens Siches nos la revela como una armonía como una igualdad proporcional; como una medida armónica, de cambio y distribución. La dificultad del problema concluye, no reside en la definición de lo que es justicia sinu aquello que es idea formal de armonía o de distribución, que se requiere para ser llevada a la práctica. (5). Para este autor ia justicia es como una especie de, acomodador en el mundo de !as relaciones jurídicas que sostiene la estructura proporcional y armónica del Estado. Desde este enfoque la justicia se transforma en una tarea a realizar; en una acción permanente y continua del Estado como condición de su propia existencia, porque su antítesis la injusticia, como la enseña Platón: "Hace surgir entre los hombres odios, sediciones y combates, incapacitándolos totalmente para emprender nada en común. (6) A,.liora bien, si la justicia para la Axiología o Teoría de los Valores, tiene validez universal, ello no ocurre en el proceso de su realización, precisamente por la intervenció:1 humana; entonces, varía la concepción del contenido de la .b sticia. Esto nos explica porque las pe:rspectivas de la justicia han variado en los pueblos y en las épocas. Cada sociedad en la historia lo impregna de elementos específicos derivados de las condiciones de índole económica, política y social prevalecientes. Por ejemplo, la idea de justicia de los Aztecas y de la Roma Antigua fue diferente. Así lo enseña el historiador Esquive} Obi::egón en sus "Apuntes de Derecho en México"* al señalar que en el idioma Azteca justicia palabra derivada de "Tiamelaua", quiere decir pasar de largo, r derecho, vía recta a una parte. En cambio el término Romano de *Apuntes para la Historia del Derecho en México, Tomo 1, Editorial Polis México, D.F., 1937, página 384. 154 Justicia derivado de la palabra "Juneo", quiere decir: Mandar, decretar o legislar y su significado etimológico difiere. Para los Aztecas designa la función del Juez dirimiendo la controversia, buscando la línea recta, usando para ellos su propio criterio. En cambio para los romanos, de cuyo derecho procede nuestra tradición jurídica la justicia se transforma en mandato, orden, decreto. La acción del Juez debe concretarse simplemente a la aplicación de una ley preexistente, la cual lo ligaba a las partes. Estas últimas ideas se traducen en lo que hoy llamamos principio de legalnad. En definitiva, pensamos que el problema planteado, se rechice desde su ángulo pragmático a la búsqueda incesante de criterios para la determinación objetiva de lo justo. En ese orden de ideas y develado el fin de la justicia como principio de armonía, ha de servirse del derecho como fuerza coordinadora de las relaciones sociales. He aquí la necesidad de que las manifestaciones del ser humano se capten por el Estado en la perpetua y constante voluntad de dar a cada quien "lo suyo" a la manera que Ulpiano lo dejó plasmado en el "Corpus Juris". Esta exigencia se reconoce en nuestro sistema jurídico elevándose la administración de justicia al rango de garantía constitucional. Así lo declara el artículo 17 al prohibir que ninguna persona podrá hacerse justicia por sí misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho y que los Tribunales estarán siempre expedita; para administrar justicia en los plazos y términos que fije la ley. Por efectos de esa declaración constitucional, pasó a la historia el régimen primitivo de la justicia privada. El Estado asume la responsabilidad de dirimir toda oposición de intereses surgidos de la natural condición humana. Esta misión delinea los caracteres específicos de una de las funci~es fundamentales del poder público: La llamada Función Jurisdiccional. La separa de las otras funciones como son la Legislativa creadora de 1a Ley y la 155 �ejecutiva a quien corresponde la ejecución de la norma. Esto deviene de la aplicación de la Teoría Francesa de la división de poderes adoptada por nuestro régimen constitucional. Diferentes entre sí las tres funciones públicas expresadas, aunque concurrentes en cuanto a su objeto, cada una de ellas ha buscado en su desarrollo cualidades, elemrntos y medios también diferentes. En cuanto a la función jurisdiccional, cabe señalar que no es suficiente la declaratoria en sentido prohibitivo y a cargo clel individuo de hacerse justicia por si mismo o ejercer violencia para reclamar su derecho. Es menester también consignar los órganos y mecanismos idóneos para que el poder público satisfaga esa misión. La estructura y actuación de los tribunales que siempre estarán expeditos para realizar su actuación, debe ser claramente definida. Una misión tan delicada, no puede ejercerse arbitrariamente; por tanto, la justicia debe satisfacerse en los plazos y términos establecidos en la Ley. Esta ley, indudablemente corresponde a la procesal que viene a constituirse como reglamentaria de lo~ mismos preceptos constitucionales que regulan la función jurisdiccional, cuyo ejercicio se deposita en el Poder Judicial, en quiPn se concreta la fz.cul· tad de administrar justicia. Pero ¿Cuál es la entrada o acceso a los Tribunales y por ende a la garantía de justicia ? Observemos: Desechada categóricamente, la fuerza bruta como medio para resolver un conflicto de intereses, la conducta se encamina al orden jurídico y este a los Tribunales, depositarios y custodios de la interpretación y aplicación de la Ley. Opera entonces, el mecanismo denominado acción; es decir, el medio de que disponen los particulares para acudir ante el órgano jurisdiccional que dirima la controversia. Aquella, presenta un doble aspecto; por una parte es una facultad que se ejerce frente al Estado en demanda de justicia, adquiriendo el rango de derecho subjetivo público; y por otra, significa el derecho sustantivo y personal del sujeto, se habla entonces de la acción como derecho material. En el primer aspecto la acción es un derecho de orden público precisamente por la in156 tervención del Estado y en el segundo es de índole estrictamente privado al referirse a relaciones entre particulares. Al margen de toda postura doctrinal de la acción cuyo desenvolvimiento es muy interesante, considerémosla, particularmente en el proceso civil, como el elemento fundamental e indispensable para el inicio del proceso judicial. Continuemos: la acción, se materializa en la demanda la que en su contenido formal debe sujetarse a las reglas previstas en la Ley Procesal. Su fundamento lo constituye las circunstancias de hecho, en que se apoya la violación o lesión jurídica alegada. Mediante el proceso judicial se canaliza la pretención, se investigan la verdad y como resultado de ello se pronuncia el fallo mediante el cual se decide la controversia y vincula a los contendientes a la potestad misma de la autoridad. El fin primordial del proceso, dice el maestro José Becerra Bautista: "Es la obtención de una sentencia que, en forma vinculatoria, resuelve entre partes una controversia sobre derechos sustanciales" (7) Al adquirir el fallo, la condición de cosa juzgada, se abre la etapa de ejecución, en la que interviene el poder ejecutivo para el exacto acatamiento del mandato judicial. Llegan'lt>s ya a la fase final del proceso: La restauración del derecho violado o desconocido. Sin embargo, se advierte otra finalidad última del proceso; satisfacer la garantía de justicia postulada por la Constitución. En efecto, quien acciona el mecanismo judicial, no sólo pretende la obtención de un fallo; lo que en realidad desea, es el reconocimiento de su derecho y la reparación del mismo por quien tiene laposibilidad de imponerse sobre la voluntad individual. Realmente el fin al que se encamina el proceso judicial, encubierto en las etapas mismas de su desenvolvimiento, en última instancia lo es la justicia. 157 �La palabra más santa que jamás ha salido de labios humanos, según lo exclamó un antiguo jurista mexicano. (8) El carácter elemental de las ideas expuestas, no es obstáculo para inferir, la profundidad científica que en ellas se envuelve, y nos permiten además, apreciar la íntima conexión de los conceptos de justicia y proceso, bajo cuyo rubro abordamos el tema a estudio, en el presente apartado. 1.- CAPITULO 11 LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES Y PRINCIPIOS OPERANTES EN El PROCESO CIVIL Como reflejo de la revolución francesa desde la Constitución Federal de 1824, se adoptó en México la tesis de Mostesquieu sobre la división de poderes, según la cual el poder público se divide para su ejercicio en legislativo, ejecutivo y judicial. Este principio se reafirma en nuestro sistema político a través de las Constituciones de 1857 y la vigente de 1917. Idéntica trayectoria excepto en su origen, recorre la implantación de la forma de Estado Federal, la que consumada la independencia fue el centro de debates de los grupos políticos, hasta que logró consolidarse también como principio fundamental sobre el cual se apoya el régimen político y jurídico mexicano. El artículo 40 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos contiene el postulado enunciado, al declarar que es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una república representativa, democrática, federal, compuesta de Estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior; pero unidos en una federación establecida según los principios la propia ley fundamental. Complementa el mecanismo político y jurídico establecido el artículo 124 de la propia Constitución' Federal, al consignar / como regla fundamental para la distribución de las competencias entre los poderes federales y los estatales o locales, el principio de que las facultades que no estén expresamente otorgadas a los órganos federales, se deben considerar reservadas a los órganos de los Estados. Como la Ley Suprema no atribuye expresamente al Congreso de la Unión la facultad para legislar en materia procesal civil, ha correspondido a los órganos legislativos de los Estados la expedición tanto de los Códigos Procesales Civiles como de las Leyes Orgánicas de los Tribunales locales. Si circunscribimos las anteriores •ideas a la función juris- 158 159 �diccional, encontramos una jurisdicción federal con ámbito de aplicación a todo el territorio nacional; y la jurisdicción local o estatal con efectos en cada una de las entidades federativas. El ejercicio de la primera corresponde a los Tribunales Federales, quienes ceñirán su actuación a lo establecido en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y en sus respectivas leyes reglamentarias. La teleología del proceso y en particular del ci"úl es en sí misma una garantía, al ser éste el instrumento que le permite al individuo tener acceso a la realización de la justicia. Así ha sido reconocido en la declaración universal de los derechos del hombre. CONSTltUCION FEDERAL CONSTITUCION LOCAL GRANTlAS INDIVIDUALES DERECHO DEL HOMBRE 1.- GRANTIA DE IGUALDAD FRENTE A LA LEY. Art. 1o.• En los Estados Unidos Mexica- Art. 1o.· El pueblo Nuevoleonés reco- nos todo individuo gozará de las garan- noce que los derechos del hombre son que otorga esta Constitución, las la base y el objeto de las Instituciones cuales no podrán restringirse, ni suspen• tías Sociales. En consecuencia, declara que derse, sino en los casos y en las condi- todas las leyes y todas las autoridades ciones que ella misma establece. del Estado deben respetar y sostener las garantías que otorga la presente constitución. La Ley Suprema así como las Constitucionales Estata· les, consignan en la llamada parte dogmática, lo que teóricamente se denomina Garantías Individuales o Derechos del hombre. Dentro de éste apartado algunos de éstos principios se refieren al Proceso Civil, localizándose también diversas reglas aplicables a la administración de Justicia en disposiciones diversas. Del texto constitucional, obtenemos los siguientes ¡:rincipios relacionados con el proceso civil, cuya titularidad corresponde a los individuos y correlativamente a ello una barrera a la actuación del poder público, de tal suerte que su transgresión provocará qae se accio;ie el mecanismo de control constitucional, que en nuestro País lo constituye el procedimiento de amparo.. . .. "De tales antecedentes se desprende la verdad de que son derechos del hombre todos aquellos en que en esta calidad necesita para llenar las condiciones de su desarrollo físico, moral, doméstico y social y que le son tan inherentes, que atacarlos, es atacar la conservación física o moral del hombre en el terreno doméstico, social o político... . . . ¿ Habrá algún remedio para reparar el mal ? . Si, el recurso de amparo para reparar las Garantías Individuales". (9) De la igualdad de la ley debe derivar también la igualdad en el proceso. 2.- GARANTIA DE PETICION Art. 80.· Los funcionarios y empleados Art. 80.· fa inviolable el derecho de públicos respetarán el ejercicio del de- petición ejercido por escrito cie una ma- recho de petición, siempre que ésta se nera pactfica y respetuosa, pero en ma- formule por escrito, de manera pací- teria poli tica sólo pueden ejercerlo fica Y respetuosa; pero en materia po- los ciudadanos del Estado. A toda pe- i ítica sólo podrán hacer uso de ese tición debe recaer un acuerdo escrito de derecho los ciudadanos de la Repú- la autoridad a Quien se haya dirigrlio y blica. ésta tiene la obligación de hace r saber A toda petición deberá recaer un acuerdo escrito de la autoridad a quien en breve término el resultado al peticio· nario. se haya dirigido, la cual tiene obligación de hacerlo conocer en breve término al peticionario. En el proceso judicial viene a complementar el ejercicio del derecho Estos principios que a continuación exponemos, los pre· sentamos en fcrma comparativa de acuerdo al contenido de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y a la Constitución Política del Estado de Nuevo León. 160 subjetivo de acción Y además delinea el carácter preponderantemente escrito del sistema procesal mexicano. 161 �3.· GARANTIA DE ABOLICION DE LEYES PRIVATIVAS Y TRIBUNALES ESPECIALES. Art. 14.- A ninguna ley se dará efecto Art. 14.- A ninguna ley se le dará efec• retroactivo en perjuicio de persona al· to retroactivo en perjuicio de persona alguna. Art. 13.· Nadie puede ser juzgado por Art. 13.· En el Estado nadie puede ser guna. Nadie podrá ser privado de la vida, de leyes privativas ni por tribunales espe- juzgado por leyes privativas, ni por tri· la libertad o de sus propiedades, posesio- la libertad, de sus propiedades, pose- bunales especiales. Ninguna persona ni nes o derechos, sino mediante juicio siones o derechos, sino mediante jui- puede tener fuero, ni gozar más emolu· corporación puede tener fuero ni go- seguido ante los tribunales previamente cio seguido ante los tribunales previa- mentos quP los que sean compensación zar emolumentos que no sean compen- establecidos, en el que se cumplan las mente establecidos, en el que se cum- ciales. Ninguna persona o corporación Nadie Puede ser privado de la vida de de servic,os t'út-:icos y estén fijados por sación de un servicio público o estén formalidades esenciales del procedimien- plan las formalidades esenciales del la ley. S1.ms1ste el fuero de guerra para fijados por la iey. to y conforme a las leyes expedidas procedimiento y conforme a las leyes los delitos y faltas contra la disciplina con anterioridad al hecho. expedidas con anterioridad al hecho. militar; pero los tribunales militares, En los juicios de orden criminal que- en ningún caso y por ningún motivo, da prohibido imponer, por simple ana· podrán extender su jurisdicción sobre logia y aún por mayoría de razón, pena personas que no pP.rtenezcan al Ejército. alguna que no esté decretada por una Cuando en un delito o falta del orden ley exactamente aplicable al delito de militar estuviese complicado un paisano que se tratá. conocerá del caso la autoridad civil que En los juicios del orden civil, la senten· corresponda. cía definitiva deberá ser conforme a la letra, o a la interpretación jurídica de 4.- GARANTIA DE a) lnaplicabilidad de leyes retroactivas en perjuicio de persona alguna. la ley, y a la falta de ésta se fundará en b) Audiencia 5.- GARANTIA DE c) Juicio previo d) Tribunales previamente establecidos e) Formalidades esenciales del procedimiento conforme a leyes expedidas con anterioridad al hecho. f) Garantía de sentencia pronunciadas conforme a t;, letra de la ley, a su interpretación jurídii:a o a los prir.cipios generales de Derecho. 162 los principios generales del derecho. a) No o ser molestado sino en virtud de mandamiento escrito, fundado y motivado. b) Garantía de cateo sólo por escrito y proveniente de autoridad judicial. Art 16.- Nadie puede ser molestado en Art. 15.· Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de manda- posesiones, sino en virtud de rnanda- miento escrito de la autoridad compe- miento escrito de autoridad competen- tente, que funde y motive la causa le- te que funde y motive la causa legal del gal del procedimiento. . . . .En toda procedimiento . . .••En toda orden de orden de cateo, que sólo la autoridad cateo, que sólo la autoridad judicial po- 163 �judicial podrá expedir y que será escrita, se expresará el lugar que ha de inspeccionarse, la persona o personas que hayan de aprehenderse y los objetos que se buscan, a lo que únicamente debe limitarse la diligencia, levantándose, al concluirla, un acta circunstanciada, en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado, o en su ausencia, o negativa, por la autoridad que practique la diligencia. &.· GARANTIA DE drá expedir y que será escrita; se expre· los medíos necesarios para que se garan- sará el lugar que ha de inspeccionarse; tice la independencia de los tribunales la persona o _personas que hayan de y la plena ejecución de sus resoluciones. aprehenderse y los objetos que se bus· quen, a los que únicamente debe limi· de carácter puramente civil. Nadie puede ser aprisionado por deudas tarse la diligencia, levantándose al con· cluirla una acta circunstanciada en pre· Las siguientes garantías solo se consignan en la Constitución Federal: sencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado, o en su ausencia o negativa, por la autoridad que 7.- GARANTIA DE AUXILIO DEL PODER EJECUTIVO AL JUDICIAL PARA EL EJERCICIO DE SUS FUNCIONES. practique la diligencia. a) Administración de justicia Art. 89.· Las facultades y obligaciones del Presidente son las siguientes.... .Fracción XII.· Facilitar al Poder Judicial los auxilios que necesite para el ejercicio expedito de sus funciones: b) Administración de justicia pronta, completa, imparcial Y 8.- GARANTIA DE gratuita. c) Prohibición de costa judicial a) División de Poderes. b) Organización y Estructura del Poder Judicial del Estado. d) De no ser aprehendido por deudas de naturaleza puramente civil. Art. 17.· Ninguna persona podrá hacer· se justicia por sí misma, ni ejercer vio· lencia para reclamar su derecho. Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial. Su serví· Art. 16.- Nadie puede ser preso por deudas de un carácter puramente civil. Nadie puede ejercer violencia para reclamar su derecho. Los tribunales esta· rán siempre expeditos para adminis· Art. 116.- El poder público de los Estados se dividirá, para su ejercicio, en Ejecutivo, Legislativo y Judicial, y no podrá reunirse dos o más de estos poderes en una sola persona o corporación, ni depositarse el Legislativo en un solo individuo. III.- El Poder Judicial de los Estados se ejercerá por los tribunales que establezcan las Constituciones respectivas. trar justicia en los plazos y términos establecidos por la ley. Esta será gra· La independencia de los Magistrados y jueces en el ejercí· tuita, quedando en consecuencia pro- cio de sus funciones deberá estar garantizada por las Constituciones Y las Leyes Orgánicas de los Estados, las cuales establecerán las condiciones para el ingreso, formación y permanencia de quienes sirvan a los Poderes Judiciales de los Estados. hibidas las costas judiciales. cio será gratuito, quedando, en consecuencia, prohibidas las costas juridia· les. Las leyes federales y locales establecerán Los Magistrados integrantes de los Poderes Judiciales Locales deberán reunir los requisitos señalados por el articulo 95 de esta 164 165 �e )nstitución. 11.- Los bienes muebles e inmuebles se regirán por la Ley del lugar de su ubicación. Los nombramientos de los magistrados y jueces inte• grantes de los Poderes Judiciales Locales serán preferentemente entre aquellas personas que hayan prestado sus servicios con eficiencia y probidad en la administración de justicia o que lo merezcan por su honorabilidad, competencia y antecedentes en otras ramas de la profesión jurídica. 111.· Las sentencias pronunciadas por los tribunales de un Estado sobre derechos reales o bienes inmuebles ubicados en otro Estado, solo tendrán fuerza de ejecutoria en éste cuando así lo dispongan sus propias leyes. Los Jueces de primera instancia y los que con cualquier otra denominación se crean en los Estados serán nombrados por el Tribunal Superior o por el Supremo Tribunal de Justicia de cada Estado. Los magistrados durarári en el ejercicio de su encargo el tie:npo que señalan las Constituciones locales podrán ser reelectos, y si lo fueren, sólo podrán ser privados de sus puestos en los términos que determinen las Constituciones y las Leyes de Responsabilidades de los Servicios Públicos de los Estados. Los magistrados y los jueces percibirán una remuneración adecuada o irrenunciable, la cual no podrá ser disminuida durante su encargo. 9.· GARANTIA DE VALIDEZ DE LOS PROCEDIMIENTOS JUDICIALES DE LOS ESTADOS, EN TODA LA REPUBLICA MEXICANA. Art. 121.· En cada Estado de la Federación se dará entera fe y c,é• dito a los actos públicos, registros y proc.;edimientos judiciales de todos los otros. El Congreso de la unión, por medio de leyes generales, prescribirá la manera de probar dichos actos, registros y procedimientos, y el efecto de ellos, sujetándose a las bases siguientes: J.. Las leyes de un Estado sólo tendrán efectos en su propio territorio y, por consiguiente, no podrán ser obligatorias fuera de él. Las sentencias sobre derechos personales sólo serán ejecutadas en otro Estado cuando la persona condenada se haya sometido expresamente, o por razón de domicilio, a la justicia que las pronunció y siempre que haya sido citada personalmente para ocurrir a juicio. IV.· Los actos del estado civil ajustados a las leyes de un Estado tendrá validez en los otros, y V.- Los títulos profesionales expedidos por las autoridades de un Estado, con sujeción a sus leyes serán respetadas en los otros. Por constituir el artículo 17 Constitucional lo que podríamos llamar centro de gravedad de la función jurisdiccional, nos detendremos a reflexionar sobre el contenido de este precepto. La afirmación anterior se deduce al disponer el articulo 17, que: "LOS TRIBUNALES ESTARAN EXPEDITOS PARA ADMINISTRAR JUSTICIA EN LOS PLAZOS Y TERMINOS QUE FIJE LA LEY". Ciertamente, esta declaratoria constituye la respuesta del poder público a la prohibición estatuida a cargo del individuo de hacerse justicia de propia mano, de ahí que, el E.stado quien asume la responsabilidad, disponga de tribunales siempre dispuestos para administrar justicia. La garantía de audiencia tiene su plena actualización pre166 167 �cisamente en la función de los tribunales ante quienes han de seguir los procedimientos en los que se cumplan l&S formalidades esenciales. Constituye esto un derecho fundamental de todo un individuo. Ob· servamos como esta postura es reconocida en la declaración universal de los derechos del hombre, formulada por la Asamblea de las Naciones Unidas el 10 de Diciembre, de 1948. En el articulo 100. de este documento se lee: "Toda persona tiene, en condiciones de plena igualdad a ser oída públicamente y con justicia por el Tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones . . . . . influenciados ya por esta ideología los legisladores mexicanos procedieron a la reforma del articulo 1 7 Constitucional, cuya iniciativa fue aprobada y antró en vigor en el mes de Diciembre de 1986. Igualmente se reformaron los articulo 17, 46 y 116 de la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos. (10) En síntesis el enfoque de la reforma se encaminó a las cualidades que debe revestir la administración de Justicia; al establecimiento de bases para la organización y funcionamiento de los poderes judiciales de los Estados y a las condiciones específicas de quienes tienen la responsabilidad de impartir justicia. Se coloca al Juez como símbolo de la justicia y guardián del derecho. Del contenido general de la modificación legislativa se ad\oierte una restructuración al sistema de administración de justicia. Se reafirma y ratifica que el servicio de administración de justicia es vital para el desarrollo social y bienestar común. Se refrenda la prohibición de la justicia privada pero además, expresamente se consigna la declaratoria en favor de toda persona, como titular de la garantía de administración de justicia si bien implícitamente entendida en la antigua redacción, ahora se e~fatiza al contenerse en el texto expreso de la norma. Se corona también a la función jurisdiccional con nuevos ~tribut~s. Ahora, las resoluciones emanadas de los tribunales por imperativo del mandato constitucional deben de ser prontas, comple168 tas, imparciales y gratuitas. Históricamente éstas cualidades no constituyen una novedad en nuestro sistema jurídico, las consignó ya el artículo 18 del Acta Constitutiva de la Federación de 1824, en la que en lo conducente se establecía: "Todo hombre que habite en el territori~ de la federación, tiene derecho a que se le administre pronta, completa e imparcialmente justicia". (ll) Por otra parte, subsiste el ideal de los constituyentes en cuanto a que la justicia sea gratuita con garantía de acceso a ella, aún para los que carecen de los más elementales recursos. Sobre este particular en la exposición de motivos de las reformas comentadas, se explica lo siguiente:".... La impartición de justicia que merece el pueblo de México debe de ser pronta porque procesos lentos y resoluciones tardías no realizan el valor de la justicia; debe ser gratuita, para asegurar a todos el libre acceso a ella, debe de ser imparcial, para lograr que se objetive en sentencias extrictamente aplicaéas a las normas; y debe ser honesta, pues al juzgador se confía el destino de la libertad y patrimonios ajenos. Es conveniente también recordar en cuanto a la característica de gratuita que debe revestir la actuación de los tri~ur.ales, que ella fue la pretensión de los miembros del Congreso Constituye que produjo la constitución de 1857. Del diario de debates transcribimos las siguientes líneas: "Los autores de la adición han querido que no se venda la justicia, que su administración. sea enteramente gratuita y que este principio debía ser consignado en un artículo de la Constitución porque afecta los derechos del hombre y a las garantías individuales ..... " ( 12). En otro aspecto el establecimiento de bases para la organización y funcionamiento de los poderes judiciales de los Estados, viene a cristalizar la aspiración que a través de la historia constitucional se consignó en voto particular de la minoría de la comisión constituye de 1842, enarbolada posteriormente en su declarac-ión de Veracruz de 1914 y reiteradas en el discurso inaugural del Congreso constituye de 1916. También, satisface la peti~ión emanada del Xlll Congreso Nacional de la República Mexicana celebrado el día 16 de 169 �Mayo del afio próximo pasado (1986), en la ciudad de Tuxtla Gutié· rrez Chiapas. Así lo declara a nivel universal la Declaración de los Derechos del Hombre ya anteriormente citada. (14) Constituye por fin, la cumplimentación de la estructura constitucional al reglamentarse por la Carta Fundamental los lineamientos generales de actuación y organización de los poderes judiciales estatales, cuyo tratamiento hasta antes de estas reformas únicamente se refería a los poderes ejecutivo, legislativo de los Estados. Los principios rectores del proceso civil son: de inmediación • • oralidad, dispositivo de publicidad de probidad, de preclusión, de bilateralidad contradicción de igualdad, de doble grado de jurisdicción o de gratitud y de economía. Bajo esta nueva perspectiva la pretención y compromiso de Principio de inmediación: El Juez debe tener una relación directa con las partes durante el desenvolvimiento del proceso. la administración de justicia se encamina o debe encaminarse a la pro- tección de los derechos humanos y sus libertades fundamentales. Principio de oralidad. Por oposición al principio de escritura. La personalidad del Juez adquiere una dimensión muy es• pecial, al establecer condiciones y requisitos para el desempeño de su llllSlon. Todo el edificio de la administración de justicia tiene su asiento en el elemento humano y calidad personal del Juez, sin el cual toda la estructura se asentaría en cimientos movedizos Y.amenazaría con su ruina. Los Jueces, por ende deben ser independientes, inamovibles, responsables, sometidos únicamente al imperito de la Ley. Esto constituye una garantía para el juzgador; pero, lo es básicamente para el individuo al accionar el mecanismo judicial. Del resultado de la actuación de quienes tienen la responsabilidad de impartir justicia, depende la estabilidad social y la vida de la propia constitución. Coutre, lo expresa con las siguientes palabras: "LA CONSTITUCION VIVE EN CUANTO SE APLICA POR LOS JUECES; CUANDO ESTOS DESFALLECEN YA NO EXISTEN MAS". (13) 2.- PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO CIVIL. El derecho Procesal Civil como ciencia dentro de la Siste• mática juríáica, está sujeto a una serie de reglas que terminan sus pe• ctiliares características, que lo distinguen de otras ramas del proceso. De ellos nos informa la doctrina a quien: "Incumbe la responsabi• lidad de saber que significa en el lenguaje universal: "Un proceso", "un recurso", "Hena igualdad", "ser oído públicamente", etc. 170 Principio dispositivo: A las partes les corresonde el inicio e impulso de procedimiento hasta su conclusión. El Juez carece de fa- . cultad para iniciar su actuación, el actor es el único autorizado para ello. (Nemo iudex sineactore). Principio de publicidad: Consiste en la necesidad de que el proceso sea abierto, público; todo lo contrario a lo privado y oculto. Principio de probidad: Se requiere la efectividad de un leal y honorable debate judicial. Principio de preclusión: El proceso es dinámico, los actos procesales se suceden unos a otros. Concluida una etapa no es posible regresar. Principio de bilateralidad o contradicción: Se destaca la participación análoga de ambos litigantes. (Audiatur Altera Pars) Principio de igualdad: Ambos contendientes son iguales frente a la ley y por ende también en el proceso, no hay distinción. Principio de doble grado de jurisdicción: Es una garantía que consiste en la revisión de la sentencia por una autoridad superior. 171 �Principio de economía: Tiende a evitar trámites inecesarios. Principio de gratuidad: Sin costo para los contendientes de acuerdo al articulo 17 Constitucional. SEGUNDA PARTE EL PROCESO CIVIL EN NUEVO LEON 173 172 �EL PROCESO CIVIL EN NUEVO LEON CAPITULO 1 EVOLUCION DEL PROCESO CIVIL EN NUEVO LEON l.· Antecedentes previos. Consumada la independencia de México de la Corona Espa· pola e instaurado el régimen constitucional por efectos del sistema fe. deral adoptado; se procedió a la organización mediante sus propias leyes de los Estados, que integrarían la Federación Mexicana. Las noveles entidades federativas adquirirán la condición de libres e independientes en su régimen interior; y, el ejercicio del poder se dividiría en tres poderes: El Legislativo, creador de la Ley; el Ejecutivo que cumpliría y ejecutaría la norma y, el Judicial intérprete y destinata· río de la aplicación de la norma. En obediencia a lo mandado por el Congreso General y en acatamiento a la Ley para establecer las Legislaturas Constituyentes, fechada el 4-cuatro de Febrero de 1824 mil ochocientos veinticuatro, se procedió a la elección e instalación del primer Congreso Constituyentes de Nuevo León, quién inició sus trabajos el primero de Agosto de 1824-rnil ochocientos veinticuatro, y su misión principal lo constituía el estudio de la Constitución Política para el Estado; sin embargo, expidió también decretos de carácter urgente para la Organización Administrativa. Dispuesto el órgano creador de la Ley, enseguida dio vida también a los otros dos poderes con los que compartiría el ejercicio de la función pública, a nivel local. Así; el 5-cinco de Agosto del mismo año, se designó como Gobernador provisional de ésta tierra al Ciudadano José Antonio Rodríguez. El 11-once de Diciembre siguiente se crea el supremo Tribunal de Justicia; formándose también un juzgado de primera instan· cia en cada uno de los cinco partidos en que estaba dividido georáfi175 �camente el territorio del Estado. La primera Constitución Política quedó sancionada el 5cinco de Marzo de 1825-mil ochocientos veinticinco. El Congreso Constituyentes cerró sus funciones el 29-veintinueve de Mayo del mismo año, abriendo la puerta a la primera Legislatura Constituyente que asumiría la responsabilidad de la Función Legislativa. 1• La Antigua provincia de Oriente había expirado ! La vida Institucional Judicial del Estado después de la Independencia, tiene en esos antecedentes sus primeros orígenes y su nacimiento gestado bajo el amparo del Nuevo Orden Jurídico Nacional. Sin embargo, la administración de Justicia en su aplicación concreta, quedó todavía sujeta a las antiguas leyes Españolas. Incipientes manifestaciones de independencia Jurídica en materia Procesal Civil afloran en las siguientes disposiciones Legislativas: Acta de fecha 23-veintitres de Febrero de 1831-mil ochocientos treinta y uno, en la que se aprueban los procedimientos para los juicios verbales: Acta de fecha 18-dieciocho de Marzo de 1831-mil ochocientos treinta y uno, en la que se establece que para quitar un solar el poseedor que los tiene, es menester que sea oído y vencido en juicio según las leyes: Decreto número 150 de fecha 20-veinte de Abril de 1852mil ochocientos cincuenta y dos en que se reglamenta la manera de conducir los juicios civiles. He aquí los primeros antecedentes del proceso civil de Nuevo León después de la independencia. (15). 2.- Código de Procedimientos Civiles de 1878. Como consecuencia de la Legislación Procesal promulgada en el Distrito Federal, se advierte ya la necesidad en el Estado También de elaborar nuevas leyes procesales, acordes con las necesictades y cultura local. Esta inquietud, tiene su manifestación oficial en el informe que rinde al Congreso del Estado el Gobernador Constitucional Gerónimo Treviño en el mes de Septiembre de 1871-mil ochocientos setenta y uno, haciendo ver la importancia vital de la formación de los Códigos Civil y Criminal y otras leyes. Posteriormente, se aprobó por el Congreso la Publicación del Código Civil para el Distrito y Territorios Federales con algunas modificaciones. El 26-veintiseis de Diciembre de 1876-mil ochocientos setenta y seis el Gobernador Genaro García integró una comisión para estudiar los Códigos que habían sido aprobados para el Distrito Territorios de la Baja California y determinar si podía ser aplicable o no en el Estado. La comisión quedó integrada por los señores Licenciado Canuto García como presidente, como Secretario el Licenciado Emeterio de la Garza y como asociados los señores Licenciados ciados Ramón Treviño e Isidro Flores. (16) El tiempo transcurre inexorablemente; el poder judiciai desde el siglo pasado ha venido recogiendo las inquietudes y necesi~ades de justicia del Pueblo. Su actuación la recoge la historia, Juez implacable. El seno del Supremo Tribunal de Justicia ha recibido a pre~~os hombres de Nuevo León: Don Alejandro de Treviño y Gutierrez, Fundador de la primera Cátedra de Derecho en el Estado Licenciado Y General Lázaro Garza Ayala, Dr. José Eleuterio Gonzá: lez, son sólo unos cuantos los preclaros hombres que han dado ilustre Y prestigio al nombre de Nuevo León y que han estado al servido de la Justicia. Es hasta el año de 1878-mil ochocientos setenta y ocho siendo Gobernador de Nuevo León, el sefior Genaro Garza García, cuando se publica el Decreto número 73 expedido por el Décimo Noveno Legislativo Constitucional, que contiene el primer Código de Procedimientos Civiles, el cual inició su vigencia el 15-quince de Diciembre del afio de 1878-mil ochocientos setenta y ocho. Al observar el contenido de flamante Código apreciamos que se trata indudablemente de una copia del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito y Territorios Federales de fecha 9-nueve de Diciembre de 1871-mil ochocientos setenta y uno, inspirado en la Ley de Enjuiciamiento Fspafiola de 1855-mil ochocientos cincuenta y cinco. Fste aspecto, nos vincula el antecedente común histórico de la Legislación Procesal Mexicana, que lo es el derecho español a su vez, también influido por el Derecho P..omano. 176 177 �Volviendo al Código de Procedimientos Civiles de 1871-mil ochocientos setenta y uno, declarado vigente en el Estado de Nuevo León, advertimos que se trata de un ordenamiento dividido en 20 títulos, sub-divididos en capítulos pero sin una estructura metodología que técnicamente se advertía en las posteriores Legislaciones. Destaca el contenido voluminoso de los preceptos que lo informan que le da un matiz propiamente casuístico, con acentuado carácter doctrinal, define las instituciones y particulariza los elementos de cada una de las acciones reglamentadas y es repetitivo como se aprecia al reglamentar los actos judiciales en algunos de los juicios que regula; en el tratamiento que se le da a los recursos etc. De su contenido llama también la atención el procedimiento destinado a la habitación para litigar por causa de pobreza, el de la conciliación, tanto en los actos prejudiciales cómo en el Juicio Ordinario. Instituía los juicios verbales tanto ante los Alcaldes Judicialt:?s como los Jueces de primera instancia, que se substanciaban a groso modo en la forma siguiente: planteada la demanda y practicado el emplazamiento independientemente de que pudieran concurrir los interesados sin necesidad de citatorio, se comparecía, ante el Tribunal quien levantaba una acta en la que se hacía constar la demanda propuesta las excepciones alegadas la reconvención si lo hubiere. Si era necesaria prueba se concedía un término que no excediera de 20veinte días. Los testigos podian ser hasta 10-diez por cada parte sobre cada punto se concedían 10-diez días a cada litigante y se exponían verbalmente los alegatos para pronunciarse la sentencia dentro de los 8-ocho días siguientes. El aludido ordenamiento también establecía el juicio arbitral y los procedimientos en rebeldía. La Tercería era considerada como Incidente. En materia de recursos se podrían hacer valer la apelación la denegada apelación, la súplica, la denegada súplica y el recurso de casación. En materia de Jurisdicción voluntaria quedaban compren178 didos los alimentos provisionales, _la declaración de estado, la de emancipación,. el depósito de personas, la habilitación para comparecer en juicio entre otras. El juicio sobre arrendamiento se ventilaba en la vía sumaria. Este Código de Procedimientos Civiles rigió hasta el año de 1891-mil ochocientos noventa y uno en que el Gobernador del :&tado General Bernardo. Reyes 'promulgó el segundo Ordenamiento Procesal Civil de Nuevo León. 3.- Código de Procedimientos Civiles de 1892. Este segundo Ordenamiento Porcesal que en Materia Civil estuvo vigente en el Estado, fue publicado en el año de 1892- mil ochocientos noventa y dos al ser aprobados por el Congreso Local, siendo Gobernador Constitucional el General Bernardo Reyes cuya personalidad Política trascendió a toda la República. De la lectura del Código claramente se aprecia la influencia que ejercitó sobre él, el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal de 1884-mil ochocientos ochenta y cuatro. Sólo pequefias variantes de fondo se advierten: Se suprime el juicio verbal; se permite en materia de confesión judicial rendir pruebas en contrario frente a la confesión ficta. En los recursos, se amplió la admisión de la aclaración tanto a las sentencias definitivas como a las interlocutorias; se modificó la substanciación de los recursos de súplica, apelación y qenegada apelación. En materia de Juicio Interdictal se suprimió la facultad del Juez para desechar de plano la demanda. Se eliminó la p~bilidad de comprometerse en arbitrios la responsabilidad criminal Y en materia de Jurisdicx:ión Voluntaria se suprimió el trámite de las informaciones para obtener dispensa de Ley. 179 �En cuanto a la forma, se define la estructura metodológica del Ordenamiento, que habría de prevalecer hasta nuestros tiempos. Este ordenamiento procesal de 1909, fue reformado al expedirse en el año de 1919 la llamada Ley de Interdictos. Se otorga a éstos calidad de juicios sumarísimos. Además quedaron comprendidos en éste rubro la suspensión de ejecución de obra nueva y el de adquirir la posesión hereditaria. (17) 5.· Código de Procedimientos Civiles de 1926. El Gobernador Constitucional del Estado Gerónimo Siller dispuso la publicación del decreto número 10 expedido por la Cuadrágesima Legislatura, que daba luz al siguiente ordenamiento procesal civil, con vigencia a partir del día primero de Abril de 1926-mil novecientos veintiseis. Como novedades que presenta este Código, destaca la supresión de las disposiciones relativas a la clasificación de las acciones y a las definiciones que de ellas contenían los anteriores textos procesales. En el capítulo de formalidades judiciales se menciona a los actuarios, de cuyos personajes aludiremos posteriormente y en quienes recae la responsabilidad de practicar las diliglencias que dispone el Juez fuera del local del Juzgado. En las resoluciones judiciales se suprime la media firma. En el área de notificaciones se disponen nuevas reglas para la primera notificación o emplazamiento y se establece un nuevo sistema de notificación personal para casos específicos y otro referente al consentimiento tácito de las notificaciones defectuosas. Se eliminan los llamados términos prorrogables, subsistiendo los improrrogables. 180 Como aspecto importante, destaca la reglamentación del procedimiento llamado "Providencia Previa de Lanzamiento", que substituía al procedimiento de desocupación. Esta nueva medida, posteriormente fue declarada anticonstitucional por la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Se incorporó la suspensión de obra nueva, también como acto perjudicial. En el área de pruebas se suprime la fama "Pública" y la publicación de probanzas. En un solo capítulo se resume a los documentos públicos y los privados. Cambia notablemente la reglamentación de los recursos, derogándose el de súplica, de denegada súplica y el de casación. Los incidentes sufren modificaciones al privarse de tal carácter a la tercería, otorgándosele por su tramitación un procedi- miento específico. Quedan eliminados los juicios extraordinarios, el juicio de desocupación, el hipotecario y las disposiciones especiales para la calificación de impedimentos para el matrimonio. Los interdictos se reestructuran en un solo capítulo. Por último, se reglamenta su procedimiento llamado ''Convencional" que podía substanciarse a la elección de las partes a excepción de negocios concernientes al estado civil de las personas, al derecho de percibir alimentos y aquellos en que debía de ser oído el Ministerio Público. (18) 6.- Código de Procedimientos Civiles de 1935 El siguiente Código de Procedimientos Civiles fue promulgado durante el Gobierno del señor Licenciado Pablo Quiroga, en el año de 1 935-mil novecientos treinta y cinco. Más de cuatro décadas duraría la vigencia de esta legislación. 181 �Según la exposición de motivos de este nuevo texto jurídi· co: "no fue posible inspirarlo en la Ley Procesal del Distrito y Tetritorios Federales. Específicamente se ha encontrado que no reúne las condiciones de simplicidad y de accesibilidad que debe contener toda ley. . . . . Se ha procurado seguir con los lineamientos trazados por el actual Código de Procedimientos del Estado, sólo se ha hecho lo posible por purgado de sus deficiencias. (19) En cuanto a sus objetivos, se enfocaron hacia el establecimiento de procedimientos breves, acortándose los términos sancionados severamente a las Autoridades judiciales que retardaren la resolución de los negocios. Para evitar incidentes de nulidad se limitaron los casos de notificación personal. 7.- Código de Procedimientos Civiles de 1973, actualmente en vigor: Si nunca el derecho, como lo expusimos en líneas anteriores, puede reflejar la exacta realidad, tal afirmación se presenta más clara a la altura en que nos encontramos al estudiar éste tema. Las sucesivas reformas de que ha sido objeto la legislación de Nuevo León en materia civil, que como se ha visto, no han sido pocas, no dan la pauta de lo que efectivamente en los hechos ha ocurrido. Los efectos reales de cada una de las transformaciones del orden jurídico distan siempre de lo postulado por este; aún hoy, parecen existir serias dificultades para sostener con certeza cual es la plena realidad. Se suprimen los recursos en materia de competencia. La recusación sin causa queda eliminada. Aparece por primera vez en nuevo León el procedimiento de Divorcio volm1tario. El acontecer diario, proY.ecta indefectiblemente los incontenibles cambios sociales. El c!erecho necesariamente es envuelto en la misma dinámica, para satisfacer su misión reguladora de la conducta y factor de equilibrio social. Es responsabilidad del poder público, mantener el orden Finalmente, se instituye la llamada Justicia de Paz con procedimientos libres de toda formalidad. En otro orden de ideas es oportuno señalar que Niceto Alcalá Zamora al hacer un estudio comparativo de la Legislación Procesal de los Estados, ubica para estudio a estos Ordenamientos en familias. Afirma, que se pueden inferir seis familias puras o definidas y tres que denomina mestizas. (20) El Código de Procedimientos de Nuevo León de 1935-mil novecientos treinta y cinco, es ubicado por el eminente tratadista, en la familia de los Códigos mestizos al considerarlo resultado de una combinación de los Códigos Distritales de 1884 y 1932. Ciertamente, de la lectura comparativa de ambos ordenamientos, se puede corroborar la similitud de la reglamentación. 182 jurídico actualizado a las necesidades del momento. El actual Codigo de Procedimientos Civiles en un período de vigencia de 14 años, dista ya de ser la norma instrumental idónea para obtener justicia. Las facturas manifiestas a su estructura, se proyectan ya en manifestaciones de inquietud social. En este apartado después de describir el sentido de las reformas y el contenido orgánico del texto procesal que en estos momentos regula el proceso en nuestra comunidad; comentaremos la reglamentación de algunas de las instituciones, señaland~ e~ _su caso los obstáculos que a nuestro juicio, impiden la plena realiza::1on de la norma. En la exposición de motivos, se corrobora la exigencia de actualizar el ordenamiento jurídico a las circunstancias imperantes. 183 �Se razona: "La dinámica ·que imponen las necesidades y progresos de la sociedad hacen obligatoria la intervención de los ciudadanos en la actualización de las normas. El Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Nuevo León data del año de 1935, y aunque ha sido motivo de algunas reformas exporádicas que, además permanecen di!persas en distintos decretos, no superan las deficiencias de la legislación de referencia, lo que motivó la necesidad de hacer un estudio que permita actualizar al menos aquellos capítulos o disposiciones en que notoriamente se trasgrede la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos o se está en situaciones del todo anacrónicas" (21) 1 La anterior legislación con una vigencia de 44 años, debía de ser actualizada. Esta era la finalidad mediata de las reformas; pero, un objetivo final y fundamental quedó expresamente consignado en el documento que contiene la exposición de motivos: ..... "UNA EFICAZ Y EXPEDITA ADM!NISTRACION DE JUSTICIA". (22) Los puntos básicos sobre los cuales recayó las reformas, son los siguientes: a) Se prevee el trámite incidental para resolver los casos de levantamiento del embargo derivado de la providencia precautoria de embargo. b) Se suprime la Providencia Previa Lanzamiento, por su abierta y declarada inconstitucionalidad. En su lugar se reglamenta el juicio sumario. c) El juicio Arbitral se elimina ante su inaplicabilidad y ser contrario al artículo 13 Constitucional. d) El trámite para Alimentos Provisionales, se substituye por el procedimiento sumario. e) Se reacomodan disposiciones relativas al Juicio Ejecuti- f) En materia sucesoria se estructuró el procedimiento hereditario administrativo, introducido a la legislación desde el año de 1965, por decreto número 36 de fecha 26-veintiseis de Junio del citado año. El Código de Procedimientos Civiles del Estado de Nuevo León, fue publicado en el Periódico Oficial de fecha 3-tres de Febrero de 1973-mil novecientos setenta y tres e inició su vigencia a los 15 días de su publicación, según lo dispuso el artículo primero transitorio del decreto respectivo. 957 artículos contiene este ordenamiento; un título especial dedicado a la justicia de paz 3 transitorios. Metodológicamente está estructurado en cuatro libros, subdivididos en títulos y capítulos. Antes del libro primero, en un título preliminar reglamenta a las acciones y excepciones. El libro primero está dedicado a las disposiciones comunes a la jurisdicción contenciosa, a la voluntaria y la mixta. El título primero comprende reglas generales y en seis capítulos trata: de la personalidad de los litigantes, de las actuaciones judiciales, de las resoluciones judiciales, de los términos judiciales, notificaciones Y costas. El título segundo regula en tres capítulos a las competencias estableciendo reglas generales, así como la forma de sustanciarse Y decidirse. El título tercero, integrado por seis capítulos prevee lo relativo los impedimento~ y e~cusas, recusación, negocios en que no tiene lugar la· recusación, tiempo en que debe proponerse la recusación, de los efectos de la recusación y la sustanciación y decisión de la recusación En el título cuarto del mismo libro primero, se regulan en cinco capítulos a los actos perjudiciales: medios preparatorios ~e jui~_io; separación_provisional de los conyuges, preliminares de conS1gna~on, providencias precautorias, y suspensión de obra nueva. En el titulo quinto, se establecen en once capítulos las normas relativas a la pi:ueba1 su clasificación y eficacia, incluyendo a las tachas de ley. El titulo sexto se refiere a los alegatos. El séptimo a las disposiciones gene- vo. 184 185 �.d ral sobre las sentencias y a la sentencia ejecutoriada. En el título octavo se regula el sistema de recursos, reconociendo con tal carácter a la aclaración, revocación, apelación y denegada apelación. El Título noveno comprende la ejecución de las sentencias, tanto las dictadas por el Tribunal y Jueces del Estado, como las dictadas por los Tribunales de los Estados y del extranjero. El título décimo, prevee las normas referentes al secuestro judicial y los remates. Los incidentes Y la acumulación de autos son tratados en el título undécimo. En el duodécimo se reglamenta el procedimiento de tercería y por último, en el duodécimo tercero al divorcio por mutuo consentimiento. El libro segundo es dedicado a la Jurisdicción contenciosa. Se subdivide en tres títulos. El primero contiene las reglas generales para todos los juicios. El segundo en siete capítulos dispone las reglas para la tramitación de la:s diversas formas de juicio, reconociéndose como tales: el ordinario, el ejecutivo, interdicto, sumario de alimentos y de desahucio y juicio de menor cuantía. Ei libro tercero está dedicado a la jurisdicción mixta y en ella se reglamenta al procedimiento concursa! y al sucesorio en sus dos modalidades sucesorio o intestado. Se incluyó, el llamado procedimiento sucesorio especial, la transmisión hereditaria del patrimonio familiar y la tramitación por Notarios. Se fijan las reglas para los testamentos en sus diversas clases. Para concluir, el Código que comentamos, en su libro cuarto, se refiere a la jurisdicción voluntaria, en la que quedan comprendidos: el nombramiento de tutores y curadores y discernimiento de sus cargos, enajenación de biene~ de menores o incapacitados y transacción acerca de sus derechos, la adopción, informaciones ad-perpetuam, apeo Y delinde y disposiciones relativas a otros actos de jurisdicción voluntaria. En el libro quinto, por exigencia de las necesidades imperantes, se reglamentó, de manera especial, la tramitación de los asuntos del orden familiar. 186 En el lapso comprel)dido desde la iniciación de vigencia hasta este momento el Código de Procedimiento Civiles del Estado ha sido objeto de inunierables reformas. Destacan entre ellas las relativas a las Diligencias para mejor proveer (artículos 49 y 50), a la supresión del llamado depósito de personas, el cual fue sustituido por la "separación provisional"; a los de la competencia. En el caso de divorcio voluntario, la sentencia se condiciona a que los derechos de los hijos menores e incapacitados queden garantizados tanto en el orden económico como en su salud física y mental, facultándose a la autoridad judicial para que decrete las medidas necesarias para el bienestar de los menores. En el procedimiento interdictal se incluye la regla de que los menores de siete años siempre permanecerán al lado de la madre con la salvedad de que esta realice actos inmorales que tiendan a la corrupción de aquellos o cuando tenga el hábito de embriaguez o el uso indebido de drogas enervantes. En materia de alimentos se establece la presunción de necesitarlos, en favor de la actora. Igualmente se faculta al Juez para fijar prudentemente una pensión alimenticia provisional en el auto admisorio de la demanda. El juicio de menor cuantía también fue reformado, en cuanto a las reglas de su objeto y competencia. El sistema de notificación ha sido también sujeto de modificaciones al sub-dividirse la llamada área metropolitana, en cuatto distritos judiciales lo que anteriormente se comprendía en el primero. Se instituye en este mismo apartado, al Boletín Judicial, que extingue la antigua lista de acuerdos. En el capítulo de Jurisdicción Voluntaria se establecen requisitos menos ftexibles para la procedencia de la-adopción. 187 �Se reglamenta el "Procedimiento Sucesorio Especial", cuya característica es la simplificación de trámites. Por último, en el año de 1977, se incluye el capítulo dedicado a las cuestiones del orden familiar, adiconándose posteriormente al concederse facultades a la Quinta Sala del Tribunal Superior de Justicia para conocer de la modificación y rectificación de actas del estado civil. CAPITULO 11 ANALISIS DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES VIGENTE EN EL ESTADO DE NUEVO LEON. Someteremos a un somero análisis al Código de Procedimientos Civiles vigente en el Estado; tornando como parámetro los principios de orden constitucional y procesal apuntados en el capítulo anterior. Igualmente observemos aspectos doctrinales que se captan del contenido de las normas. 1.- Estudio del Código en base a los principios constitucionales rectores del proceso civil. En dos aspectos nos parece que la legislación procesal actual, se aparte de los lineamientos constitucionales, a saber: por violación a la garantía de audiencia y por transgresión a la garantía de administración de justicia gratuita. A) Violación a la Garantía de Audiencia. En el primer caso, es decir, por violación a la garantía de audiencia, se presentan dos situaciones. La primera se refiere al reducido término previsto para interponer las excepciones de incompetencia y falta de personalidad. El segundo lo constituye el embargo previo de bienes, en el proceso sumario de desahucio. En efecto, al disponer el artículo 7o. que las excepciones de incompetencia y falta de personalidad deben oponerse dentro de los tres primeros días del emplazamiento indudablemente que limita al demandado, en el tiempo, al ejercicio de éstas excepciones y por ende al derecho mismo de ser oido {audiatur et altera pars).. Se ,, acentúa más esta violación en la hipótesis en que el emplazado tiene su domicilio en un lugar distinto de donde se tramita el_procedimiento, y debe ampliarse el término para con estar razón de la distancia; 188 189 �sin embar~ú también está obligado a interponer las excepciones indicadas dentro de los tres primeros días del emplazamiento, porque los articules 7o. y 629 no contiene ninguna excepción. Debemos hacer notar que ésta disposición tan solo constituye una reminiscencia del acentúado carácter privado que se atribuía al proceso en la legislación del siglo pasado; en la que la potestad particular tenía gran trascendencia en el proceso. Todo lo contrario a la idea publicista del proceso que predomina en la actualidad, derivada de la función pública del Estado y a la limitación al ejercicio de la voluntad surgida con las llamadas disposiciones del orden público. Si a lo anterior añadimos que doctrinalmente la competencia del Juez, la personalidad de las partes y el idóneo emplazamiento, son denominados presupuestos procesales, es decir: "Condiciones necesarias para la válidez, integración y desarrollo de la relación procesal". (23) Lógicamente, la ausencia de uno de esos elementos que conforman el cimier.co o base sobre la cual se apoya el proceso, producen la invalidez plena de lo actuado. Pensemos en un asunto ventilado ante un Juez incompetente o en otro en el que el demandado no hubiere sicio correctamente emplazado. Sobre éste aspecto, la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la nación, ha sostenido que la personalidad de las partes Y el emplazamiento bien practicado, son presupuestos procesales Y cuestiones de orden público, los cuales deben ser examinados de oficio por el Juez y, además, que no solo se pueden impugnar por vía de excepción al contestar la demanda, sino que se pueden objetar en cualquier momento del proceso. Bajo ese orden de ideas li~tar la interposición de éste tipo de excepciones a tres días (lo~ pnmeros del emplazamiento), deviene claramente incongruente y contrario a la Ley Fundamental. La diversa violación a la garantía que comentamos se presenta en el artículo 734 al preveer la posibilidad de que en Jui- 190 cio Sumario de Desahucio, previa petición del actor-arrendador, el Juez pueda autorizar-el embargo de bienes del arrendatario-demandado precisamente al admitir .la demanda y ejecutarse al llevarse a cabo el emplazamiento. Se priva al inquilino de ser oído y vencido en juicio, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento. Recordemos que la antigua "Providencia Previa de Lanzamiento reglamentada en el Código de 1935, fue declarada inconstitucional por la jurisprudencia del Alto Tribunal, provocando su derogación. No incurramos en el mismo error. B) Violación a la Garantía de Administración Gratuita de la justicia. La redacción del artículo 25 del Código de Procedimien- tos Civiles contenido en el capítulo de actuaciones judiciales, en su aparente sencillez presenta una problemática bien profunda. Dispone este precepto: "Todas las diligencias que hayan de practicarse por el Actuario o por cualquier funcionario judicial fuera de la oficina, se ejecutarán siempre que los interesados proporcionen los medios de conducción. Mientras no sean proporcionados tales medios de conducción no les correrán los términos legales para las respectivas diligencias". Es aquí donde se encuentra la raíz de un grave problema que como lapa se ha incrustado en el poder judicial adquiriendo ya la condición de un carsinorna que corroe y desprestiJia la administración de justicia local. Veamos: A mediados de la segunda década del presente siglo aparecen en el esenciario procesal de Nuevo León los actuarios también llamados ministros ejecutores, definiendo sus funciones la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1927-mil noveicentos veintisiete. La designación de éstos funcionarios, desde entonces ha correspondido según el texto de la Ley al pleno del Tribunal Superior de Justicia o a su Presidente; aunque no siempre esa faculta:l se ha ejercitado libremente, lo cual ha provocado funestas consecuencias. 191 �La combinación actuarios y medios de conducción ha degenerado en una clara denegación de Justicia en perjuicio directamente de las clases más necesitadas. La practica indebida consiste en ejecutar las ct2igencias Judiciales a cambio a veces de gravosas gratificaciones y que, bajo el amparo de la norma transcrita no solamente se pide sino se exige, en proporción a veces, al monto de la cuantía del asunto que se gestiona. La anómala situación deriva de la vaguedad desde el punto técnico del concepto "medios de conducción". Ningún diccionario ni enciclopedia jurídica explica. Ello ha dado pábulo a la interpretación caprichosa y variable de su significado, distorcionandose la genuina visión del legislador. Pensamos que éste pretendió únicamente autorizar el traslado de los funcionarios judiciales al lugar de la práctica de la actuación fuera del local del tribunal. Hasta ahí, la obligación derivada de la norma. Con el devenir ·del tiempo el incremento de asuntos, sobre todo de índole patrimonial la visión se distorcionó; la bondad de la norma si es que existe, se extinguió emergiendo una idea distorcionada proveniente de la combinacion de la autorización derivada de una norma y una in-iebida deformación en su aplicación. En asuntos de orden familiar en los que la necesidad es uno de los móviles que induce al ejercicio de la acción judicial, la situación se toma más dramática y provoca una clara denegación de justicia en violación flagrante a los postulados del articulo 17 Constitucional y específicamente a la obligación del Estado de ejercer la función jurisdiccional gratuitamente. Debe derogarse el artículo 25 del Código de Procedimientos Civiles y las disposiciones relativas a la Ley Orgánica del Poder Judicial. Los Actuarios deben ser elevados a la categoría de Secretarios con los emolumentos que a éstos corresponden, con la responsabilidad de practicar las diligencias bajo la prohibición irrestricta de recibir gratificación alguna. El Colegio de Abogados de Monterrey en el año de 1984mil novecientos ochenta y cuatro formuló un anteproyecto que envió al Ejecutivo, precisamente en_ relación a los Actuarios. Se propoma que la función de los Actuarios se dividiera en dos áreas: La de ejecución y la de notificación correspondiéndole ésta última a 192 pasantes de diversas facultades de derecho del Estado a título de servicio social. (24) La división de los actuarios ejecutores y notificadores de nuestra opinión no es muy adecuada porque el funcionario al intervenir en toda la fase del proceso tiene una visión del mismo y conocimiento de las partes, que al momento de ejec_ución serán circunstancias que coadyuven al cumplimiento de la resolución judicial. Ha prevalecido últimamente la idea de implementar esa separación de funciones de los Actuarios. Tal parece que el espíritu del Derecho Azteca vuelva aletear en territorio de Nuevo León. Detengamos en la explicación que nos proporcionaba el maestro Carlos Arellano García: "Ahora podemos citar a un funcionario notificador, el TECPOIOTI cuya misión era comunicar al pueblo la voluntad del rey. Su oficio era de honor y dignidad. Las resoluciones judiciales las ejecutaba el COAHUNOCH especie de alguacil mayor, dice Fray Bartolomé de las Casas, hoy lo llamemos Actuario. Al lado de éste funcionario judicial, existían auxiliares. los llama Fray Bartolomé de las Casas "Mandoncillos", quienes servían de emplazadores y de mensajeros "que en mandandoles la cosa. iban volando como gavilanes, fuese de noche, fuese de día, y a cualquiera hora. lloviera o ventease o cayese piedaras del cielo. No sabían esperar tiempo ni dilatar por un momento lo que se les mandaba .. _ (25) En realidad, en el proceso actual. la función actuaria! es de vital importancia. Esta no corresponde al tratamiento que le dé la Ley a los funcionarios también llamados ministros ejecutores. Por un lado, tiene fé pública y los actos por ellos y ante ellos celebrados tienen plena fuerza probatoria hasta en tanto no sean declarados nulos. Por otro, constituyen ia expresion objetiva del derecho en los casos de ejecución de las sentencias judiciales. Representan la potestad de la Ley y del Estado. El inadecuado desempeño de esta actividad, puede originar procesos lentos o viciados con notorio perjuicio de la función 193 �jurisdiccional. Debe por ende, estar encomendada a personas con evidente seJltido de responsabilidad, de probidad y profundos conocimientos técnicos del proceso civil, de c;,amática y redacción. En cambio deben de ser justamente retribuidos, respaldados con medida adecuadas, no olvidando el alto riesgo que su actuación implica. C) Otro caso de incongruencia de la Ley Procesal Civil de Nuevo León, aunque no proyectado directamente a los preceptos constitucionales. Lo constituye el deber de probar la jurisprudencia de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 225. Este precepto contraviene la Ley de Amparo, reglamentaria de los artículos 103 y 107 oonstitucionales, la cual establece el régimen obligatorio de la jurisprudencia (26) conforme al cual el tribunal está obligado el Juez a aplicar y por tanto conocer la jurisprudencia emitida por las autoridades federales que están facultadas para hacerlo. Opina con toda propiedad Niceto Alcalá Zamora que la jurisprudencia no reclama propiamente de prueba, sino que se exprese con exactitud y.se cite con presición, en cuanto a la fecha, tribunal de que emana y colección en que se inserta. (27) PRINCIPIO DE CONTRADICCION: Artículos 30, 339, 474,690,639,672,726,734. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD: Artículos 22,236,237. PRINCIPIO DE IGUALDAD: Artículos 9, 12, 62, 74 su excepción lo localrzamos en el artículo 285. Por la redacción del artículo 23, se advierte que el Códig:, no admite el principio de inmediatez, al facultar a los Secretarios para que presidan los actos de prueba. PRINCIPIO DE PROBIDAD: Artículos 27, 28, 29, 38, 44, 132,2!>4. PRINCIPIO DE DOBLE GRADO O INSTANCIA DOBLE: .Articules 423,446,449, excepto artículos 452 Y 957. SUPLENCIA DE QUEJA: Artículo 446. PRINCIPIO DE PRECLUSION: Artículos 3, 34, 59, 68. 2.- Aplicación de los principios rectores del proceso civil, al Códig:, actual. De la revisión del ordenamiento procesal, desprendemos específicamente la aplicación de los principios que operan en el proceso civil; de la siguiente manera: . PRINCIPIO,PISPOSITIVO: Artículos 6, 17, 39,170,205, 223, 271, 327, 411 , 420, 426, 568, 585, 604, 612, 639, 661, 706, 726, 731 , 734,879 Bis Fracción VI y 935. Excepciones al anterior principio DISPOSITIVO, lo constituyen las disposiciones legales que en seguida se citan. Estas corresponden al principio INQUISITIVO cuy~ característica es el impulso oficial. Artículos 49,259,452,642, 78í, 789, 909, 942. PRINCIPIO DE CONGRUENCIA: Artículos 402 Y 403. PRINCIPIO DE CONCENTRACION: Artículos 4, 15,409, 629,637,701,739 y 796. 3.- En el aspecto doctrinal y técnico del Código, observamos lo !iguiente: a) La clasificación de las acciones que admite e~ r~es, personales y del estado civil proviene del Derecho Romano-pI11Tatista. b) De los artículos 74, 102, 103 y 118 se advierte una e~dente confusión entre las instituciones de jurisdicción Y competencia. 194 195 �c) Por efectos de las reformas publicadas mediante decreto número 76 que aparece en el Periódico Oficial de 21-veintiuno de enero del presente año, se reformaron entre otros el artículo 56. Como consecuencia de la nueva reglamentación, debió aclararse el artículo 63 que aun permanece, por resultar contradictorio con aquel al disponer que para fijar la duración de los términos los meses se regularán por el número de días que les corresponden y los días se entenderán de veinticuatro horas naturales contadas desde las cero a las veinticuatro horas; en cambio el precepto reformado dispone que en los términos, el día del vencimiento se contará hasta las quince horas. d) Dos requ1s1tos se requieren para admitir las pruebas: que esten admitidas por la ley y que se refieran a los puntos cuestionados. (Artículo 226). Las primeras son aquellas que se enumeran en el artículo 239. Las segund.as son precisamente las pmebas pertinentes o sea que tengan relación con ei objeto de la prueba. La admisión de pruecas "imper~entes" según el diverso numeral 228, se sanciona con el pago de daños y perjuicio en favor del colitigante. Entonces: ¿son o no admisibiles las pruebas pertinentes? La supresión del artículo 228 soluciona la contradicción. En el mismo aspecto de las pruebas, la H Suprema Corte de Justicia de la Nación, refiere una omisión de nuestra legislación al no preveer la admisión y calificación de purebas documentales exhibidos antes del período probatorio y las constancias de autos NO OFRECIDAS oportunamente. El alto Tribunal ha dispuesto que se admitan no obstante la omisión citada. (28) e) Para evitar arguicias y dilaciones del proceso es menester incrementar los requisitos para la concesión del término extraordinario de pruebas. La solicitud debe formularse desde el ocurso de demanda o contestación indicándose con los siguientes datos para el debido desahogo de las pruebas que habrán dE> desahogarse en el extranjero. 196 La fijación de la fianza a que alude el ártículo 257 es ya desproporcionada. f) El artículo 438 del Código Procesal Civil de Nuevo León establece: "la parte que obtuvo puede adherirse a la apelación interpuesta dentro de las veinticuatro horas siguientes a la notificación. En este caso la adhesión al recurso sigue la suerte de éste". Sería conveniente precisar que la expresión que "obtuvo", se refiere al vencedor, lo cual haría más claro el precepto. g) En disposiciones dispersas en el Código, se reglamenta el llamado recurso de responsabilidad. Específicamente los artículos que aluden a ésta institución son los siguientes: 13, 30, 474, 539 Y 841. Técnica y doctrinalmente es bien sabido que la responsabilidad no es un recurso, sino en todo caso una acción que puede ejerc:tarse en contra del funcionamiento judicial que rompa la esfera de s•' actuación: consecuentemente la presencia de éstos preceptos no se Jt..~tifica. h) El trámih de rectificación o modificación de actas del estado civil ante la Quinta Sala del H. Tribunal Superior de Justicia desde el punto de vista técnico, rompe con el principio de DOBLE INSTANCIA operante en nuestro sistema procesal. En efecto, por esencia y mandato constitucional el Tribunal Superior de Justicia tiene una función eminentemente REVISORA. .Artículo 100 fracción I de la Constitución Local. Al concederle el artículo 957 del Código, facultades a la sala para el conocimiento y tramitación de asuntos referentes a la rectificación y modificación de actos del estado civil, lo aparta de su misión fundamental que es la de examinar el procedimiento del inferior para decidir si la resolución pronunciada por aquel estima debidamente probados los hechos Y aplica correctamente el derecho. Se atenta también en contra del artículo 449. Esta consideración adquiere especial importancia si tomamos en cuenta que solamente una de ias Salas del Tribunal Superior de Justicia actua como familiar con competencia en tcxlo el Estado. i) Reminicencia de la legislación antigua son los llamados 197 �alcaldes judiciales o jueces menores, actualmente nombrados por elección popular junto con los ayuntamientos. El artículo 115 de la Constitución Federal que define al Municipio como la base de la organización jurídica y administrativa del Estado; que el municipio será administrado por un ayuntamiento el cual queda constituido por un Presidente Municipal, Síndicos y Regidores de elección popular directa. Los alcaldes judiciales no forman parte de la administración municipal. Independientemente de lo anterior la función jurisdiccional de los Alcaldes Judiciales o Jueces Menores, requiere de su inmediata incorporación administrativa a los órganos del Poder Judicial del Estado, en virtud de que tratándose de 1a a:lministración de justicia la misión es exactamente 1a misma, sea un Juzgado menor, de primera instancia o del mismo Tribunal Superior. Sin embargo, en el caso específico de Nuevo León últimamente estan recibiendo numerosos negocios provocados por .la regla establecida en la ley procesal respecto al factor para determinar la competencia por razón de cuantía. Esto es, por cuotas en consideración al salario mínimo. Los incrementos constantes a que éste, último se ha quedado sujeto en la actualidad han originado la referida afluencia de negocios a esos juzgados, lo que pide su inmediata atención. j) Lo anacrónico del Código queda plenamente en evidencia en el monto de las multas y cantidades en numerario que en algunos preceptos se reglamentan. Obsérvense los artículos 27, 38 sólo en vía de ejemplo y que consignan multas de 200 a 400 pesos de 50 a 100 pesos. k) En otro orden de ideas apreciamos la necesidad de que el Códig, Procesal regule más ampliamente el capítulo relativo a las "Cuestiones del Orden Familiar". Inobjetable es, que la familia constituye el cimiento bási· co en la vida de toda sociedad. De aquí una obligación ineludible, imperativa que pesa por igual sobre todo legislador y Juez: proteger a la familia cuando se aplica el derecho, porque si el destino primario de toda norma Jurídica es consolidar la vida social, el deber primario de que constituye la norma y del que la interpreta Y1~ dá vigencia no puede ser otro que el de vitalizar por todos los medios legales a s~ alcance a la institución central de toda la convivencia humana. Consecuent~mente el Juzgador debe tener un amplio márgen de facultades en busca de la verdad real y por ende de la justicia. Además si la misión de Juez, como ya lo dejamos expuesto es muy delicada, para juzgador de lo familiar lo es todavía más. De la siguiente manera lo destaca José Becerra Bautista: " .... Realmente, la responsabilidad que implican estas atribuciones deben hacer temblar a los designados porque ante una sociedad que desconoce sus obliga~iones no solo religiosas sino naturales deberá suplicar con su prudencia, sabiduría y equidad lo que ya no pueden imponer la religión, la móral ni aún el derecho natural". (29) El tratamiento de las disposiciones reguladas de las cuestiones familiares fué adoptado en Nuevo León en el año de 1977-mil novecientos setenta y siete, (30) creándose a la par los juzgados de lo familiar. La competencia de estos tribunales fué precisada por la Ley Orgánica del Poder Judicial, siendo para ello sujeta a las correspondientes reformas. Originalmente cuatro disposiciones integraron el trámite _de los asuntos inherentes a la familia: en el primero se otorga el caracter de orden público a los asuntos familiares; en el segundo, re~te a la Ley Orgánica del Poder Judicial para efecto de 1a oompetencia; en el tercero consagra la facultad de conciliación de los jueces familiares para concluir los negocios mediante convenio; Y en ~arto se refiere al asesoramiento obligatorio para las partes, que por cierto no ha sido derecho positivo al no tener aplicación en la práctica, por lo menos en la forma que aparece establecido. (Artículo 955) Posteriormente por decreto número 183 publicado en el mes de enero de 1982, se otorgó a la Sala Familiar la facultad ya comentada de conocer del procedimiento para 1a rectificación o modi- 198 199 �ficación de actas del estado civil. 1) A propósito de la facultad conciliatoria, sería atinado que ella se hiciera extensiva a todoo los procedimientos y no exclusivamente a los del área familiar. Esta medida como ya la observamos en la historia Procesal Civil de Nuevo León, ya tuvo su operancia (Códigos de 1878 y 1892). Investir al Juez de la facultad opcional de conciliar es y será la pauta para resolver un c.,an número de conflictos. La experiencia actual positiva en materia familiar, confirma la bondad de esta institución. Su eficacia dependerá indudablemente de las cualidades del Juz9ador quien deberá tener una cabal comprensión del término "conciliar". La enciclopedia Omeba, nos ilustra indicando que de acuerdo al diccionario de la Lengua, conciliar proviene del verbo latín "conciliare" que significa componer, ajustar los ánimos de quienes estan opuestos entre sí. TERCERA PARTE CONSIDERACIONES m) En el tratamiento que se le dá al ¡rocedimiento sucesorio, es donde se advierte, la separación más marcada del Código con el modelo original. Conservando aún 1a clásica división en cuatro secciones en el tipo de proceso, se dió entrada al sucesorio especial liberandolo de trámites innecesarios ante la ausencia de oposición de intereses y menores de edad. Su reglamentación sin embargo resulta un poco confusa, originando en su aplicación, diversidad de criterios de lCE tribunales. 200 201 FINALES �CAPITULO 1 DISPOSICIONES ESPECIFICAS AL CODIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES DE NUEVO LEON, QUE DEBEN DE SER SUPRIMIDAS O REFORMADAS De una manera más concreta, a continuación señalamos las disposiciones del Código de Procedimientos Civiles de Nuevo León, que han de ser objeto de análisis y estudio. No. de Art 3o. \ Modificación Término de caducidad. Diferente reglamentación, sobre todo en segunda instancia. 7o. Eliminar el término de tres días y añadir, "Y contra el auto que las desecha de plano no cabe recurso alguno. 80. Se resolverá en la sentencia definitiva. 250. Derogarse 270. Cuantía de la multa. 310. Coordinarlo con otros ordenamientos legales. 340. Cuantía de la multa. 410. Cuantía de la multa 420. Cuantía de la multa. 490. y 500. Agregar la facultad a los Magistrados para ordenar diligencias para mejor proveer. 54o. Cuantía de la multa. 550. Cuantía de la multa. 203 �620. Reducir término por razón de distancia. 64o. Disminuir el término de tres días. 650. 710. 790. Suprimir: "Transcurridos los términos al siguiente, las partes presentarán los alegatos". 3990. Suprimirse. 4050. Suprimirse. 4170. 4260. Cuantía de la multa. 4490. Agregar la facultad de magistrados de dictar diligencias para mejor proveer. 4500. Aclarar la expresión "Podrá Separarse" Cuantía de la multa. Agregar notificación personal del auto de pruebas. TODO EL CAPITULO DE NOTIFICACIONES 780. 3980. Debe aument~rse el término para apelar y deben formularse agravios ante el Juez. Relacionarlo con el artículo 425. Se refiere a conserjes de los Juzgados. En los Civiles no existe esta categoría. 81 o. Suprimir término "Anulabilidad" por el (3.e "Nulidad" 860. Cuantía de la multa. 950. Cuantía de costas. 4660. y 4670. Relacionarlos con la expresión del Juicio Sumario. 5530.4510.y 4520. Aclarar redacción. 5490. y 5500. Aclarar redacción. 1230. Cuantía de la multa. 1950. Estaolece adecuada correspondencia con el número de articulo del capitulo de notificación. 2200. Cuantía de la multa. 2490. Reducir término EXTRAORDINARIO y condicionario al otorgamiento de fianza. 5670. Modificar. 5680. a 5830. Suprimir 6080. Variar el término a días. 6180. y 6190. Morlificar. 6620. Modificar 2570. Cuantía de la multa. 6290. Suprimir última parte. 334o. Madir: "Podrá el Juez o Secretario". 6400. Suprimi! 3970. Suprimirlo. 6410. Suprimir 205 204 �6460. Modificar. 6600. Trasladarlo al capítulo de alimentos. 7260. Los incidentes y excepciones deben resolverse en la sentencia definitiva a excepción de la incompetencia. Reestructurarse el capítulo de la Justicia de Paz. Sería conveniente ampliar la facultad Conciliatoria a todos los jueces, no solo limitarlo a los jeces de lo familiar. CAPITULO 11 BREVES CONSIDERACIONES SOBRE UNA NUEVA LEGISLACION PROCESAL CIVIL, PARA NUEVO LEON De lo expuesto en los capítulos que anteceden en relación al Código de Procedimientos del Estado de Nuevo León, queda en evidencia la necesidad de someterlos a importantes reformas. Además, los nuevos postulados consagrados por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en los artículos 17 y 117, imponen al Poder Legislativo Local, una importante e insoslayable tarea, de elaborar leyes que regulen la estructura y funcionamiento del Poder Judicial del Estado, acordes con el mandato constitucional. Esto nos hace pensar, ya no en reformas a unas cuantas disposiciones del cuerpo Jegal; sino en la posibilidad de una reestructura general a las bases y principios en que debe sustentarse en Códig, Procesal para que satisfaga las exigencias de la época moderna. La tarea ciertamente es ardúa y de equipo como lo ha demostrado la historia al nombrarse comisiones para la elaboración de las leyes. Estas deben integrarse por personas de indiscutible calidad profesional y moral que amen profundamente al Derecho y estén plenamente convencidos de la misión fundamental que este desempefia; y que además vean en l~ administración de justicia, aparte de su función reparadora y restauradora del orden social violentado, como un semillero de concordia de entendimiento y paz entre los hombres. La visión de la nueva .legislación debe enfocarse primaria y básicamente hacia los principios constitucionales, ¡mtiendo de la premisa ya destacada por Couture, en sentido de que los textos procesales son las leyes reglamentarias de la Constitución. a La simplificación de los trámites debe de procurarse, rechazando trámites inútiles. 206 207 �Aspectos medulares que merecen o deben ser objeto de profundo análisis lo constituyen: a) Impulso del proceso. b) Intervención del juez en el proceso. c) Notificaciones d) Pruebas en su aspecto de captación o valoración. e) Si&tema de recursos. f) Ejecución de sentencias. g) Jurisdicción voluntaria. h) Cuestiones del orden familiar. El proyecto final ha de captar la visión del juzgad:>r, del litigante y en general de aquellos sectores involucrados en la administración de justicia. Eduardo J. Coutre, resume en tres las características que debe reunir el NUEVO CODIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES, SENCILLEZ, PROBIDAD Y EFICACIA. (31) ¿ Será imposible ésta pretensión para Nuevo León ?. Estimamos que no; se cuenta con personas de alta calidad moral y profesional. Es imperativo iniciar la tarea. No podemos olvidar en éstas consideraciones al ABOGADO cuyo ministerio le dá acceso ampliamente a la problemática de la organización social. Su postura, le permite observar en el horizonte amplio en que se desenvuelve lo que podríamos llamar patología social. Su intervención en el proceso es fa_c tor importantísimo para la reali2ación de la justicia; la probidad en el trámite judicial tiene su proyección y sustento en los principios éticos y morales del abogado. y una concepción ética, social y humana del ejercicio profesional. En los alumnos de ahora, se gestan los abogados del día de mai\ana que tendrán la responsabilidad de ser los custodios del orden jurídico y fieles perseguidores de la justicia. La atonía de la Justicia a que alude insistentemente el maestro Eduardo Pallares, provocada por un ambiente de apatía intelectual y desplicencia académica, debe ser superado por el inexcusable compromiso de alumnos y catedráticos en estrecha unidad y armonía, de abrevar en las ricas fuentes de la sabiduría jurídica; fomentando en el medio universitario jurídico una mística de amor y anhelo por el Derecho y la Justicia. "El nuevo jurista debe ser fiel a las necesidades y exigencias más altas de su pueblo y de su país, del mundo y de la época en que vive. . .. . El nuevo jurista no puede ni debe aceptar el Derecho como un instrumento de q>resión, conformismo nievasión. No puede tampoco reducirse a la mera manipulación y a la aplicación de los Códigos y leyes como algo ya dado para siempre, como realidad rígida e inmutable. Debe huir de la abstracción del formalismo, de la pura especulación y de la falsa sutileza; evitar a la vez el ritualismo y la jerga; preocuparse por la simplicidad, la racionalidad, el realismo". (32) En otro aspecto, por último sei\alaremos que la moderna ciencia de la Informática incursiona en el campo j.rrídico. Se habla ya de la "Informática Jurídica". Se dice que la Suprema Corte de Justicia de la Nación cuenta con uno de los mejores sistemas informáticos del mundo. En la Universidad Autónoma del Estado de México existe Las Facultades de Derecho en consecuencia, tiene la enorme responsabilidad, de dar a la comunidad, profesionistas en las Ciencias Jurídicas con una adecuada y firme preparación técnica la Unidad de Investigaciones Jurídicas y Sociales; su campo de acción Y estudio lo constituye la informática aplicada a dos grandes áreas; la informática documental y la informática jurídica de gestión. "La 208 209 �CONCLUSIONES primera consiste en crear archivos de todos aquellos procedentes que son útiles al derecho. Entre ellos se encuentran la legislación, la jurisprudencia y la doctrina. La segunda trata lo referente a los asuntos jurídicos como la averiguación previa y todas las etapas que llevan a una resolución judicial". ( 33) PRIMERA: El Derecho y el proceso teleol6gicamente van encaminados a la realización de la justicia. SEGUNDA: La justicia se contiene potencial y genericamente en la norma jurídica, actualizándose en el proceso judicial; su expresión formal se manifiesta en la sentencia! judicial. TERCERA: El Código Procesal Civil, es la ley reglamentaria de los preceptos constitucionales que consignan la garantía de administración de justicia; por tanto, deben estar en armonía con los principios y postulados de la Ley Fundamental. CUARTA: El Código de Procedimientos Civiles de Nuevo León, conserva aún su estructura derivada de la Ley de enjuiciamiento Civil Española, vía Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal de 1871. QUINTA: El Código Procesal Civil en vigor en Nuevo León en nuestro concepto viola las garantías de audiencia y administración gratuita de la justicia. SEXTA: El Ordenamiento Procesal Civil actualmente en vigor, se sustenta predominantemente en el principio dispositivo y no admite el de inmediatez. SEPTIMA: Es indispensable una nueva legislación procesal civil en el ~tado, basada en los principios constitucionales y en la doctrina procesal moderna. Sus cualidades deben ser: sencillez, probidad y eficacia. OCTAVA: Es responsabilidad de las Facultades de Derecho de Ineludible es, la planeación y estudio de ésta nueva área del conocimiento, por ende, ella reclama su ubicación en los programas académicos de las Escuelas de Derecho. Nuevo León, participar en la realización y búsqueda 211 210 �de la Justicia, entregando a la comunidad profesionistas con una completa y firme preparación técnica jurídica y una concepción humana, ética y social del ejercicio profesional. CITAS BIBLIOGRAFICAS ( 1 ) Colección de Leyes, Decretos, Circulares. y Documentos Oficiales del Estado de Diciembre de 1876 a Diciembre de 1880, edición oficial, Imprenta del Gobierno en el Palacio, 1882, página 8. ( 2 ) Reformas publicadas en el mes de marzo de 1886 en el Diario Oficial de la Federación. ( 3 ) Stammler Rodolfo, El Juez (Pensamiento filosófico Jurídico de Stammler) Página 4, no se indica editorial, ni edición ( 4 ) Stammler Rodolfo, obra citada, pág. 5. ( 5 ) Recasens Siches, Luis, Filosofia del Derecho, Editorial Porrúa, S.A., Séptima Edición, México, 1981, página 481 . ( 6 ) Platón, La República o del Estado, tercera edición, pág. 33 Editorial Obras Maestras, Barcelona, España. ( 7 ) Becerra Bautista, José, Derecho Procesal Civil, pág. 1, Ed. Porrúa, Décima Edición, México, 1982. ( 8 ) Pallares Jacinto, Prolegomemos de Filosofía, de Historia y de Ciencia del Derecho, Tomo I, pág. LIII de la introducción, Editorial Imprenta Litografía y Encuadernación de I, Paz, México, 1901. ( 9 Castro V. Juventino, Ensayos Constitucionales, Editorial Textos Universitarios, S.A. la. Edición, México 1977, pág. ) 166. 212 ( 10 ) Reformas publicadas en el mes de diciembre de 1986, en el Diario Oficial de la Federación. ( 11 ) Derecho del Pueblo Mexicano (México a través de sus 213 �( 12 ) ( 13 ) ( 14 ) ( 15 ) ( 16 ) Derecho comparado de la U.N.A.M, México, 1966, Pág. 35 Constituciones), editada bajo los auspicios de la XLVI Legislatura de la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, Tomo IV, Pág. 71. ( 21 ) Exposición de motivos al Código de Procedimientos Civiles de Nuevo León de 1973. Derechos del Pueblo Mexicano (México a través de sus Constituciones) obra citada, pág. 73. ( 22 ) Exposición de motivos 1973. ( 23 ) Ovalle Favela, José, Editorial Colección de Textos Universitarios, la. Edición, México, Pág. 72. ( 24 ) Revista Jurídica Isegoria, editada por el Colegio de Abogados de Monterrey, A.C., correspondiente al mes de julio de 1984, pág. 16. ( 25 ) Arellanos García, Carlos, "Práctica Jurídica", Editorial Porrúa, México, la. Edición, pág. 5, 1979. ( 26 ) Ley de Amparo, Artículos 192, 193 y 193 "Bis" ( 27 ) Alcalá Zamora Niceto, "Examen Critico del Código de Procedimientos Civiles de Chihuahua, Editado por la Escuela de Derecho de la Universidad de Chi.Jluahua, México 1959, primera edición. ( 28 ) Ejecutoria de la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Sexta Epoca, Cuarta Parte, Volumen XLIV, pág. 147, D. D. 5400/60 Julio Carrizales. Apéndice 836. ( '29 ) Becerra Bautista, José, obra citada, pág. 524. ( 30 ) Decreto número 63 publicado en el periódico Oficial del Estado de fecha 24 de agosto de 1977. ( '31 ) Couture Eduardo J. Proyecto de Código de Procedimientos Couture, Eduardo J. Las Garantías Constitucionales del Proceso Civil, trabajo publicado en la Obra Estudios de Derecho Procesal Civil en honor de Hugo Alsina, Ediar Editores, Buenos Aires, Argentina 1946, pág. 213. Citada por Couture, Eduardo J. en su obra fundamentos de Derecho Procesal Civil, Editora Nacional, México 1984, pág. 152. Ciento treinta y cuatro años de vida Institucional, editada por el Gobierno del Estado de Nuevo León, y encomendado al Profesor Pedro R. Nava Monterrey, 1958, pág. 103 y 104. Colección de Leyes, Decretos, Circulares y documentos Oficiales del Gobierno del Estado, expedidos desde Diciembre de 1876 hasta Diciembre de 1880, imprenta del Gobierno, en Palacio Monterrey, 1882. ( 17 ) Nueva Ley de Interdictos edicción oficial del Gobierno del Estado, Monterrey, 1919. ( 18 ) Código de Procedimientos Civiles de Nuevo León, de 1926 edición Oficial, Imprenta del Gobierno del Estado. ( 19 ) Exposición de motivos al Códig:> de Procedimientos Civiles de 1935. ( 20 ) Niceto Alcalá Zamora, Panorama del Derecho Mexicano (síntesis del Derecho Procesal), editado por el Instituto de 214 215 �Civiles Editorial Impresora Uruguaya, S.A., Montevideo 1945, pág. 25. ( 32 ) Kaplan Marcos (Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la U.N.A.M.), artículo publicado en la "Revista Mexicana de Justicia" ~tada por la Procuraduría General de la República número 12, Volumen II, Mayo - Junio de 1981, pág. 90. ( 33 ) Datos obtenidos del artículo "JUSTICIA A TRAVES DE LAS MAQUINAS" que se publicó en la revi.c;ta INFORMACION (Ciencia y Tecnología), auspiciada por el Consejo Nacional de Ciencias y Tecnología, A.bril de 1987, Volumen 9, Número 127, Pág.47. LEGISLACION Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos Septuagésimo tercera Edición 1983. Código de Procedimientos Civiles de Nuevo León. Edición Oficial 1902. Topografía del Gobierno del Estado. Código de Procedimientos Civiles del Estado de Nuevo León, 1935, Editado por el Gobierno del Estado de Nuevo León, 1957. Código de Procedimientos Civiles del Estado de Nuevo León, 1926. Editado por el Gobierno del Estado, no se indica fecha de edición. Código de Procedimientos Civiles de 1909, edición oficial Impreso en Monterrey por Tipografía Artística 1909. Código de Procedimientos Civiles de 1978, Edición Oficial Código de Procedimientos Civiles de 1973, Quinta Edición, Editorial Cajica, S.A., Puebla, México, 1985. 216 Se termlnb de Imprimir en San Nicolás de 101 Garza N. L., en el Oepartamento Editorial de la Facultad d~ Oerecho v Ciencias Soolale1 de la U nivarsidad Autonoma da Nuevo León, el día 5 de noviembre de 1987 · Ena edición consta da 500 e¡emplarea. • ��� Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Derecho y Ciencias Sociales Description An account of the resource Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales publicada en las décadas de los setenta y ochenta cuatrimestralmente. Dirigida por Samuel Flores Longoria, David Galván Ancira y Manuel Uribe. Contiene artículos sobre jurisprudencia, leyes, estudios de caso, comentarios a leyes, así como filosofía del derecho y ciencias sociales. Text A resource consisting primarily of words for reading. Examples include books, letters, dissertations, poems, newspapers, articles, archives of mailing lists. Note that facsimiles or images of texts are still of the genre Text. Título Uniforme Derecho Y Ciencias Sociales Año de publicación El año cuando se publico 1987 Época Época del la revista Segunda Número Número de la revista 11 Mes de publicación Mes cuando se publicó Octubre-Noviembre Día Día del mes de la publicación 1 Periodicidad La periodicidad de la publicación (diaria, semanal, mensual, anual) Bimestral Relación OPAC https://www.codice.uanl.mx/RegistroBibliografico/InformacionBibliografica?from=BusquedaAvanzada&bibId=1784899&biblioteca=0&fb=20000&fm=6&isbn= Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Derecho y Ciencias Sociales, 1987, Segunda Época, No 11, Octubre-Noviembre Creator An entity primarily responsible for making the resource Flores Longoria, Samuel, 1934-, Director Subject The topic of the resource Derecho Derechos civiles Publicaciones periódicas Leyes Jurisdisprudencia Filosofía del derecho Description An account of the resource Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales publicada en las décadas de los setenta y ochenta cuatrimestralmente. Dirigida por Samuel Flores Longoria, David Galván Ancira y Manuel Uribe. Contiene artículos sobre jurisprudencia, leyes, estudios de caso, comentarios a leyes, así como filosofía del derecho y ciencias sociales. Publisher An entity responsible for making the resource available Universidad Autónoma de Nuevo León, Facultad de Derechos y Ciencias Sociales Contributor An entity responsible for making contributions to the resource Villarreal de la Fuente, Mauro, Director Alba Muñoz, Javier, Secretario de Redacción Date A point or period of time associated with an event in the lifecycle of the resource 01/10/1987 Type The nature or genre of the resource Revista Format The file format, physical medium, or dimensions of the resource tex/pdf Identifier An unambiguous reference to the resource within a given context 2016567 Source A related resource from which the described resource is derived Fondo Universitario Language A language of the resource spa Spatial Coverage Spatial characteristics of the resource. San Nicolás de los Garza, N.L., (México) Access Rights Information about who can access the resource or an indication of its security status. Access Rights may include information regarding access or restrictions based on privacy, security, or other policies. Universidad Autónoma de Nuevo León Rights Holder A person or organization owning or managing rights over the resource. El diseño y los contenidos de La hemeroteca Digital UANL están protegidos por la Ley de derechos de autor, Cap. III. De dominio público. Art. 152. Las obras del dominio público pueden ser libremente utilizadas por cualquier persona, con la sola restricción de respetar los derechos morales de los respectivos autores Cédula Nacional de Identificación Criminología Delito de cuello blanco Drogas Justicia Persona en el derecho https://hemerotecadigital.uanl.mx/files/original/271/13602/DERECHO_Y_CIENCIAS_SOCIALES._1988._2a_Epoca._No._12._Oct-Nov._0002016568.ocr.pdf b41ad07dcdb75f7e956f54162bbd9765 PDF Text Text . Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / U. A. N. L. . - SEGUNDA EPOCA 12 ���REVISTA DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES / U. A. N. L. SEGUNDA EPOCA 12 �UNIVERSIDAD AUTONOMA DE NUEVO LEON FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES DIRECTOR EN FUNCIONES: Lic. Catarino García Herrera.SUB DIRECTOR: Lic. Ernesto T. Araiza Rivera. JEFE DE LA DIVISION DE ESTUDIOS SUPERIORES: Lic. Helio E. Ayala Villarreal. DECANO: Lic. Genaro Salinas Quiroga. DIRECTORIO DE LA REVISTA DIRECTOR: Lic. J. Mauro Villarreal de la Fuente. SECRETARIO DE REDACCION: Lic. Ernesto T. Ar~za Rivera. JEFE DE CIRCULACION: Mercedes Rodríguez Farías. CONSEJO EDITORIAL Lic. Catarino García Herrera, Dr. Walther Frish Philipp, Dr. Abelardo A . Leal Leal, Lic. Marco Antonio Leija Moreno, Lic. David Becerra Vaca, Lic. Héctor F . González Salinas, Lic. Ismael Rodríguez Campos, Lic. Fernan~o Flores Garcla, Lic. Ma. Lourdes Tamez Pérez, lng. Juan Antonio Benavides. La responsabilidad de los artículos publicados es exclusiva de sus autores. Las opiniones expresadas en la Revista son estrictamente personales y no asume responsabilidad por ellas la revista, la Facultad de Derecho de la U. A . N. l. o las instituciones a que estén asociados sus expositores. Derecho y Ciencias Sociales aparece bimestralmente. No se devuelven originales aun cuando no se publiquen. ™PRESO EN MEXJCO PRINTED AND MADE IN MEXICO Departamento Editorial Facuhad dt: Dencho y Ciencias Sociales de la llnivenidad Autónoma de Nuevo León Cd_ l Jnivcnitaria San Nicolás de los Gana, N. L Toda correspondencia debe dirigirse a: Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Revista Derecho y Ciencias Sociales Ciudad Universitaria San Nicolás de los Garza. N. L. �Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales UNIVERSIDAD AUTONOMA DE NUEVO LEON 2da. EPOCA OCTUBRE-NOVIEMBRE 1988 NUM.12 SUMAIUO LIC. CATARINO GARCIA l-JERRERA.- Presentación ... ..........9 SECCION INVESTIGACION JÚIUDICA DR. WALTER FRISCH PHILIPP.- ¿Es nuestra Ley General de Sociedades Mercantiles todavía moderna? ..... . . .. . . . . . . . . ... .. 13 LIC. FERNANDO FLORES GARCIA.- La inseminación artificial v s~s efectos en el derecho civil mexicano: con un proyecto estatal.... . . . ... ... . ... . . . . . . . .. ... .. ... . . ......... . . .. .33 LIC. DAVID BECERRA VACA.- La división competencial entre la Suprema Corte de Justicia de la Nación y los Tribunales Colegiados de Circuito, conforme a la constitucionalidad y legalidad respectivamente deja a la primera, al margen del eonoci-• miento del amparo directo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . .... . . .95 LIC. ISMAEL RODRIGUEZ CAMPOS.- La documental en el derecho procesal del trabajo... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .... . .. 101 LIC. JESUS RAMONES SALDAÑA.- El desempleo en Monterrey 1975-1985. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . .. ... .. . 141 �SECCION CRIMINOLOGIA LIC. HECTOR F. GONZALEZ SALINAS.- El introductor de la enseñanza policial científica en Sao Paulo . ... . .. ... . . . . . .... . .153 PRESENTACION . LIC. MA. DE LOURDES T~\1EZ PEREZ.- Análisis crirninalís· tico de documentoscopia aplicada al papel moneda.... . .. . .. . . . . 179 El hombre, en el tránsito de su vida. se enfrenta• retos que sólo con voluntad férrea, estudio y perseverancia los puede abatir. LIC. MARCO ANTONIO LEIJA MORENO.- La criminología del pandillerismo ..... . . . . •. .. . ........ .. .. ...... . .. . .. . .231 ING. JUAN ANTONIO BENAVIDES FLORES.- El desarrollo histórico de la dactiloscopia . ... . .. ... . . . . . . .. . .. . .. ... . .. . 245 El mundo actual cada día se ~ más difícil en lo económi- co y más conflictivo en lo social. Los-diferentes y complejos conflictos que ha creado el hombre deben ser resueltos -es nuestra aspiración- a través de la aplicación irrestricta del derecho _Y no por la ley del~ SECCION ACTUALIDAD LEGISLATIVA DECRETO por el que se reforman los artículos 17, 46, 115 y 116 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos . .... .. . .. .. .... . .. .. . . ... .. . . . .. . .. .... . ... .... .. 251 fuerte. Por eso concebimos la Ciencia Jurídica, como una disciplina dinámica, que to'dos los días se transforma y adecua a las necesidades DECRETO Núm. 77.• Reformas a los artículos 17, 46, 115 y 116 y derogan las fracciones IX y X del artículo 115 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos . . . . . . ....259 sociales de los pueblos. DIVERSOS TE!\IAS DISCURSO PRONUNCIADO POR EL LIC. CATARINO GARCIA HERRERA EN LA CEREMONIA DEL CUADRAGESIMO TERCER ANIVERSARIO DE LA O.N.U... ......... ... ...... 271 Sociales de la Universidad Autónoma de Nuevo León, debe ser y es, el En ese orden de ideas, la Facultad de Derecho y Cie~ venero del que fluya, como el agua cristalina la corriente que alimente y fortalezca a la ciencia jurídica, nutriéndola de criterios doctrinari0$ de aquéllos que con más sensibilidad y vocación hacia el estudio, han DISCURSO PRONUNCIADO POR EL DR. ABELARDO A LEAL LEAL EN SESION SOLEMNE CELEBRADA POR EL H. CONSEJO UNIVERSITARIO EL DIA 2 DE JUNIO DE 1980 . . .. .. . ..277 advertido los cambios que en las distintas discipljnas jurídicas se han dado o necesariamente deban de producirse. Sean estas líneas una atenta invitación a todos los maestros, 9 �para que expresen sus ideas, seguros de que nuestra revista será el receptáculo de toda inquietud intelectual. ' . ' Testimonio de ello, lo constituyen los valiosos trabajos de investigación elaborados por maestros de esta facultad y calificados con lo~ tres primeros lugares por el H. Jurado Califi~ador integrado por los señores, doctor Lorenzo de Anda, Dr. Fernando Vázquez Alanís y Licenciada Leonor G. Zavala de Mireles, dentro del concurso anual de investigación jurídica "Dr. Abelardo A. Leal", que auspicia la División de Educación e Investigación Continua de esta Institución y -que con satisfacción incluimos en este número. SECCION INVESTIGACION JURIDICA ¡Adelante! J • LIC. CATARINO GAllCIA HERRERA DIRECTOR EN FUNCIONES l • 11 �¿ES NUESTRA LEY GENERAL DE SOCIEDADES MERCANTILES TODAVIA MODERNA? Por: Dr. Walter Frisch Philipp SUMARIO l. La creación de 1a Ley General de Sociedades Mercantiles, sus características y la época de su nacimiento. n. J l El Derecho mercantil y la sociedad anónima modernos. l. Las sociedades de personas y aquellas de capitales, y la función de la sociedad anónima. 2. La posición del accionista 3. El funcionamiento del ámbito corporativo de la sociedad anónima. 4. Los intereses empresariales de la sociedad anónima 111. Conclusiones. 13 �L La creación de la Ley General de Sociedades Mercantiles, sus características y la época de su nacimiento. Con la consolidación del México postrevolucionario se formó pronto también la de su Derecho privado. Esto sucedió a los finales de los años veinte y en el primero lustro de los treinta. Pensemos en esta relación al Código Civil del D.F., la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, la Ley Bancaria del año 1932, la Ley del Banco de México del año 1925 y, por último, la Ley General de Sociedades Mercantiles como objeto de esta plática. El nuevo México tendió así su entrada al Derecho Mercantil· de nuestro siglo sintiendo que la legislación en esta materia del siglo pasado ya no correspondía a la entonces nueva época. Esta reglamentación de las sociedades mercantiles se hizo como la cuarta desde la federalización del Derecho mercantil en México efectuada en el año 1883. Las fuentes legales anteriores fueron los Códigos de Comercio de 1884 y 1889 y además la Ley sobre la sociedad anónima del año 1888 de las cuales la reglamentación de la sociedad anónima fue en su fondo idéntica en dicha ley y en el Código de 1889, razón por la cual tenemos en el fondo solamente dos precursores de la ley actual no obstante que formalmente son tres. Sostengo al respecto que sin perjuicio de la creación inconstitucional, se convalidó este defecto por medio de las reformas que el Congreso Federal efectuó en el tiempo posterior a los Códigos mencionados. Estas reformas incluyen implicitamente el reconocimiento del ordenamiento reformado dado que corresponde a conclusiones lógicas que solamente puede reformarse una obra legislativa cuya vigencia se reconoce. El Cogreso Federal, como órgano constitucionalmente competente, tuvo facultad para dicho reconocimiento. La Ley General de Sociedades Mercantiles implica un considerable progreso metodológico en comparación con sus precursores. Nuestra ley actual ya contiene una reglamentación mucho más detallada y sistematizada de la sociedad anónima, como ya resulta del número de sus artículos que son 120 y con estos casi el dobre del núme. ro de las leyes anteriores. La naturaleza de la ley vigente se manifiesta también a través del carácter imperativo de una gran parte de sus normas sobre la sociedad anónima en tanto que las leyes anteriores dejaron más libertad a la autonomía de la voluntad de las partes. Aparte de este progreso tenemos además la impresión que el legislador no actuó siempre éon la precisión o cuidado necesarios. Como ejemplo, nos referimos al artículo 165 que reglamenta en su tercera fracción la incompatibilidad entre comisarios y administradores. En tal reglamentación faltan los tres siguientes supuestos: La identidad de la misma persona que no podrá ser al mismo tiempo comisario y administrador, la relación entre los cónyuges respectivos y, por último, se refiere la ley solamente a ciertos familiares de los administradores que no podrán ser comisarios; sin embargo, no se excluye a familiares de los comisarios para no ser administradores, de modo qu falta la simetría necesaria que la ley debía haber guardado aún cuando, quizá, no en el mismo artículo, pero de todos modos en cualquier otro. Metodológicamente debemos en primer lugar constatar que la Ley General de Sociedades Mercantiles fue creada por el Poder Ejecutivo de la Federación, y no por el Congreso Federal que previamente solamente había concedido a dicho poder la facultad extraordinaria para la creación legislativa correspondiente. Tal modo de la delegación legislativa se encontró en esta época como característica político-metodológica en varias leyes, así también en la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, en el Código Civil para el D.F., en el Código Penal para el D.F., el Código de Procedimientos Penales de esta entidad federativa y en el Código de la misma materia para la Federación. Esta delegación se consideró a partir del final de los años 30 hasta nuestros días como inconstitucional y se plantea, por lo tanto, la cuestión si los Códigos así nacidos padecen todavía de inconstitucionalidad. Además, en el artículo 134 de la Ley no se refiere a la facultad prevista en la tercera fracción del artículo 136, consistente en que la sociedad anónima podrá adquirir sus propias acciones para amortizarlas. Debemos reconocer la última posibilidad legal como otra excep- 14 15 �ción más de la prohibición general establecida en el artículo 134. luí se presenta una discrepancia entre el texto catégórico del articulo 134 que se limita a la adjudicación judicial en pago de los créditos de la sociedad como única excepción a 4 prohibición de la adquisición de las propias acciones por su emisora, por una parte, y la facultad de adquisición de tales acciones en los términos del artículo 136, tercera fracción de la misma ley, por la otra. Otra falta de precisión se muestra en la redacción del artículo 226 LSM según el cual a la fusión por medio de la constitución de una nueva sociedad se aplicarán "los principios que rijan la constitución de la sociedad a cuyo género haya de pertenecer" dicha nueva entidad. Esto conducirá con base en una interpretación gramatical al resultado que en el caso de la creación de una sociedad anónima por medio de tal operación de fusión, se requiere la participación de por lo menos cinco sociedades fusionadas (artículo 89, frl LSM). Esta situación es absolutamente insatisfactoria como incompatible con la esencia y la experiencia relativas a fusiones. La falta legislativa consiste en que en la redacción del artículo 226 LSM no se tomó en cÜenta lo anterior y se satisfizo con un texto general, no suficientemente deliberado y precisado. Por lo que se refiere a las características de fondo de la Ley, trataremos las mismas en el transcurso de este discurso en su comparación con los contornos específicos de la sociedad anónima moderna. Il. El Derecho mercantil y la sociedad anónima modernos. En el último siglo, aquél de las grandes codificaciones. se formaron también los tradicionales Códigos de Comercio, en cuyo contenido se reunió todo el Derecho mercantil. Sin embargo, en el tiempo posterior siguió una desintegración del contenido así concentrado, por medio de la abrogación de ciertos capítulos de estos Códigos de Comercio que sustituyeron por leyes complementarias ubicadas fuera del Código de Comercio correspondiente. Así los viejos Códigos se 16 ofrecen ahora la imagen de un cuerpo legal en muchas de sus partes excavado. Esta actividad reformatoria e innovatoria tiene dos motivos de los cuales el primero se origina por un desarrollo cuantitativo y cualitativo de la legislación en las materias de estos capítulos, p. e. en México los títulos de crédito, las sociedades mercantiles, el contrato de seguro. El nuevo material normativo como "nueva edición" de la misma materia rompió las estrechas barreras erigidas por un modesto legislador anticuado para la delimitación de los capítulos mencionados. Además se efectuó en las leyes complementarias la creación de nuevas materias legales motivadas por el nacimiento de nuevas situaciones, tendencias y necesidades en el campo de los hechos, el mundp del ser, p. e. la promulgación de leyes contra la competencia desleal pronunciadas como medio de represión y prevención contra los abusos sucedidos dentro del marco de una vida económica siempre más dinámica y fuerte en sus aspectos de concurrencia, que es una consecuencia normal de cualquier desarrollo o progreso económico o, como hemos convivido en Europa en los años treinta de la depresión económica mundial, se origina como los tristes efectos de una lucha desesperada entre los competidores para sobrevivir. Otro ejemplo de la fuerza del mundo del ser se presenta en los tratados internacionales en la materia mercantil como consecuencia de la intensificación del Comercio internacional, así respecto a títulos-valor o al Derecho societario internacional. La referida desconcentración del Derecho mercantil es practicamente inevitable y es la prueba de un desarrollo legal. Voces en contra de ésto no corresponden a la realidad de la vida jurídica y sus autores se encuentran cerrados en gabinetes teóricos e irreales. El Derecho mercantil moderno se extiende en su contenido a los campos de dichos tratados, a las normas sobre la libertad y lealtad de competencia y a un desarrollo de la reglamentación de la sociedad anónima. 1.) Las sociedades de personas y aquellas de capitales y la función de la sociedad anónima. 17 �La modernización de las sociedades mercantiles se concen- tra a la sociedad anónima, en tanto que la reglamentación legal de las sociedades de personas subsiste con el contenido tradicional. Dicha modernización parte del postulado que la sociedad anónima debe funcionar como verdadera sociedad de capitales que merece una organización muy distinta de aquella de las sociedades de personas. No se realiza actualmente este supuesto de hecho en México dado que en el artículo 89 LSM que desde el ailo 1934 establece en forma invariada un capital social mínimo de 25,000 pesos, falta la actualización legal, falta ésta que no existe en otro lugar alguno del orden jurídico mexicano. Así resulta la aternativa de conformarse ad infinitum con esta situación de deformación jurídica, según la cual la sociedad anónima se utiliza ahora para funciones económicas específicamente correspondientes a las de sociedades de personas, no obstante de que en las Exposiciones de Motivos a la LGSM se destinó expresamente la forma de la sociedad anónima a la función de empresas con grandes capitales, en tanto que en nuestros días el importe mencionado Je 25,000 pesos ya no alcanza para una comida de nivel mediano sino solamente para un desayuno, o de reformar la ley. Dado que por el uso completamente injustificado de la sociedad anónima se borraron en el pensamiento jurídico de nuestros días las diferencias entre sociedades de personas y las de capitales expondremos en las líneas siguientes tales diferencias, sin perjuicio del principio básico conforme al cual para la protección del tráfico jurídico, es decir de los acreedores y contratantes de sociedades mercantiles, los socios de sociedades de personas, previstas para pequeñas y medianas empresas, deberán responder ilimitada y solidariamente de las obligaciones de su sociedad en tanto que la limitación de la responsabilidad al patrimonio social de la sociedad anónima se justifica sólo en los casos de una constitución y mantenimiento rigurosamente controlado de tal patrimonio con un importe suficientemente alto. La distinción entre sociedades de personas y las de capitales se formó por la doctrina con base en las características atribuidas por los legisladores a cada uno de los tipos societarios. Las primeras tienen 18 un carácter personalizado, las segundas un despersonalizado, dado que en aquellas predomina el socio como persona y en éstas, su parte social, especialmente su aeción. El interés económico se dirige a la actividad personal del socio en las sociedades de personas y a la acumulación del patrimonio social a través de aportaciones, en las sociedades de capitales. De estas perspectivas económicas se cristalizan los siguientes contornos normativos: Solamente en sociedades de personas existe responsabilidad ilimitada de los socios pero no en las de capitales, a reserva de la sociedad en comandita por acciones (Arts. 207 a 211 LSM) que a pesar de la responsabilidad ilimitada de los comanditados podrá ser considerada como sociedad de capitales, como "variante de la sociedad anónima" con motivo de su organización más cercana a la de la sociedad anónima. La participación en la. administración y vigilancia de la socidad es más directa en las de personas· que en las de capitales (Arts. 38, 39, 40, 41, 43, 47, 49, 50 LSM, por una parte, y Arts. 142, 144, 164 y siguientes, 172 y siguientes LSM, por la otra). La liquidación es necesaria para sociedades de capitales y evitable respecto a las otras (Arts. 48 y 234 y siguientes LSM). Una exclusión de accionistas es solamente posible en los caso de incumplimiento de exhibición de aportaciones y reducción de capital social, en tanto que socios de sociedades de personas podrán ser excluidos por causas personales (Art. 50 LSM, por una parte, y Arts. 118 y siguientes, 135, 136 LSM, por la otra). La disolución de las sociedades de personas podrá efectuarse por causas personales de sus socios (Arts. 229 a 231 LSM), pero no aquella de sociedades de capitales. Sociedades de personas tienen una razón social, las otras una denominación (Arts. 25 y 87 LSM). 19 �No hay socios industriales, sino solamente socios capitalistas en las sociedades de capitales a diferencia de aquellas de personas (Arts. 16, 49 LSM). Solamente las sociedades de personas están protegidas legalmente contra actos competitivos de sus socios (Art. 35 LSM) Modificaciones estatutarias son más fáciles en los casos de sociedades de capitales (Arts. 34, 182, fracción XI LSM). El ingreso y la salida de socios son más fáciles respecto a sociedades de capitales que a las otras (Arts. 111 y 130 LSM, por una parte y Arts. 31, 32 LSM, por la otra). El accionista está más limitado en su derecho de retiro que el socio de sociedades de personas al cual se protege por el legislador en esta fonna contra cambios en su ambiente societario personalizado, en tanto que el accionista se encuentra en una esfera despersonalizada (Arts. 38, 34, 42 LSM, por una parte, y Art. 206 LSM, por la otra). Las sociedades de capitales se fonnan por nonnas preponderantemente imperativas mientras que respecto a las otras existe un márgen mayor en favor de la autonomía de la voluntad de las partes. La organización corporativa de sociedades de capitales es más desarrollada. Solamente éstas tienen un capital social mínimo legalmente fijado {Art. 89 LSM). Ya las citas de las disposiciones legales anteriores agregadas a nuestras diferenciaciones entre estos dos tipos de sociedades mercantiles, nos muestran que en nuestra legislación se formó extensa y profundamente la línea divisoria, correspondiente a las características de dihos tipos. 2). La posición del accionista 20 El legislador mexicano ya reconoce la actual tendencia socio• económica, según la cual la adquisición y tenencia de acciones ya no se consideran como un privilegio de cierta clase económicamente alta dada la finalidad de una amplia distribución de las acciones en el gran público de los inversionistas, que, por la otra parte, es el medio principal para el financiamiento de la modernización de la planta industrial. Estas ideas se expresan completa y ordenadamente en el artículo lo. de la Ley de sociedades de inversión, donde se refiere a los siguientes objetivos en la aplicación de dicha Ley: I. El fortalecimiento y descentralización del mercado de valores; II. El acceso del pequeño y mediano inversionista a dicho mercado; III. La democratización del capital; y IV. La contribución al financiamiento de la planta productiva del país. Por tal motivo, la posición del accionista en la sociedad anó· nima merece una reglamentación mucho más deliberada Y elaborada que la formada en las leyes de épocas anteriores. No encontramos en la Ley General de Socjedades Mercantiles estos rasgos modernos dado que en ésta predomina la fuerza de la voluntad mayoritaria de los ac· cionistas sin que se tome en consideración que en ciertas situaciones muy incisivas para la posición del accionista la ley debería exigir el consentimiento individual de cada uno de los accionistas quienes sean afectados por tal efecto incisivo. Como ejemplos al respecto ofrecemos los siguientes: La conversión de acciones nominativas en las vinculadas previstas en el artículo 130 ·LSM (acciones de circulación restringida cuya transmisión requiere la autorización de la emisora) sólo debería proceder previo consentimiento individual de los accionistas que se afecten por tal conversión. El mismo requisito del consentimiento individual se debería legalmente fijar respecto a la conversión de acciones con derecho a voto ilimitado en aquellas con voto limitado. 21 �Según la situación actual, sin embargo, el interpretador encuentra dificultades para sostener este requisito. También en los casos de transformaciones de sociedades por medio de las cuales un socio (accionista) limitadamente responsable de las obligaciones de su sociedad se convierte en socio ilimitadamente responsable (comanditado), requeriría según una regulación legal propuesta por nosotros el consentimiento previo individual de los socios a quienes se afecte con la transformación respectiva. No existe actualmente al respecto norma legal. Los intereses individuales del accionista puedan encontrarse en varias ocasiones en contraposición con los empresariales de la sociedad consistentes en el fortalecimiento del potencial económica de la · misma en tanto que el accionista tiende en lo general a obtener en primer lugar los dividendos. La decisión del legislador de dar preferencia a éstos o aquéllos requiere en cada caso una ponderación concreta Y no podrá obtenerse en forma dogmática o general. Así por ejemplo en el caso de transformaciones de sociedades podrá concederse mayor márgen a los intereses de los accionistas dado que estas operaciones no son tan importantes para los intereses empresariales a diferencia de fusiones en las cuales prevalece el interés empresarial dada la concentración muy importante del potencial económico conseguible a través de fusiones. Por la otra parte, hay situaciones en las cuales no se confrontan los intereses individuales de los accionistas con aquellos de la sociedad, p.e. en cuanto a la convocación y preparación de asambleas de accionistas, de modo que aquí el legislador deberá conceder amplio márgen en favor de los accionistas. Lo mismo sucede respecto a reformas estatutarias por medio de las cuales se excluye el derecho de los accionistas a la percepción en el remanente del haber social en el caso de liquidación de la sociedad. En esta situación el legislador puede establecer el requisito de consentimiento individual de los accionistas que se afecten por estas reformas sin que se opongan intereses empresariales. Aparte de los derechos individuales pertenecientes al accionista que comentamos arriba como potencialmente opuestos a los 22 11 intereses de la sociedad o a aquellos de la mayoría de los socios, se deberá pensar en otras facultades que deberían establecerse legalmente en la misma forma individual en favor del accionista como derechos concurrentes que serían ejercitables individualmente sin existencia de la oposición mencionada. Aquí se constituiría en forma complementaria (concurrente) una legitimación del accionista. Nos referimos a los siguientes ejemplos del establecimiento legal de dichos derechos concurrentes del accionista: Cualquier accionista debe tener un derecho individual de informa~ión sobre situaciones o asuntos relacionados con el contenido de la orden del día de la asamblea de los accionistas, que podrá ejercerse en forma verbal en la misma asamblea general de los accionistas frente al consejo de administración o al administrador único, respectivamente. Estos órganos contestarán en la misma asamblea a estas cuestiones. Hemos expuesto unos detalles al respecto en "El accionista en la sociedad anónima moderna", "El Foro", número 37/1975. El derecho a la adquisición preferente de nuevas acciones que se emitan con motivo de aumentos de capital social (Art. 132 LSM), deberá ser extendido en su contenido para que incluya también la adquisición de obligaciones, sean convertibles u ordinarias, para que los accionistas no sean afectados contra su voluntad por obligacionistas en cuanto a la percepción de prestaciones a los mismos y a la adquisición de acciones que se emitan en vía de conversión de dichas obligaciones. Los derechos de accionistas preferentes con voto limitado respecto a su participación en la administración de la sociedad se encuntran insuficientemente establecidas en el artículo 113 LSM. Falta especialmente la fijación del supuesto del consentimiento de tales accionistas que se emita en una asamblea especial de los mismos respecto a afectaciones directas e indirectas de su posición legal y estatutaria. Las primeras implican la restricción de sus derechos y las 23 �segundas la emisión de acciones de rango igual o mejor en comparación con aquel de las acciones comentadas. En la disposición citada se contenta con la mención de asuntos de tipo general en los cuales se reconoce el ejercicio del derecho de voto de tales accionistas, pero no se incluye dicha votación respecto a las afectaciones mencionadas. También en los asuntos generales, los derechos de estos accionistas no son suficientemente establecidos dado que falta por ejemplo el derecho de adquisición preferente según el articulo 132 LSM. En la reglamentación del ejercicio de derechos ejercitables por una minoría de accionistas, por ejemplo artículo 184 LSM (convocación de la asamblea general por una minoría de accionistas), el legislador no deberá contentarse con la fijación de cierto porcentaje de minoría sino deberá agregarse como supuesto alternativo, determinado importe del valor nominal total de las acciones poseídas por una minoría, así por ejemplo: "330/o del capital social o por lo menos 100 millones de pesos mexicanos". Esta forma corresponde más a la estimación moderna de la importancia de la voluntad de accionistas minoritarios que ya no deben considerarse como porcentaje de una masa anónima sino quienes merecen consideración con motivo del factor económico que de todos modos e independientemente del porcentaje sea representado por ellos en un caso concreto a través de dicho valor nominal. Por último, el derecho de pedir la anulación judicial de resoluciones que se tomen por la asamblea general de accionistas, fijado en el artículo 201 LSM en favor de una minoría de por lo menos 33º/o del capital social, deberá ser ampliado en la medida que la legitimación procesal activa se reconozca a cualquier accionista. Este funcionamiento deberá ser reglamentado por normas imperativas excluyendo así la autonomía de la voluntad de las partes dado el carácter de estas sociedad como una de capitales con cambio frecuente de sus socios quienes deberán ser protegidos contra situaciones corporativas excedentes de una línea legal estricta. La Ley actual cumple en la mayoría de sus partes con este postulado, como se sostiene en la Exposición de sus Motivos. Esto nos confirma también una comparación con los precursores de la Ley. Exc;pciones de lo anterior se encuentran en su artículo 186 donde se dispone que la publicación de la convocatoria de las asambleas generales de los accionistas deberá hacerse en el periódico oficial correspondiente o (alternativamente) "en uno de los periódicos de mayor circulación en dicho domicilio". Como consecuencia de este márqen no concretizado los "Pobres" accionistas deberán decidir qué es "periódico de mayor circulación" y leer diariamente todos los periódicos que presuntivament; tengan tal carácter. En lugar de lo anterior, la Ley debería establecer en su articulo 6 como elemento absolutamente necesario de los estatutos la fijación del periódico en el cual se hagan las publicaciones para que los accionistas puedan limitarse en su lectura a esta fuente. Además permite el mismo articulo 186 que los estatutos fijen un plazo menor de 15 días que debe transcurrir entre las fechas de convocatoria y de asamblea. Esta situación es insoportable. Con el postulado de dicho carácter normativo imperativo no deberá llegarse al resultado de una situación legal rígida o escueta en un sentido negativo. 3). El fwu·ionamienlo del ámbito <>orporalivo ele la ~ociedad anónima. El legislador moderno deberá proporcionar al funcionamiento corporativo varias soluciones para el mismo tema de las cuales cada una tenga por si misma carácter imperativo, con el objeto de que los particulares puedan optativamente escoger una entre estas soluciones. Así se presenta aparte del carácter imperativo un rico dominio de la materia legislativa. Como ejemplo ofrecemos el tema de las obligaciones convertibles que según el artículo 210 bis LTOC "no podrán colocarse abajo de la par", que por sí mismo es necesario con motivo del artículo 115 L.SM que prohibe la emisión de acciones "por una suma 24 25 Una comparación de la situación legal actual con estas proposiciones nos muestra que ésta no coincide con las últimas. �menor de su valor nominal". Sin embargo, esta solución legal es escueta y no satisface a las situaciones prácticas de la vida jurídica, como nos muestra una comparación con el artículo 199 de la Ley alemana sobre sociedades por acciones que ofrece las siguientes opciones para cubrir una diferencia existente entre el valor inferior de emisión de obligaciones convertibles y el valor nominal superior de las acciones que se emitan con motivo de la conversión correspondiente: a) b) c) La aplicación de una reserva formada por utilidades cuyo destino permita esta aplicación, El obligacionista pague la diferencia entre los dos valores mencionados. El valor total de la emisión de todas las obligaciones cubra el valor nominal total de todas las acciones, que se emitan con base en la conversión. Con ésto se piensa en la experiencia que las obligaciones se emitan posiblemente al principio - de operación con menor éxito Y. así abajo la par, y que después prospere la emisión Y se obtenga un aumeto del valor de emisión para compensar el importe inicialmente faltante. La reglamentación actual sobre la anulación judicial de resoluciones de asambleas de accionistas es insatisfactoria. como resulta de lo siguiente: La reglamentación actual permite, según criterios de la Suprema Corte y de la doctrina, para la impugnación no solamente la vía prevista en los artículos 201 y sigtes. LSM, sino también aquella establecida en el Código Civil para el D.F. en cuanto a la anulación de actos jurídicos. Se distingue además en la interpretación legal entre los defectos de forma de una resolución, por ejemplo falta de quórum necesario de la asamblea, v aquellos de contenido de resoluciones, por ejemplo violación del artículo 17 LSM, atribuyendo la vía civil a la impugnación por defectos de forma y la mercantil a la por defectos de contenido. legitimación pasiva en el procedimiento de anulación, respecto a la cual la Corte sostuvo que la impugnación por defectos de fondo deberá ser dirigida contra la sociedad anónima y la basada en defectos de forma se entablará contra los accionistas personalmente quienes tengan interés en que se considere legalmente reunida la asamblea y que sus acuerdos obliguen a la sociedad. Estas diferencias se originan por la falta de una reglamentación legal completa, suficientemente sustanciada y propia de la anulación comentada. Por tal motivo se llegó a soluciones objetivamente no justificadas en sus diferenciaciones y para las cuales no habría lugar en el caso de una reglamentación legal satisfactoria. La necesidad de una propia y completa reglamentación adecuda a este tema corporativo, se manifiesta también en la actual ausencia de causales de nulidad específicas para estas anulaciones distintas de las generales de otros actos jurídicos. Respecto a la anulación aquí comentada se debería también _pensar en causales gue resulten de los "artificios". reprochables y negativos para los intereses de los accionistas, que consisten en que por medio de exageradas subevaluaciones del activo o excesivas sobreevaluaciones del pasivo se evite la aparición de utilidades en el balance anual y el posible reparto de utilidades. También se debería prevenir el caso de que la sociedad emita acciones con base en un aumento de capital social con un valor de emisión innecesariamente bajo sin que el valor de emisión ni el de la aportación correspondan al valor real de la acción. Tales emisiones perjudican a los accionistas ya existentes en el momento de la emisión máxime que se aumenta así el número de accionistas participantes en la sociedad sin que se incremente su patrimonio en forma proporcional por las nuevas aportaciones. Por último, la impugnación establecida en los artículos 201 Y sigtes. LSM es actualmente unicamente prevista contra resoluciones de las asambleas generales, pero no de las asambleas especiales del artículo 195 LSM, que implica una laguna legal injustificada. Existe además inseguridad sobre la cuestión a cerca de la 26 27 �La Ley General de Sociedades Mercantiles permite la emi- sión de acciones con derecho a voto limitado sin que se establezca un limite de proporción que deba ser observado en la proporción entre las acciones con derecho a voto limitado y las acciones con derecho a voto completo por ejemplo, que el capital social deba integrarse, por lo menos, en sus dos terceras partes, por medio de accion_es ordinarias y sólo hasta una tercera parte, como máximo, por acciones del voto limitado. Tal disposición sería muy útil en favor de accionistas con derecho a voto limitado. Estos contribuyen por medio de sus aportaciones en la integración del patrimonio social, pero, por la otra parte, su participación en la administración y vigilancia de la sociedad está muy restringida. El legislador deberá, por lo tanto, evitar que un pequeño grupo de los accionistas con derecho a voto completo aproveche los recursos de un gran número de accionistas con voto limitado para que los primeros dominen la sociedad. Según el artículo 179 LSM, la asamblea general de los accionistas sólo podrá ser convocada para que se reúna "en el domicilio social ... salvo caso fortuito o de fuerza mayor". Esta limitación imperativa, respecto de la localidad del domicilio social es innecesariamente rígida e inconveniente para los intereses de los accionistas, especialmente en los casos en que dicho domicilio se encuentra en una localidad alejada de las vías de comunicación. Por tal motivo, los estatutos deberían tener la posibilidad de fijar otro lugar para la celebración de las asambleas. El domicilio de la sociedad se quedaría así solamente como lugar sµpletorio si no se establece otro en los estatutos. Respecto de sociedades cuyas acciones hayan sido admitidas para su oferta en una bolsa mexicana, la Ley debería prever que las asambleas puedan efectuarse en la localidad en que la bolsa tenga su sede a no ser que los estatutos determinen otra cosa. La autoridad judicial que resuelve sobre la inscripción regis- tra! de la sociedad anónima según los artículos 260 y sigtes. LSM no revisa actualmente la verdad material de los hechos relevantes para la consti_tución de la sociedad, como la existencia real de las aportaciones Y el valor verdadero de aportaciones en especie. Esta situación pueda conducir a la creación de sociedades económicamente raquíticas y perjudicar al tráfico jurídico (acreedores de la sociedad y a los posteriores accionistas). La Ley no previene nada con respecto a la llamada "cons- titución subsecuente", consistente en que la sociedad anónima en el tiempo posterior pronto a su nacimiento, adquiera en forma onerosa, como a través de compra, ciertos bienes a cuyo pago aplique dinero efectivo aportado "interinamente" por sus fundadores, como aparente a!)ortación en dinero, habiendo convenido desde el principio en que las aparentes aportaciones en dinero tengan sólo carácter provisional V que sean reemplazadas posteriormente por aportaciones definitivas en especie. De esta manera se cambian fácilmente aportaciones "buenas" de calidad satisfactoria por malas. 28 El artículo 187 LSM no exige como contenido necesario de la convocatoria los datos relativos a la denominación de la sociedad anónima respectiva, a su domicilio, al lugar, al día y a la hora de la asamblea, ni a las· condiciones que se requieran para la participación en la asamblea y para el ejercicio del derecho del voto p.e. el depósito previo de acciones. Por último, según el mismo artículo es suficiente que la convocatoria contenga la orden del día. Esto no corresponde a una preparación adecuada de accionistas quienes tengan interés de participar activamente en la asamblea convocada. La convocatoria debería contener adicionalmente las pro- puestas del sujeto que haya hecho la convocatoria, relativas a los temas que serán tratados en la asamblea, así por ejemplo el nombre, ocupación y dirección de las personas cuva elección será tema de la asamblea convocada, el texto de la modificación proyectada de los estatutos o el texto de la parte esencial de los contratos que serán tema de la asamblea. Tenemos en las fracciones X y XI del artículo 81 de la Ley del Mercado de Valores un inicio de la indicación de 29 �noritarios opuestos a la agrupación, por la otra. tales datos en la convocatoria. No es posible dentro de los límites de este discurso entrar en La sociedad debería estar obligada a mandar, a petición del accionista, al mismo copias de los documentos que serán tema de la asamblea convocada. Los accionistas deberán tener la pooibilidad de que ellos hagan contrapropuestas a las propooiciones formadas por los órganos de administración y de vigilancia y que hayan sido publicadas en la convocatoria de la asamblea, por ejemplo el nombramiento de contracandidatos para su elección en la asamblea. Estas contrapropuestas deberán ser comunicadas por los accionistas a la sociedad con anterioridad a la asamblea convocada para que la sociedad informe a los otros accionistas con el objeto de que los últimos tengan la posibilidad de deliberar su contenido antes de que se efectúe la asamblea. Por tal motivo, las contrapropuestas deberían mandarse a la sociedad dentro de cierto plazo contado a partir de la convocatoria para que la sociedad las comunique dentro de otro plazo determinado con anterioridad a .la asamblea, a los otros accionistas. Tal comunicación podría incluir observaciones del consejo de administración, agregadas al contenido de la contrapropuesta respectiva. 4). Los intereses empresariales de la sociedad anónima. El campo más importante para el fomento de dichos intereses es la reglamentación legal de la agrupación de empresas, que corresponde específicamente a la sociedad anónima moderna. En las leyes anteriores a la misma, el horizonte legislativo termina con la existencia y el funcionamiento de la sociedad sin creación de normas legales relativas a las interrelaciones de agrupación entre las sociedades. Esta agrupación, tan importante para el potencial empresarial, necesita una reglamentación expresa para encarrilar legalmente los fenómenos económicos en esta materia y obtener un adecuado equilibrio entre las metas del fomento empresarial, por una parte y de la protección de los acreedores societarios y de los accionistas mi- esta área tan compleja y sútil. Nos contentamos, por lo tanto, con la referencia a la tesis profesional del ahora Profesor Sergio Casanueva Reguart que trata sobre este tema y contiene un anteproyecto legal para su -reglamentación sustanciada. Esta tesis fue presentada en el año 1973 ante la Universidad Anáhuac, en México, D.F. A parte de este campo central, el interés empresari~ puede ser tomado en cuenta por medio de disposiciones legales dispersas, como la exclusión del derecho de opción de los accio~tas en_ el ~aso de la emisión de nuevas acciones por aumento de capital social, ~st~ es necesario en favor de la sociedad o, en otros casos, del gran publico de inversionistas. Los artículos 81, fraccióp X de la Ley del Me~ado de Valores y 9, fracción IX de la Ley de Sociedades de Inversión contiene inicios al respecto. III. Conclusiones 1). El carácter moderno de una ley general de s~ciedades mercantiles solamente puede manifestarse en la reglamentación de la sociedad anónima, pero no en aquella de las sociedades de personas en cuyo ámbito no se presenta oportunidad alguna para el desarrollo de un. arte legal moderno ni se desenvolvieron nuevas situaciones de hecho que requieran innovaciones legales. 2). En nuestra Ley General de Sociedades. Mercantiles se · taliza exhaustivamente la sistematización entre sociedades de percns d · sonas y de capitales, de las cuales las primeras, pero no las segun as nenen una reglamentación correspondiente a criterios modernos. 3). Dada la subsistencia del capital social mínimo legal irrisorio de $25,000.00 pesos se efectúa una profunda y extensa def~rmación en la aplicación de los tipos societarios según lo cual la sociedad 31 30 �anomma se utiliza para cualquier empresa, también de pequeño o pequeñisimo tamaño de modo que, el ju~ta ya está perdiendo la orientación relativa a las necesidades legislativas de una sociedad anónima verdadera. 4). Nuestra Ley actual no corresponde a dichas necesidades y oor lo tanto, parcialmente ya no es moderna y, sin perjuicio de su progreso en comparación con sus precursores necesita una modernización. UNIVERSIDAD AUTONOMA DE NUEVO LEON FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES CONCURSO ANUAL DE INVESTIGACION JURIDICA "DR. HONORIS CAUSA ABELARDO A. LEAL" 5). Ya transcurrió un siglo de la sociedad anónima mexicana desde la f ederalización del Derecho mercantil de nuestro país. Durante la primera mitad de este siglo hubo leyes cuyo nivel se superó evidentemente por la actual que después de una vigencia de otros cincuenta años ya no es moderna en cuanto a los requisitos de una verdadera y moderna sociedad anónima. Título del Tema: "La Inseminación Artificial y sus efectos en el Derecho Civil Mexicano: con un Proyecto de Legislación Estatal" LIC. FERNANDO FLORES GARCIA Seudónimo del Investigador: El Futurista Ciudad Universitaria, a 30 de Junio de 1988 32 33 �I.• INTRODUCCION La práctica de la Inseminación Artificial en Humanos entrafia una gama de consecuencias de orden psicológico, religioso, moral y además claramente de índole legal, pues al surgir diferencias, proble• mas y contención entre los participantes y resultado de esta actividad es el Derecho quien tiene la palabra para dar a cada cual el sitio y zón que merezca, mediante la instrumentación que tiene el Estado al través del Poder Judicial. · ra: Pero obra la circunstancia que no obstante que esta opera• ción terapéutica se realiza día a día en el país y en nuestro Estado no existen los dispositivos correspondientes que resuelvan lo relativ 0 a filiación, sucesiones, modalidades y consecuencias de su ejecución, etc. laguna que se observa tanto a nivel federal como del fuero común estatalmente. 1 Por lo mismo el objeto de este trabajo es informar sobre la trascendencia actual v real de este tópico legal sujeto a estudio; v_cooperar con el Poder público en su tarea legislativa, ahora que es~ en proceso de revisión tanto el Código Civil como el Penal. y estimo por lo mismo, cumple el requisito número cinco de las Bases de este Concurso de Investigación Jurídica "Dr. Honoris Causa Abelardo Leal", en cuanto deba ser original y orientada a conseguir un adelanto en el campo del derecho con objetivos prácticos definidos. El Futurista Generalidades. Invariablemente cuando abordamos la Inseminación Artificial aplicada en humanos aludimos los avances tecnológicos de la civili· zación, como hechos generadores de nuevas formas de vida, conductas y actividad humana. Lo anterior es totalmente cierto, la existencia actual de un Derecho Espacial, Derecho Financiero o un simple Reglamento de Tránsito Municipal, entre otros, sólo aparecieron cuando el hombre surcó los espacios siderales; cuando evolucionaron las transacciones monetarias en forma compleja con su tarjeta de crédito computan· zada; y cuando el tráfico vehícular de automotores se hizo presente e intenso. En el presente caso tenemos que la biomedicina plantea el • cambio de sexos, la manipulación genética, la eutanasia y la insemi• nación artificial entre otros temas, todos elloo. pidieron una cubertura legal que cumpla con los postulados de seguridad, bien común y justicia para sus intervinientes y en su interacción con el resto de la comunidad de que forman parte. Asi como ahora es dable hablar de fraude por computadora por su aparición y uso, similarmente hablaremos de maternidad subrrogada o "madre nodriza", pues ya es factible la fecundación "in vitro" y la transferencia embrionaria. Estimo en consecuencia que la inseminación artificial humana, debemos observarla y estudiarla con toda naturalidad y rigor jurídico, pues es un producto de la necesidad y deseo muy humano de reproducirse v complir con una de las etapas de la vida; y por la otra parte culminación de los esfuerzos del quehacer de genetistas y médicos que mediante la ciencia tratan de dar respuesta a esas necesidades v deseos humanos insatisfechos. A.- Antecedentes de la Inseminación Artificial en Humanos: 35 34 �La inseminación artificial como tal en el mundo vegetal y animal se da desde antes de la edad media, "ae sostiene que 101 babiloneos y los árabes practicaron la inseminación artificial en palmeras, para ,obtener mayor cantidad y mejor calidad de dátiles" (1), y que probablemente los árabes la practicaron com arma de guerra, al fecundar con semen de caballos enfermos las yeguas enemigas. Para Harold L. Hirsh, la primera insemin~ci6n artificial la encuentra en La Biblia, pues en el Viejo Testamento -El Génesis- ilustra esto: "Entonces Sara le dijo a Abraham ¡&cucha ahora: ya que Jesús, no ha querido que tenga hijos, ve a mi sirvienta, quiza tenga hijos a través de ella. Así lo hicieron Raquel y Lea con Jacobo cuando se manifestó que Raquel era estéril, y Lea tenía miedo de no poder dar a luz". (2) (2 bis) Ya en la edad media se pensaba que la mujer podía concebir sin conjunción sexual, debido al concurso del demonio, o "vi naturae vel artis". "Santo Tomás se plantea la cuestión en sus Quodlibetos y sostiene que, sin un milagro, salvaguardando la virginidad, una joven puede concebir por la fuerza atractiva del semen viril por parte de los órganos femeninos, como aconteció según dice -y él lo trasmite- a una muchacha, demasiado vergonzosa, que para custodiar su pudor dormía con su padre, v que quedó fecundada por el semen paterno emitido en polución nocturna." (3) del esposo a su mujer, y dio un heredero al opulento Lord que padecía hipospadias (7) por su parte Gutiérrez y González, difiere en el año del evento pues cita 1799 (8) en tanto Veciana sei'iala 1791. (9) Existen otros casos: en 1838 el profesor Frances Girault, perfeccionó el método y reportó que de 27 experimentaciones obtuvo éxito en 8 casos; en 1866 en los EEUU Jaime Marison Sms., tras varios esfuerzos obtuvo un éxito. (10) Después de los casos expuestos la sucesión en serie no se hizo esperar, multiplicándose su práctica para feliz término en todos los países con desarrollo científico y siendo conformes los autores que tratan el tema, que el primer contacto entre inseminación artificial humana y derecho de manera formal se produjo el 25 de agosto -(otros citan abril)- de 1983, en que reclamaba el Dr. Lajarte sus honorarios por una heteroinseminación de un paciente remiso al pago de sus servicios profesionales, el Tribunal de Burdeos en París, negó la procedencia al pago y senaló que eran "medios artificiales, que condena la ley natural y que pudieran incluso, en caso de abuso, crear un verdadero peligro social". Aduciendo además que: "interesa a la dignidad del matrimonio que semejantes procedimientos no sean transportados del dominio de la ciencia al de la práctica, y que la justicia no sanciona obligaciones fundadas en su empleo". (11) B.- Por su parte Ernesto Gutiérrez y González, relata que en 1462 "Juana de Portugal, esposa de Enrique IV de Castilla se dice fue inseminada artificialmente y da a luz a "Juana la Beltraneja" -aunque sei'iala- no hay pruebas al respecto" (4) (Citando a Santiago Navmo en Problemas Médicos morales); dato el cual produce Tarciso Herrero del Collado, citando a Münzer, en su Intinerarium" pero niega que la operación haya tenido éxito, porque Enrique IV además de impotente era estéril. (S.), en éste último sentido es reproducido por Ramón Ma. Veciana. (6) Y siguiendo a los mismos autores citados (Veciana y Gutiérrez) el primero con apoyo en Mariscal y en Antonelli, dice que el cirujano inglés Juan Hünter, mediante inyección con jeringa aplicó semen 36 Definición y situación actual de la Inseminación Artificial Humana en cuanto al Derecho y Ciencias afines. 1.- Definición. Inseminar, proviene de dos raíces latinas "in" dentro y "semen" semilla, literalmente plantar una semilla y por extensión m~iante el cual.se genera la vida. La inseminación artüicial en el reino animal se puede definir como: "El encuentro del espermatozo y el óvulo, en el genital adecuado de la hembra -iltero-, por la introducci6n del ,sperma del macho, con el empleo de medios mecánicos, esto es, sin necesidad de contacto carnal". (12). 37 �La inseminación artificial humana ha sido defmida por Alirio Sanguino Madriaga, dice que "La doctrina la ha definido como aquel método o artüicio distinto a los dados por la naturaleza para lograr in1J'oducir el esperma en el interior de los órganos genitales de la mujer". (13) y además cita al doctor Gilaldo Marín y a Gustavo Aparicio que estiman como "las maniobras realizadas por el médico para introducir al órgano temenino, el semen previamente recolectado". (14) Lexicográficamente existe una discusión sobre el término inseminación,y fecundación artificiales, pues en tanto unos autores es· timan que la inseminación artificial, es un proceso sólo mecánico de reunión del esperma y el óvulo mediante la intervención del médico, hay quienes reservan este segundo término para la Fertilización "In Vitro". (15) Yo me adhiero a la postura en primer término expuestá, "Se habla de fecundación artificial haciendo referencia a la concepción como resultado, y de inseminación a la introducción del esperma en la mujer por medios artificiales, sin asegurar la concepción como re• sultado". (16). En apoyo de este concepto El diccionario terminológico de ciencias médicas ( 17) dice que Inseminación Artificial es la Introducción por medio de instrumentos, del semen en la vagina o la matriz para producir el embarazo, práctica corriente en veterinaria; en tanto la fecundación es la impregnación del óvulo maduro por el es• permatozoide y la fusión de los prenúcleos masculino y femenino. De lo anterior resulta que la inseminación sea por medios mecánicos o "in vitro", no arroja necesariamente la fecundación del huevo o cigoto femenino y de hecho en ocasiones es menester hacer varias aplicaciones de muestra espermática a las mujeres que se someten a este tratamiento, debiendo intentarse nuevamente para lograr la fecundación. Los reportes sobre la Inseminación indican que en EEUU "El número de gente nacida en este país como resultado de la A.I.D. es estimado en el rango de medio millón" (18). Nótese que es únicamen· te por lo que se refiere a la heteróloga, estimando el mismo autor que anualmente pudiera oscilar entre 10,000 y 20,000 por afio. Bourgeois dice que en Francia bajo "una demanda de 2,000 anual en 1976 bajo la modalidad de I.A.D., se contaron únicamente 1,000 nacimientos, siendo la falta de donadores un gran problema ya que cada donador no puede inseminar más de 4 mujeres, según la reglamentación del C.E.C.O.S. (Centro de Estudios de Conservación de Esperma)." (19) En lo que se refiere a Alemania "Según estimaciones conservadoras, desde 1946 en Alemania pudieron haber sido ayudados a tener un hijo cerca de 10,000 matrimonios". (20) 2.- Clases Fuera de la variedad de términos que se emplean para la designación del fenómeno, tales como Eutelegenesia, que lo emplean sobre todo los espafioles, (del griego "EU" bien, "TELE" a distancia y "GENESIS" generación o engendramiento) o ArtificiaJ Insemination, del Inglés o Fécondacion artififielle de los Franceses, o el Befruchtung de los Alemanes, es claro que para efectos prácticos tenemos tres clases bien definidas: Inseminación homóloga, Inseminación heteróloga y Fertilización "In Vitro". a).· Inseminación homóloga. Es la realizada con vistas al embarazo y con las condiciones Ha producido confusión su uso indistinto, pero en realidad genéticas (esperma y óvulo) de ambos cónyuges, en inglés se han acuñado las siglas AIH (Artificial Insemination of Husband) -Y su empleo es muy generalizado en la literatura mundial para su identificación. son sólo dos momentos uno, la inseminación y otro la fecundación o formación del gameto y posterior embrión. Esta es indicada para que el esposo supere problemas de epos- 38 39 �padias, hipospadias, fimosis, impotencia o eyaculación prematura y en la mujer cuando padece firgidez, inhospitabilidad cervical, estenosis, etc. En lo que se refiere a esta especie, es la que menos inconveniencia y controversias suscita, pues en última instancia, es con información genética de ambos consortes como se ha llevado a efecto el parto, y si existe alguna consecuencia -incapacidad, tara, etc.- no es factible culpar a ningún tercero, salvo el de irresponsabilidad médica o porque no se haya llevado a cabo la operación de conformidad o las técnicas generalmente utilizadas y autorizadas para el efecto. b) Inseminación heteróloga. Cuando la inseminación se realiza con semen que no es del marido Y en consecuencia de un "dador" o "donador" conocido o anónimo, según el caso. También en inglés se ha extendido el uso de las siglas AID (Artificial Insemination with Donor) y al decir de Luna Maldonado " ... es la que está actualmente más extendida. Sus indicaciones corres-, ponden con la azoospermia y la ausencia de testículos, por parte del cónyuge. Ha sido utilizada también en casos de incompatibilidad sanguínea o de taras genéticas en el varón." (21) &ta es la clase que más conflictos ha producido en todos los campos de las ciencias sociales, la moral, religión, derecho, psicología, etc. pues presupone la injerencia de un elemento genético distinto al de la pareja que conocemos por matrimonio desde el derecho romano. Algunos autores creen exista un tercer tipo: El mixto, en que se mezclan el producto (semen) del marido y el de otro u otros hombres Y que en inglés, lo sefialan como AIC o BAI (Artificial Insemination Conbined), (Biseminal Artificial Insemination) (22), pero su uso no es tan generalizado, pues se sabe que un óvulo es fecundado por un sólo espermatozoide, por lo que se duda que verdaderamente exista "paternidad compartida". (23) y (24) 40 c).· La Fertilización "In Vitro". Todo lo anterior palidece ante la noticia difundida ampliamete de que nace el primer "bebé de probeta" en Julio de 1978; "Los padres del bebé fueron los ingleses Lesley Brown y John Brown; la primera estaba impedida para engendrar por una obstrucción de las trompas de falopio y por ello se le extrajo un óvulo que se fecundó con semen de su esposo en un recipiente vítreo y luego se le implantó en el 6wo, donde se cumplió el proceso de desarrollo y, nació una nma de 2,300 grs. de peso totalmente sana." (25) Lo extraordinario en este caso, es que se haya seguido una técnica cmtinta en la inseminación artificial tradicional, la cual era por médios mecánicos y dirigida el semen al útero, ahora la inseminación se realizó fuera del claustro materno; en una bandeja de vidrio se puso, el óvulo, previa extracción y alli se "baño" con semen, lográndose previos y fallidos intentos su fecundación; así lo estima M. Timothy Palm, doctorado en derecho al decir que: "Como una forma de inseminación, el uso de la Fertilización ''In Vitre" (IVF) es un tratamiento para la infertilidad que plantea peculiares problemas y principios legales, pues el óvulo sin fecundar es extraído de la madre futura, colocado en medio de cultivo, fertilizado con esperma y luego de vari~ días, reimplantado nuevamente en el útero de la mujer para su gestación normal". (26) Se insiste en que éste fue un parteaguas, en toda la historia de la insemlnación artificial humana, porque con anterioridad, después de todo la esposa tenía el bebé, en cualquiera de las dos variables (homóloga y heteróloga), y simplemente el concepto de "madre" todavía no fue cuestionado; en tanto que mediante esta técnica si se cuestiona, pues el espectro de la posibilidades se amplían enormemente ya que la implantación del óvulo fecundado (gameto y posterior embrión) no necesariamente tiene que ser en el útero de la esposa o mujer que sea la duefia del óvulo infecundado, surgiendo por primera ocasión la posibilidad de la madre "Nodriza" o técnicamente la "maternidad sub-rogada". 41 �Después de señalarse que la técnica en cuestión es compleja v mediante procedimientos como equipo sofisticad~ señ~am~ ~os pasos más importantes: Estimulación de la ovu_Iac1ón; ~gnostico del momento preovulatorio; laparo&"Coía y recO(Jlda del ovulo, con cierta cantidad del liquido folicular; ·trasladado al laboratorio Y desa· rrollo por 6-12 horas en un medio de cultivo, colocando en ~cubadora con control riguroso de temperatura Y humedad; recO(Jlda del semen que puede ser fresco o procedente de la descongelación ~e una muestra conservada; inseminación: Unos 50,000 espermatozoides se adicionan al óvulo y se devuelven a la incubadora; etc. (27). Ha hecho también su aparición una nueva técnica llamada Criobiología, cuyos procedimientos bajari la temperatura a menos de 180 grados, "poniendo a la célula en un estado de animación suspendi· da" por lo que se anade qué "conservar la esperma de los muertos es un nuevo giro en los bancos de esperma, reconoce Tothman, quien cree que ofrece la esperanza de vida a familias acongojadas" (28) Esto también es asegurado por Alee Samuels, al señalar qu~ "Las técnicas proveen y hacen posible preservar el huevo (cigoto) Y embriones y semen congelados. Esto ha sido posible por los avance~ logísticos. La autorización de los donadores debe ser obtenido. Y el óvulo de una mujer puede ser guardado y en el futuro usado para un segundo O subsecuente niño. .. Y nuevamente fertilizado el embrión quizá pueda ser congelado nuevamente y guardado en bancos de embriones, disponible para la donación a una mujer que no pueda proveer un huevo o embrión" .. . (29) Los bancos de esperma, no son ninguna novedad, se sabe de ellos desde 1943 en los Estados Unidos de Norteamérica, pero generalmente trabajaban con esperma fresco o mantenido por laps~ muy reducidos; ahora, no sólo por meses sino hasta por 20 afíos actualmen· te la referida materia, sino huevos y embriones ya fecundados creando la posibilidad de procrear después de la muerte de una persona Y con sus propias condiciones genéticas. En atención a lo expuesto es que los problem~ legales crecen 42 en forma exponencial. 3.- Interrogantes planteadas en la Problemática Jurídica por la Inseminación Artüicial Humana y en otros Campos del Conocimiento. Establecidas las posibilidades de los Bancos de semen, óvulos y embriones fecundados; "gracias a esto, la mujer incapaz de ovular podrá adquirir en tales bancos un óvulo, vendido por una donadora anónima; hacerlos fecundar con esperma de su marido (o de otro donador anónimo) y, tras 9 meses dar a luz un niño que genéticamente no será suyo pero habrá salido de sus entrafías." Otra posibilidad: mujeres que desen tener un hijo sin soportar las incomodidades de 9 meses de embarazo, podrán embarazarse, hacerse extraer el embrión a los pocos días y mandarlo implantar en el útero de otra mujer especialmente contratada al efecto. El niño nacerá de la mujer contratada, pero genéticamente será hijo de la mujer que aportó el embrión; la idea de usar un útero ajeno para criar al propio hijo -declaró un genetista alemán- no tiene porque resultar más chocante que la idea de usar la leche de una nodriza o los cuidados de una nana. Poder delegar el embarazo en otra mujer, tal como se delega en una nana la vigilancia del niño mientras la madre está ausente, puede ser de gran utilidad para mujeres profesionales, artistas, etc., cuyas carreras se verían seriamente afectadas por una interrupción de varios meses". (30) Urge pues en materia jurídica dar respuesta legislada, y no en silencio por medio de la interpretación, analogía y la equidad a estas realidades sociales; por ejemplo: ¿Puede tener derecho la mujer soltera a inseminarse?; Qué responsabilidades corresponden al médico y demás profesionales de la genética que intervengan en este tipo de operaciones y de las cuales resulten malformaciones, lesiones, incapacidades etc.,? ¿En el alumbramiento en claustro materno distinto al de los . propietarios genéticos a quien se le otorgará la filiación y bajo qué con: diciones? ¿ La inseminación artificial no consentida por la esposa y/o �el esposo, llevado a cabo por ellos mismos o un tercero, que consecuencias civiles y penales traería aparejadas?; ¿Si en algún momento se pudiera determinar que el hijo no es del esposo o de ambos consortes por su obtención por estas técnicas médicas, en qué situación quedaría la patria potestad y el sostén económico del menor?; ¿Será válida la paternidad o maternidad después de la muerte, en cuanto está posibilitado por estos métodos? Estas y otras preguntas más tienen un fuerte impacto en el derecho y demás ciencias afines; por su parte la Iglesia Cat6lica desde 1897 en que se iniciaban estas prácticas utilizando como conducto a la Sagrada Congregación del Santo Oficio, opina que la inseminación artificial es "no licere" (no lícita), postura que oficialmen• fue ratificada por el Papa León XIII dos aftos después y o'l1aervando la mama postura hasta la fecha, ·pues prohibe hasta la m&<Jturbación, medio por el cual normalmente se obtiene el esperma. Pero las posiciones en las mismas religiones están divididas "La Iglesia Espiscopaliana de Estados Unidos no ha puesto ninguna objeción a que una de sus predicadoras Lesley Northrup, soltera de 40 afios de edad, diera a luz una hija mediante inseminación artificial." (31). Y en cuanto a otros profesionistas que intervienen: "Cual caría con base en prioridades que establecen los propios usuarios Y las codificaciones en vigor; en nuestro país corresponde a la Ley General de Salud y su Reglamento y subsidiariamente las demás disposiciones tanto de orden federal como del fuero común que se expidan constitucionalmente. En el aspecto moral estimo que la pregunta básica que reclama solución es: ¿Hasta qué punto o límites puede el hombre hacer uso de la cienc~ para la modificación de su propia naturaleza milenaria? creo que en este sentido seria importante identificar factores teleológicos o de intención y si estos fines son buenos, entonces la aplicación en el presente caso al menos no reñir~ con la moral; r~cordemos que desde hace centenas de afios la medicma con sus terapias Y ahora correcciones quirúrgicas, de alguna manera ha detenido el acontecimiento de los fenómenos naturales en el cuerpo humano. Se razona además que en este caso el hombre trata de cumplir con una de sus fases necesarias de su existencia y perpetuación -la procreación-, que junto con el nacimiento, crecimiento Y muerte, forman parte de su ciclo de vida. En el ámbito psicológico potencialmente existen problemas, el hijo podría inv~tigar -si se entera de la heteroinseminación- la iden- es entonces la responsabilidad del biologo? Nosotros ofrecemos esta definición. El está respondiendo a resultados adversos de la aplicación de su trabajo, cuando la aplicación biológica falló en el experimeto. El no es responsable por los problemas legales y éticos que vienen a raíz de sus resultados, excepto en los límites en que son responsables todos los miembros de la sociedad; pues si tiene duda debe infomar a la comunidad de sus resultados, y usar sus conocimientos especializados para excluir en la medida de lo posible las implicaciones negativas." (32) tidad del padre genético¡ las propias mujeres inseminadas lo han intentado, por lo que a veces se mezcla el semen de varios hombres o se_ procura por todos los medios el anonimato del donador; todo ello evtdencia una problemática, pues el mismo donador según estudios preliminares también piensa: en los posibles ninos, etc. En otro orden de ideas el sólo nacimiento del bebé por inseminación heteróloga es la cons~ncia de la falta de virilidad del esposo, por lo que se imponen previas pruebas psicológicas a fin de autorizar su candidatura a padre oor inseminación, siendo evidente la posible formación de traumas en los intervinientes, complejos de culpa, etc. Por lo visto ellos sólo posibilitan la inseminación artificial para su aplicación práctica por el médico, quienes en conjunto deben de cuidar que el riesgo sea mínimo, y si fuera mayor, sólo se justifi- En el aspecto social la práctica repetitiva e indiscriminada de la inseminación también traería consecuencias; entre ellas, la posibilidad de la contracción de nupcias entre hermanos genéticos pero . 45 �no desde el punto de vista legal; o el probable repudio y rechazo que pudiera ejercer el "clan" familiar de los consortes, al saber que se han incluido en la descendencia características distintas al árbol genealógico propio. n. Sus efectos en el Derecho Mexicano, con .Algunas Consideraciones de Derecho Comparado. Ernesto Gutiérrez y González señala que "En México el Presidente de la República envía al Congreso de la Unión (en 1958), un Proyecto de Ley denominado "Ley que regula algunas transacciones civiles v mercantiles sobre el cuerpo humano, sus sistemas, aparatos, órganos y fluidos" y en él, se hace una reglamentación pésima de la materia. El Congreso nunca dio trámite, por fortuna, a tal mamotreto". (33) Actualmente tenemos que la Ley General de Salud de 7 de Febrero de 1984, a tenor de su artículo 466 dice: "Al que sin consentimiento de una mujer o aun con su consentimiento, si está fuera menor o incapaz, realice con ella inseminación artificial, se le aplicará prisión de uno a tres años, si no se produce el embarazo como resultado de la inseminación; si resulta embarazo, se impondrá prisión de dos a ocho años. La mujer casada no podrá otorgar su consentimiento para ser inseminada sin la conformidad de su cónyuge" (34) Adicionalmente el Reglamento de la Ley de Salud en materia de Investigación para la Salud, de 6 de Enero de 1987 en su artículo sei'iala: "Para realizar investigaciones en mujeres embarazadas, durante el trabajo de parto, puerperio y lactancia; en nacimientos vivos y muertos; de la utilización de embriones, óvitos o fetos; y para la fertilización asistida, se requiere obtener la carta de consentimiento informado de la mujer y de su cónyuge.o concubinario de acuerdo con lo estipulado en los artículos 21 y 22 de este reglamento, previa información de los riesgos posibles para el embrión, feto o recién nacido en su caso". (35) sobre la bioseguridad, disposición de órganos, sanidad internacional, etc., pero en lo relativo a los servicios médicos, nada dice de la inseminación. Sólo una observación: los dos artículos citados que son los únicos que tratan de la inseminación, sólo se refieren a ella para efectos de investigación y como trasgresión administrativo-sanitaria en procedimientos de rutina, no con fines propiamente de filiación, pa· ternidad y demás instituciones de derecho civil o penal. Se cita una Ley de Inseminación artificial de Suecia (36), la cual no pudimos revisar pero tenemos noticias de algunas de sus disposiciones y comentarios de sus reformas en abril de 1985 (37) En los Estados Unidos de Norteamérica al respecto, el criterio ha cambiado de conformidad en una evolución muy rápida: "Actualmente, el Estatuto Legal del niño nacido por inseminación artificial no está bien definido en los Códigos Estatales. Por lo menos en veinte Estados tienen legislación vigente en algunos aspectos de la inseminación artificial. La típica legislación estatal, necesita del consentimiento del esposo para legitimar al nifio por inseminación artificial. Varios Estados separan la relación de parentesco que pudiera tener el padre genético sobre el nifio". (38) Sin embargo, para "La específica legislación en esta área, sólo dos Estados, Connecticut y Oklahoma, tienen restringida la inseminación artificial para parejas casadas, en cuyo caso, el consentimiento a la realización de la inseminación debe ser proporcionada por ambos esposos, y en otros Estados sólo se requiere el consentimiento de la mujer y su pareja, que asume la responsabilidad de parentesco del niño obtenido por AID (Inseminación Artificial con Donador)". (39) Para Gerard T. Perkaff (en 1985) sostiene que "La inseminación artificial no es ilegal en ninguno de los 50 Estados, los estatutos y procedimientos difieren entre sí; 18 Estados tienen leyes muy desarrolladas sobre el AID y absuelven de toda responsabilidad al do- Contiene además la reglamentación complementaria, algo 47 46 �nador, teniendo para todos los efectos legales al padre putativo como padre legal...32 Estados no tienen muy claros estos principios". (40) En Alemania "en una amplia petición de Pro Familia al Parlamento Alemán, el 19 de agosto de 1975, con una recomendación urgente de H. Harmsen a los Presidentes de Honor. . . y al Ministro Federal de Justicia, le fue recomendado, ...que el nacimiento de un nifio obtenido con semen donado según acuerdo de esposo y esposa sea registrado por el Estado como nacido de matrimonio. En esto debe observarse una exigencia básica, cualquier forma de registro burocrático de la incapacidad de procrear de los esposos es una lesión al ser humano, de lo cual la Constitución los protege.". (41) En la misma fuente informativa anterior, se asienta que en 1976 en Yugoeslavia, en la República de Eslovania, entró en vigor una Ley sobre Inseminación .Artificial, que contiene todas las exigencias que se han formulado en congresos y ciclos de conferencias sobre este tema. En la legislación latinoamericana el Código Penal Brasileño de 1969 y Colombia en 23 de enero de 1981, en su similar artículo 280, preven situaciones punitivas referentes a la inseminación artificial. (42). Y para Alirio Sanguino, el Código de Familia de Costa Rica sancionado en 1973, fue el primer país del mundo que reguló civilmente esta práctica médica. (43); cuestión en la que no mostramos conformidad, baste recordar la ley de Suecia y a los Estados Unidos, en los cuales ya existía normatividad. A.- En el Derecho Penal y Lineamientos para su Reglamentación Estatal. En lo que nos ocupa existe un principio universal modern~ "nullun crimen, nulla pena sine previa lege penale"; de donde se infiere que si el hecho no está tipificado, no conlleva efectos de esta índole al actor de la acción u omisión. expresa que para ello las ·sanciones deben ser "de conformidad a las leyes expedidas con anterioridad al hecho" prohibiendo la aplicación de la analogía o la mayoría de razón para fundar un castigo. José María Martínez Val en su obra, La eutelegenesia y su tratamiento penal, al preguntarse si debe ser delito la inseminación en seres humanos, se contesta afirmativamente; señalando que en España se encuentran en un vacío legal por un hecho nuevo; pero que a su juicio debe caracterizársele como un delito de acción, que debe ser doloso, que produce daños y lesiones, que puede ser instantáneo o continuo y por último que debe ser perseguible de oficio. (44) En e1 mismo sentido se pronuncia Manuel Batlle en su ensayo La eutelegenesia y el derecho, al decir: "La práctica de la inseminación artificial en la mujer la consideramos como una aberración constitutiva de un hecho ilícito que debe ser reprimido . . .creando en el Código Penal el delito de inseminación artificial". (45) Si bien en sus albores, la inseminación artificial se castigó en sí misma, en las modernas codificaciones, es la ausencia del consentimiento en el hecho, de las personas interesadas; dice el artículo 208 del Código Brasileño: "Permitir que una mujer casada su propia fecundación por medio artificial, con semen de otro hombre, sin que lo consienta el marido" y en el homólogo Colombiano se pronuncia en el mismo sentido, ubicándolo en los delitos contra la familia y al lado del incesto, bigamia, etc. Se estima que a partir de 1960 las posturas se orientaron en este sentido, el "nuevo Código Penal (de Alemania en 1962) & 203, incluye también entre el grupo de "delitos contra la familia, el matrimonio y la moralidad sexual" la inseminación artificial . . .1). El que ejecutare sobre una mujer una inseminación artificial será castigado con prisión hasta de tres años. 2. La mujer que permitiere sobre sí misma una inseminación artificial será castigada con prisión hasta de dos años, o con arresto personal. 3). Los párrafos 1 y 2 no serán aplicables cuando un médico, con consentimiento de ambos El artículo 14 de nuestra Constitución en consonancia, 48 49 �cóyuges insemine con semen del marido o su mujer... " (46) Tarci5!0 Herrero del Collado en 1969 hace un análisis sobre la inseminación artificial a la luz del derecho penal y trata de relacionarla con el adulterio, la violación, abusos deshonestos, escándalo público, incesto, la prostitución, injurias, estafa, la profanación de cadáveres, la falsedad documental y por último con la propagación maliciosa de enfermedades trasmisibles a las personas y lesiones graves; y con· cluye que no encaja en ninguno de los delitos anteriormente citados Y que por lo mismo no es motivo de aplicación de pena.i alguna. (47) Cuello Calón •famoso tratadista- dice: "Su represión penal la considero aún prematura en España. Para que un hecho sea castigado con pen~ criminales debe, de acuerdo con lo dicho ha poco, ser objeto de reprobación, si ho universal, al menos de parte de amplios, de nutridos sectores de la comunidad, ha de ser reprobado por "el hombre de la calle" .. . (que en todo caso proceden acciones) de tipo civil o administrativo, nunca penas criminales. . . Esta opinión que mantengo de la exclusión de sanciones penales, hago sin embargo, una excepción. La inseminación de una mujer con semilla no perteneciente al esposo, sin el consentimiento de éste, debe ser penada. Constituye una gravísima ofensa para el marido, imponiéndole una pater· nidad no verdadera, de igual modo que cuando una adúltera concibe por obra de su correo; en ambos casos la diferencia está en la manera de efectuarse la concepción, pero en ambos entran clandestinamente en la familia elementos extraños originando incalculables perjuicios". Rodríguez Campos, Vicepresidente de la Federación Nacional de Colegios, Barras y Asociaciones de Abogados y Serapio Paz Morales, en el plano local, han hecho propuestas a tai fin. (49) (50) Aunque no estoy del todo de acuerdo con la Ponencia del primer Abogado, en que una Ley Federal de Inseminación Artificial y Fecundanción Extrauterina, debiera dar una solución total al problema que nos ocupa, pues como lo he dejado dicho, independientemente de aspectos que por necesidad sí son de índole federal, existen otros elementos que deben ser tratados por la legislación del fuero común, como es lo relativo al derecho familiar. (51) F.s una encuesta que realicé para esta investigación, planteada a 50 abogados de un total de 100 profesionistas, a la pregunta ex· presa de: ¿Cree que bajo circunstancias especiales la mujer pueda ser inseminada con semen de otra persona que no es su esposo, cuando éste es infértil y ambos están de acuerdo con ello?, el resultado fue que el 88º/o dijo que SI, el 90/o que NO y el 30/o restante que NO SE. Por lo que se puede inferir que la opinión es favorable para la no punibilidad cuando exista el acuerdo de voluntades en la inseminación artificial. Con base en lo tratado podríamos establecer los siguientes lineamientos para su Reglamentación Estatal: (48) 1.- Que se pene la inseminación no consentida por el marido Concordantemente la Ley General de Salud y su Reglamen• to citado, se expresan en el mismo orden, con las aclaraciones que ya se hicieron en el apartado anterior, pero que para efectos de imposición de castigo tiene las mismas consecuencias, pues para su procedencia no tiene que estar ubicada en un código penal necesariamente, pero que obviamente está insuficientemente reglamentada por lo que las Entidades Federativas deben legislar al efecto. 2.• Que se agrave la pena en el caso anterior cuando medie violencia física o moral 3.- Que se pene la publicidad del donador, por a_quellos que la realicen. 4.- Tipificación del delito para el donador, que con conciencia de padecimientos trasmisibles por vía semen, se pueda con· tagiar a la prole derivado de la inseminación. Con dicho objeto y con criterios válidos los Abogados Ismael 50 51 �5.- Penar también los actos simulados, tendientes a especular para encarecer los materiales, condiciones genéticas, etc. los procedimientos de la insemiJ}ación artificial en cualesquiera de sus modalidades. 6.- No hacer el equipo médico y el de apoyo, los estudios psicológicos, ~ antecedentes familiares y los respectivos análisis tendientes al aseguramiento de sus óptimas condiciones Y la prevención de transmisión de enfermedades por herencia. 7.- Penalizar si la calidad del factor genético no es de buena calidad o si se substituye con semen de animales, o procedencia no humana. B.· En el Derecho Civil y sus Relaciones con la Inseminación Artificial. Históricamente como ya se apuntó, en el derecho civil fue considerada ilegal, y en consecuencia ilegítimo el hijo engendrado por este medio. "En derecho inglés destaca una sentencia de 29 de noviembre de 1948, dictada por el Juez Pearce, de la High Court de Londres, que ha anulado por impotencia un matrimonio del cual existe un hijo nacido por inseminación artificial con semen del marido, o sea homóloga, haciendo notar que después de la anulación el hijo está considerado como ilegítimo, ya que según el sistema del Matrimonial Act de 1937, se desconocen beneficios del matrimonio putativo". (52) York (Sternad vs. Stemad, 78 NYS 2D 398 en. ~ 948) estu~~ _muy lejos de decir que el nif\o concebido por AID era legitimo, Y sugmo al defensor que el nifto podía ser adoptado por el esposo". Y en el caso de "Doombos vs. Doombos (No. 54S. 14981, Superior Court of Cook Country m., in Chancery, Dec. 13, 1954) La Corte decidió que la inseminacibn artificial heterbloga artificial...con o sin·el consentimiento del esposo, era contrario al orden social y la moral, constituyendo adulterio por parte de la madre... y que el hijo era ilegítimo; mas luego en el caso Gursky vs. Gursky (242 NYS 2D 406 en 1963) el criterio cambió y se dijo que el nif\o no era ilegal". (54) Con anterioridad al -ultimo precedente mencionado se había dictad~ una decisión "es también la regla en California en su caso sometido a consideración, presidido por el Tribunal Superior de Califo~ G un caso titulado "La gente contra Sorensen" en que se cuestionaba la inseminación artificial heteróloga de un marido estéril con el consentimiento de él, decidió unánimamente con sw¡ siete jurados que el 1!8· poso aunque no sea el padre natural del nifto, era el padre por ley, Y como tal podría ser procesado penalmente por no suministrar alimentos al nifto". Para en 1969 redactar uno de los más adelantados Estatutos sobre este tópico que "establecen que el nifto nacido de una mujer como resultado de una concepción a través de inseminación artificial con el consentimiento del marido por escrito, es legítimo si el nacimiento OCWTe durante el matrimonio o 300 días después de que ~te se haya dmuelto". . . . "independientemente de que el semen usado sea fresco o congelado". (55) Así mismo se manifestó en el Código de Familia de Costa Rica en 1973 con la redacción de su artículo 72 en los siguientes tér- En 1957 Ramón María de Veciana hizo un completo estudio sobre la materia en relación con el matrimonio, paternidad, en madre soltera y casada, etc., y tampoco merecía la aprobación de la doctrina espai'íola. (53) minos: "La inseminación artificial de la mujer con semen del marido o de un tercero con consentimiento de ambos cónyuges, equivaldrá a la cohabitación para efectos de filiación y paternidad, dicho tercero no adquiere ningún derecho ni obligación inherente a tales calidades". (56) Similarmente en derecho norteamericano entre sus primeras decisiones no fueron favorables en lo que nos ocupa: "El caso en New En referencia al derecho mexicano, se nos puede ocurrir 52 53 �interpretar las disposiciones relativas de la Ley General de Salud y su Reglamento "a contrario sensu" y derivar que dados los consentimientos por escrito, la inseminación artificial homóloga y heter6loga son legales Y autorizadas, así como demás consecuencias para la filiación. mas por las consideraciones que he elaborado con antelación es de: masiado suponer o equiparar. ' . . Aten_giéndonos a la estructura actual del Código Civil para e! DJStrit~ Federal, de aplicación supletoria en toda la República, man- tiene un SJStema de paternidad forzosa a virtud del matrimonio• en efect~-si an~amos los artículos del 324 al 326, el primero señal~ que los hi~os n~c1dos dentro de los primeros 180 días de la celebración del matrimonio Y 300 después de su disolución, serán de ambos consortes a menos que físicamente les haya sido imposible el acceso carnal en Íos primeros 120 días de los 300 que han precedido al nacimiento: señala el segundo; en tanto el tercero, dice que aunque la madre confiese expresamente que no es el hijo de su esposo, el marido no podrá desconocer al hijo, a menos que se haya ocultado el embarazo O que le haya sido imposible la cópula carnal en los plazos ya descritos. (57) . Lo expuesto es suficiente para que cualquier marido se vea c:151 en la imposibilidad de lograr el desconocimiento del hijo, cuando vive con su esposa;_ pero además si se estudian los numerales 59, 62 y 69 que tratan lo relativo al registro civil del niño y que a la postre pru b , bli e an pu . camente la relación padre e hijo; la imposibilidad se torna por decir absoluta; veamos, el primero ordena que los hijos de matrimonio sean asentados bajo los nombres, domicilio y nacionalidad de los espos~s; el segundo, aun con adulterio de por medio si la mujer es casada Y_ VIve con su ~arido no podrá asentarse nombre del verdadero padre smo el ~el. mando; con la salvedad que obre sentencia ejecutada de ~~~onoci~ento -caso no real, porque supone la tramitacióñ-de un Ju1c10 ordinario civil, antes de la inscripción-, y el último de los artíc~los citados. dice, que se prohibe al mismo Oficial del Registro Civil Y a los testigos hacer inquisiciones sobre paternidad. . Y para reasegurar que el hijo nacido dentro de matrimonio, siempre será de los cónyuges, el diverso numeral 63 manifiesta: "Cuan- do el hijo nazca de una mujer casada que viva con su marido, en ningún caso, ni a petición de persona alguna, podrá el oficial del Registro asentar como padre a otro que no sea el mismo marido... " salvo claro, que el marido haya logrado la sentencia ejecutoria de desconocimiento, antes de los plazos que fija 1a misma ley para registrar al recién nacido; insisto, cosa inverosímil. (58) Concomitantemente los artículos 60, 62, 64, 69, 323 al 326 y demás relativos del Código Civil del Estado de Nuevo León en vigor, establecen ,el mismo orden de ideas; confirmando la presunción "jure et jure" que el hijo nacido de matrimonio es de ambos cónyuges Y de nadie más. (59) A estas conclusiones llegué desde 1980 en que por requerimientos académicos debí plantear un .caso controversial para los alumnos del Seminario de Derecho Civil y ser expuesto con alternativas legales vigentes, ante los demás grupos de la misma Materia. En cierta medida las conclusiones anteriores son válidas, sin que se haya tenido conocimiento de la inseminación artificial y la prueba plena de la misma en cualquiera de sus modalidades. Su hip6tesis real, sólo aparecerá como el punto visible de un Ic~rg pues los más interesados en que no se conozcan estos eventos, son la misma pareja y demás interesados del equipo médico, todo lo cual está protegido por el secreto del expediente clínico. Pero pensando en resolver el supuesto citado, tendríamos algunas prohibiciones, si quisiéramos firmar algún contrato con algún donante para la modalidad de inseminación heteróloga; el artículo 338 del Código Civil del Distrito Federal apunta que: "No puede haber sobre la filiación ni transacción ni compromiso en arbitros" y los diversos 1830 y 1831, señalan que "es ilícito el hecho contrario a las leyes de orden público o a las buenas costumbres" y el subsiguiente, prohibe la contratación con motivo o fin de determinante de la voluntad, sea contrario a las leyes de orden público o a las buenas costumbres. (60) 55 �lnterpre~~o adecuadamente la., cmposiciones anteriores, el primero de ellas ·está diseiiado para los. hijos ya nacidos, no los por nacer y en todo caso incluso en la inseminación heteróloga, el nacimiento ocurre en la esposa, está previsto, simplemente para que no se vendan a los hijos en vida, no es de otra manera porque nunca se pensó al legislar en la posible inseminación. El concepto buenas costumbres implica en contarlo un repudio o rechazo generalizado, que está muy lejos de darse en la inseminación artificial, pues no deja de ser una operación médica más para remediar un mal o insuficiencia para procrear, amén de la disc~ cionalidad en que se consuma, como lo es en la privacidad de un hospital Y con intervención de sujetos muy reducidos, como es la esposa, esposo y personal médico. En cuanto a las cuestiones de orden público están previamente sei'ialadas en la Ley, y no existen ninguna previsión expresa. La libertad individual está definida por la máxima de que todo lo que no esté expresamente prohibido está tácitamente permitido; además de lo que se expresa normativamente como permitido· independientemente de que en materia civil la voluntad de las parte~ es la ley suprema, no afectando los derechos de tercero. Por lo que si no existe legislativamente expresa una prohibición en tratándose de la inseminación artificial, luego está permitida¡ sencillamente no existe ni prohibición ni permisión, no está re~da _e? ningún sentido. Por lo que existiendo la capacidad de goce V e1erc1c10, se pueden Uevar adelante las actuaciones legales a tal propósito. A propósito de la Encuesta que difundí oportunamente, a · la pregunta dos del Cuestionario que decía: ¿ Cree ( Usted ) que esta práctica (la inseminación artificial) llevada a cabo científicamente sea inmoral?, sólo 2 personas constestaron que SI involucraba inmoralidad, 92 manifestaron que NO; y dos que QUIEN SABE; y como moral es una palabra que exige más que el concepto buenas costumbres, en- 56 tonces a mayoría de razón, la inseminación artificial no es mala costumbre. Razonando un poco sobre la calidad de hijo y padres sobre la base de una inseminación artificial heteróloga y sus diferencias genéticas, cabria preguntar: ¿En la adopción no se surten estos supuestos?, y si vamos más allá tenemos que a lo menos. en la inseminación cabe la posibilidad de que el hijo tenga las condiciones genéticas de ambos consortes; o de alguno de ellos, en tanto que en la adopción, nunca tendrá el hijo condiciones genéticas de alguno de sus padres adoptivos. En cuanto a la contratación y los fines que implica, en nuestro derecho ya tenemos figuras jurídicas a las que se puede equiparar; el matrimonio, que no tiene J?Or finalidad el lucro y que es en consecuencia uno de los llamados "sui géneris", la inseminación artificial pudiera asimilarse en este esquema muy tradicional de nuestro derecho y permitir la contratación entre las partes interactuantes en este nuevo hecho médico. "Las conquistas en el campo de la genética humana exigen del jurista ahora, conjugar los datos que aquella computa en el espectro de las realidades -o posibilidades- biológicas, con los presupuestos que informan la -llamémosle así, realidad jurídica. En ese entendimiento creemos necesario determinar las directivas fundamentales para ensayar no sólo una consideración axiológica de los resultados a que puede conducir la aplicación de las posibilidades que brinda la genética, sino su adecuada in~ación en función interpretativa del derecho vigente". (61) A fin de dar un orden a la exposición tomaré en cuenta los sujetos que directamente concurren en la inseminación artificial, las instituciones de derecho civil que resultan comprometidas y la clase de inseminación aplicada. 1.- El hijo y su filiación. Su concepto es clásico: "Designación del parentesco que liga 57 �a cada persona con las que lo engendran". (62) En relación a la inseminación homóloga, -fuera del procedimiento de obtención-, lo engendra normalmente la esposa y madre; además su constitución es la genética correspondiente de ambos consortes. Es la que menos dificultades presenta para su potencial legislación. En entrevista que sostuviera con el Lic. Luciano Galindo, Presidente de la Comisión Revisora del Código Civil del Estado de Nuevo León (63), me manifestaba que "es el aspecto de la inseminación que menos problemas ofrece y en la que hay consenso generalizado, pues previa auscultación aun los sectores religiosos -de los cuales hay varias corrientes- los progrecistas por llamarlos de alguna manera, muestran su conformidad". En relación a la heteroinseminación las opiniones empiezan a dividirse, por la posibilidad de no probarse fehacientemente el hecho médico, por una parte y por la otra que podrían presentarse situaciones en que verdaderamente el resultado no se obtenga por ese conducto, pero en su amparo o disfraz. Además está la cuestión de fondo, de que en la inseminación artificial heteróloga tradicional -por medio más bien mecánico- ya la genealogía no corresponde a los dos esposos, pues aparece en escena "el donador"; y la modalidad de fertilización "In Vitro" presenta la posibilidad de que no existan condiciones genéticas en el hijo de ninguno de la pareja. Y, por lo referido un ". . .experto ha observado, es ahora posible para un niño tener 5 padres: 1.- Donador del huevo; 2.- Donador del semen; 3.- Alguien que reproduzca el feto y 4.- La pareja que lo cría". (63 bis) La filiación del hijo obtenido por esta tecnología es. preciso definirla, porque impacta en lo relativo al sustento económico del menor y al aspecto sucesorio. 58 De alguna manera se ha dicho que ·no existen hijos ilegítimos, y que si existe dicho calificativo debemos aplicarlo a los padres, pues el hijo nunca estuvo en postura para decidir su advenimiento. Por otra parte la Ley Civil no reconoce sino tres tipos de parentesco: Consanguinidad, afinidad y civil, siendo la primera la descendencia directa de los progenitores; la subsecuente obra por el matrimonio y la última por adopción en que las consecuencias operan sólo entre adoptantes y adoptados (artículos 292, 293 y 294 del Código Civil del F.stado de Nuevo León), y aunque en todos media la voluntad humana, en el primer supuesto obedece al instinto sexual, tendiente a la reproducción; en tanto ~ dos restantes, corresponden a motivos de solidaridad social y sentimientos de altruismo como de relación social Estimo, que para estar en consonancia con las tendencias actuales y ya experimentadas en -0tras comunidades del mundo, debe previa aceptación expresa de los esposos, considerarse al nifto nacido por inseminación artificjal hijo con todas las consecuencias legales con-elativas; hecha ·excepción en derecho sucesorio -por sucesión legítima-, con respecto a los demás parientes del consorte que no baya contnouido genéticamente. Adoptando esta postura por .la congruencia que debe haber en el sistema legal ya escrito para la adopción, pues fue la voluntad expresa sblo de los consortes y no del resto de la parentela familiar. Por lo expuesto se puede equiparar su filiación a la derivada de la adopción, sin mucho esfuerzo especulativo y por las misma., razones que ri• gen dicha institución. ·2.- El marido y su situación de Padre Legal. ¿Basta 1a manüestaci6n de voluntad para suplir la calidad genética de progenitor?, en principio y en sentido muy estricto, no podemos afirmarlo. Pero para uno de los efectos más importantes 4erivados de la 59 �paternidad como es la obligaci6n alimentariat sf es posible la suplencia, asumiendo la obligación respectiva. .. • .,.- - - - · - . , ,..."• ..1 Los correlativos del 301 al 323 del Código Civil .d el Distrito Federal que rigen lo concerniente a los alimentos, no obstante estar incluidos en un dispositivo de derecho privado, son de índole pública; y su prim~cía opera no solo sobre el derecho fiscal sino incluso so- bre el laboral O 1 fr:l- ll.O:) -..... n , ••"rf ._,_ rt ,.,,..,~fri r.l T • 1" Existe 1a éonseja popular que padre no es el que engefidra sino el que mantiene y cna; yla obligación se finca precisamente en el esposo como proveedor primarió dentro dei· matrimonio, ·y éste es la cédula fundamental ele la sociedad, ·he a,qui la raz6n que tuvo el legislador para, diría, hasta sobreproteger la calidad de hijo nacido dentro del matrimonio, aparentemente en ocasiones en contra de la lógica. !lS.0'1{ Analizando la situación del -padre en !relaci6n a los tipos de inseminación tenemos que en la homóloga, · no ofrece controversia, pues la informaci6n genética es ~e los esposos. En lo que se refiere a 1a inseminación heter6loga y f ecundación "In Vitro'' ya vimos que la información genetica puede ser de uno de los cónyuges o de ninguno de ellos. " Al reS,Pecto Rugo Barreta, Doctól' en biología, Jefe de la Unidad de La6oratoríos dé ingeniería y Expresión Genética de la F~cultad de Me,dicfua (le l~ U.A.N.L. y d~ vec~ Premio Nacional en Ci~ncias de 1a Saiua, manifiesta: "Cierto que los genes tienen informacion que determinarán la fottna de aéttrácibn y set del"humano, pero los factores alimentarios, sociales y ambieritales-baéeñvariar-enormemente los COJ}Ceptos de inteligencia y aptitudes no obstante la . .. ' copdición genética ele'"' u·n, niÚSlco; Slf descendencia puede ser un cura (sacerdote)" (manifestando gue 1 'hay trabajos actuales tendientes a manipular la información genética con fines t1erapéüticos y prevenir enfermedades como el RH negativo y la diabetes"). {6'4) .• .Jr,, ~ ,, ... Lo anterior nós demuestra que 1a ñereilcla genética no lo es ( 60 todo ni definitiva en el desarrollo de los humanos, y que la protección, el camio, el amor, la educación, etc., juegan un rol muy importante en el futuro y ser de las personas. Si volvemos a las reflexiones de la adopción encontraremos que tampoco existen condiciones genéticas de ambos consortes en el hijo, lo que no es obvio para considerarlo como tal. A pregunta expresa que formulaba a Hugo Barrera, sobre las ventajas y desventajas que ofrece la inseminación artificial en humanos, me contestó: "que más que hablar de ello (ventajas o desventajas), se hab~a de una necesidad, la inseminación no es una moda, no se puede tener hijos en forma natural, entonces OCUITe la asistencia profesional, dentro de lo posible para ello; como una intervención quirúrgica a corazón, se hace o probablemente se muere el paciente". A la fecha no es posible medir en .su exacta dimensión la situación social o µnpactos psicológicos que recibe el marido ante la inseminación heteróloga, pues por la naturaleza de los factores que involucra, la mentalidad social y el estado de nuestras leyes al respecto, el hecho~ r~alliJa en gran medida en el secreto; lo que no permite su seguimiento y análisis; pero desde el momento que toma la decisión debe suponerse algún nivel de "stress" psíquico, pues supone que el conocimiento público provoque burlas, por su incapacidad para procrear; un estudio revela que es menor _el índice de divorcios en parejas que han practicado la heteroinseminación en relación a la media que no está en este caso(65) Para Alee Samuels. Miembro del Consejo de la Acad~mia Británica de Ciencias Forenses y además del Consejo de la Sociedad Médico Legal, la Inseminación por Donador tiene los siguientes méritos: 1.- Hay escasez de niños disponibles para adopción y el proceso es además de cualquier forma largo y difícil. 2.- El marido es estéril y su problema puede ser superado. Aunque pudo haber tenido una vasectomía en su primer matrimonio y ahora convertirse en padre en el segundo matrimonio; el depósito de esperma en un banco de esperma congelado puede ser una precaución útil y preliminar a la vasec61 �I tomía. 3.- Podría tener una enfermedad trasmisible u otra condición que haría la paternidad biológica muy -insensata. 4.- La esposa tiene legítimas aspiraciones a la maternidad y tiene todo el potencial para ser madre excelente. 5.- El hijo será por lo menos "parci;lmente" de ellos biológicamente. 6.- La esposa podrá traer al niño en concepción y tendrá una relación más cercana con el niño desde el principio. 7.- Se difunde más públicamente la esterilidad en un proceso de adopción que en la inseminación. (66) El principio generalizado sobre la paternidad, no obstante su discusión es que "aunque hay de donde se agarren los tercos", tenemos una regla ampliamente aceptada en los Estados Unidos es que donde el marido consintió que su esposa fuera inseminada con semen de una tercera parte donadora, aunque la presunción exclusiva de legitimidad sería inaplicable bajo las circunstancias particulares, el esposo, en una teoría de contrato implicado, no puede poner en juicio la validez o la legitimidad del niño resultante". (67) Y, que podremos decir de la paternidad después de la muerte "postmortem", el supuesto es posible en la realidad con la aparición modificada de los Bancos de Esperma, ahora como se explicó mediante congelamiento no sólo de semen, sino de óvulos' y embriones, para su reutilización posterior. Incluso se argtlye que el semen congelado tiene ventajas sobre el fresco, enriqueciendo la inseminación mediante el "crioalmacenamiento"; siendo éstas según Sherrnan; se pueden puntualizar de la siguiente manera: "l.- Una gran variedad de semen disponible, a pedido, durante un período de varios años y en ausencia del donante; 2.- Tiempo para analizar las muestras con el objeto de seleccionar el sexo del niño o bien para realizar una fertilización "In Vitro" adecuadamente sincronizada; 3.- El almacenamiento, la acumulación y la concentración de muchas muestras oligospérmicas del marido, de modo de incrementar el número de espermatozoides progresivamente móviles (si es que en la realidad la única causa de infertilidad radica en una baja cantidad de éstos); 4.- Tratamientos "in ~tro"_ de ~erma ~e. ~aja calidad que posteriormente será usado en msemmac1ones artif1ciales adecuadamente sincronizadas; 5.- Preservación del semen antes de una vasectomía O antes de una terapia quirúrgica química o radiológica por problemas de cáncer, y 6.- Un examen microbiológico del semen pa1 ra detectar enfermedades que se trasmiten por vía sexual' • (68) y añade citando a Lori Andrew que si un hombre dona semen dos veces por semana, podría engendrar unos 156 niños cada año, aun cuando el promedio de inseminaciones exitosas fuera bajo. Y como ejemplo de este problema dicho autor menciona el caso de un mé· dico de californiano que donó el esperma con que se fecundó a 33 mujeres cuando era médico residente en la Universidad de Georgetown, en el Distrito de Columbia, Estados Unidos, hace treinta años. Ahora este mismo hombre aconseja a sus hijos, que ya son veinteañeros, que no se casen con nadie que haya nacido en ese Distrito. {69) Como se vio en otra parte de este trabajo (Pág. 39) en Francia se quejan los facultativos de que solamente les permiten con un donador, inseminar a cuatro mujeres y con esto, ha dicho algún experto que "No existen regulaciones legales que limiten el número de embarazos que puede originar un donante de semen. Muchos centros (de esperma) no fijan límites, en tanto que otros fijan limites muy altos, como, por ejemplo, 125 donaciones por donante. Las directrices de la Sociedad Norteamericana de Fertilidad fijan un límite de 15 embarazos con alumbramiento ex'istoso, pero incluso esa cüra puede ser demcmiado elevada. Lo que importa no es el verdadero número de embarazos, sino el número de habitantes que tenga la comunidad". "La señora Andrews explica que 15 niños por donante en todos los Estados Unidos no constituye una cifra problemática; sin embargo, sí hay que preocuparse si la cifra es de 15 niños de aproximadamente la nmma edad en una comunidad pequeña. En consecuencia, la Sociedad ha propuesto que se limite a 5 el número de embara· zos que puede originar un donante en una ciudad Y, a 15 en todo los Estados Unidos". (70) 63 62 �De lo expuesto se colige que es factible prever legalmente situaciones que en primera impresión se aptojan impredecibles Y por lo mismo incodificablee. 3.- La &posa en su calidad de Madre y la Maternidad!Sub-ro· gada. En la inseminacibn homóloga ya se insistió en que no ofrece problema alguno; en la heteróloga y con semen donador, pues tampoco puesto que ella es la madre natural (genética) y legal porque está casada y porque además obtuvo el consentimiento correspondiente. El problema es la falta de consentimiento del marido, que puede traer consecuencias ilícitas que afecten al matrimonio; Y que sea excluido el nii'io de los beneficios alimentarios y sucesorios respecto a su marido; pero nunca en relacibn a sí misma. El marido en un momento dado podría demandar la di<;olución del vínculo matrimonial -en el estado actual de la legislaciónpor injurias graves, a tenor del artículo 267 fracción XI del Código en vigor en el Estado, y ejercitar la acciónt de desconocimiento de hijo; que independientemente de las dificultades que presenten prácticamente y los resultados que se obtengan, en el peor de los casos, se desconoce la paternidad pero no la maternidad. En el que quizá fue el primer caso que se ventiló en los Estados Unidos, se determinó que era _adulterio el hijo tenido por inseminación artificial, pero fue en 1921 denominado Proceso Oxford. (72) Pero analicemos el supuesto de la fertilización de probeta (test tube) y la maternidad sub-rogada; es decir, que la madre legal haya aportado el óvulo, se haya fertilizado con semen del esposo y se ha.y a transferido el embrión a una tercera persona del sexo femenino para los efectos del parto. Previos los acuerdos inter partes, debidamente firmados en el sentido de que deba reconocerse la maternidad a los padres bioló- 64 gicos, entonces será de la esposa del matrimonio y no de la madre "nodriza". Así lo ha determinado la jurisprudencia de los tribunales estadounidenses "La tenencia legal del bebé conocido como "Baby M" fue asignada hoy a su padre por un Juez que declaró válido el contrato de maternidad por encargo y despojó a la madre natural, Mary Beth Whitehead, de todo derecho maternal sobre la criatura que concibió con un contrato de 10 mil dólares. La decisión del Juez Harvey R. Sorkog es la primera en Estados Unidos sobre la legalidad de un contrato de maternidad por encargo. El Juez dijo que convalidaba el contrato porque así como los hombres tienen el derecho d~ vender.sus espermatozoides, las mujeres también pueden decidir que hacer con sus vientres". (72) Pero en verdad existe un antecedente di<;tinto: La bebé de Detroit hizo historia legal incluso antes de qu_e hubiera nacido, Co!l· testando a una demanda insta1:1fada por el abogado de la pareja neoyorquina, Noel P. Keane, un juzgado de distrito decidió que los padres biológicos son los padres legales del bebé y que en tales casos, se debe considerar como madre a la donadora del óvulo, no a la que llevó el producto en su útero. "Por primera vez en la historia de la humanidad, va a ser necesario definir que es una madre, dijo el Dr. George Annas, Abogado y especialista en ética médica de la Universidad de Boston. (73) La interrogante planteada por el jurista norteamericano se valida; porque hasta ahora, quien concibe y obtiene de sus entrañas al bebé es la madre; y aquí existen dos posibilidades: Que lo tenga una tercera con condiciones genéticas de la esposa; o que alumbre la tercera por encargo de la esposa, pero con óvulo adquirido de una cuarta persona del sexo femenino. Creo que los términos contractuales y el convenio previo de los intervinientes, sobre las consecuencias jurídicas a futuro resolverán estos supuestos, que se nos antojan un tanto fantásticos o de ciencia ficción. 65 �Al respec~o Harold L. Hirsh, Doctorado en Medicina y Derecho dice que es necesario plantear las- ~g\lientes consideraciones de orden civil y penal: . 1.- 2.3.- 4.- . s.. 6.7.- 8.9.- 10.- La apropiada selección de la madre sustituta y la compatibilidad con el padre biológico. Problemas inherentes al procedimiento de la insemina• ción artificial. Cuidados continuos durante el embarazo Uso de amniocentesis Incidentes derivados de problemas por aborto Estructura del certificado de nacimiento· Privacidad y confidencialidad La legitimidad y exigibilidad de pago de gastos, incluyendo las costas y salarios perdidos. La naturaleza y grado de interés estatal en estos convenios, también se dirigirá... a los legisladores de la política pública. La situación en la cual un hombre soltero desee serpadre usando el citado p~oceso de/sub-rogación". (74} Si los derechos subjetivos familiares se pueden definir "di· ciendo que constituyen las cmtintas facultades jurídicas que se originan por el matrimonio, el parentesco, la patria potestad o la tutela, por virtud de las cuales un sujeto está autorizado por la norma de derecho para interferir licitamente en la persona, en la conducta, en la actividad jurídica o en el patrimonio de otro sujeto". (75}. Entonces tenemos que requiere de un replanteamiento a futuro próximo. Todo depende de la incidencia, intensidad y rapidez con que se sucedan los hechos de la matenüdad sub-rogada, pues si se vuelve una práctica común y muy repetitiva a corto plazo en concordancia en esa misma inmediatez, el derecho debe dar respuestas legales. En otro caso pero sin litigancia: En Johannesburgo el año pasado una mujer da a luz a hijos y a sus propios nietos. "& la pri66 mera madre sustituta en engendarar un bebé de su propia hija. En este caso fueron trillizos. Tres óvulos de Karen Ferreira fueron fertilizados con semen de su esposo George Ferreira, antes de ser implantados, en el vientre de Pat Anthony (Abuela}. (76). Lo anterior porque la hija no podía ya procrearlos. 4.- La mujer y hombre solteros, como madre y padre. Un caso ya ha sido narrado en página anterior, la predicadora soltera que se inseminó y fue madre; pero en otros casos, se pJeciéri cuestionar valores aun cmtintos al simple deseo de la maternidad de parte de la mujer. La literatura médica internacional registra el caso de una inseminación artificial a una lesbiana; y todo por el deseo de ser madre por una parte pero por la otra el rechazo que sentía por el sexo opuesto para lograr/ sus propósitos. "Fue una mujer de 28 af\os. ..envuelta en una relación rnonogámica interracial, por más de una década. ..y sus relaciones como pareja tenían todas las características de un matrimonio y se consideraban como todos los matrimonios, por lo que ambas desearon tener hijos por lo que previa consulta al médico y tomando en cuenta sus diferencias raciales, se proveyó de semen con las carácterísticas adecuadas de su pareja, se logró la concepción pero ocurrió un aborto espontáneo a las 6 semanas de embarazo, se entero la prensa local y la nacional, lo que hizo desistir de un nuevo intento la inseminada y además puso en predicamento de su empleo al médico que llevó adelante los trabajos de este caso". (77) a Se suscitaron discusiones entre los miembros del Departameto de Familia y Medicina Comunitaria y los del Programa en Cuidados de la Salud y Valoración Humana; los que aunque divididos, estimaron que era correcta la operación propuesta y que no se violaba ninguna ley ni las políticas de la Institución (Escuela de Médi· cina de la Universidad de Missouri del Estado de Columbia, EEUU}. Ramón María de Veciana de la Cuadra, luego de expresar 67 �que "Son las que ~ realizan en una mujer soltera o viuda, bajo cualquiera de las distintas modalidades ~es descritas, entre esposos. Aunque, como es fácil de comprender, la distinción entre homólogos y heterólogos no tendrá aquí ninguna razón de existir; pero st en cambio, la clasificación entre donadores conocidos" (solteros o casados) y desconocidos, segwrá subsistiendo en toda su trasce~ dencia". Y cita a Schnmelder, en su _Si~tengeschichte von heute, dt 1932 para certificar "Que no es raro que soliciten de la clase médica, estas intervenciones mujeres homosexuales, con el objeto de poder compaginar sus ansias maternales con la invencible repugnancia a unirse a un varón". (78) A la pregunta de ¿Será aceptable que una mujer soltera se insemine artificialmente si lo desea? que practiqué en la éncuesta. Bajo la pregunta 10 del cuestionario el 470/o contestó que SI, el 38º/o que NO y el 150/o NO SABE; como se observa, estan muy divididas las opiniones. Sobre las consecuencias legales, no podríamos decir sino que se equipara al hijo nacido de padre desconocido o no reconocido -si fuere conocido el donador- y la condición de la madre sería el de las solteras actuales, pero con el agravante social de no haberlo procreado por qiedios naturales de unión sexual física. mo hijo del esposo porque habá nacido diez meses después de la muerte del esposo, pero de hecho el niño era biológicamente de él. (79) Afortunadamente en nuestra comunidad no tenemos aun que resolver problemas legales de esta índole, pero preparémonos para ello. En Francia dice M. Bourgeois, es difícil encontrar donadores "No solamente porque los espermas de "buena calidad" son relativamente raros, sino porque los voluntarios son difíciles de encontrar. Además, los C.E.G.0.S. han welto aun más difícil su reclutamiento, para la aplicación de condiciones médicas legítimas, sino también morales y· aleatorias, que vienen a adicionar los obstáculos: Gratuidad de la donación del esperma, no aceptación de solteros, aceptación necesaria de la esposa del donador (y las esposas son seguido rouy reticentes), etc • . . .1 Asimismo hay que observar su selección psicológica (y después de todo las enfermedades psiquiápicas son relativamen.te frecuentes y su dimensión genética no puede ser totalmente rechazada)". (80) Lo anterior es donde si existe reglamentación legal y se busca evitar las inconveniencias que puede traer aparejada la práctica de la Inseminacibn Artificial. Claro en este caso cabe la combinación por FIV con toda la problemática que ya se dejó explic~da con antelación, y en la cual es posible que sin condiciones genéticas de la mujer u hombre soltero, pueda devenir "padre o madre legal" según corresponda; y con resultados aun imprevisibles en los textos legales, y que probablemente haya necesidad de restringir ciertas prácticas posibles. Según se ha visto en el desarrollo de este trabajo normalmente se busca proteger el anonimato del donante por los problemas legales y sociales que implica su conocimiento, y que ni el mismo donante tiene generalmente interés en saber el resultado de la aplicación de su semen, pues ello podría traer aparejada alguna responsabilidad económica y de otros órdenes respecto al niño. 5.- El donador y su tratamiento legal. En Australia "Recientemente (1978 enero), apareció en los periódicos un artículos a ce~a de una mujer que tuvo un bebé, 21 meses después de muerto su esposo. La fertilización fue efectuada por inseminación artificial con esperma del marido!niuerto, el cual había sido preservado por congelamiento. El nifio no pudo ser legalizado co- Se ha equiparado la donación de semen, con la de órganos para transplante o de sangre para transfusiones, sin que esto implique en la conciencia popular, ninguna transgresión. 68. En nuestro país se expidió el Reglamento de la Ley de Salud en materia de control sanitario de la Disposición de Organos, Tejidos y 69 �Cadáveres de seres Humanos, con fecha 20 de "febrero de 1985; mas no preve, lo relaµvo al semen, óvulos y embriones, salvo subsidiariamente en los artículos ya comentados de la Ley General de Salud para efectos de investigación, pero no para la práctica médica generalizada con fines terapétuticos o del estatus familiar. Y aunque así fuera, es preciso sefialar sus efectos en el campo de la filiación y paternidad y demás instituciones de derecho familiar que deben ubicarse en el Derecho Civil del Fuero Común. Pero las implicaciones van más lejos, no sólo se trata de un donador normalmente anónimo, que firma un convenio en que no quiere una implicación legal; sino que el mismo interesado puede verse en la necesidad de depositar su propio semen, por razones muy justas, como el saber que a futuro quedaría infértil por terapia necesaria en enfermedades que sufriera. Y, esto ya se presentó: "22 jóvenes con carcinoma o linforna fueron referidos para criopreservación, antes de la terapia, que Íos iba a volver infértiles, 5 de los jóvenes (230/o) tuvieron semen con criterios de fertilidad potencial. . .en un programa de inseminación artificial". (81) Ante un supuesto similar en la encuesta planteada se obtu· vieron resultados del 600/o que SI guardaba su semen en un Banco, el 120/o que NO lo haría y el 28º/!J que QUIEN SABE. Por lo que existe mayoría; considerando entre los indecisos algunos que se adhieran en el momento decisivo. Mas los donadores no sólo están constituidos por los que aportan liquido seminal, también es posible de óvulos y de embriones ya fecundados, pudiendo establecer condiciones de vida mediante la Fertilización "In Vitro" No se ha excluido la posibilidad de identificar al donador, la ley suecá p~vet que tendrá derecho a que se le diga el nombre al nifto hasta que cumpla 18 a1\os (83), o de sefialar un término para fijar responsabilidades por daftos causados al runo por semen sin condiciones óptimas provenientes del donador. "En California este período ha sido reducido a 6 afios a partir de la fecha de nacimiento, en tanto en otros Estados ese plazo no ha empezado a corr~, pues se sefiala la mayoría de edad del nifto, para que se inicie su ejercicio" (84). Situación ante la cual los Bancos de Esperma Congelado buscarán su aseguramiento ante esta eventualidad de responsabilidad potencial. 6.- El médico y demás profesionales, su posible responsabia lidad legal. En lo que se refiere, habrá que prevenir el que la inseminación se realice bajo las más estrictas pormas técnicas, tanto de procedimiento como de empleo de materiales e instrumentación y exigirle la justificación de la calidad de sus materiales, ya que es el contacto con el donador, en la inseminación heter6loga. Y derivar la posibilidad de pago de dafios y perjuicios por la negligencia e imprudencia en el desempei'io de sus actuaciones en la operación; habilitándolo para que cobre los honorarios que corresponden. · Asimismo su papel incluirá responsabilidad subsidiaria en la inseminación heteróloga o "in vitro" al efecto de garantizar que analizó los antecedentes genéticos y psiquiátricos de sus donadores y de las muestras espermática., a aplicar a la paciente; por si en un momento dado existan malformaciones o trasmisiones de enfermedades que le sean imputables, responda adecuadamente. En el entendido que se pudieren presentar esta., situaciones no deseadas; pero también pensar y demostrar que no por su responsabilidad, sino de su paciente con la demostración respectiva. ' Y hasta se tiene noticia de Bancos de Esperma de Premios Nobél, con propósito eugenésicos, en vista a mejorar la especie humana en alguna de sus característica.,. (82) 70 71 �III. La Inseminación Artificial humana en el Estado de Nuevo León. A.- Algunas consideraciones. Quiero hacer mías las palabras de Juan Rodríguez Argüell~s, Académico Numerario de la Academia Nacional de Medicina. "Nadie cuestiona en la actualidad la libertad, y el derecho del ser humano para programar su familia. Tampoco discute la aspiración legítima del hombre por perpetuarse, por trascender, al través de uno o varios hijos, biológica o emocionalmente concebidos y vinculados estrechamente a su verdadera realización personal. Por tanto, pensamos que, una vez cubiertos los requisitos y cumplidas debidamente las normas de la ciencia, la técnica y la ética señalan, la inseminación artificial debe ofrecerse como apoyo para que se _ejerza ese derecho y se cumpla esa ast:>iración, en la consecución de la cual el médico surge como elemento decisivo y fundamental. Para finalizar quisiera señalar que la reproducción está íntimamente relacionada con los derechos humanos, desde cualquier ángulo que se le considere". (85) No sólo en los diarios de la localidad, sino incluso en la televisión con cobertura nacional, se ha tratado suficientemente el tema, el 11 de agosto a las 11: 25 p .m. en el Noticiero Nuestro Mundo, se realizó una entrevista con profesionales de la medicina, sobre la inseminación artificial (1986), y en el presente año, justo el sábado 25 de junio se ofreció nuevamente otra mesa redonda, la cual se repitió el domingo a la 1:00 p.m. por Televisa, en que objetivamente se expone la problemática, y a las cuales asistieron parejas que se están tratando para concebir a través de la inseminación artificial. Y hasta en "Doña Furibunda" se hizo alusión, informado de este recurso, en Canal 10, a las 5:40 p.m. del día 22 de abril de 1987, señalando que " ...sería mucha la felicidad proporcionada a los padres que no pueden tener familia, pero sin problemas. .. " Y es que el problema no deja de ser grave ya que "una de . cada cinco parejas que se casan durante este año (1985) presentan casos de infertilidad y de esas situaciones, del 30 al 50 porciento ·--, son· debido a problemas de <:;arácter masculino"., añadiendo el Dr. l. Lipshultz, en el Segundo Encuentro Internacional de Gineco- . ~ , ll...arrY 72 log1a y Obstetricia en esta ciudad, que como solución está "el manejo de espermatozoides para hacer una inseminación intrauterina, y que cuando todo falla "se recurre a la fertilización in vitro". (86) En la localidad se practica la inseminación artificial en sus dos modalidades (homóloga y heteróloga), el Dr. Rogelio F. García Flores Y la Dra. Juanita Vázquez Méndez han publicado trabajos que cubren ambas modalidades y que denotan el éxito obtenido. (87 y 88) Los esfuerzos de los abogados locales tampoco se han hecho esperar, ya se cito en el curso de este trabajo que los Licenciados Ismael Rodríguez Campos Y Serapio Paz Morales, están proponiendo reformas al articulado estatal, y además tengo conocimiento de un buen trabajo: Inseminación y Fecundación Artificial y SUB Efectos en el Derecho de Familia de la Lic. Patricia Garza Canales. Por mi parte, me formulé también las interrogantes derivadas del tema Y expuse una Conferencia en el Auditorio de la Facultad de Derecho, con motivo de los Sábados Culturales, invitado por la Academia de Derecho Civil, que me permití titular: "La inseminación artificial humana y sus efectos en el Derecho Civil" en marzo de 1987 Y cuyos desarrollos posteriores, ofrece este modesto trabajo. . Lo anterior lo he expresado para demostrar que en el Estado, e~isten los presupuestos básicos -sensibilidad social-, recursos tecnológicos Y técnicos legales que tienen la suficiente capacitación para fomular normas justas y correctas sobre la inseminación artificial. La civilización y con ella el avance científico no pararán p~es su presupuesto básico es la búsqueda continua y los requerí~ rruentos humanos, necesitan de la protección y apoyo del Estado a través del Derecho. Ernesto Gutiérrez y González, abordando el tema recomienda -citando a Ignacio García Téllez- "Para legislar no deben tene~ en cuenta solamente las necesidades actuales y manifiestas de la so1edad, porque hay necesidades ficticias cuya satisfacción acarrearía 73 - �gravísimos males, porque hay legítimas necesidad• latentes que es p~ ciso descubrir y remediar; porque hay necesidadws antagónicas que es forzoso armonizar Y porque el legislador debe tener los ojos fijos en el porvenir". (89) Quizá no esté verdaderamente lejano del día en que ae cumpla la profecía de Aldoux Huxley tn su Mundo Feliz y su centro de incubación y acondicionamiento, ojalá y no, pero los avances m~ fiestos logrados en una década hacen pensar que temas no tr&tad01, poi antojarse fantásticos, como la clonación y sus hombree idénticoe seriados, podrían ser una realidad "distante pero posible" como lo expresara el Dr. Hugo Barrera. amplio, como hubiera deseado. En atención a ello, procedí selectivamente y juzgué que los profesionistas eran quienes mayor conciencia del problema podían ofrecer y pensando fundamente que era los médicos y abogados quienes más involucrados estábamos en el problema sujeto a estudio, decidí aplicar sobre dichas especialidades profesionales la casi totalidad de los cuestionarios. En última instancia se aplicaron a 50 abogados, 31 médicos y 19 profesionales diversos, como psicólogos, enfermeras, profesores, biologos, etc., creo que con dichos criterios resultó equilibrada la encuesta. Tal vez lo oneroso de la Fertilización In Vitro no ha permj. tido su generalización y sistemática puesta en práctica, pues personas expertas como la Dra. Juanita Vázquez Méndez de la Unidad de Biología de la Reproducción del Hospital Universitario de esta propia Universidad, sefialan que "el costo el afio pasado oscilaba entre 4 y 5 millones de pesos la atención FIV un caso, y que el costo actual de cada "muestra" aplicación espermatozoica, tiene un costo actual de $80,000 pesos para inseminación heteróloga AID convencional. (90) No obstante que hice evaluaciones de las preguntas sectodzadas por profesión, no las presento pues las diferencias son mínimas, entre ellos, por lo que no representa mucho interés, estimando era suficientemente representativos los resultados si se presentan globalmente, parámetro bajo el cual exhibo los resultados, ayudados por una gráfica en cada pregunta en forma de "pastel" para su mejor apreciación visual. Pero a futuro es probable que los costos puedan ser abatidos y que su práctica -con las debidas medidas en todos los 6rdenespueda llevar su acción terapéutica a un mayor número de esposos. Los comentarios que haga marginalmente son m1rumos, pues de algunos resultados ya he mostrado su interpretación en las partes adecuadas de este trabajo, y además porque estimo que el lector puede inferir sin dificultad las conclusiones pertinentes. B.- Trabajo de campo para conocer la Opinión Pública en Referencia a la Inseminación Artificial y su Legalización. Los resultados que presento más adelante, tuvieron como fin tratar de saber la manera de sentir, pensar y que actitud podía tener la opinión pública, en lo que a la práctica de la inseminación artificial se refiere. Debido a varios factores, uno de ellos las limitantes de tiempo Y recursos, no fue posible hacer un muestreo sobre un universo más 74 Los cuestionarios mencionados se resolvieron en la sem~a comprendida del 13 al 18 de junio del año en curso, por lo que son totalmente recientes y muestran el sentir de "aquí y ahora". Consciente se está de que la legislación no debe elaborarse para un sector -del profesional en este caso- de la comunidad, y que la muestra debe incluir las características de toda la población, mas no creo que el margen de tolerancia, y en consecuencia error, supere un más menos 100/o de los resultados ya obtenidos, pues es la opinión más autorizada de la comunidad la consultada al efecto, independien75 �temente de que es el sector con mayor posibilidad de convertirse en usuario de estas operaciones médicas. PREGUNTAS ¿Sabía Usted que mediante la inseminación artificial puede ayudarse medicamente a la procreación de un bebé? No. l Algunas de las afirmaciones que es dable desprender, tanto de las entrevistas personales a autoridades de la materia como de la tabulación de los datos obtenidos de la encuesta son: Que su ejecución no es inmoral ya que el 98º/o de los encuestados así lo afirmó, en tanto los entrevistados, expresaron un total acuerdo. Asimismo que la inseminación homóloga es perfectamente aceptada, pues únicamente el 4% mostró rechazo. ¿Cree que esta práctica llevada a cabo No. 2 científicamente sea inmoral? En cuanto a lo que se refiere a la heteróloga, fue ampliamete aprobada por un 880/o expresamente y la aceptación del nffio o padres legales de éste es de un 100º/o. Que la reglamentación legal de la inseminación artificial es exigida a la brevedad posible con sentido de permisibilidad, ya que los que así lo piden en general y para casos especiales, suman un total del 970/o. ¿Considera Ust;d que los matrimonios que por motivos patológicos no puedan tener hijos, puedan acudir -si lo deseanal médico para procrear ? No.3 Que la maternidad subrrogada es aceptable por mayoría y quienes dudan y por lo mismo no ofrecerían resistencia es el 27º/o en tratándose de su autorización en forma legal; no aceptándose la in• seminación sin el consentimiento del marido. Y que los bancos de esperma, óvulos y embriones son bien ¿La inseminación de una mujer con semen de su esposo debe ser legal? No. 4 vistos y se considera que el hijo nacido por este medio debe tener todas \las consideraciones que cualquier hijo nacido de matrimonio en forna natural. SI 9lt Texto de las preguntas y resultados graficados en páginas NO SE 39' 6\ siguientes: 76 77 �PREGUNTAS PREGUNTAS No. 5 ¿Cree que bajo circunstancias especiales la mujer pueda ser inseminada con semen de otra persona que no • · su esposo, cuando éste es estéril y ambos estan de acuerdo? SI 88\ SI 60\ - . IDI SABB 28\ • IEN SAP No.6 ¿Si tuviere conocimiento que un hijo de vecino suyo, ha sido procreado mediante inseminación artificial, ¿Repudiaría ·abierta o discretamente- al bebé y/o esposos? ... Bancos de esperma y embriones fecundados son los que guardan y mantienen generalmente congelados ~ara su uso posterior los elementos genéticos humanos, incluso por años. Si usted por razones de enfermedad tuviera la certeza que quedaría infértil a futuro, estaría dispuesto ~ usar sus servicios, para asegurar la reproducción o perpetuación genética correspondiente? No. 9 ¿Será aéeptable que una mujer soltera se insemine artificialmente si lo desea? No. 10 SI 47\ '' 1 LI \ [y No. 7 "Nodriza" es el término bajo el cual se conoce a una persona que tiene bebés por encargo de otra persona que no pue'de tenerlos por enfermedad, etc., pero con condiciones genéticas de otra pareja. Si su esposa no tuviera más alternativa que tener hijos que la citada y tuviera medios para llevarlo a cabo, Usted. .. . En diversas partes de la República y en consecuencia en nuestro propio Estado de Nuevo Leó·n, se lleva a cabo la inseminación artificial humana, con fines básicamente terapéuticos; ¿Está de acuerdo que se reglamente para que No. 8 - -AU'JORI . ~ .. =~ - CASOS 1 78 No.11 ¿Cuando el marido es estéril, podría te· ner derecho la esposa, por querer tener hijos a inseminarse, sin consentimiento del marido? No. 12 ¿Estima que el hijo nacido mediante inseminación artificial debe tener todas las consideraciones que un hijo nacido naturalmente de matrimonio, aun cuando haya sido concebido con condiciones genéticas de un tercero, pero con consentimiento de ambos integrantes del matrimonio? SI 99 \ l 79 �C.- Proy~cto de Reformas al Código Civil del Estado de Nuevo León, a fin de que lª Inseminación Artificiel, sea normada en este Apartado Jurídico. ,,, Se tomarán en cuenta los criterios expuestos en el Proyecto de recomendación sobre Inseminación Artificial de Seres Humanos, elaborado por el Comité de Expertos Mixto en problemas médico-legales y el Comité Europeo de Cooperación Jurídica, que se presentó el 29 de diciembre de 1978, en lo que resulta aplicable a nuestro derecho nacional y estatal. (91) De la entreviita que sustuve con el Lic. Luciano Galindo, en su calidad referida de Presidente de la Comisión Redactora del Nuevo Código Civil para nuestra Entidad Federativa, se desprende que existe preocupación de ese Organo Revisor, pues ya contemplaba el incluir algunos conceptos sobre la inseminación artificial. En efecto, mostró conformidad con la inseminación homóloga y que se estudiaban los términos en que debía contemplarse la heteróloga, en la cual sólo se aceptaría con el consentimiento del esposo y por escrito; pero que se seguiría consultando con especialistas del tema y que continuaban abiertos al diálogo para la inclusión en definitiva de los artículos correspondientes constituyendo por lo mismo una buena noticia y un buen augurio. Las propuestas en concreto que formulo al respecto son las siguientes: Que en el actual Título Séptimo: De la Paternidad y Filiación; Capítulo I, del Código Civil en vigor en el Estado y como una fracción más la III, se agregue el siguiente texto: "El hijo nacido por inseminación artificial con semen del marido o de un tercero, con el consentimiento por escrito de los cónyuges,· o quien deba otorgar la r-eferida autorización, con los alcances a que se contrae el siguiente artículo". · tendrá todos los derechos por parentesco de consanguinidad; en tanto en la heteróloga persisten todos los derechos respecto de los pariente.s del cónyuge que aportó la base genética, pero no respecto de 1~ familia del cónyuge no contribuyente; y para el caso de no aportación de ninguno de ellos, se establece el parentesco civil para todos los efectos legales". Agregar al artículo 325 en su parte final: "Se establece un caso de excepción sobre el término de 300 días en caso de muerte, de la fracción II del artículo 324, para el caso de prueba fehacien.te de la voluntad del esposo para la procreación post-mortem Y la existencia ,previa de semen, óvulos, o embriones congelados con sus condiciones genéticas". Adicionar en el mismo apartado un articulo que prevea: "En los casos de inseminación heteróloga, el donador de condiciones ge~ticas no adquirirá ningún derecho ni obligación de filiación o patva pote~tad respecto del hijo nacido con el donativo referido". En el Capítulo de Divorcio, artículo 267 establecer una nueva causal: "Donar o proporcionar por cualquier medio, materia genética alguno de los cónyuges, o hacerse inseminar la mujer, sin el consentimiento previo y por escrito de su consorte". En el Título Décimo: del Contrato de Prestación de Servicios, Capítulo I, De la Prestación de Servicios Profesionales, agregar un artículo especificando: "El personal médico y demás especialistas de apoyo, que de alguna manera proporcionen información o que ~on s~ omisión la provoquen y rompan el anonimato del donador para inseminación artificial, cubrirán los daños y perjuicios que se sigan a los interesados, independientemente de su sanción penal respectiva". En el Título Octavo: Del Depósito y del Secuestro, Capítulo I Del Depósito: incluir un artículo que señale: "El depósito de seme~, óvulos y embriones en cualquier modalidad, para su reutilización posterior, requerirá de autorización judicial previa, para demostrar la necesidad de la medida". 324 bis. "El hijo procreado por inseminación homóloga 81 80 �Y otro en esa misma parte: "En el contrato se sef\alará claramente la procedencia del material génético y el período que cubrirá el depósito, y de lo cual el establecimiento tendrá registros claros y precisos, para su definición posterior, no debi~ndo disponerse para fines distintos de los establecidos previamente, bajo ningún concepto y debiendo destruirse si no se usó dentro del término que cubra el depósito". En el Capítulo V: De las Obligaciones que Nacen de los Actos Ilícitos, incluir otro artículo sei'\alando: "La acción para pedir dai\os y perjuicios derivados de la inseminación artificial, será de seis ai\os, a partir del día del nacimiento por lo que respecta a los padres, y el plazo de un ai\o a partir de la mayoría de edad por lo que se refiere al hijo". En el apartado de la Filiación elaborar un artículo que ordene: "Queda prohibida la utilización de semen, óvulos y embriones congelados del mismo donador o donadores para inseminar más de ocho veces, con resultados de embarazo y nacimiento normal del niño en un mismo municipio y de 20 en todo el &tado". SEGUNDA:- La legislación del ~do de Nuevo León no preve cuestión alguna en cuanto a la inseminación artificial y es muy probable que al expedirse el nuevo C6digo de la materia Civil ya se incluyan cmposiciones que la normen. TERCERA:- En el F.stado de Nuevo León existen las condiciones necesarias para la reglamentación legal favorable a la inseminación artificial, porque la opinión pública está de acuerdo, existen los recursos tecnológicos y el personal profesional médico para realizarla y jurídico para elaborar las norm~ y confiabilidad en su aplicación. CUARTA:- La reglamentación en el plano civil se sugiere se lleve a cabo con ~ en el articulado ya propuesto con antelación y para la materia penal; pueden tomarse los lineamientos que elaboré para dicho efecto en el apartado respectivo de éste mismo trabajo de investigación. Verano de 1988 Y finalmente un numeral que estipule: "En todo caso de inseminación artificial en que se determine judicialmente la responsa· bilidad de los facultativos que intervinieron, por consecuencias negativas para el hijo o los padres legales, por procedimientos, materiál!s, etc., indebidamente utilizados, diversamente a los dai\os y perjuicios, procederá la suspensión e inhabilitación de su profesión por el término que sei'\ale el Juez, el cual no puede ser menor a un ai\o". CONCLUSIONES: PRIMERA.· En la legislación civil y penal no está reglamentada la inseminación artificial _en ninguna de sus modalidades conocidas; salvo en· la Ley General de Salud en lo que se refiere a observancia de procedimientos para investigación y aun en este aspecto en forma deficiente. 82 83 �BIBLIOGRAFIA DE NOTAS Y REFERENCIAS CITADAS 13. Alirio Sanguino Madariaga. "La inseminación y fecundación artificiales: aspectos jurídicos". En: Revista de estudios de derecho; 40(100) Sep. 1981 p. 379. Tarcisio Herrero del Collado. La inseminación artificial ante el derecho penal. p. 9. 14. Ibídem. misma página. 2. "Subrrogate motherwood: a womb in livery" En: Legal medicine. 1986. p.165. ' 15. Octavio Aparicio. En: Revista de medicina legal. Marzo-Abril 1956. pp. 179-80. 2. La Santa Biblia: Antiguo y nuevo testamento: antigua versión de Casiodoro de Reina. . . México : Sociedades Bíblicas Unidas, 1960. pp. 17y 32. 16. Irma Patricia Garza Canales. 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En: EL NORTE martes 8 de dic. de 1987. Sección Cultural. p. 8A. 44. Madrid : Publicaciones del Instituto de Estudios Manchegos, pp 99-111. 32. Ciba Foundation Symposium. "Legal and other aspects of artificial insemination by donor (AID) and embryo transfer" En: Journal of biosocial science. 1973; 5 (2) p. 206. 45. Manuel Batlle. La eutelegenesia y el derecho. Ob. cit. p. 16. 33. Ernesto Gutiérrez y González. El patrimonio...ob cit. p. 629. 46. TarcJsio Herrero del Collado. La inseminación artificial . . . Ob. cit. p." 116-7. 47. Ibidem. pp. 64-108. 34. Ley general de salud. 1987. p. 148. 35. Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Investigaciones para la salud. 1987. pp. 356-7. 48. Tres temas penales: el aborto criminal, el problema de la eutanasia y el aspecto penal de la fecundación artificial. p. 194-96. 36. Ernesto Gutiérrez y González. ob. cit. p. ·629. 49. Ismael Rodríguez Campos "proponen reglamentar inseminación artifjcial" En: EL NORTE, lunes 4 de abril de 1988 p. 4B. 37. " Legislan sobre cuestion~s sexuales en Suecia". En: Diario de Monterrey. 7 de abril de 1985. p. 12A 50. Serapio Paz Morales. "Pide legislar la inseminación artificial" En: EL NORTE, lo. de abril de 1988. Sección Local. 86 87 �51. Ismael Rodrígµez Campos. Ponencia para la for....Oh. cit. 14 p. 52. Ramón Maria de Veciana. La eutelegenesia.. .Oh. cit. pp. 104-5. recinto oficial de la Primera Sala del Tribunal Superior de Justicia del Estado. 64. Entrevista a las 10:00 a.m. del día 22 de junio de 1988, en el local del laboratorio citado. 53. Ibídem. pp. 101-134. 54. Arthur H. Coleman "Artificial insemination heterologus and the illegitimate child" En: Journal of the national medical assoclation. 1965; 57. 65. Juan Rodríguez Argüelles. "Aspectos de la reproducción relacionados con los derechos humanos: V. Inaeminaci6n artificial". En: Gaceta médica de México. 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"Inquietudes médico-sociales sobre la reproduccibn humana artificial". En: Revista Chilena de derecho. 1986. Vol 13 p. 290. Nota: En realidad es una traducción con -1gunoa comentapos- propios del autor citado de los autores Sherman Ellas, George J. y J. Annas "Social policy considerations in noncoital reproduction", JAMA, Jan. 3 1986 Vol. 255 p. 65; por cierto que este traductor da como mes de la fuente febrero y en realidad es enero. 69. lbidem. p. 291. 70. Ibidem. p . 291. 62. Rafael de Pina Vara. Diccionario de derecho. 9a. ed. p. 288. 63. Patricia Donovan "New reproductive technologies: sorne legal dilemas".· En: Family planning perspectives. 1986; 18 (2) p. 57. (Cita 63 bis} 71. Citado por Fernando Flores García, en su Conferencia: "La inseminación artificial y sus efectos en el Derecho Civil". Fotocopia sim~le. Monterrey, N.L., Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, 14deMarzode 1987. p.10. 63. Entrevista a las 9: 00 a.m. del día 27 de junio de 1988, en el 72. 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Veciana, Ramón Maria de. La eutelegenesia ante el Derecho Canónico. Barcelona : Bosch~ 1957. 327 p. RELACION DE TRABAJO DE CAMPO l. Entrevista a la Doctora Juanita V ázquez y L. C. B. Martha Merino !\féndez, Coinvestigadora del Jefe del Departamento y Encar93 �gada del Labo.ratorio del Departamento de Biología de la Repro,. ducci6n, del Hospital Universitario. 2.- Entrevista al Lic. Luciano Galindo, Presidente de la Comisión Revisora del Código del Estado de Nuevo León. · 3.- Entrevista a los Lics. Ismael Rodríguez Campoe, Vicepresidente de la Federación de Colegios, Barras y Asociaciones de Abogados y a Serapio Paz Morales, experto en el tema. 4.- Entrevista al Dr. Hugo Barrera Saldaña, Jefe de la Unidad de Laboratorios de Ingeniería y Expresión Genética, de la Facultad de Medicina de la Universidad Autónoma de Nuevo León 5.- Entrevista al Lic. José Humberto Sánchez Gutiérrez, Presidente del Colegio de Abogados de Monterrey. 6.- Encuesta: Elaborada con base en Cuestionario de 12 Preguntas. 7.- Entrevista al Dr. Rogelio García Flores. Jefe del Departamento de Biología de la Reproducción, del Hospital Universitario de i. U.A.N.L. LA DIVISION COMPETENCIAL ENTRE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACION Y LOS TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO, CONFORME A LA CONSTITUCIONALIDAD Y LEGAIJDAD, RESPECTIV~NTE, DEJA A LA PRIMERA, AL MARGEN DEL CONOCIMIENTO DEL AMPARO DIRECTO. Por: Lic. David Becerra Vaca La última reforma a la Ley de Amparo en la vigencia del sexenio. del señor Presidente Licenciado Don Miguel de la Madrid Hurtado, que fueron tres, publicadas en el Diario Oficial de la Federación de fecha 5 de enero de 1988, para entrar en vigor el día 15 de los mismos, substancialmente se concretó a establecer como competencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, asuntos en amparo sobre constitucionalidad de ley, quedando por exclusión para los Tribunales Colegiados de Circuito, el conocimientos de los amparos que versen respecto a la legalidad. Ahora bien, el planteamiento en el procedimiento constitucional, sobre las leyes auto-aplicativas o hetero-aplicativas, por cuanto a su inconstitucionalidad, corresponde evidentemente al conocimiento del Juez de Distrito en amparo indirecto, constitutivo de dos instancias: la segunda se abre en la substanciación del recurso de revisibn, que por tratarse de inconstitucionalidad de la ley, obviamente corresponderá su conocimiento a la Suprema Corte de Justicia de la Nación. La incógnita que se presenta para aquél, que aún no tiene muy bien definidos sus conocimientos del procedimiento en el juicio de amparo, se pregunta al analizar la fracción V del artículo 83 de la Ley de Amparo, cuando textualmente establece: "Artículo 83 Procede el recurso de revisión: V. Contra las resoluciones que en materia de amparo directo pronuncien los Tribunales Colegiados de Circuito, cuando decidan sobre la constitucionalidad de leyes federales o locales, tratados internacionales, reglamentos expedidos por el 94 95 �Presidente de la República de acuerdo con la fracción I del artículo 89 Constitucional y reglamentos de leyes expedidas (locales) por los gobernadores de los &tados , o cuando establezcan la interpretación directa de un precepto de la constitución. La materia del recurso se limitará, exclusivamente, a la decisión de las cuestiones propiamente constitucionales, sin poder comprender otras." F., el amparo directo, del conocimiento de los Tribunales Colegiados de Circuito, competentes para conocer de la constitucionalidad de una ley y si es así, contiene dos instancias al igual que el amparo indirecto. No es asi, el artículo 158 de la Ley de Amparo prevé: "El JUICIO de amparo directo es competencia del Tribunal Colegiado de Circuito que corresponda, en los términos establecidos por las fracciones V y VI del artículo 107 constitucional, y procede contra sentencias definitivas o laudos y resoluciones que pongan fin al juicio, dictadas por tribunales judiciales, administrativos o del trabajo, respecto de los cuales no proceda ningún recurso ordinario por el que puedan ser modificados o revocados, ya sea que las violaciones se cometan en ellos o que, cometida durante el procedimiento, afecte a las defensas del quejoso, trascendiendo al resultado del fallo, y por violaciones de garantías cometidas en la propia sentencia, laudos o resoluciones indicadas. Para los efectos de este artículo, sólo será procedente el juicio de amparo directo contra sentencias definitivas o laudos y resoluciones que pongan fin al juicio, dictadas por tribunales civiles, administrativos o del trabajo, cuando sean contrarios a la letra de la ley aplicables al caso, a su interP,retación jurídica o a los principios generales de Derecho a falta de ley aplicable, cuando comprendan acciones, excepciones o cosas que no hayan sido objeto del juicio, o cuando no las comprendan todas, por omisión o negación expresa. Cuando dentro del juicio surjan cuestiones, que no sean de imposible reparación, sobre constitucionalidad de leyes, tratados internacionales o reglamentos, sólo podrá hacerse valer en el amparo directo que proceda en contra de la sentencia definitiva laudo o resolución que ponga. fin al juicio. " " En la primera part; del precepto transcrito, debe advertirse, que delimita la competencia del amparo directo contra sentencias, laudos o resoluciones que 96 ponen fin al juicio, para los Tribunales Colegiados de Circuito que correspondan, precisando 101 conceptos de legalidad por los que procede. La inquietud se despierta en el último párrafo del precepto invocado, cuando establece: "Cuando dentro del juicio surjan cuestiones que no sean de imposible reparación, sobre inconstitucionalidad de leyes, tratad01 internacionales, etc., sólo podrán hacerse valer en el amparo directo. . . " Luego, ya estamos hablando de constitucionalidad y el amparo directo es competencia de la Suprema Corte de Justicia ? ; no ¡ . . es el Tribunal Colegiado, el competente, como lo deja establecido el principio del art1culo; y el problema que se plantea, es de legalidad y como violación a las formalidades esenciales del procedimiento constitucional al tenor de los artículos 158, 159, 160 y 161 de la Ley de Amparo, habida cuenta de que, conforme a la fracción IV. del art1culo 114 de la Ley de Amparo, el amparo indirecto procede: • Contra actos en el juicio que tengan sobre las personas o las cosas una ejecución que sea de imposible reparación. Entonces, cuando la violación procesal no sea de imposible reparación, aún cuando se trata de constitucionalidad de ley o reglamento o tratado internacional, tal y como lo establece la parte final del artículo 158, será hasta el amparo directo que se promueva en contra de la sentencia definitiva, su reclamación constitucional, pero, que quede bien entendido, ante el Tribunal Colegiado de Circuito que corresponda. Nuestro concepto anterior del amparo directo, que por exclusión correspondía su conocimiento a la Suprema Corte de J~cia de la Nación y en los demás casos a los Tribunales Colegiados de Circuito, ha queado substituida y superada por el artículo 158 de la Ley ae J-UD.paro qut:: it:::.Lau1it::ct:: 1a competencia ae 10s Tri· bunales Colegiados · de Circuito para conocer del amparo directo. La Suprema Corte de Justicia en la Nación, ya no conocerá del juicio de amparo directo, únicamente del recurso de revisión sobre inconstitucionalidad de ley, decretos tratados internacionales, etc. Y en esto incluye desde luego, el recurso de revisión que se interpone en los términos de la fracción V del artículo 83 de la Ley Reglamen- 97 �taria de los artículos 103 y 107 Constitucionales. Luego, concluyendo, la causa determinante de que la Suprema Corte de Justicia de la Nación, deje de conocer del amparo directo, lo constituye la procedencia del mismo, esto es, el amparo directo procede contra sentencias definitivas, respecto de las cuales ya no procede recurso legal alguno o bi!n, sea de origen irrecurrible, pronunciadas en juicio civiles, penales, laborales, administrativos, etc., las que pueden ser combatidas por violaciones ce> metidas <:{urante el procedimiento o en la sentencia misma; Ahora bien, las violaciones esenciales del procedimiento, conculcan garantías de legalidad. En las violaciones intrincicas de la sentencia, por aplicar una ley inaplicable; por no haber aplicado, la id6neamente aplicable, por ignorar la aplicación de jurisprudencia o de los principios generales de derecho, son producto de violaciones a la legalidad, que evidentemente conforme a la reforma, sin atender penalidad en materia penal, cuantía en materia civil, trascendencia o importancia en administrativa, conflicto individual o colectiv_?, en trabajo; simplemente cuestión de legalidad para el Tribunal Colegiado de Circuito. Es por ello, que la Suprema Corte de Justicia, queda exceptuada del conocimiento del amparo directo. de un proceso constitucional; de ninguna manera, el fondo de la resolución obviamente es de legalidad. Cabe suponer que alguien, al preserltar agravios en la segunda instancia en un procedimiento judicial, se duela de que el a-quo, aplicó una ley tachada por la Suprema Corte de Justicia de inconstitucional y que el ad-quem, afirme en su resolución, que el precepto de ley no ha sido tildado de inconstitucional o bien, que el de primera instancia, malinterpretó determinado precepto constitucional, siendo que la interpretación correcta es la que propone el apelante y el magistrado de segunda instancia, en su resolución, desestima el agravio, expresando la interpretación atinada que ha dado la Suprema Corte de Justicia a ese precepto constitucional. No por lo anterior, nos encontramos en un problema de constitucionalidad o de interpretación directa a un precepto constitucional y que el amparo directo que se promueva contra esa resolución de segunda instancia, vaya a ser del conocimiento de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, porque la sentencia que ya no admite recurso alguno, resuelve sobre constitucionalidad o de interpretación directa 98 99 �ISMAEL RODRIGUEZ CAMPOS LA DOCUMENTAL EN El DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO CONCURSO DE INVESTIGACION JURIDICA CONVOCADO POR LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES DE LA UNIVERSIDAD AUTONOMA DE NUEVO LEON AUTOR GORABIS MONTERREY, N.L., JUNIO DE 1988 101 �PREFACIO t. INTRODUCCION Cuando me enter6 de la convocatoria expedida por nuestra querida Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Autónoma de Nuevo León para el Concurso de Investigación Jurídica, de inmediato, resolví participar en el mismo, no obstante el conocimiento pleno de que esa decisión implicaba la sujeción a un examen por parte de los Integrantes del H. Jurado y como consecuencia las lógicas críticas; pero creímos qUe la participacibn era obligada porque con ella rendíamos un modesto reconocimiento a los organizadores que enfrentando el reto de la precaria participación han hecho gala de constancia digna de éxito. Esto es pues, la justificación de nuestra presencia en este even- Para participar en esta Concurso de Investigación Jurídica organiz• do por la FJcultad de Derecho y Ciencias Social" de la Universidad Autónoma de Nuevo León, elegimos el 1811\8 que denomlnamo1 "La Documental en el Derecho Procesal del Trabefo" porque dicho medio de prueba en esa materia poeee una importancia extraordinaria, pues un documento es factor, muy a menudo, de éxito en un proceso jurlsdicclonal. En el Derecho Laboral, el documento cobra relieve tapeelal, mas am cuando, como 19bernos, diversas leyes Imponen al patr6n la obllgacibn de formular diversos documentos y eeveras sanciones para quien no cumple tal obligaclbn. to académico. La investigación, y en especial la jurídica, no es actividad ejercida por muchos y quienes la rumplen saben de la ausencia de retribución peC\maria, sin embargo, la ruriosidad satisfecha, la adquisición de conocimientos y la transmisión de ellos conforman una sensación de bienestar que posee un valor tan extraordinario que no es posible adquirir a ningún precio. El estudio que presentamos y que denominamos "La Documental en el Derecho Procesal del Trabajo" tiene muchas deficiencias, originadas en nuestra capacidad y en la utilización de tiempo escamoteado al descanso, pues el ejercicio de la abogacía es absorvente y esclavizante. Las proposiciones vertidas en la monografía son el producto exiguo de la práctica del Derecho del Trabajo durante 22 años y la postulancia como catedrático en Estudios de Maestría; no obstante, repito, las deficiencias son bastas y desde ahora pedimos benevolencia al lector. Junio de 1988 Intentaremos dilucidar en este trabajo controversias diversas, como por ejemplo, si documento es únicamente las manifestaciones de ideas conseguidas por escrito, o si también lo es cualqui'er acto humano representativo de un hecho o incluso cualquier cosa mueble; si flocumento e Instrumento son sinónimos; cuáles son los sujetos y caricterístlcas del documento; analizaremos las obJe• ciones que pueden efectuarse • los documentos; los diversos tipos que existen y otras cuestlones relativas al Informe, su cotejo y ratiflcacl6n. Finalmente expdndrem°'" las tesis Importantes de Jurisprudencia que existen del tema. La técnica de hwestfgacl6n empleada, definitivamente es documental, pues la de campo utlllzada, es mú que nada obtenida por la pr6ctlca profesional. · Los objetivo, que perseguimos son modestos, y • pretende funda• mentalmente otorgar al lector los conocimientos bésicos de la documental y despertar en los estudiosos inquietudes que les i_mpulsen a Investigar m6s al respec• to. Las limitaciones del trabajo son evidentes y ocasionadas por la carencia bibllogréflca seria y profunda, pues la que existe, aun la de autores reputados" contradictorie y ambigüa. Nos apoyamos para elaborar este trabajo en le obra de diversos doc· trinarios y especialmente en la de Oevis Echandía, Sentís Melando, Mul'loz Sabad, Camelutti y Oíaz de León. 103 �LA DOCUMENTAL EN EL DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO 11. GENERALIDADES Es imposible determinar con precisión 11 '1>oc1 en qu11 éurgib el docu· mento como medio prob1torio; sin embargo, es evidente que las pric:ticas comerciles influyeron en su creaci6n. Los celebrantes de contratos que generaban obligaciones a cumplir en el futuro considereron conveniente estipularlos por escrl• to para evitar incumplimientos e Inclusive olvidos de la forma y términos de los pactos; el impulso recibido forzosamenta fue mayor a partir del nacimiento del papiro. El Estado al percibir la utilizacibn constante del documento por los particulares no s61o lo aceptó, sino que en algunos casos lo exigió en le celebración de determinados actos jurídicos y es así como observamos que 2260 ai'los antes de Cristo el Cbdigo de Hammurabi imponía la forma escrita en tablas de madera para algunos actos y les otorgaba valor judicial. ( 1) Instituto Mexicano del Seguro Social, pues supone que al solicitar esos documentos no se le proporcionará el trabajo. En el Derecho Laboral el documento ha adquirido un relieve especial, porque corresponde al patrón probar muchas proposiciones vertidas en el juicio que pueden plasmarse con relativa facilidad en los documentos que la práctica laboral recomienda formular; además, los abogados especialistas en la materia, frecuentemente, al observar una carencia o inadecuada documentación patronal, falsean los hechos en las demandas, de tal forma que con la simple presentación de las mismas impiden a la empresa justificar sus excepciones; esto por una parte, por la otra, los patrones también a menudo obtienen firmas de los trabajadores en documentos en blanco, que después "llenan" con contratos, renuncias o "recon~imientos" de otros hechos. Lo· anterior no es ético, ni honesto, pero es explicable en una época como la nuestra en la que el mejor abogado no es el conocedor, ni el estudioso, sino quien mejor miente. Contra la opinión de los juristas clásicos quienes afirman que la confesional es la reina de las pruebas y también contrariando la postura de los doctrinarios progresistas quienes dan ese carácter a la prueba presuncional, nosotros creemos que, por lo menos en materia laboral, la documental es la prueba reina. Vale la pena referir que si las actividades comerciales influyeron en el nacimiento del documento, también es cierto que éste a su vez, permitió 11 proliferacibn de dichas actividades, pues otorgó confianza y seguridad a los comercintes al consignarse por escrito el reconocimiento de adeudos y el compromiso de pago y otras obligaciones. La prueba documental con el transcurso del tiempo ha adquirido una' gran importancia, pues permite con facilidad acreditar en juicio las circunstancias que en ella se consignan; sin embargo, aunque su utilizacibn es cada vez mú frecuente, justo es reconocer que la mayoría de los actos jurídicos se celebren verbalmente sin la formulacibn del escrito que asiente el acuerdo celebrado, sobre todo cuando la perfecclbn del negocio jurídico no depende de la formalidad escrita: Muchas son las razones por las cuales los particulares han desdeñado la estipulacibn por escrito de sus actos jurídicos y entre ellos podemos referir el parentesco, la amistad, la incultura, la inseguridad o la excesiva confianza de los celebrantes e incluso la sensación de inferioridad de una de las partes. en la PIC· tacibn de las condiciones, pues temen la frustraci6n del negocio ente la exigencia de la formulación del docomento, como a menudo sucede en los asuntos del trabajo cuando el obrero no exige el_ contrato escrito, ni alta de inscripción en el 105 104 �111. CONCEPTO DE DOCUMENTO Etimológicamente documento proviene de "docere" que significa ense• ñar o dar a conocer; sin embargo, como observamos adelanta, no ha sido fécil otor• gar un concepto de documento, y cada doctrinario tomando en cuenta factores di• versos conceptual iza ésta Institución en forma distinta. Pérez Palma (2) afirma que documento es el escrito con el que se comprueba o se acredita algún hecho u obligación. Pallares (3) refiere que documento es toda cosa que tiene algo escrito con sentido inteligible, agregando que no es requisito que la escritura se efectúe en papel, pUes puede hacerse en pergamino, madera, tierra cocida, en piedra y en general en cualquier cosa; tampoco requiere que el lenguaje esté formado con voca· blos, pues los jeroglíficos constituyen un documento si se puede traducir su signi• ficado. GUASP (4) por su parte consigna que, documento es "cualquier obje• to mueble que dentro del proceso puede ser utilizado como prueba" y en este concepto comprende desde fotograffas hasta un pañuelo manchado de sangre o un za• pato. Ramírez Fonseca (5) apoyándose en Manuel Rivera Silva considera que documento es el objeto material en el cual por escritura o gráficamente, consta o se significa un hecho; así pues, no solamente será documento el objeto material en el que con la escritura se alude a un hecho, sino el objeto en el que por figuras o cualquier forma de impresión se haga constar un hecho. Chiovenda (6) asienta que documento es toda representación material destinada e idónea para reproducir una cierta manifestación del pensamiento, com· prendiendo así las escrituras y las reproducciones científicas como las grabaciones de la voz. Dohring (7) por su parte, apunta que documento es la manifestación de •Jn pensamiento que ha tomado cuerpo en caracteres de escritura. puede ser declarativo-representativo cuando contenga una declaración o puede ser únicamente representativo (no declarativo) cuando no contenga ninguna declaración como sucede en los planos, cuadros o fotografías; el carácter representativo de los documentos los distingue de las cosas u objetos que sin ser documento pueden servir de prueba indiciaria, como una huella, un arma, una herida. Conforme a lo expuesto, podemos desprender que existen tres tendencias para conceptualizar al documento: conforme la primera, éste es una manifestación de ideas consignadas por escrito, de esta manera se excluye a las pinturas, fotografías y grabaciones; la segunda tendencia, más amplia, considera al documeto como un acto humano representativo de un hecho, quedando de esta manera incluídos no sólo los escritos, sino también las pinturas, las fotografías y las grabaciones; y la última tendencia pretende caracterizar al documento como cualquier c~sa mueble, con independencia de la representación, incluyendo así también a las armas, zapatos o pañuelos manchados de sangre, etc. Nosotros a manera de conclusión, podemos afirmar que la tendencia correcta es la segunda, es decir, la que caracteriza al documento por su facultad para representar ideas o hechos, de tal manera que documento es un acto humano, capaz de ser captado por la vista y el tacto, y que representa ideas o hechos, es decir, aceptamos como característica esencial la representación que puede hacerse de las ideas o hechos y no lo restringimos a la forma escrita, de tal suerte, que se incluye todo lo que literalmente se asienta en una cosa, las grabaciones, fotografías o pinturas, pero exclufmos a armas, zapatos o pañuelos que, aunque pueden probar algo en un procedimiento, las ubicamos en la prueba de indicios. No obstante que los productos de la ciencia, como son las grabado• nes cinematográficas, telefónicas, televisivas o las novísimas cintas de video, creernos deben ser incluidos dentro de los documentos, es de recordarse que este criterio no es acorde con el contenido de los artículos 795,797,800,802, 804, 809, 811 y 812, de la Ley Federal del Trabajo que otorgan el carácter de documento al que contiene una escritura; también es de recordarse que el precepto 776 de la misma Ley acepta como medios de prueba desligados de la documental a las fotografías y en general, aquellos medios aportados por los descubrimientos de la ciencia. Díaz de León (8) dice que documento es toda representación objetiva de un pensamiento, lo cual significa que esa representación puede ser material o escrita, lo que implica que hay documentos materiales y escritos Devis Echandía (9) anota que documento es toda i::osa que sea producto de un acto humano, perceptible con los sentidos de la vista y el tacto, q~e sirve de prueba histórica indirecta y representativa de un hecho cualquiera y agrega que 107 �IV. DOCUMENTO E INSTRUMENTO V. SUJETOS DEL DOCUMENTO Constantemente los términos documento e instrumento son utiliza. dos como sinónimos, aumentando así la confusión que sobre este tema existe; sin embargo, son términos con significación distinta; documento es todo objeto o cosa creado por el hombre que represente ideas o hechos; los instrumentos son los documentos escritos; dicho en otras palabras, documento es el género e ins• trumento es la especie. Normalmente un documento tiene dos sujetos; el autor y el destina• tario, pero hay ocasiones en que surgen también otros, como el autor del hecho documentado y las personas que firman el documento como testigos autentican• do el documento; procederemos a explicarlo. El Documento es representativo, pues su carácteristica es que repre• senta ideas o hechos, y puede hacerlo mediante la utilización de la eS!:ritura y otros medios, como la impresión fotográfica, de sonido, o inclusive de imágenes en moví• miento; cuando es representación literal estamos ante la presencia de un instru• mento. Podemos observar que el documento engloba al instrumento; sin em• bargo, es obvio que en los conflictos jurisdiccionales normalmente se intentan acreditar las afirmaciones con instrumentos, es decir, con escritos, y ello ocasio• na que se identifiquen los términos. El autor del documento es quien lo elabora o tiene el ánimo de elaborarlo; hay casos e~ los cuales el autor lo elabora, por ejemplo, el patrón que for• mula en forma manuscrita una carta de recomendación al trabajador, o cuando éste de propia mano solicita un permiso para ausentarse del trabajo; hay otros casos, en que quien tiene el ánimo de eiaborarlo no lo formula materialmente pues confía su creación a un auxiliar o a una secretaria. El autor del documen'. to no es el auxiliar o la secretaria, sino quien lo ordena o firma; en materia del trabajo _e ste hecho se vive a menudo, pues normalmente los documentos exigí• dos por la Ley se formulan por representantes del patrón, inclusive los firmados por el trabajador, como el contrato de trabajo, los recibos de salario, la renuncia al empleo Y otros más; en estos últimos ejemplos quien los fi rma es el trabajador Y por ello es su autor, aunque se hayan formulado por representantes del patrón y por orden de éste último. El destinatario del documento también presenta problemas para su identificación, pues si el documento fue formulado para garantizar el cumplí• miento de una obligación, por ejemplo, pero no se utilizó jurisdiccionalmente el destinatario será a quien está dirigido el documento, o ante quien se hace valer: pero si el documento se presentó en juicio, el destinatario será lógicamente el juez que dirime el conflicto; en el primer caso podemos hablar de sujeto pasivo del documento, para identificar a quien se obligó en el mismo; si existe conflic. to jurisdiccional, deberemos llamarle al obligado sujeto contradictor y no pasi• vo, pues no asumirá pasividad quien puede objetar el documento. Cuando una persona redacta un documento narrando un hecho come• tido por otro, como sucede en forma frecuente en el ámbito laboral, cuando un ma• yordomo o un trabajador levantan un acta narrando una conducta indebida come• tida por otro trabajador, nos encontramos con otro sujeto, que es a quien le imputan los hechos, y éste es no el autor del documento, sino el autor de los hechos docu• mentados. Finalmente, en materia laboral, existen los documentos públicos y privados autenticados, es decir, aquellos que requ ieren la firma de testigos para su c~rrecta formulación, lo anterior lo observamos de los artículos 100 y 692, fracción I de la Ley Federal .del Trabajo que exigen Carta Poder con firma de dos testigos, el primero para que otra persona distinta del trabajador reciba el salario 109 �y el segundo para comparecer a juicio por otro y también se desprende del artículo 721 de la misma Ley que exige que todas las actuaciones practicadas por la Junta se autoricen por el Secretario de la misma; aquí encontramos otro sujeto: el sujeto autenticador. F. El documento es siempre un acto extraprocesal, pues surge fuera del proceso, las actas de diligencia celebradas en juicio son prueba de actuaciones v no documentales. G. El documento es una prueba real y objetiva, puesto que es una cosa distinta por completo de la prueba personal y subjetiva. VI. CARACTERISTICAS DEL DOCUMENTO El documento posee características especiales que lo distinguen de otros medios de prueba; procederemos a referir las más importantes: H. El documento es una prueba preconstitu(da porque existe y se manifiesta desde antes que surja el litigio, incluso muchas ocasiones se crea a fin de prevenirlo. A. El documento no es un acto en sí mismo, por el contrario, es un objeto ocasionado por un acto; esta circunstancia lo distingue de la prueba de confesión y de la testimonial que no son objetos, y sí son actos por s( mismos. B. El documento es un objeto creado por una condtlcta humana, pues en su formulación necesariamentJ! interviene un hombre. C. El documento sirve para representar ideas o hechos, pues de no poseer dicha representación de ideas o hechos, será un indicio. D. En el Derecho Civil, el documento consigna normalmente hechos pasados o presentes, como el caso del instrumento que consigna un contrato de compra-venta, cuyo acuerdo se celebró previamente, primero se celebró el contrato verbalmente y después de celebrado se documentó, consignándose hechos pasados; o el caso donde se asienta el recibo de una cantidad de dinero que se entrega en el acto de la firma, donde se asienta evidentemente un hecho presente. En materia laboral en los documentos se representan hechos pasados, presentes y futuros. El recibo de pago de salarios reconociendo faltas al trabajo y el aviso de rescisión entregado por el patrón al trabajador en los términos del artículo 47 de la Ley Federal del Trabajo consignan hechos pasados; los recibos de_ pago de vacaciones, aguinaldo, utildade$, salarios, etc., consignan hechos pre• sentes, y finalmente, el contrato individual, el contrato colectivo, contrato Ley y Reglamento Interior de Trabajo plasman las condiciones de trabajo a cumplirse en el futuro. E. Normalmente el documento contiene declaraciones (aunque a veces nada más es representativo) que pueden relatar hechos propios o de terceros, constituyendo en el primero de los casos una confesional extrajudicial y en el segundo una declaración t.estifical. 110 111 �VII. OBJECIONES A LA PRUEBA DOCUMENTAL Se conoce con el término "objeciones~' a las argumentaciones que puede efectuar el sujeto contradictor del documento a fin de disminuir o destruir los efectos probatorios del mismo, o únicamente para evidenciar a la Junta la carencia de valor probatorio. Las objeciones deben efectuarse dentro de la fase de ofreci, miento de pruebas y de no hacerlo así el derecho precluye. En seguida analizaremos las causas por las cuales el sujeto contradic• tor puede objetar un documento ofrecido dentro de un conflicto jurisdiccional laboral. A. EN CUANTO A SU ALCANCE PROBATORIO La carencia de valor probatorio de un documento no es indispensable que el contradictor la refiera, pues la Junta está obligada a enanzar el documento y determinar si el mismo posee la eficacia probatoria que le imputa el oferente, independientemente de que sea o no objetado. En la práctica es común objetar un documento por carencia de valor probatorio, y así observamos que si se ofrece un recibo de pago de salario sin fir. ma del trabajador, el mismo no posee eficacia para acreditar el pago; si un documento se ofreció para acreditar una relación de trabajo, pero en el mismo no se consigna ningún hecho que infiera la existencia de esa relación, la Junta no deberá otorgarle valor probatorio, aunque el contradictor no lo objete. B. FIRMA DEL DOCUMENTO EN BLANCO, EN ESTADO DE INCONSCIENCIA, POR LA FUERZA O CON ENGAÑOS En la práctica laboral es frecuente que el documento se encuentre afectado de nulidad en razón de que la firma que lo calza se estampó cuando aun se carecía de contenido; ésto se obtiene medianta engaños, por presión moral, o incluso por la fuerza. Se dice que un obrero interesado en laborar firma cualquier cosa para obtener trabajo, por ello, a menudo, el empleador como condición para otorgarselo exige la firma en uno o varios documentos en blanco, es decir, sin contenido; en otras ocasiones, en un documento se anota una redacción cualquiera con lápiz, se solicita la firma con tina imborrable, se elimina el contenido a lápiz y después se consigna la redacción deseada; incluso, hay casos en que utilizando la violencia física se obtiene por el patrón una renuncia del trabajador. Estas conductas deshonestas pero constantes, no son privativas de los patrones, también hemos conocido a obreros que utilizando violencia física o moral o engaños han ob~enido de sus patroRes documentos cuya redacción los beneficia en los conflictos jurisdiccionales. 112 Aunque es menos frecuente, también se obtienen documentos firmados por el autor en estado de inconsciencia, lo que también nulifica el documento. El documento firmado en blanco, con engaños, o forzado por presiones físicas o morales, o en estado de inconsciencia, está afectado de nulidad, y en consecuencia, no surte efectos probatorios; sin embargo, es de recordarse que deberá efectuarse la objeción y probarse la misma dentro del conflicto correspondiente. C. FALSEDAD POR ALTERACION Falsedad en su significado más conocido, es lo contrario a lo real, a lo verdadero, por ello se dice que un documento es falso cuando contiene declaraciones opuestas a la verdad o que su redacción ha sido alterada materialmente. Si el documento contiene errores circunstanciales, no de esencia, es indudable que no es falso; igual sucede si se incluye una letra, signo o símbolo que no varfa en sustancia su contenido, pues no podemos hablar de alteración. Si un documento contiene una redacción de renuncia al trabajo, o de un despido, y esos hechos narrados en el instrumento no sucedieron, el documento es falso, al sujeto contradictor corresponderá objetarlo y acreditar dicha objeción en juicio, para evitar que produzca efectos probatotios. · El documento puede ser alterado, es decir, cambiada su redacción orig~nal Y esa variación puede ser de tres tipos: por adición, supresión o modificación al texto; procederemos a analizar esas alteraciones. 1. ADICION AL TEXTO La práctica laboral nos enseña que es común que un documento sea adicionado para acreditar extremos no plasmados originalmente en el mismo. Hemos observado adiciones de texto en recibos de pago, que le han agregado manifestaciones nunca hechas, adiciones de texto a reconocimientos diversos, que se le han agregado renuncias al empleo y también cartas de recomendación que se le han adicionado despidos o reconocimiento de prestación de servicios. Es conveniente al redactar los documentos no dejar grandes espacios sin anotaciones arriba de la firma, y también es recomendable que la firma se estampe sobre todo el espacio en blanco que queda abajo del último renglón para evitar adiciones posteriores. Es muy importante aclarar que para que proceda la objeción y no produzca efectos probatorios el documento alterado, debe acreditarse que se alteró después de ser firmado, pues la redacción origin~I puede omitir determinada cir- 113 �cunstancia que se agrega después pero antes de la firma y en esas condiciones el documento aunque alterado es válido. En nuestra materia es muy común, que el obrero para obtener el trabaj~ firme una renuncia al empleo sin consigna; la fecha; el patrón cuando surge el conflicto laboral utiliza el documento firmado y anota la fecha que se vive en aquel momento; es un caso típico de alteración por adición, que nulifica el documento. 2. SUPRESION DEL TEXTO En nuestra materia no es común la alteración del instrumento suprimiendo parte de su redacción original, y la razón es simple, la parte que se beneficia con el documento, es quien lo formula y conserva (normalmente es el patrón) y carece de interés en reducir el texto; por estas razones, más que supresión de tex· to en la práctica existe sustracción y robo de documentos. Un "documento puede alterarse por supresión de texto cuando su contenido sufre una variación de esencia, no circunstancial; por ejemplo, cuando originalmente poseía consignada la cantidad de $1'100,000.00 y se borra el primer número uno, variando ostentiblemente el monto de la cantidad. 3. MODIFICACION DEL TEXTO Son muy variadas las formas en que un instrumento puede ser modificado en su redacción original, por ello no resulta fácil ejemplificarlos; sin embargo, podemos consignar que en la vida diaria de los Tribunales del Trabajo es común observar que en los recibios de pago de vacaciones y de aguinaldo se cambia el nú· mero correspondiente al año, borrando el año anterior y colocando el presente. Hemos observado casos en los cuales, una de las partes o ambas, firman un documento de varias fojas únicamente en la última de ellas y las primeras no se rubrican; después al surgir el conflicto cambian las primeras fojas y colocan la redacción que les acomoda, nosotros creemos que a quien comete este acto deshonesto en nada le beneficia, pues las fojas no firmadas no pueden comprometer a nadie. D. FALSIFICACION DE FIRMA O HUELLA. Desgraciadamente es común la falsificación de firmas y de huellas en los conflictos laborales; t~mbién es frecuente que documentos verdaderos se objeten en el procedimiento probatorio con ese argumento. La acreditación de esa objeción requiere normalmente el desahogo de una pericial grafoscópica en el caso de las firmas y dactiloscópica en el de las huellas. 114 En el medio laborlt, . . . . tH:d.w :W.1tu+11ehtos cuyo contenido se ~ta mediante la colocación de una huella al calce, la razón es la poca preparac16n escolar de muchos trabajadores: por ello lit legislación aceptó esa práctica y asl observamos que el articulo 802 de la Ley Federal del Trabajo reputa autor de un documento privado a quien lo suscribe, y considera suscripción la colocación al pié del escrito de_ la firma o huella digital que sean idóneas, para identificar a la persona que lo suscribe. · La falsificación de una firma puede efectuarse de tres maneras diversas: la prin:i~ra es la que se formula después de una práctica constante que permita una fals1f1c~l6n ~n ~spontaneidad; la otra es una reproducción lenta que representa con cierta fidelidad la firma falsificada y por último la falsificación por calca, realizada por medio de un cristas y una lámpara. No obstante que se pueden realizar falsificaciones de mucha fidelidad un buen perito puede detectar la falsificación valiéndose del análisis de diverso~ ~tores, tales como la presión que realiza el autor de la firma en el papel que escribe, la. espontaneidad que se observa en li formulación de la escritura y el ritmo que se impone en la elaboración de la firma; la diferencia o similitud de esos factores permi~irá al pe~ito determinar si la firma objetada pertenece o no al puf'lo y letra de quien se la imputaron; puede el perito también valerse de otros medios para emitir su dictamen como una regla para medir' milimétricamente la altllra Y el lar~ de la firma y un transportador para medir en grados los ángulos formados en los diferentes espacios interliterales. También puede utilizar los medios científicos y proporcionados por la fotog~afía para amplificar las firmas y de esa manera facilitar la tarea comparativa o simplemente la lupa cuentahilos y el pantógrafo. Conf~rme lo expuesto, no es fácil que se engañe a un perito y se provoque su confusión; normalmente las firmas falsificadas son detectadas como tales en _los procedimientos laborales; aunque desgraciadamente, algunas ocasiones los peritos, en especial los terceros, son presos de la corrupción y consignan falsedades en sus dictámenes. Por lo que se refiere a las huellas falsificadas, todavía es más difícil que no se descubra tal hecho; los surcos de la piel en la yema de los dedos permit~n que las llamadas líneas papilares se 'plasmen en un papel con dibujos tan variados que résulta imposible que se encuentren dos huella~ idénticas. 115 �VIII. CLASIFICACION DE LOS DOCUMENTOS En relación con las huellas surge en la práctica una circunstancia especial que debemos consignar: cuando el trabajador no sabe firmar, el patrón o su representante le solicita que estampe en el documento su huella dactilosc6pic11 utilizando normalmente la huella del dedo pulgar; pero al tomar la misma, se coloca en el dedo un exceso de tinta que impide una correcta impresión dactilar y se provoca un empaste; al surgir el conflicto jurisdiccional y ofrecer como prueba el documento con la impresión defectuosa, si se objeta el documento argumentan· do que la huella no pertenece al trabajador, el perito no podrá emitir dictamen, porque carece de elementos para comparar las huellas, pues la objetada es 610 una mancha; en esas condiciones, las Juntas han cometido el error en algunas ocasiones de considerar que como la objeción no fue acreditada, la document&I acredita las circunstancias que contiene; sin embargo, ese criterio es errbneo, pues debemos recordar que el artículo 802 de la Ley de la Materia determina que suscripción de un documento es la colocación al calce del mismo de firma o huella que sean idóneas, y evidentemente una huella que es un manchón no es nLpuede ser idónea. Los documentos pueden ser objeto de diversas clasificaciones, mismas que analizaremos someramente enseguida. A. PUBLICOS Y PRIVADOS Atendiendo a su autor los documentos pueden clasificarse en públicos y privados, considerándose como públicos los documentos que tienen su origen en la actividad de un funcionario o federatario público, en ejercicio de su cargo, los que no tienen ese origen son considerados como privados. La diferencia esencial entre un documento público y uno privado además de su origen, estriba en el valor probatorio, pues un documento público normalmente tiene valor pleno, el privado no goza de esa calidad. El documento formulado por u_n funcionario público en ejercicio de su cargo, es público, al igual que el documento formulado por un federatario público, también en cumplimiento de su cargo; sin embargo, la certificación expedida por éste último en relación con una copia de un documento privado, no goza de efectos probatorios plenos, pues se equipara a un documento privado La materia laboral se ha confundido en relación con su calidad a los documentos expedidos por el Instituto Mexicano del Seguro Social, pues se les considera públicos, no obstante que no son expedidos ni por funcionario ni por federatarios públicos. La noción de otorgar el carácter de público al documento expedido por un funcionario público, no es absoluta, pues basta, algunas veces, que éste intervenga en su recepción o legitimación para considerarlo como tal; como en el caso del documento de inscripción de un establecimiento comercial elaborado por un particular pero presentado ante las Autoridades Hacendarias, o la inscripción de un nacimiento en el Registro Civil. La denominación "documento auténtico" también ocasiona confusiones, pues muchos consideran que documento auténtico es sinónimo de público y es un error, porque el primero es aquel que goza de certeza en relación con su origen y su autor, y de ahí la confusión, pues todos los documentos públicos son auténticos, pero no todos los auténticos son públicos. B. SOLEMNES Y DE PRUEBA Conforme al objetivo que se persiga con la formulación del documen- 117 116 �quien lo redacta materialmente, autógrafo y heterógrafo. to, podemos afirmar que pueden ser solemnes o de prueba; en el primer caso se trata de actos cuya formulación por escrito es necesaria para ser considerada como válidos, sin ese requisito son considerados nulos, como el caso del contrato colectivo que por disposición del artículo 390 de la Ley Federal del Trabajo debe celebrarse por escrito bajo pena de nulidad. En el -segundo caso, es decir, con los do· cumentos de prueba, el autor o los autores lo formulan como un acto de previsión., Temiendo que al no plasmarse por escrito al surgir una controversia jurisdiccional, estén imposibilitados para acreditar el hecho o hechos que se documentan. Al redactarse el documento solemne, se pretende que el acto documentado se manifieste legalmente sin cortapisa y en el documento de prueba con su constitución o elaboración únicamente se pretende probar los hechos documentados para el caso de que se inicie un conflicto jurisdiccional. En nuestra materia, documentos de prueba son considerados todos los que redacta el patrón para que sean firmados por los trabajadores en los que se consignan pagos de salarios, vacaciones, aguinaldo, etc. Es autógrafo un documento cuando el autor personalmente lo formula; si es manuscrito lo elabora con su puño y letra y s1 es mecanografiado, él personalmente opera el utensilio o instrumento mecánico; por el contrario, heterógrafo será el documento que el autor no elabora personalmente sino que en carga a otro y éste, un tercero puede formular en forma manuscrita o mecánica, aunque, desde luego, el autor lo firmará reconociendo su autoría. En materia Laboral, debemos recordar que un porcentaje grande de los documentos son elaborados por representantes del patrón, a orden o mandato de éste, pero, desde luego, firmados por el trabajador; en este orden de ideas podemos afirmar que son documentos heterógrafos algunas veces manuscritos, otras mecanografiados y aunque ordenados por el patrón, el autor de ellos es el trabajador. E. COÑSTITUTIVOS, NARRATIVOS Y RECOGNOSCITIVOS Atendiendo al contenido, los documentos pueden ser constitutivos, narrativos o recognoscitivos. C. MANUSCRITOS Y MECANOGRAFIADOS Como su propio nombre lo indica con precisión, los manuscritos son los elaborados por el puño y letra del autor o de las personas que lo formulan a su mandato y los mecanografiados son aquellos que son creados con la utilización de una máquina para escribir, misma que puede ser manual, eléctrica o electrónica. Esta clasificación que atiende a la forma de elaboración es importante más que nada, para los efectos de falsificación por alteración por adición o modificación; pues en todos los casos con cierta facilidad podremos detectar una al teración del texto; sin embargo, para nulificar el documento, como ya lo dijimos antes, habrá de probarse no tanto que exista dicha alteración, sino que la misma fue posterior a la colocación de la firma; debemos, por ejemplo, recordar que por computadora electrónica muchas empresas formulan sus recibos de pagos, pero a menudo las mismas no están programadas para anotar la jornada de labores, y entonces el patrón, al cuerto del texto redacta electrónicamente, le agrega con máquina manual la duración de la jornada antes de que se firme por el trabajador; en tales condiciones el documento aunque alterado de su redacción, es plenamente válido, pues el trabajador lo firmó con pleno conocimiento de esa alteración. D AUTOGRAFOS Y HETEROGRAFOS . Cuando el documento crea una situación con relevancia jurídica, pode· mos afirmar que es un documento constitutivo. Esto sucede con los documentos que consignan un contrato de trabajo, mediante el cual se constituye una relación de labores. Si el documento contiene una declaración de hechos propios o de terceros, es narrativo; si es de hechos propios será confesorio, si es de terceros será testimonial; finalmente si el documento únicamente transcribe en forma material otro documento con existencia anterior, será una copia o recognoscitivo. F. EN PODER DEL OFERENTE, DE LA CONTRAPARTE, DE UN TERCERO Y DE LA AUTORIDAD Tomando en consideración al tenedor del documento en el momento e~ que se ofrece como prueba en el conflicto, podemos afirmar que son de cuatro tipos, en poder del oferente de la contraparte, de un tercero y de una Autoridad. 1. En el primer caso, cuando el oferente es el tenedor no existe ningún problema, pues el oferente lo podrá allegar al proceso, debiendo hacerlo así, conforme el artículo 797 de la Ley Federal del Trabajo el cual ordena: los orginales de los documentos privados se presentarán por la parte oferente que los tenga en su poder Y de acuerdo al artículo 803 de la misma Ley el cual determina que cada parte exhibirá los documentos que ofrezca como prueba para que obren en autos. El documento manuscrito o mecanografiado puede ser atendiendo a 118 119 �2. Cuando la prueba documental se encuentre en poder de la contraparte en el juicio, el documento como no se aporta al proceso, deberá ofrecerse como una Inspección, debiendo precisar el objeto materia de la misma, el lugar donde deberá practicarse, los períodos que abarca y los documentos que deben ser examinados, ofreciéndose en sentido afirmativo, fijando los hechos o cuestiones que se pretenden acreditar con la misma, de acuerdo con el artículo 827 de la Ley Federal del Trabajo, y la Junta, después de admitir la prueba de inspección deberá apercibir a ta contraparte que de no exhibir et documento se tendrá por ciertos presuntivamente los hechos que se pretenden probar, conforme al artículo 828 de la misma Ley. Surge una cuestión importante, en el caso que analizamos, pues si el tfabajador posee en su poder un documento y es el patrón quien ofrece su inspección y el primero niega la tenencia del mismo, la Junta deberá declarar improcedente la inspección, pues de acuerdo con la Ley de la Materia, el trabajador no tiene obligación de conservar ningún documento resultante de 1~ relación laboral; sin embargo, si es el trabajador quien ofrece la inspección en contratos individuales cuando no existan contrato colectivo o contrato Ley en recibos de pago de salarios o nóminas, en controles de asistencia, cuando se lleven, en comprobantes de pagos de participación de utilidades, vacaciones, aguinaldos y las primas o en los demás documentos que señale la Ley que deban conservarse por el patrón, éste no podrá argumentar su carencia, pues de acuerdo con el artículo 804 de la Ley de la Materia está obligado a conservar esos documentos, de tal suerte que si carece de ellos o no se muestran en la inspección se tendrán por ciertos presuntivamete los hechos que se pretendían probar. do con el artículo 783 ya referido, solicitar a la Junta que requiera a la Autoridad tenedor que lo aporte al proceso quien lo entregará en copia o mediante un informe, conforme se solicite, lo que se desprende del artículo 803 de la Ley en comento o podrá el oferente ofrecer una inspección en el documento y si la Autoridad se niega a Inspección podrá aplicársele los medios de apremio procedentes de acuerdo con el artículo 828 ya citado antes. Existe una variante posible en la clasificación que analizamos y consiste en que el oferente del documento no lo posea en original sino en copia y el original lo posee la contraparte, un tercero o una autoridad, así, deberá solicitar la compulsa o el cotejo con el original, si se pone en duda su exactitud de conformidad con los artículds 807 y 81 O de la Ley del Trabajo; es evidente que si el original se halla en poder de una Autoridad o de un tercero, si estos se niegan a mostrarlo, se podrán emplear los medios de apremio; la Ley sin embargo, es omisa cuando los originales se encuentran en poder de la contraparte, lo que nos permite asegurar que es una laguna, que creemos debía colmarse, con una reforma mediante la cual se ordenará que si el documento lo debe poseer el patrón y se niega a mostrarlo se le tendrá por cierta la copia ofrecida, a fin de coincidir con la disposición del artículo 828 de la misma Ley que reglamenta la prueba de Inspección. 3. Si el documento se encuentra en poder de un tercero, el oferente podrá solicitar a la Junta, que lo requiera para que lo aporte al proceso, de confomidad con el artículo 783 de la Ley Federal del Trabajo y en este caso surge un ·problema de interpretación pues si el documento es aportado por el tercero después de la audiencia de ofrecimiento de pruebas y el contradictor lo objeta argumentando falsificación por alteración del contenido o de la huella o firma, creemos que la Junta deberá recibirle la pericial que intenta probar la falsificación, pero para ello la Junta deberá tener cuidado de no cerrar la etapa de Ofrecimiento de Pruebas para no violar la disposición del artículo 880 en su fracción 11 de la Ley del Trabajo; en el supuesto de la posesión del documento por un tercero, el oferente también podrá de conformidad con el artículo 828 del Código Laboral ofrecer t una inspección en el documento, cumpliendo con los extremos que ~ige eS ª prueba; si el tenedor se niega a mostrarlo, la Junta podrá aplicar los medios de apremio en su contra para que se desahogue la inspección. 4. Finalmente si el documento se encuentra en poder de una autori- dad, lógicamente distinta de la que conoce del _proceso, el oferente podrá, de acuer- 120 121 �IX. LOS INFORMES X. CONFUSION LEGAL EN RELACION CON LOS DOCUMENTOS PUBLICO$. En la práctica a menudo se le denomina "prueba de informes" a la prueba documental que se ofrece acorde al dispositivo 803 de la ley que ordena en su segunda parte que si se trata de informes o coptas que deba expedir alguna autoridad, la Junta deberá solicitarlos directamente. Nosotros asentamos con anterioridad, que documento público es el originado en la actividad de un funcionario o fedatario público, en ejercicio de su cargo; es decir, pueden ser formulados por un funcionario o un fedatario en cumpli• miento del cargo; sin embargo, creemos que la redacción del artículo 795 de la Ley, los define en forma incorrecta. No es común en nuestro medio que se ofrezca la documental por vía de informe y la razón de ello, es por una parte la desconfianza que se tiene en los titulares de las diversas autoridades no sólo por posibles actos de corrupción, sino también por temores a que se incurran en errores en la formulación del informe que pudieren afectar al oferente' y además porque se puede obtener los efectos deseados mediante el desahogo de una inspección, cuyo desahogo ejecutará un funcionario de la Junta con la presencia e intervención del oferente. Nosotros coincidimos con Devis Echand ía ( 11) cuando afirma que el informe no es una prueba autó~ma o indepndiente sino en todo caso una modalidad de diferentes medios probatorios, pues si una autoridad informa acerca de un hecho ocurrido en su oficina, constituye un testimonio oficial, si se e><pide una certificación de alguna circunstancia, se trata de un documento, al igual que si expide una copia de un expediente; si el funcionario realiza un examen de ~echos mediante inspección y rinde el informe correspondiente se tratar& de una inspección• si el informe es de carácter técnico será un peritaje. No obstante, creemos que,' normalmente el informe es una modalidad de la documental, caracterizado porque siempre es rendido por una Autoridad, razón por la cual es improcedente el informe que se solicita del I.M.S.S., porque no es Autoridad. En efecto, el precepto referido consigna que son públicos los documentos cuya formulación está encomendada por la Ley a un funcionario público investido de fe pública, así como los que expida en ejercicio de sus funciones; en un segundo párrafo asienta que los documentos públicos expedidos por las autoridades de la Federación, de los Estados, del Distrito Federal o de los Municipios, harán fe en el juicio sin necesidad de legalización. La redacción del precepto es equivocada, pues si observamos el primer párrafo podemos desprender la idea que únicamente son públicos aquellos cuya formulación está determinada por la ley a un funcionario investid~ de fe pública y los expedidos por las Autoridades Federales, Estatales y Municipales los excluye, atJn y cuando en el segundo párrafo también los denomina públicos; por otra parte, cuando refiere funcionario investido de fe pública, excluye a los Notarios y a los Corredores Públicos, pues estos no son funcionarios públicos y por si fuera poco el precepto distingue entre los documentos cuya formulación está encomendada por la Ley a un funcionario y los ~ocumentos que éste expida en ejercicio de sus funciones; es de recordarse que un funcionario público únicamente puede expedir en ejercicio de sus funciones los documentos cuya formulación le está encomendada por la Ley; los titulares de los órganos de poder únicamente pueden ejecutar los actos que expresamente les faculta la Ley; los particulares les está permitido todo lo que expresamente no les está prohibido. Nosotros propondríamos como conclusión una reforma al precepto que analizamos, a fin de que se redacte de la siguiente manera: Son documentos públicos aquellos cuya formulación o certificación esté encomendada por la Ley a un fedatario público o a los representantes de la Federación, Estados, Distrito Federal o Municipios. 122 123 �XI. RATIFICACION DE DOCUMENTO El artículo 800 de la Ley, determina que cuando un documento que provenga de tercero ajeno al juicio, resulta impu.11nado, deberá ser ratificado en su contenido y firma por el suscriptor, para lo cual deberé ser citado en los términos de la fracción VII del artículo 742 de la Ley. La contraparte podrá formular las preguntas en relación con los hechos contenidos en el documento. ' En la práctica, los reportes de mayordomo, firmados con testigos, en relación con hechos cometidos por un trabajador, son utilizados a menudo como prueba en los conflictos laborales y se ratifican en su contenido y firma tanto por el mayordomo como por los testigos. El documento en esas condiciones es utilizado frecuentemente porque las preguntas que se formulan al ratificante son muy fácil de responder y evitan así el desahogo de una testimonial que es més complicado y puede confundir a los testigos. Una circunstancia importante que vale la pena analizar es la siguiente: el documento que proviene de un tercero ajeno al juicio debe ser ratificado por el suscrito únicamente cuando resulta impugnado, o deberá ser ratificado aunque no se objete por el contradictor. La redacción del precepto es clara, ordena que sólo procederá su ratificación si resulta impugnado; sin embargo, diferentes ejecutorias aparentemente requieren la ratificación aun sin impugnación; transcribiremos una de ellas: XII. RATIFICACION DEL DOCUMENTO POR EL AUTOR El artículo 802 de la Ley de la Materia, en su tercer párrafo, posee un contenido muy confuso, que es necesario analizar someramente; enseguida lo transcribimos: "la suscripción hace plena fe de la formulación del documento por cuenta del suscriptor cuando sea ratificada en su contenido y firma o huella d igital; excepto en los casos en que el contenido no se repute proveniente del autor, circunstancia que deberá justificarse con prueba idónea y del señalado en el artículo 33 de esta Ley" La primera parte aun con dos cacafonías, tales como anotar muy cerca los términos suscripción y formulación y la de consignar: "la suscripción ... por cuenta del suscriptor se puede interpretar, pero la segunda parte es muy obséura y ambigua, pues si antes consignó que el documento fue ratificado y adelante hace excepción de los casos en que el contenido no se repute proveniente del autor, nos permite. preguntar lentonces si no era del autor como se ratificó? y el resto del contenido es peor, pues la justificación de prueba idónea no entendemos para qué extremo se pretende y la mención del artículÓ 33 de la Ley, no tiene lógica. Aparentemente el legislador con la referencia del artículo 33 de la Ley intentó ordenar que las renuncias al trabajador se ratificaran ante las juntas como lo apunta CUMENT BELTRAN ( 12); sin embargo, es ·tan confusa la redacción del precepto que a la fecha, si eso ordenó, nadie lo ha aplicado. DOCUMENTAL PRIVADA PROVENIENTE DE TERCEROS. SU VALOR DEPENDE DEL RESULTADO DEL INTERROGATORIO A QUE SON SOMETIDOS SUS RATIFICANTES. Si bien es cierto que cuando una documental privada proveniente de terceros no es ratificada se equipara a una prueba testimonial rendida sin los. requisitos de Ley, también lo es, cuando ese tipo de documentos se ratifica por quienes lo suscriben equivale a una testimonial rendida en términos de Ley, por ro que su valor depende del resultado del interrogatorio a que son sometidos los ratificantes. Amp. Dir. 628/82 Osear Quiñones Lara de fecha 11 de Junio de 1982. Ponente César Esquinca Muñoz. Informe 1982. Tercera Parte. Segundo Tribunal Colegiado en Materia del Trabajo del Primer Circuito. Pág. 164. Concluímos afirmando que no obstante la postura de contradicción de la ejecutoria con el contenido del precepto, que éste es muy claro; si el documento no se impugna, no se requiere la ratificación del documento. 124 125 �XIII. COTEJO O COMPULSA DE DOCUMENTO El artículo 798 de la Ley ordena que si el documento privado consiste en copia simple o fotostática se podrá solicitar, en caso de ser objetado, la compul• sa o cotejo con el original; debiendo el oferente precisar el lugar donde el original encuentre en poder del oferente, pues en esas condiciones la ley lo obliga a presentarlo directamente. F. El cotejo o compulsa, puede desahogarse cuando el original se encuentra en poder de la contraparte, de autoridades o terceros. se encuentra. El siguiente precepto determina que si el documento original sobre el que deba practicarse el cotejo o compulsa se encuentra en poder de un tercero, éste estará obligado a exhibirlo. El artículo 801, por su parte preceptúa que los interesados prestarán los originales de los documentos privados y, cuando formen parte de un libro, expediente o legajo, exhibirán copia para que se compulse la parte que señalen, indicando el lugar en donde estos se encuentran. El artículo 807, ordena que si los originales se encuentran en poder de la contraparte, autoridades o terceros, serán objeto de compulsa, o cotejo si se exhibe, copia del documento. G. No podrá desahogarse un cotejo o compulsa si el poseedor de la copia no la allega a los autos del proceso. H. la copia del documento puede ser una simple transcripción mecanográfica o manuscrita del original. l. Quien tiene en su poder las originales está obligado a mostrarlas para cumplir el cotejo o compulsa. J. Se rompe con la tradición de considerar las copias como no aptas para acreditar hechos. Finalmente el artículo 810, consigna que las copias hacen presumir la existencia de los originales, pero si se pone en duda su exactitud, deberá ordenarse su cotejo con las originales de que se tomaron, siempre y cuando así se haya ofrecido. Del análisis de los preceptos transcritos podemos desprender las siguien· tes conclusiones. A. Las copias por sí solas, tienen efectos probatorios plenos, pues hacen presumir la existencia de los originales. B. Si se pone en duda la exactitud de la copia, desaparecen sus efectos probatorios y el oferente de la copia deberá solicitar su cotejo o compulsa con el original. C. Si la copia fue impugnada y el oferente no ofrece la compulsa o el cotejo, la Junta no puede ordenarlo. D. Si se impugna la copia y el oferente ofrece la compulsa o cotejo, deberá señalar o precisar el lugar .donde se encuentra el original, si no lo hace, no puede desahogarse la compulsa o cotejo. E. 'El cotejo o compulsa, puede desahogarse cuando el original se 126 127 �XIV. JURISPRUDENCIA Y EJECUTORIAS IMPORTANTES. COPIAS FOTOSTATICAS, VALOR PROBATORIO DE LAS. REQUISITO DE FORMA. No se le puede conceder valor probatQl'lo alguno a las pruebas documentales fotostáticas cuando son objetadas según lo ordena el artículo 798 de la ley Federal del Trabajo vigente, si al ofrecerlas no se cumple con los requisitos de forma, como 'son el que se acompaí'len de su original; a falta de éste último, el que se ofrezca su cotejo con su original; a falta del citado cotejo, el que la propia documental fotostática se encuentre certificada por un funcionario con fe pública que manifieste haber tenido el original a la vista y que ambos concuerdan en todas sus partes. Séptima Epoca, Quinta Parte: Vols. 121-126, Pégs, 23 y 57. A. D. 4154/78. Ferrocarriles Nacionales de México. 5 votos. Vols. 145-150, Pág. 22. A. D. 7113/80. Sindicato Revolucionario de Trabajadores de la Industria Textil Y. Similares "Lucrecia Toriz". 5 votos. Vols. 163-168, Pág. 16. A. D. 2654/82. Banco del Atlántico, S.A. Unanimidad de 4 votos. Vols. 175-180, Pág. 16. A. D. 5039/83. César Villegas Torrijos. Unanimidad de 4 votos. Vols. 181-196. A. D. 7194/81. Jefe del Departamento del Distrito Federal. Unanimidad de 4 votos. DOCUMENTAL PRIVADA PROVENIENTE DE TERCEROS. SU VALOR DEPENDE DEL RESULTADO DEL INTERROGATORIO A QUE SON SOMETIDOS SUS RATIFICANTES. Si bien es cierto que cuando una documental privada proveniente de terceros no es ratificada se equipara a una prueba testimonial rendida sin los requisitos de Ley, también lo es que cuando ese tipo de documentos se ratifica por quienes lo suscriben equivale a una testimonial rendida en términos de ley, por lo que su valor depende del resultado del interrogatorio a que son spmetidos los ratificantes. Amparo directo 628/82. Osear Quiñones Lara. 11 de junio de 1982 Unanimidad de votos. Ponente: César Esquinca Muñoz. Secretario: José luis Guzmán Barrera. ria de Trabajo del Primer Circuito. Pág. 164. DOCUMENTOS, OBJECIONES A LOS. Para que pueda ser tomada en cuenta la objeción que se formula contra la autenticidad de un documento, es necesario que el objetante concrete su objeción, esto es, debe decir el porqué de la misma, pues si no lo hace así la objeción formulada en nada puede afectar al documento de que se trate. Amparo Directo 5913/74. Jesús Sánchez García y otros: 10 de abril de 1975. Unanimidad de 4 votos. Ponente: Jorge Saracho Alvarez, Precedente: Séptima Epoca: Vol. 64, Quinta Parte, Pág. 13. S.J.F. Séptima Epoca, Vol. 72, Quinta Parte. Pág. 27. DOCU~ENTOS PRIVADOS, CUANDO NO ES NECESARIO SU PERFECCIONAMIENTO. El perfeccionamiento de los documentos provenientes de terceros sólo se hace necesario cuando la contraparte del 'oferente los objeta en su autenticidad, pues sería ocioso pretender la ratificación cuando están reconocidos tácitamente por la parte contraria de quien ofrece la pruega. Amparo Directo 3175/75. Petróleos Mexicanos. 24 de octubre de 1915. Unanimidad de 4 votos: Ponente: Jorge Saracho Alvarez. S.J.F. Núm. 22. Pág. 55 DOCUMENTOS PRl,VADOS, PROVENIENTES DEL TERCERO. los documentos privados provenientes de tercero, cuando no son ratificados por quienes lo suscri• ben, deben equipararse a una prueba testimonial rendida sin los requisitos de ley, por lo que carecen de valor probatorio. Sexta Epoca, Quinta Parte: Vol. 1, Pág. 51. A.O. 6143/56. Ferrocarriles Nacionales de México. Unanimidad de 4 votos. Vol. 11, Pág. 41. A.O. 5430/56. Antonio Merino Balderas. 5 votos. Vol. IV, Pág. 13. A.D. 1663/56. Ferrocarriles Nacionales de México. 5 votos. Vol. VII, Pág. 78. A.O. 2657/57. ~osefina Ramírez. 5 votos. Vol. XII, Pág. 169. A.O. 1557/57. Ferrocarriles Nacionales de México. Unanimidad de 4 votos. Informe 1982. Tercera Parte. Segundo Tribunal Colegiado en Mate- 128 129 �DOCUMENTOS PRIVADOS, VALOR PROBATORIO DE LOS. Si una de las par• tes no objeta el documento privado presentado por la parte contraria, acepta su validez y por lo tanto, debe considerársele cort valor probatorio, por acreditar el hecho correspondiente, esto es, el hecho que quiera demostrarse, aun cuando no haya sido ratificado dicho documento. S.J.F. Séptima Epoca, Vol. 36. Quinta Parte. Pág. 39. Amparo Directo 7208/64. Plásticos e Importaciones, S.A. Unanimidad de 4 votos. Amparo Directo 656/71 . Pedro Alonso Centeno. 3 de mayo de 1971. 5 votos. Ponente: Manuel Yáñez Rufz. S.J.F. Séptima Epoca. Vol. 29 Quinta Parte. Pág. 17. DOCUMENTOS OBJETADOS POR EL PROPIO FIRMANTE, VALOR PROBA· TORIO DE LOS. En caso de objeción de documentos que aparecen firmados por el propio objetante, corresponde a éste acreditar la causa que invoque como fundamento de su objeción, y si no lo hace asf, dichos documentos merecen credibilidad plena. Sexta Epoca, Quinta Parte: Vol. CII, Pág. 40. A.O. 4791/64. María de la Luz Méndez Ríos. Unanimidad de 4 votos. Séptima Epoca, Quinta Parte: Vol, 30, Pág. 16, A. D. 5306/70. David Hernández Cáz-ares, 5 votos. Vol. 42, Pág. 17. A. O. 177/72. Rafael Lora Cruz. Unanimi. dad de 4 votos. Vol. 49, Pág. 24. A. D. 2385/72. Manuel Gómez Angeles y Coags. 5 votos. Vol. 63. Pág. 20. A.O. 5179/73. José Cervantes Mendieta. Unanimidad de 4 votos. DOCUtw1ENT0S OBJETADOS, VALOR PROBATORIO DE, RECONOCIDOS EN LA CONFESIONAL. Si los documentos provenientes de una parte, son reco• nocidos por ésta como propios en su confesión, desde ese momento quedan per· feccionados, por lo cual pierde toda relevancia la circunstancia de que al ser ofrecidos hayan sido objetados en cuanto a su autenticidad. Amparo Directo 317/82. Guadalupe González Arellano. 24 de septiembre de 1982. Ponente: Jorge Enrique Mota Aguirre. Secretario: Alfonso Hern{mdez Suárez. 130 Informe 1982. Tercera Parte. Primer Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito. Pág. 147. DOCUMENTOS NOTARIALES, VALOR DE LOS. las declaraciones emitidas ante Notario y que aparecen en documentos expedidos por éstos, carecen de eficacia plena, pues la fe pública que tienen los Notarlos no llega al grado de invadir la esfera de atribuciones reservada a le autoridad laboral, como es la recepción de cualquier declaraci6n, ya que, jurídicamente, las pruebas deben recibirse de acuerdo con su naturaleza por la misma autoridad que conoce la controversia, con citación de las partes, para que éstas estén en condiciones de formular las objeciones que estimen necesarias, repreguntar a los declarantes, hacer las observaciones correspondientes y en fin, para que al recibirse las pruebas se dé cumplimiento a las reglas del procedimiento. Sexta Epoca. Vol. CI. Quinta Parte. Pag. 20 Amparo Directo 1207/65. Ferrocarriles Nacionales de México. Unanimidad de 4 votos. Sexta Epoca. Vol. CV. Quinta Parte, Pág. 29. Amparo Directo 8791/67. Rosario Villaseñor Conteras Vda. de Fabela. 5 votos. Sexta Epoca. Vol. CV. Quinta Parte. Pág. 29. Amparo Directo 2684/64. Jefe del Departamento del Distrito Federal. 6. votos. Sexta Epoca. Vol. CXXXIII. Quinta Parte. Pág. 12. Amparo Directo 4475/70 Anatolio Bolaños Velázquez. Séptima Epoca. Vol. 31. Quinta Parte. Pág. 12 DOCUMENTOS RECONOCIMIENTO DE FIRMAS EN LOS. El hecho de renocer la firma puesta en un documento, entraña el reconocimiento de su contenido aun cundo se alegue que se firmó por error, dolo o intimidación, pues para que el reconocimiento de la firma no surtiera el efecto indicado, sería necesario que quien fir. mó probare, en los autos laborales, el error, el dolo o la intimidación que alegue. . Sexta Epoca, Quinta Parte: Vol. CXX, Pág. 65. A. D. 2135/66. leobardo López Ruíz. 5 votos. Séptima Epoca. Quinta Parte: Vol. 151-156, Pág. 63. A. D. 8611/68. 131 �Srio. Lic. Cutberto Chagoya. 4a. Sala Bolet(n 1960, Pág. 428 Gustavo Figueroa Ruíz. 5 votot. Vols. 151-156. Págs. 63. A. O. 2326n1 . Alfredo Au(z Camas. 6 votos. Vols. 161-156. P6g. 63. A. D. 3498.F14. Nohemí lrabién Vera. 5 votos. Vols. 151-156, Pág. 63. A. D. 1872n6 PRUEBA DOCUMENTAL. Si bien es cierto que un acta privada levantada por una de las partes ante la presencia de testigos, de los hechos que en ella se relatan, es una prueba. preconstituída que ordinariamente carece de valor probatorio cuando es presentada como prueba en un juicio laboral, también lo es que si se ofrece como testigos en ese mismo juicio las personas que declararon en el acta, para interrogarlas sobre los hechos relatados en ella, a fin de dar oportunidad a la contraria para que los repregunte y su testimono resulta uniforme y de acuerdo con el contenido de dicha acta y además reconocen su contenido y ,ratifican su firma, esa prueba documental queda perfeccionada y en esas circunstancias sí debe darsele pleno valor probatorio. · RECIBO FINIQUITO LIBERATORIO. DEBEN ESPECIFICARSE CIRCUNSTANCIALMENT E LOS CONCEPTOS QUE COMPRENDA. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley Federal del Trabajo de 1970, todo convenio o liquidación para ser válido deberá contener una relación circunstanciada de los hechos que lo motiven y de los derechos comprendidos en él; de manera que si en un fi. niquito liberatorio no se especifican circunstancialmente los conceptos y no se determina el período ni las prestaciones a que los mismos corresponde, es obvio que no se cumplieron los requisitos a que se refiere el artículo 33 invocado. Séptima Epoca, Quinta Parte: Vols. 127-132, Pág. 59. A. D. 1287/79. Raúl Ortega Ruíz. 5 votos. Vols. 127-132, Pág. 59. A. D. 3405n9. Autobuses Centrales de México "Flecha Amarilla', S.A. de C.V. 5 votos. Vols. 127-132, Pág. 55 y 59. A. D. 3516/79. Luis Felipe Alvarez Baños. Unanimidad de 4 votos. Directo 3037/1960. Juan Pérez. Resuelto el 30 de enero de 1961. 4a. Sala. Informe 1961. Pág. 24 PRUEBA DOCUMENTAL EQUIVALENTE A CONFESION. La carta suscrita por el patrón demandado en que reconoce haber prescindido de los servicios de un trabajador por falta de trabajo en la negociación, equivale a una confesión y es bastante para probar la existencia 'del contrato de trabajo y el despido, sin que pueda considerarse desvirtuada por las declaraciones de testigos en el sentido de que el despido no era trabajador sino aprendiz y de que se separó voluntariamente y solicitó del patrón esa carta para buscar nueva ocupación. Directo 7198/1957Andrés Fiebro Báez. Resuelto el 31 de julio de 1958, por unanimidad de 4 votos. Ausente el Sr. Mtro. Díaz Infante Ponente el Sr. Mtro. Martínez Adame. Srio. Lic. Rafael Pérez Mira' vete. 4a. Sala Boletín 1958. Pág. 392. PRUEBA DOCUMENTAL OBJETADA. Cuando la objeción formada al acta de investigación, se refiere únicamente al valor de dicha prueba y no a su autenticidad, los hechos contenidos en la referida acta, deben aceptarse, ya que no fueron discutidos por el trabajador. Directo 13/ 1960. Seferino Méndez Guerrero. Resuelto el 13 de julio de ' 1960, por unanimidad de 5 votos. Ponente: Sr. Mtro. Carvaial. 132 Vols. 133-138, Pág. 57. A. D. 561/80. Francisco Cárdenas Alvarado y otros. Unanimidad de 4 votos. Vols. 139-144, Pág. 45. A. D. 778/ 80. Víctor Manuel Ruíz García. Unanimi$fad de 4 votos. RENUNCIA, NEGATIVA DE LA COACCION PARA OBTEN'ERLA. CARGA DE LA PRUEBA. Al trabajador que afirma que lo obligaron mediante coacciones a presentar su renuncia al trabajo que desempeñaba, corresponde demostrar tal aseveración, si es negada por su contraparte. Séptima Epoca, Quinta Parte: Vol. 55, Pág. 23. A. D. 1207/73. Bertha More Malpica. Unanimidad de 4 votos. Vols. 121-126, Pág. 75. A. D. 1655/78. Rubén Zárate Gallegos. Unanimidad de 4 votos. 1 Vols. 127-132, Pág. 61 . A. D. 2447/79. Javier Juan Carreño Saavedra. 5 votos. Vols. 127-132, Pág. 61 . A. D. 2599/79. Jorge Aruzaga Rojo. 5 votos. 133 �Vols. 133-138, Pág. 58. A. D. 3312/79. Mar(a de Luz Fuentes Mercado. 5 votos. CONCLUSIONES PRIMERA: El documento es un acto humano, que puede ser captado por la vista y el tacto y representativo de ideas y hechos; por ello no se restringe a la forma escrita e incluye las grabaciones, fotografías y pinturas; sin embargo, el legisla• dor tte la Ley Federal del Trabajo lo circunscribió a la forma escrita. SEGUNDA: Documento e instrumento no son términos sinónimos corno muchos piensan, pues documento es toda cosa creada por el hombre representativa de ideas y hechos e instrumento es el documento escrito; el primero es el género y el segundo la especie. TERCERA: Los sujetos del documento no son sólo el autor y el destinatario, sino también el autor del _hecho documentado (persona que cumplió el hecho refe• rido en el documento) y las personas que firman el documento como testigos fedatarios. CUARTA: El documento ofrecido como medio de prueba puede ser objetado por el contradictor por carencia de valor probatorio; P'?r pseer una firma obtenjda "en blanco", en estado de inconsciencia o por la fuerza o con engaños; por conte• ner una falsedad (por adición, supresión o modificación) y por contener una firma o huella falsificada. QUINTA: El informe no es una prueba autónoma, sino una modalidad de diferen· tes medios de prueba, pues será documental si se expide certificación de deter• minados hechos; será testimonio oficial si un representante de autoridad informa algún hecho ocurrido en so oficina; si el funcionario realiza una inspección y luego rinde un informe, se tratará de una inspección y finalmente si el informe es de carácter técnico será una pericial; sin embargo normalmente es una modalidad de la Documental. SEXTA: La redacción del artículo 795 de la Ley Federal del Trabajo es confusa y debe reformarse; un texto adecuado sería el sigujent: "Son documentos públicos aquellos cuya formulación o certificación esté encomendada por la Ley a un fedatario público o a los representantes de la Federación, Estados, Distrito Federal o Municipios. EL AUTOR GORABIS 134 135 �CITAS BIBLIOGRAFICAS BIBLIOGRAFIA (1) DEVIS Echandfa Hernando, Teoría General de la Prueba Judicial. Tomo 11 3a. Edición, Víctor P. de Zavalía Editor. Buenos Aires. Pág. 497. ALLOCATTI, Amadeo. Tratado de Derecho del Trabajo. Obra dirigida por Mario A. Deveali, Tomo V, La Ley Editora, Buenos Aires, 1971 . (2) PEREZ Palma Rafael, Guía de Derecho Procesal Civil , 3a. Edición, Cár- ARELLANO, Garcfa, Carlos, Teoría General del Proceso, 2~. Edición, Editorial Porrua, S.A., México, 1984. denas Editor y Distribuidor, México, 1972, Pág. 350. (3) PALLARES Eduardo, Diccionario de Derecho Procesal Civil, 16a. 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PALLARES, Eduardo, Diccionario de Derecho Procesal Civil. 17a. Edición, Editorial Porrúa, S.A. , México, 1986. PEREZ Palma, Rafael, Guía de Derecho Procesal Civil, 3a. Edición, Cárdenas, Editor y Distribuidor, México. 1972. 138 139 �EL DESEMPLEO EN MONTERREY, 1975- 1985. Por: Lic. Jesús Ramones Saldaña. Hace varios años se advertía ya el riesgo inminente de que el país cayera en la crisis más grave de las últimas décadas. Desde 1973 se habla de la crisis y ahora es cuando estamos empezando realmente a sentir.los efectos donde más nos duele: en el bolsillo y en el estómago y, obviamente, quienes los viven con más intensidad son los que perdie . ron su empleo asi como los que no lo consiguen. El desempleo es el costo social de la crisis, un renglón verdaderamente preocupante, que se ve agravado cuando se trata de estancamiento e inflación como los registrados en los últimos años. Es evidente que después de 1971 el problema del desempleo se hace presente y se mantiene en forma ascendente con algunas variantes. La inadecuación cada vez mayor entre la oferta y la demanda de fuerza de trabajo se presenta tanto en el aspecto cuantitativo como cualitativo. En cuanto al primero cabe sefialar el aumento de la población que implica la presencia de un creciente número de jóvenes que al no proseguir los estudios superiores presionan el mercado de trabajo, la migración ·del campo a la ciudad de los campesinos jóvenes y adultos que vienen a engrosar las filas de los "buscadores de empleo" y las técnicas de producción moderna aplicada por las empresas de bienes de capital que frenen la tasa de ocupación. En cuanto al aspecto cualitativo, los bajos niveles de eseolaridad de amplios grupos de la población, han dado lugar a qu·e un número importante de personas no encuentren empleo en trabajos que requieren mano de obra instruida o calificada 14) �A partir de 1973, la Encuesta- Continua de Mano de Obra proporciona información trimestral sobre la tasa de desempleo en tres de las áreas más importantes de México (Monterrey, Guadalajara y Cd. de México). Estas estimaciones se basan en la definición convencional de "desempleo abierto" y permiten analizar el comportamiento de esta variable ante políticas económicas importantes, como la devaluación de 1976, el Plan Nacional de Desarrollo, el Programa Inmediato de Reordenación (PIRE) y las devaluaciones de 1982. En el Cuadro 1 se registra la tasa de "desempleo abierto" de 1975 a 1985 para el A:M.M. Para efectos del análisis se puede dividir en tres partes: 1975-78, 1979-81 y 1982-85. El primero se caracteriza por una tasa promedio anual de desempleo de 8 O/o y tasas que exceden en todos los años el 7.5 O/o; el segundo, por tasas de desempleo decrecientes, con valores menores a 6 O/o y con un promedio anual de 5.2 O/o y el tercero con nuevos ascensos en el porcentaje de desocupados. El primero y último grupo presentan experiencias devaluatorias. En 1976, la devaluación se llevó a cabo en el tercer trimestre (agosto 30) no observándose cambios significativos en la tasa de desempleo del trimestre inmediato; sin embargo, en los primeros trimestres de 1977 se presentaron las mayores tasas de desempleo para alcanzar la tasa máxima de 10.4 º/o en el tercer trimestre. El debilitamiento de la demanda por la. presión inflacionaria post-devaluatoria trajo consigo una serie de factores internos adversos que determinaron una disminución en la actividad industrial (-2.l O/o) en 1976 Y que se prolongó durante la primera mitad de 1977 por el alto costo de las materias primas, la insuficiencia de créditos y la baja de la inversión. En el período 1979~1, el gobierno decide apoyar la economía basado en los recursos del petróleo y los lineamientos de estos años se derivan del "Plan Nacional de Desarrollo Industrial" enfocado a estimular la demanda de las empresas descentralizadas vía mayores inver142 siones. Por su parte, el sector privado amplia su producción apoyado en el crecimiento de la demanda, interna. La mejoría en la actividad econbmica ae traduce también en una mayor generación de plazas y, por ende, en una baja en la tasa de desocupación en el país. La segunda devaluación se presentó en el primer trimestre de 1982 y tampoco se observó un cambio significativo en la tasa de desempleo del segundo trimestre. Sin embargo, nuevas devaluaciones se registraron en agosto y diciembre y afectaron seriamente las condiciones para el siguiente año. De este modo, el período 1982-85 sufre los trastornos propios de la devaluación y la caída en el PIB. Los sintomás de la escasa ac;tividad en 1982 y 1983 aparecen como consecuencia directa e indirecta de la devaluación. Directa, porque la producción tiende a disminuir en aquellas empresas que, a causa de la modificación Qambiaria ven encm-ecidos sus insumos importados se enfrentan a restricciones de liquidez financiera por el mayo~ cost~ la deuda externa, como fue el caso de algunas empresas corporativas en Monterrey (alfa, Visa y otras). Indirecta, porque se cancelan o posponen proyectos de inversión, tanto por parte del gobierno como de empresas privadas. El resultado se percibe con claridad en 1983 con tasas de desempleo arriba del 8.8 º/o trimestral. ¿ Sobre quién incide el desempleo?. Los datos para 1975-11 indican que la mayor tasa de desocupación se presentaba entre los hombres 5.4 °/o, mientras que las mujeres se ubican en 3. 7 º/o. Con el paso del tiempo, la situación se invierte y la tasa femenina supera a la masculina para re9i8trar en el primer trimestre de 1985 un porcentaje de 10.1 °/o mujeres y 6 ºlo hombres. Lo anterior se explica por el cierre de un número importante de empresas en la industria textil, que agobiada por el descenso de la demanda, tuvo que cerrar aproximadamente 80 talleres en el año de 1985, dejando fuera a 2 mil trabajadoras. El examen de las causas de la cesantía por sexo nos advierte una estructura muy parecida para hombres y mujeres. La causa principal es la "interrupción temporal de los trabajos" que varió de 25 º /o de 143 �de los casos en 1975 a 33 º/o en 1985 1/ y "por cese" de un 20 0/o a 25 °10 en igual periodo. Según estimaciones sindicales, tan s6lo en la primera mitad de 1985, un 80 0/o de las empresas reajustaron su planta de personal y de éstas, casi la mitad han modificado su método de producción que in· cluye: suspensión temporal de labores, con el 65 º/o del salario; tumos alternados de producción, adelantos de permisos y vacaciones al personal, jornadas de 7 horas, supresión de tumos nocturnos. 2¡ ¿ Cuál es la edad de los cesantes?. De acuerdo con los resultados de las encuestas de ocupación, la cesantía se pn'8enta por lo general entre los jóvenes. Las edades entre las que fluctúa más la cesantía son entre los 16 y los 30 años. Por ejemplo, en 1975 el 73 º/o de los casos se encuentra en ese rango de edad; asimismo, es entre 18 y 20 años donde ocurre más la cesantía, representando el 24.1 º/o. Diez años más tarde, continuan los mismos patrones observados en años anteriores y así en 1985 los jóvenes de 12 a 24 años representan el 26.6 º/o. &te desempleo por edades, forma parte de la hipótesis del ciclo de la vida; de esta manera, las personas entre 36 y 44 aiios muestran la menor tasa de desempleo, en tanto que los mayores de 60 son quienes tienen las mayores tasas. Conforme a la edad de los cesantes, puede inferirse que para las empresas, le resulta más barato el' despido de las personas con poco tiempo de laborar. De igual modo aquellos que no se adaptan al trabajo o no tiene la experiencia suficiente motivos que hacen más factible su desocupación; o bien, se trata de personas inconformes con la remuneración y abandonan el empleo; en especial, aquellos que no tienen el carActer de jefe de familia. 1/ S. P.P. Boletln 'Mentual de lnfonnaclbn Econbmlca, No. 12, Vol . IX , 1985. 2 / Javier Nave. "Estragos da la Crisis": Empresa, en Problemas" EL PORVEN IR, 10 da septiembre de 1998. p6g. 4-8, 144 Otra característica que se advierte en los cesantes es el nivel educativo. En la Encuesta de "Ocupación y Salarios en el A.M.M., 1975" se encontró que dos terceras partes (67.6 O/o) apenas alcanzaba el sexto año de primaria; mientras que el 86.5 O/o no sobrepasan los diez años de estudios. 31 Lo anterior signüica que la mayor parte de los cesantes cuentan, -como máximo- estudios de secundada, comercial o carrera técnica. Con el curso del tiempo, hubo cambios en la escolaridad de los desocupados; la información disponible para octubre de 1982 manifiesta que para los iletrados (cero años de escolaridad), la tasa de desempleo fue de 17.3 º/o. para los que tienen entre uno y seis años escolares fue de 9.2 º/o y de 7 a 9 años de 8. 9 O/o; entre los tres suman. una tasa inferior a la de 1975 (35.4 º/o). En cuanto a los profesionistas (más de 12 años} el desempleo era mínimo. Después de 1981 comienza a registrarse desempleo en las personas de alta escolaridad (12 años y más} _en el área de Monterrey. En el estudio Mercado Laboral de los Egresados. de la UANL, se señala que" ... 1981 en el cual todavía la actividad económica estaba crecien· do, ya que el Producto Interno Bruto de ese año fue de 8.1 O/o, se encontró que la tasa de ocupación de los egresados fue 76.1 OJo .. . Para 1982, cuando la· actividad económica empieza a declinar medido en términos del PIB (-2 º/o) el nivel del empleo de los egresados dismi' nuyo ya que sólo estaban trabajando el 67.9 O/o. En 1983, en el cual la situación económica empeoró al descender el PIB en 4.5 º/o, del total de egresados ( 3,546), sólo estaban trábajando el 57.3 º/o. 5/ . ¿ Qué tanto tiempo permanecen sin empleo los cesantes ? En 1975 cuando la población desocupada era de 28 mil personas en promedio, se encontró que el 20 O/o de los casos era reciente la ce~ntía, ya que los afectados no pasaban de ocho semanas y la mayor proporción (39.2 %) se situó en el rango de 12 semanas y más. En 1979 3/ CIE, Fac. de Econom l a, U ANL. "Ocupaclbn y Salario• en et A.M.M ., Abril d e 197 5. M o nterrey, N. L., México . 5/ Z6rate Garete Ho mero. " El Mercado Laboral de los Egresados de la U .A . N . L .". Boletí n . Direceibn de Planeacibn Univer sitar i a, U A N L. Allo VII , No. 70 , abril de 1 98 4 . 145 �con más de 35 mil desocupados, el 41.8 O/o tenían 12 semanas de no encontrar empleo y en 1985 con apro~adarnente más de 50 mil desocupados, la tercera parte indicó estar cesante entre cinco y ocho semanas. Este tiempo contrasta con la Cd. de México y Guadalajara, donde sólo el 15 O/o de los desocupados se encuentra en esta categoría. 6/ Otra tercera parte de los afectados por la desocupación en Monterrey tienen más de nueve semanas sin encontrar empleo. Algo que se observa en todo el periodo en estudio, es que las ramas que forman el sector manufacturero, así como la industria de la construcción son las más afectadas en tiempos de crisis. Por ejemplo, en el primer trimestre de 1977, la industria manufacturera que daba empleo a más de 192 mil personas, era la que presentaba un mayor número de cesantes (16 mil personas) que equivale al 40 º/o del total de los cesantes. Cuando la economía local se recuperó en el año de 1979, la situación cambia al bajar el número de cesantes (10,400 personas) y modifica la estructura porcentual. Un magnífico indicador de la propensión del sector a sufrir el inpacto de los cambios estructurales de la economía, es la relación del número de ocupados y cesantes. De acuerdo con esto, el sector económico que mostró mayor indice en los primeros tres meses de 1977, fue la industria de la construcción con 23 cesantes por cada 100 personas ocupadas y la industria manufacturera con 8.3. Para el período de 1980 en que la economía local presentó un comportamiento positivo, la industria de la construcción aminoró la relación a 11.2 por 100 ocupados y la industria transformadora a 5.5. El alto índice de cesantía en la industria de la construcción, refleja la inestabilidad de las personas que laboran en este sector, siendo muy susceptibles a quedar cesantes una vez que concluye la obra. Sin embargo, el problema de estos sectores en los períodos post-devaluatorios fue la reducción en 1~ inversión del sector público y privado, ~/ INEGI, SPP. Encuesta Continua sobre ocupación, 1985. 146 falta de financiamiento, el alto costo del crédito, el incremento en el precio de las materias primas y la contracción del mercado local. Aunque no hay datos recientes sobre el desempleo por sector de actividad económica, se puede afirmar que la crisis continúa castigando al sector clave de Monterrey que es la transformación; en especial, la rama metálica básica, construcción de material de transporte, fabricación de ropa y la industria de la construcción. En esta rama por ejemplo, sólo el 40 º/o de la planta total ocupada en la primera mitad de 1985 conservó el empleo al final del año. Uno de los factores decisivos lo constituye, la disminución del gasto del gobierno en obras públicas. En el caso de la industria téxtil (confección de ropa) el año de 1985 representó el primer indicio de un serio problema que se materializó cqn la desaparición de 80 talleres. Por otra parte, la caída de la demanda provocó que se opere al 60 º/o de su capacidad. Si se analiza la cesantía por ocupación específica se llega a la misma conclusión sobre dónde se origina el desempleo. El pésimo afio de 1977 con altas tasas de desempleo registra en el ler. trimestre un 51.2 °/o de cesantes (18 660) que eran "operarios y artesanos en la industria". La estadística para 1980 no se modifica en cuanto a la participación relativa (49.1 º/o), aunque el número de cesantes es menor: 15 mil 200. El dato para 1980 concuerda con el impulso industrial registrado en ese año cuando se amplió la capacidad productiva en el sector industrial y generó mayor empleo .. Las ocupaciones más afectadas en tiempos de crisis (1977, 82 Y 83) fueron las siguientes: trabajadores en la industria metálica obre. ' . ros de tratamientos químicos, preparador de fibras, hilanderos, ebanis• tas, operador de máquinas, soldadores, electricistas, reparadores de máquinas y GOnfección de ropa. Otro grupo de ocupaciones que registran movimientos de salida en el personal son los "oficinistas y trabajadores de oficina" con 10.9 °10 en 1977; 16 º/o en 1978 y 15.2 º/o en 1980. Este grupo que . 147 �está formado por secretarias, mecanógrafas, cajeras, pagadores, archivistas, recepcionistas, etc. se contrae cuando las empresas eliminan departamentos, cuando se reducen las ventas y baja la capacidad productiva. El fenómeno se volvió a repetir en los años de 1982 y 83 con la disolución de un número importante de empresas y la contradicción industrial de los corporativos de Monterrey. Para los analistas del empleo, la situación en 1986 se agrava en el caso de Monterrey, en especial, la industria de transformación que se enfrenta a problemas de liquidez y fuertes pasivos. En estas fechas, alrededor de ocho empresas se encuentran en suspensión de pagos. (Distribuidora de Textiles del Noreste, Textiles Key, Muebles Goy, Servo Electrónica Mexicana, Productos Perlita y otros) .7/ y el número puede elevarse. alrededor del 10 º/o y con una fuerza laboral de 900 mil trabajadores, la cantidad de personas sin empleo podría llegar a 90 mil en el presente afto. Lo más grave del desempleo son los efectos del mismo. Es de esperarse que los hijos de los desempleados tengan niveles mínimos de alimentación, salud y educación. Se genera una mala distribución del ingreso, hay una pérdida de capital humano, un nivel menor de bienestar y me atrevería a decir que en cualquier momento se presenten "estallidos sociales". El cierre de la Fundidora Monterrey en mayo de 1986 y la paralización de la empresa División Aceros Planos, dejaron sin empleo a más de 1O mil trabajadores. Tan solo la desaparición de la Fundidora deja en la calle a siete mil trabajadores y esto afectó directa e indirectamente a 40 mil personas que dependen de ellos. La clausura también afectó a más de 200 talleres de torno que proporcionaban servicios a la paraestatal. ° De enero a junio de 1986, el 15 /o de la industria textil cerró sus instalaciones por incosteable (aproximadamente hay 400 empre; sas con 25 mil trabajadores) y esto aquejó al personal femenino que predomina en la industria de la confección. . En igual fecha fueron disueltas 15 empresas por no ser rentables. Por otro lado, la creación de nuevas fuentes de empleo se detuvo al constituirse un número menor de empresas en lo que va del año. Si los índices de desempleo crecen a los niveles de 1983, -cuando el área padeció una crisis similar a la ahora- para situarse 7/ Nava Javier. lbld. 148. 149 �SECCION CRIMINOLOGIA 151 �INTRODUCCION A principios de nuestro Siglo, Brasil fue uno de los primeros países de nuestro Continente que se preocupó por la educación y formación de su policía, a nivel preventivo como de investigación. Su esfuerzo y visión lo han llegado a colocar actualmente como uno de los primeros países en el mundo, que cuenta con el mejor Instituto Profesional de Capacitación Policiaca. Me permito traducir, de la excelente Revista Archivos de la . Policía Civil, su artículo: Rudolph Archihald Reiss. O Introductor do Ensino Policial Científico em Sao Paulo. Guido Fonseca. Volume XLil. ANO 1984. El lector, percibirá que muchas de las enseftanzas aquí seftaladas, se encuentran superadas, por las técnicas que en criminalística han surgido y que se imparten en nuestro Colegio de Criminologíil, pero muchos de sus principios siguen siendo v@dos en nuestro tiempo , y que por desgracia en México no ha fructificado, por ejemplo un Casillero Judicial Nacional, por el que tanto luchó el maestro Alfonso Quiroz Cuarón. Siempre con el deseo de superar nuestras Instituciones, sobre esta materia, he aquí la traducción. Mayo de 1988 LIC. HECTOR F. GONZALEZ SALINAS 152 153 �EL INTRODUCTOR DE LA ENSEf.tANZA POLICIAL CIENTIFICA EN SAO PAULO . Algunos aftos después de la creación de la Can-era de Policía en Sau Paulo, en los aftos de 1905, nuestras autoridades comenzaron a percibir que la cultura jurídica y social adquirida en las Facultades de Derecho, aunque indispensable no era suficiente para la formación de un buen policía. Para enfrentar el aumento de la criminalidad sintieron la necesidad de acrecentar aquellas enseñanzas, ya fortalecidas por las diversas ciencias en los principios de siglo. La tendencia de la época era crear cursos en escuelas de policía, como ya había acontecido en algunos estados brasileiros (1), donde eran ministradas nociones de Policía Cienúfica. kl dilema que se presentaba, para los que así pensaban era dónde encontrar profesores capacitados para transmitir tales conocimientos. Si para la formación o perfeccionamiento de policías subalternos ese problema podía ser resuelto, pues siempre sería posible encontrar autoridades en otros funcionarios con algunas nociones sobre la materia, no acontencía lo mismo tratándose de impartir conocimientos profundos y no solamente rudimentarios. Enhorabuena el primer convenio policial brasileiro, fue realizado en nuestra capital, del 7 al 13 de abril de 1912 (2) aprobada unanimamente, la propuesta para crear, en todas las capitales, escuelas de policía y el Gobierno de Sao Paulo, sintiendo las dificultades , que encontrarían para realizar un entendimiento a la altura del pro~eso de nuestro Estado, resolvió ~ un camino. Prefirió iniciar gestiones con la finalidad de traer de europa, tal vez el mejor especialista en técnicas científicas policiales quien tendría que ministrar un curso a los integr~tes de la policía paulista. De esta forma, se procuraría difundir las más modernas modalidades de la investigación, y al mismo tiempo. formar un grupo de policías que más tarde se encargarían de retrasmitirlas a las futuras autoridades y sus agentes. Trátabase del profesor Rubdolph Archibald Reiss, Director 154 del Instituto de Policía Científica de la Universidad de Lausanne , en Suiza, gozando entonces, de merecida reputación universal gracias a sus vastos y profundos conocimientos policiológicos. Era el "más completo investigador criminal de que se tenía noticia" en el decir de su discípulo y admirador (3). Se decía de él que era una verdadera enciclopedia viva de ciencias policiales. (4) Antiguo discípulo de Bertillon (5), el Profesor Rudolph Archibald Reiss almacenaba conocimientos de Antropología, Psicología, Química, Fotografía, Dactiloscopía, Criptografía, etc., además de ser doctor en ciencias naturales y conocedor de las más sofisticadas técnicas de falsificación. Aunado a ese caudal científico, era dotado de un f isico vigoroso, memoria prodigiosa y de un profundo poder de observación. Hablaba varias lenguas y dialectos de los más diversos submundos. (6) Autor de notables abras ~es como "Fotografía Judicial", "Retrato Hablado", "Código Telegráfico del Retrato Hablado" y el monumental "Manual de Policía Científica". Por todo esto, Rudolph Archibald Reiss era considerado un sabio en lo tocante a la "técnica de la investigación del crimen": ninguno lo superaba. (7) Ese fue ·el hombre escogido por nuestro Gobierno para difundir sus conocimientos entre nosotros. Su elección se debió, además de sus referencias académicas, a las sugestiones del Doctor Francisco de Paula Rodríguez Alves Filho que, juntamente con el Doctor Ciro Costa, asistieron en Lausanne, a un curso intensivo de Policía Científica del ilustre profesor. Así, después de inumerables gestiones Rudolph Archibald Reiss fue contratado por la importante suma de 50.000 francos, correspondiente a 30 millones de pesos, en la moneda de la época. Y fue de este modo que en el primer semestre de 1913, llegó a la capital paulista, acompañado de sus discípulos Bischoff e Tuck el Director del Instituto de Policía Científica de la Universidad de Lau~ sanne. Para asistirlo durante su permanencia entre nosotros, el Secreta155 �río de Justicia y de Seguridad Pública, Doctor Sampaio Vidal, designó al Doctor Sampaio Viana, Jefe del Servicio· de Identificación, y al Ingeniero de Policía, Moysés Marx. El curso fue dividido en dos partes. La primera, con clases diarias, teóricas y prácticas, tenía inició a las 8 horas de la mafiana hasta las 16 horas. Sería frecuentada, únicamente por los dos asistentes paulistas y por todos los Delegados de Policía de la Capital. Algunos del interior, y además por los directores de las divisiones policiales, comandantes de los cuerpos de la Fuerza Pública (hoy Policía Militar) y de los Bomberos (8). · Tuvo una naturaleza muy técnica y práctica y su duración fue de tres meses y más precisamente del 30 de junio al 27 de septiem6re de 1913, en un número total de 70 conversaciones. (9) Para facilitar su asistencia, el Doctor Sampaio Vidal comisionó bajo la orden número 1056 a los Delegados del Interior, a las clases del Profesor Reiss. Las clases fueron impartidas en el predio o edificio de la ~olicía Central (Patio del Colegio) (10) La segunda parte constaba de conferencias ministradas en el salón del antiguo "Jardín de la Infancia de la Plaza de la República". Destinábase al personal de Policía, Ministros de la Cámara Criminal1 Jueces Penales, Profesores de Derecho, Estudiantes y otros interesados. (11) Las conferencias versaron sobre los más variados asuntos. Considerando los límites impuestos a este pequefio homenaje que brindamos al eminente profesor, nos sería imposible resumir las 70 conferencias constitutivas de la parte más importante de su trabajo entre nosotros. Intentaremos pues, con la finalidad de posibilitar una pequefia visión de s~s ensefianzas, resumir la segunda parte de su programa. Trátase de prelaciones destinadas a un público especial y por eso, despojadas de profundidades técnicas encontradas en el curso principal. En la primera clase, habló el\Profesor Reiss sobre la enscena del crimen y de las necesidades de su preservación hasta la llegada de la policía como medida indispensable para facilitar la investigación de los delitos. No hay crimen, decía él que no deje siempre, inevitablemente una como "carta de visita" del criminal. De ahí el cuidado de obse~ar bien todos los vestigios dejados. Para corregir los posibles errores del observador deberían emplearse "aparatos" que retuvieran y conservaran los pormenores de la acción criminal. Resultaba entonces, la importancia de la fotografía. En esa conferencia el ~ofesor Reiss h·izo uso de proyectores luminosos para mostrar el grande valor de las técnicas de la investigación crimiilal. En su segunda conferencia, trató el tema: "La Prensa y el Crimen". Inició diciendo que para hablar sobre tal asunto, solicitaba la ayuda de los presentes. Hablaría de la prensa europea, pues de la sudamericana, confesaba no conocerla. Decía entonces, que en Francia había diarios publicando cuatro páginas sobre ciertos crimenes y criminales y preguntaba: que grande hombre, estadista, filósofo, general, tuviese jamás por un acto extraordinario practicado tal espacio 'en un diario?. De esa escandalosa publicidad, advertía él, surgen, mu-chas veces, criminales por imitación y otros cometidos por individuos ávidos de celebridad. Destacó sin embargo, que la prensa por otro lado, presta a la polícia inumerables beneficios como en la persecución de los criminales y en la localización de personas desaparecidas con la publicación de sus fotografías. En Sao Paulo, aseguró el profesor, la prensa y la policía anda en perfecta armonía (luna de miel) a comparación de lo que ocurre en la mayoría de los países europeos. La conferencia siguiente versó sobre "Las impresiones digita- 156 157 �les y los vestigios de los instrumentos del crimen." Resaltó la importancia de las impresiones digitales y de sus sistemas de clasificación empleados, lo~ cuales permiten confrontar cualquier impresión encontrada en la escena del crimen con las archivadas. Explicó sobre los procesos ya existentes para tomar visibles las impresiones latentes y proyectó ·diversas de ellas casi imperceptibles, más que, gracias a la fotograffa o a las posiciones especiales tornábanse perfectamente examinables. Sin embargo, la justicia no acepta ~lÚl la impresión digital como prueba, más asegura que en breveJ ella acabará inclinando las evidencias y hará más flagrantes de su valor. A continuación, aborda los vestigios dejados por los instrumentos uHlizados eri la práctica del crimen y su importancia en la investigación policial. En la rotura, en la fractura de la puerta, ventana, cofre, etc., se puede encontrar sedales del instrumento con sus formas, imperft:~iones y peculiaridades que mucho pueden auxiliar en el descubrimiento del autor. Una vez más el renombrado maestro ilustro su charla con proyecciones de instrumentos más usados en la práctica del crimen contra el patrimonio. cortantes, penetrantes (perforantes) y contundentes usados en crimenes . cometidos en Suiza y en Francia. Entre ellos había limas y corta plumas de ~olsillo empleados, principalmente en los países en donde hay una rigurosa prohibición de uso de las armas. Lesiones producidas por armas de fuego fueron también proyectadas haciendo un llamado el conferencista a los presentes, sobre 1a atención que deben de tener hacia las heridas a quema ropa el "tatuaje" que permite el cálculo de la distancia del disparo. Trató también de los casos de homicidio con apariencia de ahogamiento, ahorcamiento, etc. (suicidio). En el fm de su clase, abordó el problema de las falsificaciones y de las dificultades que ese tipo de delitos acarrea para la investi~ción. Lo difícil no es descubrirlas, el problema es probarlas, lo que solamente es p~~e a través de la técnica policial. Las fotografías desempeñan también, en estos casos, un papel importante al destacar la parte falsificada. Figuras de documentos fraudentos fueron proyectados destacándose las alteraciones, sustituciones o ai'iadidos de números con la finalidad de obtenerse cuantas diferencias existían o figuraban en el papel Refirióse a casos de lavado químico de documentos en que 1a fotograffa destacaba, con nitidez, las letras y los números primitiva- . mente existentes. • En su cuarta exposición, el Profesor Reiss hizo un resumen de los asuntos abordados en las secciones anteriores, y luego en seguida comenzó hablar sobre las relaciones entre la Medicina Legal y la técnica policial. En el examen de un cadáver, dice él, interviene,_muchas veces., el médico legista y el técnico policial. Tof9éÍse necesario, pues, que trabajen en conjunto y en armonía. El médico legista deberá comunicar sus observaciones al técnico de modo que puedan intercambiar impresiones. to. mostró casos de suma de números y palabras en documentos de mod~ de beneficiar al falsificador en el recibimiento de cantidades mayores. El ~escu~rimiento de ese tipo de alteraciones, es según el conferencista, fácil,grac1a_s a la micro-fotografía y a la fotografía ampliada. - Proyectó figuras con heridas (lesiones) de las más variadas y discurrió sobre diversas dudas surgidas en ocasión de las investigaciones. Exhibió a los presentes una curiosa colección de instrumentos Trató en seguida de casos de falsificación de letras y firmas cuya investigación era más difícil y delicada. Dirigió inumerables críticas a la caligrafía Y a los calígrafos a quien, de inicio rapidamente pre- 158 . En la conferencia siguiente, volvió a referirse al mismo asunDespués de hacer una ligera recapitulación de la clase anterior 159 �tenden la solución para ese tipo de casos. Utilizando una vez más el proyector, mostró documentos con fimas falsas y confrontó con las verdaderas. Gracias a la fotografía ampliada, los trazos que a simple vista nos-parecen iguales aparecían las düerencias. La mayor parte de esas confrontaciones son tenidas a lápiz, cubriendo después con tinta las letras imitadas. Con el auxilio de la fotografía, los vestigios de los trazos a lápiz cubiertos por la tinta aparecen con cierta nitidez. Hace entonces, un pequeño parentésis para resaltar el empirismo (falta de preparación) de los peritos nombrados por la Justicia. Sin embargo, siendo personas honestas y esforzadas, no poseen los conocimientos técnicos exigidos para una conclusión acertada. Propone la creación de una clase especial de técnicos con los estudios necesarios para desempeí'iar científicamente las funciones periciales. Si para que alguien pueda cu~ una fractura o una fiebre benigna se exigen seis aí'ios de estudio, porque no exigirsele preparación a quien va a tener que resolver casos de extrema gravedad, muchas veces relacionados con la honra de las personas, pregunta él. "Moneda F~uciaria, Papel Moneda, Acciones, Obligaciones y Cheques" fueron los temas abordados en las conferencias subsecuentes. Para hablar de estos asuntos el profesor Reiss ocupó el tiempo de dos clases. Recalcó la importancia de los estudios de las falsüicaciones de notas de bancos para los brasileiros, pues en nuestro país, ese tipo de delitos ocurre en gran número, más alto que en la mayoría de los pafses europeos. Todas las tentativas de fabricar un papel moneda a prueba de fraude (falsificación) a redundado en un fracaso. De tal forma que el orador considera esa aspiración_ irrealizable. En seguida, el distinguido profesor explicó las maniobras usadas por los falsificadores para colocar en circulación las notas falsas. Montan su cuartel general en la frontera del país, cuya moneda pretenden falsificar, y de allí la introducen en el territorio, utilizando casi siempre a las personas más ignorantes. Cuando esas notas llegan a la Capital del Estado, a la sede del banco emisor y la falsificación fue 160 descubierta, todos los vestigios de la acción criminal como clichés, chapas, etc., han desaparecido. Cit6 entonces, varios ejemplos de falsificación, algunas hasta burdas, pero también surtieron efecto. El papel moneda francés es el más düicil de falsificar. Además de ser el único en el mercado, distinguese por las cualidades inherentes a su fabricación como también, por la sonoridad especial e inconfundible que produce al ser agitado en el aire. Así mismo, el perito del banco de Francia, ya tuvo oportunidad de observar varios intentos de falsificación de ese papel moneda. Entre tanto, si no hay posibilidades de fabricarse una moneda bancaria a prueba de falsificación, al menos, también es verdad, se puede alcanzar perfeccionamiento de modo de dificultar las acciones fraudulentas. Una de las principales providencias, en este sentido sería el adoptar un papel especial, "sui generis", imposible de encontrarse en el mercado (abierto) y que no estando al alcance de los falsificadores, los obligµe a un trabajo burdo, y por lo tanto, fácilmente detectado (descubierto). Además los gravados estampados en las notas deben ser simplificadas lo más posible, pues es un error pensar que gravar palabras por todo el papel dificulta el fraude. El falsificador imitando una parte encuentra facilidades para falsificarlo íntegramente. Ese proceso daría resultado si lo expresado en el impreso fuese düerente en todos los grabados y palabras. El mejor método es usar un diseño de una cabeza gravada en relieve y que vuelve la imitación más düícil. La creación de diversas especies de notas no tienen problema para el delincuente. Cuanto mayor fuese su número, más dificultad de ser conocido por el pueblo y mayor la facilidad de su diseminación. Los tipos de moneda deben ser unificados de tal modo que su fijación en la memoria de la población sea facilitada. Para evitar esos fraudes su tiempo de circulación no debe ser muy largo. Inglaterra por ejemplo, inutiliza las notas así vuelven al banco emisor. Evita de esa manera, que se desgasten (que se ensucien) a tal punto que no sea posible reconocer sus trazos característicos. El papel moneda brasileiro, posee un defecto. Circula por 161 �mucho tiempo, facilitando el fraude. Para dar una apariencia de uso, los delincuentes ponen el billete entre sus ropas y lo frotan, es decir, entre la camisa y el cuerpo. El sudor Y, el resto, hacen la acción deseada. El Profesor Reiss, acredita que la falsificación de la moneda brasileira, es en realidad, hecha en Europa y no en Argentina como muchos piensan. Lo que lleva a las personas a pensar también en el hecho de que son introducidas en nuestro país vía Buenos Aires. La falsedad de esa moneda comienza a ser notada después de algún tiempo cuando aparecen puntos azulados ocasionados por la naturaleza del papel empleado. Otro factor que facilita la acción del falsificador, entre nosotros, es la benevolencia de las Leyes Brasileiras. En algunos países europeos se llega a aplicar la pena máxima para ese tipo de delitos. Dando continuidad al mismo tema, el Director d~ la Policía Cientifica de la Universidad de La~ne prosigue, en la clase siguiente, abordando el problema de los fraudes de los Documentos de Crédito Y más especificamente de las acciones, obligaciones y cheques. Sin embargo, muchas personas piensan que ese papel no es objeto de falsificación y la verdad es que su número de fraudes aumenta día a día. De un modo general, la acción criminal en esos casos, puede ser dividida en dos tipos: La primera, consiste en robar esos Documentos a través de procesos bastante conocidos alterando el número de los títulos robados, presentándose entonces, al Banco. Como en el establecimiento no figuran los números alterados, todo correrá bien para el falsificador. El otro proceso, consiste en falsificar totalmente el título y presentarlo a la venta. Evidentemente, no procura, nE.!!l a la propia compañía emitente, y sí a otros establecimientos bancarios. En algunos casos no se exhiben para la venta directamente. Dicen los Banqueros poseer una fortuna inmovilizada en. papeles de los cuales no pretenden deshacerse debido a su alta rentabilidad. Puede por lo tanto, un empresario darlo como garantía ya que es una fortuna y entregarlo a su acreedor. El golpe no va a ser descu162 bierto inmediatamente debido a la demora en saldar el compromiso. es La falsificación de ese papel no difícil. Los falsificadores obtienen de las vitrinas de los Bancos la exposición de los modelos de las acciones y obligaciones. Discuten muchas veces en la misma calle, cual, de ellos será más fácil falsificar. Escogido el documento de mayor facllidad, · compra las tintas que son encontradas fácilr~1.ente en el mercado e inicia la impresión. A continuación el Profr. Reiss, comenta que Londres es la capital preferida para la práctica de tales fraudes debido a las fallas de la Legislación Inglesa. Trata en seguida de la falsificación del cheque. Para volver más dificil la acción criminal, en est~ casos, dos providencias pueden ser tOEJ.a~as. Una se refiere al uso del papel que debe ser el más .ordinario posible. Esto parece una paradoja pero tiene su e,cplicación, ya que cuando el papel es fuerte, resistente, se torna más fácil para raspar la firma del cheque y por lo tanto substituirla. • Esto no acontecerá si el papel es de inferior calidad. La tinta pasará de un lado a otro volviéndose imposible hacer desaparecer la fima original puesta. Otro medio de proteger el cheque de los fraudes es imprimir las impresiones digitales del emitente. Ilustra sus clases el Profesor proyectando figuras de cheques falsificados al mismo tiempo que hace, una vez más, consideraciones sobre el valor de la fotografía en estos casos. Da ejemplos de problemas de esa naturaleza que ya se han resuelto y reafirma la importancia del examen de la escena del crimen. Ya al final de esa conferencia inicia el análisis de otro asunto: "Los Procesos de Identificación". En la clase siguiente comenzó por hacer una historia de la Dactiloscopia demostrando que su uso se remonta desde la época antigua Con relación a los procesos de identificación lamenta que cada �país pase a introducir pequeftas modificaciones de tal modo que se vuelven casi imposible clasificarlas, por ejemplo, dice en Inglaterra una ficha del Brasil no servirá y viceversa. Otros inconvenientes es la falta de personal clasificado para tomarlas (las huellas digitales). Muchas veces él se ha visto obligado a pedir otras nuevas, en razón de que las primeras son casi imposible de descifrarlas (están mal tomadas). ~ o dice, que algunos delincuentes cuando se encuentran en prisión pasan horas enteras raspándose las puntas de los dedos con el fin de alterar poco a poco sus huellas dactilares y por lo tanto hacer casi imposible su identificación. Por esos motivos· la Dactiloscopia, como medio exclusivo de identificación, no es suficientes pues, no siempre tiene las cualidades de facilitar "Las demostraciones ri~osas e inata~ables". Además, como medio para procurar o atrapar delincuentes ella es impracticable en vista de que el Policía no puede andar por las calles abordando a todos los transeúntes para que le vayan mostrando sus manos. El reconocimiento de tal inconveniente nos lleva a adoptar en las investigaciones policiales, también la fotografía, tomando diversas posiciones principalmente, de frente y de perfil. Como el delincuente cambia de fisonomía con cierta facilidad la fotografía también de por sí, no es suficiente. muchas veces el cuerpo inanimado presenta muchas dificultades para su identificación, ya que la figura del muerto no siempre es igual en su aspecto cuando vive. Narra entonces casos de fallas en el reconocimiento de los cadáveres inclusive a veces con aspectos cómicos. La fotografía empleada para tal im no debe ser aquella to- mada del cuerpo tal como fue encontrado, ya que a veces está desfigurado por el mismo crimen, el desastre, etc., es mejor después de que sea reconstruido con la pureza de sus facciones por medio de procesos químicos, inclusive si es necesario substituyendo algunos órganos desaparecidos o inutilizados con otros artificiales. El profesor Reiss muestra en seguida las ventajas de conjugar todos los procesos de identificació ap~ovechando las medidas proporcionadas por la Antrogometría también. Sin embargo, muchas veces el retrato no proporciona en su conjunto una prueba evidente de identificación, las fotos parciales de parte del rostro, como la naríz, orejas, etc., nos pueden auxiliar. Proyecta entonces dif~nte, _tipos de narices, orejas, etc., . rostros desfigurados y reconstruidos para confirmar sus aseveraciones. df Su nueva exposición tuvo como tema: "Las Causas Aumeto de la Criminalidad". En seguida el profesor Reiss menciona va a tratar la Criminalidad Europea, pues de acuerdo a sus estudios es el tema con el cual está más familiarizado. Más no es solamente en las investigaciones criminales que Dentro de las causas está en primer lugar lo que el llama "Concurrencia de las Competencias". De hecho la eliminación de los pretendientes al trabajo por la concurrencia de más habilitados lleva a muchos individuos a la ociosidad generando una enorme clase de vagos, holgazanes. Sin embargo, no siempre es una categoría peligrosa, pero de cualquier manera el ejemplo de vivir sin trabajar es nocivo, conviene evitarlo. ' los procesos de identificación puedan ser útiles. Su importancia en la identificac;ión de ca~eres· es muy grande. Esto e~.ya ~ue facilita reconocer el cuerpo inanimado y mutilado, tomando en cuenta que Otra causa que mucho ha contribuido para el aumento de la criminalidad es el lujo. Lo mismo podrá decirse de la Antropometría y de otros sistemas de identificación. Así, lo más seguro para las investigaciones es el Sistema Francés que conjuga y combina nada menos que cinco técnicas de identificación de los seres humanos. 164 165 �No obstante que el lujo es necesario y hasta indispensable para tener las condiciones de confort c¡ut la civilización moclerna requiere, también es cierto que su ejemplo hace nacer apetitos irrefrenables de obtener el bienestar en pereonas cuyas--poslcionea no penniten semejantes aspiraciones. El tercer motivo para explicar el ascenso de las estadísticas criminales es la falta de vigilancia infantil. En los tiempos actuales, (y son actuales todavía, dice el autor del artículo) en que las dificultades crecen a cada día, el salario de un Jefe de Familia no es suficiente para el SU$tento del hogar, y por esto mismo la mujer también se ve obligada a trabajar dejando abandonados a los hijos. &tos que deberían asistir a la escuela, permanecen en las calles conviviendo con otros menores ya viciados y creando un ambiente propicio a la práctica del crimen. La falta de respeto y de disciplina que los rapaces de hoy manifiesta es otra razón para explicar el crecimiento de la criminalidad infantil y juvenil. Solamente una educación severa tendría condiciones para rehabilitarlos, naturalmente, resp4:ta~o los derechos de los otros, sobre todo de los superiores y de los viejos. & pues indispensable vigilar la juventud, el crecimiento de estos jóvenes entregando esa vigilancia al &tado cuando los padres no puedan ejercerla por sí mismos, porque la criminalidad entre la juventud se torna más alarmante. A propósito, cita el caso de una cuadrilla famosa o pandilla famosa cuyos retratos proyecta, mostrando, la poca edad de todos. El debilitamiento de la represión de los delitos es otro factor apuntado por el Profesor, siendo considerado también como una causa del aumento de la criminalidad. La benevolencia de la Ley y de la responsabilidad por la absolución de gran número de criminales pasionales. Por otro lado, en los países europeos se trata a los delincuen166 tes con carifto casi vergonzoso. Hay prisiones lujosas, con elevadores, tapetes y campanas eléctricas para llamar a los criados. De esta forma, los condenados tienen el lujo y deferencias que un trabajador honesto nunca tendría en toda su vida. Se tiene, verdadera compasión por ellos llegando a escasear los derechos de los honestos, que constituyen la mayoría de la sociedad: · En el Brasil, dice el orador la facilidad con que se consigue el "habeas corpus", puede ser apuntada como otro motivo para agravar ese problema. En los países europeos, un recurso muy utilizado por los marginados, por los delincuentes, es el uso del examen psiquiátrico para burlar la acción de la justicia. En general, los peritos psiquátricos son llevados a considerart dictaminar, irresponsables a todos los individuos llevados a análisis y que son juzgados, y al final son internados en casas de salud por meses solamente, y después son puestos en libertad, ya que se supone son curados. De ese modot hemos visto muchos expedientes de esos irresponsables, que ~elven a cometer otr~s crímenes, pero cuya penalidad es solamente ser internados nuevamente en una casa de salud. En la ~onferencia siguiente, el Profesor Reiss hablando del mismo tema. continúa Destaca la publicidad, como otro responsable por el ascenso de la criminalidad. Para el conferencista, la manera sensacionalista, de como ciertos crún~~es y criminales son tratados por la prensa pueden provocar un irresistible sentimiento de vanidad y orgullo, que muchas veces, puede llevar a individuos a la práctica de los delitos. Ese orgullo es alimentado por las noticias exageradas de la prensa que así consigue ver aumentadas sus ventas, gracias a la violencia y la publicidad que da de ella. La culpa no debe ser solamente de todos los diaristas, pues, hay que reconocer que es un hecho que, el diarismo moderno es ante todo, una empresa comercial. Ilustra en su clase, proyectando la primera página del Diario "EL MARTIN", cuando la muerte del célebre bandido BONOT, 167 �toda ocupada por la noticia de la lucha trabada entre la policía parisiense y repleta de fotos. · Al continuar, cita ejemplos de delincuentes que mataron para volverse célebres, y otros como BONOT, que en su testamento afir. maba orgullosamente ser conocido en todo el mundo. A continuación apunta que la ejecución de criminales condenados a muerte es un espectáculo que atrae a millares de personas Y estimula el deseo de muchos de semejante suceso póstumo. En fin, indica el cinema y la literatura también son estimuladores del delito, cuando tratan en forma irrazonable al crimen y a los criminales. Antes de terminar la conferencia examina la Prostitución y "A a profesiones liberales como otro elemento capaz de causar el aumento de los índices de criminalidad. la Protección" concedida Al respecto de lo último dice haber muchas facilidades para diplomarse en cursos superiores en razón de la concurrencia habida entre los portadores de ese diploma muchos son llevados a cometer infracciones penales como único medio de sobrevivencia. En su penúltima conferencia el ilustre Profesor discurre sobre la necesidad de organizar una "Policía Internacional". Para demostrar la utilidad de esa organización se refiere a la diversidad de métodos de identificación. Ese problema que ha acarreado tantas dificultades que han pasado de un país a otro y que por lo tanto no son molestados. Ciertos delincuentes después de cumplir la pena a que fueron sometidos van a operar en otros lugares donde son desconocidos. Solamente una Policía Intern~cional puede evitar esos inconvenientes. El Profesor Reiss se refiere entonces, a las deficiencias de la Policía modern~ y alega desconocer, afirma desconocer, una que sea bien 168 organizada. En Alemania y en otros países, la regla general es confiar las funciones policiacas a personas sin vocación y que sirven para cualquier otra cosa. Son totalmente incapacitados, técnica y profesionalmente. Habla entonces que el carácter de la Policía es esencialmente, internacional, pues a ella no le interesa la nacionalidad del delincuente. Entre tanto, varios son los obstáculos para ejercer una acción represiva internacional los cuales precisa deben ser removidos para evitar la impunidad de los criminales. En primer lugar sería necesario abolir la vía diplomática en materia de delitos. Las relaciones deberían ser tratados directamente entre los· policías de ~ país con las Policías de otros países. Enumera, entonces, los obstáculos burocráticos para obtener la extradición de un criminal y en la secuencia procura demostrar no haber dificultades mayores para la creación de una organización de ese tipo. La objeción principal de esa idea siempre ha sido que la ¡Policía Internacional pudiera volverse una poderosa arma· de persecución política. Pero el conferencista asegura o propone, que la acción de la Policía no debería recaer sobre los criminales o delitos políticos. ¿Cómo organizar esa Policía? En primer lugar establecería una oficina de Policía Internacional encargada de recibir y fortalecer, alimentar la información de todos los criminales que salen fuera de su territorio habitual. Al lado de ella, funcionaría un laboratorio de exámenes, técnicos policiacos, cuya finalidad sería uniformar los servicios de identificación. Recibiría y comunicaría toda y cualquier información sobre el descubrimiento de los nuevos sistemas de investigación. Habría, también una Brigada de Agentes Internacionales para descubrir y perseguir delincuentes. Hoy, los Policías de una nación que procuran a un delincuente en otro lado tienen inumerables dificultades tales como la lengua (idioma), el medio, las costumbre, etc. Por ello en la Organización propuesta, por ejemplo, los componentes 169 �Brasileftos de la Brigada Internacional, verí~ que en el Brasil no se refugiaran otro tipo de delincuentes. Los Alemanes trabajarían en Alemania también con la misma finalida~. Para nuestro país, la Policía Internacional sería de suma importancia debido a las corrientes inmigratorias heterogéneas recibidas. Finalmente en su última exposición versó sobre: "La Policía y el Público". Conforme al renombrado Profesor, las relaciones entre la Policía y el Público no son de las mejores. Resalta i estarse refiriendo, una vez más, a la Policía Europea. ¿Y cuáles son las causas de esa mala relación? Una de las principales y de mayor relevancia es porque el pueblo se habitúa a ver e~ las organizaciones policiacas meros instrumentos de persecución política. La Policía, en la opinión de la mayoría, sirve para defender los partidos políticos y a los políticos de las manifestaciones populares. En ciertos casos, dice el Profesor Reiss, no dejan de tener razón. Para evitar eso es preciso que la política no intervenga de manera alguna en nuestras instituciones. Policía y política no pueden vivir juntas y nada tienen que ver una con otra, afirma enfáticamente el conferencista. En el Brasil, el ejemplo a seguir es el de Sao Paulo que creó su Policía de Carrera. Otra providencia a ser tomada es la dignificación de la Corporación, limpiando los defectos que fueran ocurriendo. Es preciso que el Policía comprenda que su obligación es hacer respetar a la Ley, pero a su vez, debe de acatarla también. En Brasil, la Policía es, escencialmente influenciada por la política. Los delegados son I re~lutados entre individuos que no posee~ la menor preparación técnica y m> pueden, por eso, cumplir su misión satisfactoriamente. Da como ejemplo a la Policía de Río de Janeiro que, en ese punto, deja muclro que desear, debido a la influencia política. 170 Nuestras organizaciones deben ser disciplinadas y sus agentes reclutados entre los nacionales para merecer la confianza de los conciudadanos. Sus componentes deberán ser jóvenes, sanos y vigorosos. A ese respecto, cita como ejemplo a la Policía de Londres, cuyo promedio general de edad es de 30 años. El uniforme es otra cuestión a ser tomada en cuenta. Debe ser garboso de modo de crear en los integrantes el gusto por llevarlo y en consecuencia sentirse orgulloso por su profesión. El equipo debe ser simple de modo que el guardia pueda ser fácilmente ágil en el cumplimiento de sus obligaciones. Hace una crítica a los uniformes de la Policía Alemana y cita como ejemplo a este respecto a la Policía Londinense. En cuanto al armamento dice que el sable, es absolutamente condenable en virtud de que obstaculiza los movimientos del agente, su agilización, y también se toma peligroso. Es . preferible el uso del. bastón de goma, es más eficaz para la defensa, con la ventaja de que el mismo en caso de que el Policía pierda la calma al usarlo en ese estado anímico no causaría un daño importante. Crítica la manera oel modo de ciertos guardias de portar sus armas. Hay casos de delincuentes peligrosos que atacan a los agentes con sus propias fornituras y correas de donde pende su arma asfixiándolos con ellas. Para el Profesor Reiss tornáse indispensable hacer nacer en las Corporaciones el espíritu de clase, de cuerpo. Por tanto, entrei otros casos es preciso pagar considerable y dignamente a sus elementos. En todas las Policías que él conoce es ridículo el pago o salario qu se hace a los agentes. Volviendo a hablar de las relaciones del público con la Policía, vuelve a decir el ilustre Profesor que parte de la responsabilidad en la fomación de ese mal juicio sobre las organizaciones encargadas de la seguridad pública cabe o es parte de la prensa. Sabe que algunos diarios cuando no tienen cnmenes sensacionales para noticiar atacan sistemáticamente a la Policía. 171 �Tornase necesario que se comprenda que los agentes son hombres como todos los demás. Tienen nervios y susceptibilidades. Cualquier ciudadano se defiende, a vec~ violentamente, cuando es objeto de alguna agresión o de una ofensa. Entre tanto, se niega al Policía el mismo derecho a su defensa. Ello es injusto por parte del público. Es preciso educar al Policía y al pueblo para que ambos vivan en perfecta armonía. A la Policía debe exigirsele disciplina Y honestidad y al público comprensión y justicia. Señala que si podemos llevar a cabo esas pequeñas pretenciones, el Policía y el pueblo ya no serán los enemigos de hoy. Es así, como el Profesor Reiss clausura sus conferencias en esta segunda parte de sus cursos. (12) Una de las características más importantes de sus conocimientos fue el carácter práctico que procuró darle a sus clases, sobre todo, aquellos destinados a los delegados de Policía. Además de las llamadas proyecciones luminosas con que ilustraba sus conferencias, acostumbraba exhibir películas, documentos, instrumentos, armas, etc., pertenecientes a su colección particular. Además, comparecía a la escena del crimen de los más variados donde comentaba a sus discípulos sobre el respeto y la manera correcta de proceder en sus exámenes. Quien se de al trabajo de revisar en los diarios y las revistas de la época encontrará las noticias y documentos comprobatorios de esa magnífica actuación del renombrado maestro. Un ejemplo de su actuación práctica en ese sentido, fue el laudo por él elaborado juntamente con el médico legista JAVIER DE BARROS, respecto a un robo simulado. La "víctima" quizo hacer creer a la Policía que la madrugada del 12 de junio de 1913, enfrente 172 del Jardín de la Luz, fue asaltado por 2 individuos, los cuales sustrajeron la importante suma de $47,000,000.00 (Cuarenta y siete millones de pesos). Como se Registró una lucha en la cual él se defendió y gritó por socorro, fue balaceado y según él un tiro se le alojó en el sombrero, asimismo sus ropas estaban rasgadas por la lucha. Los dos peritos apenas examinaron detalladamente, el sombrero y las ropas concluyeron la probable inexistencia del asalto. De hecho, el 18 del mismo mes la "víctima" volvió a la Delegación retirando la denuncia, pues ya había llegado a un convenio para la devolución del dinero con sus patrones. (13) Otro caso en que el ilustre Profesor actuó como perito al lado del Insemiero de la Policía Paulista MOYSES MARX, fue el incendio acontecido en la noche del 21 al 22 de agosto mismo año de 1913, en el predio No. 19 de la calle Monseñor Anacleto. El laudo fechado el 24 de agosto concluía por un incendio accidental, provocado, probablemente, por el fuego de una chimenea de la casa vecina. El referido laudo vino acompañado de un bien elaborado "croquis" también firmado por los dos peritos. (14) El robo ocurrido en 25 de agosto de 1913, en las dependencias de la casa de Lotería "La Preferida" en la calle del Rosario No. 26 (hoy 15 de noviembre) cuando una caja fuerte fue violada y robada, sustrayendo más de 100 millones de pesos, y dadas las características del caso, se imponía un examen atento por parte de las autoridades. Comparecieron el Profesor Reiss acompañado por los Doctores TEOFILO NOBREGA, FRANKLIN DE TOLEDO PIZA, OCTAVIO FERREIRA ALVES y FRANGA CARVALHO, Delegado de Policía, además del Jefe del Servicio de Identificación en ejercicio, FERREIRA SANTOS, dos fotógrafos FERRUCIO CHIEREGATTI y CESAR LADEI.RA y también los Dactiloscopistas AMBROSIO DUPRET. Todo ese equipo participó en el levantamiento de la escena del local realizada de acuerdo a las orientaciones del Profesor. Además, 173 �el laudo respectivo fue firmado por el propio ARCHIBALD REISS Y por MOYSES MARX. (15) Finalmente, en septiembre de 1913, cuando la prostituta Emma Belini fue encontrada asesinada en su casa, en el lago de Paissandú, el Dr. FRANCO CARVALHO así que compareció en el local pudo constatar que se trataba de un latrocinio de autor desconocido, telefoneó a la- Central de Policía solicitando la presencia del Profesor. Este recibió la comunicación y suspendió inmedia_tamente su clase matutina y acompañado de sus dos asistentes, los doctores FRANCLIN DE TOLEDO PIZA, CANTINHO FILHO y de otras autoridades, además de los fotógrafos FERRUCIO CHIEREGATTI, compareció al Lago de Paissandúnúmero. 28. El sofá donde estaba el cadáver fue fotografiado y se procedió al levantamiento del local (16). Días más tarde, los extrañados asesinos de la prostituta fueron detenidos por la Policía. (17) Los conocimientos teóricos y prácticos transmitidos por el Profesor Rudolph Archihald Reiss fueron profundos y duraderos. Según las reminisencias de un antiguo policía a partir de su estadía entre nosotros, las autoridades pasaron a dar una importancia muy grande a la escena del crimen. Al levantamiento de las impresiones y manchas, a Ja apreciación de las armas e instrumentos, y al análisis de los vestigios, todo en fin, lo que pudiese auxiliar al trabajo investigatorio pasó a merecer de los policías un cuidado especial. Los incendios pri°medi~dos (criminales) en las industrias trasnacionales, en las cuales en las mayoría de las veces eran d~dos como incendios ocasionales, fueron investigados científicamente después (18). mes", en tanto que a Sampaio Viana tocarían las pericias de robos, delito violentos y dictámenes. (20) Durante diez años de servicios periciales de nuestra policía fincaron, practicamente, los cargos de esos dos delicados departamentos policiales. (21) Entre tanto, lo más importante de todo, tal vez ha sido el hecho de que el ilustre profesor haya dejado en nuestra tierra la certeza de que solamente la enseñanza policial científica puede formar y perfeccionar correctamente al policía, dotándolo de conocimientos necesarios para enfrentar la criminalidad cada vez más complexa. La consecuencia necesaria de esa idea dejada en Sao Paulo fue la creación de nuestras futuras Escuelas de Policía. Abril de 1988. Lic. Héctor F. González Salinas Traductor Así, cuando el Profesor Reiss despidiose de nosotros, volando para Lausanne (19) dejó aquí a un puñado de policías calificados y que durante años les incumbió aplicar en la vida práctica sus enseñanzas. Moysés Marx y Sampaio Viana, por ejemplo, fueron contratados por el Gobierno del Estado, por la importante suma de 150 mil pesos mensuales para funcionár como peritos. A cargo del primero, estaba el Departamento de "incendios, accidentes de tránsito y dictá- 175 �CITAS l. El Primer Curso para Instrucción Policiaca fue creado en Río de Janeiro en 1907. Tres años más tarde, en 1910, en el Estado de Pará, instituoiose, también, otro curso para agentes de policía. La primera F.scuela de Policía, en nuestro país surgió en 1912 en la antigua capital Federal. 2. José Augusto Femández, "El Primer Convenio Policial Brasileiro", in "Archivos de Policía Civil de Sao Paulo", No. 111. Pág. 253 3. Elyslo de Caravalho, "Sherlock Holmes en el Brasil" . P'"'ag. 5 Librería H. Antunes - R.J. 1930. 4. Idem. Pág. 6 5. Alfonso Bertill6n (1853 - 1914), médico y antropólogo francés. Jefe del Servicio de Identificación Judicial de la Policía de París creó la Antropometría, sistema de identificación que mucho auxilio al desenvolvimiento de la moderna técnica policial. 25 de julio de 1913. "Sampaio Vidal", in la Relación presentada al Dr. Carlos Augusto Pereiro Guimaraes, Vice-Presidente del Estado en ejercicio por el Secretario de Justicia y Seguridad Pública.- Eloy de Miranda Chávez. año de 1913. Pág. 130. 11. Walter Faria Pereira de Queiroz, op. cit. Pág. 430 · 12. Esta síntesis de las conferencias fueron tomadas del opúsculo: "Policía Técnica - Resumen de las Conferencias realizadas en Sao Paulo" por el Profesor R" A. Reiss". Biblioteca del Boletín Policial". Río de Janeiro, Imprenta Oficial - 1914. 13. Correo Paulistano de 26 de abrii' de 1913 14. Laudo dirigido al Dr. J. Mascarenhas Neves. So. Delegado de Policía de la Capital. · 15. "El Estado d~ Sao Paul~" d~ 24 de julio d~ 1913 16. "Correo Paulistano" de 27 de septiembre de 1913 6. Elyslo de Carvalho. op. cit. Pág. 5. 17. "Correo Paulistano" de 3 de octubre de 1913 7. Idem, Pág. 5 8. Walter Faria Pereira de Quei!"oz. "Moysés Nogueira Marx", en "Archivos de la Policía Civil de Sao Paulo NQ. XVII. Pág. 468 18. Arturo de Sales Pacheco. "Reminisencias Policiales", Conferen. cia pronunciada en 19-10-1942 en la F.scuela de Policía durante la "IV Semana de Estudios Poli~es". ' 9. Copias de las clases impartidas encontradas en la biblioteca de la Academia de Policía de Sao Paulo. 19. El Profesor Rudolph Archibal Reiss muri6 en Belgrado en agosto de 1919. 20. Walter Faria Pereira de Queiroz. op. cit. Pág. 470 10. "Expediente No. 1056". Declaración a los Delegados de Policía del interior del Estado, en comisión en esta Capital, para que frecuentaran las clases d!;!l Profesor Re~. y que resolvía hicieran lo mismo los agregados de las delegaciones circunscritas donde prestaran sus servicios, siguiendo diariamente la escala fijada en la Sala donde funcionarán las referidas clases Seguridad Pública, .. 21. ldem., ' .Pág. 470 �LIC. MA. DE LOUROES TAMEZ PEREZ UNIVERSIDAD AUTONOMA DE NUEVO LEON COLEGIO DE CRIMINOLOGIA TEMA: ANALISIS CRIMINALISTICO DE DOCUMENTOSCOPIA . APLICADO AL PAPEL MONEDA AUTOR: VIDOC 179 �1 OBJETIVOS PRIMERO.· Encauzar debidamente las nociones básicas de la Criminalística específicamente del 6rea de Documentoscopía, al estudio Técnico Y Científi¿o del papel moneda, tanto Mexicano como Estadounidense, a fin de determinar todo lo relacionado con su fabricación y sus medidas preventivas tendientes a Impedir su falsificación y alteración. SEGUNDO.- Analizar detalladamente los elementos de seguridad de cada uno de los billetes mexicanos y dar a conocer el procedimiento más adecuado para la detección de su falsificación. TERCERO.- Conocer en forma sencilla y clara la aportación que puede hacer el laboratorio de Criminalística al estudio del papel moneda, especificando el material necesario para tal efecto y que resultados técnicos se pueden obte- INTRODUCCION El desarrollo del fenómeno de la criminalidad ha tomado proporciones preocupantes, viéndose afectados no sólo los países desarrollados, sino también aquellos que estan en pleno desarrollo. Esta criminalidad, la cual se manifiesta en forma violenta, se ha canalizado hacia formas más organizadas y más preparadas, lo cual ha estado afectando a un sin fin de naciones, mismas que se han visto en la necesidad de implementar, sus sistemas legales encaminados a la prevención de esta criminalidad, materia que constituye una acción de la Política Criminalógica. Uno de los renglones que más se ha incrementado, como forma de criminalidad actual, es aquel consistente, en la falsificación de papel moneda, fenómeno el cual ha sido objeto de una gran diversidad de exámenes y conferencias, inclusive se ha tratado como problema actual en la Asamblea General de la Interpol celebrada en Nairobi, Kenia en septiembre de 1979 y en la Ciudad de Washington, D.C. en septiembre de 1985. ner. El presente trabajo está realizado fundamentalmente con la idea de que CUARTO.- Poner el énfasis correspondiente a este tipo de análisis, a se tenga conocimiento sobre este problema, mediante el análisis de todo to concer- fin. de poder entender toda la problemática que lleva implícita Y así poder establecer medidas adecuadas para tratar de erradicar este problema. niente al papel moneda tanto nacional como estadounidense (dólar). desde su elaboración hasta la detección de aquellos elementos de seguridad que nos pueden indicar su autenticidad o falsedad. También deseo que esta investigación si rva para marcar la importancia que tiene la Criminalidad aplicada al estudio de este tipo de problemas de Documentoscopía, situación que ya se planteó en el primer Congreso Nacional de Criminología, celebrado en esta Facultad en el año de 1983 y además de la importancia que tiene el Crimin«11ogo en la Investigación, prevención y solución de todo tipo de situaciones relacionadas con Documentos, específicamente de papel moneda. 18] 180 �11 TIPOS DE FALSIFICACION Se tienen datos de que los grandes estafadores y falsificadores tienen una organizaci6n muy eficiente en Colombia. Aunque los integrantes de una banda no son siempre los mismos, entre sf se conocen perfectamente y para dar un golpe bien planeado, consiguen contactos en el lugar en donde actuar6n, esto para el buen desarrollo del plan. Entre las falsificaciones, tenemos las llamadas "Falsificaciones lnte{Jt'lles", definici6n dada cuando se hace totalmente el Documento con que se estafaré. Asimismo tenemos las llamadas "falsificaciones Parciales" estas son las que se efectúan en el papel legítimo. Las bandas de los estafadores poseen verdaderos laboratorios dotados de todo lo indispensable para lograr aparentemente una falsificaci6n perfecta. Los sistemas de falsificaciones más vistos en la actualidad son los si• El procedimiento más común ha sido el de cortar los números de las denominaciones y pegarlos a otro billete con denominaci6n mayor, logrando con esto que un billete de 100,00 Dólares lo conviertan en 500 Dlls. cortando finalmente el número de un billete de 5.00 Dlls. en injertándolo cuidadosamente a un billete de 100 Dlls. para convertirlos a 500 Dlls. Los pegamentos más comunes utilizado para este tipo de falsificaciones son: Pegamento de almidón, pegamento de harina de trigo y pegamento de almid6n de arroz con formol. Para detectar este tipo de falsificaciones es necesario utilizar el microscopio esterosc6pico para observar los diversos planos del Documento para poder localizar el lugar exacto del injerto. • Otro procedimiento que ha dado buenos resultados es tomar la foto• grafía del reverso del Documento, que ha sido iluminado intensamente por el anverso del mismo. Se notará que en el lugar del injerto no pasa con tanta nitidez la luz, debido al pegamento empleado para adherir el cuerpo extraño. guientes: a).- POR CALCO.- La falsificación por calco se efectúa regularmente usando como soporte para el Documento que a de servir como modelo, una ventana de vidrio o un escritorio acondicionado, el que lleva por dentro o debajo una bombilla con luz adecuada y como base un vidrio, que sirve para apoyar el Documento, proporcionando asl la transparencia suficiente para seguir el contorno de los rasgos que se han de falsificar. Est~ sistema como su nombre lo indica se realiza calcando del Documento original, los rasgos que deberán aparecer en el Documento falso. LAVADO OUIMICO.· Existen innumerables borradores químicos con los cuales puede lograrse un eficiente borrado sin dejar ningún rastro aparente; para el caso pueden utilizarse sustancias tales como: el PERMANGANATO, BISULFITO DE SOSA, ZONITE, CLORURO DE ETANO, ACIDO OXAUCO y otros químicos más. e).. Aunque actualmente el papel moneda se ha estado fabricando con más medidas de seguridad, los falsificadores buscan constantemente la manera de violar tales seguridades, lo que ha originado en los últimos tiempos una lucha entre el hampa y quienes se dedican a combatirla. b).· BORRADOS FISICOS E INJERTOS.· Para el borrado físico, los delincuentes han ideado en unos casos el borrador de fibra y vidrio, ya sea manual o eléctrico, que tiene la facultad de extraer la tinta con mayor efectividad y menos espacio afectado. También usan el punzón, asesorado de una lupa, por medio del cual extraen la tinta sin afectar las partes subyacentes y circundantes de la letra o número que se quiera eliminar. Posteriormente se pule y se trata de reconstruir la parte afectada, para ello usan la cuchilla, a fin de afeitar la zona que por efectos del borrado ha sido escoriada, recurriendo después al uso de ingredientes adecuados para darle al papel nuevamente el espesor, encolado y coloraci6n natural acorde con el resto del papel. INJERTOS.- Con respecto a los injertos, esta técnica se ha usado mucho en las estafas donde se utilizan billetes de moneda norteamericana, la cual es falsificada en abu,ndancia, ya que este papel moneda se caracteriza por ser de un mismo color 182 183 �111 BILLETE MEXICANO 1.- ELEMENTOS DEL BILLETE A).· Tipo de papel B).· Tinta C).· Sistemas de Impresión. A).· TIPO DE PAPEL.- Para la elaboración del papel moneda es necesaria la materia prima la cual consiste en: 1.- Algodón 2.- Lino 3.Cáf\amo Las tintas de seguridad aparecen fluorescentes en los números y en las características que se observarán dentro del billete C).- SISTEMAS DE IMPRESION.• La impresión de los billetes se realizan por 3 sistemas: 1.- 2.3.- Offset Tipografía Grabado en Acero. OFFSET.- Se utiliza una máquina grande la cual primero hace pasar el papel por el agua, posteriormente por la tinta, luego por una goma para que lsta se adhiera al papel; quedando la coloración del papel adecuada a la denominación del billete que se va· a émitir. Esta materia está compuesta po{"fibras largas y muy delgadas o finicimas, estas materias primas son depositadas en una licuadora gigante y agua desti- TIPOGRAFIA.· Son planchas de relieve que colocan en el billete FO- lada. LIO y los NUMEROS DE SERIE. Estas' fibras y el agua forman una emulsión hasta lograr una pasta, la cual se coloca sobre mesas especiales para la formación del papel de aproximadamente 12 a 15 mts. de largo y 2.50 a 3.00 mts. de ancho, quedando de estas medidas el rollo de papel con el que se fabrjcan los billetes, después de este proceso pasa la pasta por un estricto control de calidad y se le van adicionando los elementos de seguridad que deberán contener los billetes según la denominación del mismo, como son la filigrana o marcas de agua. GRABADO EN ACERO.- Consiste en tallar en acero cada uno de los caracteres o rasgos del billete, tardándose la elaboración de su grabado en el acero 2 años. Las partes más obscuras que aparecen en el billete son el acumulamiento de fibras, en un solo lugar y este proceso se realiza en el momento de elaborar el papel. 2.- La coloración en la masa del papel representa seguridad para el Banco Emisor. Observándose esto con el billete Mexicano y dependiendo de la denominación del billete. 8).- TINTAS. Son fiduciarias a través del proceso de materiales que se utilizan para su elaboración. La materia prima se compra a una Compañía Suiza. La casa emisora del Billete fábrica su propia tinta la cual debe contener los siguientes elementos: Temperatura adecuada Humedad necesaria Características de fijación en el papel • Resistencia al agua o ácidos Adherencia al papel Después de elaborada la placa de acero, la cual es el original, se pasa a plastipak, luego al entintado para pasar posteriormente al cromo o papel oficial. ELEMENTOS DE SEGURIDAD A).· Hilos de seguridad B).· Marcas de Agua C).· Confeti o plancheta D).· Fibrillas de seguridad A).· HILOS DE SEGURIDAD.· Estos hilos de Seguridad se incluyen al papel en el momento de la elaboración del mismo; y existen en 2 tipos: 1. Metálicos 2 Sintéticos Pueden aparecer en el billete de las siguientes formas: EN FORMA CONTINUA. Sm interrupción apreciándose en forma horizontal, ya que va para,ela al lado más corto del billete 185 �ENTRECORTADO.- CLAVE MORSE.- CORTADO CON RAYO LASER.· MICRO IMPRESO.- FLUORESCENTES.- Este aparece de igual manera- paralelo al lado más corto def billete y al observarlo se aprecia con interrupciones. Está' identificada al Banco Emisor y aparece paralela al lado más corto del billete. Este se imprime en el momento de fabricar et papel. Observ6ndose que aparece como l(ne, continua con unas pequéi'las líneas salientes parecidas a una sierra en su lado izquierdo. Aparece en forma vertical conteniendo el nombre del Banco emisor y la denominación del billete. Los cuales se puden apreciar bajo la luz ultravioleta. Los hilos de seguridad en toda su variedad siempre aparecerán paralelos al lado más corto del billete. ,stos con luz ultravioleta. La cantidad de fibrillas que contengan los billetes, depen- de de_lgusto del Banco Emisor. Los hilos de seguridad, los confetis y las fibrillas se pueden retirar del papel con mucha facilidad, no debiéndose hacer esto ya que al ser checado el billete por el Banco de Emisor y •I percatarse que este no presenta dichos elementos de seguridad, lo retir.an de la circulación. 3,- ELABORACION DE UN BILLETE MEXICANO COLOR DEL PAPEL.- La coloración del papel representa seguridad para el Banco Emisor, observ,nctose esta característica en el billete mexicano, dependiendo de la denominación que sea el Billete. IMPRESION EN OFFSET.- En offset se imprime el color del papel del Billete o sea el fondo de seguridad. IMPRESION EN TIPOGRAFIA.- En :Tippgrafía se imprimen en el billEtte, los números de Folio, Banco de M6xico (sello) y numero de serie. GRABADO EN ACERO.- Se graban en acero los números y motivos como los retratos, Banco de México y número de serie. 8).- MARCAS DE AGUA.- Estas marcas de agua se aprecian siempre que un billete contenga un espacio en blanco y podremos observar esta marca a trasluz. En caso de que el billete tenga un espacio en blanco y al tratar de observarlo a trasluz este no tenga dibujo o marca, el billete es FALSO. C).· CONFETIS O PLANCHETES.- Estos pueden ser micro impresos adheridos al papel en el momento de su elaboración o sintéticos distribuidos arbitrariamente después de la elaboración del billete. Con esto queda de manifiesto que el billete original que contiene confetis, estos no aparecerln en el mismo lugar con frecuencia a otros billetes también originales y de la misma denominación. Por lo anterior, si se tienen dos billetes de la misma denominación con los confetis colocados exactamente en el mismo lugar uno de otro, son FALSOS: ya que el proceso de colocación de estos confetis en billetes falsos, es por medio de máquinas programadas a colocar el confeti en un mismo lugar independiente de la cantidad de veces que lo haga. D).- FIBRILLAS DE SEGURIDAD.- Estos son pequeños hilos incluidos en la masa al fabricar el papel, estos pueden ser fluorescentes, lográndose observar 186 Este tipo de grabado en billete se puede tocar al simple tacto. Las marcas de agua, los hilos de seguridad y los confetis, se imprimen simultáneamente en los dos lados. Después de este proceso se cortan; se cuentan, se empacan para posteriormente pasar por un estricto control de calidad, ya que el billete debe ser totalmente resistente a los liquidos de uso doméstico, a la acetona, gasolina y solventes de uso común. la vida de un billete en circulación es de 11 meses apr6ximadamente. 4.- CARACTERISTICAS PRINCIPALES DEL BILLETE MEXICANO EN CIRCULACION $1 ,000.00 actual Tiene hilo de seguridad, fibras de seguridad, la cara y edificio están grabados en acero, el escudo de la Universidad Autónoma de México se observa en for- 187 �ma estilizada, aprecifm~ose claramente con luz ultravioleta. El registro exacto del billete es un tíntero dibujado al centro del lado izquierdo del anverso del billete, el cual coincide con otro tintero dibujado en diferente color por el reverso del billete y se localiza al centro del ,xtremo dere- $2,000.00 actual No tiene marca de agua, no tiene confetis o planchetes, únicamente cuenta con el Hilo de Seguridad y fibrillas inclu(das en el papel. El registro exacto del billete es un dibujo que ,imula una ventana abierta en su lado izquierdo del anverso del billete y este dibujo debe coincidir con una de las hojas abiertas de la ventana (la más grande) en el lado derecho del reverso del billete. cho del reverso. 188 189 �$5,000.00 actual (una Bandera) $6,000.00 actual (3 Banderas) Tiene hilo de seguridad micrograbadb que dice "CINCO MIL PESOS" tiene confetis, marca de agua y el registro exacto del billete es un rombo delineado que se encuentra en la parte superior izquierda del dibujo centr'1 del billete y este mismo debe concidir con un rombo relleno de color azul en el reverso del billete. J @ Es el billete més nuevo y varía su coloración al billete anterior, contiene como elementos de 'seguridad: Fibrillas que con la luz ultravioleta fluorescen en color verde, Hilo de Seguridad y el registro exacto es un rectángulo delineado que se encuentra en Iel Angulo inferior derecho del anverso del billete, coinci,Uaodo por el reverso con otro recdngulo delineado tipo banderola. ® MARCA DE AGUA Y PLANCHETES 190 191 �$10,000.00 actual $20,000.00 actual Contiene confeti Micro Impreso gl'lbado en acero, HIio de Seguridad, Marca de Agua, Impresión i>ollndr6mica al rever10, visible con luz ultravioleta. Tiene Hilo de Seguridad, fibrillas, confetis, o planchetes, merca de agua. El registro exacto del billete es una gota de petróleo QJJe se puede apreciar en el 6ngulo superior Izquierdo del billete en forma delineada V por el reveno coincide con uN gota rellena en color azul. El registro exacto del billete es un dibujo tipo flama que se encuentra al centro del extremo derecho del anverso del billete en forma rellena en color azul y delineada finamente en color rojo; misma que debe coincidir por el reverso del billete en el centro del extremo izquierdo en forma delineada en color rojo. f92 193 �$50,000.00 actual 5.· Tiene hilo de seguridad, marca de agua, confeti, fluorescentes, en el reverso del billete la impresión de éste es visible con la luz ultravioleta y el· registro exacto del mismo, se encuentra en el ángulo inferior derecho ~omo un asterisco (Flor de 6 lados); el cual debe coincidir con otro dibujo igua1·¡:;or el reverso en su ángulo inferior izquierdo. MANERA RUDIMENTARIA DE FALSIFICACION A) FALSIFICACION DEL BILLETE Y SEGURIDAD DEL PAPEL MEXICANO MONEDA MEXICANA: 1.· Dibujo a mano Recortes de Periódico en color 3.Falsificaciones en Offset 4.· Falsificaciones en fotocopiado y luego coloreado 5.- · La falsificación en grabado de acero no existe 6.· No hay tintas idelebles, en el papel moneda, ya que las tintas de los bllletes son resistentes al uso. 7.-. Falsificación en la denominación, pero el papel es bueno. 2.- B) SEGURIDAD DEL PAPEL MEXICANO El papel que se utiliza para emitir la moneda en billetes es un papel especial comprado en Alemania, Francia e Inglaterra y tiene diferentes característi• cas. 1.· 2.- J.. 4.- 5.• Marcas de Agua: Acumulamientos de fibras para formar im4genes en el espaciQ en blanco del Billete. Micro impresión: Esta característica se encuentra en los billetes de alta denominación. Hilos detseguridad: Este elemento es característico del papel moneda de varios países, a excepción del papel moneda Norteamericano. Fibrillas: Las hay sintéticas y flu_orescentes que se encuentran disti• buídas en todo el papel moneda y son colocadas durante el proceso del papel. Variedad de Colores: La impresión del Billete tiene una variedad de colores, dependiendo de la denominación de éste y esto hace difícil su falsificación. Esta variedad de colores contiene toda la gama de arco iris y en su impresión va del tono más fuerte al más claro, sin que perciba un corte en el mismo. se 195 �6.- FALSIFICACIO~ DE UN BILLETE DE $50,000.00 M.N. IV MONEDA ESTADOUNIDENSE BILLETE FALSO 1.- ELEMENTOS DEL BILLETE En la fabricación de cualquier billete intervienen tres elementos funda- mentales: a),· b).· c).- Papel Tinta Impresión. PAPEL.- Todo él papel utilizado en la elaboración de billetes del Gobierno de los Estados Unidos de Norteamérica, es fabricado especfficamente para este fin •Y es empleado indistintamente en los billetes de la denominación desde 1 dblar, hasta 10,000.00 dólares, aun cuando las especies de más alto valor tienden a desaparecer debido a su escasa circulación. La fabricación del papel es de patente exclusivo y está constituido a base de fibras vegetales y de alta resistencia y duración. El papel autorizado para la fabricación de los billetes norteamericanos no tiene filigrana que lo identifique. Durante su elaboración, en el proceso laminado, se agregan multitud de fibrillas de colores azul y rojo, las cuales en un tiempo fueron de seda y en la actualidad son de rayón. Estas fibrillas aparecen visibles al observadór, repartidas en toda la superficie. sin ningún orden, tanto en el anverso como en el re;erso del billete y, para fines de identificación, cuando se tiene duda sobre la autenticidad de una pieza, éstas pueden ser levantadas fácilmente mediante un alfiler o algún instrumento punzante, realizando esta operación bajo un lente de aumento. ) ( TINTA.- Las tintas negras y verde, fundamentales en los bille1es dólares, corresponden a una patente especial usada exclusivamente para la fabricación de las especies monetarias de los Estados Unidos. Son .de alta resistencia a la decoloración y 31 uso y apropiadas para el procedimiento de impresión por grabado en acero y tienen base magnética como elemento de seguridad o control. BlLLETE AUTENTICO IMPRESIO.N.· Las características de las diferentes impresiones de los billete de dólares son: En las series anteriores a "1935", el billete completo está impreso en intaglio (GRABADO EN ACERO) con excepción del sello de la Tesorería y el número de folio, los cuales estén impresos en tipografía. En las series de "1935" a "1963 A", la impresión es intaglio se encuentra en casi toda la superficie del anverso y reverso en el billete, excepción hecha del 196 ·197 �sello del Banco Emisor. el del Departamento del Tesoro, los cuatro números de distrito, la serie y las firmas que estén impresas en tipografía En las series posteriores a "1963 A", y hasta la fecha, la impresión tipogréfica se encuentra en los sellos del Departamento del Tesoro, del Banco emisor -en los cuatro números de Distrito- y en los números de folio; el resto del billete esté impreso en intaglio. A partir de esta fecha, aparece en el reverso del billete la leyenda IN GOD TRUST únicamente en las denominaciones de 2 a 100 dólares ya que en la de 1 dblar apareció a partir de 1957. ELEMENTOS DE SEGURIDAD MAGNETIZABLES.- Estos elementos permiten el paso de una corriente eléctrica y aparecen en los billetes americanos {DOLAR) y únicamente p4eden leerse con aparatos o sistemas electrónicos. 2.- BILLETES EN CIRCULACION Los billetes de dólares Norteamericanos que actualmente podemos encontrar en circulación son: a).• b). c).• Federal Reserve Note United States Note Silver Certifícate FEDERAL RESERVE NOTE.- Presentan el sello del Departamento del Tesoro y números de folio en color verde, en tas denominaciones ife 1. 2. 5, 10, 20, 50. 100, 500, 1000, 5000 y 10,000 dólares. UNITEO STATES NOTE.· Presentan el selló del Departamento del Tesoro y números de folio en color rojo, en las denominaciones de 2, 5 y 100 dólares. Sil VER CERT1FICATE.- Presentan et sello del Departamento del Tesoro y números de folio en color azul, en las denominaciones de 1 y 10 dól• res Sin embargo, todos los tipos tienden a desaparecer permaneciendo únicamente en tos billetes del tipo federal Reserve Note �4.- ALTERACIONES EN LOS BILLETES 2.00 Las alteraciones a que está sujeto uñ billete como consecuencia de su circulación, puede ser de dos tipos: a).· b).- No Fraudulentas Fraudulentas Las alteraciones no fraudulentas son las que se causan en forma accidental tales como: Mal trato o destrucción por el uso. Roturas Quemaduras Dibujos o escritura en la superficie del billete Mancha total o parcial Decoloración por acción climatológica o química. FRAUDULENTAS.- Las alteraciones fraudulentas son aquellas que se ---BUSTO DE LINCOLN-- También se pueden efectuar las alteraciones por medios qu(micos en transferencias, en cuyo caso el billete original queda decolorado. Puede también decolorarse totalmente un billete auténtico, de baja denominación, para obtener el papel genuino e imprimir en él un billete de alta denominación (en este caso se combina la alteración con la falsificación) . ---BUSTO DE HAMI LTON-- ANVERSOS (MEDALLONES) BILLETE REVERSOS (CENTROS) --VISTA DE LATESORERIA--- 20.00 ---BUSTO DE JACKSON--- ---VISTA DE LA CASA BLANCA--- 50.00 ---BUSTO DE GRANT--- ---VISTA DEL CAPITOLIO--- 100.00 ---BUSTO DE FRANKLIN--- En relación con las alteraciones fraudulentas destacan las siguientes: Alteraciones por injerto en la denominación. Alteraciones por retoque en la denominación. Con el objeto de evitar, en alguna medida, el engaño a través de estas alteraciones a continuación se mencionarán los motivos y retratos que caracterizan a las diferentes denominación, excepto la de 10,000 dólares. ---MONUMENTO A LINCOLN--- 10.00 llevan a cabo por medios físicos o mecánicos; cuando se quiere alterar la denominación del billete, cambiándola por otra de mayor valor, cuando se quieren alterar los números de folio con el obieto de hacer una estafa, etc. 1.2.- ---VISTA DE MONTECIELLO-- 6.00 NO FRAUDULENTAS.- 1.2.3.4.5.6.- ---BUSTO DE JEFFERSON-- ---EDIF. DE LA INDEPENDENCIA--- 500.00 ---BUSTO DE MC. KINLEY--- ---Vll'JETA EN FORMA - DE MEDALLON Y AL CENTRO LA CIFRA QUINIENTOS 1000.00 - --BUSTO DE CLEVELAND- - - -REVERSO--- 1.00 - --BUSTO DE WASHINGTON--- - --VIÑETAS EN EXTREMOS--- 5000.00 - - -BUSTO DE MADISON- --- 200 - - -REVERSO- - - 201 �FALSIFICACION La experiencia me indica que, en general, los falsificadores recurren a materiales y equipos comerciales, por lo que casi siempre utilizan papel comunes y corrientes fácilmente accesibles en el comercio. Este material, aUt'I el que tiene un alto contenido en fibras de trapo, nunca llega a presentar las características y consistencia del papel moneda auténtico. Los papeles comerciales carecen de las fibrillas de seguridad azules y rojas que identifican al auténtico. Algunos falsificadores tratan de imitar la presencia de fibrillas dibujándolas o imprimiéndolas sobre la superficie del papel, pero un examen cuidadoso descubre fácilmente la falsificación. En algunas ocasiones, los papeles adquiridos por los falsificadores contienen la "marca de agua" del fabricante, la cual difícilmente pueden eliminar y no es raro que se encuentre ésta, al examinar a trasluz, un billete sospechoso, lo cual es sumamente últil en el proceso de la investigación. Las técnicas de impresión más utilizadas por los falsificadores de billetes son el offset y la tipografía, predominando la primera, la cual da como re· SlJltado una impresión absolutamente plana y sin ninguna sensación de aspereza al tacto. Las impresiones tipográficas son exactamente lo opuesto a las impresiones de grabado en acero, puesto que producen depresión en el papel y originan depósitos de tinta fácilmente detectabtes, sobre todo en los bordes de la impresión. Toda elaboración de un billete falso, cualquiera que sea el procedimiento usado, presentará indudablemente deficiencias de impresión y de colorido; cualquier observador auxiliado con una lupa común y corriente, podrá descubrir las anormalidades de las imitaciones y las podrá distinguir más fácilmente si lo hace en comparación directa con un billete auténtico que presente más o menos las mismas condiciones de uso que la pieza dudosa. EXAMEN COMPARATIVO ENTRE UN BILLETE AUTENTICO Y UNO FALSO PAPEL TINTAS Son tintas comerciales de lascomúnmente usadas para proceso de offset y tipografía. Son tintas fabricadas bajo fórmulas especiales para uso exclusivo en la impresión de billete. IMPRESION Está hecha por un procedimiento fotomecánico, lo que ocasiona una impresión plana y con pérdida en los detalles Está impreso mediante el sistema de intaglio que da como resultado, una impresión con líneas perfectamente definidas RETRATOS La impresión fotomecánica a que está sujeto, impide una fiel reproducción de los detalles ocasionados, en la mayoría de la piezas, ma"chones que las evidencian. La impresión en intaglio de los retratos permite que la multitud de líneas que los integran sean nítidas, impartiéndole a esta característica sensación de vida. SELLOS Los dientes alreded.or de la circunferencia son parejos y agudos. Los dientes alrededor de la circunferencia pueden ser disparejos, sin puntas o borrosos. NUMEROS DE FOLIO ·Pueden estar fuera de líneas mal espaciados, la impresión clara o muy obscura. El prefijo puede que no concuerde con la letra del Distrito en el sello del Banco emisor. Siempre se encuentran bien alineados, uniformemente espaciados y firmemente impresos. El prefijo concuerda con la letra del Distrito que aparece en el sello del Banco emisor. FALSO Es un papel comercial que carece ~e fibrillas de seguridad o se encuentran simuladas. AUTENTICO Es un papel especialmente preparado para la impresión de billete. Contiene fibrillas de seguridad azules y rojas colocadas durante . el proceso de , fabricación del papel. 202 203 �6.- ANALISIS CRITICO Y COMPARATIVO DE 2 BILLETES DE $20.00 DLS. CADA UNO BILLETE NUMERO DE SERIE F-04286687-A Estudio del Anverso del Billete 11.- El espiral superior del dibujo central del marco izquierdo del billete. Pequeñas líneas continuas formando 3 espirales alineados. 12.- Pequeña cuadrícula al centro del espiral Se observa delineada y bien formada 1.- Alineacibn de sello del Departamento del Tesoro Se observa .1 cm. hacia abajo de las letras TWENTY 13.- Espiral inferior del mismo dibujo del marco izquierdo del billete Se observa delineado y bien formado 2.- Las letras WASHINGTON, D.C. Se observan bien delineadas 14.- Centro del espiral Se observa cuadriculado y bien delineado 3.- Distancia que hay dividiendo las letras TWENTY y la firma de JAMES A. BACHERIII Es de .6 cms. 15.- Líneas base de la leyenda UNITED STATES del anverso del billete Se observan 2 líneas paralelas y cuadrícula bien delineada. 4.- Color de tinta del número de serie, letras de los extremos y sello del Departamento del Tesoro. Son del mismo color de tinta 16.- El _sello del Departamento del Tesoro con relación a las letras TWENTY Se observan las letras sobre el sello, bien delineadas y se aprecia con . claridad su color obscuro. Estudio del reverso del Billete 5.- las sombras del retrato de JACKSON Se encuentran tenues y bien delineadas 1.- 6.- Los dedos de la mano izquierda del retrato de JACKSON Se encuentran bien delineados, pudiéndose observar con perfección los nudillos de la misma Las ventanas centrales Se observan delineadas en su marco, rejillas en el centro hacia arrib~ de la ventana y cuadrfculado bien delineaclo en sus extremos 2.- Dibujo del marco del techo Se aprecia bien delineado con su cuadro 3.- Escaleras del lado derecho Se observan bien delineadas en sus escalones 4.- Ventanas parte inferior del lado derecho Se aprecian bien delineados los cuadros y una pequeña rejilla en su parte inferior 5.- Puertas inferiores en forma de arco Se aprecian con rejas como celdas y las que está al lado izquierdo, se ve con leve profunidad, ya que está dando vuelta según se observa en la construccibn en círculo. 6.- Balcones centrales Bien formados, observándose líneas verticales en la parte inferior de las ventanas. 7.- 8.- 9.- Las líneas que se observan en el marco central del Bíllete saliendo en la parte superior izquierda Se aprecian 3 líneas bien delineadas sin empastamientos En los espirales laterales del marco central del billete En su parte central se pueden observar líneas verticales y horizontales que forman una pequeña cuadrícula. También se aprecian pequeñas líneas verticales hacia el centro del billete. La espiral q1,1e se encuentra en los laterales de 1~ palabra THE. Se observan b ien delineadas con líneas en el centro en forma de espiral y pequeñas líneas en el centro del lado izquierdo. 10.- La línea base de la leyenda UNITED STATES Se observa bien delineada, apreciándose 2 líneas paralelas. 204 205 �7. Las letras IN GOD WE TRUST Se aprecia claramente que dentro de las mismas trazaron pequeñas 10.- Las líneas de la leyenda UNITED STATES Se observan manchones, se aprecia muy entintados sin apreciarse cqn claridad las 2 líneas líneas verticales, bien delineadas. 8.- Las letras de THE UNITEO STATES OF AMERICA Se observan totalmente cuadriculadas y bien delineadas. BILLETE NUMERO DE SERIE C-19531363-A 11.- El espiral superior del dibujo central del marco izquierdo del billete Se observan las pequeñas líneas muy tenues, escasas y en la mayor parte del dibujo se pierden 12.· Pequel'la cuadrícula al centro del espiral Se aprecian muy entintadas y al lado izquierdo sólo se observan líneas verticales sin cuadrícula Estudio del Anverso del Billete 1.- Alineación de sello del Departamento del Tesoro Se observa .1 cms. hacia arriba de las letras TWENTY 2.- Las letras WASHINGTON, O.C. Se observan empastadas y más gruesas 3.- Color de tinta del número de serie, letras de los extremos y sello del Depar- 4.- 5.- 13.- Espiral inferior del mismo dibujo del marco izquierdo del billete Se observa mal delineado y muy entintado 14.· Centro del espiral Se aprecia muy entintado el dibujo sin apreciarse la cuadrícula tamento del Tesoro. Varían su color ya que el número de serie se aprecia de un color más pálido que las letras y el sello. 16.- Líneas base de la leyenda UNITED STATES Se observa una sola línea muy entintada y la mayor parte del dibujo se aprecia mal delineado y perdiéndose las características del mismo. Distancia que hay dividiendo las letras TWENTY y la firma de JAMES ABACHEA 111 .8cms. 16.- El sello del Tesoro con relación a las letras TWENTY Las sombras del retrato de JACKSON Se observan empastadas ycon manchas Al parecer se aprecian las letras abajo del sello, se observan mal delineadas, mal alineadas y muy tenues. Estudio del reverso del Billete 6.- Los dedos de la mano izquierda del retrato de JACKSON Se observan mal delineados y se pierde el dibujo, apreciándose que el dedo superior o índice casi no se ve. 1.· Las ventanas centrales Se observan manchones, sin apreciar el marco ni ventana, ni l rejillas, ni cuadrícolado 7. - La líneas que se observan en el marco central del bi11ete saliendo en la parte superior izquierda. Se ve manchón sin apreciar las líneas que lo deben formar. 2.- Dibujo del marco del techo Se observa un manchón simulando el marco 3.- Escaleras del lado derecho Sólo se aprecian manchones 4.- Ventanas parte inferior del lado derecho Totalmente entintadas y sin apreciar bien los cuadros centrales ni las rejillas inferiores 8.- 9.- En los espirales laterales del marco central del billete Se observan sin líneas, tanto en el centro como en las orillas Espiral que se encuentra en los laterales de la palabra THE Se observa sin delinear y casi en blanco el centro del espiral del lado izquierdo. W6 207 �6.- Puertas inferiores en forma de arco Se aprecian entintadas sin observar rejas o celdas y la puerta central derecha casi no se observa con profunotdad. 6.· Balcones centrales Formados y casi delineados pero en diferente forma y eón manchones de tinta. 7.· 8.· Las letras IN GOO WE TRUST Se aprecian mal _delineadas, con manchones y muy empastadas las pequeffas líneas que simulan atravesar el centro de las letras. Las letras de THE UNITED STATES OF AME RICA Se observan mal delineadas, muy empastadas y en algunas se pierde el CONCLUSIONES . .. P~IMERA.· El billete contenido en el anexo No. 1, con características de 1dent1f1cac16n: Número de serie F-04286687-A y Letra Distrito 6-F, correspondiente al Banco de ATLANTA, GEORGIA; ES AUTENTICO, ya que reúne todas Y cada una de las características y elementos de seguridad que debe contener el billete auténtico F.R.N. . _SEG_U_ND~.- El billete contenido en el anexo No. 2, con las características de 1dent1f1cac16n: Número de serie C-19531363-A y Letra de Distrito 3 c correspondiente al Banco de PHILADELPHIA PENSYLVANIA , ES FALSO , ya que' , no reune los elementos de seguridad ni las características de autenticidad del billete Federal Reserve Note. dibujo cuadriculado. CARACtERISTICAS GENERALES TAMA~O DEL BILLETE Número de serie: Ancho: Largo: F-04286687-A 7.2 cms. 16.7 cms. Número de serie: Ancho: Largo: C-19531363-A 7, 1 cms. 16.7 cms. . Las di~erencias encontradas en las características de los billetes sujetos a es~d10, se localizan debidamente ilustradas en anexos fotográficos con los señalam,~~tos ~o~respondientes al número de cada" detalle, según se m~nci~na dentro del Anáhs1s Critico y Comparativo de cada Billete. EVALUACION DE RESULTADOS Después del análisis detallado y minucioso a los billetes presentados por el Banco para su estudio, se pudieron observar los elementos de seguridad que debe contener el papel moneda Norteamericano; así como las-características que debe contener el billete auténtico; en el BILLETE CON NUMERO DE SERIE F-04286687-A. No siendo de la misma manera con el BILLETE NUMERO DE SERIE C-19531363-A; ya que en este billete no se observaron las características y elementos de autenticidad. 208 209 �ANEXO No. 2.· BILLETE No. 2 CON No. DE SERIE c.,9531363-A No. Y LETRA DE DTTO. C-3 210 211 �OBSERVAR CARACT~RISTICAS DEL ANVERSO DEL BILLETE No. 1 -) -) -) FORMA Y COLOR DE LETRAS "WASHINGTON, D.C." ALINEACION DEL SELLO DEL TESORO CON REFERENCIA DE LAS LETRAS TWENTY .. DISTANCIA ENTRE LA FIRMA DE "JAMES A. BACHEA 111 Y LA OBSERVAR CARACTERISTICAS DEL ANVERSO DEL BILLETE No. 2 -) FORMA Y COLOR DE LETRAS "WASHINGTON, D.C." -) ALIN~ACION DEL SELLO DEL TESORO CON REFERENCIA DE LAS LETRAS TWENTY -) DISTANCIA ENTRE LA FIRMA DE "JAMES A BACHEA 111" Y.LA PARTE INFERIOR DE LAS LETRAS TWENTY. PARTE INFERIOR DE LAS LETRAS TWENTY 212- .213 �I BILLETE N~ 2 DESCRIPCION DETALLADA DE LAS CARACTERISTI CAS DEL RETRATO DE JACKSON_.-___ 214 BILLETE N2. 2 MULTIPLES CARACTERISTICAS DEL LADO IZQUIR DO DEL ANVERSO DEL BILLETE N~ 2 DETALLADO �. ' BILLETE No. 1 AMPLIACION DE FOTOGRAFIA MICROSCOP.ICA, LOGRANDO APRECIARSE LOS DETALLES DEL DIBUJO DEL ANGULO SUPERIOR· .IZQUIERDO BILLETE No. 2 AMPLIACION DE FOTOGRAFIA MICROSCOPICA, LOGRANDO APRECIARSE LOS DETALLES _DEL DIBUJO DEL ANGULO SUPERIOR IZQUIERDO AMPLIACION MICROSCOPICA DE LOS DETALLES DE LA MANO IZQUIERDA DE LA FOTOGRAFIA DE JACKSON Jti BILLETE. lt!r 1 �BILLETE No. 1 AMPLIACION DE FOTOGRAFIA MICROSCOPICA, LOGRANDO APRECIAR CLARAMENTE LAS PEOUE1'4AS LINEAS EN SU PARTE CENTRAL DEL EXTREMO IZQUIERDO. BILLETE No. 2 AMPLIACION DE FOTOGRAFIA MICROSCOPICA DE LA PARTE CENTRAL DEL EXTREMO IZQUIERDO DEL BILLETE No. 2 OBSERVANDOSE QUE DESAPARECEN LAS PEQUE1'4AS LINEAS Y LO DETALLADO QUE CONTIENE EL No. 1 ÁMPLIACION DE FOTOGRAFIA MICROSCOPICA DE LOS DETALLES QUE SE OBSERVAN EN LAS LINEAS BASE DE LA LEYENDA " UNITED STATES" BILLETE No. 1 FOTOGRAFIA COMPARATIVA DE LINEA-BASE DE LEYENDA "UNITED STATES" SE OBSERVAN 2 LINEAS BIEN DELINEADAS BILLETE No.2 FOTOGRAFIA COMPARATIVA DE LINEA BASE DE LEYENDA "UNITED STATES" SE OBSERVAN MANCHONES �BILLETE No. 1 AMPLIACION DE FOTOGRAFIA MICROSCOPICA DE LOS DETALLES QUE SE OB.SERVAN DENTRO DEL ESPIRAL CONTENIDO EN EL CENTRO DEL EXTREMO IZQUIERDO BILLETE No. 2 AMPLIACION DE FOTOGRAFIA MICROSCOPJCA DE LOS DETALLES QUE SE OBSERVAN DENTRO DEL FSPIRAL CONTENIDO EN EL CENTRO DEL EXTREMO IZQUIERDO 220 221 �AMPLIACION DE FQTOGRAFIA MICROSCO~A OE LINEA BASE DE LEYENDA "UNITED STATES" DETALLADA EN LA PAGINA 3 DEL INFORME. BILLETE No. 1 AMPLIACION DE FOTOGRAFIA MICROSCOPICA DE LA ALINEACION Y DETALLES DE LEYENDA TWENTY Y SELLO DEL TESORO, COMENTADA EN PAGINA 3 DEL INFORME BILLETE No. 2 AMPLIACION FOTOGRAFICA MICROSCOPl()f. DE LA LINEA DE LA LEYENDA DE "UNITED STATES" DETALLADA tN LA PAGI• NA 6 DEL INFORME BILLETE No. 2 AMPLIACION DE FOTOGRAFIA MICROSCOPICA DE LA ALINEACION Y DETALLES DE LEYENDA TWENTY Y SELLO DEL TESORO DEL BILLETE No. 2 COMENTADAS EN PAGINAS DEL INFORME 222 ?.23 �BILLETE ·No. -1 AMPLIACION DE FOTOGRAFIA MICROSCOPICA DE LOS DETALLES QUE SE LOGRAN APRECIAR EN LA VENTANA LATERAL DE LA FOTOGRAFIA DEL No. 1 . REVERSO DEL BILLETE . BILLETE No. 2 AMPLIACION DE FOTOGRAFIA MICROSCOPICA DE LOS DETALLES QUE SE LOGRAN APRECIAR EN' LAS VENTANAS LATERALES DE LA FOTOGRAFIA DEL REVERSO DEL BILLETE No. 2 224 225 �V MATERIAL NECESARIO DE LABORATORIO y PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACION 1.2.3.4.5.6.7.8.9.- MicrOSC(?pio Estereoscópico Lupas de 4, 12 y 15x Reglillas milimétricas Báscula Electrónica con miligramos Luz adecuada blanca Luz ultravioleta Aparato Electrónico para detección de elementos magnetizables Micrómetro Palmer Luz Infrarroja PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACION Para el estudio del Billete, se requiere primeramente de un análisis visual de todas las características que debe contener según la denominación que sea, buscando en primer lugar los elementos de seguridad del billete como lo son: Color del papel, hilo de seguridad, confetis o planchetes, marca de agua, fibras, tamaño Y calidad del papel, tipos de impresión y otros; luego se auxiliará del microscopio estereoscbpi~o que le dará mayor y mejor visualización de las características impresas y micro impresas. del billete, tanto de los dibujos principales como del tipo y consistencia del papel y tintas A continuación se hará uso de la lupa en sus diferentes aumentos para el estudio de las características secundarias del billete, como las medidas de letras, distancias entre un dibujo y otro, tamaño de dibujo, etc. ' ~ Posteriormente se procederá a la medición del Billete, tanto en su ancho como en su largo; se pasará a la Báscula especial para obtener el peso del billete, continuando a sacar con auxilio del microscopio y del micrómetro, la medida del grosor exacto del papel Se hará su estudio minucioso con la Luz Ultravioleta, a efecto de examinar la fluorescencia que presenta el papel con el cual están fabricados y los elementos de seguridad que contengan dicha característica. BILLETE N:0 2 AMPLIACION DE FOTOGRAFIA MICROSCOPlCA DE LOS DETALLES CONTENIDOS EN EL REVERSO DEL Finalmente se observará el billete con la Luz Infrarroja, para localizar los borrones, lavados, injertos o alteraciones que tenga el billete. BILLETE .N2. 2 226 227 �Para estudios de elementos de seguridad magnetizables, los cuales se encuentran exclusivamente en la Moneda Estadounidense (DOLAR), exis18 un aparato especial electrónico, destinado para dete'etar el magnetismo que posee este papel moneda VI CONCLUSIONES Es un hecho que la falsificación de Papel Moneda es un fenómeno en constante crecimiento, el cual requiere una gestión global a nivel Nacional para evitar que se pueda extender a zonas en las cuales aun no son afectadas por este fenómeno. Además se propondría lo siguiente: 1).- Se debería ir considerando este problema ~omo una situación que tiende.a crecer y que necesita acciones coordinadas, tanto del Gobierno; como de Instituciones que se ven afectadas por este tipo de fenómeno. 2).- Elaborar y Programar Conferencias sobre el tema, dirigidas a Instituciones Ba"ncarias para que puedan conocer, en general en qué consiste este fe• n6meno, orientando periódica y sistemáticamente al personal encargado de la re." cepción y manejo del med.io circulante. 3).- Coordinación del Banco de México y el Colegio de Criminología de la U.A.N.L., para intercambio de opiniones sobre esta situación y proponer la creación de Laboratorios de Criminalística debidamente equipados para la especilización en estudio de todo tipo de documentos y principalmente de Moneda Falsa. 4).- Con la creación de un Laboratorio de Criminalística especializado en estudios del papel moneda, se propondrían al Banco de México, medidas de seguridad preventivas para la circulación de la moneda falsa; 1asimismo los profesionales egresados del Colegio de Criminología de la U.A.N.L., con conocimientos en la materia; propondrían los elementos de seguridad que podría contener el papel moneda, tratando con esto de obstaculizar cada vez más la labor. del falsificador. 5).- Establecer un registro de las falsificaciones detectadas y difundir esta información en forma detallada a las Instituciones adecuadas y relacionadas con el medio circulante 6).- Cooperación Internacional con Servicios Especializados que estudian este problema a efecto de conocer su frecuencia y desenvolvimiento en otros países, así como las medidas adoptadas por éstos para prevenirlo y atacarlo; además tener conocimiento de las organizaciones y personas especializadas en este tipo de falsificaciones, para efectos de crear medidas preventivas en nuestro país. 228 229 �VII BIBLIOGRAFIA " LA CRIMINOLOGIA DEL PANDILLERISMO " 1.· MEMORIA DEL PRIMER CONGRESO NACIONAL DE CRIMINOLOGIA 2.· LA CRIMINALISTICA Y SU IMPORTANCIA EN EL CAMPO DEL DERECHO AUTOR: DR. L. SODI PALLARES ROBERTO P. BERMUDEZ GUTIERRE TIBON EDITORIAL: POPULIBROS LA PRENSA 3.· CRIMINALISTICA GENERAL AUTOR: ANGEL VELEZ ANGEL EDITORIAL: TEMIS, BOGOTA 1971 4.- INFORMACION ACTUALIZADA DEL BANCO DE MEXICO 5.· EXPERIENCIA PERSONAL SOBRE LA MATERIA Por: Lic. Marco A. Leija Moreno El grave problema de las conductas antisociales, tal cual es contemplado en la época moderna, es necesario estudiarlo en un apartado de · mayor contenido, eficaz y propio de dar una solución más adecuada a las graves conductas criminales, que día con día afligen a la sociedad de todos los tiempos. En las condiciones anteriores, es resultado positivo, tratar de ver mejores resultados en el punto criminológico, ya que sabido es que tal disciplina lleva implícita una solución contemplada en aspectos tan humanos los que, analizados desde el origen de la conducta en sus apartados más remotos, pretende dar resultados preventivos de gran ayuda en tomo al crimen,· más aún cuando el proceder del sujeto que da lugar a daños sociales, es repetitivo y en grave perjuicio social, una de tales conductos lo es el pandillerismo, por lo que es el propósito de estos renglones, dar una panorámica de causaci6n criminal para que sirva de material que nos lleve a la solución por prevensión de la tantas veces abordada conducta criminal. PLANTEAMIENTO El hombre en su devenir social, experimenta muchos y muy variados cambios, algunos determinantes no solo para el pasaje de su . vida sino también más y con mayor relieve, para lo que sucede en tomo a su desarrollo y al de la sociedad que conjuntamente avanza, en un proceso definitivo y confuso, siempre en pasos ascendentes cada vez mayores, y los que al final le dan impulso positivo. 230 231 �De todos los múltiples aconteceres del hombre, uno de ellos es a la par con otros de carácter negativo, es la conducta criminal, la que ha dado grandes y múltiples problemas a la .humanidad, la que por naturaleza propia, rechaza, y reprueba la conducta criminal, a grado tal que al sujeto contravento de la paz social, lo persigue, lo maltrata y le cierra las puertas de su casa, todo como respuesta al rechazo a tal conducta delictiva. Al fundarse históricamente el Estado, determina en forma definitiva, que solo él es el que tiene autoridad para perseguir y castigar al sujeto delincuente, contraventor de la norma legal en perjuicio social, con eso prohibe al particular el hacerse justicia por si mismo en una medida para exterminar la venganza privada, con ello hace que aparezca la verdadera autoridad del Estado, y a la cual nace la ohligación·del gobernado de respetarla y obedecerla. Siendo la conducta criminal un problema tan grave como sus consecuencias, ha sido constante preocupación del Estado, encontrar la eficaz solución a la prevención del resultado criminal que se contempla, por lo que se han desempefiado las funciones estatales en diversidad de formas, de labores muchas veces complicadas, sin haber logrado en forma adecuada, en un porcentaje proporcionalmente aceptable, el rechazo eficaz al crimen. La consideración legal no ha sido del todo eficiente, pues se han experimentado reformas legales con resultados no apetecibles en torno al planteamiento del problema criminal, por lo que se analiza por destacados juristas, por aceptables autores de disciplinas especializadas, que debe buscarse la raíz del mal, debe tenerse material sobre los motivos del proceder criminal que sirvan para actuar en consecuencia en ' esta forma resulta más eficiente, no salirse del cuadro básico jurídico, sino aparejado a él orientar el estudio en presupuestos extra legales, que no pueden sino aceptarse, al considerar la individualizada solución al problema del crimen. Lo anterior no debe escapar a ninguna conducta criminal entre ellas el pandillerismo, que ha dado y sigue dando gran quehacer ' 232 a la sociedad, preocupación de solución al Estado y proporcionalmente a los científicos que estudian el dai\oso problema criminal. EL PANDILLERISMO Dice el maestro César Beccaria en una frase que ha tomado cui\o corriente entre los criminólogos que "Es mejor prevenir que reprimir"; ahora consideramos que toda actividad del Estado, es de prevenci6n, por lo que para ver el problema del pandillerismo, debemos ·cuestionar su nacimiento y con ello su prevención. El texto legal, considera en la problemática del tipo la existencia del pandillerismo, con la aplicaci.ó n de una sanción cuando uno o más delitos se ejecuten ·por pandillas, luego en el artículo 177 infine del nuevo Código Penal establece: "Se entiende por pandilla, para los efectos de ésta disposición, la reunión habitual, ocasional o transitoria, de tres o más p~nas que sin estar organizadas con fines delictuosos, cometen en común algún delito". Contempla el tipo legal determinando una reunión de sujetos (tres o más) que en común cometen delito sin organizaci6n. Subsiste con lo anterior la presencia de un ataque a la paz social en conjunto de varias personas, las que desorganizadamente delinquen en común; tal es el presupuesto legal, que como hipótesis legislativa permite encuadrar una conducta al contenido legal que el Estado y la sociedad reprochan, tal cuestionamiento tiene sus márgenes jurídicos. ---- Pero, que es el pandillerismo en el aspecto sociocriminal, que es este proceder de un sujeto con la voluntad mal intencionada de causar daño, debe analizarse específicamente tal proceder. Siguiendo la · Tesis Lombrosiana, es menester definitivo considerar en forma previa, que el encuentro con una conclusión positiva al crimen, lo es el estudio de la persona del sujeto criminal contraventor de la Ley, por lo que es importante explicarnos el proceder criminal si nos asomamos al delincuente por los visillos criminológicos, y podremos encontrar respuesta eficiente, pues no olvidemos lo que hemos expuesto en la introducción 233 �de nuestro ensayo "Elementos de criminología" de que para la sociedad siempre existe una interrogante, la de que porqúe se delinque, y para la criminología siempre debe haber una respuesta. Para que el contraventor lleve adelante su crimen, requiere una conducta que haya nacido en una voluntad que produzca la intención de su comisión, por lo que resulta indispensable asomarnos a ésa voluntad como punto eficiente de la investigación Pero, no es totalmente aceptable que, la voluntad nos indique que el sujeto escogió el camino del crimen, sino que la misma nos lleve a continuar investigando, pues tal como lo expone Luis Rodríguez Manzanera, lo importante es buscar en nuestra particular investigación, el factor más remoto, para enlazarlo en un subceder desencadenado de hechos, al resultado final; así encontraremos la explicación criminológica de la aparición en la sociedad, de lo que la Ley a determinado como pandilla, y que se degenera en su actuar hasta formar el pandillerismo, identificado jurídicamente como una forma, investida de varios contenidos legales, representa el actuar del sujeto para lograr un resultado criminal. La voluntad del sujeto de integrar el delito, es cuestionada en su decisión de actuar, y contémplada bajo dos aspectos, básicamente importantes para la investigación, uno de ellos lo es como presupuesto del estudio del segundo, y que cuestiona la mayor o menor facilidad de decisión para actuar a decir del maestro Bernaldo, de Quiroz. con razonamientos nacidos de voluntades extrañas, que se unen en una pretensión criminal, que facilita en el sujeto la decisión a proceder nec¡ativamente con conductas antisociales, lo que hace considerar que la etapa predelictiva se abona en una voluntad unitaria, con intenciones múltiples que conllevan a los sujetos, a la realización negativa en perjuicio social, con una facilidad tal, que es capaz de producirse en un ambiente propicio enlazado a factores remotos y próximos, como premisas que se obtienen un resultado causal que es el delito. FACTORES CAUSALES. Según se determinó en párrafos anteriores es importante cuestionar los problemas predelictivos del sujeto a efecto de estar en condiciones de solucionar · eficientemente los problemas posdelictivos; al respecto cabe hacer mención en forma muy especial del problema de la minoría de edad, común en el sujeto de esta conducta antisocial. Para delinear la trayectoria criminológica resulta indispensable asomarnos a tales factores causales, tal cual se apresura a explicarlos Benigno Di Tulio, al elaborar su Tesis del encuentro con el enlace lógico necesario que explica la conducta del sujeto unida a un resultado. Creemos que la influencia externa (factor exógeno), viene a ser punto de partida de donde emerge situaciones que llegan a interiorizarse en el sujeto y lo conduce, inducido por multiplicadas conductas ajenas, a su proceder antisocial, unido a resultados, efectos o consecuencias de participación activa común. Tales dos cuestionamientos los determinamos bajo estos puntos básicos: Es de estimarse que los factores originadores del pandilleris- 1.- La decisión unitaria nacida de la voluntad para la intención criminal de un solo sujeto; y mo pueden contemplarse en los supuestos que explicados específicamente, se enlistarán tratando de conceptuar el orden cronológico de conceptos remotos o próximos, en la siguiente numeración: 11.- La intención producto de la voluntad unida a planteamientos, reflexiones y decisiones unidas en varias voluntades, que precisa dar mayor facilidad no solo al planteamiento sobre la conducta.criminal que se propone, sino a que la decisión se encuentre adminiculada 234 1.- Influencia social (concepto general); 11.- Influencia de la edad; 111.- Influencia familiar; IV.- Influencias de relaciones sociales especiales. 235 �V.- Influencia del surmenage; VI.- Influencia alcohólica; y VII.- Influencia que altera psicológicamente al sujeto. Con vista a lo anterior atenderemos a explicaciones consecutivas a los alineamientos que se tratan. 1.- INFLUENCIA SOCIAL. Siguiendo las Tesis de Ferri elaboradas para refutar condiciones planteadas por Lombroso en sú obra El Hombre Delincuente, lo que propició la consideración sobre las fases antropol~cas del crimen, se ha determinado la existencia de una fase bio-Sociol6gica, que determina la posibilidad que luego fue comprobada de que el desarrollo orgánico del ser va en proporción aceptable al desarrollo del ente social en donde el ser se desenvuelve. Tal condicionamiento establece un concepto válidamente aceptable, el de que la conducta del sujeto, es producto del desarrollo social, que en el mismo lo influencia a continuar de mutuo propio con ciertas conductas negativas, que han surgido previamente, Y que lo encaminan hacia la producción de la ·consecuencia negativa, que se presenta en forma coetania a la actualización de la citada <liná.mica social por lo que se acrecenta la Tesis de Ferri de que el sujeto de conducta negativa es producto social. En efecto: Es aceptable considerar que el ser es bueno por naturaleza, pues nadie nace al decir de Mesger con el señalamiento específico y definido del ser criminal, la sociedad por tanto se encarga de hacer sus criminales, y luego de soportarlos como lo establece Luis Jiménez de Azúa al decir de Raúl Carrancá. Todo lo anterior tiene validez en el planteamiento y razonamiento del caso, pues todo hombre que vive en sociedad por su incapacidad de estar aislado, se ve en factores distintos entre sí sociológicamente influenciado, como consecuencia lógica de la convivencia humana; una de las múltiples actividades del ser es la de la conducta negativa de daño social muchas veces irreversible, por lo que podemos con' ceptuar que el sujeto de conducta llevada criminalmente por el pandillermismo, se encuentra socialmente influenciada. 236 D.- INFLUENCIA DE LA EDAD.- El hombre reacciona, se conduce ante sus semejantes en razones de encuentros múltiples y distintos, pero que todos convergen hacia un resultado común como lo es la consecuencia de su proceder en sociedad. Uno de esos aspectos condicionados, lo es la edad, ya que en relación con ella se puede obst.fvar el desempefto del ser al grado tal de que resulta imprescindible senalar que los efectos del actuar del hombre en determinadas proporciones, va aparejado a la edad. En efecto: No se puede aceptar que sean en el mismo renglón los supuestos de qut la conducta es similar a escasa edad, a mediana edad o a avanzada .edad, lo que hace considerar como en la historia de la persona del hombre aparecen pasajes de muy diversa índole. La etapa más conflictiva la encuentra en el ingreso a las fa- ses de la pubertad, la adolescencia y la juventud, en donde bil6gicarnente el sujeto pose~ más fuerza material que la que dejó atrás en la infancia y la niñez; pero también encuentra condiciones inexplicables en forma aparente y que dadas las condiciones de falta de madurez emocional, no tiene capacidad interna de advertir los efectos o consecuencias de una forma de proceder que a la postre resulta negativa. Tales condiciones son aceptables puesto que, no se pone en el tamiz de la duda, que el adulto que ha traspasado la etapa conflictiva de referencia, contempla el problema que se le presenta en forma distinta, se lo plantea y razona también en forma distinta, con menos posibilidad de violencia y más de solución eficaz; más aún con el adulto de edad más avanzada y aún más con el que ha llegado a la senectud. Aceptablemente consideramos que la edad influencia al menor adolescente en la conducta que realiza socialmente influenciado. 237 �sar y actuar, vienen a dar efectivo resultado cuando, unidas voluntades DI.. INFLUENCIA FAMILIAR. Se ha cuestionado la indispensable orientación familiar en la vida del hijo de familia, ya que es válido aceptar que las primeras experiencias del menor son familiares, y de ahí necesariamente le nace el concepto de la vida, que es su formación personal para posteriormente hacerle frente al mundo. Se ha elaborado la frase de que "la familia es el embrión de la sociedad" (Véase nuestro ensayo de Element01 de Criminología), por tanto el pasaje familiar es el que organiza en el menor su educación, que es la práctica cotidiana que el menor convive, y de donde obtiene su formación, por ende es la integración familiar la base más sólida de toda la organización social, en virtud de lo cual a todos nos incumbe el ren· glón que se refiere a esta condición. Creemos que el punto considerado como vértice del planteamiento específico es el de los padres de familia, que con responsabilidad lleven adelante la organización de la vida del menor para lo cual creemos que es necesario atender a tres factores básicos a saber: a) La in· tención de los padres de proceder a formar al menor; b) Poner en prác· tica tal formación; y c) tener preparación lograda en diferentes formas para adquirir capacidad de lograr la formación del hijo que está bajo su responsabilidad. I Con lo. anterior eficazmente consideramos que la formación familiar es el punto de donde emerge la influencia del sujeto ante la sociedad para dirimir sus problemas· y evitar solucionarlos por la vía violenta. IV.- INFLUENCIA DE RELACIONES SOCIALES. Como condición a la relación familiar que se explicó, enco~ tramos cómo la educación del sujeto nacida en el seno familiar, encuen• tra su cald; de cultivo en las relaciones sociales extra familiares, puesto que la unión de ideas provenientes de las muy especiales formas de pen• 238 negativas con una persona cuyo déficit familiar es notorio, se experimenta un cambio en el resurgimiento de nuevas experiencias, las que conducen al sujeto por el camino equivocado. En efecto, es imprescindible considerar que la formación fa. miliar llevada eficazmente, tiene al adolescente una preparación la que constituye una barrera infranqueable hacia las posibles insinuaciónes, sugerencias o manifestaciones, hacia una conducta antisocial, lo que representa un factor básico fundamental. Todos somos, al decir de Frank Von Listz' capaces de pensar el delito, de pensar en actuar criminalmente, pero en la gran mayoría tal idea d~ inmediato se rechaza, dado que la preparación experimentada. en la niñez desarrollada familiarmente, se forma la barrera protectora a la que llamaremos la barrera del hombre honesto. Cuando tal barrera es inconsistente y por ello se derrumba, debemos aprender a que ha sido edificada deficientemente y por tanto se rompe y aflora el grave problema del hombre de conducta negativa desarrollada en perjuicio social. Tales situaciones resultan de tal impor• tancia que es impostergable su estudio, su análisis para concluir sobre tal influencia social extra familiar, ya qu-e el adoleseente débil de formación, con facilidad ingresa a la conducta multitudinariamente sugerida y unitariamente aceptada, condición totalmente contraria al adolescente de familiaridad firme, puesto que en él existe una tendencia a manera de reflejo protector, por el cual rechaza la sugerencia negativa y rehuye la posibilidad de conducirse por el camino equivocado, es por . ello que afirmamos la problemática familiar, embrión de la sociedad, resulta de importancia aún no limitada, Psll'ª efectos sociales extra famillares. V.. INFLUENCIA DEL SURMENAGE. En una Tesis interesante de Alfredo Angiolini citado por Carrancá, acepta las posibles influencias para algunas conductas cri- 239 �minales, en cierta medida delimitadas al delito culposo, algunas influencias por la falta de sentido moral (ciercunstancia detallada capítulos atrás), y además delimita la presencia del surmenage, como condición tanto física como intelectual para proceder en consecuencia. La determinación anterior viene a dar como punto de referen• cia importante el de la influencia desarrollada por la fuerza del ambien• te que atrae al sujeto en una disosiación con puntoe equidistantes válf. d.oa, para llevar acWan111 una conducta clilcordante con su proceder anterior en una especie de copia o calca de conductas m1\ltiples que sucedidas ya, sirven de antecedente para fincar sociol6gicámente una nueva conducta identificada con procederes caracterizad01 en similitud a otros que permiten encontrar la conducta copiada de la origlJ\ada en pluridad de voluntades con anterioridad. Surge en estas condiciones una conducta asociada que pretende en forma inmediata copiar conductas procedentes de igual determinación, y que tiene como efecto mediato el trastorno o alarma social sobre un proceder el cual, agotado ocasiona comecuencia o efectos da- ñosos. Tal influencia del ambiente resulta innegable pues resulta su presencia claramente evidente, pues una de estas caracterizaciones cae en el criterio del infractor menor metido en el pandillerismo, sobre su impunidad, lograda en conocimiento por una opinión sociológicamente enderezada sobre el principio de que al menor de edad no se le encarcela, lo que hace propiciar y producir cada vez en proporción problemáticamente mayor la conducta del pandillero. Se concluye lo anterior como la influencia de las facultades asociativas, unidas a la fuerza del ambiente físico e intelectual propicia la conducta criminal de que nos ocupamos en estre breve ensayo. VI.- INFLUENCIA ALCOHOUCA. El alcoholismo en México, al igual que en los países del mun• 240 do tiene graves problemas, ya que su presencia practicamente la hemos heredado de nuestros antepasados, según datos las organizaciones sociales más antiguas buscaban sustancias vegetales para producirse alteraciones mentales. Al decir de Enrico Altavilla el alcohólico posee un estado emotivo no logrado sino por el estímulo de la substancia que lo produ• c~, anotando el autor italiano de la Universidad de Tormo, que las emociones del alcohólico surgen aisladamente violentas o no tienden a suprimir los consistentes sentimientos y transformarlos. Consideramos el alcoholismo como una influencia social tan arraigada que lejos, de poder disminuirla se aumenta en más consideraciones día con día. Por otra parte es innegable considerar que la influencia alcoh_6lica es e~ce_ de la conducta humana que propicia condiciones negativas, Y está Sll'Vlendo tal enlace, para que el infractor en la conducta criminal que se estudia, vea con mayor facilidad su consumación propiciando la facilidad de decidirese, en unión sugerida y requerida por sus copartícipes y poder exteriorizarla hasta agotarla; una proporción aceptable de conducta antisociales se originan alcohólicamente y desembocan en efectos d consecuencias dañosas. VD.- INFLUENCIA QUE ALTERAN PSICO LOGICAMENTE. La problemática de cada una de las consideraciones anteriores es importante, pero debe insistirse en que todas unidas o separada• mente contempladas, resultan ineficaces para poder llegar a la consumacibn de la criminalidad, si su presencia no afecta emocionalmente al su· jeto, Y en consecuencia no se produce la conducta materializada. . . La psicología criminal que estudia la influencia en el aspecto subJetívo del delincuente, considera imprescindible establecer una puntuación importante, el dato predelictivo resulta ineficaz si no logra su cometido previa a la alteración emotiva del sujeto. 241 �En efecto el elemento interno del infractor, lo representamos como un túnel por donde traspasa todo el elemento próximo o remoto asociado o unitario, que desemboca una conducta materializada que produce dafto, por lo que todo el elemento anterior, no sólo el visto capítulos atrás, sino el que se encuentra en puntos distintos a los contemplados, debe alterar emocionalment$ al sujeto para lograr la confusión de la alteración citada con la fuerza motriz humana del sujeto que lo lleve al resultado criminal citado. · En efecto para encontrar la validez de todas las condiciones en lo que se persigue, debe entenderse la existencia necesaria de factores que deben unirse para producir el resultado; ese punto de unión entre los elementos anteriores y el resultado final, lo es la alteración psicológica lograda en el sujeto, que hacen nacer la voluntad de un actuar consciente hacia el dafto. De los anteriores datos debe determinarse en conclusiones efectivas que la problemática del pandillerismo, debe ser no solo jurídicamente cuestionada, sino además analizada criminol6gicamente, para que se conozca el sinnúmero de fac~ores predelictivos que se unen en enlaces predeterminados y producen el dafto que el sujeto se propone. La influencia lograda sociol6gicamente en 1a edad, la formación familiar, la relación social, el surmenage y el alcoholismo, altera emocionalmente al sujeto para hacerlo decidirse a llevar adelante 1a con- NOTAS BIBLIOGRAFICAS. CESAR BECCARIA. De los delitos y las penas. Ed. Jurídicas. Buenos Aires. FRANCISCO PAVON VASCONCELOS. Manual de Derecho Penal. Ed. Porrúa. ENRICO ALTAVILLA. Psicología Judicial. Ed. Temis. Bogotá. RAUL CARRANCA. Derecho Penal Mexicano. Ed. Porrúa. ENRICP FERRI. Principios de Derecho Criminal. Ed. Reus. Madrid. FRANZ VON LISZT. Tratado de Derecho Penal. Ed. Reus . Madrid. BENIGNO DI TULIO. Principios de Criminología Clínica. Ed. Aguilar. Madrid. LUIS RODRIGUEZ MANZANERA. Criminología. Ed. Porrúa. MARCO ANTONIO LEIJA MORENO. · Elementos de Criminología. Ed. U. A. N. L. ducta criminal. Al conocerse los datos anteriores que sirven de apoyo al contraventor, para llevar adelante su negativa conducta, sirven para prevenirla no sólo en acciones predelictivas, que sería el ideal perseguido, sino también en actitudes posdelictivas que a base de tratamientos efectivos se logre una aceptable prevención futura, evitando la repetición de conductas reprochables similares. 242 243 �EL DESARROLLO HISTORICO DE LA DACTILOSCOPIA Por: Ing. Juan Antonio Benavides Florea La DACTILOSCOPIA como ciencia auxiliar de la Crirninalística es la única disciplina considerada como evidencia absoluta dentro de los tribunales judiciales de todo el mundo. üto es debido a la poca probabilidad de encontrar dos personas como la misma huella en el mismo lugar y en una misma época. Actualmente en la Universidad de Califomia se está trabajando en la comparación cromooomática del factor hereditario DNA en evidencias de semen encontradas en la escena del crimen; aunque en etapa experimental los estudiosos forenses ~guran que el factor DNA formará parte junto con la DACTILOSCOPIA de evidencias irrefutables dentro de procesos judiciales. La ciencia de 1a observación de las huellas dactilares como se le ha denominado a 1a Dactiloscopia, nace en 1879 con la primera comparación delictiva en Japón hecha por el doctor escocés HENRY FAULDS. Los trabajos experimentales de FAULDS aunque contem• poraneos de WILLIAM HERCHEL en la India durante los 80's del Siglo XIX no impactaron en un principio; Europa que en esa época vitoreaba al BERTILLONAGE como la más brillante invención del Siglo XIX producida en el terreno de la Criminología se sorprendió cuando su inventor aceptó haber levantado huellas dactilares latentes durante el robo de la Gioconda en el Museo de Louvre en 1911 y 245- �pudieron resolver el crimen se negó a utilizar este nuevo sistema por egoismo profesional; más tarde cuando el autor del robo Vicenso Perugia fue apresado se descubrjó que éon anterioridad había sido procesado y que BERTILLON poseía en sus archivos las medidas antropológicas y sus huellas dactilares. Era el fin del sistema Berti116n que había nacido en Francia desde 1882 y que fuera sepultado por pioneros de la DACTILOSCOPIA. FAULDS en Japón, HERCHEL en la India, FRANCIS GALTON EN Inglaterra y JUAN VUCETICH en Argentina. de las Ciencias; actualmente los países latinos, España y China se aferran al sistema tradicional Vucetich, mientras que los países sajones utilizan el sistema Henry-Galton y otros como Francia, Bélgica y Egipto emplean una mezcla de los dos. En México, como es de nuestro conocimiento, se utiliza el método Vucetich que fue introducido por primera vez en 1900 por Florencio Sánchez un dramaturgo quien lo dio a conocer en un artículo publicado en "EL PAIS". Sin embargo, al departamento de policía que le corresponde el honor de haber resuelto el primer crimen mediante huellas latentes fue la Policía de Argentina en Julio de 1892 en el caso del doble homicidio de los nittos Rojas en el pueblito de Necochea donde el Inspector ALVAREZ experto investigador del cuarte de La Plata, mediante una huella dactilar visible ~n sangre cotejó los dedos de la madre de los nifios asesinados y logró su confesión echando abajo su coartada cuando todos los medios policiacos de la época habían fracasado; siguieron otros éxitos y la Argentina en 1894 fue la primera nación en abandonar oficialmente el sistema de Bertillón y aceptar a la DACTILOSCOPIA como único recurso judicial de identificación, JUAN VUCETICH KOVACEVITCH de origen yugoslavo, contemporáneo y empleado del Departamento de Policía en Buenos Aires propuso un sistema sencillo de clasificación decadactilar en Montevideo ante el Segundo Congreso Científico de Sudamérica celebrado en 1901 y para 1908 todos los países de Sudamérica habían aceptado la ciencia de las huellas dactilares. Pero la falta de comunicación rápida en esa época impidió que los métodos de VUCETICH se düundie1·an en Europa, EDWARD HENRY influenciado como Vucetich en los trabajos presentados por F AULDS y GALTON en la revista NATURE de Londres y quien fungía como Inspector General de la Policía de la Colonia Inglesa de Bengala en la India, se interesó en desarrollar un sistema práctico y eficiente para archivar fichas dactiloscópias, este m~todo lo bautizó como HENRY-GALTON y lo publicó en 1898 en su libro THE CLASSIFICATION AND USES OF FINGERPRINTS, dándolo a conocer en el Congreso de la .Asociación Británica para el Adelanto 246 247 �SECCION ACTUALIDAD LEGISLATIVA 249 �Martes 17 de marzo de 1987 DIARIO OFICIAL PODER EJECUTIVO SECRETARIA DE GOBERNACION DECRETO por el que se reforman los Artículos 17, 46, 115 y 116 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, para quedar en los términos que se indican. Al margen un sello con el Escudo Nacional, que dice: Estados Unidos ·Mexicanos. - Presidencia de la República. MIGUEL DE LA MADRID H., Presidente Constitucional de los Estados Unidos Mexicanos, a sus habitantes, sabed: Que la Comisión Permanente del H. Congreso de la Unión, se ha servido dirigirme el siguiente DECRETO "La Comisión Permanente del Honorable Congreso de los Estados Unidos Mexicanos, en uso de la facultad que le confiere el Articulo 135 de la Constitución General de la República y previa la aprobación de la mayoría de las honorables legislaturas de los estados, declara reformados los Artículos 17, 46, llS y 116 y derogadas las fracciones IX y X del Articulo 115 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. ARTICULO PRIMERO.- Se reforman los Artículos 17, 46, llS y 116 de la Constitución Politica de los Estados Unidos Mexicanos-, para quedar en los siguientes términos: "ARTICULO 17.- Ninguna persona podrá hacerse justicia 251 �.. por sí misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho. Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos Y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial. Su servicio será gratuito, quedando, en conse~encia1 prohibidas las costas judiciales. Las leyes federales y locales establecerán los medios necesarios para que se garantice la independencia de los tribunales y la plena ejecución de sus resoluciones. Nadie puede ser aprisionado por deudas de carácter puramente civil." "ARTICULO 46.- Los estados pueden arreglar entre si, por convenios amistosos, sus respectivos límites; pero no se llevarán a efecto esos arreglos sin la aprobación del Congreso de la Unión." Los poderes de los Estados se organizarán conforme a la Constitución de cada uno de ellos con sujeción a las siguientes normas: L- Los gobernadores de los Estados no podrán durar en su encargo más de seis años. La elección de los gobernadores de los Estados y de las Legislaturas Locales será directa y en los términos que dispongan las leyes electorales respectivas. Los gobernadores de los Estados, cuyo origen sea la elección popular, ordinaria o extraordinaria, en ningún caso y por ningún motivo podrán volver ·a ocupar ese cargo, ni aun con el carácter de interino, provisionales, sustitutos o encargados del despacho. Nunca podrán ser electos para el período inmediato: a) El gobernador sustituto constitucional, o el designado para concluir el períoq.o en caso de falta absoluta del constitucional, aun cuando tenga distinta denominación; "ARTICULO 115.- . . ... .. ... . . . ... . .. .. ... ... .... . I a VIL- .... ... .. . . .. . . ... .. .. .. . .. . ............ . VIII.- Las leyes de los estados introducirán el principio de la representación proporcional en la elección de los ayuntamientos de todos los municipios. Las relaciones de trabajo entre los municipios y sus trabajadores, se regirán por las leyes que expidan las legislaturas de los esta· dos con base en lo dispuesto en el Artículo 123 de esta Constitución, y sus disposiciones reglamentarias." "ARTICULO 116.- El poder público de los estados se dividirá, para su ejercicio, en Ejecutivo, Legislativo y Judicial, y no podrán reunirse dos o más de estos poderes en una sola persona o corporación, ni depositarse el legislativo en un solo individuo. 252 b) El gobernador interino, el provisional o el ciudadano que, bajo cualquiera denominación, supla las faltas temporales del gobernador, siempre que desempeñe el cargo los dos últimos años del periodo. Solo podrá ser gobernador constitucional de un Estado un ciudadano mexicano por nacimiento y nativo de él, o con residencia efectiva no menor de cinco años inmediatamente anteriores al día de la elección. U.- El número de representantes en las legislaturas de los Estados será proporcional al de habitantes de cada uno; pero, en todo caso, no podrá ser menor de siete diputados en los Estados cuya población no llegue a 400 mil habitantes; de nueve, en aquellos cuya población exceda de este número y no llegue a 800 mil habitantes, Y de 11 en los Estados cuya población sea superior a esta última cifra. ?.53 �' Los diputados a las legislaturas de los Estados no podrán ser reelectos para el período inmediato. Los diputados suplentes podrán ser electos para el período inmediato con el carácter de propietario, siempre que no hubieren estado en ejercicio, pero los diputados propietarios no podrán ser electos para el período inmediato con el carácter de suplentes. En la legislación electoral respectiva se introducirá el sistema de diputados de minoría en la elección de las legislaturas locales. 111.- El Poder Judicial de los Estados se ejercerá por los tribunales que establezcan las Constituciones respectivas. La independencia de los magistrados y jueces en el ejerci- cio de sus funciones deberá estar garantizada por las Constituciones Y las Leyes Orgánicas de los Estados, las cuales establecerán las condiciones para el ingreso, formación y permanencia de quienes sirvan a los Poderes Judiciales de los Estados. Los magistrados integrantes de los Poderes Judiciales Locales deberán reunir los requisitos señalados por el artículo 95 de esta Constitución. Los nombramientos de los magistrados y jueces integrantes de los Poderes Judiciales Locales serán hechos preferentemente entre aquellas personas que hayan prestado sus servicios con eficiencia y probidad en la administración de justicia o que lo merezcan por su honorabilidad, competencia y antecedentes en otras ramas de la profesión jurídica. Los jueces de primera instancia y los que con cualquiera otra denominación se creen en los Estados, serán nombrados por el Tribunal Superior o por el Supremo Tribunal de Justicia de cada Estado. Los magistrados durarán en el ejercicio de su encargo el tiem- 254 po que señalen las Constituciones Locales, podrán ser reelectos, y si lo fueren, s6lo podrán ser privados de sus puestos en los términos que determinen las Constituciones y las Leyes de Responsabilidades de los Servidores Públicos de los Estados. Los magistrados y los jueces percibirán una remuneración adecuada e irrenunciable, la cual no podrá ser disminuida durante su encargo. IV. - Las Constituciones y leyes de los Estados podrán instituir Tribunales de lo Contencioso-Administrativo dotados de plena autonomía para dictar sus fallos, que tengan a su cargo dirimir las controversias que se susciten entre la Administración Pública Estatal y los particulares, estableciendo las normas para su organización, su funcionamiento, el procedimiento y los recursos contra sus resoluciones. V. - Las relaciones de trabajo entre los estados y sus trabajadores, se. regirán por las leyes que expidan las legislaturas de los estados con base en lo dispuesto por el Artículo 123 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y sus disposiciones reglamentarias. VI. - La Federación y los Estados, en los términos de ley, podrán convenir la asunción por parte de éstos del ejercicio de sus funciones, la ejecución y operación de obras y la prestación de servicios públicos; cuando el desarrollo económico y social lo haga necesario. Los Estados estarán facultados para celebrar esos convenios con sus Municipios, a efecto de que éstos asuman la prestación de los servicios o la atención de las funciones a las que se refiere el párrafo anterior. " ARTICULO SEGUNDO.- Se derogan las fracciones IX y X del Articulo 115 de la Constitución Política de los Estados Unidos 255 �de los Estados Unidos Mexicanos, a sus habitantes, sabed: Mexicanos. ARTICULOS TRANSITORIOS Que la Comisión Permanente del H. Congreso de la Unión, se ha servido dirigirme el siguiente PRIMERO. - El presente Decreto entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la Federación. SEGUNDO. - Las legislaturas de los estados, en el plazo de un año, computado a partir de la vigencia de este Decreto, procederán a reformar y adicionar las constituciones y leyes locales, para proveer el debido cumplimiento de las disposiciones de este Decreto." Salón de Sesiones de la Comisión Permanente del H. Congreso de la Unión.- México, D.F., a 25 de febrero de 1987.- Sen. Antonio Riva PalaciQ López, Presidente.- Sen. Jaime Báez Rodrí• guez, Secretario.- Dip. Mario Murillo Morales, Secretario.- Rúbri- DECRETO "La Comisión Permanente del Honorable Congreso de los Estados Unidos Mexicanos, en uso de la facultad que le confiere el artículo 135 de la Cónstitución General de la República y previa la aprobación de la mayoría de las honorables legislaturas de los estados, declara reformado el párrafo sexto de la fracción IV del artículo 74 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. ARTICULO UNICO.- Se reforma el párrafo sexto de la fracción IV del artículo 74 de la Constitución General de la Repú· blica, para quedar como sigue: cas." Artículo 74.- .... . ..... . ...... .. .. . .. . ... .. . .. ... . En cumplimiento de lo dispuesto por la fracción I del artículo 89 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y para su debida publicación y observancia, expido el presente Decreto en la residencia, del ·Poder Ejecutivo Federal, en la Ciudad de México, Distrito Federal, a los veinticinco días del mes de febrero de mil novecientos ochenta y siete.- Miguel de la Madrid H.- Rúbrica.- El Secretario de Gobernación, Manuel Bartlett D.- Rúbrica. DECRETO Por el que se reforma el párrafo sexto de la fracción IV del Artículo 74 de la Constitución General de la República, para quedar en los términos que se indican. Fracción IV. - .. ... . ..... . .. .... . . .. .. . . ... .. .... . "La Cuenta Pública del año anterior deberá ser presentada a la Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión dentro de los diez primeros días del mes de junio." TRANSITORIO Al margen un sello con el Escudo Nacional que dice: Estados Unidos Mexicanos.- Presidencia de la República. MIGUEL DE LA MADRID H., Presidente Constitucional 256 , ARTICULO UNICO.- El presente decreto entrará en vigor a partir del lo. de septiembre de 1989. �Salón de Sesiones de la Comisión Permanente del H. Congreso de la Unión.- México, D.F., a 25 de febrero de 1987.- Sen. Antonio Riva Palacio L., Presidente.- Sen. Jaime Báez Rodríguez, Secretario.. Dip. Mario Murillo Morales, Secretario.- Rúbricas." · En cumplimiento de lo dispuesto por la fracción I del artícu- lo 89 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Y para su debida publicación y observancia expido el presente Decreto en la residencia del Poder Ejecutivo Federal, en la Ciudad de México, Distrito Federal, a los veinticinco días del mes de febrero de mil novecientos ochentay siete.- Miguel de la Madrid H.- Rúbrica.- El Secre· tario de Gobe;ación, Manuel Bartlett D.- Rúbrica. "PERIODICO OFICIAL'' Monterrey, N. L., Miércoles 21 de Enero de 1987 EL CIUDADANO LIC JORGE A. TREVIÑO, ~OBERNADOR CONSTITUCIONAL DEL ESTADO LIBRE Y SOBERANO DE NUEVO LEON, A TODOS SUS HABITANTES HAGO SABER: Que el H. Congreso del &tado ha tenido a bien decretar lo que sigue: DECRETO NUM. · 77 ARTICULO UNICO:- SE APRUEBA LA INICIATIVA PRESENTADA POR EL C. PRESIDENTE DE LA REPUBLICA EN LOS TERMINOS QUK FUE APROBADA POR LAS HH. CAMARAS PE DIPUTADOS Y SENADORES AL CONGRESO DE LA UNION. ~N LA QUE SE REFORMAN LOS ARTICULOS 17, 46, 115 Y 116 Y DEROGA LAS FRACCIONES IX Y X DEL ARTICULO 115 DE LA CONSTITUCION POLITICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, PARA QUEDAR EN LOS SIGUIENTES TERMINOS. "" ARTICULO PRIMERO.- Se reforman los Artículos 17, 46, 115 y 116 de la Constitución Política de los Estado Unidos Mexicanos, para quedar en los siguientes términos: ARTICULO 17.- Ninguna persona podrá hacerse justicia por sí misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho. Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial. Su servicio será gratuito, quedando, en consecuencia, prohibidas las costas judiciales. Las leyes federales y locales establecerán los medios necesarios para que se garantice la independencia de los tribunales y la plena ejecución de sus resoluciones. · 258 259 �.I Nadie puede ser aprisionado por deudas de carácter puramente civil. ARTICULO 46.- Los estados pueden arreglar entre sí, por convenios amistosos, sus respectivos límites; pero no se llevarán a efecto esos arreglos sin la aprobación del Congreso de la Unión. ARTICULO 115.- .. ... . ........ . ... ... ... . I a VII.-................ '................ . VIII.- Las leyes de los estados introducirán el principio de la representación proporcio~al en la elección de los ayuntamientos de todos los municipios. Las relaciones de trabajo entre los municipios y sus trabajadores, se regirán por las leyes que expidan las legislaturas de los estados con base en lo dispuesto en el Artículo 123 de esta Constitución, y sus disposiciones reglamentarias. ARTICULO 116.- El poder público de los estados de dividirá, para su ejercicio, en Ejecutivo. Legislativo y Judicial, y no podrán reunirse dos o más de estos poderes en una sola persona o corporación, ni depositarse el Legislativo en un solo individuo. Los poderes de los estados se organizarán conforme a la Constitución de cada uno de ellos, con sujeción a las siguientes normas: 1.- Los gobernadores de los Estados no podrán durar en su encargo más de seis años. La elección de los gobernadores de los Estados y de las Legis- vo podrán volver a ocupar ese cargo, ni aún con el caracter de interinos, prowionales, sustitutos o encargados del despacho. Nunca podrán ser electos para el período inmediato. a) El gobernador sustituto constitucional, o el designado para concluir el período en caso de falta absoluta del constitucional, aún cuando tenga distinta denominación: b) El gobernador interino, el prowional o el ciudadano que, bajo cualquiera denominación, supla las faltas temporales del gobernador, siempre que desempefie el cargo los dos últimos afios del período. Sólo podrá ser gobernador constitucional de un Estado un ciudadano mexicano por nacimiento y nativo de él, o con residencia efectiva no menor de cinco afios inmediatamente anteriores al día de la elección. II.- El número de representantes en las legislaturas de los Estados será proporcional al de habitantes de cada uno; pero, en todo caso, no podrá ser menor de siete diputados en los Estados cuya población no llegue a 400 mil habitantes: de nueve, en aquellos cuya población exceda de este número y no llegue a 800 mil habitantes, y de 11 en los Estados cuya población sea superior a esta última cifra. Los diputados a las legislaturas de los Estados no podrán ser reelectos para el período inmediato. Los diputados suplentes podrán ser electos pará el período inmediato con el carácter de propietario, siempre que no hubieren estado en ejercicio, pero los diputados propietarios no podrán ser electos para el período inmediato con el carácter de suplentes. laturas locales será directa y en los términos que dispongan las leyes electorales respectivas. En la legislación electoral respectiva se introducirá el sistema de diputados de minoría en la elección de las legislaturas locales. Los gobérnadores de los Estados, cuyo origen sea la elección popular, ordinaria o extraordinaria, en ningún caso y por ningún moti- 111.- El poder Judicial de los Estados se ejercerá por los tribunales que establezcan las Constituciones respectivas. 260 261 �La independencia de los· magistrados y jueces en el ejercicio de sus funciones deberá estar garantizada por las Constituciones y las Leyes Orgánicas de los Estados, las cuales establecerán las condiciones para el ingreso, formación y permanencia de quienes sirvan a los Pode- res Judiciales de los Estados. V. - Las relaciones de trabajo entre los Estados y sus trabajadores, se regirán por las leyes que expidan las legislaturas de los Estados con base en lo dispuesto por el Artículo 123 de la Constitución Politica de los Estados Unidos Mexicanos y sus disposiciones reglamen- tarias. tución. VI.- La Federación y los Estados, en los términos de ley, podrán convenir la asunción por parte de éstos del ejercicio de sus funciones, la ejecución y operación de obras y la prestación de servicios públicos, cuando el desarrollo económico y social lo haga necesario. Los nombramientos de los magistrados y jueces integrantes de los Poderes Judiciales Locales serán hechos preferentemente entre aquellas personas que hayan prestado sus servicios con eficiencia y probidad en la administración de justicia o que lo merezcan por su honorabilidad, competencia y antecedentes en otras ramas de la pro- · Los Estados estarán facultados para celebrar esos convenios con sus Municipios, a efecto de que éstos asuman la prestación de los servicios o la atención de las funciones a las que se refiere el párrafo anterior. Los magistrados integrantes de los Poderes Judiciales Locales deberán reunir los requisitos señalados por el artículo 95 de esta consti- fesión jurídica. Los jueces de primera instancia y los que con cualquiera otra denominación se creen en los Estados, serán nombrados por el Tribunal Superior o por el Supremo Tribunal de Justicia de cada Estado. Los magistrados durarán en el ejercicio de su encargo el tiempo que señalen las Constituciones locales, podrán ser reelectos, y si lo fueren, sólo podrán ser privados de sus puestos en los términos que determinen las Constituciones y las Leyes de Responsabilidades de los Servidores Públicos de los Estados. • Los magistrados y los jueces percibirán una remuneración adecuada e irrenunciablé, la cual no podrá ser disminuida durante su encargo. ARTICULO SEGUNDO.- Se derogan las Fracciones IX y X del Artículo 115 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. ARTICULOS TRANSITORIOS PRIMERO. El presente Decreto entr~rá en vigor al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la Federación. SEGUNDO:- Las legislaturas de los Estados, en el plazo de un año, computado a partir de la vigencia de este decreto, procederán a refomiar y adicionar las constituciones y leyes locales, para proveer el debido cumplimiento de las disposiciones de este decreto "" TRANSITORIOS IV.- Las Constituciones y Leyes de los Estados podrán instituir Tribunales de lo Contencioso-Administrativo dotados de plena autonomía para dictar sus fallos, que tengan a su cargo dirimir las controversias que se susciten entre la Administración Pública Estatal y los particulares, estableciendo las normas para su organización, su funcionamiento, el procedimiento y los recursos contra sus resoluciones. - 262 ARTICULO PRIMERO: - PARA LOS EFECTOS CONSTITUCIONALES HAGASE SABER ASI A LAS HH. CAMARAS DE DIPUTADOS Y SENADORES AL CONGRESO DE LA UNION ASI ' COMO A LAS HH. LEGISLATURAS DE LOS ESTADOS DE LA REPUBLICA. �ARTICULO SEGUNDO:- EL PRESENTE DECRETO EN TRARA EN VIGOR EL DIA DE SU PUBLICACION EN EL PERIODICO OFICIAL DEL GOBIERNO DEL ESTADO. Por lo tanto envíese al Ejecutivo para su promulgación y publicación en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado. Dado . en el Salón de Sesiones del H. Congreso del Estado Libre y Soberano de Nuevo León, en Monterrey, su Capital a los catorce días del mes de Enero de mil novecientos ochenta y siete.PRESIDENTE POR M. DE LEY: DIP. DR. MENTOR TIJERINA DE LA GARZA: DIP. SECRETARIO: NESTOR MOLINA MARTINEZ: DIP. SECRETARIO: BERNARDINO ALVARADO GONZA-. LEZ.- RUBRICAS. Por tanto mando se imprima, publique, circule y se le dé el debido cumplimiento. Dado en el Despacho del Poder Ejecutivo, en Monterrey, su capital del Estado de Nuevo León, a los diecinueve días del mes de enero de mil novecientos ochenta y siete. EL C. GOBERNADOR CONSTITUCIONAL DEL ESTADO LIC. JORGE A. TREVIÑO EL C. SECRETARIO GENERAL DE GOBIERNO LIC. LUCAS DE LA GARZA GONZALEZ C. C. DIPUTADOS DE LA LXIV LEGISLATURA DEL H. CONGRESO DEL ESTADO DE NUEVO LEON PRESENTE. - Con fundamento en las atribuciones que me confieren los artículos 68 y 69 de la Constitución Política del Estado de Nuevo León, me permito comparecer ante esa H. Diputación, con el fin de someter a su digna consid~ración la presente iniciativa de decreto por la que se solicita reformar, previo el procedimiento sefialado por los diversos 148 y 151 del mismo texto constitucional invocado, los numerales 99, 103 y 104 de la misma Constitución Política de esta Entidad Federativa, en atención a las siguientes consideraciones. Mediante decreto del H. Congreso de la Unión publicado en el Diario Oficial de la Federación de fec::ha 17 de marzo . de 1987, se reformaron los artículos 17, 46, 115 y 116, y se derogaron las fracciones IX y X del Artículo 115 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Previamente a las reformas señaladas el H. Congreso del Estado de Nuevo León, como integrante del Poder Constituyel)te Permanente, conforme a lo prescrito por el artículo 135 del mismo Supremo Estatuto Jurídico de la Federación, mediante decreto No. 77 expedido el 14 de Enero de 1987 y publicado en el P. O. de fecha 21 de enero del mismo año, aprobó las reformas de referencia en los términos que fueron aprobadas por las H. H. Cámaras de Diptuados y Senadores del Congreso de la Unión. En cumplimiento a lo dispuesto por el artículo Segundo transitorio del decreto del H. Congreso I:ederal, citado en el párrafo precedente, la iniciativa que nos ocupa tiene como finalidad proponer la re- 264 265 �·forma a los artículos 99, 103 y 104 de la Gonstitución Política Local en lo relativo a los requisitos necesarios que deben reunir los ciudadanos que sean designados Magistrados del Tribunal Superior de Justicia y Procurador General de Justicia, respectivamente, por otro lado establecer, que tanto los jueces de primera instancia como los Alcaldes Judiciales sean nombrados por el Tribunal Superior de Justicia, a propuesta del Ejecutivo y finalmente, y como consecuencia de lo anterior, suprimir la disposición del Artículo 104 Constitucional relativo a la Designación de los Alcaldes Judiciales en los términos previstos por Ley Electoral del Estado de Nuevo León. En atención a lo anterior es conveniente precisar que las reformas a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos abordan aspectos tanto de fondo como de forma, pues se pretendió entre otros aspectos, sistematizar la distribución competencial entre los Estados y los municipios, por otro lado, se pretendió enfatizar y perfeccionar la garantía de seguridad jurídica contenida en el Artículo 17 Constitucional: aspectos que la Constitución Política del Estado de Nuevo León y la Legislación Securtdaria ya contienen en diversas disposiciones. ARTICULO 99:- Para ser Magistrado y Procurador General de Justicia, se requiere: 1.- Ser ~udadano mexicano por nacimiento y ciudadano nuevoleones, nativo del Estado o con residencia en el mismo por más de cinco años consecutivos e inmediatamente anteriores a la fecha de la designación en ejercicio de sus derechos civiles y políticos; . 11.- No tener más de 65 años de edad, ni menos de 35 el día de la designación o nombramiento; III.- .. .... ... .... ..... .. ... .... ...... ..... ... .. IV.- Gozar de buena reputación y no haber sido condenado por delito doloso que amerite pena corporal de más de un año de prisión; pero si se tratare de robo, fraude, falsificación, abuso de confianza u otro que lastime la buena fama en el concepto público, inhabilitará para el cargo cualquiera que haya sido la pena. En virtud de lo anterior, las reformas a los Artículos 99, 103 y 104 que se proponen por este conducto abordan aspectos que se ha-. cen necesario precisar en el texto Constitucional Local, para dar cumplimiento al mandato del Constituyente Permanente. Por las consideraciones expuestas y el fundamento legal invocado, tengo a bien formular en los términos que se precisan la si• guiente Iniciativa de: ARTICULO 103.- Los Jueces de Primera Instancia y los Alcaldes Judiciales serán nombrados por el Tribunal Superior de Justicia en pleno, a propuesta del Ejecutivo. .... . . . . .. . .. ..... .. .. .. .. . . .. . . . .. . .. .. . . . . . .. .. .. .. .. . . . .. . . .. . .. . .. . ...... . . . . . . . . . . . . .... . .. . . . .... . . .. .. . . . D E CRETO No . ARTICULO UNICO:- Se reforman los Artículos 99, 103 y 104 de la Constitución Política del Estado de Nuevo León, para quedar de la siguiente manera: 266 ARTICULO 104.- Los Alcaldes Judiciales de la Ciudad de Monterrey y de los Municipios a que se refiere la Ley Orgánica del Poder Judicial serán Licenciados en Derecho; éstos y los demás del Estado tendrán las facultades conciliatorias y judiciales que acuerde la Ley Orgánica respectiva. 267 �TRANSITORIOS: UNICO:- Este Decreto entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Periódico Oficial del Estado. ATENTAMENTE "SUFRAGIO EFECTIVO, NO RELECCION" C. GOBERNADOR CONSTITUCIONAL DEL ESTADO DE NUEVO LEON LIC. JORGE A. TEVIRO MARTINEZ EL C. SECRETARIO GENERAL DE GOBIERNO LIC. JOSE NATIVIDAD GONZALEZ PARAS. 268 DIVERSOS ,:EMAS 269 �DISCURSO PRONUNCIADO POR EL LIC.. CATARINO GARCIA HERRERA, DIRECTOR EN FUNCIONES DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES DE LA UNIVERSIDAD AUTO. NOMA DE NUEVO LEON, EN LA CEREMONIA CONMEMORATIVA DEL CUADR!\GESIMO TERCER ANIVERSARIO DE LA O.N.U. 271 �CUADRAGESIMO TERCER ANIVERSARIO DE LA O.N.U. Por: Lic. Catarino García Herrera " . .. puesto que las guerras nacen en la mente de los hombres, es en la mente de los hombres donde deben erigirse los valuartes de la paz." (Preámbulo del Acta Constitutiva de la UNESCO). El día de hoy se cumplen cuatro décadas y tres afias, en que, bajo el signo de la esperanza emerge nuevamente de la conciencia misma de los hombres ese incesante afán de búsqueda de la paz en vinculación íntima con el orden jurídico. Expresión formal de esa manifestación, quedó plasmada en la Carta de la Organización de las Naciones Unidas, fiñnada en San Francisco precisamente el 24 de octubre de 1945. En efecto, eran las postrimeri~ de la segunda guerra mundial y con el ánimo d$trOzado por los fragores de la misma, pero con el espíritu enhiesto y la fe en alcanzar una paz anhelada, cincuenta países se reunieron para discutir, analizar y firmar éste, que constituye uno de los documentos jurídicos más trascendentales de nuestra época. Como propósito primordial de la concertación, se estableció el de mantener la paz y la seguridad internacional; meta tan antigua como la propia humanidad; pero más urgente y actual en el presente siglo. Formados en las disciplinas jurídicas, sostenemos que el carácter instrumental del Derecho lo eleva a artífice máximo de la paz. Ello significa que la paz y el Derecho corresponden a una dualidad indisoluble. La antigua definición de la paz como " tranquilidad en el 273 �orden", significa que la paz verdadera no es la que se impone sobre las ballonetas, sino la que procede del orden jurídico, de un orden que a cada cual le garantiza el ejercicio de sus derechos, imponiéndole al mismo tiempo los deberes correspondientes. La paz será siempre falaz y precaria si sólo se sustenta en la fuerza, y firme por el contrario, cuando reposa en la convicción común de que el poder público está ahí para amparar y proteger el derecho de cada cual. La paz internacional a la que Pascal llamó el bien soberano, resulta, según él mismo, de la unión entre la justicia y la fuerza, lo que significa que la paz es la suprema meta del Derecho. Precisamente por estar fundada en todo momento por el derecho, la paz internacional, no menos que la paz interna, guardará un ritmo análogo al de la evolución del derecho, que es o debe ser siempre reflejo de los cambios sociales. Debemos concebir la paz como proceso dinámino y realista, en el curso del cual la comunidad internacional procura activamente eliminar las últimas causas de la guerra, entre las que destacan el subdesarrollo y la anarquía que hasta hoy prevalecen en renglones tan importantes como el de la economía internacional. Para lograr ello, no debemos olvidar que el binomio Derecho. Paz, no se entendería adecuadamente si olvidaramos el cima espiritual en que el derecho, para cumplir su cometido ha de insertarse en los mecanismos de paz. Bajo este contexto dogmático se sustenta el ideario funda• mental de la Organización de Naciones Unidas, y que encubre el anhelo supremo de PAZ entre los pueblos, aspiración legítima de la humanidad y que aparece brillantemente plasmada en aquella inscripción esculpida en piedra y colocada frente a la sede neoyorquina de las Naciones Unidas: RRA". Isams · 2' 4 . Hoy, el proceso hist<>rico nos presenta a la Organización de las Naciones Unidas, con un total de 160 países miembros, lo que se traduce en participación más activa de los miembros, de la comunidad mundial en búsqueda de soluciones válidas y definitivas. Cierto, la ONU, pr~a a anibar al siglo XXI confronta muy graves y complejos problema,; pero es justo subrayar, el papel que ha desempenado el organismo mundial básicamente como un foro de debate, que trata d! .~ 9~ 1t~a., las posiciones expuestas por los países en conflicto, sin el cual ya se hubiera desatado una tercera guerra mundial que e·quivaldria a la d~cción del mundo, Mientras exista un foro donde las naciones de hoy puedan dirimir sus conflictos habrá esperanza. ' Y Naciones Unida.,, continúá siendo• la única opción para salvaguardar la paz y la seguridad internacional en un mundo que parece esmerarse en su auto destrucción. Constituye la ventana para comprender aquella visión de Victoria y de Suárez, pioneros del Derecho Internacional en el sentido de .que la república es una parte del ~be, ~ el orbe, a su vez, una república. O, a la manera de San Agustm qwen nos ensefta que por encima de la nación están los intereses de la humanidad. Para los hombres de buena voluntad y para quienes, nos encontramos reunidos en esta emotiva ceremonia y en general y sin excepción para todo habitante del planeta, Naciones Unida., constituye un reto y una luz. . . M_é~ico, pueblo amante de la paz, de la justicia y del respeto mestrtcto hacia todos los pueblos del mundo, tiene fe, confía y apoya a la organización de las Naciones Unida.,. "FUNDIRAN SUS _ESPADAS CON ARADOS, Y SUS LANZAS EN HOCES. NO ALZARA MAS LA ESPADA NACION CONTRA NACION, NI SE ADIESTRARA MAS PARA LA GUE- OREMOS POR NUESTROS LIDERES MUNDIALES PARA QUE SEAN ILUMINADOS y NOS CONDUZCAN POR EL VERDA- 274 " 275 �DEROCAMINO DKr.A.PAZ MilNDJ:AL. ~ ltflJI;..,~-~®J,~4.e,Ji9~ -l í , D C ; ~ ~ DISCURSO PRONUNCIADO POR EL SEROR DOCTOR ABELAROO A. LEAL, AL RECIBIR SU TITULO DE DOCTOR HONORIS CAUSA QUE LE FUE OTORGADO POR LA UNIVERSIDAD AUTONOMA DE NUEVO LEON, EN SESION SOLEMNE CELEBRADA POR H. CONSEJO UNIVERSITARIO EL DIA 2 DE JUNIO DE 1980. EñaeaUrla • • '-'. . ... DemcfloT~~ s1n01 o:> .IY..>~ o.Ipi. • '-9 !l/J. m ~q~ t • EN EL NOMBRE SEA DE DIOS tJ.Alt.L.. • Por: Sr. Dr. Ahelardo A. Leal Leal ~ ~ -~ ~ • ... . HONORABLE UNIVERSIDAD AUTONOMA DE NUEVO LEON HONORABLE CONSEJO UNIVERSITARIO HONORABLE JUNTA DE GOBIERNO HONORABLE RECTOR DR. ALFREDO PillEYRO LOPEZ HONORABLE SECRETARIO GENERAL ING. OREL DARIO GAR· CIA RODRIGUEZ HONORABLE FACULTAD DE DERECHO HONORABLE JUNTA DIRECTIVA DE DICHA FACULTAD DE DERECHO HONORABLE DIRECTOR DE LA PROPIA FACULTAD LIC. DAVID GALVAN ANCIRA HONORABLES OTRAS FACULTADES DE ESTA MISMA UNIVERSIDAD 'HONORABLES JUNTAS DIRECTIVAS Y DIRECTORES DE ESAS OTRAS FACULTADES HONORABLES PROFESORES Y ESTUDIANTES HONORABLE CONCURRENCIA, PARA TODOS UN EFUSIVO Y CARIROSO ABRAZO. n~t!~ . •··- i sir~ ,:- · .,.Jl~•tt~.. ·i..r .u; U . '.IOÍ!l ·teM do ebnó.r.>.&WI Es muy pobre mi presentación, soy Abelardo, simplemente Abelardo, con una sencilla y humilde vida autodidacta, entusiasta del Derecho y la Justicia. Este es otro sueño del que primero tengo que dar gracias a DIOS. Sacar yo agua de mí, un pozo sin agua, no lo creo, ¿quién 277 �soy yo? -Fue el auxilio de la Divina Misericordia. . . . . El Título de Doctor Honoris Causa en C1enc1as Jur1d1cas que se me está otorgando, no lo merezco. - Yo no tengo estudios profesionales; lo considero fruto exclusivo del afecto Y la benevolencia de esta noble y distinguida Universidad, en general de todas las Autoridades y elementos que integran esa Gran Casa de la Cultura, sin olvidar a sus Profesores y estudiosos alumnos, que son la preciosa esperanza del futuro. Vaya, pues, mi más profundo agradecimiento para toda esa Institución, con mis más fervientes deseos de que DIOS les compense esta bondad con el mayor éxito, progreso Y prosperidad. Un Doctorado en Ciencias Jurídicas signific, una visión con · prismáticos de mayor alcance, entre más lejos mejor, hacia horizontes de superación, mejoramiento y elevación. Las Ciencias Jurídicas son sacerdocio de la armonía Y el bienestar colectivos, en todos los órdenes y profesiones, desde luego que, sin excepción, los humanos conflictos en última instancia están sujetos a la imperativa decisión legal del Derecho y la Justicia. En alguna otra también inmerecida distinción, me referí a la Abogacía, profesión que estudia precisamente la ciencia Y arte del Derecho y la Justicia; los Abogados, qui~nes con la debida aplicación de la Ley, son los guardianes jurídicos de la paz y la seguridad sociales. Ahora, quisiera fueran ustedes tan amables de permiti:f que me explaye brevemente sobre los "derechos" y los "deberes", que son el cimiento de la vida toda individual y común del género humano, porque de veras, andamos desconcertados y perdidos en una maraña de fatalidad, todos contra todos, cada uno contra sí mismo, con una terrible fobia de derechos y de discordia, lo que nos induce a buscar la causa, para resurgir a la unión y a la fraternidad. . ¿ Qué es el Derecho? . Proviene del latín: directus, directo, enderezar, alinear. ' . Como substantivo, con mayúscula (Der~ho objet~vo): el orden que integran las leyes, preceptos y dispÓsiciones del Poder Público. . Con minúscula (Derecho subjetivo): la facultad, poder o . potestad in~vidual (personas físicas y morales), de hacer, elegir, abstenerse o no hacer, y de exigir, permitir o prohibir a los demás, natural, legal o convencionalmente. · 27A Justicia: dar a cada uno lo que es suyo Y cosas aparentemente tan claras se complican porque cada quien las entiende a su manera y conveniencia. Y, ¿qué es el deber? Para Cabanellas, el reverso del derecho, la obligación. Cuando las Naciones Unidu trataron de hacer la Declaración de los Derechos Humanos, que se celebró en el Pa1aix de Chaillot, de París, el 10 de diciembre de 1949, previamente se convocó a los grandes pensadores para que expusieran sus ideas y sus ideales. La mayoría presentó extensos memoriales; pero hubo uno, el modesto y sabio Abogado de la India Mahatma Gandhi, doctorado en la Universidad de Oxford, quien dirigió a la UNESCO una pequefta carta, que decía: "De mi ignorante pero sabia madre aprendí que los derechos que pueden merecerse y conservarse proceden del deber bien CU;lllplido. - De tal modo que sólo somos acreedores del derecho a la vida cuando cumplimos el deber de ciudadanos del mundo. -Con esta decmración fundamental, quizá sea fácil definir los derechos del hombre y de la mujer y relacionar todos los derechos con algún deber correspondiente que se ha de cumplir primero. -Todo otro derecho sólo será una usurpación, por la ·que no merecerá la pena de luchar." Nuestros Códigos lo dicen de otra manera: "La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo" que le incumbe." Y eso ya lo decía el Código Civil &paftol, el Código de Napoleón, y en Roma la excepción "non adimpleti contractus", del Corpus Juris Civilis de Justiniano; y desde el principio del mundo las Leyes Universales del jusnaturalismo, de la reciprocidad y la compensación; y lo ha repetido la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación en múltiples ejecutorias. La colectividad humana toda es una vida de relación bajo el contrato social de Rousseau, en donde por obra de la naturaleza, con la ineludible -convivencia, todos estamos obligados recíprocamente como deudores primarios de la propia coexistencia. Hay, pues, que satisfacer primero las obligaciones, tanto individual como socialmente, para tener derecho a los derechos. ?.19 �Más esto tan lógico, tan sabido,. parece que se nos ha olvidado; no se qué pasa, porque todo corre en un peligroso desajuste y desequilibrio; nos invaden el desacuerdo, la desavenencia, la desunión. Hombres y mujeres traemos la cabeza llena de derechos y ausente de los deberes, y la convivencia hecha un t.errorifico y catastrófico caos. En la desigualdad está la maravilla de la obra. -Se nos dio libre albedrío, libertad con inteligencia, voluntad y aspiración, pero para ser buenos y para ser siempre mejores, por los caminos de la equidad, la justeza y la responsabilidad. Si todos cumplimos los deberes, no se necesitan los derechos. Concibamos el Derecho y la Justicia, representativos de la paz y la seguridad sociales, como la consecuencia implíc~ta de los deberes .que hay que cumplir primero, para merecer en todos los órdenes una coexistencia verdaderamente recíproca, armoniosa y confiada en la mutua ecuanimidad. Recordad que, como sabiamente expresaba Gandhi, todo derecho sin la satisfacción del deber correspectivo "es una usurpación", por la que no vale la pena de luchar. Por el reinado de los deberes, para un mundo más justo, más cordial y mejor. Muchas gracias Se terminó de imprimir en San Nicolás de los Garza, N. L, en el Departamento Editorial de la Facultad de Derecho · y Cienciu Sociales de la Univenidad Autónoma de Nuevo León, el día 28 de octubre de 1 9 8 8, Esta edición consta de 500 ejemplatts. ��� Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Derecho y Ciencias Sociales Description An account of the resource Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales publicada en las décadas de los setenta y ochenta cuatrimestralmente. Dirigida por Samuel Flores Longoria, David Galván Ancira y Manuel Uribe. Contiene artículos sobre jurisprudencia, leyes, estudios de caso, comentarios a leyes, así como filosofía del derecho y ciencias sociales. Text A resource consisting primarily of words for reading. Examples include books, letters, dissertations, poems, newspapers, articles, archives of mailing lists. Note that facsimiles or images of texts are still of the genre Text. Título Uniforme Derecho Y Ciencias Sociales Año de publicación El año cuando se publico 1988 Época Época del la revista Segunda Número Número de la revista 12 Mes de publicación Mes cuando se publicó Octubre-Noviembre Día Día del mes de la publicación 1 Periodicidad La periodicidad de la publicación (diaria, semanal, mensual, anual) Bimestral Relación OPAC https://www.codice.uanl.mx/RegistroBibliografico/InformacionBibliografica?from=BusquedaAvanzada&bibId=1784899&biblioteca=0&fb=20000&fm=6&isbn= Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Derecho y Ciencias Sociales, 1988, Segunda Época, No 12, Octubre-Noviembre Creator An entity primarily responsible for making the resource Flores Longoria, Samuel, 1934-, Director Subject The topic of the resource Derecho Derechos civiles Publicaciones periódicas Leyes Jurisdisprudencia Filosofía del derecho Description An account of the resource Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales publicada en las décadas de los setenta y ochenta cuatrimestralmente. Dirigida por Samuel Flores Longoria, David Galván Ancira y Manuel Uribe. Contiene artículos sobre jurisprudencia, leyes, estudios de caso, comentarios a leyes, así como filosofía del derecho y ciencias sociales. Publisher An entity responsible for making the resource available Universidad Autónoma de Nuevo León, Facultad de Derechos y Ciencias Sociales Contributor An entity responsible for making contributions to the resource Villarreal de la Fuente, Mauro, Director Araiza Rivera, Humberto T., Secretario de Redacción Date A point or period of time associated with an event in the lifecycle of the resource 01/10/1988 Type The nature or genre of the resource Revista Format The file format, physical medium, or dimensions of the resource tex/pdf Identifier An unambiguous reference to the resource within a given context 2016568 Source A related resource from which the described resource is derived Fondo Universitario Language A language of the resource spa Spatial Coverage Spatial characteristics of the resource. San Nicolás de los Garza, N.L., (México) Access Rights Information about who can access the resource or an indication of its security status. Access Rights may include information regarding access or restrictions based on privacy, security, or other policies. Universidad Autónoma de Nuevo León Rights Holder A person or organization owning or managing rights over the resource. El diseño y los contenidos de La hemeroteca Digital UANL están protegidos por la Ley de derechos de autor, Cap. III. De dominio público. Art. 152. Las obras del dominio público pueden ser libremente utilizadas por cualquier persona, con la sola restricción de respetar los derechos morales de los respectivos autores Disciplinas jurídicas Garantías constitucionales Justicia Legislación Procesal Civil Orden Constitucional Sociedades Mercantiles https://hemerotecadigital.uanl.mx/files/original/271/13603/DERECHO_Y_CIENCIAS_SOCIALES._1989._3a_Epoca._No._1._Ene-Abr._0002016569.ocr.pdf 2c9b156361193515fd18afc210414014 PDF Text Text ¡¿~ de ki 'leutdtad de Z)euda , ~ Soeial&-U.A.1t~ �.,, -'t ;;.-. # ,. ,,4_ " - ' .... J _j, �1<~ de ta'?~ de Z ) ~ ~ ~ Sodalu-Ur/,1t,L �UNIVERSIDAD AUTONOMA DE NUEVO LEON Rector: Ing. Gregorio Farías Longoria ISSN en trámite. 340 H K 300 364 Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Junio de 1973. Monterrey, Nuevo León, México. Universidad Autónoma de Nuevo León. Facultad de Derecho Y Ciencias Sociales. v. cuatrimestral. En Marzo de 1979 inicia la 2a. época Y concluye en Noviembre de 1988 (no. 12). Hasta Abril de 1980 se publicó con el título Derecho y Ciencias Sociales. FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES Y COLEGIO DE CRIMINOLOGIA DIRECTOR: .. .. ... . .. . .. . ............... . . . ...... .. .. . ... Lic. Catarino García Herrera. SUB-DIRECTOR ACADEMICO: . .. .. .. ..... ... ......... Profr. y Lic. Emesto T. Araiza Rivera. COLEGlO DE CRIMINOWGIA : . . ................ . . . ... .. ..... Lic. José Luis Gálvez Pérez. DECANO : .. . ... .. . ..... . . ...... .... . ..... ... .... ... .. .. . .. Lic. Genaro Salinas Quiroga REVISTA DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES DIRECTOR : .. ....... ... .. . ...... .. ...... . ... . .. .... Lic. J. Mauro Villarreal de la Fuente. SECRETAR.JO DE REDACCION: .. . , . .. . .. . ... ... ...... Profr. y Lic. Ernesto T. AraizaRivera. COORDINADORA DE SERVICIOS EDITORIALES: . ... . . . .... . .. Lic. Nora Leticia Alanís Díaz. DISTRmUCION Y CANJE :. ........................ Bibl. Ma. Mercedes Rodríguez de Oviedo. ASESOR ARTISTICO : ...... . . .. ...... ... ... .. . ... .. . .......... Heriberto Gómez Pitalúa. 1. DERECHO-MEXICO. 2. CRIMINOLOGIA MEXICO. 3. CIENCIAS SOCIALES - MEXICO CONSEJO EDITORIAL Lic. Catarino García Herrera, lic. Marco Antonio Leija Moreno, Lic. Ismael Rodríguez Campos, Dr. Walter Frisch Philipp, Lic. David Becerra Vaca, Lic. Fernando Flores García, Ing. Juan Antonio Benavides. Dr. Abelardo A. Leal Díaz, Lic. Héctor F. González Salina,, Lic. Ma. Lourdes Tamez Pérez, CANJE: La responsabilidad de los artículos publicados es exclusiva de sus autores. Las opiniones expresadas son estrictamente personales, y no asumen responsabilidad por ellas la Revista, la Facultad de Derecho de la UANL o las instituciones a que están asociados sus expositores. Solicitamos canje. Nous demandons Pexchange. Pede se permuta. We request exchange. La REVISTA DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES aparece cuatrimestralmente. No se devuelven originales aun cuando no se publiquen. Toda correspondencia debe dirigirse a: Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Revista Derecho y Ciencias Sociales Ciudad Universitaria San Nicolás de los Garza, N. L. 0 Tercera época. Enero-Abril 1989 Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Universidad Autónoma de Nuevo León. Sucursal de Correos "F", Apdo. Postal No. 31 Cd. Universitaria San Nicolas de los Garza, N. L ., MEXICO. IMPRESO EN MEXICO. PRINTED AND MADE IN MEXICO. Departamento Editorial. FJ)YCS. UANL. IMPRESO EN MEXICO PRINTED AND MADE IN MEXICO Departamento Editorial Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Autónoma de Nuevo León Cd. Universitaria San Nicolás de los Garza, N. L. �UNIVERSIDAD AUTONOMA DE NUEVO LEON 3a.EPOCA ENERO -ABRIL 1989 NUMEROl SUMARIO Página UC. CATARINO GARCIA HERRERA: Editorial EL PROCESO CIVIL EN NUEVO LEON.- Lic. Catarino García Herrera 11 LA BIBLIOTECA JURIDICA "DR. ABELARDO A. LEAL'' Su Trascendencia Pedagógico - Didáctica en el Entorno Jurídico.Profr. y Lic. Ernesto T. Araiza Rivera 21 ALGUNOS INDICIOS SOBRE LA CREACION DEL SECTOR INFORMAL EN EL AREA METROPOLITANA DE MONTERREY, 1980 - 1983 Lic. Jesús Ramones Saldaña 27 LOS RECURSOS ELECTORALES COMO MEDIOS DIRECTOS DE DEFENSA Lic. Enrique Bamey Olvera 37 FUNDAMENTO Y ESENCIA DEL DERECHO INTERNACIONAL Profr. Dr. Jur. Dr. Phil. Agustín Basave Fernández del Valle 45 EXPWRACION DE UN MODELO DE ESTUDIO COMPARATIVO DE LOS REGIMENES DE EXPLOTACION PETROLERA. ALGUNAS APROXIMACIONES METODOLOGICAS. Lic. Rodolfo Garza Ga,za 53 PROCEDIMIENTO DE HUELGA. EL ARTICUJ,O 923 DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO ES DE APLICACION RESTRICTIVA. Lic. César Ga,za Ancira 61 EL ALCOHOLISMO EN LA VICTIMA COMO FACTOR CAUSAL DE LA DELINCUENCIA. SUS REPERCUSIONES EN EL CAMPO JURIDICO. Lic. Marco Antonio Leija Moreno 67 APUCACIONES FORENSES DE LA FOTOGRAFIA INFRARROJA Y ULTRA VIOLETA. lng. Juan Antonio Benavides Flores 73 �EDITORIAL REFORMAS AL ENJUICIAMIENTO MERCANTIL Abog. Carlos Francisco Cisneros Ramos 83 LA COLEGIACION OBLIGATORIA Lic. José Fuentes García 95 RESEÑ'AS BIBUOGRAFICAS. ADQUISICIONES RECIENTES DE LA BIBLIOTECA DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA U.A.NL. ACTUALIZACION LEGISLATIVA 103 107 Aparece hoy en su nueva presentación la Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Colegio de Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León, significando el inicio de la tercera época de esta publicación y evidentemente una etapa nueva para la institución ya casi bicentenaria. El propósito no es que la transformación sea meramente formal, sino que se proyecte a la esencia, al fondo, no sólo de este medio de comunicación académ4;:a, sino a la médula de los fines y objetivos de la propia escuela como prolongación de la misma universidad, custodia genuina de los valores culturales y espirituales del ser humano. ¿ Qué somos como institución en el contexto universitario y social ?, ¿estamos convencidos de lo que enseñamos?, ¿estamos cumpliendo con los objetivos específicos de la enseñanza jurídica?, ¿qué valores morales inculcamos a los jóvenes que aspiran a ser abogados o criminólogos?. Estas interrogantes deben sacudir fuertemente nuestra conciencia y han de motivamos a retomar el adecuado rumbo de la enseñanza del Derecho. Recordemos que no es tan sólo el tecnicismo jurídico lo que hará de los futuros abogados y criminólogos, auténticos defensores de la justicia; su formación integral como personas que obren con base en principios universales Y trascendentales, y que mediante el dominio de la técnica, ejerzan su vida profesional por encima del interés mezquino propio, constituye la mejor garantía de paz, justicia y orden social. El esfuerzo en esta tarea debe ser co- mún: maestro y alumno en ese indisoluble binomio enseñar-aprender; la abulia, el desinterés, la apatía son los enemigos a vencer. El reto es trabajar sin denuedo, pero ¡ya! Urge reformar el obsoleto plan de estudios vigente y actualizar los programas particulares de cada disciplina. Es momento de participar en la construcción del pensamiento jurídico del año dos mü y en quienes inexorablemente recaerán los destinos de la patria mexicana. Que quede clara nuestra intención, que no es otra, sino la de convocar a maestros, estudiantes y a toda la comunidad de leyes a tomar conciencia sobre el imperativo de hacer bien lo que nos corresponde hacer. Combatamos la mediocridad y nosotros docentes, luchemos contra el espíritu meramente mercantilista que parece prevalecer en este tiempo en los estudios jurídicos y penetremos en los campos científicos, de una sana y perenne ñlosofía y extractemos de ella aquellos sólidos principios trascendentales para que nos siroan de norma y pauta en todos nuestros actos personales y sociales. El hombre es el único ser cuya conducta debe ser guiada por principios, pues de lo contrario se.rebajaría al nivel de los animales. "El hombre debe vivir como piensa o terminar por pensar como vivir". San Agustín. El horizonte que se vislumbra en esta nueva etapa es promisorio. ¡Adelante! LIC. CATARINO GARCIA HERRERA DIR.ECTOR �LIC. CATARINO GARCIA HERRERA Profr. de Derecho Procesal y Teoría General del Proceso de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Autónoma de Nuevo León. EL PROCESO CIVIL EN NUEVO LEON CAPITULO I EVOLUCION DEL PROCESO CIVIL EN NUEVO LEON Dispuesto el órgano creador de la Ley, enseguida dio vida también a los otros dos poderes con los que compartiría el ejercicio de la función pública, a nivel local. Así el 5 de 'agosto del mismo afio, se designó como Gobernador provisional de esta tierra al Ciudadano José Antonio Rodríguez. l.- Antecedentes previos. Consumada la independencia de México de la Corona.Española e instaurado el régimen constitucional por efectos del sistema federal adoptado se procedió a la organización, mediante sus propias leyes, de los Estados que integrarían la Federación Mexicana. Las noveles entidades federativas adquirirán la condición de libres e independientes paro su régimen interior; y el ejercicio del poder se dividiría en tres poderes: El Legislativo, creador de la Ley; el Ejecuti~ vo que cumpliría y ejecutaría la nonna y, el Judicial intérprete y destinatario de la aplicación de la nonna. El 11 de diciembre siguiente se crea el Supremo Tribunal de Justicia, formándose también un juzgado de primera instancia en cada uno de los cinco partidos en que estaba dividido geográficamente el territorio del Estado. La primero Constitución Política quedó sancionada el 5 de marzo de 1825. El Congreso Co'nstituyente cerró sus funciones el 29 de mayo del mismo año, abriendo la puerta a la primero legislatura Constituyente; que asumiría la responsabilidad de la Función Legislativa. ¡ La Antigua provincia de Oriente había expirado ! En obediencia a lo mandado por el Congreso General y en acatamiento a la Ley para establecer las Legislaturas Constituyentes, fechada el 4 de febrero de 1824 se procedió a la elección e instalación del primer Congreso Constituyentes de Nuevo León, el que inició sus trabajos el primero de Agosto de 1824 y su misión principal lo constituía el estudio de la Constitución política paro el Estado; sin embargo, expidió también decretos de carácter urgente paro la Organización Administrativa. La vida Institucional Judicial del Estado después de la Independencia, tiene en esos antecedentes sus primeros orígenes y su -nacimiento gestado bajo el amparo del Nuevo Orden Jurídico Nacional, sin embargo, la administración de 11 �septiembre de 1871 haciendo ver la importancia vital de la formación de los Códigos Civiles y Criminal y. otras leyes. Posteriormente, se aprobó por el Congreso la Publicación del Código Civil para el Distrito y Territorios Federales con algunas modificaciones. Justicia en su aplicación concreta quedó todavía sujeta a las antiguas leye-s Españolas. Incipientes manifestaciones de independencia jurídica en materia Procesal Civil afloran en las siguientes disposiciones Legislativas: Acta de fecha 23 de febrero de 1831, en la que se aprueban los procedimientos para los juicios verbales; Acta de fecha 18 de marzo de 1831, en la que se establece que para quitar un solar al poseedor que lo tiene, es menester que sea oído y vencido en juicio según las leyes; Decreto número 150 de fecha 20 de abril de 1852 en que se reglamenta la manera de conducir-los juicios civiles. He aquí los primeros antecedentes del proceso civil del Nuevo León después de la independencia. El 26 de diciembre de 1876 el Gobernador Genaro García integró una comisión para estudiar los Códigos que habl'an sido aprobados para el Distrito y Territorios de la Baja California y determinar si podían ser aplicables o no en el Estado. La comisión quedó integrada por los señores Licenciado Canuto Gareía como Presidente, como Secretario el Licenciado Emeterio de la Garza y como asociados los señores Licenciados Ramón Treviño e Isidro F(ores. (16) El tiempo transcurre inexorablemente; el poder judicial desde el siglo pasado ha venido recogiendo las inquietudes y necesidades de justicia del Pueblo; su actuación la recoge la historia, Juez implacable. El seno del Supremo Tribunal de Justicia ha recibido a preclaros hombres de Nuevo León: Don Alejandro de Treviño y Gutiérrez, 'fundador de la primera Cátedra de Derecho en el Estado; Licenciado y General Lázaro Garza Ayala, Dr. José Eleuterio González, son sólo unos cuantos los preclaros hombres que han dado lustre y prestigio al nombre de Nuevo León y que han estado al servicio de la Justicia. Es hasta el año de 1878 siendo Gobernador de Nuevo León, el señor Genaro Ga"rza García, cuando se publica el Decreto número 73 expedido por la Décima Novena Legislatura Constitucional, que contiene el primer Código de Procedimientos Civiles, el cual inició su vigencia el 15 de diciembre de 1878. Al observar el contenido del flamante Código apreciamos que se trata indudablemente de una copia del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito y Terrjtories Federales de fecha 9 de diciembre de 1871 inspirado en la Ley de Enjuiciamiento Española de 1855. Este aspecto nos vincula al anteceden• te común histórico dé la Legislación Procesal Mexicana, que lo es el derecho español a su vez, también influido por el Derecho Romano. 2.- Código de Procedimientos Civiles de 1878. Como consecuencia de la Legislación Procesal promulgada en el Distrito Federal, se advierte ya la necesidad en el Estado también de elaborar nuevas leyes procesales, acordes con las necesidades y cultura local. Esta inquietud tiene su manifestación oficial en el informe que rinde al Congreso del Estado el Gobernador Constitucional General Gerónimo Treviño en el mes de Volviendo al Código de Procedimientos Civiles de 1871, declarado vigente en el Estado de Nuevo León, advertimos que se trata de un ordenamiento dividido en 20 títulos, sub-divididos en capítulos pero sin una estructura metodo• lógica que técnicamente se advertía en las posteriores Legislaciones. Destaca el contenido volu· 12 minoso de los preceptos que lo informan que le da un matiz propiamente casuístico. Con acentuado carácter doctrinal, define las instituciones y particulariza los elementos de cada una de las acciones reglamentadas y es repetitivo como se aprecia al reglamentar los actos judiciales en algunos de los juicios que regula; en el tratamiento que se le da a los recuT"SOs, etc. De su contenido llama también la atención el procedimiento destinado a la habitación para litigar por causa de pobreza, el de la conciliación, tanto en los actos prejudiciales como en el Juicio Ordinario. Instituía los juicios verbales tanto ante los Alcaldes Judiciales como los Jueces de primera instancia, que se substanciaban groso modo en la forma siguiente; planteada la demanda y practicado el emplazamiento, independientemente de que pudieran concurrir los interesados sin necesidad de citatorio, se comparecía ante el Tribunal e·n el que levantaba un acta en la que se hacía constar la demanda propuesta, las excepciones alegadas, la reconvención si la hubiere. Si era necesaria prueba se concedía un término que no excediera de 20 días. Los testigos podían ser hasta 1O por cada parte sobre cada punto; se concedían 10 días a cada litigante y se exponían verbalmente los alegatos para pronunciarse la sentencia dentro de los 8 días siguientes. El aludido ordenamiento también establecía el juicio arbitral y los procedimientos en rebeldía. La Tercería era considerada como Incidente. En materia de recursos se podrían hacer valer la apelación, la denegada apelación, la súplica, la denegada súplica y el recurso de casación. quedaban comprendidos los alimentos provisionales, la declaración de estado, la de emancipación, el depósito de personas, la habilitación para comparecer en juicio entre otras. El juicio sobre arrendamiento se ventilaba en la vía sumaria. Este Código de Procedimientos Civiles rigió hasta el año de 1891 en que el Gobernador del Estado General Bernardo Reyes promulgó el segundo Ordenamiento Procesal Civil de Nuevo León. 3.- Código de Procedimientos Civiles de 1892. Este segundo Ordenamiento Procesal que en Materia Civil estuvo vigente en el Estado, 'fue publicado en el año de 1892 al ser aprobado por el Congreso Local, siendo Gobernador Constitucional el General Bernardo Reyes cuya personalidad Política trascendió a toda la República. De la lectura del Código claramente se aprecia la influencia que ejereió sobre él, el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal de 1884. Sólo pequeñas variantes de fondo se advierten: Se suprime el juicio verbal; se permite en materia de confesión judicial rendir pruebas en contrario frente a la confesión fleta. En los recursos se amplió la admisión de la aclaración tanto a las sentencias definitivas como a las interlocutorias; se modificó la substanciación de los recursos de súplica, apelación y denegada apelación. En materia de Juicio Interdictal se suprimió la facultad del Juez pa~ desechar de plano la demanda. Se eliminó la posibilidad de com- En materia de Jurisdicción voluntaria 13 �prometerse en árbitros la responsabilidad criminal y en materia de Jurisdicción Voluntaria se suprimió el trámite de las informaciones para obtener dispensa de Ley. En el trámite sucesorio se exigió la debida exactitud de los títulos que amparaban las propiedades que se transmitirían a los herederos y legatarios, para efectos del Registro Público. El capítulo N, título II, del libro Segundo de éste ordenamiento procesal de 1909, fue reformado al expedirse en el año de 1919 la llamada Ley de Interdictos. Se otorga a éstos calidad de juicios sumarísimos. Además quedaron comprendidos en este rubro la suspensión de ejecución de obra nueva y el de adquirir la posesión hereditaria. En cuanto a la forma, se define la estructura metodológica del Ordenamiento, que habría de prevalecer hasta nuestros tiempos. 4.- Código de Procedimientos Civiles de 1909. El Trigésimo Cuarto Congreso Constitucional del Estado Libre y Soberano de Nuevo León, mediante decreto número 58, publicado también por el General Bernardo Reyes como Gobernador Constitucional, aprobó el tercero de los Códigos de Procedimientos Civiles que ha reglamentado el proceso, después de la independencia. 5.- Código de Procedimientos Civiles de plazamiento y se establece un nuevo sistema de notificación personal para casos específicos y otro referente al consentimiento tácito de las notificaciones defectuosas. negocios concernientes al estado civil de las personas, al derecho de percibir alimentos y aquellos en que debía de ser oído el Ministerio Público. Se eliminan los llamados términos prorrogables, supsistiendo los improrrogables. 6.- Código de Procedimientos Civiles de Como aspecto importante, destaca la reglamentación del procedimiento llamado ''Providencia Previa de Lanzamiento", que substituía al procedimiento de desocupación. Esta nueva medida, posteriormente, fue declarada anticonstitucional por la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Se incorporó la suspensión de obra nueva, también como acto prejudicial. El siguiente Código de Procedimientos Civiles fue promulgado durante el Gobierno del señor Licenciado Pablo Quiroga, en el año de 1935. Más de cuatro décadas duraría la vigencia de esta legislación. 1926. En el área de pruebas se suprime la "FaEl Gobernador constitucional del Estado Gerónimo Siller dispuso la publicación del decreto número 1O expedido por la Cuadragésima Legislatura, que daba luz al siguiente ordenamiento procesal civil, con vigencia a partir del día primero de Abril de 1926. Los puntos de diferencia en relación a la legislación que se derogó, se encaminaron hacia las notificaciones, recursos, procedimientos de jurisdicción voluntaria y juicio sucesorio. Como novedades que presenta este Código destaca la supresión de las disposiciones relativas a la clasificación de las acciones y a las definiciones que de ellas contenían los anteriores textos procesales. En cuanto a las notificaciones se pretendió eliminar formalidades que se estimaron innecesarias y se estableció que la notificación de las resoluciones judiciales sólo se entenderían consentidas cuando notificada la parte expresamente manifestara su conformidad. en el capítulo de formalidadesjudiciales se menciona a los actuarios, a cuya personalidad aludiremos posteriormente y en quienes recae la responsabilidad de practicar las diligencias que dispone el Juez f'µera del local del Juzgado. En materia de recursos se fijaron los casos de improcedencia del recurso de casación. Se reglamentó la protocolización de documentos extranjeros. En las resoluciones judiciales se suprime la media firma. El procedimiento de apeo y deslinde fue trasladado al apartado de jurisdicción voluntaria. En el área de notificaciones se disponen nuevas reglas para la primera notificación o em· ma Pública" y la publicación de probanzas. En un sólo capítulo se resumen los documentos públicos y los privados. Cambia notablemente la reglamentación de los recursos, derogándose el de súplica, de denegada súplica y el de casación. Según la exposición de motivos de este nuevo texto jurídico: "no fue posible inspirarlo en la Ley Procesal del Distrito y Territorios Federales. Específicamente se ha encontrado que no reúne las condiciones de simplicidad y de accesibilidad que debe contener toda ley. .... Se ha procurado seguir con los lineamientos trazados por el actual Código de Procedimientos del Estado, sólo se ha hecho lo posible por purgarlo de sus deficiencias. En cuanto a sus objetivos, se enfocaron hacia el establecimiento de procedimientos breves, acortándose los términos, sancionado severamente a las Autoridades Judiciales que retardaren la resolución de los negocios. Paro evitar incidentes de nulidad ·se limitaron los casos de notificación personal. Los incidentes sufren modificaciones al Privarse de tal carácter a la tercería, otorgándose/e por su tramitación un procedimiento específico. Quedan eliminados los juicios extraordinarios, el juicio de desocupación, el hipotecario Y las disposiciones especiales para la calificación de impedimentos para el matrimonio. Se suprimen los recursos en materia de competencia. Los interdictos se reestructuron en un solo capítulo. La recusación sin causa queda eliminada. Aparece por primera vez en Nuevo León el procedimiento de Divorcio Voluntario. Por último, se reglamenta un procedimiento llamado "Convencional,, que podía substanciarse a elección de las partes a excepción de Finalmente, se instituye la llamada Justi15 14 1935. �dinámica para satisfacer su misión reguladora de la conducta y factor de equilibrio social. cia de Paz con procedimientos libres de toda formalidad. En otro orden de ideas es oportuno señalar que Niceto Alcalá Zamora al hacer un estudio comparativo de la Legislación Procesal de los Estados, ubica paro estudio a estos Ordenamientos en familias.· Afirma que se pueden inferir seis familias puros o definidas y tres que denomina mestizas. Es responsabilidad del poder público mantener el orden jurídico actualizado a las necesidades del momento. El actual Código de Procedimientos Civiles en un período de vigencia de 14 años, dista ya de ser la norma instrumental idónea paro obtener justicia. Las fracturas manifiestas de su estructura, se proyectan ya en manifestaciones de inquietud social. El Código de Procedimientos de Nuevo León de 1935 es ubicado por el eminente tratadista en la familia de los Códigos mestizos al considerarlo resultado de una combinación de los Códigos Distritales de 1884 y 1932. Ciertamente, de la lectura comparativa de ambos ordenamientos, se puede corroborar la similitud de la reglamentación. En este apartado después de descn"bir el sentido de las reformas y el contenido orgánico del texto procesal que en estos momentos regula el proceso en nuestra comunidad, c!omentaremos la reglamentación de algunas de las instituciones, señalando en su caso los obstáculos que a nuestro juicio, impiden la plena realización de la norma. 7.- Código de Procedimientos Civiles de 1973, actualmente en vigor. En la exposición de motivos, se corrobora la exigencia de actualizar el ordenamiento jurídico a las circunstancias imperantes Se razona: "La dinámica que imponen las necesidades y progresos de la sociedad hacen obligatoria la intervención de los ciudadanos en la actualización de las normas. El Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Nuevo León data del año de 1935, y aún que ha sido motivo de algunas reformas esporádicas que, además- permanecen dispersas en distintos decretos, no superan las deficiencias de la legislación de referencia, lo que motivó la necesidad de hacer un estu· dio que permita actualizar, al menos, aquellos capítulos o disposiciones en que notoriamente se transgrede la Constitución Política de los Es'ta· dos Unidos Mexicanos o sea está en situaciones del todo anacrónicas". Si nunca el derecho, como lo expusimos en líneas anteriores, puede reflejar la exac'ta realidad, tal afirmación se presenta más clara a la altura en que nos encontramos al estudiar este tema. Las sucesivas reformas de que ha sido objeto la legislación de Nuevo León en materia civil, que como se ha visto no han sido pocas, no dan la pauta de lo que efectivamente en los hechos ha ocurrido. Los efectos reales de cada una de las transformaciones del orden jurídico distan siempre de lo postulado por éste; aún hoy, parecen existir serias dificultades paro sostener con certeza cual es la plena realidad. El acontecer diario, proyecta indefectiblemente los incontenibles cambios sociales. El derecho necesariamente es envuelto en la misma La anterior legislación con una vigencia de 44 años, debía de ser actualizada. Esta era la finalidad mediata de las reformas; pero, un objetivo final y fundamental quedó expresamente consignado en el documento que contiene la exposición de motivos: . . . . . "UNA EFICAZ Y EXPEDITA ADMINISTRACION DE JUSTICIA•~(22) Los puntos básicos sobre los cuales recayeran las reformas, son los siguientes: a) Se preve el trámite incidental para resolver los casos de levantamiento del embargo derivado de la providencia precautoria de embargo. b) Se suprime la Providencia Previa de Lanzamiento, por su abierta y declarada inconstitucionalidad. En su lugar se reglamenta el juicio sumario. c) El juicio Arbitral se elimina ante su inaplicabilidad y ser contrario al artículo 13 Constitucional. d) El trámite para Alimentos Provisionales, se substituye por el procedimiento sumario. e) Se reacomodan disposiciones relativas al Juicio Ejecutivo. f) En materia sucesoria se estructuró el procedimiento hereditario administrativo, introducido en la legislación desde el año de 1965, por decreto número 36 de fecha 26 de junio del citado año. El Código de Procedimientos en el Periódico Oficial de fecha 3 de febrero de 1973 e 16 17 inició su vigencia a los 15 días de su publicación, según lo dispuso el artículo primero transitorio del decreto respectivo. 957 artículos contiene este ordenamiento; un título especial dedicado a la justicia de paz y 3 transitorios. Metodológicamente está estructurado en cuatro libros, subdivididos en títulos y capítulos. Antes del libro primero, en un título preliminar reglamenta a las acciones y excepciones. El libro primero está dedicado a las disposiciones comunes a la jurisdicci6n contenciosa, a la voluntaria y a la mixta. El título primero comprende reglas generales y en seis capítulos trata: de la personalidad de los litigantts, de las actuaciones judiciales, de las resoluciones judiciales, de los términos judiciales, notificaciones y costas. El título segundo regula en tres capítulos a las competencias estableciendo reglas generales, así como la forma de substanciarse y decidirse. El título tercero, integrado por seis capítulos preve lo relativo a los impedimentos y excusas, recusación,negocios en que no tiene lugar la recusación, tiempo en que debe proponerse la recusación, de los efectos de la recusaci6n y la substanciación y decisión de la recusacÜJn. En el título cuarto del mismo libro primero, se regulan en cinco capítulos los actos prejudiciales: medios preparatorios de juicio; separación provisional de los· cónyuges, preliminares de consignación, providencias precautorias y suspensión de obra nueva. En el título quinto se establecen en once capítulos las normas relativas a la prueba, su clasificación y eficacia, incluyendo a las tachas de ley. El título sexto se refiere a los alegatos. El séptimo a las disposiciones generales sobre las sentencias y a la sentencia ejecutoriada. En el título octavo se regula el sistema de recursos, reconociendo con tal carácter a la aclara- �ción,revocación, apelación y denegada apelación. El Título noveno comprende la ejecución de las sentencias, tanto las dictadas por el Tribunal y Jueces del Estado, como las dictadas por los Tribunales de los Estados y del extranjero. El título décimo, preve las normas referentes al secuestro judicial y los remates. Los incidentes y la acumulación de autos son tratados en el título undécimo. En el duodécimo se reglamenta el procedimiento de tercería y por último, en el duodécimo tercero al divorcio por mutuo consentimiento. voluntaria. competencia. En el libro quinto, por exigencia de l nece_sidades imperantes, se reglamentó manera especial, la tramitación de los asunto del orden familiar. El sistema de notificaciones ha sido también objeto de modificaciones al sub-dividirse la llamada área metropolitana, en cuatro distritos judiciales lo que anteriormente se comprendía en el primero. Se instituye en este mismo apartado, el Boletín Judicial, que extingue la antigua lista de acuerdos. En el lapso comprendido desde la iniciación de vigencia hasta este momento e( Código de Procedimientos Civiles del Estado ha sido objeto de innumerables reformas. En el capítulo de Jurisdicción Voluntaria se establecen requisitos menos 'flexibles para la procedencia de la adopción. Se reglamenta el "Procedimiento Sucesorio Especial", cuya característica es la simplificación de trámites. Por último, en el año de 1977, se incluye el capítulo dedicado a las cuestiones del orden familiar, adicionándose posteriormente al concederse facultades a la Quinta Sala del Tribunal Superior de Justicia para conocer de la modificación y rectificación de actas del estado civil. Destacan entre ellas las relativas a las Diligencias para mejor proveer (artículos 49 y 50 ); a la supresión del llamado depósito de personas, el cual fue sustituído por la "separación provisional~', a los de la competencia. El libro segundo es dedicado a la Jurisdicción contenciosa. Se subdivide en tres títulos El primero contiene las reglas generales para todos los juicios. El segundo en siete capítulos dispone las reglas para la tramitación de las diversas formas de juicio, reconociéndose como tales: el ordinario, el ejecutivo, interdicto, sumario de alimentos y de desahucio y juicio de menor cuantía. En el caso de divorcio voluntario, la sentencia se condiciona a que los derechos de los hijos menores e incapacitados queden garantizados tanto en el orden económico como en su salud física y mental, facultándose a la autoridad judicial para que decrete las medidas necesarias para el bienestar de los menores. El libro tercero está d~dicado a la jurisdicción mixta y en ella se reglamentan el procedimiento concursal y el sucesorio en sus dos modalidades sucesorio o intestado. Se incluyó el llamado procedimiento sucesorio especial, la transmisión hereditaria del patrimonio famüiar y la tramitación por Notarios. Se fijan las reglas para los testamentos en sus diversas clases. En el procedimiento interdictal se inclu• ye la regla de que los menores de siete años siem· siempre permanecerán al lado de la madre con la salvedad de que ésta realice actos inmorales que tiendan a la corrupción de aquellos, o cuando tenga el hábito de embriaguez o el uso indebido de drogas enervantes. Para concluir, el Código que comentamos, en su libro cuarto, se refiere a la jurisdicción voluntaria, en la que quedan comprendidos: el nombramiento de tutores y curadores y discernimiento de sus cargos, enajenación de bienes de menores o incapacitados y transacción acerca de sus derechos, la adopción, informaciones ad-perpetuam, apeo y deslinde y disposiciones relativas a otros actos de jurisdicción En materia de alimentos se establece la presunción de necesitarlos, en favor de la actora. Igualmente se faculta al Juez para fijar pruden· temente una pensión alimenticia provisional en el auto admisorio de la demanda. El juicio de menor cuantía también fue reformado, en cuanto a las reglas de su objeto y 18 19 �Lic. Ernesto T. Araiza Rivera Profesor Titular de Teoría del Derecho y Filosofía Jurídica de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la U. A. N. L. LA BIBLIOTECA JURIDICA "DR. ABELARDO A. LEAL" SU TRASCENDENCIA PEDAGOGICO-DIDACTICA EN EL ENTORNO JURIDICO. Cuando en el mes de diciembre de 1982 recibimos la encomienda vor parte de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la U. A. N. L., de asistir a la inauguración formal de la Biblioteca Jurídica que había de llevar el nombre del distinguido Doctor Honoris Causa en Derecho, Sr. Abelardo A. Leal Leal, fallecido en el transcurso de ese año, a poco más de cuatro meses atrás, hubimos de considerar que la misión asignada consistente en realizar un esbozo siquiera, de la estructuración bibliográfica de la colección, integrada con devoción filial y profesión de fe por el Doctor, superaba nuestras fuerzas y ponía a prueba nuestra capacidad interpretativa, supuesto que estábamos frente a 65 años continuos de un trabajo intelectural de recopilación acuciosa, auto-didactismo sorprendente y sentimiento sublime, en aras de hacer realidad las bellas palabras de Goethe acerca de la felicidad y la libertad humanas, a través de las sabias enseñanzas del Derecho. Porque la biblioteca en sí, no sólo se integra de obras jurídicas, el maestro con esa nítida cosmovisión de los problemas, caminó largo trecho por los senderos de las ciencias afines y, por supuesto, teniendo a la vista el faro luminoso de la filosofía. Apoyamos nuestro aserto en estos preciosos pensamientos que rubricaría la filosofía por excelencia: "Qué feliz sería la humanidad, si en lugar de leyes de derechos, sólo tuviéramos un código de deberes, en que se impusiera la ecuanimidad". "Si cada uno obráramos de veras bien, saldría sobrando el derecho". En esta tesitura, convertido en discípulo de la vida, a través de sus apremios y vicisitudes, con paciencia admirable escudriñó por todos los ámbitos de la cultura, lo cual explica la serie de obras, de lo más variado, con que la biblioteca -fuese engrosando. En estas condiciones pretender formular un repaso, aunque sea somero, de los caracteres generales del acervo bibliográfico jurídico.,,.donado generosamente por voluntad expresa del Dr. Abe/ardo A. Leal Leal, es tarea que excede a nuestras limitaciones; no obstante, nuestro intento a tal respecto, lo avala el hecho de pretender convertirlo en el auxiliar más eficaz en el cumplimiento de las labores docentes que la profesión de la cátedra nos exige. Recordamos así, aquella nuestra primera incursión: Los atisbos iniciales nos permitieron contemplar, de modo placentero, el dilatado panorama del derecho, en lo que la disciplina contiene de humanismo, de vivencias que hablan de annonía y sosiego, de continuidad en lo social y en lo político y la aspiración máxima, que se identifica con la conducta valorativa de los hom- bres. 21 �Por principio, los 12,581 volúmenes que, en forma aproximada lo integran, se clasifican en obras de derecho propiamente, en número de 9,066 libros; el resto, 3,515 unidades corresponde a revistas, publicaciones, tratados, enciclopedias y textos conexos con el derecho. A lo anterior, añadamos que el índice de obras consiste en 560 fojas; el índice de títulos, en 11 O fojas y el correspondiente a autores es de 44 hojas, para comprender la magnitud de la preparación cultural y humana del Dr. Leal. de Hacienda y Crédito Público", Revista de Derecho Privado del año de 1913 al de 1974· ' Boletín del Instituto de Derecho Comparado, desde su fundación (1940), algunas de las más relevantes. Al parejo de estas obras, que bien pudiésemos denominar dosis mínima de jurisprudencia, se ubican las auxiliares en el ámbito de las ciencias sociales, tales entre otras; estudios diversos, folletos y boletines de economía, sociología,. política, historia universal y de México-, psicología y antropología, con sus correspondientes au~ores; algunos de ellos que llegan a nuestros oídos y a nuestra vista por primera vez, valga la expresión empiriológica; en tal virtud, hallamos en el itinerario onomástico a los Recaséns Siches, los Max Weber, los Tarde, los Caso, los Vera Estaño/, los Freud, los Esquive/ Obregón, los Ponce, los Bonaventura, los Vasconcelos, y continúa la lista de escritores consagrados que se antoja interminable. ''Los libros jurídicos son las poderosas armas del derecho y la justicia, donde se protegen todos los intereses de la sociedad", reza un apunte del Dr. Leal, en algunas páginas de las muchas que escribió; esto implica el matiz didáctico y pedagógico por cuanto a la recolección de obras de derecho que el maestro llevó a cabo. Cabe hacer notar que en el apartado de publicaciones jurídicas periódicas, destaca la colección del Semanario Judicial de la Federación, conservada al día hasta el año de 1981. Ni tan siquiera la Facultad nuestra, la posee en forma tan completa. Pero donde el espíritu se recrea de modo evidente es en el trazo bibliográfico de lo jurídico, realizado por el Dr. Abelardo A. Leal con auténtica devoción de maestro por vocación y caballero andante del derecho. Asímismo, los Anales de Jurisprudencia, se hallan coleccionados desde abril de 1922 hasta el año de 1981. Humanista a carta cabal y un paladín re• conocido de los valores que entraña el derecho, no se le escapó que nuestra disciplina hunde sus raíces en el saber de saberes, es decir, el derecho sólo se explica, en función de su proyección filosófica. Por lo que todo este mundo "cósico jurídico", es susceptible de estimativa trascen· dente, de rigurosas valoraciones; de ali í qub. el comportamiento jurídico para que racionalmen· te conduzca al hombre a sus últimos destinos, requiere de la visualización y realización,< de objetivos considerados dignos de estima por su propia naturaleza. Y para ilustración de estudiosos y fanáticos honrados del derecho desfilan en profusión la "Revista de Derecho Procesal", Revista de Derecho Penal': "Foro de México", "Criminalia" de abril de 1923 al año de 1973, 50 años de enseñanza criminológica; "La Justicia", revista especializada originada en México; revista fiscal y financiera editada por el Tribunal Fiscal de la Federación; Revista Mexicana del Trabajo; "Boletín de Investigación Fiscal, de la Secretaría 22 bliográfica numerosas obras alrededor del derecho constitucional, procesal, agrario, internacional, administrativo, fiscal y algunos ensayos de derecho municipal. Esto explica la colección de numerosos volúmenes cuyo contenido expone y consagra lo más -florido, representativo y enjundioso del pensamiento filosófico, nombres ilustres que han cimentado la ciencia del derecho, a través de sus fecundas meditaciones se encuentran aquí en armoniosa amalgama onomástica: Giorgio del Vecchio, Jacques Maritain, Recasens Siches, Manuel García Morente, Emmanuel Kant, Jorge Federico Hegel, Stem, Guillermo Dilthey, Jaime Balmes, Carlos Cossio, Rafael Rojina Villegas, Eduardo García M~ynez, Juan Manuel Terán, Luis Legaz Lacambra, Augusto Comte, Battaglia, Gustavo Radbruch, Renato Descartes, Rafael Preciado Hernández, Rodolfo Ihering, Vicente Solario, Aristóteles, Platón, Martín Heidegger, Baruch Spinoza, Sócrates, Santo Tomás de Aquino, San Agustín, Juan Jacobo Rousseau, Tomás Moro . . . . . Todos ellos, admirablemente situados en su tiempo, y en el instante histórico en que su pensamiento surgió y se difundió universalmente. En el apartado correspondiente al derecho figuran como es de suponer, textos y obras de jurisconsultos notables cuyo peTl$0miento ha dejado huella profunda en esta rama de la jurisprudencia; allí res!lenalJ _l~_voces de Planiol, Rippert, Josserand, Bonnecase, Baudry-Lancantinerie, Henri Mazeaud y Jean Mazeaud (cuya obra comprende 16 tomos) genuinos jurisperitos de la escuela francesa; Jorge Peirano Facio, de la escuela uruguaya; José O. Machado, autor del Código Civil Argentino, comentado con amplitud; Alberto G. Spota, doctrinario argentino, autor de un tratado de Derecho Civil en 7 tomos; Henoch D. Aguiar, Jurista Brasileño;,José Castán Tobeñas, Puig Peña y Valencia Zea de la escuela de juristas españolfs; Vicente Polacco de la corriente · jurídica italiana; y los juristas nuestros, excelentes civilistas con el fallecido Maestro Dr. Rafael Rojina Villegas, a la cabeza, Manuel Borja Soriano, Eduardo Pallares, Demetrio Sodi, etc. La mayor parte del acervo está destinado al cultivo e investigación de la ciencia del derecho y, de modo preferente, a la rama específica de lo civil. En materia procesal, el acervo jurídico consigna obras de suyo clásicas como las del jurista italiano Francesco Camelutti, de Hugo Alsina, los renombrados maestros Hugo y Alfredo Rocco, de Vicente y Caravantes, hasta contemporáneos como el Dr. Humberto Briseñq Sierra del Foro Mexicano, al igual que de los Maestros de Pina y Larrañaga. Una mirada de conjunto nos ha permitido valorar en un porcentaje mayoritariQ el volumen bibliográfico relacionado con los aspectos clásicos, de la inhesión del derecho civil; esto quiere decir que abundan los estudios sobre derecho de las personas, familiar, de los bienes y derechos reales, las sucesiones y las obligaciones y contratos. En derecho mercantil contiene obras de corte clásico jurídico, con base en el derecho español, una de las "fuentes del derecho mexicano desde el plano de la historia. No obstante, la bibliografía es variada y escogida, allí se encuentran las obras de los juristas españoles Echa- Le preceden en importancia las obras cuyo contenido hállase referido a la materia penal, y de modo lateral ·a la criminología; en se• guida tratados y opúsculos versando sobre derecho. mercantil, y luego a manera de cascada bi- 23 �varri, (escrita en 22 tomos) y Garrigues; la de los juristas italianos Bolafflo-Rocco y Vivante; y los nuestros -entre otros muchos,- Luis Muñoz, Joaquín Rodríguez y Rodríguez, Mantilla Molína y Cervantes Ahumada. A su vez el Derecho Penal, que mereció la pr~~~fación inquisitiva y sistematizadora del Dr. Leal, ocupa el segundo lugar en volumen, presumiblemente. jóvenes, esencial y primordialmente. Lo dijimos, entonces, lo repetimos aho,; ra: Las posibilidades metodológicas q14e ofrece la biblioteca jl4rídica son infinitas, en Cl4anto que facilita el estudio del derecho, en un aspecto sumamente complicado su aprendizaje. El acervo jurídico en ella contenido y debidamente clasificado, siguiendo la idea personal de su al4tor, proporciona de modo concreto a la Facl4ltad de Derecho y Ciencias Sociales, la seguridad de contar, de manera inopinada, con el auxi1iar que ha buscado con todo afán, para dar cima y remate a serias y sesudas modificaciones, a su plan de estudios, el cual reclama actualización constante. En esta disciplina, al igual que en la de orden Civil se localizan obras estimadas también como clásicas, y a cuyo influjo .formativo e informativo, no debe ser ajeno todo aquél que aspire al estudio omnicomprensivo de las conductas ilícitas penales. Para fortuna de los estudiosos de la ciencia Penal, el acervo contiene la producción literaria debida al pensamiento de escritores, cuya sola mención es garantía de sapiencia y cognoscencia jurídicas: Ricardo C. Núñez ( 5 tomos) Francesco Garrara, (10 tomos); Eusebio Gómez; Maggiore; Quintano Ripolles; Fontan-Balestra (7 tomos); Jiménez Huerta; Beccaria; Raúl Ca"ancá y Tr14jillo; Francisco González de la Vega; y ml4chos más, de origen latinoamericano y español. Conscientes, como estamos, de que el derecho como enseñanza vigente debe descansar en una práctica forense que retome al conocimiento y sabiduría que encierran los libros de los maestros consagrados, y de que la experiencia sola no basta para hacer "buenos y eficientes abogados", hemos creído que el proceso enseñanza aprendizaje, sólo es factible hasta sus últimas consecuencias mediante la recurrencia reiterada, oportuna y permanente, a las fuentes por excelencia de tales disciplinas científicas, y esa fuente se ubica, sencillamente, en los libros, los buenos libros. Cuando un año más tarde se agregaron al acervo los valiosos códigos comentados y anotados, que en forma por demás acertada, el Lic. Abe/ardo A. Leal Díaz, vástago del ilustre desaparecido, denominó " las armas de mi padre", el ángulo pedagógico-didáctico, las vivencias educativas del derecho insertas en la entraña espiritual y magisterial de Don A be lardo se hicierQn patentes, confirmando de tal suerte, su dualidad hl4manística y profesional, teniendo como destinatarios de tales enseñanzas a los Un dato singular a modo de carácter peculiar del acervo coleccionado, es el que acusa una tendencia a armonizar las corrientes jurídicas desde el punto de vista regional, es decir, que en igualdad de proporciones, hállanse obras de derecho hispano-americano, europeo y, por supuesto, nacional hasta donde el espíritu docente del doctor pudo colmar su generosa inclinación. Y justamente, de acuerdo con los postu· 24 lados de la doctn·na pedagógica y didáctica de todos los tiempos, la biblioteca jurídica "Dr. Abe/ardo A. Leal", se ha identificado con los objetivos de nuestra máxima casa de estudios, en cuanto a la capacitación de los docentes e investigadores, alrededor del fenómeno jurídico y social, como teoría y praxis. ven en necesarias rectificaciones en tomo al estudio de las asignaturas básicas integradoras del contexto de derecho general; el análisis de los principios fundamentales del derecho, y una visión praxológica de los problemas teórico-practicos que se derivan de la aplicación del derecho objetivo.( lo que hace evidente que enmedio de estas lucubraciones se agigante el papel educacional de la biblioteca. A manera de preámbulo, y en consonancia al intento metodológico-bibliográfico expuesto, debemos dejar sentado que la biblioteca jurídica "Dr. Abelardo A. Leal", cumple no sólo un ordenamiento de estricta pedagogía, intramuros de la Universidad: sino que ha trasvasado toda limitación aun desde que se hallaba instalada escrupulosamente, en el sagrado recinto hogareño del Dr. Abe/ardo. La pretensión mínima, luego, es afianzar la teoría y vigorizar la práctica; semejante propósito nos conlleva a la revisión de los principios metodológicos substanciales, y salta a la vista la recurrencia los auxiliares que están más a la mano; conferencias, simposios, círculos de estudio, pero es indiscutible que el elemento más efectivo, por esencia es, y será la biblioteca: más aún, si esta es de índole especializada. En vida de su ameritado fundador la biblioteca que lleva su nombre, sirvió a innumerables generaciones de postulantes de derecho, y aún más, a funcionarios de la magistratura suprema. Ahora, cuando este valiosísimo instrumento de trabajo docente llega a las manos de muchos maestros de derecho, los desvelos investigadores y la intuición educacional de su admirado fundador están cristalizando en plenitud. Una fuente de información de esta naturaleza -es por encima de cualquier otra consideración pedagógica, de valor incalculable, para cumplir fines reformadores y de genuina remodelaeducacional, en lo metodológico. Si lo anterior es de la incumbencia del derecho en general, cabe afirmarlo también de la serie de especialidades, así como en el desarrollo de los cursos de pre-especialización, maestrías y grados superiores de nuestra facultad. Por otra parte, es evidente que la enseñanza del derecho, viene siendo objeto de transformaciones sensibles, modificaciones que no solamente abarcan contenidos substanciales, en cuanto a planeación y programación, sino que de modo singular contemplan la necesidad imperiosa de reformar el método de enseñanza , las vías conductuales del aprendizaje, rumbos y orientaciones de pedagogía superior con el propósito de conformar al abogado que exigen las circunstancias presentes y del porvenir. Bastaría este solo pensamiento amparado por la pedagogía universal para destacar la importancia que ante la comunidad universitaria, identificada en la Facultad, reviste la creación y funcionamiento de la Biblioteca Jurídica "Dr. A be/ardo A. Leal". Estimamos, pues, que los objetivos pedagógicos propuestos a nivel de nuestra Facultad, se han visto doblemente satisfechos por cuanto Ensayos y disposiciones; planeaciones y programaciones ideadas y propuestas, se resuel- 25 �biblioteca ! " Mil gracias, Dios mío, por tu infinita bondad•• a la calidad de obras y autores que vienen a reforzar la palabra diaria, y permanente del maestro en el aula. Creemos que el gran vacío metodológico que había venido padeciendo la Facultad de Derecho, paulatinamente, se ha ido extinguiendo. Si alguna duda tuviéramos sobre el poder formativo, no sólo informativo de una biblioteca, oigamos la voz del Dr. Leal, acerca de "Mi Biblioteca". EN EL AREA METROPOLITANA DE MONTERREY, 1980 - 1983 *Renovamos a la vera de estos luminosos pensa;. mientos en esta hora solemne nuestros votos de reconocimiento, al bienhechor insigne de la Universidad. En lo particular, la Facultad de Derecho sigue constituyéndose en deudora permanente de gratitud hacia la persona del maestro; parafraseamos a Santos Chocano, rindiendo culto a la memoria del recio Varón, en estos términos: " Mi querida biblioteca, ¿ por qué no obstante mi estigma, me has ayudado con tanto amor y desinterés?, ¿ por qué me has amparado con tu .. .. prestigio ~ " ¿ Por quién doblan, y se quejan y suplican las " Que yo te formé, que crecimos juntos, eso es muy relativo, lo cierto es que tú me formaste a mí, y que yo todo, te lo debo a tí ". campanas del Derecho, ? Por un hombre que tenía tres estrellas en el alma: el trabajo, la energía y el ensueño". y ese hombre en vida, se llamó Abelardo A. LeaL ¡ Mil gracias por tu siempre prudente dirección y buen consejo. ALGUNOS INDICIOS SOBRE LA CREACION DEL SECTOR INFORMAL Yo te bendigo, mi querida Por: Lic. Jesús Ramones Saldaña En los medios de comunicación se han presentado análisis de los resultados de la ocupación en México para los primeros años de la presente década en donde se advierte la elevada proporción que alcanza el empleo en el sector informal. 1/ Se trata de un númeroso grupo.de personas que realizan actividades de servicios o comerciales por cuenta propia, en pequeños establecimientos que no emplean personal asalariado. El dato del Centro de Estudios Económicos del Sector Privado (CEESP) señala que el sector informal representa el 40 o/o de la fuerza laboral dedicada a estas actividades en 1985. 2/ De acuerdo con lo publicado, se podría afirmar que se está haciendo referencia a la extención del subempleo y/o la creación de actividades informales, empleos que en las ·encuestas de ocupación a nivel nacional no se presenta con exactitud, el número total de éstos para el país y las principales áreas metropolitanas. Dada la carencia de información para medir la proliferación del sector informal, no se puede hablar con precisión de cifras y nümeros para el caso de Monterrey; sin embargo, hay algunos rastros de la ubicación de la mano de obra informal, en los datos de ocupación especf(ica y en los niveles de ingresos. En el Area Metropolitana de Monterrey las tasas sobre el desempleo pueden ser mayores a las registradas por la Secretaría de Programación y Presupuesto (SPP). De hecho el desempleo, medido como una fracción de la fuerza de trabajo: puede mantenerse estacionario, si los nuevos demandantes de trabajo, se colocan en posiciones de baja remuneración, donde ganan menos que lo que deberían ganar. En suma, ~ede estar sucediendo, que la subocupación esti aumentando y produciendo una especie de "colchón" para la desocupación. 3/ 1/ Para tratar de probar la formación del sector informal, en este artículo se plantea la hipótesis de que el movimiento de personal hacia el sector terciario, es el resultado de los cambios en la actividad industrial local. La suposición es que la mano de obra desempleada por la crisis en el sector industrial regiomontano (cesantes) al no e~ontrar acomodo en el mercado de trabajo formal, se ven precisados a desarrollar actividades en el comercio por cuenta propia o en los servicios personales. Para demostrar lo anterior se acudió a la información del índice de producción industrial que elabora el Centro de Investigaciones Económicas para el período de 1980-84. Cabe señalar que este indicador no muestra las políticas en materia de tecnología que afectan las relaciones de trabajo y capital de acuerdo a los cambios relativos de estos factores. En otras palabras, es La rez6n de le palabra " Informal" se debe a que la relacl6n de trabajo no as formal, como lo serla el vínculo entra obrero y IU patr6n, en donde ambos estén sujetos a dara• dios v obllgaclonas. 26 2/ Datos elaborados por al Centro da Estudios Econ6m leos del s.ctor Privado el 30 da diciembre da 1986. 3/ Cabrera, Juan. " El desempleo aquf al doble qua en México" "El Nona, Seccl6n: Economía y F inanzas", 14 da Julio da 1984. Monterrey, N. L ., México. 27 �difícil saber si las industrias consideradas en el índice de producción efectúan cambios en la tecnolokía que afecten o beneficien al persono/ ocupado. Pero si podemos suponer que el crecimiento o el desplome de la industria local modifican el personal ocupado por la relación directa entre la industria y el empleo. presentan las tasas de desocupación para el mismo período de 1980 a 1984 se advierte que a excepción de 1981 en que la tasa anual de "desempleó abierto" fue de 4.2 °10, en las siguientes, las tasas se dispararon hasta alcanzar la cifra más alta en 1983 con 1O. 7 lo. Según las mismas cifras de la SPP, el porcentaje de desocupación en estas fechas eran las más altas desde 1973 en que se empezaron a registrar las tasas de desempleo en forma trimestral. ° En general, los índices de producción industrial (promedio anual) de 1980 a 1984, presentan una tendencia descendente en los volúmenes producidos, al advertirse una declinación importante a partir de 1982 y que se c~nserva en el año siguiente, para recuperarse en 1984. Sin embargo, los volúmenes de este último año fueron inferiores a 1980 (véasé Cuadro 1). De acuerdo con lo anterior, se manifiesta una relación estrecha-entre producción industrial y desempleo, en donde al bajar el índice de producción industrial aumenta el desempleo. Como se sabe, el empleo en Monterrey depende en gran parte de la actividad industrial, al ocupar el 35 olo de la población económicamente activa. Generalmente un ascenso en la producción va acompañado de mayores empleos y una reducción de la capacidad prod1.lctiva provoca que el desempleo suba. 51 En 1981, el sector industrial de Monterrey mostró un ligero avance de 1.3 °10 que era inferior a los resultados de un año anterior. Se estima que en este año se frenó el crecimiento como consecuencia de la baja en las inversiones, al estancamiento del mercado doméstico y los altos costos de financiamiento. 41 En función del comportamiento manifestado por el sector industrial en el período considerado, no puede decirse que las micro-empresas en el comercio y en los servicios crecieron bajo la "sombra" de las nuevas empresas industriales o la expansión de la industria existente, porque se trata de un período de crisis y de bajos niveles de inversión. Las condiciones se agravaron en 1982 cuando el índice general de la producción industria1 descendió en 2.2 ºlo. En esta ocasión se señaló que las devaluaciones, las altas tasas de interés, la falta de divisas y otros problemas llevaron ·al índice a niveles de producción muy ba- jos. 5/ Ahora bien, si vemos el Cuadro 2 donde se En un estudio del marcado laboral da los egresados da la UANL...... se encontró qua la tasa da ocupación en 1981 fue el ·75 º / o respecto ~I total . . . .Para 1982, el nivel da empleo disminuyó ya qua sólo estaban trabajando el 67.9 º / o . . . . el ello de 1983 en qua la situación económl· ca siguió empeorando . . . . sólo estaban trabajando el 57.3 ºlo ; as decir, la tasa de desocupación de los egresados al titularse ara de 4 3 ° / o". A la pregunta de lCu61 era la razón por lo que no lo hacían? en 1981 " POrque no encuentran trabajo en u'n 5 ° / o da los casos, m lentras qua en 1983 fue el 32 ° 10 de los egresados entrevistados (Dirección de Planeaclón Universitaria, UANL, Boletín, ello VII, No. 70, abril de 1984). AamonM Saldalla, JesC.s. " flasu ltados de la actividad económica para Monterrey en 1981". Boletín Bimestral, CIE, UANL, NC.m. 116, Vol. XX. Para los siguientes allos, loa ne.maros 123, 129 y 133. En el primer trimestre de 1984 le Industria da Mon~rrey logró recuperarse y el empleo creció en 12 mil personM, da las cuales mb da 4 mll se ubicaron en la Industria manufacturera, de acuerdo a la Información da CAINTAA (El Nor· te, 14 de Julio de 1984). Como resultado de la inercia de 1982, la producción industrial en Monterrey se mantuvo a niveles bajos el año siguiente. El índice am,jó un descenso de 8.9 ºlo, y los volúmenes de producción se alejan de los registrados en 1980. Por otro lado, el alto costo de los capitales (maquinaria y equipo), las altas tasas de interés y la débil demanda interna son factores que dificultan la recuperación de la inversión y el impulso a la tecnología como para sustituir la mano de obra. El desempleo que se generó en el área (cesantes) se atribuye según los informes de la Cámaro de la Industria de Transformación (CAINTRA), a la baja en la capacidad productiva, afirmándose que el empleo sigue la tendencia de la producción. 6/ De igual modo, los que "1Juscan empleo por primera vez" no ingresan por la caída de las inversiones en estos años. Al desocupar el personal, los primeros trabajadores que salen son aquellos que tienen un menor nivel educativo y fácilmente pueden ser reemplazados en el futuro, contra otro tipo de empleos muy especializados y que le ha costado a la empresa su preparación. Como el desempleo viene a constituirse en un lujo que los trabajadores no pueden darse, ya que es necesario de una forma u otra allegarse un medio que le permita subsistir, la pregunta es ¿Hacia dónde se movió la población· desocupada? ¿Qué actividades desa"ollan? ¿Permanecen como cesantes? Dado que no existe una seguro de desempleo en el país, era de esperarse que se desplazarán los trabajadores a los servicios (doméstico, jardineros, meseros, etc.) y a la venta callejera. Esto ocurre básicamente con los trabajadores de bajo nivel educativo. Así pues, un indicio del desplazamiento de la población, es la modificación en la estructura de la ocupación por sector de actividad económica. La participación de la Población 6/ 4/ 28 En 1982 con las davalueclonas y las crisis se afirma qua perdieron el em pleo alrededo r de 40 mil personas en al Area Metropo lltana de Monterrey ( El Nort•. 14 de Junio de 1983. Económicamente Activa (PEA) de 1975 a 1980 son muy semejantes en casi todas sus ramas. Sin embargo, a partir de 1980 se advierten alteraciones en la industria de transformación, donde se aprecia una baja sustancial en su contribución de 34.8 ºlo en el tercer trimestre de 1980 a 27.9 O/o en julio de 1983, mientras que el sector "servicios" sube su participación de 25.50/o en 1980-fil a 31.3 O/o en julio de 1983. 7/ El que crezca el sector terciario no tiene nada de espectacular, el problema se presenta cuando aquí trabajan un grupo de personas que se clasifican como "sector informal". En el grupo de "servicios" hay diferentes tipos, pero la mayor parte de los hombres y mujeres encuestados se dedican a los servicios personales y "otros servicios" (meseros, cocineros, lava-coches, voceadores, etc.). De igual modo: en 1980m no se registra personal "insuficientemente especificado", mientras que en julio de 1983 la participación porcentual fue de 3.8. 8/ Este grupo también cae dentro de los informales ya que una persona al no encontrar empleo en el mercado formal de trabajo, se dedicará a cualquier tipo de actividad siempre y cuando le reporte algún ingreso. Otra manera de probar la hipótesis acerca de las personas que quedan cesantes o no encuentran trabajo y se ven precisados comúnmente a desa"ollar actividades en el "comercio por cuenta propia" o en los "servicios personales", es acudir a los datos de la "ocupación específica que permiten precisar la labor que realizan personas en el lugar de trabajo. La información que se empleó son las encuestas de "Ocupación y Salarios en Monterrey Metropolitano" del Centro de Investigaciones Económicas, UANL y la 7/ El porcentaje de uso de la capacidad Instalada en la industria local se m antuvo e n un 6 4 O/o en 1983 (El Porvenir, 19 de Ju lio d e 1984). 8/ 29 C IE, F acultad de Economla, UANL. Ocupación y Salariot 1975- 1980. SIios Martines, Manuel y Edgar L6paz Garza. Sindicatos, Salarios, Poder y Bienestar, CIE, Fac. de Economía, UANL, 1983, P. 10. lbid . �"Información sobre Ocupación" del INEGI, de laSPP. taxistas, cuida-coches, etc. 9/ El bajo nivel educativo de los "servicios personales" (8.5 ºlo son analfabetas en 1980-11 y 8.3 en 1983), los niveles de ingresos reducidos (4,738 en 1980-II, inferior al salario mínimo) y el alto número de mujeres en los servicios (27.4 O/o en 1980-II y 22. 70/o en 1983-II) son indicadores que sirven de apoyo para suponer que integran parte del sector informal. 10/ En el Cuadro 3 y 4 se presenta la estructura de la ocupación espec ffica para 1980-II y 1983-II. En dichos cuadros se aprecian variaciones de importancia; en primer lugar, se advierte un aumento en la participación de profesionales y técnicos al pasar de 1 O. 6 O/o en 1980 a 12. 7 O/o en 1983. Este cambio en la contribución relativa es importante porque advierte una entrada de personal con niveles de educación más alta (mínimo 9 a 11 años); además, es una señal de los cambios en los sectores productivos que demanda personal más especializado o capac.itado. En cuanto a la línea de "comerciante, vendedores y similares" también se observan cambios en la participación relativa, así tenemos que en 1980-II representaban el 12.8 O/o, ~ vándose a 15.0 O/o en 1983-II. El grupo de "operarios y artesanos en la industria" manifiesta un descenso en su participación relativa, ya que representaba el 32.6 ºlo en 1980 y declinó a 30. 7 lo. Cabe aclarar que la clasiñcación de la ocupación específica del CIE difiere un poco de la SPP al incluir éste en la información sobre la ocupación los "servicios diversos". De no influir el grupo servicios en el total de ocupados, se podría suponer un movimiento de los operarios de la industria· hacia otras ocupaciones. Esto como resultado de la crisis en la actividad industrial local a partir de 1981. Con la información disponible es diñcil saber si se trata de personal ocupado en la venta al mayoreo o al menudeo. Sin embargo, hay manera de orientarse a través de los datos de la situación ocupacional en el grupo de "trabajadores por cuenta propia" y "trabajadores de algún negocio sin remuneración" que en este período varió de 17.4 O/o (1980-II) a 20.3 O/o (1983-11). Dentro del grupo de comerciantes se ha podido verificar en las encuestas del CIE, que la mayor proporción de las personas ocupadas se concentran en "trabajos por cuenta propia". ° En el renglón de "otros trabajadores y servicios" y "conductor de vehículo", la participación relativa sufre una ligera modificación de 1980 a 1983. En el trabajo de "Ocupación y Salarios en el Area Metropolitana de Monterrey, 1980", los dos grupos representaban el 21.6 O/o y tres años más tarde, el 20.6 O/o (Información sobre Ocupación). Debido a que los resultados de la encuesta no desagrega los servicios personales con la situación ocupacional, no es posible determinar si son dependientes e independientes; sin embargo, las ocupaciones que desempeñan estas personas son más susceptibles de realizar• se por cuenta propia, al incluir en estos grupos las siguientes tareas: jardineros, lava-coches, Lo anterior no es extraño, ya que dadas las características de estos trabajadores podemos suponer que se trata de pequeños negocios de tipo familiar, con un grado 'poco avanzadó de organización y capitalización. 9/ En 1980-11 la proporcl6n de " traba)adores par cuen11 propia y " traba)edores sin remuneracl6n" era el 17.4 de 11 El nivel da sueldos (6,500 pesos) era el m6s bajo en 11 claslflcacl6n de la sltuacl6n ocupacional. En 1983-11 lot dos grupos rapresanteban el 20.3 °10 de le poblecl6'1 econ6micemente activa. Otro indicio de la formación del sector informál en Monterrey es el porcentaje fuerte de mujeres en el grupo de "comerciantes, vendedores y similares" (18.8 °/o en 1980-II y 18.6 O/o en 1983-11). Es muy común que frente a la cesantía del marido o la reducción del ingreso del jefe de famüia, las mujeres suelen ser las que promue• ven el comercio en pequeño, a éste se le ha llamado ''vendedores marginales" o subempleados. 30 También se aprecian salarios bajos en los "comerciantes y similares" que representan a los comerciantes en pequeña escala, los vendedores ambulantes, los puestos semi-fijos y los estucheros. Esta clase de trabajadores ocupan el tercer lugar en la escala de salarios más bajos. El promedio mensual en 1980-II era de 8,371 pesos, con una marcada diferencia por sexo, al.registrar los varones 10,748 pesos y la mujer, 3,932. Tal parece que las mujeres empleadas en estos establecimientos, no se les paga el mínimo. En 1983-fil, los salarios de estos grupos mejoraron su posición en la escala de salarios. 15/ En estudios sobre el mercado laboral de la mujer se ha mostrado la labor específica que desarrollan en el comercio " . . . la mayoría de los casos son trabajos que se efectúan en el hogar como: uenta de refrescos, tacos, pasteles, cuadernos escolares, loncherías, elotes, paletas, etc. Otro buen número de las ocupadas en el comercio al menudeo consiste en la venta de cosméticos, detergentes, joyas, productos químicos, prend(JS de vestir, artículos de vestir, artículos para la cocina, etc. Generalmente, todas estas actiuidades se desarrollan en "horas libres" una uez concluida la jornada en el hogar. 11/ La reducción en la capacidad prodyctiva de la industria local y sus efectos en el empleo, la ampliación del sector terciario, los niveles de ingresos bajos para el sector comercio y servicios y el número de trabajadores por cuenta propia son algunos indicios que reflejan la presencia del personal en el sector informal. La reducción o ampliación de este grupo en el futuro dependerá del comportamiento de la economía local y nacional. Conforme a los salarios del grupo de "otros trabajadores y servicios" y "comerciantes y similares", se infiere una ubicación del personal que efectúa trabajos de tipo informal. 12/ Así tenemos que en 1980-III la ocupación específica con más bajos ingresos era el primero ("otros trabajadores' y servicios") que registró un promedio mensual de 4,332 pesos, casi equivalente al salario mínimo de ese año {150 pesos al día). En este grupo se localizan personas con baja instrucción escolar (primaria incompleta) que se emplean en ocupaciones diversas como: estibadores., cargadores, pintores, meseros, cocineros, etc. el promedio de ingresos de la mujer (3,216 pesos) en esa fecha era menor al mínimo, la razón se atribuye a que gran parte de las mujeres se concentran en los servicios domésticos. 13/ tres El desarrollo de las actividades informales, la incorporación de otros miembros de la familia (esposa e hijos) al mercado laboral, la reducción de la derr.anda, la venta en pequeños establecimie,itos (pulgas), el trabajo enjomadas parciales (menos de ocho horas) son los medios a través de los cuales los "cesarites" por la crisis y los que no encuentran empleo formal, no corren el riesgo de verse cercados por el hombre y convertir la crisis en un estallido social. 11/ 14/ Op. Cit. 15/ Este fen6meno puede deberse a una variación muettral, porque en el primer caso le encuesta a nlval nacional es un n6mero baJo de observaciones y en 1983 le muestra fue e nlvel del Area Matropolltana con un n6mero m6s alto de encuestados. 12/ 131 10/ Ocupación y Salarlos en el Atea Metropolitana de Monterrey, 1980, CIE, Fac. de Economía, UANL. 1981 e Información sol>te Ocupación, INEGI, de le SPP, Julio de 1981.· años más tarde (1983-fil), el nivel de ingresos promedio de "otros trabajadores y servicios" se mantiene en la escala inferior (7,525 pesos) y se aleja aún más del salario mínimo (12,450 pesos al mes). 14/ Ramones Salda/la, Jesús. " La partlclpacl6n de le muJer en la fuerza de trabeJo active". Boletín Bimestral, CI E, Fac. de Economía, UANL, Núm. 99, Junio de 1979. El Ingreso puede ser considerado como un criterio ed• cuado lsln deJar de reconocer como une eproxlmacl6n) pera la categorlzacl6n de las actividades Informales. Op, Cit., p . 70. 31 �CUADRO 1 INDICE DE PRODUCCION INDUSTRIAL PARA MONTERREY METROPOUTANO, 1980-1984 (Promed io Trimestral) Año I Marzo II Junio CUADRO 2 TASA DE DESOCUPACION ABIERTA III Septiembre IV Diciembre Promedio Anual 482.9 471.9 1980 451.0 478.1 475.5 1981 470.8 487.3 479.9 473.7 477.9 1982 497.0 499.9 455.2 417.1 467.3 1983 416.1 445.8 437.9 419.1 429.7 1984 444.8 482.0 467.8 468.0 465.7 FUENTE: Centro de Investigaciones Económicas, UANL. AREA METROPOLITANA DE MONTERREY, 1980-1984 TRIM E S T R E Año Anual I II III IV 1980 6. 0 5.8 6.3 3.4 5.4 1981 4.5 4.8 4.2 3.4 4.2 1982 4.3 4.7 6.2 4.5 7.9 1983 9.0 10.2 12 . 5 10.5 10 . 7 1984 8.3 7.0 8.5 6.2 7.5 FUENTE: Secretaría de Programación y Presupuesto. _ Instituto Nacional de Estadística, Geografía e Informática. Encuesta Continua sobte Ocupac~ón, julio de 1984. México, D. F. 32 33 �~. CUADRO 3 ESTRUCTURA DE LA OCUPACION ESPECIFICA EN EL AREA METROPOLITANA DE MONTERREY, 1980. 9 1 Hombres OCUPACION ESPECIFICA : 1 O/o 8 Mujeres o 1/ ºlo Total ºlo 30,000 6.89 14,200 9.25 44,200 7.51 8,400 1.93 10,000 6.51 18,400 3.13 Gerentes, administradores y financieros 28,400 6.53 5,300 3.42 33,700 5.72 Oficinistas y trabajadores de oficina 50,500 11,61 33,100 21.58 83,600 14.21 Vendedores y comerciantes 46,300 10.64 28,900 18.84 75,200 12.78 5,300 1.21 - 5,300 0.89 33,100 5.63 Profesionales y afines Técnicos y afines t I Agricultores, avicultores y ganaderos Trabajadores en el transporte Operarios y artesanos en la industria Otros trabajadores y servicios 33,100 7.62 - 176,700 40.63 15,300 9.93 192,000 32.62 52,100 11.97 42,100 27.40 94,000 16.00 1 l - No especificado T O 0.97 4,200 Sin dato T A 435,000 L 4,700 3.08 100.001 153,600 1100.00 8,900 1 588,600 1.52 100.00 FUENTE: 1/ Secretaría de Programación y Presupuesto. Dirección General de Estadística. Encuesta Continua de Mano de Obra. Datos para el Segundo Trimestre de 1980. CUADRO 4 DISTRIBUCION PORCENTUAL DE LA POBLACION OCUPADA, POR OCUPACION ESPECIFICA Y SEXO Area Metropolitana de Monte"ey (Abril-junio, 1983) OCUPACION PRINCIPAL: TOTAL HOMBRES MUJERES 12. 7 10.1 18.9 4.3 5.7 1.2 Personal administrativo 15,3 10.5 26.3 Comerciantes, vendedores y similares 15.0 13.5 186 Trabajadores en servicios personales y conductores de vehículos. 20.6 19.7 22.7 1.4 1.8 0.3 30.7 38.7 12.0 Profesionales y técnicos Funcionarios superiores y personal directivo, público y privado. ~ ~ Trabajadores en labores agropecuarias. Trabajadores en la industria extractiva, de transformación, construcción y y servicios diversos. No especificado FUENTE: Secretaría de Programación y Presupuesto. Instituto Nacional de 1Estadística, Geografía e Informática. Información sobre Ocupación, julio de 1984, México, D. F. : �LOS RECURSOS ELECTORALES COMO MEDIOS DIRECTOS DE DEFENSA Lic. Enrique Bamey Olvera. Prot'r. Titular de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Autónoma de Nuevo León. Toda impugnación, seú recurso o nulidad, en materia electoral tiP':.e por objeto el control de la legalidad del rroceso electoral, ya que esto resulta necesario men ..,¡ala reforma política y para dar mayor legitirr. utad al proceso electoral, pues como finalidad del <• - • cho electoral se ha propuesto el asegurar la •~presentación de los electores en la Constitución a los órganos de Gobierno, y garantizar que los eieg .Js se desempeñen en el cargo conforme a la volu · -.,l de los ciudadanos. ridades electorales, condicionándose adecuadamente la forma eficaz y democrática de tal objeto, por lo que se toma saludable en aras de la democracia la tendencia a perfeccionar el derecho electoral en el apartado específico que se refiere a los recursos y nulidades. 0 Siendo que el derecho Electoral tiene la necesidad de una adecuada regulación jurídica por tratarse de una disciplina con autonomía científica, en la actualidad se impone la desunión del Derecho Electoral desprendiéndolo en todos los aspectos del Derecho Constitucional y Administrativo, en consecuencia también es necesario la codificación y perfeccionamiento de lo contencioso electoral, por lo que haremos un breve análisis de la naturaleza jurídica de las instituciones procesales electorales de impugnación, y terminaremos dando nuestra opinión para algunas adiciones a la Ley Electoral del Estado de Nuevo León por lo que se refiere al capítulo de los recursos y de la nulidad. En principio, el contenido del derecho electoral ha sido tradicionalmente de carácter electivo, pues durante la época que corresponde a la democracia representativa, recoge solamente las reglas concernientes al régimen de elección de los gobernantes, por lo que era una necesidad impostergable el contenido dentro de nuestro sistema político, de una normación que instrumentara la manera de oponerse por parte de los electores a las resoluciones que emiten las auto- EL DERECHO A LA LEGALIDAD Tiene, como punto de partida nuestra disciplina, la natural inquietud del hombre de participar en los asuntos políticos de su comunidad, asímismo el hombre al participar en el campo de la política se organiza técnica y prácticamente a través de mecanismos institucionales que tiene la pretención de asegurar, en primer lugar su participación y en segundo término establecer las bases que permitan al mismo pueblo autogobernarse bajo el marco de la democracia como régimen político, por lo que en consecuencia debe establecerse la normación congruente con el sentido de la legalidad, es decir, el derecho a la legalidad que debe ser observada, tanto por los organismos políticos, así como por las autoridades y ciudadanos electorales, para que exista una verdadera disciplina electoral durante el proceso que se lleva a cabo en la lucha por el poder, por lo que el mismo sistema jurídico debe instrumentar los medios para hacer más efectivos los derechos de los participantes en la contienda electoral, en consecuencia, y merced a las consideraciones anteriores, los actos de órganos competentes en materia electoral se deben verificar 37 �de acuerdo con las formalidades legales, por los motivos que fija la ley, con el contenido que ésta señala, y per-siguiendo el fin que la misma in- dique, es decir, apegados al derecho a la legatr dad. ción tercera, se le surte competencia al Tribunal soluciones de la Comisión Estatal Electoral, así como respecto de los recursos de queja. Electoral del Estado respecto de los recursos de apelación que se interponen en contra de las re- LOS RECURSOS ELECTORALES COMO MEDIOS DIRECTOS DE DEFENSA. Los diver-sos derechos y prerrogativas del elector necesitan protegerse en forma de dar a su titular los medios legales para obtener la reparación debida en caso de violación, es decir, para lograr el retiro o la anulación del acto lesivo, esta apreciación de los derechos y prerrogativas del ciudadano nos coloca en la ruta que necesitamos transitar para comprender la importancia de los mecanismos de defensa de los valores mencionados y que forman parte del derecho electoral. Para conseguir ese propósito existe en nuestra Ley Electoral del Estado de Nuevo León un apartado específico al efecto, pues ésta en su Tercera Parte, Título Primero, instituye y organiza al Tribunal Electoral del Estado, y además establece los recursos para el control de legalidad del proceso electoral, esos medios directos que la Ley establece para la protección de los derechos de los ciudadanos se pueden clasificar, según las autoridades que deben intervenir, en recursos o nulidades.- Es nuestro propósito hacer un breve examen de todos estos medios directos de protección, para lo cual será necesario analizar el recurso electoral de que dispone el ciudadano afectado en cada una de sus formas; por lo que podemos establecer como elementos característicos del recurso electoral los siguientes: cual debe interponerse el recurso. 4.- Los requisitos de forma que deben incluirse en el escrito de interposición del recurso. 5.- La fijación de un procedimiento para la tramitación del recurso, la especificación de pruebas, valorización de las mismas. 6.- La obligación de la autoridad revisora de dictar nueva resolución en cuanto al fondo. La interposición del recurso, con todos los requisitos y formalidades que la Ley Electoral establece, condiciona el nacimiento de la competencia de la autoridad que conforme a la Ley ha de conocer el propio recurso. Esa autoridad que puede ser la misma que dictó el auto, verbigracia, el artículo 197 de la Ley Electoral vigente en el Estado en su fracción primera, establece que son competentes para resolver el recurso de revocación interpuestos en contra de sus propios actos: la Comisión Estatal Electoral y las Comisiones Municipales Electorales, la jerár· quica superior, por ejemplo, la fracción segunda del artículo en comento cuando establece la competencia en su fracción segunda a la Comí• sión Estatal Electoral respecto de los recursos de revisión interpuesto contra los actos de las Comisiones Municipales Electorales, o un órgano especial distinto de las dos autoridades anteriores, Tribunal Electoral, tiene las facultades que la Ley le otorga, facultades que pueden ser bien las de decretar simplemente la anulación del acto impugnado o además de reconocer el derecho del recurrente sujetando al examen de los agravios aludidos, las de examinar no solamente la legalidad sino también la oportunidad del acto impugnado, esto se puede contemplar en la frac· 1.- La existencia de una resolución proveniente de la autoridad electoral que afecte un derecho o un interés legítimo del ciudadano recurrente. 2.- La fijación en la Ley de las autoridades electorales ante quienes debe presentarse el recurso. 3.- La fijación de un plazo o término del 38 39 �LAS RESOLUCIONES Y SUS EFECTOS A toda resolución le precede un efecto jurídico, y en materia electoral no es la excepción a los recursos de revocación, las revisiones deberán ser resueltas, según sea el caso, por la Comisión Estatal Electoral o las Comisiones Municipales Electorales dentro de los cinco días siguientes a su presentación, en la inteligencia de que estos recursos se interponen dentro de las cuarenta y ocho horas a contar al día siguiente en que se hubiera notificado la resolución recurrida, si dentro del término esta no resuelve se entenderá dictada en sentido negativo, esto puede considerarse, es decir la omisión en dictar resolución, como una resolución en contrario que de ser procedente algún otro recurso deja al recurrente en aptitud de promover ante diversa autoridad lo que en derecho proceda, las conclusiones tratándose del Tribunal tendrá los siguientes efectos: conformar, modificar o revocar el acto impugnado; ordenar al centro Estatal del Cómputo Electoral no expedir las constancias de mayoría y ordenar a las Comisiones Municipales Electorales no expedir la constancia de mayoría, cuando en las elecciones se hayan dado los supuestos que fundamenten la nulidad; las resoluciones del Tribunal Electoral del Estado sólo podrá ser modificado en el Congreso del Estado, en contra de ella no procede el Juicio de Amparo. la autoridad electoral y al darle satisfacción a su interés particular, indirectamente beneficia y satisface el interés general que a última instancia es el que se ve beneficiado. La Ley establece como recursos en materia electoral el recurso de revocación, revisión, apelación y el de la queja, mismos que reúnen las características y elementos a que hemos hecho alusión. Ahora bien, cabe agregar que el recurso de revocación y el de revisión son meras reconsideraciones que de sus actos efectúan las autoridades electorales como lo son la Comisión Estatal Electoral o la Comisión Municipal El<'"'toral para deshacer sus errores si los hubiere, el recurrente reclama aduciendo en verdad los fundamentos legales pertinentes, la autoridad resuelve el fondo de la reclamación y resuelve según derecho, más lo proveído por ella es resultado inmediato de una mera labor de revisión en que ha faltado la controversia ordenada y profunda del Juicio. No así sucede tratándose de el recurso de apelación o el de la queja, los cuales se dan vista del negocio a una autoridad diversa a aquella que emitió el acto reclamado, es decir, se le dá competencia al Tribunal Electoral del Estado y el proceso en todas sus etapas guarda gran similitud con el procedimiento judicial, no obstante lo anterior, debemos entender que la actuación de dicho Tribunal constituye materialmente un acto jurisdiccional no obstante provenir de un órgano autónomo específico al efecto, de carácter administrativo y dotado de plena autonomía. Los efectos de las resoluciones son variados, pues n~ en unos casos sino en su mayoría el interés tutelado es general y la conformación, modificación, revocación y la habilitación para Promover algún otro recurso procedente, ponen al rPcurrente en una situación que le permite con ~a participación modificar la decisiÓJt de 41 �DE LA NULIDAD CONCLUSIONES La declaración de la nulidad es una facultad que la Constitución Política del Estado de Nuevo León le otorga al Congreso Estatal, previa resolución del recurso de Queja por el Tribunal Electoral del Estado, le dá legitimación para interponer dicha nulidad la Ley Electoral a los Parti<Jos Políticos, a los candidatos a la elección que hubieren agotado previamente el recurso de Queja ante el Tribunal Electoral del Estado, en dicho procedimiento se anulan las votaciones de una casilla, así como toda una elección de un Municipio o Distrito Electoral según sea el caso. mediado error grave o dolo manifiesto en la computación de votos que modifique sustancialmente el resultado de la elección cuando sin causa justificada, el paquete electoral sea entregado a las Comisiones Municipales Electorales fuera de los plazos señalados por esta Ley; cuando el número de votantes no inscrito en la lista y autorizados para votar en los términos del artícu; lo 144 exceda el diez porciento de los electores con derecho a voto en la casilla; Una elección será declarada nula cuando los motivos de nulidad mencionados con antelación se declaren existentes en un veinte porciento de las elecciones electorales de .m Municipio o Distrito Electoral según sea el caso y sean determinantes en el resultado de la elección; cuando exista violencia generalizada en el municipio o Distrito Electoral, cuando hayan cometido uiolaciónes sustanciales en la jornada de la elección; cuando en un veinte porciento de las secciones electorales de un Municipio o Distrito Electoral se: a).- Hubiere impedido el acceso a las casillas de los representantes de los Partidos Políticos, de los candidatos o si hubieren expulsado de la casilla sin causa justificada; b.- NO se hubieren instalado las casillas y consecuentemente la votación no hubiere sido recibida. La nulidad debe interponerse dentro del término de cuarenta y ocho horas siguientes a la resolución de la queja y el efecto será confirmar o modificar lo decidido por el Tribunal Electoral y decretar si procede o no la nulidad de una elección, asimismo tendrá por efecto además descontar la votación anulada de la votación total quedando la votación válida siempre y cuando no se trate de la anulación total de la elección, dicha declaración tiene el carácter de definitiva e inatacable. Son causales de la nulidad; cuando la casilla sin causa justificada se instale en lugar distinto al señalado o en condiciones diferentes a las establecidas en la Ley; cuando se ejerza violencia física o haya mediado cohecho, soborno o presión sobre funcionarios de la mesa directiva de la casilla o sobre los electores y se afecte con tal acción la libertad, secreto del voto y los resultados de la votación de la casilla; cuando haya El moderno Derecho Electoral va más allá del simple contenido electivo que se refiere a la representación y es adminiculado e integrado y cumplimentado con un contenido mayor de participación y control, esto último a efecto de que el pueblo supervise a través del ejercicio de los distintos medios, el desarrollo del Proceso Electoral bajo el marco de la democracia y el apego a la legalidad, dando esto un desfogue a las pasiones de los grupos políticos contendientes que luchan por el poder, mediante el ejercicio de los recursos que en materia electoral la Ley vigente establece, más tratándose de que el Derecho Electoral debe dar respuesta a los reclamos de participación política de los grupos que se ocupan del quehacer político, se hace necesario que se integren a dicho quehacer dirigentes, maestros universitarios, partidos, asociaciones políticas, a efecto de que mediante propuestas, trabajos, investigaciones jurídicas busquen la fórmula que mejor se adecúe a efecto de dirimir las controversias; que los partidos y asociaciones políticas auxiliadas por Instituciones Universitarias realicen seminarios a fin de preparar a los participantes de la jornada electoral y éste tenga u,r desarrollo fluído y acertado, evitándose así la promoción de recursos improcedentes e innecesarios y los que se promuevan se realicen bajo una técnica Jurídica procesal, eficiente y concreta, que se realicen propuestas para admitir diversas pruebas a las que se refiere el artículo 194, fracción segunda y se integre una regularización para la valorización de las mismas en materia electoral, que los partidos se obliguen a tener dentro de su staff Abogados o litigantes que conzcan de lo contencioso electoral, desde luego que tal cosa se irá logrando con el tiempo en la medida que se vayan formando los especialistas en Derecho Electoral que el país está demandando, en las Facultades de Derecho y Ciencias Políticas, previas reformas a sus programas es estudio para introducir esta disciplina ha adquirido ya autonomía científica al desmembrarse de otras ramas del derecho. Las disposiciones que la Ley actualmente tiene en tratándose de lo contencioso electoral son deficientes y es necesario establecer una adecuada técnica procesal electoral, acorde con la demás normación política que está más perfeccionada. Cuando el candidato que haya tenido mayoría de votos en la elección respectiva no reúne los requisitos de elegibilidad contenidos en la Constitución Política del Estado y en la Ll:J Electoral Estatal. 42 43 �FUNDAMENTO Y ESENCIA DEL DERECHO INTERNACIONAL Profr. Dr. Jur. Dr. Phil. Agustín Basave Fernández del Valle. Rector Emérito de la Universidad Regiomontana y Profesor Emérito de la Universidad Autónoma de Nuevo León. Al ingresar formalmente a la Academia Mexicana de Derecho Internacional, tras el discurso de recepción -noble, generoso, estim ulante- del Dr. Antonio Francoz Rigalt, recibo un alto honor, acepto un grave compromiso. y expreso una profunda gratitud. Nuestra Academia Mexicana de Derecho Internacional ha querido honrarme tal como vengo: un libro de Filosofía del Derecho Internacional, una experiencia como Embajador Extraordinario y Plenipotenciario de México -breve experiencia de un año- y una larga trayectoria de Cónsul Honorario de Portugal en Monterrey. Acaso mi entusiasmo por la iusfilosofía y politosofía de la sociedad mundial encuentre su cabal cauce en una docta corporación de iusinternacionalistas. Tal vez esté aún, en el cenit de mi vida intelectual, más pleno de proyectos que de realizaciones. Recib~ la A cademia Mexicana de Derecho Internacional, el testimonio de mi encendida gratitud y de mi más alta estimación intelectual. Porque siempre he estado en éxodo hacia lo absoluto, no me exalto por los triunfos ni me deprimo p or los fracasos. Pienso en aquellas aleccionadoras palabras de Quevedo: "Vuelve los ojos, si piensas que eres algo, a lo que eras antes de nacer, y hallarás que no eras, que es la última miseria". Existo, porque procedo de la Suprema Realidad Irrespectiva. Sin esa Suprema Realidad I"espectiva, nada soy. En Ella, y sólo en Ella, p uedo encontrar plenitud y descanso, Ubertas y júbilo en un evento compartido y con 45 destinación final en esa Suprema alegría que relativiza todo. Aunque no creo posible, en el ámbito de la filosofía, un filosofar absolutamente neutro, desligado de mi personalidad y de mi ambiente sociocultural regiomontano, mexicano, hispanoamericano, occidental, ha sido esencial preocupación en mi proceder filosófico partir a la búsqueda de la totalidad sin supuestos previo-s. He procurado renunciar a apoyarme en cualquier cosa anterior a la filosofía que he hecho. Mis obras -egregias o modestas- han sido forjadas desde mi propio filosofar en diálogo abierto, a la intemperie, aspirando a pensar el todo, la totalidad de cuanto hay, en la medida en que esto es posible y a los niveles que los distintos objetos lo permitan. No me interesa que la verdad filosófica no sea cada uno de los capítulos, en su existencia aparte, que hay en el Derecho Internacional; sino el sentido de la totalidad de cuanto hay en ese ámbito del Derecho; de lo que representa y vale en la red universal de interdependencias. No se trata de un "super-ciencia" ni de una especulación abstracta sobre los resultados de la ciencia del Derecho Internacional. Mi tarea ha consistido simplemente en colocar el saber del Derecho Internacional y sus resultados en el lugar que les corresponde dentro de la totalidad de cuanto hay en el ámbito finito; trato de situarme ante el Derecho Internacional desde una perspectiva de universalidad. Renuncio a apoyarme en algo anterior o previo a la Filosofía del Dere- �cho Internacional misma, que voy a hacer. Siento el compromiso de no ~artir de verdades s~puestas. Busco la esencia, el fundamento Y el fin del Derecho Internacional. En esta tarea_no -~e querido reducirme a una simple sistematizacwn coordinadora de los resultados Y saberes del Derecho Internacional. ¿De dónde proviene el Derecho Internacional? ¿Cuál es su más íntima contextura? ·Cuál es su sentido esencial? ¿Qué lugar ocupa ~entro de la totalidad de cuanto hay . "h~benque hay cia"- dentro del ámbito finito ? ¿Por , . 2 Derecho Internacional? ¿Lo habra siempre . ¿Cuál es el fin último de esta disciplina jurídica? No deseamos confinamos en una zo~a-de tem~ . t rmedi·os secundarios. El conocimiento teome , . f' rico sobre las cuestiones últimas que _la Fi1oso_za del Derecho Internacional proporciona es_ imrescindible para la autorrealización esencial Y P ºd l , plena del hombre. No se trata de _u~a i eo og~a onstrucción teórico-pragmatica que afircomO C d ". ma coactivamente un modo de ver las con ~cwnes político-sociales de la sociedad mund,a~, Y que pretende justificar la existencia Y la accwn del grupo que la sostiene. No vamos a. crear, desde unos intereses, lo verdadero y funcional o lo falso y disfuncional de la comunidad interna. nal• Desde una posición libre de toda• ,volun~, ClO tad interesada, debemos ejercer una funci?n cr~tica de las ideologías en torno a la convivencia internacional, exigiendo clarividencia, buscan~o el deber ser antes de la imposición de la praxis. Nuestro ser-deficitario nos convierte en P1:°!ecto abierto al entorno y obligado a una actwu:lad de ser-todos-juntos-en-el-mundo portándonos en vilo Y aprendiendo. La Filosofía del Derecho Internacional no es, pues, un lujo, ni una fa~tasía ni una curiosidad. Es un menester de ubicación Y de autoposesión de la comunidad internacional, en conocimiento sistemático -entrelazados teóricos con ideas precisas- Y en perspectiva de trascendentalidad. He iniciado un~ reflexión filosófica sobre el Derecho Internacional -abierta, no concluida- que sólo cesará cuando cese la reflexión sin adjetivos. Existe una sociedad i¡iternacional. El hecho es evidente; está ahí, frente a nosotros. ~ero si existe una sociedad internacional es precis~ que haya un Derecho que la norme. La humanidad aunque dividida en naciones conserva alguna ºdad específica cuasi-política Y moral, como un l • La. . lúcidamente apuntó Francisco Suárez. Justicia Y el amor -Los dos principios sobre los que descansa la convivencia- se extienden a todos los hombres y a todos los Estados. Porqu~ no se trata de comunidades aisladas Y au~osu~cient~, es menester ayuda mutua, comum~acion, ~,e~ internacional. Algún Derecho tendra que ex~stir para dirigir y ordenar rectamente la comunidad internacional. Cuando el reconocim_ie~to de personalidades internacionales es substituido .por , las ideas de dominación mundial o de absorcion p~ lítica o económica, se está dificultan1o cuando no imposibilitado la integración de un Derecho positivo de la comunidad i~ternacion_al. Los propósitos imperialistas son incompatibles c~n la armonía requerida por el Derecho Internac~ nos na.l La visión de un Derecho ínter-estatal . resulta hoy estrecha porque hay entidades -c_on mayor o menor poder de actuación extenorque entran en relaciones entre sí~ ~on l~ comunidad internacional. Ninguna actividad mte~ cional de cualquier sujeto de derecho qu~ fuera de la normatividad del Derecho Internac,~ nal. Comunidad de Estado Y comunidades de organismos internacionales -Organización de los Estados Americanos, Comisión Europea del .Danubio LigaArabe, 0.T.A.N., G.A.T., O.P.E.P: Compañfos Colonizadoras, "Commonwealth británica, etc.- no pueden escapar a la normoción (por imperfecta que sea) del Derecho lnter· nacional. Por distinto que parezca, el Derech? Internacional es Derecho, Y como Derecho pOSltivo está inserto en los supremos princip~~ de ese conjunto de normas intrínsecamente valrdal. cognoscibles por la razón del hombre Y congruentes con su naturaleza, que declaran, regulan Y limitan la libre actividad humana en cuanto es 46 necesario para la consecusión armónica de los fines individuales y colectivos. Porque si olvidamos el Derecho Natural, la comunidad internacional no merecería el calificativo de jurídica. El pretendido Derecho sólo formalmente jurídico es mera cáscara normativa sin contenido de justicia. Y la justicia es el principio constitutivo y la condición "sine qua non" del Derecho. El iusinternacionalista no es un servidor ciego de los designios imperiales de los Estados. Aplicar la idea de justicia a las circunstancias internacionales, objetivar la justicia internacional es tarea y título de nobleza del Derecho Internacional. El fundamento moral de obedecer al precepto de Derecho Internacional resulta insoslayable si queremos continuar viviendo y actuando humanamente. La revigorización moderna del Derecho Natural -no hablo de renacimiento porque nunca ha muerto- abre perspectivas inusitadas al Derecho Internacional. Sin ese Derecho no habría fundamento ni afán de perfección para interpretar, construir y sistematizar el ordenamiento jurídico internacional de manera integral y coherente. Mi interés primordial no es hacer una filosofía de una institución jurídica en particular -del ius cogens, por ejemplo_, en el cual Maresca advertía un reflejo del ius naturalis-, sino del Derecho Internacional globalmente considerado. Por interesante que resulte "el mínimo esquema jurídico que la comunidad internacional considera indispensable para su existencia en un momento determinado" (Antonio de Luna), ese esquema mínimo no agota, ni nadie lo ha pretendido, el rico e integral ámbito del Derecho Internacional, que ahora se extiende hasta el Derecho Espacial Cósmico. Ir a lo último y más radical del Derecho Internacional es emprender la tarea de forjar una Filosofía del Derecho Internacional entendida como un conocimiento científico, por las Primeras causas ~ últimos principios- de la necesaria proporción en las relaciones esenciales a la convivencia en la sociedad mundial, mediante la previa atribución de lo que corresponde 47 a hombres, Estados y organizmos internacionales les. Para asegurar su efectividad, este orden debe en principio, estar provisto de jurisdicción obligatoria y de sanciones. La validez universal del orden internacional no puede provenir de la incierta e inestable voluntad de los Estados. En el quicio del Derecho Internacional nos topamos con el Derecho Natural, . Los tratados no constituyen al Derecho Internacional, sino que lo suponen. La suprema iurisdictio descansa en la comunidad internacional. Aunque es preciso reconocer que el Derecho Internacional positivo -nacido dentro del Ambito del Congreso de Viena tras el desmoronamiento del despótico imperio napoleónico- se halla aún en fase de desarrollo, la validez intrínseca de esta disciplina jurídica no depende de reconocimientos y sanciones. Todo derecho objetivo es Derecho Natural o es Derecho positivo, "tertium non datur". Cuando el Derecho Natural se traduce en fórmulas legales positivas dotadas de sanción se refrenda y se confirma extrínsecamente el Derecho Natural preexistente, pero no se crea un nuevo Derecho, una mixtura de Derecho Natural y de Derecho positivo. El Derecho positivo de Estado a Estado o de potestad a potestad se denomina Derecho Internacional Público. El Derecho Natural interestatal que engloba a todos los Estados y a la Comunidad Internacional constituye, a nuestro juicio, el Derecho de Gentes. Derecho Natural entre gentes o Estados como tales que no excluye a ninguno. Sólo una sociedad universal puede constituirse en rectora ética del género humano. La fuerza obligatoria de todo el Derecho Internacional no se apoya en la nonna "Pacta sunt servanda", sino en el hombre socialmente considerado, dotado de razón y de axiotropismo, con vocación para la socio-síntesis pacífica y amorosa y no para el caos. Es lo que llamo la dimensión jurídica-ecuménica del hombre. Desde esta dimensión el Derecho Internacional es un auténtico Derecho y no un simple sistema de promesas entre Estados iguales y coordinados. �El fundamento del Derecho Natural Internacional (Derecho de gentes) y del Derecho Internacional positivo radica en esa dimensión jurídicoecuménica del hombre que le lleva a desarrollar, en lo comunitario y universal, su estado de proyecto social ecuménico del ser-todos-juntos-enel-mundo. Hay una forma de vivir social-poder hacer y poder exigir- que cristaliza en un conjunto de normas jurídicas -ptD1to de vista sobre la justicia internacional- que regula una recíproca correlación de licitudes y obligaciones entre los Estados y entre los Estados y la comunidad internacional. La soberanía impersonal del Derecho sería mero capricho o fantaseo sin el fun. damento real de un poder hacer y un poder exigir intencionalmente referidos a la justicia y radicados en un ser axiotrópico que es un programa existencial valioso, un proyecto de poder y deber, una libertad justamente delimitada por las otras libertades. Si el iusintemacionalista no sabe leer en la óntica integral del hombre, no va a ver el Derecho, sino su sombra en la norma "pacta sunt servanda" y en la letra de los tratados, costumbres, sentencias y jurisprudencia de los tribunales. delidad a lo pactado y el respeto a los leg tienen su origen en la convicción de que somos ciudadanos de la tierra, con igualdad esencial y con imperativos de justicia en la convivencia. El Derecho Internacional tiene su raíz, apoyo o fundamento en la dimensión jurídico-ecuménica del hombre. El modelo de los Estados soberanos, independientes los unos de los otros, con gobiernos que interactúan sirviéndose de sus diplomáticos, ha periclitado en gran medida. Este modelo -"the billiard-ball model"- ignora las necesidades y los intereses de individuos y grupos que conducen sus propias transacciones. La "interdependencia, el incremento de las unidades económicas, las ideologías transnacionales de los partidos políticos no entran en el viejo modelo de las relaciones de gobierno a gobierno. Tampoco la industria tecnológica y las empresas transnacionales. ¿ Y qué decir de los valores -independencia, libertad de expresión, participación en la toma de decisiones- que sustentan los pueblos independientemente de sus _gobiernos? Los valores -no hay que olvidarlo- influencian la sociedad mundial y las poi íticas estatales en gran medida. Si las cosas marchan bien, en el próximo futuro, debiéramos enfilar el rumbo hacia una nueva poi ítica del amor en la sociedad mundial. Y acaso alguna vez otras generaciones hablen de un Derecho y de una Política del amor en el espacio cósmico. La justicia no puede, sin el amor, edificar un orden internacional vigente y estable. Leyes, tratados y acuerdos no alcanzan a erradicar todos los males. Ni pueden preveerlo todo, ni la coacción es siempre posible, proporcionada, suficiente u oportuna. Son ingenuos los juristas que piensan concretar el orden internacional en una disciplina inspirada exclusivamente en normas jurídicas. Por algo los romanos -que sabían de Derecho- nos enseñaron la insuficiencia de la justicia en aquel inolvidable aforismo: "Summum ius summa iniuria... Sobre la justicia de la ley está la justicia del amor. El ordo amoris no deroga pero si supera el ordo iustitiae. La regla de oro en la convivencia internacional la formularíamos nosotros en estos términos : que cada Estado y organismo transnacional trate a los otros Estados o entidades transnacionales como quiere que le traten. Los principios de fi- y problemas primordiales: A) Iusfilosofía y Politosofía del Dere- B) C) D) E) F) G) H) I) J) K) L) M) N) 0) P) Q) R) La intuición de la dimensión jurídico-ecu• ménica del hombre, como fundamento radical del Derecho Internacional, ha de ser desplegada en un esquema concorde con la experiencia humana y la razón, accesos metodológicos posibles del ser humano a la esencia última de la verdad. Una "Filosofía del Derecho Internacional -Iusfilosofía y Politosofía de la Sociedad Mundial-" se inicia con las indispensables precisiones conceptuales sobre la Filosofía y el Derecho In· temacional, y aborda, después, los temas Y 48 S) T) U) V) W) X) Para estar a la altura de la dignidad humana, la "Declaración Universal de los Derechos del Hombre" (1948) de la O.N.U. reconoce y protege la libertad de todos los hombres, como seres moralmente independientes y autorresponsables. La raíz de los derechos humanos radica en la libertad moral con fundamentos ónticos y está más allá de la decisión de las autoridades. Los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales son congénitos, universales, absolutos (toda persona y toda autoridad debe respetarlos), necesarios (en sentido ontológico porque se derivan de la propia naturaleza humana), inalienables, inviolables e imprescriptibles. No obstante, los derechos humanos no pueden ni deben menoscabar los legítimos intereses de la sociedad. Tampoco se debe, en nombre de la colectividad, atentar contra las prerrogativas de la persona. Y por supuesto, no sólo los individuos tienen derechos, también se habla del derecho de cada pueblo a que se respete su persohalidad, su independencia, su existencia dentro de un nivel de vida adecuado y su cultura. La "Declaración Universal de los Derechos del Hombre" que la O.N. U. ha publicado el 1 O de diciembre de 1948, en París, es un conjunto de normas naturales en cuanto expresan jurídicamente lo que el hombre debe ser según su estructura de espíritu encamado que se afana por llegar a su plenitud subsistencia/. Norma natural que expresa jurídicamente el proyecto ontológico de la persona en sociedad. La positivización no implica desnaturalización. Esa "Declaración Universal de los Derechos del Hombre" requiere ser complementada con una Declaración de los Deberes y Responsabilidades del hombre para con la familia, el Estado y la comunidad internacional. Los derechos humanos no agotan el bien común. Dentro de una Sociedad del humanismo plenario habría que sustituir la política del poder por la política de la cultura. Aspirar a una "política sin enemigo" suena a utopía, cuando detrás de este propósito no hay una base de "charitas" en el sentido profundo y noble que derrama su etimología. Cuando se dialoga, fraternalmente, cho Internacional. Esencia y ubicación del Derecho Internacional dentro del sistema jurídico. Grandeza y miseria del Derecho Internacional. Derecho Natural, Derecho de Gentes y Derecho Internacional. Fuentes y Técnica del Derecho Internacional. Estructura, sentido y fundamento de la norma "Pacta sunt servanda". Estructura y funciones de la comunidad internasional. Teoría de la Comunidad interestatal. Estructura y función de los tratados internacionales. ¿Estado mundial o sociedad interestatal? "Ordo iustitiae" y "Ordo amoris" en las relaciones internacionales. Filosofía de la guerra y de la paz. Ontica y ética de la paz. Interacciones sociales y marco unificador de la comunidad internacional. Estructura, misión y límite de la organización de las Naciones Unidas. Hacia un nuevo orden económico internacional. Libertad y jurisdicción sobre el mar. Estructura, función y fines de la diplomacia. Significación y sentido del asilo diplomático. Significación y sentido de la institución consular. Politología de la Sociedad Mundial. Politosofía de las relaciones interestatales. Hacia una filosofía del Derecho Internacional cósmico. Fundamentos filosóficos de los Derechos Humanos. 49 �bajo la gran sombra de la verdad, la oposición se convierte en camaradería. Sólo aquel progreso de las ciencias naturales que crezca en proporción con las fuerzas morales de los hombres de la sociedad mundial, será un verdadero progreso. El futuro está en nuestras manos y la historia es obra de libertad. Hasta donde nuestros conocimientos alcanzan, mi libro publicado en 1985 por la Universidad Nacional Autónoma de México, es la primera obra que aparece en América sobre Filosofía del Derecho Internacional. Abundan manuales, tratados y monografías sobre Derecho Internacional; pero carecíamos, hasta ahora, de una Filosofía del Derecho Internacional a la altura de nuestro tiempo. A esa tarea he dedicado algunos años de meditación y en ella he puesto muchas de mis mejores esperanzas. Con todo lo que pueda tener de perfectible -ninguna obra humana es perfecta- esta obra es pionera en su género. No se trata, tan sólo, de una alta especulación teorética -hasta donde me fue posible elaborarla- que proyecta sus luces sobre la doctrina del Derecho Internacional; sino de un estudio -metódico, abierto- que puede contribuir en alguna manera -así lo espero- a la edificación del hombre y de la sociedad mundial. En este discurso académico de ingreso he querido limitarme a presentar el fundamento filosófico y la esencia del Derecho Internacional. Quisiera que la llama de mi experiencia filosófica -investigación, cátedra, servicio consular, diplomacia- despertara otra llama. Acaso la -flama de la verdad que he querido alentar -"Alere Flamman Veritatis"- sea recogida, acrecentada y perpetuada por quienes quieran iluminar y construir una mejor socio-síntesis universal, pacífica, digna, justa, amistosa y fraterna. ser que no ha de ser siempre es muy paupérrimo ser. En la Universidad, en los congresos, en los coloquios internacionales, en las conferencias y cursos encuentro ocasión, coyuntura favorable para buscar se_ntido, unidad y armonía, paro sentirme vivir en las cosas, para saberme hombre, para seguir en busca de sabiduría. Empiezo siempre por sentirme contradicción viva. Me inquieto ante mi propia existencia Y, algunas veces, inquieto a los demás. Pero termino por aceptarme como soy y por aceptar las cosas como son aunque con indeclinable voluntad de perfección. Algo podemos, aunque no lo podamos todo. Pero en lo que somos y podemos veo la raíz del Otro. del Señor nuestro y ·de las cosas y con esta confianza brota la confianza en nosotros, pero no de nosotros. Mi padre quiso educarme para la victoria y no para la derrota. Me enseñó a no agriarme la vida, a trabajar y a trabajarme, a amar la, soledad, para que no resulte odiosa la compañía. De él aprendí que la virtud es fuerza y que es preciso saber señorear nuestros impulsos y encauzar nuestras energías hacia el bien. Lo primero, antes de emprender mi camino en la vida, fue sentirme llamado a algo y sacrificarle todo lo demás. Mi padre y mis maestros: José Vasconcelos, Juan Zaragüeta, Xabier Zubiri, Miguel Federico Sciacca, Fritz J. Von Rintelen, José María Castiella Mayz, Wenceslao González de Oliveros, Alfonso García Valdecasas y tantos otros, despertaron esa vocación y me incitaron a mantenerme constantemente fiel a mi destino. No quiero hablar de vocación de triunfo, sino de vocación de fidelidad a una misión. Agradezco aquí y ahora, públicamente, a todos los que me han dado la mano -los que viven y los que ya han muerto-, a todos los que me han ayudado a ser y a hacerme. De ellos he aprendido que la fuerza es la sinceridad consigo y con los demás, que la ocupación es autoconstruirse y mantenerse digno. Lo digo sencillamente: no le doy mucha importancia a mis obras, pero tampoco se la quito. No he hechos más, porque no he sabido o no he podido. En todo caso no presento y ofrezco mis libros como ningún valor, porque sería injuriar a los demás. Lo que nada u.ale, no resulta digno de presentarse ni de ofrecerse. Para el autor, su obra ha de ser creatura amada, por lo mismo que es entrañablemente suya. Negarle amor ante los otros, por finita, es deficiencia de carácter o sobra de orgullo. Rechazar esta ceremonia solemne de recepción sería condenar el propio trabajo. Aceptarla sin reconocer mis deudas -Dios, padres, maestros, amigos- sería· deshonesto. Y pienso que en este noble, generoso, estimulante ágape, vale más un poco de sinceridad que una imponente montaña de hipocresía. Pueden ustedes estar seguros que su compañía, su afecto Y acaso su admiración me producen una satisfacción íntima, legítima, sin caer en embriaguez ni en delirio de grandeza.· ¿Acaso no soy homo, humus, nada prehistórica? Pronto nos separaremos para ir a nuestras respectivas casas y para seguir con nuestros respectivos quehaceres. Pero me quedaré con ustedes en mí. Buscaré alcanzar altura elevándome sobre su altura de amistad. Me prometo y les prometo no dejarme desviar por las lisonjas ni por la aversión ajenas. Seguiré mi propio camino. A tendiendo a la rectitud de los pensares y sentires propios. He par- Fue mi madre la que me habló de Dios, por primera vez. Fue ella quien me enseñó a rezar. Fue ella la que con mayor ahínco, perseverancia y amor me señaló las verdades eternas que conciernen a la salvación eterna. En ella advertí lo que significa ab-negarse, lo que es vivir para los seres queridos y para los prójimos en amor de Dios. Ojalá que mi obra haya contribuido, en alguna manera, al respeto y a la comprensión, a la armonía en la gran tarea humana de perfeccionamos juntos. Porque si no hemos de alcanzar la Vida, nuestro vivir carece de sentido. Porque 50 51 tido de lo poco que soy para alcanzar lo otro paso a paso, caminando sobre imperfecciones pero decidido a recoger algo de lo verdadero, de lo bello y de lo bueno que pasa a la vera y advierto en el hondón de mi alma. En medio de la penumbra he creído en el resplandor de la luz. Detrás del sufrimiento, del esfuerzo y del sacrificio viene galopando la aurora. Un hervor de reverencias y de amores debe impulsar el vuelo generoso. ¡ Fuera con las minúsculas ligaduras que restan posibilidad a la obra, velocidad a la carrera y belleza al sacrificio ! Hay que batir alas sobre la desventura de las pequeñeces. No ir adelante es volver atrás. Caminaremos -cosa en verdad difícil calculando la situación y conservando el rumbo. Allí en el hondón del alma está la enjundia de lo que somos y de lo que anhelamos ser. Lo demás: estruendo que se produce, vértigo de la vida, ¡no vale la pena! Importa, eso sí, acometer el riesgo de cada día con un temblor de impulso seguro y de certidumbre vocacional, en espera de que la f/eéha -hoy caminando callada y misteriosamente- dé algún día en el blanco. Hasta entonces, y para entonces, aquí seguiremos, día a día, viviendo la vida como milicia ¡ MILITIA CHRISTI ! Milicia de cristianos, de hombres comprometidos. Firmes, pero abiertos siempre a los suaves imperativos de la amistad y del diálogo, para saber ser hombre entre los hombres. He aquí lo que teníamos que decir. El resto es silencio preñado de gratitud y promesa. �EXPLORACION DE UN MODELO DE ESTUDIO COMPARATIVO DE LOS REGIMENES DE EXPLOTACION PETROLERA. ALGUNAS APROXIMACIONES METODOLOGICAS Rodolfo Garza Garza. Becario por la Universidad Autónoma de Nuevo León. Facultad de Derecho, en la Universidad de París I (Panteón Sorbona). INTRODUCCION que se abordarán los problemas "sociales" derivados de la producción, transformación y distribución del petróleo: por ellos entendemos las consideraciones jurídicas, administrativas y políticas que envuelven a las mencionadas operaciones. En consecuencia, rto obstante que es imposible negar la influencia de lo económico a lo largo de las operaciones petroleras y de las decisiones que el desarrollo de tales operaciones implica, dejaremos de lado en la medida de lo posible las consideraciones meramente económicas. Asismismo, todos los aspectos físicos y químicos ligados al problema escapan a nuestro trabajo, en todo caso son tratados largamente por especialistas en foros distintos al presente. Este trabajo se inscribe dentro de un más amplio estudio cuyo objetivo es la obtención de un doctorado en derecho en la Universidad de París I (Panteón-Sorbona). La investigación doctoral que el autor desarrolla actualmente se titula "La explotación petrolera en México. El marco jurídico, las políticas y la estructura de la industria"* El presente artículo pretende, como se indica en el título del mismo, construir un modelo de estudio comparativo que permita, por una parte, obtener un acercamiento al conocimiento del régimen mexicano de explotación petrolera y, por la otra, que dicho conocimiento sea susceptible de ser opuesto comparativamente a otros regímenes de explotación; de esta manera nos encontraremos en posibilidad de definir las diferencias y las semejanzas existentes entre unos y otros regímenes y de sistematizar, al fin, su estudio. No es inúltil aclarar La preocupación de un tal intento de construcción metodológica se desprende del hecho innegable de que no existen, hasta la fecha, estudios comparativos en la materia que tengan la característica de "globalización ", es decir, que tomen en cuenta todas las variables posibles que se presentan. Los análisis que encontramos publicados abundantemente se refieren a aspectos bien definidos y limitados Hace algunos años fue concertado un acuerdo de cooperación científica entre la Universidad de Nuevo León y la Universidad de París l. Dicho acuerdo interuniversitario prevé el intercambio de estudiantes mexicanos y franceses para e l desarrollo de actividades de investiga ción. Por parte de la UANL, la Facultad de Derecho y del problema, que si bien incrementan notablemente el contenido de nuestra área de estudio, la fragmentan o "atomizan" indiscriminadamente. Ciencias Sociales enviaría a ta ciudad de París, Francia, un grupo de estudiantes egresados de esa facultad a fin de que efectuasen estudios en el área de Derecho de la Energía. 53 �de los problemas jurídicos, sociales, políticos económicos derivados de la producción de energía primaria, de su transformación o co versión industrial y de su distribución y comercialización, hemos podido observar que ex· una tendencia generalizada a abordar diclu;i problemas de una manera unidisciplinaria e, inclusive, de una manera extraordinariamenté fragmentada. Así, la mayor parte de las inoe,. tigaciones y estudios que han sido desarrollados en materia de energían están constitu ídos por artículos y monografías que "atomizan" nuestro objeto de estudio. Es justo decir que autores tales que Jean-Pierre Angelier, Henri Madelin y Oystein Noreng, por citar algunos, han ensayado el análisis de un régimen en particular metiendo en evidencia la interacción de dichas variables, pero creemos que lo han hecho ya sea de una manera parcial -puesto que sus estudios se referían a determinado aspecto en particular- o en ausencia de una adecuada sistematización de todas las mencionadas variables. Consideramos pues importante efectuar en la medida de lo posible un mayor acercamiento a la problemática general de los regímenes petroleros, puesto que ello nos dará pzé a una comprensión más completa de los fenómenos particulares que se presentan en la materia, permitiéndonos en última instancia prohmdizar en ellos adecuadamente. Para tratar de contrarrestar los efectos indeseables de una "especialización al infini. to"1, indeseables al menos dentro del marco de la implementación de estudios de posgrado que se proyecta para la Facultad de Derecho de la UANL, y para intentar circunscribir dentro de un cuerpo comprensivo el estudio de los distintos aspectos de lo que nosotros consideramos que constituye un mismo problema, nos propusimos la construcción de un modelo metodológico idóneo. Dicho modelo pretende ofrecer la posibilidad de extender el análisis de los distintos regímenes petroleros a través de la multiplicación de las variables que interactúan y de los parámetros de observación del problema. Este "abordaje" no niega, como se verá más tarde, la posibilidad de efectuar estudios parciales, puntuales y concretos, que corresponderán en todo caso a preocupaciones científicas de una mayor profundización. Conocer el todo es indispensable para analizar la parte. Los anterior circunscribe el presente trabajo dentro de una perspectiva práctica: considerando que las autoridades tanto de La Facultad de Derecho como de la UANL, p,:etenden implementar dentro de sus programas de estudios diversos tipos de estudios de posgrado en materia de Derecho de la Energía, es necesario iniciar los trabajos que permitirán encaminar dicho proyecto de la manera más idónea; así, la adecuación de los planes de estudio deberá hacerse de manera pronta, proponiendo una metodología más acorde a nuestra experiencia universitaria. Un estudio global y comparativo de los regímenes de explotación petrolera se impone como una necesidad para llevar a bien el proyecto académico de nuestra Facultad. de principios, puesto que de ellas depende el de- La tipología de los sistemas de propiedad san-ollo ulterior del modelo: 1) Las sol~ consi- del subsuelo que fue propuesta desde 1951 por el maestro Jean Devaux-Charbonnel constituye una excelente categorización de /os regímenes jurídicos de explotación. Sin embargo, esta aproximación no nos permite distinguir las múltiples diferencias específicas que pueden existir entre los regímenes de cada una de las categorías por él propuestas. En efecto, las diferencias aparecerán según el país considerado sea productor-exportador o consumidor-importador de substancias energéticas, lo que determinará la formulación de una elección política dirigida a resolver las problemáticas energéticas particulares de ese país. Las diferencias crecerán en la medida de que la mencionada elección política implique la definición del aparato administrativo necesario para la obtención de un cierto grado de acceso a los hidrocarburos indispensables al desarrollo económico del propio país, ya sea que el estado concernido establezca un aparato productivo, o que simplemente estructure un útil de control de las operaciones productivas. Es innegable que el contenido del régimen de explotación como ha sido definido, es casi totalmente de naturaleza jurídica, es decir que las condiciones de operación se desprenden de los instrumentos jurídicos promulgados por el Estado bajo la forma de reglamentos, de leyes o de nonnas constitucionales; en este caso, las condiciones de operación tienen un carácter obligatorio y son expresadas en términos de obligaciones, de derechos y/o de permisos. deraciones de orden jurídico no son suficientes para las necesidades de profundización en lo que concierne al examen del régimen -o de los regímenes• de explotación del subsuelo en materia de hidrocarburos, y 2) La liga existente entre el régimen jurídico de explotación petrolera y la estructura operacional de la industria petrolera, está constituída por la (s) política (s) energética (s) estatal (es). Dichas hipótesis son de naturale- za general y exploratoria, en virtud de que tienen por objeto familiarizamos con el fenómeno de estudio y porque su desmostración tendrá por consecuencia la construcción de una teoría2. 1.- Primero hipótesis de base. Por régimen de explotación petrolera entendemos el marco dentro del cual son establecidas las condiciones de realización de las actividades de exploración, desarrollo y explotación propiamente dicha de las substancias conocidas bajo la denominación genérica de hidrocarburos, sean éstos de naturaleza líquida o gaseosa. En este orden de ideas, el reg,men de explotación constituye el margen de intervención del Estado a todo lo largo de las operaciones mencionadas. Entendemos por intervención del Estado, como veremos más tarde, el acto o conjunto de actos que un Estado emprende a fin de actuar mediata o inmediatamente Para abordar el problema hemos elabortt- en tales operaciones, ya sea simplemente reglado dos hipótesis de base que tienen un carácter mentándolas y controlándolas, ya sea particiPando activamente en su desarrollo. EXPOSICION DEL PROBLEMA E HIPOTESIS DE TRABAJO La especialidad es saber cada vez más y más acerca di cada vez menos y menos, hasta el punto de llegar • saber todo de nada, Indicaba Castro Viejo. De la lectura de los distintos auivres que se preocupan o se han preocupado por el estudio Sin embargo, una parte del régimen puede encontrar su origen en la edición de compromisos entre el Estado y las partes interesadas, 3 3 Ver Ario Garza Mercado, Manual de Técnicas de Investigación para Estudiantes de Ciencias Sociales, 3a. &d., El Colegio de México. 1981, pp. 10 y 34 a 40. 54 55 Los e)emplos los podemos encontrar tanto en la historia de lo que se ha dado en llamar la "cuestión petrolera mexicana", con el establecimiento durante el gobierno obregonista de un "modus vivendi"' con las compal\ fas petroleras internacionales, como de manera -- �generalmente bajo la forma de acuerdos presidenciales o ministeriales, caso en el que las condiciones de operación serán expresadas en términos de permisos de carácter particular. Más aún, si la intervención del Estado se extiende a la realización por cuenta propia -a través de sociedades de estado- de las actividades de exploración, desarrollo y/o explotación a que nos hemos referido, estas últimas adquirirán parcial o totalmente un carácter público, y su desarrollo pasará a formar parte del régimen, siendo las condiciones específicas de operación expresadas en términos administrativos bajo la forma de manuales de operación, directrices y reglamentos in ternos. 2.- Segunda hipótesis de base Si bien las políticas energéticas no pueden ser consideradas generalmente como parte del régimen, son elaboradas por el Estado a fin de responder a las realidades y a las necesidades energéticas del momento. Para ser eficaces deben tener cuenta de las características especiales y particulares del "sistema energía"; a saber, las necesidades energéticas del país, la producción doméstica de las substancias que pueden satisfacer dichas necesidades y el coeficiente de dependencia energética exterior con respecto a los coeficientes de producción residual susceptibles de ser exportados dentro de cada subsistema (petróleo, carbón, energía eléctrica). Las políticas determinarán, entonces, la (o las) dirección(es) que la industria debe tomar para subvenir a las necesidades colectivas de energía. En fin, las políticas obtienen una impor- tancia estratégica cuando sus componentes ponden a intereses "superiores" del Estado. Desde este punto de vista, las directrices políticas formuladas en materia de energía, mis que formar parte del régimen de explotación; informan su contenido y conforman las oper,., ciones de la industria a la satisfacción primordi,I de las necesidades públicas. Un modelo para armar. El análisis del contenido de las hipótesis de base nos muestra que el modelo metodoló;. co que proponemos presenta la característica di la interdisciplinaridad. En efecto, para el de» rrollo ulterior del modelo, ya sea para su aplictción a un caso concreto o para ensayar un estudio comparativo parcial o total, debereTr(OS hactt uso de los métodos y las técnicas propios a 11 ciencia del derecho, a la ciencia política 'Y rA estudio de la administración general y de la administración pública. 1.- El régimen de explotación petrolera Si intentamos, pues, desarrollar nuestrl hipótesis de base, encontraremos que dentro dtl régimen de explotación, definido como quedó. podemos distinguir el régimen jurídico lato sen, su y el contenido extrajurídico o "administ,t, tivo " del régimen. a) Régimen jurídico lato sensu consecuencia, éste puede ser dividido a su vez en régimen de propiedad del subsuelo y régimen jurídico de explotación strictu sensu. b) El contenido "administrativo" del régimen. Arriba hemos afirmado que el régimen de explotación constituye el margen de intervención del Estado a todo lo largo de la cadena de explotación. Esta intervención puede ser mediata o inmediata. Es mediata cuando se limita a la promulgación de normas de conducta y al ejercicio de las facultades estatales de regulación y control y a la aplicación de la soberanía fiscal. Es inmediata cuando el estado se propone en nombre propio efectuar operaciones industriales por intermedio de una o de varias compañías nationales. En ambos casos, el Estado necesita implantar estructuras adecuadas al desarrollo de sus actividades, sean éstas de control o de producción de bienes o servicios. De ahí que mencionemos la existencia del contenido "administrativo" del régimen. El estudio del régimen de propiedad del S1Jbsuelo permite identificar a los sujetos facultados a ejercitar lo que conocemos bajo el nombre genérico de "derecho de minas", es decir, la facultad de explorar la existencia en e! subsuelo de substancias energéticas y, en su caso, la facultad de explotarlas. A este efecto, el maestro Devaux-Charbonnel elaboró una categorización de los distintos sistemas de propiedad del suelo inferior: el derecho de accesión, el derecho regaliano, el derecho domanial o de dominio eminente, el sistema general d€ res nullius. 4 La determinación del "derecho de minas" podremos encontrarla integrada ya sea a los textos constitucionales, ya al derecho minero general, bien -cuando existe- al derecho petrolero en particular. De cada sistema de propiedad del subsuelo se desprenden los elementos substanciales del régimen strictu sensu. La intervención inmediata del estado puede ser imperfecta, de manera que pueda ser teóricamente considerada como una extemión de las facultades de control: es el caso de las compañías conocidas en el jerga petrolera como "conchas vacías" -del francés "coquilles vides"-, es decir aquéllas compañías de estado cuyo objeto es el de obtener ciertas participaciones sobre el desarrollo de las actividades extractivas y comerciales, pero sin participar efectivamente en las operaciones. De esta suerte, nosotros proponemos distinguir, por facilidades de lenguaje y de sistematización, entre intervención inmediata directa e intervención inmediata indirecta. La intervención inmediata directa corresponderá, pues, a la intervención que el Estado hace en las operaciones petroleras, mediante la actuación de una o varias compañías de estado y de una forma exclusiva o monopólica. La interviene, median- El régimen jurídico de explotación $trictu sensu constituye el conjunto de normas jurídicas que se encuentran diseminadas en leyes y reglamentos y que reglamentan y controlan el ejercicio de las actividades que forman parte de la cadena de explotación (es decir, de las actividades exploratorias, de las de desarrollo y de las extractivas, conocidas también como actividades u operaciones "down-streams''), así como los derechos y obligaciones que dicho ejercicio implica en la persona titular del "derecho de Por él entenderemos el conjunto de i, minas". normas jurídicas promulgadas por el Estado pa1t la determinación de los sujetos propietarios las substancias que se encuentran en el subsuelo. Jean Devaux-Charbonnel. Droit Minier des Hidrocarburos. Príncipes et applications, Ed. Technip, Paris, 1987, así como para el ejercicio de las actividades~ p. 18 y siguientes. exploración, desarrollo y explotación de die substancias dentro del territorio nacional. El más reciente con los acuerdos que fueron pasados entre Jorge Dlaz Serrano y el sindicato petrolero para la adscripción de contratos de obra sin previa licitación. Asimismo, en el extranjero encontramos un sinnúmero de ejemplos, notablemente el otorgamiento de las primeras concesiones en los países del Golfo Pérsico. 56 57 �d• te una o varias companias nacionales, en la realización de operaciones petroleras, pero de una manera no exclusiva: así ésta última puede ser subdividida a su vez en perfecta (con la existencia de sociedades nacionales concurrencia/es, es decir, que coexisten y compiten comercialmente con sociedades privadas) e imperfecta (para el caso de las "coquilles vides'J dirigidas dependen ya sea de una actitud de ciplina administrativa, bien de una actitud psicológica derivada de la percepción que dichos sujetos experimentan y que las hacen aparecer como "buenas , justas o idóneas". En este sentido, podremos hablar de la existencia de una cierta legitimación de las política, energéticas y petroleras. Siendo establecido el campo de trabajo de esta manera, el estudio particular del contenido administrativo del régimen deberá tener cuenta de la estructura administrativa tradicional de la industria petrolera internacional, de conceptos tales como transnacionalismo y multinacionalismo, de la naturaleza de las corporaciones derivadas de contratos de joint-venture, de la existencia de compañías de estado concurrenciales y monopólicas y, en fin, de las relaciones jurídico admin'istrativas que se desprenden del sistema, a saber, las relaciones de regulación y control. Naturalmente, podrán integrarse variables de naturaleza política, tales como el peso específico de los sindicatos de dichas empresas, por dar un ejemplo. La segunda consecuencia se deduce de la primera. Las políticas formuladas en materia de energía pueden, por una parte, conformar las operaciones de la industria a la satisfacción p,i. mordial de los requerimientos públicos relatioos mediando su legitimación y, por otro lado, pueden informar el contenido del régimen de explotación por medio de su transformación en normas de conducta de naturaleza jurídica. No debemos perder de vista, por supuesto, que el término de ''política" es equívoco. Nuatro idioma arroja dos definiciones ligadas a la misma denominación: "Una general, que expresa lo relativo a la organización y gobierno de la comunidad; y una restringida, que se emplea específicamente para designar las medidas Y acciones gubernamentales en una área determinada". 5 Es esta segunda connotación la que siroe de base a nuestro modelo. 2.- Las políticas públicas en materia de petróleo. En lo que respecta al estudio de las políticas petroleras, las consecuencias que podemos deprender de nuestra hipótes'is de base son las siguientes. Primero, ni las políticas energéticas en general ni las políticas petroleras en particular forman parte del régimen de explotación. No obstante que las políticas energéticas constituyen uno de los productos del ejercicio del poder público, no tienen sino un simple carácter programático y planificador y carecen de fuerza obligatoria fuera de los límites del aparato estatal. Su respeto o su cumplimiento por parte de los sujetos privados a los cuales son De tal forma, el análisis propuesto deberí desarrollarse en los términos y dentro de los lí· mites del estudio de las políticas públicas. 1 estudio permitirá realizar una aproximación "estática" del fenómeno, frente a las posibles consecuencias teóricas que pueden desprende,. 5 58 Mentor TiJerina Martínez, "LA POLITICA DE IJ FUNCION PUBLICA EN MEXICO. Un intento di sistematización", en Revista de Teoría y Praxis Adfflln istrativa, vol. 1, No. 1, Instituto de Administraciolll Pública de Nuevo León, Monterrey, enero-marzo di 1987, p , 24. de un análisis "dinámico" del mismo. En consecuencia, se propone el análisis de los elementos constitutivos de la política petrolera dentro del marco de las políticas energéticas y de las políticas públicas generales. Se analizarán, asimismo, los instrumentos de aplicación de dichas políticas, tales como los mecanismos de precios y la estructura administrativa del útil operativo. Deberá también realizarse una aproximación que tenga en consideración la perspectiva del aprovisionamiento, de tal manera que podamos descomponer los elementos de una política de país consumidor-importador frente a los elementos de una política de país productor-exportador. Proponemos igualmente lo que llamamos análisis "horizontal" de la política petrolera, que responde a una perspectiva territorial por oposición a la perspectiva del aprovisionamiento, y que nos permitirá obtener las expresiones y las repercusiones de las políticas petroleras tanto dentro del territorio nacional como al exterior de éste (''políticas intra-muros" y ''políticas extra-muros"). Por supuesto, al hablar de política petrolera dentro del marco de nuestro estudio, nos referimos a la política de exploración, de desarrollo y de explotación de pozos. tratar nuestro objeto de estudio de una manera más extensa. No se pretende, no obstante, la realización de una obra de carácter enciclopédico; por el contrario, consideramos que es posible abordar de una manera general, pero suscinta el régimen petrolero. Insistimos en la importancia del conocimiento del todo, así sea general, para poder en seguida ensayar el conocimiento de las especificidades de las partes. Nuestra proposición constituye, pues, la base para una agregación de los diferentes trabajos que han sido elaborados por notalbes especialistas, teniendo en cuenta q~e cada uno de los apartados se ve influenciado por los otros, puesto que los aspectos jurídicos, administrativos y políticos que intervienen, se yuxtaponen los unos con los otros, se traslapan. Es así que nuestro modelo también puede ser desarmado. Cada una de las tres partes propuestas (régimen jurídico de explotación, intervención estatal y política petrolera), contiene elementos de análisis originales. De tal suerte, dichos "submodelos" podrán ser a su vez alimentados con nuevas variables para profundizar en la obtención de los resultados. • A manera de conclusión. Un modelo para desarmar. Para poder visualizar más claramente las categorías propuestas en el presente trabajo, intentaremos en seguida presentarlas de una manera gráfica: Efectivamente, la intención .de construir un modelo metodológico como el presente tiene como objetivo la obtención de un instrumento de análisis f?UÍS amplio, teniendo como desembocadura necesaria la implementación de un Programa de estu.dios de posgrado dentro de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UANL. Sin embargo, fuera de las aplicaciones Prácticas futuras que puedan extraerse de esta tentativa, creemos que el modelo, aún si se le considera imperfecto, ofrece la posibilidad de régimen del subsuelo 59 derecho de accesión derecho regaliano derecho dominial sistema de res nullius �Regulación y control de operaciones de particulares Código minero Régimen jurídico estricto Regulación del monopolio estatal Leyes petroleras ;nte,vendón med;at~ intervención del Estado intervención inmediata J directa indirecta 1 perfecta imperfecta perspectiva aprovisionamiento exportadores importadores Perspectiva Territorial lntra-muros extra-muros Políticas Petroleras De conformidad el modelo, tendremos que la interacción de las variables nos ofrecerá mayores oportunidades de distinción entre el régimen de un país con respecto a los regímenes de otros. Así podríamos, a priori, definir el régimen mexicano de explotación petrolera como un régimen de derecho domanial de intervención estatal inmediata directa, frente al régimen francés de derecho domanial, pero de intervención estatal inmediata indirecta perfecta. Las políticas petroleras mexicanas operan en función de las carácterísticas del régimen, y tomando en cuenta aspectos tales como el enorme coeficiente de producción petrolera residual susceptible de ser exportada por Pemex y la problemática específica de crecimiento y de tratamiento de la deuda que vive el país, en otros. cíficos del problema. Después del conocimiento general del todo desde una perspectiva está~ como la propuesta, los estudios y las aproximaciones dinámicas6 de los mencionados aspectos enriquecen naturalmente el objeto de nuestro estudio. Por último, señalaremos que el presente trabajo no pretende servir de receta. Somos conscientes de que pudiesen existir inconsistencias; posiblemente pueda considerarse que el modelo no está terminado, es decir, que pueden existir variables que nos hayan escapado; en suma, es un intento, una tentativa, en vistas de abordar nuestro análisis, y no el análisis mismo. Esperamos que, al menos, este trabajo coopere a la sensibilización de los estudiante, que actualmente siguen sus cursos en !as aulas de la Facultad de Derecho, a fin de que se impongan de algunas de las diferentes áreas de estudio que serán, seguramente, implementadas por la Dirección de Estudios Superiores de esa institución en una fecha próxima. 6 No negamos las bondades de modelos metodológicos que han sido antes propuestos por distintos estudiosos para los aspectos espe- Véase por ejemplo la interesante propuesta que se encuentra en Isidro Morales, Cecilia Escalante Y Rosío Vargas, La formación de la política petrolera en MéxicO 1970-1986, El Código de México, Serie La industril Petrolera mexicana, el Estado y el si ndicato petrolerO. 1975-1985, México, 1988, 277p. En esta investitl' ción se desarrolla un análisis de lo que los autortl 11 llaman el escenario y los actores que intervienen en formación de la polítlca petrolera, en el que se dl$UCIII los aspectos coyunturales de le formación de la p01íti· ca petrolera mexicana. 60 LIC. CESAR GARZA ANCIRA Profesor Titular de Derecho del Trabajo en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Autónoma de Nuevo León; Profesor de la Maestría de Derecho Laboral en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Autónoma de Nuevo León; Profesor de la Maestría de Derecho del Trabajo en la Universidad Regiomontana; Profesor de los cursos de Pre-Especialización de Derecho Social en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Autónoma de Nuevo León; Académico de Nómero de la Academia Mexicana de Derecho del Trabajo y de la Previsión Social; A cadémico de Número de la Academia Mexicana de Derecho Procesal del Trabajo; Miembro de la Asociación Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Previsión Social y Miembro del Instituto Latinoamericano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. PROCEDIMIENTO DE HUELGA. EL ARTICULO 923 DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO ES DE APLICACION RESTRICTIVA. El precepto 923 que se analiza asienta: "No se dará trámite al escrito de emplazamiento de huelga cuando éste no sea formulado conforme a los requisitos del artículo 920 o sea presentado por un sindicato que no sea el titular del contrato colectivo de trabajo, o el administrador del contrato-ley, o cuando se pretenda· exigir la firma de un contrato colectivo, no obstante existir ya uno depositado en la Junta de Conciliación y Arbitraje competente. El Presidente de la Junta, antes de iniciar el trámite de cualquier emplazamiento a huelga, deberá cerciorarse de lo anterior, ordenar la certificación correspondiente y notificarle por escrito la resolución al promovente ". Por su parte, el relacionado numeral 920 de la propia Ley Federal del Trabajo textualmente consigna: "El procedimiento de huelga se iniciará mediante la presentación del Pliego de peticiones, que deberá reunir los requisitos siguientes: L Se dirigirá por escrito al patrón Y en él se formularán las peticiones, anunciarán el propósito de ir a la huelga si no son satisfechas, expresarán concretamente el objeto de la misma y señalarán el día y hora en que se susPfflderán las labores, o el término de pre-huelga; II. Se presentará por duplicado a la Junta de Conciliación y Arbitraje. Si la empresa o establecimiento están ubicados en lugar distinto al en que resida la Junta, el escrito podrá presentarse a la autoridad del trabajo más próxima o a la autoridad política de mayor jerarquía del lugar de ubicación de la empresa o establecimiento. La autoridad que haga el emplazamiento remitirá el expediente, dentro de las veinticuatro horas siguientes, a la Junta de Conciliación y Arbitraje; y avisará telegráfica o telefónicamente al Presidente de la Junta. m. El aviso para la suspensión de las labores deberá darse, por lo menos, con seis días de anticipación a la fecha señalada para suspender el trabajo y con diez días de anticipación cuando se trate de servicios públicos, observándose las disposiciones legales de esta Ley. El término se contará a partir del día y hora en que el patrón quede notificado "'. No puede aceptarse que una Junta de Conciliación y Arbitraje, sea mero amanuence, obligada a poner en práctica las facultades que la Ley establece, por el solo hecho de que se presente escrito sobre emplazamiento de huelga. 61 �den la confusión si se diera entrada a todas las se advierte que en este Decreto, una de las cones, cuando el escrito de emplazamiento de hue~ soücitudes de emplazamiento a huelga que en un quistas sociales más importantes de la clase traga sea presentado por un sindicato que no sea el momento pudieran presentarse, dado el sistema bajadora, permanece intocado y que las dispotitular del contrato colectivo de trabajo o el adde popularidad sindical establecido en nuestro siciones, de tipo procedimental, contenidas en ministrador del contrato-ley, o cuando se pretenpaís, a sabiendas de que la causal invocada no este Capítulo, tienen por objeto hacer más adeda exigir la firma de un contrato colectivo, no podría cumplirse precisamente por existir ya firobstante existir ya uno depositado en la Junta cuado su ejercicio e impedir que se le utilice mado un contrato colectivo de trabajo en la emde Conciliación y Arbitraje competente; ya que para propósitos distintos a los que la Constitupresa correspondiente, pues de admitirse esas soen estos casos no se trata de incumplimiento de ción y la Ley en vigor tutelan. Es de destacarse licitudes nunca podría existir la seguridad legal el propósito del artículo 923 de corregir ciertas los requisitos que señala el artículo 920, sino de en las relaciones obrero-patronales, que son de improcedencia del escrito de emplazamiento. Al prácticas nocivas al interés del centro de trabajo. orden público, de la misma manera que las disrespecto el segundo supuesto se basa en el prinCon el mismo espíritu y para evitar que el deposiciones del artículo 123 Constitucional. mandante pudiera quedar indefenso, la Comisión cipio de que para ejercitar acciones colectivas, establece que es obligación del Presidente de la como son las inherentes al emplazamiento de La iniciativa en su artículo 923 decía: Junta notificar por escrito al interesado la causa huelga que atañen al contrato colectivo o al con"No se dará trámite al escrito de emplazamiento trato-ley, es condición indispensable ser el sind~ que funda la negativa de trámite al escrito de de huelga cuando éste no sea formulado conforcato titular del contrato colectivo o el adminisemplazamiento. Asimismo, se suprime la salveme a los requisitos del artículo 920 o sea presentrador del contrato-ley, porque eso es lo que dad prevista en el mismo ya que no puede llegar tado por un sindicato que no sea el titular del otorga legitimación para ejercitar el derecho de a presentarse". Por su parte, el Dictamen del contrato colectivo de trabajo, o administrador huelga; ya que de otro modo carecería de eficaH. Senado de la República expresa: "En el ardel contrato-ley, o cuando se pretenda exigir la cia y seguridad jurídica la titularidad o la admitículo 923 se dispone que no se dará trámite al firma de un contrato colectivo, no obstante exisnistración respectiva, si se permitiera que cual~ escrito de emplazamiento de huelga cuando éstir ya uno depositado en la Junta de Conciliaquiera otras agrupaciones suplantaran a tales sinte no sea formulado conforme a los requisitos ción Y Arbitraje competente, salvo que se trate que se señalan o cuando sea presentado por un dicatos. En cuanto al tercer supuesto, debe estide una que tenga por objeto el señalado por la marse que existe una vía expresa para obtener la sindicato que no ostente la titularidad del confracción VI del artículo 450. El Presidente de la firma del contrato colectivo mediante la demantrato colectivo de trabajo o la administración del Junta, antes de iniciar el trámite de cualquier da de cambio de titularida<! en un procedimiento contrato-ley. Tampoco se le dará trámite cuanemplazamiento de huelga, deberá cerciorarse especial, por lo que si existe esa vía legal lo que do se pretenda exigir la firma de un contrato code lo anterior". lectivo, no obstante existir ya uno depositado en procede es utilizarla y en ello está la garantía constitucional, resultando ilógico y antijurídico la Junta de Conciliación y Arbitraje competente. La Exposición de Motivos de la Iniciativa utilizar el procedimiento extraordinario de hue~ Circunstancias éstas que representan una garanga que no es el procedente. Además, según crite- asienta: "El Artículo 923 determina que no se tía para el logro del adecuado equilibrio entre dará trámite al escrito de emplazamiento de rio del Lic. Arturo Ruíz de Chávez, la Ley Fedelos factores de la producción. Se garantiza el huelga, cuando éste sea presentado por un sindiral del Trabajo establece en su artículo 387 la derecho de los sindicatos, al disponer en el Capítulo relativo de la huelga, la preponderancia del obligación del patrón que emplee trabajadores cato que no sea el titular del contrato colectivo de trabajo. De este modo se reconoce expresatitular del contrato colectivo o del sindicato admiembros de un sindicato de celebrar con éste, mente en la ley un efecto importante a la titulaministrador del contrato-ley, frente a un emplacuando lo solicite, contrato colectivo de trabajo, ridad de los contratos colectivos fortaleciendo zamiento, que debe declararse improcedente, y si ya tiene celebrado dicho contrato debe con, ' as, a las organizaciones sindicales; simultáneasiderarse que el patrón ha dado cumplimiento cuando exista un contrato colectivo celebrado a esa obligación y por tanto, está imposibilitado mente se evitan planteamientos de huelga que no con antelación. Lo ar.terior incrementará la jurídicamente para celebrar un nuevo contrato correspondan al verdadero interés de los trabaarmonía ); el equilibrio entre los factores de la j4:'1_0res cuyo centro de labores va a suspender accolectivo con un sindicato distinto" ( Ley Fede· producción que constituyen los objetos primorral del Trabajo. Comentarios y Jurisprudencia. tividades". El Dictamen de la Comisión de Tradiales del derecho del trabQjo, tutelar de los bajo Y Previsión Social de la H. Cámara de Ditrabajadores ". México, Editorial Esfinge, S. A. Pág. 500). PUtados al respecto consigna: "Revisado el CapíEs inconcuso que se propiciaría el desor· tulo XX que trata de procedimiento de huelga, El artículo 923 no es, en ningún caso, Como al admitir y darle curso a un emplazamiento de huelga se determina la existencia de providencias y circunstancias excepcionalmente importantes, la Junta, antes de admitir y darle curso al escrito de emplazamiento de huelga, debe examinar si están satisfechas las exigencias fundamentales que la ley previene, entre ellas examinar si los emplazantes tienen la calidad, la legitimación que la ley requiere para el ejercicio del derecho de huelga. Los preceptos de un ordenamiento legal deben interpretarse en el sentido de que no se contradigan; y para lograrlo, a fin de establecer su verdadero sentido y alcance, deben ser interpretados en relación con los demás de la misma ley, armónicamente. .. Eminentes juristas consideran que son tres los casos en que no se debe dar trámite al escrito de emplazamiento de huelga: 1) Cuando éste no sea formulado conforme a los requisitos que se consignan en el artículo 920. 2) Cuando sean presentados por un sindicato que no sea el titular del contrato colectivo de trabajo, o el administrador del contrato-ley; 3) Cuando se pretenda exigir la firma de un contrato colectivo de trabajo, no obstante existir ya uno depositado en la Junta de Conciliación y Arbitraje competente. Exponen que para determinar cuándo se está en alguno de los tres casos indicados con antelación, la Junta debe actuar de conformidad con lo dispuesto por la parte final del propio artículo 923, en concomitancia con el numeral 928 de la propia Ley de la Materia. Dice Juan B. Climent Beltrán que "en cuanto al primer supuesto implica que el Presidente de la Junta deberá cerciorarse de que se han cumplido los requisitos que condicionan el trámite del emplazamiento, a fin de que, en su caso, la Junta resuelva la procedencia o improcedencia del trámite, para garantizar el ejercicio efectivo del derecho de huelga y evitar un trámite inoperante que conduciría a una declaración de inexistencia. La situación es distinta en las otras hipótesis previstas en el artículo 923, esto 62 63 �de evitar daños irreparables a las fuentes áe trabajo, perjudicando con ello a los propios trabajadores por luchas políticas intersindicales de detentaciones de contratos colectivos o contratos-ley, a través del procedimiento de huelga. Lo correcto es que esos conflictos se tramiten por medio del procedimiento ordinario de la ley, para no causar perjuicios irreparables a los trabajadores y a sus fuentes de trabajo". Por su parte, el Lic. Enrique Alvarez del Castillo expresa: "La huelga en los términos constitucionales es un derecho libre de los trabajadores, protegido por el Estado y fuera de todo pretendido o supuesto arbitraje obligatorio. El legislador ordinario, no puede, a título de reglamentar, alterar el sentido del texto constitucional. Las reformas a la Ley del Trabajo afirman la esencia de la huelga mexicana por el solo hecho de respetarla en la rev~ sión legislativa de frente a un ambiente que grupos interesados imaginaron propicio pare, limitarla. Las reformas propusieron sencillamente por razones técnicas una división formal del derecho sustantivo de huelga y el procedimiento para hacerla valer. No cabe discutir juridicismos: el hecho real es que tal división respeta y confirma el ejercicio libre de la huelga; sólo pretende fortalecer y perfeccionar algunos requisitos del procedimiento para hacerla valer, requisitos administrativos de orden público y de trámite para fundar debidamente en derecho la protección de la huelga por parte del Estado. una forma de desechar la pretensión, sino la vía para hacer más op.e,:ante y eficaz el derecho de huelga. Ha abierto las posibilidades jurídicas para propiciar el cabal ejercicio de este derecho, pues huelgas que podían haberse perdido, se han encausado legalmente por aplicación de este artículo. En una de las conclusiones de la Memoria de la V Reunión Nacional de Juntas de Conciliación y Arbitraje, editada por la Secretaría del Trabajo y Previsión Social se expresa: " Que las reformas procesales en materia de huelga tienden a garantizar en forma más efectiva este derecho de los trabajadores, procurando que se cubran los requisitos formales para su ejercicio a fin de evitar que se incurra en un trámite inoperante que conduciría probablemente a una declaración de inexistencia con los consiguientes perjuicios para los trabajadores. Los nuevos preceptos no adicionan o imponen nuevos requisitos para el trámite del procedimiento de huelga; tan es así que el artículo 452 de la ~y de 1970, se ve reproducido en el 920 correspondiente a las reformas". Es evidente que en el estudio del pliego de peticiones debe considerarse también, y principalmente, los presupuestos del mismo, los cuales deben ser satisfechos, so pena de que su ejercicio se considere ineficaz. La legitimación procesal debe estudiarse previamente porque condiciona el ejercicio de la acción colectiva. Debe distinguirse entre la legitimación en la causa y la legitimación procesal, pues mientras la primera es una condición para obtener sentencia favorable, la segunda es un presupuesto procesal cuyo previo examen se impone obligatoriamente al juzgador, en virtud de que se traduce prácticamente en la titularidad y en la facultad de hacerla valer en juicio. Importantes resultan dos de las nuevas medidas adoptadas. La salvaguarda de los derechos colectivos y de los sindicales en particular exige la protección efectiva de la titularidad y de la administración de los contratos colectivos por parte de los sindicatos que las ostentan frente a derechos pretendidos de otros sindicatos que deben hacer valer ante las Juntas de Conciliación Y Arbitraje en un procedimiento sumario establecido por la ley y no mediante el ejercicio de la huelga. Para eliminar confusiones y posibles vicios, las reformas obligan a las Juntas a no dar trámite a tales emplazamientos a huelga si ante El Dr. Alberto Trueba Urbina en sus comentarios a la Ley Federal del Trabajo, Reforma Procesal de 1980, manifiesta: "El espíritu del artículo 923 de la Ley Federal del Trabajo es el ellas se encuentran depositados contratos colectivos pertenecientes a otros sindicatos. Es una medida de seguridad y de orden para todos en la empresa" (Revista Mexicana del Trabajo; Tomo U. Julio-Septiembre 1980, 8a. Epoca, p. 38). Resulta claro y preciso que no se dará trámite al escrito de emplazamiento de huelga cuando sea presentado por un sindicato que no sea el titular del contrato colectivo de trabajo, o el administrador del contrato-ley, o cuando se pretenda exigir la firma de un contrato colectivo, no obstante existir ya uno depositado en la Junta de Conciliación y Arbitraje competente. En efecto, como ha quedado debidamente explorado el artículo 923 de la Ley de la Materia autoriza a la autoridad laboral para desechar el escrito de emplazamiento de huelga cuando se pretenda exigir la firma de un contrato colectivo, no obstante existir ya uno depositado en la Junta de Conciliación y Arbitraje competente. Advirtiéndose, lo relevante que resulta detentar el pacto colectivo de trabajo, además de que como atingentemente lo contempló el legislador en la hipótesis la vía elegida por el emplazante no es la adecuada. El no detentar el pacto colecrivo. impide a la organización emplazante realizar la huelga, ya que cuando más, tiene acción para pedir la titularidad y administración del citado contrato ' reclamación que debe tramitarse en la forma debida, sin constituir alguno de los motivos consignados en el artículo 450 de la Ley Laboral. Pues no es el procedimiento de huelga el medio idóneo para obtener del patrono el reconocimiento de la personalidad del sindicato emplazante, sino el procedimiento especial que establece la Ley de la Materia (artículos 892 al 899) en el que demuestre tener la mayoría de los trabajadores y en el que se oiga y se venza al sindicato que en el momento detente el pacto colectivo. Si se le diera trámite la declaración de existencia implicaría la nulidad del contrato colectivo, y como consecuencia, la desposesión del 64 65 derecho adquirido por las partes contratantes, sin ser oídas, ni vencidas en juicio. Siendo pertinente asentar que el punto relativo a cuál de los sindicatos en pugna sea el que tenga derecho a administrar el contrato existente o celebrar otro, no toca decidirlo al patrón. Sin embargo, es necesario dilucidar el siguiente busilis, ¿ debemos considerar comprendidas en el espíritu del artículo 923 las cuestiones de formalidad que en seguida se plantean ?: 1) Cuando las peticiones formuladas son deficientes y vagas, y no reúnan las condiciones que la técnica jurídica procesal moderna señala al efecto, es decir, no satisfacen las exigencias básicas o fundamentales que la Ley previene. Dice Nicolás Pizarro Suárez que cuando la petición que puede dar lugar a la huelga se refiere por ejemplo al cumplimiento del contrato colectivo ' los trabajadores deben plantear los casos concretos de violación, exigencia lógica y racional, ya que deben conocerse desde el principio los motivos concretos que impulsan a los trabajadores a la huelga ( La Huelga en el Derecho Mexicano, pág. 134 ).· En ese orden de ideas, las peticiones que no sean concretas y claras, que constituyen solamente referencias generalizadas, no cubren el requisito indispensable de viabilidad, y esa incuria o indolencia procesal acarrea el rechace automático del conflicto. Cabe apuntar, bajo dicha óptica, que respecto de la huelga solidaria, el pliego debe señalar, también concreta y claramente, cuál es la huelga por simpatía que se apoya. El artículo 450 fracción VI del Código Laboral limita las huelgas solidarias a apoyar otra que tenga por objeto alguno de los enumerados en las fracciones anteriores, es evidente que aquí la Ley se refiere a una huelga legalmente existente, dado que en el caso de una huelga inexistente no podrá declararse otra huelga que la apoye solidariamente. 2) Cuando existe un vicio del emplazamiento y no se acata el lapso mínimo que contempla la fracción m del artículo 920 de la Ley Federal del Trabajo, que dispone que el plazo previo que debe concederse al �patrón antes de declarar la huelga no puede ser inferior a seis días, en general, y a diez en los casos de servicios públicos. bajo, evitando plenamente de huelga que no correspondan al verdadero interés de los trabajadores cuyo centro de labores va a suspender actividades, siendo por lo tanto su espíritu el que las luchas intersindicales de detentaciones de contratos colectivos o contratos-ley se tramiten en la vía idónea de procedimiento especial, y no en el inadecuado de huelga; otorgando, consecuentemente, protección efectiva a la titularidad y administración de los contratos colectivos por parte de los sindicatos que los ostentan y facu~ tando al Tribunal del Trabajo, para que examine de oficio si existe legitimación para ejercitar el derecho de huelga; tiene por objeto liberarse de lo inútil, ocioso y necio, sancionando la incuria o indolencia procesal con el rechace oficioso del conflicto. Resulta obvio que toda clase de p~ cedimiento debe liberarse de lo inútil, porque sólo complica y dilata la actividad que se desarrolla en el mismo. Ahora bien, es de explorado derecho en materia jurídica que las normas que imponen sanciones son de aplicación restrictiva, ya que no pueden imponerse sanciones por causas no expresamente previstas en la Ley, estando en tal virtud prohibida la analogía. Una de las principales reglas de interpretación consiste en fijar el contenido de los preceptos legales procurando su coexistencia y su aplicación coordinados. El principio de armonía que una Ley debe presentar entre el todo y sus partes, permite considerar inadmisible las contradicciones entre sus diversos artículos. En efecto, es principio de hermenéutica jurídica que la interpretación de dos o más preceptos legales que correspondan al mismo sistema, se lleve al cabo de tal modo que formen un todo armónico, habida cuenta que la interpretación aislada e inconclusa de un solo numeral puede conducir a conclusiones distintas de aquellas que el legislador se propuso. Sobre dicha base, es debido asentar que el artículo· 923 de la Ley Federal del Trabajo, sólo puede interpretarse en concordancia con los diversos 440, 451 fracción m, 459 fracción m, 920, 928, 929 y 930 de la propia legislación laboral, porque además de referirse a la misma institución, contienen nexos afines que los vinculan entre sí. Sobre el particular, pienso que una hermenéutica jurídica correcta del artículo 923 de la Ley Federal del Trabajo, lleva a concluir que el citado numeral debe ser aplicado restrictirmmente por el hecho de ser limitativo o enumerativo, por consiguiente no debe ser interpretado en forma extensiva. Las excepciones a reglas generales son de interpretación restrictiva, es decir, que no deben extenderse a otros casos por anal~ gía o mayoría de razón. CONCLUSIONES: El artículo 923 del Código Laboral recoge las experiencias de los Tribunales en la materia, siendo su propósito corregir ciertas prácticas nocivas a los trabajadores y a sus fuentes de tra- UNICA:- Que se fije como criterio de interpretación que el artículo 923 de la Ley Federal del Trabajo es de aplicación restrictiva. 66 EL ALCOHOLISMO EN LA VICTIMA COMO FACTOR CAUSAL DE LA DELINCUENCIA, SUS REPERCUCIONES EN EL CAMPO JURIDICO. Ponencia que presenta el Licenciado Marco Antonio Leija Moreno al Tercer Congreso Nacional de Criminología a Celebrarse en San Luis Potosí, S. L. P., el mes de febrero de 1989. INTRODUCCION Con motivo de la organización del Tercer Congreso Nacional de Criminología, cuya actividad se han echado a cuestas tanto la Universidad Autónoma de San Luis Potosí como la Sociedad Mexicana de Criminología, y tomando en consideración que la temática planteada tiene como punto de partida el estudio de la victimología con toda la problemática que p'"esenta, se ha pensado en el desarrollo del pre,;ente trabajo. El problema del estudio de la victima en el delito resulta un estudio muy importante, el que asociado a la consideración de que por mucho tiempo se ha quedado fuera de una auténtica consideración, resulta factor indispensable para que humana y razonablemente se pueda pensar en el estudio de todas las circunstancias que puedan dar lugar a una mejor solución al problema del crimen. de la víctima propiciadora de la conducta criminal, con una actitud que establece un enlace causal hacia la consecución del crimen, por lo que se ha visto el serio problema de que existiendo una co-culpabilidad subsiste ausencia de consideracióri hacia·el sujeto activo, de quien su conducta se unió a la de la víctima para lograr cqusalmente el resultado criminal. Consideramos de estricta justicia tratar de dar solución a la consideración en tomo al acusado que, si bien no merece que se le aprecie con ausencia de responsabilidad, si que la misma en alguna condición se vea disminuida. En atención a lo anterior consideramos necesario el estudio, con la brevedad y limitaciones del presente trabajo, para tratar de enfocar las bases del problema. CAP. J. EL PROBLEMA SOCIAL DEL ALCOHOLISMO. Se ha considerado el problema del paciente del delito partiendo generalmente de las bases de que debe en un momento determinado protegérsele de la conducta criminal que el sujeto activo realiza en su contra, tal proteccón tiene como Primordial finalidad la de no olvidarse de lo que en su favor se pueda hacer. El desarrollo histórico social en que la humanidad se ha envuelto, ha determinado infinidad de factores sobre los cuales subsisten conductas humanas que ha ocasionado graves problemas. Empero acaece una circunstancia que consideramos de igual o mayor importancia y es la El hombre en su estancia en la sociedad ha llevado adelante serias conductas con serios pro- 67 �blemas, por circunstancias que traen resultados muy negativos, generados preponderantemente porque subsisten afecciones hacia actividades que van en menoscabo de su persona, de su familia y de la sociedad. el interés social o familiar a los hechos antisocitt les. En efecto, el problema del bebedor alcohólico se degenera a grado tal de que en un ,no. mento determinado el sujeto trastorna su modo habitual de vida, a grado tal de que todo lo sacrifica en aras de su hábito alcohólico; esto trae consigo el grave problema de que su conducción en la vida la lleva con problemas tan serios que incluso llega a causar daños a sus semejantes. Por circunstancias verdaderamente indecifrables, el hombre se ha propiciado entre otras cosas, substancias vegetales que lo alteran mentalmente y lo hacen que se produzca con una personalidad discordante con serios desajustes intelectivos de personalidad. La tribu de los sumerios que habitó el Asia Meridional 5000 años A. C., ya se daba según algunos códices, a la tarea de mezclar líquidos obtenidos de vegetales para ingerirlos y con ello trastornarse. Las condiciones que el hombre común respeta y en cierta medida no las realiza por evitar daños a la sociedad, cuando se encuentra bajo los efectos de substancias alcohólicas, lo que considera dificil se le facilita y esto es propiciador en forma desagradable de la conducta criminal, considerándose desde luego que, lejos de que en el plano del derecho se considera al ¡ujeto con un actuar en estado de inconsciencia, se establece que el sujeto sólo se trastorna mentalmente, pero no pierde la conciencia por inhibición de sus actos volutivos, los cuales desde luego rememora fielmente. En nuestro territorio nacional en la época precortesiana, nuestros aborígenes hacian lo propio con vegetales que les propiciaban serios trastornos. Tales circunstancias se han ido acrecentando en forma bastante alarmante hasta la época actual, hasta representar un serio problema social que conlleva a verdaderos desórdenes en perjuicio de nuestros semejantes. Uno de esos problemas serios, es el que hace generar la conducta criminal de causa alcohólica, por lo que resulta indispensable estudiar criminológicamente todos los factores que inciden en el crimen y poder con ello hacer algo en beneficio de la humanidad. Sin embargo, el sujeto cuando su estado alcohólico cesa y su personalidad vuelve en causas legales y adquiere una actividad concordante, no logra explicarse el porqué de su proceder negativo, lo que viene a determinar cómo la influencia del alcoholismo viene a tener resultados en el mundo del crimen. Se han estudiado los aspee tos de la influencia alcohólica, Edmundo Mezger en su criminología, establece las tres influencias que el alcohólico adquiere: 1) la influencia inmediata, que es índice de un problema de orden patológico con el encuentro de un sujeto con un organismo que posee intolerancia alcohólica, y que con substancia menor se le produce alteración; 2) influencia medida, acaece con el sujeto que pue· de ingerir grandes dosis de alcohol sin que mentalmente se altere, y hace un hábito de la bebida CAP. II. EL ALCOHOLISMO Y SU INFLUENCIA EN LA CONDUCTA CRIMINAL. La condición del factor alcohólico en el sentido de que propicia graves problemas de personalidad, viene a ser un cuestionamiento importante a estudiar, más aún cuando se determina que la desfiguración del sujeto alcohólico en su vida ordinaria, lo afecta a grado tal de que lo conduce a la etapa negativa, cuando antepone 68 ikohólica hasta que en algunos casos llega a sacñficar todo para conseguir el líquido que necesita, y 3) la influencia biológica, en donde se detennina que las alteraciones del espíritu en el bebedqr contumaz llega un momento a dejar graves problemas a sus hijos, que tienen la posibilidad de llegar al mundo con serias deficiencias físicas o mentales. Cualquiera que sea la influencia alcoholica que se desarrolla debe tenerse presente que todas tienen la posibilidad de influenciar al sujeto en la conducta criminal; si el bebedor por efecto de ello cae en marasmo y la bebida le produce somnolencia, puede existir la conducta criminal omisiva con resultados negativos; si por el contrario el bebedor se transforma violentamente, su conducta puede propiciar delitos de acción y ser un sujeto a quien la sociedad reprueba y el Estado le reprocha su conducta. Las consideraciones anteriores nos llevan a un resultado eficaz, el alcoholismo no solo tiene influencia en la vida social en general sino particularmente tiene influencia en la vida crimina~ por lo que debe considerarse tal circunstancia en relación con la personalidad. del sujeto bebedor. puesto que en muchas ocasiones el problema alcohólico inside en estos problemas de concepción psicopatológica. El hábito al alcoholismo, el uso constante o habitual así como el uso e~porádico, constituyen una fuente de graves problemas sociales, según lo hemos determinado en nuestro libro de Criminología, se puede incluir un 50 ºlo en general de delincuentes que en el momento de delinquir se encuentran intoxicados por el alcohol. En nuestras diversas clases sociales, subsisten épocas en que se consume inmoderadamente bebida alcohólica y hasta se abusa de ella, agrado tal de que ocasiona un sinnúmero de problemas de orden social, de los cuales recogemos el relacionado en forma directa con la conducta criminal, pues el bebedor influenciado alcoholicamente, trastorna su personalidad y lo hace ser persona con índices múltiples de peligrosidad. En el Estado de Nuevo León, se anotan como delitos de alto porcentaje de influencia alcohólica, los de lesiones y homicidio, durante 1987 el 8.3 l o de cada 1O delitos de homicidio, fueron ejecutados bajo la modalidad de riña, estableciéndose que 9 de cada 1O sujetos acusados de homicidio en riña, consumaron el delito encontrándose bajo los efectos de la bebida alcohólica. ° Una condición importante se constituye considerando que la influencia del alcohol en el bebedor va de acuerdo con dos importantes factores que deben ser debidamente considera, dos a saber: a) la capacidad del sujeto con las consecuencias que al respecto pueden establecerse, Y b) las condiciones de preparación que contenga la bebida alcohólica. De los conceptos anteriores se puede eficazmente concluí, que el alcoholismo tiene una influencia importante en el desenvolvimiento social, pero aun más, esa influencia llega a ser considerada dentro de los ámbitos de la conducta criminal, por lo que el problema alcohólico constituye un serio problema en la criminalidad y como consecuencia en el desarrollo social. En relación con la capacidad del bebedor, re echa mano de la condición orgánica del sujeto Por virtud de lo cual, lo puede alterar, hasta llega, a presentar un cuadro serio de alteración PBicológica, como consecuencia la intoxicación que se presenta; en relación con los grados de akóhol tal aspecto también es preocupante, CAP. III. 69 EL ALCOHOLISMO DE LA VICTIMA EN RELACION CON EL CRIMEN. �Si bien se ha desarrollado la idea del problema alcohólico que en el desenvolvimiento social se ha desarrollado, se ha analizado frecuentemente por los especialistas de esta materia, por los criminólogos y los interesados en su investigación, la conducta criminal de origen alcohólico en el sujeto activo contraventor de la ley penal y por el que representa su estancia como un riesgo social. homicida, llegando a considerar la posibilidad de la existencia de la ca-culpabilidad, pero que jurídicamente incide el juicio de reproche en la conducta del ejecutor del daño. Bajo estos conceptos vamos a determinar el grado de importancia del estudio de la conducta de la víctima para considerar su actuación en el crimen, que lo pueda llevar en unión al proceder del activo al delito. No se niega la necesidad incesante de estudiar la conducta criminal del sujeto activo causa/mente influenciada por el alcohol, pero se aprecia la desatención que en muchas esferas se ha tenido con el problema criminal del paciente del delito, que ha sido muchas veces un problema marginado a las actividades de su estudio, su atención y su prevención. Uno de estos factores importantes se constituye por el grave problema del alcoholismo en la víctima que con los mismos efectos de trastorno de personalidad del activo, se propicia en la víctima. Un dato importante en la estadística criminal del Estado de Nuevo León, ocurre en los delitos de homicidio en riña, en donde 6.5 de cada 10 delitos acentúan que la víctima, pro'vocado o provocador en la contienda, se encontraba bajo los efectos de la bebida alcohólz'ca, pues en consecuencia es importante, vuelve a repetise, el estudio de la conducta del paciente del delito. La victimología constituye una disciplina con orientaciones básicas al estudio del sujeto pasivo del delito en todos los renglones posibles de la apreciación de su conducta, por lo que no podemos decir que la conducta de la víctima pueda escapar al estudio del crimen concebido en una verdadera condición alcohólica. Una situación a atender es la que guarda una concepción jurídica en el sentido de que en los delitos de homicidio y lesiones subsiste atenuación cuando se realizan bajo la modalidad de la riña, al decir del tratadista Francisco González de la Vega, los rijosos se ponen en el mismo plano de ilicitud, a lo que agregamos que llevan la misma posibilidad de ganar o perder en el pleito. En efecto, lejos de poder desatendemos del problema, debe tenerse conciencia del grave problema que ocasiona la conducta de la víctirr.a causa/mente unida a la del sujeto activo, y cuyo resultado unido sea la consumación criminal. En efecto, el análisis de la conducta del sujeto activo para llegar al resultado criminal resulta insuficiente si no se conexiona con la conducta del paciente del delito entre ambos protagonizan la conducta criminal, de donde se puede obtener el resultado negativo de la misma; baste recordar la problemática de los delitos de sangre cometidos en riña, en donde el concepto jurídico determina la presencia de un provocado y de un provocador, como también la de un herido y la de un heridor, como la de un occiso y un Dos sujetos se introducen a un centro de vicio como amigos, con el propósito de ingerir bebida alcohólica, cuando ya se encuentran alcoholizados, comunmente por motivos fútiles llegan causas de discrepancia en su proceder, las que quiere dirimir violentamente y así se llega a la conducta criminal. Siendo que los sujetos activo y pasivo se colocan en planos ilícitos, creemos que el problema del alcoholismo como factor causal de la 70 delincuencia no debe ser únicamente estudiado en el activo, sino también y muy detenidamente en el problema del sujeto pasivo, el que muchas veces llega a revelar en la víctima másprobl . ._, . ema de pe/1grosiuad que en el mismo acusado. Consideramos bajo los conceptos anteriores que ~l alcoholismo es un problema que debe se~ c~nsiderado para el estudio de la concepción cnm_1~al, en donde la unión de procedencia alcoholzca ha logrado la consumación criminal la con<!ucta d~ _la víctima se encuentra bajo influencia alcoholzca y protagoniza consuma . , . . l ~M~ mzna en unión al proceder del activo. CAP. IV EL PROBLEMA DE LA REPARACION DEL DARO. Según quedó establecido, la unión de voluntades de consecuencia alcohólica, propicia la conducta criminal, de donde desprendemos el ~upue~to de que en la consumación del delito mterv~enen factores emanados tanto del sujeto actwo como del sujeto pasivo. Estos factores están causa/mente unidos a efecto de que la presencia de uno con la de otro para lograr ingresar al campo del crimen. si la conducta de la víctima como consecuencia'des estado alcohólico no se produciera, no podí: hablarse de la existencia del delito, por lo que se concluye en este factor con la idea de que existe ~. ~olocación de ambas figuras en un plano de il1e1tud similar. x. En ~l sistema jurídico que impera en Méico, . subszste un importante presupuesto que c~nstztuye a no dudar el índice generador de como en los casos como los que se plantean se t~ma en cuenta el quehacer del pasivo Y del actwo para hacer las consideraciones eficaces· as1' en tr t' d ' • · n ª .an ose de los delitos de homic·id·10 y ¡es,oes existe el presupuesto legal de tomar en cuenta condºrezones · atenuadoras de la incriminación, 71 que tienen resultado efectivo una baJa . en ., como . la sanc1on a imponer al indiciado. . Ahora bien, tal situación hace generar la idea d~ que la conducta negativa de la victima del delito, propicia que el sistema jurídico mexicano atenue la sanción de privación de libertad legalmente presupuestada, lo anterior con vista a que da<J_a ~ue resulta ilícita también la conducta ~e la v~~t1ma, el justiciable debe tener una cons1deraczon de esta naturaleza para que se aprecie en su persona un grado de peli'""s:"ad •, 6' v '"' menor, y una actuac1on judicial en consecuencia. Empero la situación que se aprecia en las leyes mexicanas, solo se refiere a lo relacionado con la_ privación de la libertad, considerando que ha caido •..; . · dentro de una de las m od111cac1ones atenuadoras de la incriminación, pero al parecer . se ha olvidado de lo que puede cuestionarse en lo qu~-se refiere a la sanción pecuniaria <le la reparaczon del daño. Se~~ se ap:ecia en las legislaciones pen~ le~ de Mexzco, estan orientadas en cuanto al renglon mencionado a que la reparación del d ued . . ano P a const~tuzrse como una indemnización a pagar_ a la victima o a su familia, igualmente se aprec1~ que la citada indemnización sea del daño matenal y moral; por otra parte la orientación g~?eral_para la fijación del monto de esta sanczon p~cuniaria, lo es la capacidad económica del obligado así como las pruebas que tiendan no solo ~ demostrar el derecho del que reclama el pago smo también el monto del mismo. Es de apreciarse que ha existido un olvido en cuanto a factores diversos de los ya mencionados, p"':sto que no existe orientación al res~ecto, sm embargo debe considerarse si la negativa conducta de la víctima le sirve al juzgador para atenuar la pena privativa de libertad l 'gica jurídica se puede entender que el Ju:/:;e e~har mano de la conducta propiciada por la víctima para poder proceder a modificar atenuado- �contener según la proporción específica de cada caso, el imperativo de que el Juez para fijar el monto de la reparación de daño, no solo tome en cuenta la capacidad económica del obligado y leyes y pruebas para la fijación del monto, sino también el proceder de la víctima; en las mismas consideraciones se puede establecer que dada la conducta del paciente del delito en los crímenes en donde por la conducta del paciente, sufre la sanción una atenuación para el acusado, subsiste un porcentaje fijo de la disminución al problema del monto de la reparación del daño, todo ello en méritos a una mejor aplicación de la justicia. ramente el monto de la reparación del daño en los casos en que el proceder del paciente del delito haya dado causa a la conducta criminal del sujeto. La proporcionalidad de la sanción la encontraremos en el pago de la reparación del daño, si en méritos de justicia se aprecia que es más equitativo considerar que la víctima debe tener una consecuencia de su proceder cuando menos en lo que se refiere al renglón de la acción reparadora como resultado de su negativo proceder que ayudó al crimen; al efecto los códigos deben APLICACIONES FORENSES DE LA FOTOGRAFIA INFRARROJA Y ULTRA VIOLETA Por: Ing. Juan Antonio Benavides Flores Desde los trabajos desarrollados por JAMES C. MAXWELL ( 1831 - 1879) y HELR~~H HERTZ ( 1857 - 1894) en el campo d~ la f1s1ca durante el Siglo XIX se acepta mundialmente _en_ las Ciencias Opticas que el rango de las radzacrones electromagnéticas de onda se extiende desde las ondas cortas de los Rayos Gama Y Rayos X a las extremadamente largas como son las bandas de radio. El espectro visible es incluido en este rango y contiene radia- ciones desde 400 a 700 nanómetros* de longi tud de onda (ver Figura 1). Existen radiaciones utilizadas en fotografía normal ya sea en color 0 blanco Y negro utilizando luz blanca, luz incandescente (foco) o luz de flash electrónico sin embargo existe el rango de las radiaciones i~frarrojas Y ultravioletas que se extienden desde 700 nm. a 1,200 nm. Y de 10 nm. a 400 nm. respectivamente. CONCLUSIONES SEXTA: La víctima en estado alcohólico es propiciadora de la conducta criminal del sujeto, por lo que existe una co-culpabilidad. PRIMERA: El uso de substancias alcohólicas existe en la sociedad desde epocas remotas. SEGUNDA: El hombre con su proceder alcohólico ha influenciado en forma predominante el desarrollo social en demérito de supersona, de sus semejantes y del mundo en que vive. SEPTIMA: El proceder negativo de la víctima hace que la pena privativa de libertad del sujeto sea atenuada, en esa condición debe prevalecer la condena por la reparación del daño. TERCERA: Por la influencia alcohólica el hombre llega a transformar su personalidad y a conducirse negativamente ante sus semejantes. OCTAVA: Debe modificarse atenuadoramente la condena de reparación de daño cuando la víctima ha propiciado la conducta criminal CUARTA: La conducta negativa del hombre por causa alcohólica lo orienta a la consumación del crimen, haciendo crecer su grado de peligrosidad. NOVENA: La disminución a la condena a la reparación -de daño es operante trátese de que haya una baja proporcional del monto en cuanto a la actuación del pasivo o un señalamiento fijo disminuido. QUINTA: El problema del alcoholismo inf1uye no solo en el sujeto activo sino también en la víctima que se encuentra en estado alcohólico. JAMES C. MAXWELL HELRICH HERTZ Unidad de longitud de onda, un nanómetro (nm) es igual a 1 x 10-9 mt. 72 73 �través de las partículas de luz llamadas fotones, estas radiaciones pueden absorber, reflejar o difundir la luz dependiendo del tipo de material receptor, los electrones de los átomos del material pueden asumir un nivel mayor de energía; este cambio de nivel es transitorio, no obstante cuando los electrones régresen a su nivel origi. nal, la energía absorbida es manifestada en forma de luz, la frecuencia de esta secundaria emisión puede ser diferente de la frecuencia de excitación pudiendo ser a una frecuencia más baja, es decir en una longitud de onda mayor; los royos ultravioletas e infrarrojos tienen esta particularidad de excitar ciertos materiales y químicos de tal fonna que se emita luz en fonna fluorescente o reflejarlos a otra longitud de onda solamente visibles en fotografía mediante filtros especiales. FIG. 1 FIG. 2 FIG.3 APUCACIONES EN TINTAS Y DOCUMENTOS ALTERADOS Emisiones de infrarrojas y ultravioletas no pueden ser apreciadas por la vista humana por lo que se define ordinariamente con el término de invisibles a las integradas en el espectro normal de colores de la luz violeta, azul, rojo naranja, amarillo, emulsiones fotográficas no obstante son inherentemente sensitivas a la luz ultravioleta e infrarroja pero se requieren filtros de vidrio y gelatina plástica que absorban la luz natural y que pennitan registrar la fluorescencia y refracción de ultravioleta e infrarrojo, a ésto se le ha definido en el campo de la fotografía como fotografía ultravioleta e infrarrojo, la cual tiene una importante aplicación dentro de las ciencias forenses en la detección de semen, sangre, narcóticos, residuos de metal y pólvora, fondos de contraste en huellas latentes y especialmente en el análisis de tintas y pigmentación en documentos alterados o dudosos. La aplicación de una fuente emisora de luz infrarroja o ultravioleta a una tinta de bolígrafo o fuente, producirán ondas que invisibles al ojo humano pueden ser registradas mediante filtros que son colocados en el lente de la cámara y que están diseñados especialmente para permitir el acceso de las ondas de IR y UV y ser retenida su transmisión y fluorescencia en el negativo; esta teoría aceptada por especialistas en Criminalística tiene una importante actuación en Documentoscopía ya que cada tipo de tinta refleja diferente tonalidad aun en líneas de productos del mismo fabricante en diferentes lotes de manufacturas, los resultados para tal efecto pueden ser apreciados en las siguientes fotop fías tomadas como ejemplo con luz nonnal Y con filtros especiales. Obsérvese en la Figura No. 2 cuatro rayas numeradas y que aparentemente a luz normal provienen de un mismo origen de tinta. Las Figuras subsecuentes 3 y 4 manifiestan diferentes LA TEORIA CIENTIFICA Radiaciones del espectro de luz visible interactúan con los materiales que bombardean a FIG.4 FIG.5 ! nalidades al ser sometidas a una fuente de luz 0 c~mentos; la primera representa una opción simple Y económica lo que consiste en una caja de manufactura casera diseñada por JAMES MAC DONALD (ver Fig. 6A) de la compañía EASTMAN KODAK Y que la describe en la publicación del folleto USOS DE FOTOGRAFIAS EN_ LA PRESERVACION DE EVIDENCIAS 4 edz~ada po~ la misma empresa; la segunda alternativa consiste en un microscopio de emisión de mf;a_rroja Y ser captadas mediante un filtro fotof¡~co K_ODAK WRATTEN No. 87, apréciese la tima Fzgura (5) que a luz ultravioleta presenta una fluorescencia al ser colocados filtros KODAK WRATTEN No. 2A y 18A. Existen dos sistemas de instrumentación Paro la aplicación de fotografía UV e IR en do- 74 75 �onda infrarroja en el espectro de 650 nm. a 1,200 nm. desarrollado por RESEARCH DEVICES 6 división de American Optical Corporation (ver Figura 6B) el cual trabaja bajo tres aplfcaciones en la detección de documentos alterados. a. fluminación reflejada infrarroja. b. fluminación transmitida infrarroja. c. Fluorescencia infrarroja. fluminación reflejada se define como la reflexión que producen las tintas ante la emisión de onda de IR. fluminación transmitida se aplica generalmente cuando existen borrones o alteraciones al papel del documento y pueden ser obseroadas cuando a simple vista no presenta la irregulariddad. cios que la investigación forense en DOCUMENTOSCOPIA ayudan al perito a desempeñar un verdadero papel científico y no una simple opi- nión subjetiva que más que ayudar desorienta al que tiene la obligación de solucionar un problema legal tanto civil como laboral O penal. Fluorescencia infrarroja tiene una aplicación en materiales que tienen la propiedad de que al recibir una radiación infrarroja retransmiten en una onda diferente y visible en muchos casos, que nos ayudan a diferenciar los tipos de tinta estampados en los documentos en cuestióTL POlt ~ S ; DE 19,Jl~ FIG. 68 FIG. 6A Público y Judiciales en aquellos casos donde la simple observación y fotografía normal no responden como veracidad al leal saber y entender del perito; técnicas en la identificación de agregados mecanográficos o manuales, borrones de dígitos o literales, sobreposición de tintas Y colores y en algunos casos criterios aproximados en la edad de tinta son entre otros los serví· La Dirección de Servicios Periciales del estado de Nuevo León a partir de 1988 ha venido desarrollando en una etapa experimental la investigación de tintas y documentos alterados mediante la CAJA MAC DONALD de EASTMAN KODAK (ver Figuras 7, 8 y 9) los resultados han sido satisfactorios pues se ha intervenido en el auxilio de autoridades del Ministerio 76 LUZ INFIIAllftO.IA FIG. 9 77 :::- �ción la aplicación del microscc,pio y fotcgrafía infrarroja con las técnicas señaladas en los anteriores párrafos. (Ver Fig. JO) LA INVESTIGACION EN RESIDUOS DE POLVORA E IMPRESION DE METALES La tecnología de la fotografía UV e IR En la Figura 1O puede apreciarse la deteción de residuos de pólvora no visible en la fotografía normal de la izquierda. no es exclusiva para la aplicación solamer.te en doéumentos, existen otros métodos que ai,xilian al investigador en la detección de residuos de manchas de pólvora en heridas producidas por arma de fuego, al respecto MICHAEL A. HORVA TH 7 de los laboratorios de American Optical nos señala las técnicas existentes para determinar la distancia y magnitud en un disparo denominadas prueba WALKER y una segunda THERMOFAX desarrolladaporJ. S. LEVICON. 1º En los trabajos expuestos por la Asociación Internacional de Identificación con sede en el estado de California en su Seminario Anual de Educación en Julio de 1988 se presentaron casos reales donde la aplicación de la fotografía ultravioleta fue una valiosa herramienta de investigación como lo señalaron en el caso de dos adolescentes del estado de Oregon que fueron encon- Al respecto HORVATH señala que la posteriormente. ( Ver Figura 11). OTRAS APLICACIONES Como puede apreciarse la fotografía ultravioleta de fluorescencia puede detectar rastros de metal en contacto con la piel humana que sirven de un fuerte apoyo técnico en la corroboración de las declaraciones de sospechosos que utilicen armas metálicas blancas o de fuego durante el desarrollo de un ilícito. FIG. 11 FIG. 10 tradas violadas y asesinadas en una área rural, Y al aplicar la fotogra fía UV para detectar la fiu<r rescencia del semen se encontró una impresión de una hebilla de tipo vaquero en la parte baja del abdomen de una de las victimas, la fotogra· fía ret•eló la existencia de una estrella en su diseño que condujo a la captura del delincuente prueba de Walker es destructiva y que tiene el inconveniente de utilizar soluciones CANCEROGENAS, 7 por lo que respecta a la segunda, conti,:iúa señalando el autor la prueba THERMOFAX es imprecisa y muy limitada en su reproducción, finalmente HORVATH señala como una opción no destructiva y de fácil reproduc- FIG.12 78 79 . ?tros métodos de aplicación de los rayos mfrarro1os lo señala R. DA VID WILKINSON11 del Buró de Identificación de Policía del Estado de Delaware en USA quien utilizando polvos fluorescentes logró obtener mejores muestras de huellas dactilares latentes mediante fotografía UV e IR. ( Fig. 12) �REFERENCIAS 1. CROWN D. A. BRUNELLE 8. R. l. ANO CANTU A. A. J. FORENSIC SCI. 2. VOL. 21 No. 4 1976 FORENSIC IDENTIFICATION VOL EASTMAN KODAK COMPt\NY APPLIED INFRARED PHOTOGRAPHY KODAK PUBLICATION INTERNATIONAL ASSOCIATION FOR IDENTIFICATION JOURNAL OF M-28 9. 1981 39 KRISHNAN No. 2 MARCH/APRIL 1989 S. S. AN INTRODUCTION TO MODERN CRIMINAL INVESTIGATION 3. EASTMAN KODAK COMPANY CHARLES C. TOMAS, SPRINGFIELD ILL 1978 ULTRAVIOLET & FLUORESCENCE PHOTOGRAPHY FIG. 13 KODAD PUBLICATION M-27 10. LEVICON 1972 J. S. A RAPID INEXPENSIVE METHOD OF OBTAINING INFRARED IMAGES 4. EASTMAN KODAK COMPANY JOURNAL OF FORENSIC SCIENCES VOL. 23 No. 3 1978 USING PHOTOGRAPHY TO PRESERVE EVIDENCE KODAK PUBLICATION Dentro del campo de la identificación judicial odontólogos forenses han podido realizar la descripción de mordeduras que no son visibles al ojo humano determinando la posición de las piezas en su arco dental y que sirvan de prueba de juicio ante la detección de sospechosos en delitos que usualmente involucran perversiones sexuales, como lo muestra la figura 13. positivos de mordeduras seis meses después de haberse imprimido en piel. 8 M-2 1976 11. WILKINSON R. DAVID THE USE OF INFRARED MICROSCOPY IN 5. EL UNIVERSO DE LA CIENCIA DETECTING LATENT FINGERPRINTS. VISION LUZ Y COLOR EDITORIAL SAYROLS, S. A. DE c. V. La fotograña UV e IR han probado ser un valioso aliado para el investigador forense al producir imágenes fotográficas que de otro modo serían invisibles al ojo humano, su aplicación es altamente importante en casos de abusos a menores por la detección de heridas infringidas, en constatar las declaraciones de una violación, en la alteración de tintas y documentos, en la detección de residuos de pólvora y metales; por lo que su gama de aplicaciones es y será siempre un so· porte válido en la investigación técnica y cientÍ· fica dentro de la administración de justicia de cualquier policía, ministerio público o juzgado. Este principio se basa en el hecho de que durante la exposición de UV e IR, cantidades pequeñas de estos royos penetran en la epidermis de la piel y son absorbidos o reflejados por los químicos, los cuales se forman como parte del proceso de cicatrización; WEST, FRAIR y SEAL odontólogos forenses de la Universidad de Southem Mississippi han tenido resultados 80 INTERNATIONAL ASSOCIATION FOR 1986 IDENTIFICATION 64th ANNUAL EDUCATIONAL CONFERENCE PHOENIX, ARIZONA 1979 6. FOCHT MARLIN W. INFRARED MICROSCOPY FOR EXAMINATION OF INKS ANO DOCUMENTS. RESEARCH DEVICES INC. J. 1977 HORVATH MICHAEL A. INTERPRETATION OF GUNSHOT RISIDUE PATTERNS USING INFRARED MICROSCOPY TECHNICAL BULLETIN No. 8 RESEARCH DEVICES INC. 1980 81 �"POR MUY VIEJO QUE SEA UN EDIFICIO, SIEMPRE DE SU DERRIBO SE OBTIENEN MATERIALES APROVECHABLES PARA CONSTRUCCIONES FUTURAS" Dr. Niceto Alcalá Zamora C. REFORMAS AL ENJUICIAMIENTO MERCANTIL Por: Abog. Carlos Feo. Cisneros Ramos No quisiera iniciar esta exposzczon, sin antes, con la modestia de mi verbo, rendir el más sincero tributo de admiración y reconocimiento a quien, hace ya más de tres décadas, impartiendo la materia de Derecho Internacional Público, primero, nos hizo sentir la influencia de todo un verdadero Maestro; y, después, brindó la solidez de una amistad, día a día más estrecha, al través del estudio constante y permanente de una u otra de las materias, según la naturaleza de uno y otro de los casos planteados. Nos felicitamos de poder tener la dicha de compartir con él y de él conocimientos y esfuerzos. Es el promotor para la constitución de la Academia Neolonesa de Derecho Mercan'til, con la principal finalidad de incitar a sus componentes al estudio y análisis tanto de las doctrinas como de las normas de la ya muy amplia concepción jurídica de los actos, operaciones, tociedades mercantiles y de todas y cada una de las disciplinas formadas ante el dinamismo, desa"ollo y evolución del Derecho, pues conforme pasa el tiempo hemos podido comprender como "este tiempo se caracteriza por el pasaje de una época individualista a una época social" individualista, donde la figura del comerciante quedaba representada en "un tipo de individuo que vive libre de vínculos sociales, guiado en sus actos solamente por el egoismo y frío cálculo por el afán de ganancia y la especulación: "los negocios no tienen alma" ,. (2), se pasa a ' al hombre una nueva concepción para observar concreto, socializado. Ello quiere decir, también, en esta materia es posible notar la transformación de las actitudes y mentalidades por la comprensión de que: "De un Estado de Derecho Liberal Burgués, se ha pasado paulatinamente y gradualmente a un Estado Social de Derecho,, (3), cuando de los principios de justicia conmutativa hemos llegado a la aplicación de los principios de justicia destributiva, en muchos aspectos del ancho campo del proceso. De quien hemos aprendido mucho: Sus enseñanzas como Maestro; su responsabilidad como titular de la Dirección Jurídica de uno de los grandes grupos empresariales de nuestra Ciudad; su probidad, como servidor público al conducir con habilidad y decencia un apartado de la preparación,. vigilancia y desa"o/lo de las elecciones; su solidaridad, de ser capaz de expresarse con plenitud y realizarse con autenticidad, como amigo; repito, el reconocimiento, admiración y el aplauso unánime de todos Ustedes para el señor Licenciado JESUS FLORES TREVIÑO. (1). Y, cómo no en la materia sustantiva, de aquella adjetiva en la cual nos co"esponde participar esta tarde, fundamentalmente de caracter 83 �1.- ASPECTOS CONSTITUCIONALES RESPECTO AL PROCESO JURISDICCIONAL MERCANTIL. Empezaremos por mencionar algunos aspectos constitucionales de la reforma al Código de Comercio, en lo correspondiente al enjuiciamiento mercantil, para advertir, desde luego, que dicho cuerpo normativo de normas sustantivas y adjetivas, en materia de comercio, fue expedido por el entonces Presidente General Porfirio Díaz en uso de las facultades extraordinarias concedidas por el congreso, en los términos de lo dispuesto por el artículo 29 de la Constitución de la suspensión de las garantías individuales y el otorgamiento de facultades extraordinarias en el Decreto de 4 de junio de 1887, otorgadas por el Congreso de la Unión al Presidente de la República, no era con el Código de Comercio ni en su aspecto substancial ni en el procesal como se pudiera hacer frente al peligro público o a la situación de urgencia presentada en aquella época. 1857. Menos quedaban justificadas las facultades para legislar en materia procesal mercantil. No podía el entonces Congreso de la Unión, deleggar facultades de las cuales caree ía, pues en la Constitución de 1857 no se le daba atribución alguna para expedir leyes relativas al enjuiciamiento mercantil. Ahora bien, como en el caso de supensión de las llamadas garantías individuales, es menester otorgar al Presidente facultades extraordinarias para legislar y poder hacer frente al estado de emergencia presentado, debemos tener presente la opinión de doctrinarios, de aquella época, como Don Eduardo Ruiz, cuando en el libro: "Curso de Derecho Constitucional y Administrativo" escrito en 1888, hacía referencia a esas facultades, de acuerdo con la Constitución, escribiendo "muy prudentes y precavidos deben andar los Diputados y Senadores en ejercicio de ésta, que es una de las más importantes de sus atribuciones, pues que, ni por ser demasiado celosos de las garantías individuales deben exponer a la Nación a un peligro inminente, ni por robustecer el principio de autoridad han de olvidar las consideraciones que se deben a los derechos del hombre. Tres autorizaciones de un carácter más grave pueden concederse al Ejecutivo: La de legislar en los ramos de la administración pública que se relacionen con el peligro público, la de celebrar tratados que pongan fin a la guerra, y la de declarar en estado de sitio a las Entidades Federativas, que tienen el dérecho de ejercer la soberanía en lo que ve a su régimen interior" (4). Conviene traer a colación ésto en un foro académico para que otros, con mayores luces, investiguen esa serie de leyes, expedidas, como el Código de Comercio, por el Presidente, de acuerdo, supuestamente, a lo previsto por la Constitución de 1857; o como la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito; el Código Penal para el Distrito Federal, expedidos, ya durante la vida de la Constitución de 1917, también, por el Presidente, en uso de sus facultades extraordinarias, Y cuyas normas son actualmente vigentes; para mencionar la arbitrariedad de la legislación diariamente utilizada, aplicada e interpretada por Abogados, Jueces, Magistrados y Ministros y quizá para hacer comprender a Diputados y Senadores el adecuado ejercicio de su función y puedan algún día imitar a aquéllos, quienes como com· ponentes de un Congreso ''Poseído de un espíritu de constitucionalismo práctico se atrevió a declarar que la ley de estado de sitio es comple· tamente anticonstitucional" (5), como nos lo en· señara, al través de su obra escrita, el Maestro de la entonces llamada Escuela Especial de Jurispru- Cualesquiera hubiesen sido las causales de :dencia, Don Isidro Montiel Y Duarte. Ese calificativo de anticonstitucional se lo atribuímos al Código de Comercio, del cual se han extraído, leyes, por razón de la materia, de una varia y dive-rsa especialidad, como lo son: Ley de Sociedades Mercantiles, Ley de Títulos y Operaciones de Crédito, Ley Monetaria, Ley Sobre Contratos de Seguro, Ley de Navegación y Contrato Marítimo, Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos, Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de Interés Público, Ley de Sociedades de Inve-rsión; las antes llamadas: Ley de Instituciones de Crédito y Organizacio_nes Auxiliares, con las correspondientes: Ley del Servicio Público de Banca y Crédito y Ley de Organizaciones y Actividades Auxiliares de Crédito, actuales; de suerte tal de hacer del Código de Comercio "un esqueleto del que penden sólo unos girones, pues le han arrancado las materias más importantes" (Mantilla Molina) y se le ha calificado como "Código de Comercio muerto" (Rodríguez y Rodríguez) {6); y, en la regulación de éstas, en algunas de las leyes de la especialidad respectiva existen normas que no se ajllstan en la realidad, cuando tenemos, por ejemplo una Ley de Sociedades Mercantiles regulando sociedades de nombre colectivo, comandita simple, comandita por acciones; y han aparecido otras de novedosa factura como las Sociedades Nacionales de Crédito; o, la contemplación de títulos y contraios obsoletos cuando por la "emisión de millones y por miles de millones, la metáfora de la incorporación del derecho al título, que exige la posesión de éste para ejercer el Derecho, cae de la base", al realizarse la operación respectiva con una simple anotación en una cuenta bancaria, "cosa -escribía don Joaqín Garrigues - que permite transmitir el derecho simplemente con anotaciones en la contabilidad del banco depositario"; o bien, "la incorporación del título a una banda magnética y por ordenadores de compensación. Los valores se han transformado así en valores sin título", como lo dijera el insigne mercantilista. 85 84 Ahora bien el Decreto de fecha de publicación del 4 de Enero del año en curso, con vigencia al día siguiente ( 5 de Enero de 1989) fue expedido por el Congreso de la Unión. Quede la mención del llamado principio de autoridad formal de la ley, desprendido del inciso f) del artículo 72 de la Constitución actualmente en vigor del cual desprendemos: "En la interpretación, reforma o derogación de las leyes o decretos, se observarán los mismos trámites establecidos para su elaboración". Repetimos, el Código de Comercio fue elaborado en uso de facultades extraordinarias por el entonces Presidente de la República. La enmienda en comento es llevada al cabo por el Congreso de la Unión en uso de facultades ordinarias, empero examinando el contenido de la fracción X del artículo 73 de la Constitución de 1917, en la redacción de su texto vigente, encontramos: El Congreso de la Unión carece de facultades para legislar en materia procesal mercantil. Luego, como estamos en un régimen de estado de derecho, en el cual "rige como elemento inseparable de su esencia y naturaleza el principio de la legalidad in genere, el cual implica que el Estado, a través de sus distintas autoridades, sólo debe realizar lo que el orden jurídico general le permite o faculta que haga, sin que ningún funcionario público o miembro de cualquier organismo autoritario le sea dable ejecutar algún acto cuya comisión no le esté expresamente otorgada por la Ley, la que, además, debe regular el ejercicio de la facultad concedida" (7), es incuestionable de que: no contando el Congreso de la Unión con la facultad explícita para expedir Leyes Procesales Mercantiles, es incuestionable que la reforma en comento adolece del vicio de inconstitucionalidad. Ya procesalistas en el país, en foros académicos, congresos y demás han pugnado por la reabsorción del proceso mercantil en el civil, para evitar aquella contemplación de normas sin sujetarse a la Constitución y además por ello sería acabar con "los inconveniente de la dispersión y de artificiales y contraproducentes auto- �Desde luego las reformas al proceso jurisdiccional mercantil, en cuanto a la "vacatio legis ", no se compadecen con el espacio de tiempo existente entre su publicación y la entrada en vigor de su original y ya casi centenario Código de Comercio, el cual fue dado el 15 de Septiembre de 1889, publicado los días del 7 al 13 de octubre de ese año y con vigencia a partir del lo. de Enero de 1890. matizaciones en materia jurídica" (8). Ya de por si el vicio señalado es suficiente para ocasionarnos inquietud, la cual se agrava cuando publicado el Decreto de reformas en el Diario Oficial de la Federación del 4 de enero del presente año, de acuerdo con lo previsto por el artículo Primero Transitorio, con vigencia a partir del día siguiente -5 de enero de 1989--, sin otorgar el espacio, de la llamada vocatio legis, para dar oportunidad al debido conocimiento y aplicación y sin compadecerse de la esencia de la jurisprudencia definida de la Suprema Corte de Justicia, en el sentido: " . . .para que una Ley sea obligatoria debe ser debidamente publicada, sin que baste su inserción en el "Diario Oficial", sino que es indispensable que se llenen los demás elementos que son necesarios para que pueda existir la presunción legal de que dicha Ley ha llegado a conocimiento de todos, o sea aquellos elementos que hacen posible este conocimiento, como son EL TRANSCURSO DEL TIEMPO NECESARIO para que el texto legal pueda llegar donde debe regir, con la oportunidad indispensable para que materialménte pueda ser conocido; pues exigir lo contrario sería obrar contra la naturaleza humana" (9). Dado el Transitorio del Decreto enmendador del Código de Comercio para fijar la vigencia al día siguiente, hizo que el distinguido jurista guanajuatense José Carlos Guerra Aguilera, bajo el título de "De una "broma" legislativa tran&cendente ", airadamente, escribiera: "La vocatio legis" es decir el tiempo del conocimiento de la Ley, así considerado, se traduce en una "broma", que es pesadilla: a).- ¿Cómo conocer las leyes así publicitadas? b).- ¿Quién las conoce?; c).- ¿Qué riesgos tienen los Abogados que aleguen artículos derogados?; ¿Podrán los Jueces "enderezar", "reponer", "componer" o "anular", en todo caso actuaciones debidas a su conducta ignorante". ( 1O). ll.- CONTENIDO DEL DECRETO PUBLICADO EL 4 DE ENERO DE l 989 EN EL DIARIO OFJCIAL DE LA FEDERACION. Teniendo a la vista el Diario Oficial de la Federación del 4 de Enero de 1989, encontramos publicadas reformas al Código Federal de Procedimientos Penales, con un Transitorio señalando su vigencia hasta el primero de abril del año en curso; reformas al Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, en cuyo único artículo Transitorio determina, igualmente, como iniciación de la vigencia el lo. de abril de 1989; reformas al Código Penal para el Distrito Federal de aplicación federal en todo el país, también con un Transitorio único precisando la iniciación de la vigencia el primero de febrero del año en curso y las reformas a la Ley de Armas de Fuego y Explosivos, también con vigencia a partir del primero del presente mes y año. El Decreto, en sí, contiene tres artículos principales: el primero reforma a los artículos 1050, 1051, 1052, 1053, 1054, 1055, 1061 Fracción III, 1063, 1064, 1066, 1067, 1068, 1069, 1071, 1072, 1073, 1074, 1075, 107.7, 1078, 1093, 1094, Fracción II, 1118, 1126, 1142, 1201, 1206, 1248, 1249, 1267, 1268, 1296, 1340, 1378, 1379, 1380, 1396, 1399, 1401, 1404.- Total cuarenta artículos. En el segundo se adicionan treinta artículos: 1097-bis, 1347-A, 1394 segundo párrafo, y Título Cuarto del Libro Quinto "Procedimiento Arbitral", artículos del 1415 al 1437 y en el tercero sederogan siete artículos, a saber: 1079 Fracción III; la denominación del Capítulo VI del Título Primero del Libro Quinto; la Fracción III del 1094 · 1247; 1250; Fracción V del 1295; Capítul; XXVI del Título Primero del Libro Quinto, artículos 1344 y 1345; con cuatro artículos Transitorios, para disponer, en el primero, la entrada en vigor al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la Federación; el segundo, para ordenar la sujeción a las nuevas normas aún de los procedimientos que se encuentran en trámite; el tercero alude a la aplicación de la cláusula de sumisión expresa, contenida en convenios celebrados con anterioridad al Decreto y el cuarto, por el cual se derogan todas las disposiciones que se opongan a lo dispuesto en las nuevas normas. De la exposición de motivos de la iniciativa, destacamos las finalidades de actualizar co"egir, dar celeridad y aumentar las sancione; pecuniarias. En cuanto a lo referente a la actualización, se persigue regular como juicios mercantiles, únicamente al Ordinario y al Ejecutivo; señalar que todos los juicios mercantiles son escritos; las horas hábiles de las siete a las diecinueve horas; substituye las multas de diez a veinte pesos por las equivalentes a diez veces· el salario mínimo; elimina la referencia a los Estrados·, substituye la norma relativa a la recusación de los Magistrados del Tribunal de Casación; elimina referencia a territorios; actualiza expectativas de vida en México al elevar a setenta años la edad de las personas a quienes se les puede to~ar la declaración en su domicilio; la apelación solo procedente en juicios cuyo importe exceda de 182 veces el salario mínimo y en los exhortos internacionales se recogen normas derivadas de convenios y tratados internacionales. cedimiento y de declararse acarrean la nulidad de las actuaciones del Juez incompetente; la recusación no suspende el procedimiento y declara la nulidad de lo actuado de resultar fundada la causal de recusación; simplifica requisitos de legalización de documentos provenientes del extranjero, ajustándose a convenciones internacionales. En cuanto a las normas de corrección precisa que los autos no salen del local del Tribunal· suprime términos improrrogables; el pacto prórroga de jurisdicción no es válido si implica denegación al acceso a la justicia; evitan nulidad Y responsabilidad del Juez por pruebas recibidas fuera del término probatorio; señala valor probatorio a documentos privados cuando sean reconocidos por el autor; regulación del juicio ordinario mercantil, eliminando distintos plazos para oponer excepciones dilatorias y perentorias; amplía plazo para contestar y elimina suspensión del procedimiento con motivo de una cuestión de incompetencia; en el ejecutivo mercantil se amplía a cinco días el plazo para contestar y se precisan las excepciones procedentes cuando el referido juicio tenga como base títulos de crédito. d; En cuanto a multas señala diez veces el salario mínimo al Secretario que no dé cuenta del escrito dentro de veinticuatro horas e igual multa a notificador que no realice la notificación dentro del plazo señalado. Igualmente señala el importe de cien veces el salario mínimo a quienes promuevan incompetencia sin razón y con propósito de alargar o entorpecer el juicio. De especial mención son las reglas para regular el procedimiento convencional ante Tribunales Y el destino del título Cuarto al llamado procedimiento arbitral. En lo referente a la celeridad o agilidad aluden a la tramitación de exhortos entregándolos a los interesados; suprime legalización de firmas en los exhortos de una Entidad a otra· elimina el acuse de rebeldía, continuando el p;oced"1 . m1ento por el simple transcurso del plazo; las cuestiones de competencia no suspenden el pro- Hay mención expresa a: La convención sobre el reconocimiento de las sentencias arbitrales ex tranjeras, adoptada en Nueva York ' 86 87 �Estados Unidos de Norteamérica, el 1O de Junio de 1958 y publicada en el Diario Oficial de la Federación de 22 de Junio de 1971; la Convención Interamericana Sobre la Recepción de Pruebas en el Extranjero, adoptada en Panamá el 30 de Enero de 1975 y publicada en el Diario Oficial de la Federación del 2 de Mayo de 1978; y la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho mercantil Internacional sobre Arbitraje Comercial Internacional, adoptada el 21 de Junio de 1985. fil.. ficación se hará publicando la determinación respectiva por tres veces consecutivas en el Periódico Oficial del Estado o del Distrito Federal en que EL COMERCIANTE DEBA SER DEMANDADO". Esta disposición estaba acorde con lo previsto por el artículo 1050 tal y como aparecía anteriormente. Hoy, también, el particular, no comerciante, puede llegar a tener, en un juicio mercantil, el carácter de demandado y cuando de él se ignore el domicüio nada se dice cómo deba ser notificado. COMENTARJOS A LAS REFORMAS. Con éste y con la modificación a la fracción m del artículo 1061 del Código de Comercio en cuanto ahora se exige que al primer escrito se acompañe: "una copia de papel común del escrito y de los documentos", sin señaldr cuando excedan de determinado número, surge la pregunta sobre la posibilidad de aplicar supletoriamente el Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal o el de cada uno de los Estados, según el lugar de ubicación del Juzgado ante el cual se presente la demanda. Hoy la regla de la supletoriedad se desprende del artículo 1054 del Código de Comercio, el cual dice: "En caso de no existir compromiso arbitral ni convenio de las partes sobre el procedimiento ante Tribunales en los términos de los anteriores artículos, salvo que las leyes mercantiles establezcan un procedimiento especial o una supletoriedad expresa, los juicios mercantiles se regirán por las disposiciones de este libro y en su defecto se aplicará la Ley de Procedimientos local respectiva". Por lo pronto cuando de la relación substancial, en la cual una de las partes tenga la calidad de comerciante, y de tal relación surja un conflicto de intereses, sin tener en cuenta quién sea el actor o el demandado, el proceso jurisdiccional deberá sujetarse a las disposiciones del Código de Comercio. Esta norma ya ha provocado comentarios en tomo a la constitucionalidad y, desde luego, por nuestra parte nos remitimos a lo expuesto con anterioridad en el sentido de que el Congreso de la Unión carece de facultades para legislar en materia procesal mercantil. Lo anterior, independientemente de que por tal disposición, llegando a ser parte demandada se someta a un particular, sin la calidad de comerciante si bien no a la jurisdicción mercantil, por no existir Tribunales especializados de esa denominación, a las reglas de un juicio mercantil, con opción de ser planteado ante un Juzgado de Distrito, un Juzgado de Primera Instancia de lo Civil o Mixto, según el lugar en el cual se promueva. El legislador no tomó en cuenta lo expues· to en la doctrina sobre la anarquía legislativa derivada de esa supletoriedad y se desentendió, por completo de la aplicación supletoria de los Códigos de Procedimientos Civiles Locales. No atendieron aquello de que cuando surgió el Código de Comercio en 1889 para entrar en vigor en 1890, por no existir Código Federal de Procedimientos Civiles, quedó establecida la supletorie- No hubo cuidado en la reforma, pues en este aspecto el legislador, por ejemplo, se desentendió del contenido del artículo 1070 del Código de Comercio, cuya redacción es la misma y en ella se lee: "Cuando se ignore el domicilio de la persona que debe ser notificada, la primera noti- 88 dad del procedimiento local. El legislador de 1942, cuando expidió la Ley de Quiebras Y S: _ ., d D us p_ension e 4agos en el artículo Sexto Transiton~ expuso: "Las referencias de esta Ley al Código de Procedimientos Civiles, se entienden hec~as respecto del Código de Procedimientos Civiles del Distrito Y Territorios Federales. E t .d sa sup1etone ad es excepcional y sólo se refiere a los preceptos expresamente reglamentados por esta Ley. También es temporal entre tanto no se promulgue el Código de Procedimientos Mercantiles". Esa Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos_ ~ntró en vigor a los tres meses de su publicacion en el Diario Oficial de la Federación la que se hizo el 20 de Abril de 1943. Casi 11:gamos a los 46 años de vigencia de esa legislación concursal Y fecha es todavía de la aplicación temporal del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal y de la no expedición del anunciado Código de Procedimientos Mercantiles. El señor Licenciado Jorge António Cepeda en una ponencia presentada en el VII Congreso M~icano de Derecho Procesal, celebrado en est~-Ciudad en 1976, decía: " .. . nuestra legislacion procesal mercantil, que arranca de la disposición contenida en la Fracción X del artículo 73 de la C~nstitución, se contiene en el Código d~ ~omercio, pero de igual manera, en los 32 Códigos de Procedimientos Civiles de las Entidades Federativas, en virtud de la supletoriedad que est~blece el artículo 1051 del Codigo de Comercio. Este fenómeno, singular y desconcertante produce en los estudiosos del Derecho e~ los Abogados postulantes y en los Funciona: nos j~diciales las más variadas reacciones. Ad~~as de la anarquía evidente que puede ser calificada a priori, han de surgir dudas sobre la constitucionalidad de la norma del artícul 1051 del Código de Comercio en cuanto establece la supletoriedad ya indicada, así como interrogantes sobre la procedencia teórica y práctica 89 de la separación que de una manera artificial se ha establecido entre lo civil y lo mercantil, lo que conduce al señalamiento de los inconvenientes ., de este régimen Y a la proposición de laum·fi·cacion legislativa " (11 ). Todo lo anterior tiende a complicarse en el supue~to de que los comerciantes, o éstos en sus relaciones con los particulares, lleguen a celebr~r pactos para someterse al llamado procedimiento convencional a seguir ante los Tribunales. Lo~ Jueces, habrán de aplicar el Código de Com~rcio, la Ley Mercantil de la materia correspondiente, Código de Procedimientos Civiles y 1~. normas procedimentales adoptadas por los htigantes. Los Legisladores Federales actuales no se preocuparon, tan siquiera, por realizar una encuesta Y llegar a la convicción de lo inoperante que resulta el llamado procedimiento convencional y de nueva cuenta se desentendieron de lo exp~es_to en doctrina, pues al referirse a tal procedimzento se ha escrito: "El legislador lo instauró como "preferente a todos"; pero, por fortuna, en la práctica se ha convertido en letra muerta, ya que de haberse generalizado habría producido el caos en los Juzgados Y ~ locura en los Funcionarios judiciales, que en vez de ate~e~se a un solo Código Procesal (el oficial de la JU~icción respectiva federal o local), habría~ tenido que guiarse o extraviarse, por una sene de enjuiciamientos distintos (en principio tantos como parejas de litigantes hubiesen teni~ d~ ~a malhadada ocurrencia de pactar su procedimiento conforme a las bases del 1052, que tanto margen deja a la iniciativa o a la fantasía de las partes o de sus abogados). El juicio conve~ci~nal responde a una absurda concepción pnvat,sta del proceso, superada por completo cuando tan extraño procedimiento surge en México ... "(12). El legislador pretende actualizar la norma como lo expresa en la exposición de motivos ' �empero deja disposiciones tal y como aparecían antes de la reforma, por lo cual la pretensión aludida se diluye. Baste citar la supresión del concepto "estrados", al cual hacía referencia dentro del capítulo de notificaciones el artículo 1069, pero que, sin embargo, se conserva en el artículo 1342 en lo atinente a la substanciación y decisión del recurso de apelación y cuyo contenido de una y otra manera, cuando, por una de las partes, se solicita "el informe en estrados" ha producido malestar en el Magistrado, habiendo llegado el caso de solicitar al peticionante se desista de tal solicitud por otra en la cual se diga: "previa la certificación de la Secretaría díctese la sentencia co"espondiente ", por no querer levantar el acta de la audiencia respectiva tal cual debe entenderse la expresión "informe por estrados". - Muy importante es la reforma referente a la supresión de los términos, en su calificación de pro"ogables e impro"ogables. Hoy, atendiendo al principio de orden consecutivo, una vez transcurrido el plazo concedido y no ejercitado el derecho procesal, operará la preclusión, debiendo tener por perdido el derecho procesal co"espondiente por el solo transcurso del tiempo, sin necesidad de acusar rebeldía. Junto a ello es de destacarse el aumento de tres a cinco días para oponerse a la ejecución en los juicios ejecutivos mercantiles y el señalamiento en cuanto que éstos tengan como base de la acción un título de crédito de que sólo son procedentes las excepciones señaladas en el artículo 8 de la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito; y el aumento de los cinco días previstos anteriormente a nueve días para contestar y oponer excepciones en el Juicio Ordinario mercantil. dentes en general ) - en evidente contradicción al contenido de la exposición de motivos y al principio recogido y plasmado en el Código de Comercio en el sentido de oponer, independientemente de la naturaleza: Perentoria o dilatoria, en forma simultánea todas las excepciones que se tuvieren •-(ver artículo 1379) -, olvidándose, el legislador, que: "Ninguna institución de Derecho procesal daña más al proceso que los incidentes. El Profesor Santiago Sentís Melendo, tiene dicho respecto de sus efectos dañinos lo siguiente: "la palabra incidente es la más terrible, no del Derecho procesal, sino del procedimiento" ya que los considera como "un mal que daña no sólo al desarrollo de los litigios sino a la administración de justicia" (13). Es conveniente destacar el título com?spondiente al procedimiento arbitral, distinguiéndolo del diverso procedimiento convencional seguido ante Tribunales. Las disposiciones oontenidas a este último en el Código de Comercio se consideraban como las reguladoras del arbitraje, juntamente con las disposiciones contenidas en los diversos Códigos de Procedimientos Civiles Estaduales con exclusión de el de Nuevo León, de donde quedó suprimido; el de Guanajuato y el Código Federal de Procedimientos Civiles. Algunas relaciones comerciales quedan vinculadas al arbitraje y así se señalan la Ley Sobre el Registro de la Transferencia de Tecnología y el Uso y Explotación de Patentes y Marcas (30 de Diciembre de 1972); la Ley para Promover la Inversión Mexicana y Regular la Inversión Extranjera (9 áe marzo de 1973); Ley Federal de Protección al Consumidor (22 de Diciembre de 1975); Ley de Instituciones de Seguros; Ley Federal de Derechos de Autor; la Ley en materia de la Industria Azucarera; la Ley de Cámaras de Comercio y de las de Industria, en cuyas disposi• ciones se contemplan normas Relativas ya al ar· bitraje, ya a la amigable composición, expresan· do el Dr. Humberto Briseño Sie"a que, además deben mencionarse "los esfuerzos hechos por la Ba"a Mexicana-Colegio de Abogados y la Cámara Nacional de Comercio de la Ciudad de Méxi• co, quienes crearon la sección mexicana de la Aún cuando ya no exige la interposición previa y por separado de las excepciones dilatorias, se conserva lo correspondiente al trámite y substanciación de los Incidentes en la inteligencia de que si son de los que pongan obstáculo al curso de la demanda, se substanciarán en la misma pieza de autos, quedando entre tanto suspenso aquél -(ver artículo 1097 en tratándose de cuestiones de competencia y 1350 de los Inci- 90 Ciac --Comisión Interamericana de A rbl•traje . . Comerci~l --, y propiciaron el surgimiento de la Acad~mw de Arbitraje Comercial Internacional (adaci), que desde mil novecientos setenta Y t h .d . res a vem o. impulsando el empleo de la elausu ' Ia . compromiso_na y la remisión al arbitraje privado d~ los conflictos mercantiles internos y transnacwnales ". (14). · En ~uanto al arbitraje particular no se descarta la idea de que hubo momentos en los cuales argumentos tachándolos de . se .expusieron . anticonst~tucwnales puesto que sólo los Tribunales estan expeditos para administrar justicia .Y· que ¡ ello sería crear una especie de fu ero espec~a ' pero a pesar de ello "nunca han sido obstaculo para el reconocimiento de los laudos tanto. la doc trina como la Suprema Corte se han Y ~ef~rüfº a su ejecución a cargo de la autoridad judicial" (15). 1h~ra quedan debidamente regulados los pro~edimientos arbitrales, recogiéndose normas denvadas de convenios y tratados internacionales celebrados por el Presidente de la-Repúbl. co b ., ica ~ apro acion del Senado en los Términos del ar~,c~/~ 133 Constitucional para establecer los cprmcipws. relativos a la cláusula arbitraI y al ompromiso, señalando las partes la exte . , d ¡ b• . , nsion e ar, itraje plazos y recursos, aun la renuncia al rec~rs~ de ap~lación quedando previsto que el arbitraje podra ser nacional o internacional y que d" •a falta de acuerdo entre las partes el proce1m1ento a seguir será de acuerdo con el Código de ?º~ercio, o, en su defecto al Código de Proced1m1entos . Civiles de la Entidad ,,~ederat·wa donde se realice el arbitraje. Queda precisada l ~ . m d t . ., a ,or a e ermmac,on del arbitraje, designación de terceros en discordia, aplicar reglas de Derech 0 o d_e _equi"dad' como , pueden ser recusados los arb,tnos y el señalamiento del c1uez r que puede conocer de los recursos así como la d. . ., d . isposicwn e que la ':jecución en el país de laudos arbitrales. extranjeros se regirán por las normas de1pro, . pio• Codigc• • de Comercio, Códi~c· de rroce n... d.,. '?>. mzentos Cwlles · e· . Y el Código Federal de proced.l· mientos wiles. . . Para terminar repetimos la anticonstituczonalulad del proceso jurisdiccional mercantil regula~o en el Código de Comercio, "en virtud de la interpretación dada al artículo 73 Fracción X de la Constitución de 1917 aunque resulte ~arto d~doso que bajo la escueta mención de comerci · dudablenente se refiere al , . o ", que m trafico Y·¡ no,, al proceso, se cobijen los ...JUICIOS .. t mercar. l es a menos de subvert."• como se ha hecho, los . términos para que el ad·i~e t·wo, o sea ¡ o acceso_no, preva/esca sobre el sustantivo sea lo pn~cipa/" (16), sin que ello quiera d;ci que se dejen de aprovechar algunos dis·POSl·t.lVOS pues retomando la idea del e•r.i 'ar ~ , • 1-· b' a,e en cuanto al aprovechamiento del viejo edificio y "si de la estructura de la Ley vigente poco partido se puede sacar, po;que ni adrede cabe acumular mayor desorden, _sz, en cambio son utilizables muchos de su~ ~rticulos, una vez distribuidos con acierto y unificada o depurada su terminología" (17). (Conferencia _pro~unciaéa en la Facultad de Der~cro Y Ciencias Sociales de la Universidad Autonoma de Nuevo León). 91 �CITAS BIBLIOGRAFICAS Epígrafe: "Ensayos de Derecho Procesal". - Niceto Alcalá Zamora Castillo.- Edición de la Revista de Jurisprudencia Argentina, S. A., pág. 109. 1 ) . - ''El hombre en el Derecho" . - Gustav Radbruch. - Ediciones Depalma . - Buenos Aires, pág. 46. .... .. 2) . - "Introducción a la Filosofía" . - Gustav Radbruch . - Fondo de Cultura Económica . Breviarios . - Pág. 158 . 3) . - "La Filosofía del Juicio de Amparo". - Sebastián Estrella Méndez . - Editorial Porrúa , S. A. Pág. XVI 4) . - "Curso de Derecho Constitucional y Administrativo" . Lic. Eduardo Ruiz . - Oficina Tip. de la Secretaría de Fomento. -México 1988, pág. 281. 5) . - ''Estudio de Garantías Individuales" . - Isidro Montiel y Duarte . - Imprenta del Gobierno en Palacio . - 1873. - Pág. 579. 6) . - "Derecho Procesal Mercantil" . - Jesús Zamora-Pierce. - Cárdenas Editor y Distribuidor. Pág. 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Y Leg,s . lacwn. •, • Humberto Briseño Sierra. - Limusa . 14.). - "El Arbitraje Comercial" . • Doctrina Texto de la Conferencia dictada por el Lic. José Fuentes García, en el Auditorio "Lic. Víctor L. Treviño" de nuestra Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la U. A. N. L. Universidad Iberoamericana . - Departamento de Derecho, pág. 23. 15 ) . _ Op. Cit. Humberto Briseño Sierra, pág. 23. 16). - Nota No. 6 de "'En Tomo l A l ., de Sentencias Interlocutorias en el Enjuiciamiento ª ª pe acwn ,, . l l' z Castillo "Der,echo Procesal Mexicano . - Niceto A ca a amora Y . . ,,. Mercanti·¡ Mexicano Editorial Porrúa, S. A., pág. 70. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA • • ·1 Cubano ", en "Ensayos de .Derecho Civi . 17). - "Orientaciones para una Reforma del Enjuiciamiento Procesal". - Niceto Alcalá Zamora y Castillo. - Edición de la Revista de Jur,sprudencia Argentina, s. A . • Buenos Aires. - Pág. 109. - ¿ Conviene reservar el ejercicio de _la abogacía a cierta categoría de personas ? -¿ A qué reglamentación deben someterse esas personas? -¿ La afiliación a los colegios profesionales de abogados debe ser obligatoria como prerequisito para el ejercicio de la profesión? En verdad, en el estado actual de las cosas no puede oponerse un sistema de abogacía libre frente a un sistema de abogacía reglamentado, ya que en realidad, no existen dos sistemas opuestos, con caracteres definidos, sino se pasa insensiblemente de los regímenes de mayor libertad a los regímenes de reglamentación o fiscalización más acentuada. REGIMEN DE ABSOLUTA LIBERTAD: REGIMEN DE ABOGACIA REGLAMENTADO. - La práctica ante los tribunales cuando las partes desean ser asistidas es monopolio exclusivo de los abogados. - Ello se compadece si se tiene en cuenta que el Estado invierte crecidas sumas para preparar a personas técnicas en la enseñanza del Derecho. - El Estado sanciona la usurpación de profesiones y fija requisitos técnicos y administrativos para abogar. REGIMEN SOBRE LA BASE DE LA COLEGIACION PROFESIONAL - Entronizado por la Revolución Francesa, pronto Napoleón se vió obligado a volver a establecer la Orden de Abogados. - Colegios Profesionales "creados" o "autorizados" por la ley con facultades de "selección" y "regimen disciplinario riguroso". - No obstante quienes todavía traen a cuenta este sistema, aducen el principio de la libertad de defensa. La Ley no puede imponer a los particulares la obligación de asistirse con técnicos ante los tribunales. FRANCIA. - Reclutamiento: La Orden de Abogados se recluta por si misma: "es dueña de su registro ". - Actualmente, dada la complejidad alean- 94 zada por el Derecho sólo los expertos están en aptitud de realizar una defensa efectiva. 95 �La facultad no confiere sino diploma de Licenciado en Derecho. El nuevo frofesional presenta solicitud a l~ . Orden de Abogados con el fin de ser admztido: Garantiza la libertad de los abogados _ frente al poder público _ frente a sus clientes. REGIMEN DE AFILIACION OBLIGATORIA. ¿Es o no constitucional? Aptitud y moral son Pre-requisitos de admisión. El poder de policía es inalineable, es decir no puede ser enajenado por el Estado a individuos_o asociaciones. Siempre pertenece al Estado y constituye una potestad jurídica inherente a su soberanía. El poder de policía tiene en si una extraordinaria plasticidad. ARTICULO 5o. Libertad de trabajo El primer año tiene que ser asistido para poder litigar. Los dos años subsecuentes, goza de derechos más O menos semejantes a los de /os otros abogados. Al final, un informante juzga su comportamiento y si es satisfactorio se le otorga registro definitivo. ARTICULO 9o. Libertad de Asociación. Derecho fundamental del hombre, resultado de su naturaleza gregaria. Cada hombre integra un número infinito de asociaciones políticas, económicas, profesionales, religiosas, culturales, deportivas, gremiales etc. . • , El derecho del individuo a unirse con otros individuos en forma voluntaria Y durable para la realización de un fin común. Corolario de la libertad de asociación es el derecho de no asociación coactiva. ART[CULO 20.- De la Declaración Universal .de los Derechos del Hombre "toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación pacífica: nadie Po· Si el pedido de inscripción o de registro fuese desechado. el candidato perjudicado puede interponer apelación ante la Corte. Por el contrario las resoluciones admisorias del "Consejo de la Orden" son irrecurribles. -\ D:\IJNTSTRACION. "Atonier "o Presidente. " Consejo de la Orden". Asamblea. Electos mediante sufragio universal de foros. drá ser obligado a pertenecer a una asocia• ción". Las asociaciones profesionales de abogados obligatorias son para salvaguardar S':'5 intereses y los de los habitantes del Pais. Lo que el artículo 9o. prohibe es "Coartar el derecho de asociarse" Empero por claridad podría propo~e~ una enmienda constitucional en los termznos siguientes, corresponde al Estado autorizar los organismos profesionales corporativos y económicos en los que se requiera afiliación obligatoria para salvaguardar los altos intereses del Estado Y la sociedad. REGIMEN DISCIPLINARIO. Va desde la simple advertencia hasta la suspensión de derechos. INCONVENIENTES Contrario a la libertad Casta cerrada Contra réplica con el contralor de la Corte de garantiza la libertad. VENTAJAS Otro problema lo representa el PODER DE POLICIA. Moraliza la Profesión. 96 Permítaseme concluir y al concluir deseo hacerlo, formulando algunas reflexiones sobre lo que para nosotros representa el ejercicio de nuestra profesión de abogados. Cuenta la leyenda que un abogado viejo, con todo el peso de los años sobre sus espaldas, no podía dar crédito a sus ojos, cuando en su largo peregrinar por la tierra, descubrió el nombre de una tienda: "La Tienda de la Justicia". Así que ahí venden la justicia pensó para sus adentros. La correctísima dependiente le interrogó sobre la clase de justicia que deseaba adquirir: Una justicia parcial a medias o una justicia íntegra, completa. Respondió el anciano que, por supuesto, deseaba adquirir la justicia plena. No quería fraudes ni apologías ni racionalización. Lo que deseaba era una justicia clara y absoluta. Salió de la tienda entristecido el anciano. Había pensado que podría adquirir la justicia plena a bajo precio. Pese a sus años, aún no estaba listo para ser portador de la plena justicia, todavía necesitaba engañarse un poco con racionalizaciones y formalismos. Y es que en verdad hacen falta oportunidades como ésta para limpiar de polvo la balanza de la justicia, para colocar en sus platillos rostros auténticós y no máscaras cómodas; nuestro coraje y no nuestro conformismo escuálido; lo específico de nuestra vocación y no el puro oportunismo; y el servicio eficaz y no el pordiosero de privilegios; la verdad verdadera y no la mentira falaz. Hagamos examen de conciencia y preguntémonos si a veces nuestros conocimie,ntos, los que nos han sido dados o los que hemos obtenido, robustecidos o desmedrados, no han sido herramientas de verdugo para subir al patíbulo al inocente o instrumento de espoleación para destruir al pobre o al débil. Hagamos examen de conciencia y preguntémonos si a veces en nuestras manos la dignidad de la justicia no se habrá visto degradada a la calidad ínfima de la meretriz. ¿Qué somos: juristas o codigueros?, ¿que hemos elegido al ejercer nuestro ministerio: la justicia o la injusticia?, ¿que inspira nuestra conducta: la misericordia o el rigor?. La dependiente le condujo a otra seccjón del establecimiento en la que se vendía la justicia plena. Pensemos, porque pensar es ejercicio humano,_ pero pensemos con autenticidad, sin cálculo, miedo o ambición. El vendedor que trabajaba en aquella sección le miró comprensivamente y le señaló la etiqueta en la que figuraba el precio: "El precio es muy elevado", le dijo, ¿Cual es? le preguntó el anciano, decidido a adquirir la justicia plena a cualquier precio. "Si usted se la lleva" dijo el dependiente, "el precio consiste en no tener ya descanso durante el resto de su vida". Hagamos que la verdad prevalezca en nuest:-o juicio, que la fidelidad sea norma de conducta de nuestra persona, y que prive la transparencia en nuestro ser y en nuestra manera de ser. 97 �impiden la visión ajena, son incapaces de vivir y no dejan vivir. No olvidemos, aunque mil y mil veces nos sintamos tentados a ello, de los que nada tienen. No ceguemos nuestros ojos a la contemplación Ji In injusticia, ni nos encerremos en torres de marfil que nos conviertan en topos, diestros solo para ver en la obscuridad de la avariacia y la sórdida ambición. Yo creo firmemente en las enseñanzas que todos los días recibimos de la naturaleza que nos rodea, porque sus lecciones son claras y no ameritan profundas reflexiones. Por eso creo en la magistral enseñanza del árbol y la paja. No nos apartemos de los débiles, porque ellos al final serán los poderosos. No nos alejemos de aquellos a quienes nadie escucha, porque ellos, al final, serán quienes podrán hablar. No concertemos alianza con los soberbios, porque de allí habrá de nacer nuestra bajeza y nuestra ruindad. El árbol está plantado. Hunde sus raíces en la tierra. Se diría que ha hechos alianza con la tierra de la que recibe alimento y consistencia. Siempre estará en su sitio y sale sobrando la pregunta: ¿por qué está allí?. Está y basta. En el estar tiene la razón de su existencia. No hagamos del derecho una ganzúa para abrir la caja donde están los caudales del deshonor que la polilla consume y el orin carcome. Hagamos del derecho el más noble ejercicio, la actividad más pura, la tarea más redentora. Ciertamente no está libre del viento, que • lo azota con furia por todas partes. Pero el árbol "está en pie". Quizá sacudido violentamente, maltratado, mutilado, con alguna rama rota. Pero "está en pie" Aspiremos a la justicia, a esa justicia que pone hombres por encima de leyes y .que piense que la única justificación para violarlas, es la suprema justificación de la misericordia. verdadera interioridad. Sin profundidad, Sin autenticidad. A expensas del viento. venga de fuera, un árbol bueno, llenQ de vitalidad, produce frutos. Esta es su recompensa. Gente sin ideas propias, sin convicciones meditadas y vividas, sin iniciativas personales. Incapaz de comprometerse, refractario a arriesgarse. Inconstante. Fácilmente arrastrado por entusiasmos y aterrado ante una dificultad mínima. Siempre ocupado en rumiar su propia insatisfaccion. Seamos como los árboles de raíz profunda. Entreguemos a la comunidad, el renuevo de nuestro fruto maduro. Dejemos que la paja estéril se la lleve el viento. Equipado para todas las cobardías. Preparado para adoptar todos los conformismos, incluso el conformismo del anticonformismo, está sobre todo condenado a la esterilidad; ·como la paja. ". . . Si avanzo en la justicia, seguídme, si retrocedo, empujádme, Si la traiciono matádme , ' Si muero por ella, vengádme. . . " La paja no tiene necesidad de ser castigada. Lleva en sí el propio castigo. Precisamente la maldición de ser sólo paja. Pero el premio del árbol no es algo que le La paja no está plantada. Está simplemente sobre la tierra. La tierra es sólo su pista de lanzamiento. Se diría que está ali í para estar en otro sitio. Siempre a disposición del viento que se divierte en remolinar/a. Tan pronto aquí como allí. Según los caprichos del viento. Respetuosos de la ley pronunciémonos contra el puro legalismo, que es el conocimiento de todas las leyes, menos la suprema ley del amor. Un hombre puede ser árbol de raíz profunda, cuando tiene una vocación sentida, cuando es fiel a su palabra y se puede contar con él. Al legalista le importa la fachada, no el interior, carga el asento sobre lo que se hace y no sobre lo que se es. La norma se le convierte en un absoluto: su aplicación rigurosa traduce lo justo y la cantidad aparece como símbolo de generosidad. Esta clase de hombres son capaces de resistir durante mucho tiempo, a pesar de los vientos huracanados que llegan puntuales para probarlos. Pero el hombre puede ser también paja. Nos encontramos de pronto con él. No sabemos de dónde viene, ni cómo. Ni siquiera el sabe porqué. El legalismo, es el fruto monstruoso dado a lúz por la estrechez del espíritu. Los que están tocados de esta enfermedad se hacen pequeños, encogidos, achicados. No saben respirar profundo y ni siquiera dejan respirar a los demás, no saben ver con perspectiva e incluso perturban o Ligero, superficial, voluble, incierto. Sin 98 En este magnífico día, en el que iniciamos nuestras jornadas, ofrezcamos a la comunidad entera la renovación de nuestros votos;· Con los pies en la tierra que nos nutre y con la frente al sol que nos ilumina, hagamos norma de nuestra conducta el verso del poeta anónimo que recitaba: 99 �RESEÑAS . BIBLIOGRAFICAS �ARELLANO GARCIA, Carlos, Práctica forense del juicio de amparo. I por Carlos Arel/ano García. - 4a. ed. México: Porrúa, 1988. Obra de gran interés en el ejercicio de la abogacía ; constituye un útil instrumento de simplificación y una pauta orientadora para el trámite del Juicio de Garantías. BAENA, Guillermina. Tesis en 30 días : lineamientos prácticos y científicos. / por Guillermina Baena y Sergio Montero. - 2a. ed. - México : Editores mexicanos unidos, 1988, el 986. GARCIA HERRERA, Catarino. El orden constitucional y la legislación procesal civil de Nuevo León. / por Catarino Garcí~ Herrera. - Monterrey, N. L. : UANL, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, 1987. Un importante trabajo de investigación que presenta propuestas para reformas al Código de procedimientos Civiles para el Edo. de N. L. basadas en los principios constitucionales que operan en el proceso civil. Obtuvo el primer lugar en el concurso "Dr. Abe/ardo A. Le.al" convocada por la F. D. C. S., en el año de 1987. MALPICA DE LA MADRID, Luis.' ¿Qué es el Gatt? / por Luis Malpica de Lamadrid. -4a. ed. corregida y aumentada. México : Grija/bo, 1986. Basados en una experiencia de 25 años en dirección de tesis y docencia en la investigación, los autores proponen el procedimiento y la orientación necesaria para la correcta elaboración de una tesis en un tiempo mínimo y con rigor científico. La obra en cuestión (una de las más importantes sobre el tema) presenta la estructura ft.mdamental del GA TT y las negociaciones que nuestro país ha celebrado al respecto, así como la inclusión de los documentos que contienen los acuerdos más importantes relacionados con el Gatt. DI FILIPPO, María Isabel. Tiempo compartido: un condominio especial. / por María Isabel Di Filippo. - Buenos Aires : Abeledo Perrot, 1987. La autora incluye en esta obra consideraciones prácticas, doctrinarias y de legislación en Argentina respecto a esta figura que ha aparecido en el Derecho Civil tanto en América como en Europa, aportando al final de su análisis una propuesta para determinar el concepto del "tiempo compartido ". (Estas obras se encuentran en la Biblioteca "Lic. José Juan Vallejo " de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Autónoma de Nuevo León). 103 �"ACTUALIZACION LEGISLATIVA" �ADMINISTRACION DE JUSTICIA PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA.- Acuerdo por el que se establece el Sistema Integrado de Control. Diario Oficial 1989/04/06. SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACION.- Acuerdo por el que se dispone que los ministros supernumerarios constituirán la Sala Auxiliar y se determina la competencia de ésta. D. O. 1989/02/02. ADMINISTRATIVA (Publicaciones en el Periódico Oficial del Estado Libre y Soberano de Nuevo León). ción. DECRETO de Fomento a la Constitu(Decreto No. 40) P. O. 1988/12/30. DECRETO de Fomento al Empleo. (Decreto No. 39) P. O. 88/12/30. LEY de Egresos del Estado de Nuevo León para el año de 1989. (Decreto No. 37) P. O. 88/12/30. Se ABROGA la Ley que crea la Junta Local de Caminos del Estado, P. O. 37/09/11 (Artículo 2 Transitorio). Se CREA el Organismo Público Descentralizado denominado "SISTEMA DE CAMINOS DE NUEVO LEON". (Decreto No. 45). P. O. 89/01/30. Se CREA La Comisión Estatal para la Celebración del centenario de Alfonso Reyes. (Acuerdo). P. O. 89/02/24. V del artículo 23 de la Ley Orgánica de la Administración Pública del Estado de Nuevo León, competencia que por este acto se transfiere al Organo que por esta Ley se crea. (Art. 3 transitorio). 89/01/30. (Publicaciones en el Diario Oficial de la Federación). INSTITUTO del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores.- Reglamento Interior del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores. D. O. 1989/ 02/16. PRESIDENCIA de la República.- Acuerdo por el que se crea la Secretaría Ejecutiva del Consejo Consultivo de Ciencias, como unidad de asesoría y apoyo técnico del Ejecutivo' Federal. D. O. 1989/01/24. SECRETARIA de Agricultura y Recursos Hidráulicos.- Decreto por el que se crea la Comisión Nacional del Agua como Organo administrativo desconcentrado de la Secretaría de Agricultura y Recursos Hidráulicos. D. O. 1989 /01/16. SECRETARIA de Agricultura y Recursos Hidráulicos.- Reglamento Interior de la Secretaría de Agricultura y Recursos Hidráulicos. D. O. 1989/04/10. SECRETARIA de Comercio y Fomento Industrial.- Reglamento Interior de la Secretaría de Comercio y Fomento Industria. D. O. 1989/03/16. SECRETARIA de Educación Pública.Decreto por el que se reforman los art[culos 1 o., 3o., 60., 7o., fracción IV y 80, del Decreto por el que se crea el organismo público deseen- Se DEROGA lo dispuesto en la fracción 107 �tralizado denominado Instituto Mexicano de Cinematografía. D. O. 1989/02/13. 03/03. SECRETARIA de Pesca.- Reglamento Interior de la Secretaría de Pesca. D. O. 1989/ 02/14. SECRETARIA de Educación Pública.Reglamento Interior de la Secretaria de Educación Pública. D. O. 1989/03/17. SECRETARIA de Programación y Presupuesto Acuerdo por el que en el ám~it~ del Sistema Nacional de Planeación Democratica, la Secretaría de Programación Y Presupuesto, ~~r condueto de su Titular, promoverá la Instalacion , . del Consejo Nacional de Concertación Econom1ca con la representación que corresponda a los sectores social Y privado. D. O. 1989/01/31. SECRETARIA de Energía, Minas e Industrias Paraestatal.- Reglamento Interior de la Secretaría de Energía, Minas e Industria Paraestatal. D. O. 1989/03/09. SECRETARIA de Gobernación.- Indice Anual del Diario Oficial de la Federación 1988. D. O. 1989/03/28. SECRETARIA de Programación y Presupuesto Reglamento Interior de la Secretaría de Programación y Presupuesto. D. O. 1989/01/24. SECRETARIA DE Gobernación.- Reglamento Interior de la Secretaría de Gobernación. D. O. 1989/02/13. SECRETARIA de Relaciones Exteriores. -Reglamento Interior de la Secretaría de Relaciones Exteriores. D. O. 1989/01/26. SECRETARIA de Hacienda y Crédito núPu'bl.ICO. - Acuerdo por el que se señala el • • I mero, nombre, sede y circunscripción temtona, de las unidades administrativas de la Secreta~1a de Hacienda Y Crédito Público que se mencionan. D. O. 1989/02/09. SECRETARIA de Salud.- Bases de coordinación que celebran la Secretaría de Salu~ Y_ la Procuraduría General de Justicia/ del D,stnto Federal. D. O. 1989/ 03/23. SECRETARIA de Hacienda y Crédito Público. Reglamento Interior de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público. D. O. 1989/01/ 17. SECRETARIA de Turismo. Reglamento Interior de la Secretaría de Turismo. D. O. 1989/02/ 15. SECRETARIA de la Contraloría General de la Federación.- Reglamento Interior de la Secretaría de la Contraloría general de la Federación. D. O. 1989/01/16. COMERCIO SECRETARIA de Comercio y Fomento Industrial.- Decreto por el que se reforma Y ~iciona la Ley Federal de Protección al Consumidor. D. O. 1989/01/04. SECRETARIA de la Reforma Agraria.Reglamento Interior de la Secretaría de la Reform~ Agraria. D. O. 1989/04/07. COMUNICACIONES SECRETARIA de Marina.- Reglamento Interior de la Secretaría de Marina. D. O. 1989/ SECRETARIA de Comunicaciones Y 108 Transportes. - Decreto de reformas al reglamento a los párrafos segundo y tercero del Artículo 11 de la Ley de Vías Generales de Comunicación. D.O. 1989/ 03/17. SECRETARIA de Comunicaciones y Transportes.- Decreto por el que se crea el órgano desconcentrado de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes denominado PUERTOS MEXICANOS. D. O. 1989/03/28. SECRETARIA de Comunicaciones y Transportes. - Programa de trabajo para 1989 del Sector Comunicaciones y Transportes. D. O. 1989/01/23. CONVENIO del Ejecutivo del Estado de Nuevo León y los Ayuntamientos del Area Metropolitana de Monterrey que crea el Consejo Metropolitano de Colaboración Municipal. P. O. 1989/02/17. SECRETARIA de Comercio y Fomento Industrial.- Decreto por el que se reforma. la Tarifa del Impuesto General de Importación. D.O. 1989/03/09. SECRETARIA de Comercio y Fomento Industrial.- Decreto por el que se reforma la Tarifa del Impuesto General de Importación. D. O. 1989/01/ 11. DEPARTAMENTO DEL DISTRITO FEDERAL DEPARTAMENTO del Distrito Federal.Acuerdo por el que se crea el Sistema de Defensoría de Oficio en el Distrito Federal. D O. 1989/04/ 06. PROCURADURIA General de Justicia del D. F.- Acuerdo del C. Procurador de Justicia del Distrito Federal, por el que. se dan instrucciones a los servidores públicos que se señalan, con objeto de proteger inmediatamente que sea necesario a los menores o incapacitados que se encuentren relacionados en averiguaciones previas y se les origine una situación de conflicto; daño o peligro. D. O. 1989/04/26. PROCURADURIA General de Justicia del D. F.- Acuerdo del C. Procurador General de Justicia del Distrito Federal, por el que se establecen los casos de procedencia de dispensa de autopsia. D. O. 1989/ 04/ 21. PROCURADURIA General de Justicia del D. F.- Reglamento de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal. D. O. 1989/ 01/ 12. SECRETARIA de Hacienda y Crédito Público. Acuerdo que reforma y adiciona la autorización general otorgada a las Sociedades Nacionales de Crédito para recaudar impuestos federales. D. O. 1989/03/14. SECRETARIA de Hacienda y Crédito Público. Anexo número 5 al convenio de colaboración -administrativa en materia fiscal federal que celebran el Gobierno Federal por conducto de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público y el Gobierno del Estado de Nuevo León. D. O. 1989/ 02/1O. SECRETARIA de Hacienda y Crédito Público. Oficio por el que se indica el régimen fiscal aplicable en materia del Impuesto al Valor Agregado la importación de Bienes Tangibles. D. O. 1989/02/20. a SECRETARIA de Hacienda y Crédito Público. Primera resolución que reforma y adiciona a la que establece reglas generales y otras disposiciones de carácter fiscal para el año de 1989. D. O. 1989/04/03. SECRETARIA de Hacienda, y Crédito Público. Reglamento de la Ley del Impuesto al Activo de las Empresas. D.O. 1989/03/30. FISCAL 109 �SECRETARIA de Relaciones Exteriores. - Decreto por el que se aprueba el Tratado de Asistencia Regional para Emergencias Alimentarias TAREA, adoptado en Caracas, Venezuela el 8 de Abril de 1988. D. O. 1989/01/27. SECRETARIA de Hacienda y Crédito Público. Resolución que establece Reglas Generales y otras disposiciones de carácter fiscal y sus anexos del 3 al 10, para el año de 1989. D. O. 1989/02/28. SECRETARIA de Relaciones Exteriores. - Decreto por el que se aprueba el Tratado de Extradición entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de Belice, firmado en la Ciudad de México, D. F. el 29 de Agosto de 1988. D. O. 1989/01/27. INTERNACIONAL SECRETARIA de Relaciones Exteriores. Decreto de Promulgación de Protocolo de Reformas a la Carta de la Organización de los Estados Americanos Protocolo de Cartagena de Indias, adoptado en la ciudad de Cartagena de Indias, Colombia, el día 5 de Diciembre de 1985. D. O. 1989/04/06. SECRETARIA de Relaciones Exteriores. - Fe de erratas al Decreto de la Convención sobre Obtención de Pruebas en el Extranjero en Materia Civil o Comercial, publicado el 30 de Noviembre de 1988. D. O. 1989/01/26. SECRETARIA de Relaciones Exteriores. Decreto por el que se aprueba el Acuerdo entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de los Estados Unidos de América que modifica y prorroga el Convenio sobre Transportes Aéreos. D. O. 1989/01/27. MERCANTIL ció~ IV, de los aranceles aplicables a las remuneraciones. que . deben cobrar las Casas de Bolsa por l os serozczos que prestan. D. o. 23 de Feb 1989. rero, PENAL SALUD SECRETARIA de Gobernación.- Decreto P_º: el que se ~eforma Y adiciona diversas disposzczones del Codigo Federal de Procedimientos Penales. D. O. 3 de Enero' 1989. SECRETARIA de Gobernación.- Decreto por el que se reforma, adiciona Y deroga dive~s disposiciones del Código de Procedimzentos Penales para el Distrito Federal D O 3 de Enero, 1989. · · · SECRETARIA de Gobernación.- Decreto por el que se reforma y adiciona diversas dis- SECRETARIA de Hacienda y Crédito Público.- Acuerdo por el que se reforman y e.dicionan las reglas básicas para la operación de las arrendadoras financieras concesionadas, publicadas el 16 de enero de 1984. D. O. 26 de Enero de 1989. SECRETARIA de Relaciones Exteriores. - Decreto por el que se aprueba el Acuerdo que establece el Sistema Global de Preferencias Comerciales entre países en desarrollo, SGPC, adoptado en Be/grado, Yugoslavia, el 13 de Abril de 1988. D. O. 1989/01/27. SECRETARIA de Hacienda y Crédito Público.- Decreto por el que se reforma al que autorizó al Ejecutivo Federal a firmar, en representación del Gobierno de México, los Convenios Constitutivos sobre el Fondo Monetario Internacional y el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento. D. O. 4 de Enero, 1989. SECRETARIA de Relaciones Exteriores. - Decreto por el que se aprueba el Convenio entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte sobre Servicios Aéreos, firmado en la Ciudad de México, D. F. el 18 de Noviembre de 1988. D. O. 1989/01/27. SECRETARIA de Comercio y Fomento Industrial.- Decreto por el que se reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones del Código de Comercio. D. O. 4 de Enero, 1989. SECRETARIA de Relaciones Exteriores. - Decreto por el que se aprueba el Convenio sobre Servicios Aéreos entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de la República de Corea, suscrito en Seúl, Corea, el 21 de Julio de 1988.D.O. 1989/01/27. SECRETARIA de Hacienda y Crédito Público.- Circular que aprueba adecuar la frac- 110 posiciones del Código Penal para el Distrito Federa~ e~ materia de -fuero común, Y para toda la Republzca en materia de -fuero federal. D. O. 3 de Enero, 1989. 111 Instituto Mexicano del Seguro Social.Decreto por el que se reforma Y adiciona la L~y del Seguro Social. D. O. 4 de enero, 1989. Mzscelanea Documental Número 1/1989. SEGURIDAD NACIONAL Sría. de Gobernación.- Decreto por el que se reforma Y adiciona diversas disposiciones ~e la Ley Federal de Armas de Fuego Y Exploszvos. D. O. 3 de Febrero, 1989. ' �terminó de Imprimir en San Nlcolés de los Garu, N. L en el Departamento Editorial de la Facultad de Derecho y Ciencias Soclales de la Universidad Autónoma de Nuevo León, el d(a 5 de At:,rll de 1990.- Esta edición consta de 500 ejemplares. Se ��� Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Derecho y Ciencias Sociales Description An account of the resource Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales publicada en las décadas de los setenta y ochenta cuatrimestralmente. Dirigida por Samuel Flores Longoria, David Galván Ancira y Manuel Uribe. Contiene artículos sobre jurisprudencia, leyes, estudios de caso, comentarios a leyes, así como filosofía del derecho y ciencias sociales. Text A resource consisting primarily of words for reading. Examples include books, letters, dissertations, poems, newspapers, articles, archives of mailing lists. Note that facsimiles or images of texts are still of the genre Text. Título Uniforme Derecho Y Ciencias Sociales Año de publicación El año cuando se publico 1989 Época Época del la revista Tercera Número Número de la revista 1 Mes de publicación Mes cuando se publicó Enero-Abril Día Día del mes de la publicación 1 Periodicidad La periodicidad de la publicación (diaria, semanal, mensual, anual) Cuatrimestral Relación OPAC https://www.codice.uanl.mx/RegistroBibliografico/InformacionBibliografica?from=BusquedaAvanzada&bibId=1784899&biblioteca=0&fb=20000&fm=6&isbn= Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Derecho y Ciencias Sociales, 1989, Tercera Época, No 1, Enero-Abril Creator An entity primarily responsible for making the resource Flores Longoria, Samuel, 1934-, Director Subject The topic of the resource Derecho Derechos civiles Publicaciones periódicas Leyes Jurisdisprudencia Filosofía del derecho Description An account of the resource Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales publicada en las décadas de los setenta y ochenta cuatrimestralmente. Dirigida por Samuel Flores Longoria, David Galván Ancira y Manuel Uribe. Contiene artículos sobre jurisprudencia, leyes, estudios de caso, comentarios a leyes, así como filosofía del derecho y ciencias sociales. Publisher An entity responsible for making the resource available Universidad Autónoma de Nuevo León, Facultad de Derechos y Ciencias Sociales Contributor An entity responsible for making contributions to the resource Villarreal de la Fuente, Mauro, Director Araiza Rivera, Humberto T., Secretario de Redacción Date A point or period of time associated with an event in the lifecycle of the resource 01/01/1989 Type The nature or genre of the resource Revista Format The file format, physical medium, or dimensions of the resource tex/pdf Identifier An unambiguous reference to the resource within a given context 2016569 Source A related resource from which the described resource is derived Fondo Universitario Language A language of the resource spa Spatial Coverage Spatial characteristics of the resource. San Nicolás de los Garza, N.L., (México) Access Rights Information about who can access the resource or an indication of its security status. Access Rights may include information regarding access or restrictions based on privacy, security, or other policies. Universidad Autónoma de Nuevo León Rights Holder A person or organization owning or managing rights over the resource. El diseño y los contenidos de La hemeroteca Digital UANL están protegidos por la Ley de derechos de autor, Cap. III. De dominio público. Art. 152. Las obras del dominio público pueden ser libremente utilizadas por cualquier persona, con la sola restricción de respetar los derechos morales de los respectivos autores Criminología del pandillerismo Dactiloscopia Derecho civil mexicano Desempleo Inseminación artificial Ley General de Sociedades Mercantiles https://hemerotecadigital.uanl.mx/files/original/271/13605/DERECHO_Y_CIENCIAS_SOCIALES._1989._3a_Epoca._No._2-3._May-Ago._0002016570.ocr.pdf 13609737d46fb061942489991896e35d PDF Text Text ....... ' f ¿ ~ de ff ~ ta ?aetdtad de t ) ~ Sodale4-'U./l.1tL ��'f¿~ de ta 9 ~ de Z)~ 'I ~ Sodatu -Url,1t,L �JSSN en trámite. UNIVERSIDAD AUTONOMA DE NUEVO LEON 340 H K 300 364 Rector: Ing. Gregorio Farías Longoria Revista de la Facultad de Derecho Y Ciencias Sociales. Junio de 1973. Monterrey, Nuevo León, México. Universidad Autónoma de Nuevo León. Facultad de Derecho Y Ciencias Sociales. v. cuatrimestral. En Marzo de 1979 inicia la 2a. época Y concluye en Noviembre de 1988 (no. 12). Hasta Abril de 1980 se publicó con el título Derecho y Ciencias Sociales. 1. DERECHO-MEXICO. 2. CRIMINOLOGIA - MEXICO. 3. CIENCIAS SOCIALES - MEXICO. FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES Y COLEGIO DE CRIMINOLOGIA DIR.ECTOR : . .. ... .... . .... .. . ..... . .......... ... . ... ..... Lic. Catarino García He"era. SUB-DIRECTOR ACADEMICO : . .... . .......... ... .. . .. Pro fr. y Lic. Ernesto T. Araiza Riverá. COLEGIO DE CRIMINOLOGJA : ............................... Lic. José Luis Gálvez Pérez. DECANO : .. ... .. . . . . ... ....... ... ..... .. .. .. ...... .. ... . .. Lic. Genaro Salinas Quiroga REVISTA DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES DIR.ECTOR : . .. . .. ...... . . . . ... .......... .... ... .. .. Lic. J. Mauro Villa"eal de la Fuente. SECRETARIO DE REDACCION : ........ .. ....... . ..... Profr. y Lic. Ernesto T. Araiza Rivera. COORDINADORA DE SERVICIOS EDITORIALES : . ............. Lic. Nora Leticia Alanís Díaz. DISTRIBUCION Y CANJE :. . ..... ... . ... ... ... ..... Bibl. Ma. Mercedes Rodríguez de Oviedo. ASESOR ARTISTICO: ........................................ . Heriberto GómezPitalúa. La responsabilidad de los artículos publicados es exclusiva de sus autores. Las opiniones expresadas son estrictamente personales, y no asumen responsabilidad por ellas la Revista, la Facultad de Derecho de la UANL o las instituciones a que están asociados sus expositores. CANJE: La REVISTA DE LA FACULTAD DE DERECHO YCIENCIASSOCIALESaparececuatrimestralmente. No se devuelven originales aun cuando no se publiquen. Solicitamos canje. Nous demandons l'exchange. Pede se permuta. We request exchange. 0 Tercera época._flr!-ayo-Agosto 1989, Septiembre-Diciembre 1989. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Universidad Autónoma de Nuevo León. Sucursal de Correos "F", Apdo. Postal No. 31 Cd. Universitaria San Nicolas de los Garza, N. .L., MEXICO. IMPRESO EN MEXICO. PRINTED AND MADE IN MEXICO. Departamento Editorial. FDYCS. UANL. Toda correspondencia debe dirigirse a: Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Revista Derecho y Ciencias Sociales Ciudad Universitaria San Nicolás de los Garza, N. L. IMPRESO EN MEXICO PRINTED AND MADE IN MEXICO Departamento Editorial Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Autónoma de Nuevo León Cd. Universitaria San Nicolás de los Garza, N. L. �UNIVERSIDAD AUTONOMA DE ~UEVO LEOtl 3a. EPOCA MAYO AGOSTO 1989 SEPTIEMBRE DICIEMBRE 1989 S U M A R I NUMEROS 2 Y 3 O Página LIC. CATARINO GARCIA HERRERA: Editorial EL DERECHO PETROLERO MEXICANO. Su existencia, su naturaleza, sus especificidades. Notas para una discusión. Lic. Rodolfo Garza Garza...................................... 11 SUPLENCIA DE LA DEFICIENCIA DE LA EXPRESION EN MATERIA FAMILIAR Lic. Julio Montes Martlnez .........•..........•............... 31 LA EXTRADICION Lic. Manuel Arturo Romero Hernández ..............•.....•.....• 35 EL MAESTRO Dr. José Dávalos.............................................. 47 NATURALEZA Y CONTENIDO DE LA FUNCION SANCIONADORA DEL PODER ADMINISTRATIVO AL AMPARO DE LA CONSTITUCION Lic. Norma Evia Guerra Gutiérrez ......................•....... 55 �E D I T O R I AL El derecho es una ciencia -de constantes cambios. No perma nece inmutable1 sino que avanzaal mismo ritmo que la vida del hombre y su pesarrollo cientlfico y tecnológico. En la actuall dad el mundo vive innumerables cambios en lo polltico1 lo so- cial1 lo económico y el derechojuega un papel esencial en tales cambios. La ciencia jurldical no essino por el hombre; él le da -existencial lo perfecciona y lo convierte en eje central de lavida social1 con la absoluta -pretensión de ratificación de los valores que le son propios: la justicia1 la seguridad1 el -bien común. Es1 pues1 el jurista, el -responsable directo de esta - adaptación del derecho a las -transformaciones de la humani-dad; es él quien debe caminar- _ al ritmo del desarrollo y pre-ver, en cierta manera1 el futuro. Es tarea del abogado, no sólo - ser paladln de los valores Jurldicos y defensor constante de -los derechos del hombre y la sociedad, sino también ser un es-tudioso del derecho; conocer sus antecedentes1 examinar su aplica ción1 discernir sobre su perfeccionamiento1 predecir sus posi-bles modificaciones y adecuaciones. Las escuelas de Derecho deberJ> entoncesl ser copartlcipes de es ta labor y propiciar v promoverel estudio y la investigación,-eosas que atañen al Derecho. Estra publicación pretende -ser una oportunidad y una n~ cesidad de aportaciones en mate-ria de indagación suprema; un purr to de partida o una culminación de las experiencias vivas que elestudioso del Derecho debe hacerY desea hacer. Esta revista refleja la in-quietud de aquellos que no sóloven al Derecho como labor coti-dianal sino como forma de vida;no sólo como actividad mecanica1 sino como desenvolvimiento del - �esptritu. Es una ooortunidad de aportar y recibir. Nos congratulamos asl de la- participación de estos colaboradores que compartimos con ellos, la responsabilidad que ya hemosreferido: aquella que nos compro mete a trabajar cada dla con Y para el Derecho. EL DERECHO PETROLERO MEXICANO1 : SU EXISTENCIA, SU NATURALEZA, SUS ESPECIFICIDADES. Lic. Rodolfo Garza Garza LIC. CATARINO GARCIA HERRERA DIRECTOR INTRODUCCION El petróleo es conocido porla humanidad desde épocas leja-nas. En efecto, numerosos usosle han sido asignados en todas las latitudes del globo; los bizantinos lo utilizaban para la guerra untando la punta de sus flechas, que luego encendían; -los fenicios fincaron su superiQ ridad maritima en la técnica decalafateo de sus naves, realizado con petróleo; éste era tam- bién utilizado, más recientemente, para fines farmacéuticos. En México también era conoc1 do el petróleo desde la era pre- colombina, las diferentes tribus conocian este aceite, cuyas proPiedades inflamables permitian que fuese utilizado como incienso, quemándolo frente a sus !dolos. Conocido como "chapapote"Cderivado de los vocablos "popoch tli, Perfume, y "zaucatli", pe- gamento> 2 fue también aprovecha~ do como colorante, como pegamento y para fines medicinales y de calafateo de embarcaciones. 3 Sin embargo, el "aceite de piedra" no era extraído propia-mente hablando, puesto que no -- 2 1 Con el nombre genérico de petróleo, en elpresente artículo nos referimos a toda cla se de hidrocarburos líquidos y gaseosos;: así, por petróleo entendere■os también elgas natural y el llamado gas asociado. 3 luis Pazos, Mitos y Realidades del Petróleo Mexicano, [d. Diana, México, 1979, - p. 22. Jesús Silva Herzog, Historia de la Expropiación de las [■presas Petroleras, 4a. ed. Instituto Mexicano de Investigación Económica, México, 1973, p. 303. �existlan técnicas de perforación adecuadas que permitiesen hacerlo. Asl, el petróleo era sola-mente recuperado de la superfi-cie, en los lugares donde éste emanaba naturalmente, denomina-dos chapapoteras en el México --prehispánico. No es sino hasta 1859, el 27 de agosto exactamente, que la -historia moderna del petróleo nª ce, y con ella se integra poco a poco la industria gigantesca que ahora conocemos. En esa fecha,en la ciudad de Titusville, Pensilvania, el autodeclarado "CorQ nel" Edwin Drake Que curiosamente, buscaba un elixir de la vida logra encontrar un yacimiento de petróleo 21 metros de profundi-dad, gracias a una de las técnicas de perforación Que habla ensayado. Las condiciones Que incidieron junto con el descubri-miento de Drake1 para Que la recuperación de este llQuido viscQ so y maloliente se transformaselentamente en una industria de extraordinaria talla podemos encontrarla en cuatro hechos fundª mentales: primero, las necesidades de iluminación iban en aumerr to constante; segundo, con moti- vo de la enorme demanda de aceites animales para el mencionadouso, éstos experimentaban brus-cos incrementos de precio; terc~ ro, para contrarrestar la demanda de aceites animales, una técnica de destilación del petróleo fue apuntalada, oermitiendo la obtención de "petróleo lampante"; y, cuarto, la técnica de perforª ción de Drake, hacía posible laextracción de cantidades impor-tantes de aceite. 4 Asl, la primera utilización masiva de esteproducto fue la iluminación, pa-ra después encontrar un sinfln de utilizaciones diferentes en la medida en Que la ciencia Y la técnica se desarrollaban. En 1862, John Davidson Rocke feller Ca los 23 años de edad) comienza a interesarse en este negocio en ciernes, y en 1870 -funda la-Standard Oil of Ohio, después de haber instalado su -primera refinerla en Cleveland,a doscientas millas de Titusvi-lle. Poco después, Rockefeller - Daniel Durand, La politique pétrolifre internacionale, 4a. ed., Presses Universita!_ res de írance, Coll. Que sais-je?, París 1978, p. 3. 12 encontrará una importante competencia internacional, principalmente de la parte de Henri Deter ding, Que vendrá a asociarse con Marcus Samuel para formar la Royal Dutch Shell, y de los Mellan, familia de magnates americanos del alumin io que. fundaran la Gulf . La importancia creciente del petróleo incitará la creación de múltiples compañlas, y la aplica ción del Sherman Act acabará por promover una concurrencia extraordinaria al interior y al exterior de los Estados Unidos. ElSherman Act, en primera instan-cia, fue dirigido a condenar las Prácticas monopolísticas de Ro-ckefeller; en 1911, no sin antes liorar una enorme batalla jurídi ca, la Standard Oil of Ohio es desmembrada en 33 compañlas, entre las cuales destacan la Standard Oil of New Jersey, la Socony Mobil Oil y la Socal, poste-riormente conocidas como Exxon,Mobil y Chevron. De esta manera se establecen grandes rivalidades industriales Y comerciales a la escala del -mundo. Más bien, como lo diríaRaymond Aaron refiriéndose a los dos centros político-militares del mundo, las compañías se - -transforman en cierta forma en una suerte de "hermanos enemi- gos". A este estadio de la historia petrolera, el derecho mine ro petrolero acrecienta tambiénsu importancia en virtud tantode la naturaleza propia de los hidrocarburos y de la gama de in tereses que ellos suscitan,5 co= mo del estatuto jurídico de la propiedad del subsuelo, que de-termina la persona que podrá - ejercer su autoridad sobre los mismos. 6 lDERÉCHO MINERO DEL PETROLEO O DERECHO PETROLERO? AsI como los hidrocarburos fueron conocidos desde épocas re motas, así fueron ellos integrados a los sistemas jurídicos delos Países donde fue probándosesu existencia. De esta forma -tenemos que, ya en el México colonial, las Leyes de Indias consideraban al petróleo como parte 5 6 13 "Petróleo y Derecho Minero" Proyecto de Investigación Doctoral. Jean Devaux-Charbonnel, Droit ■inier deshidrocarbures. Pincipes et applications, 2o., ed., Editions Technip, París, 1987 p. 17 �integrante de la propiedad ina-lienable de la Corona española,al señalarlo entre las substan-cias y cuerpos sujetos directa-mente a la soberania del Rey, -bajo la expresión de bitúmenes o . " 7 "Jugos de 1a t 1erra. En un principio, pues, las normas aplicables a la extrae- ción de los hidrocarburos esta-ban integradas a los códigos o leyes mineras de esos paises, omejor dicho se identificaba la extracción de hidrocarburos conla extracción de minerales puesto Que no se conocia la existenciade yacimientos profundos de - -aquéllos, y, menos aún, las técnicas de perforación que permi-tieran su recuperación masiva. Es asi que los sistemas de pro-piedad del subsuelo Que aplica-mos en materia petrolera son orl ginados en el tratamiento gene-ral de las minas, y se conservan como tales intactos hasta nues-tros dias. 8 Sin embargo, hacia finales del siglo XIX existen algunas -tendencias para dar un tratamierr to distinto al problema juridico de los hicrocarburos, sea por -via de excepción dentro de los códigos o leyes mineras, ya porvia de su individualización a -través de la promulgación de leyes petroleras especiales. Dichas tendencias son apre-ciables en nuestro propio dere-cho mexicano, puesto Que en un lapso relativamente corto vimosnacer un Código Federal de Minas (1884), Que bajo el amparo de la Constitución del 57 Y en la co-rriente liberal de la época, establece un sistema de accesión,no obstante contrario a las nor- mas constitucionales preservadas desde el ortgen mismo de la Na-ción Mexicana independiente. Po~ teriormente es promulgada una -nueva Ley de Minas (1892), que ofrece una solución intermedia al establecer una especie de corr cesión gene1·a1 g.ratui ta para laexplotación petrolera. En 1901aparecera la primera Ley del Petróleo Mexicana, que determinara un sistema mixto, de concesión general gratuita -si no de accesión- para el caso de terrenos privados y de concesión domini-cal para el caso de tierras na-cionales y zonas federales. 9 Es por estas razones Que nosotros preferimos no generalizar. Hablar del derecho minero del pe tróleo seria aceptable en el caso de estudios comparativos quehiciesen bien claro las particularidades de diferentes sistemas jurldicos, y sólo en el sentidode ofrecer una denominación gen~ 9 7 Rodolfo Garza Garza, "LA QU[Sl ION P[TROLI!_ R[ MEXICAIN[, Le conflit pétrolier et la nationalisation de !'industrie" (Mé■oire O[SS Droit de la Production et Oistribution d'[nergie, Université de París I (Panthéo~ Sorbonne), París , octobre 1987), p. 2. - (Biblioteca Lic. José Juan Vallejo, facultad de Derecho y Ciencias Sociales U.A.N.L. 8 14 A este respecto, ver Ríos Herrán, pp. 1213 Devaux-Charbonnel, op. cit., p. 21, asi co■o Rodolfo Garza Garza, "[xploración deun modelo de estudio comparativo de los r_! gí■enes de exploración petrolera. Algunas aproximaciones metodológicas". rica de la disciplina. Ya hemos visto que antes del descubrimierr to de Titusville, los hidrocarbu ros son materia del derecho mine ro general, como en el caso de las Leyes de Indias en lo que -nos concierne. Posteriormente tendremos que los hidrocarburoscomenzaran a ser considerados co mo un régimen minero de excep- ción, como es el caso actual deFrancia a través del tratamiento que el Code Minier hace de los permisos y concesiones "H", y co molo fue en el Código de Minasmexicano de 1884, que determinaen su articulo 2 la diferencia existente entre el suelo superfi cial y el subsuelo y, con ello,la existencia de derechos de pro Piedad distintos y separables, pero que establece en su articulo 10 una excepción para el caso de los hidrocarburos y del car-bón, entre otros, Que se sujetan a la propiedad del dueño del sue lo. Para una consideración mas detallada de la actividad legislativa mexicana en materiade hidrocarburos en el período pre-revolucionario, consúltese Garza Garza, "La - -;: QU[STION P[TROLI[R[ •••", pp. 5 y sigs. ~ 15 La evolución del régimen juridico de los hidrocarburos continuara con la promulgación de las Primeras leyes petroleras co mola Ley del Petróleo de 1901 - �la energ1a. Veremos también elderecho minero a la luz de los derechos tecnológico-económicos, para intentar Justificar la inde pendencia del Derecho Petrolerocon respecto a aquél. En fin, ensayaremos una definición de -derecho petrolero, haciendo un vuelo de páJaro sobre las cues-tiones de naturaleza y alcances. en México, y algunas otras que-serán puestas en vigor en el re~ to del mundo, sobre todo en la región de América Latina. · Es as1 que dicha evolución legislativa lleva en el fondo una evolucíJn más profunda, queconsiste en la elaboración de un sistema Jurldico si no autónomo, si independiente: el derecho petrolero o derecho de los hidro-carburos. Para el caso de los palses que lo continúan considerando como un régimen de excep-ción, encontraremos que dicho -tratamiento constituye un dere-cho "in status nascend_i", mien-tras que los pa1ses en que existen leyes especificas que le son aplicables, la evolución es completa. EXISTENCIA DE LOS DERECHOS TECNOLOGICO Y ECONOMICO En un interesantlsimo estu-dio, Walter T. Alvarez. pretendetrazar toda una teorla del derecho de la energ1a. 1O Para poder proponernos una adecuada definición de éste, el doctor Alvarezinicia una larga disertación sobre la existencia y el contenido de lo que él llama derechos tecnológicos y derechos económicos. En seguida trataremos de anª lizar de manera sucinta los elementos de dicho derecho de los hidrocarburos. Pero para ello, necesitaremos estudiar el sustrª to en el que se funda. De estaforma, observaremos rápidamentela existencia de los llamados -derechos tecnológicos y derechos económicos, para poder arribar a una definición del derecho de- Asl; ·el derecho tecnológicoes definido como el conJµnto denormas Juridicas que disciplinan el "obJeto tecnológico" en el -proceso de aplicación de la tec10 16 Walter T. Alvarez, Direito de Energía, - 3 t., Instituto de direito da electricidade, Belo Horizonte, 197~. no-logia al medio social; se en-tiende el objeto tecnológico como la resultante o las resultantes del proceso tecnológico, esdecir, del medio por el cual Iatecnologfa es aplicada para llevar la c~enci~ a fines prácti- cos. 11 No obstante lo complicado de una tal definición, podemos analizarla por medio de desagrega-ción. Obtendremos de esta manera que los elementos de la con-cepción son, por una parte, un proceso tecnológico (medio por el cual la tecnología es aplicada para aproximar la ciencia defines Prácticos), por otra un -obJeto tecnológico <resultante del proceso tecnológico> y, en fin, un conjunto de normas Jurídicas que regulan al objeto tecnológico en razón de sus repercu siones sobre el medio social. Ahora bien, el objeto tecnológico, en cuanto resultante deun Proceso, debe ser entendido no sólo como un objeto en si mismo, sino como el conjunto de con 11 Ibíde■ , vol. secuencias que la utilización de dicho objeto tiene o puede tener con respecto al medio en el quees aplicado o utilizado. El objeto "satélite" será regulado no sólo con respecto a sus caracterlsticas técnicas, sino en relación a las circunstancias que lo rodean, que pudiesen tener reper cusiones ambientales, militares, pollticas, entre otras. Asimismo, el objeto "RMN" <resonanciamagnético-nuclear> será normadoen función de sus repercusionesambientales, de salud, en virtud de su utilización de elementos radioactivos, pero también en -función de cuestiones tales como la de propiedad intelectual. No serán regulados aquellos objetos tecnológicos que no contienen de manera actual un riesgo o una re percusión social ciertos, como en el caso de la investigación cientlfica en materia de supra-conductores, que son materialesde alta toxicidad. Entre los de rechos tecnológicos, el autor ci ta, por eJemplo, el derecho delespacio. En cuanto se refiere a losderechos económicos, la comprensión es más fácil. Son derechos I, p. 158. 17 �económicos aquéllos cuyo conte-nido se encuentra saturado del elemento económico, es decir, -aquéllos _que norman la creación, el intercambio y/o la transmi--sión de riqueza; €ntre ellos, e¡- derecho mercant i L el derecho marttimo y el d~recho internaciQ nal económico. Hasta aqut las consideraciones del maestro brasileño. Sinembargo, los llamados derecho -tecnológico y derecho económicono resisten la prueba de su exis tencia como disciplina jurtdica. En efecto, tomando en cu nta ladiversidad de sus finalidades, de sus métodos y de los aspectos formales y materiales de sus con tenidos, no podrtamos exponernos a asegurar con solidez una tesis como la del doctor Alvarez. Sólo en materia de algunas de las ramas jurtdicas que hemos menciona do anteriormente es posible afiI mar su existencia en tanto que derechos económicos; tal es el caso del derecho mercantil Y del "reciente" derecho internacional económico, aun ampliamente disc~ tido. de tener en cuenta el hecho de que los elementos económicos Y tecnológicos citados constituyen cada vez en mayor número el sustrato de nuevas corrientes jurtdicas, en virtud y como conse- cuencia de la mundialización delas relaciones económicas Y de los adelantos de la ciencia Y de la técnica, respectivamente; las nuevas corrientes jurtdicas se ven permeadas de ambas esencias; se proponen, inclusive, nuevas técnicas de interpretación jurtdica, con mayor o menor éx1. t o. 12 Es en este sentido que entender~ mos las subsecuentes considera-ciones~ es decir, negando la - existencia de derechos tecno\ógl cos y económicos en cuanto discl plinas jurtdicas (con las excepciones señaladas), pero afirmando la esencia tecnológico-económica del derecho de la energta. 12 Pero lo anterior no nos imPl Un ejemplo lo encontra■os en el artículode divulgación "l" analyse écono■ique du droit", de Jean-Yves Chérot, aparecido enProblé■es [cono■iques, No. 2061, la documentation frangaise, París, 10 de febrerode 1988, pp. 2-8. EL DERECHO DE LA ENERG1A COMO DERECHO TECNOLOGICOECONOMICO Derecho de la Energla es larama de la ciencia jurldica queestudia las relaciones jurldicas pertinentes a la utilización deaquellas resultantes tecnológi-cas de la energfa que tienen re~ percusión económica. La definición arriba ofrecida está basada en cuatro parámetros esenciales, en su propia se cuencia de reali7ación, esto es: a).- La energfa como substan cia, como esencia del universo; b).- Resultantes tecnológi-cas, como consecuencia del desarrollo de la energfa a través de la técnica proveniente del pro-greso de la ciencia; c>.- Repercusión económica de estas resultantes, que comuni ca un contenido de economicidada la energfa bajo sus formas tec no lógicas; d).- Y, por fin, La utilización en el medio social de estaenergfa encontrada bajo manto -tecnológico y portadora de conse cuencias económicas.13 - 18 13 Véase Alvarez, op. cit., vol. I, p. 9. latraducción es del autor. 19 La "energla" consiste, de -acuerdo con esta definición, en-toda clase de elementos de la na turaleza capaces de ser transfor mados en una unidad de trabajo o de calor, y que son presentes= en nuestro medio en su forma fósil o natural. Es decir, hablamos de energfa cuando mencionamos la irradiación solar, los hidrocarburos llquidos o gaseosos, el carbón en sus diversas formas, la biomasa, el agua de rlos, mares Y cascadas cuando ésta es -útil para ser transformada en -electricidad, la geotermia, la fuerza eólica, el uranio. Estaconcepción se apareja al conceQ to de energfa Primaria, utilizado en materia de economla de laenergla. las resultantes tecnológicas son, no sólo los usos finales aque la utilización de la energfa da lugar, sino los medios por -los cuales la energla primaria es transformada de manera de ser puesta al servicio del usuario.De esta forma, consideramos como resultantes tecnológicas las téc nicas de Prospección, explora-: ción, explotación y transforma-ción de la energfa primaria, asl como los instrumentos que hacen- �posible dichas operaciones. Delo anterior podremos desprender1 siguiendo de nuevo la terminologia económical dos tipos de ener gia: la energia secundaria o final1 entendida como la energia debidamente transformada Y puesta al alcance del usuario1 Y laenergia útil1 es decir la cantidad de energfa final. Tal y como quedaron establecidos los conceptos de sustrato-tecnológico y sustrato económicol el derecho de la energla puede ser concebido como un derecho -tecnológico-económico. Creemos1 no obstante1 que podemos llegara la concepción más clara a través de una definición descriptiva del mismo. Por otra parte1 es innegable que la energia tiene enormes repercusiones económicas. La "eco nomicidad" es medida en funciónde factores variados: la indus-tria de producción de energia1 en general1 es extremadamente ca pitalistica1 e implica la inte-gración de enormes unidades de producción1 de carácter oligopólico; las operaciones de almacenamiento1 transporte y distribución de energia constituyen onerosas actividades que son desa-r.rolladas1 en gran parte1 a la escala mundial1 siendo el intercambio de la energfa un factor de peso dentro del intercambio planetario de bienesl mercancias y servicios; la relación1 en fin1 entre consumo de energla y desarrollo es universalmente reconocida. En este sentido1 seguiremosla proposición del argentino Mario F. Valls: ... (El derecho de la ener- g_Ia) norma la creación1 modl ficación1 transformación y extinción de las relacionesaplicables a la generación1transmisión1 transformación1 distribución y consumo de -energia1 a la protección corr tra sus efectos nocivos y al conocimiento1 aprovechamiento y preservación de sus - fuentes. 14 Conocido el concepto de ener 14 Mario F. Valls. Derecho de la Energía, Ab!_ lardo-Perrot, Buenos Aires, 1977, p. 29. gfa1 sólo abundariamos en el degeneración de la mismal en el -cual1 desde nuestro punto de vi~ ta y para mayor claridad1 se encuentran comprendidas la prospef ción1 la exploración y la extraf ción o explotación de las distin tas fuentes energéticas. Ahora bien1 lexiste un derecho mexicano de la energfa? Estl mamos que la respuesta debe serpositiva. Sea que nos situemosen la posición de buscar su auto nomla jurldica1 sea que intentemos integrarlo en un sistema uni tario del derecho1 15 es innega-= ble la individualidad de esta ra ma del derecho con respecto de las otras ramas conocidas; y - ello no obstante que pueda pre-tenderse en contra de esta tesis la existencia de relaciones di-rectas entre derecho de la energfa y otrosl como el derecho penal administrativo1 civil1 mine rol etc,1 que llevarlan a pensar que el de la energfa1 más que un derechol es un espacio jurldicode donde gravita un conjunto de- 15 Tampoco serla adecuado ar--güir1 para negar el derecho de la energla su individualidad y su especificidad1 el hecho de la dispersión de sus normas. Si -bien existen en México1 por ejem plo aún algunas lagunas en lar~ glamentación de ciertas fuentesde energla1 como el caso de la energla solar1 y si bien las nor mas que regulan las fuentes convencionales de energia no se encuentran ~inscritas en un mismo cuerpo legal1 nuestra Práctica juridico-legislativa ha dado - muestras de un vivo interés en la materia notablemente en lo -que respecta a los hidrocarburos en general1 a la electricidad Y1 recientemente1 a la energfa elef tronuclear. En nuestra opinión1sucede que la presencia de lagu- Ibide■ • 21 20 normas pertenecientes a distin-tos sistemas. Su individualidad y su especialización derivan del hecho de que las disciplinas que conforman el derecho de la energla tienen una comunidad de fina lidades1 a saber: regular las re laciones jurld1cas derivadas dela exploración1 de la producción1 del transporte1 de la transformª ción y del uso de la energla. �nas y la ausencia de una codificación de la energla es una consecuencia de la falta de investl gación Jurldica en esta -area., yeste fenómeno no es Privativo de México. 4 Para volver al tema., tendremos que el derecho de la energla puede ser subdividido en tantasdisciplinas como fuentes de ener gla existen: derecho petrolero o derecho de los hidrocarburos 11QUidos y gaseosos., derecho de la electricidad., derecho nuclear., etc. De todas ellas.,. es el dere cho petrolero el que más desarro llo ha alcanzado., en razón sobre todo del interés que el petróleo suscita y ha sucitado. 16 Para empezar., tomemos la de- Sin embargo., deberemos insis tiren los conceptos que han sido señalados más arriba. En este sentido., encontramos Que el derecho minero es también., comoel derecho de la energla., un derecho de ~carácter tecnológico--económico. En efecto., desde sus inicios la actividad minera ha tenido que echar mano de los ade lantos técnicos Que fueron y van Ver Ríos Herrán, op. cit., pp. 11-12 17 DERECHO MINERO Y DERECHO PETROLERO Ya Quedó asentado arriba - nuestro parecer respecto a la di ferenciación apriorlstica entreel derecho minero y el derecho petrolero. Veamos ahora en Quese funda nuestra aseveración. 16 finición extensiva de derecho mi nero tomada de Rlos Herrán., a -saber., "el conjunto de reglas -Que se aplican a la exploraciónY explotación de las diferentessubstancias minerales ... (y al definir., además del régimen apll cable a las operaciones antes -mencionadas., los derechos del -explotante sobre los productos extraldos., y sus obligaciones -frente al propietario del sueloY del subsuelo>. 17 En una prim~ ra aproximación podrlamos decirQue esta definición basta a cu-brir los aspectos que puede to-car el derecho petrolero., identl ficando ambos derechos consecuen temente. 22 _ lbid., p. 15 surgiendo para facilitar las acciones y faenas que comprende., y una diferencia de grado en el -contenido tecnológico no sabrlaJustificar una idferenciación -entre las dos disciplinas. Porotro lado., el contenido económico de la minerla es el fundamento mismo dr su desarrollo., por lo Que no existe en este respecto distinción alguna con el dere cho de la energla. El objeto directo del dere-cho minero es constituido por -los minerales., es decir., todo -cuerpo constituido de materia -inorgánica que contiene., al esta do puro o en forma de mezcla., -una o varias substancias qulmi-cas determinadas., en proporcio-nes tales que puedan ser aisladas industrialmente. Por su par te., el objeto directo del dere-cho petrolero es constituido por los hidrocarburos., sean éstos 11 Quidos o gaseosos., y exclusiva-mente por ellos., cualesquiera -que sean las proporciones de car bono e hidrógeno que en ellos se encuentren. La diferencia de -objeto directo es además fuentede diferencias técnicas importan tes., puesto que los procesos deextracción son distintos en función de la naturaleza de los minerales de que se trate. Asl po demos subrayar por exclusión la= Primera de las diferencias especificas ~ntre ambos. lCuál es., pues la respuesta? La diferenciación histórica en tre el derecho petrolero <como rama del derecho de la energfa)Y el derecho minero., no opera co mo un mero capricho jurldico. -Sabemos Que en la medida en Quelos avances técnicos fueron p~rmitiendo una explotación masivade los hidrocarburos., surgieronlos intereses económico., técni-co., Polltico y social de qoehablan Devaux-Charbonnel y RiosHerrán., aunque esto no es razónsuficiente para gritar a los cua tro vientos la individualización Las finalidades de la indusdel derecho petrolero. La dis-tria extractiva mineral son múltinción entre ambos derechos - tiples. No insistiremos en el creemos encontrarla., entonces., análisis de cada una de ellas. en la diferencia de objeto direc El derecho minero tiene., sin emto y de finalidad. bargo., una finalidad única: re-23 �guiar las actividades exploratorias y expectativas de los minera les1 e~ función de las actividades en si mismas1 y no de sus -aplicaciones. En lo que respecta al derecho del petróleo1 su finalidad básica es la regulación de las relaciones jurldicas deri vadas de la exploración1 producción1 transformación1 transporte y distribución1 en tanto que - fuentes de energla (las activida des petroqulmicas y sus aplica-ciones primarias y secundarias son incluidas en virtud de la na turaleza de los elementos debase1 los hidrocarburos1 y de laspreocupaciones de polltica Públi ca referentes al control de toda la cadena petroleral asl como -del desarrollo de actividades -estratégicas}. De esta formal podemos obser var la existencia de diferencias especificas suficientemente im-portantes como para individualizar el derecho petrolero del derecho minero. Esto no significa que negamos la relación estrecha que puede existir entre uno y -otro; ·por el contrario1 afirma-mosque el derecho petrolero deriva directamente. del derecho ml nero1 un poco a la manera en que el Derecho Mercantil fue derivado del Derecho Civil. Y una prueba de ello es que el régimen de PrQ piedad del subsuelo1 integrantedel derecho petrolero1 es un - préstamo que el primero ha hecho al segundo como fundamento de la facultad de explorar y explotar1 que en teorla. de derecho petrol~ ro sigue denominándose ~erechode minas". DEFINICION DE DERECHO PETROLERO En este punto de nuestro - trabajol podemos arriesgar ya -una definición de derecho petrolero1 que tomamos de Ilardi: El derecho petrolero o derecho de los hidrocarburos esel conjunto de normas jurldi casque disciplinan la(s} -actividad(es> organtzada(s>dir·igida(s} a la prospección1 explotación1 extracción o -producción1 transporte1 - -transformación industrial ydistribución de hidrocarbu-ros llquidos y gaseosos. 18 18 To■ado de Alvarez, op. cit., vol. III, - p. 89}, nota. 178}. 24 La concepción de Ilardi nosparece correcta; todos los ele-mentas del "fenómeno jurldico p~ trolero" se encuentran presentes en ella: tenemos a> una activi-dad organizada1 dirigida a b} la realización de trabajos petroleros1 que es c> regulada en todas sus manifestaciones por el cterecho1 a}siendo la petrolera una actividad de alto riesgo -económico1 pero también polltico- esnecesarJo que todas las operaciQ nes que desarrolla sean debida-mente mensuradas y organizadas;es asl que dichas operaciones -son efectuadas en general por -unidades industriales y económicas de gran envergadura; por con secuencial todo aquello que tiene que ver con la existencia dedichas unidades económicas e industriales interesa necesariamen te al derecho1 sobre todo si setoma en cuenta que el fenómeno de la multinacionalización de la industria petrolera internacio-nal es uno de sus trazos constitutivos: el derecho petrolero r~ gulará1 pues1 todos aquellos aspectos de la vida social de lasempresas Petroleras en cuanto -. unidades operativasl dejando naturalmente al derecho de socie-25 des el cuidado de los aspectos jurldico-societales relativos1 b} por trabajos Petroleros enten demos la suma de actividades uoperaciones que van desde la - prospección superficial hasta la dist ribución del Petróleo y susderivados1 pasa~do por su transformación industrial; es en unapalabra lo que hemos llamado antes la "cadena petrolera"; una sociedad petrolera puede reali-zar unal varias o todas las operaciones mencionadasl de maneraque se hablará de una inexistente1 menor o mayor integración -vertical de la misma; ahora bien1 en ocasionesl el derecho1 por -extensión1 incluye dentro de los trabajos petroleros algunas operaciones que no lo son "strictoª lo cual ocurre en vistasensu; del interés que tiene el Estadoen controlar de la manera más -completa~POSible una industria que ha sido consid~rada estratégical por motivos militares y -económicosl c} en este apartadose asientan1 como para toda disciplina jurldical los aspectos material y teleológico del derecho1 es decir1 normar1 disciplinar una conducta o serie de con ductas humanasl a través de un - �cuerpo jurídico adecuado Y ordenado. jurldico "stricto sensu", por la otra. 19 Conviene, además, hacer bien la separación entre el der~ cho petrolero como régimen Jurldico propiamente dicho Y su est~ dio, en virtud de Que éste deberá desarrollarse, para su cabalcomprensión, haciendo uso de téf nicas de comparación, mientras Que el primero no precisa sino un trabajo de exégesis del derecho nacional. Consideramos, no obstante, Que el mérito de una definiciónestriba en su mayor claridad inmediata. rye esta forma, para -los estudiantes de derecho nosotros proponemos una definición extensiva y descriptiva del der~ cho de los hidrocarburos, asa-ber: Derecho petrolero <o derecho de los hidrocarburos) es elconjunto de normas jurldicas Que disciplinan la creación, modificación, transformación y extinción de las relacio-nes Jurídicas aplicables a la prospección, exploración, producción, transporte, transformación industrial ydistribución de los hidrocar buros líQuidos o gaseosos. se puede afirmar que en ge-neral (con la excepción a que -nos referimos en seguida) el derecho petrolero es un derecho -privado, en virtud de que los s~ Jetos del mismo, es decir, las empresas O compañías petroleras, son suJetos de derecho privado.Varias críticas pueden dirigirse a esta aseveración. Por ejemplo el hecho de que prácticamente tº dos los palses de mediano Y alto desarrollo económico han consti- Como disciplina jurldica, el derecho de los hidrocarburos esla rama del derecho de la ener-gla Que estudia la creación, - etcétera. El estudio del dere-cho petrolero implica el del régimen de propiedad del subsuelo, por una parte, y el del régimen- 19 26 La distinción entre a■bos es abordada pornosotros en "Exploración de un 1odelo •••", pp. 56-57. Si ahí nos referi■os al análisis co1parativo de los regí■enes de explotación las consideraciones avanzadas respecto ; 1 régimen jurídico son aplicables extensiva1ente al derecho petrolero en general. tuído empresas públicas petroleras, con el objeto de intervenir directamente en la explotación,refinación y distribución de - hi'drocarburos, o en el control de su importación y su consumo interno; a este respecto creemos que un análisis- fino de lo que hemos llamado intervención inmediata estata1, 20 nos permitiráapreciar que en los diversos grª dos en que ésta se presenta, loes en el sentido de que las em-presas de estado actúan como per sonas morales privadas, y no enrazón de su personalidad Pública. Otra critica es aquella quese refiere al hecho del trata--miento jurídico diferente que se aplica a tierras privadas y tierras Públicas, siendo el régimen norteamericano el ejemplo clásico. Sin embargo, es necesario tener en cuenta que el sistema americano, último bastión del derecho de accesión en materia depropiedad del subsuelo, establece esa distinción como una conse cuencia de la organización poli- 20 tica del pals, pero que el "min~ ral interest" federal se identifica al "mineral interest" de tQ oo propietario Privado. Una critica más la encontramos en el hecho de la generaliza ción de la corriente y, poste- riormente, en su aceptación como norma del derecho de gentes, dela tesis de la soberanla nacio-nal permanente sobre los recur-sos naturales. En nuestro con-cepto, dicha tesis tiene como -consecuencia el reconocimiento general de que el "mineral interest" .corresponde en todo tiempo al Estado, como atributo de su soberanla, pero que el conceptoclave para justificar la naturaleza pública o Privada del derecho de los hidrocarburos se en-contrará en el "working interest" es decir en la determinación delos suJetos que pueden desarro-llar las actividades de- la cadena petrolera, y su estatuto Jur1 dico o personerla Pública o privada. 1 La discusión queda abierta y la calificación de la actividadde las empresas estatales petroleras como siendo de "juris impe A este respecto, ver ta■bién Garza Garza,op. cit., p. 57. 27 - �también de derecho internacio~al (y/o de derecho internaciona~ -económico) aplicable a los hidrQ carburos, para el caso de_trat~dos en la materia, de nacionalizac ión de recursos petroleros . . esode constitución de asociacion .de palses produttores o consumidores de hidrocarburos. Per~ n~ de la autonomla de una tal dISC! Plina de derecho. En fin, se -podrá discutir la teorla de la internacionalización de los contratos petroleros, pero la solución a los conflictos que ellosengendran será encontrada en las legislaciones nacionales. riin o como de niuris gestioniso in commercion es aún controver tida,21 No obstante, en nuestra opinión sólo existe una ~xcep- ción al privatismo jurldico delderecho petrolero. Se trata del caso de los monopolios de Estado, como el mexicana. El derecho petrolero es un derecho nacional. Las tenden- cias relativas a la justifica--ción de la existencia de un dere cho internacional petrolero o, más en general, de un derecho -internacional de la energla, nohan encontrado un soporte ni teQ rico ni práctico para fundamen-tar la aseveración. En todo_caso, podremos hablar de relac~o-nes internacionales en materia de hidrocarburos, pero dichas r~ laciones encontrarán siempre suanclaje en los derechos nacion~les de los diferentes actores in ternacionales. Se podrá hablar- 21 En consecuencia, el limite espacial del derecho petrolero es constituido por el limite espacial de la soberanla estata~.Una de las problemáticas más interesantes del derecho de la - energla-es la del derecho de_oPª raciones petroleras que conciernen a subsuelo marino, puesto -que, al contrario de lo que suc~ de en tierra firme, donde 1~ - autoridad soberana Y exclusiva del Estado es ejercida plenamente en el mar reina un derecho in~ernacional que ha ido siendoformado lentamente en el curso - Las diversas posiciones doctrinales.son claramente examinadas en Prosper We1l, "PR0BL[M[S R[LATIFS AUX C0NTRATS P~SSES -[NTR[ UN [TAT [T UN PARTICULl[R", 1n R?- ·1 des Cours de L'Academie Internat10cuei nale de la Haye, 1969-111, A.W. s·lJ·th off Printing División, Leyde, 1970, pp. 101- 107. de los siglos. EL DERECHO PETROLERO MEXICANO Bástenos por ahora referirnos Teniendo en consideración tQ brevemente a la situación actual dos los elementos de análisis -de la cosa, es decir que el ré-arriba apuntados, no es posiblegimen juridico del mar comprende negar la existencia de un dere-tres zonas. a saber, las aguas cho petrolero mexicano, cuyos -interiores, el mar territorial y orlgenes en cuanto tal se remonla alta mar: el Estado ejerce su tan a la Ley Petrolera de 1901 Y soberanla económica sobre las -cuyas premisas básicas se ven -dos Primeras zonas. El régimenanotadas constitucionalmente a de alta mar ha dado lugar a dospartir de la Constitución de - teorlas, la Primera en la cual 1917. No es este el momento dese establece que los recursos nª iniciar un análisis del desenvo1 turales ahl encontrados constit~ vimiento histórico del derecho yen un nres communisn, mientraspetrolero mexicano. 23 Por ahora que la segunda explica que di- será suficiente indicar que éste chos recursos deben ser consideencuentra su expresión jurldicarados como "res nullius"; cada actual a través de las siguien-teorla, naturalmente, arroja co~ tes normas, leyes y reglamentos: secuencias jurldicas dislmbolas, que no han sido hasta la fecha-Artlculos 25, 27, 28, 73 fra~ resueltas por el derecho internª ciones X y XXIX; 90, 93 y -cional. En términos generales, 123 apartado A fracción XXXI es suficiente decir Que dentro de la Constitución Pollticade las dos Primeras zonas el mexicana; tacto ejerce su derecho de minas, Ley Reglamentaria del artlcu aplicando para ello los Princi-lo 27 Constitucional en el Pios generales de su derecho peramo del Petróleo, del 29 de trolero debidamente adaptados ala naturaleza particular del ambiente marino. 22 23 22 Devaux-Charbonnel, op. cit., p. 209 28 29 Consultar, tentativamente, Garza Garza, "LA 0UfSTI0N P[TR0Ll[R[ ••• n, donde el autor traza los diferentes perfiles que el derecho mexicano de los hidrocarburos ha ofrecido a lo largo de su historia. �polio petrolero de Estado que -guarda Pemex, consideraremos tam bién como integrantes del régi-men la Ley Orgánica de la Admi-nistración Pública Federal en -sus artlculos conducentes, asl como la Ley Orgánica de Petró- leos Mexicanos y su Reglamento. noviembre de 1958, Y sus reformas; Regiamento de la Ley Regla-mentaria del articulo 27 - Constitucional en el ramo -del Petróleo, del 25 de ago~ to de 1959, y sus reformas; Reglamento -0e Trabajos PetrQ leros; Reglamento de la Ley Regla-mentaria del articulo 27 - Constitucional en el ramo -del Petróleo en Materia de Petroqulmica y sus reformas. Lic. Julio Montes Martlnez Hé aqul, en términos generales, la materia de estudio del Derecho Petrolero Mexicano, queserá convenientemente complementado con el análisis de las pol! ticas públicas petroleras inscrl tas en el marco de los planes -globales de desarrollo de la nación. Además, por lo que concierne alque hemos llamado contenido admi nistrativo del régimen, 24 consecuencia de la estructura de monQ 24 SUPLENCIA DE LA DEFICIENCIA DE LA EXPRESION EN MATERIA FAMILIAR Todo nuestro sistema Proce-sal Civil está inspirado en el pri ncipio dispositivo. Esto esque el impulso procesal y el poder de disposición correspondenª las partes, ocupando el Juez un papel relativamente pasivo. En algunas materias tal medida es perniciosa para el interés SQ cial, porque impide una adecuada administración de justicia sobre todo en aquellas materias que -afectan las relaciones familia-res. En efecto, según dicho princi pio el Juez debe decidir sujeto a lo alegado y probado por -las partes, no pudiendo ampliarPor su iniciativa el campo de la l itis, a la vez que se le impide servirse de otras consideracio-nes que no hayan sido sustenta-das por los litigantes. Tal ri- Garza Garza, W[xploración de un modelo ••• w, p. 57. 30 31 gidez se explica y justifica enaquellos asuntos en que los der~ chos controvertidos sólo afectan el patrimonio de las partes, noasl cuando se afectan interesesde orden público; entre otros -los alimentos, la patria potes-tad, la tutela y el divorcio, -pues en éstos se encuentra en -juicio la permanencia, integri-dad o subsistencia del núcleo so cial más importante: LA FAMILIA. Si el derecho persigue dar trato igual a los iguales y trato desigual a los desiguales, no se justifica que en cuestiones como en las enumeradas, se apliquen los mismos Principios proce sales que rigen en asuntos puramente Patrimoniales. Debe abandonarse en tales casos el rígido sistema dispositivo y permitir un tipo de Procedimientos que se �aproxime al principio inQuisitivo, que otorgue al Juez iniciatl va y actividades Que le permitan PODER DE DIRECCION SOBRE EL PROCESO, aportando el material Queestime conveniente en aras delbienestar de los menores o de la integridao familiar y sin tenercomo limite las afirmaciones delas partes. en la persistencia del núcleo fª miliar, no se puede dar el lujode dejar hacer y deshacer a laspartes, asignando al Juez el papel de observador. Por otra parte, cuando una decisión implica la afectación de un menor, la resolución no -se debe dejar a la exclusiva --habilidad o negligencia de las partes. Va el propio Código de Procedimientos Civiles en el articulo 446, último p~rrafo diSPQ ne Que en los procedimientos relacionados con derechos de menores o incapacitados se suplirála deficiencia de la queja, lo mismo se observará tratándose de alimentos cuando la parte apelarr te sea la acreedora alimentista. Por su parte la Ley de Amparo en su articulo 76 obliga a la supleD cia de la Queja deficiente en -los casos en que los menores deedad figuren como quejosos. No se desconoce el contenido del articulo 49 del Código de -Procedimientos Civiles vigente en el Estado, Que otorga facul-tades al Juez para Que en la corr secución de la verdad Y de la -justicia allegue al proceso pru~ bas y practique diligencias para mejor proveer. No obstante, di-cha facultad se encuentra limitª da a los hechos controvertidos Y 10 que aQul se propone es que di cha facultad se amplie no sólo a la carga de la afirmación sino también a la SUPLENCIA DE LA - EXPRESION DEFICIENTE. Es cierto que en muchas controversias de orden familiar los hijos no tienen la calidad de -actores ni el carácter de demandados, como sucede en los casosde divorcio en los que se cues-tiona la patria potestad. No ob~ La idea no es ajena a la razón legal, ni al fundamento so-cial de Jnstituciones como el Mª trimonio, la Patria Potestad, -los Alimentos o la Tutela; puessi la sociedad está interesada - tante, son ellos Quienes directa y fundamentalmente resultan afee tados por el fallo judicial quese pronuncie. La presente ponen cía está orientada en el sentido de adecuar las normas procesales a las reformas Que se pretendenen la normatividad sustantiva en el capitulo del derecho de familia, toda vez que ya se ha creado conciencia Que en la solución integral de los problemas fami-liares intervienen no sólo el -Juez sino que éste se podrá aux1 liar de la opinión cientlfica de quienes son especialistas en las diversas materias Que estudian la compleja relación humana, laconducta del individuo en sus di versos papeles de esposos, pa- dres e hijos. Luego, entonces pa ra ejercitar con propiedad las facultades para mejor proveer yla potestad de suplir la deficierr cia de la expresión, se le debepermitir al juzgador tra~r al -proceso todas las pruebas que e~ time pertinentes sin más limitación de aquellas que vayan con-tra la moral en aras de una ju~ ticia familiar Que conlleve a la solución total y plena de aque-llas cuestiones que afectan la estabilidad familiar, los dere-- chos de menores e incapacitadosY por ende la organización so- cial. Se hace la observación Que la facultad de la que se viene hablando sea potestativa. Estoes, que el principio de las pru~ bas para mejor proveer y el de la suplencia de la deficiencia de la expresión, no rija en to-dos los asuntos de la competen-cía de los Jueces Familiares sino sólo en aQuellos en Que se -compromenta la estabilidad familiar. CONCLUSIONES Primero.- Que en los juicios de divorcio, alimentos, pérdidaº suspensión de la patria potestad o de la tutela en donde di-recta o indirectamente se afee-ten intereses de menores o la -estabilidad familia~ se abandone el Principio dispositivo y se -adopte el principio inQuisitivo. Segundo.- Que se autorice, con el carácter de potestad judl cial la suplencia en la deficien cia de la expresión. 33 32 �"LA EXTRADICION" Lic. Manuel Arturo Romero Hernández ✓ INTRODUCCION Las invenciones mecánicas -actuales, base de la civiliza- ción contemporánea, han permitido el fácil y rápido traslado de un lugar a otro. En tal razón a un delincuente no le es obstáculo insalvable trasponer las fron teras del pats donde delinQuió,pretendiendo eludir la acción de la justicia. ción, a fin de satisfacer la necesidad internacional de seguridad y defensa, da lugar a la extradición por virtud de la cual los Estados entregan a los delin cuentes Que se refugian en su -territorio, para que sean juzgados por el Estado en cuyo territorio delinquieron. Esta institución, que ha venido a sustituír al asilo, ya existente en el derecho griego y romano y que tanfunesto resultados produjo en la Europa anterior a la RevoluciónFrancesa, significa el -reconocimiento que un Estado hace, en -favor de otro de la competenciapara castigar; asl como la obligación de prestarle asistencia a fin de que ejercite su derecho soberano, por lo que él sólo tie ne un derecho supletorio. - La extradictóo~ verdadera institución jurldica, ha surgido con el objeto de evitar la impunidad del delito, cuando su - -autor sea prófugo de un Estado donde realizó el acto punible. El inexcusable imperio de -la defensa social, cualquiera -que sea el lugar en que se en--cuentre el sujeto de la infrac-35 �1.- DEFINICION.- "Es el acto de entrega de un individuo acusª do o convicto de un delito cometido dentro del territorio del Estado reclamante, competente Pª ra juzgarlo y que ha sido recia-· mado al ,Estado donde ha encontrª do refugio".(1) Cuello Calón, la define as1: "Llamase extradición al acto por el cual un Estado entrega un individuo a-otro Estado que lo reclama, a objeto de someterlo a un juicio penal o a la ejecución de una pena".(4) El procedimiento se emplea tanto para el fugitivo que ha -huldo antes o durante el juicio, como para el que ha escapado desus custodios. También significa "la acción por la que un pais entrega una o varias personas a otro, que hace la reclamación por causa de dell to cometido en su territorio".(2) La palabra extradición es -realmente nueva, los franceses la usaron por primera vez en undecreto de 1791; también se deno minan Estado requirente y Estado requerido a los que figuran en el juicio de extradición. Pavón Vasconcelos dice: "Llá mase extradición al acto de - -cooperación internacional median te el cual un Estado hace entrega a otro, previa petición o requerimiento de un delincuente -que se encuentra en su territo-rio, para ser juzgado por el delito cometido, o bien para que compurgue la pena impuesta."(3) 1 2 3 Sobre la naturaleza y justificación legal de esta institu-ción, err un principio su legitimidad fue negada (Gauchy, Lemaire, Guty), argumentandose que no existe base jurídica para que un pais se obligase a entregar a -- Manuel J. •Sierra, Tratado de Derecho Inter nacional Público México, p. 243. [nciclopedia Salvat Diccionario to■o 5 - p. 1353. francisco Pavón Vasconcelos. Derecho Penal Mexicano. [ditorial Porrúa, S.A. México, 1987, p. 122 Citado por Miguel Angel Cortés Ibarra, Derecho Penal, Cárdenas Editor y Distribuidor, México, 1989, p. 116. 36 los delincuentes a otro. Posteriormente, se habló de una obligación de carácter moral, que -por razones de Derecho Interna-cional imperaba entre los Esta-dos. Actualmente la extradición se ha considerado como un acto de "asistencia lurldica", fundada en la utilidad y necesidad -común de todos los patses de ase gurar Y fortalecer la defensa-= contra la delincuencJa, evitandose ast verdaderos casos de impunidad. 11.; ANTECEDENTES HISTORICOS. En el Tratado Internacional masantiguo que se conoce, descubier to no hace mucho que se concertó alrededor del año de 1280 A.C. entre Hattusil, rey de los hititas Y Ramsés II, Faraón de Egipto, existe una clausula de extra dición que dice lo siguiente: -= "Si un hombre, o dos o tres, - huye de Egipto y llega al gran Pals del gran monarca de Hitti,-' Que se apodere de él y lo devuel va a Ramsés, el gran señor de-= Egipto. Pero cuando esto suceda, Que no se castigue al hombre que se devuelva a Ramsés II, gran se ñor de Egipto, Que no se destru= Ya su casa, ni se haga el menor_ 37 daño a su esposa, ni a sus hijos, Y que a él no le maten, ni lesa Quen los ojos, ni le mutilen las orejas, ni la lengua, ni los -Pies, y que no se le acuse de -ningún crimen". La misma clausu la regla para los súbditos hititas que se refugiaban en Egip--to. <5> Sin embargo, los primeros -tratados aparecen hasta el siglo XII, iniciándose con el celebrado entre Inglaterra y Escocia yse aplica a los criminales pol1ticos,•herejes y emigrados; posteriormente se refiere a los desertores, y por último, a partir de la segunda mitad del siglo -XIX, a los criminales del ordencomún. 111.- LA EXTRADICION EN EL DERECHO MEXICANO.- La Constitu-ción Mexicana, establece en su articulo 15 lo siguiente: "No se autoriza la celebración de trata dos para la extradición de reospol1ticos, ni para la de aque--- 5 Citado por Raúl Carrancá y Trujillo, Derecho Penal Mexicano. Editorial Porrúa, S.A. México, 1976, p. 192. �llos delincuentes del orden co-mún que hayan tenido en el palsdonde·cometieron el delito, la condición de esclavos". La extradición internacional se rige en nuestro derecho por-la Ley de Extradición (mayo 19de 1987). El carácter de acto mixto administrativo y judicialde la extradición Queda especifl cado en esta Ley: "La petición del Gobierno extranjero y la deorden de aprehensión de la Seer~ tarta de Relaciones Exteriores dictadas en los términos de esta Ley, son causa legal para Que el Juez de Distrito pronuncie automotivado de prisiónH Cart. 18).En la siguiente, notable ejecu-toria de la Suprema Cor_te de Ju.§. ticia de la Nación, se precisa el alcance de este precepto: - "Aun cuando el procedimiento que se sigue para la extradición dedelincuentes al extranjero no -puede asimilarse en forma absol~ ta a los trámites que en la RepQ blica se fijan para la instruc-ción de un proceso, sin embargoen el procedimiento de extradi-ción se distinguen perfectamente tres periodos que tienen por --efecto privar de la libertad a - los individuos sujetos a extradl ción, bajo diferentes normas jurldicas y en condiciones legales diferentes: el primero queda - constituido por la detención Que en casos de carácter extraordinª rio se puede acordar por el Ejecutivo de la Unión, con la sim-ple petición del Estado requirerr te y bajo promesa de reciproci-dad; el segundo se inicia con el auto motivado de prisión Que pro nuncie el Juez de Distrito, conapoyo en los antecedentes y de-más datos que le consigne la Secretarla de Relaciones Exterio-res, relativos a la demanda de extradición y Que deben serbastantes para probar la existencia del cuerpo del delito y la pre-sunta culpabilidad de la persona cuya extradición se pide, de tal manera que pudiera enjuiciársele conforme a las Leyes de la República si el delito se hubiere CQ metido-en su territorio; y el -tercer periodo, después de la -opinión Que dicte ·el Juez de Di.§. trito sobre la procedencia de la extradición, de conformidad conel articulo 22, fracción I de la Ley de la materia, se origina -con la resolución del EjecutivoFederal Que, en vista del expe-38 diente judicial y pudiendo sepasu fallo otorgando la medida serarse de lo resuelto en éste, __ opera un cambio en la situaciónotorga o niega la extradición yjuridica del quejoso, Que colo-puede asimilarse el auto motiva·ca el caso dentro de lo precep-do de Prisión, como lo llama latuado en la fracción XVI del arLey, Que dicte el Juez, de acuer ticulo 73 de la Ley de Amparo,_ do con el articulo 18 de la Ley= en el sentido de que es improcede Extradición, .al auto de for-dente el juicio de garantlas cuan mal Prisión estatufdo en el artl do han cesado los efectos del __culo 19 de la Constitución Fede= acto reclamado" (S.J.T. LIII, __ ral, puesto Que los datos en Que pág. 2563). ambas determinacíones deben apoyarse son sustancial1nente los -Solo Procede la extradiciónmismos Y los efectos por cuantopor los delitos intencionales del a la Privación de la libertad __ orden común catalogados en el -Quedan condicionados a la resolu código Penal, siempre qu~ sean ción definitiva Que en el expe-= punibles en el Estado demandante diente se pronuncie y Que, en el Y que estén penados en nuestra caso de extradición, corresponde L~y Y en el extranjero y con Pri al Presidente de la República __ s~ón mayor de un año, que se Per dictarlo, quien puede negar la sigan de oficio, que no haya_: extradición; caso en el cual elPrescrito la acción para Derse-individuo Provisionalmente deteguirlos Y que no sean de compe-nido Queda en absoluta libertad. tencia de la justicia inexicana En consecuencia, si el quejoso_ Cart. 2J~ Nunca procederá paraatribuye a la Secretaria de Rela los delincuentes que hayan teniciones Exteriores su detención: do la condición de esclavos en_ indefinida, mientras no se pro-el Estado requirente, para los nuncie la resolución presiden- mexicanos (salvo casos excepciocial aQuélla es el resultado denales a juicio del Ejecutivo> yla situación jurldica y de un __ para los naturalizados después Procedimiento judicial que cesóde dos años de obtener su natude tener vigencia Y tan pronto ralización (art. 10). De lo dicomo el Ejecutivo Federal dictacho surge un Problema no resuel39 �to en el Código Penal: lqué Leyes la aplicable a los que delinquieron .en el extranjero y te--n1an la condición de esclavos?.Nuestro derecho positivo no preve esta cuestión; pero como ne-garla extradición no debe ser reconocer la impunidad., debe tener competencia el Juez mexicano para aplicar la ley mexicana. Nuestro pats ha celebrado., entre otros., los siguientes tratados., convenios o convencionesde extradición: Convenio de ex-tradición con el Reino de Bélgica., publicado en el Diario Ofi-ciaJ de la Federación de 15 de Agosto de 1939., Tratado de extra dición con la República de El -Salvador., de 12 de agosto de --1912; Tratado con los Estados -Unidos de Norteamérica de 22 de~ febrero de 1899; Convenio adicio nal al propio Tratado., publicado en el Diario Oficial de 13 de -agosto de 1927., Que aumentó la lista de los delitos comprendi-dos en el mismo con aquellos cometidos contra Leyes dictadas pª rala supresión del tráfico y -del uso ·de narcóticos., contra -las leyes relativas a la manufac tura ilícita o al tráfico de --40 substancias nocivas a la salud.,º productos químicos venenosos.,asl como sobre contrabando; Convención celebrada con la Repúbli ca de Guatemala con fecha 25 deseptiembre de 1895; Tratado conItalia de 18 de octubre de 1899; Tratado y convención celebradosen los Palses Bajos., de fecha 16 de diciembre de 1907; Tratado -entre México y Cuba., publicado en el Diario Oficial de 21 de ju nio de 1930; Convención sobre -extradición firmada en Montevi-deo el 26 de diciembre de 1933 por todos los palses del conti-nente americano., el cual aparece publicado en el Diario Oficial de la Federación de 25 de abrilde 1936., en cuyo articulo 10 . ., se establecen como condiciones para la entrega de los :jelincuen tes: a) Que el Estado requirente tenga jurisdicción para Juzgar el hecho-delictuoso que se imputa al individuo reclamado; y b)Que el hecho por el cual se re-clama la extradición tenga el -carácter de delito y sea punible por las Leyes del Estado requi-rente y Por las del Estado reque rido con la pena mlnima de un -año de privación de libertad; -Convención internacional para la represión de la falsificación de moneda celebrada con Albania., -Alemania., Austria., Bélgica., Gran Bretaña e Irlanda Septentrional., India., China., Colombia., Cuba., Di namarca., Francia., Grecia., Hun- grla., Italia., Japón., Luxemburgo., Mónaco., Patses BaJos., Polonia., Portugal., Rumania., Reino de losServios., Croatas y Eslovenos y Unión de Repúblicas SocialistasY Convención Internacional relativa a la represión de la tratade blancas mayores de edad entre México y varios palses.(6} Al decir de Von Liszt., el -Procedimiento del delincuente -entregado queda suJeto al princi Dio de la especialidad., ya que= sólo puede Juzgársele por el delito por el cual se ha pedido yobtenido la extradición., de mane raque la condena por delitos di versos cometidos con anteriori-dad a la extradición sera admisi ble., como excepción., cuando con= sienta· el Estado que ha concedi do la extradición del delincuen- 6 te., o cuando éste tiempo suficiente se del territorio quirente o cuando de nueva cuenta a haya tenido -para ausentardel Estado rehaya regresado él. Por reextradición se entiende la entrega del delincuente -hecha por el Estado que obtuvo la extradición en favor de un -tercer Estado., previa solicitud., a efecto de ser Juzgado por deli to distinto al que ameritó su ex tradición y cometido con anterio ridad., o para que cumpla la sentencia que se le hubiere impuesto. Por decreto del EJecutivo Fe deral de 22 de diciembre de 1975 se promulgó la Ley de Extradi--ción Internacional., expedida por el Congreso de la Unión el 18 de diciembre del propio año., publicándose -en el Diario Oficial dela Federación el 29 del mismo -mes y año., mediante el cual se abrogó la Ley de Extradición - hasta entonces vigente., la cualse habla dictado el 19 de mayo de 1897. francisco Pavón Vasconcelos, Derecho Penal Mexicano. Editorial Porrúa, S.A., México, 1987, p. 125. La nueva Ley declaró en su articulo 10~ de Orden Público y 41 �de carácter federal sus disposiciones, asl como las condiciones para entregar a los Estados quelo soliciten, cuando no exista tratado internacional, a los ac~ sados ante sus tribunales, o COD denados por ellos, por delitos del orden común; el articulo 3o. dispone que las.extradiciones SQ licitadas por el gobierno mexicª no se regirán por los tratados vigentes y a falta de éstos, por los artlculos 5, 6, 15 y 16 de la misma Ley, Son principios esenciales -que rigen la extradición internª cional, de acuerdo con la Ley vi gente los siguientes: a) "Podrán ser objeto de extradición los individuos contraquienes en otro pals, se haya -incoado un proceso penal como -presuntos responsables de un delito, o que sean reclamados para la ejecución de sentencia dictada por las autoridades Judicia-les del Estado solicitante" (articulo 5o. >. b) "Darán lugar a la extradl ción de delitos intencionales de finidos en la ley mexicana, cuan do sean punibles en ésta y en -las del Estado solicitante, conpena de prisión cuyo término medio aritmético por lo menos seade un año de prisión, y no se -encuentren comprendidos en las excepciones previstas por la mis ma Ley" (articulo 60.>. c) "El estado mexicano exigl rá, para el trámite de la solici tud de extradición, que el Estado solicitante se comprometa a la reciprocidad; a que no seránmateria del proceso, ni aún como circunstancias agravantes, los delitos cometidos con anterioridad a la extradición, salvo loscasos de excepción señalados; -que el presunto extraditado será sometido a tribunal competente establecido por la Ley con anterioridad al delito que se le impute en la demanda; que será --oldo en defensa y se le facilita rán los 1ecursos legales; que si el delito imputado se sanciona con la pena de muerte o algunasde las prohibidas por el articulo 22 constitucional, sólo se le impondrá la de prisión; que no se concederá la extradición delmismo individuo a un tercer Esta do, salvo los casos de excepción señalados" (articulo 10). No se podrá conceder la ex-tradición: a) "Tratándose de personas que puedan ser obJeto de persecu ción polltica del Estado solicitante, o cuando el reclamado --haya tenido la condición de es-clavo en el pals donde cometió el delito" Cart. 80.); b) "Cuando el delito por elcual se pide la extradición es del fuero militar" <articulo -90. ); do cometido dentro del ámbito de ' la Jurisdicción de los Tribuna-les de la República (articulo -60.)" g) Ningún mexicano podrá ser entregado a un Estado extranjero sino en casos excepcionales a -Juicio del Ejecutivo Cart. 14) pero la calidad de mexicano imp~ dirá 1~ entrega del reclamado, cuando haya sido adquirida con posterioridad a los hechos que motiven la petición de extradi-ción (articulo 15). IV.- CLASES DE EXTRADICION.La extradición puede revestir -las formas: activa y pasiva. Laextradición es activa cuando secontempla desde el punto de vista del Estado solicitante, es -decir cuando se requiere la en-trega del suJeto declarado culpa ble o sobre quien pesa una orden de detención para ponerlo bajo el imperio soberano de su ley na cional. La extradición es pasiva cuando se contempla desde elpunto de vista del Estado que -hace la entrega del delincuentereclamado, pero en puridad, se trata de una sola extradición yno de dos aunque la doctrina se- c> "Cuanqo el reclamado haya sido obJeto de absolución, indul to o amnistla o cuando hubiere cumplido la condena relativa aldeli to que moti ve el pedimento-.: d) "Cuando falte la querella de parte legitima conforme a laLey aplicable en el Estado solicitante; e) Si la acción o la pena se encuentran prescritas conforme a la Ley mexicana o a la del Estado solicitante; f> Cuando el delito haya si43 �haya referido a estas formas con relación a la actitud que el Estado toma como solicitante o solicitado. que se trata de un simple permiso administrativo de tránsito. V.- LA EXTRADICION INTER-REGIONAL.- De acuerdo con el ar--tlculo 119 constitucional, "cada Estado tiene obligación de entr~ gar sin demora •a los criminalesde otro Estado o del extranjero, a las autoridades que los reclamen. En estos casos, el auto -del juez que mande cumplir lar~ quisitoria de extradición, serábastante para motivar la deten-ción por un mes, si se tratare de extradición entre Estados; ypor dos meses cuando fuere inter nacion·a1". Jiménez de Azóa aduce que -hay autores que se refieren a -una extradición llamada voluntaria, la cual consiste en la en-trega que de su propia persona hace el delincuente, sin formall dad de ninguna especie. Tal for ma de extradición no debe confurr dirse con la espontánea, consistente "en el ofrecimiento de laextradición, por parte del Estado supuesto reclamado".(7) Por último, se habla también de la extradición de tránsito, la cual consiste en la autorización dada por un Estado para que por su territorio transite el -reo entregado a otro Estado y -pueda as1 llegar al lugar de sudestino, situación ésta a la cual se le niega, por algunos, su carácter de extradición, alegando- 7 Pavón Vasconcelos, ob. cit., p. 123. 44 La vigente Ley reglamentaria del articulo 119 constitucional, de fecha 29 de diciembre de 1953 publicada en el Diario Oficial de la Federación de 9 de enero de 1954J ~decreta que las autoridades de una entidad federativatienen la obligación de· entregar sin demora a los reos condenados por sentencia ejecutoriada, procesados que traten de evadir laacción de la justicia y presun-tos responsables contra quienesse haya dictado orden de apreherr sión, cuando fueren requeridos - en los términos de dicha ley por las autoridades de otra entidad, siempre que el exhorto o la re-quisitoria se ajusten a las pre~ cripciones de la ley; tal obligª ción no subsistirá, dice el ar-tlculo 20. de la referida ley en los siguientes (asos: I.- Cuando conforme a las leyes de la entidad requerida no sea punible elhecho de Que se trata; II.- Cuan do conforme a las leyes de la en tidad donde proceda la requisito ria, solamente pueda imponerse al inculpado sanción no corporal o alternativa y III.- Si las autoridades de la entidad requerida ~on las competentes para cono cer del hecho que se imputa al inculpado. El articulo 3 señala que es Precisamente la autoridad competente para conocer del deli to que se impute, la encargada de requerir la entrega de un inculpado, o bien la autoridad administrativa superior de la enti dad cuando el reo esté ya extin= guiendo una condena o si habiendo sido sentenciado se encuentre sustraldo a la acción de la justicia. ª Por cuanto al procedimientoseguirse, está señalado por 45 los artlculos 4, 5, 6 y relativos de la citada Ley de extradición: la autoridad requirente deberá dirigir sus exhortos o requisi-torias a la de igual categoría en la entidad donde se encuentre el reo o se presuma que lo estáY la misma turnará dicha solicitud al juez competente para quela obsequie en sus términos, pudiendo entregar el exhorto al -Agente de la Polic1a a quien comisione la autoridad que la exhi ba, para que se traslade al lu-gar donde pueda encontrarse el inculpado y lo entregue por conducto del Ministerio Público, ala autoridad competente para cum Plimentarlo. Para que se puedacumplimentar u obsequiar un ex-horto o requisitoria, deberá con tener (articulo 6) I.- La afilia ción Y señas particulares del in dividuo cuya extradición se re-clame Y, si fuere posible su retrato, su signación antropométri ca, su ficha dactiloscópica y su retrato escrito a falta del fotográfico; 11.- Copia del mandamiento escrito de autoridad -competente que funde y motive la causa legal de la orden de----aprehensión dictada contra el in culpado; 111.- La inserción de= �las constancias necesarias paracomprobar plenamente los elementos materiales del delito que se le impute; IV.- La inserción delas constancias de las cuales re sulten datos bastantes para hacer probable la responsabilidad delinculpado en el delito que se i~ puta y V.- La inserción del precepto o preceptos que sancionanel hecho-y señalan la pena. Siel exhorto se expidiere contra reos ya condenados por sentencia ejecutoriada, solamente contendrá el requisito de la fracción I ycopia certificada de la parte -resolutiva de dicha sentencia. Actualmente la extradición se encuentra apoyada en tratados, convenciones internacionales y - leyes de carácter especial, en los cuales los Estados contraenla obligación jurtdica de entregar a los delincuentes al Estado solicitante, una vez cumplimentª dos determinados requisitos. EL MAESTRO DR. JOSE DAVALOS Reflexiones del 'Dr. José Davalos, Director de la Facultad de Dere-cho de la UNAM., dentro del Ciclo de Conferencias de Apoyo a la Docencia, promovido por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la U. A. N. L. CONCLUSION.- ,De lo anterior, podemos concluir lo siguiente: La extradición como institución surgió como una necesaria cooperación en el orden internacional para evitar la impunidaddel delito, cobrando dta a dta mayor importancia en virtud de la rapidez de las vlas de comu-nicación que facilitan al delincuente el substraerse a la ac- ción de la justicia del pats enque delinquió. Saber y audacia realización del maestro. I El maestro se afirma al decir no a muchas cosas. Crecerse ante los obstáculos. Pa sar a través de las montañas y del tiempo. Vuelve la espalda al necio cuando susurra al otdo: iPara Qué complicarse la vida! No perder energlas y tiempo ape dreando a los perros Que ladran en el cam-ino. Habrá Que soslayarEstá lejos del esplritu mezquino; los. agranda el alma y la hace univer sal. No vuela como ave de co -~ El trabaJo Jamás se deJa para marral Y puede ascender como las - ñana. El fracaso esta construido aguilas. de tantos y tantos falsos mañanas. Voluntad. Energt-a. Lo que hay -- que hacer se hace. Sin vacilar. Sin miramientos. Saber y auda -cia: éste es el secreto de la -46 Pretextos; nunca faltan tentaciones. Abundancia de razonadas sin razones. Rechazarlas y cumplir la obligación. 47 �lCalculador? Jamás puede ser aslel maestro. El maestro da todo lo Que puede: se da él mismo sinmedida. Afirmar la verdad aunque esto - acarree riesgos. No ser leal corr la verdad hace no ser leal con na da ni con nadie. ce. Perseverar en la tarea. Des de el magisterio cuánto puede ha cerse para engrandecer a su Es-cuela, a su Universidad, a México! ¿ Hay actitud más noble Que es - parcir el trigo dorado en la tie rra para que nazca? Sin esa ge, nerosidad no habrla cosecha. No pasar por alto el deber. Cumplirlo cabalmente aunque otros lo hayan dejado inconcluso. lBrillar en lo alto como una estrella?, lAnsias de ser lumbre encendida en el cielo? Es mejor iluminar como una antorcha, comM nicar calor a todos cuantos es tán a nuestro entorno. Esta esY ha sido la enorme misión. El Maestro nos enseña a caminar con fe, alegria, optimismo. Pero sin cerrar los ojos a la reali dad. Correr, hacer, ir y venir. Esoes trabajar viendo a este momento, aQul y ahora. Eso es estar siempre en presente. Cuando sepueden ver las cosas con ojos de profecla, teniendo en este pre-sente el futuro y el pasado. Nunca detenerse en lo fácil. Hermoso ideal. Hay Que cumplirlo. Perseverar en la tarea Maestros. Los imagino como la -Piedra arroJada al lago. Con la palabra y con el ejemplo producen un primer circulo, y éste otro, y otro, y otro; cada vez ctrculos más amplios. Esta es la trascendencia de la acción del maestro. Qué afán hay en el medio nuestro, de salirse de sitio. Qué pasarla si cada hueso, cada músculo del cuerpo humano Quisiera ocupar unlugar distinto del Que le perten~ El esfuerzo aislado siempre ha resultado ineficaz. Si lo uni-mos, nos maravillará su eficacia. Orgullo de la especie humana Comenzar es de todos, perseverares de los mejores. 48 Permltanme este slmil. lRecuer-dan a Platero y yo? Pienso en la hermosa perseverancia del burrito de noria. Siempre al mismo paso. Siempre las mismas -vueltas. Uno y otro día; todostguales. Sin todo esto, no ha-brla flores ni frutos en el huer to, ni tendrta aromas el Jar -din. Hay momentos en que se -siente agobio. Trasladar esta figura a nuestra trascendente -función, cómo fortalece nuestr.avida interior. mana. Conciencia: Voz del maestro Hé aqut algunos de los conseJosde mis maestros, que se hacen -presentes en conceptos cálidos,transparentes: *Camina con la cabeza enhiesta;necesitas ver el horizonte. *El trabajo previene y cura to das las enfermedades del alma;es el gran remedio, es el granmédico. Con frecuencia escuchamos: "se- *No Pierdas tiempo añorando el me ha acabado el entusiasmo". pasado ni soñando con el porvenir; vive intensamente el pre Se trabaja no sólo por entusiassente .. mo; se hace con conciencia del - *Que las dificultades no Quebrarr deber. Esto se llama abnegación. ten tu ánimo. El esplritu se fortalece en la lucha. Inconmovibles en el cumplimiento *Lee para vivir. Lanza tu alma a del deber. Asl son los maestros. la atmósfera de los grandes esNada hace vacilar la perseveranptritus. cia, ni las miserias aJenas, ni- *No digas que no te alcanza el las flaQuezas propias. Esta estiempo: Una voluntad enérgica la fuerza del ideal. Esta es la encuentra tiempo o lo crea. fuerza del eJemp}o. Sus afirmaciones eran sólidas y contundentes. Penetraban por tQ Muchas flores se abren en la Prl dos los sentidos. La cabeza semavera y son pocas las que cua-estremecla. El sudor bañaba al Jan en frutos. Muchos años de cuerpo. Cada una de sus ideasdocencia. Condición humana de eran mandatos, ya desde enton-la meJor calidad. Maestros sorne ces. Hoy son responsabilidad. tidos a las pruebas más riguro-Han de convertirse en carne, -sas. Orgullo de la especie hu-hueso Y conciencia. Hacia esos 49 �alegria, confianza, optimismo,fe. deberes apunta el brazo, lamano, el Indice del maestro. Los maestros exigtan limpieza en Luego·su enseñanza iba a los ac- el juego, en el trabajo, en la tos, a las obras, a la vida. No conducta diaria. Dectan desnu . Quertan conciencias estériles, - das sus verdades: corazones paralizados, volunta-- *Eres de barro y eres mortal. des inertes. Esta era su insis- *La lisonja y el lisonjeado -son eftmeros. tencia: *Qué cosa más dura que una Pie-- *Si lloras por haber perdido elsol, las lágrimas te impedirándra; Qué cosa más blanda que el ver las estrellas que siguen -agua. Y sin embargo el agua -blanda taladra a las duras piebrillando. *Un ideal, una razón de vivir. dras. Si tus ojos perdieron la estre*Aléjate de la tristeza. Ten -una visión cósmica de las cosas. lla pueden recuperarla mañana Formas parte de un continente. en la transparencia de la nueva No eres una isla. alborada. *El carácter del hombre reside - *Sé auténtico: es la máxima máselevada del arte y de la vida. en el corazón, no en la inteligencia. *Ser algo para los demás: hé -- En el salón se impon1a el silenaQul la clave de la felicidad~ cio. Aun los ladrillos y los m~ *Da testimonio de tus conviccio- ros escuchaban y absorb1an aquenes. Que tu mensaje sea tu vi- llas razones. Hablaba el maestro, llano, sencillo y profundo. Séda. auténtico. Di y haz lo que dices. Asl hablaban y asl actuaron los- No mientas, no engañes, no de -maestros, mis maestros, fuentes- fraudes, sé leal con los·demés y inagotables de sabidurta y de g~ leal contigo mismo. Catan al conerosidad. Eran directos en sus razón, gota a gota, aQuellas sen expresiones. Llamaban a lasco-- tencias sobre la fragilidad delsas por su nombre. Los recuerdo barro y lo eftmero de la adula-puntuales, responsables, siempre ción. Los maestros no se eQuivQ informados del tema Que expontan, caron. Ahora creo con ellos Que respetuosos, la frente limpia y- finalmente lo que cuenta son las en alto. Sus oJos irradiaban -- obras. De ellos aprendl Que el50 camino de la eternidad son los hechos; Que las manos vactas son negación del hombre y de la historia. Repito las palabras de mis maes tros Que debertan estar inserí-tas en la primera hoja de mis li bros, en la Primera página de-= mis apuntes; tener siempre pre sentes sus consejos y esforzarme por acercar mi. conducta a s.us en señanzas. Palabras Que siguen= resonando en mi mente: *El maestro universitario jamásenseña dogmas; su cátedra es -Planteamiento de hipótesis en busca del conocimiento. * La tierra es un poema comenzado que hay Que conclufr. *La creación continúa haciéndose. Todos los d1as el hombre va ere ando su vida, su mundo y su de; tino. *Después de hablar, el silencio~ es la mayor Potencia del mundo; ensénate a usarlo. *Ayuda a prender esperanzas; - construye fraternidad aunque -sea sobre ruinas. *Cuelga de una estrella tu esperanza Y camina hasta alcanzarla; único camino para hacer algunacosa útil, único camino para sa lir del túnel, la mejor fórmul; Para ser alguien. Reitero mi veneración por misma 51 estros. Si alguna cosa positiva hubiera en.mis actos se lo deboa ellos. Y una de las obligacio nes de la especie humana es la gratitud. Les vivo por siempreagradecido. Agradecido al maestro que me enseñó las Primeras letras. Agradecido al maestro Que me aconseja, Que me sugiere, Que enjuga mis dolores, penas, sinsabores. Las enseñanzas de los maestros son permanentes y tienen el resplandor de la eternidad. Ayer discípulos Ser fieles a la vocación docente. Afirmar las verdades. Sembrar los sueños. Contagiar las esperanzas. Anunciar la profecta. Esto es estar enamorados de la profesión. Aqul radica la grandeza del magisterio. Hoy maestros; ayer supieron serdisclpulos. Maestros por voca-ción, no por equivocación. Más hermosa no podrta ·ser la tareacotidiana: enseñar a los jóvenes, para Que puedan volar y llegar-tan alto como lo deseen. Luegoa ellos corresponderá decidir st vuelan para subir a la modesta cresta de una ola, para llegar a la cima de una montaña o para -lanzarse en pos de una estrella. �Constancia en el estudio1 cons tancia en la investigación. - Constancia en la comunicación -con los alumnos. Constancia enla superación personal. El quehacer de los maestros: Luchar1perseverar y vencer. Generaciones y generaciones de brillantes profesionales del Derecho han sl do esculpidas .por los maestros. La labor cuantas veces ha llegado hasta el sacrificio1 mucho -mas allá del solo cumplimiento del deber. La perseverancia noes consecuencia ciega del primer impulso1 obra de la inercia. Es una perseverancia reflexiva. Con mano centelleante lanzan las meJ ores semi nas. Los frutos sonabundantes. La labor del maestro es calladaY llena de renunciaciones. Aslcomo el árbol se fertiliza con sus hojas secas1 y crece por sus propios medios1 el maestro se err grandece en las privacionesl enlos sacrificios1 en los desvelos; el que es maestral ante la inco~ prensión seguirá siendo maestro; ante el desprecio seguirá siendo maestro. El maestro esta por err cima de esos cardosl de esos br~ ñales. La misión del maestro es desper- tara la comunidad universitaria1 estrujarla y ponerla en pte1 en camino hacia el rompimiento de -las ataduras de la dependencia -cientlfica y tecnológica1 una delas metas. Esto es contribuír Pª ra hacer un México mas libre1 mas fuerte1 mas nuestro. Maestro por vocación Quien pretenda ser maestro de lanoche a la mañana1 Qué lejos esta de serlo1 tanto como el mar de la montaña. El maestro se hace un POCO cada dla. La campana1 antes de lucir impo-nente en las alturas y entregar-nos1 empujarnos y esperanzarnos con su música1 fue metal en las entrañas de la tierra Y materia candente en el crisol del artesano1 que la forjó con su frente -cargada de sudor1 y con el cora-zón perlado de cariño. La espiga antes de madurar y vestir con su manto dorado a la llanura1 fue simiente QUe1 tras de herir la tierral fue arrojada con amor por el sembrador y cuidada por él mismo durante tanto tiempo. den de la materta o en el del es plritu1 es salir de la prisión del cuerP01 es arrojarse al hura cán de la vidal es ser aquél qu; se es. El maestro es y hace ser. Cuando en verdad se atiende al llamado del magisterio1 cuando se es maestro por vocación1 ir sin alumnos por la vida es comoir sin estrellas Por el mar1 escomo emprender un viaje sin un libro. Imaginémonos un parque sin el trino de las aves. La fuerza suprema del maestro ra dica en su Pensamiento1 en su v~ luntad de rocal en su creativi-= dad transformadora y en su capacidad moral. Esa energla se mul tiPlica puesta al servico de los demás. Lo importante es nunca fatigarse de arrojar con alegria las mejores semillas del pensamiento; -tal vez muchas cederán si caen en tierra poco fértil o entre -Maestro es aquél que tiene lavo las Piedrasl pero una sola que Iuntad de hacer y no de poseer;= brote llenara sus ojos de ale--aquél que da1 que se da él mismol gria Y al corazón de esperanzas. sin reclamar nada a cambio; Maes tro es aquél que enseña en el au Al mar le ofrendan su canto lasla Y fuera de ella con el ejem-= olas Y las gaviotas; al mar el Dio. Distancia inmensurable en- poeta le entrega lo mejor de sus tre el Profesor y el Maest ro; el versos inspirados; al mar le tri Primerol enseña una técnical un- butan respeto ._. marinos y pescado= artel una ciencia; el Maestro es res; ~1 m~~ -le rinqen homenaje forjador de hombres1 es ejemplo1 cieQ torrent~s Que bajan desde es linterna en las noches impene la montaña .. El mar es -imponente trables de la vida1 es farol es- Y Io sabe1• P~ro. en su grandeza roblel lleva al corazón inQuietu prefiere ser humilde. des Y en la inteligencia siembra El maestro es como el mar. Los maestros son escultores de -hombres. Crear1 ya sea en el or52 _ estrellas. 53 �"NATURALEZA Y CONTENIDO DE LA FUNCION SANCIONADORA DEL PODER ADMINISTRATIVO AL AMPARO DE LA CONSTITUCION" LIC. NORMA EVIA GUERRA GUTIERREZ El tema objeto de in estigaci6n que se inserta fue premiado con el tercer lugar y su publicaci6n en la Revista deDerecho, en el Certamen anual" Ser yQuehacer del Dr. Honoris Causa, Abelar do A., Leal verificado en el mes de-= julio de 1989. II , "Lo eQuitativo- escribe Aristóteles- ciertamente es justo,mas no según la Ley, sino como rectificación de lo justo Legal". • "Es necesario obedecer: Nopor miedo, sino en conciencia. Por esa misma razón ustedes pa-gan los impuestos, y los Que han de cobrarles son en esto los -- • s. Pablo, Carta a los Romanos. 13:5-7 55 .. funcionarios de Dios mismo. Paguen a cada uno lo que correspon de: Al Que Contribuciones, Contribuciones; al que Impuestos, Impuestos; al Que Respeto, Respe to; al Que Honor, Honorª . �I NT R o D u e e I p R O L O G O De conformidad con los lineª mientos prefijados en la Convoca torta Que alrededor del Certamen "DR. HONORIS CAUSA, ABELARDO A.LEAL"., publicó la Facultad de De recho Y Ciencias Sociales de laUniversidad Autónoma de Nuevo~León, este trabajo con pretensiQ nes de ensayo es presentado ama nera de breve investigación conel titulo de "NATURALEZA y CONT~ NIDO DE LA fUNCION SANCIONADORADEL PODER ADMINISTRATIVO AL AMP! RO DE LA CONSTITUCION". cional Y sus principales ramas,entre las que destaca por su ~ro pia naturaleza el Derecho Admi-nistrativo. Mayormente se vuelve compleja la tarea en patses como el -nuestro en el que se pone en s~rio conflicto la Teorta preconizada por Montesquieu., en su obra titulada "El Esptritu de las Le- . yes" en cuanto que la pureza desu sistema no es determinante~preciso en nuestro medio polttico jurtdico, considerando el peEl siempre discutido tema de culiar modo de sentir Y actuar Derecho Público, entraña polémi- del legislador nacional. ca e inquisición al calor de laEn consecuencia, las ideas Jurisprudencia, la Sociologt~ yla propia Filosofta que preside- vertidas -en nuestro apunte si-~en último analisis lineamientos- guen el patrón, el mold~ huma~is Y principios que dominan el or-- ta Y polttico que nuestros emi-den jurtdico en su maxima expre- nentes Publicistas plasmaron ensión que es el Derecho Constitu- el Supremo Ordenamiento. 56 Desde que el Estado modernoha devenido en estructura fundamental de la cosa polltica, y por consiguiente no sólo coordina sino que se supraordina a las demas subestructuras componentes de la vida estatal, el derecho público como tal ha adquirido -enorme relevancia. Superada de modo amplio la etapa Primitiva del derecho delmas fuerte sobre el débil y - -triunfante la tesis del eminente maestro Rodolfo Jhering postulada en "La lucha por el Derecho"Y "El fin del Derecho" en el sen tido de pugnar por el esplendor, Por las relaciones humanas bajola gula de un rectorado Pollticª mente consciente, la relación gQ bernante-gobernado se ha visto enriquecida con las lineas diref trices de una filosoffa del der~ cho que propugna por el reconoci miento de los valores humanos en todos los angulas de la vida comunitaria. Estas valoraciones y estas 57 oN consideraciones nos llevan QUiérase o no, a meditar detenidamerr te en las sesudas afirmaciones de los maestros de la antigüedad clasica para compararlas con laespeculación y la praxis politicista de nuestro tiempo, en mat~ ria gubernativa viva. , Que lejos estamos de aquella significativa aseveración polftl ca del eminente ateniense Platón cuando en "Las Leyesª habla delEstado ideal de su tiempo confor mado por hombres-oro, hombres- plata y hombres-hierro, dirigí-dos indiscutiblemente por una ma no férrea; o bien, de aquel pensamiento del maestro de Estagira., el insigne Aristóteles, relativo a una autoridad especfficamentearistocratica, pero de una opu-lencia que no se identifica conla adquisición y tenencia de bie nes terrenales o materiales., sino de la riqueza de espfritu, -abundancia de paz interior y pro pensiones anfmicas, muy Internas, de procurar el bien a los súbditos indistintamente de la post-- �ción que ocupasen en el concierto de lo social. bertad que ha sido el valor porexcelencia de todo lo humano. De i~ual modo, ya nos mantenemos a mayor distancia del pensamiento hecho realidad en materia pública de los escolásticos, en donde se identifica lo espiri tual con lo terreno, de tal suer te que el gobernante habrá de -serlo en función de Dios Y su -Reino, fórmula Que infortunada-mente es mal entendida y peor -practicada por algunas mentalidª des, lo cual provocarla tarde otemprano la corrupción pollticade sistemas y cosas comunitarias dando lugar al establecimiento-de feudalismos odiosos y absolutismos deleznables. Fórmula rectora que de igual manera en lo jurldico polltico hace cristalizar en la vida práf tica y en la historia de todos los pueblos la doctrina de Mon tesquieu, cuerpo de ideas que ha consagrado la clásica división de poderes de t~l suerte que --existan "los pesos y contrapesos" necesarios e indispensables en-tre los órganos detentadores leg1timos del poder para evitar -las arbitrariedades y las extralimitaciones funcionariales fu-nestas y desequilibrantes en los destinos de cualquier comunidad. En tales circunstancias lostiempos inmediatos al nuestro h~ bieron de contemplar el espectáculo polltico-jurldico de supresión de tales slmbolos de poderextralimitado en unos casos, o de poder carente de autoridad PQ lltica en otros para dar paso auna fórmula Que nada tiene de nQ vedosa "El gobierno del pueblo,para el _pueblo y por el pueblo". Principio este último que -pretende congeniar el esfuerzo de los súbditos con el anhelo d~ mocrático, en el marco de la li58 Entendida y practicada la te orla de Montesquieu concebida en sus términos como la doctrina -del equilibrio del poder polltico, por el mundo occidental de nuestros dlas, es claro que ha sufrido modificaciones y ha sido motivo de enfoques y perspecti-vas conforme a las exigencias PQ llticas imperantes, pero es in-discutible su señorlo y predominancia en lo fundamental, espe-cialmente en aquellos Estados -donde su Carta Fundamental de de rechos humanos reconoce la categorla de hombres lo mismo a go-bernantes que a gobernados. es decir el relacionado con la capacidad de Organización del PQ der Público en nuestro medio, atenor de lo establecido en la -Constitución Polltica de los Estados Unidos Mexicanos. Semejante estudio se derivahacia el análisis de algunas a-tribuciones de los Organos Públl cos con el correspondiente pro-blema que entrañan las consecuerr cias jurldicas en cuanto a su -cumplimiento o inobservancia. Cuestionadas las dos últimas hipótesis, se realiza a renglónseguido de modo preferente, un estudio sobre el carácter y la trascendencia de las Sanciones,las cuales para ser más inteligl bles reclaman una reflexión queen la brevedad del apunte no pu~ de ser exhaustiva como hubiera sido de desear. De· aqut proviene la siempre discutida división de poderes Que para los ideólogos puros -del derecho, y en el caso que nos ocupa en este apunte, del Derecho Administrativo no es -más que una división de funciones poltticas de alto rango, en virtud de que el poder es "Uno, indivisible, inalienabl-e e im-prescriPtible". Es indudable que el poder de bidamente instituido tiene su me jor arma y su mejor defensa, tarr to en lo interior como en lo exterior, en las consagraciones -que con el titulo de parte orgánica plasma su Constitución gen~ rala la par que los derechos -del hombre y del ciudadano que-dan debidamente resguardados y doblemente protegidos por el capitulo Dogmático general conocido como Garantlas Individuales. El poder sobrevive a sus titulares y por lo tanto mantienefrente a ellos cierta autonomlae independencia de estructura -ción y de forma. A través, entonces, de esteHay que enfatizar, ademas -breve apunte se ha procurado ha- que para cumplir con el Derechocer un trazo del Derecho Adminis º para mejorarlo es imprescinditrativo Público contemplándolo - ble conocerlo de modo más compl~ desde sus ángulos más peculiares, to posible, estudiándolo en to-59 Las abordamos, pues, desde perspectivas doctrinarias diversas, para luego incidir en la -consagración que recoge nuestroordenamiento positivo vigente. �dos sus aspectos y desde diver-- Departamentos Administrativos ysos puntos de vista. En el pre- un control más efectivo Y direcsente apunte y con la conciencia to de los Organismos paraestatade que, debido a nuestras múlti- les, agrupados en sectores espeples imperfecciones, la tarea -- cializados. que emprendemos está muy lejos Incuestionablemente Y por de alcanzar estos objetivos, tra tamos de ponderar el Derecho Ad- estar lntimamente ligado el te-ministrativo al través de los di nor central en io Administrativo ferentes ángulos de investiga--- a las cuestiones que plantea elción que ya hemos mencionado, -- Derecho Fiscal Contemporáneo, -sin la pretensión de haber desem sentimos que el estudio emprendl peñado una actividad exhaustiva- do quedarla incompleto de no inrespecto de la vastlsima temáti- cluir y analizar las modificaciQ ca y problemática del Derecho AQ nes que la perspectiva económica ministrativo, cuya expresión co~ jurldica y de polltica financiepleta exige una extensión enci-- ra han reclamado su consagración a través del Derecho Tributarioclopédica. como ángulo vital de la adminisCada institución Administra- tración pública. tiva, es susceptible no sólo deIndiscutiblemente, que no inspirar un estudio monográfico, sino de propiciar un tratado. - es la intención ni ha sido enmerr Cabe mencionar que el campo de - dar la plana a los doctrinariosla doctrina y docencia jurldica del derecho en materia tan delicontemporáneas reconocen un Derg cada, ni tratar de encontrar dis cho Administrativo superior que- torsiones teórico-prácticas en sea garantla de seguridad Y efi- el pensamiento del legislador; cacia para los particulares, a - simplemente se ha tratado de llg través de la re-estructuración - vara efecto un estudio de carác de los cuadros administrativos - ter critico y comparativo en alanteriores con una más adecuada- gunos respectos del siempre discontribución de la competencia - cutido Derecho Administrativo. de las Secretarlas de Estado Y 60 CAPITULO I ORGANIZACION ADMINISTRATIVA DEL PODER PUBLICO Es pertinente promover un es tudio en torno al Estado como es tructura fundamental, en su Orgª nización y Funcionamiento. En una acepción más generalY repetida que viene de etapas anteriores, el Estado aparece co mo una comunidad polltica o auto ridad, formada por un poder Sobe rano organizado sobre un territo ria determinado. La teorla clásica mencionada alude a los elementos del Estado: Territorio,Población y Poder Soberano, de esta suerte para el estudio delProblema que nos preocupa el ele mento fundamental es el Poder in terior contemplado desde los ángulos técnico jurídico de consi derable importancia y que canfor man la idea del Poder Soberano y al mismo tiempo factor de equili brio en cuanto a los actos de au toridad, calificándose ambos aspectos de funciones formales y materiales de Poder. Los Primeros atendiendo al Organo que los cumple y lo segun do conforme con la naturaleza yla materialización de las multi61 mencionadas funciones, por lo -que algunas de las actividades que lleva a su consumación el Po der Administrativo tienen el ma: tiz material de lo jurisdiccio nal o de lo Legislativo, sin que por ello pudiera tildárseles deinvasión de función o violaciónde Principios constitucionales. Las actividades jurldicas -del Estado, están encaminadas ala creación y cumplimiento de la Ley; las actividades materialesson simples desplazamientos de la voluntad y las actividades -técnicas son las acciones y apti. tudes subordinadas a conocimien: tos técnicos Prácticos, instru-mentales y científicos, necesa-rios para el ejercicio de una -cierta actividad que capacitan al hombre para su bienestar. Si bien el Estado e~ un producto social, obra humana que se integra a lo largo de un proceso histórico, Pletórico de luchas sociales Y de intensa transforma ción de los grupos, es también: cierto que el Estado se Prevaledel derecho para asegurar los fi �nes que la sociedad se propone;Y al efecto el Poder del Estadose convierte en el más seguro apoyo, sometido desde luego al derecho de modo racional Y lógico. De nada servirla crear un orden Jurldico si al mismo tiempo no se crean los medios idó -neos para hacer posible la reall zación del derecho. De lo anterior, resulta quela teorla de los fines domina tQ talmente la vida del Estado, esun elemento necesario para deter minar si el ideal contenido en la norma constitucional no se -desvirtúa en el orden jurldico imperante y realiza un propósito no implicado en la norma suprema (se llama desviación de poder, cuando el funcionario se apartade la finalidad que encierra laLey). establecer las nomas Jurldicas -generaies, de donde se desprendeque el Estado Moderno es el creador del orden Jurldico nacional. B). La función Administrativa, es la función encaminada a regu lar la actividad concreta Y tutelar del Estado bajo el orden Jurl dico. En sentido moderno el Estª do es el promotor del desarrolloeconómico y social de un pals. C). Y la función Jurisdiccional, actividad del Estado encaminada a resolver las controversias, estatuir o declarar el derecho de un modo u otro. La Administración Pública seintegra con los siguientes elemen tos: 1. Tanto la doctrina clásica CQ mola legislación positiva, de esta suerte han reconocido tresactividades esenciales del Estado para realizar los fines conv~ nientes con el pri-ncipio lógicojurldico de la división del Po-der aplicado a la teorla constitucional: Organos de la Administraciónlos cuales constituyen unidades abstractas de carácter -permanente Que representan esferas especiales de compe-tencia y que en razón de ésta pueden clasificarse en órga-nos de autoridad y órganos a~ xiliares. 2. Titulares de los órganos de la Administración, representa dos por personas flsicas QueeJercitan las funciones Que - A>. La función Legislativa,QUe es la función encaminada a 62 al órgano correspondan, se -trata .de personas concretas Que pueden ir variando sin -que se afecte la continuidaddel órgano. Se clasifjcan en altos fun-cionarios, funcionarios y empleados. Esos elementos se coordi- nan en diversas formas para mentener la estructura unitaria dela Administración Pública; di--chas formas de organización admi nistrativa son la centraliza --ción, la desconcentración y la descentralización, Que a su vezrequieren ser estudiadas aunquesea sucintamente. A. CENTRALIZACION ADMINISTRATIVA 1.- Naturaleza Jurldica. Tiene corno caracterlstica -Principal la relación de jerar-quta que une a los órganos inferiores con los superiores de laAdministración; tal relación desupra o subordinación origina va rios poderes de los órganos sup; riores sobre los inferiores, a= saber: A). Poder de decisión, que con siste en la facultad de realizar actos Jurldicos creado res de situaciones de dere-cho Y en la facultad de impo ner sus determinaciones. los órganos inferiores. C). Poder de mando~ que consiste en la facultad de los ór ganos superiores de dar órdenes e instrucciones a los órganos inferiores, indicán doles la forma en que debe~ ejercitar sus funciones. D>. Poder de vigilancia, consis tente, en actos Que tienden a dar ~conocimiento a los su perlares de la regularidadcon que los inferiores realizan sus funciones. E). Poder disciplinario, que -consiste en la facultad deimponer una Pena disciplina ria Y el cual se eJercita: cuando los inferiores fal-- B). Poder de nombramiento, con sistente en la facultad de los órganos superiores paradesignar a los titulares de63 �2.- Contenido y Alcance Normativo. tan al cumplimiento de las obligaciones Que impone la función polltica. F). Poder de revisión, consisten te en las facultades de otor gar aprobación previa, sus pender, anular o reformar -los actos de los inferiores; estas tres últimas faculta-des de, 1van de la falta de oportunidad o de la ilegalidad de los propios actos. G). Poder para la resolución deconflictos de competencia, consistente en la facultad de resolver los casos de duda en la competencia de losórganos inferiores. Del contenido de cada una de las resoluciones de poder menciQ nadas se deduce el alcance en la esfera de lo administrativo, Y asimismo su conformidad normativa que les da el matii de norma de derecho público supraordinante. Puntos de vista Que han sido ampliamente abordados por juristas y publicistas de nota, criterios que al final de cuen-tas coinciden en la consagració~ doctrinaria Que se consigna en nuestros siete apartados. B. LA DESCONCENTRACION ADMINISTRATIVA a ella, distribuidos en regio-nes geográficas adecuadas, pero Que en todos los casos Quedan sujetos al poder jerárquico dela autoridad central. 1.- Naturaleza Jurldica, con tenido, Alcance ción Normativa. y Proyec Es un procedimiento técnicojurldico Que consiste en la dele gación de ciertas facultades dedecisión de los órganos superiores en favor de órganos inferiores internos de la misma Adminis tración o en organismos externos La desconcentración debe efectuarse con fundamento en un ordenamiento legal, pues la com petencia de las autoridades públicas sólo puede originarse en la ley. 64 1 C. LA DESCENTRALIZACION ADMINISTRATIVA 1.- Naturaleza Jurídica, la explican en el Plano del Dere cho Administrativo. Contenido, Alcance y Proyección Normativa. Consistente en confiar la re alización de algunas actividades administrativas de órganos Que guardan con la Administración -central una relación diversa dela jerarqufa. La descentralización actminis trativa se realiza exclusivamen= te en el ámbito del Poder Ejecutivo, es creada por el Poder Cen tral; su caracterfstica princi-= Pal consiste en que los funciona rios Y empleados que la integran gozan de una autonomfa orgánicaY no están sujetos a los poderes jerárquicos existentes en el régimen centralizado. Sin embargo, no dejan de existir facultades de parte de las autoridades centrales, las necesarias para conservar la uni dad del Poder, subsistiendo pri~ cipalmente el poder de vigilan-= Cia. La descentralización por colaboración destaca una serie deelementos Que la constituyen y 65 Algunas de tales características son la autorización de las instituciones admitidas a colaba rar; la facultad de vigilancia,Y la de control que se reserva la Administración central respec to de las instituciones colabora doras. En esa virtud el acto de autorización es un acto administra tivo, pues es un acto-condición= Que determina la aplicación de una situación jurfdica general creada de antemano, a un caso -particular; dicha situación jurl dica sólo puede ser modificada revocada por otro acto adminis-trativo, cuando la Ley asf lo prevenga Y Precisamente en los términos en Que ella lo establez ca. o A su vez, tanto 1a·tacultadde vigilancia, como la de con -trol suponen el poder de retirar la autorización, de vigilar la selección del personal y de comprobar continuamente el funciona miento de la institución colaboradora. �tad0, se descarga al poder central del cumplimiento deimportantes obligaciones, ala vez que se evita el crecl miento anormal del poder del Estado al permitir que los-interesados en el servicio intervengan directamente ensu manejo. Además, si el organismo descentralizado llega a soste-nerse por sus propios recursos será innecesario el im-puesto como fuente indispensable para mantener el servi cio. El régimen de descentralización adopta tres modalidades, -que pueden resumirse del siguien te modo: -A).Descentralización por región: consiste en el establecimien to de una organización administrativa destinada a manejar los intereses colectivos correspondientes a la población radicada en un determinado territorio. A través de esta modalidad de descentralización se sa-tisfacen en forma efectiva las ideas democráticas, pues se concede oportunidad a los interesados de elegir las au toridades que manejarán susintereses comunes y de ejercer sobre tales autoridadesun control a través de la -opinión pública. las instituciones colaborado ras de la Administración en tales tareas se clasifican -asimismo en tres grupos~ 1. Organizaciones que colaboran en la función consultivaº de preparación, cuyas repr~ sentantes son la Cámaras de Comercio e Industria y las -Asociaciones Agrícolas. 2. Organiiaciones que colaba ran en la función de ejecu -~ C). Descentralización por colabQ ración: es una forma del -ejercicio privado de las fun ciones públicas~ pues se pr~ senta al encomendar la Administracíón a ciertos organi~ mós constituidos por elementos particulares -que no fo[ man parte. de la misma Admi-B). Descentralización por servinistraciOn-, el desempeño de cio: se trata de una organifacultades de consulta, de zación administrativa encardecisión o de ejecución. gada de realizar atribucio-Este régimen se caracterizanes estatales de carácter -por el ejercicio de una actl técnico, a través de funciovidad desarrollada en inte--narios y empleados que tie-rés del Estado y porque se nen la preparación técnica ejercita dicha actividad ennecesaria. Por medio de es nombre propio de la organizª te sistema se satisfacen efl ción privada. cazmente las necesidades coEs pertinente señalar que -lectivas encomendadas al Es66 _, 67 ción, que son las empresas concesionarias, las contra-tantes de contratos administrativos y los establecimien tos de enseñanza incorpora-dos. 3. Organizaciones que colaboran en la función de decisión Vgr.: Los Comisariados Ejidales establecidos por la legislación agraria. �CAPITULO II ATRIBUCIONES DE LOS ORGANOS PUBLICOS Expuesta la naturaleza ~u~1dica de la Organización Administrativa, es posible entrar al e~ tudio de las Atribuciones de los Organos Públi· cos y en esa tesitM cabe hablar de semejantes -r a, bl. cualidades del poder pú ico. A. LA LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Obra en los anales de la ju~ ticia administrativa de todos-~ los paises, la frecuente tle~al1 dad de los actos administr~tivos. Registran también la dificil labor de los tribunales par~ encaM zar su legalidad o destruir susefectos. Esta es la realidad familiar en la Administración Pública ~eMéxico, por lo que es necesarioreflexionar sobre la form~ en -que los actos administrativo: -acatan el principio de legalidad, su eficacia sin menoscabar_sus propósitos de interés público ra el control mismo de esa lega- Pública, sólo entrevera la trascendencia que representa _conoce[ 1o. Es desde luego, el instru-mento juridico indubitable, _con1 que se manejan los negocios :úblicos más delicados, no obs-tante su jerarquia menor en la clasificación general de los actos juridicos. Pª Participa ciertamente de -otros actos del Estado como lo son los actos jurisdiccionales Y los actos legislativos comprometidos todos a dar realidad de la fórmula conocida: estado de derecho. Cuando se piensa que el acto administrativo es el núcleo d~ la conducta de la Administración En fin, el acto administratl vo no ha sido analizado más quecomo temática de una teoria gene ral que se ha impuesto el e~am~n de conceptos, elementos, princi- lidad. 68 Dios~ en su concepción puramente cientifica olvidando o relegando a muy secundarios términos la rl queza dinámica del acto y la mina de sus experiencias. y por ende la Administración Pública rederal, deberán aJustar su conducta a los dictados del mismo. A la problemática de la no-ción, precede con mayor interésjurldico y Práctico saber qué bª se sirve de apoyo para el acto administrativo. Es bien sabidoque esta base es la Ley, o Parahablar con mayor exactitud, el principio de legalidad. El acto que nazca sin esta base, será inexistente o perderá toda validez juridica, y conse cuentemente no alcanzará a reali zar los fines para los que le -dio origen la Administración, -- sin mengua de reclamar por la -via Jurisdictional su irregulari dad jurldica. Ya se conocen las palabras con que se llega a su formación: "Ningún órgano o funcionario -podrá realizar cond~,cta alguna Que no esté expresamente autorizada-· por la Ley". En todas las cir-cunstancias modernas que prohiJa el Estado de Derecho se entiende que todos los órganos del Estado, legislativos, Jurisdiccionales y administrativos realizarán sus funciones suJetos siempre a normas Juridicas generales y abs -tractas. Cabe preguntat,len qué medida o como cumple o acata en el pais, la Administración PúblicaFederaL tal Principio? En el terreno teórico existe ya una respuesta, se consideranpresunci'onalmente legales los ac tos administrativos; se parte -pues· de la presunción de su lega lidad, en consecuencia la Admi-nistración Pública Federal actúa apegada a la Ley. Sin embargo,no es asI, pues la presunción de legitimidad a que se reriere laEstas normas pueden encontrar doctrina no es "Juris et de Juren se en la Constitución u hospeda-- sino "Juris tantum", es decir das en la legislación en general, que se puede dudar de esa legiti sin que la diferente Jerarquia - midad y probar que el acto no se debilite o palidezca el Princi-- apoyó en la Ley. Dio. En el gobierno supremo del derecho, los órganos del Estado, De las anteriores lineas se69 �deduce con toda claridad Que lapresunción de legalidad de los actos administrativos, como verdad sustantiva no existe, aunQue se reconoce Que en el campo de lo jurtdico-procesal si llega atener un significado y un valor. No rin razón la propia normajurldica suprema del pats ha proclamado como derecho del administrado o gobernado el poder de exl gir Que el órgano o autoridad acª te ese principio fundado en la -Ley, a saber: Articulo 16. "Nadie puede ser molestado en su pe[ sona, famiiia~ domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimierr to". Invocar esa presunción sin conocer su verdadero alcance, en los campos sustantivos y procesa les es absolver a la Administración sin haber tenido la oportunidad de juzgarla. Avala esta idea, el compromiso Que adQuiere Derecho que está plenamente todo funcionario titular del órgano administrativo, a tenor de- garantizado por la vta procesal del juicio de Amparo, protector la referencia consagrada en el ~rttculo 128 de la Constitución- de esos derechos del hombre y de"Todo funcionario Público, sin - fensor de la Constitución. excepción alguna, antes de tomar No existe salvo-conducto para posesión de su encargo, presentª rá la protesta de guardar la --- la ilegalidad de los actos admi-Constitución y las Leyes que de- nistrativos en ninguna presunción jurldica. ella emanen". Para la administración el caEl texto constitucional transcrito sólo ha sido una mera mino obligado es realizar exctus1 fórmula que acompaña a la solem- vamente los actos expresamente a~ nidad o austeridad con que se to- torizados por la Ley, y de esta ma el cargo o el empleo; encie-- manera dará cabal cumplimiento al rrá por el contrario una preson- principio de la legalidad. Si la ción desmentida por las senten-- Ley no autoriza al funcionario acias de los tribunales federales realizar una conducta no podrá af o desvirtuada en la práctica ad- tuar y en consecuencia tampoco -ministrativa. crear acto administrativo alguno. Puede la Ley no fijar ninguna prohibición; pero esto no hade entenderse como v1a abierta para que el funcionario actúe -t~l Y como si tuviera autoriza-ción. Precisa aclarar, entonces, qu~ cuando la administración realiza la función administrativa no_presupone Que se está cum---' pliendo con el Principio. ~l Principio es por ahora -reunir Y agrupar las definicio-nes de función administrativa yde cualquier otra función esta-t~l. P~r lo que la función admi n~strativa posee su propio conte nido. En suma, la realización de la función administrativa no pre s~p~ne el cumplimiento del Drin= ci~io de la Legalidad. En la -Primera la Administración realizará _los actos administrativos qu~ Juzgue necesarios para cum-Plir con el mandato o fines de la Ley. Pero si esta última no le -proµo:cionara todos los medios apropiados para -hacer efectivosestos fines Y consecuentemente la positividad de la ley misma,se verá ante la disyuntiva que es común en la vida administrati v~ optar Porque los fines se rea licen {violando el Principio de= la Legalidad) o limitarse hastaque la ley le autorice, Y los fi nes quedarán sin cumplirse. Con el anterior razonamiento Queda acentuada la diferencia -que Priva cuando menos en el Dere~ho_Administrativo, entre el P:incipio de legalidad y ejecu-ción de la Ley. Se c~ncluye que el Principio de. Leg~l~dad, base ineludible de la actividad administrativa nunca d~b~ verse como obstáculo Y o~osic1ón a los fines de la Admi nistración Pública. . 70 B. EL PODER SANCIONADOR DEL ESTADO. 1.- Antecedentes Históricos . La historia del Derecho Pen~l T:ibutario en la antigüedad es la historia de la fuerza brutalmente aplicada a obtener el pago de las prestaciones tributarias que pesa ban sobre los súbditos. 71 �La pena de muerte1 la confis- libertad1 el censor tenla la fa-cación1 la pérdida de la liber-- cultad de formar el censo1 detertad y de los derechos pollticos- minando las personas que perteneo civiles1 la multa y los recar- clan a la comunidad1 sus bienes1gos excesivos1 etc,1 eran las -- Y la regulación de sus prestacioconsecuencias que se produclan - nes con que cada una de ellas esgeneralmente- por el incumplimierr taba obligada a contribuir; co--to de las obligaciones para el - rrespondia al cónsul castigar con penas corporales y aun con la pefisco. na de muerte al ciudadano Que inA).- En Egrpto1 en tiempos - cumplla sus obligaciones relati-de los faraones (559-525 A.C.>1- vas a la formación del censo o -todo egipcio debla presentar ca- que daba informes falsos. da año a las autoridades una deAl extenderse el Imperio Romª claración de sus medios de existencial que servia de base para- no se exigla de los territorios el cobro de tributos bajo pena - sometidos una contribución denomi de muerte en caso de desobedien- nada "Stipendium" destinada a pagar los sueldos del ejército vencia o fraude. cedor; posteriormente1 cuando las B).- En Grecia se castigaba- provincias fueron consideradas co el fraude con multas excesivas - mo parte de los bienes de dominio cuando se trataba del impuesto - público1 se denominó a dicha consobre el capital y otras contri- tribución "Fectigal" en caso de buciones; el causante ateniense- falta de pago de estos tributos que solicitaba una exención era se aplicaba la pena llamada "Pigcastigado con la degradación c1- noris Capio" que consistia en lavica1 perdla sus bienes Y se ha- privación de algunos o todos loscia merecedor de la pena de muer bienes del deudor1 o destrucciónte1 según la ley del año de 356 de los mismos. A. C. La evasión del impuesto denoC).- En Roma1 cuando la comu minado "Portorium" daba lugar a nidad no podla cubrir los gastos la confiscación de las mercancias públicos con los productos de -- objeto de ese impuesto1 el cual sus bienes1 podia exigir de los- tenia un triple aspecto: de aspee ciudadanos1 so pena de perder su to aduanal1 porque se exigia a la 72 entrada y salida del Imperio o de las provincias que lo compo-nian; de peaje o tasa establecida por el paso de ciertos cami-nos o puentes; y de alcabala o derecho exigi-00 por una ciudad sobre las mercanclas que se in-troduclan a ella; se confiscaban también las mercanclas que estaba prohibido exportar. Todos los objetos decomisa-dos se vendlan en subasta pública pudiendo el antiguo propietario readquirirlos en ella. Si el viajaro incurrla en errorl -sin intención de fraude1 deblandevolverse los objetos confiscados provisionalmente1 pagando en cambio1 el doble de los impues-tos ordinarios. En el Derecho Romano encon-tramos el origen de la palabra "multa" designando a la pena pecuniaria impuesta a un particu-lar y destinada a ingresar al pa trimonio de la comunidad; la mul ta era la expresión más frecuente de la "Coercitio" que consistla en la potestad de los magistrados de hacer cumplir coercití vamente sus determinaciones. En la época republicana la imposición de multas en cuestiones fiscales correspondia a 1os- censores1 pues ante ellos se ven tilabBG las reclamaciones para incumplimiento de las obligaciones patrimoniales que tenlan los individuos para con la comunidad; durante el Imperio esta jurisdif ción Administrativa pasó a los procuradores imperiales y a losPrefectos del Erario. La voz "multa" significaba multiPlicación1 en virtud del a~ mento que acostumbraba hacerse de la cantidad que habla de pa-garse con cada nueva desobediencia1 pudienQo aumentar dla por dla1 a fin de romper la resisten cia del multado. Incidentalmente1 a la multa expresada en cab~ zas de ganado se le denominaba multa "iusta" y a la que no se señalaba en esta formal multa -"iniusta". También recibian distintas denominaciones según la autori-dad que las imponia; as11 las fi jactas por los Comicios se llamaban "multa irrogata" y se destinaban a los gastos del culto; -las señaladas por los Magistra-dos se denominaban "multa dicta" y se canalizaban al servicio público o al Tesorero1 al que iban también las multas impuestas por los Tribunales. �mercanclas y vehlculos Y encare~ lación. En el siglo XV las pe nas corporales y las sanciones se multiplicaron con el desarrollo de la fiscalidad real; los colectores reales estaban facultados para imponer pris ión a los habitantes más ricos de la re--gión y obligarlos a pagar las -cuotas debidas por otros causantes incumplidos; la falsifica--ción de las marcas que comprobaban el pago de los impuestos -adeudaaos se sancionaba condenan do a los infractores a ser quemª dos o colgados. También se aplicaban sancio-nes en caso de mora que no constl tuyera fraude, se utilizaban laspenas de prisión y tortura, ade-más del pago de recargos muy elevados. D).- En el Derecho Germánicoprimitivo no hay propiamente un sistema fiscal y, por tanto, no se encuentran antecedentes de san ciones por incumplimiento a las obligaciones tributarias. Seconocla la multa, pero aplicada ensu aspecto penal como sustitución a la venganza privada ejercida -por la victima del delito o por sus parientes. En 1810 se crearon Cortes Aduaneras que aplicaban sanciones consistentes en trabajos forza-dos por lo menos durante 10 años y con marcas infamantes, pena de muerte, confiscación y quema demercanclas. Es hasta el periodo Franco -(del siglo VI hasta 887) en donde encontramos una referencia a sanciones fiscales, pues los reyes carolingios imponlan una multa de sesenta sueldos de oro a los contribuyentes que evadlan los merca dos establecidos para no pagar los derechos de locación. F>.- En el Derecho Patrio Y su época precortesiana contemplª mos sanciones o infracciones fi~ cales sumamente rlgidas. Entrelos aztecas los indios de la elª se común deblan pagar tributos a los grandes señores de México, Texcoco y Tlacopan, a los caci-ques, a los nobles, a los "calPM llis", a los templos, a la milicia; dicho tributo consistla enprestaciones en especie Y en ser E>.- En el antiguo derecho Francés las sanciones en materiafiscal eran severlsimas. Las Ordenanzas de Compiegne de 1388, es tableclan que las infracciones re lacionadas con los impuestos so-bre venta y feria eran sanciona-das con multas, confiscación de 74 personales, se cobrabancolectivamente (por pueblos, bª rrios, o grupos> y su incumplimiento tenla por sanción la pena de muerte. VICIOS r Igual pena se aplicaba a -los recaudadores o "calpiques"que cobraban más de lo que de-blan pagar los súbditos. En la época color.1al se conservaron las tasas establecidas en el p~ rlodo precortesiano, mandándose que los tributos fueran moderados y cómodamente pagaderos, d~ jando a los indios con que cu-brir todas sus necesidades. Al principio de la conquista se pagaban los tributos en especie y servicios personales. A fines del siglo XVI se esta-bleció una tasa en efectivo para el pago del tributo y sólo excepcionalmente continuaba pagándose en especie; los abusosen el cobro del tributo eran -considerados como un delito. por 4 años. Aquellos que reciblan o la--braban Plata sin pagar el impuesto del "quinto real" eran condenª dos a muerte y a perder todos sus bienes. A los que evadlan el pago de la alcabala sobre todo lo que se vendiera, comprara, cogiera y criara se le exigla lo omitl do y cuatro tantos más, incurrierr do también en la pena de prisión. Esta visión histórica de conjunto nos permite comprobar la i~ portancia que tiene, sobre todo,la injerencia del Estado, soberano aún en el campo de las obligaciones administrativas. 2.- Concepto y Naturaleza -Jurtdica de la Sanción. Elemento esencial de la no-ción de lo jurldico es la caracterlstica de coactividad, coerci bilidad o autarquta, que se incluye en todas las definicionesdel Derecho como inherentes a su naturaleza misma, de tal maneraque no puede concebirse un derecho que no sea coactivo, coercitivo, autárquico. La falta de registro de las mercanclas se sancionaba con la confiscación; a los oficiales de los envlos que llevaran ta les mercanclas se les castiga-· La sanción es, por tantol un bacon la confiscación de todos concepto jurldico fundamental al sus bienes y el destierro perpe igual que las nociones de supues tuo del Reino y de las Indias - to jurldicol personal derecho -- 75 �subjetivo y deber jurldtco. --Basta recordar la célebre fórmula o estructura lógica de la --norma jurldica expresada por --Kant: "Si A esl debe ser B; si-B no es1 debe ser C"1 en la que"C" es premisa que implica la -sanción. Y Francisco Carnelutti enseña: 'S~ llama sanción al señalª miento de las consecuencias quederiven de la inobservancia delprecepto. Y como la sanción hade estimular a la observancia -del mismo1 tales consecuencias han de ser desagradablesl es decir1 han de consistir en un mal". En el mismo Plano lógico-jurldicol la sanción ha sido defiPero es evidente que existenida por Eduardo Garcla Máynez- una gran diversidad de sanciones como la "consecuencia Jurldica-- que caben dentro de estas defin! que el incumplimiento de un de-- ciones de carácter general1 queber produce en relación con el- se refieren al concepto de san-obligado". Dada su naturaleza-- ción en sentido lato1 y para elformal1 en esta definición no -- total conocimiento de las consese consigna una nota que es pro- cuencias jurldicas indicadas espia de toda sanción: su carác--- necesario clasificarlas y estu-ter desfavorable1 desagradable- diar particularmente cada espe-º adverso al que la sufra. cie. Garcla Máynez sólo toma en-consideración su aspecto de consecuencia jurldica por el incumplimiento o infracción de la --norma. En cambio1 otros auto--res ponen de relieve esa carac-terlstica de la sanción. Asl -Claude Du Pasquier la define como "la consecuencia establecidapor el Derecho a la violación -de una regla jurldica: consti-tuye una "reacción"1 es decir1-en general un acontecimiento --desfavorable al autor de la violación't. 76 3.- Clasificación de las San clones. La diversidad de sanciones es muy amplia. En unos casos el Derecho para establecer el orden jurldico violado por la transgr~ sión a la normal pretende destr~ ír todo lo hecho en coAtra de é~ tal Privando de efectos a los af tos realizados en contravenciónal precepto jurldico. Entoncesestablece como sanción la nuli-dad de tales actos. Otras veces1 en ausencia del cumplimiento voluntario de la -obligación establecida en la nor ma1 impone forzosamente su obser vancia1 constituyendo esto el -cumplimiento forzoso. Cuando no es posible obtener la realiza -ción coactiva de la obligación1se crea la posibilidad de exigir una prestación equivalentel o irr demnización1 que es también unasanción que PeFsigue restablecer el orden jurldico transgredido1volviendo las cosasl dentro de lo posible1 al estado que tendrl an antes de la violación1 mediarr te la reparación de los daños su fridos. gida v la que constituye el contenioo de la sanción ya quel por regla general1 las sanciones setraducenl en relación con el sujeto a quien sancional en debe-res que le son impuestos a con-secuencia de la violación que da origen a un nuevo deber1 constitutivo de la sanción. Garcla Máynez hace notar que pueden darse dos situaciones: la de "coincidencia" y la de "no -coincidencia". En la primera se refiere cuando estamos en el caso del cumplimiento forzosol que es la más frecuente en el dere-cho Privado; en la segunda hipóLa Pérdida de los derechos - tesis1 no es posible conseguir constituye igualmente una san--- de una manera coactiva la obserción que el derecho utiliza con- vancia de una obligación1 pero gran frecuencia; y por últimol - existe1 en cambio1 la posibili-hay ocasiones en que el derecho- dad de exigir oficialmente del violado no puede ser restableci- incumplimiento que realice una..._ do en el caso concretol pero si- prestación equivalente a la quees posible aplicar al infractor- dejó de realizarl la sanción tie una sanción; la penal que tiende ne entonces como fin la indemnia evitar1 a reprimir la repeti-- zación POr los daños y Perjui--ción de hechos illcitos simila-- cios sufridos. No hay coincidenresl mediante la intimidación y- cia de la conducta obligatoria la ejemplaridad. con el contenido de la sanciónl sino sólo una relación de equivª Garcla Máynez basa su clasi- lencia. ficación en la finalidad que Per siguen las sanciones y en la reDentro de esta hipótesis calación existente entre la conduc be también la figura Jurldica -ta ordenada por la norma infrin- del Castigol cuya finalidad inme 77 �diata es aflictiva, es decir, no persigue el cumplimiento del deber Jurldi~o primario ni la ob-tención de prestaciones eQuiva-lentes. Penal. Se aproximan a éstas las del derecho Administrativo: "mul tas fiscales, cancelación del -permiso para maneJar un automó-- Menciona el ilustre maestroGarcla Máynez Que pueden presentarse las siguientes formas compleJas o mixtas de sanción: A).- Cumplimiento más indemnización. B).- Cumplimiento más castigo .. C).- Indemnización más castl go. D).- Cumplimiento más indemnización más castigo. Por su parte, Carnelutti señala "dos especies elementales de sanción" determinadas por el propósito Que persiguen: A).- La restitución, Que tie ne una eficacia de modo predominante satisfaciente respecto altitular del interés protegido -por la norma y se realiza para Que se remueva la violación. vi 1. . . . " B).- La pena, tiene un fin predominante aflictivo Y se apll ca porQue la violación se ha pro ducido. Por su parte, Claude Du PasQuier clasifica las sanciones en razón del fin que persiguen: A).- Sanciones Que constrt-ñen al rebelde a hacero a cumplir por la fuer za aQuello Que se niega a eJecutar. B).- Sanciones Que restablecen en la medida de loposible la situación an terior a la violación. C).- Sanciones penales, pena lidades administrati--vas, destituciones. Al lado de la distinción entre las dos especies elementales de sanción Que responden respectivamente a un fin esencialmente satisfaciente o aflictivo, Carne lutti indica Que existen figuras intermedias, en las Que los ca-racteres antitéticos se atenúanY mezclan, siendo la mas conocida el resarcimiento. Ahora bien, para concluir es te apartado sólo resta incluir lo que por muchos Juristas con-temporáneos se ha discutido so-- A esta categorla pertenecentodas las sanciones del derecho78 bre si el Derecho Penal es uno solo o si debemos de hablar1 de un qERECHO PENAL TRIBUTARIO, autónomo del Derecho Penal Común. Las diferencias o particularismos propios del Derecho Penal Tributario sólo lo apartan del Derecho Penal Común en algunos aspectos; pero ~mbos parten de la misma base común. Las Principales diferencias Que se observan son: A).- El Derecho Penal Tribu tario concibe la reparación ci vil Y delictual; en cambio el De recho Penal Común sólo la delic: tual pues cuando hay lugar a lareparación del daño, ésta se gra dúa o determina conforme al Dere cho Privado. B).- El Derecho Penal Tributario sanciona no sólo hechos de lictivos, sino también hechos y: omisiones no delictivas; en cambio el Derecho Penal Común sólosanciona hechos delictuosos. C).- El Derecho Penal Tributario sanciona tanto a las perso nas flsicas, como a las personas morales, en cambio, el Derecho Penal Común sólo a las personasflsicas. 79 Di.- El ·Derecho Penal Tribu- tario imputa responsabilidad alincapaz Y lo sanciona con penaspecuniarias; en cambio para el Derecho Penal común el incapaz no es responsable. E).- El Derecho Penal Tribu tario puede sancionar a personas que no intervienen en la rela -ción Jurldica Tributaria, como a los agentes de control; el Derecho Penal Común sólo puede san-cionar a los que intervinieron en la Comisión del Delito y a -los que encubren a éstos. F).- El Derecho Penal Tributario tratándose del delito, eldolo, se Presume, salvo prueba Plena en contrario; en cambio, para el Derecho Penal Común el dolo no se presume. G).- El Derecho Penal Tributario a veces sólo tiende a obte ner la reparación del daño, en: cambio, el Derecho Penal Común tiende Principalmente, al castigo corporal Y, secundariamente a la reparación del daño. 4.- La Finalidad de la San-ción Administrativa. Es sabido Que en el DerechoPrivado la finalidad de la san-- �ción consiste en el resarcimiento de los daños y perJuicios Que el incumplimiento de la obliga-ción ocasionó a una parte. En el Derecho Penal, en cambio la finalidad de la pena es infligir un sufrimiento al culpª ble de un hecho delictuoso. Erario perciba intereses por los daños~ perJuicios Que se le oca sionan al no pagársele puntual-mente los gravámenes; Y constitu ye una fuente de recursos inde pendiente por cuanto Que la re-caudación por este concepto es bastante elevada. La analogla de las sanciones administrativas ·con las penalesse advierte también en Que pue-den clasificarse en" principa-les, accesorias y subsidiarias". A). Las principales son lasque impone la autoridad administrativa como castigo por trans-gresión de la norma, a su vez -pueden ser pecuniarias y privati vas de la libertad. De igual modo, en el Derecho Tributario la finalidad Que se busca con la sanción, es Que elcontribuyente cumpla puntualmente sus obligaciones fiscales, -con el obJeto de asegurar la efl ciencia y regularidad de los ser vicios públicos o de las necesidades sociales que están a cargo del Estado. B).- Las accesorias son las Que recaen sobre los obJetos Y medios materiales con los Que la transgresión se ha realizado, -Vgr.: el cambio de obJeto o me[ caderlas, la inhabilitación para el eJercicio de derecho Y el desempeño de funciones, la suspen-_ sión de empleos y la interven--ción permanente. Para Méndez Aparicio, la pena o sanción en el Derecho Trib~ tario es, por una parte, mani-festación de defensa pecuniaria; por otra en grado varlableJ rec~ peración o resarcimiento moratoria; y finalmente una fuente derecursos independientes. Es una manifestación de de-fensa pecuniaria, en virtud de-Que con ella el Estado hace proteger los créditos fiscales Quele corresponden; es una forma de recuperación o resarcimiento mo_ratorio, por ser Justo Que el C). Las subsidiarias Que se imponen cuando la sanción princl pal no puede ser cumplida, por eJemplo, la privación de la li-bertad (arresto) resultado de la 80 conversión de una multa Que no-se paga por insolvencia del in-fractor. Las anteriores clasificaciones han sido aceptadas por las diferentes legislaciones, asimis mola nuestra, y la aplica el Có digo Fiscal de la Federación -atendiendo, a las facultades dela autoridad sancionadora, en -forma de imposición de pena pecg niaria atendiendo a las facultades discrecionales. En el pri-mer caso la multa a imponerse va de un mlnimo a un máximo, por lo Que la autoridad Administrativadebe de explicar el por Qué delmonto de la sanción que se impuso; en el segundo caso, la autoridad sólo debe de cuidar que el acto que se sanciona con multa fiJa esté señalado como in--fracción y que a ésta le corresponda ese tipo de multa. En la multa discrecional laautoridad debe tomar en cuenta las causas Que dieron origen a la infracción; el grado de prepa ración del infractor; su situa-ción económica; y si es o no reincidente, etc. En cambio en lainfracción Que se sanciona con multa fiJa, la autoridad adminis trativa se desatiende de todo lo anterior. En nuestra legisla--81 ción la multa máxima que se imPQ ne, trLJtándose de omisión de con tribuciones, es hasta de 150%, en tratándose de otro tipo de in fracción, puede llegar a -----$ 200,000.00; multas que puedenaún incrementarse en un 20% si hay reincidencia Que se considera agravante. Por lo que toca a la sanción Privativa de la libertad, tienecomo finalidad infligir un casti goal contribuyente delincuente. El delito podrá extinguirsecuando el fisco Federal lo solicita antes de que el MinisterioPúblico Federal formule conclu-siones, solicitud que sólo podrá pedirse si el procesado paga las prestaciones originadas por el hecho imputado, o si el Juicio del propio Fisco ha Quedado ga-rantizado en el interés Fiscal. Por otro lado, en materia -fiscal, _el legislador establecedos clases de sanciones: pecunia rias o multas y Privativas de li bertad. Ante la imposibilidad de Que las autoridades fiscales pudie-ran aplicar las reglas que parala imposición de sanciones establecla el Código Fiscal de la Fe �deración de 19661 que contenta sólo multa apoyadas en faculta-des discrecionales1 hoy se adopta la clasificación de multas -discrecionales y no discrecionales1 en la comisión de infracciº nes por incumplimiento a obligaciones tributarias1 y las pode-mos clasificar de la siguiente forma: Los arttculos 76 y 78 del Có digo Fiscal de la Federación regula: I. Infracciones descubiertas con motivo de una revisión fis-cal. mencionados en el inciso an terior1 pero antes de la no titlcación de la resolución determinante de los crédi-tos omitidos. Por lo que respec ta a las atenuantesJ se encuentran regul a das en los articulos 75J f rac--ción VI Y 76J fracción II y consisten en: C). 150 % de las contribuciones omitidas en todos los demas casos. Debemos exceptuar el cumpli miento extemporaneo1 pero espontaneo1 ya que por disposición del articulo 731 no da lugar a imposición de "anción alguna. A).- Reducción del 20% del monto Las agravantes se estable-cenen el articulo 77 de la siguiente manera: AquI supone el caso de que la autoridad esté ejerciendo sus facultades de comprobación. A). 20 % del monto de la contri bución omitida1 en casos de reincidencia. Las acciones consistiran enuna pena pecuniaria consistenteen: B). 60 % del importe de las con tribuciones omitidas1 en ca so de utilización de docu-mentos1 sin derecho a ello1 o falsos1 asl como violacio nes a obligaciones que de-terminan la forma de llevar la contabilidad de las personas. A>. 50 % de las contribuciones omitidas1 cuando su pago ocu rra antes del cierre del acta final1 o de la notifica-ción del oficio de observa-ciones. C). 50 % del importe de las con tribuciones retenidas o recaudadas y no enteradas. B). 100 % de las contribucionesomitidas cuando sean cubiertas después de los supuestos 82 de la multaJ si se paga aen tro del mes siguiente a lafecha en que se notifique al infractor la resoluciónde sar ~ i ón. terminación. los casos de infraccionespor incumplimiento de obligacio-nes tributarias formalesJ los articulas 79J 81 y 83 presentan lasiguiente relación casuística: Eí 1.- Incumplimiento de obligacio-- nes relacionadas con el Regí~ tro Federal de Contribuyentes: falta de inscripciónJ omisión de citas. B).- Reducción del 25% del monto de las contribuciones omiti dasJ si el infractor cuenla con estados financieros ni c taminados Por contador Pú-blico autorizado para tal efecto. I l. Infracción por omi s ¡ ón de contribucionesJ derivadas neun error aritmético en declara- ciones. En comprensión al error humanoJ el articulo 78 determina que en los casos en que Ja omi-sión de la contribución obedezca a un error aritméticoJ la multaserá de un 20% de las omitidas. También se concede un beneficio por pronto pagoJ consistenteen una reducción del 50% de la -multa1 si ésta es cubierta dentro del mes siguiente a la fecha en que se hubiere notificado su de-- • 2.- Autorizar actas constitutivasJ de fusión o liquidación de -personas moralesJ sin la comprobación de inscripción en el Registro Federal de Contri buyentes. ) No PresentarJ o hacerlo a re- querimientosJ las declaracionesJ solicitudesJ o constan-cías que exijan las normas -fiscales. 4.- Incumplimiento de obligacio-- nes relativas a la contabilidad. 5.- No expedir comprobantes de - sus actividadesJ cuando exis ta la obligación. 6.- No cumplir con los requisi- 83 �tos fiscales al efectuar microfilmaciones. 1.- Asesorar, aconsejar o colabQ rar en la omisión de contribuciones o alteración de documentos o datos. 2.- Ser cómplice de cualquier -otro modo. Por otro lado, el articulo 85 regula las infracciones por · incumplimiento a las obligacio-nes cuyo objeto es un no hacer o tolerar. Conviene agregar que cuandouna conducta implica la comisión de diversas infracciones, sólo se aplicará la multa que sea mayor. 1.- Oponerse a la práctica de -una visita domiciliaria. 2.- No proporcionar documentos que sean requeridos. 3.- No conservar la documenta--Como puede observarse las re ción que se deje en depósito. formas fiscales en vigor (señalª das en los párrafos anteriores>En el articulo 87 se contem- se han adecuado a las necesida-plan las infracciones que pueden des del contribuyente asl como cometer los funcionarios o empl~ también a las propias necesida-ados Públicos: des de la Administración Pública. Reflejan un avance considerable1.- No exigir un pago total Que- en torno a las Instituciones desea debido o recibirlo en -- Infracciones en general donde ac forma distinta a la prevista tualmente la Autoridad reconside por las normas fiscales. rala posición individual de ca2.- Asentar hechos o datos fal-- da contribuyente, lo que implica sos. el respeto de sus Garantlas cons 3.- Requerir prestaciones no pr~ titucionales. vistas en las leyes. Ahora bien, con respecto a Por lo que se refiere a las- la propia Administración encon-responsabilidades que recaen so- tramos un sistema de multas másbre terceros, -se cometen, de --- precisas que las anteriores en acuerdo con el articulo 89, por: vigencia, y lo más sobresaliente • 84 ción. La configuración de la AQ ministr~tión como un poder jurldico postula esta potestad san-cionadora. Su fundamento es para lelo al que justifica la ejecuti vidad y ejecutoriedad de los actos administrativos. es que la autoridad da al contri buyente la oportunidad de haceren forma espontánea sus pagos aún cuando hubiere incurrido enomisiones, esta presentación espontánea implica que la infrac-ción sea considerada como leve por la autoridad administrativalo que viene a beneficiar al corr tribuyente. Dicho en otros términos, sin µerder la rigidez caracterlstica de toda ley el le-gislador fiscal sabiamente fle-xiona los efectos en favor de -los destinatarios denominados -contribuyentes cautivos. A este respecto señala el cª tedrático Garrido Falla que la potestad administrativa sancionª dora y la potestad punitiva atrl bulda a los Tribunales de Justicia tienen como fundamento común que ambas han sido establecidaspara asegurar el cumplimiento de los deberes genéricos que los individuos tienen frente al Esta do, es decir que derivan de su situación general de sumisión. Cabe finalmente apuntar quelas ventajas de estas reformas en el orden administrativo comoes de suponer se hacen patentesen las demás ramas de la admini~ tración pública, de acuerdo conel contenido funcional del poder público que debe atender Y cum-Plimentar el rubro clásico de -los servicios públicos. Vicente Manzini encuentra la justificación para el poder sancionador de la Administración, en los términos siguientes: "Las manifestaciones legitimas de voluntad de la Administración sonnecesariamente obligatorias para los súbditos, porque emanan de la voluntad jurldicamente supe-rior, ya se exprese la misma con la norma de derecho o con el acto administrativo. El conceptode obligatoriedad jurldica res-pecto de la Administración Públl ca viene asegurado mediante la potestad de coerción directa, o- 5.- Fundamento de la Potes-tad Sancionadora de la Administración. Ya hemos dicho que la san--ción se impone para reprimir --transgresiones que se han producido en un campo cuya competen-cia y cuidado ha sido previamente encomendado a la Administra-85 �con efectos jurldicos sancionadQ res, los cuales ahora tienen el 3SPiCtO formal (te los del dere-cho privado; resarcimiento, restitución, multas civiles, sobretasas, nulidades, etc.; o bien imitan las providencias del der~ cho procesal civil, (la ejecu--ción de oficio); y por el con--trar io son ·1erdaderas y propiassanciones penales Que, sin embar go, no excluyen la concurrenciatambién de las otras consecuen-cias jurldicas". Para otros autores la potestad sancionadora de la Adminis-tración deriva del carácter ejecutorio del acto administrativo, o constituye uno de los mediosde ejercer la facultad ejecutiva que se reconoce a la propiaautoridad. Para Villegas Basavilvazo la potestad sancionadora de laAdministración es una de las -facultades propias de los poderes estatales que la misma Adml nistración posee para el cumPll miento integral de la función administrativa. Estas potestades son las siguientes: Imperª tivas, reglamentarias, sancionª doras, ejecutivas y jurisdicciQ nales. 86 De acuerdo con este autor, la "potestad sancionadora" que com-prende la correctiva y la disci-Plinaria es un complemento de lapotestad imperativa, ya que estasola serla insuficiente para asegurar el cumplimiento de órdenesY mandatos, siendo indispensablela coerción, que se traduce en -sanciones correctivas y disciplinarias. En realidad, la potestad sancionadora radica en la competen-cía de las autoridades administrª tivas para imponer sanciones a -las acciones u omisiones antijur1 dicas. Ahora bien, en nuestra legislación mexicana el ejercicio de la "potestad sancionadora" se en cuentra consagrada en la Carta -Magna, y al respecto Serra Rojashace las siguientes consideraciones: A>. "Las consideraciones doc. trinales son suficiente-mente explicitas para reconocer que en la crea--ción de un poder públicocon sus facultades, loco rrelativo es el ejercicio de ellas, máxime Que no se reservan a otros órganos. B). "Nuestra legislación y jurisprudencia han reconocido la facultad del poder ejecutivo para laejecución de _las resoluciones administrativas,reconociéndose que cuan~ do una ley señale un cam bio diverso, como el judictal, debe seguirse és te. Son frecuentes en las leyes administrati-vas que ellas establez-can a opción de los inte resadas, el doble camino, administrativo y judi- cial". De lo anterior fácil es dedu cir que la potestad sancionadora, como medio de ejercer la accióndirecta o de oficio, de la Administración que es un atributo in dispensable para la realizaciónde sus fines y derivado de la so beranta misma del Poder Público, es una institución que tiene car ta de naturaleza en la teorta yla Práctica del Derecho Administrativo moderno. 6.- Constitucionalidad de la Potestad Sancionadora de la Administración. Para complementar nuestro es tudio sobre la facultad sanciona 87 dora é$t~tal, es preciso que analicemos el contexto de algunos -preceptos constitucionales. El poder sancionador de la Ad ministración, con base en el texto literal del articulo 21 Consti tucional, se limita al castigo de las faltas contra los reglamentos de POlicla y buen gobierno expedí dos por la autoridad municipal; interpretando de tal forma dichoprecepto se deduce que la Adminis tración no puede constitucional-mente sancionar las infraccionesª las leyes cuya aplicación le -compete. Sin embargo, analizando dicho articulo. en concordancia con --otros preceptos constitucionales, especialmente con el articulo 89, fracción I y con el articulo 22,concluimos que la facultad sancio nadora de la Administración es -- , perfectamente constitucional. El artículo 89, fracción I fa culta al Ejecutivo para ?promulgar Y ejecutar las leyes que expl da el Congreso de la Unión, prove yendo en la esfera administrativa a su exacta observancia"; dentrode la Potestad Que para ejecutarlas leyes goza la autoridad administrativa se encuentra la de uti lizar los medios coactivos necesa �de cincuenta años uniformemente ha da<jú por ·sentada la competencia de la Administración al respecto. Lo anterior con apoyo en El articulo 22 en su segundo las ejecutorias de las tesis jupárrafo reconoce imPllcitamente- risprudenciales1 donde las san-la facultad sancionadora de la - ciones impugnadas se r~fieren administración1 pues establece - no sólo a los reglamentos guberque no se considerara confisca-- nativos y de policla1 sino tam-ción de bienes la aplicación to- bién a las leyes y disposiciones tal o parcial de los bienes de - fiscales1 lo que permite concluuna personal hecha por la autorl ir que da por establecida la --dad judicial para el pago de la- constitucionalidad de la aplicaresponsabilidad civil resultante ción administrativa de una san-de la comisión de un delito o pª ción que fije una leyl si ésta ra el pago de impuestos o multas; preve tal procedimiento. ademasl este precepto ha sido irr terpretado por Jurisprudencia de "Multas. Si las que impon-la Suprema Corte de Justicia en- gan las autoridades administrati el sentido de no ser necesaria - vas no se ajustan estrictamente la intervención de la autoridad- a la leyl contra ellas procede judicial cuando se hace aplica-- conceder el Amparo". ción de bienes para el pago de impuestos o multas1 es decir seLas ejecutorias que fundan admite que la autoridad adminis- esta tesis 2281 fueron dictadastrativa lo haga por si misma1 -- en los años de 19231 1924 y 1926 confirmándose asl la constitu--- y publicadas en el Seminario Jución de la potestad sancionadora dicial de la Federación1 Tomos de la Administración. Nuestro - XII1 páginas 214 y 440; XIII1 p~ más alto Tribunal no ha tratado- ginas 7501 XIV1 1187 y KVII1 p᪠fondo el problema de la constl gina 69; y se refieren a infractucionalidad de la facultad de - ciones a la Ley de Alcoholes y la autoridad administrativa para su Reglamento1 a la Ley del Im-imponer sanciones por infraccio- puesto del Timbre y a la Ley denes a las leyes administrativas. Hacienda del Distrito Federal. rios a tal fin1 y dentro de di-chos medios esta la aplicación de sanciones. Sin embargol desde hace mas- de acuerdo con la doctrina y lajurisprudencia no puede ya discu tirse en nuestro derecho la cons titucionalidad del poder sancionador de la Administración1 en el que se incluye la facultad de castigar las infracciones a lasleyes administrativas1 además de sancionar debidamente las viola- En conclusión1 estimamos que88 89 ciones a los reglamentos municipa les Y re Polic1a. Todo 10 cual ratifica lo aseverado acerca de la consagración y reconocimientopor el orden jur1dico de la potes tad administrativa del Poder para aplicar medidas restrictivas rees tructuradoras del derecho en la esfera de su competencia. �CAPITULO I I I DETERMINACION Y LIQUIDACION D~L CREDITO DERIVADO DE SANCIONES A. CONSIDERACIONES GENERALES Y EXPOSICION DE REGLAS PARA DETERMINAR Y LIQUIDAR CREDITOS. Toda lry tributaria debe establecer el sistema por el cualel contribuyente o el fisco, o mediando el acuerdo de ambos determinará el crédito a pagar. Si es importante para el fisco, tam bién lo es el incorporar dentrode la Ley el sistema más apropiª do e idóneo para determinar el crédito a pagar atendiendo a lanaturaleza del gravamen Y a la-fuente del mismo y poner a disposición de las autoridades ha-cendarias los métodos que debe-rán emplearse 9ara precisar si. se ha pagado en la forma adecuada tal crédito. fiere a la Determinación del Crédito Fiscal que no Origina el Nacimiento de la Obligación Tributª ria. o sea, que la obligación tributaria nace en el momento en que se realizan las situaciones o cir cunstancias que la Ley señala como hecho generador del crédito -fiscal; y la determinación del -crédito mediante la aplicación -del método establecido por la Ley en un acto posterior al nacimiento de la obligación tributaria. Sin embargo, esto no es fá-cil de lograr en la práctica, CQ mo consecuencia de ello debemosbasarnos en dos reglas cuyo análisis se impone. En casos excepcionales Y en atención a la fuente gravada puede invertirse ese orden, pero sino se realizan dichos actos gravª dos, habrá lugar a la devoluciónde lo enterado por pago de lo indebido. I. La primera regla se re-- II. La Segunda regla reza: 90 "Normas para la Determinación -del Crédito Fiscal y las Bases para su Liquidación deben estarincorporadas en la Ley y no en el Reglamento". Con frecuencia se observa -que el Legislador establece quela determinación del Impuesto apagar se hará en los términos de la Ley o en su defecto, del re-glamento; o simplemente enunciael método y deja en el reglamento las bases conforme a las cuales se liquidará el crédito, loque provoca una continua angus-tia y se deja al contribuyente - en manos de la administración PQ blica en virtud de que el reglamento ~uede ser reformado en cualquier momento y que al efectuarse esta modificación, lepuede perjudicar en el momentoen que el poder ejecutivo lo desee; no asl la ley que sólo -puede ser variada en los perlo-dos de sesiones del Poder Legislativo. Como es de suponer, la aplicación del método impositivo encuestión exige su estudio, por cuanto a requisitos y mecánicade aplicación y eficacia. B. ESTUDIO DE LOS REQUISITOS PARA EL METODO DE DETERMINACION Y LIQUIDEZ DE LOS CREDITOS. Para que el método sea aplicable en forma eficaz al contribuyente debe reunir los siguientes requisitos: ve lo pueda aplicar. El método en lo económico -significa que no obligará al corr tribuyente a erogar honorarios elevados para su atención. A). Sencillez; 8). Economla; C). Comodidad; y D>. Limpieza. El método será cómodo si evi ta molestias innecesarias e inútiles al contribuyente. El he cho de que la mayorla o una gran parte de los contribuyentes no posea un grado de educación elevada, no significa que no sean capaces de intuir si un método está fallando. El método será sencillo cuan do no esté redactado en forma -compleja que sólo el que lo etaboró lo comprenda; sino que deb~ rá de ser tan claro que el con-tribuyente lo entienda e inclusi 91 �sanciones que la doctrina reco-mienda y que ha adoptado el le gislador: El método cumple con el re-quisito de la limpieza cuando -evita discrepancias entre el --obligado y personal hacendario. La manera serla evitando el trato frecuente entre el causante y el fisco, pues de lo contrario el método corre peligro, oor --ejemplo: La Ley del Impuesto sobre la Herencia y Legados; del impuesto, A). El Indiciario; B). El Objetivo; y C). El Declarativo. El Método Indiciario. Con siste en tomar en cuenta ciertos indicios, ciertas pruebas indi-rectas de la actividad del con-tribuyente o del objeto gravado, para determinar, con mayor pre-cisión la capacidad contributiva del primero o el consumo del segundo.. Por cuanto a su operancia cª be referirse a la determinaciónde los créditos fiscales. Las leyes tributarias en vigór señalan que corresponde al contribuyente la aplicación delmétodo y por lo tanto la determ_!_ nación de los créditos fiscales, bien que requieren para esos --efectos, de cualquier modo, el acuerdo de las partes. Los Métodos Indiciarios másimportantes son: A). El basado en la capaci-dad abstracta de producción de la maquinaria y clase de materia prima a emplearse; B). El basado en el giro denegocios y el capital en el in-ventar-i g; y C). El de la teorla de los signos de riqueza externa. En consecuencia los créditos fiscales se determinan por el - concurso de estos tres elementos indispensables: A). Contribuyente; B). Fisco; C). Acuerdo del contribuyente y del fisco. Ahora, veamos la aplicación de los métodos en la materia de 92 "En este sistema~ la adminis tración sólo toma en considera-ción la capacidad de producciónde los elementos necesarios para elaborar lo que está gravado, ha ciendo caso omiso de la capaci-- 0.30 por metro cúbico de madera explotada; 5% del precio que se f U e en cada agu<1 envasada, etc. dad técnica del productor". $ "La principal injusticia deeste método radica en que gravauna producción imaginaria, mayor a la realJ originada a veces por la inhabilidad del productor, opor causas aJenas al mismo pro-ductor(,. Este método no requiere ninguna investigación previa para la determinación del impuesto apagar, pues para ello basta conque se aplique la cuota señalada al número de kilos que se produz can, enaJenen o consuman de la mercancía obJeto del gravamen, o bien, se mida la cantidad del -bien explotado y se aplique la tasa sobre el valor de las cuo-tas o bienes. Por esta circunstancia la ad ministración procura señalar no= el máximo que puede producir lamaquinaria que se va a emplear,sino una cantidad menor, tomando en cuenta no sólo las mermas y pérdidas propias de las indus--trias sino también las propias de las maquinarias. Casi todos los impuestos federales a la industria emplean este método Los principales métodos indi ciarios previstos por nuestra -legislación fiscal Federal, se contemplan en la Ley del Impuesto Sobre la Renta, la Ley del im puesto al Valor Agregado, la Ley del Impuesto Especial sobre Producción y Servicios, el Código Fiscal de la Federación. El Método Declarativo. Consiste en valorar un precio, unaventa o un capital, mediante lapresentación de una declaración-· P8r el que lo percibió o la cele bró. Los principales métodos de-clarativos son: A). Declaración Jurada; B). Declaración con inspec-ción de libros y presunciones; y C). Declaración exigida al pagador de crédito o al- El Método Objetivo. Es el más común de los adoptados en -las leyes especiales. Consisteen señalar una cuota o tasa en razón al peso, a la medidaJ al volumen o al valor de la misma. EJemplo: $0.40 por kilo de sal;93 �que cobra un precio. 1. En la declaración juradaJ el contribuyenteJ al presentar la declaración de sus ingresos d~clara bajo juramento que los datos que ella contiene son cie[ tos. Hay dos formas de declaración jurada; la universal Y la particular o especial. El juramento universal re--quiere que en toda declaración que se presente se haga el juramento. Precisamente por esta circunstancia carece de efica--ciaJ porque no influye en el con tribuyente para que declare converacidad. En cambioJ el juramento particular o especial es de mayor eficaciaJ por cuanto que sólo en casos especiales se llamarla alparticular y se le requeriráJ en presencia de funcionariosJ a que preste su juramento de que la d~ claración que se revisa contiene datos veraces y correctos. Precisamente por esta solemnidadJ es posible que el declarante recapacite sobre los datos puestos en su declaración y ante el te-mor de una fuerte sanción por j~ ramento en falsoJ se decida a CQ rregirlos y manifestar los verdª deros. En nuestra Legislación se -utiliid el método de declaración universalJ sin que el mismo haya producido o produzca efecto psicológico alguno sobre el contribuyenteJ consistente en manifestar "bajo protesta". 2. En el método declarativo con inspección de libros la Ha-cienda Pública tiene el derechode exigir a los contribuyentes la presentación de libros de con tabilidadJ la documentación comprobatoria de las operaciones re gistradas y los dem~s elementosque estime necesarios para el es tudio de las declaracionesJ conel fin de determinar el impuesto a pagar. Este método es el in-corporado por nuestro legislador en la vigente Ley del Impuesto sobre la Renta. Este método le permite al ·erario que la determinalción y recaudación del tributo a pagarsea económica y segura. Por -ejemploJ es de menor costo y pr~ senta menos riesgos la recauda-ción si se exige que el patronoretenga el impuesto a cargo de sus trabajadoresJ a que éstos lo enteren. 3. En el método de declaración exigida al pagador del crédito o al que exige un precioJ llamado también imposición en el origen o fuenteJ la determina--ción del tributo corre a cargode un tercero a quien la ley leimpone el deber de descontar o de efectuar su cobroJ en los pagos que haga o en el precio querecibe; aJ o de los deudores directos del Crédito Tributario. 95 Por lo que respecta a los dl versos métodos que para el cum-Plimiert~ de su función disponeel Poder PáblicoJ no han variado en lo esencial por cuanto el Legislador nuestro ha cre ldo quees más importante afinarlos queeliminarlos y si acasoJ más de forma que de fondo al introducir alguna reforma en su aplicación. �CAPITULO IV MEDIOS DE DEFENSA DEL PARTICULAR ANTE EL PODER SANCIONADOR. El estudio de la organización, funcionamiento y estructura san-cionadora del Poder Administrativo Quedaría incvmpleto de no ha-ber el estudio, a su vez de los recursos Que se le reconocen al particular de acuerdo con el Dere cho Vigente para defenderse de -las extralimitaciones del Poder,por lo Que a continuación dedicaremos una breve exposición y critica de tales Recursos. Los actos de la administra--ción Pública deben estar fundados en leyes y ordenamientos tales Que resistan un análisis frente a la Carta Magna del pals, Que es la Constitución; o sea Que la administración debe sustentar su ac tuación frente a los particulares en la legalidad de sus actos. origina violación de los dere--chos administrados. Frente a actos de tal natura leza se ha reconocido la necesidad de dotar a los particularesde recursos o medios de defensaante la propia administración p~ blica, por medio de los cuales pueda lograrse la nulificación de los actos o resoluciones dictadas con violación a la ley --aplicada. De lo expuesto tenemos Que el recurso administrativo es todo medio de defensa al alcance de los particulares, para impugnar ante la administración Públi ca, los actos o resoluciones por ellas dictadas en perjuicio de los propios particulares, por violación al ordenamiento aplicª do o falta de aplicación de lasdisposiciones debidas. Sin embargo, la actuación del Poder Público no siempre se ajusta a los ordenamientos en que sefunda, ya sea por interpretacio-nes erróneas o bien exceso en elcumplimiento de sus funciones como órgano de ejecución, lo Que - Veamos cuáles son los medios de Que dispone el particular pa, ra impugnar las resoluciones administrativas. 96 A. REVOCACION El concepto revocación signl fica dejar ·sin efecto un acto j!J_ rtdico, en particular un acto ad ministrativo. Los elementos de la revocación, siguiendo al jurista men-cionado, se sintetizan de esta manera: 1. Una manifestación de voLa VOZ procede de REVOCATIO, luntad o decisión de la autori-Que significa nuevo llamamiento, dad administrativa. comprende también la anulación,2. Unilateral; constitución de una orden o fa-3. Extintiva de un acto adllo por una autoridad administra ministrativo, anterior válido ytiva. eficaz, o sea el retiro de un ac to jurídico; Se considera que es el más 4. O substituyéndola por -importante de todos los recursos. otra, cuya amplitud es diferente en los casos de revocación expr~ El Maestro Serra Rojas confi sao tácita. gura la revocación señalando sus caractertsticas1 con estas afirAhora bien, en sendos artlcu maciones: los 117 y 125 del Código Fiscal"La revocación administrati- de la Federación en vigor consava es una manifestación oe volun gra el legislador lo siguiente: tad de la administración Públi~a, unilateral, constitutiva y extin Articulo 117: El recurso de tiva de actos administrativos, - revocación procederá contra lasfundada en motivos de mera opor- resoluciones definitivas que: tunidad. 1.- Determinen contribucio-nes o accesorios~ El acto revocativo, eliminaII.- Nieguen la devolución de º retira de la vida Jurídica a cantidades que procedanotros actos administrativos e in ,. conforme a la Ley, troduce una modificación al de-IIr.~ Siendo diversas de las jar sin efectos un- .acto válido ~ ª!"'ter iores, dicten las anterior por una causa supervi-autoridades aduaneras -niente al interés general". "No procederá el recurso 97 �de revocación contra las resoluciones que decidan el procedimiento admini~ trativo de investigación y audiencia". A su vez el articulo 125 reza: "El interesado podra optar por impugnar un acto a través -del recurso de revocación o promover d!iectamente contra dichoacto, juicio ante el Tribunal Fiscal de la Federación. Debera intentar la misma vla elegida si pretende impugnar unacto administrativo que sea ant~ cedente o consecuente de otro, a excepción de resoluciones dictadas en cumplimiento de las emitl das en recursos administrativos. Si la resolución dictada en el recurso de revocación se com-ba r ante el Tribunal Fiscal de la Federación, la impugnación del acto conexo debera hacerse valerante la sala regional del Tribu~nal Fiscal que conozca del juicio respectivo". De lo expuesto en los articulas 117 y 125 del Código Fiscal de la Federación puede apreciarse perfectamente la sujeción de la administración Pública a las disposiciones legales, la obliga a sujetar todos sus actos a lo dispuesto por la ley, de lo que se deriva la posibilidad de exigirle que en su funcionamiento obser ve las disposiciones legales queregulen la legalidad de su actuación· y debido proceso. sólo es procedente para impugnar decisiones de la autoridad administrativa, y para que la resolQ ción sea impugnable en juicio d~ be también reunir las caracterl~ ticas de ser definitiva; perso-nal y concreta, causar agravio,constar por escrito, salvo los casos de negativa fleta. Lo anterior queda completa-mente corr8borado por nuestro CQ digo Fiscal de la Federación ensu Titulo Sexto, donde actualmerr te se consigna la sustanciacióndel procedimiento referldo, en forma especial destaca el art1cQ lo 238 según el cual declara que una resolución es ilegal cuandose demuestre alguna de las si--guientes c~usales: 1. B. EL JUICIO DE NULIDAD El juicio de Nulidad ante el Tribunal Fiscal de la Federación es procedente contra las resoluciones dictadas por la autoridad administrativa que se consideran ilegales y, por lo tanto, se desean impugnar; la acción la tiene el particular como la propiaautoridad administrativa, aquélpara impugnar las resoluciones - que, estimando ilegales, le cau-sen Perjuicio; ésta, para impug-nar aquellas resoluciones que --ella misma dictó y que consideraque no estan apegadas a derecho,pero que son favorables a los par ticulares. Al igual que el recurso admi- nistrativo, el juicio de Nulidad~ 98 Incompetencia del funciona rio Que la haya dictado u -ordenado o tramitado el procedimiento del que deriva di cha resolución. II. Omisión de los requisitos -formales exigidos por las 1~ yes, que afecte las defensas del particular y trasciendaal sentido de la resoluciónimpugnada, inclusive la au-sencia de fundamentación o motivación, en su caso. 99 111.Vicios del procedimiento que afecten las defensas del Pa[ t •lUlar y trasciendan el sen tido de la resolución impugnada. IV. Si los hechos que la motivaron no se realizaron, fueron distintos o se apreciaron en forma equivocada, o bien sed1€t6 en contravención de -. las dispo~iciones apJ_icables o dejó. de aplicar las deb-i-das. & V. Cuando la resolución admini~ trativa aletada en ejercicio de facultade discrecionales no corresponda a los fines para los cuales la ley con-fiera dichas facultades. Él precepto transcrito en ri gor sigue siendo el mismo en sucontenido, habiendo sido sóloºº jeto de reforma en cuanto a la redacción y estilo:del mismo. Contra las resoluciones de las autoridades administrativasel actual Código Fiscal de la Fe deración se preven los siguien-tes recursos procesales, según lo dispuesto por sus artlculos 242 al 250. �A). Recurso de Reclamación1procedente en contra de las reso luciones del magistrado instructor que admite~ o desechan la de manda1 la contestación de la demanda o las pruebas que decreten o nieguen el sobreseimiento deljuicio; o que rechacen la intervención de tercero interesado. B). Recurso de QuejaJ proc~ dente en contra de las resoluciQ nes de las Salas Regionales violatorias de la jurisprudencia -del propio Tribunal; según lo -preve el articulo 259 y 260 delCódigo Fiscal de la Federación. C). Recurso de revisiónJ prQ cedente contra las resolucionesde las Salas Regionales que de-cretan o niegan sobreseimiento y contra las sentencias definiti-vas de dichas salas. Este Recurso está reservadoúnica y exclusivamente para la autoridad. D). Recurso de revisión Fis calJ procedente contra las sen-tencias dictadas por la Sala Superior del Tribunal Fiscal al r~ solver el recurso de revisión yque se sustancia ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Este recurso también está preví~ to única y exclusivamente en fa-vor de la autoridad Administrativa. Considero oportuno comentar-que los anteriores preceptos en materia de recursos procesales Vi gentes hasta el dla 28 de Diciembre de 19871 nos permiten reali-zar la interpretación actualizada y comparar dichos preceptos con los que iniciaron su vigencia a partir del 5 de enero de 1988. 1. El articulo 239 que a la letra dice: "La parte afectada PO drá ocurrir en Queja a tenor de las siguientes reglas: l. Procederá contra la indebidarepetición de un acto o resolución emitido para cumplimerr tar una sentenciaJ se incurra en exceso o defecto en su cu~ plimiento. No procederá respecto de actos negativos de la autoridad administrativa. 11. Se interpondrá por escrito arr te el magistrado que actuó CQ mo instructorJ dentro de losquince dlas siguientes al dla en que surta efectos la notificación del acto o resolu- ción que la provoca . . . . 111 . En caso de que haya repeti-- ción del acto anuladoJ la Sa100 la hará la declaratoria co- rrespondienteJ dejando sin -efectos el acto repetidoJ y la notificará al funcionarioresponsable de la repeticiónJ ordenándole que se abstenga de incurrir en nuevas repeticiones. t 1 IV.Si la Sala resuel ve que huboexceso o defecto en el cumpli miento de la sentencia, dejará sin efectos el acto o la resolución que provocó la que ja Y concederá al funcionario responsable veinte dlas paraque dé el cumplimiento debido al fall o. del Código Fiscal de la Federa-ción contemplan el Recurso de -Reclamación al tenor siguiente: recurso de Reclamación procederá ante la Sala RegionalJ en contra de las resoluciones del magistrado instruc tor que desechen la demandaJla contestación o alguna prue baJ que decreten el sobreseimiento del juicio. La reclamación se interpondrá dentrode los cinco dlas siguientesª aquél en que surta efectosla notificación". n ~l La reforma a esta disposición hace más comprensible su aplicaV. Durant e el trámite de la Que- ción dado que su nueva redacción ja se suspenderá el procedí-- precisa el alcance del recurso miento administrativo de eje- de reclamaciónJ el conocimientocución, si se solicita ante - de la autoridad administrativa y la oficina ejecutora y sega- enfatiza el aspecto del términorant iza el interés fiscal en- que siempre es decisivo para ellos términos del articulo 144. interés del destinatario como -causante. De acuerdo con este preceptola Queja ya no se clasifica den3. Los articulo 248 y 249 -tro del capitulo propio de los - del Código Fiscal de la Federa-recursos y ahora aparece como -- ciónJ se refieren al Recurso depart e del articulado correspon-- Revisión que dispone: diente al capitulo IX referenteª la sentencia del procedimiento Art. 248.- "Las resoluciones de contencioso. las salas regionales que de creten o nieguen sobreselmien 2. Los articulas 242 a 244 to Y las sentencias definiti101 �vas, podrán ser impugnadas por la autoridad, a través de la unidad administrativaencargada de su defensa jurl dica. El recurso de Revi--sión también será procedente contra resoluciones o senterr cias que dicte la Sala Superior del Tribunal". ART. 249. "Si el particular interpuso Amparo directo con-tra la misma resolución o -sentencia impugnada mediante el recurso de Revisión, el Tribunal Colegiado de Circu1 to que conozca del amparo re solverá el citado recurso, lo cual tendrá lugar en la misma sesión en que decida el Amparo". Respecto al Recurso de-_ Revisión Fiscal contemplado en el artfculo 250 del Código Civil de la Federación fue derogado. 4. C. EL JUICIO DE AMPARO EN MATERIA FISCAL. Conforme a la Doctrina Jurídica Mexicana, el Juicio de Ampa ro es un procedimiento de jerarqula Constitucional, tendiente a conservar a los individuos en el disfrute de sus derechos funda-mentales que consagra la Constitución Polltica del pals. La reforma substancial con-templada por los artlculos 243 Y 249, mayormente en este último es de trascendental importancia, en cuanto que otorga al particular agraviado la oportunidad deinterponer el Amparo directo con tra las resoluciones impugnadasª través del recurso de revisión, y caso que el Tribunal Colegiado de Circuito conozca del negociode amparo procederá a resolver involucrando el mencionado recur so en la misma sección en que -sea emitido el fallo relativo al amparo interpuesto. 1 l 102 do de Jalisco en Materia Admini~ trativa conocerán: l. De~las controversias que sesusciten con motivo de la -aplicación de las leyes fedª rales, cuando deba decidirse sobre la legalidad o substarr cia de un acto de autoridado de un procedimiento seguiHaremos referencia a las tres do por autoridades adminis-clases de juicios de amparo: trativas . . . . etc." A). Ante el Juzgado de Distrito. 111. De los juicios de amparo -B). Ante los Tribunales Colegiª que se promueven contra le-dos de Circuito; y yes y demás disposiciones de C). Ante las Salas y Pleno de la observancia general, en matª Suprema Corte de Justicia. ria administrativa en los -términos de la Ley ReglamenEl Juicio contra actos del taria de los artlculos 103 y Tribunal Fiscal de la Federación 107 de la Constitución Geneprocede: ral. 1. Contra violaciones de proce V. De los Amparos que se promuª dimiento; van contra actos de Tribuna2. Contra violaciones sustanti les Administrativos o del -vas o de fondo; Trabajo ejecutados en el Jui 3. Contra actos de la autoridad cio, fuera de él o después Administrativa obligada a a:B de conclufdo, o que afectentar un fallo definitivo. ª personas extrañas en el A). El Juicio de Amparo anjuicio". te Juez de Distrito. El articulo 42 de la Ley Or Según el articulo 45, fueragánica del Poder Judicial de del Distrito Federal y del Estala Federación dispone: do de Jalisco los Jueces de Dis"Los Jueces de Distrito, en- trito conocerán de los asuntos a el Distrito Federal y en el Esta que aluden los artlculos 41 al 103 �43 de esta Ley. El fallo del~Juez de Distrito al Quedar firme, deja sin --efectos los actos reclamados del Tribunal. B). Amparo ante los Tribunales Colegiados de Circuito. El artlculo -7 bis de la LeyOrgánica del Poder Judicial de la Federación ordena: Son competentes los Tribunales Colegiados de Circuito paraconocer: I. De los juicios de Amparo directo contra sentencias de-finitivas o de los laudos -por violaciones cometidas en ellas o durante la secuela del procedimiento, cuando se trate: B). En Materia Administrativa de sentencias dicta-das por Tribunales Administrativos o Judiciales, en todos los casos, si son locales y tratándose de federales, siempre -que el interés del negocio no exceda de un mi-llón de pesos, o sea decuantla indeterminada, salvo lo dispuesto en el articulo 25, fracción -104 III, de esta Ley, c; El Amparo ante las salas y pleno de la SuPrema -Corte de Justicia de laNación. Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación,. ar--tlculo 25. Corresponde conocer a la segunda Sala: 1.- Del recurso de Revisión en Amparo contra sentencias pro nunciadas en la audiencia -constitucional por los Jue-ces de Distrito. A). Cuando se impugne una -ley cuya constitucional! dad o inconstitucionalidad haya sido definida por la Jurisprudencia -del Pleno de la SupremaCorte, y cuando se impu~ ne una Ley de los Esta-dos por considerarla in constitucional, de acue[ do con lo previsto en el articulo 84 de la Ley glarnentaria de los ar- tlculos 103 y 107 de laConstitución Federal. Rª Articulo 11 de la Ley Organi ca del Poder Judicial de la Fede ración. Corresponde a la Suprema Corte de Justicia conocer enPleno: IV. bis.- Del recurso de -reví- sión contra sentencias PrQ nunciadas en la AudienciaConstiucional para los JUQ ces .de Distrito. A). Cuando se impugne una-ley emanada del Congreso de la Unión por est! maria inconstitucional, vigente en todo el pals G sólo en el Distrito Federal, salvo los ca-sos en que p·or existirjurisprudencia del pleno, la resolución co- rresponde a las Salas en los términos de la fracción I, inciso A),del articulo 84 de la Ley de Amparo. V. Del recurso de Revisión con tra sentencias que en Amparó -Directo pronuncien los Tribunales Colegiados de -Circuito, cuando decidan so bre la constitucionalidad de una Ley, siempre que nose funden en la jurispruderr cia establecida por la Su-prema Corte de Justicia. 1987, tiene por objeto analizarlas e1~mentales criticas relaciQ nadas con el Derecho Comparado,con la intención de establecer aciertos jurldicos técnicos, o bien en la interpretación actuª lizada del esplritu del legislador que las promovió, a partir de esas reformas en fecha 15 deenero de 1988, hasta nuestros -dlas. En el presente caso en especial por tratarse de la Institución más solemne como lo es el Juicio de Amparo contemplado por nuestra Carta Magna, no podrla-mos dejar de hacer referencia alas ya mencionadas reformas ac-tualmente en vigor. En primer lugar, y siguiendo el orden de nuestro apunte hablª remos del Juicio de Amparo anteel Juez de Distrito a tenor delartículo 52 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación: "Los Jueces de Distrito en Materia Administrativa conocerán: l. De las controversias que seEl hecho de comentar y eXPQ susciten con motivo de la -ner en principio la legislaciónaplicación de las I-eyes fedQ que en materia de Amparo estuvorales. vigente desde el 10 de enero de- 11. De los juicios de amparo que 1936 hasta el 21 de diciembre de se promuevan conforme a la 105 �fracción Vii del articulo . 107 de la Constitución Fedª ral. III. De los juicios de Amparo -Que se promuevan contra leyes en materia administrati va. IV. De los juicios de Amparo -Que se promuevan contra actos de autoridad distinta de la Judicial1 salvo 105 casos a Que se refieren las fracciones 11 y 1111 en loconducente1 del articulo arr terior1 y fracción I del ar ticulo 27 de esta ley; y v. De los amparos Que se pro-muevan contra actos de Tribunales Administrativos ejª cutados en el juicio1 fuera de él o después de concluldo1 o Que afecten a perso-nas extrañas al juicio". posibilidad de Que pueda haber Jueces de Distrito Que no tengan Jurisdicción especial según lo dispue~to en el articulo 56 de la Ley Orgánica del Poder Judi-cial de la Federación. Ahora veamos la Reforma Quesobre la competencia del Tribu-nal Colegiado de Circuito se harealizado: En primer lugar1 el apartado 7 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación -(derogado) pasó en su contenidoal articulo 44 de la mencionadaley con algunas adiciones sobresalientes1 como el Que ahora no se señala la cuantla en materiaadministrativa indicada; apartela introducción de las especialidades para determinar su compe tencia consagrada con precisión1 Como puede observarse no só la procedencia de los recursos lo cambia la colocación del ar-- Que ante dicho tribunal se deben tlculo1 anteriormente correspon- prestar. dla al articulo 42; además se -omite la competencia o referen-El mencionado precepto a lacia Que aludla al Distrito Fede- letra dice: ral y al Estado de Jalisco. Articulo 44.- "Son competentes los Tribunales Colegiados de Áctualmente la competencia- Circuito para conocer: de los Jueces de Distrito está - I. De los juicios de Amparo didividida por especialidades1 derecto contra sentencias defi acuerdo con los artlculos 51 a nitivas o de laudosl o cuan55; además también se preve la to se trate de: 106 B). En materia administrativa de sentencias o resolucio nes dictadas por Tribunalet administratlvos o judiciales1 s.ean_~ocales. ofederales". demanda de amparo se hubiese impugnado un regla rnz~1to federal en materia administrativa expedido.Por .el Presidente de la_.R.epdtilica de acuerdo con l_a fracción I del articu . ·Jo. 89 de la Consti tución1 o si -en la sentencia se-· establece la interpretación directa de un pre-cepto de la Constitución en materia administrativa; y B). Cuando la Sala ejercitela fracción VIII del articulo 107 de la Constitución1 para conocer deun Amparo en revisión en materia administrativa; Por lo Que toca a·la SegundaSala de la Suprema Corte.de Just! cia de la Nación 1situaciOn previ~ ta en el articulo 25 de la Ley O[ gánica del Poder Judicial de la Federación., su reforma consiste en diversas adiciones contenidas por ejemplo en el inciso A), se refiª re a la fracción l del articulo 89 de la Constitución -anterior-mente se hablaba del articulo 84de la Ley Reglamentaria de los a[ ticulos 103 y 107 de la Constitución- por otra parte las adicio-nes Que ampllan su competencia y- I 1.-Del recurso de Revisión conQue asl se hace notar en forma -tra sentencias Que en Amparo precisa con la nueva redacción. directo en materia adminis-trativa pronuncien los Trib~ El referido precepto dispone: nales Colegiados de Circuito1 cuando decidan sobre la Cons Articulo 25.- "Corresponde CQ titucionalidad de un regla-nocer a la Segunda Sala: mento federal en materia ad1.- Del recurso de revisión en Am ministrativa expedido por el paro contra sentencias pronun Presidente de la República ciadas en la audiencia constl de acuerdo con la fracción I tucional por los Júeces de -del articulo 89 de la Consti Distrito: tución1 o de un reglamento A). Cuando subsista en el rªen. materia administrativa ex curso el problema de con~ pedido por el Gobernador detitucionalidad1 si en la107 �un Estado". Respecto al articulo 11 de la Ley -Orgánica del Poder Judi-cial de la Federación, su contenido en esencia es el mismo, sólo se derogó el inciso "IV Bis"Y su contexto pasó a la fracción "V" del propio ordenamiento le-gal; finalmente el contenido dela fracción "V" pasó a la si- -guiente fracción "VI" con alguna variante como lo es Que el Pleno de la Suprema Corte de Justiciadeba conocer precisamente del r~ curso de Revisión contra sentencias en materia de Amparo directo pronunciadas por los Tribunales Colegiados de Circuito y éstos en tal virtud decidan la --constitucionalidad de una ley F~ deral o Local o de pn tratado Irr ternacional, eliminando la res-tricción que prevela la fracción "V" anterior que establecla como reQuisito para entrar a este estudio el fundamento en la Jurisprudencia establecida por la Suprema Corte. Por último, sólo nos resta - transe, ibir la referida disposición: Articulo 11.- "Corresponde a la Suprema Corte de Justicia conocer en Pleno: ~ V. Del recurso de Revisión contra sentencias pronunciadasen la audiencia constitucional por los Jueces de Distri to: A>.Cuando subsista en el recurso el problema de con~ titucionalidad, si en lademanda de Amparo se hu-biere impugnado una ley Federal o Local o un Tratado Internac-ional por e~ timarlos directamente viQ latorios de un precepto de la Constitución. VI. Del recurso de Revisión contra sentencias Que en Amparo directo pronuncien los TribM nales Colegiados de Circuito, cuando decidan sobre la cons titucionalidad de una ley F~ deral o Local o de un Tratado Internacional" 108 C o N e L u s I o N E s PRIMERA:- La vigencia del Poder Público está condicionadaª la participacJón de factores pollticos, sociales, económicos, culturales y aun religiosos. SEGUNDA:- La práctica polltica de todos los tiempos ha com probado la ineficacia del PoderPúblico depositado en forma absQ luta en una sola mano o en una sola facción elitista. TERCERA: - El Estado como PO der Público debe constituirse en mediador, propulsor y mantenedor de la cosa pública en forma de bienes y servicios. CUARTA.- El Poder Públiéono debe convertirse en instrumen to competitivo frente a los particulares y gobernados dada su calidad de supremo árbitro conci liador de la cosa jurídico política. 109 QUINTA: - El Estado como realidad sociológica y polltica sidebe a través del Poder Públicomantenerse como supremo y únicodispensador de justicia apoyándQ se en los Principios de la Carta Constitucional. SEXTA:- En Materia Administrativa la protección de los par ticulares está debidamente pre-vista por nuestra Constitución Federal como quedó demostrado en los articulas 14, 16, 22, 89, -etc., anteriormente analizados. SEPTIMA:- La adecuación deQue ha sido objeto la Administra ción Pública permite un mayor ac ceso del particular a la daciónY prestación de Servicios Públicos. OCTAVA:- Como novedad positiva y reveladora de eQuidad den tro de las reformas en materia - �de Infracciones y Sanciones es de citarse la introducción del Sistema de multas ffJas; y el in centivo de la disminución de un20% si el pago es espontáneo. NOVENA:- Respecto de los Rf cursos que como medios de defensa tiene el particular, es imPO[ tante hacer notar que las facultades de la autoridad administrª tiva, se encuentran suJetas al - B I B L I O G R AF I A principio de la Subordinación ala Ley, DECIMA:- Las modificaciones y reestructuraciones formuladasª los Códigos en Materia Adminis trativa revelan una tendencia de adecuar el interés público al in terés de los particulares como contraprestación de los Serví- c los Públicos. ANUARIO DEL DEPA~TAMENTO DE DERE CHO, de la Universidad Ibero1 americana, No. 5, Julio de - res, Volumen 2, Editorial Dipalma, 1963. 1973. MARGAIN MANAUTOU, EMILIO, Introducción al Estudio del DereDELGADILLO GUTIERREZ, LUIS HUM-cho Tributario Mexicano, Mª BERTO, Principios de Derecho xico, Editorial UniversidadTributario. Editorial Temis, Aútonoma de San Luis Potosi, 1985. 1989. FLORES ZAVALA, ERNESTO, Elemen-tos de Finanzas Públicas Mexicanas, México, Vigésimo -Primera Edición, Editorial Porrúa, 1982. LERDO DE TEJADA, FRANCISCO, Códi go Fiscal de la Federación (comentado y anotado), Terce ra Edición, Editorial lee. FRAGA, GABINO, Derecho Adminis-trativo, México, DecimoséPtl ma Edición, Editorial Porrúa, LOMELI CEREZO, MARGARITA, El Poder Sancionador de la Admi-nistración en Materia Fiscal, Méxicol Editorial Continen-taL 1960. 1977. 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L. en el Departamento Editorial de la Facultad d; Derecho V Ciencias Sociales de la Universidad Autónoma de Nuevo LeOn, el dla 15 de diciembre de 19 89. Esta edición consta de 500 eJemplares. 112 ��� Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Derecho y Ciencias Sociales Description An account of the resource Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales publicada en las décadas de los setenta y ochenta cuatrimestralmente. Dirigida por Samuel Flores Longoria, David Galván Ancira y Manuel Uribe. Contiene artículos sobre jurisprudencia, leyes, estudios de caso, comentarios a leyes, así como filosofía del derecho y ciencias sociales. Text A resource consisting primarily of words for reading. Examples include books, letters, dissertations, poems, newspapers, articles, archives of mailing lists. Note that facsimiles or images of texts are still of the genre Text. Título Uniforme Derecho Y Ciencias Sociales Año de publicación El año cuando se publico 1989 Época Época del la revista Tercera Número Número de la revista 2-3 Mes de publicación Mes cuando se publicó Mayo-Agosto Día Día del mes de la publicación 1 Periodicidad La periodicidad de la publicación (diaria, semanal, mensual, anual) Cuatrimestral Relación OPAC https://www.codice.uanl.mx/RegistroBibliografico/InformacionBibliografica?from=BusquedaAvanzada&bibId=1784899&biblioteca=0&fb=20000&fm=6&isbn= Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Derecho y Ciencias Sociales, 1989, Tercera Época, No 2-3, Mayo-Agosto Creator An entity primarily responsible for making the resource Flores Longoria, Samuel, 1934-, Director Subject The topic of the resource Derecho Derechos civiles Publicaciones periódicas Leyes Jurisdisprudencia Filosofía del derecho Description An account of the resource Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales publicada en las décadas de los setenta y ochenta cuatrimestralmente. Dirigida por Samuel Flores Longoria, David Galván Ancira y Manuel Uribe. Contiene artículos sobre jurisprudencia, leyes, estudios de caso, comentarios a leyes, así como filosofía del derecho y ciencias sociales. Publisher An entity responsible for making the resource available Universidad Autónoma de Nuevo León, Facultad de Derechos y Ciencias Sociales Contributor An entity responsible for making contributions to the resource Villarreal de la Fuente, Mauro, Director Araiza Rivera, Humberto T., Secretario de Redacción Date A point or period of time associated with an event in the lifecycle of the resource 01/05/1989 Type The nature or genre of the resource Revista Format The file format, physical medium, or dimensions of the resource tex/pdf Identifier An unambiguous reference to the resource within a given context 2016570 Source A related resource from which the described resource is derived Fondo Universitario Language A language of the resource spa Spatial Coverage Spatial characteristics of the resource. San Nicolás de los Garza, N.L., (México) Access Rights Information about who can access the resource or an indication of its security status. Access Rights may include information regarding access or restrictions based on privacy, security, or other policies. Universidad Autónoma de Nuevo León Rights Holder A person or organization owning or managing rights over the resource. El diseño y los contenidos de La hemeroteca Digital UANL están protegidos por la Ley de derechos de autor, Cap. III. De dominio público. Art. 152. Las obras del dominio público pueden ser libremente utilizadas por cualquier persona, con la sola restricción de respetar los derechos morales de los respectivos autores Alcoholismo Derecho internacional Enjuiciamiento mercantil Ley Federal del Trabajo Procedimiento de huelga Recursos electorales https://hemerotecadigital.uanl.mx/files/original/271/13606/DERECHO_Y_CIENCIAS_SOCIALES._1991._3a_Epoca._No._7._Ene-_Abri.0002016571.ocr.pdf c20c2eda80d9c2d312bc0d8a3d9e79ab PDF Text Text ��'f¿et,dda de ta 'I ~ '?aerdtad de Z ) ~ SodateJ, -Url.1t.L �UNIVERSIDAD AUTONOMA DE NUEVO LEON ISSN en trámite H K Rector: Ing. Gregorto Farías Longoria 340 300 364 Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Junio de 1973, Monterrey, Nuevo León, México. Universidad Autónoma de Nuevo León. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. v. cuatrimestral FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES YCOLEGIODECRIMINOLOGIA DrnECf()R ............................................................................. Lle. Catarino García. Herrera SlJB-DIRECf()R .................................................. Profr. y Lle. Ernesto T. Araiza Rivera COLEGIO DE CRIMINOLOGIA ........................................... Lle. José Luis Gálvez Pérez DECAN"O ...........................................................;........................ Lle. Gen.aro Salirl.as Qtñroga. REVISTA DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES En Marzo de 1979 inicia la 2a. época_y concluye en Noviembre de 1988 (no. 12). Hasta Abril de 1980 se publicó con el título de Derecho y Ciencias Sociales. DIRECT()R .............................................................. Lle. J~ Mauro Vtllarreal de la fuente SECRETARIO DE REDACCION Y COORDINADOR DE SERV. EDIT.................. Profr. y Lle. Ernesto T. Araiza Rivera DISTRIBUCION Y CANJE ............................................................ Lle. Carlos Trejo Meui ASES()R ARilSllCO ................................................................. He1i'berto Gómez Pitalúa l. DERECHO - MEXICO. 2. CRIMINOWGIA - MEXICO. 3. CIENCIAS SOCIALES - MEXICO La responsabilidad de los artículos publicados es exclusiva de sus autores. Las opiniones expresadas son estrictamente personales, y no asumen responsabilidad por ellas la Revista, la Facultad de Derecho de la UANL o las instituciones a que están asociados sus expositores. La REVISTA DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES aparece cuatrimestralmente. No se devuelven originales aun cuando no se publiquen. CANJE: Solicitamos Canje. Nous demandons l'exchange. Pede se permuta. We request exchange. © Tercera época . Enero-Abril 1991 Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Universidad Autónoma de Nuevo León. Sucursal de Correos "F", Apdo. Postal No. 31 Cd. Universitaria. San Nicolás de los Garm, N. L., MEXICO IMPRESO EN MEXICO PRINTED AND MADE IN MEXICO. Departamento Editorial. FDYCS. UANL Toda correspondencia debe dirigirse a: Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Revista Derecho y Ciencias Sociales Ciudad Universitaria San Nicolás de los Garza, N.L. IMPRESO EN MEXICO PRINfED AND MADE IN MEXICO Departamento Editorial Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Autónoma de Nuevo León Cd. Universitaria San Nicolás de los Garza, N.L. �r UNIVERSIDAD AUTONOMA DE NUEVO LEON ENERO ABRll, 1991 3a EPOCA NUMER07 SUMARIO Página LIC. CATARINO GARCIA HERRERA: Editorial RECUERDOSPREPARATORIANOS Uc. Henllilo SaJazar Suárez ..... .. ...... ..... ...... ......... .... ... .. .... ....... .... ... .. .. ..... .. .. ...... ......... ....... 11 IA FACULTAD CONCILIADORA DE WS JUECES DE W FAMILIAR Y SU RELACION CON LA ETICA DEL ABOGADO Uc. María Graciela Huerta 1reviño .. ... ..... .. ... .... . . .... .... .. ....... ...... ..... ...... . ....... .... .. .. ... ... .. .. 15 IA RELACION LABORAL Uc. Héctor S. Maldonado Pérez .. .......... ... ... ... . ...... ... ... ... . ....... ... . ... ... .. .. .. ..... .... .. .... ... ..... ... 19 IA MODERNIZACION EDUCATIVA Uc. Juan Roberto Zavala 1reviño ... . .. ... ...... ........ .......... .... ... . .. ... ...... ...... ... .. ......... ...... ....... 31 WS DERECHOS HUMANOS Uc. Lorenzo de Arlda y de Arlda ....................................................................................... 35 LAS NACIONES UNIDAS. LA GUERRA DEL GOLFO PERSICO Y UN GOBIERNO MUNDIAL Uc. Herberto J. Núñez Espinosa ........................................ ·-············································ 37 COMENTARIOS SOBRE LOS ARTICUWS 399 Y 134 REFORMADOS DEL CODIGO FEDERAL DE PROCEDIMENTOS PENALES Uc. Federtco González García. ........................................................................................... 43 EL AUSENTISMO INDIVIDUAL Y COLECTNO DE LA RELACION DE TRABAJO Y SUS EFECTOS ANTE LA LEY DEL SEGURO SOCIAL Uc. Ramiro Qturoga Garza . ..... .. .. ........... .. .... .. ..... ................ .. ...... ..... ... ..... .. ... ... ..... .. ... ... .. ... . 51 LA INOPERANCIA DEL AVISO DE RESCISION EN MATERIA LABORAL I Uc. .Amado R Díaz Guajardo .... ... .......... ..... ....... ...... .... ..... .. ... .. ... ..... ......... ... .. ........ ............. 57 PARA PROVEER A LA SEGURIDAD SOCIAL EL GOBIERNO ESTA OBLIGADO A APORTAR UNA MAYOR CUOTA AL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL Uc. .Alfonso García. Alarús .. ..... ..... ... ... .... ... ... .... .... ..... ................... .. ... .. ........... ..... ... .......... ... . 63 LA CLASIFICACION DE LAS EMPRESAS Y LA DETERMINACION DE SU GRADO DE RIESGO, PARA WS EFECTOS DE RIESGOS DE TRABAJO Y LALEYDELSEGUROSOCIAL Uc. RtllJén Héctor Qturoga Cantii .. ......... ..... .. .. ....... .............. .... .......... ....... .. .. ............ ....... 67 MODIFICACIONES A WS SISTEMAS DE PENSIONES POR INVALIDEZ, VEJEZ, CESANTIA EN EDAD AVANZADA Y MUERTE, DEL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL Uc. Felipe Olivares Rosales ................................................................................................ 73 SECCION FOTOGRAFICA CONMEMORATIVA ............................................................ 77 H. PLANTA DE MAESTROS Y GALERIA ESIUDIANTIL ......................................... 79 �EDITORIAL En un acto sin precedentes en los anales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. -Colegio de Criminología Adjunto-. por lo que respecta a esta Revista de Derecho voz y espíritu de la inquietud generosa de los estudiosos de nuestra disciplina. este número correspondiente al primer tetramestre de 1991 recoge el pensamiento. la actividad postulante y las remembranzas felices de una generación que se ha significado ampliamente en el entorno social. político y jurídico. A través del contexto de sus artículos los integrantes de la Generación 1956-1961 reflejan el ambiente de la vieja casona. aquella de las calles de Abasolo y Diego de Montemayor. y se asoman valerosamente a una región casí "inhóspita". la de la naciente Ciudad Universitaria. Dos años después de su arribo. habrían de convertirse en "el feliz logro de una quimera". que diría donosamente el Dr. Tomás Perrín. Y aquí está, en las páginas de esta Revista de nuestra Facultad. una mínima muestra de su trayectoria sensible y luminosa por el ancho cauce de la Jurisprudencia. · Como es de rigor. el prólogo de la genial aventura corre a cargo de HERMIW SALAZAR SUAREZ. recordando el paso obligado por la Escuela Preparatoria con su cauda de enseñanzas, situaciones. anhelos y propósitos respecto al ascenso estudiantil: llegar a la Facultad de Leyes. ALFONSO GARCIA AIANIS, formula un estudio acucioso y convincente alrededor de uno de los problemas cruciales en la esfera de la Seguridad Social. A su vez FELIPE OLNARES ROSALES, lleva a efecto un análisis profundo de la situación que afecta desde el punto de vista legal de Seguridad Social, a todos aquellos que ya rindieron lo niejor de su esfuerzo de trabajo en favor de la comunidad. AMADO R DIAZ GUAJARDO escribe con agilidad y critica con agudeza de Abogado postulante delicados ángulos de Derecho Laboral, poniendo a contribución su vasta experiencia en estas lides. RUBEN RECTOR QUIROGA CANTU aborda un tema de Seguridad Social relativo a clasificaciones y determinaciones 'laborales, apoyando su convicción de jurista en estadísticas bien detalladas, que impresionan, al par que vigorizan su tesis. FEDERICO GONZALEZ GARCIA haciendo gala de su intuición pedagógica y jurídica lleva a cabo una verdadera labor hermenéutica en torno a dos artículos del Codigo Federal de Procedimientos Penales. maneja.I)- �11 do con singular habilidad la lógica formal y los criterios axiológicos al servicio del derecho. MARIA GRACIELA HUERTA TREVIÑO a través de sus magníficas reflexiones sobre la figura de la conciliación en los asuntos de familia y la ética del Abogado. nos retrotrae en el tiempo y en el espacio cuando evocamos los conceptos de don Eduardo Couture. refiriéndose a la función del jurisperito: "Aquel otro la honra como Juez. en la más excelsa de las misiones humanas..." HECTORS.MALDONADOPEREZ con su peculiar estilo de manejar conceptos en la cosa jurídica dicta toda una cátedra al calor de las relaciones laborales. hablando con justeza y propiedad el lenguaje del Abogado que "desde la cumbre sigue dispensando justicia". LORENZO DE ANDA Y DE ANDA presenta una semblanza de corte histórico-filosófico relacionada con los derechos humanos. en la que encuadra con acierto las adecuaciones de alguna legislación nuestra en el marco de la declaración de los derechos del hombre. JUAN ROBERTO ZAVALA se interna en el estudio de los problemas educativos. los de la formación permanente y trascendente desde sus inicios, sabedor de la importancia que reviste la base sólida de todo el conocimento y la profesionalización como punto culminante de la enseñanza. RAMIRO QUIROGA GARZA expone con sagacidad indiscutible ciertos problemas de Derecho Público -Trabajo y Seguridad Socialcon evidente dosis de exégesis pura y pragmaticismo jurídico. Y p6r fin, . HERBERTO NUÑEZ ESPINOZA combina de modo admirable el criterio del jurista y la perspicacia del periodista -que lo fue en forma destacada- para proporcionarnos una lección viva de Derecho Internacional Público. Cabe. pues, retornar a Don Eduardo Couture en cuanto que la generación de abogados 1956-1961 en su conjunto ha plasmado el pensamiento del venerable jurista uruguayo: "La abogacía es al mismo tiempo. arte y política; ética y acción..." ¡Enhorabuena! Finalmente ofrecemos testimonio de gratitud imperec~dera a la "Generación 1956-1961" por su visita a la escuela; este hecho enaltece a nuestros ilustres invitados y dignifica a quienes en buena hora fungimos como anfitriones universitarios. Nobleza obliga; ahora y siempre tengan la seguridad de que ésta es y seguirá siendo su casa. en la cual se les habrá de recibir con los brazos abiertos LIC. CATARINO GARCIA HERRERA DIRECTOR RECUERDOS PREPARATORIANOS Lic. Hermilo Salazar Suárez Ahora que nuestra generación de abogados cumple tres décadas de haber egresado de las Aulas Universitarias, deseo ofrecer este breve relato evocativo de nuestra época de Bachillerato como testimonio de gratitud a nuestros maestros. de tributo a los compañeros que han emprendido el viaje sin regreso y como mensaje de congratulación a quienes aún no concluimos nuestro destino. Aspiro a que estas palabras susciten recuerdos en mis compañeros. Desearía. más bien, que el presente sea un recuerdo compartido que contribuya a fortalecer y vincular a nuestra generación. la cual venturosa y jubilosamente llega a su trigésimo aniversario de vida profesional. Este relato pretende rememorar, a grandes rasgos, la circunstancia fisica. la atmósfera espiritual y el estilo estudiantil de aquellos ya lejanos días de la preparatoria. Va enseguida: Una gran parte de los alumnos que iniciamos nuestros estudios pro~ fesionales en la Facultad de Derecho de la Universidad de Nuevo León. en septiembre de 1956, procedíamos de la escuela Preparatoria No. 2 donde concluímos nuestro bachillerato. El primer año lo cursamos en la Escuela de Bachillerato, diurna. La Universidad contaba solamente con esta preparatoria y la Nocturna para trabajadores. Otra parte importante del alumnado de nuestra generación de abogados había realizado sus estudios preparatorianos en el Colegio Franco Mexicano. Los primeros dos años lectivos de la carrera los hicimos en la vieja casona de Abasolo y Diego; a partir del 3er. año estuvimos en el primer edificio contruído en la Ciudad Universitaria que fue el de la Facultad de Derecho. En el tiempo en que ingresamos a la Escuela de Bachilleres. diurna. en septiembre de 1954, el Director del Plantel era el Lic. Genaro A. Salinas Quiroga y el Secretario el maestro Salvador Villarreal Garza. Regía entonces el plan de estudios anual, los bachilleratos eran especializados y los cursos se impartían mañana y tarde; algunos exámenes finales eran nocturnos y se verificaban por sorteo de temas (fichas). Por necesidades de cupo a los grupos de abogados nos trasladaron a una finca por la calle de Juárez. antes de que ampliaran esta importante avenida; ahí realizamos nuestro pri- �12 mer año de estudios. En el histórico edificio del Colegio Civil -que por cierto este año cumple 121 de función escolar- únicamente presentábamos exámenes finales. El segundo año lo cursamos en la recién fundada Preparatoria 2. ubicada por la calle Matamoros, entre Zuazua y Dr. Coss. El director fundador de esta Escuela fue el Ing. Quím. Carlos Caballero Lazo y el Secretario el Dr. Ornar Arteaga Elizondo. De aquella grata época estudiantil, tengo el recuerdo de muchos maestros de gran saber y clara vocación; el Lic. Albino González Lozano, profesor de Psicología; el Lic. Luis Medina Castillo, maestro de Introducción al Estudio del Derecho; el Lic. Genaro Salinas Quiroga, maestro de Etica; el profr. Francisco M. Zertuche, quien impartía la clase de Literatura; el maestro Ernesto de Villarreal Cantú. profesor de Gramática: el Lic. Rogelio Salinas, profesor de Geografía Humana; el profr. David Martell. maestro de Historia Universal; el maestro Ricardo Covarrubias, con la cátedra de Historia de México; el Lic. Román Garza Salinas. maestro de Historia Universal. Tenía gran fama entre los estudiantes de la época la polémica cátedra de Historia de México del Dr. Mateo Sáenz. quien no fue maestro de nuestro grupo. La prefectura de la extensión de bachilleres en Juárez y luego en la naciente Prepa 2 estuvo a cargo del Profr. Manuel Morales Gómez. también maestro de Filosofia. De nuestros · condiscípulos en el primer año de Preparatoria aún recuerdo los primeros nombres 'de la lista de asistencia: Alvarez García Jesús, Alvarez Sánchez Filiberto. Bazán Cantú Raúl, Botella Zambr ano Gilberto ... y seguían los demás nombres... Tantos nombres. tantos anhelos, tantos destinos; aquéllos jóvenes ya son adultos que 13 peinan canas. Muchos de ellos culminaron sus estudios universitarios, otros encauzaron sus vidas en actividades de otro orden. Los había inquietos, sensitivos, inteligentes, emprendedores, contemplativos. Imposible acordarse de todos. Por esos años de la década de los cincuenta la placita del Colegio Civil -nuestro primer entorno- lucía armoniosa, con árbole~ frondosos, banquetas diagonales. bancas adecuadamente distribuidas; por la calle Washington, entre Juárez y Colegio Civil, se hallaba el café y nevería Acapulco. frecuentado por los estudiantes, donde podíamos escuchar a elección la música norteamericana que recién penetraba a nuestras tierras. tal como el incipiente rock de Bill Haley, o aquellas canciones románticas como Violetas Imperiales cantada por Luis Mariano; otra canción en boga en esa época era Espinita. Otros negocios con impronta estudiantil fueron la peluquería El Triángulo y los billares de Don Juventino. En la farmacia El Fénix, también en las proximidades de la placita. como los antes mencionados, podíamos comprar libros de bajo precio -costaban solamente tres pesos- de la Editorial Sopena, serie Biblioteca Mundial. Los libros de magnífico contenido de la serie Biblioteca Enciclopédica Popular, editados por la S.E.P., también eran accesibles a nuestros bolsillos. ya que costaban únicamente veinte centavos. ¡Benditos tiempos aquéllos! Dentro de la placita, por el lado de 5 de Mayo se encontraban los puestos de Don Salvador Cruz y de Don Benigno Rodríguez. en los que comprábamos dulces. lonches y sobre todo cigarros sueltos, al precio -los Belmonts- de dos por 15 centavos. El Cinema Juárez aún no se construía. El tráfico vehicular era moderado. La contaminación casi nula, y si acaso algún problema había era el crecido caudal que llevaban las calles Juárez y sobre todo 5 de Mayo por las torrenciales lluvias de verano, antes de que se introdujera el drenaje pluvial en esa zona. Habría que decir que la placita del Colegio Civil, además de morada de pájaros. de jóvenes preparatorianos. de adultos que a la caída de la tarde se citaban ahí para la charla, de palomiJias como aquella de "Los Raros", famosa por la inquietud y por el ingenio de sus cofrades, fue en esa época, como lo ha sido siempre, centro de actos y debates políticos. Refiriéndonos a nuestro segundo ámbito preparatoriano, la naciente Prepa 2, diremos que a nosotros nos correspondió ser el contingente estudiantil fundador de esta Escuela. So- lamente un año permaneció en su domicilio original de Matamoros. Ya para Sep~embre de 1956 se cambió a su -actual domicilio de José Benitez en la Colonia Obispado. La escuela de Matan;loros era una casona reformada para adecuarla a las necesidades escolares que tenía una considerable extensión de terreno con espaciosos patio y traspatio. Frente a la Escuela se encontraba la Capilla de los Dulces Nombre. hoy restaurada, entonces en ruinas. En la esquina noroeste de la Preparatoria, pasando la calle, estaba la nevería Primavera, y por Zaragoza, contiguo al cine Rex. la cafetería "La Miniatura". ambas frecuentadas por los estudiantes de la época. Por esos años tomaba forma la idea de la Ciudad Universitaria, la que por poco tiempo después iniciaría su edificación, con la Facultad de Derecho como primer edificio. Y así han pasado los años... �15 LA FACULTAD CONCILIADORA DE LOS JUECES DE LO FAMILIAR Y SU RELACION CON i.A ETICA DEL ABOGADO Lic. María Graciela Huerta Treviño El signif1-·::id o intensamente emocional de las relaciones familiares. ha sido observado a través de toda la historia del hombre. Los filósofos y los sociólogos han llegado a la conclusión de que la sociedad es una estructura formada de familias y que las peculiaridades de determinada sociedad, pueden ser descritas delineando sus relaciones familiares. Los más antiguos escritos sobre moral y ética sugieren que la sociedad pierde su fuerza si la gente falta a sus obligaciones familiares. Por ejemplo Confucio pensaba que la felicidad y la prosperidad prevalecían en la sociedad tan sólo si todos se portaran correctamente como miembros de la familia. lo cual significa ante todo que ninguno debería faltar a sus obligaciones filiales. La relación entre un gobernante y sus súbditos era entonces paralela a la del padre con sus hijos. Igualmente muchos de los escritos hebreos como el Exodo. Deuteronomio, Eclesiastés. Salmos. Proverbios. así como algunas de las epístolas del Apóstol San Pablo. enfatizan la importancia de obedecer las reglas familiares. Ahora bien. la familia como grupo minoritario que constituye la piedra angular de la sociedad. es consi- derada por lo tanto una institución de orden público que ha generado un derecho nuevo. elevado recientemente en nuestro país. a la categoría de garantía constitucional. así encontramos el nuevo texto del Artículo 4o. de nuestra Carta Magna, el cual consagra la protección que la ley debe dar para asegurar la organización y el desarrollo· de la familia. Su desarrollo integral. así como la debida atención de los problemas inherentes a la misma. reclaman aun en el campo jurisdiccional. de atención especial en los litigios que tienen que ver con ella. de· suyo y de siempre delicados. como lo son entre otros. la patria potestad, divorcio, régimen de .bienes en el matrimonio, filiación, alimentos, estado de interdicción, trasmisión de los bienes hereditarios. etc. Congruente con el postulado constitucional, el Estado ha enfatizado la importancia que tienen los asuntos judiciales del orden familiar, para lo cual en nuestra Entidad se han hecho reformas a la Ley Orgánica del Poder Judicial del Estado, al Código de Procedimientos Civiles y al Código Civil. Las reformas a la Ley Orgánica �16 del Poder Judicial se hacen consistir en la creación de los Juzgados de lo Familiar y la determinación de su competencia en virtud de la materia, los que empezaron a funcionar a partir de diciembre de mil novecientos setenta y siete. y más tarde aun con la especialización de una Sala del Tribunal Superior de Justicia, para la revisión de dichos asuntos. Por otra parte las reformas al Código Adjetivo, consistieron en adicionar el Libro Quinto, denominado 'De los asuntos del Orden Familiar", con un Título Unico que preve las normas de carácter general. Así como diversas reformas entre las que destacan la creación de un procedimiento Sumario de Alimentos y de la Separación de los Cónyuges. Por último, un sinnúmero de reformas al Código Sustantivo, tuvieron lugar en los años inmediatos anteriores, todas ellas tendientes a actualizar y mejorar la impartición de la Justicia en este renglón. Recogemos todos estos antecedentes porque nos sirven de marco o punto de apoyo en el tema que ahora nos ocupa, es decir, la facultad conciliatoria de los Jueces de lo Familiar y su relación con la ética del abogado. Comenzaremos por considerar el término ética de acuerdo con el concepto que nos proporciona la Enciclopedia Jurídica Omeba, la que la define como: "Normas que constituyen determinado sistema de conducta moral", y por otra parte el adjetivo Profesional, que gramaticalmente hablando se refiere a lo perteneciente a una profesión. Tratándose de nuestra profesión, es un imperativo observar los principios éticos y a mayoría de razón cuando intervenimos, como autoridades o 17 como litigantes en asuntos del orden familiar. Estos se caracterizan porque se entreteje en ellos el aspecto Jurídico y el aspecto emotivo, dificiles o imposibles de separar, se requiere, no solamente ser Llcenciado en Derecho, con Cédula Profesional, y tener la suficiente preparación, sino tener el discernimiento necesario para manejar este tipo de asuntos, en los cuales se vuelcan las pasiones y se requiere obrar como conciliador. A este respecto el artículo 954 del Código de Procedimientos Civiles establece lo siguMnte: "~n los asuntos de su competencia, los Jueces de lo familiar siempre podrán exhortar a los interesados a la conciliación y a resolver sus diferencias mediante convenio". Este precepto como lo indica, faculta al Juez de la materia para exhortar en todo momento a los interesados a la conciliación, tarea que se vuelve cotidiana y necesaria, pues las dificultades entre los mismos miembros de una familia, como lo son en los procedimientos sucesorios, cuando no hay acuerdo respecto a la forma en que se deben partir los bienes, éstas se vuelven enconadas, como reza un proverbio del Sabio Salomón que dice: "Como cerrojos de alcanzar son las contiendas entre los hermanos", y otro tipo de dificultades, que de acuerdo córi la experiencia de la que escribe, son los más delicados, lo constituyen los litigios sobre la patria potestad y lo relativo a la custodia de los hijos. Esta tarea sumamente importante, permite que en algunas ocasiones la controversia se resuelva mediante convenio, de esta manera no sólo sobreviene un cumplimiento voluntario de las partes, al estar de acuerdo con la parte contraria, sino que también son asuntos que no llegan a segunda instancia, beneficiando - a los interesados en cuant? a la ra~~~ez en la solución del conflicto. La función conciliadora d~ la autoridad judicial triste es decirlo, en ocasiones se ve estorbada por la f~ta de ética o de conocimiento de ?s stulantes que litigan en la m~tena, ~es en lugar de orientar y ubicar a p liente acerca de sus derechos, le ~e~tan a observar determinada conducta cuando no le asiste el d~recho, por ejemplo, la negativa de~ conyuge e tiene consigo a los hijos, para q~e el otro cónyuge los ve~- y se co~unique con ellos, impidiend?le el ejercicio de un derecho que aun n~ ha perdido y perturbando de paso e derecho que tienen los ~J_os de t\ttar a sus padres y de conVI~ con_ ~ os, d tal suerte que si esa situacion se p~olonga por todo el tiempo que dfe el procedimiento, el divorcio _no so amente se tiene entre los conyuge;, sino entre los hijos para con uno e sus padres. De esta manera encontramos que el abogado tiene deberes para con su cliente, para con el Juez, p~ra con sus colegas y para con la s?_ciedad, y no siendo posible la menc10!1 ~e todos ellos, destacaremos los sigwente~ deberes que deteminan la labor con ciliadora. 1).- No tomar negocios si no se tiene la pericia necesaria para el_ bufe~ éxito del negocio. En la matena a miliar, dado lo delicado d_e ~os asun tos el articulo ~55 del Codigo Procesal' Civil establece que el asesor8:miento deberá recaer siempre e_r:i \i; cenciados en Derecho con Ce u Profesional. 2) - El abogado tiene el deber de actuar· siempre con la verda?. ~o debe engañar al cliente. haciendo e creer que tiene la razón cuando es cuestionable, debe hacerle v_er los riesgos, debe de mantenerlo sie~pre informado de su asunto, con estricto apego a la realidad. 3).- Procurar el arre~lo extrajud. .al. A mayoría de razon no debe ~~~ocar la iniciación de nu~vos liti~ios o su continuación, si existen posibilidades de un arreglo amistoso. 4).- El abogado respetará la investidura de la autoridad representada por determinados funcionarios y cudirá al- llamado del Juez, cu~do !e trate de una audiencia conciliatoria. 5) _ El abogado deberá abstede llevar ante la autoridad lo ~~~~~amente improcedente, infundado o injusto. Será el primer juez del asunto y tratará de disuadir al cliente que pretenda lo inconveniente. 6).- Si· la contraria adoptru.:a respecto del abogado una actitud aspera o de franca hostilidad, el abogad~ d~b - de conservar una pos1cion e~~~ime y serena, lo suficientemente digna para manten~r su respetabilidad. No respondera a provocaciones si para los excesos c1:1~nta medios legales de prevenc1on y ~~ºdefensa, y no se tomará del agravio usándolp _como pretexto para continuar el litigio si no es esa la voluntad de su cliente. De las nociones analizadas ?e1:vamos la reflexión de qu~ la etica profesional es imprescindible para tizar el contenido de las normas ~~dicas que regulan la activida~ protesional del abogado, pero adem~. es indispensable para enaltecer la dignidad de nuestra profesión y para mantener el decoro que apoye el prestigio de una actividad tan noble; puesto que su fln~dad es sostener la convi: vencía armonica en el seno de la so �18 ciedad. a la cual está llamado. no solamente en el litigio estrictamente habland.o. sino en la conciliación para coadyuvar con el Juez. El abogado no puede ocupar el sitial del conductor de hombres si no mantiene la aureola de dignidad propia de una profesión que tiene como base la confianza de los semejantes. 19 La maldad es motivo de repudio y de justa censura; por tanto. el abogado en su actuación ha de apegarse a la realización del bien en todas aquellas ocasiones en que el obrar profesional lo coloque ante una disyuntiva de bien o de mal. Ese es el gran objetivo de la Etica Profesional que justifica plenamente su existencia. LA RELACION LABORAL 1 Lic. Héctor S. Maldonado Pérez INTRODUCCION Me propongo en esta monografia. hacer un breve recorrido jurídico sobre la forma que bajo el derecho laboral vigente se inicia la relación obrero patronal: sus formas previstas en la Ley, en cuanto a su duración; la manera de interrumpirse: su terminación. y además los motivos o causas de extinción como la rescisión. prevista en los artículos 4 7. 49 y 51 de la Ley Federal del Trabajo. Ver como se inicia, como se desarrolla. como termina y sus consecuencias jurídicas para las partes. es el fin de este pequeño estudio que hago con gran cariño. pues es mi aportación para publicar una Edición Especial de la Revista Jurídica de nuestra Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Univer~idad Autónoma de Nuevo León y conmemorar de esta manera. los primeros treinta años de ejercicio profesional de mis compañeros y yo. integrantes de la Generación 1956-1961. CONTRATO DE TRABAJO Y REI.ACION LABORAL Cuando se promulga nuestra Constitución en el ya lejano año de 191 7. el artículo 123 al reconocer el trabajo como un derecho social. habló de obreros. jornaleros. empleados domésticos. artesanos... "De una manera general del Contrato de Trabajo" esto ocasionó un debate jurídico que tal vez ha concluido. sobre como se inicia una responsabilidad laboral. si sólo a través de un Contrato de Trabajo o en una forma diferente. No es el lugar apropiado para ocuparnos de la lucha sostenida entre el Derecho del Trabajo y el Derecho Civil. pues seria objeto de muchas y muchas páginas para recorrer toda la literatura jurídica que al respecto se escribió y como lo dice el Maestro de la Cueva; "La disputa duró muchos años pero aún quedan opositores: desde luego los profesores del Derecho Civil. que no se resignan a la pérdida de todo un sector de las relaciones comunes: y además de ellos. un grupo de personas que no han entendido o que tal vez no quieren entender el pensruniento ni lo que conduce a posicion"'s ambiguas y contradictorias". (Derecho Mexicano del Trabajo.- Tomo I). Lo cierto es que. ante la simulación de actividades obrero-patronales �20 21 esc~:)I~didas desde el punto de Vistajundico en otro tipo de Contratos CiViles o Mercantiles. a efecto de proteger al trabajad~_r por sus propias leyes y ~te sus propias autoridades. se formo primero la teoría de la realidad o .teoría de la relación de trabajo que consistía en hacer caso omiso ai contenido de documentos firmados por las Partes a través de los cuales se pretendía disfrazar una relación laboral por un Contrato de Comisión Mercantil, de Compra Venta, de Arrendamiento o de cualquier otra naturaleza. Se llegó a establecer que l? válido no es lo que aparece en este tipo de documentación. sino eI'l lo que en la realidad se da y si se estab~ece la ~resencia de una Dependencia Economica -concepto manejado p~r la Ley de 1931- o si en esa relac10n se encontraban los elementos de subo~~inación que caracterizaban la relac10n en~e obrero y patrón. ento~ces tendna aplicación. sobre cualqwer otra. la legislación laboral. p_o r objeto el intercambio de prestac10nes. el derecho del trabajo se propone garantizar la Vida y la salud del trabajador asegurándole un nivel decoroso de Vida... " Sin embargo dicha Ley. en su artículo 20. legitima las dos formas de considerar los sujetos en ~na relación laboral. primero. mediante un Contrato en donde la voluntad ~e las partes es significativa. pero con libertad ilimitada. pues sólo puede pactarse lo que no representa una renuncia a los derechos del trabajador: al mismo tiempo la propia Ley menef,ona q1:1e por el solo hecho d~ prestar un trabajo personal subordmado. se cae dentro de la aplicación de la Legislación Laboral. no importa ~~~ s~a el acto que le dé origen. La iniciativa del Presidente Díaz Ordaz razona "••.Se consideró conveniente t~?1ar como base la idea de la relac10n de -~abajo. que se define como la presta~10n de un servicio personal subo~di~ado mediante el pago de un salano. independientemente del acto q~e le dé origen. pero se adoptó tambien la idea de Contrato. como uno de los actos. en ocasiones indispensables q~e pueda dar nacimiento a la relac10n de trabajo". De este criterio Jurisprudencia! nac~. al promulgarse la Ley de 1970: la idea de que la responsabilidad obrero-patronal pueda derivar de un Contrato con la participación consensual de las partes o simplemente de . Así pues si queremos contestar la sola prestación del trabajo. con inla m!~rrogante de como se inicia una dependencia de la voluntad o de la relac10n lab<;>r!11,. el artículo 20 nos da intención de los sujetos de estar denla respuesta: por la vía del Contrato o tro del ámbito de las leyes laborales y por sola prestación del trabájo perde esa manera. en alguna forma el sonallasubordinado. dere~ho Vigente ha terminado la discusi~n de la doctrina y de la Jurisprudencia sobre cual es la naturaleza de la relación que se establece entre un DURACION DE LA RELACION tr~bajador Y un patrón para la prestaLABORAL cto~ de los servtctos y aunque la inici~tiva propuesta por el Presidente Tiempo Indefinido Diaz Ordaz dice que "... La teoría modema ha llegado a la conclusión de Durante mucho tiempo se ha que la relación de trabajo no es una debatido el derecho que tiene. el trafigura distinta del contrato pues en bajador en la permanencia de su emtanto que no esté la relación tiene pleo y hay libros completos escritos sobre la estabilidad en el trabajo. Ello a consecuencia de que el trabajador ha sido objeto de violaciones a su derecho de permanecer en un empleo. pues se ha manejado desde un contrato de aprendizaje. contrato a prueba, contrato eventual de trabajo. para evitar que genere antigüedad y derecho al trabajo por parte del empleador. Al respecto Mario L. Devali (Lineamiento de Derecho de Trabajo Pág. 265) señala. "La estabilidad. en sentido propio. consiste en el derecho del empleado a conservar el puesto durante toda su Vida laboral (o sea. en el caso de existir jubilación o pensiones por vejez o incapacidad. hasta cuando adquiere el derecho a la jubilación o pensión) no pudiendo ser declarado cesante antes de dicho momento. sino por algunas causas taxativamente determinadas". dad. se celebraba por escrito. se firmaba por las partes y a veces se depositaba ante la Junta de Conciliación y Arbitraje. se evitaría que se iniciara una relación laboral permanente. ¿Por qué el término de veintiocho días?. Si observamos que primero la Ley de 1931 y después la actual Legislación. cuando se habla de la rescisión por parte del patrón, en el artículo 47 fracción I, se menciona que cuando el trabajador engañe al patrón atribuyéndose conocimientos que no tiene y el patrón advierte este engaño. podrá dar por terminada la relación siempre y cuando no hayan transcurrido treinta días desde que el trabajador empezó a laborar. Esto ocasionó la creencia de que si rebasaba los treinta días ya era un trabajador de planta y mientras no completaba este lapso se encontraba a prueba. El contrato de aprendizaje como una forma de iniciar una relación estuvo Vigente en la Ley de 1931. cumplió su función y fue suprimido por la Ley de 1970. ante los constantes abusos de los patrones de hacer permanecer al trabajador en un estado indefmido en la relación obrero-patronal y además, porque ocasionó que se cometieran grandes excesos en cuanto al pago de salarios y prestaciones en perjuicio del trabajador y que mediante esta figura jurídica se disfrazara una verdadera relación laboral que debería ser permanente. Hoy en día ya no representa ningún interés estudiar el contrato de aprendizaje. porque ha desaparecido de nuestra Legislación laboral Vigen te. Esto es falso, porque la tesis que ha sosten~do la Legislación Mexicana, a través de la jurisprudencia, es que mientras subsistan las causas que dan origen a una relación laboral, ésta debe continuar. y por otro lado. nuestra Legislación establece una regla de quien presta a otro un servicio personal, en principio es por tiempo indefinido, salvo que existan casos que lo justifiquen para entenderse de otra manera. El contrato a prueba ha sido otra forma de negarle al trabajador su permanencia en el empleo. Por mucho tiempo existió la práctica de celebrar contrato de trabajo por veintiocho días, estimando que bajo esta formali- La estabilidad del trabajador en el empleo ha sido una de las preocupaciones de la Legislación Laboral Mexicana apoyada en el criterio jurisprudencia! que se anota anteriormente. se precisa pues en la Ley, en el artículo 35, que las relaciones de trabajo -entenderse también Contrato de Trabajo- puede ser para obra determinada. por tiempo determinado, o por tiempo indeterminado y. se agrega que a falta de disposición específica la relación sería siempre por tiempo indeterminado. �22 23 Contrato por Tiempo Determinado Nos preguntamos cual es el caso o los supuestos en que la Ley permite celebrar una relación o contrato de trabajo por tiempo definido; en el artículo 37 de la Ley Federal del Trabajo encontramos la respuesta. En efecto, el precepto indicado, preve que el señalamiento de un tiempo determinado puede únicamente estipularse en tres casos: cuando lo exige la naturaleza del trabajo que se va a prestar, cuando tenga por objeto sustituir temporalmente a otro trabajador; y en los demás casos previstos por la Ley. El primer supuesto lo encontramos cuando a un trabajador se le contrató por una necesidad específica de un patrón o una empresa y consecuentemente al desaparecer o cumplirse con esa necesidad no hay un elemento para que la duración se prolongue y concluye por razones de su mismo origen pueda identificarse a los trabajadores de temporada, en estos casos. En cuanto al segundo supuesto, es decir, cuando se va a sustituir temporalmente a otro trabajador, esto se realiza en el caso de que un trabajador obtenga licencia, esté incapacitado o desempeñe temporalmente un puesto superior o una comisión sindical que lo releve de la obligación de prestar servicio en el puesto del cual es titular. En el último caso habría que aplicar la analogía para encuadrarlo al darse en la realidad, dentro de supuestos semejantes o análogos a los previstos en el artículo ya expresado. Contrato de Obra Determinada Otra de las más importantes excepciones al principio de la relación indefmida o permanente, es la obra determinada, causa que se da con frecuencia en la construcción en donde el tiempo que dure la relación será sólo el necesario para concluir la obra. La actual Ley, en el artículo 24, preceptúa que al establecerse por escrito las ~ondiciones de trabajo, se debe decir si la relación es por obra determinada. Hay que ser precisos en ello, pues si no se da la característica que la Ley preve, como ya lo apuntamos, la relación se traslada a otra naturaleza jurídica. Al respecto la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha emitido su criterio en la siguiente forma: "Contrato de obra determinada. Pago de salarios en caso de despido injustificado del trabajador. Cuando los servicios prestados por los trabajadores no son por tiempo indefinido, sino para la realización de una obra determinada, el patrón sólo está obligado a pagarles, en caso de que los despida injustificadamente, los salarios correspondientes a los días en que por causas imputables al propio patrón dejaron de laborar, y que se desprendan del contrato respectivo de la obra determinada para la cual fueron contratados, ya que sería ilógico, injusto e imposible económicamente imponerle la obligación de pagarles también los salarios que hipotéticamente dejaron de percibir por causas no imputables a dicho patrón". Ejecutoria: Informe 1975, 2a. parte 4a. Sala, P.57 - A.O. 3242/74, Alejandro Errequín Zúñiga, 3 de julio de 1975, 5 v. También para corroborar lo antes dicho habría que agregar la siguiente jUrisprudencia sustentada por la 4a. Sala bajo la tesis 41 de 1975. "Contrato de Trabajo para obra determinada.- carga de la prueba. Aun cuando es cierto que un contrato de trabajo puede terminar legalmente por voluntad de las partes o ~or causa distinta, también lo es que si la parte demandada afirma que el contrato de trabajo terminó en virtud de hab~r concluido la obra para la que se habla contratado al trabajador, es a dicha parte a quien toca demostrar que éste babia sido contratado para la realización de una obra determinada, Y que ésta concluyó, y si no lo hace_. al fallar una Junta en su contra no viola sus garantías. Por otra parte, debe decirse que cuando el contrato d_e trabajo se celebra para obra determinada es indispensable que con toda claridad se exprese cuál es esa_ obra, ya que de lo contrario no pod~a hablarse de un determinado obJeto de Contrato". Consecuentemente, el Contrato de Trabajo o relación_ de trabajo. ~or obra determinada, solo se justifica cuando se dan los extremos qu~ señala la Ley, encontrá?d_onos_ evidentemente en una casuistica singular y sólo por esos motivos circui:i~tanciales, la Ley tolera que la rel_ac10n se inicie para un objeto de~ermmado y concluya cuando el trabaJO se_ realice pues generalmente el patron se con~tituye como empleador sólo p~a la realización de la obra y despues deja de serlo o bien sus necesidades no son permanentes y sólo requiere de trabajadores cuando se le encomiende una obra determinada y al no tener este tipo de actividad como parte de su fin, la Ley, que es real, establece esta modalidad a que nos _referimos. Terminada la obra, termi_~a la relación y no existe responsabihdad para las partes, pues sólo habría que liquidar los derechos generados en el tiempo en que duró la obra Y que no son derechos precisamente de antigüedad. SUSPENSION A LAS RELACIONES INDIVIDUALES DE TRABAJO. Durante la vigencia de la relaci?n laboral, pueden surgir circunstancias temporales, ajenas a las p~es, o por causas imputables a las rmsm3:s, que impiden que se pued~ c~plir pe~manentemente las obligaciones surgídas en esta relación jurídica: a consecuencia tle ést9 sobreviene la suspensión momentánea º. tem~oral, hasta que se superen los rmpedrmentos. La suspensión puede ser, c~mo dice la doctrina, absoluta o relativa. "La primera consiste e~ que a.11;1b3:s partes deben de cumphr sus pn_ncipales obligaciones contract1;1ales, no hay realización de tareas, ru pago de retribución alguna, aun cuando los efectos secundarios se mantengan.. ~ segunda se da cuando la suspension es solamente con respecto a uno de los contratantes debiendo el otro cumplir lo estipulado". (Alfredo J. Ruprecht. Contrato de Trabajo, pág. 241). En la Legislación Mexicana la suspensión no se contempla exa~1!1mente conforme con la opinion transcrita, sin embargo hay la idea de, mediante la suspensión, mantener viva la relación de trabajo en tanto las causas ajenas a la voluntad _de las partes desaparece para que s~~a una actividad normal. La suspensmn hace permanecer la relación de trabajo como tal, aunque la despoje_ de sus principales efectos, mani_festándose esta subsistencia en el computo del tiempo de la suspensión de los efectos de la antigüedad". (Alfredo Krotochin. Trato Práctico de Derecho de Trabajo. volumen I, pág. 437). �24 25 Cuando opera la suspensión, la regla es que el trabajador no preste servicio y el empleador no pague el salario, como escribe el Maestro Néstor de Buen "La suspensión de la relación de trabajo constituye una situación de excepción en virtud de la cual ésta deja de ejecutarse durante cierto tiempo". (Derecho del Trabajo, Tomo II, pág. 69). A las características ya anotadas de la suspensión, de que las partes dejan de cumplir con sus obligaciones puntualmente, habría que agregar que las causas de la suspensión deben estar expresamente previstas en la Ley y que interrumpe la antigüedad del trabajador: que tiene un término fijado en la Ley o en la circunstancia que le dio origen para concluir, pues no debe haber suspensiones indefinidas. En la Ley Federal del Trabajo, las causas de suspensión temporal de las relaciones de trabajo están ennumeradas en el artículo 41, entendiendo que estas causas corresponden a la suspensión que la doctrina denomina absoluta por cuanto no se preste el servicio, y no se pague el salario; la misma ley determina cuando empieza a surtir efectos la suspensión y cuando deja de protegerse. En la suspensión de carácter relativo, una de las partes continúa con sus derechos aunque esté dispensada de sus obligaciones. La Ley preve en el artículo 44 un supuesto de suspensión relativa, expresando que cuando los trabajadores sean llamados para servir a la Guardia Nacional en los términos de la Cons~tución General de la República, el tiempo de servicio se tomará en consideración para determinar su antigüedad. En el caso de las mujeres incapacitadas por embarazo, también es un supuesto en donde se paga el salario y se genera la antigüedad sin que exista obligación de trabajar, según lo previsto en el artículo 1 70 de la Ley Federal del Trabajo. Otro caso pudiera ser, lo que se convenga en un Contrato Colectivo se releva de la obligación del trabajo a los dirigentes obreros para cumplir con la representación que les han encomendado sus demás compañeros en las directivas sindicales. El caso de la enfermedad del trabajador puede contemplar suspensión absoluta y suspensión relativa. En efecto cuando la suspensión obedece a e_nf~rmedad natural, el trabajador está d1spensé_ldo de acudir a su trabajo pero el patron no tiene la obligación de pagarle su salario, según es de verse en Ja Fracción II del artículo 42: En cambio, cuando el trabajador esté incapacitado por riesgo profesional, el patrón tiene la obligación de cubrirle el salario y su antigüedad no se interrumpe, según es de verse en el artículo 491 de la Legislación Laboral. Hay otro supuesto que preve el pago del salario en caso de una suspensión, es el que se contempla en la fracción III del artículo 42 y que se refiere a la· prisión preventiva del trabajador, seguida de sentencia absolutoria, cuando el trabajador haya obrado en defensa de la persona o de los intereses del patrón se deberá de cubrir el salario. Como es de verse, la suspensión de los efectos de la relación laboral está debidamente reglamentada por la Ley y puede ampliarse en aquellos casos en que las partes convengan en lQs Contratos Colectivos de Trabajo, c?_ntempla los dos tipos de suspens1on de que habla la Doctrina, la abso- luta y la relativa. OBLIGACIONES DE LAS PARTES. El efecto inmediato del inicio de la relación de trabajo, es la creación de derechos y obligaciones. "En virtud del Contrato de Trabajo, el trabajador pone su esfuerzo de trabajo a disposición del empleador. En el momento en que el empleador empieza a hacer uso de esa fuerza, es decir, en el que el Contrato de Trabajo comienza a ejecutarse, todas las bases del cumplimiento mutuo se rigen por dicho Contrato o bien por las reglas del trabajo objetivo que lo cumplimentan". (Obra citada Ernesto Krotochin pág. 202). Según el Maestro de la Cueva, las obligacionea del trabajador se pueden dividir en principales y secundarias. La obligación fundamental es prestación del servicio y las secundarias, que siendo también importantes, son consecuencia de la principal. ' La prestaci6n del servicio. Reune esta obligación las siguientes características: Se debe prestar personalmente; se debe desempeñar el servicio en el lugar, tiempo y condiciones convenidas y es correlativa una obligación de eficiencia. Como obligaciones accesorias se pueden citar las siguientes: Deber de obediencia; deber de fidelidad; deber de concurrencia (ésta no está expresamente prevista por la Legislación Mexicana); obligación de coadyuvar y evitar los peligros que afecten la existencia de la empresa, de la vida del patrón o de sus compañeros de trabajo: otras obligaciones pueden ser de carácter social o de carácter moral, como cuidar las herramientas, respe- tar las leyes y reglamentos de higiene y salubridad y conducirse con respeto en su relación con el patrón. Como estamos hablando de una relación bilateral, frente a las obligaciones del trabajador, están también las del patrón y también aceptan la misma división de principales y accesorias. Es obvio que la obligación principal es pagar el salario bajo las condiciones convenidas y las que establezca la Ley. El salario se debe pagar en efectivo; en el tiempo convenido, sin que puedan rebasarse los plazos máximos de 8 y 15 días que señala la Ley; debe pagarse dentro de las horas de trabajo o inmediatamente después; _d ebe pagarse en la empresa o en el lugar de ejecución del trabajo; podríamos también indicar como parte del cabal cumplimiento de esta obligación, la circunstancia de que se pague directamente al trabajador o a la persona que en carta-poder éste designe y que no se hagan descuentos que no estén autorizados por el trabajador o permitidos por la Ley, conforme se preve en los artículos 97 y 110. Las obligaciones accesorias son: Proporcionar el trabajo; recibir el producto del trabajo; proporcionar material y útiles de trabajo; coadyuvar a la guarda de los útiles de trabajo cuando pertenecen al trabajador; guardar consideraciones a la persona del trabajador; algunas otras obligaciones de carácter social y moral. Todo lo que se anota en renglones atrás, está previsto en la Ley Federal del Trabajo vigente a través de un capítulo especial y fundamental en los artículos 132 y 134, complemen~ndose estos preceptos con �27 26 lo que además disponen los artículos 133.y 135. Cuando las partes incumplen con sus obligaciones. su conducta trasciende a lo jurídico y puede ocasionar para el trabajador disciplinas. en cuanto están previstas en el reglamento interior de trabajo. y para ambas partes. la posibilidad de rescisión con las penas impuestas en la propia Ley del Trabajo. FORMAS DE EXTINCION Indiscutiblemente que existe una normatividad en la Ley Federal del Trabajo. como parte de una seguridad jurídica que en todo campo de derecho debe darse. en donde se precisa como puede terminarse la relación laboral o el contrato laboral de trabajo. Algunos son casos naturales, otros son provocados por la conducta de las partes y algunas otras sobrevienen por circunstancias ajenas a la voluntad de las partes. Enseguida trataremos de referirlas: Terminaci6n: La Legislación Laboral vigente establece. en el articulo 53. las causas por las cuales se puede terminar la relación de trabajo. Enumera el mutuo consentimiento de las partes: es obvio que esta causal está prevista en la Ley de acuerdo con el principio de libertad de que gozan todos los individuos. cuando se ponen de acuerdo nada podrá evitar que den por terminada su relación jurídica independientemente de cual haya sido el origen. La muerte del trabajador; si se- ñalamos que el trabajo debe de prestarse en forma personal y que no es válido sustituir al titular por otra persona ni se trasmite por herencia el derecho al trabajo. esta causa resulta evidentemente normal. pues muere uno de los obligados lo cual imposibilita la continuación de la relación. Se preve la terminación de la obra o vencimiento o el término por inversión del capital. ésto va acorde con lo que ya hablamos y está cumplimentándose con el contenido del artículo 36. 37 y 38 de la Legislación. Por otro lado. también se preve como causa de terminación. la incapacidad fisica o mental. o de la inhabilidad manifiesta del trabajador; es acertada esta prevención de la Ley, pues cuando el trabajador ya no puede cumplir con su obligación. la relación laboral no está en condiciones de alcanzar su objetivo. Se habla de otras causas como lo previsto en el artículo 434 que está dentro de. las causas de la terminación de las relaciones colectivas pero que indiscutiblemente afectan también las relaciones individuales. Se expresa como causal la fuerza mayor. el caso fortuito, la incosteabilidad. el agotamiento de la materia objeto de una industria extractiva, etc. Por último se menciona el curso o quiebra legalmente declarada. condicionándose a acreedores o la autoridad resuelvan el cierre de la empresa o la reducción defmitivamente de sus trabajadores. También es importante señalar que en el articulo 439 se preve otra forma de terminación que requiere la autorización de la Junta de Conciliación y Arbitraje y, que se puede dar cuando se implanta maquinaria o procedimiento de trabajos nuevos. Está debidamente normado por la Ley, en que casos, de los anotados, existe alguna responsabilidad para el patrón u obligación de pagar alguna indemnización y son formas diferentes que se dan, de acuerdo con las también, diferentes causas que preve la norma. RESCISION DE LAS REIACIONES DE TRABAJO La rescisión de las relaciones de trabajo está prevista en la Ley para aquellos casos en que los sujetos directamente involucrados dan motivo para ello. Cuando el patrón efectúe la rescisión, se conoce como despido, las causas están previstas en el articulo 47 de la Ley; cuando el trabajador efectúe la rescisión, se conoce como retiro con causa, los motivos se preven en el artículo 51 de la Legislación Laboral. Evidentemente que el despido puede ser justificado o injustificado pero es un acto que efectúa el patrón sin la intervención de la autoridad y si el patrón no tiene causa para despedirlo, entonces se surte el supuesto previsto en el articulo 48, mediante el cual el trabajador puede ocurrir a la Junta a demandar la ilegalidad del despido y, como consecuencia, ejercitando la acción de reinstalación o indemnización según lo que él decida. Para que el patrón efectúe la rescisión o despido, la legislación ha ido perfeccionando un sistema de aviso mediante el cual el trabajador tenga su certeza jurídica de cual es su situación pues de lo contrario carecería de una información real de por qué lo han despedido. Acorde con lo anterior, el despido que efectúe un patrón no solamente tiene que comunicarlo al trabajador sino que la falta de esa formalidad invalida el des pido si es que se tuviere causa pues se consi- deraría injustificado. En efe<-tc, la Ley de 1970, estableció que el despido se debía de dar por escrito. Sin embargo no precisó aquí la legi~lación que pasaría si no se cumplía con esta obligación patronal y quedó a interpretación doctrinal o jurisprudencia la violación a este imperativo. Afortunadamente, la actual legislación, cuando se hicieron las reformas procesales de 1980, adicionó al articulo 47 en su última parte subsistiendo la obligación de que se dé aviso al trabajador por escrito de la fecha y causas de la rescisión, se agregó, que el aviso se debe de hacer del ccnocimiento del trabajador y que cuando éste no quiera recibirlo, en los siguientes cinco días a la fecha de la rescisión, el patrón le hará llegar el aviso por conducto de la Junta de Conciliaci~n y Arbitraje. Agrega finalmente que si el aviso no se da conforme lo expresa la Ley, entonces se considerará que el despido es injustificado. Ya existe jurisprudencia de la Corte mediante la cual se precisa que debe de quedar bien acreditado que el trabajador no quiso recibir el aviso, para que éste se pueda ligitimar por conducto de ·la Junta de Conciliación y Arbitraje. "AVISO DE RESCISION DE 1A REI.ACION LABORAL, NOTIFICACION POR MEDIO DE LA JUNTA DEL. SOLO PRODUCE EFECTOS CUANDO EL TRABAJDOR SE NEGO PREVIAMENTE A RECIBIRLO".- "Si durante el juicio laboral, el patrón demandado no acredita que dio a conocer al trabajador el aviso rescisorio ya que éste se negó a recibirlo, la notificación al respecto efectuada por medio de la Junta no tiene eficacia legal alguna, por lo que de conformidad con el último párrafo del artículo �28 29 4 7 de la Ley Federal del Trabajo el despido se considera injustificado." Amparo directo 5383/85. Instituto Mexicano del Seguro Social. 5 de Noviembre de 1986. Secretario: Jorge Fermín Rivera Quintana. 5 votos en cuanto al punto resolutivo y mayoría de 4 votos de los Ministros Leopoldina Ortiz Santos, José Martinez Delgado. Ulises Schmill Ordóñez y Juan Díaz Romero. En contra del voto del Ministro Felipe López Contreras en lo que se refiere a la parte considerativa. En cuanto a las demás causas de rescisión están enumeradas en forma expresa en 14 fracciones del articulo 41 y la última la número XV que hace referencia a otras causas análogas. También la propia Ley establece, acorde con la Constitución, en que consisten las indemnizaciones y demás consecuencias jurídicas y económicas para el caso de que se considere el despido injustificado. RESCISION POR PARTE DEL TRABAJADOR Como ya anotamos, estando ante la presencia de una relación bilateral, a veces cuando el patrón no cumple con las obligaciones establecidas en el Contrato o en la Ley, da causas para que sea el trabajador quien se retire por algún motivo imputable al patrón, en lo que basa la rescisión de la relación laboral. Estas causas están previstas en el artículo 51 y esporádicamente en otros artículos como es el caso de lo dispuesto en el artículo 947 de la Ley Federal del Trabajo. Para estos casos la Ley contempla una indemnización diferente a la que establece para los casos de despido injustificado pues mientras en este supuesto que se encuentra regulado en el artículo 48 se habla de tres meses, en la rescisión por parte del trabajador se aplica el articulo 50, en donde además de considerar los tres meses se toma en cuenta la naturaleza de la relación laboral y la antigüedad del trabajador en servicio. Otras formas de terminar la relación laboral: la Ley Federal del Trabajo a veces presenta una técnica estructural no muy eficiente y por ello fuera de las causas de extinción de la relación laboral, las voluntarias, las normai¿g o las de rescisión. También contempla en diversos apartados otras posibles causas que extinguen la relación laboral. Y es de advertirse lo previsto en el artículo 49 que contempla excepciones al principio de la estabilidad que de alguna manera consagra la Ley Federal del Trabajo en esos casos el patrón sin medir causa puede dar por terminada la relación laboral mediante indemnización especial, que es la prevista en el artículo 50. No podemos hablar que causas sean de rescisión sino que la legislación ha contemplado que en esos supuestos el patrón tiene esa opción legal de dar por terminada la relación sin dar oportunidad a que se alegue causa. Esto está poco acorde con lo que establece el artículo 123 apartado "A" fracción XXI de la Constitución. Estamos de acuerdo en que estas causas de sometimiento al arbitraje o de excepción de principio de estabilidad tienen justificación histórica que hoy en día no están vigentes pero las sigue contemplando la actual legislación. Quien ha cumplido un año de antigüedad, cuando no es trabajador de planta, cuando es empleado de confianza o cuando realice trabajos muy personales para el patrón, está exceptuado a que su trabajo Jo cambie el patrón por la indemnizacion ya aludi- da.. Hay casos especiales de rescisión para los trabajadores de c?nfianza la cual está prevista en el artículo 185 y para los trabajadores que están sujetos a un capítulo especial como son los deportistas, los artistas, etc. etc. Otra forma de concluir la relación que no está reglamentada en forma clara, lo es cuando al trabajad_or se le aplica la cláusula de exclusion por separación en donde la Ley. en los términos del Artículo 395 legitima esta cuestión y le da facultades al patrón para separar del trabajo a los miembros del Sindicato Titular del Contrato Colectivo que renuncien o sean expulsados por éste. Decimos que no hay eficiencia en su reglamentación porque no se establece respeto ni a la antigüedad ni se contempla el pago de indemnización. Esta es una panorámica muy general que nos da la Legi~lación Mexicana del Trabajo sobre como se inicia una relación de trabajo, como se suspende, cuáles son las obligaciones fundamentales de las partes Y las muy diferentes maneras por las cuales se concluye esta relación jurídica. CONCLUSIONES: 1. - Hoy en día no es un probl~ma jurídico de primer orden determinar la diferencia entre Contrato o relación laboral, porque la Legislación Laboral vigente en su articulo 20, r~conoce esas dos formas como la iniciación de una relación jurídica entre un trabajador y un patrón. 2.- El derecho mexicano del tra- bajo contempla la relación o el contrato por tiempo fijo, por obra determinada y por tiempo indefinido, pero las dos primeras formas sólo en los casos que expresamente preceptúa la Ley. por lo que priva el precepto de que la relación subsiste rmentras subsista la causa que le dio origen y consecuentemente salvo que se presenten las excepciones que la ley señala, toda relación o contrato de trabajo es por tiempo indefinidOl 3.- En el derecho mexicano del trabajo no se contempla la posibilidad del Contrato a prueba y este esfuerzo por su naturaleza social, por realizar el principio de la estabilidad en el trabajo. Si bien es cierto que en principio la relación por Contrato es indefmida, su terminación puede sobrevenir por las causas expresamente previstas en la Ley a través de sus capítulos de terminación de las relaciones de trabajo, del despido o la rescisión patronal, de la separación_o rescisión del obrero y en las demas causas que preve la legislación. La suspensión de la relación laboral, por las causas expr~samente previstas en la Ley o en el contrato colectivo de trabajo, puede ser absoluta o relativa; en el primer caso las partes quedan relevadas de sus .obligaciones principales y secundarias y la antigüedad se interrumpe; en el segundo caso a veces sólo una de las partes es relevada_de obligac!ones y la antigüedad continua acumulandose. Hay algunas otras causas de terminación que no están en el capítulo así denominado, ni en las causas de rescisión, pero como quiera extinguen el contrato o la relación de trabajo. como es el caso previsto en el artículo 49, implantación de maquinaria nueva y los casos previstos en los trabajos especiales. �31 LA MODERNIZACION EDUCATIVA Lic. Juan Roberto Zavala Treviño . Como todo movimiento modernizador, el de la educación, surge también de la necesidad de que este proceso formativo, responda a las condiciones de una vida cada vez más compleja y de un avance científico y tecnológico cada vez más sorprendente. - que fuera presentado al país pór el Presidente Salinas de Gortari, en esta ciudad de Monterrey el 9 de Octubre de 1989 teniendo como escenario nuestro majestuoso Teatro -.de la Ciudad. El prQgrama para la Moc;leQlización Educativa plantea el-, desarrollo . Durante su campaña para la Pre- . de acciop~s en tres vertientes.: amsidencia de la Rep*blica el Lle. Carlos pliar la cobertura, eI.evar la calidad y · Salinas de Gortari, recibió un reclamo mejorar la eficiencia del sistema. . genei=al de elevar la calidad de la eduPara abatir el rei.ago de la educacación. Como una de sus primeras acción primaria, se propone universaliciones, convocó a los distintos sectores de la sociedad a foros· sobre zar el acceso, incrementándo la ofermodernización educativa, que reci- ta y fortaleciendo modalidadés abiertas para educación permanente y bieron propuestas en cuatro ejes fundamentales: contenidos de la educa- capacitación para el trabajo. Lo anteción, métodos de enseñanza, revisión rior cobra importancia en virtud de del sistema educativo y participación que en nuestro país habitan 4.2 mide la sociedad. De este modo, padres llones de analfabetos mayores de- 15 de familia. empresarios, lideres de la años y 20.2 millones de adultos que comunidad, obreros, campesinos, no concluyeron su educación primaasociaciones civiles y grupos de inte- ria y que 55 de cada cien niños no lectuales, en una acción muy signifi- terminan su intrucción primaria en el cativa, dieron su punto de vista sobre periodo reglamentario de seis años. el "qué" y el "como" en este imporPor lo que respecta a la calidad tante cambio. educativa, el programa propone forDichos foros que fueron primero mar mexicanos críticos, reflexivos, municipales, luego estatales, hasta que estén bien informados y capacitaconcluir en un Foro Nacional, dieron dos para analizar y transformar las como resultado el "Programa Nacio- condiciones que les rodean, así como nal para la Modernización Educativa" para autoevaluarse, para innovar y ~ �32 33 para aprender de sí mismos. Para hacer más eficiente el sistema, se · propone una racionalización del trabajo educativo, mediante el diseño de nuevos modelos de organización, la implantación de modelos flexibles para cada región y la incorporación de contenidos regionales y locales a los programas. Las metas más importantes que se han marcado para alcanzar en 1991 en Nuevo León son: En Educación Inicial, expandir la cobertura del servicio para atender a 7,151 niños en los modelos de atención escolarizada y no escolarizada. En Preescolar, atender un 70% de la población de 4 y 5 años de edad, especialmente en el medio rural. Antes de que concluya el presente ciclo escolar, nos proponemos dotar de material didáctico al 50% de los Jardines de Niños del medio rural. En Educación Primaria, se deberá ampliar la cobertura llevando el servicio a nuevas comunidades; del mismo modo, se deberán crear bibliotecas escolares y dotarlas de material didáctico. En el área técnicopedagógica, se fortalecerán los programas de lecto-escritura y enseñanza de las matemáticas. En lo que se refiere a Educación Especial, se deberán atender en este ciclo a 22,063 alumnos en las diferentes especialidades de este importantísimo nivel. En Se.cund-aria, nos proponemos incrementar la absorción de los egresados de primaria de un 92 a un 94% y en educación para adultos, se pretenqe abatir el analfabetismo al 3.4% e implementar el programa 10- 14 que atiende a los niños de ese rango de edad que no han concluido su primaria. Lo anteriormente descrito, son metas especificas que se han planteado para 1991 ; sin embargo, vale la pena mencionar que la modernización educativa no es sólo este planteamiento · de metas, sino que conlleva una modificación estructural de la percepción del fenómeno educativo y que implica la revisión de metodologías y planes de estudio entre otras cosas. Uno de los puntos fundamentales en la modernización educativa, es la estructuración de un nuevo modelo pedagógico que pretende establecer entre maestro y alumno una comunicación eficiente que permita elevar significativamente la calidad de la educación. Este nuevo modelo, presenta las ~iguientes características: A) Integral.- Que respeta la personalidad e intereses del alumno. Flexible.- Permite incorporar las aportaciones de los profesores. B) C) Nacional y Regional.- Observa contenidos de ambos rubros. Participativo.- Contempla en su construccióñ la participación del magisterio lo mismo que en su desarrollo. D) E) Plural.- Incluye tradición, creencias y saber como resultado de una dinámica social. Otro de los aspectos característicos de este modelo pedagógico es que propone una articulación de la educación básica. Tal articulación está orientada a vertebrar estructuralmente los aspectos fundamentales de la educación preescolar, primaria y secundaria, lo que daría como resultado evitar en el alumno ese cambio que en algunas ocasiones resulta traumático cuando pasa de un nivel a otro y permitir continuidad en la formación básica. Como puede observarse, tratar completo el tema de la Modernización Educativa en unas cuantas cuartillas, es virtualmente imposible. He querido incluir lo que considero son los ejes fundamentales sobre los que gira este proceso modernizador, algunas de sus metas y he dejado deliberadamente para el final, lo que es sin lugar a dudas la esencia misma del cambio y el motivo principal de nuestro optimismo en los resultados de este proceso: el maestro de Nuevo León, que ha demostrado entrega y profesionalismo y ha colocado a nuestro estado con su trabajo diario, en un lugar privilegiado a nivel nacional. La Modernización Educativa ten- drá pues, los resultados favorables que el maestro con su esfuerzo decida obtener, aunado a la calidad del proceso administrativo, los respaldos gubernamentales y el apoyo de la sociedad, por estos motivos hay razones de sobra para pensar que en Nuevo León, el proceso se dará con éxito. �35 LOS DERECHOS HUMANOS Lorenzo de Anda y de Anda En la década de los ochenta resurgió la presión para que los gobiernos de los países de poder concentrado o absoluto respetaran y protegieran, en su caso, los derechos básicos del individuo frente a la autoridad. Como nunca en la historia de la humanidad se fortaleció la defensa y protección de estos derechos creando instrumentos para institucionali7.arla. La fuerza que se generó en el Siglo XIX impregnó diversas corrientes filosóficas, algunas de las cuales tuvieron determinantes efectos en América Latina. La Revolución francesa fue crucial para urgir el respeto y la protección de los derechos del hombre. Los movimientos antiesclavistas adquirieron popularidad en Europa y en Estados Unidos. Los cambios a las ideas de supremacía racial que se produjeron y que todavía hoy se están llevando a cabo en Sudáfrica, testimonian como en 1991 se pudo al fin abrir la conciencia y la legislación a la igualdad y al respeto de los derechos m~s preciados del individuo, como la libertad para seleccionar el lugar donde vivir, etc, etc. en los que se concretan las ideas básicas del dere- cho natural. Las proporciones en el tiempo de estos cambios saltan a la vista. Hace poco más de un siglo en muchos países del mundo, incluso en este Continente se podía vender a un hombre como si fuera una res o un caballo. Sólo tres décadas atrás no se respetaban los derechos a la igualdad en los servicios públicos de un estudiante o de una mujer embarazada por circunstancias genéticas accidentales. Sin embargo el sentido común y la justicia se han impuesto y los países donde se discriminaba y se violaban los derechos básicos, tienen ahora como gobernantes a los descendientes de quienes hace algunas décadas eran vendidos como esclavos. En México su violación se había concentrado en diversas áreas de autoridad relacionadas con la aplicación de las normas penales. Una tradición de eficiencia y de acendrado autoritarismo dieron como resultados que durante muchos años se impusieran de facto, ·1os criterios de king makes no wrong hasta sus últimos efectos. Sin embargo, en los últimos años se han dado cambios trascendentales �36 para actualizar a las exigencias del mundo de hoy el respeto a los derechos del ciudadano. En materia federal fueron creadas instituciones para garantizarlos al mismo tiempo que se modificaron sustancialmente las leyes penales y otras áreas de la legislación para hacer que México se modernizara en este importante campo de la acción social. El ejemplo que dio el gobierno federal ha repercutido en las entidades federativas y en los municipios de la República y se han integrado procuradores especiales para la protección de los derechos humanos. La tendencia que se generó en el siglo XIX impregnó diversas corrientes filosóficas, algunas de las cuales tuvieron determinantes efectos en América Latina. La Revolución Francesa fue una fuerza gigantesca en el desarrollo de la necesidad de promover los derechos del hombre. Los movimientos antiesclavistas comenzaron a adquirir popularidad en Europa y Estados Unidos. La guerra de independencia en Grecia a principios de 1800 y las unificaciones de los movimientos italiano y alemán introdujeron el concepto nacional de la autodeterminación en las discusiones de política exterior. La Cruz Roja Internacional y las conferencias de Ginebra y la Haya acordaron, entre otros adelantos, una protección al trato a los heridos y prisioneros de guerra. Aun cuando en 1991 no se cumplan en su totalidad en las guerras que siguen manchando al globo terráqueo. Sin embargo el paso fue lento ante la consistencia de estados absolutistas y dictaduras que imposibilitaban y justificaban la existencia de violaciones a los derechos fundamentales de las personas. 37 Ha sido durante este siglo cuando la cercanía del mundo ha motivado el mayor aceleramiento en el respeto a los derechos humanos. México en materia judicial dio un paso gigantesco con las modificaciones a las leyes penales para permitir la libertad bajo fianza en condiciones más justas y de acuerdo con los conceptos que han adquirido un valor especial en los países que se caracterizan por el respeto a los derechos fundamentales. La primera fase para lograr este cometido <se dio con la reforma de las leyes penales y se estructuró el proyecto para modificar el artículo 20 constitucional. Esta disposición limita sus efectos ya que la superioridad de la ley constitucional impide su validez. El artículo 20 constitucional establece, contiene la limitación a la libertad bajo fianza al término medio aritmético de los cinco años, que modifica la ley penal secundaria. Además para hacerla realmente congruente es necesario extenderla a los campos que se restringieron y cuya exclusión significa un parcial cumplimiento de los principios de derechos humanos que México está cumpliendo en este lustro como nunca lo había hecho gobierno alguno desde que se signó el tratado internacional de Declaración Universal de los Derechos Humanos. En el mismo campo se ha fortalecido y se han creado candados para impedir que se desvirtúe el espíritu de los artículos 14 y 16 constitucionales, al restringir acciones persecutorias que hacían nulos los derechos que trataban de proteger estas normas. Es histórico el cambio que se ha dado en los últimos dos años. Repercutirá para fortalecer ante la comunidad internacional la imagen de México como un país que respeta y hace efectivas las garantías a los derechos fundamentales. 1 LAS NACIONES UNIDAS, LA GUERRA DEL GOLFO PERSICO Y UN GOBIERNO MUNDIAL Lic. Herberto Javier Núñez Espinosa * La actual guerra del Golfo Pérsico en donde han muerto hasta la fecha decenas de miles de personas y la amable petición de nuestro apreciado y apreciable compañero Lic. Héctor S. Maldonado Pérez, se conjuntaron para la elaboración del presente artículo. * Los últimos acontecimientos internacionales y principalmente la postura extrema tanto del presidente de Irak como del Presidente de los Estados Unidos han puesto al mundo en el riesgo de una guerra nuclear que puede ser de exterminio total por el uso de armas químicas como hasta de bombas nucleares. * Según las armas de que disponen los dos bandos en pugna, la guerra, en caso de estallar, tendrá capacidad potencial de destruir el planeta y de matar a toda la humanidad. Hace treinta años, con motivo de la preparación de nuestro examen profesional para obtener el titulo de abogado, elaboramos un ensayo sobre las posibilidades jurídicas de un gobierno mundial basado en las Naciones Unidas y fundamentado en el Derecho Internacional. • N.B.- El presente artículo fue redactado a principios de Enero del año actual; en vísperas del recrudecúnienlo del coajllcto en Asia. Las ideas q~e en aquel trabajo expusimos siguen siendo válidas y aplicables en el momento presente principalmente en el sentido de que existe la urgente necesidad de modificar la organización de las Naciones Unidas para que responda a las necesidades de mantener la ·paz mundial y la solución de cualquier conflicto que surja entre dos o más estados. México ha sido un estado pionero en propugnar por la idea de que únicamente organizando a todos los países del planeta en una Federación Mundial es como podría garantizarse 1~ obtención de la tranqu,ilidad universal. La creación del Mercado Común Europeo en Francia, Bélgica, Holanda, Italia, Alemania, Inglaterra y Luxemburgo y al que otros países quieren entrar. tiene miras · no tan sólo económicas sino sobre todo políticas de largo alcance para formar los Estados Unidos de Europa El tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos, Canadá y México también puede ser el inicio de un nuevo Mercado Común en los Estados Unidos de América del Norte y aunque se le ha criti,cado por considerar que México queda en desventaja comercial ante dos estados recono- �39 38 cidamente poderosos, por las mismas razones- políticas de que estamos hablando, resulta ser el principio de una Asociación Política Mundial de enorme trascendencia. Uno de los autores en que hemos insp~rado nuestra idea es Giorgio del Vecchio, ya que lo que está siendo inevitable y urgente es algo más que reformar el estatuto de las Naciones Unidas. Este autor en su nueva Teoría del Estado dice: "De la Conferencia de San Francisco que elaboró según hemos dicho la Carta de las Naciones Unidas, no sólo fueron excluidos los Estados enemigos, sino también Italia misma, no obstante haber sido reconocida ya como co-beligerante por las potencias aliadas". "La carta admitió ciertamente que pudieran ingresar en la nueva organización además de los miembros originarios, también los demás Estados que estuviesen dispuestos a aceptar los principios y obligaciones en la misma inherentes, si bien esto sólo bajo condición de que su capacidad y disposición de cumplir tales obligaciones fuese reconocida por la asamblea. según el parecer conforme del Consejo de Seguridad". "Para la admisión de un estado en la organización. se requiere de la decisión del consejo con una mayoría de siete votos, comprendidos los de todos los Estados miembros permanentes. de manera que la voluntad contraria. aún cuando sea de uno sólo de ellos basta para impedir una deliberación positiva de la cuestión. como por lo demás, sobre casi todas las restantes materias que son de la competencia del Consejo". El verdadero Derecho Internacional no puede ser otro que el legislado, único que garantiza los atributos esenciales de ser un "querer entrelazante. autárquico e inviolable", conforme a la definición de Stammler. ' La sanción. inmanente en toda norma jurídica que se precie de serlo. sería impuesta por un poder jurídico y fisico superior a cada uno de los miembros de la comunidad de Naciones. Pero no es posible pensar en un Derecho Internacional legislado sin un Congreso Legislativo. con un Poder Ejecutivo y un Poder Judicial en toda forma. Hemos escogido para sugerir el Gobierno Mundial de las relaciones entre las naciones. en forma democrática, porque ésta es la única que garantiza la soberanía de todos los paise~. a nuestro sencillo entender. Una Constitución Mundial podría ser hecha fácilmente por la mayoría de Naciones. según la idea democrática. de la misma manera que el Contrato Social de Juan Jacobo Rousseau funcionó para ir formando el Derecho en las Comunidades de hombres. Ninguna idea que no provenga de la experiencia, de la doctrina y de los principios generales del Derecho se aparta de nuestra sugestión, la cual implica, solamente. la aplicación de esa experiencia de la humanidad. en lo interno de la familia. la aldea. el municipio y el estado, al conjunto de países que pueblan la tierra. Las superestructuras regionales como el Mercado Común Europeo. el cual tiende a una federación de Estados libres en cuanto a su régimen in- terior. es una demostración del éxito con que pueden unirse todos los países del mundo bajo normas de igualdad en aras de salvaguardar ya no la paz. sino la supervivencia humana en el planeta. Los Estados Unidos de América, al haber formado lo que conocemos como la Unión Americana, son también un ejemplo de lo que una Federación debe ser. Ninguno de los Estados que se federaron el siglo pasado para dar nacimiento a esa gran Nación ha perdido su soberanía interior. la cual ha funcionado aun para defender contrasentidos tales como la oposición a la integración racial. La idea de una Federación Mun- dial. aun cuando sin dar detalles en cuanto a su organización en forma democrática y con tres poderes de acuerdo con la Doctrina Tripartita de Montesquieu ha sido sugerida como ya mencionábamos por el Primer Ministro de la India. Señor Jawaharlal Nehru. No se trata de una utopía. sino de la solución efectiva de los problemas universales. puesto que mientras la convivencia entre las Naciones no sea regida por el verdadero Derecho Internacional. nada podrá garantizar dicha convivencia. ¿En qué medida sería sacrificada la soberanía en cada país en caso de formarse una Constitución Mundial en forma de gobierno en su régimen interior, de la misma manera que lo es, por ejemplo. México en lo interno? Creemos que el sacrificio de la soberanía sería mínimo o inexistente. puesto que según hemos visto en páginas anteriores, la soberanía del estado no implica un poder absoluto. sino relativo, condicionado por la soberanía de los individuos y regulado por las leyes. El mismo principio de legalidad, verbigracia, que opera en los regímenes institucionales y de derecho como el nuestro, trae por consecuencia que el estado sólo puede hacer lo que le está permitido por las leyes. mientras que los particulares pueden hacer todo aquello que las leyes no les prohiben. Los derechos humanos o garantías públicas individuales significan por otra parte, limitaciones a la soberanía del estado. quien no puede violar impunemente esos derechos tutelados por la Carta Federal. Ahora bien. el estado es soberano, pero no en forma absoluta en su vida de relación internacional. De acuerdo con los tratados, y de aéuerdo con la soberanía de las demás naciones. un estado no puede vulnerar la soberanía ajena. De esta suerte, ningún quebranto o mengua podría significar una Federación Mundial en forma republicana y democrática que funcionara solamente para regular jurídicamente las relaciones internacionales. sin injerencia alguna en la vida interior de los estados, salvo que ésta significara un peligro, una amenaza o un atentado al orden jurídico universal preestablecido. Hemos dejado anotado ya, y la historia es sabia maestra. que los tratados entre las naciones, sobre todo entre las poderosas, sólo han servido para que los cumpla el que quiere, debido a que, por la falta de un poder superior y por la ausencia de un efectivo Derecho Internacional. sólo campea la voluntad del más fuerte. La guerra continúa siendo la única sanción de hecho, dependiente de la voluntad de los contratantes. como si fuera jurídico que el fuerte. �41 40 por el hecho de ganar, tuviera la razón y al débil, por el solo hecho de serlo, jamas lo asistiere la Justicia. Cuando otras ciencias han experimentado desarrollos tan tremendos que han puesto al alcance del hombre los viajes espaciales, los trasplantes de órganos aún vitales al cuerpo humano, las bombas atómicas de poder destructivo universal, la ciencia del derecho y los juristas nos hemos quedado atrás. Es necesario a nuestro modo de ver, recuperar el terreno perdido y aun sacar un pie adelante a todo ese desenvolvimiento que ha quedado al margen de las normas jurídicas anacrónicas, inservibles, cuyas lagunas llegan al extremo de un mar inmenso fuera de la ley, como es la falta del efectivo Derecho Internacional. Hay sin embargo, un escollo para la realización de esta idea de la formación inmediata de un gobierno mundial basado en la organización de las Nacior..es Unidas y compuesto de Estados libres y soberanos respecto de su régimen interior. Esa idea será atacada por países cuyos dirigentes no quieren o no les conviene, la paz verdadera. La sola proposición pondría al mundo tal vez al borde de la guerra de exterminio. A algunas naciones grandes, de las que en la O.N.U. tienen el poder del veto para convertir, como lo han hecho, en nugatoria esa organización, no les convendría prescindir de ese poder, depender de las elecciones democráticas que pueden resultarles no favorables, sujetarse a un Poder Ejecutivo Policial con mayor fuerza que la de cualquiera de las naciones del mundo, para imponer jurídicamente el orden, correr ei riesgo de un fallo que no les resulte favorable, afrontar el peligro que significaría para ellos la mayoría de las naciones débiles cuya voluntad democrática dejaría la suya propia en una minoría inoperante. Una discrepancia con este sistema podría desatar en efecto, la guerra mundial; la guerra de exterminio del hombre sobre el planeta, que precisamente se trata de conjurar para siempre. Evidentemente la decisión de convocar a un Congreso Constituyente Mundial para organizar a las naciones del planeta en una Federación Democrática de Estados Libres y Soberanos, con un gobierno representativo de tres poderes, podría desatar incluso la guerra nuclear. No creemos que llegara a suceder, pues la conciencia internacional va penetrando cada día más profundamente en todos los pueblos del mundo, y en últiina instancia, aunque así fuera, valdría la pena correr ese riesgo. Correríamos un riesgo con una esperanza tangible y luminosa; correríamos el riesgo de nuestra destrucción por algo que vale la pena; correríamos el riesgo, el mismo riesgo que todos los días, en medio de esa continua guerra fría, corremos sin esperanza alguna de verdadera paz, de auténtica armonía internacional, para siempre. Y nos plantearíamos el dilema que ya formula Jean Malreaux: Vivir unidos en la libertad o mejor morir. CONCLUSIONES 1.- El Derecho Internacional desde su remoto nacimiento observa en todos los pueblos y en las diferentes épocas de la historia, un desarrollo paulatino hasta lograr ya un alto grado de respeto por la mayoría de los Estados del mundo, en la actual organización de las Naciones Unidas. 11.- El Derecho Natural tiene fundamental relación con el Derecho Internacional Público, pues este último no es más que el primero aplicado a regular las relaciones entre estados y así lo reconocen los más afamados tratadistas. La justicia es el principal constitutivo del Derecho Natural. y el Derecho Internacional vale como objetivación de la justicia. 111.- Los Estados son los únicos sujetos del Derecho Internacional Público, pero son los individuos en última instancia, los destinatarios de las reglas internacionales, y por lo tanto objeto de este derecho. La declaración de Derechos Humanos realizada por las Naciones Unidas reconoce plenamente que los individuos son también objeto del Derecho Internacional. IV.- La Carta de San Francisco y . sus antecedentes demuestran la necesidad existente en la Comunidad Internacional de una Organización Jurídica Mundial capaz de actuar en forma efectiva contra los abusos de poder y las injusticias cometidas por los Estados poderosos. Esta finalidad se ha logrado hasta cierto punto en cuarenta y seis años de fructífera existencia de las Naciones Unidas. V.- Al analizar los órganos principales de las Naciones Unidas encontramos que la Asamblea General y el Consejo de Seguridad asumen conjuntamente los problemas más graves que se presentan a la Organización y que sus funciones son en parte coincidentes. por lo que sugerimos delimitar el campo de acción de cada uno de ellos, dando mayor c1utoridad a la Asamblea General. ya que en este cuerpo están representados todos los Estados miembros. El "veto" de que gozan los miembros permanentes en el Consejo de Seguridad hace muchas veces ineficaz el funcionamiento del mismo, ya que cualquiera de ellos puede impedir que el Consejo adopte una resolución no conveniente a los intereses de ese miembro. simplemente oponiéndose a ello mediante el abuso de esta facultad. VI.- Estimamos también que la Corte Internacional de Justicia debe desempeñar un papel mucho más importante en las Naciones Unidas que el que actualmente posee, pues en primer lugar solamente actúa cuando así lo acuerdan los Estados interesados. y en segundo lugar, sus fallos no son siempre cumplidos en virtud de carecer de suficiente fuerza coactiva para imponerlos. Sugerimos convertir a este órgano en un verdadero Poder Judicial dentro de las Naciones Unidas. dotándolo además de fuerza coercitiva suficiente para hacer cumplir sus resoluciones . VII.- El Derecho Internacional efectivo es, a nuestro modesto Juicio, la única fórmula para superar la crisis que actualmente padece el mundo. El ideal de la paz perpetua creemos sólo puede lograrse cuando el Derecho Internacional sea codificado mediante un Poder Legislativo, a cuyo fin muy bien puede servir la Asamblea General de las Naciones Unidas. Cuando este código, carta o como se le quiera llamar, sea aplicado por un Poder Judicial (Coite Internacional de Justicia Tran~formada), y sus fallos hechos cumplir por un Poder Ejecutivo factible modificando el actual Consejo de Seguridad, entonces sí podrían garantizarse la paz y la seguridad internacionales. �42 :43 -· - ====================::¡;:::::;==========~ VIII.- Lo anterior sólo podría lograrse cuando los pueblos de la tierra acaben de· compenetrarse de la conciencia internacional y acepten a la O.N.U. convertida en un gobierno mundial. como la mejor manera de resolver los problemas entre estados. basando este gobierno en un régimen democrático y con sistema federal, en el cual estén representados todos los Estados del mundo, y si para realizarlo es necesario plantearse el dilema de una nueva guerra, creemos que vale la pena correr el riesgo de morir o vivir unidos y libres para siempre. COMENTARIOS SOBRE LOS ARTICULOS 399 Y 134 REFORMADOS, DEL CODIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES. Lic. Federico González García INTRODUCCION Las consideraciones que nos permitimos hacer, tomando en cuenta la oportunidad que nos brindan los compañeros de la generación 19591961 de nuestra Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Autónoma de Nuevo León, los realizamos con el fin de despertar algunas inquietudes en los estudiosos del Derec.h o, aprovechando la modesta experiencia que tenemos como maes.tros y como funcionarios públicos en el campo del Derecho Constitucional y Penal, pero sobre todo de los comentarios y diálogos de los expertos en estas materias, sin pretender dejar un precedente jurídico, mas bien con la idea de escribir y manifestar ideas que esperamos al menos sean leídas y criticadas, ya que proceden de alguien que lo único q\le pretende es ser mejor abogado, mejor persona y sobre todo con la idea de participar con nuestra apreciada generación. Por tal efecto, pensamos pertinente, comentar algunos aspectos de nuestra Carta Magna pará posteriormente pasar al estudio de algunas modificaciones al Código Federal de Procedimientos Penales, que entraron en vigor a partir del primero de febrero de 1991, en especial de los artículos 399 y 134 del Código Adjetivo. 1.- COMENTARIOS AL ARTICULO 339 REFORMADO, DEL CODIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES La Doctrina distingue entre Constituciones rígidas y flexibles, entendiendo que la primera es aquella que no es posible s.er modificada por el legislador ordinario, es decir por los poderes constituidos, convirtiéndola en un documento intangible para dicho poder, y por flexible, aquella Constitución que es posible sea modificada por el legislador ordinario~ La ley Fundamental del país se encuentra ubicada dentro de las Constitucio~~s rígidas, ya que eJ Congreso de la Unión o las Legislaturas de los Estados, no .están facultados para modificarla. En el articulo 135 de nuestra Carta Magna estable~ un cuerpo colegiado. llamado el Có:Q.stituyente Per~ manente u Organo Revtsor de la Constitución, que es ·el úniéo facultado para reformar o adicionar Ia Cons- .tltución, al establecer que: "Art. 135. La presente Constitución puede ser adicionada o reformada. Para que las adiciones o reformas lleguen a ser parte de la misma, se requiere que el �44 Congreso de la Unión. por el voto de las dos terceras partes de los individuos presentes. acuerde las reformas o adiciones y que éstas sean aprobadas por la mayoría de las Legislaturas dé los Estados ... " Es decir este órgano colegiado es el único facultado para reformar o adicionar la Constitución. Los autores definen el término reformar, diciendo que significa substituir un texto por otro. dentro de la ley existente, y adicionar, como agregar algo nuevo a lo ya existente. Lo anterior viene al tema, ya que a partir del lro. de Febrero de 1991, entre otros artículos del Código Federal de Procedimientos Penales fue reformado por el Congreso de la Unión el Art. 399 de dicho ordenamiento, al establecer el beneficio de la libertad bajo caución, no solar..1ente a los inculpados cuya pena no exceda del término medio aritmético de cinco años, sino, en ciertos casos cuando exceda de dicho término aritmético. Los delitos señalados por el Código Penal Federal como exceptuados de ese beneficio, aun cuando el término medio aritmético sobrepase los cinco años, como lo establece el artículo 20 fracc. I de la Constitución, son los siguientes: 1). Dos o más, homicidios imprudenciales (Art. 60). 2). Traición a la Patria (Art. 123 y 124). 3). Espionaje (Art. 127 y 128). 4). Rebelión (Art. 132 al 136). 5). Terrorismo (Art. l 39). 6). Sabotaje (Art. 140). 7). Piratería (Art. 146. y 147). 8). Genocidio (Art. 149 Bis). 9). Ataques a las Vías de Comunicación mediante explosivos (Art. 168). 10). Piratería aérea (Art. 170). 45 11). Delitos contra la salud graves (Art. 197 y 198) . 12). Violación (Art. 265, 266, 266 . bis). 13). Asalto a una población (Art. 287). 14). Homicidio Simple y Calificado (Art. 302, 307, 315 bis y 320). 15). Parricidio (Art. 323 y 324). 16). Infanticidio (Art. 325 y 326). l 7). Plagio o secuestro (Art. 366). 18). Robo con violencia, aprovechándose de catástrofe o desorden público, asalto a mano armada, en oficina bancaria o que conserve caudales, en casa habitación y de vehículo estacionado en la vía pública (Art. 370 segundo y tercer párrafos en relación con el 372, 381 fracciones VIII, IX y X y 381 bis) También se señalan como exceptuados de dicho beneficio, el Acopio de Armas, previsto en el Art. 84 de la Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos, así como la Evasión Fiscal, Defraudación Fiscal y Contrabando establecidos por los artículos 102, 104, 105, 109 y 115 bis del Código Fiscal de la Federación. Entre los razonamientos expuestos en la Iniciativa del Ejecutivo y la Comisión de Justicia de ia Cámara de Diputados a la propia Cámara, se dice, entre otros argumentos que: A) En la elaboración de esta propuesta se tuvo presente que en materia jurídica no existe pleno consenso sobre si el legislador puede o no ampliar las garantías individuales consagradas en la Constitución. La tesis que anima a esta iniciativa, es la de que dichas garantías constituyen mínimos que se deben respetar invariable- mente, pero que no haya impedimento para desarrollar y ampliar dichas garantías en las constituciones locales o las leyes ordinarias. B) Se argumente también que, la garantía de libertad provisional del inculpado, plasmada en la fracción I del Art. 20 de nuestra Carta Magna se recogió de los códigos de procedimientos, entre los que se señalan los de 1894 y 1908, así como algunas reformas en relación con la libertad provisional de 1976 y 1983, en las que se reconoce que se ampliaron en favor del inculpado las garantías constitucionales que, como es sabido, son los derechos mínimos del individuo, no sus derechos máximos. C) Asímismo, se señala que las garantías individuales son expresiones mínimas de derechos básicos, es válido que éstas puedan aplicarse al permitir la libertad provisional bajo caución aún en delitos cuya pena exceda a los cinco años en su término medio aritmético. Esto constituye un sano principio de seguridad y justicia ya que el procesado puede gozar de su libertad mientras se tramita su juicio que puede, inclusive, concluir con una sentencia absolutoria. Esto también permite disminuir la sobrepoblación, que ya es alarmante y perjudicial para los internos de los reclusorios. Como se deduce de los anteriores comentarios, el legislador ordinario, amplía el beneficio de la libertad provisional bajo caución, a partir del primero de febrero de 1991, siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos por el artículo 399 del Código Federal de Procedimientos Penales y con las excepciones que en el mismo se establecen. La pregunta que es necesario hacer es la consistente en determinar~ si el Legislador Ordinario (Con- greso de la Unión o Legislaturas de los Estados) tienen facultad para reformar o adicionar la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Sin lugar a duda, la intención es positiva, sin embargo, desde el punto de vista Constitucional no es muy clara, por los siguientes argumentos: PRIMERO:- De acuerdo con los tratadistas, nuestra Carta Magna, es considerada como un ordenamiento de principios fundamentales de carácter RIGIDO; esto significa que los órganos constituídos no tienen la -atribución de ampliarla o modificarla. SEGUNDO:- El propio Constituyente, creó un organismo colegiado integrado por el Congreso de la Unión y las Legislaturas de los Estados, para reformar o adicionar la Constitución, prevista en su Artículo 135. TERCERO:- Se ha interpretado que adicionar, significa agregar algo nuevo y reformar, es sustituir un texto por otro. Lo anterior, solamente le corresponde según el Art. 135 Constitucional a ese cuerpo Colegiado llamado Constituyente Permanente. CUARTO:- El Congreso de la Unión, es un Poder Constituído por la Constitucióñ, al cual la propia Carta Magna, en su Artículo 73, le señala sus facultades expresas y limitadas, como las establece para los demás Poderes. Si examinamos el Artículo 73 Constitucional, no aparece una facultad explícita o implícita en la cual se le permita adicionar o reformar las garantías individuales, aun en consideración de que sean en beneficio de los gobernados. �46 47 QUINTO:- Estamos de acuerdo en que las garantías individuales son expresiones mínimas de derechos, que son derechos mínimos de los individuos y que éstas puedan ampliarse, pero en lo que no estamos de acuerdo es en el órgano que está facultado para llevar a cabo esas adiciones a los derechos de los gobernados. Eso solamente lo puede hacer el organismo previsto por el Constituyente en el Articulo 135. En nuestra modesta opinión se propone que se adicione a la fracción I del articulo 20 Constitucional. siguiendo los pasos establecidos por el artículo 135 de la Carta Magna para quedar como sigue: "Art. 20.- En todo juicio de or- den criminal tendrá el acusado las siguientes garantías: 1.- Inmediatamente que lo solicite será puesto en libertad provisional bajo caución. que fijará el juzgador. tomando en cuenta sus circunstancias personales y la gravedad del delito, incluyendo sus modalidades, merezca ser sancionado con pena cuyo término medio aritmético no sea mayor de cinco años de prisión, sin más requisitos que poner la suma de dinero respectiva, a disposición de la autoridad judicial, y otorgar caución bastante para asegurarla, bajo la responsabilidad del juzgador en su aceptación. La ley determinará los casos en que el juzgador podrá conceder la libertad provisional bajo caución en Jos que la pena, por el delito imputado sea mayor al término medio aritmético de cinco años. II. COMENTARIOS AL ARTICULO 134 DEL CODIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES El artículo 134 fu ~ a dicionado con un párrafo que dice: "ARTICULO 134.- ... En caso de que la detención de una persona exceda los términos señalados en los artículos 16 y 107 fracción XVIII de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. se presumirá que estuvo incomunicado. y las declaraciones que haya emitido el detenido no tendrán validez... " En nuestra opinión el precepto señalado confunde al remitimos a los artículos 16 y 107 fracción XVIII de la Constitución por las siguientes razones: 1.- En primer lugar, el articulo 16, no establece ningún término. entediendo como tal, un · acontecimiento futuro y cierto, es decir a un número o guarismo determinado que en el caso, podrían ser horas o días, pero siempre futuro. determinado, cierto y definido. Existen dentro del artículo 16 Constitucional, dos conceptos que no se pueden considerar como términos "sin demora" e "inmediatamente". "Art. 16. - . . . no podrá librarse ninguna orden de aprehensión o detención a no ser por la autoridad judicial, sin que preceda denuncia, acusación o querella de un hecho determinado que la ley castigue con pena corporal, .y. sin que estén apoyadas por otros datos que hagan probable la responsabilidad del inculpado, hecha excepción de los casos de flagrante . delito, en que cualquier persona puede aprehender al delincuente y a sus cómplices, poniéndolos, sin demora a la disposición de la autoridad inmediata. Solamente en casos urgentes. cuando no hay en el lugar ninguna autoridad judicial y tratándose de delitos que se persiguen de oficio, podrá la autoridad administrativa. bajo su más estrecha responsa- bilidad. decretar la detención de un acusado, poniéndolo inmediatamente a disposición de la autoridad judicial..." El concepto "sin demora" significa sin retraso, sin tardanza, sin dilatación. Ahora bien, el concepto "de inmediato" significa contiguo, muy cercano y próximo. Como se desprende del significado de los conceptos "sin demora" e "inmediato" no es posible llegar a determinar el momento y el plazo en que el Ministerio Público debe integrar una averiguación previa a efecto de consignar al indiciado ante la autoridad judicial correspondiente. Es de observarse que el artículo 134 del Código Federal de Procedimientos Penales, se encuentra en el Capítulo III cuyo rubro corresponde a la Consignación ante los Tribunales, esto significa que se refiere a la actuación del Ministerio Público al integrar una indagatoria. Por lo tanto, el articulo 16 Constitucional no define el plazo o el término que tiene el funcionario, para poner a disposición de la autoridad judicial al detenido o indiciado. Por otra parte, el propio artículo 134 del Código Federal de Procedimientos Penales adicionado, nos remite a la fracción XVIII del artículo 107 de la Constitución, en cuanto al término de la detención, que como ya se señaló, en caso de que exceda de los términos señalados por el articulo 16 y 107 fracción XVIII de la Constitución, se presumirá que el detenido estuvo incomunicado y las declaraciones que haya emitido no tendrán validez. El articulo 107 fracción XVIII de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, establece que: "ARf 107.-... XVIII.- Los Alcaides y Carceleros que no reciban copia autorizada del Auto de Formal Prisión de un detenido, dentro de las setenta y dos horas que señala el artículo 19, contados desde que aquel esté a disposición de su Juez.a. deberán llamar la atención de éste sobre dicho particular en el acto mismo de concluir el término y si no reciben la constancia mencionada, dentro de las tres horas siguientes lo pondrán en Libertad. Los infractores del Artículo citado y de esta disposición serán consignados inmediatamente a la autoridad competente. También será consignado a la autoridad o agente de ella, el que realizada una aprehensión, no pusiera el detenido a disposición de su Juez, dentro de las veinticuatro horas siguientes..." Es de observarse que los dos primeros párrafos de la fracción XVIII del Artículo 107 Constitucional, hacen referencia al cumplimiento de parte de la autoridad judicial del artículo 19, o sea las 72 horas o tres días en los que dicha autoridad deberá resolver la situación jurídica del detenido, plazo con el que cuenta a partir de que está a su disposición y después de haber rendido la declaración preparatoria, en cumplimiento a lo dispuesto por la fracción III del artículo 20 de la propia Constitución. Si el Alcaide o Carcelero no recibe copia autorizada del auto de Formal Prisión. tiene como obligación de llamar la atención a la autoridad Judicial y si no recibe dicha copia autorizada dentro de las tres horas siguientes lo pondrá en libertad, bajo la pena de incumplimiento de ser consignados ante la autoridad competente. Como se deduce, el término a �48 49 que se refiere el párrafo señalado, se encuadra específicamente a la Resolución Constitucional, prevista en el Artículo 19, es decir, a los tres días para que la autoridad judicial resuelva la situación jurídica de un presunto responsable, a través del auto de formal prisión. Refiriéndonos ahora al tercer párrafo de la citada fracción, debemos señalar que también específicamente considera la ejecución de una orden de aprehensión, ya que debemos entender que una aprehensión solamente la puede librar la autoridad judicial, previo ejercicio de la acción penal de parte del Ministerio Público que se la solicitó, con base en la indagatoria en la cual se determinó una presunta responsabilidad de alguna persona que no se encuentra detenida en esa causa penal. El Juez de la causa, al librar la orden de aprehensión, se la encomienda a la autoridad ejecutora para su cumplimiento. Dicha autoridad ejecutora tiene veinticuatro horas para poner al detenido a disposición del Juez que libró la orden de aprehensión. Debemos entender que en ese sentido lo establece al señalar que lo pondrá a disposición de su juez, es decir a disposición de la autoridad que ordenó la aprehensión. Como se desprende de los comentarios que preceden, no es posible determinar. a través de los artículos 16 y l 07 fracción XVIII de la Carta Magna. el plazo o término que tiene el Ministerio Público para integrar una averiguación previa con detenido, a efecto de hacer la consignación ante el Juez competente. Estamos conscientes de la sana intención del Legislador. que es la de evitar las prolongadas detenciones, sin embargo. considerarnos que al re- mitimos a los multicitados artículos de la Constitución, el artículo 134 del Código Federal de Procedimientos Penales, no aclara en forma específica el plazo que tiene el Ministerio Público para realizar la consignación de un indiciado. confundiendo al juzgador, al propio Agente Investigador. titular de la acción penal y a los litigantes e intérpretes de las normas jurídicas. Sabemos que integrar una averiguación previa no es sencillo y que depende de diferentes factores como son, el numero de implicados. el tipo de delito, etc.. pero también debemos considerar, que el Ministerio Público es el representante de la sociedad que se presume agraviada y que están de por medio al mismo tiempo los intereses del ofendido en cierto tipo de delitos, sin olvidar que el ofendido también es gobernado, que merece la protección de la ley. Es muy dificil señalar un término para salvaguardar los intereses de todos, para lograr seguridad jurídica en las normas, pero si a la autoridad judicial se le dan plazos de 48 horas para que se rinda la declaración preparatoria y 72 horas para resolver la situación jurídica a través de la resolución constitucional, por qué no determinar al Ministerio Público el término específico, para integrar una indagatoria y poner al detenido a disposición de la autoridad judicial, que lo obligue a definir discrecionalmente si en cada caso se han llenado los requisitos constitutivos de la acción penal. Proponemos que en el párrafo adicionado del artículo 134 del Código Federal de Procedimientos Penales, se señale como término el de 36 horas. ¿Cuál es el sustento de esta idea? El sustento lo encontramos en el articulo 21 Constitucional. el cual establece que en el caso de aplicación de sanciones por las infracciones de los reglamentos gubernativos y de policía. la autoridad administrativa podrá imponer al infractor una multa o arresto por treinta y seis horas. Estamos convencidos de que se trata de situaciones diferentes. por tratarse de una infracción a un reglamento administrativo el previsto en el artículo 21 Constitucional y de la presunta comisión de un delito en el caso de la integración de una indagatoria; sin embargo, el Ministerio Público, en la averiguación previa, es una autoridad administrativa, y en el caso, al tener a un indiciado a su disposición, la situación del mismo. durante la integración de la averiguación. no deja de ser un arresto o detención, o sea que el indiciado se encuentra arrestado o detenido, mientras el Ministerio Público define si es el caso o no de ejercitar la acción penal. Por otra parte, si el artículo 14 Constitucional exige el principio de legalidad sobre dos elementos: los delitos y las penas, considerando que no habrá delito ni pena sino en los casos que la ley directa o expresamente lo determine, pensamos que ese postulado plasmado en la Carta Magna sobre la definición concreta de los delitos y las penas. se debe aplicar también a la exactitud de los términos o plazos desde el arresto o detención de una persona como presunto responsable de un delito, hasta el momento en que se resuelva en definitiva su situación jurídica. Proponemos que el citado artículo 134 del Código Federal de Procedimientos Penales en su párrafo adicionado, quede como sigue: "Art. 134.- ...En caso de que la detención de una persona exceda del término de treinta y seis horas, se presumirá que estuvo incomunicado, y las declaraciones que haya emitido el detenido no tendrán validez... " Son de tomarse en cuenta las positivas reformas a la Legislación Federal Provenzal en lo que se refiere a la declaración de los detenidos ante la autoridad indagatoria. En las mencionadas modificaciones, sobre todo en la contenida en el articulo 128, no es posible hablar de incomunicación. Deseamos sinceramente que estos comentarios y consideraciones sirvan para que, como lo mencionamos al principio, despierten inquietudes jurídlcas. que es lo único que hemos pretendido. �51 l EL AUSENTISMO INDIVIDUAL Y COLECTIVO DE LA RELACION DE TRABAJO Y SUS EFECTOS ANTE LA LEY DEL SEGURO SOCIAL. Lic. Ramiro Quiroga Garza ¡ 1.- La suspensión de la relación en la Constitución y la Ley Federal del Trabajo. La Constitución Mexicana, en sus Artículos 123 Fraccs. XVII, XVIII y XIX y la Ley Federal del Trabajo en sus Artículos 42, 43, 44, 45, 427, 428, 429, 430, 431, 432, conocen de una Institución a la que se dio el nombre de Suspensión de la Relación de Trabajo, y a la que el Maestro Mario de la Cueva en su Obra El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo defme como "La Institución que tiene por objeto preservar la vida de las relaciones de trabajo, suspendiendo únicamente sus efectos, sin responsabilidad para el trabajad_í?r y el patrono, cuando adviene alguffa circunstancia objetiva, independiente de la voluntad del empresario, que impide la continuidad de las actividades de la empresa o del establecimiento". Por su parte el Maestro Pérez Botija dice que: "Se ha de entender la palabra suspensión en el sentido de cese parcial de los efectos del Contrato de Trabajo, durante un cierto tiempo, volviendo a tener plena eficacia una vez desaparecidas las circunstancias que motivaron la interrupción". El Diccionario Jurídico Mexicano editado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México define la Suspensión de la Relación de Trabajo como la cesación temporal de los efectos legales de un Contrato individual o colectivo de trabajo, por causas ajenas a la voluntad del trabajador o del patrono, sean personales o naturales, durante cuya subsistencia no desaparece la relación jurídica existente entre las partes, pues se reanuda una vez que las causales que la originaron permiten la normalización de los derechos y obligaciones contraídos por ellas. A su vez el autor Español Alberto José Carro Igelmo en su Obra La Suspensión del Contrato de Trabajo la considera como: "El cese temporal de la obligación del trabajador de ejecutar una obra o prestar un servicio, así como de otros derechos y deberes propios de la relación laboral ante la presencia de ciertas causas citadas por la Ley o estipuladas por Contrato". Este autor señala que sólo en los casos de suspensión legalmente esta- �52 53 blecidos, puede el trabajador faltar a su trabajo amparado por la legalidad, todas las demás ausencias entrañan faltas susceptibles de corrección disciplinaria, que pueden llegar incluso ·a la rescisión del Contrato de Trabajo. de días de cada bimestre se obtendrá restando del total de días que contenga el período de cuotas de que se trate, el número de ausencias sin pago de salario correspondiente al mismo período. La Institución de la suspensión responde a una tendencia proteccionista de la Relación de Trabajo, existiendo la posibilidad de que ésta se extinga, por ello resulta ser un paréntesis en la Relación de Trabajo, es decir, tiene carácter de temporal y resulta importante hacer algunas consideraciones sobre su trascendencia en la Ley del Seguro Social. Si las ausencias del trabajador son por períodos de quince días consecutivos o mayores, el patrón quedará liberado del pago de las cuotas obrero patronales, siempre y cuando proceda en los términos del Articulo 43. 2.- La Ausencia en la Relación de Trabajo y la Cotización ante el Seguro Social. Este problema que comprendería no sólo las causas de suspensión, sino también las de interrupción de la Relación de Trabajo, se aborda en el Articulo 37 de la Ley del Seguro Social, el que señala: "ART 37:- Cuando por ausencias del trabajador a sus labores no sepaguen salarios, pero subsista la relación laboral, la cotización bimestral se ajustará a las siguientes reglas: 1.- Si las ausencias del trabajador son por períodos menores de quince días consecutivos o interrumpidos, se cotizará y pagará por dichos períodos únicamente en el seguro de enfermedades y maternidad. En estos casos los patrones deberán presentar la aclaración correspondiente, indicando que se trata de cuotas omitidas por ausentismo y comprobarán la falta de pago de salarios respectivos mediante la exhibición de las listas de raya o de las nóminas correspondientes. Para este efecto el número 11.- En los casos de las fracciones 11 y 111 del artículo 36, se seguirán las mismas reglas de la fracción anterior: 111.- En el caso de ausencias I de trabajadores comprendidos en ' la fracción 111 del articulo 35, cualquiera que sea la naturaleza del salario que perciban, el reglamento determinará lo procedente conforme al criterio sustentado en las bases anteriores: y IV.- Tratándose de ausencias amparadas por incapacidades médicas expedidas por el Instituto no se cubrirán en ningún caso las cuotas obrero-patronales y dichos períodos se considerarán como cotizados para todos los efectos legales en favor del trabajador. Esta disposición comprende dos clases de ausen~ ia en la Relación de Trabajo; las que se dan motivadas por las Incapacidades Médicas expedidas por el Seguro Social, por Enfermedad General, por Maternidad o por Riesgo de Trabajo y la sufrida por causas imputables al trabajador o al patrón, dentro de éstas podemos señalar las comprendidas en el Artículo 42 de la Ley Federal del Trabajo y la decisión del propio trabajador de faltar a sus labores con o sin anuencia del patrón, señalando entre otras causas la sanción disciplinaria impuesta legalmente por el patrón o el Sindicato y la suspensión colectiva que refiere la Ley Federal del Trabajo en su Artículo 427. Como podemos apreciar, es en algunas ocasiones el trabajador la causa motivante de la suspensión y en otras son causas concernientes a la empresa las que la motivan. La Fracc. I del ya mencionado Articulo 37 impone la obligación al patrón de cotizar en el Seguro de Enfermedades Generales y Maternidad solamente, aun cuando no se dé el pago de los salarios, lo anterior se considera así tratando de minimizar los problemas que representa para el patrón el estar dando continuamente Altas y Bajas de los trabajadores ante una ausencia temporal y para la Institución del Seguro Social las dificultades que representaría el manejar el Expediente del trabajador con los constantes documentos de Altas y Bajas proporcionados por el patrón y considerando esta Institución que es el patrón la fuente idónea para recibir la información de la Baja del trabajador; al no recibirla de su parte, el Seguro Social está obligado a seguir otorgando las prestaciones en especie y en dinero que establece la Ley del Seguro Social en el Seguro de Enfermedades Generales y Maternidad. Por su parte el párrafo segundo de la misma fracción indica lo siguiente: "Si las ausencias del trabajador son por períodos de quince días consecutivos o mayores, el patrón quedará liberado del pago de las cuo- tas obrero-patronales, siempre y cuando proceda en los términos del artículo 43". En esta parte de la Fracc. I se impone al patrón la sanción del pago de Cuotas al no dar la Baja del trabajador al décimoquinto día consecutivo o interrumpido, considerando lo expuesto en el Articulo 43 de esa Ley, el que señala: "ART. 43:- En tanto el patrón no presente al Instituto el aviso de baja del trabajador, subsistirá su obligación de cubrir las cuotas obrero-patronales respectivas: sin embargo, si se comprueba que dicho trabajador fue inscrito por otro patrón, el Instituto devolverá al patrón omiso, a su solicitud, el importe de las cuotas obrero-patronales pagadas en exceso". Esta obligación del patrón la consideramos como una sanción, ya que como lo apuntamos anteriormente, siendo el salario el elemento esencial de la obligación patronal de pagar Cuotas Obrero-Patronales, pues todo el mecanismo del Seguro Social se basa en el ingreso que obtiene el trabajador como retribución por sus servicios, al no darse ésta, no cabría la posibilidad de considerar ese pago después de los 14 días como pago de Cuotas y estimo que en realidad se trata de un error en la redacción de esa disposición, la que debería señalar que si las ausencias del trabajador son por períodos de quince días consecutivos o mayores, el patrón quedará liberado del pago del importe equiparable a las cuotas obrero patronales, siempre y cuando proceda en los términos del artículo 43. El criterio seguido por el Seguro Social �54 55 de cobrar en este caso Cuotas Obrero Patronales y la actualización de las mismas conforme al Artículo 21 del Código Fiscal Federal, más los recargos que se comprenden en el Artículo 46 de la multicitada Ley del Seguro Social, es ilegal. Tratándose de las Suspensiones Individuales de la Relación de Trab~Jo que ya apuntamos, el mismo Artículo 42 de la Ley Federal del Trabajo señala que esas son suspensiones sin pago de salario, por lo que no se dará la obligación de pagar Cuotas con las excepciones contenidas en las Fraccs. III y VII, que indican que cuando el trabajador actúa en defensa del patrón o de sus intereses o cuando la falta de documentos no le sea imputable a él, el patrón deberá pagar el salario, dándose en consecuencia su obligación de pago de Cuotas. Por cuanto hace a la Suspensión Colectiva, la Ley Federal del Trabajo señala en su Artículo 430 que durante la suspensión, el patrón deberá pagar como indemnización el porcentaje que fije la Autoridad del Trabajo sin que pueda exceder éste del importe de un mes de salario. En este caso y considerando que el importe que se cubre a los trabajadores durante la ausencia es una indemnización y no salario, por lo mismo no existe la obligación del patrón de pagar Cuotas Obrero-Patronales; en todo caso la obligación de su parte sería proporcionar la Baja de los trabajadores al inicio de la suspensión, evitándose con ello el riesgo de cubrir Cuotas si no se proporciona la Baja conforme al Articuló 43 de la referida Ley del Seguro Social. La Huelga manejada en la Ley Federal del Trabajo en su Artículo 440 dispone: "Huelga es la supensión temporal del trabajo llevada a cabo por una coalición de trabajadores", también se maneja en la Ley del Seguro Social en el párrafo final del Artículo 118, el que señala: "Los trabajadores que se encuentren en estado de huelga recibirán las prestaciones médicas durante el tiempo que dure aquél". Aun cuando en la Ley del Seguro Social na se señala expresamente que el patrón deberá pagar las Cuotas en el caso de que resulte responsable del conflicto de huelga, el criterio de las Autoridades Judiciales y Administrativas a este respecto ha sido el de estimar que si se pagan salarios caídos con motivo del conflicto de huelga, aun cuando se considera que esos salarios tienen el carácter de indemnizatorios, no dejan de tener el carácter de salario y por lo mismo, se da la obligación del patrón de pagar Cuotas. Estimamos ilegal que se cobren Cuotas al patrón por el Seguro de Riesgos de Trabajo, cuando los trabajadores en el período de huelga no se encuentran >expuestos a riesgos de esa naturaleza. Por otra parte y en perjuicio de los trabajadores no se preve en la Ley que si el patrón cubriera salarios caídos con motivo del conflicto. deberán ser acreditados a aquéllos las semanas correspondientes, dándose en este caso también a los trabajadores las prestaciones económicas del Seguro de Enfermedades Generales y Maternidad. Ante los múltiples problemas que se acarrean para el patrón y el trabajador con motivo de la suspen- sión de la Relación de Trabajo. considero que este tema merece un análisis y estudio más profundos. BIBLIOGRAFIA LEY FEDERAL DEL TRABAJO COMENTADA. FRANCISCO BREÑA GARDUÑO EDITORIAL HARI.A. COLECCION LEYES COMENTADAS 1987. CONSTITUCION POLITICA DE WS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS UNAM-RECTORIA-INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURIDICAS, MEXICO, 1985. I.A SUSPENSION DEL CONTRATO DE TRABAJO. ALBERTO JOSE CARROIGELMO.EDITORIAL BOSCH. BARCEWNA. ESPAÑA 1959. DICCIONARIO JURIDICO MEXICANO. INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURIDICAS. UNAM 1984. EL NUEVO DERECHO MEXICANO DEL TRABAJO. MARIO DE I.A CUEVA EDITORIAL PORRUA 1986. �57 LA INOPERANCIA DEL AVISO DE RESCISION EN MATERIA LABORAL Lic. Amado R Díaz Guajardo A) ANfECEDENfES DEL PROBLEMA: 1.- La Ley Federal del Trabajo que entró en vigor el día 1º de mayo de 1970. incluyó. en el articulo 4 7. la obligación de dar al trabajador aviso escrito de la rescisión al señalar lo siguiente: "El patrón deberá dar al trabajador aviso escrito de la fecha y causa o causas de la rescisión." 2.- Esta reforma generó diversas interpretaciones con respecto a cuál debería ser la consecuencia jurídica de no dar dicho aviso y hubo algunas resoluciones en los Tribunales que determinaron que no existía en la Ley ninguna sanción por omitir su entrega y que. en todo caso. podría aplicarse una sanción administrativa. Por lo anterior. resultó que la obligación señalada se convirtió en "letra muerta" sin efectos jurídicos trascendentes para el patrón. 3.- Después de diez años de vigencia de la Ley de 1970 y con base en la experiencia obtenida du~ante dicho lapso. se reformó el Código Laboral a partir del 12 de mayo de 1980. lo que comúnmente se ha denominado "La Reforma Procesal de 1980", y con motivo de ésta se incluyeron, en el articulo 4 7 algunos requisitos para hacerlo del conocimiento del trabajador y el efecto jurídico de no cumplir con ello, quedando en los siguientes términos: "Artículo 4 7 ... El aviso deberá hacerse del conocimiento del trabajador, y en caso de que éste se negare a recibirlo, el patrón dentro de los cinco días siguientes a la fecha de la rescisión, deberá hacerlo del conocimiento de la Junta respectiva. proporcionando a ésta el domicilio que tenga registrado y solicitando su notificación al trabajador. La falta de aviso al trabajador o a la Junta. por sí sola bastará para considerar que el despido fue injustificado." Por su parte el artículo 991, en el capítulo 111 del Título Quince que trata de los "procedimientos paraprocesales o voluntarios" estableció: "Articulo 991. En los casos de rescisión previstos en el párrafo final del articulo 4 7. el patrón podrá acudir ante la Junta de Conciliación o de Conciliación y Arbitraje competente, a solicitar se notifique al trabajador. por conducto del Actuario de la Junta. el aviso a que el citado precepto se refiere. La Junta. dentro de los 5 �59 58 días siguientes al recibo de la promoción, deberá proceder a la notificación. El actuario levantará acta circunstanciada de la diligencia." 4.- En términos generales, la práctica con respecto al Aviso de Rescisión se ha caracterizado por las siguientes situaciones: a).- En la mayoría de los casos los trabajadores se niegan a recibir el aviso y firmar constancia de enterados por lo cual surge la necesidad de notificarlo por conducto de la Junta. b).- Con frecuencia no se encuentra el domicilio del trabajador. c).- A veces se notifica ya cuando está inmediata la fecha de la primera audiencia, la que no le permite prepararse al trabajador. d).- En ciertos casos (auditorías contables, por ejemplo) no se conocen íntegramente los hechos constitutivos de la rescisión y pueden después de la notificación y antes de la primera audiencia surgir nuevos hechos generadores de la rescisión que son adicionales a los invocados inicialmente. e).- A veces hay un segundo aviso complementario que tiene los mismos problemas anteriores. O.- Las Juntas carecen de personal suficiente para notificar el aviso en forma oportuna al trabajador. g).-· En muchos casos las Juntas no capacitan adecuadamente a su personal para llevar a cabo estas diligencias y para levantar las constancias apropiadas que den seguridad jurídica al trabajador y al patrón. 5.- Ahora bien, con respecto al contenido del aviso y señalamiento de las causas, la H. Suprema Corte de Justicia fijó el criterio jurisprudencial siguiente: "AVISO DE RESCISION SIN ESPECIFICAR LAS CAUSAS QUE LA MOTIVAN" Conforme al artículo 4 7 de la Ley Federal del Trabajo, el aviso de rescisión debe contener la fecha y causa o causas que la motivan a fin de que el trabajador tenga conocimiento de ella o ellas, y pueda preparar su defensa, siendo indispensable la especificación de los hechos que se le imputan para que no se modifiquen las causas del despido dejándolo en estado de indefensión y víctima de la inseguridad jurídica. pues de acuerdo con los artículos 873 y 875 de la Ley Federal del Trabajo, sólo existe una audiencia con tres etapas: de conciliación, demanda y excepciones y ofrecimiento y admisión de pruebas y, de no conocer el trabajador los hechos de la causal rescisoria con la debida oportunidad, queda imposibilitado de preparar las adecuadas probanzas para demostrar su acción. Séptima Epoca, Quinta Parte: Vols. 169-174, Pág. 11. A.D. 4820/82. Empresa de Participación Estatal Mayoritaria "Minera Carbonífera Río Escondido", S.A. Unanimidad de 4 votos. Vols. 175-180, Pág. 13. A.D. 6208/82. José Bonilla Uribe. Unanimidad de 4 votos. Vols. 175-180, Pág. 13. A.D. 3748/82 Empresa Sincamex, S.A. Unanimidad de 4 votos. Vols. 175-180, Pág. 13. A.D. 7345/82 Gorduroy, S.A. Unanimidad de 4 votos. Vols. 175-180, Pág. 13. A.D. 5071/82. Austraberto Vázquez Aguilar. Unanimidad de 4 votos. Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 191 7-1985, Pág. 28 y 29. Quinta Parte. 4a. Sala. 6.- Por lo que atañe a que e1 trabajador recibiera el aviso por conducto de la Junta, la H. Suprema Corte determinó que el patrón tendría que probar, en el procedimiento laboral, que pretendió notificárselo en forma directa y que el trabajador se negó a recibirlo, según se explica en la jurisprudencia que se transcribe a continuación: 28 "AVISO DE RESCISION DE LA REIACION LABORAL, NOTIFICACION POR MEDIO DE LA JUNTA DEL. SOW PRODUCE EFECTOS CUANDO EL TRABAJADOR SE NEGO PREVIAMENTE A RECIBIRLO." Para que tenga efecto en todos sus aspectos, incluso en cuanto a la prescripción, la presentación del aviso por escrito que el patrón haga ante la Junta respectiva dentro de los 5 días siguientes al despido de un trabajador, de la fecha y causa o causas de la rescisión de la relación laboral, solicitando la notificación al trabajador en el domicilio que tenga registrado, como lo ordena la parte relativa del artículo 4 7 de la Ley Federal del Trabajo de 1970, se requiere que en el juicio laboral acredite que previamente dio a conocer el aviso al trabajador y éste se negó a recibirlo". Séptima Epoca, Quinta Parte: Vols. 169-174, Pág. 11. A.D. 3635/82. Mima Estela Fizarro Ponce. Mayoría de 4 votos. Vols. 169-174. Pág. 11. A.D. 3745 /82. Maximiliano López Moreno. Mayoría de 4 votos. Vols. 181-186, A.D. 2354/83. Francisco Javier Paredes Mercado Unanimidad de 4 votos. Vols. 181-186, A.D. 5476/83. Compañía Hilandera de Torreón, S.A. Unanimidad de 4 votos. Vols. 187-192, A.D. 2674/84. Arturo Betancourt Lara. Unanimidad de 4 votos. Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1985, Pág. 28 Quinta Parte. 4a Sala. 7.- Como puede apreciarse por las dos jurisprudencias transcritas, la Suprema Corte vino a rigorizar el contenido del aviso y las condiciones para que éste se notificara por vía de laJunta. B) PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA: Hemos denominado a este trabajo "Inoperancia del aviso de rescisión" porque en la práctica se han suscitado diversas situaciones que vinieron a complicar enormemente la integración y procedimiento para notificarlo llegando, inclusive, a ocasionar que sean muy poco frecuentes los casos en que la empresa invoca causa o causas de rescisión para rescindir la relación jurídica laboral no obstante que hayan ocurrido tales causas en virtud de que resulta muy complicado y riesgoso para el patrón. Los problemas que se han originado son de varios tipos y podemos sintetizarlos en dos temas fundamentales que son los siguientes: 1.- Problemas en cuanto al contenido del aviso: A partir de la Reforma Procesal de 1980 se pensó que bastaba que se �60 invocara únicamente la fracción o fracciones· del artículo 4 7 que constituían las bases de la rescisión. Posteriormente se sostuvo el criterio por algunas autoridades de que deberían sintetizarse las causas constitutivas de la rescisión y finalmente se definió que el contenido de la causa o causas de la rescisión debería de llegar al grado de "especificar" dichas causas según se señala en la Jurisprudencia transcrita en el punto cinco del capítulo de "Antecedentes" de este trabajo. En otras palabras, lo que la Corte estableció como exigencia era que en el aviso se mencionaran con toda claridad los hechos constitutivos de la rescisión o sea que prácticamente se plasmarían los términos y redacción que habría de contener la contestación de la demanda laboral que, en su caso, presentara el trabajador alegando un despido injustificado. 2.- Problemas en cuanto a la notificación del aviso al trabajador y su trámite por conducto de la Junta de Conciliación y Arbitraje: El problema más importante lo vino a constituir la exigencia de la Corte de justificar en el procedimien~ to laboral que el trabajador se negó a recibir el aviso porque, frecuentemente, se niega a firmarlo de recibido, lo cual dificultaría mucho poder acreditar dicha negativa, por ejemplo, en le entrada de su casa, en la calle, etc. Además, la prueba más idónea para acreditar la negativa del trabajador a recibir el aviso. sería la testimonial, prueba que normalmente es muy dificil integrar porque prácticamente, ante la realidad que se presenta en estos casos, el patrón o su representante siempre tendrían que acompañarse de testigos cuando pretendiera notificar un aviso de rescisión directamente al trabajador. 61 Ahora bien, todos sabemos que la rescisión de la relación Jurídicolaboral ha constituido una de las instituciones jurídicas más relevantes que tienen como finalidad cumplir los objetivos a que se refiere el artículo 2º de la Ley Federal del Trabajo, esto es el equilibrio y la justicia social. Si no existiera la facultad rescisoria, el legislador estaría no sólo permitiendo sino invitando al trabajador a que se cometieran, sistemáticamente, ilícitos laborales aniquilando dos de los fines más trascendentes del Derecho como lo son la seguridad y el orden social. Basta leer las numerosas hipótesis rescisorias contenidas en el artículo 47 para percatarse que de ellas se desprende la evidente necesidad de no permitir conductas irregulares de naturaleza grave que lesionan no solamente al patrón sino a los demás trabajadores y a la sociedad en general. 3.- Consecuencias del problema planteado: Como ya lo expresamos, con las crecientes exigencias para efectuar la rescisión por parte del patrón se le ha colocado en una situación muy dificil de poder llevarla a cabo y esto ha generado diferentes vicios y conductas artificiales. Podemos señalar las siguientes: a) Por la dificultad de poder probar la negativa de recibir el aviso de rescisión se tiene que conservar trabajando a personas que incurren en alguna o algunas de las causas contenidas en el artículo 4 7. b) Con frecuencia, ante las dificultades de cumplir con los requisitos de entregar el aviso de rescisión y probarlo en juicio, se tiene que "indemnizar" o tener "arreglos eco- nómicos". Con lo anterior se "premia" al trabajador que ha tenido un mal comportamiento en la empresa ocasionando efectos negativos en el resto de los trabajadores. c) En demandas presentadas por despidos, el patrón, ante la dificultad de seguir los trámites de notificación del aviso, se ve en la necesidad, en muchos casos, de negar el despido y ofrecer el trabajo como una "estrategia procesal" por los graves riesgos que correría si siguiera la vía de la rescisión, no obstante existir causas para la misma. d) Se multiplican las demandas pidiendo la reinstalación por despido injustificado sabiendo que la empresa no quiere arriesgarse a rescindir y que, si le ofrecen el trabajo, el trabajador tiene la opción de salirse dd mismo y alegar supuesto despido. a efecto de ocasionarle al patrón molestias, mala imagen, contratación de abogados, tiempo de declaraciones en prueba confesional, trámites, etc. Inclusive, el trabajador puede estar laborando en otra empresa e invertir un tiempo mínimo en el planteamiento anterior para estar ocasionando a la empresa los problemas señalados y el propio trabajador estar recibiendo ingresos en otro trabajo o actividad. Por lo expuesto en este punto, sostenemos que no se cumplen con los fines del Derecho del Trabajo. Toroando en consideración todo lo expuesto anteri0rmente, creemos que la finalidad de que el trabajador pueda conocer oportunamente la causa o causas que se le imputan para la rescisión se puede cumplir mediante una reforma a la Ley Federal del Trabajo conforme se explica en el apartado siguiente. Cuando P!l la etapa de demanda y excepciones el patrón alegue causa o causas de rescisión el trabajador tendría derecho de solicitar se le dé un plazo mínimo de 1O días para preparar su defensa o simplemente no utilizar dicha opción y seguir el procedimiento laboral. ya que la carga de la prueba es del patrón conforme a lo expuesto por la fracción IV del Artículo 784 de ia Ley Federal del Trabajo. C) REFORMA QUE SE PROPONE: a) Suprimir los párrafos del artículo 4 7 fracción XIV que se refieren al aviso. escrito de la rescisión así como el artículo 991. b) Agregar al artículo 878 fracción III un párrafo señalando la opción para el trabajador de pedir la suspensión de la audiencia por un lapso no menor de 10 días pudiendo quedar como sigue: "Artículo 878. La etapa de demanda y excepciones, se desarrollará conforme a las normas siguientes: .. .III. Expuesta la demanda por el actor, el demandado procederá en su caso, a dar contestación a la demanda oralmente o por escrito. En este último caso estará obligado a entregar copia simple al actor de su contestación; si no lo hace, la Junta la expedirá a costa del demandado; CUANDO EN SU CONTESTACION EL DEMANDADO INVOCARA ALGUNA O ALGUNAS DE LAS CAUSAS DE RESCISION CONTENIDAS EN EL ARTICUW 47, PODRA SOLICITAR QUE LA AUDIENCIA SE SUSPENDA PARA REANUDARSE EN UN PLAZO NO MENOR DE DIEZ DIAS A FIN DE PREPARAR S U DI-:FENSA... " (EL PARRAFO CON MAYUSCULA ES LA REFORMA QUE SE PROPONE) El sentido de esta reforma tiene �63 62 un tra~ento similar en materia de ofrecimiento de pruebas para cuando el actor necesita ofrecer elementos probatorios relacionados con hechos desconocidos. según lo establece la parte final de la fracción II del articulo 880 de la Ley Federal del Trabajo que establece: "Artículo 880... 11.••. Asimismo. en caso de que el actor necesite ofrecer pruebas relacionadas con hechos desconocidos que se desprendan de la contestación de la demanda. podrá solicitar que la audiencia se suspenda para reanudarse a los diez días siguientes a fin de preparar dentro de este plazo las pruebas correspondientes a tales hechos., ..." Inclusive. este derecho de ofrecer pruebas a que se refiere el artículo 880. en su fracción II. constituye en varios aspectos el darle al trabajador oportunidad de prepararse en sus pruebas respecto a la causa o causas de rescisión que se hayan invocado. PALABRAS FINALES Lo que se propone no es volver a la situación de la Ley de 1970 y mucho menos a la de 1931. sino que la reforma sugerida tiene como finalidad que se cumpla con el objetivo de que el trabajador conozca oportuna- mente los hechos que se. le imputan como causa o causas de la rescisión y pueda preparar su defensa evitándose trámites difíciles o poco reales y operativos que entorpecen, en la gran mayoría de los casos. la justicia laboral. Debemos recordar que el Señor Presidente de la República, Lic. Carlos Salinas de Gortari, ha expresado, desde que inició su gestión administrativa. la necesidad de modernizar nuestra legislación laboral, con el propósito de hacerla congruente con las necesidades de productividad y competitividad internacionales. El 1 2 de Mayo de 1990, con motivo de la celebración del Día del Trabajo, expresó el Señor Presidente: "... Por el lado de los obreros, se requiere una clara comprensión y disposición para incrementar la productividad. bajar costos y coadyuvar a ganar mercados dentro y fuera del país, frente a nuevos experimentados competidores... " Proporcionar al patrón un verdadero derecho para la rescisión de la relación laboral es indispensable por seguridad jurídica tanto para los inversionistas, los trabajadores que sí cumplen con sus responsabilidades y la comunidad en general que requiere el estimulo a la inversión para que se creen mayores fuentes de 'trabajo. "PARA PROVEER A LA SEGURIDAD SOCIAL EL GOBIERNO ESTA OBLIGADO A APORTAR UNA MAYOR CUOTA AL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO· SOCIAL" Lic. Alfonso -García Alanís medad general y maternidad con resSi analizamos el fondo de la oblipecto a la de invalidez. vejez, cesantía gatoriedad de la aportación del estay muerte, adoptándose además la do para integrar el patrimonio del Instituto Mexicano del Seguro Social, simbología del abecedario para la deencontramos en primer término que . terminación de los grupos y agreen dicho patrimonio se encuentran gándosele el factor del salario promedio, que no se contemplaba en la taaportaciones de tres partes, es decir, de los patrones, los trabajadores y del bla anterior. La aportación del gobierno se modificó también p~a hacer Gobierno Federal. los anticipos en forma bimestral y no Cuando se promulgó la Ley del mensual como era al principio. Seguro Social, ·e n el año de 1942, se En el año de 1973 se reformó estableció de acuerdo con los análisis nuevamente la Ley del Seguro Soci~ actuariales de aquella época una cuota patronal, así como una cuota obrera incrementándose la cuota patronal. que consistía en la mitad de la que reduciéndose la cuota de los trabajadores, pues del 50% que aportaban pagarían los patrones y una aportación del Gobierno Federal que tam- de las cuotas pagadas por los patrones. quedó en un 40%, reduciénbién sería la mitad de las cuotas que pagarían los patrones, sólo que se cu- dose además considerablemente la aportación del Gobierno Federal, es brirían en forma anual mediante andecir, un 20% en lugar del 500/o de lo ticipos mensuales a cuenta de la misque aportaban los patrones, como ma. originalmente lo preceptuaba la Ley La primera reforma significativa de 1942. a la Ley del Seguro Social se llevó a En 1986, se reformó de nueva cabo en Diciembre de 1948 y se publicó en el Diario Oficial el 28 de Fe- cuenta la Ley del Seguro Social incrementándose otra vez la cuota patrobrero de 1949, modificándose la tanal. quedando sin movimiento alguno bla que contenían los artículos 63 y la cuota obrera y en cambio la cuota 96 para efectos del pago de cuotas del Gobierno Federal se redujo del obrero-patronales. de donde se des20% a qQe nos referimos en el párraprendió el aumento de las cuotas y se fo anterior. al 7 .143% sobre la cuota diferenció el costo de las ramas del Seguro, elevándose la rama de enfer- pagada por los patrones. �64 En Enero de 1989 se reformó nuevamente la Ley del Seguro Social, para incrementar también por cuarta ocasión la cuota patronal, así como la de los trabajadores en las ramas de enfermedad general y maternidad. Asimismo en la rama de guarderíac;;• que es exclusivamente del patrón, se incrementó al tomarse cr~- o base para cotización el salario diario integrado. Como era de· esperarse, la aportación del Gobierno Federal permaneció sin modificación alguna. Por último y por quinta vez, el 27 de Diciembre de 1990, se publicó la más reciente reforma hasta la fecha a la Ley del Seguro Social, incrementándose las cuotas obreropatronales en los seguros de invalidez, vejez, cesantía en edad avanzada y muerte, modificándose también el procedimiento para el cálculo de las cuotas del Seguro de Riesgos de Trabajo, redondeando cifras. También en esta ocasión la aportación del Gobierno Federal no fue aumentada en porcentaje; sin embargo, al aumentar la cuota patronal en los seguros de invalidez, vejez, cesantía en edad avanzada y muerte, automáticamente aumentó la aportación del Gobierno Federal en 0.05%, es decir una cantidad sumamente mínima destinada únicamente a los pensionados. que tanta presión ejercieron últimamente para que el poder público les hiciera Justicia. Para mayor claridad de lo expuesto en los párrafos anteriores, analizaremos algunas gráficas comparativas de las aportaciones tripartitas de los patrones-obreros-Gobierno Federal, según las diferentes reformas sufridas por la Ley del Seguro Social, basándonos para ello en el desglose de los artículos 63, 64, 93 y 97 de la Ley del Seguro Social, vigente hasta mediados de 1973. 65 Artículo 63.- A los patrones y a los trabajadores les corresponde cubrir, para el seguro de enfermedades no profesionales y maternidad, las cuotas que se señalan en la siguiente tabla: Artículo 96.- A los patrones y a los trabajadores les corresponde cubrir. para el seguro a que se refiere este capítulo 0.V.C.M.), las cuotas que se señalan en la tabla siguiente: (Para su manejo comparativo simplificaremos las dos tablas en una sola quedando en la forma siguiente:) SALARIO GRUPO MAS DE HASTA COIJTA SEMANAL. PATRON TRABA- PATRON TRABA- JADOR ENFERMEDAD YMAT. l... ... ti... 111... IV... V... VI... VII... VIII... $ 1.00 $ 2.00 $ 3.00 $ 4.00 $ 6.00 $ 8.00 $10.00 $12.00 IX. .. 1 $ 1.00 $ 2:00 $ 3.00 $ 4.00 $ 6.00 $ 8.00 $10.00 $12.00 ... $ 0.16 $0.32 $0.52 $0.74 $1.04 $1.48 $1.90 $2.32 $2.74 $0.08 $0.16 $0.26 $0.37 $0.52 JADOR LV.C.M. $0.16 $0.16 $0.52 $1.16 $0.74 $1.04 $1.48 $1.90 $2.32 $1.37 $2.74 $0.74 $0.95 $0.08 $0.08 $0.26 $0.37 $0.52 $0.74 $0.95 $1.16 $1.37 Artículo 64.- La contribución del estado para el seguro de enfermedades no profesionales y de maternidad, será igual a la mitad del monto total de las cuotas pagadas por los patrones. El estado entregará anualmente la cantidad correspondiente a su contribución, pero hará anticipos mensuales a cuenta de la misma. Artículo 97. - La contribución del estado para este mismo seguro, será igual a la mitad del monto total de las cuotas pagadas por los patrones. El estado entregará anualmente la cantidad correspondiente a su contribución, pero hará anticipos mensuales a cuenta de la misma. En las reformas de 1948, se modificó la tabla anterior quedando de la manera siguiente: ~.::=:PI~ SAlARIO lllAlllO Gl'O. MM de Del patón Ha A-crn«lo A $ ... $ 1.60 B $ 2.00 $ 2.50 e $ 3:00 $ 3.50 D $ 4:00 $ 5.00 E $ 6.00 $ 7.00 F $ 8.00 $ 9.00 G $10.00 $11.00 H $12.00 $13.50 1 $15.00 $16.50 J $18.00 $20.00 K $22.00 $ 26.40 nales y Maeridad. Del ': $ $ $ $ $ 2.00 $0.46 $0.23 3:00 $,0.70 $0.35 4.00 $0.98 $0.49 6.00 $1.40 $0.70 8.00 $1.96 $0.98 $10.00 $2.52 $1.26 $12.00 $3.08 $1.54 $15.00 $18.00 $ 22.00 $ ... CUola a.ero Pasma $3.78 $1.89 $4.62 $2.31 $5.60 $2.80 $7.40 $3.70 CUalal8llnlacdal Se!J.ro d&nwlidez,\lejllz.Cesna ylbirll. Del paón $ 0.69 $0.34 $ 1.05 $0.52 $ 1.47 $0.74 $ 2.10 $1.06 $ 2.94 $1 .48 $ 3.78 $1.90 $ 4.62 $2.32 $ 5.67 $2.84 $ 6.93 $3.46 $ 8.40 $4.20 $11.10 $5.54 Del ': Cuota Cba-o Pasma $0.17 $0.26 $0.37 $0.53 $0.74 $0.51 $0.78 $1.11 $1.59 $2.22 $0.95 $285 $1.16 $3.48 $1.42 $4.26 $1.7'3 $5.19 $2.10 $6.30 $2.77 $8.31 Las reformas de 1973 incrementaron la cuota patronal en la rama de los seguros de enfermedad general y maternidad e invalidez, vejez, cesantía y muerte, quedando en la forma siguiente: Arts. 114, 115, 177 y 178 SALARIO DIARIO GPO MASDE K L M N o p R s T u w ... $ $ $ $ $ 30.00 40.00 50.00 70.00 80.00 PROM. $ $ $ $ $ $ 26.40 35.00 45.00 60.00 75.00 90.00 cuota SEM. Cuota SEM. TRABA- PA- TRABA- PA- HASTA TRON JADOR TRON JADOR $ $ $ $ $ $10.40 $ 13.78 $ 17.7'3 $ 23.63 $ 29.53 $ 35.45 $45.28 $59.06 $78.78 $ 98.44 5.625% 30.00 40.00 50.00 70.00 80.00 $100.00 $100.00 $115.00 $130.00 $130.00 $150.00 $170.00 $170.00 $195.00 $220.00 $ 220.00 $ 250.00 $280.00 $280.00 ... ... $ 4.16 $ 6.93 $ 2.77 $ 5.51 $ 9.20 $ 3.68 $ 1.09 $ 11.83 $ 4.7'3 $ 9.45 $ 15.75 $ 6.30 $11.81 $19.70 $ 7.88 $14.18 $ 23.63 $ 9.45 $18.11 $30.19 $12.08 $23.63 $39.38 $15.75 $30.71 $51 .19 $20.48 $ 39.38 $ 65.63 $ 26.25 2.250% 3.75 % 1.50o/o sobre el salario de cotización Aportación del gobierno, 20% de la cuota patronal. Es durante el año de 1986 cuando se reforma nuevamente la Ley del Seguro Social, reduciéndose otra vez la aportación del Gobierno Federal a un 7 .143% sobre la cuota patronal, la cual se incrementó en el seguro de enfermedad general y maternidad, a un 6 .3% y en el seguro de invalidez, vejez, cesantía y muerte, a un 4.2% y de acuerdo con el artículo 32 dicho porcentaje sobre salario base de cotización quedando de la siguiente manera: Porcentaje de aplicación a la percepción base de cotización, para el cálculo de las cuotas bimestrales. R A M A S D E L ENFERMEDADES YMATERNIDAD S E G U R O INVALIDEZ, VEJEZ, CESANTIA EN EDAD AVAtfZADA YMUERTE DEL PATRON ASEGURADO PATRON ASEGURADO 6.3% 2.25% 4.200% 1.500% DEL Aportación del gobierno 7 .143% de la cuota patronal. Hasta el 31 de diciembre de 1990 las cuotas obrero-patronales fueron las siguientes: D., E L R A M A S ENFERMEDADES YMATERNIDAD DEL S E G U R O tNALllEZ, VEJEZ, CESANTIA EN EDAD AVANZ.ADA YMUERTE PATRON DEL ASEGURADO PATRON ASEGURADO 8.400% 3.000% 4.200% 1.500% Por último, con motivo de la reforma del 27 de Diciembre de 1990 aplicable a partir del lo. de Enero de 1991, se aumentaron en forma progresiva las cuotas obrero-patronales en los seguros de invalidez, vejez, cesantía en edad avanzada y muerte, quedando de la siguiente manera: PORCENTAJE SOBRE EL SAL.ARIO BASE DE COTIZACK>N mo 1991 1992 1993 1994 1995 PATRONES TRABAJADORES 4.90o/o 5.04% 1.75% 1.80% 1.85% 1.90% 1.95% 5.18% 5.32% 5.46% Actualmente, es decir a partir del lo. de enero de 1991, las cuotas obrero-patronales se encuentran de la manera siguiente: �67 66 R A M A S D E L EtffRMEDADES Y MATERNIDAD S E G U R O INVALIDEZ, VEJEZ, CESANTIA EN EDAD AVNfZADA YMUERTE DEL DEL . PATRON ~GURAOO PATRON ~URADO 8.400% 3.000% 4.900% 1.750% El derecho a la salud tiene su apoyo legal en la Fraccion XXIX del artículo 123 constitucional. en donde se consagra la garantía individual que los trabajadores tienen para su protección y bienestar mediante la creación de los seguros de invalidez. vejez. vida. cesación involuntaria del trabajo. de enfermedades y accidentes. de servicios de guardería, así como cualquier otro encaminado a dichos fines. De lo anterior se deriva la obligación de otorgar tales prestaciones para las partes involucradas en ello, es decir patrones, trabajadores y Gobierno Federal. pues cada uno de los tres sectores es responsable de la comunidad. de la seguridad social y del trabajo. La obligación que tiene en forma exclusiva el Gobierno Federal para otorgar bienestar a las clases sociales marginadas y a la población en general, derivan del tercer párrafo del Artículo 4o. y la fracción XVI del Artículo 73 de nuestra Carta Magna y dichos beneficios deberán otorgarse a través del Instituto Mexicano del Seguro Social, derivado del trabajo en el que los obreros se involucran. Las necesidades que tiene la población carente de un trabajo, es decir, las clases marginadas tanto de la ciudad como del campo, deben ser proveídas en forma exclusiva por el Gobierno Federal, a través de los impuestos que pagamos todos los ciudadanos y propocionarse el bienestar a través del Seguro Social. Por lo anterior las cuotas que debería aportar el Gobierno al Instituto Mexicano del Seguro Social, por lo menos deben ser como se establecieron en la Ley de 1942, es decir, al SOOA> de lo que los patrones aporten. Ahora bien, del análisis de los cuadros comparativos publicados en este estudio nos damos cuenta que sin lugar a dudas el que lleva la mayor carga en lo que a seguridad social se refiere, son los patrones y no el Gobierno Federal por lo cual es injusto e inequitativo que el sector patronal aporte al patrimonio del IMSS. la mayor parte. A lo único que está obligado el patrón legalmente. es a cubrir los riesgos de trabajo y esta responsabilidad se encuentra totalmente satisfecha con la rama del Seguro de Riesgos del Trabajo, la cua! se cubre íntegramente por el patrón de conformidad con lo establecido por el Artículo 7o. y el Artículo 48 de la Ley del Seguro Social. Por todo lo anterior, concluimos que es el Gobierno Federal quien está obligado a proveer para la seguridad social de la comunidad marginada en ciudad y campo y que debe hacerlo a través del Instituto Mexicano del Seguro Social, aportando las cuotas a que se refiere la ley de 1942. LA CLASIFICACION DE LAS EMPRESAS Y LA DETERMINACION DE SU GRADO DE RIESGO PARA LOS EFECTOS DEL SEGURO DE RIESGO DE TRABAJO Y LA LEY DEL SEGURO SOCIAL Lle. Rubén Héctor Quiroga Cantú Aclaraci6n: Recurso de Aclaración Ad- ministrativa. Inconformidad: Recurso de InconforLey: Ley del Seguro Social. Reglamento: Reglamento para la cla- midad. sificación de empresas y determina- Juicio: Juicio Fiscal ante el Tribunal ción del grado de riesgo del Seguro Fiscal de la Federación. de Riesgo de Trabajo. Este tema jurídico es tan poco I.M.S.S.: Instituto Mexicano del Segu- conocido por los abogados, que se da ro Social. el caso frecuente que aún aquellos Seguro: Seguro de Riesgo de Trabajo. que por su actividad profesional dePatr6n: Persona fisica o moral que bieran dominarlo. como son los tiene trabajadores a su servicio. señores Jueces de Distrito y MagisDependencia Técnica: Dependencia trados de los Tribunales Colegiados técnica responsable de la clasifica- de Circuito, lejos de conocerlo, lo ción de empresas y de la determinaconfunden de manera tal que al misción del grado de riesgo. Jefatura de mo tiempo se refieren a uno y a otro, Clasificación y Determinación del como si se tratara del mismo concepGrado de Riesgo de las Empresas, del to y así, con regularidad encontramos I.M.S.S. Tesis que se refieren a "La ClasificaPrima: Cuota del Seguro de Riesgos ción del Grado de Riesgo" sin detedel Trabajo, en porciento a pagar sonerse a considerar que son conceptos bre el salario base de cotización. técnicos y jurídicos totalmente diverConsejo Técnico: Honorable Consejo sos, uno es la clasificación y otro muy Técnico del !.M.S.S. diverso es el grado de riesgo. Comité: Honorable Comité Consultivo El Organo Jurisdiccional compedel Seguro de Riesgos del Trabajo. Delegación: Delegación Estatal o Re- tente y especializado en esta materia, es el Tribunal Fiscal de la Federación, gional del !.M.S.S. cuyos magistrados han creado, con Consejo Consultivo: Consejo Consultisus acertadas interpretaciones a la vo Delegacional del !.M.S.S. Tribunal: Tribunal Fiscal de la FederaLey, una vastísima jurisprudencia, precedentes y tesis, que honran al ción Sala: Sala (Superior, Sala Regional, Tribunal y a los hombres que lo han Sala Metropolitana), del Tribunal Fis- integrado a través de la historia, desde su fundación el 27 de Agosto de cal de la Federación. Terminologia Empleada: �69 68 1936, hasta nuestros días. En el Derecho positivo mexicano, la responsabilidad de Clasificarse dentro del Catálogo de Actividades empresariales contenido en el Artículo 13 del Reglamento, corresponde al Patrón de acuerdo con lo dispuesio por el Artículo 79 de la Ley y sólo en su defecto, corresponde al !.M.S.S. quien, al no hacerlo el Patrón, basándose en la información que éste le proporciona al inscribirse como tal por primera vez, lo hará de Oficio en suplencia del Patrón, utilizando la información que obtenga como resultado de la visita de inspección o verificación de actividades a que se refiere el Artículo 21 del Reglamento en comento. La Clasificación de las empresas en alguna de las Fracciones mencionadas en las clases 1, 11, 111, IV o V y con Primas de 0.2625% a 6.5625% (Artículo 79 de la Ley !.M.S.S.) por el primer año de operación, según se haga la clasificación en la clase I a V, con las correspondientes primas intermedias de las clases 11, 111 y IV. La Clasificación de las Empresas debe hacerse por la actividad exclusiva y única, en el caso de las que tienen un solo giro o, por la actividad principal, (Jurisprudencia 242 del Tribunal), preponderante, predominante o fundamental, en aquellas que tienen varias actividades o giros. La clasificación no puede disociarse, a pesar de que se desarrollen actividades o giros diversos, por lo que cuando son los referidos giros de los clasificados e:b la misma Clase, no reporta problema ni variación alguna, pero cuando los diversos giros o actividades corresponden a clasificación diferente, dentro de las clases que preve el Reglamento, el costo del Seguro, para el Patrón, es diferente, por lo que resulta evidente la importancia de definir cual es la Clasificación que corresponde a la actividad que resulte ser la preponderante o principal, ya que si se hace la clasificación incorrecta, la empresa o Patrón podrá ser requerida por el pago complementario, con recargos y demás consecuencias legales, en forma retroactiva y esto podrá representar un serio descalabro financiero para el Patrón. Si por el contrario, la clasificación debe ser en clase inferior a la declarada por el Patrón, este podrá reclamar al I.M.s.s·. la devolución de las cuotas enteradas sin justificación legal. Cuando la actividad o giro de las empresas es diverso, es decir, cuando se tienen varios, es de vital importancia distinguir cual actividad puede considerarse fundamental o preponderante y principal y para hacerlo, es necesario tomar en consideración los siguientes elementos: a) Número de trabajadores y de días hombre expuestos a riesgo en la actividad de que se trate. b) Espacio físico que está destinado al desarrollo de esa actividad. c) Volumen de producción, en esa actividad. d) Monto de inversiones en la misma actividad. e) Monto de ingresos (proporcionales) a la actividad de que se trata. f) Porción de los salarios totales pagados, que afectan a la actividad que se examina. g) Otros elementos similares que puedan probar que una actividad es la fundamental, preponderante o principal, en relación a las otras actividades, ya sea por el número de personal, salarios, recursos y espacio asignados a la misma, o por los ingresos que genera al patrón, destacándolos comparativamente, de los otros giros empresariales. Es importante hacer notar que el !.M.S.S. a través de sus distintas Dependencias y especialmente de la Jefatura de Clasificación y Determinación del Grado· de Riesgo de las Empresas, y del Comité Consultivo del Seguro de Riesgos de Trabajo, y de los Consejos Consultivos Delegacionales, siempre tiende a ubicar al Patrón en la Clasificación mayor, ya que ello permite al !.M.S.S. mayores ingresos por concepto de este Seguro. La misma Autoridad considera que todo el personal administrativo del patrón está asignado a la actividad que resulte más peligrosa, incluyendo el personal de ventas lo que hace que el costo de este Seguro se incremente por el pago que de él se hace por el personal que no está expuesto al riesgo mayor. Con el anterior criterio, si el Patrón se clasifica correctamente, pagará las cuotas del seguro en la clasificación que corresponda y quedará ubicado en el grado de riesgo medio de la misma clase (Artículo 79 de la misma Ley). Si el !.M.S.S. no está de acuerdo con la Clasificación o posteriormente verifica que lo manifestado por el Patrón no se ajusta a la realidad, hará la rectificación que proceda según su criterio y el Patrón deberá cubrir las diferencias que resulten (con recargos) y se puede considerar que siempre habrá diferencia en contra del Patrón, ya que si la hubiere en contra del !.M.S.S., éste no lo comunicará al Patrón y si éste se lo solicitara, argumentará que el cambio de Clasificación (por ser otra actividad) es en la fecha presente en que el mismo !.M.S.S. pudo verificar o corroborar la correcta o real actividad. La clasificación de una empresa que tenga varios establecimientos ubicados en diferentes domicilios pero dentro de un mismo Municipio, será siempre única. Cuando el Patrón tiene diferentes establecimientos en diversos Municipios le será asignado un número diferente para el o los establecimientos existentes en cada Municipio, quedando absorbidos en cada uno de los Registros Patronales, todos los trabajadores del Patrón, no importando la actividad que desarrolle cada uno de ellos. La posibilidad de reclamar al !.M.S.S. la devolución de cuotas cubiertas por este Seguro, en caso de que la Clasificación hecha por el Patrón sea errónea, se encuentra contemplada en el Artículo 278 de la Ley, que preve la posibilidad de reclamar hasta 5 años anteriores a la fecha las cuotas enteradas sin justificación legal, las que serán reembolsadas sin intereses. La responsabilidad de que el Patrón se Clasifique incorrectamente en Clase inferior a la correspondiente implica la seguridad del que el !.M.S.S. le reclamará el pago de las diferencias, recargos y demás consecuencias legales. Cuando el Patrón solicita a la Dependencia Técnica la correcta clasificación (en Clase inferior), por principio deberá probar con todos los elementos posibles, que la actividad preponderante y principal, es una que se encuentra clasificada en Clase inferior a aquella en que está cotizando, para que el -1.M.S.S. por conducto de la Dependencia Técnica, ordene una visita de verificación en la que se compruebe si existe o no justificación para la solicitud del Patrón. En caso de que con las pruebas aportadas y del resultado de la visita de verificación que realice la Dependencia Técnica, se desprenda que efectivamente el Patrón tiene la razón, se dictará resolución en la que se esiablecerá que a partir de la fecha de la misma resolución se cambia la clasificación del Patrón a Clase inferior. �71 70 El I.M.S.S. no obstante que puede verificar que la actividad que realiza el Patrón ha sido siempre la misma, jamás resuelve reclasificarlo desde la fecha de la inscripción Patronal, cuando se trata de que el Patrón erróneamente se ubicó en Clase superior. Esto es para evitar la devolución al Patrón de las cuotas enteradas al !.M.S.S. sin justificación legal, por lo que el Patrón después de recibir la resolución deberá ir en Aclaración, ante el Comité, para que éste (que está integrado por representantes empresariales, obreros y Funcionarios del I.M.S.S.), después del estudio y valoración que haga, resuelva lo procedente. Para el caso de que la resolución del Comité en la Aclaración, sea contraria al Patrón éste podrá promover la Inconforn1idad ante el Consejo Consultivo que corresponda a la ubicación de su centro de trabajo. En la Inconformidad, el Patrón podrá proponer y aportar la pruebas que juzgue convenientes de conformidad con lo dispuesto por el Articulo 12 del Reglamento del Artículo 174 de la Ley. También en la Inconformidad, es muy común que los Consejos Consultivos resuelvan en contra del Patrón, aunque este tenga razón, pues a pesar de que se pregona la autonomía de los referidos Consejos Consultivos Delegacionales, para el efecto de la decisión, la tan mentada Autonomía es sólo una forma de mencionar atributos y facultades que de hecho no tienen los Consejos Consultivos ya que sus decisiones deben ser generalmente avaladas por las Autoridades Centrales del !.M.S.S. lo que provoca un increible aumento anual en el número de Inconformidades planteadas y de juicios que se siguen posteriormente ante el Tribunal Fiscal. Contra la resolución negativa a los intereses del Patrón, este podrá promover Juicio Fiscal ante el Tribunal Fiscal de la Federación, en la Sala que corresponda al domicilio de la Autoridad (Consejo Consultivo Delegacional) que resolvió. Es muy importante hacer mención al hecho de que el recurso de Inconformidad tiene que agotarse antes de poder ocurrir en Juicio ante el Tribunal. El Tribunal Fiscal de la Federación con ya 55 años de labor, es un Organo de carácter Administrativo que honrosamente ha impartido la Justicia Fiscal, resolviendo muchas veces (por no decir las más de las veces) en contra de la autoridad que pasó por encima de sus atribuciones y facultades, lesionando los intereses particulares. En materia del Seguro Social tanto las Salas Metropolitanas, como las Regionales y la Sala Superior han creado un importantísimo volumen de interpretaciones, tesis y jurisprudencia, que definen y señalan el criterio legal en que la Autoridad debe normar su actuación cotidiana y el sólo leer las inumerables tesis y precedentes que en materia de Seguro Social han dictado y establecido las diversas salas de ese Honorable Tribunal, confirma el diario desvío de poder y abuso de poder con que la Autoridad (especialmente el !.M.S.S.) actúa frente a la Ciudadanía Gobernada, (en este caso los Patrones) El mismo !.M.S.S. después de haber recibido notificación de que se ha dictado resolución en su contra por el Tribunal, ocurre en Revisión Fiscal por principio, no obstante que esté probado que carece de razón y de derecho en el procedimiento en que actúa La otra posibilidad de reclasifica- ción para el Patrón es aquella que se deriva de una investigación o verificación que haga la Dependencia Técnica por virtud de que el patrón reporte entre sus actividades altos índices de siniestralidad y el !.M.S.S. se percate de que la actividad desarrollada corresponde a una clasificación superior a aquella en que se encuentra registrado. En este caso la resolución será siempre de reclasificar en Clase superior a partir de la fecha de inscripción del Patrón en el !.M.S.S. Contra la resolución de la Dependencia Técnica, proceden los mismos Recursos y Juicio señalados antes. Las resoluciones que dicta la Dependencia Técnica, por cuanto se refiere a la clasificación y a la determinación del grado de riesgo de los patrones, obliga a éstos a cubrir las cuotas correspondientes a este Seguro, en la Clase y Grado que le sean señalados, no obstante que en contra de la citada resolución se intenten los procedimientos legales correspondientes. El otro gran rubro de este ensayo es el que se refiere a la determinación del Grado de Riesgo que fija (el grado de riesgo) la prima que debe cubrirse por este Seguro. El Grado de Riesgo se encuentra establecido en el Articulo 79 de la Ley del !.M.S.S. y tiene escala del 1 uno al 100 cien, por cuanto al grado se refiere y contempla primas a pagar desde 0.0875% como mínima ubicada en la Clase I - grado I, hasta 8. 7500% que corresponde al Grado de Riesgo 100, como el más alto de la clase V. La diferencia dentro de cada una de las cinco Clases que contempla la Ley, por cuanto corresponde al grado de riesgo y su prima, traducida a di- nero, es decir, a costo para el Patrón, representa siempre enormes cantidades y el ejemplo que se señala a continuación basta para apreciar esa importancia. EJEMPLO:- De acuerdo con lo dispuesto por los Artículos 78 y 79 de la Ley del Seguro Social, por un Trabajador con salario diario de $18,100 se pagarán mensualmente por el Seguro de Riesgos de Trabajo las siguientes cantidades (además de los correspondientes a los ramos de enfermedades y maternidad; invalidez; vejez; cesantía en edad avanzada y muerte y guarderías). GRADO DE RIESGO 1 3 MEDIO 5 4 9 MEDIO 14 11 24 MEDIO 37 30 45 Ml:DIO 60 50 75 100 a.ASE 1 1 1 11 11 11 111 111 111 IV IV IV V V V PRODUCTO DE LOS INDICES DE FRECUENCIA Y GRAVEDAD POR UN MJLLON 454 1,006 1,757 1,368 3.~ 5,127 4,032 9,226 13,867 11,368 16,552 21,787 1s.ro1 26,810 36,662 PRIMAEN% SOBRE EL SALARIO BASE CUOTA DE COTIZACION 0.8875 0.2625 0.4375 0.3500 0.7875 1.2250 0.9625 2.1000 3.2375 2.6250 3.9375 5.2500 4,3750 6.5625 8.7500 $ 475 $ 1,425 $ 2,376 $ 1,901 $ 3,801 $ 6,652 $ 5,226 $11,403 $17,580 $14,254 $21,381 $28,507 $23,756 $35,634 $47,512 Las cantidades de dinero relacionadas en la columna de la derecha corresponden al mismo trabajador, según la clase en que se encuentre ubicado el Patrón, de acuerdo con el catálogo de actividades contenido en el Artículo 13 del Reglamento y según sea el índice de peligrosidad o de siniestralidad que reporte la referida actividad en el año de calendario anterior. El grado de riesgo corresponde, dentro de una misma Clase, al índice de siniestralidad derivado del promedio del producto de los índices de frecuencia por el de gravedad, de los �73 72 riesgos acaecidos en la empresa y terminados en el último año calendario, grado de riesgo y prima que pueden aumentarse o disminuirse, según sea el índice de siniestralidad, inferior o superior a los fijados como medios dentro de la Clase que corresponda, en los términos del Capítulo 111 del Reglamento. Para la fijación del índice de siniestralidad y grado de riesgo, no se cuentan los accidentes sufridos por los trabajadores al trasladarse de su domicilio al centro de labores o viceversa. Dentro de la misma Clase y dependiendo de los índices de siniestralidad que reporta cada Patrón, anualmente y considerando siempre los riesgos terminados en el ejercicio anterior, el Patrón podrá disminuir la prima correspondiente, solicitándolo a la Dependecia Técnica. Si la Dependencia Técnica verifica que los índices de siniestralidad son Superiores a aquellos con los que está cotizando el Patrón, aumentará el grado de riesgo y prima para el siguiente ejercicio. Para el aumento de grado de riesgo y prima, la Dependencia Técnica deberá notificar oportunamente (antes de que entre en vigor), la modificación ·que deba sufrir la prima y cuota que ella misma fije de acuerdo con los riesgos terminados, computados por el ejercicio anterior. Las. resoluciones de la Dependencia Técnica que modifiquen la clasificación de las empresas y las que determinan el grado de riesgo, ya aumentándolo, ya disminuyéndolo. pueden combatirse con Aclaración (vía optativa) o con Inconformidad, antes de intentar el Juicio de Amparo, ya que éste sería declarado improcedente por no agotarse previamente el medio de defensa establecido en la Ley. Contra las resoluciones dictadas por el Consejo Técnico y por los Consejos Consultivos Delegacionales, debe intentarse el Juicio Fiscal en el que generalmente se obtiene justicia. Con el sano propósito de hacer que la ihlpartición de Justicia sea pronta y expedita, debe proponerse la modificación de algunas disposiciones legales como es el caso del Artículo 278 de la Ley, en el que se establece que "las cuotas enteradas sin justificación legal serán devueltas por el Instituto sin causar intereses... " ya que esta limitación hace inoperante la disposición contenida en el Artículo 22 del Código Fiscal de la Federación que preve el pago de intereses a los particulares, por las autoridades Fiscales, en la devolución de pagos indebidos de Contribuciones. El propósito del Autor al escribir esta colaboración. es el despertar inquietud en los jóvenes abogados que están forjando su futuro profesional. esperando que en alguno se dé la decisión dé >profundizar estudios en esta materia que requiere de expertos que apoyen con Asesoría bien fundamentada a todos los nuevos empresarios que en breve iniciarán actividades productivas en nuestro México, con motivo del establecimiento del Mercado Común Regional que nacerá con el Convenio de Libre Comercio próximo a suscribirse. "MODIFICACIONES A LOS SISTEMAS DE PENSIONES POR INVALIDEZ, VEJEZ, CESANTIA EN EDAD AVANZADA Y MUERTE DEL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL". Lic. Felipe Olivares Rosales El día 1 º. de Enero de 1991 entró en vigor en el país el decreto por el que se reforman. adicionan y derogan diversos artículos de la Ley del Seguro Social, que se refieren básicamente al sistema de pensiones por invalidez. vejez_. cesantía en edad avanzada y muerte. Por considerarlo de interés nos permitimos señalar algunos puntos sobresalientes de dicha reforma: • Se eleva la Pensión Mínima de invalidez, vejez, cesantía en edad avanzada, que era del 70% del salario mínimo general del Distrito Federal. para garantizar a los pensionados un ingreso mínimo del 80% de dicho salario. • Para sufragar las erogaciones de los seguros de invalidez, vejez, cesantía en edad avanzada y muerte, se aumentan las cuotas de estos seguros. la del patrón cambia de 4.60% a 5.60% y la del trabajador del 1.50 a 2.00% sobre el salario base de cotización respectivamente. Estos incrementos entrarán en vigor el 1º de Enero de 1996. Se estarán aplicando incrementos graduales anuales hasta que se alcance dicho porcentaje. Siendo así. que a los patrones y a los trabajadores les corresponderá cubrir durante los años de 1991 a 1995 para la cobertura mencionada. los porcentajes sobre el salario base de cotización, que a continuación se indican. AÑO PATRON TRABAJADOR 1991 1992 1993 1994 1995 4.90% 5.04% 5.18% 5.32% 5.46% 1.15% 1.80% 1.85% 1.90% 1.95% • Se establece una nueva tabla que regula el otorgamiento de pensiones. La cuantía básica y los incrementos serán calculados conforme a la siguiente tabla: GRUPO DE SALARIO EN VECES EL SALARIO MINIMO GENERAL PARA ELD.F. HASTA 1 De 1.01 a 1.25 De 1.26 a 1.50 De 1.51 a 1.15 De 1.76 a 2.00 De 2.01 a 2.25 De 2.26 a 2.50 De 2.51 a 2.15 De 2.76 a 3.00 De 3.01 a 3.25 De 3.26 a 3.50 De 3.51 ~ 3.75 De 3.76 a 4.00 De 4.01 a 4.25 De 4.26 a 4.50 De 4.51 a 4.75 De 4.76 a 5.00 Dc5.01 a 5.25 De 5.26 a 5.50 De 5.5 1 a 5.75 De 5.76 a 6.00 De 6.01 y hasta límite superior cstahlccido PORCENTAJE DE LOS SALARIOS CUANTIA INCREMENTO BASICA % ANUAL% 80.00 77.11 58.18 49.23 42.67 37.65 33.68 30.48 27.83 25.60 23.70 22.07 20.65 19.39 18.29 17.30 16.41 15.61 14.88 14.22 13.62 13.00 0.563 0.814 1.178 1.430 1.615 1.756 1.868 1.958 2.033 2.096 2.149 2.195 2.235 2.271 2.302 2.330 2.355 2.377 2.398 2.416 2.433 2.450 �74 Para . efectos de determinar la cuantía básica anual de la pensión y sus incrementos, se considera como salario el promedio de las últimas doscientas cincuenta semanas de cotización. El salario diario que resulte se expresará en veces el salario núnimo general para el D.F., vigente en la fecha en que el asegurado se pensione. a fm de determinar el grupo de la tabla que antecede en que el propio asegurado se encuentre. Los porcentajes para calcular la cuantía básica. así como los incrementos anuales se aplicarán al salario promedio diario mencionado. Esta nueva tabla que regula el otorgamiento de pensiones protege especialmente a los asegurados de más bajos ingresos y estimula en forma diferencial la permanencia en el IMSS. A quienes ya hubiesen computarizado tiempos de espera requeridos para el otorgamiento de prestaciones sólo se les aplicará esta nueva tabla en caso de que resultare más favorable para ellos. • El Instituto Mexicano del Seguro Social otorgará a Jos pensionados en los seguros de invalidez, vejez, cesantía en edad avanzada y muerte un aguinaldo anual equivalente a una mensualidad del importe de la pensión que perciban. • Se adecuan las primas correspondientes al Seguro de Riesgos de Trabajo, las cuales estaban referidas al importe de las cuotas obreropatronales del seguro de invalidez, vejez, cesantía en edad avanzada y muerte; fijándose porcentajes aplicables directamente al salario base de cotización, lo que a su vez facilita el cumplimiento del pago d~ esta cuota; y sin que se alteren los importes de la misma. Se establecen los siguientes nue- 75 vos Grados Medios par~ los efectos de la fijación de las primas a cubrir por el Seguro de Riesgos de Trabajo. PRIMAS EN CIENTO SOBRE EL CLASE SALARIO BASE DE COTIZAO0N GRAOOMEDIO % 1 II 0.2625 0.7875 m 2.1000 IV 3.9375 6.5625 V Al inscribirse por primera vez en el Instituto o al cambiar de clase por modificación en sus actividades, las empresas invariablemente serán colocadas en el grado medio de la clase que les corresponda y con apego a dicho grado pagarán la prima del Seguro de Riesgos de Trabajo. • Los ingresos y egresos de los seguros de: Riesgos de Trabajo, enfermedades y maternidad; invalidez, vejez. cesantía en edad avanzada y muerte; y guarderías para hijos de aseguradas. se registrarán contablemente por separado, y sus recursos sólo podrán utilizarse para cubrir las prestaciones y reservas que correspondan a cada uno de los respectivos ramos. • Las reservas del seguro de invalidez, vejez, cesantía en edad avanzada y muerte. deberán invertirse en activos financieros y el producto que se obtenga de su inversión se destinará exclusivamente para cubrir las prestaciones del mencionado ramo del seguro. La Asamblea General del Instituto en forma transitoria podrá determinar que parte de esta reserva que se contituya a partir de la vigencia del decreto, pueda invertirse en activos distintos a los señalados. conforme a las siguientes bases: - Las inversiones en activos distintos a los señalados. en ningún caso podrán ser superiores al 50% del total de la propia reserva. - La Asamblea General del Instituto determinará anualmente la reducción en el porcentaje que pueda estar invertido en activos no financie- ros. - En todo caso, a más tardar dentro de los diez años contados a partir de la entrada en vigor del presente decreto, la reserva deberá estar totalmente invertida en activos financieros. • Se simplifica lo referente a los topes máximos en las pensiones que se otorguen por invalidez. vejez o cesantía en edad avanzada, las que incluyendo el importe de las asignaciones familiares y ayudas asistenciales que se concedan no excederán del cien porciento del salario promedio que sirvió de base para fijar la cuantía de la pensión. Este límite se elevará únicamente por derechos derivados de semanas de cotización reconocidas cuando el monto que se obtenga por concepto de la pensión sea superior al mismo. • Como observación importante conviene destacar que en el dictamen de las Comisiones de Seguridad Social y Trabajo y Previsión Social de la LIV Legislatura de la H. Cámara de Diputados en la cual se presentó el proyecto para modificar las diversas disposiciones de la Ley del Seguro Social se estableció lo siguiente: "La Cámara de diputados. correspondiente a la LIV Legislatura del Congreso de la Unión, recomienda que de inmediato, el Gobierno Federal. Junto con las representaciones obrera y patronal, inicie estudios para la conformación de sistemas complementarios -tales como esquemas de ahorro individual- para asegurar, más allá del ámbito del seguro social la suficiencia de las pensiones de las generaciones futuras". CONCLUSIONES Esta reforma. es una respuesta positiva a las necesidades de los pensionados y de la soci~dad en general, y se realiza conforme a la situación real del Instituto Mexicano del Seguro Social y el desarrollo económico del país. ~onstituye un gran esfuerzo de sclidaridad nacional, a través del cual se extienden los ingresos de los pensionados, mejorando la situación económica de aquellas personas que con su trabajo diario, han contribuido al engrandecimiento del país, y que al dejar de ser trabajadores activos necesitan que la sociedad en general busque a través de la dinámica del derecho, el mejoramiento de sus ingresos dentro de la creciente complejidad de las relaciones de trabajo. Por otra parte en el dictamen de las Comisiones de Seguridad Social y Trabajo y Previsión Social, se preve la creación de fondos complementarios de pensión, los cuales muchos países utilizan fuertemente para fomentar el ahorro a largo plazo, y mejorar el nivel de vida de la población. Por lo cual la Seguridad Social es y será una garantía de pensión y en razón del desempeño de cada una de las empresas, de la situación de sus relaciones laborales, su productividad y sus propios ingresos se podrán manejar los regímenes complementarios de pensiones. �SECCION FOTOGRAFICA CONMEMORATIVA DE LA GENERACION 1956-1961 �EDIFICIO ORIGINAL DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES. EN EL CENTRO DE LA CIUDAD. EDIFICIO ORIGINAL DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES EN LA CIUDAD UNIVERSITARIA. �Sr. Lic. Federico Páez Flores Director de esta Facultad Sr. Lic. Reynaldo l. Montemavor Secretario de la Escuela �H. PLANTA DE MAESTROS Lic. Santiago Roel Jr. Derecho Fiscal Lic. Genaro Salinas Quirnga Filosofía del Derecho Lic. 1,Mpoldo Peña Garaa Derecho Procesal I y II Lic. Alfredo de la To• rre. Derecho del Trabajo Lic. José Juan ValleJo. Cerecho Mer!:antil 111 Lic. Ezequiel D. Pue:tte Derecho Penal Lic. Vlctor L. Treviño. Sociologla Dr. Agustln Basave Jr. Teorla del Estado Lic. Adrián Yáñez Martinez. Derecho Constitucional �Lic. Fernando Arechevaleta Jr. Derecho Civil 111 Lic. Alejandro Garz:i Delgado Derecho Romano I y II Lic. J acobo Ayala Villarreal. Adm:nistración y Finanzas Lic. Angel López Siller. Derecho ltercant:1 1 Lic. Jesús Flores Treviño D. lnternac:onal Público Lic. Arturo M. Quintero. Derecho Civ:J JI Lic. Estebán González Westrup. Derecho Agrar:o Lic. Rubén Gonzalez Elizando. Garantías y Amparo Derecho Romano Lic. Fernando Treviño Lozano. Derecho Mercantil I I y 11 Lic. Gustavo Raúl García. Economía Política Lic. 1 y 11 Baltazar Cantú Garza. Derecho Penal L:c. Jor¡¡e Hino;osa Sociologia Lic. Federico Paéz Flores. Derecho Civil II Lic. Enrique Garza Plaza Derecho Civil 111 Lic. José E. Támez Derecho Civil I Lic. Reynaldo l. Montemayor Derecho Procesal I Lic. Bernardino Oliveros de la Torre. Introducción al Estudio del Derecho Lic. Arn1ando Támez. Derecho Civ:I I Lic. Homero Ramones. Economía Polftica I y II Lic. Alfredo Gutiérrez Quintanilla Introduc.-iún al Estud:o del Derec-ho Dr. Luis Saldívar. Medicina Legal Dr. Arturo Salinas Martínez Derecho Mercantil II Lic. Jes(1s M. Garza Salinas Derecho Int. Priva~ Lic. José D. García hagui1Te. Derec-ho Constitucional �o GARCIA GARZA GILBERTO FLORES GOMEZ FRUCTUOSO GARCIA CASTILLO FIDEL ANTONIO GOMEZ MARIN GLORIA RAM IRI , RODRIGUEZ HERNANDEZ ISIDRO RODRIGUEZ VILLARREAL RICARDO " ·• ,1-. R()ílERTO FLORES FLORES BERNARDO �GARCIA ALANIS ALFONSO GARCIA GARZA HECTOR JAVIER BALLESTEROS DE LEON ERNESTO GARZA GUERRA GUSTAVO GO lALEZ GARCIA FEDER¿~O ARTURO QUIROGA GARZA ESCAMILLA SALINAS OSCAR GONZALEZ DEGOLLADO ELIO RIOS GARCIA ARTURO RUBEN GARZA GARZA DANIEL MUÑOZ SEGOVIA EMILIANO LEAL CANTU FELIPE GARZA GARZA RUBEN GARCIA URDIALES GUMARO RAMOS QUINTANILLA ERNESTO CAVAZOS YAÑEZ ELIAS �,: :a . GARCIA LUNA ANTONIO URRUTIA·GONZALEZ ARMANDO CANO LOPERENA JORGE FERNANDEZ CANTU ESTEBAN BOTELLO CASTILLO JAIME ARECHAVALETA PALAFOX ENRIQUE GONZALEZ FERNANDEZ JESUS F. SAENZ SALAZAR ARNOLDO F. ALVAREZ SANCHEZ FILIBERTO ARRIAGA LOPEZ AR.MANDO • SALINAS GUERRA JOSE LAZARO VALDEZ SALDAÑA ROGELIO 1 ' TERAN MARTINEZ JULIA ~OIZ AGUIRRE SERGIO LOZANO GUERRA CLAUOIO GORENA MORENO ABELARDO �RODRIGUEZ GARZA SERGIO FLORES GARZA ROBERTO PINELO BANDA JOSE ELIZONDO GARCIA GUSTAVO NUÑEZ ESPINOSA HERBERTO J. DIAZ GUAJARDO AMADO R• .,._. ESTRADA GONZALEZ ROBERTO ARDINES REVllLA SALVADOR IZAGUIRRE GARCIA AMBERTO CLARK FRIAS JUAN EDUARDO BAZAN CANTU RAUL GUAJARDO VIDERIQUE EDMUNDO J. GONZALEZ MENDOZA MARIO GARCIA GALVAN CARLOS JAIME GONZALEZ TREVIÑO JUAN JOSE MONTALVO GONZALEZ DELIO �QUINTANILLA GARZA FRANCISCO FUENTES TORRES ALMA ELENA MALDONADO PEREZ HECTOR SANTOS GARCIA HERNANDEZ ROBERTO LEDEZMA LOERA AMERICO MARTINEZ ELIZONOO MARIO R. o MARTINEZ TIJERINA GUSTAVO LOZANO DE LA GARZA FEDERICO LEAL REYNA GILDARDO DE ANDA DE ANDA LORENZO ROORIGUEZ LUNA ELOY MRON BENAVIDES VERASTEGUI MANUEL LARA VALDEZ ROBERTO MARTINEZ GARZA EOMUNDO �ORTEGA GUTIERREZ JACOBO SANTOS CAMARILLO HERMILA G. NAVARRO SALINAS VICTOR MANUEL GARCIA HERNANDEZ ROBERTO ELIZONDO GARZA G. MYRNA MORENO MORENO CLARA VALDEZ DAVALOS OCTAVIO GARZA GARZA JUAN ENRIQUE GOMEZ VARGAS GONZALO GONZALEZ GONZALEZ MAURO FERNANDO HERNANDEZ ESCOBAR ALBERTO HEREDIA VILLAVICENCIO MARGARITO SALINAS ARREOLA HUMBERTO TOVAR VAZQUEZ DAVID DONOSO RODRIGUEZ MERCEDES VICTORIA GARZA LONGORIA RODOLFO GONZALEZ ARDINES ESTEBAN GARZA TREVIÑO IRINEO GARZA VILLARREAL JUAN MOLINA MOYA HUGO ROBERTO MONTALVO ALVAREZ EDUARDO GARCIA GOMEZ LUIS ALGABA MARTINEZ HORACIO JAIME HUERTA TREVIÑO MARIA GRACIELA GONZALEZ CHAPA LIBRADO GONZALEZ ESPINOSA MARIA LAURA SOLIS BADILLO ARTURO ESTRADA CRUZ ARMANDO GUAJARDO TIJERINA CANDELARIO QUIROGA GARZA RAMIRO RIVERA FERNANDEZ SALVADOR ROJAS CAMPOS LEOBARDO ARECHIGA RIVERA CARLOS GARZA LONGORIA RODOLFO TORTEYA VALDEZ IGNACIO BAZAN CANTU RAUL CARREON VALLES OSCAR ELIZONDO CHAPA RICARDO H. AVALA GARCIA JAIME VILLARREAL GARZA GILBERTO VILLARREAL DE LA GARZA GUILLERMO VALBUENA TREVIÑO RODOLFO CARREON VALLES OSCAR ELIZONDO CHAPA RICARDO HEREDIA VILLAVICENCIO MARGARITO HERNANDEZ ESCOBAR ALBERTO LOPEZ CUELLAR ROBERTO RAFAEL FLORES SANCHEZ JULIO GALLEGOS SALINAS ALFREDO GARZA JOANGORENA CARLOS GUADALUPE JIMENEZ VIZCAYA JESUS ALFONSO REYES SERNA RAMON RAMON LANDEROS PEREZ ORTEGA TIJERINA OSCAR MANUEL QUIROGA CANTU RUBEN H. RADY ALLENDE MIGUEL ANGEL RAMOS DE HOYOS JESUS RODRIGUEZ ARIZPE ISAIAS LANKENAU CUELLAR JOSE LUIS LECEA ARAMBULA PASCUAL OLIVARES ROSALES FELIPE PONCE MARTINEl BENJAMIN ORONA SERRATO EDUARDO HINOJOSA GARCIA MARIA DEL CARMEN LOZANO GUTIERREZ LUIS LAURO GARZA TREVIÑO IRINEO CAÑAMAR DE LA GARZA MINERVA GARZA VILLARREAL JUAN GUERRA LOPEZ JUVENTINO MOLINA MOYA HUGO MONTALVO ALVAREZ EDUARDO PALACIOS GARCIA HUGO RUIZ AGUIRRE SERGIO TORRES CORRAL LUIS HUMBERTO VALBUENA TREVIÑO RODOLFO GONZALEZ ARDINES ESTEBAN �CEREMONIA DE ENTREGA DE CARTAS DE PASANTE DE LA GENERACION 1956 - 1961. �CELEBRACION DE LOS PRIMEROS 25 AÑOS DE LA GENERACION 1956 - 1961. �Se terminó de impri mir en San N icolés de los Garza, N . L. en el Departamento Editorial de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Autónoma de Nuevo León_ el dla 25 de abril de 1991.Esta edición consta de 500 ejemplares. ��� Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Derecho y Ciencias Sociales Description An account of the resource Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales publicada en las décadas de los setenta y ochenta cuatrimestralmente. Dirigida por Samuel Flores Longoria, David Galván Ancira y Manuel Uribe. Contiene artículos sobre jurisprudencia, leyes, estudios de caso, comentarios a leyes, así como filosofía del derecho y ciencias sociales. Text A resource consisting primarily of words for reading. Examples include books, letters, dissertations, poems, newspapers, articles, archives of mailing lists. Note that facsimiles or images of texts are still of the genre Text. Título Uniforme Derecho Y Ciencias Sociales Año de publicación El año cuando se publico 1991 Época Época del la revista Tercera Número Número de la revista 7 Mes de publicación Mes cuando se publicó Enero- Abril Día Día del mes de la publicación 1 Periodicidad La periodicidad de la publicación (diaria, semanal, mensual, anual) Cuatrimestral Relación OPAC https://www.codice.uanl.mx/RegistroBibliografico/InformacionBibliografica?from=BusquedaAvanzada&bibId=1784899&biblioteca=0&fb=20000&fm=6&isbn= Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Derecho y Ciencias Sociales, 1991, Tercera Época, No 7, Enero- Abril Creator An entity primarily responsible for making the resource Flores Longoria, Samuel, 1934-, Director Subject The topic of the resource Derecho Derechos civiles Publicaciones periódicas Leyes Jurisdisprudencia Filosofía del derecho Description An account of the resource Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales publicada en las décadas de los setenta y ochenta cuatrimestralmente. Dirigida por Samuel Flores Longoria, David Galván Ancira y Manuel Uribe. Contiene artículos sobre jurisprudencia, leyes, estudios de caso, comentarios a leyes, así como filosofía del derecho y ciencias sociales. Publisher An entity responsible for making the resource available Universidad Autónoma de Nuevo León, Facultad de Derechos y Ciencias Sociales Contributor An entity responsible for making contributions to the resource Villarreal de la Fuente, Mauro, Director Araiza Rivera, Humberto T., Secretario de Redacción Date A point or period of time associated with an event in the lifecycle of the resource 01/01/1991 Type The nature or genre of the resource Revista Format The file format, physical medium, or dimensions of the resource tex/pdf Identifier An unambiguous reference to the resource within a given context 2016571 Source A related resource from which the described resource is derived Fondo Universitario Language A language of the resource spa Spatial Coverage Spatial characteristics of the resource. San Nicolás de los Garza, N.L., (México) Access Rights Information about who can access the resource or an indication of its security status. Access Rights may include information regarding access or restrictions based on privacy, security, or other policies. Universidad Autónoma de Nuevo León Rights Holder A person or organization owning or managing rights over the resource. El diseño y los contenidos de La hemeroteca Digital UANL están protegidos por la Ley de derechos de autor, Cap. III. De dominio público. Art. 152. Las obras del dominio público pueden ser libremente utilizadas por cualquier persona, con la sola restricción de respetar los derechos morales de los respectivos autores Derecho minero Derecho petrolero Extradición Juicio de nulidad Maestro Poder administrativo https://hemerotecadigital.uanl.mx/files/original/271/13607/DERECHO_Y_CIENCIAS_SOCIALES._1991._3a_Epoca._No._8-9._May-Dic._0002016572.ocr.pdf 665a85975b470483201e46b0c0746b38 PDF Text Text e¡ ~ Sodatu -UA.1t.L t116.TD ~ ;¡3 > 5-e,,pt, - /791 7),~ - ��~efJ'4ta de u 7 ~ áe Z)eudta 'I ~ S ~ -UA,1t~ �UNIVERSIDAD AUTONOMA DE NUEVO LEON Rector: Lic. Manuel Silos Martínez H K 340 300 364 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES Y COLEGIO DE CRIMINOLOGIA Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Junio de 1973. Monterrey, Nuevo León, México. Universidad Autónoma de Nuevo León. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. DIRECTOR: .... . .......... . ............ . .......... Ernesto T. Araiza Rivera, Profr. y Lic. SUB-DIRECTOR ACADEMICO: .... . ...... . .... . ................ Lic. Arturo Ahrego Ortiz COLEGIO DE CRIMINOLOGIA.............. . .............. . ... Lic. José Luis Gálvez Pérez DECANO: ....................... .. .......... . ............ . . Lic. Leopoldo Peña Garza ... y. cuatrimestral. En Marzo de 1979 inicia la 2a. época y concluye en Noviembre de 1988 (no. 12). Hasta Abril de 1980 se publicó con el título Derecho cho y Ciencias Sociales. REVISTA DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES DIRECTOR: ........................................ Lic. J. Mauro Villarreal de la Fuente COORDINADOR DE REDACCION: ... . ................ Ernesto T. Araiza Rivera, Profr y Lic. COORDINADORA DE SERVICIOS EDITORIALES: ............ Lic. Norma E. Guerra Gutiérrez DISTRIBUCION Y CANJE: ............................ . .......... Lic. Carlos Trejo Meza ASESOR ARTISTICO: ...... . ........ . ............ . ............ Heriherto Gómez Pitalúa l. DERECHO-MEXICO. 2. CRIMINOLOGIA - MEXICO. 3.CIENCIAS SOCIALES-MEXICO. La responsabilidad de los artículos publicados es exclusiva de sus autores. Las opiniones expresadas son estrictamente personales, y no asumen responsabilidad por ellas la Revista, la F acuitad de Derecho de la UANL o las instituciones a que estan asociados sus expositores. CANJE,: La REVISTA DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES aparece cuatrimestralmente. No se devuelven originales aun cuando no se publiquen. Solicitamos canje. Nous demandos l'exchange. Pede se permuta. We request exchange. Toda correspondencia debe dirigirse a: Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Revista Derecho y Ciencias Sociales Ciudad Universitaria San Nicolás de los Garza, N. L. © Tercera época. Mayo-Agosto 1991. Septiembre-Diciembre 1991. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Universidad Autónoma de Nuevo León. Sucursal de Correos .. F", Apdo. Postal No. 31 Cd .. Universitaria. San Nicolás de los Garza, N. L., MEXICO. IMPRESO EN MEXICO. PRINTED AND MADE IN MEXICO. Devartamento Editorial FDYCS. UANL. ISSN 0188-3658 IMPRESO EN MEXICO • PRINTED AND MADE IN MEXICO Departamento Editorial Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Autónoma de Nuevo León Cd. Universitaria San Nicolás de los Garza, N. L �UNIVERSIDAD AUTONOMA DE NUEVO LEON 3a~ EPOCA MAYO-AGOSTO 1991 SEPTIEMBRE-DICIEMBRE 1991 NUMEROS 8 Y 9 S U MA R I O Pagina: PREAMBULO•......•. , . • • • . . . . . . . . . • . • . • . • • • • • • . • . . . . • . . • • • • • 9 LA CRIMINOLOGIA Y LOS DERECHOS HUMANOS Lic. Héctor F. Gonzalez Salinas .......................... . 11 LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS CONTRIBUCIONES VISTA POR LA SUPREMA CORTE. Lic. Mariano Azuela Güitron............................... 39 LA REFORMA PROCESAL PENAL DE 1991 Dr. Enrique Alvarez del Castillo.......................... 65 "ACUERDO DE LIBRE COMERCIO EN MEXICO, ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA Y CANADA". Lic. Martha Alicia Fuentes de Méndez...................... 117 LAS NACIONES UNIDAS CUADRAGESIMO-SEXTO ANIVERSARIO DE FUNDACION. Profr. y Lic. Ernesto T. Araiza Rivera.................... 207 �P R E A MB U L O El derecho como disciplina fundamental de vidaes dinamismoJ transformación social Y políticaJ cauce de -idealismo y pauta de convivencia armónica y pacífica. Por su misma índole como materia objetiva de CQ nacimiento y práctica esta disciplina debe mantenerse en -plan de investigación constanteJ de suerte que esa tarea -permanente desplegada por sus corifeos con la intención deavizorar modificaciones o adecuaciones que hagan de la cosa social motivo de progreso y desarrolloJ promueva no solamen te el desenvolvimiento de las instituciones básicas del entorno comunitarioJ sino que también lleven al hombre a la plena satisfacción del bien comúnJ que en instancia final es la razón fundamental del sér y quehacer del Estado moder no. Este núcleo de ideas sirvió de base para que en el seno de nuestra Facultad de Derecho y Ciencias Socialesse produjera un movimiento renovador con afán de darle a la comunidad un notable ejemplo y una prueba evidente de lo -que puede hacer la gente joven que realmente estudiaJ acontecimiento que tuvo como actores principales a jóvenes estu diantes que se echaron a cuestas la tarea de realizar el -PRIMER SIMPOSIO DE DERECHO INTERNACIONALJ el cual ~ontó con la asistencia de prestigiados profesionales de la jurispru9 �dencia, aun del extranJero. Justamente buena parte de las inquietudes teort ticas Y Prácticas vertidas en ese evento tan significativoson recogidas en las páginas de esta revista de Derecho. L A C R I MI N O L O G I A Y L O S D E R E C HO S HU MA N O S LIC. HECTOR F. GONZALEZ SALINAS Ponencia presentada ante el IV Congreso de Criminologia en representación de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Autónoma de Nuevo --León. Querétaro, Qro., 1990. Misma -que valió al autor ser nombrado CIUDADA NO DISTINGUIDO de la ciudad de Quereta::ro, Qro. Tenemos la convicción de que los conceptos y -los argumentos que ellas contienen constituyen un valioso caudal de Jurisprudencia andante que mucho ha de servir a las generaciones presentes y a las venideras de la siemprevenerable ciencia del Derecho. T E M A A S P E C T O S GE N E R AL E S ERNESTO T. ARAIZA RIVERA, PROFR. y LIC. DIRECTOR CAPITULO I AL G O DE H I S T O R I Existen tres conceptos quehan sido tradicionales cuando se estudia la evolución de los Dere chos del Hombre en la Historia,el primero es el CONCEPTO INGLES cuyo régimen tend1a a un monis-- mo polltico, ya que pretendla -hacer del parlamento el poder -preponderante. Consecuentemente las - libertades - se conQuista- 11 10 A ban y se aseguraban contra el mo narca, cuya autoridad decrecla en la misma proporción en que au mentaban las del parlamento. No ocurrió lo mismo con losEstados Unidos de Norteamérica,Quien con su constitución nacida del Congreso de Filadelfia, se aprecia un dualismo polltico: -- �• sistema de frenos y de eQuili--brio entre los poderes legislatl voy ejecutiV01 coexistentes y concurrentes. Posteriormente con las - enmiendas a su Carta Magna ya aparecen en forma -sistematica los - DERECHOS INDIVIDUALES como limitaciones ala acción del Congreso y de las legislaturas de los Estados. -1 -1 El 11 de Julio de 17891 La Fayette1 propone a la asamblea constituyente la cuestión de los derechos Públicos individuales. Todo hombre - dice - nace con de rechos inalienables e imprescriº tibles1 e inicia su enlistado: la libertad de todas sus opiniones; el resguardo de su felici-dad y de su vida; el derecho depropiedad1 la entera disposición de su personal de su industrialde todas sus facultades; la comu nicación de sus pensamientos por todos los medios posibles; el es fuerzo para lograr su bienestarY la resistencia a la opresión. Ningún hombre puede estar sometí do sino a leyes consentidas porél o sus representantes1 promulgadas con anterioridad y aplicadas legalmente. 12 Pero el CONCEPTO FRANCES1 va mas a11a. Si los ingleses establecen la intangibilidad del par lamento; si la Constitución norteamericaAa1 enumera los dere-chos individuales; el francés ha ce una grandiosa aportación al derecho polltico1 al hacer de la Declaración de los Derechos delHombre un Código PRECONSTITUCIONAL1 impuesto como norma inviola ble a la constitución misma. Son tres por tanto1 en orden jerárQuico1 los ordenamientos -Que regulan el derecho polltico: la Declaración de los Derechos del Hombre1 la Constitución y la Ley. Si esta última esta ~upedl tada a la Constitución1 ambas lo estan a la primera QUe1 por defi nición1 resulta sustancialmenteinvariable y perenne1 como catalogo de derechos primordiales -Que ninguna ley crea y ningún ór gano de gobierrno debe violar. Si hay alguna doctrinal nlti da1 fulgurantemente expuesta1 en la Historia del Derecho Constitu cional Mexicano1 es - la de losDERECHOS DEL HOMBRE. Sus max1-mos expositores han sido Mariano Otero y Ponciano Arriaga. (Proyecto de la minorla de la comi-sión de Constitución de 18421 en el cual prepondera Otero; en elActa de Reformas de 1847 de este Insigne repúblico y en la exposi clón de motivos del proyecto deConstitución de 18421 obra exclu siva de Arriagal encontraron vida plena y floreciente1 los Dere chos del Hombre}. encomendadas por la Constitución a cada uno1 tendrán - un valla-dar infranQueable en los Derechos del Hombre. La Constitución seinclina ante ellos1 los respetaY los garantiza. La Constitución los reconoce como la "Base y el objeto de las Instituciones Sociales" y esta-blece las garantlas Que los salvaguardan. El gran maestro José Maria Lozano1 enseñaba que una institu ción en Que se desconozca como base los derechos de la humani-dad1 es decir1 del hombre1 seraviciada. Agregaba Que entre elINTERES SOCIAL y el INTERES IND! VIDUAL hay Que sacrificar éste;pero en el Que puede haber entre el INTERES general y el DERECHOde un solo hombre1 guardémonos de creer Que en algún caso sea licito sacrificar el DERECHO individual1 el derecho de un hom-bre1 por mas que se trate del úl timol del mas oscuro y miserable de los habitantes de la República. Puede el Congreso dictar leyes sobre todas aQuellas mate--rias respecto de las cuales un texto constitucional le otorga competencia; puede el Poder Ejecutivo llevar adelante su ges-tión de acuerdo con las facultades Que la Constitución le atri buye; y puede el Poder Judicial ejercitar su arbitrio sobre todo aquello QUe el Código Pollti co ha sometido a su jurisdic--ción; pero el Legislativo1 el-Ejecutivo y el Judicial1 aún en el ejercicio de las funciones - 13 Así pues la Constitución - no declara o establece1 sino Que - RECONOCE - los Derechos del -Hombre. Para determinar los derechos del hombre1 deberemos buscar en- �ellos, como un rasgo caracterlsti co, que competan al hombre en sucalidad de tal, sin relación a su modo de ser en la sociedad. Esos derechos le corresponden simple-mente como hombre y los ha recibi do de la naturaleza misma, con to tal independencia de la ley vigen te en el lugar de su nacimiento. Son derechos naturales e importan las facultades necesarias para su conservación, para su desarrolloY perfeccionamiento. Los derechos del hombre pueden concretarse: LIBERTAD SEGURIDAD,PROPIEDAD, IGUALDAD. (1,2) Entre los de la LIBERTAD natu raL acota: a) Todo hombre nace libre. Libertad Humana. b) De la Libertad de enseñan za. c) De la Libertad de trabajo. d) De la Libertad de la Emisión del pensamiento. e> Del Derecho de petición. f) Del Derecho de reunión. g) Y el de entrar y salir -del pals libremente. Entre los de SEGURIDAD, nom-bra principalmente: a) Nadie puede ser molestado 14 en su persona o intereses -sin orden judicial. b) Nadie puede ser encarcelado por deudas civiles. c> No se le pueden aplicarleyes retroactivas en su perjuicio. d) No se le podrá dictar prisión preventiva en los delitos que no merez can pena corporal. e> Tendrá sus garantlas den tro del proceso penal. f) La prohibición de penasinfamantes, etc. Por lo que hace a los dere-chos de IGUALDAD indica que todo mundo es igual ante las leyes, y por último los derechos de PRO-PIEDAD por todos conocidos. (3). (1).-H[RR[RA, Y LAZO [D~ARDO. ~ESlUDIOS 0[ D[R[ CHO CONSTITUCIONAL". PAG. 231 Y SS. PUBLICACION[S O[ LA [SCU[LA LIBR[ O[ D[R[CHO. [DITORIAL POLIS. M[XICO. 19,0. (2).-H[RR[RA, Y LAZO [DUARDO. "[STUDIOS CONSTITU CIONAL[S". PAG. 231 y SS. PUBLICACION[S 0[:LA [SCU[LA LIBR[ O[ D[R[CHO. [DITORIAL JUS, S. A. M[XICO. 196,. (3).-LOZANO, JOS[ MARIA. "TRATADO O[ LOS O[R[CHOS D[L HOMBR[". PAG. 116 Y SS. [OITORIAL PORRUA, S. A. S[GUNDA [DICION. M[XICO. 1972. CAPITULO SEGUNDO DE LOS DOCUMENTOS INTERNACIONALES IMPORTANTES. La FAMOSA CARTA DE LAS NACIO NES UNIDAS, conocida como Cartade San Francisco, firmada en dicha ciudad el 26 de Junio de --1945 y aprobada por el Senado de la República, según decreto pu-blicado en el Diario Oficial del 17 de Octubre de 1945, es el -principal instrumento signado -por las Naciones inmediatamentedespués de la Segunda Guerra Murr dial y posiblemente por este hecho es que fueron demasiado cautelosos en su redacción por lo que hace a los -Derechos Huma--nos -. Integrada por diecinueve capltulos y ciento once arttculos, en su capitulo IX, articulo 55,inciso c>.- cita que la Organiza ción con el propósito de crear las condiciones de estabilidad y bienestar, promoverá "el respeto universal a los Derechos Humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión, y la efectividad15 de tales derechos y libertades". (4)., y añade en su articulo 56que todos los miembros de la Organización se comprometen para la realización de lo anterior, Y el Consejo Económico y Social, según reza el articulo 62, número 2, podrá hacer recomendacio-nes con el objeto de promover el respeto a los Derechos humanos,Y por ú1timo en e1 cap I tu 1o de -e la Administración Fiduciaria --(Cap. XII), ordena que uno de los -obJetivos- básicos en la erogación económica de esta Organización es -promover el respeto a los Derechos Humanos y a las libertades fundamentales de todos~ César Sepúlveda en su "Derecho Internacional Público",~hace un balance sobre la Organización de las Naciones Unidas, comentando que es imposible atri (4).- Texto: Senado de la República. TratadosRatificados y Convenios [jecutivos cele4 brados por México. To■o IX (19,3 - ·19,6). Pág. 337 y ss. [ditorial Talleres Gráficos de la Nación. México. 197,. ' �buirle el valor de un curatodo y que su aspecto positivo es Que pone una· sede a la comunidad internacional para sentarse a tratar los asuntos Que puedan cau-sar conflicto. (5) hombre1 declara y enuncia sus 30 articulas. No encontramos una descrip~ ción muy definida en dichos derechos: se mezclan derechos sus tantivos y adjetivos penales1 Diversas críticas ha recibi- derechos de igualdad y los de -do la Carta de las Naciones Uni- seguridad en un mismo precepto.das por su falta de enjundia so- Por cierto no hace mención de -bre tema tan importante1 y de -- alguna garantla o salvaguarda -alll que se pensó en otro docu-- tratándose del derecho penal eje mento1 Que lo encontramos en LA- tivo. DECLARACION UNIVERSAL DE DERE--CHOS HUMANOS. Tenemos: Articulo 10.- "Todos los se Adoptada por la Organización res humanos nacen libres e iguade las Naciones Unidas en su re- les en dignidad y derechos ••• " solución 217 de 10 de Diciembrede 19481 consta de treinta ar--Articulo 20.- "Todas las~tlculos. En su preámbulo inserta personas tienen todos los dere-aún las monstruosidades de los - chos y libertades proclamados -crímenes de guerra de la Segunda por esta Declaración1 sin distin Guerra Mundial y el desconoci- - ción de raza1 color1 idioma ... " miento de las apiraciones más~elevadas del hombre1 y tomando Articulo 3o.- "Todo indivien cuenta que la O.N.U. ha rea-- duo tiene derecho a la vida1 a firmado en la Carta1 su fe en -- la libertad y a la seguridad delos derechos fundamentales del - su persona". {5).- Pág 24\ y ss. Editorial Porrúa. México. 1966. 16 Articulo 4o.- "Nadie estara sometido a esclavitud .•. • Articulo 5o.- "Nadie será sometido a torturas ni penas o tratos cruelesl inhumanos o de-gradantes". 2.- "Nadie será condenado por actos u omisiones Que en el momento de cometerse no fuerondelictivos ••. ". Articulo 60.- "Todo ser - humano tiene derecho1 en todaspartes1 al reconocimiento de su personalidad jurldica." Más adelante en sus poste-riores articulas alude al derecho a la vida privada; a circular libremente <tránsito); a -derecho de asilo; derecho a una nacionalidad y no ser privada arbitrariamente de ella; hombres y mujeres derecho al matrimonioY formar una familia; derecho ala propiedad individual y colee~ tivamente; libertad de pensamien to1 de conciencia y de religión, libertad de opinión y de expre-sión; libertad de reunión y de asociación; a participar en el gobierno de su pals; derecho a la seguridad social; derecho altrabajo y salario igual y a la educación entre otros. (6) Articulo lo.- "Todos son -iguales ante la Ley,,," Articulo 80.- "Toda persona tiene derecho a un recurso efectivol ante los tribunales ... " Articulo 9o.- "Nadie podráser arbitrariamente detenido1 preso ni desterrado". Articulo 100.- "Toda perso na tiene derecho1 en condiciones de plena igualdad1 a ser olda -públicamente y con justicia porun tribunal. .. " Articulo 110.- "Toda persona acusada de delito tiene derechoª Que se presuma su inocencia -mientras no se pruebe su culpa-bi lidad". 17 Como en la mayorla de los documentos internacionales se (6).- En el Texto: "lnstru■entos íunda■entales de Derecho Internacional Publico". Pág.225 y ss. To■o l. Instituto de Investigaciones Jurídicas U.N.A.M. México, 1981. Introducción de Alberto Székely. �discute su -fuerza obligatoria-. Algunos palses miembros de la -O.N.U,1 no lo suscribieron1 pero en fin es otro esfuerzo palpable por la lucha de los derechos humanos. PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS La Comisión de Derechos Huma nos de la O.N.U,1 sigue trabajan do en este apasionante tóPiC01 sabedora de las múltiples di---ficultades e intereses que se -atravesaban y obstaculizaban laplena efectividad y la vida delrespeto a los Derechos Humanos.De sus estudios emerge primero1el Pacto Internacional de Dere~chos Económicos1 Sociales y Culturales (Resolución 2200 de Asam blea General de la O.N.U,1 de 16 de Diciembre de 1966 y entrada en vigor1 el 3 de Enero de 1976; y el Pacto Internacional de De-rechos Civiles y Pollticos1 entra da en vigor el 23 de Marzo de -19761 al cual nos hemos de referir. Haciendo recuerdos de lasfamosas Siete Partidasl dicho do cumento está dividido en VI Partes con un total de 53 artlculos. Como revelando la preocupación de la Asambleal -por su --- 18 obligatoriedad-1 tiene como singularidad que decida sendos ar-ticulos en su Segunda Parte --intentar hacerlo efectivo1 dotan do de instrumentos jurldicos1 de tensas y recursos legales a losindividuos para hacer valer losderechos señalados en el Pacto. En su parte 1111 hace una enumeración muy curiosa sobre -la -pena de muerte-. Anuncia de principio: Articulo 10.- "El derecho a la vida inherente a la persona humana. Este derecho -estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente". Pero continúa de hecho autorizando la pena caPital1 ya que en su numeral si-guiente acota: "En los palses -que no hayan abolido la pena capital sólo podrá imponerse la p~ na de muerte por los más gravesdelitos" ... "En otro de sus pre-ceptos no da ni concede patente- de impunidad a ningún pats a que cometa delito de genocidio. Enforma indulgente expone que toda persona condenada a muerte ten-drá derecho a solicitar el indul to o la conmutación de la pena.As! pues corno en la Edad Media se plantean los dos extremos: La plenitud del castigo o la gracia. Hace una reminiscencia del derecho penal antiguo al excluir dela pena máxima1 a los menores de 18 años o a las mujeres en estado de gravidez. la norma general. Ejemplos: lapena de prisión acompañada de -trabajos forzados; porque la --sentencia asl lo dicte; el servl cio militar; en los casos de peligro o calamidad y por razonescivicas normales. <art. 8) El articulo 71 de la mismaparte 1111 después de repetir la ya tradiciCllal consigna de todoslos documentos1 en el sentido -"Nadie será sometido a torturasni a penas o tratos crueles in-humanos o degradantes1 plantea como novedad una situación victi mal: "Nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimen tos médicos o cientlficos". 2.- Toda persona será info[ Pretende regular con escasa técnica jurldical la libertad de trabajol sin lograrlo1 ya que -resulta más bien la enumeraciónde las "excepcionesº1 más que de 19 El articulo 9 y el 14 reg~Ian y hace un sondeo prolijo de normas adjetivas penales1 que -podemos resumir: 1.- Nadie podrá ser sometido a detencü.óo o prisión arbitrarias. mada1 en el momento de su deten ción de las razones de la misma. Deberá ser llevada sin demora -ante un juez. 3.- Tendrá derecho a ser juzgada en un plazo razonable. 4.- La prisión preventiva no debe ser la regla general1 y vamás allá de las declaraciones -ahora vistas1 ya que declara: -"Toda persona que haya sido ile-galmente detenida o presa1 ten-drá el derecho efectivo a obte-ner reparación". �5.- Todas las personas son iguales ante los tribunales. Tendrá derecho a ser olda públicamente por un tribunal competen te e imparcial. 6.- Alude a la intervención- de la prensa, que puede ser ex-clulda de los juicios penales, cuando en opinión del tribunal pudiera perjudicar los intereses de la justicia o del acusado. 7.- Toda persona acusada de- un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se compruebe su culpabilidad. 8.- Toda persona acusada deun delito, deberá ser informadaen su idioma de la causa del PrQ ceso, y a disponer de tiempo para su defensa. 9.- Comunicarse con su defen sor, ser juzgada sin dilación. Nombrarle defensor de oficio, si careciere de medios suficientespara pagarlo. 10.- ·A interrogar o hacer in terrogar a los testigos de car go. 20 11.- A no ser obligada a declarar contra si misma. Y por último en su articulo 15 estable ce el principio de irrectroactividad de la ley penal que perjudique. En los últimos artlculos establece un Comité de DerechosHumanos, con personas que tengan experiencia jurldica que se supo ne informará en diversos perlo-dos sobre el cumplimiento de dicho Pacto, sus violaciones y situaciones Que guarden en la comu nidad internacional. (7) LA CARTA DE LA ORGANIZACIONDE LOS ESTADOS AMERICANOS, fue aprobada por el Senado de la República, según decreto publicado en el Diario Oficial del 22 de noviembre de 1948, y sus miem--bros Que la integran, dentro delas Naciones Unidas, se reorgani zan dentro del área territorialque su nombre lo indica, en un organismo regional, para lograrun orden de paz y de j ust i·ci a y- Instru■entos Fundaaentales de Derecho Internacional. To■o I. Pág. 2,, y SS. Instituto de Investigaciones Jurídicas U.N.A.M. México. 1981. (?).-" sobre todo su propósito es de7 tender su - soberanla, la inte-gridad territorial y la independencia de los pafses firmantes. De alll la explicación de que no se ocupen en detalle de los de-rechos humanos, ya que se tratade un organigrama polltico colee tivo; pero aún asl, nos encontra mos entre sus PRINCIPIOS: Ar--tlculo 5o. inciso j).- "Los Esta dos Americanos proclaman los derechos fundamentales de la perso na humana sin hacer distinción de raza, nacionalidad, credo o sexo". Y al hablar de las -Normas Sociales en su capitulo VII, reiteran el derecho de los hombres al alcanzar un bienestarmaterial y su desarrollo espirl tual sin distinción. (8) DECLARACION AMERICANA DE LOSDEBERES Y DERECHOS DEL HOMBRE, aprobada en la Novena Conferen-cia Internacional Americana <aus piciada por la O.E.A.), en Bogotá, Colombia en el año de 1948,manifestación a la cual los auto res de Derecho Internacional Público de plano no le conceden va liaez alguna y la clasifican como una mera declaración bien in- 21 tencionada, elegante en su redac ción y muy romántica. De lo dicho anteriormente so bre el tema, los derechos que se señalan no añaden nada nuevo. El Considerando se dedica adestacar que la protección inte[ nacional de los derechos debe -ser gula principallsima del dere cho americano en evolución. Heaqul un resumen: - Articulo XVIII.- Derecho de Justicia."Toda persona puede recurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento senci-110 y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de laautoridad que violen, en perjui-cio suyo, alguno de los derechosfundamentales consagrados constitucionalmente". (8).- Texto: Senado de la República. Tratados Ratificados y Convenios Ejecutivos Celebrados por México. To~o X. Pág. 715 y SS. Editorial Talleres Gráficos de la Nación. 1972. �- Articulo XXV. - Derecho de-· de los derechos del hombre. Protección contra la detención arbitraria. Están limitados por los dere chos de los demás1 por la seguri - Expresa el principio de que- dad de todos y por las Justas -no hay delito sin ley.- Que un- exigencias del bienestar general. Juez a la brevedad posible veri- {9) fique la legalidad de la deten-cióry.- Y derecho a un tratamien LA CONVENCION AMERICANA SO-to humano durante la privación - BRE DERECHOS HUMANOS resultadode su libertad. de la consona de los palses miem bros de la O.E.A.1 efectúan un - Articulo XXVI.- Derecho de estudio sobre los derechos humaProceso Regular. nos1 incursionando y plasmando más sobre los medios de protec-Se presume que todo acusado- ción de ellosl ante quien denunes inocente1 hasta que se pruebe ciar las violaciones1 estableceque es culpable. Debe ser olda- los órganos competentesl su orgª en forma imparcial y pública por nización1 sus funciones y compeun tribunal competente.- No de- tencias. ben imponérsele penas crueles1 infamantes e inusitadas. Su preocupación como en otras ocasiones es garantir a los paf- Articulo XXVII.- Derecho - ses y personas afectadas y que de Asilo. el resto de los miembros no ha-gan apostatar dichos derechos -Siempre y cuando no sea moti fundamentales del hombre1 verbivada por delitos de derecho co-mún y de acuerdo con la legislación de cada Dais y con los con- (9).- Texto: "La Organización de los Estados Aae venios internacionales. ricanos". O. E. A. Por Félix fernández ::: - Articulo XXVIII.- Alcance22 Shav. Pág. 795 y SS. 2a. Edición. Ediciones Cultural Hispánica. Madrid.196}. venios y Declaraciones ya estu-diadasl tienen la misma identifl cación y enfoque1 pero en un -afán de reafirmarlos y que no -fueran a decaer son nuevamente-recordados de manera palmaria. gracia el articulo 44: "que cuª-1. quier persona perteneciente a los Estados Miembros de la OrgéÍnización1 puede presentar a la Comisión peticiones que conten-gan denuncias o quejas de violaciones de esta Convención". Yen su articulo 52 estatuye La -Corte Interamericana de Derechos Humanos. Muchos de estos principiosestán inmersos en los Pactos1CcJl Firmado en San José1 el 22 de noviembre de 19691 consta de82 artlculos. Rehuyendo las redundancias1 inscribimos los enea bezados y puntos destacados: CAPITULO 11 DERECHOS CIVILES Y POLITICOS. - Articulo 4.- Derecho a laVida. daptación Social. Da el significado de la misma1 que debe de entenderse ~orno la integridad flsica1 pslquica y moral.Los menores deberán estar separa-dos de los delincuentes adultos en los procesos y los Juzgarán tribunales especializados. La caracterlstica de las penas privativas de la libertad y su finalidad esen---cial será la reforma y la readapta ción social de los condenados. Aborda la pena de muerte1 en forma semejante que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pollticosl agregando sola mente que no se impondrá a laspersonas que tengan más de 60 años. - Articulo 5.- Derecho a la Integridad Personal1 y a su Rea 23 �- Articulo 6.- Prohibiciónde la esclavitud y servidumbre. Prohibida la trata de muje-res. - Articulo 7.- Derecho a lalibertad personal. Semejante lo afirmado por el Pacto Internacional de DerechosCiviles y Pollticos. Solamenteagrega: Nadie será detenido por deudas, a excepción de incumplimiento de deberes alimentarios y ordenado por la autoridad judi-cial. - Articulo 8.- Garantlas Judiciales.Refiere lo mismo que el Pacto Internacional, agregando: La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza. - Articulo 9.- Principio de legalidad y de retroactividad. - Articulo 10.- Derecho a in demnización. (Error Judicial).,y - Articulo 25.- Protección Judicial.- 24 "Toda persona tiene derechoª un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunalescompetentes, que la ampare con-tra actos que violen sus dere--chos fundamentales reconocidos-por la Constitución, la ley o la presente Convención, aún cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales*.(10) Por último dentro de los Ins trumentos Internacionales que -nos hemos impuesto examinar, seencuentra - LA CONVENCION EURO-PEA PARA LA PROTECCION DE DERE-- , CHOS HUMANOS Y LIBERTADES FUNDAMENTALES, signada en Roma, el 4de Noviembre de 1950, y entradaen vigor el 3 de Septiembre de 1953. Su basamento es la Declara-ción Universal de los Derechos del Hombre, de 1948, y las in--(10).- Texto: •Instru■entos funda■entales de Derecho Internacional•. TollO I. Pág. 279 y SS. Instituto de Investigaciones Jurídicas.U.N.A.M. México. 1981. Quietudes son iguales a las ya descritas. Esencialmente no encontramos trazos muy sobresalientes; el D~ recho a la vida, prohibición detorturas, prohibición de esclavi tud, derechos de libertad y de seguridad, la legalidad penal, las garantlas en el proceso, y la irretroactividad en su perjui cio. Observamos un casuismo innecesario en su articulo 5o. alreflexionar sobre los derechos a la libertad y seguridad, señalando con minuciosidad, cuáles son las excepciones, es decir -cuando no se están violando esos derechos, a saber: "a>.- La detención legal deuna persona después de ser con-denada por un tribunal competente; b).- El arresto o la detención legal de una persona por no cumplir una orden dictada, con-forme a la ley, por un tribunalº para garantizar la ejecución de una obligación establecida -por la ley; e>.- El arresto o detenciónlegal de una persona efectuado 25 con el objeto de conducirlo ante la autoridad legal competente -cuando haya sospecha razonable de que haya cometido un delitoo cuando se considera razonablemente necesario para impedir que cometa un delito o Que huya después de haberlo cometido; d).- La detención de un me-nor por orden legal para fines de supervisión educacional o sudetención legal para fines de -conducirlo ante la autoridad legal competente; e).- La detención legal de personas para impedir la propa-gación de enfermedades co~tagiosas, o de personas dementes, alcohólicas, toxicómanos o vagaburr dos; y f).- El arresto o detenciónlegal de una persona para impe-dir su ingreso ilegal en el te-rritorio o de una persona contra la cual se está siguiendo un pro cedimiento de deportaci-ón o ex-tradición." La explicación a las anteriQ res reglas se explican si pensamos en los palses y los lugaresen Que se originaron estas normas. Algunas, inclusive tienen su fun �damento en la peligrosidad del sujeto y naturalmente en la prevención de los delitos. Y para finalizar este docu-mentol se encuentra el artlculo191 que a la letra dice: "Con el fin de asegurar la observancia de las obligaciones acordadas -- por las altas partes contratan-tesl se establecerá: 1.- Una Comisión Europea deDerechos Humanos1 que en adelante se denominará "La Comisión". 2.- Una Corte Europea de Derechos Humanosl que en adelantese denominara "La Corten. (11) CAPITULO TERCERO: LOS DOGMAS PENALES Dentro de nuestro Derecho Pe nal Mexicano1 secularmente se -han recorrido - las verdades innegables e irrefutables del Dere cho punitivo-. Consagradas y elevadas a lacategorla de norma constitucio-nal1 evidentemente por su importancia y trascendencia en rela-ción con los derechos del hombre. Los dogmas penales1 desde el punto de vista sustantivo1 adjetivo y de ejecución se encuen--tran impresos en la Carta MagnaY desenvueltos en leyes secunda- 26 rias1 ya sea el Código Penal1 el de Procedimientos Penales y Leyde Normas Mínimas o Leyes de Eje cución Penal en el caso de las entidades federativas. 1a. No hay delito sin ley -previa que lo formule. 20. No aplicar pena que no se encuentre establecida en la ley. (11).- el Texto: "lnstruaentos funda■entales de Derecho Internacional Público". Pág. 325 y SS. To■o 1.- Instituto de Investiga ciones Jurídicas. U.I.A.M. 1981. [n 3a. No aplicar la penal sino a consecuencia de un delito. 4a. No hay delito sin tip{-cidad. 5a. No aplicar la retroactividad en perjuicio. 6a. Nadie puede ser sometido a un juez que no derivesu jurisdicción de la -ley. 7a. No puede aplicarse penasino mediante juicio. 8a. La forma de la ejecución de la pena debe estar -previamente establecidapor la ley. En el examen de los documentos a nivel internacional se observó que estos y otros Princi-pios referentes a la igualdad Y seguridad de la persona se en--cuentran insertos también en laConstitución1 y que en obvio altiempo no los comentamos. CAPITULO CUARTO LOS DERECHOS HUMANOS A TRAVES DE LOS CONGRESOS INTERNACIONALES DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE PREVENCION DEL DELITO Y TRATAMIENTO DEL DELINCUENTE. Analizados se encuentran los principales documentos internacionales que nos ha-blan sobre los Derechos Humª nos. gresos Internacionales de las Na ciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente desde 1955 en forma in interrumpida. Como es conocido de to-dos los presentes1 cada cinco años se celebran los Con- La agenda que el Departamen to de Asuntos Económicos y So-- 27 �ciales presenta a estudio, pre-vias reuniones al encuentro prin cipal, es muy variado en sus temas penales - Criminológicos. desarrollar eran muy ambiciosos, pero las limitaciones de las sesiones nos obligan a reducirlosY sintetizar los Que comentare-mos. En un Principio los puntos a EL TRABAJO EN LA PRISION. 10. En México se encuentra supe- rado la discusión de que siel trabajo en las prisionesdebe ser luna obligación del recluso, un derecho o un medio de tratamiento?. Diversos palses aún se encuentran buscando la respuesta. Lostrabajos forzados no son merr clonados como pena: el ar--tlculo 5 de la Constitucióninclusive lo protege por loQue hace al horario. < 8 -floras de dla y 7 horas noc-turno>. El - trabajo fuerte -, como lo denominaban los Códigos Penales derogados es tarán substituidos por la ex celente redacción, forma y esplritu de la Ley de Normas Mlnimas y lo expresado por las Leyes de Ejecución de -los Estados. 28 20. La norma jurldica es excelen te, pero lamentablemente las condiciones en que se desenvuelven en muchas prisionesmexicanas deja mucho que desear. Hablamos de condiciones de trabajo, cuando existe trabajo; en donde hay --ociosidad ni condiciones hay. 3o. Los resultados no son muy sª tisfactorios cuando hablamos del trabajo de los internos, de los centros penitencia--integrados a la economía nacional o local. El mundo oficial como priva do recela de su control decalidad, de su seriedad y de la capacidad laboral que reciben los reclusos para desarrollarlo, ya no en óp- timas, sino en regulares con diciones. 9o. Dada la delincuencia constitutiva y recalcitrante es -muy cierto que se requieren4o. La pedagogla laboral, es feáreas de máxima seguridad; pero no que todo el centro pecha, que no encuentre eco en nitenciario sea de alta segu el mundo exterior. Los cenridad. No hemos entendido tros de educación laboral -que el trabajo se desenvuelson muy pobres, cuando exisve mejor y se produce más en ten. condiciones humanas. Se haolvidado de los centros agr1 5o. El ex-liberado tiene su máxi colas para tanto interno dema y más alta dificultad enextracción campesina. hacerse de un trabajo en elexterior, produciendo todaslas consecuencias negativas- 100. Las secciones de trabajo -que existen en algunos recl~ imaginables. sorios altamente calificados, suelen ser espacios flsicos60. La -modalidad de la preliberª muy pequeños y son para loscional no se encuentra ajusturistas -. tada a programas dirigidos a establecer una unión con las 110. Asi pues la subsistencia -fuentes de trabajo. del hombre, derecho elemen-tal no debe descuidarse. Po lo. No hemos comprendido que elnernos al dla con las nuevas trabajo penitenciario debe estructuras cambiantes, tanbasarse más en consideracioto económicas y sociales, pª nes sociales que penales. raque realmente se organice el trabajo en las prisiones, 80. Tanto los sindicat-0s como -se capacite, se remunere, se los empleadores no acuden al planifique por regiones de llamado de las prisiones paacuerdo con los requerimienra auxiliar y tender un cortos de tales lugares en cuarr dón de cooperación. 29 �to a los oficios y empleos y QUe se haga plena realidad - lo estipulado en las leyes a este respecto. ASISTENCIA POST - ·INSTITUCIONAL 10. Lo anterior está lntimamente conectado con el trabajo delos internos. zado es en el renglón fami-liar, ya que mediante orientaciones sus familias los -aceptan; pero la cuestión -del empleo subsiste. 2o. La O.N.U., se sigue plantean do el problema que ellos resumen asl: Continúa siendo- 60. También concluyen son vanosel mayor obstáculo para 10-los esfuerzos dentro de la grar la completa rehabilita prisión en el tratamiento, ción, o cuando menos prolonsi no se complementa con lagar el interés del hombre r~ post-institucional. cluso en respetar las normas de convivencia; la salida -- lo. Se requiere dedicar más prodel reclusorio. fesionistas en este campo pa raque puedan penetrar en -3o. Añaden que no se ha podido las organizaciones públicasdefinir en la mayor1a de los Y privadas. palses un programa de asis-tencia a liberados por falta 80. Pensamos que el rechazo digª de recursos económicos y humos - natural del Público -manos. está 1ntimamente conectado con la organización y admi-4o. Dificilmente los Patronatosnistración penitenciaria deencargados de esta misión lQ donde provenga el interno: a gran sus objetivos. mayor imagen positiva menosproblemas en el exterior para So. Los logros que se han aleanacomodar a los ex-liberados. 30 9o. Y, la asistencia post-institucional forma parte de la administración de justicia,que quede bien claro lo ant~ rior, y es parte del programa general de formación profesional; ya que tiende a -- considerarlo como algo dis-tinto y separado, más que CQ mo parte integrante del de-ber de la administración dejusticia en general para con el Estado. POLITICA CRIMINOLOGICA Y DELINCUENCIA DE MENORES Tratándose de los menores -desearla compaginar lo examinado por la O.N.U., y nuestra reali-dact. 10. Se propone examinar la edadpenal. Nuestra Constitu --ción acertadamente deja a -los Estados la facultad de establecerla. Así tenemos 16 ó 18 años. lEn realidad lo es? lla sociedad y la familia habremos cumplido con nuestros debe-res, antes de etiquetarlos y enviarlos a los Consejos Tutelares? 3o. Las condiciones materiales de la vida, sabemos de sobra que el mejoramiento de ellas, no es prevenir, si no se -acompañan al progreso social y cultural. 20. Estimamos prudente re-examinar dicha situación cronológica: 4o. En el internamiento del me-lQue resultados ha tenido en nor, aún se acostumbra, porlos Estados en donde se fija desgracia, el hostigamientola edad penal a los 16 años, f1sico, el castigo corporal, y a los 18 años?. que carece totalmente de jus Lo anterior se solicita, con tificación, ya que no surtebase en 1os conceptos de adapningún efecto psicológico -tación, del menor inadaptado. que no pudiera obtenerse por 31 �- a los reclusorios para adultos. otros medios. 5o. Que la privación de los menQ res1 sea cosa del pasado1 -- lo. Contar con más personal esp~ cializado en el momento de aprobemos más sustitutivos Que el menor se enfrenta a del internamiento para ellos. la justicia. En la inteli-gencia de que se debe de en60. Conectado con lo anterior1 tender por verdaderas etapas solicitemos a las Procuradudesde su presentación hastarías de Justicia de todos -la decisión de la justicia los Estados1 - Que se vigile del menor. Que los menores no ingresen- EJECUCIONES EXTRA LEGALES. TORTURAS Y TRATOS INHUMANOS. Recordando Que es un derecho fundamental del hombre el respeto a la vida y Que nadie puede ser privado de ella arbitraria-mente1 creemos pertinente hacerun llamado desde este foro a los Se examinó Que se iba generª partidos poltticos de nuestro pa lizando los asesinatos Y ejecu-- ts1 y Que con el respeto debidociones de oponentes pollticos o- ª estos institutos poltticos dide presuntos delincuentes1 come- riman y solucionen sus diferen-tidos por fuerzas armadas1 e ins cias en un plan de igualdad Y de tituciones encargadas de la aPli legalidad1 evitando con ello lacaciOn de la ley u otros organis intervención de las fuerzas arma . das y de la policta en las comumos. En 19801 en er seno del sexto .congreso de esta comunidad irr ternacional se pusieran en la mesa de estudio1 las ejecuciones e! tralegales. 32 nidades para imponer el orden1sobre todo tomando en cuenta Que los operativos para disolver los disturbios civiles o amotinamien tos por parte de la policla1 aún dejan mucho Que desear en sus -tácticas anticuadas1 lo Que produce lesionados y muertes innece sarias. En efecto1 ya existen-= modernas técnicas de defensa que tienen como objetivo prevenir yno reprimir con exceso de violen cia a las multitudes. Que se le respete su dignidad h~ mana. Conveniente es1 que se dé -más publicidad a dicha norma jurtdica1 y que se incluya entre los Programas Pedagógicos de los Colegios1 de las Escuelas y Academias de Policta a nivel fede-ral1 estatal y municipal. Asimismo los Colegios de Abo gados hagan suya la labor de divulgación por medio de conferencias y mesas redondas. El 9 de Diciembre de 19751 la Asamblea General aprobó la De Es frecuente escuchar a losclaración sobre la Protección de todas las Personas contra la Tor detenidos que las autoridades irr tura y Otros Tratos o Penas Crue- vestigadoras hicieron uso de métodos reprobables1 atacando la 1es1 Inhumanos o Degradantes. integridad ftsica o pstquica del En 1984 se convirtió en ins- acusado. Conocemos por otra par trumento jurtdico de las Nacio-- te1 que en muchas ocasiones es nes Unidas1 y México los suscri- un ardid1 un modo de defensa del be1 el Senado de la República lo delincuente1 pero en otras oca-aprueba1 lo mismo que el Poder - siones las violaciones son palpa Ejecutrivol de lo que resultó lo bles e innegables. Cuando la PQ que hoy conocemos Ley Federal pa licia investigadora se encuentra ra Prevenir y Sancionar la Tort~ muy bien preparada1 no requiereral de 27 de Mayo de 1986. Con- de tales métodos conocidos comoesto nuestro pals1 demuestra el- "El tercer grado". Una buena irr sano propósito de cumplir y ha-- vestigación1 una excelente info[ cer cumplir un anhelo del hombre: mación1 el uso del laboratorio 33 �de criminallstica en los delitos Que dejan escena del crimen y la preparaciónen la materia de int~ rrogación para investigadores, da como resultado la confesión inclusive grabada y filmada me-diante el video y transcrita enlas diligencias judiciales. Enla práctica cónocemos a excelenre~ investigadores, pero - no -Quieren tomarse el tiempo - QuereQuiere la ardua investigación. Los cobros indebidos, los precios sumamente altos por dere cho a la visita conyugal, los -alojamientos exclusivos y lujo-sos, de tal forma que la discriminación y la anarqula son la re gla y no la excepción. Permitáseme excusarme, por traer a --estas líneas, problemas muy subrayados en los Congresos Peniten ciarios, pero se supone que esta mos hablando de los derechos humanos y estamos convencidos queDe aQUI que pugnemos por una aouellas actitudes de funciona-revisión del curricular Que ca--:: rios corruptos de las Prisiones, pacita en las Academias a los f~ lesionan seriamente a la poblaturos investigadores, para Que - ción penitenciaria. se encuadren debidamente las --asignaturas, con e1 tiempo que d~ Por otro lado, fijemos las ba de invertirse en su estudio - peticiones justas del buen per--para que resulte el conocimiento sonal penitenciario, que reclama debido de la psicologla crimino- justos salarios y prestaciones. lógica, la tnterrogación para in En esta misma ponencia, hemos de vestigadores y el empleo de un - jado asentado, que la Administra laboratorio de criminaltstica, - ción de Justicia, no se agota al el gran apoyo que puede obtener pronunciar el juez la sentencia-oe- -e-i- ta -pnnéla replicante. Y parece que la tercera parte la hemos olvidado. A la palestra Por otra parte, dentro de los surge nuevamente la cuestión pecentrrrs penitenciarios,todavla -- nitenciaria, sus yerros ya muy quedan reminiscencias de las in-- tradicionales, por falta de unajusticias cometidas contra los re buena selección previa y capaciclusos. tación antes y durante sus labo- 34 res. Naturalmente debemos de in cluir un justo salario para losQue ingresen a prestar sus serví 35 cios al Sistema Nacional Peniten ciario. �C o N C L u s I o NE s lo. Los Documentos Internacionales Que se han venido estu-diando por espacio de varios decenios1 aunque no obliguen jurldicamente al pais, son aleccionadoras experiencias1 y en ocasiones dolorosas1 -Que han padecido algunos pue blos del mundo1 y Que en com paración México se puede catalogar como una nación respetuosa de los Derechos delHombre. 3o. Como señalaba Cesar Beccaria, Queda a los amantes del derª cho, y esto era reafirmado por Von Iheringl reafirmar-los, alzar respetuosamente su voz para exigirlos. 20. Los Derechos del Hombre, o naturales del ser humano, de ben estar antes, inclusive de la propia constitución, ya Que son consubstancialesª él. Nuestra constituciónlos protege a través de lasgarantias del individuol aun con los defectos de forma yde fondo que la doctrina juridica ha señalado y Que --ciertamente se pueden corregir. 5o. De lo anterior se puede cole gir, Que las disciplinas pro pias1 el Derecho Constitucio nal1 las Garantlas Individuª les,el Amparo sean asignaturas a las cuales se les ded! que toda una vocacion en dichos centros superiores de estudio. Las Ciencias Penales y Criminológicas son unfuerte baluarte de los derechos del hombre1 ya Que seña lan los rumbos, descienden al- 36 4o. En el Territorio Mexicano1 las facultades de Derecho yescuelas deben de ser banderas izadas diariamente en fª vor de los derechos del hombre. detalle de la norma jurldica punitiva. La Criminal1stica indica al sospechoso, el Derecho Penal y el Procesal lo juzganl la Criminologla lo es tudia y el Derecho Peniten-ciario intenta con gran sa-lud1 rehabilitarlo. 60. Las Universidadesl las Facul tades de Derecho1 deben de sal i r a la ca 11e a1 pueblo median te sus bien organizados servicios sociales de tipo j!! rldico (Despachos JurldicosGratuitos> para dar consultaYasesorla a la gente menesterosa. 7o. El esteta del Derecho1 debedejar su cómoda situación1-ya que los sedentes de la au toridad1 que mal la interpre tan, hacen a los yacentes in defensos. Lo anterior1 ya que las leyes en su procesode formación ocupan un lugar, Pero es en la práctica donde verdaderamente se aplican ytienen su doctrinal y judi-cial interpretación. 80. Necesario es organizar debidamente el trabajo en la pri sión de acuerdo con los cáI I 37 nones que fija la Ley de Normas Minimas sobre readapta-ción social de sentenciadosl incluyendo la pedagogla labo ral. 9o. Que la Asistencia Post-Insti tucional forme parte de la Administración de Justicia1lo mismo que del tratamiento penitenciario1 de aqul que1deben de funcionar los patro natos Pro-Reos Liberados. 100. Poner atención a los delincuentes menores de edad; revisar si ha funcionado la minorla de edad a los 16 -añosl y que definitivamenteno ingresen a las prisionesde adultos. 110. Que en los institutos donde se capacita a nuestros policlas1 en los tres niveles, Federal, Estatal y Municipal se les impartan materias adª cuadas que los conviertan en verdaderos investigadores: de esta forma el trato paralos detenidos ser~ diferente. 120. Dentro de las prisiones debe de reprobarse terminantemente la eXDlota:im rel recluso. �LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS CONTRIBUCIONES VISTA POR LA SUPREMA CORTE TEXTO DE LA CONFERENCIA DICTADA POR EL SR. MINISTRO, EN EL SIMPOSIO DE DEl![CHO, O~GANIZADO POR LA COMISION ACADEMICA DE LA FACULTAD DE DERECHO, VERIFitADA El EL PARANINFO DE LA UNIVERSIDAD, UNIDAD MEDEROS, EN ABRIL DE 1991. LIC. MARIANO AZUELA GUITRON INTRODUCCION.- 1.- Justifica--ción de la intervención de la Su prema Corte. 2).- Contenido dela intervención. 3).- Alcance - de la intervención. 4) Límitesde la intervención. 5) Crite--rios fundamentales de su inter-vención. 6).- Conclusión. INTRODUCCION: En el mes de junio de 1879,se emitió por el Congreso de laUnión la Ley de Ingresos en la • Que se estableció, en la frac--ción XIV, un impuesto a las fa-bricas. La reacción no se dejóesperar y diversos fabricantes de hilados y tejidos de los Esta dos de Tlaxcala, Coahuila y Nuevo León, promovieron demandas de amparo considerando que la ley era inconstitucional. En esen-cia alegaron Que el tributo quese establecía en su perjuicio -- 39 era desproporcional e ineQuitatl vo puesto Que, por una parte, SQ lo se refería a los capitales in vertidos en fabricas y no a losinvertidos en otras actividadesY, por otra, sólo se imponía a los contribuyentes de aquellos Estados en los Que existían fa-bricas y no a los de los Estados Que no contaban con esos establ~ cimientos. Se añadió que al establecer una exención a Quienes-tuvieran inversiones de Quinientos pesos o menos, se violaba -- �también el principio de equidad al qtorgarles un trato prefererr te frente a los que tuvieran irr versiones mayores. También seconsideró que se violaba el articulo 13 de la Constitución vi gente, es decir la de 1857, to da vez que al imponer el tributo solamente a un sector de lapoblación se trataba de una ley privativa. Se alegó la viola-ción al articulo 4o. porque alestablecer esa imposición se -atentaba contra la libertad de trabajo al desalentar inversiones impidiendo el ejercicio deese derecho. Finalmente se argumentó que se atentaba contrael desarrollo industrial del pa Is al precipitar a las fábricas a una ruina inminente. Como se ve, no obstante que han transe~ rrido más de cien años, los argumentos de inconstitucionali-dad formulados no varlan en mucho de los que todavla hoy se repiten en contra de las disposiciones tributarias que se reclaman en amparo. Dos jueces de Distrito otorgaron el amparo y uno lo negó, interponiéndoserecurso de revisión por los --afectados, ante la Suprema Cor40 te. Las decisiones de ésta fueron en el sentido de negar la -protección constitucional, cons1 derando que el precepto reclamª do era constitucional. Aunque los engroses correspondientes no son muy expllcitos, si se especi fica que la decisión fue por una nimidad de votos en cuanto a los puntos resolutivos, con algunassalvedades respecto de las consi deraciones. Don Ignacio L. Vallarta, pre sidente del más Alto Tribunal,-formuló un voto particular que a través de las interpretaciones .que la Suprema Corte y los trata distas han hecho, ha adquirido celebridad pues se le ha atribuí do, parcialmente con razón, quesostuvo que los Tribunales no PO dlan examinar si los impuestos eran justos, si estableclan cuotas elevadas o si atentaban contra principios económicos, puesto que tales cuestiones sólo podrlan corregirse mediante el --ejercicio del derecho electoral. En algunos de sus planteamientes sostuvo que los miembros del Con greso eran representantes del -pueblo y si aprobaban leyes tri- butarias tendrlan que responder ante él, por lo que si el sen-tir de sus integrantes era ad-verso, demostrarlan su descon-tento en las urnas. Dada la -clara inclinación de Vallarta a recurrir a las sentencias de la Suprema Corte de los Estados -Unidos, citó a Marshall en unade las sentencias Que calificócomo más notables, en la que e! presó lo siguiente: "La facul-tad de imponer contribuciones al pueblo y a sus bienes, es -esencial para la existencia mi~ ma del gobierno, y puede legltl mamente ejercerse en los obje-tos a que es aplicable, hasta el último extremo ague el go-bierno Quiera llevarla. La ún! ca garantla contra el abuso deesta facultad, se encuentra enla estructura misma del gobierno. Al crearse una contribu--ción, el Legislativo es quien la impone al pueblo, y ésto es, en general, una garantla contra los impuestos injustos y onerosos .... Es incompetente el Poder Judicial para averiguar ha~ · ta qué grado el impuesto es el uso legal del poder, y en qué grado comienza el abuso de la - 41 facultad de imponerlo." Al concluir el propio Valla[ ta expresó el siguiente comentario: "Estas palabras del eminerr te jurisconsulto, resolviendo un caso en el año de 1819, han fijª do el principio de que, en general, no toca a los tribunales -averiguar qué limite separa el uso del abuso en el poder de decretar impuestos. Ese principio está consagrado en innumerablesejecutorias federales y locales, y está aceptada universalmente por los publicistas." Del texto de una jurispruderr cia de la Suprema Corte se infie re que recogiendo las ideas de Vallarta, se estableció de manera genérica que el problema de la inconstitucionalidad de las leyes tributarias no podla ser examinado por el Poder JudicialFederal. Salvador Rocha Dlaz, en un interesante trabajo titula do "Estudio de la Fracción IV -del articulo 31 constitucional y su interpretación jurispruden--cial", establece que pueden distinguirse diversas etapas respec to de la interpretación referida. �vo en cada caso especial cuandoaparezca a los ojos del Poder J~ dicial que el impuesto es exorbi tante y ruinoso o porque se ha excedido el Poder Legislativo en sus facultades constitucionales." Como se puede observar, el nuevo criterio se encontraba aún condJ cionado a que los impuestos deba tidos fueran exorbitantes Y ruinosos o bien a que las normas CQ rrespondientes se hubieran expedido por el órgano legislativo fuera de sus facultades constitu cionales. Sin embargo, en forma gradual la Suprema Corte ha idoapartándose de esos requisitos Y sin necesidad de explicitarlo ha considerado que no hay limita--ción en cuanto a la posibilidadde examinar todos los aspectos concernientes a la constitucionª lidad de las normas relativas alas contribuciones, como lo de-muestran las abundantes tesis -que al respecto ha sustentado yque bésicamente pueden localiza[ se en los diversos apéndices dejurisprudencia publicados cada diez años a partir de 1955, as1como en los anexos a los_infor-mes anuales de los diferentes -presidentes desde esa época. En la primera de ellas destacala postura del mas Alto Tribu-nal de resistirse a examinar la constitucionalidad de las leyes tributarias, considerando que tales cuestiones sólo podran r~ solverse electoralmente. La se guna etapa comprende la modificación sustancial del criterioreferido, lo que ocurre a par-tir del 20 de octubre de 1925,en que al resolver el amparo SQ licitado por Aurelio Maldonadoabandona el pensamiento de va-llarta e interrumpe la jurispr~ dencia hasta entonces aceptada. Aurelio Maldonado pidió amparo contra actos del Tesorero General del Distrito Federal y --otras autoridades, porque pre-ténaran cobrarle el impuesto -predial, aplicando decretos que aumentaban esa contribución --respecto de lotes en que no --hubiese construcciones. El más Alto Tribunal de la República sustentó una tesis en la que li teralmente determina que debe modificarse la jurisprudencia anterior "estableciendo ahora que si esta capacitado el Poder Judicial para revisar los decre tos o actos del Poder Legislatl 42 Ante el tema al que se refiere el presente ensayo, cabe formular algunas interrogantes: lNo era más sabia la postura prlmiti va de la Suprema Corte con la -que pretendla seguir el criterio de Vallarta, especialmente toman do en consideración que sus pronunciamientos siempre dan lugara que se le critique pues cuando declara constitucionales los pre ceptos reclamados se le acusa de sumisión ante el Ejecutivo y Legislativo, y cuando hace pronunciamientos de inconstitucionalidad se le ataca de falta de sensibilidad polltica y de atentar- contra el bien público? lExis-ten algunas razones que justifiquen la postura actual de acep-tar la competancia del Poder Judicial Federal para examinar todo tipo de planteamientos sobrela constitucionalidad de las leyes tributarias? lEn la hipótesis de que se justifique esa intervención, en qué consiste la misma? lQué alcances tiene? -lliene algún limite? y, finalmerr te lEn el ejercicio de esas atri buciones ha establecido algunoscriterios de especial importan-cía? Tratemos de responder esas cuestiones. 1.- JUSTIFICACION DE LA INTERVENCION DE LA SUPREMA CORTE. Si se atiende al contenido del articulo 103 de la Constitución, se tendré que concluir que conforme a nuestro régimen jurldico no solamente se encuentra-Plenamente justificada la intervención del Poder Judicial de la Federación en el análisis inte-gral de la constitucionalidad de las leyes tributarias, sino que- 43 sostener lo contrario implica -violar ese dispositivo. En efec to, en él se previene que "los tribunales de la Federación re-solverán toda controversia que se suscite: 10.- Por leye~ o af tos de la autoridad que violen las garantlas individuales; 20.Por leyes o actos de la autoridadfederal que vulneren o·re-stTinJart �la soberanla de los Estados; 3o. Por l~yes o actos de las autoridades de éstos que invadan la es fera dé' la autoridad federal." ·como se veJ s1 ante un juez de Distrito se reclama la inconstitucionalidad de una ley relacionada con las contribuciones poralguna de esas irrgularidades1 tendrá que entrarse al conoci--miento de ellas. no sólo podrán ejercer las atribuciones expresas que se les con fierenJ por lo queJ atinadamenteJ según expresión de Tena RamlrezJ se les califica como poderes --constituidos. Ante el riesgo de que -las-personas que en el tiempo y en el espacio lleguen a tener la titularidad de esos poderesJ actúen fuera de sus atribuciones o atenten contra las ga-rantlas individuales que la proPor otro ladoJ desde el pun- pia Carta Fundamental reconoce a to de vista de la teorla consti- los gobernadosJ resulta imprestucionalJ la intervención de la- cindible que exista un órgano -Suprema Corte está plenamente -- encargado de velar por la suprejustificada. El ~ueblo es titu- macla constitucional y evitar ac lar originario de la soberanlaJ- tos violatorios de la misma. -pero la misma queda depositada - Ese órganoJ que en ese sentido en la Constitución cuando el Po- adquiere calidad de tribunal --der ConstituyenteJ en representª constitucionalJ es la Suprema-~ ción de aquélJ la formula. En l& CorteJ que en representación del Constitución se previenen los po pueblo debe ejercer tan noble la deres que tendrán la responsabi- bor. Juzgar de la constituciona lidad de gobernar pero dentro -- lidad de las leyes que fijan y del marco que en ella se les se- regulan las constribuciones no ñala. Dichos poderes no serán - es sino aplicar concretamente -depositarios de la soberanla si- esas atribuciones. 11.- EN QUE CONSISTE LA INTERVENCION DE LA SUPREMA CORTE. En forma metafórica puede ca lificarse la intérvención como terapéutica. Asl como el hombre puede perder la salud cuando seproducen alteraciones que se ata can con medicamentosJ en la so-ciedad puede darse la salud tributaria cuando autoridades y gobernados se encuentran en armo-nla. Ello ocurre cuando las autoridades actuando dentro de sus atribuciones y respetando las -garantlas individuales inician y expiden leyesJ y las aplican par ticipando en el bienestar colee tivo. Por otra parteJ los go-bernados participan en esa armQ nica relación contribuyendo a los gastos Públicos de acuerdocon su capacidad económica y -respetando la verdad. Cuando los anteriores criterios de salud tributaria se abandonan sur gen los conflictos. Se acude al Poder Judicial Federal paraque los resuelva mediante su ac ción terapéutica. Autoridadesarbitrarias por ineptitudJ pre- 45 44 potencia o deshonestidad y con-tribuyentes incumplidosJ sin con ciencia soc}al y sin responsabilidad ante su comunidadJ propi-cian la presencia del Poder Judi cial Federal en la determinación de la constitucionalidad de lascontribuciones. En forma especifica existe una intervención imPllcita o tácitaJ que pocas veces se aprecia. Cuando la Suprema CorteJ al re-solver casos concretosJ sustenta una tesis que reiterada en cinco casos consecutivos se convierteen -jursprudencia1 proporciona el marco jurldico constitucional al que deben atenerse el Poder EjecutivoJ en la formulación de ini ciativas de ley y de emisión deresolucionesJ y el LegislativoJen la expedición de leyes. La experiencia revela que general-mente los criterios del más Alto Tribunal de la República son res petados y que si se hicieran estadlsticas se advertirla que tan �to las normas Jurldicas tributarias como las resoluciones dic-tadas por las autoridades fiscales en su mayorla no son materia de Juicios de amparo o de algúnotro medio de defensa, precisa-mente porque se _ha atendido a -las tesis y Jurisprudencias queorientan y gulan en su actuación a las autoridades. Son los ca-sos de excepción -aunque por sus caracterlsticas a veces muy es-candalosos- los Que ocupan la -atención de la Justicia Federal, que encuentra en ello oportuni-dad de ir enriqueciendo sus criterios e incluso perfeccionándolos, como ~conteció en el año de 1988, en Que al estudiar, con -singular acuciosidad, la constitucionalidad de los artlculos -45-G a 45-1 de la Ley de Hacienda del Departamento del Distrito Federal, que establecieron y regularon el impuesto del 2% sobre nóminas, permitieron reexaminardiveras tesis sustentadas con an terioridad dando lugar a preci-siones que enriquecieron notable mente el marco constitucional de los tributos, establecido, gra-dual y dinámicamente, por el más Alto Tribunal de la República, 46 como puede corroborarse en el -anexo al informe del presidentedel año de 1989, asl como en las Gacetas mensuales de los prime-ros meses de 1990. Por otro lado, la interven-ción de la Suprema Corte se realiza de manera concreta en aquellos casos que llegan a su conocimiento. De acuerdo con las -disposiciones actualmente vigentes, la inconstitucionalidad delas leyes tributarias puede ha-cerse valer en amparo indirectoante los Jueces de Distrito, --cuando se reclamen leyes auto--aplicativas y heteroaplicativas; y ante los Tribunales Colegiados de Circuito cuando, habiéndose optado por acudir previamente a un medio ordinario de defensa, se reclame la sentencia que ponga fin al Juicio <normalmente de una Sala del Tribunal Fiscal dela Federación) pudiéndose Plan-tear como concepto de violaciónla inconstitucionalidad de la -ley tributaria. En contra de -las sentencias dictadas por esos órganos, en las hipótesis especl ficadas, procederá el recurso de revisión ante el Pleno de la su- prema Corte, Que deberá cumpliren definitiva con la función dedecidir si la ley reclamada o e~ timada inconstitucional en los conceptos de violación, se ajusta o no a la Carta Fundamental del pals. Al hacerlo se estable cerán tesis cuyo rubro y conteni do aprobado directamente por elpropio Pleno, de conformidad con lo previsto por el articulo 195de la Ley de Amparo, estarán des tinadas a la orientación de to-- dos los interesados a que antesse ha hecho referencia. De lo anterior se infiere -que al actuar la Suprema Corte de Justicia no sólo restablece la armonla en los conflictos Que se han producido entre autoridades y gobernados, sino que da -elementos Que, de atenderse, podrán evitarlos o al menos disminuirlos en el futuro. 111.- ALCANCE DE LA INTERVENCION DE LA SUPREMA CORTE. El articulo 107 de la Constitución, previene, en su fracción1, que el Juicio de amparo se seguirá siempre a instancia de parte agraviada; Y, en la 11, que la sentencia será siempre tal Que só lo se ocupe de individuos particu lares limitándose a ampararlos yprotegerlos en el caso especial sobre el que verse la queja, sinhacer una declaración general re~ pecto de la ley o acto que lamotivare. que el articulo 94 del propio -cuerpo legal, establece en su pá rrafo séptimo, que la ley fiJará los términos en que sea obligato ria la Jurisprudencia que esta-blezcan los Tribuanales del Po-der Judicial Federal sobre inter pretación de la Constitución, le yes y reglamentos federales o lo cales y tratados internacionales celebrados por el Estado Mexicano, asl como los requisitos para su interrupción y modificación. De las anteriores disposicionesAl respecto debe destacarse - se sigue que al hacer un pronun~ 47 �ciamiento la Suprema Corte decla rando inconstitucional una norma tributaria, sólo puede tener elefecto inmediato de beneficiar al quejoso especifico y no a todos los contribuyentes que pudie ran encontrarse dentro del mismo supuesto. Esta limitación es la Que se sigue necesariamente de la llamada fórmula "Otero" o --principio de relatividad de lassentencias, lo que en múltiplesforos ha sido considerado indebl do tratándose, precisamente, deleyes y sobre todo cuando la Suprema Corte de Justicia las ha declarado inconstitucionales enjurisprudencia. Este reclamo de los juristas es plenamente atendible y serla altamente satisfaf torio y elemento esencial del -fortalecimiento del Poder Judi-cial Federal que se reflejara en la reforma constitucional pertinente. Podrla adicionarse la -fracción II del articulo 107 con un párrafo que diJera: "Quedaran derogadas las leyes deolaradas inconstitucionales en Jurispru-dencia de la Suprema Corte de -Justicia". Sin embargo, mien--tras esa reforma no se lleve a cabo, el alcance de los fallos - 48 del Pleno del mas Alto Tribunalestara sujeto a la limitación -apuntada. No obstante, al tener facultad la Suprema Corte de es tablecer jurisprudencias y al de terminar el articulo 76 bis de la Ley de Amparo, que deberá suplirse la deficiencia de la queja en cualquier materia cuando el acto reclamado se funde en 1~ yes declaradas inconstituciona-les por la Suprema Corte de Justicia, y el 192 que la misma esobligatoria para todos los órganos de administración de Justi-cia, federales y locales de la República, se da una mayor ampll tuda los pronunciamientos. Como ha quedado especificado, una ley puede reclamarse en ampª ro indirecto, pero también es PQ sible tacharla de inconstitucional a través del amparo directoen que se reclame la resoluciónemitida por un órgano Jurisdic-cional. Por lo que toca a la te sis que se sustente al alcance sera similar en ambos casos, pero por lo que toca a la senten-cia que se dicte en cada uno sera diverso. Cuando el acto re-clamado es la ley, si se estima- inconstitucional, el efecto de la sentencia sera que al quejoso nunca se le podrá volver a aplicar ese dispositivo y, desde lue go, si se reclamó con motivo deun acto concreto de ap l i ca---ci ón, éste tenara que dejarse -sin efecto. En cambio, cuando el problema de inconstitucionali dad de la ley sólo sea materia-de conceptos de violación, el am paro concedido sólo tendrá comoconsecuenicas que se deje sin -efecto la resolución jurisdicciQ nal en la que se aplicó. En cuan to al primer caso, debe destaca[ se que el mismo fue motivo de -amplias discusiones en el PleAode la Suprema Corte, llegándosefinalmente a sustentar la tesisque a continuación se reproduce: "AMPARO CONTRA LEYES. LOS EFECTOS DE UNA SENTENCIA QUE OTORGAEL AMPARO SON LOS DE PROTEGER AL QUEJOSO CONTRA SU APLICACION PR~ SENTE y FUTURA.- El principio de relatividad de los efectos de la sentencia de amparo establecidos en los arttculos 107, fracción II, constitucional, y 76 de la Ley de Amparo, conforme al cual"las sentencias que se pronun--- 49 "cien en los Juicios de amparo "sólo se ocuparan de los indivi"duos particulares o de las per• "sonas morales, privadas u ofi-"ciales que lo hubiesen solici-"tado, limitándose a ampararlos"y protegerlos, si procediere, "en el caso especial sobre el -"que verse la demanda, sin hacer "una declaración general respec"to de la ley o acto que lamo-"tivare". La tesis reproducidadebe interpretarse en el sentido de que la sentencia que otorgueel amparo y protección de la Ju~ ticia de la Unión tendrá un al-canee relativo en la medida en que se limitara a proteger al -quejoso que haya promovido el -Juicio de amparo respectivo, mas no asl a personas ajenas al mismo, circunscribiéndose, por tanto, la declaración de inconstitu cionalidad de la ley, al caso -concreto. Sin embargo este prin cipio no puede entenderse al gra do de considerar que una sentencia que otorgue el amparo contra una ley sólo protegerá al quejoso respecto del acto de aplica-ción de la misma que se haya reclamado en el juicio, pues ello- �atentarla contra la naturaleza y finalioad del amparo contra le-yes. Los efectos de una sentencia Que otorgue el amparo al QU~ Joso contra una leY1 Que fue señalada como acto reclamado en el Juicio de amparo1 son los de pro teger al quejoso no sólo contrael acto de aplicación de la misma Que también se haya reclamado1 si ésta fue impugnada como heterQ aplicativa1 sino también que ladeclaración de amparo tiene consecuencias Jurldicas en relación con los actos de aplicación fu-turos. Ello significa que la ley ya no podrá válidamente serle -aplicada al peticionario de ga-rantlas que obtuvo la protección constitucional1 pues su aplica-ción por parte de la autoridad implicarla la violación a la sen tencia de amparo. Por el con--trario1 si el amparo le fuera -negado por estimarse Que la leyes constitucional1 sólo podrla combatir los futuros actos de -aplicación de la misma por los vicios propios de que adolecie-ran. El principio de relatividad Que exige Que el amparo se limite a proteger al QueJoso1 deri-- 50 va de la interpretación relacto~ nada de diversas disposiciones de la Ley de Amparo1 como son -los artlculos 11 y 116J fracción 1111 Que permiten concluir que en un amparo contra 1eyes1 el -Congreso de la Unión tiene el -carácter de autoridad responsa-ble y la ley impugnada constituye en si el acto reclamado1 porlo que la sentencia que se pro-nuncie debe resolver sobre la -constitucionalidad de este acto1 en si mismo considerado. Asimis mol los artlculos 76 bis1 frac-ción l1 y 1561 que expresamentehablan de leyes declaradas incons titucionales por la Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justi cia de la Nación; Y1 finalmente, el articulo 221 fracción l1 conforme al cual una ley puede serimpugnada en amparo como auto--aplicatival si desde Que entra en vigor ocasiona perjuicios alparticular1 permiten concluir -Que al no existir en esta hiPóte sis acto concreto de aplicaciónde la ley reclamada la declara-ción de inconstitucionalidad Que, en su caso proceda1 se refiere a la ley en si misma considerada,- ,eon los mismos efectos antes pre cisados1 Que impiden1 válidamen- · te, su aplicación fu~ura en perjuicio del quejoso. Consecuent~ mente, los efectos de una senterr cia que otorga la protección - constitucional al peticionario de garantlas en un Juicio de amparo contra leyes1 de acuerdo con el principio de relatividad1 son los de proteger exclusivamente al queJoso1 pero no sólo contrael acto de a~icaciOn con motivo del cual reclamó la ley, si se impugnó como heteroaplicativa, sino también la de ampararlo para · que no le sea aplicada válidamen te en el futuro. IV. LIMITES DE LA ACTUACION DE LA SUPREMA CORTE Cuando se Juzga la actuación de la Suprema Corte1 se llega ifil Pllcitamente a sostener que es un órgano encargado de frenar alos Poderes Legislativo y EJec~ tivo, produciéndose la idea, especialmente entre quienes no conocen derecho o se encuentran -alejados de la técnica del amparo, Que el más Alto Tribunal dela República debe actuar oficiosamente pronunciándose sobre todas las dis·posiciones Jurldicasque estime inconstitucionales. Esto no es posible1 como clara-mente se deriva de la fracción I del articulo 107 constitucional, Que ha quedado reproducida. Pero no sólo se trata de que el -- 51 Juicio de amparo proceda a ins-tancia de Parte agraviada, sinoque es preci~o fldemás que ello quede demostrado en cada caso. La Suprema Corte tiene una Juris prudencia muy antigua en la quese determina que el interés Jur! dicó no puede inferirse a base de presunciones, sino que debe probarse de modo directo. Estosignifica que si se lleva al conocimiento de la Justicia Federal un asunto en el que se plantea la inconstitucionalidad de una ley tributaria1 pero no se demues tra el referido interés, el Juez de Distrito 01 en su caso, el -Pleno o las Salas de la SupremaCorte1 tendrán que sobreseer en- �el juicio. Resulta lógico, no cabe duda, que cuando alguien -promueve un juicio de amparo sepresume su interés jurldico; pero, por una parte, ello no se -encuentra probado directamente Y, por otra, tampoco ello demuestra que el quejoso tenga un interésjurldicamente protegido. Por -consiguiente, en estos casos elPoder Judicial Federal estará li mitado en su actuación, pues alno proceder el juicio estará imposibilitado de entrar al examen de la inconstitucionalidad pre-tendida. Asl, por ejemplo, para Que se considere Que una persona tiene interés jurldico para re-clamar el impuesto del 2% sobreactivos a las empresas Cvigenteen el año de 1989), resulta in-dispensable demostrar, en una de las hipótesis de causación, Quese trata de una empresa, que tie ne activos y Que realiza actividades empresariales; y, en la -otra, Que se otorga el uso o goce de un bien Que se destina a actividades empresariales. También puede ocurrJr Que pa ra reclamar la inconstitucionali 52 dad de un precepto se utilice -una vla procesal no idónea; asl, por ejemplo, en la Tercera Salade la Suprema Corte se planteó en un caso la inconstitucionalidad del articulo de la Ley de A~ paro que establecla el sobreseimiento por inactividad procesalen aquellos asuntos en Que no -existieran promociones de la Que josa o actuaciones judiciales -durante el término de trescien-tos dlas. Pero ello se hizo en el escrito por el que se desahogó el traslado relativo a la cer tificación proporcionada por laOficina de Certificación Judicial y Correspondencia, en la Que sehacia constar, en un asunto concreto, que se habla producido -esa situación. Evidentemente, la Sala no pudo entrar al análisis del problema puesto que no existe disposición alguna en laque se prevenga que puede reclamarse la inconstitucionalidad de una ley directamente ante la Suprema Corte de Justicia de la Na ción al desahogar el traslado aQue se ha hecho referencia. --Otro caso, que incluso originó varias publicaciones de naturale za diversa, fue el relativo a la pfocedencia de un recurso derevisión en contra de una resolución dictada por un Tribunal Colegiado de Circuito al resolveruna queja en contra de un auto por el que un juez de Distrito admitió una demanda en la que se señaló como acto reclamado, el párrafo quinto del articulo 28 de la Constitución, en el que se estableció que el servicio públi co de banca y crédito serla pre~ tacto exclusivamente por el Estado y que no podrta ser objeto de concesión a particulares. El -presidente de la Corte desechó por notoriamente improcedente el recurso y en contra de su auto se hizo valer el recurso de re-clamación; el Pleno lo consideró infundado expresando en una sentencia sencilla Que no existta ningún precepto que admitiera la procedencia del recurso de revisión en la hipótesis especificada. Curiosamente en las publicª ciones aludidas se sostiene quela Suprema Corte perdió la oportunidad histórica de evitar la arbitrariedad en que se incurrió al expropiar la Banca, cuestión- 53 completamente ajena a la proce-sal estricta que habla sido mat~ ria del conocimiento del Pleno. Es importante destacar estos -ejemplos, porque si la Suprema Corte de Justicia tiene la elevª da misión de salvaguardar la supremacia constitucional, ella d~ be ser la primera en respetarlaporque de no hacerlo introduci-ria, entonces sI, la mayor causa de inseguridad jurldica pues yano estarian sujetos los gobernados a las disposiciones de la -Carta Fundamental, sino a los ca prichos de los integrantes del Pleno. Y eso ocurriria cuando se admitieran recursos no previ~ tos en la ley o se realizara elexamen de cuestiones que no po-drlan plantearse en determinadas promociones o medios de defensa. Para el tema que estamos tratando se advierte que la Suprema -Corte de Justicia sólo puede pr~ nunciarse en relación a los preceptos que se reclaman y siempre y cuando, además, resulten proc~ dentes los juicios de amparo --respectivos. Por consiguiente,la Suprema Corte no está en posl bilidad legal de hacer un análi- �tributarias es sumamente compleja y corresponde exclusivamenteal Ejecutivo Federal, en cuantoa las iniciativas y al Poder Legislativo, por lo que toca a suexpedición. La Suprema Corte, según se ha dicho en los puntosanteriores, sólo puede influir de modo indirecto al ofrecer sus criterios a fin de que sean tomª dos en consideración en la formM lación de la ley, lo que de no ocurrir no solamente propiciarádemandas de amparo, fundadas enesos criterios sino, con seguridad, el otorgamiento de la pro-tección constitucional a los quª -josos. De ello debe inferirse que existe una presión importante a fin de que los responsables en la emisión de las leyes fiscª les se ajusten al marco interprª tativo que el más Alto Tribunalde la República ha establecido. De aht la importancia de que las jurisprudencias y tesis de la SM prema Corte de Justicia lleguenª integrar un sistema coherenteque ofrezcan seguridad a gober-nantes y gobernados. Cuando laSuprema Corte establece crite--La formulación de las leyes- rios incongruentes genera la de- sis integral de todo el sistematributario nacional. El que elmismo responda a las necesidades del pueblo es responsabilidad e! elusiva de los Poderes Legislati voy Ejecutivo y respecto de éste, en especial, de la Secreta-ria de Hacienda y Crédito Público. No cabe duda que si un sistema tributario no se encuentrabien diseñado, puede provocar -grandes desórdenes económicos en una comunidad, de diftcil reparª ción; pero ello, de acontecer, no puede impedirlo el Poder Judi cial de la Federación, pues no-existen bases legales para ello. Es posibl€ que sus integrantes, en ejercicio de su libertad, puª dan exteriorizar sus puntos de vista en actos académicos o en la formulación de ensayos como éste, pero sus pronunciamientossiempre serán ajenos a los que corresponden al Pleno de la su-prema Corte y a sus SalasA mis-mosque se encuentran contenidos exclusivamente en sus sentencias y en las tesis y jurisprudencias que aprueban. 54 sorientación entre los contribuyentes y las autoridades tributª rías. Se debe destacar que dentrode la vida de las comunidades, el papel que desempeñan las le-yes fiscales es de gran importan cia, pues contribuye, positiva o negativamente, según el caso, al funcionamiento de las mismas. El gran reto de toda comunidad radica en ofrecer a todos sus in tegrantes las condiciones adecua das para su pleno desenvolvi --miento. En ello consiste el pro greso auténtico que debe compren der a todos los hombres y a cada hombre en su integridad de esptritu encarnado. Se trata de que gocen, ante todo, de los satis--' factores fundamentales, a saber, vivienda y vestido decorosos, -alimentación básica, educación fundamental y salud. Además, de ben proporcionarse esos satisfac tores, de acuerdo con la evolu-ción lograda en la historia de la humanidad que ofrece, por una parte, bienes y servicios que ha cen la vida más fácil y agrada-ble; Y, por otra, fuentes de tra 55 bajo necesarias a una poblaciónque se ha multiplicado en formaconsiderable. Al respecto, conviene destacar que cuando se habla de la "sociedad de consumo", es frecuente condenarla taJantemente )J, no cabe duda, que tiene muchos aspectos que lo merecen,pero no hay que perder de vistaque gracias a la inteligencia -creativa del hombre, se han en-contracto múltiples fórmulas para permitir mayor bienestar al homtlre. La aspiración de regresara la vida de las cavernas es unabsurdo. Debe reconocerse que esa condenada "sociedad de consM mo" hace posible la existencia de las fuentes de trabajo necesª rías para una población elevadaª la que no podrla hacer frenteuna civilización antigua; de ahl que una luz de alarma en toda eº munidad esté representada por la injusticia social que consiste, en esencia, en la incapacidad de una comunidad de ofrecer a sus integrantes los satisfactores r.e feridos. Entre mayor sea el número de personas que experimen-tan esas carencias, mayor peli-gro existirá; lideres, bien o -- �mal intencionados, estarán dispuestos. a capitalizar la situación para expresar protestas e, incluso, para generar violen--tia, con lo que se desestabiliza la sociedad, que entra asl en el grave circulo vicioso dela pobreza y en la espiritual-de violencia: injusticia so--cial-protestas y violencia pop~ lar capitalizada por llderes-r~ presión y recursos destinados a ella-mayores carencias sociales -mayor injusticia social-etc. El Presidente Salinas de Gortari al tomar posesión de su cargo el 10. de diciembre de 1988, expresó: "El propósito medular de la Revolución Me xicana que es el de la justi-cia social, no ha sido alcanzª do". No se trata sólo de unaexpresión impactante que quiso utilizar en su primer discurso como titular del Ejecutivo; -tristemente es una realidad. En importante documento elaborado por el Programa Nacionalde Solidaridad, se destacan al gunas cifras que lo confirman: de una población de 80'200,000 56 habitantes, más de la mitad---41'300,000 se clasifican como PQ bres; y de ellos 17'000~000 vi-ven en pobreza extrema o miseria; las remuneraciones salariales s~ lo comprenden el 28.6% del pro-dueto interno bruto; mientras el 20% de familias ricas acaparan el 50% del ingreso, el 10% de -las familias más pobres tienenque conformarse con el 1.3%; delas personas económicamente actl vas, el 12% se encuentran desempleadas y el 40% subempleadas; el 90% de habitantes en zonas rurales registra algún grado dedesnutrición; el 8% de la población mayor de 15 años es analfabeta; de esa misma población, -25'000,000 no tienen primaria -completa; el 20% de las escuelas primarias del pals no tienen los 6 años; 45 de cada 100 niños que inician la primaria, no la con-cluyen; 30 de cada 100 que ini-cian la secundaria tampoco la -terminan; y 49 de cada 100 que inician la educación superior no llegan a titularse. Estas ci--fras revelan objetivamente la -enorme tarea que espera a la comunidad; es ella -no solamente - el gobierno- la que tiene que lQ grar las transformaciones necesa rias para hacer que esas sombras desaparezcan . El gobierno ti~ne, sin embargo, una intervención d~ terminante pues lo mismo puede impedir u obstaculizar las acciQ nes comunitarias, que apoyarlasY estimularlas. En esa labor la legislación tributaria cumple un papel bálsico. Sin pretender -agotar el tema, se pueden apun-tar algunas ideas orientadoras:las leyes tributarias deben esti mular la inversión productiva,impulsando a los particulares aque de modo directo, en laboresasistenciales y promocionales,-combatan la pobreza; deben par-tir de la base de que si bien es deseable que todos los inversionistas respondan al ideal evangé lico del "buen administrador" -que, ante todo, busca servir a la comunidad, la realidad histórica demuestra que esas personas constituyen casos de excepción,pues la mayorla busca el éxito,representado en beneficios pro-porcionados a los riesgos que se corren y a la capacidad e inge-nio que normalmente están en ju~ go en ese tipo de actividades. 57 Se debe tener especial cuidado de no, por lograr una mayor recaudación, aniquilar empresas -que representan pruducción de rl queza y fuentes de trabajo que,con independencia del pago de -sus contribuciones, significan un beneficio a la comunidad. Es preciso sensibilizar absolutamerr te a todos los gobernados a finde que paguen con veracidad lostributos que correspondan a su respectiva capacidad contributiva, sin partir nunca del supuesto de que detrás de todo mexicano hay un potencial defraudador Y que por ello también a todos seles debe vigilar, perseguir Y -amenazar para que cumplan. El gobernante debe ser austero en el manejo de los recursos, que -deberá aplicar jerárquicamente,atendiendo a los principales requerimientos de la comunidad, -buscando redistribuir la riqueza; no debe olvidar que mientras laostentación prepotente y la co-rrupción alientan la defrauda--ción, la sobria conducta honesta es ejemplificativa y estimula atodos al cumplimiento celoso desus obligaciones. �V. CRITERIOS FUNDAMENTALES EN SU INTERVENCION. El análisis de las distintas publicaciones de la Suprema Corte de Justicia (Semanario Judi-cial de la Federación, Gaceta -Mensual, Informes anuales, Apéndices de Jurisprudencias)., lleva a conocer la multiplicidad de -criterios cw m nateria tritutaria ha estrolocioo. El tra.,ajo de sa1Ycrt>r Rocrn soore "la fra:cioo IV del arttru lo coostitteimal y su intenretocimjuriSDrt.Kin:ial" a cw mtes te rectnreferencia, distingue 25 cr1te-rios de inrortax:ia y c:a..e corresromi a las jurisPílIB"Cias 51, 57, 8, 54, ~ y 93 <Tcx1as del AJ:inJice 1917-1~5), 12 (Infonre de 1~), 4 (Infame de 1~>.. 7 (Infame de 1~>.. 8 (lnfonre de 1~>, 52 <Aremice 1917-1%)., 35(Infonre de 1~); ast mm las tesis69 (lnfonre de 1~), 34 (lnfonre de 1~>.. 46 (lnforne de 1~).. 75 Cinfor ne de 1~), 74 (lnforne de 1~>.. 67(Inforne de 1~).. 35 (Infonre de 1~); ast cam algJ13S mas m icmti- fica1as fl.lll:ricaJB1te. Las tesis mencionadas se re- fieren, según la sistematización hecha por el tratadista, a los principios generales, a los prirr cipios constitucionales relati-- · vos a la garantta de legalidad,ª los Principios constituciona-les relativos a las garanttas de proporcionalidad y eQuidad y a los principios constitucionalesrelativos a la garantta de desti no al gasto público. Me limitoa remitir al ensayo comentado ya las tesis respectivas. De manera sintética debe manifestarse Que los criterios --priñcipales establecidos por laSuprema Corte en relación a la constitucionalidad de las contri bue iones., s:e-: pueden clasificar en dos grupos: aQuéllos Que se re-fieren a las leyes y los Que alu den a los actos de aplicación;~ en cuanto a los primeros se alude a la competencia., al princi-pio de anualidad, al Principio de retroactividad., a los principios de proporcionalidad y eQui- dad y al principio de legalidad; los segundos aluden a la compe-tencia., a la garantta de audiencia, a la fundamentación y moti• vación y a la adecuada fundamentación y motivación. Hagamos re ferencia breve al contenido medu lar de los criterios aludidos. la facultad de percibir las contribuciones que establezcan los Estados sobre la propie dad inmobiliaria., de su fraccionamiento, división., consolida--ción., traslación y mejora, ast como las que tengan por base elcambio de valor de los inmuebl-es., lo que lógicamente permite infeLa Suprema Corte considera.,- rir la inconstitucionalidad de en cuanto a la competencia de-los las leyes tributarias que esta-órganos legislativos para dictar blezcan impuestos en esa materia leyes tributarias., Que nuestro - a favor de las entidades federasistema constitucional no esta-- tivas (lo que expresamente se re blece con precisión lo Que co--- solvió en el asunto de que se -rresponde a la Federación Y a - trata> o de la Federación (lo -las entidades federativas., pero- que se deduce tácitamente del -si de algunas reglas básicas Que criterio establecido, aunque aún pueden resumirse en el principio expresamente no lo ha decidido general de la concurrencia impo- el más Alto Tribunal de la Repúsitiva de la Federación y de los blica>. Estados y de algunas excepciones en las Que existen facultades ex En cuanto a la anualidad, la elusivas de la Fedración., ya sea Suprema Corte considera que para porque la Constitución se las re que pueda recaudarse un tributo, serva <articulo 73, fracción --- la contribución respectiva debeXXIX)., o bien porque expresa-- estar prevista en la Ley de In-mente las excluye de las facultª gresos., aunque la vigencia de -des de los Estados <articulo 117, las leyes especiales no es anual., fracciones VII y IX>. Ultimamen- sino que comprende desde que ente se ha establecido el criterio tran en vigor hasta que son dero de que el articulo 115 de la --- gadas. De ello se sigue que las Constitución reserva a los munt- leyes fiscales no tienen que e~i 58 59 ClPlOS �tirse cada año, bastando su in-clusión -dentro de la Ley de In-gresos para oue continúen en vigor. Asimismo, puede establecer se oue la inclusión en la Ley de Ingresos de un determinado tribu to, no tiene por efecto que la vigencia de la ley especial concluye automáticamente y, como si fuera una nueva ley, inicie unanueva vigencia a partir del 10.de enero de cada año, sino oue simplemente continúan en vigor si se cumple con el requisito -mencionado. Este criterio tiene importancia en relación con el-amparo contra leyes, pues si laprotección constitucional en con tra de una ley se refiere a su aplicación presente y futura enfavor del quejoso, ello significa oue abarcará todos los años de su vigencia; en cambio, de -aceptar el criterio contrario, se obligarla al quejoso a pedirun nuevo amparo cada vez que eltributo especial de que se trate sea incluido en la Ley de Ingresos. Sobre la retroactividad exis te una curiosa jurisprudencia de la Corte, evidentemente mal re-60 dactada, que afirma que el principio de retroactividad no opera respecto de las leyes tributa--rias. En realidad, del análisis de la propia tesis se advierte que esa expresión es incorrecta, pues lo que se establece es que un contribuyente no puede preterr der pagar las mismas contribucio nes durante toda su vida, puesto oue lo único que se prohibe es que una ley posterior establez-ca un tributo o varle las reglas del mismo respecto del pasado, con lo que se reconoce que las leyes tributarias no pueden serretroactivas. En cuanto a la proporcionall dad y equidad se han establecido múltiples criterios que debida-mente relacionados clarifican el contenido de esos reouisitos -constitucionales. Merecen destacarse los siguientes: la pro-porcionalidad significa que loscontribuyentes deben pagar de -acuerdo con su capacidad contributiva o su riqueza. Sin embargo, como la realidad demuestra de modo evidente que no es fácil llegar a determinar cuál es la riqueza real de las personas, se ha llegado a precisar que lo importante es que lo que se paguese encuentre en proporción con algún indicador de capacidad corr tributiva o un aspecto de riqueza. La equidad se cumple cuando se trata igual a los iguales y desigual a los desiguales, peropartiendo del criterio de oue la igualdad radica en ser sujetos pasivos especificas de un tributo. Sobre estas cuestiones se ha considerado, asimismo, que la doble tributación no está prohibida por la Constitución, ast CQ moque la elevación exagerada -del monto de los tributos, en sl misma, no es inconstitucional. También se ha sostenido oue el análisis de la proporcionalidadY equidad se debe hacer de acuer do con la naturaleza del tributo. Al respecto se ha precisado quesi bien en una tesis redactada en forma genérica, se sostuvo -que la proporcionalidad se cons1 gue a través de tarifas progres1 vas, ello debe circunscribirse a la Ley del Impuesto sobre la Rerr ta. Tratándose de derechos, lapostura de la Corte ha sido consistente al establecer que la -proporcionalidad se logra, si -- 61 bien no a través de una equiva-lencia exacta entre el derecho que se causa y el servicio que se presta, si guardándose una re lación equilibrada entre ellos. En relación al principio delegalidad tributaria, existe unclaro criterio en el oue se de-termina que los elementos esen-ciales de un tributo, como pue-.. den ser el sujeto, objeto, base, tasa y época de pago, estén consignados de manera expresa en la 1ey "para oue as 1 no quede margen para la arbitrariedad de las autoridades exactoras, ni para elcobro de impuestos imprevisibles o a titulo particular, sino ouea la autoridad no quede otra cosa que aplicar las disposiciones generales de observancia obligatoria dictadas con anterioridadal caso concreto de cada causante." Tratándose de los actos de aplicación de las leyes, la Su-prema Corte ha considerado que toda resolución que determina un crédito a cargo de un particular, debe proceder de autoridad compe tente asl como fundarse en actas �realizadas por autoridades con competencia legal. Cabe recordar el número elevado de resolucio-nes fiscales que fueron declaradas ilegalesl primero por el Tri bunal Fiscal de la Federación Y1 luegol por la Suprema Corte deJusticia1 porque se derivaban de actas levantadas por funcioAarios de la Dirección de Auditoria Fiscal Federal que care-cta de existencia jur1dical -pues en uno de los arttculos -transitorios del Código Fiscalde 19671 se derogó la ley que se la habla otorgado. Respecto de las garanttas de audiencia1 es firme el crit~ rio de la Corte de que en materia tributaria tiene una interpretación peculiarl pues no requiere que se otorgue con anterioridad a la resolución de la- autoridad fiscal, sino solamente que existan medios de defensa -eficaces. Por último, conviene poner de relieve el criterio del más Alto Tribunal de la República,de que las resoluciones fiscales deben estar fundadas y motivadas1 o sea citar los preceptos en -que se sustentan y expresar lassituaciones de hecho que quedancomprendidas dentro de la hiPót~ sis legal, ast como que cuand0 se cumpla con ese requisito formal, la fundamentación y motivación deben de ser debidas, lo_..._ que implica que los preceptos -sean aplicables al caso ast como que las situaciones de hecho corr templadas1 correspondan a lo que efectivamente aconteció. digna de admiración, sino que através de ella se ha logrado --construir un marco de referencia esencial1 que se perfecciona a cada momento1 y que significa -una defensa a favor de los con-tribuyentes1 puesto que las sintéticas expresiones constitucionales que de manera expresa o tá cita se relacionan con la mate-ria impositiva, pueden ser susceQ tibies de las más diversas inter pretaciones, pudiendo afectarse- VI.- CONCLUSION El estudio cuidadoso de la-labor realizada por la Suprema-Corte de Justicia de la Nación-Y por los Tribunales Colegiadosde Circuito1 al examinar la cons titucionalidad de las leyes tributarias y la legalidad de las resoluciones emitidas en esa materia, permite concluir que no sólo se ha tratado de una obra 63 62 seriamente a los particulares.-La precisión de los alcances dedichos dispositivos hace posible hoy que las autoridades y los -particulares estén en aptitud -de cumplir con los criterios establecidos a fin de lograr, poruna parte, la deseada armonta--generalizada entre ellos; Y, por otra, en los casos excepcionales, que se eviten las arbitrarieda-des de los gobernantes y también los abusos de los gobernados. �LA REFORMA PROCESAL PENAL DE 1991 DR. ENRIQUE ALVAREZ DEL CASTILLO PROCURADOR GENERAL D[ JUSTICIAD[ LA R[PUBLICA. Conferencia en el I. Simposium Internacional de Derecho. Universidad Adtónoma de Nuevo León.- Abril 19 de 1991. 1. INTRODUCCION. LA UBICACION Y EL SIGNIFICADO DE LA REFORMA El dia 1 de febrero inició su vigencia un conjunto de importan tes modificaciones al Código Fede-ral de Procedimientos Penales y ene! correlativo del Distrito Federal1 que se ha venido denominando1 como"la reforma procesal penal de 1991". Constituye esta reforma un trascendente cambio no sólo en el texto de un par de códigos sino1 através de ello en el acontecer delsistema nacional de justicia. No existe1 virtualmente1 ningún mexicª no que no sea beneficiario1 próxima o remotamente1 de las bondades de este cambio. Para ello se hizo. No para servir a la técnica jurídica sino para servir a los hombres.No para mejorar una ley sino para mejorar la vida misma de los mexica nos; para reafirmar su creencia envalores imprescindibles en una vida dignal la justicia1 la seguridad y- 65 la libertad personal. La reforma se refiere1 básicamente1 a los aspectos más compiejos del procedimiento: a loshombres del procedimiento. Se refiere a sus posibilidades Y asus atribuciones; a sus derechos y a sus obligaciones. Habla del Ministerio Público y anuncia que se requieren orientaciones en la fiscalia; habla de la policia j~ dicial y advierte que se reclaman adecuaciones en la corporación;habla de defensores y sugiere -que se necesitan provisiones enla defensa. El conjunto de la reforma -pone un acento especial en la -averiguación previa1 no obstante que1 también1 atañe a aspectos muy importantes de la preinstru~ ción y del proceso propiamente - �dicho. La evolución del proceso fue atendido~ en los últimos años; porel esfuerzo legislativo con mayor intensidad que la averiguación previa. Esta tendencia encuentra un complemento con esta que puede llamarse la reforma de la averiguación previa. Esquemáticamente puede decirseque la reforma atiende a tres propó sitos fundamentales: a) La revitalización del Ministerio Público, para ajustarlo a-su calidad de investigador tit~ lar de los delitos~ tal como lo dispone el imperativo constitucional de los artlculos 21 y -102; b) El fortalecimiento de la defensa, para ampliar la pre-sencia de defensores y perso nas de confianza, para pro-porcionar oportunamente al indiciado los elementos para establecer su patrocinio, -asl como para evitar su incQ municación, la discontinui-dad del procedimiento, o lainobservancia de términos yformalidades; y c) La modernización del procedl miento, para hacerlo más efi ciente, oportuno, equilibrado, congruente y digno, talcomo lo reclama la estipulación constitucional y la aspiración nacional. 2. LA REVITALIZACION DEL MINISTERIO PUBLICO Varios son los personajes que - y los peritos, entre ellos.(1) participan en la averiguación pre-via regular. Dos de ellos son eserr (1) •La denuncia no es, de ninguna ■anera, unrequisito de procedibilidad para que el ciales y protagonistas: El MinisteMinisterio Público se avoque a la investirio Público y el Indiciado. Dos -gación del delito; bastará que dicho funcio nario esté infor■ado, por cualquier ■edio,­ más son auxiliares fundamentales: para que, de in■ediato, esté obligado a la policla judicial y la defensa. practicar las investigaciones necesarias para concluir, en su oportunidad, si aqueOtros más son eventuales, circuns-llo de lo que tuvo conoci■iento constituye tanciales o transitorios: el ofen-una infracción penal y, siendo esto así, qui en es el probable autor". De acuerdo dido, el denunciante, los testigos- 66 Por causas diversas algunos fu~ ron deformándose a lo largo de décª das, perdiendo ~l carácter que de-bieran tener o para el que fueron concebidos. con lo anterior, el denunciante no es el -- elemento esencial en l a averiguación previa. Sin embargo, algunos juristas, sostienen la teis contraria en el sentido de que, en "••• la función persecutoria, ••• : la iniciación de ésta no quedaba al arbitrio del órgano i nvest_! gador, si no que era menester, para iniciar la investigación, el cumplimiento de ciertos requisitos legales o de iniciaciór.. Estos requ!_ sitos son la presentación de la denuncia o dela querella ••• así, pues , en la actualidad CO!!_ forme a lo que señala el artículo 16 constitucional sólo son aceptadas como instituciones que permiten el conoci■iento del delito, -la denuncia y la querella o acusación ••• los efectos de la denuncia en términos generales, son: obligar al órgano investigador a que inicie su labor •••". Según esta teoría el denuncia!!_ te sí es elemento esencial. Así, al Ministerio Público corresponde, comofiscal en el proceso penal en México y representante jurídico de la sociedad en los ilícitos penales, una dobe facultad que la Constit~ ción de 1917 le atribuyó: la de titular de laacción penal y la de jefe de la policía judicial. Se ha definido a la acción penal como "el poder jurídico de excitar y promover la decisión del órgano jurisdiccional sobre una deter■ina­ da relación de derecho penal. Paralelamentela acción penal consiste en la actividad quese despliega con tal fin. La acción penal denomina y da carácter a todo el proceso: lo in!_ cia y lo hace avanzar hasta su meta: la sente!!. cia". 67 La facultad de policía judicial se ha def!_ nido co110: el acto por ■edio del cual el Ministerio Público reúne los ele■entos necesarios para el ejercicio de la acción P!_ nal". En efecto, la averiguación previa que co■prend~ la denuncia, los requisitos de procedibilidad (querella, excitativa y autor!_ zación), la actuación de la policía judicial con sus diversas ■odalidades y la con signación, deben arrojar datos suficientes para comprobar el cuerpo del delito y hacer probable la responsabilidad del acusado. La ley los tiene por co■probados cuando se acredita, en el pri■er caso, " ••• la existencia de los ele■entos que integran la descripción de la conducta o hechos delictuosos, según lo deter■ina la ley penal•.En el segundo, cuando " ••• de los ■edios probatorios existentes, se deduzca su participación en la conducta o hechos constitutivos del delito de■ostrado•. Este segundo ele■ento es de su■a i■portancia, toda vez que la co■probación de la presuntaresponsabilidad sera deter■inante para que en su ■o■ento, el juez decrete el auto defor■al prisión. Al respecto, la H. Supre■a Corte de Justicia de la Nación sostiene:"··· aunque (la ley) r.o requiere para ■otivar un auto deesta naturaleza que haya pruebas evidentes de la responsabilidad de un inculpado, siexige que los antecedentes que arroje laaveriguación, sean suficientes para hacerla posible". Asimis■o la Corte ha decidido cuál es el sentido gra■atical y jurídico del adjetivo "probable", que con clara intención y del!_ berado propósito el constituyente e■pleó:­ n ••• entendiéndose por tal la calidad, no sólo ser factible sino que sea verosí■il­ o que se pueda probar, que es una priori- �La Carta Fundamental le --asigna al Ministerio Público la persecución de los delitos y -por ello, la solicitud de órdenes de aprehensión, la búsQueda y presentación de pruebas, petl ción de la aplicación de penasY también, como auxiliar dependiente e inmediato, a la policia judicial. Sin embargo, por extraña einconveniente tendencia el Mi-nistro Público fue apartándosede la conducción de las investí gaciones, dejando esta responsª bilidad en la policla judicialY circunscribiéndose, básicamerr te, a las tareas de gestión deproceso penal. Asl pues, el Ml nisterio Público se fue haciendo cada vez más litigante Y menos investigador. Con ello, lapolicla judicial se convirtió en la realizadora, por excelencia, de la indagación e, incluso, de la diligenciación de laaveriguación previa, levantando actas, recibiendo declaraciones de inculpados, testigos o infor mantes; hasta la formulación de partes informativos Que constitulan verdaderos expedientillos 68 Que eran turnados al MinisterioPúblico para Que éste formalizara la consignación. Es decir, para ·que éste se redujera a meeª . nografiarla y a estampar su firma, pero sin ser lo Que manda la Constitución: el verdadero en-cargado en jefe de la averigua-ción previa. El panorama no podla ser más desconcertante. Por un lado elimperativo constitucional claroterminante; por el otro, una --práctica cotidiana que no corre~ pondla a aQuél. La alternativase planteaba de manera ineludi-ble: o se colocaba al Ministe-rio Público, de manera real, enel debido mando que señala la -Constitución: o se le sacaba fo[ malmente de la averiguación previa, con la consecuente reformaconstitucional, para dejarla enmanos exclusivas de la policla. La razón generalizada de laNación determinó la primera op-ción lo que implica, en términos generales, una revitalizacinn-dad lexicológica lo que significa el adjetivo probable empleado por la Constitución en el artículo 19 que se co■enta ••••. de la presencia del Ministerio Público durante la fase de averl guación previa y Que, en térmi-nos concretos significan los siguientes aspectos: 2.1 La detención Sobre la detención de personas, la reforma se concretiza en dos aspectos fundamentales: a) Sólo el Ministerio Público (y no la policla judicial) podrá determinar la detención de una persona. b) La policla judicial no puede citar personas nidetener a nadie sin autQ rización del MinisterioPúblico, salvo los casos de flagrancia o de orden de aprehensión girada -por el juez. La reforma adiciona un últl mo párrafo al articulo 123 delCódigo Federal de Procedimien-tos Penales, para remarcar ta-jantemente que queda prohibidodetener a cualquier persona --cuando no se cumpla con los reQuisitos fijados por el artlcuLo- 16 constitucional o se esté- 69 fuera de los casos de excepciónseñalados en dicho precepto. Pª ra evitar detenciones arbitra--rias, se fortalece la función -del Ministerio Público, de manera que sólo a él corresponde lafacultad de determinar qué persQ nas deberán quedar en calidad de detenidas durante la averigua--ción previa; ésto sin demérito de las facultades del juez paraque en su momento determine si procede dictar auto de formal -prisión o dejar en libertad al detenido. Sin embargo, cabe hacer mención a los casos de urgencia Y flagrancia. La ley en cuestiónlos contempla como casos de ex-cepción en virtud de los cualeslos funcionarios Que practiquendiligencias de policla judicialno sólo pueden, sino que deben proceder a la detención ... sin necesidad de orden judicial ... "(4) Aplicando metafóricamente la palabra flagrancia, atendiendo a (4) Artículo 193 Código federal de tos Penales. Procedi■ien­ �su significado (flagrantia-resplandor) podemos decir Que la excepción se aplica cuando el delincuente es aprehendido .... en el momento en el Que está -resplandeciendo el delito ... "- prendido entre el instante de la consumación y los momentos inmediatos posteriores a ésta; vin-culándose la persecución de manª ra directa al delito recién come tido. (5) El artículo de referencia contempla además otras situacio nes de flagrancia (6): cuando después de la comisión del deli to el inculpado es perseguido materialmente y cuando en elmomento en que cometido el deli to, se señala a un sujeto comoresponsableJ y Que a este sujeto se le encuentre en su poderel instrumento con que aparececometidoJ huellas o indicios -Que hagan presumir fundadamente su responsabilidad (7) J Cabe aclarar que el "des--pués" a Que se refiere la ley, tiene su inicio en el lapso com(5) Básicamente se trata de la flagrancia típica: cualquier sujeto puede aprehender en el ,nomento en que se esta cometiendo el delito. (6) Algunos autores la llaman la cuasiflagrancia. (7) la llamada flagrancia de la prueba. 70 La segunda hipótesis de flagrancia prevista en la ley prevª Ieee, independientemente del --tiempo, en tanto no se suspendala persecución. El tercer caso de flagrancia alll previsto" ... proviene de la idea de Que están resplande-ciendo las pruebas de la responsabilidad". La ley se refiere al caso de notoria urgencia cuando, no ha-biendo autoridad Judicial en ellugarJ se tenga un temor fundado de que el inculpado pretenda -ocultar o eludir la acción de la justicia. Al respecto, el articulo 16de la Constitución obliga a la autoridad administrativa (en este caso el Ministerio Público ysus auxiliares) a que una vez dª cretada la detención, se pongaal inculpado a disposición de la autoridad judicial. En los casos de flagranciaopera la misma disposición; sin embargoJ no se precisa que seala autoridad judicial ante Quien se ponga a disposición el detenl doJ sino la autoridad "inmedia-ta". Se establece que la viola-ción a estas disposiciones ha-rán penalmente responsable al Ministerio Público o funciona-ria de policta judicial Que decrete una detención indebida yque en su caso, la persona debe rá ser puesta inmediatamente en libertad. Este dispositivo esde Primordial importancia puesto Que valora la libertad de -una persona Que haya sido detenida en contravención a lo dispuesto en la propia ley proce-sal. La reforma al articulo 134busca satisfacer un verdadero clamor de la sociedad al esta-blecer que en los casos de de-tenciones que excedan los térmi 71 nos de los arttculos 16 y 107, fracción XVIII, de la Constitu-ción Polttica, se presumirá Quela persona estuvo incomunicada y en consecuencia se dejarán sin valor legal las declaraciones asl obtenidas. La detención ha constituidoel problema más complejo en la etapa de la averiguación previa. Su complejidad se refleja en --tres aspectos fundamentales: los casos en que procede la deten--ción; las personas que pueden -efectuar la detención; y el tiem po que puede perdurar la deten-ción. El articulo 16 constitucio-nal, reflejado en el agregado al 134 de la ley adjetiva en comento, señala términos que se refiª ren a una calidad y no a una can tidad. Más aún, el imperativo del 16 es una modalidad obligadª mente relacionada con la sustantividad del 21, éste atribuye la obligación de investigar los delitos; aquél obliga a una. celerl dad y a una continuidad. En los casos de flagrancia y �de extrema urgencia, procede ladetención sin orden judicial; en aquélla, POr cualquier persona;en ésta última, por la autoridad administrativa. partir de este supuesto, debe realizarse la investigación que culmine con la libertad o -con la consignación. Lo que importa para estos preceptos es -que esta diligencia se desarro-lle sin interrupción y sin dilación. Más aún, que las detenciQ nes realizadas por la Polic1a JM dicial sean puestas inmediatamerr te en conocimiento del Ministe-rio Público para que éste resuel va lo conducente. A 2.2. La declaración y c> Sólo el Ministerio Público -(y no la polic1a judicial) 1~ vantará actas en las que se contengan declaraciones. d) La polic1a judicial seguirá auxiliando al Ministerio Pú-blico en la investigación cuyos resultados turnará al Ministerio Público en partes in formativos, pero no puede levantar actas, ni practicar in terrogatorios, ni tomar declª raciones. Por primera vez en los ordenamientos procesales vigentes se logra definir con precisión la confesión del inculpado y las ca racter1sticas que debe reunir pa ra ser admitida como tal. confesión Las modificaciones en cuanto a la declaración y la confesión se concretan en cuatro aspectos. a) Sólo el Ministerio Público (y no la polic1a judicial) podrá citar personas a declª rar. b) Sólo el Ministerio Público (y no la polic1a judicial) recibirá declaraciones y --practicará interrogatorios. 72 Según la definición tradiciQ nal, la confesión "es el reconocimiento que hace el reo de su propia culpabilidad". Por tanto, no todo lo que el inculpado manifieste es confe--sión, sino únicamente aquél las declaraciones que por su conteni do se revierten en su contra, -porque implican una expresa acep tación de culpabilidad. La doctrina se ha manifestado prácticamente en forma unánime respecto a los requisitos que la misma debe reunir para producir plena prueba, por tanto se "deben satisfacer las condicio-nes fundamentales siguientes: -verosimilitud, credibilidad, Pe[ sistencia y uniformidad .. . " (2) presión de que se ha hecho adecuadamente para variar ta 1 reª lidad; que sea pers istente, es to es., que si empre sea sosten i da en el fondo por el producente, aún cuando difiera en ex-presiones secundar ias.. . " (3) (2) Se establecen requi sitos de fondo; en cuanto a los de forma se añade: "··· que sea: articul ada en juicio ante el Juez de instrucción debidamente instituido y competente en la causa; circunstanci ada; y emanadade la libre voluntad del i nculpado". De esta manera, se t rata deimpedir, que la confes ión del in La reforma, en el articulo 287 del Código Federal de ProceMás aún, la Suprema Corte ha dimientos penales, precisa., aúnprec isado las exigencias necesa- más., los elementos que a la luzrias para que la confesión, como de la doctrina se consideran nemedio de prueba, sea aceptada en cesarios existan en la confesión su integridad : para que tenga valor legal : quesea una declaración vo luntaria,"... es indispensable que sª hecha por persona mayor de 18 -tisfaga otros requisitos de- años., capaz de querer y de enterr tipo técnico y lógico, esto- der., rendida únicamente ante eles, que sea cre1ble, no con- Ministerio Público o el juez o teniendo cuestiones absurdas., tribunal de la causa, sobre he-sino que sea compatible con- chos propios que estén di recta-la razón; que sea veros1mil, mente previstos en el tipo del ic o sea que concuerde con lati vo y emitida con todas las fo[ realidad histórica investimal idades señaladas en el art1CM gada o materia de la inveslo 20 de la Constitución Pol1titigación., sin que dé la imca . 73 (3) S.J.F. , 7a. Ep. , V. LXX, p. 1\ �culpado se convierta en un medio único para determinar su responsabilidad penal y se elimina laposibilidad de que dicha confe-sión pueda ser rendida ante la Policía Judicial. Este gran paso en la técnica juridica procesalJ permite afirmar que se han abolido los resabios inquisitorialesJ lo que sitúa al derecho mexicano nuevamen te a la vanguardia de la protección de los derechos individua-les. Para perfeccionar lo ante--rior se precisa que la Policía Judicial podrá reunir informes pero no podrá obtener confesio-nes y que si as! ocurriereJ és-tas carecerán de todo valor probatorio. Esta cuestión implica algu-nas precisiones necesarias. Enprimer términoJ la reforma no -significa la eliminación ni la reducción de la obligación que el artículo 21 Constitucional im pone a la Policla Judicial. Esta seguirá realizando su tarea de investigación y de informa--- 74 clarantesJ supuesto que debe dis tinguirse del de la confesión -que sólo será válida si se aporta en Presencia de aquél. El -declarante no necesariamente esun confesante; puede ser un testigoJ un ofendidoJ un denunciante oJ acasoJ un declarante innocuo. La declaración de éstos se rá válida aunque no se aporte en presencia del defensor. Esta -calidad solamente se requiere si la declaración contiene una confesión. dades: que el declarante no tenga defensorJ que no quiera desi~ narloJ que lo designe y no se -presenteJ que se presente y haya necesidad de excluirlo por desor den o desacatoJ etc. Frente a cualquier ausencia del defensordeliberadaJ provocada o accidentalJ el Ministerio Público deberá convocar al defensor "de lista" a efecto de no interrumpir la continuidad del procedimiento ni afectar la validez de las diligencias. 2.3. El cateo Por otra parteJ es convenien te precisar los requerimientos cualitativos que la reforma imPQ ne a una de las pruebasJ como es la confesional. Es bien sabidola diferencia que existe entre una declaración y una confesión. Aquélla es un continente y éstaes un contenido. No toda declaración contiene una confesiónJ pero toda confesión se encuentra contenida en una declaración. Ahora bienJ en la prácticaJel receptor de la declaración no necesariamente conoce de antemano el resultado de ella. Lo que en Principio puede presumirse un testimonio puede convertirse enuna confesión. De ahl la necesi dad de que desde el inicio de la declaración se cuente con la pre sencia del defensor yJ en caso de que el declarante no convoque al que ha sido designadoJ el Ministerio Público deberá llamar al defensor "de lista". De ésto proviene que el ar-tlculo 127 bis establezca la pr~ sencia de defensor como una posl bilidad potestativa para los de- Sobre éstoJ también pueden presentarse diversas irregulari- ción en torno a la comisión de delitos. La reforma establece precisiones respecto de la forma en que debe recabarse la informa ción obtenida asl como la manera de convertirla en elemento probª torio. Por virtud de los requerimientos establecidos en el PrQ ceso penal no toda la informa--ción constituye una prueba. Lareforma señala el procedimientopara convertir en prueba diversas informaciones obtenidas porlas autoridades investigadoras constitucionales. 75 En cuanto al cateoJ la Refor ma dispone que: Sólo el Ministerio Público (y no la policía judicial) puede solicitar la prácticaY practicar cateas. Catear significa allanarJ esto esJ "entrar sin o contra la voluntad del dueño a su domici-lioJ en virtud de una orden judi cialJ con la finalidad de buscar personasJ huellas o cosas rela-cionadas con la comisión de un delito". �La reformaJ concretando el sentido del articulo 16 constitu. cionalJ que señala a la autori-dad judicial como la única facul tada para autorizar un cateoJ -establece que el Ministerio Pú-blicoJ al solicitar la orden res pectivaJ deberá precisar en queconsiste la finalidad del mismoasl como que se indique la ubica ción del lugar que ha de inspeccionarseJ la persona o personasque han de localizarse o aprehen derseJ y en su casoJ los objetos que se buscan o han de asegurarse. También en estricto apego alas garantlas consagradas en lamateriaJ por el articulo 16 cons titucionalJ al concluir el cateo se deberá levantar un acta cir-cunstanciada en presencia de dos testigos. requisitos legalesJ la diligen-cia carecerá de todo valor sin que sirva de excusa el consentimiento otorgado por los ocupan-tes del lugar cateado. De estamanera se espera mejorar la práf tica de tales diligencias. Cabe mencionar que se consideró necesario establecer con -mayor precisión terminológica la conducta que tiene que verifica[ se en relación a las órdenes decateo, ya que siendo una excep-ción legal para irrumpir en el domicilioJ se buscó que la redaf ción fuera concreta y precisa. En relación a la reforma introducida al articulo 61, es corr veniente alguna reflexión. Estª blece la Constitución Polltica la inviolabilidad del domicilioY como mlnima excepción a ella el cateo con restricciones muy estrictas. Adicionalmente y para evitar que prácticas ilegales o viola-ciones al procedimiento puedan perjudicar a los ocupantes del lugar cateado o a terceras perso nasJ se establece que cuando enlos cateos no se cumpla con los Sobre esto es importante recordar que el domicilio no es un espacio flsico sino un atri-buto indisoluble de la persona-lidad juridica. El domicilio es, 76 solicitar que entren a ella los agentes de la autoridad. Más -aún limitarlo constituirla a suvez una violación del domicilio, porque impedirla la libre voluntad para decidir quien entra o no al domicilio de cada quien. fundamentalmenteJ el espacio vital de residencia. Se tiene domicilio inviolable aunque no setenga propiedad inmueble. Un -cuarto de hotel o un rincón pres tado constituyen el domicilioJ si en él se habita. Por el contrarioJ no toda propiedad es undomicilio. El dueño de cien --edificios sólo tiene un domici-lio, no cien domicilios. Por otra parte, en ocasiones existen inmuebles conectados flsicamente a una vivienda pero -que no constituyen una extensión del domicilio: Un edificio anexo a la residencia de su propieta-rio, una fábria, un rancho, etc. Esto obliga a una adecuada dis-tinción jurldica indispensable. De esto se deriva una consecuencia fundamental. La garan-tta constitucional que protege la inviolabilidad del domiciliosólo alcanza a su titular Y no constituye una protección unive[ sal. Por último, existen solaresque no constituyen domicilio: un terreno baldto, urbano o rústico. En estos casos, está por demás cualquier comentario adicional sobre su connotación jurldica. Si un grupo de delincuentesflagrantes se introduce en una viviendaJ el titular de ese do-micilio puede consentir y hasta- 3. EL FORTALECIMIENTO DE LA DEFENSA pretación de un buen principio-juridico produjo este fenómeno. Asl como el Ministerio Públl co fue perdiendo presencia en la averiguación previa, el defensor ha parecido una figura tenue Y casi espectral. Una mala inter- Existe la aceptación general de que la fiscal la actúa bajo el 77 �principio de la buena fe. En el Ministerio Público la buena fe eQuivale a lo Que serla la impar cialidad en el juez; es decir, Que no tiene interés propio en el resultado de su actuación. o de otra manera: el Ministerio Pú blico tiene la obligación de investigar los delitos, pero no la de buscar culpables o inocentes. El Ministerio Público triunfa -por encontrar la verdad no por encontrar inocentes o culpables. Bajo esta premisa se ha deri vado la conclusión verdadera deQue el fiscal en la averiguación previa no es adversario de nadie y sólo hasta el proceso es cuando se convierte en adversario -del acusado. De esta verdad seha obtenido la peligrosa idea de Que el acusado reQuiere defensaen el proceso pero no en la averiguación previa porQue en éstano tiene adversario. Esta con-clusión ya habla sido contrariada por la legislación pero de ma nera tfmida y poco útil. Se establecta la posibilidad de Que el indiciado tuviere defensor- sin establecer mayores concesio- 78 nes, probabilidad que muchas veces no se concretaba en realidad. La reforma en comento no - abandona el sano princpio de labuena fe del Ministerio Público, pero no abandona tampoco al indi viduo que tiene que estar frente al Ministerio Público. Se reconoce que la averiguación previano es un proceso, ni el Minis-terio Público un juez ni el in-diciado un acusado. Por lo tanto no reQuiere lo que estricta-mente serla un defensor, por más que asI se le llame. Pero sí, Que reQuiere y que debe tener -asistente para que lo acompañe como abogado o simplemente comoser humano, con todo lo que ésto representa en momentos ya de suyo diflciles. En todo caso, durante esta etapa preparatoria, la defensa debe proporcionarle la asisten-cia técnica al inculpado que impida cualQuier acto arbitrario de las autoridades administrativas; cumpliendo asI una importan te función social. veniente y con la persona -Más aún, esta asistencia seque lo defenderá. extiende, para hacer posible ladefensa, hasta la presencia in-- f) Para los efectos anterioresse facilitará teléfono o --eludible de traductores para---. cualquier otro medio idóneo. aquellas personas, indtgenas o-extranjeros, que no hablen o no- g) El defensor tiene derecho aconocer la naturaleza y cauentiendan, con suficiencia, el-sa de la acusación. castellano. h) Todo inculpado tiene derecho a callar o a no declarar enEn lo que concierne al forta su contra. lecimiento de la defensa, la reforma se significa en los si- -- i) No podrá utilizarse contra nadie la confesión que no -guientes aspectos concretos: reúna las formalidades de -a> Se establece la participa--ley, entre ellas si no se -ción del defensor en todas-rinde en presencia de defenlas diligencias en las que sor o persona de confianza toma parte el inculpado. del declarante. b) Toda persona que haya de rerr dir declaración lo podrá --Con la reforma al articulo hacer asistido por un defen128 de la ley adjetiva federal,sor. c> El defensor podrá impugnar-- se busca obligar a la autoridadlas preguntas inconducentes- ª que desde el primer momento en ~ue se aprehenda a una persona,º contra derecho. d) A todo inculpado se le hará- se le dé conocimiento cabal e -saber la imputación que exis Integro de las garantlas indivite en su contra y, en su ca- duales que le corresponden en -so, el nombre del denuncian- tales situaciones. te. se precisa la obligación pae> A todo inculpado se le permi tirá comunicarse inmediata-- ra la autoridad que realiza unamente con quien estime con-- detención, de hacer constar el 79 �d1a, hora y lugar de esa deten-ción, para que cualquier arbitrª riedad·cometida a este respectopueda ser eficazmente constatada; de la misma manera se estableceque se le hará saber al detenido, antes de la audiencia de declara ción preparatoria, la imputación que existe en su contra. En esta forma se amplía el derecho de audiencia, y Que independiente-mente de que después se realicelo procedente en la respectiva audiencia constitucional, el imputado podrá ahora conocer el -motivo jurídico de su detencióndesde un Primer momento. Con estas disposiciones nov~ dosas, pero fundamentalmente necesarias, podrá el imputado com~ . nicarse inmediatamente con persQ na de su confianza; designar enel mismo momento, a persona quelo defienda; y saber que tiene-derecho de callar o de no decrarar en su contra. Por lo que hace a las probarr zas en forma general, se reforma el articulo 206 del Código Federal para regresar al sistema de- 80 prueba libre, que es el mismo -que estatuye la fracción V del-articulo 20 de la Constitución Política; para que el imputado o su defensa tenga la absoluta libertad de escoger los medios deconvicción respecto de los hechos del proceso. Expresado en otra forma y -siguiendo los razonamientos jur! dicos de una vieja jurispruden-cia, aun cuando la autoridad terr ga facultades para valorar una prueba, no posee sin embargo, fª cultades para abstenerse de recl birla, fundándose en meros pre-juicios sobre su eficacia, actoque constituye una violación a las leyes esenciale? del procedl miento, y que priva al imputadode su derecho de defensa. La reforma a diversos art1cu los establece la obligación de proveer de traductor a toda persona que intervenga, en términos de ley, en una diligencia verifl cada dentro de un procedimientopenal comprendiendo, desde luego, la averiguación previa, pues dicha asisténcia no debe, de ningu na manera, ser Privativa del inculpado. de la preguntg no contestada alde la pregunta impugnada. Pot ello debe darse noticia en el -acta de las preguntas que no fu~ ron impugnadas aún cuando éstas no hayan sido contestadas hacierr do uso de un derecho de exclusió~ ,.que no imPlica oposicióO a la -secuencia procedimental. Por otra parte, se permite el nombramiento, como peritos -prácticos, de personas pertene-cientes al mismo grupo étnico -que el inculpado ya que se anticipa la dificultad de encontrarpersonas ajenas al grupo relatiOtra cuestión es la relaciovo que conozcan sus costumbres Y nada con las pruebas ofrecidas lenguaje. que no sean desahogadas duranteDos cuestiones merecen re,,-- la averiguación previa y que, por flexión adicional. Por una par- razones de economía procesal sete, la que señala el adicionado- tienen por ofrecidas para efec-art1c~lo 127 bis: los defensores tos del proceso. podrán impugnar las preguntas; Por último, de establecen las corresponde al propio Agente del Ministerio Público su califica-- consecuencias procesales por lación. Pero, en todo caso, pebe- inobservancia de la norma que -ordena la designación de un traasentarse la impugnación Y el ductor al inculpado que no hable resultando. o no entienda suficientemente el Este articulo es de una im-- idioma castellano, en el entendí portancia procesal sustantiva -- do de que la intervención de undentro de la averiguación previa traductor en estos casos es absQ toda vez que se relaciona con lo lutamente esencial e indispensacrue establece el articulo 128 r~ ble para garantizar el derecho-formado en cuanto al derecho a - de defensa que debe asistir a -no declarar. Son diametralmente toda persona sujeta a un procedí 9puestos los efectos procesales- miento del orden penal, imponién 81 �dose la resposición del proceso- cuando dicho or-0enamiento sea -desatendido. provisional encuentra su sustento en el articulo 20 constitucio nal. 4. LA MODERNIZACION DEL PROCEDIMIENTO Diversos aspectos del procedimiento penal se habla tornadoen un rezago inaceptable en nue~ tros dlas. Ello obliga a supe-rar cualquier obstáculo que im-- que impida avanzar en la Pleni-tud del alcance de las garantías que protegen a toda persona deldaño, molestia o sanción sin jui cio ni sentencia. No existiendo obstáculo jurl dico para extender la facultad de conceder la libertad provisiQ nal ni de ampliar su beneficio,se modifico la ley. 4.1. La libertad provisional tiva. Esto hace más justo el -sistema procesaL .deja a la Prisión preventiva en el tamaño necesario y aproxima a una mayor vigencia de respeto a las garantías constitucionales. Esta modificación obedece al propósito de abrir la posibili-dad para que el acusado pueda al canzar la libertad provisional,en caso 9e que el delito imputado, tenga señalada pena de pri-sión cuyo término medio aritmétl co sea mayQr de cinco años. Entre esto, la prisión pre-ventiva fue tema preocupante denuestro tiempo. Hasta hoy, la regla general ha sido la priva-ción de libertad desde el inicio del proceso. La libertad bajo-caución ha sido la excepción. Esta relación debla y urgla in-vertirla y dejar la prisión preventiva sólo para inculpados por delitos de alta peligrosidad: -homicidas, violadores, narcotraficantes, asaltantes, secuestradores y otros similares. En los demás casos se ha ingresado a un estadio de civiliza ción en donde no se prive de libertad antes de sentencia definl 82 Se ha definido la libertad provisional, conocida también -como libertad bajo caución o -fianza como "derecho fundamental del procesado penalmente para -conservar la libertad personal mientras dure el proceso penal,siempre y cuando el término me-dio aritmético de la pena esta-blecida al delito de que se trate, no exceda de cinco años de-prisión". Esta garantla deAibertad -- Por ello, se reforma el ar-tlculo 399 de la ley adjetiva fe deral que facultaba al juez de manera exclusiva a conceder esta libertad. - Esto, a su vez, dado el ca-rácter de garantía que nuestra-ley fundamental le atribuye a -ia libertad provisional, en el sentido de que todo detenido, -bajo ciertas condiciones, disfru tará de su libertad inmediata. Con los mismos propósitos se ha estimado conveniente ampliaresta facultad del Ministerio Público para conceder la libertadprovisional en tratándose de delitos distintos a los culposos.Es por ello que la reforma consl dera que esa institución socialpueda conceder la libertad duran te la averiguación previa, con los mismos requisitos que el articulo 399 del Código Federal de Procedimientos Penales señala -para los jueces. Se preve que el beneficio no proceda cuando se trate de delitos que denotan una alta peligrQ sidad del sujeto activo, entre los que cabria mencionar: trai-ción a la patria, terrorismo, -piraterla, genocidio, ataques alas vlas de comunicación mediante explosivos, delitos contra -la salud, violación, homicidio,parricidio, plagio o secuestro,robo con violencia o perpetradoen edificios o viviendasLa libertad cauciona! se con cede previo el otorgamiento de una caución, y la ley indica que 83 �corresponde al inculpado elegirla naturaleza de esa caución. Al respecto1 se puede seña-lar: "Como la palabra circunstan cía equivale a requisito1 cali-De la misma ley se desprende dadl etc.1 seguramente el legisque aquélla podrá consistir en - lador se refiere a las, peculiari depósito en efectivol caución -- dades del sujeto1 como la edad1hipotecaria o fianza personal; Y1 educación1 estado civil1 condi-para fijar su monto1 se atenderá ción económica1 antecedentes pea los antecedentes del inculpado; nales1 etc.1 ya que también conla gravedad y circunstancias del dicha palabra (del latln 'cir- delito que se le impute; el ma-- cunstantia') se alude a los ac-yor o menor interés que aquél -- cidentes del tiempol lugar o mopueda tener en sustraerse a la - dalidades unidas a la sustanciaacción de la justicia; sus condi de una conducta o hecho que1 daciones económicas y la naturale- do el caso1 motiven la agrava--za de la garantla que ofrezca.{8) ción o disminución de la penal la aplicación de una causa de -Asimismol los elementos que- justificación1 de cualquiera --deben tomarse en cuenta para --- otra eximentel la adopción de -concederla se encuentran referi- medios asegurativos o medidas de dos en la Constitución: las cir- seguridad". cunstancias personales del acusa do y la gravedad del delito. (9) En cuanto a la gravedad deldelito1 quizas el mejor indica-(8) Artículos 402 y siguientes del C.f.P.P. Ca dor para determinarla se encuenbe mencionar que la ley en cuestión, en ef último párrafo del artículo 402, fija unatre en la sanción. Esto1 en rabase para determinar el monto de la cauzón de la relación culpa-castigo1 ción: "cuando el delito represente un ben! ficio econó■ico p·ara su autor, o cause a o en la correspondencia entre -la vícti■a un daño patrimonial, la garanel delito y la pena que enlama tía será necesaria■ente, cuando menos, tres veces mayor al beneficio obtenido o yorla de los casos existe. al daño y perjuicio causado, y quedará su(9) jeta a la reparación del daño que, en su caso, se resuelva". Artículo 20 Constitucional, fracción I. Adicionalmente1 para otorgar 84 este beneficio1 se exigen ciertosrequisitos1 ya que se busca que exista un equilibrio entre la li-bertad de la persona y los inter~ses de la sociedad. De esta manera1 no procede otorgar la libertad del inculpado o indiciado cuando ello constituya un grave peligro social1 se trate de reincidencia o exista riesgo fundado de que el in culpado pueda sustraerse a la ac-ción de la justicia. 4.2. La diligenciación Otras cuestiones de modernización del procedimiento penal ser~ fleren a la-continuidad del prcedi miento en relación con el ofrecí-miento y desahogo de pruebas; a la diligenciación de la declaración preparatoria y de los careos; a -las facultades del juzgador respef to del acceso y valoración de la prueba; a Precisiones sobre procedencia y resolución del sobreser-miento; a causales de reposición del procedimiento; y a reglas de la prueba confesional. En virtud de que en el periodo de averiguación previa realizado por el Ministerio Públicol se de-- 85 ben permitir no sólo el desahogo de pruebas1 llamadas comúnmentede cargol sino que también hay posiblilidadl en ciertos ~asoslde recibir otras que permitan un mejor conocimiento de los hechos que se investigan1 y dado que el Ministerio Público tiene que ju~ tipreciar si con los elementos de prueba a su disposición1 debe ejercitar 8Cción penql1 se deben contemplar las situaciones en -las que podrán existir algunas pruebas que no puedan desahogarsel en estos casos1 el juez decl dirá lo que corresponda1 sin necesidad de que haya una expresaratificación1 dado que fueron -ofrecidas con antelación y no -hay necesidad de dilatar el procedimiento. Con la reforma al articulo 154 del Código Federal de Procedimientos Penales se busca refo[ zar la garantla de no autoincriminación1 que establece que el acusado no podrá ser obligado adeclarar en su contra; se ordena respetar los actos volitivos del imputado1 para que si decide nodeclarar1 _se respete esa deci--sión1 dejando constancia de ello �en el expediente. Es necesario Que en el curso de la audiencia en que se rindala declaración preparatoria se le den a conocer al imputado todas las demás garantlas que consagra el articulo 20 de la Constitución Polltica de los Estados Unidos Mexicanos. Por ello, seremarca Que en ese momento se le hará nuevamente sabedor de su de recho a obtener la libertad provisional baJo caución, en el caso de que no la hubiere solicita do. procesal la figura del sobreseimiento. Se remarca que esta facultad corresponde eJercerla úni camente al Juez o tribunal de la causa y habida cuenta de que elMinisterio Público actúa en el proceso penal como parte de buena fe y no como autoridad, se de Ja a este último la posibilidadya existente, de solicitarlo al~ Juzgador, mediante una promoción en favor del inculpado. 4.3 La consignación La consignación no reviste-- · ninguna formalidad especial y,en ese sentido, la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha resuelto en diver s~s eJecutorias Que: rio Público, para Que se entienda Que éste ha eJercitado la acción penal, pues Jus tamente es la consignación lo que caracteriza el eJerci cio de dicha acción, a reser va de que después, y ya como parte dentro de la controver sia penal, el Ministerio Público promueva y Pida todo lo que a su representación corresponda•. (11) " ••. basta con la consigna--ción que del reo haga el Ministe- (11) En cuanto a la consignación, la Reforma dispone que: En estas modificaciones se se ñala el derecho que tienen el acu sado y su defensor durante los cª reos para hacer a los testigos -que depongan en su contra todas las preguntas conducentes a su de tensa; en este aspecto cabe preci sar que con objeto de respetar el equilibrio procesal entre las -partes, este derecho también lo podrá ejercer el Ministerio Públi co. "Es el acto procedimental,ª través del cual el MinisterioPúblico eJercita la acción penal, poniendo a disposición del juezlas diligencias o al indiciado,en su caso, iniciando con ello el proceso penal judicial"· Por otra parte, se busca darun nuevo avance a efecto de prec! sar con meJor técnica Jurdldico-- Al llevarse a cabo el eJerci cio de la acción penal, hasta an tes en preparación, se inician - 86 los actos de persecución del delito; de este modo, los actos de acusación oarán margen a los actos de defensa y a los de deci-sión. No podra consignarse a ningu na persona si existe como -única prueba la confesión. 87 s. J. f. �5. EPILOGO La reforma procesal penal se ubica en la referencia de coorde nadas históricas, pollticas Y so ciales que es conveniente precisar. En primer lugar, la reformaprocesal penal no es un episodio de accidente sino que se encuentra inserta en un tema fundamental de la polltica nacional de j us ticia. Cuando, para promoverla, el Presidente Salinas de Gorta-ri ejerció, en noviembre re 19'1l..su facultad constitucional de iniciativa legislativa culminó un proceso de reflexión Y de --concertación nacional emprendi-do desde dos años antes. Efec-tivamente, en las primeras semanas de su gestión, el titular -del Poder Ejecutivo ordenó a laProcuradurla General de la RePQblica la realización de una Consulta Popular sobre Seguridad -Pública y Administración de Justicia donde se expresara la opi nión nacional sobre los temas re lativos, mismos Que habrtan de ser referencia fundamental en el capitulo respectivo del Plan Nacional de Desarrollo 1989 - 1994 y en el consecuente Programa Nacional de Procuración y Administración de Justicia del Poder -Ejecutivo Federal 1990 - 1994. En dichos instrumentos se -señalan con absoluta precisión entre otros, los propósitos de modernización del Ministerio Público, de mayor seguridad en las relaciones entre ciudadanos Y au toridades, y de que los procedimientos judictales, sean mas --equilibrados~ mas eficientes Y mas apegados a la estipulación constitucional. Estos propósi-tos forman ahora, la materia esencial de las nuevas disPosiciones. Asl pues, el Presidente de la República ha tomado con todafidelidad y congruencia la aspi- ractOn nacional para convertirla en imperativo de ley, Baste --mencionar dos datos elocuentes. Primero, las conclusiones de la Consulta Nacional fueron adopta das, tal cuales, como programapresidencial de justicia. Se-gundo, la iniciativa presiden-cial que hoy es ley procesal -fue aprobada, de manera unanime, por todas las fracciones parlamentarias del Congreso de la -Unión. En esto se advierte una se-gunda coordenada. Ast como diji mosque la reforma no es cues--tión accidental sino fundamental, también puede decirse Que no esla voluntad de un grupo de estudiosos o de funcionarios, por mas que bien intencionados. Es, mas a11a de ello, la voluntad de una nación, y es el resultado de lagestión de un presidente Que conoce, Que entiende y que sirve a su pueblo. 6. Anexo A. La Reforma Organica en la Procuradurla General de la República. 6.1 Consideraciones Preliminares y Orlgenes. La renovación y moderniza-ción de las Instituciones es -responsabilidad conjunta del Go bierno y la sociedad. Al Go--bierno toca la estructuración y la función, mientras Que la sociedad otorga la dirección y -los fines. La vigencia y aplicación dela justicia exige leyes y perso- 88 89 nas idóneas para el tiempo y ellugar; sabidurlá y prudencia; Y, sobre todo, la indeclinable vo-luntad política de un pueblo decidido a vivir en un Estado de Derecho, como es México. Atento a lo anterior, el Pr~ sidente de México, Carlos Sali-nas de Gortari, al inicio de sugobierno, dio ~rincipio al proce so de transformación no sólo enfunciones y estructuras, sino -también en la vocación de aten-- �ción y servicio al pueblo que r~ presenta~ Ast se dieron las definiciones y orientaciones respectivasª fin de delinear y fortalecer los instrumentos que tienen por objeto el mejoramiento del sist~ ma de justicia. Ast, se continúa con la tarea de actualizar,modernizar y efectivizar todos aquellos medios, instituciones Y conductas que inciden en tan --esencial función del Estado. Ast, se reconsideran, se adaptan Y se mejoran las actividades y la organización de la Dependencia. El reglamento de la Procuradurta General de la República -queda inserto dentro de una es-trategia general de reordenación organica, funcional y vocacional de la Procuradurta General de la República. Dos antecedentes inmediatosconstituyen la génesis de este proyecto: por una parte, la tra1 cendente reforma procesal penalvigente desde er 10. de febrero, la cual viene a modificar, de mª nera sustancial, una serie de -prácticas y atribuciones en la 90 relación entre la ciudadanta y los servidores públicos de la -Procuradurta; por otra parte, el conjunto de estrategias y progra mas que forman el programa de af ción inmediata, sancionado por el Presidente de la República en octubre de 1990. 6.2. y de administración, para una mayor garantla en la conducta licita, eficiente y honesta de los servidores públicos de la Institución. d) Reordenar la estructura y lacapacidad de lucha contra elnarcotrafico. PROPOSITOS. El nuevo Reglamento atiendelos siguientes propósitos funda~ mentales: a) Refrendar la correspondenciaoperativa que existe entre el Ministerio Público y la Polieta Judicial ast como la de-pendencia funcional de ésta respecto de aquél. b) Reagrupar al Ministerio Públi co en una división del trabajo que atiende básicamente asus funciones procesales y no a sus materias a efecto de -propiciar la colaboración Y eliminar las exclusividades competenciales. e> Vigorizar los sistemas de con trol de legalidad, de gestión e> Consolidar la desconcentra--ción territorial y funcionalde la Procuradurla. f) Reafirmar y propiciar la supe ración vocacional y conduc--tual de los servidores públicos de la Institución. 6.3 Lineamientos Generales. Para el logro de los propósi_ tos mencionados, el Reglamento sigue, entre otros, los siguientes lineamientos generales: a) Reagrupa al Ministerio Público de manera fundamental porfunciones y ya no por mate--rias. Asl pues la función de fiscalta se agrupa en las Su~ procuradurtas sin distincióndel tipo de delito de que se91 trate, sino atendiendo a di versas etapas procedimentales. Esta división del trabajo ha sido probada con su ficiencia en todas las Procuradurlas. Asl pues, la eta pa de averiguación previa sera responsabilidad de una Subprocuradurta mientras -que la etapa de proceso se~ rá responsabilidad de la -otra. La Coordinación contra el Narcotrafico atendera funciones de investiga-ción, de combate y de erradicación pero ya no atendera tareas de fiscalta. Den tro de cada Sub-Pr_ocura.du-rta sI existirá una divi--sión del trbajo atendiendoal tipo de delito del que se trate, pero refiriéndose a la unidad de criterio y mando uniforme. b) El reglamento rescata la -distinción fundamental queexiste entre las unidades orgánicas y las instituciones que se encuentran cante nidas en ellas. El Ministe Público y la Policla Judi-cial son instituciones que- �Con lo anterior se responde1 establece la Constitución pe con mayor fidelidad1 al manro no necesariamente se ubidato constitucional que dePQ can en una misma unidad. Elsita atribuciones en estas-Ministerio Público1 a lo la[ instituciones y no expresa-go de décadas1 se ha ubicado mente en oficinas subalternas en diversas unidades orgánicreadas por normas de menorcas: la Dirección Jurldica1Jerarqula. la de Averiguaciones Previas1 y la de Procesos. El Reglamento reafirma1 de manera -- c) Se crean o se reponen unidades e instancias que vienenexpresa1 esta práctica ubi-a fortalecer los controles cando al Ministerio Públicooperativo1 de gestión Y ad-en seis direcciones cuyas -ministrativo. El Reglamento atribuciones serán eJercidas1 establece que el sistema deprecisamente1 a través de -control se deposite en una-los agentes del Ministerio triada orgánica. El control Público que les sean adscrioperativo de la estructura-tos. territorial1 a través de una Coordinación de Delegaciones Lo mismo acontece con la Poque sirva de un sano enlacelicia Judicial. Se trata de entre el Procurador y las -una institución ubicada en~ Delegaciones1 no para limi-diversas unidades orgánicas: tar el eJercicio de las atri las de investigación1 la debuciones delegadas sino, por intercepción y la de accio-lo contrario, para darle --nes contra la producción deapoyol congruencia y eficien narcóticos. Se elimina la cia. expresión "Policla Judicial" como denominación de una uni El control de gestión se dedad orgánica para evitar latermina que sea depositado confusión a que se alude. 92 en la Visitadurla General1entidad de control de buenprestigio y tradición en el universo de las Procuradu-rlas. Por últimol el con-trol administrativo subsiste en la Contralorta Interna1 sumado a los enlaces -con la comunidad para la -captación de sugerencias einconformidades. d) El Reglamento propone una - mayor especialización del trabaJo en las tareas del combate al narcotráfico. Se se_ñaló1 más arriba1 que yano atenderá funciones de -fiscalla a efecto de fortalecer sus acciones de inves tigación1 combate y erradicación. Para ello1 ademásde sus tradicionales áreasde investigación y de erradicación1 contará con áreas de planeación1 de enlacel de intercepción y de los -apoyos necesarios de operación aérea. e) Con este Reglamento se tras lactan facultades adiciona-les a las Delegaciones eli- 93 minando1 entre otros1 el re-dueto de centralismo que cons titulan las facultades de autorización de no eJercicio de la acción penal. Adicio-nalmente1 se refrenda la Je-~ rarqula representativa de los Delegados y se cancela el inconveniente del mando dual -QUe1 sobre sus subalternos1 eJerctan las unidades centrales. f) Además de la desconcentración territorial1 se preve la pos! bilidad de desconcentración-funcional a efecto de crear órganos necesarios para auxiliar el eJercicio de las funciones de la Procuradurla1 -cuando esto se estime conve-niente1 circunstancia que damayores posibilidades de eficiencia a la Institución. g) Otro aspecto sobre la cues--tión de la concentración de atribuciones es Que el Reglamento produce una reducción en la concentración Piramidal de atribuciones1 atendiendo a una mayor interrelación de co laboración y de equilibrio en �tre las diversas unidades -que desempeñan el quehacer de 1a ·Procuradurla1 haciéndo lo más transparente y evitan -do que la suerte de los asun tos públicos sean coto excl~ sivo y crlptico. h) i) Para fortalecer el desarro-llo vocacional de los servidores Públicos de la Institu ción1 el Reglamento proponela creación del Instituto de la Policla Judicial Federal1 como órgano desconcentrado de la Procuradurla1 con funciones de reclutamiento1 selección1 capacitación y evaluación de los agentes de la Policla Judicial Federal. Asimismo1 el Reglamento re-frenda la estructura compe-tencial de diversas áreas que permanecen intactas. Entre ellas1 basta mencionara la Dirección General Jurldi cal en la cual se ha deposita do la abogacla general de lainstitución y los poderes legales para efectos generalesy especiales. En el mismo ca so se encuentran otras unidades que desempeñan importan-tes y muy especializadas funciones1 tales como la Direc-ción General de Amparo y la Dirección General de Servi--cios Periciales . j) Por últimol en el campo de la reordenación de la normatividad interna1 cabe mencionar que el nuevo reglamento es más claro1 más acorde con las necesidades el inclusol más bre ve y sencillo1 conteniendo en 43 artlculos lo que su antece dente contempla en 92 dispo-sic iones. . O') - o(/) ::, O' rt (1) (1) -, -, . Q) ::, a> < (1) . \J"1 :::e 'C -, (1) en n o ::, (1) ::, e, o::, n 7::J e, -, ::, (/) (/) 7::J -, o 3 o o < e.e r-t o Q) n o ::, Q) ::, ..__ e: -, c. Q) ::, -n (1) c. 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ATRIBUCION COMPtTENCIAL. ;o ce e: (""') o z IT1 (/) Sin duda1 la atribución demayor jerarquta entre las diferentes que conforman el espec-tro de funciones del Ministerio Público Federal -- por su alean ce1 por su magnitud1 por su importancia es la observancia ·y control del estricto cumpli-miento de los principios de --constitucionalidad y legalidad1 sobre los cuales se asienta y fundamenta el total desenvolvimiento de la Administración Pú- . blica. Tan esencial es su actua--ciOn en esta materia que aqut el Ministerio Público interviene aún sin revestir la calidadde parte1 prescindiendo de su condición autoritaria o de la defensa de los intereses pro--Dios de la instituciOn1 para -proteger en primer término la legalidad, la juridicidad, el estado de derecho, como incond! cional representante del conjurr to social. :;o 99 Esta actuación se habilita y se concreta1 principalmente1 en distintas instancias que se han previsto y delineado para alean-zar aquel objetivo. La jurisprudencia Federal hacalificado la injerencia del Mi-nisterio Público en este aspectodel juicio de amparo como elemento regulador del procedimiento1 entendiendo y determinando de esta forma que su primordial misión es vigilar en cada caso concretola supremacta constitucional y 1~ gal que1 por sobre todo1 debe observarse, y sin que necesariamente defienda intereses jurtdicos propios o actúe como parte en elsentido material de la expresión. En su resguardo de los preceptosconstitucionales se independiza del quejoso, del tercero perjudicado y de la autoridad responsa-ble, sustentando en aquellos su imparcial criterio. Es en esta actuación donde el Ministerio Público se desenvuelve no sólo como institución de buena fe, sino también como una institu �ción responsable por la conciencia de su alto cometido. En eljuicio de amparo, la sociedad se encuentra involucrada, porque -las cuestiones de inconstitucionalidad o de legalidad no sola-mente conciernen a los quejosos, a las autoridades responsables o 2 los terceros perjudicados. Irr teresan a la sociedad, fundamentalmente, porque parten de un or den jurídico constitucional quese impone a todos por igual. En igual sentido, con el mis mo objeto y en vista de la 1mPO[ tancia que tengan para el inte-rés nacional, la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federa ción faculta al Procurador para llevar al conocimiento de las Salas de la Suprema Corte de -Justic1á asuntos originalmente sometidos a la competencia de los Tribunales Colegiados de -Circuito sin que, obviament~, se altere la potestad de las Sa las en cuanto al rechazo o adm! sión de negocios determinados. _/ Una aplicación especifica y de incuestionable trascendencia se incorpora al texto de la leyl conducente siempre al mismo objetivo: se ordena al Ministerio PQ blico la vigilancia de los princi pios enunciados -- y con ello lacorrecta aplicación de la ley ensu sentido más amplio -- en todos los establecimientos destinados a la internación de individuos1 inculpados o sentenciados1 abarcando desde los centros de detención1 las prisiones y reclusorios1 hasta aquéllos orientados al internª miento de inimputables. Deber -ineludible1 y habilitación expresa1 es la denuncia a las autoridª des pertinentes o la apertura dela averiguación previa frente alsupuesto de la comisión de un ill cito en tales instituciones. El Ministerio Público es, por sobre todo1 un representante so-cial1 un órgano que1 frente a pro blemas concretos que aquejen a la ciudadanía debe actuar, nunca ab~ tenerse; y el cumplimiento efecti vo de esta misión capital dentrode la comunidad inspira la inclusión, en el texto de la leyl de una nueva facultad que recepta1 en alguna medida, la evolución yla experiencia que en la cuestión demuestran las naciones más avan- zadas; el Ministerio Públicos~ constituye en el instrumento re ceptór de quejas que; si bien no conforman delitos del orden.federal, implican situaciones arbitrarias que perjudican o le sionan los derechos de los particulares. Al no ser delitos del orden federal, y al poder canalizar las quejas respecto a organis-mos y entidades distintas de la Procuraduría General de la Repú blica1 se aprecia inequtvocamen te la imposibilidad jurídica pa raque el Ministerio Público -_pueda proceder directamente entales circunstancias. Pero, en estos casos -- y sin constitu-irse en representante o gestordel afectado -- la Instituciónpue(le orientar legalmente al -mismo y situar formalmente la queja o la instancia en el marco de las autoridades correspon dientes. En suma1 se autoriza a la Procuraduría a transponer el -- l01 100 marco regu l-ador· de su ac·tuac i ón1 · a exceder 1-0S limites__ propios -- de su competencia admini"strati--_ va·· y JurisdiccionaL faci 1itan- _· do y potenciando .~u necesaria _yprudente interven~ión para preve nir ·y resolver ·.1-os ·múltiples con fl icto·s que pueden generarse Y_que esperan1 ·de la Institución,_la orientación correspondiente Y el asesoramiento adecuado. Asimismo, cuando exista ·contradicción entre d·iversas tesi_ssustentadas por órganos de .la--_ justicia federal, la ley le otor ga al Procurador aptitud sufi~~- · ciente para denunciar la situa-~ ción y expresar la opinión que al respecto considere precisa yapropiada, con el objeto de obtg ,er un oronunc1amiento que conduzca a establecer y ratificar la necesaria seguridad jurldicaque en cada caso deba prevalecer. Tampoco en este aspecto revisteforzosamente la calidad de repre sentante de sus propios intere-ses institucionales. ... �lenta, como popularmente se in-dica, no es justicia. Un juicio Complemento y consecuencia - irregular es una afrenta a los de la facultad descrita es la PQ derechos del hombre. stbilidad que se acuerda al ProPor esto -- y una vez más -curador -- en la preocupación -permanente de alcanzar una mejor excediendo el estrecho marco deobservancia de la Carta Magna -- la calidad de parte procesal o para proponer reformas y propues de custodio de sus intereses jutas legislativas que encaucen -- rldicos concretos -- la legitima las iniciativas tendientes a re- ción que en este aspecto le consolver los conflictos legislati- fiere a la Procuradurla el artlc~ vos suscitados por la pugna en-- 10 4o. de su Ley Orgánica-deriva tre normas secundarias y la Con~ directamente de la Constitución, titución. La adición, abroga--- cuyos arttculos 17 Y 102 garanción o derogación habrán de ser, tizan, efectivamente, aquellosen su caso, instrumentadas por - principios. la Presidencia o a través de las Dos grandes grupos de activi instancias que, en el orden lo-dades comprende la intervencióncal, resulten pertinentes. del Procurador a fin de promover, La pronta, expedita y debida instrumentar y lograr el mejoraprocuración e impartición de jus miento de la procuración Y la im ticia es, de hecho, la actividad partición de justicia: sustancial y la función primige- a} La participación genérica en todo lo conducente al estudio nia de la Procuradurla, de su tl y ejecución de programas Y tular y de la institución del -acciones, conforme a los pr~ Ministerio Público. La justicia ceptos que organizan la plaexpedita, rápida y correcta, esneación democrática del Estª una garantla primordial y un lodo, Y gro básico en la conquista del Estado de Derecho. Una justicia b} La coordinación ante las au- 9.2. Promoción de la Justicia. 102 toridades federales y loca-les, dirigida a integrar unsistema nacional que favorei ca, valorice y perfeccione los distintos servicios na-cionales de procuración de justicia. en las instancias posteriores ala expedición de la norma, paraprovocar la interpretación y laaplicación debidas, interviniendo en los juicios de amparo y -procurando afianzar y esclarecer la jurisprudencia federal. 9.3. Consejerta Jurldica 9.4. Persecución Penal La Constitución reserva personalmente al Procurador la atrl bución de ser el consejero jurtdico del Gobierno Federal. Es ta consejerta fortalece la con-dición jurldica de la Procuradurta General de la República, y delinea más especlficamente la-figura legal e institucional dela Dependencia y de su titular más allá de la actividad propiamente persecutoria. El articulo 21 de la Constitución Polltica atribuye el monQ polio de la persecución penal acargo del Ministerio Público. El articulo 102 introduce algunas bases procesales, al disponer su párrafo segundo que al Ministe-rio Público de la Federación lecorresponde la persecución antelos tribunales de todos los dell tos del orden federal, debiendoen tal sentido solicitar las órdenes de aprehensión contra losinculpados, buscar y presentar las pruebas que acrediten la res ponsabilidad de los mismos y pedir la aplicación de las penas que correspondan. En tal carácter, y además de la opinión que el Procurador - habrá de brindar cuando asl lo requiera el Presidente de la República, se establece su deber de opinión y de gestión previa a la expedición formal de una norma o bien de actos conducentes a reformarla o depurarla, asl como 103 En su quehacer persecutorio, que durante la fase de averiguación previa desarrolla con el -- �auxilio de la Policla Judicial y dadesJ resulten necesarias para- . el cuerpo de peritosJ el Minist~ preservar el objeto del procesoJ ria Público enfrenta el amplio - garantizar medios de pruebas o espectro de los delitos federa-- tutelar derechos del ofendido; lesJ que se identifican a partir el no ejercicio de la acción pedel articulo 41 de la Ley Orgá-- nal y la defensa del indiciadoJnica del Poder Judicial de la Fe ya que éste tiene la facultad yderaciónJ espectro que se acre-- el derecho de designar defensorcienta y complica en la medida - º persona que lo asista en su -de la evolución del EstadoJ y de defensaJ la cual aportará al Milo cual son buenos ejemplos la - nisterio Público los elementos delincuencia económicaJ fiscalJ- que estime útiles y pertinentesfinancieraJ ecológica y sanita-- para que aquél determineJ en sumomentoJ el ejercicio de la ac-riaJ etc. ción penalJ el no ejercicioJ o La Ley Orgánica destaca dis- la reservaJ etc. tintos t1empos o etapas al anali Es interesante mencionar que zar la actividad persecutoria -del Ministerio Público: la com-- las normas que regulan y condicio probación indudable del cuerpo - nan el ejercicio de la acción pe del delito -- en cuanto conjun-- naJ asimismoJ contemplan los suto de elementos que integran la- puestos que imponen y legitimanel no ejercicio de la misma. El descripción de la conducta o -hechos delictuosos -- y la acre- no ejercico de la acción se apoditación de la probable responsa ya en supuestos definidos: auserr bilidad; la disposición y ejecu- cia de conducta o hechos delictuo ción de medidas cautelares o PrQ sosJ falta de intervención delif videncias precautorias queJ se-- tuosa por parte de una persona cundariamente al objeto básico - determinadaJ a quien se atendiódel procedimiento en la averigua como indiciadoJ imposibilidad de ción previa que es el esclareci- prueba por obstáculo material in miento de hechos y responsabili- superableJ extinción de la res-- 104 p0nsabilidad penalJ o existencia mente interesado en las necesida de una causa excluyente de res-- des de la prevención general Y ponsabilidad penal. Sobra decir en los requerimientos de la preque particularmente cuidadoso -- vención especial. debe ser el Ministerio Público El articulo 7 de la Ley Org~ en sus apreciaciones de cada uno de estos supuestosJ ya que en cª nicaJ en su fracción IIIJ faculso de duda deberá ejercitar la - ta al Ministerio Público para -acción y remitir con ello la de- impugnar sentencias penales defl nitivas que causen agravio a los cisión final al juzgador. intereses jurldicos de la socieEn el proceso penal el Mini~ dadJ cuya representación le comterio Público interviene a titu- pete a la Institución. Pero lalo de parteJ y presente ya como- novedad radica en que no se traactor debe proveer al juzgador - ta de la impugnación mediante re de todos aquellos elementos con- cursos ordinariosJ que la propia ducentes a definir los hechos de ley cita en la fracción precederr lictuosos y la responsabilidad - teJ sino de la impugnación por del inculpadoJ aunque la califi- amparo oJ si se prefiereJ por -cación definitiva de aquéllos y- revisión o casación. el grado de responsabilidad queAcaso será dificil que se re de en manos del órgano jurisdicconozca al Ministerio Público el cional. carácter de quejoso en un juicio También corresponderá al Mi- de amparo directoJ en vista de nisterio Público la individuali- la tradicional y arraigada concep zación ae penas y medidas ciñén- ción del amparo como medio de tu dose a los preceptos de los ar-- tela de garantlas individual-esJt1culos 51 y 52 del Código PenalJ entre éstas el control de lega-obligación inherente al carác--- lidadJ pero siempre cabe plantear ter de órgano público que en Mé- el asunto dentro de una perspecxico tiene el actor penalJ igual tiva similar a la que ya permite 105 �a órganos administrativos impugnar ante la jurisdicción federal en forma de revisión, las resolu ciones materialmente jurisdiccio nales del Tribunal Fiscal de 1a= -Federación. . I De esta forma y apreciadas en conjunto, las normas de la Ley Organica de la Procuraduría Gene ral de la República, del Código= Penal Y del Código Federal de -Procedimientos Penales, eQuili-bran los derechos y atribuciones de Quienes intervienen en el PrQ ceso penal; a> del inculpado, por el derecho de defensa que se le reconoce cuando se encuentradetenido durante la averiguación previa, Y ademas, con sentido -practico, por la restricción depoderes de la Policía Judicial Federal, Por el no ejercicio dela acción cuando se acredita laextstencta de excluyentes de inc~iminación, y por la introd~c-c1ón de juicios sumarios y sumarlsimos; b) del juzgador, por el énfasis Que se pone en su necesaria facultad de valoración de la Prueba confesional; c> del ofendido, por la coadyuvancia -procesal Que se le reconoce, por 106 la apertura de la vta civil como alternativa con respecto a la pe nal, Y por las novedades acogí-= das en materia de querella y deperdón; Y d) Del Ministerio Público, por la atribución que tiene, pendiente de que se insti tuya el procedimiento ad hoc: ra impugnar en amparo o en revisión las sentencias penales deft ni ti vas. - pª 9.5. Representación Federal El articulo 5 del texto le-gal que se comenta, en sus dis-tintas fracciones, agrupa las -atribuciones que confieren la re presentación que el Procurador o el Mínisterio Público habrán deejercer ante las autoridades jurisdiccionales, o en diferentescontroversias, ya sea actuando como parte o sin adoptar las con diciones Y calidades que aquella figura implica. La fracción I del citado articulo circunscribe y lifD>ita es~ pectficamente la intervención -del Ministerio Público en el Jui cio de amparo como representante de la federación, pero asumiendo ahora expresamente la posición de litigante, con la finalidad de -proteger y preservar sus derechos patrimoniales y en orden a las -disposiciones del inciso c> de la fracción V del articulo 107 constitucional, que regula el amparodirecto para combatir sentenciasdefinitivas en materia civil. El Ministerio Público es el abogado directo y principal de la Federación y, como tal, la ley in corpora esta otra actividad de la Institución en todos aquellos negocios en los cuales la primera sea parte o tenga interés jurldico, aunque no se trate de controversias en el sentido procesal -del término. Aceptada en la moderna evolución del derecho administrativo la intervención del Estado en una gran diversidad de campos tradi-cionalmente reservados a la actividad privada, se desprende de su sola existencia que las múltiples instituciones que conforman el -sector estatal y paraestatal pueden verse comprometidas en con--troversias jurisdiccionales Que afecten sus intereses legítimos y 107 que éstas alcancen, a la vez, -una importancia jurldica, econQ mica y social de considerable -magnitud afectando a la sociedad entera. En tales supuestos, y como rasgo característico de la moder nidad del Ministerio Público ensu faceta de abogado del Estado, se preve su intervención en losdiferentes negocios que puedanpresentarse - controversias o li tigios en que sean parte o ten-gan interés jurídico las entidades paraestatales como coadyuvan te, sin excluir ni subestimar la actuación judicial propiamente dicha que a las mismas les compe te. Dicha actuación, por supue~ to, no es inmediata ni directa,sino que su operatividad depende de la solicitud que al respectointerponga el Coordinador Sectorial o cuando asl lo disponga el Presidente de la República, en vista de la importancia que el asunto objetivamente asuma. Asimismo, le incumbe al Mi-nisterio Público la representa-- �ción federal, en razón de lo dis puesto por su ley orgánica, en los supuestos que asl lo disponga la Ley de Nacionalización deBienes, reglamentaria de la frac ción 11 del articulo 27 de la -Constitución. Las fracciones V y VI estruc turan actividades del Procurador o del Ministerio Público que noinvolucran precisamente represen tación procesal o investidura de parte en juicio, pero que se dirigen a promover la solución legal de conflictos que no siempre importarán litigios llevados ante la jurisdicción de los tribunales. Las situaciones que se con-templan están réferidas a las con troversias que se susciten entre dos o más Estaaos de la Unión, entre un Estado y la Federación, o entre los poderes de un mismoEstado. Si la controversia en que la Federación figura frentea un Estado constituye un liti-gio sobre el Que deban conocer los tribunales, es claro que alProcurador incumbe representar en el juicio, como parte, a la - 108 Federación. De tratarse de losdemás supuestos, la misión del Procurador es la emisión de dictamen jurldico, es decir, la opi nión técnica que analice el asun to desde el punto de vista norma tivo, sin efecto vinculante y arequerimiento de las partes. También se precisa la intervención del Procurador en las -cuestiones que involucren a di-- plomáticos y cónsules generalesatendiendo que las controversias en las que aquellas personas figuren deben estar concretamenterelacionadas con la calidad de las mismas como tales, puesto -que no podrla tener injerencia en los conflictos que esas personas tengan como simples particulares fuera de su propio desem peño diplómatico o consular. En el caso de responsabili-dad delictiva que dé lugar a unprocedim-iento penaL el Ministerio Público actuara como regular mente le corresponde, Y tomandoen cuenta las normas que,~a proPósito de inmunidad y de prerrogativa procesal, cubren a los miembros de los servicios diplo- máticos y consular. disposiciones que impliquen ca-rácter o alcance internacional,en la medida que se involucren cuestiones concernientes a la -Procuradurla. Esta atribución se adapta anuestro sistema federal y al método de la concertación conven-ctonal entre niveles de gobierno, desarrollando los principios de- 9.6. Intervención en conflictossoberanla. planeación democrática, que im-plican vlnculos y tareas, conserr Esta atribución, prevista en sualmente admitidos, entre la F~ la Constitución y en la Ley Or-deración y los Estados. gánica, determina la participa-También se preve la interven ción de la Procuradurla Generalción de la Procuradurta General- de la República en las controver de la República en el cumplimierr sias que se susciten entre dos o to de los tratados bilaterales - más Estados de la Unión, entre relacionados con la ejecución de un Estado y la Federación, o ensanciones y se amplia la previ-- tre los Poderes de un mismo Esta do. sión a otras posibles actuaciones para el cumplimiento de otra 10. Anexo E. Basamento Jurldico. 10.1. Constitución En el articulo 90 Constitucional se sientan las bases para la división de la Administra ción Pública Federal en centralizada y paraestatal y a la PrQ curadurla General de la Repúbll ca se le ubica formando parte - 109 de la primera, es decir, como -una dependencia directa del Po-der Ejecutivo. Sin embargo pese a lo ante-rior y debido a sus antecedentes principalmente de carácter histó rico, en el articulo 102 Constitucional, relativo al capitulo - �del Poder Judicial de la Unión,- los intereses de la sociedad Y se establecen atribuciones diref de la Nación. tas y especificas para el titu-lar de la Procuradurla. Asl --Las atribuciones consignadas pues, resulta importante y sing~ en el articulo 107 constitucio-lar el Que un funcionario depen- nal determinan la intervención diente del Ejecutivo, como lo es del Ministerio Público Federal el Procurador General de la RepQ como parte en todos los juiciosblica, tenga asignaciones Que le de amparo, dejando la posibili-determina el mencionado articulo dad abierta de abstenerse si el102. Por una parte le señala la asunto, a su juicio, carece de Jefatura del Ministerio Público- interés Público. de la Federación y por otra la de representante de la Federa--Asimismo, se contempla la fª ción y la de Consejero Jurldico- cultad del Procurador de denun-del Gobierno Federal. ciar las tesis contradictorias sustentadas por las Salas de laEn otro orden el articulo 21 Suprema Corte y por los diversos de la Constitución establece la- Tribunales Colegiados de Circuifacultad exclusiva Que para la - to en el ámbito de su competen-persecución de los delitos incufil cia. be al Ministerio Público y sujeta a la Policla Judicial a su -autoridad y mando inmediato. 10.2. Ley Orgánica 10.3. Reglamento En este orden de ideas sed~ be considerar la naturaleza delMinisterio Público Mexicano, con base en lo Que establecen los ar tlculos 21 y 102 Constituciona-les, lo~ cuales no solamente PrQ tegen los intereses individuales, sino constituyen una garantla de En el contexto legal ante--rior, la organización interna de la Procuradurla General de la -República se concentraba total-mente en la Ley Orgánica de di-ciembre de 1983. Este ordena--miento contenta los principios - 110 La Ley Orgánica de la Procuradurla General de la Repúblicaotorga a ésta, y a su titular yal Ministerio Público Federal un amplio conjunto de atribuciones. Lo hace ciñéndose con estrictoapego al marco constitucional, al régimen actual de la Adminis- tración Pública Federal y a la posible actuación del Ministerio Público en la cotidianeidad. Asimismo, integran la Ley O[ gánica de la Institución, en los 32 artlculos Que su contenido, pretende precisar con mayor claridad algunas de las atribucio-nes establecidas en el artlculo102 constitucional. Este es elcaso, por ejemplo, de la inter-vención personal del Procurador, o por conducto de los Agentes del Ministerio Público, en los asuntos de los diplomáticos y de los cónsules generales, o bien en la intervención personal de éste en controversias entre los Estadosde la Unión; entre UA Estado y la Federación, o entre los Poderes de un mismo Estado. 111 fundamentales que en relación al Ministerio Público establece !apropia Constitución, y definla y sistematizaba las atribuciones de la Procuradurla, del Procurador y del Ministerio Público federal, asl como la de sus órga-nos auxiliares. En su articulo lo. transitorio se establecla "Que el Ejecutivo Federal adoptará las medi-das conducentes a la elaboración y publicación del Reglamento y su vigencia simultánea con la -propia Ley Orgánica". En este orden de ideas, el primer Reglamento fue dictado en consecuencia de la citada Ley O[ gánica de diciembre de 1983, Y fue publicado en el Diario Ofi-cial de la Federación el 8 de -marzo de 1984. Esto significó un gran avance y_a que la Ley Orgánica dejó de consignar diver-sas atribuciones que técnicamente deblan de establecerse ·e~ las normas reglamentarias. Es hasta el mes de agosto de 1985 cuando se produce una reor- �denación en el sector central de la Procuraduría. Esta medida -obedeceJ por una parteJ a la secuencia lógica de los programasde desconcentración que yaJ para entonces se encontraban en plena marchaJ Y QueJ sin una adecuadareestructuración de las áreas -centralesJ se corría el riesgo de duplicar las circunstancias.Por otra parteJ las circunstan-cias oresupuestales del Gobierno Federal obligaron a reducir erogaciones en áreas no Prioritarias o de fácil agrupamiento. Esta medida no fue contenida en acuerdos ni en circularesJ si no en el nivel reglamentarioJ -expidiéndose un nuevo reglamento acorde con las necesidades preva lecientesJ el cual fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el 9 de agosto de 1985J destaca en esta reordenación lasupresión de una SubprocuraduríaJ de la Oficialía MayorJ de la Visitaduría General1 del Instituto Técnico y de la Unidad de Estu-dios AdministrativosJ así como la reducción de nivel de la Contraloría interna y de once Direc 112 ciones Generales. PosteriormenteJ debido a las reformas a la Ley Organica en el año de 19871 surgió la necesidad de actualizar el Reglamento. El proyecto de un nuevo Reglamentoquedó concluido en agosto de --1988J y luego de su sanción fuepublicado en el Diario oficial de la Federación el 25 de octu-bre del mismo año. Este ordenamiento creó la -Consultoría Jurídical reforzó la Contraloría Interna y suprimió la Dirección Técnica Jurídica1 entre otrasl y al mismo tiempo se revisaron la organización y las atribuciones de las restan-tes unidades de la Procuraduría. Sin embargol la vigencia deeste ordenamiento fue muy breve; el 23 de diciembre de 19881 el Presidente de Méxicol Carlos Salinas de Gortari1 en cumplimiento a los compromisos asumidos -, ante el pueblo que representa -(entre ellos1 el ofrecimiento de reforzar las estructuras guberna mentales>1 expidió el nuevo Re-- glamento de la Ley Orgánica de la Procuradurla General de la -Repúblical que entró en vigor el 27 del propio mes· y año. Este reglamento en su organización1 se compone1 basicamente1 con lacreación de tres Subprocuradu~-rlas: la Jurldica y de Programas Sociales; la de Procedimientos Penales; y la de Investigación y Lucha contra el Narcotraficol -ésta última en cumplimiento del• propósito del Titular del Ejecutivo de crear una área especifica para combatir al narcotráfi-co. Asimismo se creó la Oficialla Mayor1 y se redelineó el per fil competencial y jerarquico de sus unidades administrativas. Con el propósito fundamental de contar con un cuerpo normativo moderno y fortalecido retor-mando la base orgánica de la Ins titución1 el 4 de febrero de --1991 se expidió el actual Reglamento que es producto de una -reordenación administrativa y -funcional totalizadora1 surgiendo de una nueva polltica de mo-dernización en su estructura y en la vocación de servicio1 asl- 113 como de la mayor ampliación de los recursos destinados a la pro curación de justicia. La Procuradurla ha realizado la mayor parte de su reordenación estructural prevaleciendo en elpropósito de racionalizar recursos y de mejorar el servicio. La mejor utilización de los re-cursos no solamente implica un ahorro sino su mejor aplicación; Y1 desde luegol no sólo implicaª los financieros y materiales sino al mas valioso de ellos: el humano. Sin embargol va mas --allá de la administración de valores mensurables por costumbres o por sistema; también implica la buena administración de otros recursos mas complejos de admi-nistrar1 aunque igualmente valio sos; los tiemposJ los esfuerzos1 los entusiasmos1 los motivos. -Todo ello1 a su vez1 sin perderla visión del objetivo de servicio Público de la Institución. 10.4. Acuerdos y Circulares El ejercicio de la titularidad que el orden jurldico impo- �ne al Procurador y que se vierte en instrucciones quel a su vez,se incorporan al sistema normati vo, se da en el vehlculo de acuer. dos Y circulares que institucionaliza y devela la función del Titular de la Procuradurla. Adquieren categorla institu, cional al no ser un conjunto deinstrucciones verbales o, simpl~ mente sugeridas, dotadas de so-porte en la autoridad personal y peligrosamente mutables en la -cotidianeidad. Por el contrario1 son disposiciones fundadas en el derechp y motivadas por el beneficio de la comunidad. Perol además1 con ellas se-rasga cualquier velo que pudiera ocultar el ejercicio de la titularidad en la Procuradurla. Los acuerdos y circulares entrañan claridad y publicidad. No sólohan sido Públicos sino, también1 publicados. Con ello los obligª dos por su cont~nido no podrán invocar su desconocimiento y los por ellos amparados no podrán -padecer su ignorancia. 114 El articulo 18 de la Ley Orgánica de la Procuradurla Gene-ral de la República señala que "el Procurador expedirá acuerdos y circulares y los manuales de-organización y procedimientos -conducentes al buen despacho delas funciones de la Dependen- -cia •.• " De manera correlativa las fracciones XIV y XV del Re-glamento de la propia ley atribM yen al Procurador las facultades de "aprobar la organización y -funcionamiento de las unidades de la Procuradurla y del sectorrespectivo, y expedir acuerdos,circulares y manuales de organización, procedimientos y servi-cios al Público Y1 en su caso, disponer su publicación" y la de " ... fijar los criterios y procedimientos para el ingreso, el -cambio, la promoclón, la perma-nencia en el servicio y la san-ción de los servidores Públicosde la Procuradurla, con arregloª las disposiciones generales yespeciales correspondientes .•. " expedición de tales instrumentos1 se y observarse en las diversascontinentes de las instrucciones tareas de la Procuradurla. y criterios que deberán cumplir- En estas disposiciones se -encuentra el fundamento para la- 115 �"ACUERDO DE LIBRE COMERCIO DE MEXICO., ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA Y CANADA" LIC. MARTHA ALICIA FUENTES DE MENDEZ El tema objeto de investigaci6n que se inser ta fue premiado con el segundo lugar y su_-:: publicaci6n en la Revista de Derecho, en elCertamen Anual "Ser y Quehacer del Dr. - --Honoris Causa, Abelardo A. Leal" verificadoen el mes de julio de 1991. P R OL OGO Los cambios que están sucediendo actualmente en el mundoY en nuestro pats., son verdaderamente fascinantes. La transformación económica que se está realizando en México y que acelerará el Acuerdo de Libre Co-mercio con Estados Unidos de -Norteamérica y Canadá., transfo[ marán nuestro entorno social ynuestras vidas. Me atrevt a escribir algu-nas de mis investigaciones e im presiones sobre el Acuerdo de Libre Comercio., principalmenteporQue considero que mi deber como catedrática no es sólo enseñar las leyes y su debida apli cación., sino también ayudar a -que el estudiante investigue y comprenda el mundo actual., paraque esté mejor preparado al en-frentarse a la competencia en su vida profesional. Además., en este texto., se -trata de dar contestación a lasinnumerables preguntas que mis alumnos me hactan con frecuen-cia., respecto a este tema. Porlo tanto., estas páginas y las -traducciones a las leyes comer-ciales estadounidenses fueron es critas de manera clara., sencilla y esquemática., pensando en que esto facilitarla a los estudiantes su lectura y aprendizaje. 117 �I. LIBRE COMERCIO 1. ENTORNO MUNDIAL Vivimos una época de cambios acelerados, cuyos alcances aún no llegamos a comprender, cam--bios tan sorprendentes, como elgiro de la Unión Soviética hacia la economla del libre mercado, la ruptura del bloque soviético, la unificación de Alemania, la derogación del aparthaid en Sudáfrica, la invasión de Iraq a Ku wait y la respuesta internacional encabezada por Estados Unidos de Norteamérica. <A quienes nos referimos en adelante como EUA). Cinco cambios fundamentalessubyacen en estos eventos y afee tarán nuestras relaciones con -EUA: (1) - El colapso del viejo sistema soviético - El fin de la guerra fria - La validación de la democracia y el libre mercado - La multiplicación de los cen-tros de poder 118 - La reestructuración de la economla mundial, a través de laformación de bloques comerciales. Es a partir de la década delos cincuenta que las empresas de los palses desarrollados em-Piezan a buscar fuentes más bara tas de mano de obra o insumos in termedios, utilizando proporciones crecientes de artlculos im-portados en los procesos de producción. Durante la década de los setenta, este proceso, que se inició con la sub-contrata--ción o maquila, creció de manera acelerada. En los ochenta, se empiezanª perfilar los grandes cambios en la economla mundial: - La Pérdida relativa de la hegª monla estadounidense debido ala disminución de la competiti vidad de su planta industrial. (1) Diálogo Intera■ericano- Revista Nexos No 159 Pág. 35 - El surgimiento de Japón comoprimera potencia financiera y principal acreedor mundial des de mediados de los ochenta. - El desplazamiento de la Cuenca del Atlántico por la Cuenca del Pacifico como eje de la acumulación económica por impulso de los palses industriales: -Hong Kong, Corea del Sur, - -Taiwán y Singapur. - La conformación de nuevos pa-trones de financiamiento de la actividad económica, mucho más ligada a la emisión de todo ti pode valores, respaldados por deuda, Que a los créditos bancarios y en la relación présta mo-depósito. - El desarrollo de una vasta revolución tecnológica, como sis temas informáticos de trata- miento de conocimientos, cir-cuitos de alta integración, -cerámicas estructurales, láser, fibras ópticas, etc., que - -trasforman de ralz el procesoindustrial. - Además, la alta competitividad ha dado origen a la llamada -ªfábrica mundial", donde las partes de un mismo producto -- 119 se elaboran en palses distin-tos. En este nuevo esquema,-los palses no pueden competirde manera aislada y surge la-necesidad de los bloques. La tendencia actual delcomercio internacional, es la fo[ mación de bloques de palses, ya sea formando un Mercado Común como la Comunidad Europea, intª grada por 12 palses, o Zonas de Libre Comercio, como la que pre tenden formar los palses de Amé rica del Norte: México, EUA y Canadá. Entre las razones Principales de esta globalización, se encuen tra la aparición de las llama-das economlas de escala, en las que la alta tecnologla en los procesos productivos, sólo es costeable cuando se fabrican -grandes volúmenes de productosque requieren de grandes volú-menes de compra, es decir, nece , sitan grandes mercados abjertos, donde puedan comercializarse -libremente, sin barreras comerciales, de alll la necesidad -que tienen los palses altamente �industrializados de unirse en -bloques ~on otras naciones paracrear zonas de libre comercio. La polltica económica glo-bal la determinan precisamentelos paises desarrollados que -forman el Grupo de los Siete: EUA, Japón, Alemania, Inglate-rra, Francia, Italia y Canadá.Ellos representan el 50% de laproducción mundial, 60% de lasexportaciones y 55% de las im-portaciones. Por otra parte, a diferen-cia de lo que podrla pensarse,el grado de intervención gubernamental en los paises desarrollados, con el fin de lograr -competitividad internacional, ha aumentado considerablemente, aunque su caracter se ha transformado. Este apoyo gubernamen tal se lleva a cabo de varias formas, como el gasto militar del que se destina una gran pa[ te a la investigación y el de-sarrollo de tecnologias que des pués pueden tener aplicacionescomerciales, asI como el apoyoa investigaciones cientlficas y 120 tecnológicas a partir de las -cuales se generan nuevos produf tos. Existen además, diversossubsidios, especialmente los -destinados al entrenamiento dela mano de obra. Bajo estas condiciones, lacreación de un Acuerdo Trilateral de Libre Comercio entre México, Canadá y EUA, responde al interés de este último, por for mar un bloque económico que lepermita tener un mayor margen de maniobra ante la enorme competencia internacional. EUA ya no es el centro mundial de gravedad de los negocios. Europaoccidental se va configurando como el mayor mercado integrado del mundo y la zona asiática de la Cuenca del Pacifico es la -economla con mayor crecimiento. EUA se encuentra en rece- sión, debido principalmente a la insuficiencia del ahorro para financiar la inversión, su pérdida de competitividad y sus d~ ficits fiscal y comercial. Por lo anterior, las empresas estadounidenses necesitan expandir- sus operaciones y consolidar suposición con precios que les pe[ mitan competir con estos merca-dos regionales. EUA requiere re ducir costos de mano de obra y - obtener materias primas baratas. México está al otro lado del R1o Grande y representa una excelente oportunidad. 2. PRINCIPIOS DEL COMERCIO INTERNACIONAL Para explicar este Principio, se utiliza en econom1a un ejemplo clásico: "Un abogado que es el mejor de todos los de la ciudad,es al mismo tiempo el mejor mecanógrafo de la misma. Es decir, en ambos campos, tiene una venta Entre los principios que ri- ja absoluta. Sin embargo, indudª gen el comercio internlacional,- blemente que se dedicará a la abo señalamos los siguientes: gacta, porque le proporcionará ma yores ingresos, él considerará -PRINCIPIO DE LAS VENTAJAS COM que su ventaJa como mecanógrafo PARATIVAS- postulado por el eco- es una ventaja realtiva, por lo nomista inglés, David Ricardo, - que contratará a una Secretaria". que establece que bajo un esqueLa clave del concepto de la-· ma de libre comercio, cada patstenderá a producir aquello que - palabra "comparativa" consiste en le salga más barato y a importar que todos y cada uno de los pal-lo que le resulta más caro produ ses tienen una clara ventaja en algunos bienes y una clara desven cir. taja en otros. Según el economista inglés,John Stuart Mili, el beneficio del comercio internacional con-siste en el empleo más eficiente de los recursos productivos delmundo. (2) (2) Paul A. Samuelson - Curso de Economía Moder na - Pág. 731 - 121 Es imposible que un pa1s pro- �duzca absolutamente todo lo quenecesita con la máxima eficien-cia. Siempre habrá algo que sea mejor que lo h~ga otro y lo in-tercambie. Esto trae como conse cuencia la especialización y elempleo más eficiente de los re-cursos de cada pais. Este mecanismo lo regula internamente cada pats1 a través la vigilancia de su balanza co-mercail1 que debe reflejar un -equilibrio entre sus exportaciociones y sus importaciones. Es un hecho comp~obado1 queel aumento de la producción mundial1 resultante de la especiali zación Y el comercio1 es lo quehace posible mejorar a todos los patses que participan en este in tercambio. DEL PRECIO DE LOS FACTORES - El libre comercio entre dos paises1 tiende a igualar los precios delos factores de la producción:trabajol materias primas y capital1 Y al nivelarse los precios1 también tiende a igualar los ingresos de las partes participantes en el intercambio. (3) PRINCIPIO DE DEMANDA RECIPRO CA - Establece que el poder de compra de un pais1 lo dá su previo poder de venta1 es decir1 pa raque un pals1 mantenga una eco nomla sana1 todo lo que se impar te tiene que estar respaldado -por una expfortación previa o fu tura. PRINCIPIO DE LA IGUALACION - En el caso que nos ocupal , significa que los salarios de -nuestros trabajadores1 a la largal tenderán a igualarse ton los de los demás países integrantesde la zona de libre comercio. 3 BONDADES DEL LIBRE COMERCIO Es bueno el libre comercio y es malo el proteccionismo? Para analizar esta pregunta me permi- 122 to señalar una anécdota citada - por don Jesús Reyes Heroles. (4) En 1879 en una Conferencia sobre Comercio1 se intentó convencer al Presidente de E.U.A,1 General ~rant1 de que adoptara el libreComercio1 en su discuerso expuso lo siguiente: "Señores1 durantesiglos Inglaterra ha usado el -proteccionismo1 lo ha llevado -hasta sus extremos y le ha dadoresultados satisfactorios. No hay duda alguna que a este sis-tema debe su actual poderlo. -Después de esos dos siglos1 In-glaterra ha creldo conveniente adoptar el libre comercio1 por considerar que ya la protecciónno le pueda dar nada. Pues bien, señores1 mi conocimiento de mi patria me hace creer que dentrode doscientos años1 cuando Améri ca haya obtenido del régimen PrQ tector todo cuanto éste puede -darle, adoptará finalmente el 11 bre comercio." De lo anterior podemos deducir que proteccionismo y libre comercio no son valores absolu-tos1 sino que1 por el contrario1 son términos económicos que es- (3) luis Pazos - libre Comercio México- EUA - - Pág. 3~ 123 tán condicionados a la convenien cia de cada pals. Si el gobierno estadounidense ahora propone el libre comercio1 claro está que lo hace porque lo considera-conveniente para su pals. Pero1 actualmente le conviene o no a México? Considero que para nuestro pals1 después de varios sexenios de estancamiento1 debido a una economia centralizada y protec-cionista1 además de graves dis-pendios, el libre co ercio es la principal opción que tenemos. La integración comercial con nuestros vecinos de Norteamérica es una realidad inexorable1 porlo tanto1 debemos estar prepara~ dos, tanto autoridades como noso tros los ciudadanos mexicanos, para obtener de ello el mayor b~ neficio posible. (\) luis Malpica de la Madrid - lQué es el Gatt? Pág. 19 �dos o más palses suprimen tQ dos los impuestos de importª ción sobre su comercio mutuo en todos los bienes Y servicios y además, adoptan un -arancel externo común sobrelas importaciones provenientes del resto del mundo. Una Unión Aduanera es un paso -posterior a una Zona de Libre Comercio. , 4. DIVERSAS FORMAS DE LIBRE COMERCIO Básicamente hay dos enfoques para la liberalización del comer cio internacional: el enfoque irr ternacional y el enfoque regio-nal: El enfoque internacional, irr volucra conferencias internacionales, llamadas Rondas, bajo elpatrocinio del GATT, su propósito es reducir los aranceles y -otras barreras no arancelarias al comercio internacional. El enfoque regional, contiene acuerdos entre un pequeño número de naciones cuyo propósitoes liberar el comercio entre si, mientras que mantienen barrerasal comercio con el resto del murr do. Tales acuerdos incluyen: 1) Clubes de Comercio Preferencial, 2) Zonas de Libre Comercio, 3) Uniones Aduaneras, 4) Mercados Comunes, 5) Uniones Económicas. 1) CLUBES DE COMERCIO PREFEREN-CIAL- En 1932, la Gran Bretaña y sus asociados de la Mancomunidad, que abarcan 51 Pa! ses, la mayorla ex-colonias británicas que cubren aproxima 124 damente una cuarta parte de la S!! _ perficie de la tierra y de la PQ blación, establecieron el sistema de comercio conocido como el Si~ tema de Preferencias de la MancQ munidad, por medio del cual lospalses miembros, reduJeron sus-aranceles en el comercio mutuo,pero retuvieron sus mayores aran celes sobre las importaciones -provenientes del resto del mundo. 4) 2) ZONA DE LIBRE COMERCIO - Se - forma cuando dos o más palses suprimen todos los impuestosde importación sobre su comer cio mutuo en todos los bienes, y puede incluir o no los servicios, pero conservan sus -aranceles y restricciones ori ginales frente al resto del mundo, según lo estipula el Art. XXIV del GATT. (5) Ejem: Acuerdo de Libre Comercio entre EUA e Israel de 1985 y el Acuerdo de Libre Comercio entre EUA y Canadá en 1988. (6) 3) UNIONES ADUANERAS - Cuando -(5) evolucionando hasta conformar un Mercado Común. 5) UNION ECONOMICA - Es la forma más completa de integra-ción económica, cuando dos o más palses después de haber formado un Mercado Común, -unifican sus pollticas fiscª les, monetarias y socio-económicas. Ejem: el Benelux, que es la Unión Económica, formada por Bélgica, Holanda y Luxemburgo, estos tres - palses formaron una Unión -Económica en 1960. Estos -palses también forman partede la Comunidad Europea, lacual se está dirigiendo hacia una Unión Económica. MERCADO COMUN - Dos o más -palses, forman una unión --aduanera y además permiten el libre movimiento de todos los factores de la producción bienes, servicios, capital Y trabajadores. Ejem: La Comun i d'ad Europea, formada por 12 palses: Alemania, Bélgica, La mayorla de los economis-Dinamarca, España, Francia,Grecia, Irlanda, Italia, Lu- tas están de acuerdo en que estos xemburgo, Palses Bajos, Por- procesos de integración económl ca, como las zonas de libre co-tugal y Gran Bretaña.(6) mercio y el mercado común, consEsta Comunidad se inició con tituyen encomiables esfuerzos pa un Acuerdo Comercial entre - ra encauzar la economla de mane6 palses en 1951, y ha ido - ra racional, complementando losprocesos productivos, en vez deOficina de Publicaciones Oficiales de lasponerlos frente a frente en fa Comunidades Europeas - la Unificación [ur~ pea - Pág. 11. luis Malpica de la Madrid - Op. cit.Y Pág. 36. 125 �lucha sin cuartel de la competen 5, cia. (7) CONSECUENCIAS DE LOS BLOQUES COMERCIALES Todas estas formas de librecomercioJ como el Acuerdo de Libre Comercio entre EUA y CanadáY la Comunidad EuropeaJ tiendenª incrementar la competencia del comercio entre los pafses miem-bros del bloque y esto representa un comercio más libreJ pero sólo dentro de dichas uniones. Por otra parteJ generalmente toman medidas restrictivas en rela ción al comercio proveniente del resto del mundoJ por lo que porun lado se abre el comercio y -por el otro se alzan barreras proteccionistas. lEsta tendencia hacia la - creación de bloques comercialesJ abrirá o cerrará el comercio internacional? Probablemente ten-dremos que esperar algunos añospara responder a dicha preguntaJ una vez que se vea el comporta-miento de los bloques ya conso-lidados de Europa y Norteamérica Y la actitud del Sureste Asiático. Sin embargoJ no podemos de-jar de ver el grave peligro queentraña la posibilidad de que -estos bloques se cierren dentrode s1 mismosJ las tensiones queesto ocasionarla pondr1an en serio peligro la paz mundial. 6. ACUERDO DE LIBRE COMERCIO Entre las principales caracterlsticas de un Acuerdo de Li-bre Comercio (a lo que nos referiremos en adelante como ALC)J podemos mencionar: El ALC está basado principal 126 mente en el GATTJ en sus --principios y reglas. Promueve el libre comercio entre los pafses miembrosJ (7) Walter Montenegro - Intruducción a las Doc trinas Políticas Económicas - Pág. 55. - f tanto de manufacturasJ comode productos agr1colasJ servicios e inversiones. Queda excluído el libre trán sito de personas. se eliminan gradualmente las barreras comercialesJ princi palmente las tarifas arancelarias. Esto significa quela eliminación de barreras no es inmediataJ sino gradual y por sectoresJ generalmente se pacta un plazo de 10 años para lograr la liberalización total. Se reordena el sistema aduanero y administrativo para el comercio reciproco. Si bien en generalJ las leyes y pollticas de cada pals noentran en el AcuerdoJ es necesario que los palses miembros armonizen su legislación comercial y de procedimien-tos aduaneros. Como las barreras comercia-les quedan vigentes para los terceros palsesJ los paísesintegrantes del ALC establecen reglas comunes con respec to al origen de las mercan-cías y desviaciones de come[ 127 cioJ para impedir que los -palses no miembros pretendan beneficiarse del Acuerdo. se crea una Comisión Internª cionalJ formada por represen tantes de los países miem--brosJ quienes vigilarán quelas nuevas leyes de dichos palses no atenten contra elALC. Sin embargoJ en todoslos demás aspectosJ cada pals mantiene su pol1tica indepen diente. Los aranceles y barreras --frente a otros palses no deben aumentar. Es decirJ para los terceros patsesJ re-girán los aranceles y barreras que dichos patses tenían antes del Acuerdo. Otros países pueden integra[ se a dicho ALCJ previa autorización de los pa{ses miembros. El Acuerdo no es estáticoJ los patses miembros están en negociaciones continuasJ tie nen frecuentes notificacio-nes y consultas. El Acuerdo puede ser modificadoJ suspendidoJ canceladoº ampliado, según lo deter-- �minen sus miembros. Se mejora la resolución de disputas comerciales, a través de Páneles, este mecanis mo es superior al GATT, ya que en dichos Páneles sólo están representados los palses miembros y su proceso de resolución es más espec1fi-- co y ágil. Aumenta y asegura el accesoal mercado de dichos pa1ses, y elimina en su mayor partelas barreras no arancelarias, que generalmente son uná for ma amañada de proteccionismo, como son los subsidios y eldumping. 7. LA APERTURA DE COMERCIO DE MEXICO El Estado actual ya no se 11 mita a proteger las actividadesde los particulares, sino que tQ ma por misión, el mantener y el~ var el nivel- de vida de sus ciudadanos, por lo que para el Esta do moderno, el comercio exterior, viene a ser un factor de gran -importancia.(8) Acuerdo entre México y EUA sobre Subsidios e ImpuestosCompensatorios en Abril de 1985. ' Liberalización de la econom1a en Julio de 1985, al publi-carse eo el Diario Oficial de la Federación, el Acuerdo Presidencial por ~edio del cual se substituyeron los -permisos previos de importación por un sistema arancelª ria más flexible. Ingreso de México al GATT en Agosto 24 de 1986. El 21 de Agosto de 1990, elgobierno mexicano solicita al de EUA, que se inicien ne gociaciones sobre un Acuerdo Congruente con este postulado, en el sexenio de Miguel de la Madrid, se inicia un modelo de desarrollo hacia afuera, queha cubierto las siguientes eta-pas: (8) Louis Cartou - El Mercado Común y el Derecho Público - Pág. 137. de Libre Comercio. terna. En Toronto~ Canadá, en Juniode 1991, se inician las negociaciones de un Acuerdo Trilª teral de Libre Comercio entre México, EUA y Canadá. Es bajo este contexto nacio-nal, cuando se empieza a liberali zar nuestra econom1a. En un Drirr cipio se pensó que la industria maquiladora crearla gran cantidad de empleos en nuestro pa1s, perono fue as1. Actualmente las ma-quiladoras proporcionan empleo -aproximadamente a medio millón de mexicanos, de una fuerza producti va de 26 millones. Además, cadaaño se incorporan un millón más al sector laboral. Alrededor de la década de los 60 hasta principios de los 70, M~ xico tenla un buen crecimiento -económico. A principios de los 70 cambia la política económica,aumentando la extrema interven--ción gubernamental. Los resultados fueron una expansión del gasto público, un abultado déficit presupuesta!, inflación, devaluación ·del peso en 1976, después de 22 años de estabilidad. En los últimos años, este -cambio se ha acelerado. Los --aranceles se han reducido radi-calmente de un nivel de hasta -100% en 1982 a un máximo de 20%El llamado "boom petrolero" - en la actualidad. También se -mitigó el déficit comercial, pero han eliminado la mayor1a de losencubrió los verdaderos problemas. requisitos para permisos de im-Se mantuvo la intervención guber- portación. namental, as1 como la política ef pansionista haciendo de éste un El comercio exterior de Méxl periodo de alta inflación, Tal- co, ha evolucionado teniendo cosituación hizo crisis y en 1982 - mo eje a EUA, pa1s con el cual se devaluó el peso otra vez Y tan lleva a cabo las dos terceras -to los bancos privados como el go partes de su intercambio comer-bierno se vieron en serias difi-- cial. Las exportaciones estadocultades para pagar su deuda ex-- unidenses a México se han incre- 128 129 �der la producción orientada ha-cía la exportación. mentado en casi un 20% anual durante los pasados 6 años. Por su part~ las exportaciones mexicanas a EUA aumentaron más de un 70% de 1986 a 1989. En sintesis1 el cambio de -una mentalidad orientada hacia el estado1 a un ambiente en el que se acepta que los negocios deben responder al mercado Y noa las indicaciones del gobiernoha ocurrido debido a las presiones internas ya mencionadas1 pero también por las presiones externas que han 00ligado a nues-tro pais a sintonizarse con la actual era globalizadora del entorno económico mundial. Por otra parte1 se han red~ cido las tasas de inflación1 -as1 como la intervención gubernamental en la economia1 princl palmente a través de la venta de la mayoria de las paraestata les1 algunas de ellas muy imPO[ tantes como las Aerolineas1 Tel mex y la Banca. Sin embargol aún persisten ciertos problem&s importantes1 como la modernización del sector agricola1 la -contaminación1 elevar el nivelde vida de la población en gen~ ral y mejorar la educación1 entre otros. Actualmente nuestro gobierno reconoce que para lograr larecuperación del pais1 se necesita aumentar drásticamente lacapacidad de exportación de los productos no petroleros1 Y ello requiere no sólo de un incre-mento masivo de la inversión -productiva1 sino la posibilidad de encontrar mercados para ven- 130 mercado. Cada pueblo que nace o crece en el Nuevo Mundo1 nace ycrecel pues1 en cierto modo1 enprovecho de los angloamericanos." los ha colocado cerca de ellos1 ha proporcionado asI grandes fa cilidades para trabar con esospueblos relaciones permanentesY apoderarse graudalmente de su (9) Por lo demás1 dada nues-tra vecindad geográfica y nues-tro gran intercambio comercial-con EUA1 esta integración económica parece inevitable. Curiosª mente hace más de siglo y medioque asI lo previó Alexis de TocK queville: "No se podria dudar de que los norteamericanos están -llamados a proveer un dia a lasnecesidades de los americanos -del sur1 estos pueblos que han sido los últimos en nacer a la civilización1 sufrirán la supe-rioridad ya adquirida por los -norteamericanos. La naturaleza- (9) 131 Alexix de lockqueville - La A■érica - Pág. 377 De■ocracia en - �EL GATT 1. ORIEÉNES DEL GATT Los origenes del Acuerdo Ge~ No obstante dejó un subpro-neral sobre Aranceles Aduanerosducto1 el GATT Que ante el fracaY Comercio1 llamado,GAiT1 se enso de la OIC, terminó por asumir cuentran ligados a la diplomacia parte de las funciones que habrI Bstadounidense después de las~ -an sido atribuidas a dicha orgagurn1a Guerra mundial.- El Secrenización. tario de Estadol Cordell Hull -creta que la eliminación de lasEn Ginebral Suiza en 19471 trabas comerciales entre los pa23 naciones se reunieron en la fsesl propiciarla no sólo una ma Primera Conferencia de negotia-yor e~!ciencia económica y un ma ciones sobre Aranceles que culml yor bienestar internacional1 sinó en un tratado multilateral de "'" no qve también asegurarla las -nominado Geíleral Agreement on T'ª condiciones de una paz mundial riffs and Trade o Acuerdo General duraderal as! se concibió la --sobre Aranceles Aduaneros y Co-idea de que dentro de la ONU seComercio. crease la Organización Interna-cional del Comercio1 OIC1 que r~ El GA TT fue cooceb ido por BJA gularla el comercio internacio--como una e-st;tecte-menor de_t.ratado nal. internacional1 bajo la forma de un Acuerdo en forma simplificada; Las negociaciones para la -lo que le Qermitió al Presidente creación de la OIC fueron iniciª de EUA implementarlo administradas en Londres en 19461 continuª tivamente sin tener la necesídad das en Nueva York y Ginebra en de contar con la aprobación delT947 y formalizadas en la Haban91 Senado para ratificarlo*. (10) Cubal donde se celebró en 1948 (10) luis Malpica de la Madrid -Op. cit.,Pág. 25 la Carta de La Habana. Sin em-• (Nota: las leyes co■erciales de [UA, a·parbargol el Congreso de f~A noratir de 1974, requieren que los Acuerdos Comerciales sean ratificados por a■bas Cá■a­ tificó la Carta de~ Habana y ras del Congreso) por lo tanto la OIC nunca se creó. 11. 2. lQUE ES EL GATT? El GATT es un acuerdo1conver tido por la fuerza de las cosasen µna organización que regula el comercio internacional y se propone reducir los obstáculos a los intercambios comerciales. los asuntos monetarios y el Banco Mundial que establece el finan-ciamiento a bajas tasas de interés y a largo plazol para ayudar a la reconstrucción y desarrollo del mundo de la postguerra. El GATT no es un organismo especializado de la ONU, como sí lo son por ejemplo: el Fondo Monetario Internacional que regula El GATT es un código de normasl es un foro de discusión1 r~ solución y negociación del comer cio internacional. 3. OBJETIVOS Dos grandes objetivos tieneel GATT: 1. Servir de centro de conciliª ción y solución de diferen-cias, para esto existen dosprocedimientos: a) Consultas entre las par-tes involucradas. b) Sowción de diferencias con la intervención de las partes contratantes. Cada vez es más frecuente -que los estados partes del Acuer do General, cuando no encuentran una solución bilateral, sometan- 133 132 sus diferencias a la considera-ción del Consejo del GATT1 el -cual opera por medio de dos grupos especiales. 2. Foro de discusión y de negociación en materia de comercio. El GATT proporciona un marco dentro del cual los -palses pueden entablar negociaciones o "Rondas" llama-das Negociaciones Comercia-les Multilaterales para la reducción de aranceles y - otras barreras no arancela-rias. �las 1. 2. 3. A la fecha, se han realizado siguientes Rondas: Ginebra, Suiza - 1947 Annecy, Francia - 1949 Torquay, Reino Unido - 1951 4. 5. 6. 7. 8. Ginebra, Suiza Ginebra, Suiza Ginebra, Suiza Tokio-Ginebra Uruguay-Ginebra- 1956 1961 1967 1979 en que pueden utilizarse porrazones de balanza de pagos; el -Art. XIII exige que se apliquensin discriminación, Y el articulo XIV específica las excepcio-nes a la regla del Articulo ant~ rior. medida Que sea compatible con su legislación vigente, en el mamen to de adherirse al Acuerdo. Art. XV - Se refiere a la co laboración del GATT con el Fondo Monetario Internacional. 1960 1947 1973 1986 - A LA FECHA 4. CONTENIDO El GATT contiene cuatro gran des partes desarrolladas en 38 dispositivos: (11) Parte I Art. I - Contiene la cláasula fundamental que garantiza a todos los palses miembros, el -trato de la nación más favorecida. Art. II - Se preven las re-ducciones arancelarias, que al ir enumeradas en las listas anexas al Acuerdo General, forman parte del mismo. Parte II Art. I, 11 - El GATT se apli ca provisionalmente. Los miem-bros tienen que aplicar las normas de la Parte II en toda la -(11) luis Malpica de la Madrid - Op. Cit., pág. 35. Art. III - Se prohiben los impuestos interiores que discriminen las importaciones. Art. XVI - Tiende a la elimi nación de los subsidios de expo[ tación. Art. IV - Pellculas cinemato gráficas, V - libertad de tránsi to, VI - Derechos antidumping yderechos y formalidades, IX - re glas de origen y X - disposiciones comerciales que son los ar-tículos técnicos, encaminados aprevenir o limitar la implanta-ción de medidas que sustituyan los derechos arancelarios. Art. XVII - Se exige que las empresas comerciales del Estado, no incurran en discriminacionesen sus actividades de comercio exterior. Art. XI a XIV - Tratan de las restricciones cuantitativas. El Art. XI contiene la prohibicióngeneral de estas restricciones;el Art. XII especifica la manera Art. XVIII - Se reconoce que los países en desarrollo puedentener necesidad de cierta flexibilidad arancelaria y de aplicar algunas restricciones cuantitati vas para conservar sus reservasde divisas. Art. XIX - Se fijan las medl das de urgencia que pueden adoptarse contra las importaciones- 134 135 que causen perjuicio a los pro-ductores nacionales. Art. XX Y XXI-Se especifican las excepciones al Acuerdo General, admitidas por razones generales o de seguridad respectivamente. Art. XXII - Trata de las con sultas. Art. XXIII - Solución de diferencias. Parte III Art. XXIV - Se regulan las condiciones en que las Uniones Aduaneras y las Zonas de Libre Comercio pueden constituir exceQ ciones al Principio de la Nación Más Favorecida. Art. XXV - Se prevé la ac--ción colectiva de las partes con tratantes; las exenciones se con ceden en virtud de este articulo. Art. XXVI a XXXV - Contienen disposiciones sobre la aplica -ción del Acuerdo General. Tra-tan de su aceptaci~n y entrada en vigor (XXVI), del retiro de - �concesiones arancelarias a los que dejan de ser miembros ----(XXVII), de las negociaciones -arancelarias y la modificación dé las listas (XXVIII), de lar~ lación entre el GATT y la Cartade La Habana, que no llegó a -adoptarse (XXIX), de las enmiendas al Acuerdo General (XXX), -del retiro (XXXI), de la definición de partes contratantes---(XXXII), del acceso al GATT --(XXXIII), de los anexos al Acue[ do (XXXIV) y de la aplicación de las disposicones del GATT entredeterminadas partes contratantes (XXXV). Parte IV. Art. XXXVI, XXXVII y XXXVIII se refieren a las necesidades es peciales de los patses en desa-rrollo. En el Art. XXXVI se fijan los principios y objetivos del GATT en lo relativo a satisfacer esas necesidades. En el Art. XXXVII se exponen los com-promisos que con este fin contrª en los patses miembros, y en elArt. XXXVIII se prevé la acciónColectiva d8 éstos. 5. PRINCIPIOS Dos principios básicos orien tas ventajas son extendidas a tQ dos los demás miembros del GATt, tan la actividad del Gatt: 1. Que exista un comercio -- es decir, no se permite la dis-minación. sin discriminación. 2. Que la única protección a Excepciones las industrias nacionales sea el arancel aduanero. Existen varias excepciones aPrimer Principio - Un Comer- este principio, algunas de las -cio sin Discriminación. Todas - más importantes son las Uniones-las partes contratantes del GATT, Aduaneras, Zonas de Libre Comerestán obligadas por la Cláusula- cio y la llamada Cláusula de hade la Nación Más Favorecida, es- bilitación que surgió en la Rondecir, que si un pals otorga ven da de Tokio, y que contiene tratajas o otro, automáticamente es to especial para los patses en 136 desarrollo. El Art. XXIV del GATT acepta que los miembros que sean partes de una Unión Aduanera o de una Zona de Libre Comercio, no hagan extensivas las concesiones que se otorgan entre ellos a los -otros miembros del GATT. Segundo Principio - El Arancel Aduanero, Unica Protección a la Industria Nacional Este Prin cipio permite sólo el arancel -aduanero como medida de protec-cción a la industria nacional yprohibe otras medidas de protección. Excepciones 1. Salvaguardas-Permite que cuan do un miembro del GATT importe un producto en cantidades mayo-res y en condiciones tales que cause un perjuicio grave a los productores nacionales, acepta que dicho miembro, suspenda to-tal o parcialmente la obliga---ción contratda respecto a la importación de dicho producto de manera temporal. 2. Excepciones propiamente di--- 137 chas - son dos las principalesexcepciones que se permiten: a) Las restricciones para proteger el equilibrio de la balan za de pagos. b) La ayuda del estado para favo recer el desarrollo económico. Estas excepciones permiten reducir el volumen o el va-lor de las mercanclas de las importaciones. 3. Exenciones - Un pats puede SQ licitar que se le exima del cumplimiento de una obliga--ción, esta decisión debe sertomada por mayorta de los dos tercios de los votos emitidos. Generalmente ha sido utilizado para solicitar prórrogas para seguir aplicando ciertos recargos a las importaciones. 4. Acuerdo Multifibras - Es unaprotección a la industria tef til nacional, que limita lasimportaciones del ramo entrelos patses miembros. Inicial mente fue firmado en 1974, yha tendido varias prórrogas,en 1978, 1982 y la última en1986 con vencimiento el 21 de �Julio de 1991, están adheri-dos 54 patses, incluido México. .En todas las Conferencias que se han tenido, los patses envtas de desarrollo, se han -quejado sin éxito, de la protección permanente de las industrias textil y del vestido de los palses desarrollados. 5. Acuerdo sobre el Sector Agropecuario - Las excepciones in cluyen acuerdos especiales so bre carne y animales vivos y sobre productos lácteos. Este es un punto vital para cas1 todos, por lo que la mayorra de los patses dan protección especial a su sector --agropecuario. 6. Reservas - Esta es una medida de protección que los patsesinvocan al momento de adherir se al GATT. La reserva es -una reglamentación derogato-ria de la reglamentación en general, que siempre deberá formularse por escrito, éstaes una manifestación de lavo luntad soberana del estado, que le da cierta interpreta-ción a alguna disposición del acuerdo, por medio de la cual se obliga; es la forma de sal vaguardar la aplicación de -una disposición legal ínter-na, o de una posición de pol! tica exterior o de proteger a una industria Prioritaria para el pats. 6. CODIGOS DE CONDUCTA En la Ronda de Tokio se sus cribieron 6 Códigos de Conductaque son verdaderos trtados tnte[ nacionales estos Códigos son: 1) Valoración en Aduana 2) Sobre Subvenciones y Dere chas Compensatorios 138 Anti dumping Sobre Obstáculos Técnicos al Comercio 5) Sobre Procedimientos para el Tramite de Licencia de Importación 6) Sobre Compras del Sector -3) 4) público. te de los cinco primero Códigos,Y no suscribió el Código sobre -Cada uno de estos Códigos - Compras del Sector Público, por-tiene implicaciones directas so- Que considera que nuestro gobierbre las materias Que reglamentan. no debe abastecerse principalmenMéxico se comprometió a ser par- te, de productos nacionales. 7. ARANCEL En virtud de que la elimina ción de aranceles1 es uno de los gra;ldes objetivos del GATT, nospermitiremos analizarlo brevemen te. El arancel es un impuesto-Que se establece sobre un bien cuando cruza una frontera nacional, el arancel más común es elimpuesto de importación. Un -arancel menos común es el impue~ to de exportación, éste es un -instrumento utilizado por los go biernos1 generalmente para crear una escasez en los mercados mundiales y ast aumentar los pre--cios internacionales. Es interesante notar que la Constitución de los Estados Unidos prohibe la imposición de impuestos de exportación, por lo - 139 Que su gobierno recurre a otrasformas de restricción de exportª ciones, como son las cuotas de exportación. Los aranceles se pueden imPQ ner en cualQuiera de las tres -formas siguientes: Arancel ad valorem - Es un PO[ centaje fijo del valor del --bien importado. Ejem: Un impuesto de importación ad valorem de 10%, significa Que porcada$ 1,000 dlls. importadosdeben pagarse$ 100 Dlls. de impuestos. Arancel especifico - Es unas~ ma constante de dinero por unl dad flsica importada. Ejem: -Los automóviles importados pagarán$ 10 millones de impues- �tos cada uno, independientemen gobiernos. Además de los arance te del valor de cada automóvil. les, existen varios dispositivos, llamados barreras no arancetartas:, - Arancel compuesto - Es una com como el control de cambios, reg~ binación de un impuesto ad va- laciones de seguridad, de salubrl lorem y uno especifico. dad, ambientales, etc., que losgobiernos utilizan para modifi-En realidad, las fuerzas del car el volumen del comercio in-mercado no están nunca libres de ternacional. (12) impedimentos impuestos por los8. LA CLAUSULA DE LA NACION MAS FAVORECIDA Los grandes Pilares jurldi-cos sobre los que fue erigida la teorla clásica liberal del comer cio internacionaL son sin dudala Cláusula de la Nación Más Fa vorecida y el Trato Nacional -Igual. La Cláusula de la Nación Más Favorecida - Exige a cada partecontratante la concesión inmedia ta e incondicional a las demás partes, de toda ventaja o privilegio concedido a un tercer pais sobre derechos de aduana, gravámenes, reglas y formalidades relativas a las importaciones y -exportaciones. (13) 140 Este Principio de otorgarse un trato comercial igualitario y no discriminatorio es la esen-cia misma de la nación más ·favorecida, lo que supone el postulª do de que todos los estados soniguales en el Plano económico ycomercial. La Cláusula del Trato Nacional Igual, contenida en el Articulo III del GATT, es una normajuridica que comunmente acompaña (12) Delbert A. Snider- Introducción a la Economía Internacional - Pág. 183 (13) Vicente Ouerol - El GATT - Pág. 37 a la Cláusula de la Nación MásFavorecida, para garantizar y reforzar el trato igual entre las partes contratantes. (14) Según dicha norma, los productos que han recibido conce-siones comerciales, conforme ala Cláusula de la Nación Más Fa vorecida, deben ser tratados de la misma manera que los productos similares de origen nacio-nal, de manera que los produc-tos extranjeros adquiridos a -través del comercio internacional, circulen en el pals importador, en condiciones iguales de competencia que los naciona les. Debe existir, según esta -norma, una misma igualdad en ma teria de impuestos, tasas, le-yes, reglamentos, etc., para un producto importado que para unproducto doméstico, independierr temente de la estructura económica del pais importador. En relación con la Cláusula de la Nación Más Favorecida, e1 acuerdo impllcito entre los paI ses en desarrollo y los patses- 141 industrializados dentro del GATTera esencialmente el siguiente: Los patses en desarrollo se, beneficiarlan de la reducción de aranceles del GATT, por la aplicación del Principio de No Dis-criminación dentro del GATT, sin embargo, los patses en desarro-llo no tendrlan obligaciones encuanto su conducta reciproca --frente a los palses avanzados, ni entre ellos mismos. (15) En la Ronda de Tokio se plan teó que las barreras arancela--rias hablan dejado de ser el ins trumento principal para obstaculizar el libre comercio, ya quemuchos palses miembros del GATTnegociaban reducciones de aranc~ les que inmediatamente neutralizaban mediante el uso de barre-ras no arancelarias, como los -subsidios a las exportaciones, la utilización de las compras de gobierno, etc., para discriminar (1~) Javier Ra■on Brito Moneada -Derecho Intern!. cional Econo■ico-Págs. 96 y 97. (15) Gustavo del Castillo-México en el GATT-Pág.23 �en favor de los proveedores nacionales. Ronda de Tokio, se ha ido debili tando el Principio general de la Nación Más Favorecida, que habla beneficiado a los patses en desa rrollo, por lo que ahora estas naciones deben estar dispuestasª hacer las concesiones comercia les reciprocas o de lo contrario, son excluidos de los beneficioscomerciales que reciben las otras naciones dentro del GATT. Además, los palses desarrollados propusieron ya no conceder ·un tratamiento no discriminatorio a los palses en vtas de desarrollo, que ya hablan al--canzado un crecimiento económico superior al promedio. En -otras palabras, posterior a la- 9. ORGANIZACION DEL GATT A continuación un esquema - sobre la estructura del GATT: ORGANIZACION DEL GA1T 1 VEZ AL AÑO 9 VECES AL ARO CONSEJO DE REPRESENTANTES (ASUNTOS DE TRAMITE Y URGENTESI < N ;:J V) COMITE DE COMERCIO Y DESARROLLO (EXAMINA LA DISPOSICION DE LA PARTE 1 PERIODO DE SESIONES DE LAS PARTES GRUPO CONSULTIVO DE LOS 18 CONTRATAN• (FUNCIONARIOS RESPONSABLES DE LAS POUTICAS TES• COMERCIALES DE SUS PAISES 1COMITES PERMANENTES O CONSEJOS 1 DELGATT •SE TOMAN DECISIONES POR CONSENSO IGRUPOS DE TRABAJO' SECRETARIA DEL GATT - DIRECTOR GENERAL - 300 FUNCIONARIOS 142 ~ ¡:Q w z c., zw w w V) Q 4) Centro de Comercio Internacio nal - Asiste a los palses endesarrollo para la formula--ción y ejecución de programas 1) Periodo de Sesiones - Todos de fomento a las exportacio-los miembros del GATT se re~nes, su asistencia es gratuinen una vez al año. Cada Pa[ ta. te contratante tiene un voto, generalmente las decisiones5) Secretarla del GATT - Esta Se se toman por simple mayorla. cretarla tiene a su frente aun Director General que es dª 2) Consejo de Representantes -signado cada 3 años, y tieneEstá integrado por todos los bajo su responsabilidad a 300 miembros del GATT que quie-funcionarios. ran participar, tiene a su cargo los asuntos de trámite 6) Miembros - Tiene 3 clijses dey los de carácter urgente. miembros: Supervisa el trabajo de losPartes Contratantes - 108 Dol Comités, Grupos de Trabajo y ses otros Grupos Subsidiarios. Palses Adheridos ProvisionalSe reune aproximadamente 9 mente - Algunos palses en v1as veces al año. de desarrollo prefieren una adhesión provisional antes de 3) Grupo Consultivo - Es un órser partes contratantes. gano permanente del GATT. Tiene la coordinación entrePa1ses a los que se les Apliel GATT y el Fondo Monetario ca de Facto - Son palses en-Internacional, se reune --cuyo territorio se aplicaba aproximadamente 3 veces al el GATT y que habiendo adquiaño. Está integrado por 22rido su independencia, aún no altos funcionarios de los gQ fijan definitivamente su poll biernos representados en eltica comercial. GATT. La estructura operativa del GATT es la siguiente: 143 �7) Adhesión - El GATT prevé va-rios procedimientos de adhe-sión: Por Negociación - Es el pro-cedimiento más común. Por Sucesión - Palses de reciente independencia en cuyo territorio se aplicó el GATT. Provisional y por Tiempo Limitado - Para palses no desa rrollados. Aplicación de Facto - Palses recien independizados que no han definido su polltica comercial. Negociación Comercial Multila terales con otros palses, co mola Comunidad Europea. 8) Denuncia o Retiro - Se puededar en los siguientes casos: Decisión soberana de una parte contratante. Cuando una parte suspende toda concesión. Por aplicación de nuevas restricciones o aumento de las autorizadas. 10. PRACTICAS COMERCIALES DESLEALES Entre las prácticas comer-ciales desleales más comunes en el comercio internacional, pode mos señalar el dumping y los -subsidios. 1) DUMPING - Se entiende por -- dumping, el establecer preciosdiferentes en distintos merca-dos, viene de la palabra inglesa "to dump", que significa -arrojar fuera, descargar con -violencia, y gramaticalmente además, como señala Martln Alon 144 so, significa la inundación del-mercado, con artlculos de precios rebajados especialmente para su-primir la competencia. (16) Entre los diversos tipos de-dumping, podemos considerar los siguientes: - dumping esporadico - que opera- (16) Jorge Witker - la Defensa Jurídica ContraPrácticas Desleales del Co■ercio Internacional - Pág. 19 en ventas externas a precios bajos como una forma de li-quidar inventarios en produc tos perecederos y que no tie nen la intención de destruir competidores. Este Código tiene tres partes con los siguientes contenidos: - dumping intermitente - que puede perseguir retener unaparte de los mercados externos en determinadas circunstancias, por ejemplo, que dichos mercados pasen por momentos depresivos. 1 - Establece los principios a que deberá sujetarse el es tablecimiento de un dere-cho antidumPing o cuota -compensatoria. 2 - Determina la existencia de dumping. 3 - Determinación de la exis-tencia de daño. 7 - Compromisos relativos a -los precios. 8 - Establecimiento y percep-ción de derecho antidum--Ping. 9 - Duración de los derechos antidumping. dumping depredatorio - que surgiendo con la idea del -intermitente, se hace permanente, destruye competidores y busca estructurar posiciones monopólicas, con lo cual puede después recuperar suseventuales pérdidas, decldien do en forma autónoma los precios. Código Antidumping del GATT Dentro del GATT se suscri-bió un Acuerdo por separado, pa ra contener los acuerdos toma-dos respecto a esta práctica -desleal. 145 Parte I - Se considera la par te fundamental, abarca 13 artlculos, señalamos algunos: Parte II - Comprende los Ar-tlculos 14 y 15 en los Que se in~ tituye el Comité de Prácticas Antidumping y las Consultas, Conciliación y Solución de Diferencias. Parte III - Está compuesta -por el Art. 16, dividido en 14 - �puntos, que relaciona las diSPQ siciones finales, es decir, las reglas relativas a la acepta--ción y adhesión al Acuerdo, suentrada en vigor, modificacio-nes al mismo, denuncia, depósito y registro, entre otros. Determinación de la Existenciadel Daño La existencia del dumping no determina automáticamente la imposición de un derecho anti-dumping. puesto Que es necesa-rio, además, determinar que --existe un daño causado a la PrQ ducción nacional. El Articulo 3 del Código Antidumping define lo que se con-sidera daño: - Un daño importante causado auna producción nacional. - Una amenaza de daño importante a una producción nacional. - Un retraso sensible en la ere ación de una producción. Como vemos, no solamente el daño en si es condenable, sinotambién _el daño futuro y potencial están cubiertos por las -normas de este Código. 146 Para determinar la existen-cía del daño, se requieren pruebas positivas y un examen exhau~ tivo y objetivo de los dos pun-tos siguientes: a) Del volumen de las importaciQ nes objeto de dumping y su -efecto en los precios de productos similares en el mercado del pals de importación. b) De los efectos consiguientesde estas imPOrtaciones sobrelos productos nacionales de estas mercanclas. Sanciones Dentro del GATT, después dedeterminar la existencia del daño, el Comité de Prácticas Antidumping, puede establecer co~o sanción, un impuesto compensatorio o derecho antidumping. 2) SUBSIDIOS Los subsidios o subvenciones son otras de las prácticas desle ales más frecuentes del comercio internacional. Estos pueden clasificarse en subsidios compensatorios y subsi dios puro~. sanción. Subsidios Compensatorios - Son un medio de ayuda dado a los productores, a los cuales losgobiernos han colocado en alg~ na desventaja excepcional, --respecto g>n sus competidoresextranjeros. Por ejemplo, Po[ que hayan quedadosujetos a tri butación especial en su prop~o pals, éstos se señalan en el Articulo XI del Código sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias del GATT, entre otros, efectuar una distribución geográfica de las industrias, fomentar la reeducación profesiQ nal y el cambio de empleo, ~te. Estos subsidios son aceptados por el GATT, siempre y cuan do no influyan desfavorablemente en la competencia normal. Subsidios Puros - Son subsidios otorgados directamente a lasexportaciones y con fines deganar competividad artificial en los mercados de otros palses. Estos son los subsidios que se considéran una amenaza Y por lo tanto, amerita~tína- 147 Para probar es\éi}s subvenciones, deben presentarse los si--guientes elementos en forma conjunta: a) El subsidio - determinar el monto. b) Perjuicio a los productores nacionales del pals importa-d@r - generalmente medible en las pérdidas de mercado provo cadas por las importaciones subsidiadas. e> Relación de causalidad entreel subsidio y el daño provocª do en el pals de importación. Sanciones Previa investigación, son -sancionados por el Comité corres pondiente, con la imPosición dederechos compensatorios, proporcionales a los daños y perjui--cios q_ue ocasionen a los productores nacionales de mercanclas similares. Autoridad La autoridad la representanlos miembros del Comité de Sub-venciones y Medidas Compensato-- �rias1 Quienes reciben las prue-bas y realizan las notificacio-nes e investigaciones correspondientes. II. Trata sobre las subven-ciones1 enlista las que están -permitidas y las que estan prohl bidas. Un primer paso para tratar de solucionar estas reclamacio-nes1 es a través de consultas -entre las partesl con el fin dealcanzar una solución mutuamente convenida. En caso de que estaconciliación no sea posible1 elArticulo 18 de dicho Códigol pr~ ve el establecimiento de un grupo especial por el Comité1 cuando asl lo soliciten las partes1para solución de diferencias. III. Establece la normatividad aplicable a los palses en -desarrollo. Código del GATT Sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias Este Código contiene 7 par-tes: l. Regula el procedimiento-de la prueba del daño1 asl comoel mecanismo de las sanciones alos subsidios1 es decir1 la apll cación de derechos compensato--rios. IV. Regula los casos de monQ polios. V. Son disposiciones relativas al establecimiento de un Comité de signatarios1 denominadode Subvenciones y Medidas Comperr satorias y preve la posibilidadde crear órganos auxiliares. VI. Señala los mecanismos de conciliación de disputas. VII. Se refiere a la aceptación del Código. Hasta Octubrede 19821 21 palses entre ellos la Comunidad Europea1 hablan --aceptado este Código. (17) (17) Jorge Vitker - Op. cit., Pág. 46 148 11. MEXICO Y EL GATT 1) ANTECEDENTES El modelo de desarrollo queMéxico adoptó después de la se-gunda guerra mundial1 fue basado en el liderazgo del Estado1 en vez de una economla libre y esta polltica ha propiciado profundas desigualdades. La polltica económica basada en la substitución de importaciones llevó a una -producción de altos costos con programas de subsidios cada vezmayores y un gran endeudamientoexterno. Estas tendencias propiciaron un proceso en el que la transferencia de recursos benefició solamente a unos cuantos sectoresde la sociedad. La decisión de no ingresar al GATT ·en 1979 y mas bien1 el rechazo de México hacia este organismo desde que fue creado1 -estaba fundamentado1 en gran par te1 en el argumento de la pérdida de autonomla del Estado mexicano como fuerza rectora del desarrollo y de la economla ante las pollticas internacionales de 149 las grandes potencias capitalistas. En 1957 el gobierno mexicano argumentaba que a mayor integración a la economla internacional1 menor serla el grado de autonomla del gobierno para planificar eldesarrollo y al mismo tiempo seincrementarla la dependencia del pals respecto del exterior1 Y se consideró que a través del crecl miento por medio de la substitución de importaciones disminuirla la dependencia y harta posible el papel central del gobierno CQ mo fuerza motriz y rectora del crecimiento. Ahora sabemos quenuestros gobernantes se equivocª ron. En los cincuenta1 considerabamos que no necesitabamos el -GATT1 ademas1 el Dais erecta a una tasa de más de un 6% anual. En 1982 tenemos devaluacio-nes1 inflación1 crisis financiera y económica. la deuda externa es una pesada cargal el pagode intereses presiona fuertemen- �te las finanzas públicas y su si tuación se agrava con la calda-de la actividad económica1 por lo que es necesario estimular -las exportaciones no petroleras. El gobierno empieza a adoptar -polltjcas económicas orientadashacia el exterior1 desarrollando una economla con base exportadora. En concreto1 el modelo pro-teccionista que prevaleció en Mé xico por cerca de 40 años representó una barrera para el crecimiento económicol y sin creci- miento económico1 es dificil man tener la estabilidad polltica. Por lo que ante la escasa -demanda interna1 el alto Indicede desempleol una fuerte deuda externa e interna1 el gobierno de México reconoce que debe ex-portar. Una estrategia de promociónde exportaciones1 sólo tiene sen tido en un contexto en el que se asegure el acceso a nuevos merca dos y por lo tanto1 México se -vio obligado a entrar al GATT1 Porque sus exportaciones de pro- 150 duetos manufacturados1 encontróbloqueado el acceso a los mercados de los palses industrializados1 particularmente el de EUA1por no ser miembro del GATT. 2) ADHESI0N AL GATT Es ya una costumbre aceptada dentro del GATT1 que el pa1s demayor intercambio comercial conaquél que pide su adhesión al -Acuerdo General1 se haga cargo del Grupo de Trabajo que estudia la solicitud del nuevo miembro1por lo que la solicitud mexicana al GATT en 19791 fue manejada -por un representante estadouni-dense. La negociación arancelaria entre México y las partes contrª tantes del GATT1 se concretó enla concesión dada por nuestro -pa1s a 372 fracciones arancela-rias con un valor1 en 19761 por$504.3 millones de dólares1 a -cambio México recibió un trata-miento arancelario especial en 248 fracciones con valor de $612 millones de dólares.{18) (18) Luis Malpica de la Madrid - Op. cit., Pag. 261. Las Pláticas se efectuaron mediante la presentación de listas Que contentan productos de interés para cada parte1 con elobjeto de que pudieran obtenerse concesiones arancelarias1 estasnegociaciones se llevaron a efef to a nivel bilateral1 o sea quese hicieron separadamente1 entre México y cada uno de los si---guientes pa1ses: EUA1 Comunidad Europeal Japón1 Canadá,...Suiza1 Palses Nórdicos csuecia1 Noruega y Finlandaia>1 Australia, NuevaZelandia y Austria. En la Ronda de Tokio se deci dió tomar como año base el de -1976; tanto para estimar el co-mercio entre los diferentes palses participantes como para la consideración y evaluación de -los aranceles vigentes y del anª lisis de las respectivas desgravaciones. En el Protocolo de Adhesión se estableció que las partes -contratantes del GATT1 la Comunidad Europea y México1 toman nota de la condición actual deMéxico como pals en desarrollo, por lo cual México gozará del - 151 trato especial y más favorable1 que el Acuerdo General y otras -disposiciones derivadas del mismo establecen para los palses en desarrollo. El 24 de Agosto de 1986, Méxi cose convirtió en miembro del -GATT y aceptamos cinco de sus --seis Códigos de Conducta. Hasta antes de la Ronda de TQ kio1 México no vio la necesidad de ingresar al GATT por dos razones principales: 1) Como el go-bierno adoptó la polltica de crecimiento basado en ta substitu--ción de importacionesl consideróque requerla de manera indispensª ble1 pollticas comerciales que -protegieran y fomentaran la indu~ tria nacional. 2) Durante algún tiemP01 México no sufrió perjui-cios graves por estar fuera del GATT1 ya que los demás palses loconsideraron un pals en vlas de desarrollo1 por lo que le aplicaron el tratamiento de la nación más favorecida. A partir de 1979 para nuestro pals representó un costo muy alto el no pertenecer al GATT. México �al posponer su ingreso al Acuerdo General1 no sólo perdió una oportunidad para impulsar un --buen número de exportaciones debido a la eliminación de las barreras arancelarias negociada en la Ronda de Tokio1 sino Que perdió los beneficios Que concedenlos nuevos Códigos para regularlas barreras no arancelarias. 12. Esto último resultó evidente en el caso de la prueba del dañol máximo beneficio que concede elCódigo de Subsidiosl al no con-tar con dicho beneficio que concede el Código de SubsidiOS1 el- comercio bilateral con EUA se -llevó a cabo en un clima de in-certidumbre e inestabilidad du-rante cinco años. EL GATT ACTUAL El GATT nació como resultado del fracaso en el intento porcrear algo de mayores proporcio-nes e importancia que un simple Acuerdo destinado a hacer frentea los problemas de aranceles y co mercio internacional. petróleo1 estos productos se negocian sin referencia a las re-glas del GATT. Además1 existen sectores muy delicados1 como el textil y el agropecuario1 que no han logrado un acuerdo de reglamentación saEl GATT no es formalmente una tisfactorio. organización internacional encargada del orden del comercio inter El GATT ha dejado de tener nacional1 por lo que un gran núme el poder que tenla hace algunosro de cuestiones comerciales no - añosl principalmente debido a -son discutidas ni están sujetas a las disputas entre los palses de la regulación Y supervisión del - sarrollados1 ya que algunos de Gatt1 como el acero1 cobrel Zincl estos palsesl como·EuA enfrentan 152 bajas tasas de crecimiento1 porlo que han surgido sus medidas proteccionistas. Es un hecho de que USA1 conQuien México lleva a cabo lamayor parte de su comercio exte--rior, regularmente ignora las d~ terminaciones del GATT1 por lo que frecuentemente toma medidasunilaterales, llamadas "orderlymarketing arrangementes"1 o medl das correctivas del mercado. Esto lo pueden hacer1 ya que para EUA1 ef GATT no tiene fuerza de leyl ya que no es un Tratª do sino un simple Acuerdo del -Ejecutivo que está en inferioridad jerárquica respecto a sus le yes nacionales. México está en desventaja an te esta situación1 ya que para nosotros, el Gatt si es un Trata do y si tiene fuerza de ley. Las áreas criticas de servi cios y agricultura son las quehan generado mayores conflictos1 Y a la fecha no han tenido solución por lo que la Ronda de Uruguay fue considerada un rotundo- 153 fracaso. Al respecto1 el Director General del GATT1 Arthur Dunkel1 recientemente acusó de sostenerun diálogo de sordos y de intrarr sigentes a EUA y la Comunidad E~ ropeal por lo que han hecho fracasar la Ronda de Uruguayl formª da por 108 palses1 y declaró ad~ más: "El resto del mundo debe re signarse a asistir impotente alespectáculo de ver esfumarse beneficios económicos potenciales1 mientras EUA y la Comunidad EurQ pea sopesan interminablemente -los riesgos pollticos involucra dos." (19) Lo anterior11os confirma que quienes definen verdaderamente la polltica económica mundial no son todos los palsesl sino sólolas grandes potencias. (19} Periódico el Norte - Mayo 15 1991 - Pág. - 10A �2. CONTENIDO DE LAS NEGOCfACIONE~ 111. ACUl;Ji_DO TRILATERAL DE LIBRE COMERCIO 1. OBJETIVOS El presidente Salinas., en-diversas ocasiones ha señaladolos objetivos básicos para Mé)(i co., respecto al ALC: - Asegurar el acceso de pro duetos mexicanos en otros mercados. - Atraer más inversiones. - Dar certidumbre a 19s intercambios comerciales. - Generar economlas de esca la. - Obtener tecnologlas avanzadas. - Disponer de mecanismos -confiables para dirimir las controversias comer-ciales. Lo Que se pretende celebrar es un Acuerdo Integral de Comer cio., Inversión y Servicios. Actualmente nuestra economla está muy ligada a la de E u A.,nuestro intercambio económico -arroja las siguientes cifras:(20) - Más del 70% de las exporta taciones mexicanas son hacia EUA. - 85% del turismo extranjero Proviene de los E U A. - 60% de la inversión extranjera en México., es inver- sión estadounidense. Como afirma el economista., Luis Pazos., estas cifras no sonresultado del libre comercio., -sino de la vecindad geográfica y la necesidad mutua de comercio entre ambos palses. (20) LUis Pazos - Op. cit. Pág. 72 154 Los negociadores mexicanos han señalado Que sus negociaciones se centrarán en seis categorlas básicas: 1) Acceso al mercado., 2) Reglas comerciales 3)Inversión., 4) Propiedad Intelectual., 5) Servicios., 6) Solución de controversias. Acceso al Mercado Dentro de este apartado se negociará lo relacionado con las barreras comerciales., como aranceles y cuotas de importación., ast como., las barreras no arance larias., salvaguardas y las re--glas de origen. 1) Barreras Comerciales Uno de los objetivos es erra dicar la incertidumbre de las ex portaciones mexicanas. Actual-mente existen exportaciones Queentran con un arancel muy bajo.,aproximadamente del 4% en promedio., amparadas bajo el Sistema Generalizado de Preferencias. Sin embargo., no se sabe si estas condiciones favorables serán Pe[ manentes., ya Que el Sistema es-revisado anualmente., ..además., de- QUe sus normas limitan cuantitivamente-1.as ventas y EUA puede retirar los beneficios de manera unilateral. Otro de los objetivos es laapertura del mercado para produc tos Que ya hoy no pueden entrara EUA debido a aranceles muy ele vados., permisos previos., cuotas., permisos fitosanitarios y medi-das unilaterales como impuestoscompensatorios y antidumping. Respecto a las restricciones cuantitativas Que representan -las cuotas de importación., estas medidas afectan principalmente los lácteos., chocolate., cacahuate., algodón escobas y la indus-tria textil., ésta última fuertemente restringida debido a la vi gencia del Acuerdo Multifibras del GATT. En relación con las barreras arancelarias., se negociarén plazos para la eliminación de las mismas., en c~da rama industrial. Se partirá del antecedente del-ALC entre EUA y Canadá que esta- 155 �blece un Plazo de 10 años, parala eliminación total de los aran celes, con distintos periodos_: por rama. Aunque en promedio, EUA es - una econpmla con aranceles más-bajos Que los de México, aún setienen tasas elevadas para pro-duetos mexicanos de gran poten-cial. A continuación señalamoslos porcentajes. (21) E. U. A Producto E■presa Acero Hylsa Barrera No Arancelaria Arancel Cuota de exportación 5i lí■ite Ce■ento Cerveza Ar a n e e 1 15 % Libre Pastas y 65 % 5 % galletas 20 % 10 a 30 % Barreras No arancelarias Estas barreras son menos vi sibles, pero probablemente más: restrictivas que las barreras arancelarias y también más difl ciles de negociar, ya Que éstaes la principal arma de los estadounidenses para continuar con su proteccionismo. Generalmente estas barrerasse aplican al sector agrícola, como regulaciones sanitarias, se guridad, pesticidas y enfermedades de las Plantas. Sin embargo, también se aplican al sector industrial, enseguida detallamos algunas de ellas que afectan a la industria de Nuevo León. (22) consu■o !■puesto co■pensatorio Cemex co■o medida $0.6 ctvs. requieren diferentes etiquetas Cuauhté■oc por galón del producto en cada estado (Dlis) de EUA 6a■esa os 10 Í antidu■ping Cervecería Excesivo tiempo de inspección aduanera en EUA Reglas de Origen La noción de producto o me[ canela originaria es esencial en el ALC, pues es precisamente a estos productos a quienes van dirigidos todos los beneficiosacordados. EUA tiene especialinterés en evitar que México se convierta en un pals maquilador de terceros países o de simpletránsito para los productos deotros países hacia el mercado estadounidense. beneficio del ALC en atención--ª su cambio de fracción arancela ria y contenido nacional. El-~ cambio de fracción arancelaria exige que un producto de importa ción temporal pase por lo menosdos procesos de transformación antes de exportarse con los bene ficios del Acuerdo. Salvaguardas Son mecanismos para evitar que el crecimiento repentino de lasimportaciones por el ALC afecten Las reglas de origen determi- a la industria nacional. Las -narán qué productos recibirán el salvaguardas están muy ligadas a (22) Sergio lozano - libre Co■ercio - Periódico El Norte - Abril 18 de 1991 Pág. 25A 157 156 0.95 j del interno de EUA 58 i 1990 Exportaciones Mexicanas a EUA Arancel que enfrenta en México �la desgravación arancelaria, ambas son complementarias. Inversión [xtranjera en México (■iliones de dolares) 1989 1990 $1,583 $ 1,57\ Las salvaguardas permiten aEl total de la inversión focualquiera de las partes, sus--traerse temporalmente a las obll ránea estadounidense, menos delgaciones del Acuerdo para prote- 2% se encuentra en México. Hayger su industria nacional, tal y cuatro veces más inversión nor-teamericana en el Sureste Asiáti como lo establece el GATT. co, al otro lado del mundo, quecon México. (23) 2) Reglas Comerciales AQut deberán definir lo quePara nuestro pals, esterenson subsidios y dumping, estable cerán mecanismos para determinar glón es crucial. Sin embargo, la prueba del año y las sanciones lograr enormes volúmenes de in-correspondientes que muy proba-- versiones no será fácil, ya queblemente serán impuestos compen- esta década de los 90 se consid~ satorios, como lo establece el-- ra va a estar marcada por la --GATT. (Ver la explicación ante-- gran competencia por los recur-rior de las Prácticas Desleales) sos financieros y los capitalesª nivel mundial, debido a Que -los principales centros genera-3) Inversiones El acuerdo más Que pretender dores de financiamiento como son: desaparecer los aranceles de im- EUA, Alemania y Canadá, entren-portación, que a la fecha, son - tan serios problemas económicos. mtnimos, más bien lleva como --propósito principal el atraer la 4) Propiedad Intelectual Para EUA, éste es un punto-inversión extranjera a México, la cual no ha ido aumentando de- muy sensible, insistirán para -acuerdo a las expectativas: (23) Luis Pazos - Op. cit., pag. 96. que se apliquen fuertes anciones a la piraterta. Se considera -que la nueva Ley de Fomento y de Protección para la Propiedad Industrial (que derogó la anterior Ley de Marcas y Patentes), se -emitió en parte, debido a las -presiones de EUA. 5) Servicios El sector servicios incluirá entre otros: comunicaciones, ban ca y seguros. Tanto los estadou nidenses como los canadienses han manifestado su interés por-participar en el sector bancario, que actualmente se encuentra enproceso de privatización. 6) Solución de Controversias El ALC entre EUA y Canadá es tablece dos páneles conjuntos -para dirimir disputas de carác-ter comercial: Un Pánel se estableció paraatender asuntos de interpretactan del pro~io ALC, por ejemplo, el caso de las salvaguardas, que como ya señalílmos, se trata de mecanis-mos para proteger temporal-mente a las industrias nacio 159 nales, en contra de un grave daño causado por las importª ciones. El otro Pánel tiene como objetivo interpretar las res-pectivas legislaciones inter nas y con base en ellas re-solver disputas por prácti-cas desleales de comercio, entre ellas el dumping. Estos páneles están integrados· por dos representantes de -cada pats, más otro cuya nacio-nalidad es indistinta. Son de naturaleza conciliatoria, sus -resoluciones, llamadas dictáme-nes, son de observancia obliga-toria para ambas naciones. Uno de los problemas que han tenido las exportaciones mexicanas son las demandas de dumping, aunque en esta materia se ha ido mejorando, según los datos aportados por la Secretarla de Comer cio: En Diciembre de 1988 existtan 16 casos vigentes de impuestos compensatorios. En Fe-brero de 1989, EUA reconoce- �que el ingreso de México alGATT libera del castigo a 19 productos e inicia la revoca ción correspondiente. Actualmente son seis los pro duetos con impuestos compensatorios debido a que EUA -los considera subsidiados: ropa de Piel1 azulejosJ li-targirio1 vidrio flotado1 -textiles y utensilios de cocina. Algunos productos mexicanosson penalizados con impues-tos antidumping: flores fescasi utensilios de cocina ycemento. Las disputas comerciales nodesaparecerán con el Acuerdo1 -por el contrario1 muy probable-mente el aumento del flujo comer cial entre México y EUA1 incre-. mentará el número de quejas de prácticas desleales. menos1 asl lo ha demostrado la-experiencia canadiense. Los mecanismos de resolución de disputas entre EUA y Canadá1han funcionado más o menos bien. Hasta la fecha de 18 casos1 14 se han resuelto a favor de Canadá. Sin embargoJ ya se dio un -caso1 (24) en el que EUA acusó a Canadá de subsidiar la carne decerdo1 y EUA declaró que en este caso1 el pánel binacional no era competente para conocer de dicho asunto1 por lo que los exportado res canadienses se vieron obli-gados a dirimirlo ante los tri-bunales estadounidenses1 final-mente1 después de dos añosJ de juicios y apelaciones1 la Comi-sión de Comercio de EUAJ que esla última e inapenable instanciaJ en cuestiones de comercio exte-rior1 falló a favor de Canadá. Si bienJ es de admirarse la- Por otro lado1 es falso pensar que el ALC logrará conciliar todas las disputas de comercio-exteíior1 entre estos patses1 al 160 (2\) Alberto Barranco Chavarría - [■presa - Periódico [l Norte de Junio 17, 1991 - Pág.- imparcialidad de los tribunalesestadounidenses1 no podemos de-jar pasar el hecho1 de que EUA cuando se siente afectado en --áreas sensibles de su economla1como la agrlcola en este casal es capaz de desconocer el ALC ytomar medidas unilaterales pro-teccionistas. Nuestros negociadores deben estar muy pendientes de esta lección. cionar a través del GAlT1 los -productores mexicanos1 tuvieronque recurrir a los tribunales -~stadounidenses1 y finalmente1 el 28 de mayo de 1991J casi cinco años despuésJ la Comisión deComercio de EUAJ revocó dicho ifil puesto1 en lo que se consideró "un gesto polltico de buena vo-luntad". (25) Como vemos la economla y laPor otro lado1 EUA utiliza - polltica están lntimamente ligacon frecuencial la imposición o- das1 asl lo asegura Richard Ni-derogación de sanciones comercia xon1 citando a Irving Kristol:-les1 como un instrumento más de- "Es un hecho insoslayable que la su polltica exterior. Como ejem economla norteamericana es un -plo tenemos que desde Agosto 24- órgano vital de la economla munde 19861 fecha de la adhesión me dial. La una no puede sobrevi-xicana al GATT1 EUA decidió uni- vir sin la otra. Nuestro crecilateralmente imponer impuestos - miento económico depende1 puesJcompensatorios al cristal y al - tanto de nuestra polltica exte-cemento hidráulico mexicano1 y - rior como de nuestra polltica -como la disputa no se pudo solu- económica". (26) 3. COSTOS Y BENEFICIOS Diversos estudios indican -los siguientes costos y benefi-cios del ALC. (25) Periódico El Norte - Mayo 29 de 1991 - Pág 1A. (26) Richard M. Nixon - La Verdadera Guerra - Pág. 50. 20A 161 �EUA Beneficios a·corto plazo Acceso a mano de obra económica y cercana. 100% de propiedad de las --subsidiarias mexicanas y deacciones de las compañlas me xicanas. Expansión de los sectores -financiero y de servicios Aumentar la competitividad de las compañlas estadouni-denses Para enfrentarse a la Comunidad Europea y a Japón. Seguridad de que la actual-reforma económica y polltica en México será permanente. a largo plazo La economla mexicana crece-rá rápidamente en los próximos años, lo que beneficia-ralas exportaciones de EUA. Se crearla el mercado más -grande del mundo con 360 mil millones de consumidores. seredttcira levemente labre cha salarial y se reducirá la emigración mexicana hacia EUA. Es el Primer paso de un plan 162 muy ambicioso, que el Presidente Bush anunció como la Iniciativa para las Américas que pretende una zona de libre comercio desde Alaska -hasta Tierra de Fuego. El cuadro siguiente nos de-muestra que la baja productivi-dad en EUA, se refleja en el deterioro de su liderazgo comercial. EUA Participación en los ■er~s internacional~ de ■anufactura 1970 (ligado a la productividad) 1987 Sureste Asiático Japón 1~.9 10.7 9_1 1~.o Bajo estas condiciones, EUAconsidera que la mano de obra -barata de México, conjugada consu alta tecnologla, lograra aumen tar su productividad. México cuenta con una Jovenfuerza de trabaJo, ya que el 67% de nuestra población es menor de 30 años. Esta fuerza de trabaJo, tiene capacidad para un rápido aprendizaje, por lo que con losincentivos adecuados, puede---- alcanzar elevada productividad en plazos relativamente cortos. Existe una ventaja productiva adicional, los costos de in-versión en nuevas plantas son in feriores en México, respecto a EUA Y Canadá, tanto en el costodel terreno, como los costos deingenierla de instalación, por lo que estas nuevas plantas, alnacer en México, arrancarán conuna ventaja competitiva desde su inicio. bién servirá para presionar un arreglo en el Acuerdo General -sobre Aranceles y Comercio CGATT). Costos Además, más empleos en México, significa mayor ingreso para los mexicanos, quienes tendrán verdadera capacidad de compra, lo cual estimulara las exporta-ciones estadounidenses. Para EUA la economia mexicana es también una cuestión de se guridad nacional, un grave deterioro económico en México, se -traducirla en pobreza, malestarsocial e inestabilidad, que porla fuerza de la vecindad, repercutirla en EUA. Por otro lado, el ALC tam--- 163 Presión descendente sobre los salarios estadounidenses. Quiebra de algunos agricultores. La mayorla de los mexicanos-son demasiado pobres para -consumir mucho de los productos norteamericanos, por lo que las ganancias de exporta= ción a corto plazo, serian -mlnimas. Además, que lama-yor parte del comercio entrelas dos naciones ya es libre, como resultado de la liberali zación comercial que se ini-ció en 1986. Las maquiladoras reducirán -sus insumos norteamericanos,que a la fecha, surten el 98% de sus materias primas en EUA. El comercio al menudeo ep lafrontera, se verá afectado. Pérdida de empleos, especialmente en la región industrial �del medio oeste. El ·tema del desempleo es muy sensible en EUA1 ya Que su econQ mla se encuentra en recesión1 yen el último año1 ha perdido --aproximadamente un millón de empleos. - Productos de más bajo pre-cio y mejor calidad. - Acceso al mayor mercado del mundo. La economta de EUA y la de Jª pón tienen una relación simbólica1 por lo que Japón1 tiene un interés estratégico a largo plazo en nues tro pats1 debido al posible ALC y además por ser un área donde EUApodrta ampliar sus exportacionesY por consiguiente1 reducir los deseQuilibrios de su déficit co-mercial y ast aligerar las presio nes proteccionistas de EUA1 Que de otra manera afectartan a Japón. Algunas empresas1 muy probablemente las del ramo automo---triz1 trasladarán algunas de sus fábricas a Héxico1 con la consiguiente pérdida de empleos paralos estadounidenses. Sin embargol con o sin Acuerdo1 estos empleos se perderán porque dichasempresas buscan menos costos. - Costos Con el ALC en lugar de trasla-- - El sistema de comercio internacional sigue siendo propicio adar sus plantas a Asia1 lastra~ los intereses de los patses deladarán a México1 con la ventaja sarrollados1 como ejemplo1 basde Que parte de estos sueldos -te decir que en Diciembre de regresarán a EUA por la compra 19851 el precio promedio de las de importaciones estadounidenses. materias primas estaba en un -30% por debajo de los precios MEXICO vigentes en 1980. (27) Beneficios - Mayor inversión extranjera. - Fortalecimiento de la eco- - La apartura de fronteras se hareflejado en una balanza comer~-nomla. - Acceso a tecnologla avanza cial deficitaria para México1 coda. - Creación de empleos. (27) Javier Ramón Brito Moneada- Op. cit., Pág.- mo se muestra en el siguiente -- Balanza Comercial de México (Miles de millones de dólares} - $ 3.8 6.8 13.8 12. 9 8.4 4.6 8.4 1981 1982 1983 1984 1985 1986 . 1987 1988 1989 1990 1.6 0.7 3.1 Ante estos indicadores1 se debe lograr una buena negocia--ción para México1 y evitar que en el corto plazo nos provoque una recesión mayor de la que yapadecemos. El ALC no será por si solo una panaceal el ingreso al Acuer do traerá enermes y variadas corr secuenciasl por lo que las mis-mas deberán analizarse en fun--ción de su utilidad sociall en-tre otrasl se deberá establecerclaramente un conjunto de priori dades para el desarrollo de la-- 59 164 esQuema: (28) 165 industrial es decir, a favorecerel desarrollo de ciertas ramas yno de otras1 e inclusive a sacrificar algunas. Sobretodo1 el gobierno debe concientizar a la población de -que si bien el Acuerdo nos traerá beneficios a largo plazo; como -más empleos1 mayor ingreso1 mejores y más baratos productos. A corto Plazol tal vez sean más los perjuicios que los beneficios1 al (28) Periódico [l Norte - Mayo 11, 1991-Pág. 17A �menos asl lo ha demostrado la -experiencia reciente de EUA y -Canadá. En slntesis, debemos saber-que este Acuerdo tiene un costoY que necesariamente lo vamos apagar. Dimensión Regional Con la excepción de Monte--rrey, las actuales regiones in-dustriales, sobre todo la del -área metropolitana de la Ciudadde México, tienen localizaciones sumamente desfavorables para laexportación, con el agravante de la pésima infraestructura que -aqueja a todo el pals, especialmente en carreteras y ferrocarrl les. La frontera norte serla la región más favorecida en térmi-nos de acceso de tecnologla y -- la posibilidad de adquirir comPQ nentes e insumos de importación, de costos de transporte para -sus productos finales, asl comode comunicaciones rápidas. En este contexto, Monterreyocupa un lugar privilegiado, sin embargo, las ventajas de la re-gión pueden anularse si persiste el esquema altamente centralizado de toma de decisiones en el ámbito gubernamental. En la actualidad las empre-sas situadas fuera de la Ciudadde México son penalizadas en muchos sentidos, por los trámitesburocráticos, la lentitud de las decisiones, los costos de transporte, las comunicaciones defi-cientes, por lo que debe termi-narse con la centralización queha resultado nociva para el aparato industrial de provincia, 4. DESIGUALDADES Con la integración comercial- vasta zona sin aranceles, de 360 de EUA, Canadá y México. América millones de consumidores poten-del Norte se convertirá en una -- ciales. Sin embargo, hay que -166 tomar en cuenta nuestras asime--- trias: Población (milanes de personas> México Canadá E UA 1980 1989 70.1 24.1 227.8 88.0 26.5 250.4 Salario por Hora - promedio (Dlls.) México Canadá E UA $ 2.96 8.37 9.84 $ 2.32 14.72 14.31 Producto Interno Bruto (Billones de Dólares> México Canadá E U A (29) $ 0.17 0.37 $ 0.20 0.51 3.86 México es el tercer socio comercial en importancia en el intercambio con EUA, sin embargo - es mucho más baJo que el inter-cambio con Canadá y Japón. Canadá Intercambio Comercial con EUA (Miles de millones de Dólares> (29) Periódico [l Norte - Mayo 2, de 1991-Pág. 1A 167 5.19 $ 167 Japón $ 138 México $ 52 �La productividad es el cojinete ~ue hay entre precios y salarios, ·determina la rapidez con que puede subir el nivel de vida. U~a productividad creciente, ase gura un aumento en el nivel de vida de la población. (30) Para que los salarins aumenten sin provocar inflación, se requiere que aumente la productl Vidad. En el norte del PplS, el salario diario es aproximadamente de$ 6 dlls. y en el sur no llega a$ 3 dlls. Además anualmente ingresan a la fuerza de -trabajo un millón más de mexicanos, quienes en su gran mayorlaengrosan las filas del desempleo o sub-empleo, A Continuación un esquema -sobre productividad-salario.(31) GANA~ EN EU 9VECESMAS... A.O _ _(~alario~r_hºlª· en d6Er~-~-r i:nt : : --~t-f 1-' 2.5 I 2.0 ' 20 ;- 16 · 12 ~ - ; ! 1 1 ;. - í 1 ¡ . '! , - ¡ .! ~ 1 . ~!-- ¡ 8 4 Fuente: Elaborado por El Norte con infonnacjón de lnfosel, Nafinsa, y Econom,c Report of Presiden!. (30) Richard.M. Nixon - Op. cit., Pág. 25 (31) Periódico [l Norte - Mayo 25 de 1991-Pag. 18A 168 No debemos concluir de estos datos, que los trabajadores mexi canos son intrlnsicamente improductivos. Con frecuencia se olvida que en la empresa moderna,además de la capacitación, la -productividad está Intimamente ligada a la maquinaria de tecnologla de punta, por lo que gran•Parte de nuestra improductividad se debe a la falta de maquinaria moderna. Para aseverar este hecho, -baste constatar que en las empr~ sas, generalmente transnaciona-Ies, que en nuestro pals, han in corporado tecnologia de punta, en sus procesos de manufactura,son las más productivas a nivelmundial. Como ejemplos tenemosla fábrica de motores de la Chry sler en Ramos Arizpe, y su ensam bladora que es tan eficiente que es la única planta que fabrica en el mundo, el modelo de camioneta Ram Charger. Asl como la planta de ensamble de la Ford en Hermosillo, Son., que está catalogada como la más eficiente fábrica Ford en el mundo. Lo mismo, 169 la planta de motores de la General Motors en Ramos Arizpe, Coah. Por lo que respecta a las desigualdades entre México y EUA, es evidente que son enormes, sin, sin embargo, México no obtendrá en este Acuerdo trato preferen--cial, como si lo obtuvo Israel, en su Acuerdo de Libre Comercio con EUA. Entre algunas de las desigual dades, recordemos que EUA tiene una economla 25 veces mayor que la nuestra, su población es tresveces más que la mexicana, su ingreso per cápita es siete veces más alto. Ante todos estos datos, ¿ Cómo es posible que nuestros go bernantes anuncien con orgullo -que las negociaciones serán un -trato entre iguales? Considero que lo que en reali dad nos tratan de decir, es que no lograron obtener un trato favo rabie en razón de nuestro subdesa rrollo. Todos sabemos que tratar igualmente a los desiguales provo ca grandes injusticias. �5. RIESGOS El ALC no solo implica costos Y beneficios1 sino también ries-_gos potenciales. No valorar es-tos riesgos y prepararse adecuada mente para estas futuras contin-gencias1 significarla una grave falta de parte de nuestro gobierno. pollticas. Toda relación económica en el orden internacional1tiene un sentido polltico delibe rado." (32} Otro de los riesgos es la -pérdida de soberanla. En decla raciones recientes el Primer Mi nistro de Canadá1 el Sr. Muroney Cuando existe una clara asime dejó asentado muy claramente que trla1 puede surgir la tentación - no es posible integrarse comer-de competir en base a la fuerza y cialmente con otros palses1 sinasl obtener los mejores benefi--- ceder en parte1 algo de la sobecios Para la parte más fuerte1 -- ranla1 es algo parecido al matri desde luego no me refiero a la -- monio1 aseveró. fuerza militar1 sino a la fuerzaeconómica. Como aseveró el ex--Si nos atenemos a la definipresidente de EUA1 James Carter1- ción clásica de soberanla1 comoen una carta dirigida a su Congre la facultad absoluta que tienensol el mes pasado1 en apoyo al -- los pueblos de darse a si mismos ALC. "México tiene más que temer sus propias leyes y su propio -de la fuerza o poder de los esta- gobierno1 sin ingerencia de nindounidenses que nosotros de la PQ gún pals extranjero1 desde luego breza de los mexicanos". que al ALC1 obliga a todos sus miembros a ceder parte de su soSerra Rojasl nos señala una - beranla1 ya que se creará u~a -realidad: "Los pueblos lationamericanos viven bajo el acoso de -las gr.andes presiones económicas1 (~2) Andrés Serra Rojas - Ciencia Poli tica - Pag. 17. que van acompañadas de presiones170 Comisión con representantes de-- cios del petróleo o un alza en los tres palses que vigilará que las tasas internacionales de inen ninguno de ellos1 se emitan - terés o en el caso de que las -nuevas leyes que lesionen el ALC. importaciones se aceleren de manera desproporcionada. Es importante subrayar que la vigilancia y control no se -Un gran déficit comercial ejercerla sólo sobre México1 si- junto con una incontrolada inflª no también sobre EUA y Canadá. - ción podrla devaluar nuestramoAdemás1 esta determinación la to neda. Una vez aprobado el ALC ma nuestro pals1 y los demás1 en nuestro pals no podrla imponer uso pleno de su poder soberano1- restricciones a las importacio-es decir1 libremente y sin coac- nes para frenar su déficit comer ción. cial. Por esta razón se deberlacrear un fondo financiero de con El aumento desproporcionado- tingencia1 con las contribucio-en el déficit comercial1 es otro nes de EUA y Canadá1 como lo han de los riesgos1 éste podrla ser- recomendado algunos economistas1 acelerado por factores externos1 para mantener un flujo equilibrª como serla una calda en los pre- do de comercio entre los tres -palses. 6. LAS ETAPAS DEL ACUERDO Las etapas del Acuerdo de Li bre Comercio han sido las si- -guientes: 1} En un comunicado conjunto1 los Presidentes de México yde EUA anuncian la intención de negociar un Acuerdo de -171 Libre Comercio. 2} Petición formal del gobierno de México al de EUA para - iniciar negociaciones sobreun Acuerdo de Libre Comercio1 en Agosto 21 de 1990. 3} El Presidente Bush Pide al - �4) 5) 6) 7) Congreso de EUA la autorización para negociar con México el ALC, mediante el mecanismo de fast track o via rá Pida, en Agosto 26 de 1990. Transcurridos 60 dlas legislativos, la Cámara de Representantes y el Senado de EUA deben dar a conocer su aprobación o rechazo al fast --track. El plazo venció el lo. de Marzo de 1991. Llegado el 10. de Marzo de 1991 y como el Congreso de EUA no presentó ninguna obje ción, se consideró aprobadotácitamente. Como la Ley Que autorizaba el fast track, estaba próxima a caducar, el Presidente Bushsolicitó una extensión de la misma. Dentro de 90 dlas naturales, los senadores y representantes del Congreso llevaron acabo consultas y comparecencias, para conocer de los -ciudadanos estadounidenses sus argumentos en favor y en contra de aprobar el fast -track para las negociaciones con México. 8) Los 90 dlas naturales, term! naban el 10. de Junio de - 1991, y dentro de ese término, el 24 de Mayo de 1991, el pleno de la Cámara de Representantes y el del Senado aprobaron por mayoria simple, la petición de Bush y concedieron una extensión de 2 -años para el mecanismo del fast track. 9) En Junio 12 de 1991 se ini-ciaron las negociaciones para un Acuerdo de Libre Come[ cio entre México, EUA y Ca-nadá. Muy probablemente a finalesde 1991, el Presidente Bush en-viará la notificación al Congreso para Que reciban el texto del Acuerdo de Libre Comercio, ya -Que le interesa Que el Acuerdo se firme antes de Que termine su administración. De ser as!, po-siblemente el Acuerdo estarla -aprobado por el Congreso de EUAa mediados de 1992, cuando ini-ciarlan las campañas pollticas-para la Presidencia de EUA. 7. VIA RAPIDA La Constitución de EUA, en su Sección 8, faculta al Congreso a regular el comercio inter-nacional. (33) El Presidente tiene una auto ridad considerable bajo la Constitución para negociar Tratados, pero a diferencia de éstos, Quesólo reQuieren la ratificación del Senado, los Acuerdos Comer-ciales conllevan cambios en el sistema legal del pais, por lo que deben ser sometidos a ambasCámaras del Congreso, como cualquier otro proyecto de ley. Los Tratados, reQuieren de la aprobación de las dos terce-ras partes de los Senadores. Una vez negociados por el Presidente pueden ser modificados por el Se nado, lo cual crea inestabilidad e incertidumbre entre los nego-ciadores. En este caso, las negociaciones comerciales se com-- (33) La Constitución de los tstados Unidos de Norteamérica - Servicio Informativo y Cultural de los Estados Unidos - 1988. 173 172 plicarian y serian un procedi- miento mucho más lento, ya Que cada senador o cada diputado podrla demorar el Tratado con suscuestionamientos. Para evitar esto, se creó el mecanismo de fast track, Que facilita y da firmeza a las nego-ciaciones comerciales. El pro-dueto final de las negociaciones llevadas a cabo bajo el fast --track, siempre será un Acuerdo y no un Tratado. Los Acuerdos son aprobados por mayorla simple del Congreso. La posibilidad de negociar por la vla rápida fue ampliada al Ejecutivo, por medio de su Ley Comercial de 1988, llamada Omnibus Trade. La vla rápida tiene un perIQ do de vigencia de dos años y pue de ser renovada. Al solici~ar la extensión, el Presidente debe señalar especlficamente Qué Acue[ dos pretende negociar baj O esteprocedimiento. Después de la soli �embargol congresistas de las dos Comisiones arriba mencionadas1 tienen la facultad de estar presentes en las negociaciones1 sibien no para intervenir directamente1 si para vigilar y controlar la legalidad del proceso. En el caso especifico de las nego-ciaciones con México1 estarán -vigilando principalmente los aspectos laborales y ambientales. citud del Presidente1 la Comisió de Medios y Procedimientos de la Cámara de Representantes y la CQ misión de Finanzas del Senado1 tienen un periodo de 60 dtas legislativos1 para llevar a cabo audiencias públicas1 llamadas -"hearings"1 durante este tiemP01 los grupos que se opongan al --Acuerdo1 tienen amplia oportunidad de hacer sentir sus puntos de vista1 ya sea por medio de -estas audiencias públicas o de esfuerzos de cabildeo. Después de negociado el Acuer do1 el Presidente lo enviará a1Congreso1 quien tiene la facul-tad de aprobarlo o desaprobarlo1 dentro de un periodo de 90 dlasnaturales1 pero sin derecho a -hacer enmiendas. El fast track era necesariopara el Presidente Bush1 no sólo para las negociaciones con México1 sino también para continuarlas negociaciones con el GATT. En la misma Acta de aproba-ción del Acuerdo1 por parte delCongreso1 se incluyen las enmien das legislativas necesarias para implentarlo. Una vez aprobado el fast - track1 el Presidente puede ini-ciar las negociaciones. Sin -- 8. OPOSITORES DEL ALC A ralz de las audiencias públicas (hearings>1 llevadas a -cabo por el Congreso de EUA1 los opositores al ALC tuvieron opor- tunidad de externar sus temoresrespecto al mismo1 sus principales argumentos fueron los siguierr tes: 174 Las fábricas norteamericanas se trasladarán a México para aprovechar los bajos salarios Y se perderán empleos en EUA. Los bajos sueldos mexicanosprovocarán que bajen los - sueldos de EUA. En México no existen regla-mentas tan estrictos como en EUA en materia de capacita-ción1 seguridad e higiene en el ámbito laboral y contaminación. La debilidad de las leyes en México1 provocarán un relajª miento de las medidas ambien tales y sanitarias de EUA. Debido e\ esta oposición1 los congresistas demandaron que el Presidente redactara un plan deacción1 donde se previeran las soluciones a estos problemas. En stntesis en su memorándum decontestación1 propuso lo siguierr te: Se negociará con México1 unmemorándum de entendimientoen materia laboral1 quepo-drta ser un primer paso para establecer un Acuerdo Parale lo al respecto. Este memo-rándum ya se redactó y fue 175 suscrito por ambos patsesl el mes pasado1 trata de - -cooperación y de intercambio de información en materia la boral. Respecto al medio ambiente y salud1 el Presidente aseguró que estas barreras no arance larias1 seguirán vigentes pª ralos productos mexicanos.Además1 se negociará un memo rándum de entendimiento so-bre protección del medio ambiente. En relación al temor de la pérdida de empleos estadouni denses1 Bush preve que en ca so de que la disminución dearanceles de determinados -productos mexicanos desemboque en la pérdida de empleos norteamericanos1 dichos aran celes volverán a elevarse1 es decir1 de acuerdo con sulegislación comercial1 re--frenda el compromiso de esta blecer de nuevol disposiciones de protección para cuqndo sean requeridas. Para que dicho memorándum -presidencial no quedara en meras buenas intenciones y asegurarse- �de Que se cumpla, el llder demócrata {Quienes forman la mayorla} de la Cámara de Representantes,Richard Gepthardt afirmó, el mes pasado, refiriéndose a las negociaciones presidenciales del ALC, "cada respiro, cada paso, y cada movimiento que des te estaremosvigilando". {34} te el periodo de 90 dlas Que tiene el Congreso, para revi sar la legislación implementada. ras, de cambiar las normas,en cualQuier tiempo, de cual quier manera y en cualquierextensión. De acuerdo al Omnibus Trade, el Presidente está obligadoª enviar al Congreso las modificaciones a las leyes que serán necesarias para implementar el Acuerdo Comercial, y el Congreso dispone de 90dlas para analizar, discutir, modificar y aprobar o desa-probar. Como se ve, esta -facultad va más allá de unasimple aprobación o rechazo. Debemos aclarar Que el ALC entre USA y Canada tuvo una casi nula oposición, porque unió a dos economlas que operan con regulaciones gubernamentales y escalas salariales muy similares. Además, para reforzar su intención, enumeró todas las posibilidades legales Que la mencionada ley les otorga para detener las negociaciones presidenciales: 1) Podemos usar reversa en la vla rápida. La citada Ley Comercial, 0mnibus Trade de1988, faculta al Congreso de 3) Cuando el Presidente presenEUA a eliminar la autoriza-te el Acuerdo para la aproba ción del Presidente sobre el ción del Congreso, si se con fast track, mediante un voto sidera lesivo para los inteen contra, en ambas Cámarasreses estadounidenses, la -del Congreso, dentro de un-mayorla demócrata lo recha-lapso de 60 dlas. zará. 2) Se podrla insistir a la Admi nistración para Que renego-cie ciertos aspectos, duran- (3~) Periódico [l Norte - Mayo 26 de 1991 - Pág. 23A 176 4) Ambas C~maras pueden cambiar las reglas en cualquier mo-mento {incluyendo la autorización del fast track}, asilo especifica la mencionadaley Que reafirma el derechoconstitucional de ambas Cáma En slntesis, podemos señalar lo siguiente: La autorización del fast track que el Congreso de EUA le concedió al Presidente Bush, es una autorización condicionada. De acuerdo al 0mnibus Trade, el fast track no es un cheque en blanco para el Presidente, en -realidad el Congreso está invol~ erado más profundamente en las negociaciones comerciales cuando está funcionando el fast track que cuando no lo está haciendo. El Poder Legislativo de EUA- 177 no sólo es un Poder por completo independiente del Poder Ejecutivo, sino que es muy celoso de su poder y facultades, y en muchoscasos realiza diversas labores de vigilancia y control sobre el Poder Ejecutivo. Esta labor se les facilita,ya que siendo el Congreso el quelegisla, se han asegurado de que todas las leyes que conceden facultades al Ejecutivo, contengan una serie de dispositivos lega-les Que reafirmen el control y vigilancia del Poder Legislativo. Considero que todo este proceso legislativo, nos muestra -claramente lo que es el sistemade equilibrio y de frenos y contrapesos en que se basa la democracia de EUA. Al mismo tiempo, respecto a México, pone en evi-dencia el largo trecho que aún nos falta por recorrer en el camino hacia la democracia. �9. CANADA se· espera que el Acuerdo Tri lateral de Comercio, tenga comobase además del GATT, el Acuerdo de Libre Comercio entre EUA y Ca .nadá, por lo que es importante conocer dicho Acuerdo y la experiencia canadiense al respecto. A continuación un breve perfil-de Canadá: - Es el segundo pals en superfi - ficie mundial. Es la séptima economla mundial. Exporta el 30% de su produc~-ción . El 75% de sus exportaciones -las realiza hacia EUA. El 3% de sus exportaciones son para México. Canadá forma parte del Grupo de los 7 patses más desarrolla dos. Intercambio Comercial Canadá-EUA Canadá-México 1990 $ 185 Mil Mi 11 ones D11 s . $ a muy largo ptazo, alredeoor de20 años .. A continuación un esquema del Flujo Comercial entre EUA., México y Canada .. e36) Flujo Comercial Norteamericano ($CON) (35) 2 millones Dólares Encuestas recientes demuestran que el 60% de los canadierr ses no desean un ALC con México, principalmente porque temen pe[ der más empleos. En los últi-mos dos años han perdido 250 -mil empleos, o sea un 14%. EUA. El gobierno afirma que este problema es debido a otros factores, como problemas monetarios yde financiamiento. Canadá está pasando por una fuerte recesión y la mayorla s~ ñala como culpable al ALC con - (3j) Conferencia del Sr. David Graeme de la Embajada de Canadá en México Si■posiu~ - Nuevos Horizontes del Derecho - Abril 18 de 1991 - Monterrey, N. L. 178 dtenses, sñlo el 1% de su intercambio internacional, su interés en el ALC es más una estrateglapol1tica que económica, les interesa sobretodo cuidar sus negocios respecto de EUA. Su interés comercial por México, es- Debido a que el comercio conMéxico, representa para los cana- • . .,,. . Población SS millonu P.I.B. $ 235,SOO a:dlloou Inter■atio1al Tr1de Ca nada - El libre Coaereio en lorteaaírica _;: Pág. 3 (36) Externa! Affairs and 179 �Algunas compañlas estadounidenses que se hablan asentado en Canadá, han cerrado y han regresado a su pals, ya que ahora no tienen problemas por el ac ceso al mercado canadiense. del Acuerdo; el procedim~ento para conciliar disputas y las re--glas de inversión extranjera, fu~ ron expllcitamente excluidos delapartado de servicios financieros. Los bancos estadounidenses -Respecto al Acuerdo EUA-Ca-- tienen libertad de abrir sucursanadá. Las reglas de origen fi-- les en cualquier parte de Canadá1 jan un mlnimo de 50% de insumos- pero los bancos canadienses no -nacionales. El capitulo de ser- pueden hacer lo mismo en Estadosvicios financieros constituye -- Unidos1 debido a que enfrentan s~ virtualmente un acuerdo separado, rios obstáculos a nivel estatal. dos de los principales elementos 10. INFLUENCIA DEL ACUERDO EN MEXICO La Pieza central del proyecto económico del régimen actuales el ALC. El Acuerdo traerá -enormes cambios, Que incidirán en todos los ámbitos, uno de --ellos será la mayor relación que existirá entre los sectores pú-blico y privado. Estas relaciones que en otros sexenios no sólo no fueron estrechas sino en algunos casos antagónicas, ahora serán necesariamente una rela--ción ·1ntima1 que repercutirá enla polltica interna de nuestro-- gobierno. No podemos negar Que muchos de los cambios habidos en el actual sexenio1 se han debido principalmente a las presiones ejerci das por EUA: apertura de fronte-ras1 venta de empresas paraestata 1es1 privatización de la banca, creación de la Comisión de Oere-chos Humanos, cierre de la Refine r!-a 18 de Marzo. me permito comentar lo siguiente: - En Junio 6 de 1990, en vlspe ras de un viaje a Washingtonl donse se anunciarla la propo sición de un Acuerdo de Li-bre Comercio con EUA1 el Pre sidente Salinasl crea la Comisión de Derechos Humanos1esto habla sido una demandasocial desde tiempos de Eche verrla por los abusos de las autoridades en su combate ala guerrilla y estos abusoscontinuáron durante la gue-rra contra el narcotráfico. Nuestro gobierno durante todos estos años no hizo casode esta demanda social1 sino hasta que surgió una corrien te internacional encabezadapor EUA1 Que cuestionaba laviolación de derechos huma-nos en México1 especialmente la tortura policial1 denun-ciada en el Reporte de Améri can Watch y el Caso Camarena. - En Marzo 11 de 1991, los 11- Sobre los dos últimos cambios, 181 180 deres de las Comisiones de --Finanzas del Senado y de la -Comisión de Medios y Procedi-mientos de la Cámara de Representantes de EUA1 Pidieron alPresidente Bush que explique de Qué manera se abordará en el ALC1 los temas laborales yde protección al medio ambiente. El 19 de Marzo de 19911 nuestro Presidente decide ce-rrar la Refinerla 18 de Marzol algo por lo que durante muchos años propugnaron gran parte de los capitalinos y el gobiernosiempre respondió que no era posible debido al alto costo económico que ello representaba. Estas son muestras del poder que podrá tener el gobierno y lasociedad estadounidense en algu-nas de las decisiones básicas del gobierno mexicano. Aclaro que es toy por completo de acuerdo con estas medidas1 pero no puedo de-jar de ver las razones por las -cuales se tomaron. �11. REFORMA ECONOMICA Y REFORMA POLITICA Consideramos que la reformapol1tica y la reforma económica- son dos caras de una misma moneda. Aunque los tiempos de uno y de otro proceso de reforma no -coincidan por lo pronto, en el largo plazo los dos procesos son necesarios para Que cualquiera de las mismas tenga éxito. Al....__ respecto observamos lo sigu1ente: - Cada decisión que el gobierno toma en materia de reforma -económica, tiende a debilitar o eliminar los privilegios de Que gozaban diversos miembros del PRI. - Los cambios que se están dando, están orillando al PRI acambiar. La reforma del PRI se torna en una necesdidad de supervivencia para ese partido. Dada su importancia poll tica, una reforma del PRI entraña, por fuerza, la reforma del conjunto del sistema poll tico. - Cada vez más, hay una menor - 182 dependencia respecto del go/bierno, que se traduce en Linjl mayor libertad de los diver-sos sectores de la sociedad.A medida en Que se debilitanlas estructur:as corporativassindicales y de algunos gru-pos empresariales y pol1ticos, desaparece la capacidad de e~ tos grupos de desestabilizarpol1ticamente al pats, y esta diversificación en las basesdel poder de la sociedad, debilita los cacicazgos. La reforma económica será insostenible si no viene acompa ñada de un proceso de cambiopol1tico paralelo, indepen--dientemente de Que éste sea más rápido o más lento Que la reforma económica. - La reforma pol1tica va a te-ner Que llegar cuando el go-bierno perciba que es muy alto el costo de no hacerlo. Cuando el gobierno inició hace cinco años la reforma económica, necesariámente tuvo - que suponer los efectos poten ciales que podr1a tener en la estructura del PRI, pero aúnas! lo hizo, porque eran mu-cho mayores los riesgos de no tomar esta medida. liberalizaron las importaciones, lo que precipitó un cambio integral y de enormes con secuencias. Considero que la reforma pol1tica seguirá un camino similar al anterior. - La reforma económica se ini-ció con una serie de medidasaparentemente aisladas, comola Privatización de empresas, la reversión del déficit fiscal, la entrada al GATT y as1 sucesivamente. Sin embargo,la reforma económica no adQui rió coherencia hasta Que se-- Creo, al igual que Octavio Paz (37) que el proceso hacia la democracia es irreversible, nues tro pats sigue por ese camino. La reforma de nuestra economla es inseparable de la reforma polltica democrática. Si perseveramos podremos ver con mayor con finaza el futuro. 12. l DESPUES DEL ACUERDO QUE? En 1991 parece utópico ha--blar de un Mercado Común entre México y EUA, pero más utópico e improbalbe les pareció a muchosP011ticos y ciudadanos europeosen 1951, hablar de que algún d1a se alcanzarla un Mercado Común entre los patses que acababan de terminar una guerra, creyeron -ilusorio concebir Que tanto losPa1ses ganadores como los perde- 183 res en dicha conflagración, estarlan unidos económica y pol1ticamente. Sin embargo, ese MercadoComún Europeo es actualmente unarealidad. El Acuerdo de Libre Comercio- (37) Octavio Paz - Pequeña Crónica de los Grandes Días - Pág. 10 �es un proceso sin retorno, el--Presidente Bush ha ma~ifestado-en diversas ocasiones, Que su -meta a largo plazo, es llegar aun Mercado Común. Sabemos todolo Que esto implica: arancelesunificados, leyes iguales, libre transito de personas, la cues--- tión del petróleo, etc. De lograrse este objetivo, el siguiente paso es la integración económica y polltica, o sea, Que nuestro pals estara a la larga,lntimamente ligado a EUA. Contrataci6n de personal sindical izado En virtud del Acuerdo de Libre Come re i o con Estados Unidos y Canada, deberan modificarse la Ley de Comercio Exterior, el Có-digo Aduanero y la Ley de Inverwones Extranjeras entre otras, ya Que estan diseñadas para la protección del mercado nacional y no para la apertura de la inversión extranjera Que es lo que -- ahora se pretende. Probablemente también se modificara la Ley Federal de Traba jo. A continuación señalamos al gunas diferencias entre la legis lación laboral de EUA y la nuestra. (38) Ascensos De acuerdo a la antigüedad deltrabajador. Libre Huelgas los sindicatosprohiben la entrada de personal al área detrabajo, aún alos no huelguis tas, como los: empleaods de -confianza. Se-pagan salarioscaídos. El patrón puede reemplazar a los hue1gu&S'tas y si p~phi-be ,rque los iuelguis tas pongan bp~-deras u o.trcp ol\-Stáculos .queimpidan el acce so a la e111presa. Se pagan de dos a tres ;,eces su sJla~ normal. Se pagan 1.5 ve ces su salario: normal. Obligatori"\ No obligatorio Pago de Horas Extras " Reparto de Utilidades (38J-' ~erto Patiño Manffer - Globalización Revista ExporMéxico - No. 2 1991 - Pág. 7. 184 Esta ~áctica-se conoce como"closed shop" y se considera -ilegal la inter vención del siñ dicato antes de que el patrón contrate al tra bajador. - Se restringe la El patrón puede reducc~n del - abolir puestospersonal cuando de acuerdo a la baja la activi- situación econó,_ dad e9Dnfmrca • . mica de la em-presa. 1~ Ley Federal de Trabajo tuclón contiene las siguientes regulaciones: Art. 133.- Señala Que la - Constitución, las leyes Federa-les y los Tratados Internacionales celebrados p0r el Presidente y aprobados por el Senado seranla Ley Suprema. EUA Reducción de personal IV. ASPECTOS JURIDICOS-Q~L ACUERDO DE LIBRE COMERCIO 1. LEGISLACION MEXICANA México En uncoiit'ratocolectivo, el patrón sólo pue de contratar a: quienes sean -miembros del sindicato titular del contrato. - Advierte a los Jueces Queen caso de disposiciones contrarias~ deben aplicar la Ley SW>re ma., antes Que las Constituciones y las leyes locales. '1°t. 89-X - Faculta al Pre-sid~te de la RepOblica para dirigir la POlltlca exterior y ce- lebrar tratados internacionales~ sometténdolos a la aprobación del ..Sen_ado. 2) Tratados I,rternacionales En relacton con los Tratados Internacionales, nuestra Constl- 185 Art. 76-1 - facultad al Sena do para analizar la POlltlca exterior, aprobar los tratados Internacionales y convenciones dlplomaticas Que celebre el EJecutivo. De lo anterior p0demos con-cluir QUe la resPOnsabllldad dela negoctaclOn del ALC recae - - �Acuerdos - Los Acuerdos del EJe:,r: cutivo no tienen fuerza de ley suprema. EJem: para EUA, el GATT es sólo un Acuerdo y no una Ley. Sin embargo, el Congreso deEUA, ha incorporado a su legislación comercial, algunas partes del GATT, como son, los conceptos y procedimientos establecidos en los Códi gos de· conducta del GATT, los Su cumpMlniento serla obl ~ cuales se agregaron al Trade torio para gobernantes y gobécr-~ and Tariff Act of 1984. nad~s y las infracctones al mfS;--~ mo, POdrlan reclamarie por la ---Oebido a Que los Acuerdos del vla Jurisdiccional ante los tribunales correspondientes e inclu Ejecutivo en EUA no tienen granso a través del Juicio de amparo fuerza legal, nuestro gobierno debe exigir que las negociacio-En EUA, reciben diferente -- nes culminen con un Tratado. No tratamiento Jurldico los Tratados serla equitativo Que !Jlientras ~ ralos mexicanos el Acuerdo tuy los Acuerdos. viera fuerza de ley supre~a P8f~ Tratados - Al igual que los nues los estadounidenses fuera sl>W tros, una vez aprobados por- un Acuerdo Ejecutivo, con J.JO nt,el Senado se convierten en - vel JerárQuico inferior al (kl -UfJª ley. . ley. exclusivamente en el Ejecutivo .. Federal y una vez concluidas las negoctaciones, el Presidente debe someter el Acuer--oo a la aprobación del Senado y Qbt~nida dicha aprobación, promulgar el Decreto correspondiente i:\Qr mediodel cual, el Acuerdo se tornarla obligatorio en todo el twrit()r"rio nacional. 2. LEGISLACION ESTADOUNIDENSE Para comprender el aspecto - legal del ALC, ~ 186 cer las leyes de EUA que regulan su comercio exterior, ya que con forme a estas normas se establecen sus tarifas arancelarias, -sistema generalizado de preteren cías, acuerdos comerciales y los mecanismos para sancionar las -prácticas desleales, ent re otras. En este apartado analizare-mas brevemente la Ley de Comer-cio de 1974 <Trade Act of 1974)Y la de 1988 (Omnibus Trade andCompetitiveness Act Of 1988). 1) Trade Act of 1974 Esta legislación modifica la Ley de Comercio de 1962. En - esta ley se establece el procedí miento de fast track o vla rápida para facilitar las negociaciQ nes comerciales del Ejecutivo. Para evitar esto, se promulga por primera vez el procedi--miento de fast track en la ley de Comercio de 1974. Este proce dimiento le da al Ejecutivo másamplias facultades que bajo losTratados, ya que en este últimocaso, el Congreso está autorizado a modificar el contenido de los Tratados ya negociados por el Ejecutivo, esto provocaba incertidumbre en las negociaciones comerciales. Cuando el Ejecutivo utilice el fast track, el PrQ dueto de sus negociaciones siempre será un Acuerdo y no un Tratado. El contenido general de esta Ley es el siguiente: Titulo I - Negociaciones y otras Autorizaciones Cap. 1 - Tarifas y otras Barreras A fines de los sesentas el-2 - Otras Autorizaciones Poder Ejecutivo de EUA habla to3 - Audiencias Públicas mado la postura de que los Acuer y Sugerencias Relados Comerciales podlan ser negocionadas con las Ne ciados bajo la autoridad de asun gociaciones tos exteriores del Presidente, 4 La Oficina del Re-sin incluso someterlos a la subpresentante Especial secuente aprobación del Congreso . ecesaria ~o, 187 �Cap. 5 - 6- 7Titulo II -Titulo III Titulo IV - Titulo V Titulo VI - de Comercio Procedimiento del Congreso Respecto a las Acciones del -Presidente Reportes del Congre so La Comisión de Co-mercio Internacio-nal Protección a la Irr dustria Dañada por las Importaciones Protección contra las Prácticas Desle ales Relaciones Comercia les con los Paises que no están reci-biendo un Trato NoDiscriminatorio Sistema Generaliza do de Preferencias Provisiones Generales - - - Entre los puntos principales podemos mencionar los siguientes de la Sección 102: - Autoriza al Presidente anego ciar Acuerdos Comerciales pa- - ra eliminar las barreras al comercio exterior. Obliga al Presidente a consu1 tar con la Comisión de Medios y Procedimientos de la Cámara de Representantes y la Comi-sión del Congreso que pudiera tener ingerencia en el asunto en cuestión. La consulta Prg sidencial debe realizarse antes de iniciar las negociacio nes. Después de terminadas las negociaciones el Presidente debe enviar el Acuerdo para laaprobación o rechazo del Congreso, quien no podrá enmen-darlo. Sólo está facultado para aprobarlo o rechazarlo. Autoriza al Presidente a cele brar Acuerdos Bilaterales, -cuando considere que dicho -Acuerdo promoverá más efectivamente el crecimiento económico y el pleno empleo en EUA. Esta autorización se le otorga principalmente para ·nego-ciar con el GATT, sin excluir otros Acuerdos con otros paises. (Sección 121) En la Sección 124 se señala que la autorización tiene vi- - - - - 188 gencia de 2 años. que puedenfast track o via rápida paraser prorrogables por el mismo negociar Acuerdos Comerciales. lapso de tiempo. (Este Procedimiento se expliLa Sección 125 que regula laca en el punto 7. Vta Rápida) terminación o retiro del --Acuerdo, establece: La Sección 141 establece la Los Acuerdos pueden ser terml creación de un Representante Esnados en parte, totalmente o- pecial de Negociaciones Comercia derogarse, previo aviso, el - les, quien se reportará directacual no podrá ser menor de 3- mente al Presidente y al Congreaños. so. El Presidente puede en cual-quier tiempo, dar por terminª - Su nombramiento lo realizarádo todo en parte, cualquier el Presidente con aprobacióndecreto hecho en base a dicho del Senado. Este representan Acuerdo. te tendrá el rango de EmbajaAutoriza al Presidente parador Extraordinario y Plenipoaumentar los impuestos de im tenciario. portación o restricciones a- - En la Oficina de este Repre-las mismas, en cualquier --sentante Comercial, habrá dos tiempo y durante el periododiputados especiales de la Cá que considere conveniente,-mara de Representantes. Es-como respuesta a los patsestos diputados tendrán el ranque violen los derechos co-go de embajadores y se encarmerciales de EUA. garán de que las negociaciones Faculta al Presidente a suscomerciales se lleven a cabopender, modificar o terminar, dentro de lo que esta Ley esen cualquier tiempo, los -tablece. Además podrán colaacuerdos Comerciales con los borar en las negociaciones b.a pa1ses que no cumplan con di jo el mando del Representante chos Acuerdos y que lesionen Comercial y según éste lo delos intereses de EUA. termine. Autoriza al Presidente el -El Representante Comercial se 189 �rá responsable de las negociª ciones comerciales con otrospalses y se encargará de la administración de dichos Acuerdos Comerciales. Se establece que se reconocen plenamente los derechos constitu cionales de cualquiera de las 2Cámaras para cambiar estas nor-mas, en cualquier tiempo, de -cualquier manera y en cualquierextensión. (Sección 151) - Prohibe las enmiendas a los Acuerdos Com~ciales, cuandodichos Acuerdos se presentanpara su aprobación a ambas e~ maras, éstas sólo podrán aprQ barios o rechazarlos {Sección 151-d). - La Sección 152-b) establece que la Comisión de Medios y Procedimientos de la Cámara de Representantes y la Comi-sión de Finanzas del Senado,serán las encargadas de todas las resoluciones respecto a estos Acuerdos Comerciales. En la Sección 161 se señalaque al iniciar el periodo ordinario de sesiones, cada Cámara190 del Congreso, ele9jrá a~ de sus miembros, los que _deberan ser de ambos partidos políticos, para que sean consejeros oficiales de las delegaciones encargadas de las negociaciones comerciales. / - Estos congresistas-consejeros oficiales, serán recomendados por la Comisión de Medios y Procedimientos de la Cámara de Representantes y la Comi-sión de Finanzas del Senado. - Dichas Comisiones, podrán nom brar consejeros oficiales adl cionales, quienes tendrán acceso a toda la información de las negociaciones. aa las facultades del Ejecutivo para negociar los Acuerdos Comer ciales, en realidad esta legislª ción determina un mayor controlsobre estos Acuerdos. Dicho con trol lo ejerce el Congreso, an-tes, durante y después de las n~ gociaciones del Ejecutivo. (Nota.- Generalmente las leyes de EUA, se estructuran por-tltulos numerados, los que se -subdividen en Capitulas. Los cª pítulos a su vez se subdividen en Secciones. Los números de las Secciones se determinan generalmente con 3 dlgitos. El Primer dlgito co-rresponde al número del Titulo.El segundo dígito al número delCapitulo, y el tercer dlgito esel número consecutivo de las no[ mas de dicho Capitulo. Por ejem plo, la Sección 163, corresponde al Titulo 1, Capítulo 6, norma número 3 de dicho Capitulo. Los números de sus Artlculos que ellos denominan Secciones, no son todos consecutivos, comoen nuestra legislación.) 2) Omnibus Trade and Competitiveness Act of 1988 La Sección 163 obliga al Presidente a enviar un reporte --anual al Congreso, sobre los pro gramas y acuerdos comerciales. Se considera que el Congresode EUA, emitió esta legislaciónpara evitar la práctica anterior de sus Ejecutivos que negociaban Acuerdos y no Tratados Interna-cionales, para evitar someterlos a la ratificación del Senado. Como vemos, si bien se amPl! Esta legislación comercial,modifica la Ley de 1974. Esta ley es altamente proteccionista, entre sus propósitos principa--les está el reforzar las medi--das anti dumping y de sa 1vaguarda. Además, determina que el Ejecu-tivo Federal debe darle una gran importancia al comercio exterior al establecer su política gene-ral. Obliga al Ejecutivo a quedentro de su política de seguri- 191 dad y relaciones exteriores, exPllcitamente inserte un apartado sobre comercio exterior. A continuación comentamos parte de su contenido: Prevé fuertes sanciones co-merciales para los palses que se nieguen a abrir su comercio a los productores estadounidenses. Aunque no contiene nuevas formas �de proteccionismo, si refuerzalas sanciones comerciales, y es tablece plazos perentorios para Que el Ejecutivo imponga dichas .sane iones. Bajo esta ley, las empresas estadounidenses mas fácilmentepueden obtener protección de su gobierno contra las importaciones Que lesionen sus industrias. Como varios miembros del -GATT aún continúan con barreras arancelarias y de otro tipo para impedir e~ libre comercio, y debido a que este organismo hasido incapaz de obligar a di--chos palses a abrir su comercio, y también porque el GATT ha fallado en encontrar un mecanismo expedito y objetivo para resolver disputas del comercio, se autoriza al Presidente de EUA para: 1) Actuar unilateral-mente paraproteger sus intereses eco_,. ~micos y comerciales. 2) Negoc;iar tratados bilatera les para remover las barre ras comerciales. Entre sus principales modif! 192 caciones podemos mencionar: - Obliga al Presidente a tomarmuy en cuenta la cuestión del comercio exterior, al momente de planear su polltica exte-rior, y no sólo los asuntos de defensa y seguridad, comoen el pasado. - Refuerza el 1necani smo del Fast track, que facilita al Ejecutivo las negociaciones comerciales. Esta facultad- ttene sus llmi tes, entre los principales tenemos: - La autorización sólo es válida por dos años, que puede ex tenderse por otro periodo -iguaL sieOJPre y cuando el -Congreso no se oponga. - El Presidente debe notificarcon anticipación..al Congresode su intención de negociar cualQuier Acuerdo Internacional. Informando especifica-mente ~us obJeti~os generales y particulares. - fmpone un tiempo de espera an tes de iniciar las negociacio nes. Duranté el cual el Con- greso abrirá un periodo de ªM so esta condicionado y vigilando diencias públicas para escu-- el proceso de negociación aúnan char el sentir de la ciudada- tes de Que el mismo se inicie. nla respecto a las posibles negociaciones. En la Sección 301, obliga al Presidente a responder rápidamen - La Comisión de Finanzas de la te, en un lapso no mayor de 180Cámara de Senadores y la Com! dlas, imponiendo sanciones a los sión de Medios y procedimien- palses Que violen los pactos detos de la Cámara de Represen- comercio exterior, Principalmentantes, después de valorar lo te el GATT o los acuerdos bilate escuchado en las audiencias,- rales. votaran a favor o en contra de Que se inicien las negociª Esta ley marca los siguien-clones. tes rubros como prioritarios, en - Si lo aprureba, incluye sus - la polltica que debe seguir su recomendaciones al Ejecutivo, gobierno para abrir los mercados basándose en las audiencias-- del comercio exterior: telecomu públicas. nicaciones, abastecimientos al - El Congreso votara aprobando- gobierno y la agricultura. En º desaprobando el inicio de - este último caso se marca como las negociaciones. objetivo la remoción de los sub- Representantes de las dos Co- sidios en todo el mundo. misiones arriba mencionadas,estan facultados para estar Refuerza las sanciones con-presentes en las negociacio-- tra las practicas de dumping. nes, vigilando su aspecto le- Facilita la prueba de las empregal. sas que alegan violaciones a supropiedad intelectual. En slntests, el Presidente no ttene Que poner a votación -La Sección 201 autoriza al del Congreso cada parte del --- Ejecutivo a imponer restriccio-Acuerdo. Sin embargo, el Congre nes a las importaciones que da-193 �ñen seriamente la i.AdUStria d(;)méstica. El prog_ra~ de Asistencia y Ayuda Laboral/ que se estableció desde la Ley de Comereio de 1962 . y ooe se ~xtend1ó en la Ley de 1974, prevé entrenamiento y---otros beneficios a los trabaJadQ res desplazados, en esta Ley seautoriza al Ejecutivo a negociar acuerdos multilaterales que permitan el uso de impuestos de importación para allegarse fondospara dicho Programa. / tt InJustificable - Cualquier ac to, polltica o práctica que viole los derechos internacio nales de EUA. La sanción esobligatoria. 2) Irrazonable - Los ~ctos, yolliticas o prácticas Que sin violar derechos de los EUA, sin embargo, son desleales einequitativos, incluyendo: ne gación de oportunidades de -mercado equitativas o el esta blecimiento de una empresa, o negación de PfOtección legala la propiedad intelectual. La SecGión 232 autoriza al Presidente a iffl~~ restriccio- 3) Discriminación - Cualqµier ªf to, polltica o práctica que nes a la~ importaciones que aten dañe el concepto de tratamien ten contra la seguridad nacional. to de la nación más favoreciEsta medida está prevista en laantigua ley. Sin embargo, ahora da. Las sanciones a estas dos úlse exige una respuesta más rápitimas prácticas, son discre-da del Ejecutivo para tomar di-cionales por parte del Ejecuchas medidas. Esta legislaciónintenta obligar al EJecutivo a tivo. actuar más agresivamente en conLas sanciones pueden ser: 1) tra de las prácticas desleales la suspensión del Acuerdo Comeral comercio exterior. cial con EUA, 2) la imposición~ La Sección 301 define tres - de impuestos u otras restricciocategorias de prácticas deslea-- nes a las importaciones, 3) ex! gir compensaciones al pais que les: 194 efectúe las prácticas desleales. En la mayorla de los casos el EJecutivo actuará de oficio, y sólo en unos cuantos a peti--ción de la industria afectada. Esta ley define los derechos que deben ser reconocidos a lostrabaJadores de los palses que exportan a EUA: 1) el derecho de asociación, 2) el derecho de organizarse para_obtener un contra to colectivo, 3) prohibe cual--Quier forma de trabaJo obligatorio, 4) prohibe el trabaJo de -los niños, 5) establece estándares mlnimos de salarios, Jornada laboral y seguridad. Las sancio nes contra estas violaciones son discrecionales. Que es una protección a las in-dustrias Que son seriamente daña das por las importaciones. En esta ley se facilitan las reclamaciones de dumping y se e! pedita la investigación respecti va, al señalar plazos de 5 meses a un año para su resolución. -Además, la prueba del daño, de la industria, tiene un estándarbaJ o y no es necesario probar que se está a punto de quebrar. La Ley comercial de 1988 esmás proteccionista que la ante-rior Ley de 1974, ya que obligaal Ejecutivo, a iniciar quere--llas contra las barreras comer-ciales extranjeras. En base a dicha Ley, se han impuesto san-ciones a diversos palses, espe-La Sección 301 de la ley an- cialmente a los paises del sures terior obligaba al gobierno a n~ ,te asiático, incluyendo a Japón. gociar las barreras arancelarias (39) por sectores. En esta ley, el gobierno debe realizar una negociación global y enfocarse a todos los impedimientos generalesQue se consideren prioritarios. La Sección 201 contiene la-llamada "cláusula de escape", -195 (39}- Ollnibus Trade 1988- A Straightforvard 6uide to its lapact on U.S. and foreign Busines U.S. Cha■ber of Coaerce - 1988 �3. ACUERDO DE LIBRE COMERCIO DE EUA Y CANDADA Este Acuerdo fue publicado como Ley Pública NO. 100-449 --·cH.R. 5090} en Septiembre 28 de1988. Tanto los·~egociadores mexicanos como los estadounidenses han afirmado Que el Actferdo Co-mercial con México1 se basará en el Acuerdo con Canadá1 J>nr lo -Que es necesario estudiarlo. El cont~nioo del Acuerdo1!Jel siguiente: Objetivos Titulo 1 -Aprobación del Acuerdo de Libre Comerciode EUA-Candadá y lasrelaciones de dicho Acuerdo con la Legtslación de EUA. Sección 101- Aprobación del -Acuerdo de LibreComercio EUA-Cana dé 102- Relaciones del--Acuerdo con las Leyes de EUA 103- Consultas y reQue 196 rimientos y fechas de Promulgaciones 104- Sistema Armonizado · de Tarifas 105- Acciones Que deben Implementarse Anti cipadamente al Acuerdo Titulo II - Modificaciones deTarifas1 Reglas de Origen1 Pago de D~ rechos1 Descuentos1 Sanciones1 y Otras Provisiones Aduan~ ras. Sección 201- Modificacione Tar! farias 202- Reglas de Origen 203- Derechos Aduaneros 204- Descuentos 205- ~anciones 206- f.Xcepciones a losE:mbargos 207- Programas de Remisión de Derechos Relaciónados con Productos Automo-trices Titulo III - Aplicación del --nadas con Antidum-Acuerdo por Secto-ping y Casos de Deres y Servicios rechos Compensato-Sección 301- Agricultura rios. 302- Protección a lo Da- Sección 401- Enmienda a la Sec-ños Sufridos por las ción 516-A de la -Importaciones Ley de Tarifas de-303- Estimaciones de los 1930 Actos Violatorios a 402- Enmienda al Tltulolas Leyes Comercia28 al Código de EUA les 403- Ajustes a las Enmierr 304- Negociaciones Re 1a-. das de la Ley de Ta clonadas con cier-rifas de 1930 tos sectores1 Repor 464- Enmiendas a la Leytes Bianuales de Antidumping y De 305- Energta rechos Compensato-306- Limites a la Procurios radurta del Gobier405- Provisiones Adminls no de la Ley Comertrativas y organiza cial de 19791 en el cionales Relacionacaso de ciertos pro das con la Implemen duetos de Canadá tación de los Capl307- Ingreso Temporal de tulos 18 y 19 del EUA1 para PersonasAcuerdo de Negocios Cana--406- Autorización de las dienses Partidas Destinadas 308- Enmienda a la Sec-a la Secretarl~, -ción 5136 de los Es los Páneles y los tatutos Revisados Comités. 309- Productos de Acero 407- Testimonio y Elabo• ración de Documen-Titulo IV - -Pánel Binacional tos en Casos ~xtrade Disputas Relacio ordinarios 197 �408- Solicitud de Revi-sión a las Determinaciones de CanadáRelacionadas con -Antidumping y Derechos Compensatorios Sección 409- Subsidios 410- Terminación del Acuerdo Titulo V - Fechas Efectivas yRigurosas Sección 501- Fechas Efectivas 502- Rigurosas A continuación, describimosparte de su contenido: Sus propósitos son: Aprobar e implementar el Acuerdo de Libre Comercio en EUA y Canadá negociado bajola autoridad de la Sección 102 del Código de Comercio de 1974. Fortalecer y desarrollar las relaciones económicas entreEUA y Canadá para su mutuo beneficio. Establecer una área de libre comercio entre las dos nacio nes, a través de la reducción y elminación de barreras comerciales en mercanclas, se[ vicios e inversiones. Sentar las bases para ulte-riores cooperaciones para -expander y aumentar los ben~ ficios de dicho Acuerdo. En la Sección 102 de esta ley, se establece el inciso a) titula do: "Las Leyes de Estados Unidos Prevalecerán en Caso de Conflicto". En este apartado se señalaque no tendrá efecto ninguna pro visión del Acuerdo, ni la aplica cación de cualquier provisión acualquier persona o circunstan-cia, que esté en conflicto con cualquier ley federal de EUA.* En el tnciso b) Relaciones del Acuerdo con las leyes Estata les y Locales, se establece quelas provisiones del Acuerdo prevalecerán sobre las leyes estata les. 198 • (Nota.- En esta Sección 102, clara■ente se establece un nivel jerárquico inferior el Acuerdo en relación con las leyes f~dera' explicación en el apartado IV. les. (ver Aspectos Jurídicos del Acuerdo de libre Comercio). Sección 202 - Reglas de Origen: 1) Con el objeto de implementar el sistema de tarifas contem piado bajo este Acuerdo, seconsideran mercanclas originadas en el territorio de -una parte si: a) Son completamente obtenidas o producidas en el -territorio de cualquier Parte o ambas Partes. b) Cuando las mercancías: i) Han sido transforma-das en el territoriode una parte o ambasPartes, hasta ser sujeto de un cambio enla clasificación aran celaria. ii) Reúna las otras con-diciones establecidas en las reglas anexas. 2) Una mercancía no debe ser -considerada como originada-en el territorio de una parte sólo por haber sido: . a) Simplemente empacada, --excepto en los cásos previstos en las reglas delanexo, y en operaciones combinadas. . 199 b) Por la sola dilución conagua o con cualquier otra substancia que no alterematerialmente la mercan-eta. e) Cualquier proceso o trabª jo respecto del cual exi~ ta la clara presunción de un engaño de las provisiQ nes del Capitulo 3 del Acuerdo. En esta Sección existen re-glas especiales para partes autQ motrices y los transbordos. Se autoriza al Presidente Pª raque prclame como parte del -Sistema Armonizado, las reglas establecidas bajo el encabezadode "Reglas" en el Anexo 301.2 -del Acuerdo. La Sección 205 establece una multa de hasta $10,000 dólares-a los que violen o presenten --falsos certificados de origen. En la Sección 301 se establ~ cen reglas para que el Presidente, de protección a los agricultores de EUA contra las importa- �ciones de Canadá. La protecciónserá a través de un impuesto tem por~l de importación. La Sección 302 establece las Salvaguaras o protecciones con-tra las importaciones, Autoriza al Presidente a aumentar los impuestos de importaciones1 o a -suspender la futura reducción de impuestos de importación1 en caso de Que se lesione algún sec-tor de la economta del Dais. --Estas medidas sólo se pueden tomar dentro del plazo de 10 añosposteriores a la entrada en vi-gencia de este Acuerdo. La Sección 307 establece reglas especiales para los canadien ses no inmigrantes, debido a --cuestiones de negocios, inversio nes o servicios profesionales1 inclusive se les permite la en-tr~da con sus cónyuges e hijos. La Sección 401 regula la - aplicación de las decisiones tomadas por el Pánel Binacional ysus relaciones con el Poder Judi cial de EUA. El inciso 4) señala como - 200 excepciones a la revisión ex elusiva del Pánel Binacional1 los casos relacionados con la Constitución. En estos casos serán revisados por la Corte de Apelaciones del Dis trito de Columbia y las deci siones de esta Corte podránser apeladas directamente ala Suprema Corte de Justicia de EUA. En el inciso 8)1 se establece Que las revisiones a lasdecisiones del Pánel serán hechas por el mismo Pánel asolicitud del Secretario deComercio de EUA. En el inciso d-3)1 titulado: Efectos de la Decisiones delos Páneles Binacionales deEUA-Canadá. Se señalan Quelas decisiones tomadas por dichos Páneles no obligan -legalmente a las Cortes de-EUA1 pero pueden ser tomadas en consideración. • La Sección 405 señala el Pro cedimiento para Nombrar a los -Integrantes de los Páneles: El inciso A) obliga al Repr~ sentante Comercial de EUA aelaborar una lista de candip datos, ·e1 dla 3 de Enero decada año1 Que incluya también los candidatos a integrar -los Comités Extraordinariosl los cuales deben ser selec-cionados con base en su exp~ riencia profesional. Esta lista deberá enviarla-a la Comisión de Medios y -Procedimientos de la Cámarade Representantes y a la Comisión de Finanzas del Senado, Quienes están autoriza-dos para tachar o agregar -candidatos. El inciso 9-b) regula el --status de los miembros de -los Pánelesl señala Que di-chos individuos no deben ser considerados empleados del gobierno de EUA. El inciso c> otorga inmuni-dad a dichos miembrosl en -los procesos legales y en las acciones tomadas dentro de sus funciones. La Sección 406 señala las -Partidas Presupuestarias para -los Páneles y Comités. Para unaño1 autoriza una partida de --$5 millones de dólares o la cantidad que el Secretario conside201 re necesaria. En la Sección 410 que regula la Terminación del Acuerdo1 se señala un plazo de 7 años1 des-pués de los cualesl el Presidente debe informar sobre los efectos del mismo. Si dentro de este plazo de 7 años1 el Presidente no ha rescindido el Acuerdo,el Presidente debe informar al-Congreso, cuales son los beneficios económicos concretos por -los cuales el Acuerdo debe con-tinuar. En las Provisiones Transitorias se establece que si almo-mento de cesar el Acuerdo, están pendientes investigaciones de -violacionesl las investigaciones deben continuar y las sancionesdeben aplicarse. En esta misma ley se modifican algunas normas de su legisla clón1 para Que este Acuerdo pueda ser legalmente implementado. No podemos concluir si estaimplementación legal del Acuerdo en EUA1 es equitativa o no1 ya-que no disponemos de la implemen �parte de Canada; pero los cana-dienses no pueden establecer ban cosen cualquier parte de EUA1 Sin embargol sabemos por de- ya que existen en algunos Esta-claraciones a la prensa de auto- dos disposiciones locales que lo ridades canadienses1 Que en el - impiden. Además1 que en los cacaso de servicios financieros1 - sos de controversia del sector que se negoció por separado1 --- agrlcola1 EUA continúa tomando existe una relación inequitativa1 decisiones unilaterales para pro ya que los estadounidenses pueden teger dicho sector. establecer un banco en cualquier tación legal correspondiente enCanadá. - e o Ne L u s I o NE s joven1 dinámico1 trabajador1 capaz de adaptarse a los nuevos -cambios y tiene lo principal1 -que son sus valores morales1 firr cactos esencialmente en la uniónfamiliar. Por lo tanto1 no nosquedemos estáticos1 ni perdamosel tiempo en lamentaciones1 sino que con esfuerzo1 estudio y perseverancia1 incrementemos todosnuestro gran potencial1 para --Finalmente1 a largo plazo1-- triunfar en este nuevo reto hisMéxico1 obtendrá un gran benefi- tórico. cio. Nuestro pueblo mexicano es taridad comercial1 trae aparejados no sólo mayores lazos comerciales1 sino también culturales1 sociales y pollticos1 por lo que será materialmente imposible - aislar a largo plazo1 los asun-tos no comerciales de las consecuencias del Acuerdo. A la largal ambos patses se influirán -mutuamente. El choque de la apertura yaha tenido lugar. Algunas industrias mexicanas han cerrado suspuertas1 otras se han transformª do1 otras más han encontrado que pueden competir en el comercio internacional. El resultado de la apertura adicional imPllcitaen el Acuerdo ser~ similar1 pero sus alcances a corto plazo1- debe suponerse que a una escalaserán menores que el desmantela- menor1 porque buena parte-del miento de 19851 de todo un sistª camino ya se ha transitado. ma comercial fundamentado en --Los lazos comerciales necesª los permisos previos de importación y en la imposición de aran- riamente influyen en los demás celes de niveles superiores al - aspectos de la vida social1 astque a largo plazo1 una complemerr 100%1 en algunos casos. El Acuerdo de Libre Comercio ayudará al crecimiento económico del pals1 pero no será una panacea1 no debemos hacernos falsasilusiones1 el Acuerdo es sólo un instrumento de los varios que de bemos impulsar para tener un ver dadero desarrollo económico. 202 203 �B I B L I O GR A F I A DE COMERCIO INTERNACIONAL - Editorial POrrúa - México - 1987 WALTER MONTENEGRO - INTRODUCCION A LAS DOCTRINAS POLITICAS ECONOMICAS - Fondo de Cultura Económi ca - 1986 ALEXIS DE TOCKQUEVILLE - LA DE-MOCRACIA EN AMERICA - Fondo de Cultura Económica - México - --- CONSTITUCION POLITICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS LEY FEDERAL DEL TRABAJO LEY DE COMERCIO EXTERIOR LEY DE INVERSIONES EXTRANJERAS REGLAMENTO DE LA LEY DE INVER-SIONES EXTRANJERAS TRADE ACT OF 1974 - USA THE OMNIBUS TRADE ANO COMPETI-TIVENSESS ACT OF 1988. U.S. CANADA TRADE 1988 ANDRES SERRA ROJAS - CIENCIA PO LITICA Editorial Porrúa - México - 1988 PAULA. SAMUELSON - CURSO DE ECO NOMIA MODERNA - Editorial Agui-lar - Madrid1 España - 1974 JAVIER RAMON BRITO MONCADA - DERECHO INTERNACIONAL ECONOMICO -Editorial Trillas - México - --- tera Norte - Tijuana1 B.C. - 1986 LUIS MALPICA DE LA MADRID - lQUE ES EL GATT? - Editorial Grijalbo México - 1988 OCTAVIO PAZ - PEQUEÑA CRONICA DE LOS GRANDES DIAS - Fondo de Cul- tura Económica - México - 1990 REVISTA NEXOS - No. 159 - Marzode 1991 REVISTA EXPORMEXICO - No. 2 - -1991. REVISTA DE EJECUTIVOS DE FINAN-ZAS No. 3 - Marzo de 1991. 1987 1982 DOCUMENTOS EUROPEOS - ELIMINA--CION DE OBSTACULOS AL COMERCIO Comisión de las Comunidades Euro pes Luxemburgo - 1988 DELBERT A. SNIDER - INTRODUCCION A LA ECONOMIA INTERNACIONAL - -EDITORIAL Uteha - México - 1983 JORGE WITKER V. - LA DEFENSA JURIDICA CONTRA PRACTICAS DESLEALES LA UNIFICACION EUROPEA - Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas - Luxemburgo - 1990 EMILE NOEL - LAS INSTITUCIONES DE LA COMUNIDAD EUROPEA - Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas - Luxem burgo - 1990 RICHARD M. NIXON - LA VERDADERAGUERRA - Editorial Planeta - México - 1985 SIDNEY WEINTRUB - lLIBRE COMER-CIO ENTRE MEXICO Y EUA? - Editorial Edamex - México - 1987 LUIS PAZOS - LIBRE COMERCIO: --MEXICO- EUA. MITOS Y HECHOS - -Editorial Diana - México - 1990 GUSTAVO DEL CASTILLO - MEXICO EN EL GATT - El Colegio de la Fron- 204 205 �LAS NACIONES UNIDAS CUADRAGESIMO-SEXTO ANIVERSARIO DE FUNDACION LIC. Y PROFR. ERNESTO T. ARA1ZA RIVERA Texto del discurso conmemorativo pronunciado por el Director de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la U. A. N. L.- Octubre 24 de 1991 Durante casi seis largos - años -Septiembre de 1939 a Mayode 1945-1 el mundo se vio envuel to en una de las conflagraciones más serias y trágicas que registra la historia de la humanidad. La llamada Segunda Guerra -Mundial con toda su cauda de - horrores y destruccionesl muerte y desolación1 provocó como tenla que ser1 una desestabilización absoluta en el campo de las rela ciones internacionalesl que a su vez1 Podrla dar paso a la vengan za polltica más aguda en forma de eliminación de Estados y dispersión de nacionalidades. Mas1 ya en vlsperas del triunfo de los aliadosl empezó-a vislumbrarse la fórmula salva207 dora: el Primero de Enero de --19421 se daba a conocer una De-claración conjunta de 48 Palsesdel orbe1 comprometiéndose a luchar sin tregua a las denomina-das fuerzas del Eje; y se cobijª ba1 para sus propósitos con el nombre de Naciones Unidas. Posteriormentel se elabora un anteproyecto en Dumbarton Oaks por las naciones más directamente -enfrascadas en la contienda fratricida1 hecho ocurrido entre -los meses de Agosto1 SeptiembreY Octubre de 19441 y la parte -substancial de estas últimas con ferenciasl sirve de base para quel 50 palses1 reunidos en SanFrancisco California1 Estados -Unidos de Norteamérica1 aprueben los contenidos esenciales del -acuerdo en memorables jornadas - �que se realizaron del 25 de Abril amplitud al reparar en sus motial 27 de Junio de 1945. vaciones de universalidad: pro-curar por encima de todas las -Resultado final: el 24 de Oc cosasJ el mandamiento de la paz·tubre de 1945 nacla como slmbolo Y la seguridad internacionales;de pazJ fraternidad~ tranquili-- de igual modoJ buscar nuevas fo[ dad y seguridad mundialJ la ven- mas de vida que fomenten las returosa institución que hoy cono- laciones humanas de amistad Y -cemos como Organización de las - comprensión mutuas entre los diversos palses; y desde luegoJ -Naciones Unidas. hacer prevalecer el principio de Ese momento históricoJ deci- la cooperación internacional --sivoJ dio Pie para que el hombre con la pretensión de que ésta -desoyera el apotegma clásico del sea el cauce que permita resol-"horno hominis lupus"; es decirJ- ver toda clase de problemas culel hombre es el lobo del hombre. turales~ económicos y aún pollti cosJ siempre en el marco del res Surgtan las Naciones Unidas- peto a la soberanla de cada unocon propósitos de suyo noblesJ - de los miembros de la institución regeneradores y altamente jurI-- internacional. dicos. No el afán particularisA una distancia de 46 años ta de cobrar agravios al modo -del Código babilónico del "ojo - de vigencia la Organización munpor ojo y diente por diente"~ ni dial ha respondido en gran medila retribución ilegalJ del vil - da a los anhelos y sanos proyecdespojo o imposición de penas -- tos de todos aquéllos que fueron infamantes o degradantes; mucho- actores directos e indirectos en menos de aniquilación moral o -- el cruento drama escenificado en Europa y el Continente Asiático. espiritual de los pueblos. El matiz ecuménico de las -Naciones Unidas se contempla con 208 Si bien en estos nueve lus-tros ha habido alteraciones de - la paz y la tranquilidad en alg~ nos emporios estatalesJ ello haservido para poner de relieve la calidad de árbitro supremo jurldico internacional de dicho orga nismoJ interviniendo como parlamentario y diplomático eficaz en el desempeño de su misión ten--diente a evitar conflictos y - hecatombes que redundan en per-juicio de la humanidad. Pero dos facetas de su linea de conducta universal conviene destacar en las que brilla con-fulgor propio la Organización de Naciones Unidas. Lo que los publicistas e in~ ternacionalistas denominan el -campo de la cooperación interna~ cionalJ primero; y luego la ereª ción de una opinión pública ge-neral que integra y remodelaJ asu vezJ una conciencia colectiva del género humano. A través de la primera la -Organización de Naciones Unidasha contribuido mejor que ninguna otra corporación a aliviar todauna larga serie de situacionesJ- 209 virtualmente conflictivas de orden socialJ económicoJ técnicoJpedagógico en muchos y muy dive[ sos patses que pueblan la tierra; los problemas de la hambrunaJ de las epidemiasJ la expansión de la tecnologiaJ el encauzamientode recursos otrora consideradospeligrososJ para el hombreJ hanhallado canalización adecuada al conjuro de su desinteresada participación. La contemplación del segundo módulo de concienciación mundial prevaliéndose del sistema de comunicación colectiva ha permitido que la convivencia internacio nal se proyecte de manera vivaJY asimismo determine su eficacia mediante el concurso de métodosY procedimientos tendientes a im pedir fricciones y disputas esté riles entre los patses organizados al margen de los cauces di-plomáticos meramente convencionales. No de otra forma ha sido elconvenio recientemente difundido de la muy probable eliminación de las armas nuclearesJ o de la- �aplicación de este recurso cientlfico al servicio de las potencias mundiales; convenios y - -acuerdos en los que palpita el _sentir y la inclinación humanlst.ica de las Nac~s Unidas. tad, con clara conciencia de sumiseria óntica, pero susceptible de mejoramiento substancial y -esencial. Por todo esto, tenemos la -firme convicción de que cada anl Esto, aunado a su llamado -- versario de esta generosa organl constante para que todos los si2 zación mundial implica un paso natarios del Pacto Mundial pro-- más que da la humanidad para lle curen el imperio de la paz, pro- gar al ansiado estadio en que la ducto de un reconocimiento abso- comunidad de estados y palses -luto de la libertad del hombre,- hablen siemplemente el lenguajeconceden hoy por hoy a la O.N.U., de la fraternidad, el amor y laun sitio de privilegio en el --- paz. pensamiento y en el corazón de todos los hombres de buena volurr iEnhorabuena. Dios lo permita! 210 se terminó de imprimir en San Nicolás de los Gerza, N. L en el Departamento Editorial de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Autónoma de Nuevo León, el die 28 de Noviembre de 1991. Este edición consta de 500 eJemplares. �JOlillO UNIVEll.$1TAAIO �� Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Derecho y Ciencias Sociales Description An account of the resource Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales publicada en las décadas de los setenta y ochenta cuatrimestralmente. Dirigida por Samuel Flores Longoria, David Galván Ancira y Manuel Uribe. Contiene artículos sobre jurisprudencia, leyes, estudios de caso, comentarios a leyes, así como filosofía del derecho y ciencias sociales. Text A resource consisting primarily of words for reading. Examples include books, letters, dissertations, poems, newspapers, articles, archives of mailing lists. Note that facsimiles or images of texts are still of the genre Text. Título Uniforme Derecho Y Ciencias Sociales Año de publicación El año cuando se publico 1991 Época Época del la revista Tercera Número Número de la revista 8-9 Mes de publicación Mes cuando se publicó Mayo-Diciembre Día Día del mes de la publicación 1 Periodicidad La periodicidad de la publicación (diaria, semanal, mensual, anual) Trimestral Relación OPAC https://www.codice.uanl.mx/RegistroBibliografico/InformacionBibliografica?from=BusquedaAvanzada&bibId=1784899&biblioteca=0&fb=20000&fm=6&isbn= Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Derecho y Ciencias Sociales, 1991, Tercera Época, No 8-9, Mayo-Diciembre Creator An entity primarily responsible for making the resource Flores Longoria, Samuel, 1934-, Director Subject The topic of the resource Derecho Derechos civiles Publicaciones periódicas Leyes Jurisdisprudencia Filosofía del derecho Description An account of the resource Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales publicada en las décadas de los setenta y ochenta cuatrimestralmente. Dirigida por Samuel Flores Longoria, David Galván Ancira y Manuel Uribe. Contiene artículos sobre jurisprudencia, leyes, estudios de caso, comentarios a leyes, así como filosofía del derecho y ciencias sociales. Publisher An entity responsible for making the resource available Universidad Autónoma de Nuevo León, Facultad de Derechos y Ciencias Sociales Contributor An entity responsible for making contributions to the resource Villarreal de la Fuente, Mauro, Director Araiza Rivera, Humberto T., Secretario de Redacción Date A point or period of time associated with an event in the lifecycle of the resource 01/05/1991 Type The nature or genre of the resource Revista Format The file format, physical medium, or dimensions of the resource tex/pdf Identifier An unambiguous reference to the resource within a given context 2016572 Source A related resource from which the described resource is derived Fondo Universitario Language A language of the resource spa Spatial Coverage Spatial characteristics of the resource. San Nicolás de los Garza, N.L., (México) Access Rights Information about who can access the resource or an indication of its security status. Access Rights may include information regarding access or restrictions based on privacy, security, or other policies. Universidad Autónoma de Nuevo León Rights Holder A person or organization owning or managing rights over the resource. El diseño y los contenidos de La hemeroteca Digital UANL están protegidos por la Ley de derechos de autor, Cap. III. De dominio público. Art. 152. Las obras del dominio público pueden ser libremente utilizadas por cualquier persona, con la sola restricción de respetar los derechos morales de los respectivos autores Derechos humanos Guerra Ley del Seguro Social Modernización Educativa Pensiones Relación laboral https://hemerotecadigital.uanl.mx/files/original/271/13608/DERECHO_Y_CIENCIAS_SOCIALES._1993._4a_Epoca._No._1._Ene-Abr._0002016573.ocr.pdf 7e2f39f9b1fa679a6fcf322ed38e6fb3 PDF Text Text ��1993 �IOC1Atll ReYBta tetnunestral de la Facultad de Derecho y Cienc.ia, Sodales y Colegio de Criminología / Universidad Autónoma de Nuevo Leóó (Cuarta época) VOLI ENERO-ABRIL, 19'J3 NUM:1 Dilecbio de la Fa:ultad: Directa: Lic. Mauro Cruz Gal7a / ~ Académioo, Lic. Germán Qsoem; Faóas; Administrativo, Lic. Rooerto Garza Alanís /Decano: Lic. Leqx>loo Peña Gal7a Jefe de la Dm.ióo de &tudiosde Po¡grado: Dr. HéctaG. l.ertucheGaráa. Ccndmalo.esde Maestrim: Fiscal: lic. Luciano G. Galindo Ruiz / Laboral: lic. Héctor S. Maldooaoo Pén2 / MercanJil-. Lic. Bertín Zavalil Camm7.3 /Penal: Lic. MarooAntooiol.eijaMoreoo/DerechoPúblico: Lic. Alejaooro G002'Bl12. CelegiodeCriminología: ComJinoda-, Lic. J<l!é Luís Gálvt2. Dk-edmiode la rmsta: Director: Lic. Valdemar Mar1íntz Gal7a / CoráinodorEditorial: Lic. Samud Flms Loogooa I Secretario de Cirauacwn: Lic. Rolando Carrillo Lechero. Coosi;ioeditcrial: ISSN 0188-3658 Lic. Mauro Cruz Ga!7.a, Lic. Valdemar MartínezGaI7.3, Lic. Benito Mcrales SaJazar, Lic. Luis Granooc6 Ballestfro.5, Lic. Maroo Aulonio Leija Mormo, Dr. Héctor G. Zertuche García, Lic. Jesús RanmesSaldaña, Lic. Samuel Aoos I...oogaia. lic. Antmio Fsrada Vdlarreal, Lic. Héctor S. Maldooado, Lic. Arturo Sallim Salina\ Dr. HClado l.ai.ano 1íjerina, Dr. Sergio T. Martínez Auieta, Dr. Sel"gio Elú5 Gutiem.'S Zalazar, Dr. Jnc;é Komniak, Lle. Jnc;é A Vdlarreal Vdlarreal. La responsabilidad de loo artículoo publicados es exclusiva de sm autores. Las opiniones expresadas en la Revista son estriaamente personales y no asumen responsabilidad por ell&'> la Facultad de Derecho de la UANL, la Revista o lac. instituciones a IIL'> que estén asociada; sus expositores. �INDICE MAURO CRUZ GARZA Presentación ..•..................................•...•.....•...•......•.............•.•...•........ 7 LUIS SANTOS TI-IERIOT, La teoría del gasto tributario y sus implicaciones en el Derecho Mexicano Introducción ....................................................................................... 9 Capítulo I Los antecedentes y definición del concepto de gasto tributario .......•.. 10 Capítulo II La teoría del gasto tributario y sus implicaciones ....................•......... 16 Capítulo m Las implicaciones en el Derecho Mexicano ....................................... 24 Conclusiones ............•...................................................................•... 37 Nota5 bibliográficas .............................•..........................................•. 39 Bibliografía ...................................................................................... 43 RECTOR F. GONZALEf. SALINAS La rehabilitación jurídica Introducción ..................•.......................•...............•.....•....•.•..•........•. 45 Capítulo I Antecedentes .............................................•.................................•..•. 46 Capítulo II Concepto ...........•.......................................•........................•..•....•..... 49 Capítulo ill La rehabilitación en la Legislación Mexicana ........................••...•...•. 52 Capítulo IV La doctrina y el derecho vigente en la rehabilitación ........•.....•••...•.... 75 Capítulo V Los antecedentes penales ...............•..........•....••....•.........•.••........•••. 100 Conclusiones .................................................................................. 109 Nota5 bibliográficas ........................................................................ 112 Bibliografía .................................................................................... 113 �RECTOR GERARDO ZERTUCHE GARCIA Reflexiones y propuestas en la tramitación del Juicio Ordinario Civil Introducción ................................................................................... 115 l. Oralidad y escritura en el procedimiento ..................................... 116 2. La audiencia de conciliación en el proceso civil .......................... 122 3. Las cuestiones de personalidad .................................................... 124 4. La nulidad del emplazamiento .................................................... 126 5. Preparación del juicio ................................................................. 128 6. Propuesta de juicio ordinario civil ............................................... 129 Conclusiones .................................................................................. 135 Notas bibliográficas ........................................................................ 137 Bibliografía .................................................................................... 139 COLABORADORES ........................................................................... 141 PimsENTACIÓN MAuRo Qrnz GARZA A punto de cumplirse cuatro lustros de iniciada la publicación de la revista jurídica Derecho y Ciencias Sociales se reanuda su edición ahora bajo la dirección del Lic. Baldemar Martínez Garza. De entonces a esta parte, la revista ba pasado por diversas etapas. Todas ellas positivas. Los años le ban sentado bien y boy, con el presente número, inicia su Cuarta Epoca. Así como se eleva la espiral ascendente del razonamiento dialéctico, así se eleva la trascendencia de nuestra Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y del Colegio de Criminología. Se fomenta la investigación, se promueve la actualización y capacitación de los docentes y se estimula la extensión y difusión de las actividades de casi 300 maestros y de más de 5 mil alumnos que viven cotidiana y fervientemente el Derecho en nuestra centenaria Facultad. La perenne transformación de la humanidad se ve ahora acelerada por nuevos elementos que le imprimen mayor dinamismo. Los pasos dados a la adopción de un Tratado de Libre Comercio entre México, Estados Unidos y Canadá, ha generado múltiples cambios tendientes a adaptar las normas jurídicas a los cambiantes rumbos de la globalización de las relaciones económicas que la sociedad le impone. Nuestra Facultad se ubica al ritmo de los tiempos incorporando la Maestría en Derecho Internacional a las cinco ya existentes en su División de Estudios de Posgrado y poniendo al servicio de la enseñanza del Derecho los avances de la cibernética y la telemática. La actividad de los maestros investigadores está recibiendo estímulos, aún insuficientes para remunerar su importante tarea creadora de �8 conocimiento; sin embargo, en la Facultad de Derecho y en el Colegio de Criminología, se hace investigación científica. A través de la producción editorial de nuestra Institución se difunden los resultados de la brillante labor realizada por los investigadores. Debido, justamente, al rápido desarrollo de los acontecimientos, es preciso producir revistas especializadas que contengan lo último en información; tal vez no muy depurada, pero sí oportuna. Cuando la información llega a los libros ha tenido la oportunidad de ser analizada más detenidamente, mejor documentada, pero muchas veces, ya ha sido superada por el torbellino de los hechos. 1A TEORIADELGASTO1RIBUfARIO Y SUS 11\fi>UCAUONES EN EL DERECHO :MEXICANO Lms SANTOs THERiar La División de Investigación y Educación de nuestra Facultad ha establecido el ya tradicional Concurso "Dr. Honoris Causa Abelardo A. Leal". Precisamente en este número 1 de la revista se publican los trabajos premiados con el primero y segundo lugares de la categoría "Profesionistas" del año 1992. No es preciso justificar la publicación de estos ensayos, su calidad científica es suficiente razón para hacerlo. La teoría del gasto tributario y sus implicaciones en el Derecho Mexicano, del Lic. Luis Santos Theriot y La rehabilitación jurúlica del Lic. Héctor F. González Salinas, recibieron los dos primeros premios del concurso de investigación jurídica ya aludido. Se incluye también el trabajo del Dr.Héctor Gerardo Zertuche García, Reflexiones y propuestas en la tramitación del Juicio Ordinario Civil. Fecunda ha sido la enseñanza del Derecho en Nuevo León, desde que en 1824 don Alejandro de Treviño y Gutiérrez dictara la primera Cátedra. Pero, seguramente, los mejores años están aún por venir, ya que contamos con la experiencia y el conocimiento acumulado que nos ha dejado la pléyade de ilustres juristas que han pasado lista de presente en nuestra centenaria Institución. Introducción NO SIN RAZON se ha señalado que la doctrina del gasto tributario representa la mayor innovación de las dos últimas décadas en el campo del derecho tributario y de las finanzas públicas.1 Su importancia, sin embargo, ha pasado inadvertida en los estudios del derecho tributario mexicano. El propósito del presente estudio es, precisamente, hacer:xplícit~ los . ,,,_ elementos fundamentales que encierra el concepto de gasto tnbutano y poner en relieve los alcances que, como teoría y herramienta analítica, puede tener en el ámbito del derecho tributario y, en generai en el campo de la política fiscal. La idea fundamental de la teoría del gasto tributario es que el gasro público, es decir, el que proviene del gobierno, puede realizarse por el . proceso "normal" de erogar lo previsto en el presupuesto de egres~, o b_1en, mediante disposiciones normativas que se incorporan a las leyes tributarias. Es ésta última forma de disponer de los recursos públicos, lo que la doctrina que se analiza califica como gasto tributario. Esta variedad en las formas de implementar el gasto del gobierno puede parecer intrascendente y, en todo caso, una decisión que debe quedar reservada al propio gobierno. Ante esta visión simplista, la teoría del gasto tributario revela que ésta última forma de "gastar'' los recursos del gobierno, plantea se.nos problemas en cuanto a su control constitucional; distorsiones en a<.pectos de eficiencia y equidad tributaria; y, no menos importante, añade complejidad a un sistema tributario que ya raya en lo esotérico. Es propósito fundamental de este trabajo poner de relieve estos aspectos y sus consea.Jencias jurídicas. �11 10 Luis SANre6 ThEJuOT Es importante advertir que la teon d 1 . cualquier tipo de triºb t a e gasto tnbutario tiene aplicación a u o que sea de alcance g 1 amplia, sea ésta la renta, el consumo o el patn~mera. y cuNente con una base ant · 1 • omo. o obstante lo enor, as referencias en este estudio se limitarán 1. renta, en general y al mexicano en . a impuesto sobre la mayor importancia en gran part; d irt1cular, por ser éste el tributo de e as actuales estructuras impositivas. Esta obra está dividida en tres ca ít I E . la definición del concepto de gasto t~b ut ~- 1prunero de ellos se ocupa de , u ano, sus antecedentes y s ongenes. El capítulo segundo desarrolla en fo . , us conceptuales de la teoría del t . . rma especifica los elementos está destinado a analizar las i~;; tr1?utano. El tercero, y último capítulo, resultan de la propia doctrina del ::~~::~~odeAlrecf~o miexicano que apartado pa · ma se reserva un ra expresar las conclusiones de esta investigación. El concepto del gasto tributano re r mstrumento de anális· d p esenta en nuestro juicio un 1s e grandes alcances p · , . pensarse que este trabajo a ota los tema . . or mngun motivo puede susceptible de plantear Ba!ta par 1 ~ mnumerables que dicha teoría es · • a os e1ectos de este Lrab · aspectos que se consideran pueden generar nuevas y ás ªJºr' que los aportaciones. m pro undas Capítulo I Los antecedentes y defmición del concepto de gasto tributario 1.- El origen del concepto. No es muy frecuente el pode t ºb . de una idea o de una doctrina r a n urr a una sola persona la concepción campo de aplicación El caso represente, además, una innovación en su esas raras excenriones. EXJSº t e concepto de "gasto tributario" es una de r· · e consenso en la d tri pro!esor Stanley S. Surrey, de la Escuela d D oc na que corresponde al acunado la expresión "tax expenditure" ( e erccho de ~arvard, el haber tributatario") fi lad que aquí traducunos a "gasto , y orrnu o las bases e.oncePtua1es de la teoría que nos ocupa.J ¿~e El origen del concepto se remonta a 1 . 60. En ese tiempo el profesor Stanle S : años fmales ~e la década de los Sub-Secretario de Política Fiscal d t,.,.. . rrey desempenaba el cargo de e i esoro de los Estados Unidos de Enero/ Abril, 1993 América y se había encomendado al Departamento a su cargo la tarea de encontrar la forma de reducir el déficit crítico en que se encontraban las finanz.as públicas. Teniendo como antecedente el problema deficitario referido, el profesor Surrey expuso por primera ocasión,◄ el concepto de gasto tributario.S El contenido esencial que reveló esta nueva idea se redujo a lo siguiente: la existencia en la ley del impuesto a la renta de un conjunto de disposiciones legales que, al conceder ciertas deducciones, créditos, exenciones y otros desgravamientos -diversos a los indispensables para determinar la renta neta-, representan en sí mismos una forma en que el gobierno "gasta", es decir, eroga recursos del Estado, al amparo de una ley de carácter tributario, y no, como debiera ser, al través de un ordenamiento de naturaleza presupuestaria. Es relevante señalar que si bien la formulación conceptual de manera más elaborada corresponde, como se ha dicho, al profesor Surrey, existen antecedentes sobre el particular que se remontan al estadista inglés W. E. Gladstone, quien en 1863, al oponerse a la aprobación de una extensión del impuesto a la renta para desgravar entidades con fines caritativos, se apoyó ea argumentos similares a los que respaldan 1a teoría del profesor Surrey. En esta ~ión Gladstone arguyó que una exención como 1a discutida era equivalente a conceder un subsidio por parte del gobierno, con el agravante de que se trataba de un gasto público sobre el cual no se ejercitaba control alguno.6 La misma idea ideal del gasto tributario no ha pasado desapercibida, aunque de manera más bien indirecta, por algunos otros estudiosos de las fianzas públicas, como Luigi Einaud~ quien, al referirse a alguna exención especifica, declaraba que ello implicaba la existencia de impuestos que no son propiamente tales, es decir, destinados a suministrar recucsos al erario, sino más bien "impuestos-premio" o "impuestos-multa", cuyo objetivo es 7 incitar a los contribuyentes a hacer o no hacer algo. Estas reflexiones de Einaudi expresan, de alguna manera, que estos tipos de impuestos están representados por normas juódicas que se apartan de la estructura nonnal de un tributo. Como se advertirá posteriormente, este razonamiento anticipa un elemento estructural del concepto de gasto tributario: las denominadas "normas especiales". 2.- La definidón del concepto De acuerdo a la doctrina del gasto tributario, un sistema impositi-vo a la renta • estaría estructurado por dos conjuntos de disposiciones jurídicas: el �12 Luis SANTC6 'füE'RloT primer compuesto de Jo que podría denominarse las "normas estructurales" las cuales son necesarias para implementar un impuesto sobre la renta neta; las que establecen los períodos del pago de tributo; las que determinan y configuran la unidad gravable, etc. El segundo grupo estaría formado por t~as aq_uellas n~rmas mediante las cuales el gobierno se propone otorgar as1Ste~c_1a fman~1era a determinadas actividades o grupos de individuos. Este ultimo conJunto de normas, que esta doctrina califica de "normas ~pecia!~.", consli~uyen, precisamente, las que tienen el carácter de "gasto tn~utano . Es decrr, un sistema de gasto público del gobierno encubierto baJo_una estructura impositiva que, por su naturaleza, debiera de ser destinada, en principio, a servir como medio de recaudación de recursos.9 En esencia la teoría del gasto tributario considera que las "normas espec1_ales", es decir, las que por su contenido conllevan un gasto público, están mtegradas d~ dos elementos: por una parte, del pago imputado que el contribuyente debiera haber hecho al fisco, de no existir la norma especial que lo releva de ta~ obligación; y, por otra parte, del gasto o erogación que hace en favor de dicho contribuyente el gobierno mediante el beneficio que le result~ de la_ citada norma especial. Expresado en otras palabras: los gastos tnbutanos son los ingresos que el gobierno deja de percibir como resultado de las normas especiales antes mencionadas. 1º Esta última definición es_Ja que se acerca más a la contemplada por Ja Ley Presupuestaria de 1974 de los Estados Unidos de América. 11 De ¡0 antes ~xpuesto se des~rende que la denominación de "norma especial" es de 1mportanc1a capital,_ pues denota que se trata de disposiciones legales que con~t1tuyen desviaciones de lo que sería la "estructura normativa" de una ley del impuesto sobre la renta. 12 Por "estructura normativa" debe de entenderse el ~nJunto de las disposiciones jurídicas que son indispensables para precisar los aspectos fundamentales de un tributo, como en el caso de nueslro análisis, el del impuesto que grava la renta. Así, por ejemplo, las destinadas a ~etermmar la renta neta; las que establecen los períodos de pago del impuesto; las qu~ definen la unidad gravable; las que precisan los requisitos para el cump~m1ento de obligaciones formales a cargo del contribuyente; etc. En cambio, aquellas disposiciones legales cuyo contenido sea el de otorg~r apoyo o asistencia financiera a actividades o personas determinadas, constituyen lo que la teoría del gasto tributario califica de "normas especial~"• es decir, d~wiacioncs de la estructura normativa, que equivalen, por sus ~fectos económ 1cos, al gnsto directo del gobierno. Esta reiterada referencia que hace la doctrina del gasto tributario a conceptos como los de "estructuras normativas" y "normas especiales", plantea un problema de Enero / Abril, 1993 13 definición de lo que debe entenderse por "renta", aspecto éste que se analiza más adelante con mayor detalle. Es importante advertir aquí, también, sobre un diverso ángulo que la teoría del gasto tributario destaca como una de sus co~encias: pueden existir disposiciones jurídi~ que en lugar de conceder un beneficio o apoyo financiero al contribuyente, le hacen más costoso u oneroso la toma de ciertas decisiones. En otras palabras, en lugar de conceder un beneficio a una conducta o situación dada (como en el caso de las normas que constituyen gastos tributarios), procuran inhibir una conducta penali7.ándola económicamente, al negar al contribuyente una deducción, crédito o exención, que bajo una "estructura normativa" dada puedan ser justificadas. A este tipo de normas la propia doctrina del gasto tributario las ha calificado de "sanciones fiscales" 13, las cuales no hay que confundir con las que se aplican con motivo de actos que constituyen infracciones a las normas tributarias. Con el fin de reducir en algo la confusión que puede crear el empleo del término "sanciones fiscales", preferimos en este análisis utilizar la expresión "penalizaciones tributarias" para el tipo de normas a que alude la teoría del gasto tributario. 3.- La importancia de la teoría Las implicaciones que ha tenido el concepto de gasto tributario en el derecho tributario y, en particular, en el derecho presupuestario de los Estados Unidos de América, han sido enormes. Este resultado no podía ser de otra forma si tomamos en cuenta que la doctrina del gasto tributario pone en relieve una verdad oculta: la que además del presupuesto de egresos, que representa el acto legislativo especifico por lo que se autoriza y controla el gasto público, existen, de manera dispersa, normas de naturaleza tributaria que, en resumidas cuentas, producen las mismas consecuencias que un subsidio directo del gobierno: otorgar asistencia económica a ciertas personas o entidades. 1◄ La gran diferencia entre estas dos formas de gastar los recursos del gobierno es que la segunda de ellas se realiz.a sin cumplir los requisitos administrativos y/o legislativos de control a los que, en general, están sujetos los gastos del gobierno. Más grave aún: el propio gobierno y los órganos que controlan su gasto, desconocen ~ cantidades que se "gastan" al dejarse de percibir recursos por las denominadas "normas especiales". Una vez que se advierten estas implicaciones, puestas de manera transparente en el concepto de gasto tributario, uno no puede dejar de tener la impresión de que a menos que se tenga comciencia de dichas consecuencias y se procure su regulación , un ~ no puede tener bajo conlrol su política tributaria y presupuestaria. u �14 Luis SA!lfIU¡ ThERJOT Enero / Abril, 1993 15 Precisamente la necesidad de poder ejercer un control sobre los recursos que eroga el gobierno a través de los gastos tributarios, motivó que a fines de la década de los años sesentas el gobierno de los Estados Unidos de América, y en particular el Tesoro de dicho país, iniciara la elaboración de una lista de las disposiciones legales que aquí se han denominado "normas especiales, y procurara determinar el costo que tales normas representaban para el erario de ese país. A ese documento se le denominó "Presupuesto de Gasto Tributario" y el objetivo era que el Congreso lo discutiera y aprobara, siguiendo los mismos procedimientos de control establecidos por el presupuesto ordinario de egresos. 16 El propósito tuvo éxito: desde entonces el Congreso de los Estados Unidos de América analiza, discute y aprueba el presupuesto de egresos ordinario y el control de gasto tributario resulta de suma importancia si se toma en cuenta, por ejemplo, que para el año de 1984 esta forma de gasto significó para dicho país aproximadamente el 44% del total de sus gastos gubernamentales. 11 sobre la renta es una norma que forma parte de la "estructura normativa" del impuesto o si, por el contrario, se trata de una "norma especial" que debe incluirse en la lista de gastos tributarios. Ante esta posibilidad de contar solamente con un listado que, de acuedo con esta argumentación, siempre resultará incompleto, esta postura deja entrever si no será mejor abandonar el propósito de elaborar una lista de gastos tributarios. 20 En el ámbito internacional ha sucedido algo similar: Canadá, Francia, Austria y España tienen en la actualidad presupuestos oficiales de gastos tributarios. Alemania dispone de listas de gastos oficiales similares. Suecia, Holanda y Australia estudian seriamente la aplicación del concepto de gasto tributario en sus países. 18 Los argumentos que antes hemos expuesto, quizás por su debilidad no han podido reprimir en manera alguna la influencia que tiene, y sin duda alguna seguirá teniendo, el concepto de gasto tributario. Si tomamos, por ejemplo, la primera línea de argumentación, resulta una posición que se encierra en sí misma. En efecto, no discute sobre la naturaleza del concepto que pretende analizar. Más bien evita el problema con el expediente fácil de sostener que lo que tenga el carácter de norma tributaria no puede ser más que esto y nada más. Adem~, se acoge al "argumento de autoridad" que evade todo análisis crítico: si la autoridad competente ha legislado que una disposición legal forma parte de la ley del impuesto sobre la renta, dicha norma tiene que pertenecer a la "estructura normativa". No podría hablarse, de desviaciones a esa estructura. 4.-Los argumentos en contra Como en el caso de toda teoría trascendente, existen algunas posiciones que han expresado su inconformidad con el concepto de gasto tributario. Las más importantes tendencias del pensamiento en ese sentido pueden resumirse en las siguientes: a) Se ha insistido que cualquier norma que en la actualidad puede formar parte del sistema impositivo a la renta, ha sido objeto de previa discusión y análisis por quienes Cienen a su cargo la política fiscal del país y, en consecuencia, dichas normas deben considerarse como parte del sistema impositivo y no como desviaciones del mismo. Por lo tanto, es falso que exista una categoría de "normas especiales" distintas a las que conforman el sistema impositivo en un momento y época determinados. 19 b) Otros han estimado que resulta un problema de índole práctico el elaborar un listado de lo que constituyen gastos tributarios. Esta linea de pensamiento se funda en que en muchas ocasiones no existen criterios muy precisos para determinar si una particular disposición de la ley del impuesto c) Quiz$ la argumentación que con más frecuencia se ha expuesto en contra del concepto de gasto tributario, es la que considera que dicho concepto parte de un supuesto equivocado: el de que el fisco tiene derecho a recibir el cien por ciento de los ingresos de los contribuyentes en forma de impuesto sobre la renta, y que cualquier cantidad que no perciba por dicho concepto (sea por deducciones, créditos, exenciones, etc.) representa un gasto tributario. Esta posición hace aparecer al fisco atentando de manera confiscatoria contra los contribuyentes. 21 Por lo que hace al segundo argumento en contra del concepto de gasto tributario, adolece aquél de una simple falta de optimismo, sin que esto parez.ca suficientemente sólido para desprestigiar la esencia del concepto. En efecto, si bien no es posible desconocer que en ocasiones la detenninación de una disposición legal representa un gasto tributario puede ser un problema de difícil solución, esto no parece suficiente para desechar por entero la aplicación de la teoría. Puede ser mejor desde el punto de vista de una sana política fiscal y tributaria apegarse al concepto de gasto tributario en aquellos aspecto.s en que no baya dudas serias en su aportación, que apartarse totalmente de él con base en que en ocasiones su implementación puede ser discutible. �Luis SANm> TuERIOT 16 Finalmente, la tercera forma de argumentación representa más bien una especie de sofisma. De ninguna manera el concepto de gasto ~bulario parte del supuesto que el fisco tiene derecho a toda la renta del contribuyente Y que cualquier reducción a lo que éste tiene que pagar representa un gasto del gobierno. Es falso suponer que las tasas de importación son como reglad~ un 100%. Lo que la teoría del gasto tributario sí supone, es que el propósito de una ley como la del impuesto sobre la renta, es el de recaudar impuestos con base a elementos objetivos de lo que es la renta neta, y a unas tasas legales específicas de imposición. En todo caso, lo que se aparte de esos. elementos estructurales normativos, porque con ello se pretenda beneficiar a determinadas personas o actividades, constituye un gasto de gobierno que éste realiza indirectamente, con un beneficio para el contribuyente por un monto equivalente al impuesto ahorrado a las tasas vigentes. Capítuloll La teoría del gasto tributario y sus implicaciones 1.- Las distintas formas en que se manifiesta el gasto tributario Si tomamos en cuenta que el concepto de gasto tributario deriva que éste está representado por los ingresos que deja de percibir el gobierno bajo la estructura de un impuesto a la renta, resulta imprescindible determinar las diferentes formas que dicha ausencia de percepción de recursos tiene lugar. En general, se ba reconocido que las formas que puede adoptar el gasto tributario son las siguientes:22 a) La exclusión, también denominada exención, representa sencillamente la no inclusión de un ingreso en el cómputo de la renta bruta del contribuyente. b) La deducción, que consiste en la substracción de una cantidad · determinada de los ingresos brutos como un procedimiento previo a la determinación de la base gravable. c) Los créditos fiscales, que implican substracciones al impuesto una vez que éste ba sido determinado. d) Las tasas especiales (reducidas) dentro del impuesto por las que se Enero / Abril, 19'J3 17 beneficia algunos contribuyentes sobre otros. e) Fmalmeote, y no menos importante, el diferimiento del pago de impuesto. Las distintas modalidades que se bao set'ialado tienen consecuencias importantes si se les considera bajo el tamiz del concepto de gasto tributario. En efecto, si como sostiene esta teoría el gasto tributario , las "normas especiales" equivalen a los subsidios que otorga directamente el gobierno, cabe preguntarse si una u otra forma de gasto público producen los mismos resultados. Si esto último fuera así, el problema se limita a definir entre alternativas similares para ejercer el gasto público y, en todo caso, a establecer reglas cla~ para el control de ambas. Sin embargo, y esto es una aportación seria y definitiva del análisis crítico que permite el concepto de gasto tributario, los efectos entre las citadas alternativas pueden ser enteramente distintos. Es más, 1~ ~nsecuencias que pueden derivarse bajo el esquema de gasto tributario serán en muchas ocasiones indeseables, e incluso contradictorias, con los propósitos originalmente concebidos. El análisis que sigue estudia en forma más detallada alguna de las modalidades del gasto tributario, y pone de relieve lo que aquí se expresa. Tomemos como ejemplo el caso de una deducción que califique como gasto tributario. Es decir, la que se conceda no por representar una reducción indispensable para determinar el ingreso neto del contribuyenté conforme a lo que sería una estructura normal de dicho tributo, sino más bien una deducción destinada a favorecer a ciertas personas o actividades con el propósito de motivarlas o incentivarlas a realizar determinada conducta. Supóngase también que, como sucede en general, nos encontramos ante un impuesto a la renta que establece tarifas progresivas. Con estos antecedentes, la teoría del gasto tributario sostiene que, como consecuencia de los incrementos marginales que caracterizan a una tarifa progresiva, la deducción, que en este caso ~ .equivalente a un subsidio del gobierno, beneficia más a quienes se encuentran en las tasas marginales superiores.Z' Este efecto es inevitable por el mismo sistema de progresividad. Sin embargo, lo importante es preguntarse si el propósito del subsidio (en este caso expresado en forma de deducción) es efectivamente el de favorecer más a quiénes por sus ingresos se encuentran en las escalas de causación superiores. Este mismo resultado se produce bajo la modalidad de la exención. Por contrapartida, si el subsidio se otorgara (pari passu) de manera directa, la ventaja económica sería equivalente para sus beneficiarios. Adicionalmente, un gasto tributario en forma de exención o de �18 Luis SANrOO TuERioT deducción, solamente pueden ser de beneficio para quienes tengan ingresos suficientes para ser contribuyentes del impuesto a la renta. Los efectos desfavorables- o quiz.ás mejor llamarlos distorsiones-, que resultan de las deducciones y exenciones como modalidades.del gasto tributario, pueden en parte corregirse adoptando en su lugar el mecanismo del crédito fiscal. En efecto, siendo este último una substracción al impuesto ya calculado, el beneficio para el contribuyente no se encuentra determinado por la tasa marginal de impuesto en que se encuentre. Esto ha propiciado que algunos gastos tributarios se implementen intencionalmente como créditos fiscales. No obstante lo anterior, las ventajas del crédito fiscal dependen de que el contribuyente tenga a su cargo suficiente impuesto a pagar para hacer efectivo su beneficio. Si no lo tuviere, la única forma de otorgarle la ventaja sería establecer un mecanismo de devolución de impuestos por la diferencia no acreditada. Esto último, sin embargo, representa lo mismo que el procedimiento de otorgar subsidios directos, sin que entonces parezca existir una necesidad que justifique incorporarlos al sistema impositivo. Otro aspecto relacionado con el mecanismo del crédito fiscal, consiste en la desigualdad en que se puede colocar a sus beneficiarios cuando se comparan las ventajas que éstos pudieran recibir bajo el esquema de un subsidio directo. En efecto, sucede en ocasiones que el subsidio directo no es considerado como acumulable para efectos del impuesto sobre la renta, mientras que el crédito fiscal lo puede ser. También la situación pudiera ser a la inversa, lo que implicará que las consecuencias que adopte la forma en que se de el gasto público, serán diversas. Especial atención amerita la modalidad del diferimiento del impuesto. Se ha expresado que, en general, se tiene la impresión que el diferimiento de un impuesto tiene tan solo una ventaja relativa: la de solamente posponer el pago de un tributo. Sin embargo, con razón se ha sostenido 24 que a pesar de que el diferimiento del impuesto se ha llegado casi a considerar como opuesto a las exenciones -no causando la misma "indignación moral"-, un diferimiento del impuesto puede significar en ocasiones un efecto equivalente a una exención, la cual puede ser hasta del 100% si el diferimiento es indefinido. Las deducciones anticipadas representan un caso frecuente de diferimiento en efectos similares al de una exención. 25 La forma en que impactan las distintas modalidades del gasto tributario es otro de los aspectos cuyo análisis permite el concepto de gasto tributario. Enero/ Abril, 1993 19 Las tasas efectivas de impuesto representan, entonces, la relación entre la tasa legal y el monto real de la renta del individuo, expresada esta relación en términos porcentuales. La diferencia que resulta entre la 1$3 legal y la real se explica fundamentalmente por las modalidades ya referidas de gasto tributario.215 :&ta 1$3 diferencial tiene, en muchos casos, -precisamente por las distorsiones que algunas de las formas de gasto tributario introducen-, un efecto regresivo, es decir, ofrece un beneficio proporcionalmente mayor para quienes tienen m~ ingresos. El resultado final representa una seria contradicción: se destruye o neutraliza de alguna manera el sistema de progresividad establecido por el Congreso como elemento integral del impuesto a la renta. v 2.-La necesidad de adoptar un concepto de renta como referenda Uno de los problemas m~ árduos para resolver, y que va implídto con el concepto de gasto tributario es el realtivo a lo que debe entenderse por "estructura normativa" de un impuesto a la renta. Como se ha considerado con antelación, la teoría del gasto tributario pone especial atención a la delimitación de lo que debe entenderse por "estructura normativa" del impuesto. Recuérdese que con este último concepto se quiere significar que existe un conjunto de disposiciones jurídicas que son las que sirven para determinar los aspectos b~icos de un impuesto a la renta: los sujetos; el procedimiento de cálculo de la renta neta; los períodos de pago; etc., El propósito de estos precept~ legales es, y debe ser, precisar la base sobre la cual se debe pagar el impuesto, entendiendo que esta determinación de la base sólo puede hacerse considerado como deducciones, créditos o desgravamientos, los que no tengan otro propósito que el de definir normativamente la renta neta del contribuyente y su impuesto a pagar. Fsto representa la "estructura normativa". Al lado de ésta, sostiene la doctrina del gasto tributario, existen otras normas que constituyen desviaciones de la citada estructura normativa. Su propósito es-ajeno a la determinación objetiva de la renta neta. Su existencia se justifica, m$ bien, por razones de ayuda o asistencia financiera a ciertos grupos o actividades. Respecto de la estructura normativa, señala la doctrina, aquéllas disposiciones legales tienen el carácter de "normas especiales". La noción de "estructura normativa" conlleva, ineludiblemente, a la adopción de un concepto de renta que pueda servir de referencia. La wúca forma de conocer las desviaciones al punto de referencia, es decir, de separar la "estructura normativa" de las "normas especiales", es definir el concepto �20 Luis SAN"ra; Tuauor de "reata" como materia gravable. Este aspecto es de inevitable solución, al menos para la corriente clásica del concepto de gasto·tributario, 28 y exige avocarse a problemas tan discutibles en la doctrina como lo es el concepto de renta, lo cual estimamos oo incumbe a esta investigación por lo que oos limitaremos a señalar algunos de sus aspectos relevantes. En el caso de la ley de los Estados Unidos de América que regula la djscusión y aprobación del presupuesto de gasto tributario, 79 se ha tomado como base la famosa definición de renta identificada como "Schaoz-HaigSimons", aunque introduciendo algunas excepciones que atemperan los alcances de su aplicación. De acuerdo a esta definición, renta es la suma algebráica de: a) El valor de los consumos y b) El valor de lo acumulado entre el principio y el final del período. 30 Esta definición de renta, que corresponde a un criterio de índole netamente económico, es la que por lo general acepta la doctrina norteamericana como la más comprehensiva y justa. No obstante ello, incluso sus más fervientes defensores reconocen que su aplicación literal representa problemas serios de índole administrativa. Por esa razón, la propia legislación presupuestaria de los Estados Unidos de América, que, como se ha expresado, toma dicha definición como referencia, lo acepta en la medida en que se apega a lo que se ha llamado "la estructura generalmente aceptada de uo impuesto a la renta". En consecuencia, y esta posición parece suficientemente fundada, o al menos aconsejable, la definición conceptual de "renta" tiene que matizarse por las particularidades de cada sistema impositivo. Esto no implica, de ninguna manera, renunciar al problema de la definición de renta como base de referencia. El marco de referencia tiene que adoptarse y, en su caso, adaptarse a los principios generalmente aceptados que puedan derivarse de la misma estructura impositiva. Como ya se ha expresado, no es el propósito de este trabajo abordar el tema de la definición de renta sino señalar la necesidad de esta definición como problema estructural del concepto mismo de gasto tributario. 31 Enero / Abril, 1993 21 Quizm el aspecto más~ eo este proceso de identificación sea el ya expuesto de ]a definición del ooocepto de renta que debe servir COOlO refereocia. Aunque este problema oo es insoluble, como lo demuestran los estuerm, de otro. países, sin duda se ixesm a innumerables ~iones. Por esta razón, la doctrina más reciente ha ¡xocuraoo establea:r pa~ de carácter más práctico. 32 As~ por ejemplo, se ha considerado que si uno de los oojetivoo del concqxo de gasto tnbutaio es k>gral' Ja elax>roción de un ~ d e ese tipo de ga5tOS que se someta a los misma; ~ita; de oootrol que el ¡xes:.ipuesto ordinario, el proceso de su identificacióo puede focilitarse por el análisi<, de las razones que se acluzcan para la introducción de una nonna particular. Bajo este razonamiento, una norma fiscal (deducción, exención, crédito, etc.) calificaría cano gasto tributario si su existencia se llega a justificar por~ defemores ooo bases a raz.ooes diversas a las meramente impa;itivas, es decir, no coocemieotes a la determinación de 1a renta neta Aquéllas razones pueden ser de las más diversa índole: fomento de actividades eoonómicas; soporte finmciero a ciertas pelS(Xl8S, etc.. Por otra parte, también se ha argumentaoo 33 (y sugerido cano una solución de carácter práctico) que teniendo el listado de ga<,tos tributarioo un caá:ier meramente infonnativo y destinado a la; 6rgana; encarga;los del cootrol presupuestario, los casa; de oonnas cuya naturaleza sea duoo.a, deben, de cualquier manera, incluirse en la lista aoompañooas de sendas anotaciones que pongan de relieve su caá:ier cmcutible. De esta manera, se wmple coo el oojetivo de infoonación sin neresidad de que~ proceso se vea oostaoilivd> por la existeocia de~ frontera. F.o geoeral, se ha recooocido que para que una norma tributaria tenga el carácter de un subsidio se requieren, al mero;, ~ CXlOCliciooes: a) Que 1a norma sea "especial" en el sentido de que su aplicaci6o se limite a un número reducido de operaciones o de oonlrbuyeotes y b) Que ex:sa una dispailCi6n normativa general respecto de la cual 1a norma "especial"~ una exepción. De da'Se las ~ condiciones, estaáamoo frente a un precepto legal que tendría claramente las características de un ga'ltO tributario. 34 3.- Los problemas de identificación del gasto tributario 4.- El problema de la cuaotüacación Uoo de l o s ~ fundamentales de gasto tributario es lograr la elaboracióo de un listado de todas las ~íciooes nonnativas que representan ga.5too para el gooiemo, según lo exige la doctrina que se anali7.a Esta tarea demanda, precisamente, la identificación de ~ nonnas que, oonforme a la teoría del ga.510 tributario, representan desviaciones de la estructura ordinaria de un impuesto a la renta. Si bien el oojetivo es claro, la implementacioo puede oo ser fácil en la práctica. Uoa vez que se bal identificado la; ga<,tos tributarioo, se presenta el problema de cómo cuantifiad<~. Este proceso, que incumbe en lo fuodameotal del trmajo de los ~ resulta básiro si se cxns:idera que lo que se bu<;ca es conocer, lkbn~ del qué, el aíanto del gasto del gooiemo. Se ha señmlo que la 1aboc de índole estad1<;tirn y e.ronómica que se requiere para la a.iantificacioo de los ga5tOS tribl.Jtaia;, es del gasto tributario �22 Luis SANI'CS ThauoT Enero/ Abril, 1993 equivalente a la que se emplea para la estimación presupuestaria de los ingresa; que resultan de un cambio en las disposiciones tributarias. 35 d) El análisis que pennite el gasto tributario f.acilita el reamcimiento de lo que puede o no puede hgrarse poc el ~ a impositivo. Es claro que el proceso de ruant.ificación del gmto tributario difiere del que se e) El presupuestodelga,¡to tributario rumpliría eloojetivodeque esta fonna de gasto público se someta a la evaluación y control de quienes están enca-gados de prq>arar y vigilar el presupuesto ordinario de egresos. utiliz.a para la estimación de los progranas de gmto directo del gobierno. Fn este último OlSO las oontribuciones o los préstamos son fisica y efectivamente erogooa,, por lo que W1 inventario de los mismos es más seocillo. Fn cambio, tratánda;e de los ~os trib~~ el "gastarl<ll" representa el resultado de una romtruccioo lógica : ru mgresa ru sale dinero en fonna tangible, a pesar de que su impacto eroaómioo es equivalente al de un subsidio directo del gooierno. 36 ~ el IJU?to de vista ecooómico, se ha señalado '51 que el cómputo de un gmto tnbutano se haria calculando cuánto hubiera pagado cada oontribuyente en impuestos, de oo existir las noonas especiales que cooceden deducciones, créditos u otros desgravamientos diversos de los oonnales para romputar la renta neta La diferencia entre el impuesto recaudado y el que debiera hmerse recaudado, representaría el valor del gasto tributario. Este procedimiento es similar a suponer que el gooiemo ooora los impuestos (como si no hubierno oonnas especiales de desgravaciooi para posterionneote conceder subsidios, sean éstos para adquirir bienes, recibir educaci6o u ootener asistencia médica. 38 s.. La utilidad del presupuesto de gastos tributarios Existen numero;as y valiosas rarooes que pueden servir de apoyo a la idea de elaborar una lista o presupuesto de gastos tributarios. Entre ellas cabe mencionar las siguientes: ~ a) La primera y más importante: el tomar conc;ciencia de que el gooiemo puede elegir, para inteivenir en la actividad econ6mica, entre utili7.ar el gasto directo o hacerlo de manera indirecta a traves del sistema impositivo. b) El coocepto de gmto tributario pennite analiz.ar la eficiencia y equidad del sistema tnbutario y valorar ade.cuadamente las oomas que representan desviaciones al mismo. c) El reconocimiento explícito de que algunos gastos se efectúao por medio del sistema tributario, conlleva a (i) valorar periódicamente dichos gmtos, (it) oomparar las ventajas o desventajas entre implementar el gasto público de manera directa o indirectamente, ~eodieodo a las metas que el gobierno se haya prqlUeStO y, (fu) evaluar, mediante un análisis costo-beneficio, los resultados del gmto directo y el indirecto. 23 Además de los argumentos expresado:., es importante subrayar que el cxxx:qxo de gasto tributario pennite también poner en claro que el grado de complejidal de un sistema tributario y, en particular, de una ley del impuesto a la renta, se debe coo frecueocia a la utilización de este último cxdenamiento como un mecanismo de ga5lO del gooiemo. C.on certeza se ha expresado 40 que para llevar a albo una verdadera reforma tributaria, ésta debe limitarse a las disposiciones jurídicas que integran la estructura normativa básica del impuesto, dejanoo, por otra parte, a los especialisbti en a<;pectos presupuestarios, el anális~ y evaluación de las normas que representan gastos tributarios. La detenninacióo ~ a quiénes se cxorgará la asNeacia financiera, en qué cantidades y bajo qué condiciones, oo forma parte de una reforma tributaria sino de una refonna presupuestaria. Resulta de importancia advertir que el hecho de cmsidera- que una di;pa;icioo fiscal incor¡xxa llll gasto tributario, no signiool en sí msno que elk> sea el principio condenable. Tampoco implica que ello deba calificarse como buena o mala polítial fiscal La incl~ión de un concepto tributmo es meramente informativa: es una forma de precisar y advertir que una norma legal particular no pertenece a 1a estructura nonnativa del impuesto. 41 6.- Las implicaciones internacionales del concepto de gasto tributario Para concluir este capítulo, vale la pena mencionar que el concepto de gasto tributario también puede tener su utilidad en la solución de problemas de naturaleza internacional. Como ejemplo de ello pueden citarse de manera concisa los siguientes aspectos: (i) Sirve de apoyo para resolver disputas de orden tributario internacional, como la de precisar para efectos del acreditamiento de impuestos pagados en el extranjero, si éstos últimos efectivamente corresponden a un verdadero impuesto a la renta o, más bien, a otro tipo de tributo; (ii) Tiene importancia para resolver también controversias que puedan generarst: respecto de la aplicación de cláusu~ tributarias en convenios internacionales como el Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio (GATI); (iii) Una aplicación que adquiere cada vez mayor importancia, es la que concierne al rápido desarrollo que en otros países ha tenido 1a elaboración de listas o presupuestos de gastos tributarlos; �24 Lu,s SAN'IU) TueuOT Enero/ Abril, 1993 25 en el análisis comparativo de la beneficios y cargas impositivas y presupuestarias. 42 El Presupuesto de Egresos viene entonces a representar un acto-autorización que la Cámara de Diputados otorga al Ejecutivo Federal para que éste pueda erogar los fondos públicos. La; alcances juádicos de este acto-autorización han sido expresados 44 breve y claramente como sigue: Capitulo ID a) El presupuesto constituye la autorización indispensable para que el Poder Ejecutivo efectúe la inversión de los fondos públicos (ConsL Fed. Art. Las implicaciones en el Derecho Mexicano 126). 1.- El presupuesto de egresos b) El presupuesto constituye la base para la rendición de cuentas que el Poder Ejecutivo debe rendir al Legislativo (Const. Fed. Art. 65 Frac.I). y (iv) Un último aspecto relevante consiste en su util.iz.ación cada vez mayor Conforme a los términos del artículo 126 de nuestra Constitución Federal: No podrá hacerse pago alguno que no esté comprendido en el presupuesto o determinado por la ley posterior. Por su parte, el artículo 74 fracción IV de la propia Carta Magna establece: Son facultades exclusivas de la amara de Diputados ......IV. Examinar, discutir y aprobar anualmente el Presupuesto de Egresos de la Federación y del Distrito Federal, discutiendo primero las contribuciones que a su juicio deben decretarse para cubrirlos, así como revisar la Cuenta Pública del año anterior. De las normas constitucionales transcritas se pueden derivar las siguientes consecuencias: a) Sólo el presupuesto de Egresos puede servir de apoyo legal al gasto del gobierno. b) El examen, discusión y aprobación del presupuesto de Egresos compete de manera exclusiva a la amara de Diputados. c) La propia Cámara de Diputados es el órgano de control legislativo que revisa la ejecución del Presupuesto de Egresos a través del mecanismo de revisar la cuenta pública. El presupuesto de Egresos representa un aspecto cuya naturaleza juádica se ha analizado con profusión en la doctrina mexicana. En ésta parece haber consenso en el sentido de que el Presupuesto de Egresos representa un acto de naturaleza formalmente legislativo pero materialmente administrativo. <J c) El presupuesto, consecuentemente, produce el ef~o de descargar de responsabilidad al Ejecutivo, como todo manejador de fondos se descarga cuando obra dentro de las autorizaciones que le otorga quien tiene poder para disponer de esos fondos. d) A su vez, el presupuesto es la base y medida para determinar una responsabilidad, cuando el Ejecutivo obra fuera de las autorizaciones que contiene. 2.- El control del gasto tributario Como en las legislaciones de muchos otros países, las leyes impositivas que integran nuestro sistema tributario contienen normas que claramente califican como gasto tributario. Ante la discusión doctrinal de si constitucionalmente son válidos los tnbutos con fines extrafiscales, nuestra Suprema Corte de Justicia ha definido su aiterio en el siguiente sentido: IMPUESTO. FINES EXTRAFlSCALES.- Adem~ del propósito recaudatorio para sufragar el gasto público de la Federación, ~lados y Municipios, los impuestos pueden servir implicitamente como instrumentos eficaces de la política financiera, económica y social que el ~do tenga interés en impulsar, orientando, encauzando, alentando o desalentando ciertas actividades o usos sociales, según sean considerados útiles o no, para el desarrollo armónico del país, mientras no se violen los principios constitucionales rectores de los tributos. INFORME PLENO SUPREMA CORTE DE JUSfICIA 1988. Primera Parte Edición Mayo p. 834. Si, como se ha considerado en este estudio el concepto de gasto tributario �26 Luis SAN"Ia; Tueruor implica que el gobierno también "gasta" a través de disposiciones legales incorporadas en las leyes tributarias específicas, y que, en consecuencia, no están consideradas en el Presupuesto de Egresos de la Federación se produce un resultado inevitable: este gasto tributario no se encuentra sujeto a los controles que constitucionalmente se exigen para las erogaciones directas del gobierno. Más grave aún: esta forma de gasto se puede hacer directamente por el Ejecutivo Federal sin que hasta ahora se haya advertido la total falta de control. En efecto, considérese el contenido del artículo 39 del Código Fiscal de la Federación el cual establece que "El Ejecutivo Federal mediante resoluciones de carácter general podrá:...III - Conceder subsidios o estímulos fiscales". De acuerdo a esta disposición legal basta el acto del Ejecutivo, es decir, un acto formalmente administrativo, aunque pueda ser materialmente legislativo, para que el gobierno autorice gastos tributarios que, como ya se ha sostenido, producen efectos económicos equivalentes a los subsidios directos del gobierno. Este resultado es a nuestro juicio totalmente contradictorio con el régimen de control constitucional que prevé nuestra Carta Magna. Por otra parte, si el gasto tributario se encuentra fuera del Presupuesto de Egresos de la Federación, aquél queda también fuera del ámbito de la competencia exclusiva de la Cámara de Diputados. Se trataría en este caso de gastos que por estar en leyes impositivas particulares serían objeto de revisión y aprobación por ambas Cámaras. Sin embargo, esto último de ninguna manera corrige la deficiencia o vicio de origen: lo que se aprueba en todo caso por ambas Cámaras es una ley impositiva considerada como tal (como mecanismo de recaudación), y no como autorización de gasto público, para lo que, además, serían incompetentes por disposición constitucional (ART. 126). Es claro que los problemas constitucionales que se originan se derivan de la ausencia de un concepto amplio de gasto público que incorpore al gasto tributario, como podrá advertirse en el siguiente apartado. 3.- El concepto de gasto público Este concepto ha evolucionado, sin lugar a dudas, para incorporar gastos que realiza el Estado no solo de carácter colectivo sino otros que debe efectuar a través de entidades descentralizadas o de carácter semiprivado. 45 No obstante este cambio en la definición de gasto público, el concepto de gasto tributario no queda incorporado debido a los elementos particulares que lo configuran, mismos que ya hemos analizado. Así, por ejemplo, Enero/ Abril, 1m 27 muchas definiciones de gasto público incluyen como elementos del ga,;to calificativos como "erogar", "expensar" o "gastar", los que de alguna form2 suponen la salida de recursos previamente ingresados o disponibles. Es importante recordar que este movimiento ca,;i ffsico de recursos no se da bajo el_concepto de gasto tributario, a pesar de que sus efectos económicos son equivalentes. La noción de gasto público como erogación queda de relieve en la legislación mexicana en las siguientes disposiciones de la Ley del Presupuesto, Contabilidad y Gasto Público (O.O. 31 Dic. 1976): Art. 2o. El ga<,to público federal comprende las ero¡aciones por concepto de gasto corriente, inversión física, inversión financiera, a,;f como ~ de pasivo o deuda pública que realizan..." Art. 15. El Presupuesto de Egresos de la Federación será el que contenga el decreto que apruebe la Cámara de Diputados, a iniciativa del Ejecutivo para expensar, durante el período de un año a partir del primero de enero, las actividades, las obras y los servicios públicos previstos en los programas a cargo de las entidades que en el propio presupuestó se señalen. De lo expuesto se deriva que es indispensable adoptar un concepto de gasto público mucho más amplio que el que actualmente acoge nuestra legislación, si es que se desea ejercer un control adecuado y verdadero del gasto tributario. Esta noción nueva de gasto póblico debe incluir a los ingresos que dejan de recaudarse por la existencia de "norma<; especiales" que se apartan de la "estructura normativa" de una contribución, según el sentido que ya se ha dado a esos términos eo el curso de este estudio. Aquí resultan aplicables las palabras de Giuliani Fonrouge, no obstante que fueran expresadas por motivos diversos "....cerraríamos los ojos a la realidad si los excluyéramos de la categoría de ga,;to póblico. Ello sólo demostraría que es necesario flexibiliw los principios clásicos para incluir esta nueva categoría impuesta por la evolución". "Vano intento serla mantenerse aferrado al concepto restringido de gasto público, cuando la realidad nos muestra su evolución hacia un concepto amplio por lo cual podemos prescindir de la definición tradicional..•". 46 4.- FJ guto tribu1ario en la Ley del Impuesto sobre la Renta 4.1 Precisiones Preliminares.• El propósito de este óltimo apartado es destacar, me(Jiame la aplicación �28 Luis SANTa; TuERIOT de la teoría del gasto tributario, que en nuestra legislación existen "normas especiales", es decir, que encierran en realidad un gasto del gobierno. A este respecto conviene, antes de desarrollar este tema, formular las siguientes precisiones: la primera es que no es objetivo de esta investigación hacer un examen exhaustivo de todas las normas que puedan calificar com<' "normas especiales", sino, más bien, destacar las que a nuestro juicio permiten más claramente demostrar la aplicación de la teoría que aquí se analiza. Segunda precisión: como ya se ha expresado, el enjuiciamiento de las "normas especiales". en este caso de las que forman parte de la Ley del impuesto sobre la renta. sólo puede determinarse una vez que se ha delimitado el marco de la "estruc1ura normativa" de dicho tributo, lo que, en resumidas cuentas, implica abordar la árdua cuestión de la definición del concepto de "renta" para efecto de dicho impuesto. Tampoco pretende este trabajo incursionar en el tema de las distintas doctrinas que tratan de explicar el concepto de renta fiscal. Por ello, nos limitaremos a señalar las grandes categorías de clasificación que sobre el tema se han considerado, con el fin de ubicar el enfoque que servirá de premisa a esta investigación. 4.2 La definidóo de "renta" en la ley mexicana del impuesto sobre la renta. Sin duda uno de los temas difíciles es la definición de lo que debe entenderse por "renta" para efectos tributarios. Abundan las más variadas definiciones: algunas se concentran en el aspecto económico; otras se apoyan en principios contables; unas más descansan en principios jurídicos. Incluso dentro de dichas definiciones se dan matices, excepciones y reservas que multiplican las variables de este, ya de por sí, complejo tema. Las distintas doctrinas sobre la definición de renta en materia tributaria pueden clasificarse en las siguientes categorías 47 : A).- La teoría del Rédito-Producto según la cual renta es la "riqueza material (periódica o susceptible de serlo) que fluye de una fuente productiva durable y que se expresa en términos monetarios" . .a B).- La teoría del Rédito-Incremento Patrimonial o Rédito-Ingreso que sostiene que renta "es todo ingreso neto en bienes materiales, inmateriales o servicios valuables en dinero, periódico, transitorio o accidental, de carácter oneroso o gratuito, que imparte un incremento neto del patrimonio de un individuo en un período determinado de tiempo, esté acumulado o haya sido consumido y que se exprese en términos monetarios". 49 Enero/ Abril, 1993 29 q.- La teoría legalista o positivista, conforme a la cual el legislador no está vinculado a las definiciones que las doctrinas eooaómicas puedan dar del concepto "renta", por lo que el contenido de este último se encuentra más bien determinado por lo que establezcan el conjunto de disposiciones jurídicas que regulen dicha materia tributaria. '° Aún cuando existen otras categorías relativas a la clasificación de las doctrinas sobre el concepto de renta 51 , las tres categorías referidas sirven para ubicar la premisa de este trabajo. De un análisis de las normas de nuestra legislación del impuesto sobre la renta, se desprende que el concepto de renta tributaria que acoge no es tan estrecho como el que sostiene la doctrina del Rédito-Producto ni, por otra parte, tan amplio como el que contemplan las teorías que integran la Escuela del Rédito-Incremento Patrimonial. Aún cuando el modelo ideal o de referencia pudiera ser la ya comentada definición "Schanz-Haig-Simons" 52 -la cual es quizás la más conspicua de las doctrinas que forma parte de la denominada Escuela del Rédito-Incremento Patrimonial-, existen en nuestra legislación muchas disposiciones que se apartan de dicha definición, lo rual impide tomarla como marco de referencia ("estructura normativa"). Por consiguiente, para los efectos mencionados parece más acertado y conducente, siguiendo el concepto legalista, considerar las normas positivas y deducir de ellas los elementos esenciales que pueden configurar el concepto de Renta que actualmente adopta nuestra legislación. Nuestra actual Ley del impuesto sobre la renta no contiene una definición de renta. Dicho ordenamiento se limita a señalar los sujetos del impuesto, los tipos de ingreso que pueden ser materia del tributo, los momentos en que aquéllos deben acumularse y los plazos para declarar y pagar el impuesto. El concepto legalista requiere, en consecuencia, analizar las disposiciones legales pertinentes que sirvan para configurar una definición de renta que, como referencia, responda al concepto de "estructura normativa" que utiliza la teoría del gasto tributario, a partir del cual se pueden determinar las normas que constituyen excepciones a dicha estructura normativa, es decir, las "normas especiales" que por su naturaleza representan gastos del gobierno. En el caso de las persOD$ morales, la Ley del impuesto sobre la renta ('4ISR"), en el artículo 15, dispone que serán acumulables la totalidad de los ingresos en efectivo, en bienes, en servicio, en crédito o de cualquier otro tipo �30 Luis SANro; Tuauor Por su parte, el artículo 16 de la propia ley del ISR estabece que los ingresos, salvo que se prevea lo contrario en alguna otra norma, se obtienen cuando se de alguno de los siguientes supuestos: 1.- Tratándose de enejenación de bienes o prestación de servicios: a) Se expida el comprobante que ampare el precio o la contraprestación pactada; b) Se envíe o entregue materialmente el bien o cuando se preste el servicio; c) Se cobre o sea exigible total o parcialmente el precio o la contraprestación pactada, aun cuando provenga de anticipos. d) En el caso de prestación de servicios personales independientes que obtengan sociedades o asociaciones civiles, en el momento en que se cobre el precio o la contraprestación pactada. Il.- Tratándose del otorgamiento del uso o goce temporal de bienes, cuando sean exigibles las contraprestaciones a favor de quien realice dicho otorgamiento. IIl.- Tratándose de la obtención de ingresos por arrendamiento financiero, o por prestación de servicios en que la conqaprestación de servicios es que la contraprestación se devengue periódicamente, se reconoce la opción de acumular el total del ingreso o solamente el precio exigible del mismo. Igual opción se concede para quienes, ajustándose a los ténninos que al efecto exige el Código Fiscal Federal, obtengan ingresos por enajenaciones a plazo. IV.- En el caso de los ingresos por contratos de construcción de obra inmueble, aquéllos se deben acumular en las fechas en que las correspondientes estimaciones por obra ejecutada son aprobadas para su cobro. Tratándose de otros contratos en que la obra haya de ser ejecutada conforme a un plano o diseño, los ingresos respectivos se consideran obtenidos en las fechas en que se aprueben para su cobro las estimaciones trimestrales de avance de obra, o bien, será acumulable el avance trimestral de la ejecución de la obra, en caso de que no exista obligación de presentar de manera trimestral estimaciones de avance de obra. Enero / Abril, 1993 31 En el caso de las personas físicas, la ley del ISR tampoco incorpora una definición de "renta", limitándose, en su artículo 74, a disponer que están al pago del impuesto las personas físicas residentes en México que obtengan ingresos en efectivo, en bienes, en crédito, en servicios (en los casoo en que así lo precise la propia ley), o de cualquier otro tipo. De un análisis de los diversos capítulos que conforman el Título de la ley aplicable a las personas físicas, se desprende que los ingresos se gravan al momento de percibirse (Ej. enajenación de bienes), pero en todo caso una vez que ha nacido el derecho para el contribuyente de incorporarlo a su patrimonio con motivo de la realización de una operación particular. ' En relación al régimen de deducciones, en el caso de las personas morales rige, en lo general, el principio de disminuir a los ingresos los gastos y erogaciones en que se incurra para obtener las rentas. Así lo precisa la ley del ISR en el artículo 24 en su fracción I, en que, aún con una connotación prohibitiva, reconce-el derecho de efectuar dichas deducciones cuando "sean estrictamente indispensables para los fines de la actividad del contribuyente..". De igual manera, en el caso de personas físicas (al menos las que realizan actividades por servicios independientes y empresariales), la ley del ISR en su artículo 85 y 136 fracción I, recoge el principio ya citado en la deducción de los gastos e inversiones indispensables para la obtención del ingreso. Tomando en consideración las disposiciones que hemos citado de la ley del ISR, aplicables tanto a las personas morales como a las personas físicas, y siguiendo la teoría legalista que exige remitirse a dichas normas para descubrir cual es el concepto positivo de "renta", es decir, el que en un tiempo específico se adopta por una legislación particular, se pueden destacar los siguientes elementos que a nuestro juicio son relevantes en la configuración que del concepto de renta hace la actual ley del ISR: i) Todas las formas que puede adoptar un ingreso o renta están sujetas al impuesto (Ej. efectivo, bienes, crédito, servicios); ti) El ingreso, o la renta, para ser gravados, no requieren derivar de una fuente que tenga permanencia o de la cual el ingreso se derive en forma más o menos continua (Así, las ganancias de capital están gravadas; al igual que los premios o bienes adquiridos por prescripción; de igual forma, el monto de las deudas remitidas por el acreedor); �Lrns SANTOS TueuOT 32 iü) Para que se genere el impuesto se requiere la realización de una 53 operación (principio de realización) ,el cual ordinariamente, se cumple mediante transacciones con terceros (Ej. Los incrementos en el valor de los bienes sólo se gravarán hasta que se realice una operación mediante el cual se enajenen). iv) En general, para la determinación de la renta neta rige el principio de la deducción de los gastos que sean necesarios o indispensables para la obtención del ingreso gravable. Todos los elementos que se refieren en los párrafos (i) al (iv) precedentes, constituyen, en su conjunto, lo que la teoría del gasto tributario denomina la "estructura normativa", es decir, los principios conforme a los cuales se determina la renta gravable en el impuesto mexicano a la renta. Cabe recordar que dicha "estructura normativa" representa el marco de referencia para determinar la existencia de las "normas especiales", es decir, de aquéllas que, por su contenido, tienen como finalidad dar asistencia o apoyo económico a alguna actividad o grupo de personas. El siguiente apartado tiene como propósito mencionar algunas de las disposiciones jurídicas que forman parte de la ley del ISR y que, que a nuestro juicio, califican como "normas especiales", es decir, encierran un gasto tributario. 4.3.- C ~ de "normas especiales" en la ley del ISR. Como ya se ha anticipado, no constituye el propósito de esta investigación analizar todos y cada uno de los casos que pueden calificar de "normas especiales" en la ley del ISR. Por ello, se mencionan los que en nuestra opinión ejemplifican de manera más precisa el concepto de gasto tributario. En el transcurso de esta investigación se ha puesto de relieve que los "gastos tributarios" pueden adoptar diversas formas: exenciones, deducciones, créditos fiscales, diferimiento de impuesto. A continuación se hace referencia a algunas disposiciones de la ley del ISR que, en nuestra opinión, constituyen "normas especiales", es decir, que se apartan de lo que, ya hemos antes establecido, representan los elementos de derecho positivo integradores de la "estructura normativa" de nuestra ley del ISR. Adem~, como parte de los ejemplos que se citan, se ha procurado incluir cada una de las distintas formas que es susceptible de adoptar una "norma especial". A) Normas especiales a Personas Morales: A.l) Exenciones: Enero/ Abril, 1993 33 El artículo 10-B establece que estarán exentos del ISR los ingresos que obtengan por el beneficio, conservación, comercializa~ó~, almacenamient<\e industrialización d_e sus p~~ctos, las s1gu1~ntes . entidades: Ejidos y comunidades; Uniones de eJtdo y de comunidades, la empresa social, constituida por avecindados e hijos de ej_idatarios con derecho a salvo; Asociaciones rurales de interés colectivo; Unidad agrícola industrial de la mujer campesina; Colonias agrícolas y ganaderas. Dentro de esta misma categoría puede también señalarse la exención basta por veinte veces al salario mínimo general del área _geográfica del contribuyente elevado al afio, por cada uno de los SOClOS o asociados de las personas morales que se dediquen exclusivamente a las actividades agrícolas, ganaderas, silvfcolas o pesqueras. A.2 Deducciones: Se puede mencionar la deducción prevista en la fracción II del articulo 22 de la ley ISR, relativas a las adquisiciones de mercancías. Si bien es cierto que dicha deducción tuvo su origen debido a los problemas que la deducción de inventarios ~resen~ba en períodos graves de inflación, la realidad es que su existencia ro~pe con el principio de los ingresos y de los gastos o costos rela~onados con aquéllos, deben, en principio, mantener una correlación para ef~os de precisar el períOdo en que tienen que declararse. &ta deducaón particular puede configurarse como una forma de "g$to tributario" en caso de llegar a subsistir en sus términos actuales, a pesar de que las tasas de inflación, como parece ser la tendencia, se redU7.C30 a tasas aceptables. El articulo 27 de la ley del ISR reconoce la deducción de aportaciones para fondos destinados a investigación y desarrollo de tecnología, sujeto a que se cumplan determinadas oondiciones. La ley del ISR (Art. 51) permite la deducción anticipada de inversiones de ciertos activos fijos, condicionada a que no se realice en ciertas áreas de concentración económica. B) Normas especiales aplicables a Personas Físicas: B.1) Exenciones: �34 Luis SANTa; Tuauor La ley de la materia (Art. 77-VI) exenta, hasta cierto límite, los ingresos que se reciban por concepto de previsión social: subsidios por incapacidad, becas educacionales para los trabajadores o sus hijos, guarderías infantiles, actividades culturales y deportivas, y otras prestaciones de previsión social de naturaleza análoga. Asimismo, la propia ley (Art. 77-VIII) declara exentos los ingresos provenientes de cajas de ahorro de trabajadores y de fondos de ahorro establecidos por las empresas. El artículo 77 fracción XV exenta del impuesto la utilidad que se obtenga con motivo de la enajenación de la casa habitación. Una exención que ha subsistido en la que se establece (Art. 77-XVI) para las utilidades que se obtengan por la enajenación títulos valores en la Bolsa Mexicana de Valores. B.2) Deducciones: La ley del ISR (Art. 140-VI) establece como una de las deducciones de carácter personal, los donativos que se hagan en favor de: la Federación, entidades federativas o municipios; instituciones asistenciales o de beneficencia autorizadas conforme a las leyes de la materia, así como a las sociedades o asociaciones civiles que lleven a cabo actividades similares; sociedades o asociaciones que otorguen becas para estudios superiores; instituciones de investigación científica y tecnológica inscritas en el Registro Nacional de Instituciones Científicas Tecnológicas; programas de escuela empresa. B.3 Créditos: En el artículo 80-A se reconoce un crédito fiscal (es importante advertir como la propia ley lo denomina "subsidio") a favor de los contribuyentes que obtengan ingresos inferiores a ciertos montos que la propia ley determina. En esencia, este subsidio beneficia en proporción inversa al monto de los ingresos. Un ejemplo más de crédito fiscal es el que contempla el artículo 143 de la ley del ISR en beneficio quienes desarrollen específicas actividades empresariales: agrícolas, ganaderas, silvícolas; edición de libros. Enero / Abril, 1993 35 B.4 Diferimiento de impuesto: La ley del ISR incluye, en su artículo 165, un caso de düerimieoto de impuesto, consistente en que, sujeto a ciertas limitaciones, se pueden establecer depósitos en cuentas especiales de ahorro, realizar pagos de primas de contratos de seguro a base de planes de pensiones o adquirir acciones de sociedades de inversión, y en todos los casos señalados los montos respectivos se descontarán de la base del impuesto del contribuyente y por ello sólo se pagará el impuesto correspondiente hasta el momento en que se retiren los recursos invertidos en las operaciones referidas. Como se puede apreciar, tocios los casos mencionados representan ejemplos de "normas especiales" que involucran beneficios en favor de los contribuyentes y los cuales pueden tener las más diversas justificaciones. Así, algunas de las disposiciones__legales citadas procuran dar apoyo a los trabajadores y a sus dependientes (la enajenación de valores en Bolsa o la investigación tecnológica); algunas más dar apoyo económico a ciertos contribuyentes especiales (ejidatarios, comuneros, etc.), o facilitar que ciertas instituciones se alleguen recursos para su funcionamiento (escuelas, centros de beneficencia, etc.). De nueva cuenta, es importante señalar que la calificación de una disposición jurídica como "norma especial" no prejuzga sobre sus bondades o desventajas. En tocio caso, la teoría del gasto tributario busca señalar que la norma considerada "especial" implica un gasto del gobierno. Determinada esta situación, los siguientes aspectos que deben analiz.arse son: (i) ¿Cumple el gasto tributario con los requisitos de control que para los gastos del gobierno; en general, establece nuestra Constitución y demás ordenamientos?; (ii) ¿Cuál es el monto del gasto que se realiza a través del sistema tributario mediante el mecanismo de la ley impositiva?; (ili) ¿Constituye el sistema tributario la mejor in$trumentación del gasto frente al subsidio directo?. Tocias estas interrogantes son las que el concepto de gasto tributario permite estudiar, de tal forma que una evaluación adecuada de ellas sirva para la implementación de una mejor política fiscal. 4.4 Los cuos de las "peMlizaciones tributarias": Nuestra ley del ISR también contiene diversas normas que también se apartan de los parámetros que hemos establecido como integrantes de la "estructura normativa"de dicha ley. Sin embargo, a diferencia de los g&M~ �36 Luis SANTCl, ThauOT tributarios, tales normas conllevan una carga para el contribuyente, es decir, penali2.an a éste último al hacerle más oneroso fiscalmente determinadas operaciones. Un primer ejemplo de estas penalizaciones tributarias lo encontramos en el artículo 25 fracción XVII de la ley del ISR, el cual niega la deducibilidad de las pérdidas en que incurra una persona moral con motivo de fusión, reducción de capital o liquidación de una sociedad de la que sea accionista. Lo anterior, no obstante que la propia ley (Art. 17-V) incluye como ingreso acumulable el que reciban las personas morales precisamente por las mismas operaciones mencionadas. También consideramos que se está en presencia de una penalización tributaria en el caso del artículo 6 de la ley del ISR. Esta norma permite a residentes en territorio nacional el acreditamiento del impuesto sobre la renta pagado en el extranjero p<>f. ingresos derivados de fuerza de riqueza localizada fuera de México. En el caso específico de ingresos por dividendos, también se reconoce la posibildad para el accionista de acreditar la parte porporcional del impuesto que en su caso haya tenido que pagar en el extranjero la persona moral emisora de las acciones (el denominado "crédito indirecto"). Sin embargo, la citada disposición legal limita el derecho del crédito indirecto exclusivamente a las personas morales residentes en México que tengan el carácter de socio en la persona moral residente en el extranjero. Al no existir en nuestra opinión justificación témica para excluir a las personas f'isicas del derecho al crédito indirecto, el artículo 6 mencionado constituye una penalización para dichos contribuyentes. También constituye un caso de penalización tributaria el supuesto que contempla el artículo 20 de la ley del ISR. La norma en cuestión establece que el caso de enajenación de inversiones que no sean deducibles fiscalmente, la totalidad del precio se considera jngreso gravable. Si bien el rechazo a la deducción de la inversión (depreciación) puede tener su justificación considerando la "estructura normativa", representa una verdadera sanción económica imp4tar al contribuyente, además, una utilidad gravable que en realidad no existe. Finalmente, otro ejemplo de penalización tributaria es el previsto en el artículo 25 fracción XVlll de la ley del ISR, el cual reconoce a las personas derivadas de la enajenación de acciones y otros valores, pero solamente contra ingresos que se originen por operaciones similares. Tal limitación se Enero/ Abril, 1993 37 aleja de la estructura normativa actual, la que, eo principio, parte del supuesto de la aglomeración total de los ingresos y de las deducciones (entre ellas las pérdidas), sin distinguir, como lo hace la norma comentada, la fuente u origen de la pérdida. Conclusiones 1.- La teoría del gasto tributario constituye una herramienta de análisis que permite determinar el verdadero contenido de una norma fiscal y su relación con el sistema tributario en general. 2.- En el campo del derecho tributario mexicano ha pasado inadvertido el alcance de la teoría del gasto tributario. 3.- La teoría del gasto tributario introduce, como elementos fundamentales de análisis los conceptos de "estructura normativa" y de "normas especiales". A la primera categoría corresponden las disposiciones jurídicas de un ordenamiento tributario substantivo que se encargan de definir los aspectos fundamentales de una contribución: la determinación de la manifestación económica sujeta al gravamen; los elementos para precisar la base gravable;la definición de los sujetos pasivos; la estructura tarifaría de imposición; los períodos de pago, etc.. En cambio, pertenecen a la categoría de "normas especiales" las que, ooo el propósito de conceder un beneficio o apoyo económico a cierJos sujetos o actividades, introducen en el ordenamiento legal deducciones, exenciones, créditos o mecanismos de diferimiento en el pago de una contribución. 4.- Por su naturaleza, las "normas especiales" implican un verdadero gasto del gobierno incorporado en su ordenamiento legal que (con cierta contribución) se encuentra destinado a recaudar impuestos. 5.- De la teoría del gasto tributario se deriva una conclusión fundamental: los gastos que se realizan por el gobierno a través de las "normas especiales", no se encuentran sometidos, en muchos casos, al escrutinio legal ni a los mecanismo.s constitucionales aplicables a los gastos directos del gobierno y a los subsidios que éste otorga y que se reconoceo en el presupuesto ordinario de egresos. 6.- Además de la necesidad y conveniencia de que los "gmtos tributarios" se sometan al control jurídico al que, por lo general, se encuentren sujetos los gasto.s directos del gobierno, éste debe de evaluar las ventajas o �38 LUIS SANIU, ThauoT desventajas entre optar por el mecanismo del gasto o subsidio directo y el que le ofrece el gasto tdbutario a través de las "normas especiales". 7.- La teoría del gasto tributario no pretende prejuzgar sobre la forma en que el gobierno decida gastar sus recursos: puede hacerlo de manera directa o indirectamente a través del gasto tributario. Sin embargo, dicha teoría pone de relieve que al considerarse el gasto tributario como una alternativa de gasto, se requiere, además de sujetarlo a los mecanismos de control legal que se exigen para toda erogación del gobierno, valorar adecuadamente los diversos efectos que pueden derivarse de las distintas formas en que dicho gasto tributario pueda implementarse: deducciones, créditos, exenciones, o diferimiento de contribuciones. 8.- En el caso de México, la misma Suprema Corte de Justicia de la Nación ha reconocido que el sistema tributario puede ser utilizado por el gobierno para lograr objetivos d_~ naturaleza económica que el Estado st: proponga fomentar. No obstante lo anterior, no existe en nuestros ordenamientos jurídicos un mecanismo que, de manera similar al presupuesto de Egresos, refleje el gasto que el gobierno realiza a través de las "normas especiales" que se contienen en las diversas leyes impositivas. En consecuencia, dichas normas especiales, incluyendo las que emite el Ejecutivo en uso de las facullades que al efecto le confieren ordenamientos secundarios, representan gastos que el gobierno realiza sin que se sometan a los controles constitucionales ni legales que se aplican al Presupuesto de Egresos. Enero/ Abril, 1993 39 incluyen las diversas expresiones de las "normas especi~es": ded~cciones, creditos, exenciones y diferimient<;>S, Asimismo, la ley citada contiene algunos casos de "penalizaciones tributarias". Notas biblio~ ¡. Palabras de Erik Kierans, econo.nista y ex-miembro del gabinete Canadiense, citado por Brian J. Aroold, "Current Tu Reading" en Canadian Tax .Joumal May-June 1986, Vol. 33 No. 3, Caoadian Tax Fundation , p. 681. 2- FJ concepto original se acuñó con la expresión "Tax ~penditure". ~i bien_ ta,,tradu~ióo l!teral seria la de "Gasto Fiscal", consideremos que los términos "Gasto tnbutano relleJao me,or, como el lector podr' comprobar posteriormente, el sentido de la doctrina. Por ello, en este trabajo se utillzaú ésta áltima expresión. 3- FJ prestigiado economista Carl S. Shoup ha expresado que, raramente, si es que alguna ve:z., ha existido en ta teoría presupuestaria una idea tao innovadora que ademú, pueda, co~o en ei:te caso ser atribuible a un solo individuo quien, adicionalmente, tuvo la energía y la 1ollueocia para'llevarla hasta sus consecuencias púcticas. Citado por Brian J. Aroold. Op. ciL, PP· 681 Y 682. 4- Conferencia sustentada el 15 de noviembre de 1967 ante un gnipo financiero de la ciudad de Nueva York y que se tituló: The Uoited States locome Tax System- ~e Need fo~ Full Accountiog (el sistema del impuesto sobre la renta en los Estados Urudos: la necesidad de noa contabilidad total). 5- Surrey, S. Stanley. "Pathways to Tax Reform: The Concept ofTax Expeoditures". Ha1Vard Uoiversity Press. 1973 p.3 &ll obra constituye el tratado clúico por excelencia en esta materia. 6, Citado por Brian J. Amold, Op. cit. p. 683. 9.- Es aconsejable, como ya se hace en otros países, que se elabore un Presupuesto de Gastos Tributarios al que se apliquen los mismos procedimientos de examen y control jurídico a los que se somete el Presupuesto de Egresos. 10.- La teoría del gasto tributado aporta también el concepto de "penalizaciones tributarias", el cual constituye la otra cara de la moneda de las "normas especiales", pues mientras éstas representan disposiciones legales que por su contenido se alejan de la "estructura normativa" concediendo un beneficio económico al cootdbuyente, aquéllas, si bien también se apartan de la "estructura normativa", producen el efecto de imponer un costo adicional al contribuyente. 11.- De la aplicación de la teoría del gasto tributario que a la Ley del Impuesto sobre la Renta en México, se deriva que en dicho ordenamiento se 7- Einaudi Luigi, "Mitos y Paradojas de la Justicia Tributaria". EdlcionesAriel, Baroelona, 1959, p. 104. 8- Como se señala con antelación las referencias de la aplicación del gasto tributario a un sistema impositivo a la renta seún hechas casi de manera exclusiva a éste áltimo tipo de contribución, sin desconocer que la propia teoría puede ser utilizada en el aoilisis de tn'butos diferentes. 9- Surrey, S. Staoley, Opus, cit. supra 5. 10-Smith Roger, "Tax Expenditures: An Examioation ofTax loiciatives aod Tax Prefereoces m the ~adiao Federal Iocome Tax System" Caoadlaa Tax Paper No. 61' Canadiao Tax Fuodation 1979. P. 5. 11- &ta ley, que exige un listado de "gastos tributarios", define éste fltimo coacepto como toda pérdida de ingresos atribuible a las normas de las leyes fiscales federales que pe~llll ua exclusión especial, exención o deducción de la 1eata bruta o que C011cedea an credito especial, una tasa impositiva preferencial o un diferimiento de 1111 obligación de pago. Office of Maoagemeot and Budget, Special Aoalysis G: Tax ExpendituJeS, Special Aulysis Budget of the Uoited States Govermeot 1984. p. G-1. �40 Luis SANro, Thauot 12- Blais André y Vaillancourt Francois: "The Federal Corporate Income Tax: Tax Expendirures and Tax Discrimination in tbe Canadian Manufacturing Industry 1972-1981", Canadian Tax Joumal Sept-Oct. 1986, vol. 34, No. 5 Canadian Tax Fundatioo, Toronto. pp.1124-1225. 13- Surrey S. Stanley, Opus., cit. supra 5 p. 29. 14- Existen formas indirectas por las que el gobierno puede gastar recursos. Si el gobierno da un subsidio para educación en forma directa a los estudiantes, esto aparece como una erogación; pero si el gobierno concede un crédito fiscal con propósitos educacionales (esto es, si el gobierno permite a una persona reducir el montó de su impuesto por una cantidad equivalente a las del crédito) entonces no se reconoce como una erogación. El gobierno podría igualmente haber gravado a la persona y luego otorgarle el subsidio. Para todos los efectos los mecanismos son equivalentes. No obstante, estadísticamente se muestran de manera diversa. Stigliz E. Joseph, "Economics of !he Public Sector". W.W. Nortoo & Co., New York, 1986 p. 30. 15- Surrey S. Stanley & McDaniel Paul, "The Tax Expenditure Concepl: Curren! Developments and Emerging lssues". 20 Boston College Law Review 225 (1979) p. 227. 16- Me lntyre J. Michael & Sander E. Frank & Westfall David. "Readiogs in Federal Taxatioo", Second F.ditioo, Tbe Fuodation Press, Mioeol N.Y.1983, p. 130. Enero / Abril, 1993 41 26- Surrey S. Stanley, "Pathways to Tu Refonn". Op. cit p. 51. 27- Pasquariello Ronald, "Tu J11stice: Social aod Moral Aspects of Americu Tu Policy", Uoiveisily PreM of America, 1985. p.83. 28-Alguoos autores bao procurado evitar el hacer depender en su totalidad la detenoinación de las "normas especiales"al problema defioicioaal de lo que es o debe ser un Impuesto sobre la renta. &tos esfuerzos hao hecho hincapié en que alio aquéllos casos en que puedan aparecer dudas sobre el contenido de un gasto tributario ea algunas normas jurídicas, éstas debieran ser consideradas y cuantificadas como tales con las correspondientes notas aclaratorias que expresen su cancter dudoso. Ver en este sentido Mclolyre J. Michael: "A Solntion to the Problem of Defining a Tu Expendirure". 14 U.C. Davis Law Review 1980. 29- Oflice of Managemeot and BadgeL Special Aulysis G: Tu Expenditures, Special Aoalyses, Budget of the Uoited States Gove1D1eot 1984. 30- Slmoos C. Henry, "PeJSOoal Iocome Taxation The Defioition of Iocome as a Problem of Fiscal Policy", The Uoiversily of Chicago Press. 1938 p. 49. 19-Smith S. Roger, Op. cit. supra p. 2. 31 -·Para ahondar en los distintos conceptos y definiciones de reata pueden coosulta!Se las siguientes obras: Simons C. Heniy, "Personal Income Taxation: The Defioition of lncome as a Problem of Fiscal Policy", The Uoiversily of Chicago Press, 1938; De La Garza Sergio Fn.aclsc.o, "Evolución de los Conceptos de Renta y de Ganancias de C..pital ea la Doctrina y en la Legislación Mexicana durante el Perlodo de 1921-1980, Tribl!!iil FISCII de la ?ederación, Colección de F.studios Jurldicos, Volumen V, 1983; GarcfJ Belsunce A Horacio, "B Concepto de Rédito en la Doctrina y en el Derecho Tributario". De Palma, Buenos Aires, 1967. 20-Ibidem. 32- Mclniyre J. Micbael: "A Solution to the Problem ofDefioing a Tu Expendilllre" 14 U.C. 17-Stiglitz E. Joseph, Op. cit. supra p.30. 18- Surrey S. Stanley & McDaoiel R. Paul, "Tax Expeoditure". Harvard Uoiversily Press, Cambridge, Ma. 1985 p. 177. Davis Law Review 1980, pp. 100-101. 21- Ibídem p. 3. 33-lbidem. 22- Surrey S. Staoley, "Patbways to Tax Reform" Op. cit. supra p. 93. 23- Un ejemplo puede servir para calificar este efecto. Si se considera una deducción por concepto de gastos educacionales de los dependientes, y los contribuyentes A Y B, teniendo el mismo nlimero de dependientes se encontrarán en lasas marginales del 20% y del 40% respectivamente, el beneficio del "subsidio"serla mayor para el sujeto B. F.o efecto, son las tasas marginales las que determinan el beneficio neto. Así para el sujeto A su beneficio sería del 20% de la deducción y para el sujeto B será del 40%. 34- Oflice of Maoagemenl and Budget, Special Aulysis O. Tu Expenditue, Special Aoalyses, G: Budget of the Uoited States Govemnenl, 1984, p. G-5. 35- Surrey S. Stanley &. Mcl>aolel R. Paol; "'l\e Tu &peaditaie Coacept: Cmut Developnents and llmergi.og lssaes" Op. p. 238. 36- Mcloiyre J. Micllael, "A Solution to the Problem of Defioing a Tu llxpeaditllle". Op. cit sapra p.82 24- Surrey S. Stanley, "Pathways to Tax Reform", Op. cit supra pp. 108-109. 37-Stiglltz B. Joseph, Op. cit p. 30. 25- El ejemplo citado por Surrey es ilustrativo: Supóngase que un sujeto A puede obtener un 15% de utilidad sobre una inversión antes de impuesto. F.o lugar de permitir al sujeto A defmir su impuesto sobre $100 de ingreso (a través de la deducción inmediata de los $100 que representan el costo del activo) basta que venda el activo, que para este ejemplo se supone ocurrin en 10 años, el Congreso podría proporcionar el mismo beneficio mediante la exención del 43% de los $100 de ingreso. F.o otras palabras, para el sujeto A serla indiferente optar entre una propuesta para excluir el 43% de los $100 de ingreso y una propuesta de diferir el Impuesto en los $100 por 10 años. Puesto en otros términos: para un contribuyente ubicado en la tasa marginal del 60%, el diferimiento del impuesto por diez años es casi equivalente a la exención del 50% de este ingreso. Un diferimiento de veinte años serla equivalente a exentar el 68% del ingreso. 38.Jbidem. 39-Smith S. Roger, Op. clL supra pp. 8-12 40• Soney S. Stuley, "Pathways to Tu Reform... "Op. cit supra, p. 31. 41-Smey S. Sluley &. Mcl>aoiel lt Paol, "Tu Expendlturcs". Op. Cit Mpra p. S. 42- lbidem, pp. 156-157. 43- Ver en esce seatido a De La Gana F., "Daecao Flaudero Mexlcuo". Bditorial Ponú 13a. F.dicl6n, México 1~, p. 122; Fraga Gabillo "Deieüo AdmlaJstndvo". Edilorial Ponú, 12a. Edicióa, México 1968 pp. 362-363. �42 Luis SANTC6 THERIOT 44- Fraga Gabino, "Derecho Admiaisttativo", Op. cit. supra p. 362 45- &a evolución paede apecime ea losdnatosco~que de gas.> p!blico lieaeo, porejemplo, los siguienaesauton:s: "...m:emosque por gas.> p!blicodebea enleadelse losque se de5tinaa a la s a ~ atribuída al &lado de una necesidad coleciiva, quedando por tanlO excluidos los que se desliaan a la saüaióa de uua necesidad individual", Fmga Gabioo Op. cit p. ZTO. & cambio Flores Zavala señala que:"-00 estamos de ~erdo con el ooacep10 del seiior licenciaoo Fmga, porque el &lado ao realiza tlaicamenle gastos enamiaadosa la sali;facción de necesidades~ pues emten muchos casasen que se reali7.an gastos jllSlificacla¡, pam la satisfaa:ióo de necesidades individuales, porejemplo, uua pensión, una iademnizaáón a un particular por lelos indebidos de los funcioaarios, et:.". Fbres Zavala F.meslo, "BemealOs de Fmaozas Pllblicas Mexicanas", &lilorial Pornia, lla. F.dición, 1969 Mbico. p. W4. & el mi.5mo sentido se expresan De La Gaiza Sergio F. Op. cit p. 133 y Giuliani Fonrougr Carlos, "Derecho Financiero", Vol. ~ F.diciones DePalma, 2a. Edición 1970. p. 194. 46- Giuliani Fronrouge, Carlos Op. cit. p. 194. 47-Gaiáa Bebunce, A Horacio. "B conceplO de n!dito en la doclrina y en el Derecho Tn"butario". &liciones DePalma, Buenos Aires, 1967, p. 88. 48- lbidem p. 88. 49- Ibidem p. 133. 50- lbidem p. 186. 51- Ver De La Garza,. Seigio F. "Evolución de losconceplOS de Renta y de Ganancias de Capilal en la Docllina y en la l..egislaáón Mexicana du11n1eelPenodode 1921-1980", Tribunal Fiscal de la Fedención, Colección de &ludios Jwídicos Volllmen V, 1983 p. 9. F.sle autor incluye la docllina que denomina "de la Renta como flujo de riqueza de leJffl"OS" la cual comprende las teoóa.5 que alguna manera repm;eatan uua reacción al conceplO estredlo de renta que 50Sliene la docuina del "RédiloProduao". PorOlr3 parte, el autor aquí citado no se refiere de manera expresa a la llamada Teoría Legi.slativa o Posilivisla, quizás con razón pues más que una leOria del cooceplO de Renta rep-esenta una posición que lmlada el pobleina de la definición a lo que el legislador establezca en el respectivo orde11lmienk> legal 52- Versu¡n 30. 53-El pillcipiode"n:alizaáón" liene también suslenlOen los principios de contabilidad. Ver a este respecto los Principios de C.OOtabilidad Genmbnente Aoepados, !mlitulO Mexicano de C.OOtadores ~ A.C Edición 1988, quien en su parle de "Principios" se refiere a la realizaci6n de los siguientes ténninos: "Realizaci6B. La contabilidad cuanlifica en lérminos monetarios lasoperaciones qne realiza nna ea1idad conolrOS parlicipaniesea la aclividadecoo6mica y ~evenl05económicosque la afeclall. Las opeaciooes y evenlas económicosque la contabilidad cuanlffica se oon.sidmn por ella n:a1izados: (A) cuando ha efectuado lrallSICCÍOIICS COD OlroSealeS económioo6, (B) cuando han tenido lugarlDasformaciones iniernasque modilicaap esttuctura de recuJliOS o de sus fuenteso(C)cuando laan ocunidoeventoseconómicosextemos a la en1idadoderivadcso de lasoperacionesdeésla y cuyo efecto puede cuanlificarse m.ooablemenleen táminos monetarios". Oro c:onreplO de fndole jurídica sobte el concepto de realizaáón es el que sostiene que el ingreso se encuentra reamado cuando uua pelSOllaes lilnlarleg¡al delden:cbode recibir el ingreso. Veraeslerespecloa BJ. Amolden "rmnog ud Income Taxatioo: The Priuciples of lncome measwement for tax purpooes", Canadian, Tu Paper No. 71 Cauadian Tu Foundation, 1983, p. 137. Enero/ Abril, 1993 43 Bibliografía uonl8 y anícuJos: BLAIS ANDRE y VAlll.ANCOURT FRANCOIS. 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GoN1.ÁIBZ SAUNAS Introducción Sobre este tema, creo que ha sido desestimado por los auto~ a nivel internacional y nacional. ~ monograff$ extranjeras se han localizado y nacionales ninguna que nosotros tengamos cooocimiento. Anali7.ándolo detenidamente nos encontramos con dos ópti~ o enfoques que se le pueden imprimir: lo) El Jurídico. 2o) El Penológioo-criminológico. Este Instituto legal, poco es utilizable por elj~able, sobre todo el Jurídico. En la práctica se.observan muy pocos~¿Será que no tiene la importancia que el Derecho Penal le quiere registrar? ¿Otra razón, sería que los derechos a recuperar no le interesan al ex-penado? ¿Será ignorancia? ¿Si los justiciables están dormidos, la justicia también duerme? La rehabilitación es definida por el Código Penal Federal como: "La que tiene por objeto reintegrar al condenado en los derechos civiles, políticos o de familia que había perdido en virtud de sentencia dictada en un proceso o en cuyo ejercicio estuviere suspenso.'' (Artículo 99) Del objeto que se desprende del precepto anterior, no se puede negar su importancia. Es un volver a nacer a la vida jurídica, es terminar con las limitaciones perdidas o suspendidas por un delito, en materias o actividades imprescindibles para el hombre: Su vida cívico-política y sobre todo su vida familiar. �46 Hf.croR F. GoNZÁLEZ SAUNAS Enero/ Abril, 1993 47 El otro concepto de rehabilitación es el que maneja romo eje central el penitenciarismo moderno. por su cargo como funcionario tenía que ausentarse de la ciudad o ruando menos era cautivo y prisionero del enemigo, y e) Por último la minoridad. Condición sine qua non para otorgar una serie de beneficios legales lo impone el Derecho Ejecutivo o de Ejecución al interno-sentenciado. Se requiere que presente datos efectivos de readaptación social, y poder obtener una libertad adelantada. Mas la naturaleza auténtica de la Rehabilitación, es que se trata de un derecho-, no de una gracia. Las Instituciones de Iustiniano lo consideraban como una prerrogativa del Emperador. Las dos rehabilitaciones se encuentran hermanadas, y ambas tienen su i?dudable importancia. Las dos se refieren a personas que han perdido su libertad y que han visto disminuidos sus derechos por el ilícito cometido. Comparten criterios objetivos y subjetivos, como lo estudiaremos en su oportunidad, pero lo que resalta es la magnificencia, la nobleza de sus finalidades, y aún cuando se encuentren regulados por la Ley, más pertenecen al campo de la justicia. Si la justicia, en un momento se lo quitó, la justicia se lo vuelve a dar. Capítulol Antecedentes Uno de los pocos autores que estudian este tema, afirma que el antecedente primero se encuentra en el Derecho Romano, dentro del Derecho de gracia, facultad y atribución que tenían los Emperadores. 1 La In integrum restitutio, era la acción que se tenía por el demandante o el demandado contra las decisiones judiciales. Eugenio Petit, la estudia pero parece ser que este recurso extraordinario era ni~ efectivo tratándose de la aplicación del Derecho Civil más que dentro del campo del DerechoPenar. Cita: "Era_la decisión en la cual el pretor, manifestaba tener por no sucedida la causa del perjuicio, y destruía los efectos poniendo las cosas en el estado en que estaban antes. Se trataba de una vía excepcional, y el magistrado no permitía recurrir a él más que en determi000$ condiciones, siempre y cuando ya no hubiera otro recurso legal y que la lesión fuera grave..,.2 Las causas precisas para recurrir a la In integrum restitutio, eran: a) Cuando se fuera víctima de violencia y dolo (en los contratos), b) F.n favor del acreedor en la capitis diminutio, e) En el error ex~le (en los contratos), d) En la ausencia necesaria, cuando la persona En efecto, cuando el Emperador la concedía el delincuente recobraba su antiguo estado, sobre todo romando en cuenta que una de las características de la pena antigua era la de la infamia como consecuencia del delito que afectaba las condiciones personales del ajusticiado. De sobra son conocidas las penas trascendentales antes del periodo humanitario del Derecho Penal, la deshonra hasta la muerte civil eran sanciones frecuentes en las legislaciones criminales antiguas. Afortunadamente el carácter de la pena se ha venido transformando en la moderna Penologfa. FJ Fuero Juzgo Dividido en doce libros, precedido por un Título Unioo, se encuentra el Título 1, Ley 13, "de la Merced de los Príncipes contra los culpados". Indica el poder del príncipe, según su piedad y según su bondad, que tenga merced de los hombres condenados, cuando·ellos quieran enmendarse, y agrega al pie de la página: El derecho de perdonar ha sido siempre uno de los más gloriosos atributos de la corona. Y en el Libro VI, de los Maleficios, de las Penas y de los Tormentos, Título I, Ley VII, localizamos: De la Piedad de los Príncipes. Ellos tienen la merced de perdonar, menos los maleficios contra el rey o contra la tierra, pero agrega, a(m así en estos ~ lo puede hacer consultando a los sacerdotes o al mayor de la corte. 3 Las Siete Partidas Ubicado de lleno en el Derecho Penal, el Derecho &pañol antiguo, nos habla de la Rehabilitación dentro del capítulo "De los Perdones". Título XXXII, Ley I, Il y VI, de la Séptima Partida. 4 Existen dos tipos de perdones: El general, que el Rey daba a todos los presos, por un suceso significativo, como el nacimiento de un heredero. El perdón individual, que también el Rey concedía a ruego de un prelado o de �tm 49 48 Enero / Abril, gente honrada. Podían ser sujetos del perdón, los procesados, los sentenciados y los prófugos. La distinción consistía en que a los procesados se incluye la entrega de los bienes y a los sentenciados ya no se entregan los bienes confiscados, pero sí el resto de los derechos perdidos. Y por óltimo en su Título XLII, "De los indultos y perdones reales". Ley l. Hay perdones generales o especiales, pero nunca se podrá perdonar el delito de traición, y señalaban una serie de requisitos y condiciones de validez; para que se expidiera por el Rey, una carta de perdón. 6 Se hacia düerencia entre Misericordia: O sea la merced, la gracia, que el Rey movido por la piedad de sí mismo, se duele de los hijos, de la mujer del delincuente (condenado); la Merced, o sea el perdón que el Rey hace a otro, por merecimientos de sus servicios y lo perdona, y la Gracia: No es perdón, es un Don que hace el Rey a algunos, excusando a la persona. Son tres bondades que es parte de la justicia. Se cita que cuando el hombre perdía su buena fama con la sentencia, podía acudir con el Rey para que le perdonase su error. . Epoaldela~ Como se aprecia, casi se puede confundir con el Indulto, más insistimos, todavía tiene el carácter de -gracia- no de derecho. En tiempo de la Colonia, el Virrey, de acuerdo con las Cédulas Reales que le eran otorgadas por el Rey, le conferían la autoridad para extender el perdón y el indulto. No se habla concretamente de una rehabilitación del sentenciado. La característica era de que los delitos debían estar expresamente incluidos en la Cédula Real y excluidos por lo tanto los delitos graves, tales como los delitos de lesa majestad divina y humana, alevosía del homicidio (figura jurídica independiente), la sodomía, etc., y que en todos ellos se recabara primero el perdón del ofendido o la familia de la víctima, que incluye la reparación del daño. 7 Nueva recopiladóo Deredio Penal italiano y fnmm Ordenada por Felipe TI, en el año de 1567, en el Título XXV, Libro VIII, contiene el rubro: "De los Perdones que los Reyes hacen a los Condenados por Delitos". Se puede tomar como un antecedente indirecto de nuestro tema, en la advertencia que en ninguna parte se señala la rehabilitación, solamente los perdones de los condenados o sentenciados, y má<. bien lo es el indulto. 5 Novísima Recopilación En su Libro XII, Título XXXIX, Ley XII y XIII, señala la "De las Visitas de Cárceles y P~". Los autores, entre otros, Manzini y Ortolán, 8 están acordes en que fueron los sistemas jurídicos punitivos francés e italiano los que configuraron la institución de la rehabilitación moderna. Los estudiosos de esos derechos, desprendieron de la indulgencia y gracia, a la rehabilitación tal y como hoy la conocemos, convirtiéndola en una figura independiente y sobre todo elevándola a la categoría de un derecho del penado. (En el mismo sentido, carrancá y Trujillo, al señalar que en Francia en 1670 se expedían las cartas de Rehabilitación por las que se devolvía su buena reputación al que había cumplido su condena. Dtneho Peoal. EdiL Robledo. México, 1962, p. 267) Ortolán, la define como la "reconciliación del derecho <X>D el sujeto". La Ley xxn, indicaba que las Audiencias en las visitas de las cárceles, al encontrarse condenados a galeras, no podían conmutar esa pena. Y la Ley XIIl. Manüestaba que no se indulten a los condenados a galeras, ya que son pocos los presos que son condenados a esas penas, y por lo tanto los barcos quedarían innavegables. Del mismo libro, pero título XL, "De las penas corporales, su conmutación y destino de los reos". La Ley I, sí se pueden conmutar las penas corporales por las de gale~. Capítuloll Concepto L Concepto gramatical El Diccionario de la Real Academia Espaflola define a la rehabilitación: "Habilitar de nuevo o restituir una persona o cosa a su antiguo estado." 9 �ill.croR F. GoN7Ál.EZ SAUNAS Se manejarán otros términos que vertebran este trabajo, y aprovechamos este espacio para señalarlos: a) Inhábil: In= Supresión o negación (Prefijo privativo). Falta de habilidad. Que no puede desempeñar un cargo o empleo. b) Inhabilitación: Acción y efecto de inhabilitar. e) Inhabilitar: Declarar a una persona inhábil para un empleo o cargo. d) Destituir: Privar a uno de alguna cosa./ Separar a uno de su cargo como corrección o castigo. Enero / Abril, 1993 Sl Más que una definición, el italiano clásioo G. Maggiore, cita sus bondades: "La rehabilitación se funda en razones de humanidad, por cuanto ayuda al condenado, después de la expiación o de la extinción de la pena, a recuperar su reputación moral que había sido manchada por el delito. Obra, además, como estímulo para la enmienda, al favorecer el proceso de redención moral de la persona condenada" 13 El tratadista español, César Camargo Hemández, aoota: "Es el dere.cbo que adquiere el condenado, después de haber observado buena conducta durante cierto tiempo, una vez extinguida su responsabilidad penal y satisfecho en lo posible las civiles; a que cesen todos los demás efectos de la condena, mediante la oportuna decisión judicial" 14 e) Destitución: Acción y efecto de destituir. f) Pérdida: Carencia, privación de lo que se poseía. Daño o menoscabo que se recibe en una cosa./Cantidad o cosa perdida. g) Suspender: Privar temporalmente a uno del suelo o empleo que tiene./ Detener o düerir por algún tiempo una acción u obra. b) Suspensión: Acción y efecto de suspender. 11. Concepto joridioo Manzini, en su vértice de la madurez intelectuai lo defme: "Rehabilitar es la renuncia del Estado a la potestad de mantener sujeto a un condenado, una vez que la pena principal fue cumplida o es extinguida de otra manera, a las penas accesorias y a los otros efectos penales de la condena; renuncia que se actúa mediante una decisión jurisdiccionai como consecuencia jurídica atribuida por la ley al transcurso de un cierto periodo de tiempo en determinadas condiciones de conducta individual." 10 El eminente tratadista español E. Cuello Calón, expresa: "La rehabilitación, como su nombre indica, tiende a devolver al que fue penado la capacidad para.el ejercicio de los cargos, derechos, honores, dignidades o profesiones de que fue privado como consecuencia de la condena impuesta." De estas definiciones, obtendremos y asf lo registramos en su oportunidad: Su naturaleza, y las condiciones exigidas para su obtención. IIL Su ubicaci6n dentro de las Ciencias Penales Definitivamente pertenece a las ciencias jurfdioo represivas, y concretamente al Derecho Penal (Parte General), en primer lugar y al Derecho Procesal Penal, en segundo lugar. En efecto si hacemos una comparación en ~ legislaciones penales, mismas que todas ellas consignan a la rehabilitación, la encontramos ubicada como referencia principal al derecho sustantivo penal & este derecho el que la define y remite las formalidades para el derecho adjetivo. 15 Pertenece sin lugar a dudas al Derecho material penal, pero es mi tesis de que habría que considerarla como parte del Derecho Penitenciario, que es en última instancia el que se beneficia, dentro del capítulo de la resociali7.ación delincuencial Nuestro sentir, y ya lo expresamos en el prólogo, es que esta institución jurídica de la rehabilitación ha sido desdeñada por su aeador: El Derecho Penal~ No es empírica la ·opinión, las razones son las siguientes para sostener_ esa proposición: 11 Otro autor españoi compañero de obra escrita de Jiménez de Asúa, José Antón Oneca, lo hace: " La rehabilitación tiene por objeto reintegrar al reo en la aipacidad jurídica del que ha sido privado a consecuencia de la condena." 12 El que se baya profundizado en el Derecho Penal y Penitenciario, llegará a la conclusión de que algunos tem• que actualmente son del Deredlo Penitenciario, el Penal las acufió primero y ésto por 1'87.ÓD aooológica, ya que apareció precisamente como hermano mayor, y posteriormente el Proceso Penal y por último el Penitenciario. �HocroR F. GoNW.EZ SAUNAS 52 Dada la naturale?.a y el objetivo de este tíltimo, se puede asegurar que su interés jurídico y aiminológico tiene un colofón: Regular las relaciones entre el Estado y el sujeto al cual se le impone una pena, y ésto incluye criminológicamente el tratamiento penitenciario y post-penitenciario. ¿O habrá quién dude de que un excarcelado no tenga problemas, en ocasiones imalvables, para lograr su plena incorporación a la sociedad? No sin razón los penitenciaristas afirman: El problema del penado, empie?.a al salir de la prisión, ya que se enrueotra expuesto a la noxa social. Sostenemos que actualmente, el derecho debe de moderni7.arse, esta institución debe de contemplarse, dentro de una clara hilación del tema e incluirse en uo cuerpo legal qye yo denominaría: Ley de Ejecución de Penas, Medidas de Seguridad y Rehabilitación. Es decir, temas que actualmente deben de pertenecer al campo del Derecho Penitenciario, ya que su naturaleza es muy propia de esta rama jurídica, pero que se comprende que en su tiempo lo haya creado y acuñado el Derecho Penal, entre otros, el que es objeto de nuestro estudio. Existe la firme creencia de que esta Institución tendría más valor y más agilidad y efectos prácticos en la mutación que se propone. Se debe rescatar a la disciplina propuesta, y conferirle uo sentido práctico, no como hasta ahora, que parece ser una institución hierática. Se estaría sin justipreciar al Derecho Penal, ante una auténtica justeza. Capítulom La Rehabilitación en la Legislación Mexicana l. Las Constitudooes Políticu Federales Enero/ Abril, 1993 53 Se perciben algunos cambios, y en su artículo 22 prohibe para siempre la pena de la infamia. No sei'íala como causa de pérdida o suspensión de la ciudadanía, estar sujeto a proceso penal o sentencia, y más bien deja a una ley secundaria los casos y la forma en que se pierden o se suspenden los derechos del ciudadano, y la manera de hacer la rehabilitación. (Artículo 38) Por primera vez, se menciona la rehabilitación. El Congreso tiene facultades para conceder amnistías, y el Poder Ejecutivo para conceder indultos, en los delitos del orden federal (Art. 72, fracción XXV y 85, fracción XV, respectivamente) Y por 6ltimo, en el precepto 106, indica que tra~odose de delitos por responsabilidad oficial, no se podrá conceder indulto. 17 c. La de 1917. El artículo 38 no ha sufrido reformas a este respecto, y regula la materia de cuándo se suspenden los derechos o prerrogativas de los ciudadanos. Fracción 11. "Por estar sujeto a un proceso aiminal por delito que merezca pena corporal, a contar desde la fecha del auto de formal prisión." Fracción m. "Durante la extinción de una pena corporal". Fracción V. "Por estar prófugo de la justicia, desde que se dicte la orden de aprehensión, basta que prescribe la acción penal." Fracción VI. "Por sentencia ejecutoria que imponga como pena esa suspensión", y agrega: "La ley fijará los casos en que se pierden y los demás en que se suspenden los derechos de ciudadano, y la manera de hacer la rehabilitación". A. La de 1824. En esta época no se menciona la rehabilitación. Solamente dentro de las facultades del Congreso General, se faculta conceder amnistías o indultos cuyo conocimiento pertenece a los tribunales de la Federación. Y en las Reglas Generales de la administración de justicia, en su artículo 146, ordena que la pena de infamia oo pasará del delincuente que la hubiere merecido según las leyes. 16 B. Lade 1857. La ley a la que se refiere este último párrafo del 38 constitucional, se aprecia en la fracción XVI, del artículo 73 (facultades del Congreso); "Para dictar leyes sobre nacionalidad, condición jurídica de los extranjeros, ciudadanía, naturalización, colonización, emigración e inmigración y salubridad general de la República". Se señala, la ciudadanía. El Congreso continúa con su atribución de conceder amnistías y el Poder Ejecutivo la de conceder indultos y solamente se agrega a los sentenciados por delitos del orden común, ea el Distrito Federal, y el cambio-de nwnero �HocloR F. ÜONZÁIBZ SAUNAS 54 de precepto, actualmente el 111, párrafo séptimo -in fine-, en el cual no se concede la gracia del indulto a los funcionarios encontrados respo"'88bles. Hasta donde na;otros conocemos no existe una ley especial de la que babia la última parte del artículo 38, que trata el tema de la ciudadanía concretamente. Por lo tanto hay que remitirnos a las leyes penales materiales y adjetivas. Dado lo delicado de la materia y sobre todo por sus repercusiones consideramos afortunado que nuestra Constitución habla de suspensión- y no de la pérdida de la ciudadanía. Es más sencillo un procedimiento de recuperación tratándose de suspensión, que de la pérdida. Por lo que hace a las Constituciones del Estado de Nuevo León, véase el cuadro comparativo que se anexa, y sus conclusiones. 18 Conclusiones de las Constituciones del &tado de Nuevo León lo. La primera Constitución autorizaba las penas infamantes. 2o. Las dos subsiguientes: La del 57 y la del 17, prohiben dichas pen~. 3o. Los conceptos que se manejan sobre el tema son los siguientes: A. La pérdida de la ciudadanía. B. La suspensión de la ciudadanía. 4o. Tanto la Constitución de 1824 como la actual de 1917, señalan que la calidad de ciudadano nuevoleonés se pierde por ejecutoria que le imponga como pena. Lo anterior significa que se trata de una pena principal, no accesoria. La sentencia se ocupa únicamente del caso en que la sentencia se vierte y se ocupa solamente de los hechos y actos en que incurrió el ciudadano y en el cual se fundamenta la pérdida. • 5o. Las Constituciones de 1824 y de 1917, hablan de la suspensión de la ciudadanía por hallarse procesado el ciudadano; en cambio la de 1857, remite a una Ley Sea.mdaria. Fn este caso dicha Ley, es el Código Penal y su correspondiente Código de Procedimientos Penales. Enero/ Abril, 1993 55 �57 56 Enero / Abril, 1993 6o. La suspensión de los derechos del ciudadano, es una pena accesoria, es en su Título Séptimo, bajo el título "Extinción de la Pena", ubica a las siguientes figuras jurídicas: a) La muerte del acusado, b) Amnistía, c) Rehabilitación, d) Indulto y e) Prescripción de la pena. decir, es consecuencia de la principal y es la que comunmente apreciamos en las sentencias. Ejemplo: En los puntos resolutivos se señala, la responsabilidad por el delito de homicidio de... y en otro punto resolutivo se ordena: Se suspenden los derechos civiles y políticos y demás a que se refieren los artículos 52 y 53 del Código Penal. (En la competencia federal es igual: "Se suspenden, señala el punto resolutivo, en el goce de los derechos políticos a los sentenciados, conforme al artículo 46 del Código Penal Federal). 7o. Tanto la Constitución de 1824 como la de 1917 aluden a la facultad del Congreso de rehabilitar, y esta última es más clara al agregar en sus derechos de ciudadano- entendiéndose que son los derechos políticos. So. Las Constituciones de 57, como la del 17, indican cuáles son los derechos políticos. 9o. Las tres Constituciones consignan las tradicionales facultades del Congreso para conceder Indulto, Conmutación o Reducción de Pena; y se agrega en la de 1917 la de la Amnistía de acuerdo con la Ley respectiva. 10. La Constitución de 1917 manda que: A. En los delitos oficiales no cabe indulto. B. Dentro de las formalidades y exigencias para reformar los artículos de la Constitución, incluye la materia de Indulto. Actualmente el artículo 63, fracción XIX, solamente contempla conmutación de pena y rehabilitación de derechos en los casos y en las condiciones que disponga la Ley. Y por su parte dentro de las Facultades del Ejecutivo, en su artículo 85, fracción XXVI la tiene para conceder indulto en los términos de la ley respectiva y resolver sobre reducción de penas y retención, con arreglo a las leyes. Recuérdese que la institución de la -retención- ya se encuentra derogada por anticonstitucional. Il. F.o los Códigos Penales Federales El primer Código Penal a nivel Federal, de Martínez de Castro, de 1871, Entendiéndose que la rehabilitación, igual que otras de las figuras allí recogidas en dicho título, son causa de extinción del derecho de ejecución de la sanción, no propiamente de la acción penal. En su artículo 283: "La rehabilitación tiene por objeto reintegrar al condenado en los derechos civiles, políticos o de familia que había perdido, o en cuyo ejercicio estaba suspenso." La rehabilitación se otorgará en los casos y con los requisitos que exprese el Código de procedimientos criminales. En la "Exposición de motivos" de este Código, el tema que nos ocupa no mereció ningún comentario. 19 El Código Penal, segundo a nivel Federal, de José Almaraz, de 1929, inscribe la misma definición legal que el anterior en su artículo 272, y en el precepto número 73 indica que también son sanciones: La suspensión y la inhabilitación de derechos civiles, familiares y políticos. La suspensión, destitución e inhabilitación de empleo, cargos u honores. Y la suspensión e inhabilitación del ejercicio de una profesión. 20 No citamos más preceptos ya que no queremos caer en una repetición fastidiosa, porque precisamente ruando hablemos de los Códigos del Fstado aparecen las mismas redacciones que los Federales. Por su parte el Código Penal vigente, se refiere al tema en los artículos 24 (Penas y Medidas de Seguridad); el 45 y 46 (Suspensión de Derechos); y el 99 (la rehabilitación). Todos estos p['Cfeptos no han sufrido ninguna reforma o adición desde que fueron creados, 21 m. F.o la Legislación del Estado de Nuevo León A. Constituciones locales l. La Comtitución de 1825 �58 IIÉCTOR F. ÜONZÁLEZ SAUNAS Como se podrá apreciar en el cuadro comparativo, el artículo 17 era excesivamente severo al declarar tajantemente en su fracción m, la pérdida de la ciudadanía. La facultad para conceder la rehabilitación era del Congreso, y dado como estaba redactado tiene el tono de naturaleza graciable. A pro~ito de las penas infamantes, que cita el artículo 181: "Ninguna pena infamante será trascendental a la familia del que la mereció". Recordemos que al principio de consumada la Independencia se continuaron aplicando las leyes españolas en materia criminal, mismas que permitían las penas de este tipo como la marca, los azotes, la picota, la exposición, el sambenito, la pública amonestación y la pérdida de su título de nobleza o de sus mismos bienes, que eran consideradas como "penas contra el honor". 2. La Constitución de 1857 &ta Constitución ya recogió la prohibición de imponer penas de mutilación y de infamia, en su artículo 21; pero a pesar de ésto, el precepto número 35, exige que no haya sido condenado en proceso legal a alguna pena infamante. Por primera ocasión, expone cuáles son los derechos políticos. No existe una ley específica de la que menciona el artículo 36, por lo tanto hay que remitimos a las leyes penales. 3. La Constitución de 1917 No se consigna ninguna novedad en esta Constitución; el Congreso sigue teniendo la facultad de rehabilitar, en sus derechos de ciudadano nuevoleonés (entiéndase derecho político) sin incluir los derechos civiles. Por último, el 152, "De la Reforma de la Constitución", eleva a rango constitucional las leyes que allí cita, entre otras las indicadas en el artículo 63, fracción XIX, o sea la de Indulto, remisión, conmutación o reducción de pena, en el sentido de que para poderlas reformar se guardarán las mismas reglas que en las de cualquier artículo de la Constitución, o sea las exigencias mencionadas en dicho rubro (Arts. 148 a 152). Aún persiste este precepto. Seguramente por lo delicado Enero/ Abril, 19CJ3 59 de la materia (nos referimos a los delitos políticos), el legislador previó asegurándose que no pudieran sufrir serias modificaciones en forma ligera. B. Códigos Penales del Estado de Nuevo León Con los cuadros comparativos que se anexan, y consecuentemente desde este panorama jurídico, podemos apuntalar las principales conclusiones, en la inteligencia de que el lector puede obtener otras: l. Las penas enumeradas en estos Códigos, los cinco que se han publicado en el Estado, son: Suspensión, Inhabilitación, Destitución y Privación de Derechos. 2. Los derechos a los que se refiere son: Políticos, Civiles y Familiares. 3. También se manejan Destitución e Inhabilitación para desempeftar cargos y empleos públicos, y se afiade el ejercicio de determinadas profesiones. 4. Conforme transcurre el tiempo y un Código es reemplazado por otro, los conceptos se van depurando y en ocasiones la redacción es más clara. 5. El artículo toral y que marca la pauta a los siguientes preceptos a través de todos los códigos, es el artículo 131 del Código de 1880, y que después se convierte en: a) Art. 139, del Código de 1893; b) Art. 54, del Código de 1891 y el d) Art. 52, del vigente. Fs más claro y más acabado el precepto 54 del anterior Código. 6. Nos referimos al artículo 54 del Código de 1891 y por lo tanto, ya que es semejante, lo estaremos haciendo al actual. En su fracción I, este tipo de penas son secundarias, accesori~ y dependen de la principal. Ejem.: Homicidio (10 afios de prisión) y suspensión de los derechos políticos hasta que se extinga dicha condena. En la fracción 11, y agregando lo dicho por su párrafo respectivo (F.n el segundo caso...) se impone estudiar las dos altemativ~: a) Se impone la pena principal, por el delito de Corrupción de Menores �IIocroR F. GoNZÁIEZ SALINAS (artículo 200 C.P.) y la suspensión del derecho pata desempefíar la tutela por espacio de tres años, pero debe de interpretarse que ese tiempo empie:za a correr, cuando termine la sentencia privativa de libertad. En el ca.50 del artículo 199, la pérdida de la patria potestad constituye una pena principal (Caso de reincidencia). Es más elaborado este precepto ya que acude a las definiciones de lo que es Inhabilitación, Suspensión y la Pérdida de dichos derechos. 7. El artículo 44o. del Código Penal de 1934 tiene mejor confección que los anteriores y en el futuro fue seguido por los demás. Como se puede ver norma los derechos politicos en forma general y específica cuando cita a civiles y familiares (de hecho los absorbe en derechos civiles). 8. Como se mencionó anteriormente con el tiempo se han venido manejando la técnica jurídica y su redacción: Por ejemplo el artículo 133 y 141 de lo. Código. de 1880 y 1893 respectivamente, ya no aparecen en el Código de 1934 y es por la razón de que el artículo 44 ya señala la pena de prisión como productora, lo que los otros señalan, y omite naturalmente todas las demás penas que ya no existen. 9. Los preceptos números 134 y 142 de los Códigos de 1980 y 1893, respectivamente, desaparecen en loo pn-.teriores, por innecesarios. C. Código de Procedimientos Penales. Nuevo León. Del cuadro que anexamos se pueden obtener las siguientes conclusiones: l. Los dos primeros Códigos señalan directamente a la Legislatura del Fstado como la autoridad que otorgará la rehabilitación, tratándose de derechos políticos, en las condiciones establecidas en la Constitución del mismo Estado de Nuevo León. (Nota: Véase que el primer Código de Procedimientos Penales es de 1885, por lo tanto es el que debe corresponder a la segunda Constitución del Fstado de 1857. Asímismo sucede con el segundo Código de 1913.) 2. El Código de 1934 remite a la Ley Orgánica de la Constitución Enero/ Abril, 1993 61 �e COMPARACION DE LOS CODIGOS PENALES DEL FSfADO DE NUEVO LEON 1880 Art. 131. La suspensión de derechos es de dos clases: l. Las que, por ministerio de ley, resulta de otra pena como consecuencia necesaria de ella. 11. La que por sentencia formal se impone como pena. E'n el primer caso, la suspensión comienza y concluye de hecho con la pena de que es consecuencia. E'n el segundo caso, si la suspensión se impone con otra pena privativa de la libertad, comenzará al terminar ésta; y su duración será senlilada en la sentencia, sin que exceda de doce años ni baje de tres. 1934 1893 Art.139. La suspensión de derechos es de dos Art. 43. La suspensión de derechos... clases: Igual Igual. Solamente ya no incluye los años ni el mínimo ni el máx,modesu duración. 1981 Art. 54. La inhabilitación, suspensión y privación de derechos, es de dos clases: 1990 Art. 52. Igual. l. La que por,ministerio de Ley resulte de una sanción, como consecuencia necesaria de ésta. 11. La que por sentencia se impone como sanción. f.n el primer caso, la inhabilitación, suspensión y privación de derechos, comienza y concluye con la sanción de que es consecuencia. En el segundo caso, si se impone con otra sanción privativa de la libertad comenzará al terminar ésta, y su duración será la sellalada en la sentencia, sin que pueda ser mayor de seis años. La inhabilil3Ción consiste en la incapacidad decrelada por el Juez, para que un funcionario o empleado p(blico, a excepción de los altos funcionarios de la Federación o de los Estados, en los términos fijados en la Constitución General de la Rep,i)lica, del Estado de Nuevo León o en las Leyes Especiales, puedan ocurar un cargo p(blico de nombramiento o de elección popular, wrari:e los términos que fija la Ley, y que no será mayor de seis allos. La pénlida es la privación definitiva de los mismos, en los casos especialmenteseñalados en las Leyes. ' ~ ~ ~- r~ S1 COMPARACION DE LOS CODIGOS PENALES DEL FSfADO DE NUEVO LEON 1880 Art. 132. Los derechos civiles de cuyo ejercicio queda suspenso el reo como consecuencia de una pena, son los siguientes: Ser tutor o apoderado; ejercer lE3 profesión que exija tírulo; administrar por s( bienes propios o ajenos; ser perito; ser depositario judicial, álbitro o arbittador o defensor de intestados o de ausentes y comparecer personalmente en juicio civil, como actor o como reo. Art. 133. Las penas que, como coosecueocia necesaria producen la suspensión de los derechos civiles mencionados en el art!culo anterior, son: las de presidio, obras pti:>llcas, prisión, reclusión, servicio de las armas y trabajo en un taller. f& también consecuencia de estas penas, cuando su duración es de un allo o más, la destitución de todo empleo o cargo pOblico que ~jeaa el reo al comenzan¡e la averiguación, así como de cualquiera tírulo . booorlflco, o condecoración que entonces dósfrute. 1893 1934 Art. 140. Arl 44. La pena de Igual. prisión prodJce la ~óndelos derechos políticos y los de tutela, curatela, ser apoderado, defensor, albacea, perito, depositario o irxecventor judicial, sinaico o interventor en quiebras, aibilrador o represenlllnte de ausertes. La suspensión comenzara desde que cauce ejeci:toria la sentencia y durará el tiempo de la coodena. Art. 141. Igual, a excepción de que desaparecen las penas de presidio y trabajo en un taller. Asimismo, todo el segundo párrafo. Suprimido. 1990 1981 Art. 55. La sanción de prisión produce la suspensión de los derechos pollticos y los de tutela. Contimla igual, a excepción de la parte final, ya que no seílala ni comienzo ni la terminación o duración. Art. 53. Igual. ª ---i?; ,F: ..... ~ También en este Código se suprime, lo de las Penas de presidio, obras pti:>licas, etc. Suprimido este precepto. e �t COMPARACION DE WS CODIGOS PENALES DEL ESTADO DE NUEVO LEON 1893 1880 Art. 134. Awique los reos condenados a las penas de que habla el articulo que pre~e. no puedan administrar por si sus bienes, tendrán facultad de nombrar persona que lo haga en Sil nombre. Art. 135. Las penas que privan de la libertad, sea cual fuere su duración. producen como consecuencia la suspensión de los derechos políticos, por todo el término de aquellos. Art. 136. La inhabilitación pard ejercer alguno de los derechos civiles o de familia sean o no los enumerados en el articulo 132, no pueden decretarse sino en dos casos: l. Cuando expresamente lo prevenga este Código. Arl. 14'.!. 1990 1981 1934 Se suprime. Se suprime. Se suprime. 1-x:m loe; artículOR 134 y 142 de los Códigos de ll!XO y de IX93. Igual. Suprimido. Suprimido Suprimido Art. 144. Igual. Sólo agrega en el óltimo párrafo y línea: A Juicio del juez o tribunal que dicte la sentencia. Suprimido. Suprimido Suprimido Art. 145. Suprimido. Suprimido Suprimido Art.143. Igual. 11.CUando lo permita, si hubo abuso de esos derechos, o el reo se ha hecho indigno de ejercerlos por otro delito diverso. Art. 137. La inhabilitación para ejercer los derechos de ciudadano, no podrán decretarse sino en los casos que fije el artículo 36 de la Constitución del Estado. Igual :-ri Art. 138. La suspensión de empleo o cargo Art. 146. pllblico, se entiende siempre con privación de sueldo; y si aquella pasare de seis meses perden\ además el condenado su derecho a los ascensos que le correspondan durante su condena. Igual. Suprimido. Suprimido Suprimido ~ i r COMPARACION DE WS CODIGOS PENALES DEL ESTADO DE NUEVO LEON 1880 Art. 139. La de&titución de un empleo o cargo, priva al reo de los boool'es anexos a aquellos y de <i>tener <>Iros en el mismo ramo, por un tfflnioo que se fijará en la condena y cp.ae no ha de pasar de diez allos.. f 1893 Art. 147. Agrega 1934 Suprimido. 1981 Suprimido cp.aelaspeoas 1990 Suprimido r ....... ~ i!: sellaladas en el Art. 141. produceo la de&tilllc.ióo siempre i y cuaodo sean de m.4s de un afto. Y babia de empleos o cargos del E&tado o del Mimlciplo. Art. 140. La inbabllilación para determinar los empleos, cargoe u bonotes, pn.xb:e DO 11610 la privacloo del cargo o empleo sobre el que - 1 a pena y de los boool'es anexos a Igual. Suprimido. Suprimido Suprimido ellos, lino tanDl61 locapacidad para ooteoer cualcJllera otro por el liempo cp.ae la ley fije. Qiaodo DO sdlale el tiempo, la lnbabllilacióo absoluta set'á por diez a11os.. ~ �66 HocroR F. ÜONZÁLEZ SAUNAS Federal, y en realidad lo hace a ésta en su artículo 38: "VI. Le fijará los casos en que se pierden y los demás en que se suspenden los derechos de ciudadano y la manera de hacer la rehabilitación. (Nota: Esta Ley Oriánica nunca se ha expedido. Se pueden consultar los artículos 603 y 569 del Codigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal y el Federal de Procedimientos, que señalan exactamente lo mismo que el de Nuevo León y el comentario es el mismo. Ediciones Andrade, Tomo 1, p. 210 y 341 respectivamente. México. 1992.). Lo mismo acontece con los Códigos de 1985 y el actual de 1990. De todo lo anterior, en virtud de que no existe esta Ley, la solución debemos de localizarla en la propia Constitución Local. En efecto, el artículo 40: Corresponde exclusivamente a la Legislatura, la Rehabilitación en sus derechos de ciudadano nuevoleonés...Es congruente cuando exige: Siempre y cuando ya sea ciudadano mexicano, que se encuentre gozando de estos derechos. El problema se presenta cuando no lo sea y por otra parte esta facultad del Congreso es solamente en caso de pérdida de los derechos del ciudadano de Nuevo León. No en las de suspensión, ya que esta se restablece, se readquiere en forma automática al terminar su calidad de procesado o al cumplir su sentencia. 3. Todos los Códigos establecen el principio, como lo veremos al estudiar la doctrina, de que: La Rehabilitación no procederá ni en derechos políticos y civiles (ya se incluyen los familiares) mient~ el reo esté extinguiendo una sanción privativa de libertad. Como se analizará en su oportunidad, si uno de los requisitos para la rehabilitación es un buen comportamiento, a la persona aún le falta por demostrarlo o cuando menos, en ese momento lo está demostrando en su vida carcelaria. 4. ~ excepción de los derechos políticos, la autoridad competente para resolver la solicitud de rehabilitación, estudiarla y darle una solución lo es el Poder Judicial (ya sea primera o segunda instancia). Al mencionar acudirá al Tribunal, debe significar primera o segunda instancia. En todo C$O el que dictó el fallo. La Ley Orgánica del Poder Judicial del estado, cuando consigna las Enero/ Abril, 1993 67 �COMPARACION DE LOS CODIGOS DE PROCEDIMIENTOS PENALES DE NUEVO LEON -- - - ----· - 1885 1913 1934 - 1985 1990 Art. 457. Art. 629 Art. 520. IGUAL Art. 537. Art. 534. Olando la pena impuesta al reo halla sido de inhabilitación o de suspensión por seis o más afias, no podrá ser rehabilitado antes de que pasen tres aJ\os, contados desde que la comenzó a sufrir. IGUAL A excepción de que es más claro al agregar: .no podrá IGUAL principiado a. extinguirla. Si la sanción impuesta al reo fuere de la inhabilitación o suspensión, no podrá ser rehabilitado antes de que transcurra la mitad de la misma, contada desde que hubiere principiado a extinguirla. Tratándose de delitos cometidos por los servidores mencionados en la Consti-tución Local, la inhabilitación o suspensión del cargo no podrá intelTllmpirse. Art. 521. Art.538. F.s IGUAL, IGUAL Art.535. IGUAL ser rehabilitado antes de que trnnsrurran tres allos, contados desde que hoi>iere Pero cuando el reo halla sido suspenso por menos de seis allos podrá pedir su rehabilitacJón cuando halla sufrido la mitad desu pena. Art. 458. B Supremo Tribunal, llamado a la vista el proces,, y con aooiciencia del MiniSlrO fiscal, dispondrá que la solicitud se pit,lique por dos meses en el Periódico Oficial, y recibirá, a peticiál del fiscal, o de oficio, si lo cre1= necesario, más amplias infonnaciones para dejar bien aclarada la conducta del reo. Art. 459. Tramcurridos los dos meses de la pit,licación, el Tribunal, oyendo de nuevo al fiscal y al peticionario, declarará si es o no fundada la solicitud del reo. l?n el primer caso, con informe, remitirá las diligencias originales al Congreso para los efectos a que hoi>iere lugar. En el segundocaoo, al denegársele su rehabiUtación, se dejará al reo expedito su derecho, para que pasados dos allos, pueda solicitada de nuevo, sustanciándose en el expedientede la misma manera. Art.630 IGUAL solamente suprime lo de la publicación en el Periódico Oticial. Art. 631 IGUAL Solamente suprime el dltimo párrafo. Art. 522. Suprime lo de los dos meses. Después de la audiencia, señala un plazo de tres días, para decidir si es I\Jldada la solicitud. Enviada al Congreso, y si la resolución es fava-ablese publicará en el Periódico Oficial. Art. 539. Art. 536. IGUAL IGUAL 1885 1913 NOLO CONSIGNA ~ 1 r~ 1934 Art. 523. Caicedida 1985 IGUAL 1990 IGUAL la rehabilitación por el nicará al Trib,,mJ o Jlllgado que hoi>iere AJ que una vez se halla concedido la Art.632 IGUAL rehabilitación nunca se le concederá de nuevo. NOWSEMI.A ca;a¡ de remisión IGUAL ~ ....... ~ i pronunciado el fallo Art. 460. n:::I ,F Congreso, se comu• ilTCVocable, para que se hagan las anota· ciones en el toca o en las aclllaciones de primera instancia. Art. 524. 1 '.T1 COMPARACION DE LOS CODIGOS DE PROCEDIMIENTOS PENALES DE NUEVO LEON NO LO CONSIGNA ~ Art. 541 IGUAL Art. 53'1. lUUAL Art. 542. Art. 539. Art. 633 En los fazosa, si el penado hoi>iere m~do antesdehlber obteodo el indulto el cxlnyuge supérltite, losascendientes o los descendientes del sentenciado, podrán solicirar la rehabilita• ción de la memoria del difunto, para que la seruncia no petjudique su honra. Si la reroluci6n fuere favo.raJle se pit,licara di~ veces COl'lleCUIÍVas en el Periódico 06cial. NOWSEJIALA (&te precepto es nuevo) Después de seis anos de haberse cumplido la pena impuesta; de ocho allos si se trata de reincidente y de doce si se trata de habitual o profesional, los registros o anotaciones de cualquier clase, relativos a la oondena impuesta, no pockán ser comunicados a ninguna entidad o persona, con excepción de las autoridades judiciales, del Ministerio Nblico o policiales, para fines exclusivos de investigación. IGUAL Solamente reduce de seis a tres al\os. De ocho a seis allos (reincidente). Y de doce a nueve al'los (habitual). ~ �llicroR F. GoNw.Ez SAUNAS 70 facultades que corresponden al Pleno, no cita para nada algo al respecto, sólo registra una formalidad: "Art. 18, fracc. XIV. Informar al Ejerutivo y al Congreso del &tado acerca de los ~ de indulto necesario, se rehabilitación y demás..." 5. Tanto a lo que hace a determinadas formalidades señalada-. en estos Códigos como a los términos allí expresados, nos referiremos a ellos más adelante, ya que en la doctrina e::mten discusiones a este respecto. 6. Lo mismo sucede con la terminante sentencia de que una vez concedida la rehabilitación, nunca se le concederá de nuevo; y a la c~ificación de los delincuentes en ba-.e a su peligrosidad, que repercute en el transcurso del tiempo para solicitar su rehabilitación. D. Indulto y Rehabilitación Se trata de una Institución que en México, por muchos años fue la norma jurídica que se conoció en materia penitenciaria, es decir, que regulara esta disciplina cuando se trata de beneficios para los ejecutoriados. & una liberación adelantada. La mayoría de los autores, no están de acuerdo con el Indulto en general: Llámese por Gracia o Necesario. Sobre todo el primero, recuérdese cómo se le designa: Jubileo del delito. Lo anterior ya que lo aprecian más que un acto de justicia, un acto polltíco. El indulto N ~ o es un reconocimiento al error judicial, y es la forma de remediarlo: & de otra naturaleza. En Nuevo León, cada año se expedía por los meses de septiembre o diciembre una Ley de Indulto que conforme iba pasando el tiempo, también se perfeccionaba técnicamente desde el punto de vista jurídico y criminológico, ya que los requisitos para ser beneficiario eran más exigentes, y venía a atemperar las críticas. Enero/ Abril, 1993 71 de decir: Derecho a solicitar o mejor: Podrán solicitar. La pregunta es, ¿de qué clase es el Indulto reflejado en esta Ley? & necesariamente el de Gracia. Ya mencionamos que resulta fuera de tiempo, inclusive en sus condiciooes, ya que la Ley de Ejecución de Penas de Nuevo León resulta más benévola en sus requisitos. Por eso está en desuso. De hecho, se aplica la Ley de Ejerución de Penas, y no la Ley de Indulto, desde que la primera apareció en 1973. Sobre nuestra reflexión resulta que del artículo 8o de la Ley de Indulto mencionada se desprende que esta gracia no comprende la inhabilitación, la invalidación o de suspensión para el ejercicio de profesiones, derechos civiles o políticos y para desempeñar determinado cargo o empleo, y es sin perjuicio de la responsabilidad civil en que hubieren incurrido los reos y el derecho de los interesados para exigir en la forma legal el pago de la reparación del daño causado con la violación de una disposición penal. No se infiere la rehabilitación. El indulto está regulado por el artículo 112 del Código Penal y el 114 y como mencionamos se trata del Indulto por Gracia, ya que el reconocimiento de la inocencia señalado en el artículo 113, sustituye al Indulto Necesario. El artículo 115 es muy claro al citar que el Indulto en ningún caso extinguirá la obligación de reparar el daño. ¿Qué tiempo debe de transcurrir cuando una persona es indultada para que pueda solicitar su rehabilitación? El artículo 533 nos da la respuesta en su fracción primera, ya que lo equipara como una extinción de la sanción penal. Lo anterior de conformidad a la misma Constitución, que facultaba al Congreso a conceder el Indulto de aruerdo a la Ley respectiva. Suele confundirse la Rehabilitación con el Indulto, seguramente porque en un principio fueron otorgados ambos por una gracia de la autoridad. Dicha Ley se fue haciendo obsoleta y la última que el &tado de Nuevo León contempla es la publicada en el Periódico Oficial de 10 de diciembre de 1969. Su espíritu es contradictorio, ya que el artículo segundo desaibe: La presente Ley no con&ituye un Derecho en favor de persona alguna y el tercero: "Tendrán derecho al Indulto". Debe Como se ha analiz.ado, actualmente el Indulto, tratado eo el Código Penal y de Procedimientos Penales, lo concede el Ejecutivo con apego a lo ordenado a la Constitución Local y lo expresado por la Ley respectiva. �HocroR F. GoN1ÁUlZ SAU~ 72 Enero/ Abril, 1993 73 La rehabilitación por su parte, es un derecho del condenado, y lo otorga en nuestro caso el Congreso (derechos políticos) y el Poder Judicial tratándose de derechos civiles y familiares. !i ... El indulto es un perdón, en donde el Estado renuncia al derecho de la ejecución de la pena, o al cumplimiento de una parte de ella en tiempo al concederle el Indulto; para los efectos de éste son más reducidos que los de la Rehabilitación. ~ ~ • di ~-.rr= ! -rs.1 .5 p. ~ .... 'i g,8-8 j li ~ .§ $ t·- .g-8 ~ . ;- º ·g_S ~ -¡¡f ¡1 ~ j~ = -8 • 11 j! .... ~ ~~ o to, ~§ u -8 § l -8 a ·g &~ > 0 ·5 ·118 .,. ::: 5 j -~ 'fl iíl E. Rehabilitación y Prescripción También ha sido comparada la Prescripción con la Rehabilitación; será porque se encuentran oobijadas bajo el mismo título en el Código Penal. Las dos necesitan el transcurso del tiempo, del inexorable tiempo, que destruye lo que ha quedado de la sentencia. Pero la prescripción de la pena, es de otra índole, si el tiempo destruye para ésta; en la rehabilitación la revive, ya que entra nuevamente la recuperación de sus incapacidades. Sí destruye, pero lo hace a los residu~ de la sanción. F. La Amnistía y la Rehabilitación ¡ 8~ .... ::> i Ñ ~ La Ley de Amnistía fue publicada en el Periódico Oficial número 118 de fecha 2 de octubre de 1978, conteniendo nueve artículos y uno transitorio y posteriormente, con fecha 25 de octubre del mismo afio, la adicionaron para salvar una pifia jurídica cometida en la primera publicación. Q oó ~ ~ -¡¡ En los dos ~ las personas son sentenciados; y al indultado precisamente se le remite una parte; el rehabilitado, en este caso, debe cumplir precisamente con las consecuencias de las sanciones durante cierto lapso determinado y además de otras exigenci~. >, -8 "jj ~ 1.... ii!~g_·g, j -8 vi-8o"i Ñ ] .§ ~-f~ - En efecto, posiblemente por temor o por pábulo a la crítica, no se había aprobado el: "Artículo 8 bis. En el caso de delitos contra la vida, la integridad de la5 personas y secuestro a que se refiere el Art. 7 de la presente Ley, podrán extenderse los beneficios de la amnistía a las personas que hubieren inrurrido en la comisión de estos delitos siempre y cuando no revelen alta peligrosidad, de acuerdo con �Enero / Abril, 19'J3 valoración fundamentada que formule la autoridad judicial, la 75 Capítulo IV Secretaría General de Gobierno y la Procuraduría General de Justicia, según sea el caso." Cuando menos fueron sinceros, ya que podían incluirlo como Fe de erratas en el Periódico Oficial. La Doc1rina y el Derecho Vigente en la Rehabilitación LConcepto Las Autoridades que se mencionan deben de intervenir según sea el momento procesal. Si están procesados, será la autoridad judicial y si están sentenciados, la Secretaría de Gobierno, y que por conducto del Consejo Técnico Interdisciplinario del Centro Penitenciario en donde se encuentre internado el sentenciado, emitirá su dictamen en base al estudio criminológico integral realizado al candidato al ser amnistiado. Ya hemos visto en el capítulo segundo las definiciones que dan algunos autores sobre la rehabilitación. Es tiempo que nos ocupemos de los demás elementos que la conforman, ya que hablar del derecho penal como ciencia y hacer una ancha separación entre ella y el contenido de los códigos penales, es por demás imposible. Recuérdese que en esa época se encontraban compurgando diversas sentencias un grupo de personas denominadas "guerrilleros", las cuales fueron obteniendo su libertad paulatinamente, gracias a la presente Ley de Amnistía. Uno de ellos retardó su salida, ya que en un principio el dictamen sobre su peligrosidad no le era favorable. La gran mayoría de los autores, después de hacer una revisión de lo.s antecedentes bistórico.s y legislativos, llegan a la conclusión de que el concepto tradicional de Gracia, ya sea que lo conceda el Ejecutivo o el Congreso, debe olvidarse en las corrientes modernas del Derecho Penal y del Penitenciario y pasar como un legítimo derecho que posee aquel condenado (excondenado) que habiendo cumplido con los requisitos que 1a ley le marca, debe de obtener. El artículo segundo de la citada Ley de Amnistía expresa: "La amnistía que concede esta Ley extingue la acción penal y, en su caso, las sanciones impuestas, excepción becha de la reparación del daño, dejando subsistente la responsabilidad civil y a salvo los derechos de quienes puedan exigirla." ¿Cómo debe interpretarse dicho precepto? Al cita~ extingue las sanciones penales, debe de entenderse que todas, ya que es la misma ley la que hace la excepción: No debe incluirse la reparación del daño (recordar que el Código Penal la toma como sanción también; a nuestro entender en fonna equivocada). Así pues las sanciones principales y accesorias, incluyendo las medidas de seguridad. Por lo tanto aquf cabe lo que nosotros llamamos la rehabilitación automática. Los autores llaman a la amnistía "Olvido" y al indulto "Perdón". Si la naturaleza de la amnistía, su característica principal es político, de aquí que, sus consecuencias también deban ser políticas, y alli entran los derechos políticos y por añadidura los civiles. El artículo 533, en su fracción I, habla de la conmutación o del indulto, no menciona a la amnistía, como exigencia. II. ¿Es Derecho la Rebabilitadóo o una Grada? Inmediatamente de esta afirmación, los autores aclaran que se están refiriendo a la Rehabilitación Judicial, aquella que en realidad contiene las exigencias y que por ende ~na la verdadera naturaleza y justificación de esta Institución Jurídica (No a la rehabilitación legal, porque el simple transcurso del tiempo, sin analizar otras condiciones como es el buen comportamiento, se le concede al sujeto). F.sta desvirtúa a la primera, la desacredita. Manzini sentencia: "El vigente derecho admite exclusivamente la rehabilitación judicial, habiendo sido abolido el aberrante imtituto de la rehabilitación de derecho." 22 Agrega en páginas posteriores: "El condenado, que se encuentre en las condiciones requeridas por la ley, tiene un derecho subjetivo (individual, público) a la rehabilitación. El pronunciamiento jurisdiccional, en todo caso, tiene carácter declarativo, y no constitutivo de tal derecho." v G. Maggiore, participa de la m~ma opinión: "La rehabilitación constituye un derecho subjetivo para el condenado que se halla en las condiciones previstas por la ley; el conferirla no entra, por lo tanto, ei1 las �HocroR F. ÜON7.ÁlEZ SALINAS " facultades discrecionales del juez." 2A Silvio Ranieri, cuya doctrina moderna penalfstica influyera en mucho en los autores del Código Penal de Nuevo León de 1981, comenta: "El condenado siempre que se encuentre en las condiciones exigidas por la ley, tiene derecho a la rehabilitación..." 15 En el mismo sentido el autor colombiano Luis Carlos Pérez. 215 E. Cuello Calón, afirma por su parte: "Tuvo originalmente un carácter de concesión graciosa proveniente de un acto de clemencia real, pero en el derecho moderno ha perdido este sentido y se le considera como un derecho adquirido por el penado mediante su conducta irreprochable." 27 En contra de estas opiniones, está A. Quintano Ripollés: "En el Derecho Penal moderno, la rehabilitación ha perdido su carácter de favor gracioso, para convertirse, ya que no en un derecho del ciudadano, sf, al menos, en un complemento lógico y humano de los sistemas penitenciarios progresivos." 28 Nos suscribimos definitivamente a la tesis moderna sustentada por los autores expuestos, en el sentido de que constituye un derecho, y al estudiar el fundamento de dicha institución, ampliaremos nuestra opinión al respecto. Enero/ Abril, 1993 Para el derecho penal italiano, sf existen estas dos el~ de rehabilitación, ya que cuentan en la doctrina y en su derecho vigente, con una muy singular que consiste en la rehabilitación al cual tiene derecho aquella persona que fue acusada de determinado ilícito, se le dicta el auto de formal prisión, y en consecuencia recaen la incapacidad o la suspensión de determinados derechos, y en el transcurso del proa:so demuestra su inocencia. En este caso se hace presente la rehabilitación impropia. B. En atención a quien la concede (autoridad). l. La de Gracia. Como su nombre lo indica, es optativo concederla o no. Y la autoriza el Jefe de Estado o el Poder Ejecutivo. 2.La Legal o de Derecho. Se obtiene en forma automática por el mero transcurso del tiempo señalado por la Ley. No hay mérito en el beneficiado, ni tiene que aprobar más requisitos. Como lo hemos visto, ha sido duramente reprobada. m Clases o formas de la Rebabilitadón 3. La Judicial. Se puede intentar redondear este apartado, atendiendo a diversos criterios, hasta donde sea posible. Veamos: Es el Poder Judicial el encargado de su aplicación, y existen determinados requisitos que debe satisfacer. A. En atención a la Materia. 4. La Mixta. l. La Rehabilitación Propia. La referida a la materia penal, la que obra sobre los efectos de la pena (como consecuencia de un delito). 2. La Rehabilitación Impropia. Es la que maneja el derecho civil o mercantil, en legislaciones extranjeras, en relación a la rehabilitación de los quebrados. Algunos autores, sobre todo a los españoles, no les convence esta clasificación, ya que argumentan que la segunda no pertenece a la materia penal, es de otra índole y de otra naturaleza. 77 Concedida por el Poder Ejecutivo, previo informe de la autoridad judicial y se exigen los requisitos mismos que en la judicial. Sobre esta clasificación, ya se ha expresado que la preferida es la rehabilitación judicial, en primer lugar, y en segundo, la Mixta. Sobre estas clases de rehabilitación, recordamos que para la rehabilitación en los derechos políticos (la pérdida), es el Congreso el que la concede (Art. 531 Código de Procedimientos Penales de Nuevo León); y se presenta la Judicial, de acuerdo al precepto 533 (C.P.P.), que inclusive señala los requisitos para q~ se tenga derecho a obtenerla. �78 HÉCIOR F. ÜONZÁLEZ SAUNA<; IV. Condiciones para obtener la Rehabilitación Judicial Varían de una legislación a otra, pero son mutaciones no muy considerables, las de fondo, las esenciales perduran, y como común denominador podemos indicar: l. Naturalmente haber cumplido la condena. Para no hacer distinciones minuciosas en la ley, se dice: Por cualquiera de las causas que extingan la sanción. Pero siempre y cuando no sean aquellas que también impliquen el cesar los efectos de la condena, que constituyen el objeto de la rehabilitación. Por ejemplo: La amnistía, que produce los mismos efectos de una rehabilitación, de aquí que, la rehabilitación resulta innecesaria. Ejemplo: Recobra sus derechos políticos, y suponiendo que la misma amnistía dijera: La cancelación de los registros judiciales. 2. El transcurso de determinado tiempo. Posiblemente en donde exista mayor variación en las legislaciones es precisamente en el plazo que se fija para ello. Deben tomarse en cuenta por lógica y justicia: La gravedad del delito y la personalidad del delincuente. No olvidemos que el bien jurídico tutelado y la alarma producida en la sociedad son definitivos en la fijación de la pena. Pues bien, en este caso se está haciendo, yo llamaría, un nuevo juicio, una nueva apreciación por la ley y por la autoridad que va a conceder la rehabilitación, de la persona que la reclama. Muy justo hacer distinciones entre delitos dolosos y culposos. Los primeros exigirán más tiempo que los segundos. Se puede utilizar también la clasificación de los delitos en orden al bien jurídico que se violentó. La ley podrá ordenar: Homicidio calificado, X tiempo; los delitos en contra del patrimonio, menos tiempo. Puede utilizar una regla general: Deberá transcurrir la mitad de la pena señalada. Fueron diez años, serán cinco. Muy importante es tomar en cuenta si se trata de la suspensión o inhabilitación como pena principal o secundaria o accesoria. Enero/ Abril, 1993 79 Ejemplo: X delito, tal pena privativa de libertad (años) y la suspensión de la tutela durante su condena y después por dos arios la suspensión de la tutela. En este caso, la podrá pedir a la mitad de la segunda etapa, o sea haber cumplido un afio, que es cuando en realidad empiez.a a extinguirla (Art. 534 C.P.P.N.L.). Se acude a la clasificación de los delincuentes, que es otra apreciación: Si es primario X tiempo; si es reincidente, más tiempo por transcurrir, y cuando se es habitual, se agrega aún más. Lo importante es que la rehabilitación se pueda conceder sin discriminación de delincuentes. Es natural que dada la seriedad de la institución de la rehabilitación se tomen sus precauciones, pero en última instancia el dato efectivo será al momento de demostrar su comportamiento (Art. 118, Código Penal, N.L.). Apunta Q. Ripollés: "La vigente regulación de la rehabilitación, en contraste con la tan generosa de la prescripción, sobre todo en cuanto que mantiene la imposibilidad de aplicación a los que fueron reincidentes o reiterantes. Condición es ésta que establecieron las primitivas leyes rehabilitadoras como la francesa de 1848, pero que ya casi en todas partes ha desaparecido, por carecer de verdadero fundamento. En efecto, lo que se premia y valora en esta institución es la conducta del ex-reo después de su condena. Si ésta se acreditó eficaz para la corr&:ción del condenado, y su comportamiento ulterior demuestra su perfecta readaptación al medio social, no se comprende que puedan importar ya los hechos y actos anteriores a la condena, que ya se computaron y purgaron en ella." Op. cit.,p. 477. Hay cuestionamiento en el caso de que a la persona se le hubiere concedido la condena condicional ¿Desde qué momento debe de contar el tiempo? ¿Desde el momento en que se concedió por el jue-z, o basta que se extinga por el tiempo igual? Algunos autores se inclinan por lo primero, otros por el segundo criterio, argumentando que la persona en realidad no ha extinguido su sanción, se encuentra suspendida, pero es necesario esperar ya que el sujeto puede reincidir. Otros le dan preferencia y se inclinan al segundo, arguyendo: Se trata de un delincuente primario, el bien jurídico daí'iado no es muy serio, y la prueba es que se le concedió la condena condicional, de aquí que, se le está perjudicando al hacerlo esperar a que concluya la sanción. Es innecesario esperar, no hay por qué prolongar el tiempo, se le �80 llicroR F. GoNZÁLEZ SAUNAS perjudica. 3. Buena Conducta (Comportamiento). Así lo menciona, por ejemplo, el artículo 118, inciso (b) de nuestro Código Penal estatal. La primera conclusión válida sería exigir: Que no halla delinquido. Algunos autores discuten si ésto también comprende las llamadas faltas administrativas o de policía y buen gobierno. En nuestro caso sería muy difícil localizar un antecedente de esa conducta, ya que no existen registros a ese respecto. En mi opinión, la investigación o dato a comprobar y corroborar, serían: a) Su vida familiar, su vida laboral y su vida social. Naturalmente ésto implica una profesional y técnica entrevista, acompañada de su verificación. La idea no es hacer alarde de la investigación; debe ser sencilla y discreta, de lo contrario se estaría más bien perjudicanc!o al posible rehabilitado. Esta exigencia comprende el tiempo que la ley exige. Se propone que la autoridad judicial se valga del apoyo de parte del Consejo Técnico Interdisciplinario de los Centros Penitenciarios, que son profesionistas, cada uno de ellos, en su área respectiva y que abarca un estudio completo. Dentro de este requisito, se pregunta: ¿Y si la persona está cumpliendo una medida de seguridad? ¿Significa que no tiene buena conducta? ¿Querrá decir que no está bien rehabilitado, y por lo tanto no debe solicitarla? La mayoría de las opiniones es: Depende de qué medida de seguridad se trate. ¿Es curativa? ¿Es de internación? o ¿Es de seguridad? La respuesta será de acuerdo al tipo de medida de seguridad. Otros afirman: La respuesta es muy sencilla, no se incluyen, ya que la medida de seguridad no es una pena propiamente dicha. Volveremos sobre esta cuestión, cuando tratemos 10& temas en forma específica en el Código Penal. 4. Reparación del Daño. Enero / Abril, 1993 81 Esta satisfacción es una prueba de su responsabilidad ante el dafto que causó, y una garantía para la víctima. Materia que no cubre, por ejemplo, el indulto, ya que éste si bien dice que no comprende el perdón de la reparación del dafto y deja la vía expedita para reclamarla por la vía civil, de hecho el condenado obtiene su libertad, de cualquier forma y ya en estas condiciones se toma más diffcil que la cubra. Unos autores prefieren utilizar la fórmula: Satisfacer las responsabilidades civiles. Cita el ejemplo la pensión alimentaria, etc. También existen Oll'$ opiniones que citan: Este requisito es discriminatorio, y agregan que esta exigencia no debe de tener un carácter absoluto, ya que si la persona demuestra fehacientemente que no está en posibilidades de hacerlo, la ley debe hacer esta excepción. El artículo 118, in~_c) Consigna esa exigencia, pero finaliza: "O estuviere cubriendo su importe". Es decir, deja abierta la posibilidad de un arreglo, un convenio, plazos, en diferentes pagos, etc. La cuestión es que la víctima no se vea descubierta, y lo más importante es lo que dejamos registrado lfoeas arriba: Está demostrando su responsabilidad el solicitante. V. Sus Fundamentos. Dejamos a propósito eñ este lugar del trabajo, el presente renglón, para dar oportunidad de que se comprendiera perfectamente el tema. Se encuentra muy ligado a la pregunta de que si la rehabilitación es gracia o derecho. La respuesta considero a mi juicio la más acertada, es conjuntar la ciencia penal, la penitenciaria, la criminológica, incluyendo razones de política criminológica. En otro apartado de este trabajo, cuando se estudiaba la ubicación de esta Institución Jurídica, nos inclinábamos a que debería de trasladarse al derecho penitenciario. Insistimos en ello, debe de pasar a la preceptiva penitenciaria. La paternidad indudablemente lo es del Derecho Penal, cumplimentando en su forma con el Procesal Penal. Pero existen otras instituciones que han demostrado tener más vida cuando son tratadas y gestionadas por el Derecho �82 1-IocroRF.GoNZÁlF.ZSAUN~ Penitenciario: La Libertad preparatoria, la remisión parcial de la pena, la sustitución de la pena y que han demostrado mayor manejo. Esta sería una razón. Considero prioritario que el excarcelado tenga derecho a su rehabilitación, desde el momento en que es encarcelado (orientación) y no se diga, en forma indudable, cuando es sentenciado. La finalidad de la pena, retributiva, prevencionista y rehabilitadora, lo exige. Enero / Abril, 1993 83 En nuestro medio el famoso Patronato de Liberados no se ha podido poner en práctica, a pesar de que la ley ya lo contempla desde 1973. Asf pues, uno de los fundamentos de la institución que estudiamos, la rehabilitación, desde el punto de vista jurídico, debe ir avanzando en beneficio de dichos excarcelados, evitando con ello la reincidencia en beneficio de la sociedad misma. Debe ser ágil, sencilla y justa. Acogiendo un sistema actitudinal y motivacional. Se expresó que algún autor (Ripollés) mencionaba que era un complemento de los sistemas penitenciarios. Obviamente en.este sentido, su razonamiento es más que válido. La gran mayoría de estas personas, su familia, son muy sencillas, naturalmente no entienden el lenguaje jurídico, e inclusive se les dificulta su pronunciamiento. ¡Cuántas veces los escuchamos decir: No me dan trabajo, porque dicen que soy "residente"! Las consecuencias de una pena, la más aplicada, la prisión, deja huellas imborrables en una persona. Se citaba que la exigencia de la buena conducta, implicaba el estudio de la personalidad del que la solicitaba. ¡Qué importante este aspecto! Qué acertado G. Maggiore al fundamentar esta institución: por a) Razones de humanidad; b) Para que el encarcelado recupere su reputación y c) Como estímulo para la enmie~da. 30 Sin la clínica criminológica el concepto de buena conducta carece de significación. El eminente penalista mexicano, que ha hecho historia en el penitenciarismo de nuestro país, Antonio Sánchez Galindo, desenvuelve la evolución que ee el mundo y concretamente en México, ha tenido El Derecho a la Readaptación Social 29, ese derecho que reclama el condenado que aceptando su culpabilidad se pone en mano de la justicia para que lo readapte. Estamos acordes con este distinguido autor, que el principio de ese famoso derecho reclamado por el preso lo es a partir, en México, de 1971, con la adopción de la Ley de Normas Mínimas para la readaptación social del delincuente, y las reformas consiguientes en los códigos penales · sustantivos y adjetivos en ese entonces. De esa época han surgido nuevas ideas en el penitenciarismo, en el derecho de ejecución de penas: Estas líneas desean aportar algo también. Gran problema se presenta para el que se prepara para salir en libertad. Se supone que desde que ingresó, todo el tecnicismo de la prisión fue encaminado para ayudarlo a vivir en sociedad; pero no le proporciona los instrumentos, ni morales ni materiales, y encima lo sigue cargando con un cuerpo de leyes injustas. La familia. el trabajo, su vida social, todo paupérrimo. Por todo lo anterior podemos concluir que si existe una corrección por parte del ex-penado, y lo demuestra, el Estado tiene la obligación, en virtud de una sana polftica criminológica, desaparecer todos los obstáculos que se opongan al normal desenvolvimiento en la vida social, de aquel que lo está solicitando, incluyendo los antecedentes penales (registro). No olvidemos que siempre se ha mencionado modernamente que el Derecho Penal también puede prevenir, no solamente reprimir y castigar, Y con ésto evita la reincidencia ayudando a la completa resocialización del excarcelado 31 • Y que la política criminológica es sapiencia del Estado. VL Sujetos de la Rehabilitación Lo constituye el hombre sentenciado (Art. 116, Código Penal de Nuevo León) que hubiere extinguido la acción privativa de libertad (Art.533 Código de Procedimientos Penales de Nuevo León). Es decir, el hombre que ha cumplido una condena con arreglo a la ley, derivada de una sentencia firme que se le hubiere impuesto. Fijarse bien que el Art. 533 arriba citado dice una pena, y agrega privativa de libertad, por lo tanto se debe excluir a las medidas de seguridad. Naturalmente tampoco se incluyen las faltas a m reglamentos administrativos. Hemos dicho que es el bombee, el varón y la m,ujer; y al habérSele �84 lli.croR F. GoNZÁLEZ SAUNAS impuesto una pena, significa que es un delincuente adulto. Lo anterior, porque se puede preguntar: ¿y el menor delincuente? Partiendo de la base de que lo que se le impone al menor por el Consejo Tutelar no es propiamente una pena, sino una medida de seguridad, no debe de incluirse. Algunas legislaciones sí lo hacen, como la italiana. Existen casos en la práctica entre nosotros, que al menor que es sumamente peligroso (máxima peligrosidad) que ha cometido delitos graves, homicidio, secuestro, violaciones, etc., la medida de seguridad que se le impone en la institución de tratamiento es prolongada. El joven ingresa por su delito a los 17 años y seis meses, que es su edad delictiva, y al cumplir los 18 años es trasladado al Centro Penitenciario (adultos) y alli permanece basta que de muestras inequívocas de su resocialización y de acuerdo con los estudios de personalidad obtiene su libertad a los 23 ó 24 años, o más. Como medida administrativa es registrado dentro de esta institución penitenciaria y su hoja de identificación criminal allí permanece. ¿Qué se puede hacer en estos casos? No puede considerarse reincidente legalmente (aunque sí criminológicamente) en caso de que vuelva a delinquir, de acuerdo con nuestras leyes, pero nos referimos al registro que sí perdura en el establecimiento penitenciario. Cuando abordemos en el capítulo de antecedentes penales lo volveremos a tratar. Por último, también en otras legislaciones extranjeras manifiestan su inquietud, por lo que hace a los delincuentes fallecidos. Existe el principio de que se extingue la pena con la muerte del delincuente. Dichas legislaciones se basan en opiniones doctrinarias que nos hablan de la reputación, del honor del fallecido y la trayectoria de dicha conducta que pueda perjudicar a la familia, a la esposa y a los hijos. De tal suerte, que la llaman rehabilitación especial o post-mortem. Inmediatamente surgen los pros y los contras. Se dice, en el presente caso, le faltaría uno de los requisitos: O bien no ha cumplido toda la condena, ha muerto en el establecimiento penitenciario y la otra ya no puede comprobar su posterior buen comportamiento y por último las penas no son trascendentales. Por otra parte, se expresa que la muerte del delincuente en prisión, si en dictamen del cuerpo técnico existe un pronunciamiento dado antes de su muerte, en el sentido de que ya se encuentra rehabilitado y es merecedor de Enero / Abril, 1993 85 un beneficio preliberacional, y de hecho ya se encuentra en la lista de próximos beneficiados y lo sorprende la muerte, la familia puede proceder a reclamar su rehabilitación. Lo cierto es que ya ha desaparecido esta rehabilitación especia}. para este caso y para los méritos en guerra. VII. Objeto de la RehabWtadón En general son todos aquellos efectos de la condena, de la sentencia. Antón Oneca manifiesta "la rehabilitación tiene por objeto reintegrar al reo en la capacidad jurídica de que ha sido privado a consecuencia de la condena." 32 En el mismo sentido, Cuello Calón: "Devuelve al que fue condenado su capacidad jurídica para el ejercicio de los cargos, honores, dignidades o profesiones de que fue privado como consearencia de la sentencia impuesta." 33 El italiano G. Maggiore, también coincide al afirmar que hace cesar~ incapacidades originadas de una condena, y agrega, extingue ~ penas accesorias y cualquier otro efecto penal de la sentencia, y que de ordinario la expiación o la extinción de la condena no hace cesar es$ p e n a s ~ o de cualquier otro efecto penal, a excepción de la amnistía. 34 E. Zaffaroni, explica, acU<1~ndo al precepto legal: "& restituido el uso y goce de los derechos y capacidades de que fue privado.,. " A propósito de los autores argentinos, Eusebio Gómez, ~tián Soler, prestigiados penalistas de aquel país, no los hemos mencionado en el presente trabajo ya que no estudian esta materia, y el propio 2.affarooi, nos lo aclara: En el derecho penal argentino constituía un vacío en la legislación esta institución jurídica, y otros autores han manifestado: Es bueno que la incorporemos a nuestro Código, ya que en otra; partes ha demostrados~. bondades. Así pues, hay unanimidad en lo que comtituye el objeto de la rehabilitación. VOL Los Efectos de la Rebabill1adóo Tres efectos militan al que obtiene la rebabilitaci6o: �llicroR F. GoNZÁLEZ SAUNAS A. Por lo que hace a las penas accesorias o secundarias. B. En cuanto a otras consecuencias penales, y C. La cancelación y destrucción de los antecedentes penales. Nuestros Códigos, tanto el Penal como el Procesal Penal, no hacen alusión a efectos penales, y cuáles son éstos. La rehabilitación se concreta a ordenar: Restituye al sentenciado en la plenitud de los derechos que se le privaron o limitaron por la sentencia dictada. Lo que debe interpretarse como la pérdida o suspensión. Sobre este particular, nos pennitimos hacer un paréntesis, muy relacionado a lo anterior. El artículo 116 del Código Penal de Nuevo León, estatuye, que queda reservado al juez que conozca la rehabilitación, concederla en todo o en parte (detennioados derechos solamente), raronando su decisión. No estimamos justo estre precepto, ya que no menciona en qué casos debe de limitarse, y hay contradicción con el resto de las condiciones requeridas, sobre todo el buen comportamiento. Dicho lo anterior, proseguimos con este apartado. Los citados efectos de la sanción, están muy relacionados en la doctrina y en otros códigos penales, ya que los hacen depender en mucho al tipo de pena que se baya aplicado. Ejemplo: Ellos tienen pena perpetua y temporal; principal y accesoria; la alternativa; prisión mayor o menor, etc. La doctrina italiana y la española que son las que han contribuido más generosamente para la creación de esta institución. ¿Si en la sentencia, en los considerandos, cuando hace la individualización de la sanción que va a imponer el juez, señala: Es reincidente, sería un efecto penal de la sentencia? Para un mejor entendimiento de estos efectos que se han mencionado al principio de número, estimo que es necesario hacer un recorrido por nuestros Códigos Penal y Procesal e indicar los preceptos que tienen relación con lo que tratamos. Código Penal del Estado de Nuevo León l. Artículos 5o y 6o. Enero/ Abril, 1m 87 Tienen repercusión ya que se pueden deducir la interpretación de si la persona es reincidente o no. También sobre una posible adecuación de la pena en los ténninos del artículo So y que el sentenciado se pueda ver beneficiado. 2. Artículo 9o. Al verse favorecido con una nueva ley, el tiempo para extinguir su sentencia se reduce, y cumplirá más rápidamente el primer requisito de la rehabilitación. 3. Artículo lOo. Destipificación. Es muy claro el precepto: "Se ordenará la libertad de los procesados o sentenciados, cesando el procedimiento o la; efectos de la sentencia, con excepción de la reparación del daño cuando ya se baya hecho efectiva." La ley penal ya no tiene interés en tipificar ese hecho como conducta nociva, desaparece el delito, y esta es una fonna de dejar sin efectos la sentencia, lo que entraría de inmediato la rehabilitación automática. 4. Artículos 270, 28o y 29o. Delita; dolosos, culposos y preterintenciooales. Definitivamente deben manejarse cuando se habla del transcurso del tiempo, para solicitar la rehabilitación. Se trata de un criterio, tomando en cuenta la gravedad del delito. 5. Artículo 32o. Desestimiento en la ejecución del delito. Por política criminológica debe de estimularse el desestimiento, el arrepentimiento, y la mejor forma es no sancionarlo, y solamente hacerlo pagar la; daña; y perjuicios que hubiere~ en su intento. Naturalmente en caso de que hubiere sido registrado e identificado en la policía judicial o en un Centro Penitenciario, deben cancelarse dichos registros. 6. Artículos 43o, 44o y 45o. Reincidencia y Habitualidad: �Enero/ Abril, 1993 88 Ya se ha mencionado que en esta cl$ificación de los delincuentes, una de 1$ primeras que conocieron los códigos penales, se emplean tiempos diversos en el transcurso del mismo, para solicitar la rehabilitación. No se encuentran excluidos, pero el tiempo para ellos es mjl<¡ severo. 7. Artículo 46o. Inciso (c). Sefiala como penas la Inhabilitación, suspensión y privación de derechos. 8. Artículo 52o. ~define. 9. Artículo 53o. En forma automática, la sanción de la prisión produce la suspensión de los derechos... 10. Artículo 650. Son las sanciones para los delitos culposos, en cuya comisión es muy propio 1$ penas de suspensión o la pérdida de los derechos allí mencionados: Ejercicio de profesión u oficio, y se aplican por el juez para imponer una u otra las normas de criterio establecidas para la individualización de la pena (Art. 47 C.P.), y se agregan las que señala este precepto. 1l. Artículos 66o, 670, 68o y 69o. Son delitos provenientes de he.chas de tránsito. Se ordena la suspensión para conducción de vehículos. 12. Artículo 810. En caso de conversión de la prisión, por multa, por ser un delito leve y no hay peligrosidad, consideramos que el tiempo que debe de transcurrir para conceder la rehabilitación sea menor. 13. Artículo 83o. Delitos Políti~. 89 Materia en donde más se puede aplicar la rehabilitación. Aquí cita la conmutación de las sanciones. 14. Artículos 86o al 94o. Son las medidas de seguridad, divididas en: De internación, las curativas y las de vigilancia. Ya hemos dicho que las medidas de seguridad, no deben ser incluidas dentro del objetivo de la institución jurídica de la rehabilitación, ya que las consideramos que no son propiamente penas. 15. Artículo 103o. Remisión Parcial de la Pena. Puede obtenerla llenando los requisitos de la Ley de Ejerución de Penas Privativas y Restrictivas de la Libertad del &lado de Nuevo León, y combinarla con lograr su libertad Preparatoria, lo que alcanzaría una libertad adelantada. En el caso que más nos interesa es cuando obra independientemente. Cuando así suceda, la persona es liberada sin estar sujeta ya a ninguna conexión con la ley: Ha cumplido su sentencia, por lo tanto empieza a correr el término, el transcurso del tiempo sefialado por la ley para conceder la rehabilitación. 16. Artículos 104o y 1070. Libertad Preparatoria. cuando se le conceda, el beneficiado debe de continuar sus presentaciones ante la Dirección de Prevención, como lo indica el artículo 107 del Código Penal y el 525 del de Procedimientos Penales. De tal suerte que hasta que quede debidamente cumplida puede iniciar sus trámites de solicitud de rehabilitación. Existe otra opinión, muy parecida a la que se vierte en el caso de la Condena-Condicional, de que deben empezar a correr los plazos aiando se te otorga la Libertad Preparatoria para que no baya un tiempo transcurrido innecesario. 17. Artículo 108o. Condena Condicional. �HocroR F. ÜONZÁIEZ SAUNAS 90 Enero / Abril, 1993 Ubro aegundo Ya se citó en el renglón anterior. 18. Artículo lo<Jo. Extinción de la Responsabilidad Penal. Muerte del Delincuente. También ya se oomentó que no existe la rehabilitación especial o post-mortero. 19. Artículo lllo. Perdón del Ofendido. En íntima conexión con el artículo 369 del Código de Procedimientos Penales. Sobreseimiento y surte efectos de una sentencia absolutoria. En caso de los antecedentes penales existentes en la Policía Judicial y en el Centro Penitenciario deben de cancelarse. 20. Artículo 1210. Perdón Judicial. Esta institución, relativamente nueva en nuestros Códigos, también extingue la sanción y se tendría que atender en qué términos la dicta el juez. En caso de que se suspendan todas aquellas consecuencias de la pena; no habría caso ya para la rehabilitación. 21. Artículos 122o y 123o. Prescripción. Al momento en que se dicte por la autoridad judicial, que se encuentra prescrita la acción penal en favor del acusado. 22. Artículo 128o. Prescripción de la destitución, suspensión o pérdida de derechos o inhanilitación. Dos años. Recuérdese que anteriormente no prescribían. También este precepto tiene relación con el artículo 126 del Código Penal: Sanción accesoria. 23. Artículo 140o. 91 24. Artículo 1510. Rebelión. Privación de derechos hasta por seis años. 25. Artículo 169o. Quebrantaiento de sanción. Caso de Fuga. Naturalmente que al no tomársele en cuenta su buena conducta, retardará cualquier beneficio que se le pudiera conceder, y por ende, su tiempo para que empiece a transcurrir la rehabilitación. 25. Artículo 199o. Corrupción de Menores. En primer lugar se le priva de todo derecho a los bienes del ofendido y en caso de reincidencia, perderá adem~ la patria potestad sobre todos sus descendientes. 26. Artículo lOOo. Responsable del Delito de Corrupción de Menores. Establece una regl?l general: Es!An impedidos para desempeñar la tutela por un periodo de tres años. 27. Artículo 204o. Delito de Lenocinio. Responsable. Será privado de todo derecho sobre los bienes de la persona explotada, e inhabilitado para ser tutor o a.irador, para el ejercicio de la patria potestad. 28. Articulo 252o. Falsedad en Declaraciones de un Perito, testigo o intérprete. En caso de que no se retracte en sus falsas declaraciones antes de dictarse la sentencia, se le considerará reincidente. Delitos que no prescriben. 29. Artículo 279o. �92 Enero/ Abril, 1993 Ex~ición de Menores. Responsables. Perderán los derechos que tuvieren sobre las personas y bienes del menor. 30. Artículo 280o. Delito de Abandono de Familia. Privación de los derechos de familia. 31. Artículo 2850. Sustracción de Menores. En este caso es a la inversa. Primero se aplicó la pérdida de la patria potestad, es decir, procedió como pena principal; y en caso de cometer este delito se le impondrá además la pena de prisión. 32. Artículo 2870. Sustracción de Menores. Se está ejerciendo la patria potestad, guarda o custodia, se comete el delito, aparte de la pena de prisión, viene la pérdida de los derechos que tengan sobre la persona o bienes de los menores víctimas del ilícito. Código de Procedimientos Penales de Nuevo León l. Artículo 4o. Fracción l. Inejercicio de la acción penal. Sobre todo en la fracción VI, se puede presentar el caso de que el acusado ya halla sido registrado en el Centro Penitenciario, en cuyo caso debe ser ordenada la cancelación de dicha identificación o "ficha". 2. Artículo 9o. Prescripción del derecho a la ejecución de la sanción. 93 Faculta al Poder Ejecutivo. En caso de proceder y aprobarse la solicitud, deben cancelarse los registros judiciales y se inicia el tiempo para transcurrir y solicitar la rehabilitación. 3. Artículo 138o. Identificación en la sede de la Policía Judicial. Cuando citamos en este trabajo la "ficha" o registro policial nos estamos refiriendo a este artículo en donde al detenido se le levanta dicha identificación (huellas dactilares, fotograffa, etc.). 4. Artículo 144o. Registros y duplicados en la Policía Judicial. Se puede presentar el caso de que no existe "ficha", pero sf los documentos acusatorios en contra de una persona y quedan archivados. En este caso, cuando proceda, también deben ser cancelados. 5. Artículo 150o. :Estudio del delincuente. Aquí no se trata pro~iamente de registro policial, sino que son los datos que arroja el estudio de la personalidad del acusado, que debe de practicarse también en la sede de la policía judicial, y que por desgracia en muy~ casos se reali7.a. 6. Artículo 209o. En este caso, la persona no ingresa en el Centro Preventivo o Penitenciario; pero del Juzgado sf envían una copia de lo actuado, y allá lo toman como parte de su archivo. Cuando proceda también dicha documentación debe ser destruida (Lo anterior con relación a los artículos 216 y 217 del C.P.P.). 7. Artículos 213o y 2170. Identificación y registro del presunto responsable. Cancelación. �HocroR F. ÜONZÁlEZ S ~ 94 Muy importante este artículo y que constituye una salvaguarda jurídica para el ciudadano. Debe hablarse de destrucción de dicha documentación. 8. Artículos 369o y 374o. Sobreseimiento. Sobre todo el precepto número 374o. Depende en qué términos se pronuncie la sentencia absolutoria, serán los efectos para solicitar la rehabilitación. 9. Artículo 486o. Libertad por Desvanecimiento de Datos. Estimo que al esperar un tiempo prudente, se puede solicitar la rehabilitación por lo que hace al efecto de la cancelación y destrucción de la identificación en las oficinas de la Policía Judicial y en el archivo del Centro Penitenciario. 10. Artículo 4970, fracción l. Libertad provisional bajo caución. Citamos este precepto, ya que es uno de los pocos que atiende a los antecedentes del inculpado como criterio para fijar el monto de la fianza. Al decir antecedentes, en este caso debe de tomarse en cuenta: Los que se refieren a su vida laboral, social, familiar o jurídica, 11. Artículo 519o. Libertad Preparatoria. Son de los pocos artículos que exige una clasificación del delincuente: Que sea primario. (En remisión al Art. 104o del Código Penal. 12. Artículo 525. libertad Preparatoria. Puede pedirla cuando se haga la declaración de quedar en absoluta libertad. Pero como se dijo, hay discusión en la doctrina sobre esta Enero / Abril, 1993 ,s decisión, ya que unos autores prefieren que el momento debe de contar cuando menos desde que se concedió la libertad preparatoria. No importa si hay una revocación, ya que entraría dentro de este capítulo de la rehabilitación también. 13. Artículo 526o. Conversión de la Pena. Exige que sea primario. 14. Artículo 529o. Modificación en la ejecución de la sentencia. Por parte del Ejecutivo a través de la Dirección de Prevención. Lo mismo que en la Libertad Preparatoria, cuando termine de extinguir su $entencia, aunque sea modificada. Sobre la Pena de Inbabilitadóo, Destituci6n, Pérdida del cargo o empleo Los Códigos Penales del siglo pasado consignaban la destitución del empleo o cargo, el título honorífico o ej ejercicio de una profesión de la cual la ley exigiera título; pero los modernos lo omiten al no seíialarlos en forma específica; pero no por ese ha desaparecido ya que quedan comprendidos en el inciso (c) del artículo 46o. Inhabilitación, suspensión y privación de derechos. Citaremos también la Ley Electoral, y veremos que ella seíiala a su vez: a) Destitución y b) Suspensión del cargo o empleo. Actualmente en el Código Penal se encuentran los siguientes casos: l. Artículo 172. Quebrantamiento de sanción. Cuando ya hubiere sido suspendido para ejercer su profesión u oficio. El servidor público ,que halla sido inhabilitado para ocupar un cargo público de nombramiento o de elección popular y lo quebrante. 2. Artículos 206o y 2Jl7o. Revelación de Secretos. Suspensión en el ejercicio de la profesión, de dos meses a un afto. �HocroR F. GoN7Au!z SAUNAS 3. Artículo 210o. Abuso de Autoridad. Destitución del empleo. 4. Artículo 219. Peculado. 1 Destitución, inhabilitación y multa. 5. Artículo 2210. Concusión. Destitución de empleo, inhabilitación para obtener otro por un término de~ a seis años. 6. Artírulo 223o. Delitos cometidos en la Custodia de documentos. Destitución. 7. Artículo 224o. Delitos cometidos en la Administración de Justicia. Suspensión de uno a seis años, destitución y multa. 8. Artfrulo 2250. De Administración de Justicia. Destitución. 9. Artículos 2270 y 2310. Responsabilidad Médica, Técnica y Administrativa. Suspensión de un mes a dos años en el ejercicio de su profesión, o definitiva en el ~ de reincidencia. 10. Abogados. Suspensión para el ejercicio profesional de un mes a dos años. 11. Artículo 234o. Defensores de Oficio. Enero / Abril, 1993 Suspensión de dos a cinco afios en el ejercicio de su profesión. Por su parte el Código de Procedimientos Penales de Nuevo León en el capítulo Despacho de Negocios, artículos 45 y 49, cita la destitución del empleo. ¿Se encuentran todos los delitos que merecen suspensión o inhabilitación? Seguramente que no, hay unos que están muy relacionados con el servicio público o el cargo mismo, que requieren ser estudiados, tales como el cohecho, la evasión de presos (anteriormente a este delito lo acompañaba la pena de destitución e inhabilitación) entre otros. No pensamos que sea argumento suficiente que por el hecho de sancionarse con la pena de prisión, automáticamente pierde su empleo o se le inhabilite, ya que ffsicamente no lo puede desempeñar por estar privado de su libertad. En ocasiones con una fianza o libertad anticipada van a otros Municipios y vuelven a causar alta. La Ley del Servicio Civil del Estado de Nuevo León, publicada en el Periódico Oficial de 26 de junio de 1948, contempla en su artículo 38, fracción segunda: La suspensión de los efectos del nombramiento de un trabajador al servicio del Estado o de los Municipios no significa el cese del trabajador. Son causas de suspensión temporal. Fracción II. "La prisión preventiva del trabajador seguida de privación efectiva de libertad, h~ta que se dicte sentencia absolutoria o de arresto, impuesta por Autoridad Judicial o Administrativa, a menos que tratándose de prisiones por delitos contra la propiedad, contra el Estado, contra la moralidad o las buenas costumbres, el Tribunal de Arbitraje resuelva que deba tener lugar el cese del empleado." Y el artículo 39, fracción V, inciso l. Terminación del nombramiento. Por resolución discrecional del Tribunal de Arbitraje en los siguientes ~= I) " •..por prisión que sea el resultado de una sentencia Ejecutoria". Continúa dando una solución de poder ser cambiado de dependencia. Destitución del empleo. 12. Artículos 269o y 270o. Violación. Suspensión en el ejercicio de su profesión u oficio, desde uno a cuatro años. Y destitución (empleado o funcionario público), y 13. Artículo 330o. Aborto. Esta Ley del Servicio Civil, como vemos también, trata a su manera la cuestión de la suspensión y terminación de los servicios de los trabajadores y empleados. Por su parte, otra Ley, la de Respomabilidades de Servidores PllbliaJS, que reglamenta a los funcionarios de los que habla el 1ltulo Séptimo.de la Constitución Política del Estado de Nuevo León en su artículo 34, de las �Enero / Abril, 1993 98 sanciones: Fracción m. Suspensión, IV. Destitución del empleo; y VI. Inhabilitación temporal para desempeñar empl~, cargos o comisiones en el servicio público. Asimismo, por lo que hace a la suspensión en el ejercicio de profesiones, nos encontramos la Ley de Profesiones del Estado de Nuevo León (Julio, 1984); la Ley que Reglamenta el Ejercicio de la Abogacía en el Estado (1932) y la de Ingenieros (1932) que remiten al Código Penal, las infracciones que pudieran cometerse en contra de dichas leyes. En efecto, la citada Ley estatal indica: Art. So. "Ejercerán el derecho de voto activo, los ciudadanos nuevoleoneses mayores de 18 años de edad, en pleno goce de sus derechos políticos, e inscritos en el padrón electoral." Artículo 8o. Son impedimentos para ser elector: II. Estar sujeto a proceso criminal por delito que merezca pena privativa de la libertad, desde que se dicte el auto de formal prisión. De cualquier forma, tanto la Inhabilitación, la Suspensión o la Pérdida para el ejercicio de una profesión, del empleo o cargo, deben ser dictadas por las autoridades judiciales. Recuérdese que los Colegios...según el artículo 44 de-la Ley de Profesiones, fracción V. Sólo autoriza la suspensión, exclusión de sus miembros, entre las que se contiene el haber sido sentenciado ejecutoriamente por violación a 1ª presente Ley o a cualquiera otra directamente relacionada con el ejercicio de una profesión. La aclaración anterior, independientemente del principio: Sólo la autoridad judicial... III. Estar extinguiendo pena privativa de la libertad. Por último, se han seííalado caws de suspensión en que el artículo no señala su duración, y otros que indican entre un mínimo y un máximo. Estimamos prudente y más atinado este último criterio, para no dar lugar a dudas y por otra parte también puede significar que a su término viene la recuperación y una rehabilitación automática. Artículo 120o. Los oficiales del registro civil comunicarán a la Comisión Estatal Electoral los decesos...La misma obligación tienen los Funcionarios Judiciales respecto a la suspensión o pérdida de la ciudadanía. VI. Estar prófugo de la justicia desde que se dicte la orden de aprehensión hasta la prescripción de la acción penal; y VII. Estar condenado por sentencia ejecutoria a la suspensión o pérdida de los derechos políticos, en tanto no haya sido rehabilitado. (Esta última fracción es una pena principal no accesoria). Y dentro de los comen'tarios a la presente Ley, podemos citar otro tema: En donde la misma ley suspende los derechos políticos por un año. Ley Electoral del Estado de Nuevo León El artículo 229o (señala diversas irregularidades: Hacer propaganda...). En las sentencias de primera instancia del ámbito federal, se puede leer en los puntos resolutivos: "Cuarto: Queda el sentenciado de referencia suspendido en sus derechos civiles y políticos, durante el término de la extinción de la pena corporal, y por oficio, comuníquese esta sentencia al C. Delegado Estatal del Registro Nacional de Electores en ~onterrey, N.L." El artículo 230o. Suspensión de derechos polfticos de dos a se~ meses. Lo mismo sucede en las sentencias del fuero común. En la inteligencia que sólo últimamente podemos apreciar este inserto en las sentencias, ya que anteriormente no se seííalaba esta comunicación al Registro Nacional. Lo anterior en acatamiento a lo ordenado por la Ley Electoral, tanto a nivel federal como estatal. El artículo 2310. Destitución del cargo o empleo en su~ o ~pensión de derechos polfticos, de uno a tres años. Artículo 323o. Destitución, en su caso, del cargo o empleo que desempefte e inhabilitación para obtener algán cargo público de uno a tres años, y el artículo 235o. Destitución del cargo y s~pensióo de 1m derechos políticos durante cinco años a los funcionarios estatales o municipales•.. �100 HOCIDR F. GoN7.Á1J!Z SAuNAs En los presentes casos, es la misma ley la que se encarga de señalar por cuánto tiempo dura la suspensión de los derechos políticos, entendiéndose que al terminar dicho lapso se recuperan automáticamente dichos derechos. No hay necesidad en nuestra opinión, de acudir al procedimiento de la rehabilitación. CapftuloV Los antecedentes penales Baei.a Avallone, profesor de Derecho Penal en la Universidad de Valencia, define a los efectos penales: "Aquellas consecuencias jurídicas desfavorables, previstas en la ley, distinl$ de las penas principales y accesorias, que derivan directamente de la condena misma, y que consisten en la incapacidad (indignidad) de conservar, de ejercitar o de adquirir derechos subjetivos o privados u otra facultad jurídica de conseguir beneficios de Derecho Penal o bien en la sujeción a eventuales agravaciones 36 particulares que derivan del estado de ya condenado." Esas restricciones se pueden encontrar en el mismo Derecho Penal. Ya existe una condena, no podrá en ca<l() de que vuelva a delinquir a obtener la condena condicional, y la libertad preparatoria. En otros casos, para poder ingresar a la policía, al ejército, para obtener una licencia de caza, y en algunas legislaciones basta para obtener un pasaporte. Pues bien, al hacer un recorrido por nuestra legislación ya hemos registrado esos efectos penales, indicando inclusive los preceptos en donde el lector se puede remitir. Jiménez de Asíía ea su Tratado, hace énfasis del principio de legalidad. Los delitos debe señalarlos la ley como también la pena. Y existen opiniones doctrinarias que dudan de la legitimi~ de todas las consecuencias de la sentencia. Ls sentencia es la originaria de todo. También hace pensar en el principio penológico de que está violando el principio de la proporcionalidad de 1D pena, ya que las consecuencias, sobre todo a lo que bace a los antecedentes penales, va más allá. l. Los antecedentes penales. Su cancelación o eliminación Seguramente y sin duda el efecto de la sentencia con más consecuencias, con repercusiones legales más perdurables y más prolongadas, son tos Enero/ Abril, 1m 101 antecedentes penales. En el aspecto moral de la persona, el maestro Quiroz Cuarón solía referirse: Las huellas morales son más perdurables que las tlsicas. Considero que la rehabilitación en este punto, brinda todas sus bondades. Cuando se estudia la Identificación Criminal, conocemos que el primer procedimiento empleado por la justicia para lograr la identidad de un condenado, era la marca. Actualmente la marca en la carne, pasa al papel. El Diccionario de la Lengua Española nos dice: Antecedente: De anteceder. Acción, dicho o circunstancia anterior que sirve para juzgar hechos posteriores. Lo que fue y que se sigue prolongando. Es muy descriptiva la definición: Para juzgar hechos posteriores. Tenemos, un hecho delictivo, una sentencia condenatoria que da lugar al antecedente jurídico-penal, el envío a un departamento que registra, -lo organiza en archivo. lo conserva y la alentadora institución de la Rehabilitación que los cancela. Acudimos, en primer lugar por un orden lógico a la definición del Diccionario, y también por necesidad, ya que diflcilmente encontramos una definición jurídica. La palabra marca también es muy objetiva, es algo que sigue al hombre como su sombra. Pero veamos lo que registra ·nuestro derecho a este respecto. La Ley ordena que el detenido antes de ser t~ladado al Centro Penitenciario Preventivo, deberá ser identificado en las oficinas de la Policía Judicial (Art. 138, C.P.P.N.L.). Es lo que en doctrina denominamos registro policial. Posiblemente fue uno de los departamentos que fueron creados con primicia, inclusive antes que los mismos laboratorios de criminalfstica. ¿Serían que eran más redituables para un policía deshonesto y poder luaar con ellos? Siempre lo hemos sostenido: dichos datos o "ficb•" no comtituyen un antecedente jurídico-penal. Por desgracia los departamentos de personal acuden a dichos departamentos de identificación (en las prima. éJ)0(3 se denominaban Departamento de Detall) para obtener informes sob;e el �102 ffi.croR F. GoN1.ÁJ.EZ SAUNAS Enero/ Abril, 1993 103 elemento contable del pasado delictivo del solicitante. los antecedentes. Es definitivamente reprobable tal práctica, la ley debe ser inflexible para no tolerar más esa insana costumbre. Urge, en primer lugar, que se elabore el Reglamento de la Policía Judicia~ y que en él quede anotado y ordenado, bajo severas sanciones, incluyendo el despido del funcionario, que proporcione datos confidenciales a este respecto, dado que enfatizan un impacto reprochable. La Ley Orgánica de la Procuraduría del Estado de Nuevo León, al citar la organización de los Servicios Periciales, acota: Art. 38. "La Dirección de Servicios Periciales tiene a su cargo el casillero de identificación personal de los detenidos, con la clasificación dactiloscópica, nomina, fotográfica, de retrato hablado y de modo de proceder, y demás que la técnica imponga para la identificación." Y el Art. 39. "La Dirección de Servicios Periciales en los términos señalados por los ordenamientos jurídicos aplicables, identificará a los detenidos, sujetándose a las clasificaciones establecidas en el artículo inmediato anterior." Y por último, el Art. 40. "La Dirección de Servicios Periciales deberá cancelar las constancias de identificación policiaca, cuando no se ejercite la acción penal en contra del detenido; se dicte auto de libertad o sentencia absolutoria." Cuando el jue-z dicta el auto de formal prisión, ordena que el acusado sea identificado administrativamente y por el procedimiento adoptado (Art. 213 C.P.P.N.L.). De hecho, el Centro Penitenciario Preventivo, no espera a esta orden, ya que lo registra en su departamento de identificación al momento de ingresar. Pero lo anterior, o sea ese registro debe significar únicamente para efectos de la población penitenciaria, y para lograr una identidad plena, por la seriedad que presenta la seguridad de un centro penitenciario. Tampoco debe de constituir un antecedente penal, no se ha dictado una sentencia condenatoria. La segunda parte de este precepto, también es de gran interés, ya que cita: "Si se dictase sentencia absolutoria, o en virtud de haberse sobreseído por cualquier causa el procedimiento, se ordenará de oficio la cancelación de la ficha de identificación correspondiente." Esta es la normatividad, a nivel del Registro de Policía Judicial, dependiente de la Procuraduría de Justicia. ¿Se cumplen estos ordenamientos? Permftanme que dude que así sea. Sostengo sobre la normatividad, que ésta debe perfeccionarse con el Reglamento de Policía Judicial. El Director de los Servicios Periciales, de hecho no maneja este departamento, lo hace personal de la misma Policía Judicial, a pesar de que la ley menciona que debe ser de Servicios Periciales. Estimo que la interpretación del artículo 40, es de suma importancia y de gran contenido de justicia, pero que en la práctica aill queda el registro. Cuántas personas desfilan ante la Sub-Procuraduría para solicitar la cancelación de la "ficha".No debe haber n~idad de este procedimiento, cuando se deo los supuestos que cita dicho artículo, de oficio debe procederse, y no a la cancelación, sino a la eliminación o destrucción en presencia del interesado. La cancelacjón consiste en poner un sello con la leyenda "archivo civil", pero el registro aill se encuentra. De allí mi conclusión: El articulo es por demás débil, fácilmente fragil. Después de las Diligencias de Policía Judicial, se desenvuelve todo el procedimiento ante la autoridad judicial, y ya hemos mencionado la casuística, en caso de que la persona obtenga su libertad, a este respecto de Tiene más claridad esta norma,_dice: De oficio. Aún así el interesado debe de movilizarse para lograrlo. Aquí se cumple cabalmente y se le da una interpretación justa y humanitaria: Ante la presencia de la persona el secretario del Centro Penitenciario destruye la ficha y los pedal.OS de papel se los entrega al interesado. La orden del Jue-z en donde ordena se registre al presunto responsable, trae como consecuencia que la Dirección del Centro Penitenciario, informe si cuenta con antecedentt!s y los detalla. Esta información puede consistir en a) Los ingresos que baya tenido la persona y cuál es su situación jurídica. Puede ser que haya obtenido su libertad bajo de fianza, que es lo más común, cuál es el delito y qué juzgado conoció (esta información en ocasiones sirve o para acumular procesos o para ordenar la revocación de la fianza, ya que se percataron de su incumplimiento o bien que había una orden de aprehensión pendiente). b) Si anteriormente se le concedió el beneficio de la condena condicional. e) Qué sentencias tiene registradas. Esas son las consecuencias principales que trae este docu¡nento. La principal justificación que en la doctrina se comigna a favor de los. antecedentes penales, es determinar la reincidencia. Ya conocemos los efectos que produce e&a institución. Pero aunque no sea propiamente nuestro tema, se ha de recordar que la doctrina moderna la reprueba, ya que se argumenta que en realidad el _ agravamiento de la pena por la recidiva no tiene razón de ser, es volver.a �104 castigar a la persona por un delito que ya pagó a la sociedad. .& pervivir la sanción. Precisamente es una atadura para el libre arbitrio judicial, que se le impone, ya que se le ordena que la sentencia sea aumentada. .& mejor dejarlo a la libre individualización de la pena y al estudio de personalidad del delincuente, para que sean estos criterios los que hablen y el juez norme su criterio. Entre el mínimo y el máximo de la pena para determinado delito, el juez en base a lo anterior, detenninará su sentencia, y no solamente en una etiqueta preestablecida, y que en muchas ocasiones no refleja necesariamente la peligrosidad o la inclinación hacia el delito; son otros los factores y las causas. De ali la injusticia. ·Si la pregunta clave en la historia de la criminalidad sigue siendo esa: ¿Eres reincidente? ¿Cuántas veces has caído? Afortunadamente a mitigar liidureza de la institución, está un artículo 43 del Código Penal: "El que cometa un nuevo delito si no ha transcurrido desde el cumplimiento de la sanción el doble del término igual al de la prescripción de la pena, salvo las excepciones fijadas por la ley." Aún así, el ténnino lo estimamos exagerado. Los criminólogos consideran más seria y de repercusiones esos expedientes de los delincuentes que han abusado de la garantía constitucional de la libertad provisional bajo fianza; sobre todo se presenta mucho en el delito de robo. El haberse prevalido el delincuente de la fianza es preocupante en el capítulo de la habitualidad. Son los proventos del delito. En un año cinco o más ingresos por el delito de robo, y las mismas veces que en término de horas obtienen su libertad. :& más, ya son tan "duchos", que saben que lo robado no debe pasar de determinada cantidad, para el caso de que sean detenidos. Nunca se les ha sentenciado e inclusive si la situación se torna grave, pueden acudir a solicitar el beneficio de la condena condicional, ya que no hay sentencias en su contra. Y lo logran. Y por último viene la formación de dichos antecedentes. El artículo 515 del Código de Procedimientos Penales de Nuevo León, ordena: "El Tribunal estará obligado a tomar de oficio todas las providencias conducentes para que el reo sea puesto a disposición del Ejecutivo." Que viene siendo la secuencia del número 514. "Pronunciada una sentencia condenatoria irrevocable, el Tribunal que la dicte expedirá, dentro de Enero/ Abril, 1993 105 cuarenta y ocho horas, sendas copias certificadas, una para el Ejecutivo o para quien tenga a su cargo la ejecución de las sanciones, en los términos de la Ley Orgánica de la Administración Pública, otra para el Director de Prevención y Readaptación Social del .&tado, y otra para el Director o Alcaide del centro reclusorio donde el reo se encuentre internado, o donde hubiere estado detenido." El encargado de acuerdo con la Ley Orgánica de la Administración Pública del &tado, lo es la Secretaría de Gobierno, de acuerdo al artículo 16, fracción IX: "Ejecutar por acuerdo del Gobernador del &tado las penas privativas de libertad." El Juez remite sendas copias a Prevención, ya que de conformidad con el artículo 3o de la mal llamada Ley de Ejecución de Penas Privativas y Restrictivas de la Libertad del &tado de Nuevo León (decimos que es desafortunada en su título, ya que no corresponde con su contenido, porque no regula nada de las llamadas restrictivas), señala: Al Ejecutivo del &tado corresponde, por conducto de la Dirección de Prevención y Readaptación Social la ejecución de las penas privativas y restrictivas de libertad, así como..." Continuando con las facultades de esta Dirección, que le confiere dicha Ley: Fracción m. "Llevará el registro de todas las personas privadas de la libertad, en el que se fijarán todos los datos pertinentes, sus generales, delito o falta cometida y los que resulten del estudio de su personalidad." Fracción V. "Recabará todos los datos pertinentes para formar la estadística criminológica y formar en su caso el casillero judicial estatal." Fracción VI. "Coordinará toda la información necesaria, para proponer la política criminal en materia de prevención del delito en el &tado, previa autorización del Ejecutivo." Debemos de distinguir: La función registra! propiamente dicha, con el objetivo de recabar las sentencias con el procedimiento de archivo empleado, y la de estadística, que como sabemos es una de las bases para poder elaborar una política no criminal como indica la ley, debe de decir: Política criminológica. Se puede apreciar también en la Ley Orgánica del Poder Judicial, dentro de las funciones de los jueces y secretarios que deben hacer envfo de los negocios a su cargo. Darán cuenta del inicio del proceso, etc. Así pues, �106 llicroR F. ÜON1.ÁLEZ SAUN~ Enero/ Abril, 1993 187 tenemos otro banco de datos: El archivo del Poder Judicial. problemas con la justicia penal. A lo que queremos arribar es a la conveniencia de que exista, como en ot~ paíse; un Registro Central. Ya citamos la Ley de Ejecución de Penas y es muy claro, formar el casillero judicial estatal. ¿Qué avance contiene este precepto? Solamente que a los particulatts no se les debe de comunicar la historia penal de esa persona, esa función im:ormativa queda canee~, pero los antecedentes persisten, y por Jo tanto objeto de mal uso por funcionarios deshonestos, y sobre todo el (X)D()cimiento que atormenta por parte del ex-condenado de que sabe a ciencia cierta que no se han destruido. En él debe centrarse toda la información, pugnar porque se modernice mediante el sistema de computadoras y microfilms. Actualmente no podemos sostener que dicho casillero esté completo, está muy lejos de estarlo. Propongo que se establezca un sistema definido que se haga constar en el Reglamento de la Dirección de Prevención, que tampoco existe y que se capacite al personal para que sea calificado. En otros países el derecho a la información, la informática, se encuentra muy avanzada, se subraya la importancia de que los datos de la persona sean confidenciales, que no se ataque su dignidad, su honra y su familia. Insisto en lo anterior, no por una simple preocupación administrativa, sino por las consecuencias de las indiscreciones. Emplear un sistema de claves, papelería rotulada no oficial, para empleo exclusivo de...etc. En conclusión, vemos que este tema de los antecedentes debe ser objeto de una auténtica y seria reglamentación por parte del Ejecutivo. Sentimos que hay un despego en este renglón. Ya hemos explicado cómo se crean, se organizan, se protegen y conservan estos documentos, los antecedentes, y que a propósito de su contenido, algunos autores señalan que cuando el juez solicita dicho documento, el Registro Central debe enviarle un condensado y remitir la copia de la sentencia, no solamente el oficio en donde hace inscripción del pasado de la persona. Ahora examinaremos su cancelación. El artículo 119 del Código Penal de Nuevo León: "Concedida la rehabilitación, los registros o anotaciones de cualquier clase, relativos a la condena impuesta, no podrán ser comunicados a ninguna entidad o persona con excepción de las autoridades judiciales, del Ministerio Público o policiales, para fines exclusivos de investigación." Esta norma tiene su inspiración en el Código Penal Español, debido a una reforma de 1976. Los autores españoles no están conformes con la reforma, se está avanzando muy poco en el auténtico espíritu que significa la rehabilitación. Esta institución debe ser más generosa, ya que su espíritu y su objetivo es cooperar a la reínserción del que en una ocasión tuvo Cuando tratemos el capítulo de la revocación de la rehabilitación, se verán las tesis a este respecto, pero en este momento registramos las diversas opiniones sobre lo anterior. l. Cuando se ha cumplido con todos los requisitos de la rehabilitación de plano deben de eliminarse y destruirse dichos antecedentes. 2. Solamente el Poder Judicial, podrá conservar un diario único en donde aparezcan las rehabilitaciones otorg~ para el caso de la revocación. La política criminológica tiende a la recuperación plena del excondenado, no se trata de proteger paternalmente al verdadero delincuente. Eso sería una relación ll1dica. Si los problemas con los que se enfrenta el ex-penado, falta de trabajo, marginación de la sociedad, extorsión, estigmatización en pocas palabras, la rehabilitación debe de borrar todo pasado. 3. Cuando a la persona se le ha concedido la libertad preparatoria, la condena condicional, la remisión parcial de la pena, por obra del estudio confeccionado por el Consejo Técnico Interdisciplinario de la institución penitenciaria y su conclusión es: rehabilitado criminológicamente hablando. Por lo tanto ya es una garantía, inclusive para los empleadores. Se le concede la rehabilitación y se destruyen los antecedentes, vuelve a ser primario. 4. Se distinguen dos momentos: El primero solamente cancela, y debe de pasar otro lapso en donde la persona ha demostrado su reinsercióo en la sociedad y se le concede la eliminación total de sus antecedentes. Ya no surte efectos ni ante las mism~ autoridades judiciales, ya que se convierte en primario. �Enero/ Abril, 1993 108 5. El sistema llamado de publicidad restringida: El registro, no tiene carácter público, y solamente se le debe proporcionar información a la autoridad judicial y a la policía investigadora. Se agrega que este sistema no representa ninguna garantía. 6. Y por último se comenta: Todo dependerá, ya que al parecer todo gira en virtud de la reincidencia, si a ésta la ley la declara imprescriptible. Si es así, rualquier solución es inútil. ~ Congresos organizados por las Naciones Unidas y que cuentan con un gran prestigio, titulados: Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, han manifestado su preocupación al respecto. Sobre todo en el Segundo, Quinto, Séptimo y Octavo Congresos. El problema lo identifican: Primero: En los establecimientos penitenciarios la educación y la organización del trabajo debe tener prioridad; segundo: De lo anterior el interno obtiene una excelente capacitación para su vida futura; tercero: Debe de buscarse que en el periodo preliberacional el futuro beneficiado ya se desenvuelva en el exterior dentro de la fuente de trabajo en donde comunmente desarrollará sus actividades; cuarto: En consecuencia se desprende de que el Estado debe ser congruente con su política rehabilitadora y no señalar obstáculos para que la persona logre su plena identificación en la sociedad. 37 11. Irretroacthidad de los efectos de la Rehabilitación Hay una constante en la doctrina de que la rehabilitación no produce efectos retroactivos. No puede anular efectos ya producidos, por ejemplo, una incapacidad en la tutela. Lo anterior es muy claro. El objetivo de la rehabilitación es para efectos y consecuencias presentes y futuras. Hay una opinión que expresa que hay un caso en que sf es retroactiva, cuando la norma penal reduce los plazos para conceder la rehabilitación. En realidad no se trata de esta institución, sino de una norma generalizada por todos conocida en materia penal: Cuando aparezca una nueva ley que favorezca a la persona se aplicará... 189 Otro de los cuestiooamientos es: ¿Qué ocurre con el cargo o empleo? Deben nueYamente COIKledérselo. Tiene una eficacia retroactiva, ingresará al empleo o cargo que anteriormente desempeftaba. Por lo que hace a nuestro derecho, la res~ es muy clara: Art. 117. C.P.P.N.L "La rehabilitación DO producirá el efecto de reponer en los cargos, oom~iones o empleos de que se privó al sentenciado.,. ID. Revocad6n de la Rehabilitadóo La respuesta depende del criterio o sistema adoptado por la ley penal, y en bondad para DO prolongar m~ este trabajo, lo podemos sintetizar: A) Se revocará la rehabilitación, si se comete un nuevo delito, independientemente del tiempo tramcurrido, siempre y cuando el ilícito sea de la misma naturaleza por el que fue sentenciado la primera ocasión. Ejemplo: Robo-robo. B) No interesa el tiempo tramcurrido, ni la naturaleza del delito, pueden inclusive ser hechos delict~ diferentes. Ejemplo: Robo, lesiooes, etc. C) Requiere para que proceda la revocación que no haya pmado determinado tiempo que fue concedida (15 ó 6 años). Pasado ese tiempo, ya DO revocación y la insaipción no recobra su vigor (soore todo en los antecedentes penales') ni sus efectos (reincidencia). Asimismo otro aiterio puede ser que el nuevo delito cometido sea de los que no permiten, por su sanción, libertad bajo fianza. Nuestro derecho penal, toma el rumbo de la clasificación de los delit~ dolosos y culposos: Art. 120, c.F.N.L "La rehabilitación quedará revocada de pleno derecho, si el rehabilitado comete un nuevo delito también doloso. El Juez podrá revocar la resolución, si el nuevo delito cometido es también Clll¡uo... Conclusiones l. & indudable la importancia que tiene la Imtitución Jurídica de la Rehabilitación, ma., por desgracia ha sido marginada por los estudiosos del Derecho Penal, inclusive en el m~o Derecho Comparado. 2. Parte de esa-subestimación, proviene de que en la práctica jurídica no es �llicroR f. 110 GoNZÁLEZ SAUNAS utiliz.ada, ignorando por tanto sus bondades. 3. Sus antecedentes bistóric.os se remontan al Derecho Romano y que por vía del Derecho Penal Español llegó hasta nosotros. 4. En un principio, constituyó una Gracia del Rey o del Jefe de Estado, derivando basta nuestros días como un auténtico derecho del ex-penado, que inclusive en foros internacionales (Organización de las Naciones Unidas) se le ubica dentro del catálogo de los Derechos Humanos. 5. Doctrinariamente la rehabilitación se define: "Aquella que tiene por objeto reintegrar al reo en la capacidad jurídica del que ha sido privado a consecuencia de la condena." 6. La ubicación de esta Institución Jurídica dentro de las Ciencias Penales, pertenece de origen al Derecho Penal y fonnalizada por el Proreso Penal; pero en la actualidad dada la evolución del Derecho Penitenciario, sería conveniente meditar en la conveniencia de incluirlo dentro de su índice, pensando que corriera mejor suerte en su praxis, como ba ocurrido con la libertad preparatoria y la remisión parcial de la pena. 7. México fue uno de los pocos países de Latinoamérica que adoptaron en sus legislaciones penales, la rehabilitación, y es palpable confirmarlo en sus Constituciones Federal, Estatales, Códigos Penales Sustantivos y Adjetivos. 8. La pérdida o suspensión de los derechos que se pueden restituir son de naturaleza: Polític.os, Civiles y Familiares. También se señalan corno consecuencia y efecto de la sentencia la pérdida, destitución o suspensión de cargos y empleos. 9. Existen claras diferencias doctrinales y legislativas de la rehabilitación con el Indulto, la Amnistía y la Prescripción. 10. Cuando se habla de las clases de rehabilitación que existen, la inclinación es a preferir la rehabilitación judicial seguida por la Mixta. 11. Destaca la rehabilitación judicial por ser la que contempla indudablemente un mejor equilibrio entre el interés de la sociedad y el del individuo, ya que exige, no solamente el simple t.ramcurso del tiempo, sino que se debe demootrar buen comportamiento a satisfacción del Poder Judicial. Enero/ Abril, 1993 111 12. Por una sana política criminológica el :Estado debe de vigorizar y apoyar a las personas que han demostrado datos inequívocos de su readaptación y que bao evitado la reincidencia. 13. No debe de haber discriminación para obtener la rehabilitación para cualquier sentenciado; en todo ~ cambiará los requisitos tratándose de reincidentes y habituales. 14. Haciendo una revisión de los preceptos de nuestro Código Penal, obtenernos cuáles son las penas accesori~ y consecuenci~ de la sentencia, que puedan ser objeto de la rehabilitación. 15. De esas consecuencias, la restitución del empleo o cargo no se encuentra incluido como efecto de la rehabilitación. 16. Una de las consecuencias de la sentencia con m~ repercusiones y efectos deshumanizantes, es el registro de los antecedentes penales en los archivos, tanto del Centro Penitenciario Preventivo como en la Dirección General de Prevención y Readaptación Social. 17. Solamente se consideran antecedentes penales los resultantes de una condena impuesta por la autoridad judicial. 18. Consideramos que no está suficientemente tratado el tema de los antecedentes penales y hay dubitación en los pc:xm preceptos que existen en las leyes penales. Requiere una revisión sistemática y a fondo. 19. Entre tanto, debe quedar tenpinantemente prohibido expedir Carta de No Antecedentes penales o viceversa a personas que no son las interesadas para efectos de lograr obtener un empleo. Los intereses sociales son más amplios y están por encima de los particulares. 20. Debe consignarse el principio básico de que cumplidos con todos los requisitos de la rehabilitación, de plano deben eliminarse y destruirse dichos antecedentes penales. 21. Se propone un reglamento del Registro de Antecedentes Penales ron definiciones explicitas, claras, coherentes y vinculadas entre sf. 22. Asimismo, una nueva ley de Ejecución de Penas, que incorporen a las restrictivas y que se sumen las medidas de seguridad, finalizan<k> con acciones coincidentes sobre el Imtituto Jwfdioo de la Rehabilitación, ya que ~ta tiene una esfera tan modesta oomo estéril. · �Enero/ Abril, 1993 112 Notu bibliográficas l. Camargo Hemández, César. La Rehabilitación, pp. 13 YSS. 2. Tratado Elemental de Derecho Romano, pp.646 Y692 3. Los Códigos &pañoles, Tomo I, pp. 102 Y 151. 4_Los Códigos &pañoles, Tomo IV, pp. 473 Yss. 5. Los Códigos &pañoles, Tomo XII, p. 262. 6. Los Códigos &pañoles, Tomo X, pp. 146 Y262. • José Ma. Historia del Derecho &pañol en América y del Derecho Indiano, PP· 170 7. Ots Capdequ1, y SS. 8. Ortolín, J. Elements de Droit Penal, PP· 370 y ss. y Manzini V. Tratado de Derecho Penal, p. 113 30. Maggiore. Op. cit., p.389. 31. Peligrosidad y Derecllo Penal Preventivo. 32 Antón Oneca. Op.cit., p. 137. 33. Cnello Calón. Op. cit., p.635. 34. Maggiore. Op.cit., p.389. 35. Eugenio Zaffaroni. Tllltado de Derecho Penal, p.247. 36. Baeza Avallone. Op.clt., p.209. 37. Se pueden ver dichos Congresos en publicaciones de las Naciones Unidas con el título de Congresos sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente. Naciones Unidas. Depar1amento de Asuntos Económicos y Sociales. Nueva York, 1991. Bibliografía 390. 9. Diccionario de la Real Academia &pañola, pp. 1124 y ss. 10. Manzini, op. cit., p.392. 11. Derecho Penal, p.635. 12_José Antón ()neca. Derecho Penal, p. 137. 13. G. Maggiori. Derecho Penal, p.389. 14. César Camargo Hemández, p. 22. 15. Vicent Baeza Avallone. La Rehabilitación, pp. 53 y ss. 16. Felipe Tena Ramlrez. Leyes Fundamentales de México. 17. Tena Ramlrez. Op. cit. 1. Camargo Hemández, César. La Rehabilitación. Barcelona, Edit. ~h, 1960. Págs. 13 y~- 2. Ots Capdequi, José Ma. Historia del Derecho Espafiol en América y del Derecho Indiano. Madrid, Edit. Aguilar, 1969. Págs. 170 y~. 3. Ortolán, J. Elements de Droit Penal. París, Edit. Plon, 1988. Págs. 370 y ~- 4. Manzini, V. Tratado de Derecho Penal (Vol. V). Buen~ Aires, Edit. Ediar, 1942. Pág. 390. 5. Antón Oneca, José. Derebo Penal. Madrid, Edit. Reus, 1930. Pág. 137. 18. Constituciones PoUticas del Estado de Nuevo León. 19. Código Penal, pp.243 y ss. 20. Código Penal, pp.40 y ss. 21. Código Penal, pp.64 y ss. 22. Manzini. Op. cit., p.394. 23. Ibid. P. 405. 24. G. Maggiori. Op. cit., p.390. 25. Silvio Ranieri. Manual de Derecho Penal, p.313. 26_Luis Carlos Pérez. Derecho Penal Colombiano, p.651. 27. Cuello Calón. Op.cit., p.636. 28. Quintano Ripollés. Comentarios al Código Penal, p. 476. 29. Antonio Sinchez Galindo. El Derecho a la Readaptación Social, pp.47 y ss. 6. Baeza Avallone, Vicent. La Rehabilitación. Madrid, Edit. Edersa, 1981. 7. Tena Ramírez, Felipe. Leyes Fundamentales de México. México, Edit. Porrúa, 1964. 8. G. Maggiore. Derecho Penal (Vol.11). Bogotá, Edit. Temis, 1964. Pág. 390. 9. Ranieri, Silverio. Manuel de Derecho Penal (forno 11). Bogotá, Edit. Temis, 1975. Pág. 373. 10. Pérez, Luis Carl~. Derecho Penal Colombiano (Vol N, Parte General). Bogotá, Edit. Temis, 1959. Pág. 651. 11. Quintano Ripollés, A Comentari~ del Código Penal (VoLI). Madrid, �114 Há::'roR F. GoNl.ÁlEZ SAUNAS Edit. Revista de Derecho Privado, 1946. Pág.476. 12. Zaffaroni, Eugenio. Tratado de Derecho Penal (Tomo V). Argentina, Edit. Ediar, 1983. Pág.247. 13. Carrancá y Trujillo, Raúl. Derecho Penal. México, Edil. Robledo, 1962. Pág.267. 14. Cuello Calón, Eugenio. Derecho Penal (Parte General). México, Edit. Nacional. Pág. 636. REFLEXIO~ Y PROPUFST AS , EN lA TRAMITAQON DELJUIQO ORDINARIO OVIL lIÉCTOR GERAROO ZERrocHE GARcfA Introducción La celeridad en los distintos procedimientos judiciales es una antigua preocupación existente en el tiempo y en el espacio dentro de la doctrina procesal. Esta problemática incide no sólo en el campo de la mera especulación jurídica, sino que trasciende a la vida cotidiana de los justiciables, quienes a menudo se quejan.de lo complicado y tardío en la impartición de justicia. Lo anterior constituye un problema de capital importancia en todo sistema jurídico, al grado tal que los textos constitucionales y legales en el derecho comparado consagran garantías de legalidad y certeza jurídica cuando establecen el principio de que la justicia se imparta en fonna pronta y expedita (artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos). Es aquí, en donde surge la encrucijada de todo juzgador, pues en oca<;iones, en atención a los distintos supuestos controvertidos, tenemos que una resolución dictada en forma pronta, bien puede ser injusta, y que una sentencia justa en la mayoría de los casos, tendrá que ser decisión tardada. El presente estudio estriba, precisamente, en buscar una solución a la temática planteada dentro del juicio ordinario civil, procedimiento que hemos escogido en atención a ser el más común, al ser el más utili7.ado estadísticamente hablando, lo cual no excluye que algunos de estos principios puedan ser adoptados en otros tipos de procedimientos. �116 1-JocroR GERARDO ZER1UCHE GARdA Conviene destacar, que nuestro análisis busca adoptar soluciones que se bao presentado en el campo de la práctica profesional, así romo el incorporar algunos criterios jurisprudenciales y precedentes emitidos por la Suprema Corte de Justicia de la Nación que permiten adecuar la tramitación del juicio ordinario civil, buscando en la medida de lo posible, la conjugación de esas notas ideales para una sana impartición de justicia. Igualmente, resulta oportuno mencionar, que no pretendemos descender a la observación detallada de todos los artículos reglamentarios en este juicio, sino que únicamente nos ocupamos de algunas instituciones consagradas en el mismo, que hoy en dfa se encuentran superadas, sea por la legislación o la jurisprudencia. De esta forma, iniciaremos nuestro análisis observando las recientes tendencias respecto a la oralidad I y la escritura para la tramitación del juicio ordinario civil, pretendiendo_ negar a una conclusión acorde con los lineamientos expuestos en párrafos anteriores, buscando su mayor adecuación con el texto constitucional y su concordancia en nuestro sistema jurídico. Posteriormente nos ocuparemos de algunos supuestos que se actualizan durante la tramitación de este procedimiento, proponiendo se adopten reformas tendentes a eliminar tácticas dilatorias contenidas en los precedentes y la jurisprudencia elaborada por nuestra Suprema Corte de Justicia. Finalmente, expondremos nuestras conclusiones al respecto, esperando que las inquietudes al respecto sirvan posteriormente para realizar los ajustes necesarios para lograr mayor prontitud en la imparticióo de justicia, sin descuidar el principio de certeza jurídica. 1) Oralidad y F.saitura F.o FJ Procedimiento.- Mucho se ha escrito y debatido en la doctrina respecto a la convenienci.a o inconveniencia de que el proceso adopte un sistema oral o escrito. 2 En los inicios del presente siglo, el destacado maestro italiano José Cbioveoda, nos indica que: La historia de las reformas procesales más notables realizadas en el siglo XIX, nos enseña la prevalencia progresiva del proceso oral sobre el escrito. 3 Enero / Abril, 1993 117 Como puede apreciarse de lo anterior, el tema respecto a la preponderancia del procedimiento escrito u oral, no resulta nada novedoso hoy en día, sin embargo recientemente ha vuelto a adquirir relevancia el debate, presentándose una marcada tendencia respecto a la oralidad 4, en contraposición al sistema escrito. Sin lugar a dudas, uno de los principales cuestionadores del sistema escrito en el proceso civil lo es el maestro Véscvi, quien al referirse al sistema procesal que impera en España y los sistemas iberoamericanos nos indica: Se trata de un procedimiento escrito ("desesperadamente escrito", solemos decir) en el cual basta la prueba se recibe en audiencias separadas por funcionarios que transcriben las declaraciones de testigos y de partes {posiciones). Predomina el sistema dispositivo y el juez tiene restringidas sus facultades. En materia probatoria, el instituto típico es el de la diligencias para mejor proveer. Es que el juez, que no ha sido protagonista del proceso, solo en la etapa final (cuando se elevan por la secretaría los autos para sentencia) conoce el expediente y puede pedir ciertas pruebas. Inclusive los códigos más modernos (México 1932, Guatemala 1964, Colombia 1970, Cuba 1974 y 1978,etc.) facultan al juez para interrogar "en cualquier momento" a las partes o testigos; o la ley uruguaya de 1965, que permite las repreguntas de partes (cross-examination) y del juez y otorga facultades que los tribunales no usan en la práctica. Los alegatos también son escritos, en general. El sistema de recursos es el común, admitiéndose la (eposición, apelación, nulidad. Asimismo, la casación existe en múltiples países, y en algunos, excepcionalmente, la revisión. s Ante tales inconvenientes, y con el afán de hacer m~ dinámico el proceso se propone por parte de los autores partidarios de la oralidad, el establecer reform~ en los códigos en donde se dé preponderancia a los principios de inmediatez y concentración p ~ 6, por virtud de los cuales el juzgador tendrá mayor contacto con el proceso, y los sujetos procesales, pudiendo llegar a dictarse una resolución en forma m~ rápida y ron una mayor certez.a de justicia, que la que pueda dictarse ante la frialdad del expediente escrito. Debemos aclarar que el proceso regido por un sistema oral no implica la connotación gramatical de la palabra, pues necesariamente se requiere emta algún testimonio escrito de las actuaciones judiciales, lo anterior claramente nos lo expone Cbiovenda cuando comenta: · �118 HocroR GERARDO Zam.JCHE GARcfA Oralidad, pues, en este sentido, por así decirlo, inmediato, significa que el juez debe conocer de las actividades procesales (deducciones, interrogatorios, exámenes testi ticales, cotejos, pericia, etcétera, etc.), no a base de escritos muertos, sino a base de la impresión recibida; y también refrescada por los escritos, de estas actividades ocurridas ante él, por él vistas, como suele decirse. 7 La doctrina suele ser uniforme al reconocer la existencia de ciertas características para que opere el sistema oral, siendo las más destacadas, el que el juez esté constituído desde el inicio de ésta, por la misma persona, el que el procedimiento se realice en forma concentrada en una audiencia, o bien en pocas audiencias próximas, y la inapelabilidad de las interlocutorias que serán impugnables junto con la decisión de fondo. 8 Al otro extremo del debate doctrinal, se encuentran los autores que estiman el proceso debe estar regido por un principio escrituralista, al ocuparse de esta posición, el maestro Alsina nos expone con gran claridad y concisión al establecer: Los partidarios de la escritura objetan, en cambio, que ella permite al juez, en la tranquilidad de su despacho, pensar en las razones, comparar los argumentos y formar su convicción, no al calor de la fragua, que es el debate oral, sino serenamente, a solas con su conciencia y sin más compañía que el silencio de su gabinete, mientras que el procedimiento oral requiere en el juez preparación extraordinaria, que lo habilite para resolver rápidamente las cuestiones que las partes planteen y que han tenido tiempo suficiente para consultar textos, leyes, opiniones, lo que da lugar a sorpresas y origina, a veces errores irreparables.9 Sin pretender desconocer los argumentos a favor y en contra de uno y otro sistema, debemos resaltar que hoy en día no puede pensarse en la existencia de un procedimiento oral o escrito en forma pura, ya que habrá actos procesales en los que se requerirá mayormente un mecanismo escrito como bien puede suceder a la inversa, de tal suerte que actualmente la doctrina es uniforme al considerar que será la justa ponderación de un proceso oral y escrito el que venga a resolver el problema de encontrar una justicia pronta y expedita. 10 Con este panorama, pretendemos a continuación exponer nuestro criterio respecto a la conveniencia de que en México debe prevalecer el sistema escrito respecto al oral. Consideramos que en el sistema procesal mexicano, el cual es mixto, la Enero/ Abril, 1993 119 variante escrita del proceso debe subsistir por diversas razones de orden constitucional, legal y jurisprudencia!, así como por razones de tradición jurídica. Este último concepto, debe ser tomado en cuenta con cierta seriedad, dado que en nuestro país (al igual que en el resto de los países iberoamericanos) existe un procedimiento escrito desde varios siglos at~, que ha llegado a-ser incorporado incluso en textos constitucionales. La idea de tradición jurídica nos la expone con gran precisión el maestro Jobo Henry Merryman al escribir: Una tradición jurídica, como el término lo indica, ... Son más bien un conjunto de actitudes profundamente arraigadas y condicionadas históricamente acerca de la naturaleza de la ley, acerca de la función del derecho en la sociedad y en la forma de gobierno, acerca de la organización y operación apropiadas de un sistema jurídico y acerca del modo como el derecho debe crearse, aplicarse, estudiarse, perfeccionarse y enseñarse.u 1.1 ).- Limitantes Constitucionales.- Acorde con las ideas expuestas, tenemos que existen limitantes constitucionales que le fijan al proceso en nuestro país directrices de las cuales no se puede separar so pena de ser contrario al texto constitucional. En efecto, los artículos 8, 14, 16 y 17 de la Constitución General de la República nos sirvan de fundamento para la afirmación anterior. El artículo 8 del Pacto Federal consagra el derecho de petición de los gobernados. Tal precepto se ha considerado como uno de los fundamentos del derecho de acción, del cual deriva el desarrollo del proceso. El artículo en comento, en su segundo párrafo sostiene en forma categórica: A toda petición deberá recaer un acuerdo escrito de la autoridad a quien se haya dirigido, la cual tiene obligación de hacerlo conocer en breve término al peticionario. Por su parte los artículos 14 y 16 de la Constitución mexicana, al consagrar 1~ actos de privación y de molestia, por virtud de los cuales pueda afectarse la esfera juñdica d~ los gobernados, establece al llamado acto de autoridad condicionado, mismo que debe cubrir los requisitos previstos en estos numerales. I..o.s artículos en comentario, en sus partes conducentes sostienen: Art. 14.- Nadie podra ser privado de la vida, de la libertad o de sus �120 ·IIocroR GERARDO Zf.RrucHE GARdA propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho. Art. 16.- Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento. Como fácilmente se puede deducir de las disposiciones transcritas, tenemos que por mandato constitucional, para que los justiciables se vean privados o molestados de sus derechos, en el procedimiento que nos ocupa, se requiere de un juicio seguido ante tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento, y que se baga a través de un mandamiento escrito de la autoridad competente, el cual se tendrá que iniciar en base a la petición que se formule para tal efecto a los órganos jurisdiccionales, quien tiene la obligación de emitir por escrito su respuesta para ese fin. Al ocuparse del concepto "formalidades esenciales del procedimiento", la Suprema Corte de Justicia ha establecido: PROCEDIMIENTO VIOLACIONES DEL.- La garantía reconocida p<X el artículo constitucional, enunciada en términos generales, es la de ser oído en juicio más cuando se trata de la aplicación de ese precepto a un caso determinado, es preciso tomar en cuenta todos los requisitos que el mismo artículo señala, entre los cuales figurdn principalmente, los dos siguientes: primero, que en el juicio se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento, y segundo, que dichas formalidades se cumplan conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho; en donde se desprende que cuando existan leyes que norman el procedimiento para un fin legal cualquiera, no basta que se dé a la persona, alguna oportunidad de defenderse, sino que es indispensable que se le conceda en el modo y en el término que las leyes prescriben, y estos principios son aplicables tanto a los procedimientos del orden judicial como a los del orden administrativo.12 Lo anterior se encuentra robustecido con lo dispuesto por el segundo párrrafo del artículo 17 de la ley Suprema, en donde se elimina la autotutela de los gobernados y se instaura la garantía respecto a la imparticióo de justicia a cargo de los tribunales. El segundo párrafo del dispositivo en cinta ordena: Art. 17.• Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que Enero/ Abril, 1993 121 fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial. Su servicio será gratuito, quedando en consecuencia, prohibidas las castas judiciales. Así las cosas, claramente se observa cómo es la propia Constitución la que fija las pautas del sistema procesal mexicano, en base a un sistema que ha sido mixto, pero con preponderancia a la escritura. Creemqs que la génesis anterior nos hace igualmente comprender con gran claridad las ideas del destacado procesalista mexicano Don Humberto Briseño Sierra, cuando nos babia del dinamismo en la norma procesal, que sirve para entender la acción como un acto proyectivo, al escribir: La norma dinámica fuel'7.8 al destinatario a mover la atención de una conexión a la siguiente de manera que a priori se conoce el procedimiento, la secuencia o transitividad de las conexiones de conductas. Aunque fuera de la norma se observan empíricamente contactos, aproximaciones de conductas, no puede hablarse de procedimiento o·i10rmatividad dinámica si no se ha previsto el programa normativamente.13 1.2).- Limitantes Legales.- Aunando a lo anterior, tenemos que a nivel secundario, la ley de Amparo, en su artículo 78, consagra el sistema de apreciación judicial de las pruebas en las sentencias del juicio de garantía.., resaltando el que el acto reclamado debe acreditarse tal y como fue probado ante la autoridad responsable, lo cual hace ver que esto se logra mayormente a través de documentos. El texto en cinta ordena: En las sentencias que se dicten en los juicios de amparo, el acto reclamado se apreciará tal y como aparezca probado ante la autoridad responsable. y no se admitirán ni se tomarán en consideración las pruebas que no se hubiesen rendido ante dicha autoridad para comprobar los hechos que motivaron o fueron objeto de la resolución reclamada. En las propias sentencias sólo se tomarán en consideración las pruebas que justifiquen la existencia del acto reclamado y su constitucionalidad o inconsti tucionalidad. El juez de amparo podrá recabar oficialmente pruebas que, habiendo sido rendidas ante la responsable, no obren en autos y estime necesarias para la resolución del asunto. Sobre el particular, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha reiterado el supuesto del artículo transcrito, al sostener: ACI'O RECLAMADO.- Debe apreciarse tal como aparezca probado ante la �122 Hf.croR GERARDO ZERrucHE GARdA . autoridad responsable, en el momento de eJecutarse. "14 De esta manera estimamos ba quedado expuesto a grandes rasgos, el presente punto, ~ndo a estudiar a continuación, algun~ ~titutos que están previstos en diversos ordenamientos p~les ~~e mct~en ~-forma. directa respecto a la celeridad o tardanza en la 1mpartictón de J~t1cta, no sm antes indicar que el hecho de sostener por nuestra parte la necesidad constitucional y legal respecto a la preponderancia del sistema escrito en nuestro procedimiento, no excluye la posibilidad de hecbar °:1ano a al~nas directrices que rigen el procedimiento oral, para depurar el stStema mixto que rige en nuestros códigos procesales. 2) La Audiencia De Conciliación En El Proceso Civil.- El ~igo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal fue reformado mediante los Decretos 11 y 24 de diciembre de 1987, que fueron publicados los días 7 Y 12 de enero de 1988, entrando en vigencia estas reformas al día siguiente de su publicación. Como una novedad interesante, este ordenamiento presentó el establecimiento de la audiencia previa y de conciliación al desarrollo del proceso, el cual además de procurar el avenimiento de las part~, pretende realizar un despacho saneador del juicio, al analizarSe las cuestlones, de legitimación, los presupuestos procesales y las excepciones dilatorias (artículos 35 y 272-A del ordenamiento en cita). El artículo 35 del ordenamiento adjetivo en comentario establece: Salvo la incompetencia del órgano jurisdiccional, las demás objeciones aducidas respecto a tos presupuestos procesales y las excepciones dilatorias se resolverán en la audiencia a que se refiere el artículo 272-A. Por su parte, el artículo 272-A del Código procesal en comentario, regula el desarrollo de la audiencia que se comenta al indicar: Una vez contestada la demanda y, en su caso, la reconvención el juez señalará de inmediato fecha y hora para la celebración de una audi~ncia previa y de conciliación dentro de Jos diez días siguientes, dando vista a la parte que corresponda con las excepciones que se hubieren opuesto en su contra, por el término de tres días. · Si una de las partes no concurre sin causa justificada el_juez la san~onará con multa hasta por los montos establecidos en la fracción II del articulo 62 Enero/ Abril, 1993 123 de este código. Si dejaren de concurrir ambas partes sin justificación, el juzgador las sancionará de igual manera. En ambos casos el juez procederá a examinar las cuestiones relativas a la depuración del juicio. Si asistieran las dos partes, el juez examinará las cuestiones relativas a la legitimación procesal y luego se procederá a procurar la conciliación que estará a cargo del conciliador adscrito al juzgado. El conciliador preparará y propondrá a las partes, alternativas de solución al litigio. Si los interesados llegan a un convenio, el juez lo aprobará de plano si procede legalmente y dicho pacto tendrá fuerza de cosa juzgada. En caso de desacuerdo de los litigantes, la audiencia proseguirá y el juez, que dispondrá de amplias facultades de dirección procesal, examinará en su caso, las excepciones de conexidad, litispendencia y cosa juzgada, con el fin de depurar el procedimiento. A tres años de la reforma, nos parece que la misma si bien por su parte presenta adelantos notables al incorporar algunos matices de oralidad en lo que se refiere al$ facultades de inmediación del juzgador (artículo 35, 60 y 272-A párrafo tercero, 278, 279 y 299 de ese ordenamiento), nos parece que en lo concerniente a la audiencia conciliatoria, ésta ba resultado ser incompetente. Estimamos que si las partes ban decidido plantear su controversia ante el órgano encargado por el estado de impartir la función soberana de jurisdicción, resulta in~da una audiencia conciliatoda para pretender reestablecer el orden jurídico violentado, máxime si se toma en cuenta que con antedoridad a esta reforma el citado Código ya investía al juzgador de facultades para procurar avenir a las partes en cualquier estado del juicio, según lo establecía el párrafo según del artículo 55, cuyo texto era el siguiente: Salvo los casos que no lo permita la ley los Magistrados o Jueces durante el juicio, o funcionarios judiciales autorizados por el Tribunal Superior, distintos de los que intervengan en la decisión del litigio, están facultados para exhortar en todo tiempo a las partes a tener voluntariamente, un avenimiento sobre el fondo de la controversia, resolviendo sus diferenci~ mediante convenio con el que pueda darse por terminado el litigio. Esta disposición se encuentra en la mayoría de los códigos estatales de procedimientos civiles. Facultad ésta, que además subsiste en la reforma del código en cita, al investirse al juez "...de amplias facultades de dirección procesal...", como lo establece el párrafo cuarto del artículo 272-A del �124 lIÉCI'OR GF.RAROO ZERrucHE GARdA Enero/ Abril, 1993 125 Código de Procedim;,:,tos Civiles del D.F., y que en el párrafo segundo del artículo 55 de ese mismo ordenamiento reitera en favor de los conciliadores quienes están facultados en todo tiempo, hasta antes de que se dicte sentencia definitiva. que se ha prestado a una serie de tácti~ dilatori~ por parte de los demandados a juicio, quienes en múltiples ocasiones, más que velar por la legalidad del proceso, realizan impugnaciones a la personalidad buscando se dé cauce de un incidente que viene a retardar la solución del litigio. Pensamos que no obstante las ventajas del despacho saneador previsto, la celebración de la audiencia conciliatoria resulta inoperante y que en todo caso provoca la existencia de rezago procesal y dilata la tramitación de los juicios. Más adelante nos ocuparemos de comentar con mayor abundamiento nuestra opinión respecto a la regulación que debe presentar este despacho saneador al hacer nuestra propuesta respecto a la tramitación del juicio ordinario civil. 15 Por ello estimamos que en tratándose de poderes expedidos por personas morales, conviene que éstos sean analizados y sancionados por el Tribunal Superior de Justicia en la entidad, llevándose un registro para tal efecto. Finalmente solo nos resta mencionar que la audiencia en cuestión ha pasado virtualmente desapercibida por la jurisprudencia del Poder Judicial de la Federación, con lo cual, poc!emos válidamente afirmar, que la misma en lo concerniente al aspecto conciliatorio, no ha tenido los logros que se esperaban con su conclusión al juicio ordinario civil. 3) Las Cuestiones De Personalidad.- Una institución dentro de nuestro sistema procesal, comprendida dentro de la noción doctrinal de los presupuestos procesales, es la relativa a las cuestiones de personalidad. Se ha sostenido originalmente por Von Bulow desde el año de 1868, al ocuparse de este apartado, desarrollado posteriormente por Chiovenda y la escuela italiana, que los presupuestos procesales son: .. .los requisitos necesarios para que pueda construirse un proceso válido, o una relación procesal válida. También se dice que son "las condiciones que deben existir a fin de que pueda tenerse un pronunciamiento cualquiera, favorable o desfavorable sobre la demanda, esto es, a fin de que se concrete el poder- deber del juez de prqveer sobre el mérito" (Calamandrei).16 Sin pretender adentrarnos en el desarrollo del tema acerca de los presupuestos procesales, debemos indicar siguiendo a Becerra Bautista, que la doctrina suele ser uniforme en considerar que los requisitos necesarios del proceso para dictar un pronunciamiento válido en el fondo del proceso son: competencia por lo que se refiere a los órganos jurisdiccionales, y la capacidad procesal para las partes para comparecer a juicio ya sea en nombre propio o en representación de otro. 17 Es esta última cuestión, la relativa a la personalidad de los litigantes, la Con esto nos parece se podrían evitar tácticas dilatorias de los litigantes, se tendría de origen una relación procesal más sana, lo cual podría favorecer igualmente la celeridad de la audiencia previa al proceso, prevista en los numerales 35 y 272-A del Código de Procedimientos Civiles del D.F., y en los estados en los que no exista este sistema, permitiría al órgano jurisdiccional desechar los incidentes de falta de personalidad, al haber sido sancionados los poderes respectivos. Aunado a lo anterior, estimamos, se podría cobrar un derecho, por el registro de estos instrumentos, lo que sería un ingreso más para el Estado, por el ejercicio de este servicio. La anterior propuesta ya tiene algún antecedente en el derecho mexicano como lo constituye el artículo 692, fracción IV de la Ley Federal del Trabajo,en donde al ocuparse de la forma que se acreditará la personalidad del apoderado en tratándose de los representantes de sindicatos expresa: Los representantes de los sindicatos acreditarán su personalidad con la certificación que les extienda la Secretaría del Trabajo y Previsión Social, o la Junta Local de Conciliación y Arbitraje, de haber quedado registrada la directiva del sindicato. De esta forma nos parece acertado el proponer la adopción de esta medida, con la cual estimamos el estado se allegraría de un ingreso, y el proceso se vería depurado al poderse reducir los incidentes de falta de personalidad cuando los poderes ya se encuentren sancionados por el Tribunal Superior de Justicia. Lo anterior se encuentra robustecido por dos procedentes de la Ten;era Sala de nuestra Suprema Corte de Justicia, en donde se ha estimado que el análisis de los presupuestos procesales puede realizarse de oficio. Los criterios indicados sostienen: PRESUPUESTOS PROCFSALES, DE OFICIO PUEDE EMPRENDERSE EL ESTIJDIO DE LOS.- El examen sobre la existencia en el juicio del sujeto �llicroR ÜERAROO ZERrucHE ÜARdA 126 titular de los derechos deducidos y la personalidad de quien promueve en su nombre, constituyen presupuestos procesales cuyo estudio puede hacer de oficio el tribunal en cualquier momento, por lo que si la autoridad responsable abordó su examen sin petición de parte, ello no implicó violación de garantías en perjuicio de la quejosa. Amparo directo 5891/73. Wenceslao Pedraza Chávez 23 de enero de 1975. Unanimidad de 4 votos. Ponente: Ernesto Solís López. Precedente: Sexta Epoca: Vol. XXVIII, Cuarta Parte,Pág. 254 18 4) La Nulidad del Empla7.amiento.- Otra cuestión que se presenta con frecuencia en la práctica procesal por los demandados que pretenden dilatar los juicios es la relativa a planear el incidente de nulidad de actuaciones por defecto en el emplazamiento y contestar la demanda ad-cautelam. En estos casos, estimamos que la terminación del incidente resulta ociosa, puesto que al contestarse la demanda, la posible afectación del demandado queda subsanada, en virtud de que el emplazamiento, practicado en forma irregular o no, ha cumplido con su objetivo, al ser el llamamiento procesal del sujeto demandado, quien al haber dejado contestación a la demanda, está en posibilidad de ejercer oportunamente su garantía de defensa. Lo expuesto además ya ha sido reconocido en tres precedentes de la Tercera Sala 19, cuyo texto es el siguiente: EMPLAZAMIENTO, VICIOS DEL, EN CASO DE CONTESTACION A LA DEMANDA.- Si bien es cierto que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 77 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, la nulidad de una actuación debe reclamarse en la actuación subsecuente, pues de lo contrario aquella queda revalidada de pleno derecho, con excepción de la nulidad por defecto en el emplazamiento, también lo es que dicho precepto debe de ser interpretado en el sentido de que la excepción a que alude, respecto de la no revalidación de la nulidad por defecto en emplazamiento, únicamente tiene lugar cuando por motivo del defectuoso emplazamiento se deja en estado de indefensión al demandado, por no tener ésre oportuno conocimiento del juicio; pero de ninguna manera puede estimarse que el demandado queda en estado de indefensión cuando contesta en tiempo la demanda, pues al hacerse sabedor de la existencia del juicio entablado en su contra y salir oportunamente al mismo en defensa de sus derechos, los vicios que pudo haber adolecido el emplazamiento quedaron purgados, toda vez que Enero/ Abril, 1993 127 ello implica que la mencionada actuación cumplió con su cometido principal, que es hacer saber a los demandados la existencia del juicio para que si lo estiman conveniente, salgan oportunamente al mismo a defender sus derechos. Amparo Directo 1824/84. Ernesto Victoria Barcelo. 10 de junio de 1985. Unaminidad de 4 votos. Ponente: Ernesto Díaz Infante. Precedentes: Amparo Directo 300/78. Salvador Virgen Zepeda y Coagraviados. 2 de febrero de 1979. 5 votos. Ponente: J. Ramón Palacios Vargas. Séptima Epoca: Vols. 121-126, Cuarta Parte, pág. 25. Amparo Directo. 3083/83. Carlos Alberto Luquín Acosta y otra. 7 de noviembre de 1983. Unaminidad de 4 votos. Ponente: Gloria León Orantes. Séptima Epoca: Vols. 175-180, Cuarta Parte, pág. 93.'/l) De esta forma estimamos, se evitaría la tramitación de un incidente inútil, en atención a que su aparente nulidad ha quedado convalidada al realizarse la contestación de la demanda, sin que se afecten los derechos procesales, ~i la garantía de audiencia del demandado. Ahora bien, resulta oportuno mencionar que al desecharse el incidente resulta conveniente establecer en estos casos la procedencia expresa del recurso de apelación, no ~lo contra el desechamiento del incidente de nulidad de actuaciones por defecto en el emplazamiento, sino de cualquier incidente, pues aún y cuando resulta de explorado derecho de lo que no es apelable será revocable, y en tales casos técnicamente debe proceder el recurso de revocación, sobre el particular existen precedentes que equiparan a esta resolución con una sentencia, y estiman se surte el supuesto de apelación. Este problema ya se ha presentado en el estado de Nuevo León, al igual que en el estado de Tamaulipas, a la luz de su anterior Código de Procedimientos Civiles, y el Tribunal Colegiado del Cuarto Circuito al conocer de uno de estos asuntos, estableció lo siguiente: APELACION. PROCEDE CONTRA EL AU10 QUE DESECHA LA DEMANDA INCIDENTAL SOBRE NULIDAD DE ACllJACIONES.- Según el último párrafo del artículo 252 del Código de Procedimientos Civiles de Tamaulipas, "el auto que dé entrada a la demanda no es recurrible, pero si contuviere alguna irregularidad o fuese omiso, podrá corregirse de oficio a petición de parte. El que la deseche, es apelable en ambos efectos, sustanciándose el recurso con audiencia del actor únicamente", el precepto se refiere a la demanda principal, pero la regla correspondiente debe �128 llocroR GERAROO ZERrucHE GARCIA aplicarse, por analogía al auto que desecha la demanda incidental sobre nulidad de actuaciones, ya que en ambas hipótesis existe una negativa para aceptar el conocimiento de la controversia, negativa cuya legitimidad se impone examinar en otra instancia, como garantía de la eficaz administración de justicia. Pero, independientemente de la interpretación extensiva anterior, cabe señalar que si bien el auto en que se desecha la demanda sobre nulidad de actuaciones, no resuelve propiamente un incidente sí origina efectos procesales de naturaleza grave, irreparables si el auto permanece firme, efectos bien distintos de los que produce una disposición de mero trámite. En consecuencia, el auto de referencia cumple, pues, las exigencias que la Ley previene para constituir objeto del recurso de apelación. Toca 337n6. Productos Industriales Metálicos, S.A 27 de agosto de 1976. Unaminidad de votos. Ponente: Carlos Reyes Galván." 21 Creemos conveniente adoptar la solución apuntada en párrafos anteriores, en virtud de que si bien la omisión del establecimiento del recurso de apelación, contra el auto que deseche un incidente técnicamente procede la revocación, son de tomarse en cuenta las consideraciones del precedente transcrito, en el sentido de que debe corresponder su análisis a una instancia superior, máxime si se toma en cuenta que difícilmente el tribunal que desechó el incidente vaya a variar su criterio ante la impugnación a través del recurso de revocación. 5.- Preparación Del Juicio.- Un punto que estimamos importante en lo concerniente a la agilización de los juicios, es el relativo a la preparación de éstos. Aún cuando estimamos que nuestros Códigos de Procedimientos ya prevén la tramitación de los medios preparatorios de juicio, nos parece conveniente indicar que esta tramitación puede ser una mecánica importante para lograr mayor rapidez y certeza en la administración de justicia. En algunos estados de la Unión Americana existe la posibilidad de preparar algunas pruebas, fuera de juicio a través del testimonio de las partes y terceros, mediante la tramitación de las "depositions", por virtud de las cuales se les pregunta a las partes en forma libre, sin mayores requisitos que elaborar preguntas que no sean contrarias a derecho y se encuentren dentro de la litis que corresponda al juicio que se piensa seguir. &te procedimiento seguido en estados como California y Texas 22 permite asistir a las partes a una audiencia, ante un funcionario de la Corte (reportee), quien levanta el acta correspondiente; el deponente puede ir con sus abogados y ser asesorado en la audiencia por ellos ante la presencia de su contraparte y sus abogados. Enero / Abril, 1993 129 De esta suerte, vemos que lo importante es pretender llegar a la verdad de los hechos que darán materia al juicio respectivo, lo cual presenta la ventaja de que los tribunales no tengan conocimiento de asuntos que bien pueden llegar a resolverse en el transcurso de esta tramitación, siendo una forma alternativa de solución de conflictos, sin llegar al proceso. El interrogatorio que se haga a las partes de estos medios preparatorios debe ser libre, evitándose únicamente las preguntas insidiosas y las contrarias a derecho, resultando conveniente no regular como lo hacen la mayoría de nuestras legislaciones procesales a aquellas pruebas o preguntas "contrarias a la moral", pues nos parece éste resulta un concepto eminentemente subjetivo que bien puede prestarse a irregularidades en cualquier tramitación de carácter procedimental que debe ser eminentemente objetiva. 6.- Propuesta de Juicio Ordinario Civil.- Tomando en cuenta algunos de los conceptos apuntados en apartados anteriores, estimamos que el Juicio Ordinario Civil, así como cualquier otro procedimiento debe regularse preponderantemente a través de la mecánica escrita, pero con matices de oralidad, tomando en cuenta las advertencias que la práctica procesal, y los críticos de este sistema señalan. Estimamos que el proceso debe ser escrito, por encuadrar mayormente al marco constitucional, legal y jurisprudencia} que impera en nuestro país, lo cual no excluye que se adQpten algunos principios característicos del sistema oral en el trámite que se propone, es decir, buscamos llegar a una justa ponderación de estos sistemas, acorde a nuestro texto constitucional, o bien si se quiere entender en forma más sencilla, buscamos un procedimiento escrito con oralidad, pero no un procedimiento oral con escritura. Bajo esta premisa, estimamos que se podrían lograr buenos resultados de la siguiente fonna: a).- Al promoverse la demanda, el actor debe ofrecer las pruebas correspondientes (testimonial, pericial, inspección), de manera similar como lo regulan la mayoría de los códigos procesales del país en lo concerniente a la prueba documental. El demandado debe ofrecer todas sus pruebas al momento de contestar la demanda, pudiendo sólo el actor ofrecer nuevas prueb~, si el demandado al dar contestación y oponer excepciones, indique algún hecho no previsto en la demanda, a efecto de que el actor pueda desvirtuar estas cuestiones. �130 llicroR GERAROO Zf.RrucHE GARCfA Ambas partes al momento de ofrecer sus pruebas deben relacionarlas con los puntos controvertidos, a fin de que el órgano jurisdiccional esté en posibilidad de estudiar o no su idoneidad dentro del juicio, tal y como lo señala el artículo 291 del Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal (en el estado de Nuevo León, no se requiere realizar esta relación). Conviene apuntar que en la práctica esta medida no ha dado los resultados deseados, pues los litigantes suelen recurrir a un mecanismo vicioso al manifestar en sus promociones: "Esta prueba se relaciona con todos los hechos de la demanda y su contestación", por lo cual sería deseable que se sancionara esta conducta estableciendo la necesidad de precisar los extremos que se pretenden acreditar con la prueba ofrecida. En lo concerniente a los medios de prueba estimamos debe existir la mayor libertad probatoria, con la única limitante de que éstas no sean contrarias a derecho, como sucede verbigracia en tratándose de la prueba confesional por posiciones en el juicio de amparo al quedar excluída expresamente según lo establece el artículo 150 de su ley reglamentaria, pero estimamos debe eliminarse de nuestros Códigos procesales la mención de eliminar pruebas contrarias a la moral, en virtud de que se trata de un elemento demasiado subjetivo, amén de que no encontremos en el Semanario Judicial de la Federación jurisprudencia al respecto por parte de nuestra Suprema Corte y los Tribunales Colegiados de Circuito, por lo cual nos parece se trata de letra muerta esa me,nción. · El maestro Jorge Clariá Olmedo, al enunciar el principio de libertad probatoria indica: El principio de libertad de la prueba se formula así: Todo objeto de prueba puede ser introducido al proceso, y puede serlo por cualquier medio. Si como consecuencia de una previsión legal, expresa o implícita, determinado objeto de prueba no puede ser introducido al proceso, o sólo puede serlo por determinados medios, aparece una limitación legal a la libertad de la prueba. Dado que esa limitación ha de tener su fuente en la norma jurídica, necesariamente implicará una excepción proveniente de la influencia del sistema de legalidad. 23 Al momento de acordar la contestación, el órgano jurisdiccional debe ocuparse del estudio de los presupuestos procesales y de las excepciones dilatorias, salvo la incompetencia, tal y como lo regulan los artículos 35 y 272-A del Código del Procedimientos Civiles del Distrito Federal, buscándose lograr con esta tramitación, la regulación del llamado despacho saneador, para lograr el desarrollo de procedimientos en forma regular. Enero/ Abril, 1993 131 Al ocuparse del tema relativo a la convalidación de las nulidades dentro del procedimiento, el maestro Véscovi comenta: En general, los ordenamientos positivos tienen normas expresas sobre la subsanación de las nulidades al no reclamarse dentro de determinados plaros por los recursos establecidos. Inclusive, algunos derechos preven institutos para sanear el proceso de nulidades, de modo de evitar que se aleguen estas cuando ya han transcurrido otras etapas, haciendo retrogradar el procedimiento a estudios ya pasados, con los consiguientes perjuicios. Es la función más importante del "despacho saneador" del derecho brasileño en Latinoamérica, al que nos hemos referido más de una vez. También la "audiencia preliminar", tal como se ha concebido en el Proyecto de Código de Procedimiento uruguayo en el Código del Proceso Civil Modelo para Iberoamérica, tiene, entre otras cosas esa función. 1A De esta forma se aprecia que se pretende lograr una regularización del procedimiento. b).- El órgano jurisdiccional señalará el día y hora a efecto de que tenga verificativo la audiencia de pruebas, alegatos y sentencia, además de resolver sobre los presupuestos procesales, sin que se requiera notificación personal para tal efecto, actualizándose en este punto un matiz inquisitivo dentro del proceso, siendo pertinente proceda el recurso de apelación contra ésta resolución, dado que en ella se analizan los presupuestos procesales, y se admiten o desechan las pruebas de las partes. De esta forma nos parece que el procedimiento se desarrollaría en forma más rápida, al sistema que ha prevalecido por mucho tiempo y prevalece actualmente en algunos estados, al existir un término de cinco días para ofrecer pruebas y 20 días para su desahogo, ordenándose notificación personal para iniciar este período, lo cual provoca rezago en la tramitación judicial. c).- Este tipo de procedimiento requiere necesariamente dotar de mayores facultades dentro del juicio a los jueces, tal y como sucede en los sistemas de tipo oral. Aquí es donde el juez va a ser el rector del procedimiento, y donde necesariamente se va a actualizar el principio de inmediación, así como el de concentración procesal, para que el juzgador lleve un papel m~ activo al volverse un protagonista del proceso. La audiencia se debe celebrar en un mismo día, con la presencia de las �132 lIF.croR GERAROO h.RrucHE GARdA partes y sus apoderados o abogados patronos; y ante la imposibilidad de levarla a cabo en un mismo día, se señalará nuevo dfa y hora para que continúe la audiencia en cuestión. En este acto procesal, se practicarán las p.,.ruebas que así lo requieran en forma oral, de lo cual se levantará acta circunstanciada. Resulta conveniente mencionar que los interrogatorios a las partes y los testigos debe ser libre, con la única liníitante que las preguntas sean sobre hechos materia de la litis, y que éstas no se2n insidiosas, es decir, aquellas que buscan ofuscar la mente del absolvente o deponente, ni sean contrarias a derecho. d).- Concluido el desahogo de las pruebas, las partes podrán alegar, ya se2 en fonna verbal ( sin que exceda de 15 minutos) o bien por escrito, para que acto continuo se dicte la sentencia correspondiente. Conviene indicar que aun) cuando la Suprema Corte de Justicia ha estimado que la omisión del estudio de los alegatos por parte del órgano jurisdiccional no implica violación de garantías, resulta conveniente se permita atento al sistema actual, la posibilidad de ofrecerlos, por estimar a estos como una formalidad esencial del procedimiento en los ténninos del artículo 14 constitucional. El Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha hecho suyo en dos precedentes el criterio de la Segunda Sala que estima los alegatos no forman parte de la litis, al establecer: ALEGATOS. NO FORMAN PARTE DE LA LITIS.- El Tribunal Pleno hace suyo el criterio de la Segunda Sala en el sentido de que el Juez del Distrito está obligado a examinar la justificación de los conceptos violatorios contenidos en la demanda constitucional, en relación con los fundamentos del acto pero, en rigor, no tiene el deber de analizar directamente las argumentaciones que se hagan valer en los alegatos ya que no lo exigen los artículos 77 y 155 de la Ley de Amparo. Amparo en revisión 2847ns.Ernesto Siqueiros Cuervo. 17 de agosto de 1976. Unanimidad de 17 votos. Ponente: Ernesto Aguilar Alvarez. ~ Conviene precisar que desde nuestro punto de vista, los alegatos constituyen una formalidad esencial del procedimiento por tratarse de una institución prevista en los códigos procesales, siendo deseable se reformen las leyes de la materia a efecto de eliminarlos, en virtud de que en la práctica han resultado irrelevantes, siendo su plazo procesal para desahogarlos un Enero / Abril, 1993 133 período que sólo provoca se prolongue el desarrollo de los juicios. e).- La sentencia que se dicte deberá cumplir con los requisitos previstos en los artículos 14 párrafo cuarto y 16 de la Constitución, es decir, deberá resolver conforme a la letra de la ley, a falta de ésta, de acuerdo a la interpretación jurídica, que no es otra cosa que la jurisprudencia establecida por el Poder Judicial de la Federación, y a falta de esto, conforme a los principios generales de derecho, a través de un mandamiento escrito en el cual funde y motive la causa legal del procedimiento. En lo concerniente a la valoración de la prueba, debe facultarse al juez para que en la parte considerativa de su resolución re2lice una apreciación libre de las mismas. Si la prueba puede plante2rse en forma libre por las partes, estimamos que el juez al tener la potestad recta del procedimiento, debe contar con facultades de libre apreciación sin más limitación que las establecidas en los artículos 14 y 16 constitucionales al fundar y motivar sus actos a través de un acuerdo escrito, resolviendo conforme a la letra de la ley, su interpretación jurídica o los principios generales del derecho, o las restricciones previstas a texto expreso en la ley. Actualmente, en Alemania este principio rige en todo el sistema procesal, habiendo sido influenciado fundamentalmente por la doctrina escandinava. 26 Ahora bien, conviene precisar que el sistema de libre apreciación, no permite al juez a dictar resoluciones caprichosas y arbitrarias, sino que éstas tendrán que ser valoradas en base a las reglas de una sana lógica y la razón, así lo advierte Walter al escribir: Hay que recordar que la libenad de apreciación de la prueba no le fue conferida al juez para que tomara sus decisiones arbitrariamente, sino para darle la posibilidad de determinar la verdad bajo su propia responsabilidad de un modo que sea repetible mentalmen_te. El deber de fundamentación es una consecuencia esencial (o si se quiere: un límite) de la libre apreciación de la prueba, porque la libertad existe solamente frente a las normas legales restrictivas de la apreciación, pero no frente al afectado en el sentido arbitrariedad. Solo un deber de fundamentación establecido con principio, cuadra a un procedimiento propio de un estado de Derecho. n Estimamos que en este punto no debemos tener temor alguno en lo concerniente a la libre valoración de las pruebas, por ser una institución 1.a �134 ill.croR GERAROO 2.E.RTUCHE GARdA que no es del todo extraña a nuestro sistema jurídico, así tenemos que las Juntas de Conciliación y Arbitraje dictan sus resoluciones a verdad sabida y buena fe guardada (artículo 841 de la Ley Federal del Trabajo), al igual que en los procedimientos de justicia de paz, amén que en nuestro actual sistema procesal de valoración de las probanzas que es mixto, la Suprema Corte ha establecido las reglas conforme a las cuales deben proceder los órganos jurisdiccionales al apreciar la testimonial y pericial. al establecer: PRUEBAS APRECIA□ON DE LAS, POR AtrroRIDAD JUDICIAL.• Tratándose de la facultad de los jueces para la apreciación de las pruebas, la legislación mexicana adopta el sistema mixto de valoración, pues si bien concede arbitrio al juzgador para la apreciación de ciertas pruebas (testimonial, pericial o presuntiva), ese arbitrio no es absoluto, sino restringido por determinadas reglas basadas en los principios de lo lógica, de las cuales no debe separarse, pues al hacerlo, su apreciación, aunque no infringa directamente la ley, sí viola los principios lógicos en que descansa, y dicha violación puede dar materia al examen constitucional. 29 t).· En materia de recursos estimamos deben mantenerse los de revocación para decisiones de mero trámite, apelación para las sentencias definitivas, interlocutorias y autos expresamente señalados y denegada apelación contra el auto en que se deseche la apelación, debiéndose regular con mayor precisión el supuesto de la apelación adhesiva. Salvo la hipótesis de incompetencia y falta de personalidad, que por ser de previo y especial pronunciamiento se tramitarían previamente, las demás apelaciones remitirán al Tribunal Superior de Justicia ba-;ta que finalice el juicio en primera instancia y se haya apelado la sentencia definitiva, a efecto de que se avoque al conocimiento de todas las apelaciones propuestas. Conviene a destacar que actualmente existe la tendencia jurisprudencia! de impugnar todas estas violaciones de procedimiento en el amparo directo y no a través del amparo indirecto como se planteaba frecuentemente. Recientemente la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia estableció el criterio jurisprudencia! relativo a que el amparo indirecto es improcedente respecto a la resolución de la apelación que decide la excepción de falta de personalidad, al sostener: AMPARO INDIRECTO. RESULTA IMPROCEDENTE CONTRA LA RESOLUCION DE APELACION QUE DECIDE LA EXCEPCION DE FALTA DE PERSONALIDAD. (lNIBRRUPCION Y MODIACACION DE LA TESIS JURISPRUDENCIAL NUMERO 208 VISIBLE EN LA PAGINA Enero/ Abril. 1993 135 613, CUARTA PARTE DEL APENDICE DEL SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERACION 1917• 1985).• Con fundamento en lo dispuesto por el artículo 197 de la Ley de Amparo, la Tercera Sala estima conveniente interrumpir y modificar la jurisprudencia mencionada, para sostener como nueva jurisprudencia que conforme a la regla de procedencia del juicio de amparo indirecto establecida en el artículo 107, fracción 111, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en relación con el artículo 114, fracción IV de la referida Ley de Amparo, es improcedente que el mismo se promueva contra la resolución de apelación que decide sobre la excepción de falta de personalidad, porque no constituye un acto de ej~ción irreparable al poder o no trascender al resultado del fallo, toda vez que los actos procesales tienen una ejecución de imposible reparación sólo si sus consecuencias afectan directamente alguno de los derechos del gobernado que tutela la Constitución por medio de las garantías individuales, que no podrían ser reparadas a través del amparo directo lo que no ocurre tratándose de las resoluciones que se pronuncien respecto a la excepción de falta de personalidad, porque sólo producen efectos intraprocesales, que si bien no pueden ser reparadas en la sentencia definitiva del juicio natural, sí pueden serlo en el amparo directo. Contradicción de tesis 3/89.· Entre las sustentadas por el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito y el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del mismo Circuito.- 13 de noviembre de 1989.5 votos.• Ponente: Jorge Carpiw.• Secretario: José Juan Trejo Orduña.30 Las ide$ expuestas esl'imamos deben ser tomadas en consideración a efecto de lograr en la tramitación del juicio ordinario civil. mayor celeridad sin perder certeza jurídica en su desarrollo por los justiciables, rest~ndonos mencionar que no pretendemos haber realizado una propuesta omnicomprensiva del tema sino solo plasmar algunas inquietudes que han surgido a través de la práctica profesional. Conclusiones En la tramitación del juicio ordinario civil debe prevalecer el sistema escrito con algunos aspectos de oralidad, por existir limitaotes de índole constitucional. legal, jurisprudencia! y de tradición jurídica. Al contestar la demanda ad cautelam, y oponerse el incidente de nulidad de actuaciones por defecto en el emplazamiento, debe declararse sin materia éste y tener al demandado por contestando la demanda, dado que el emplazamiento cumplió con su objetivo de ser el llamamiento a juicio de este sujeto procesal. �llocroR GERAROO 2ERTIJCHE GARCfA Tratándose de personas morales conviene se sancione la personalidad de los litigantes por el Tribunal Superior de Justicia, cobrándose un derecho por el registro del mismo, a efecto de que se evite el uso indiscriminado de la excepción de falta de personalidad. Un instrumento útil puede serlo la posibilidad de preparar las pruebas ante el juicio. como sucede en la Unión Americana con las depositions. Enero / Abril, 1993 Notas bibliográficas F.n el mes de septiembre de 1989, se llevó a cabo el XII Slmpósium de la Academia Mexicana de Derecho Procesal en la Ciudad de Tampico, Tamaulipas, en donde se concluyó conveniente aprobar el sistema de la oralidad en el Código de Procedimientos Civiles para ese Fstado. 2 FJ 17 de abril de 1991, dentro del Simpósium Internacional de Derecho organizado por la Universidad Autónoma de Nuevo león, el señor William Davis mencionó que los paf5e5 Latinoamericanos cuya tradición jurídica es romano-germúica ~n presentando interesantes cambios de sus leyes procesales, indi~ndo que hace dos años Italia adoptó el sistema oral sustituyendo el sistema escrito, cuestión que recientemente adoptó Uruguay, lo cual igualmente se presenta ya en algunas leyes argentinas, fenómeno éste, que esü por presentarse en Chile. 3 CI-Il0VENDA, José, "Principios de Derecho Procesal Ovil", Tomo 11, Traducción española de la tercera edición italiana, por José Casais Santaló, Madrid, F.ditorlal Reus, S.A. p. 126. 4 Los d!as 25, 26 y 27 de septiembre de 1989, en la ciudad de Tampico, Tamaulipas, al celebralSC el destacado Simpósium de la Academia Mexicana de Derecho Procesa~ en diversa5 ocasiones intervino el destacado jurista uruguayo Enrique Véscovi, manifesündose a favor del sistema oral, comentarios que seguramente hicieron eco al momento de elaborar las condiciones de este acto, en donde se aceptó esta propuesta matiuda al indicar que subsistiría igualmente la forma escrita. Al respecto puede consultarse VESCOVI, Enrique "Teoría General del Proceso", Bogoü, Colombia, F.ditorlal Temis, 1984, ¡,'gs. 61 a 64. F.s conveniente se regule el ofrecimiento de las pruebas desde el momento mismo de la demanda y su contestación, señalándose los extremos precisos que se pretenden acreditar en cada probanza. • El procedimiento debe contar con principios de inmediación y concentración procesai facultándose al juez de la libre apreciación de las pruebas. Las partes dentro del juicio deben contar con libertad probatoria, con la única limitante de que las pruebas no sean contrarias a derecho, por ello el interrogatorio igualmente debe de ser libre, teniendo como interrogatorio las preguntas en no ser insidiosas ni contrarias al orden normativo. Analizado por el juez los presupuestos procesales se señalára fecha y hora para la audiencia de desahogo de pruebas, sin necesidad de notificación personal a las partes, siendo un aspecto inquisitivo esta cuestión del procedimiento. Dado su intrascendencia es conveniente eliminar el período de alegatos, ya que forman parte de la litis y el plazo para plantearlos sólo constituye en la actualidad una fase inútil que provoca rezago judicial. Debe mantenerse el sistema de recursos de apelación para sentencias definitivas, interlocutorias y autos expresamente designados, revocación para resoluciones de mero trámite, denegada apelación contra el auto en que se deseche la apelación. Salvo el caso de incompetencia y falta de personalidad, que por ser de previo y especial pronunciamiento se tramitarían previamente, las demás apelaciones se remitirán al Tribunal Superior de Justicia hasta que finalice el juicio en primera instancia y se haya apelado la sentencia definitiva, a efecto de que se avoque al conocimiento de todas las apelaciones propuestas. 137 5 6 7 VESCOVI, F.nrlque, ob. ciL, p. 48. Cbiovenda comenta que en el Congreso Jurídico ForeD5C de Roma de Octubre de 1911, en sesión planearla se aprobó por enorme mayoría un voto por la pronta aplicación de los principios de oralidad y concentración procesal en el proceso civil. CID0VENDA,.José, ob. ciL,p. 133. 8 Véase, CI-Il0VENDA, J05é, ob. cit., pp. 134 a 136 en el mismo sentido a Véscovi Enrique ob. ciL, pp. 59 a 61, en donde agrega además el principio de publicidad "...que permite la apertura del proceso, par.i que la potestad jurisdiccional pueda ser controlada por quienes tienen intens en hacerlo. Y de esa manera se pueda realizar el ideal democrítico de que las funciones del Estado estén sometidas al controlador popular, que es el natural destinatario de ellas (el verdadero protagonista de las normas jurídicas y de su aplicación judicial). 9 ALSINA, Hugo, "Tratado Teórico Práctico De Derecho Procesal Ovil y Comercial", Tomo 1, Parte General, Segunda Edición, 1963, Argentina, Buenos Aires, p. 111. 10 Véase CI-Il0VENDA, José ob. ciL, p. 129, quien claramente expone:" ...F.xclusivamente oral sólo puede ser l!n proceso primitivo: cuando los pleitos y los medios de prueba son sencillos, simples, y no se admiten las Impugnaciones o apelaciones y los medios de reproducción de la palabra son difíciles. En los pleitos de una civilización avanzada la escritura tiene siempre nna pane. Todo proceso moderno es por lo tanto, mixto; y seri onl o escrito sepa la importancia que en él se dé a la oralidad y la escritur.i, y sobre todo seg6n el modo de verificar la oralidad." F.il el mismo sentido, ALSINA, Hugo, ob. ciL, pp. 11 y 112 11 MERRYMAN,John Henry, "La Tradición Jurídica Romano-Canónica", México, Fondo de Cultura P.conómica, 1979, p. 15. �. 138 ·HocroR GERARoo 2.E.R1UCHE GARdA 12 Semuario Judicial de la Federación, Quillta Epoca, Tomo XXII, p. 32, Amparo AdmiJllstrativo ea Revisión, Torres Seg,acéta Luz, 5 de enero de 1928, mayoría de siete votos. 13 BRISEÑO, Siem Humberto, "Derecho Procesal", Vol1mea O, México, Cúdenas Editor y Distribuidor, 1969, p. 168. 14 "~ndice de Jurisprudencia al Semanario Jadicial de la Federación, 1917-1985", Octava Parte, Jarisprndencia Com4n al Pleno y a las Salas, México, Editorial Mayo, S. de R.L., 1985, p.3. Enero/ Abril, 19CJ3 139 28 Al referimos al concepto Íllstitucióa lo tomamos ea cuenta como se ha defüúdo por la slstem,tica jurfdica, estimando se trata del nlicleo de preceptos que regulan relaciones de la misma naturaleza. 29 Apéndice de Jurisprudencia al Semanario Judicial de la Federación, 1917-1985, Octava Parte, Jurisprudencia Comlln al Pleno y las Salas, pp. 368 y 369. 30 Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Primera Parte, Tesis de Jurisprudencia de la Suprema Corte, N4meros 22-24, Octubre-Diciembre de 1989, p. 59. 15 Vid. Íllfra, punto 6 Propuesta De Juicio Onlwrio Civil, p. 26 y siguie11es de este estudio. 16 VESCOVI, F.nrique, ob. cit.,p.93. 17 BOCERRA, Bautista José, "B Proceso Civil ea México", Octava Edición, México, Editorial Poma, S.A. 1980, p.4. 18 Semaurio Judicial de la Federación, Séptima Epoca, Volumen 73, Cuarta Parte, Ten:era Sala, pig. 134. 19 Actualmeale este tipo de asuntos, en virtud de la reforma de la ley de Amparo y Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, en vigor desde el 15 de eaero de 1988, ya no son competencia de la Tercera Sala de la Suprema Corte, sino que ha pasado a ser materia del conocimiento de los Tribuules Colegiados de Cin:uito de los 21 Cúcuitos que existen hoy en dfa en el país, por lo cual el co■tenido de los precedenles transcritos, no podó reiterarse por la Sala Civil, a no ser de que se surta el supuesto de denuncia de contradicción de tesis entre los Tribuules Colegiados, en cuyo caso sería jurisprudencia. Sin embargo estimamos debe prevalecer este criterio y adoptarse en las reformas procesales sobre la materia, dado su valor persuasivo y orientador. 20 Semaurio Judicial de la Federación, Séptima Epoca, Vol4menes 192-198, Ten:era Sala, Coarta Parte, pig. 73. 21 !llforme de labores de la Suprema Corte de Justicia del aiio de 1976, Ten:era Parle, Tribunales Colegia~ de Circllito, pig. 325. 22 Fstos comentarios nos fueron proporcionados por el señor William Davis, quien es Director Administrativo Oficial de las Cortes de California de los F.stados Unidos de América. 23 CLAIRA, Olmedo Jorge A. "Derecho Procesal", Tomo O, Buenos Aires, Argenlilla, Bliciones Depalma, 1983, pp. 181 y 182. 24 VESCOVI, ob. ciL, pig. 306. 25 Semaurio Judicial de la Federación, Séptima Epoca, Vol6meaes 91-96, Primera Parte, Pleno, pig. 14. El otro precedente que se menciona dice substancialmente lo mismo e■ el ttuscrito y aparece publicado en los vol4menes 157-162, del mismo Semanario, ea su primera parte, rebtiva al Pleno,ll'g. 14, y el criterio a que._ce refereucia el precedente en cuestióu aparece publicado ea el Apéndice de Jurisprudencia al SemanarioJad.icial de la Federación, 19171975, Segnnda Parte, Sala Administrativa, bajo la voz: "Alegatos. No Forman Parte De La Litis". 26 WALTER, Gerhard, "Ubre Apreciación De La Prneba", Bogo~, Colombia, Editorial Temis, 1985, pp. 2 y 3. 1:7 WALTF.R, Gerbni, ob. ciL, pp. 358 y 359. Bibliografía AI.SINA, Hugo, "Tratado Teórico Práctico De Derecho Procesal Civil y Comercial", Tomo I, Parte General, Segunda Edición 1963, Argentina, Buenos Aires, Ediar, S.A. Editores. BECERRA Bautista, José, "El Proceso Civil en México", Octava Edición, México, Editorial Porrúa, S.A, 1980. BRISEÑO Sierra Humberto, "Derecho Procesal", Volumen 11, México, Cárdenas Editor y Distribuidor, 1969. CHIOVENDA, José, "Principios de Derecho Procesal Civil", Tomo 11, Traducción española de la tercera edición italiana, por José Casais Santaló, Madrid, Editorial Reus, S.A. CLARIA, Olmedo Jorge A "Derecho Procesal", Tomo 11, Buenos Aires, Argentina, Ediciones Depalma, 1983. MERRYMAN, Jobn Henry, "La Tradición Jurídica Romano-Canónica", México, Fondo de Cultura Económica, 1979. VESCOVI, Enrique, "Teoría General Del Proceso", Bogotá, Colombia, Editorial Temis, 1984. WALTER, Gerhard, "Libre Apreciación De La Prueba", Bogotá, Colombia, Editorial Temis, 1985. Gacetas oficiales Apéndice de Jurisprudencia al Semanario Judicial de la Federación, 1917-1985, Octava Parte, Jurisprudencia Común Al Pleno y a las Sa~, �140 México, Editorial Mayo, S. de R.L. 1985, p.3 Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Primera Parte, Tesis de Jurisprudencia de la Suprema Corte, Números 22-24, Octubre-Diciembre de 1989, p. 59. Informe de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, 1976. Semanario Judicial de la Federación, Séptima Epoca. Diversos Volúmenes. Sección .Jumpmdencia E.JEcuroRIA DEIASuPREMA CoinE nE J USI1CIA VARIOS NUMERO 7/87 CONTRADICCION DE TESIS SUSTENTADA POR LOS TRIBUNALES COLEGIADOS PRIMERO Y SEGUNDO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. MINISTRO PONENTE: ANASTASIO GONZALEZ MARTINEZ SECRETARIO: LIC. JOSE LUIS SIERRA LOPEZ. México, Distrito Federal. Acuerdo de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, correspondiente a la sesión pública celebrada el día primero de junio de mil novecientos noventa y dos. VISTOS:Y, RESULTANDO: PRIMERO.- Mediante oficio de fecha quince de octubre de mil novecientos ochenta y siete, los magistrados integrantes del Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito denunciaron la probable contradicción entre la tesis sustentada por dicho Tribunal, al resolver el recurso de revisión R. loe. 1142/87, y la tesis sustentada por el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito al resolver el recurso de queja Q.A. 41/87. Ambos recursos fueron interpuestos por el procurador Federal del Consumidor contra la resolución que concede la provisional, respectivamente. Fstos recursos fueron fallados por unanimidad de votos y los dos se relacionan con el cuaderno incidental relativo al Juicio de amparo número 169/87, promovido por Juan Fsteban Muñoz Tinajero, en representación de American Refrigeration Products, sociedad anónima, ante el juez Cuarto de Distrito en Materia Administrativa en el Distrito Federal. Ambas tesis ~tán �142 Sección Jurisprudencia relacionadas con la procedencia de la suspensión del acto reclamado, tratándose de clausuras por tiempo determinado, ejecutadas, en donde el juez de Distrito concede la suspensión. SEGUNDO.-La tesis sustentada por el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito al resolver el recurso de queja en contra del acuerdo que concede la suspensión provisional, es la siguiente: "CUARTO.-Son substancialmente fundados el primer y tercer agravio que hace valer el proa.irador Federal del Consumidor.- Ello es así, porque resulta cierto que en el acuerdo recurrido se le da a la medida de suspensión efectos restitutorios que son propios de la resolución de fondo que deba dictarse y no de la medida cautelar, pues tanto al señalar los actos reclamados y la fecha en que tuvo conocimiento de los mismos, así como el antecedente número 4 de su demanda de garantías, la empresa quejosa afirmó que la clausura reclall}_ada ya se había ejecutado el 2 de abril de 1987, es decir desde días antes de la fecha en la cual el juez de Distrito concedió la suspensión provisional. Lo anterior resulta efectivamente desacato a la Jurisprudencia que con el número 13 se encuentra publicada en la página 30 de la compilación de 1985. Tomo Común al H. Pleno y Salas y que la letra dice: "ACTOS CONSUMADOS SUSPENSION IMPROCEDENTE.- Contra los actos consumados es improcedente conceder la suspensión, pues equivaldría a darle efectos restitutorios, los cuales son propios de la sentencia definitiva que en el amparo se pronuncie".- En tales condiciones, siendo aplicable la jurisprudencia antes transcrita, por acatamiento a lo dispuesto en el artículo 192 de la Ley de Amparo, lo que procede es revocar el acto recurrido y negar a la quejosa la suspensión provisional en relación a la clausula reclamada". Por su parte, el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, al resolver el recurso de revisión del incidente de suspensión interpuesto en contra de la interlocutoria que concedió la suspensión definitiva, sostuvo lo siguiente: "Quinto.- Los agravios resultan jurídicamente ineficientes para revocar o modificar la interlocutoria recurrida.- Para llegar a esta decisión bastaría considerar que los mismos son insuficientes, por no atacar todas las consideraciones de la resolución que se impugna y, como al provenir de la responsable, no puede subsanarse deficiencia alguna de que adolezcan, el fallo debe permanecer en pie, según tesis jurisprudencia! que con el rubro "AGRAVIOS INSUBCIENTES": puede consultarse en la página 538 de la Enero/ Abril, 1993 143 Tercera Parte del último Apéndice al Semanario Judicial de la Federación.- En efecto, nada aducen las recurrentes contra la afirmación fundamental del a quo en el sentido de que una cosa es la orden de clausura conceptuada en sí misma y otra su ejecución; así como tampoco atacan el razonamiento de la interlocutoria consistente en que: De negarse la suspensión definitiva, en este caso, y en el supuesto de que fuera concedido el amparo y protección de la Justicia Federal a la parte quejosa, el suscrito se vería imposibilitado para cumplir con lo dispuesto por el artículo 80 de la Ley de Amparo, puesto que no podría reparar los daños causados al quejoso durante el tiempo que duró el procedimiento. En cambio, de concederse la medida cautelar solicitada, y para el caso de que se negase la protección federal, bien puede la autoridad responsable llevar a su plena ejecución el acto reclamado; tampoco hay agravio contra lo que el juez asevera en el sentido de que la especie, no se está haciendo declaración alguna sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la orden de clausura sino ' únicamente, suspendiendo la ejecución de dicha orden, ya que de' no hacerse así se incumpliría por lo dispuesto por el último párrafo del artículo 124 de la Ley de amparo, que previene al juez para que mantenga la materia de amparo, consistiendo ésta en el contenido de la acción constitucional, que es lo que permite que, de concederse el amparo, pueda cumplirse con lo dispuesto por el artículo 80 del ordenamiento legal antes citado, volver las cosas al estado que guardaban antes de la violación alegada, lo que no podría acontecer, de negarse la providencia solicitada, ya que se corre el riesgo de que la materia del amparo desaparezca por el solo transcurso del tiempo".-lndependientemente de que, como se ha demostrado, los agravios son insuficientes, es pertinente destacar que son también desacertados.Incurre desde luego en equivocación la recurrente al afirmar que la clausura es un acto consumado contra el cual no procede la suspensión. Por el contrario, a juicio de este Tribunal la clausura es un acto de tracto sucesivo porque no se agota en la orden respectiva ni debe asimilarse al acto material de fijación de sellos, sino que se va realizando a través del tiempo y por ende admite la medida cautelar, de conformidad con la tesis jurisprudencia! consultable en la página 33 de la Octava Parte del ya citado Apéndice, que dice: "ACTOS DE TRACTO SUCESIVO.- Tratándose de hechos continuos procede conceder la suspensión de los términos de la ley, para el efecto de ' que aquéllos no sigan verificándose y no queden irreparablemente consumados los actos que se reclaman".- Como bien lo dice el juez de Distrito, de no otorgarse la suspensión, desaparecería la materia del amparo el cual, de otorgarse, sería nugatorio, pues si el establecimiento de la quejosa hubiera permanecido clausurado durante el lapso que comprendió la �144 Sección Jurisprudencia sanción, de nada serviría que ésta llegara a clasificarse de inconstitucional al resolver el fondo, por la imposibilidad de restituir a la quejosa en el goce de las garantías violadas".- Por otra parte, es también correcto lo que dice el juez constitucional respecto a que la suspensión no impediría que las autoridades ejecutaran la sanción si llegara a resolverse que no es violatoria de garantías, puesto que en ese caso podría proceder a la clausura por el tiempo pertinente.- Finalmente, al pretender demostrar que con el otorgamiento de la suspensión se ataca el orden público, la recurrente introduce cuestiones de fondo haciendo descansar su conclusión en la hipótesis no demostrada de que la quejosa ha incurrido en las infracciones que dieron lugar a la sanción, lo cual, lejos de servir para denegar la suspensión, sólo podrá resolverse en la sentencia definitiva. Esta conclusión encuentra apoyo en la tesis de jurisprudencia publicada en la página 515 de la Octava Parte del Apéndice mencionado, que literalmente dice: "SUSPENSION, MAIBRIA DE LA, DIFIERE DE LA DEL JUICIO.- Al resolver sobre ella no pueden estudiarse cuestiones que se refieran al fondo del amparo.- En las relacionadas condiciones procede, en la materia de la revisión, confirmar la interlocutoria recurrida y otorgar a la quejosa la suspensión definitiva solicitada en iguales términos que los señalados por el a quo" IBRCERO.- Mediante acuerdo de fecha diecisiete de noviembre de mil novecientos ochenta y siete, el presidente de esta Sala ordenó avocarse al c.onocimiento de la contradicción de tesis denunciada por los magistrados integrantes del Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito y mandó dar vista de la probable contradicción de tesis al procurador General de la República. El agente del Ministerio Público Federal de la adscripción no formuló pedimento. El acuerdo por el que se turnaron los autos al ministro ponente es de catorce de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve, y quedó notificado por lista del día treinta de los mismos mes y año. En sesión pública celebrada el dieciséis de marzo del año en curso se acordó aplazar el asunto para nueva vista. CONSIDERANDO: PRIMERO.- Esta Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es competente para conocer de la presente contradicción de tesis, de Enero / Abril, 1993 145 conformidad con lo dispuesto en los artículos 197-A de la Ley de Amparo y 25, fracción XI, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, ya que se trata de una denuncia de contradicción de tesis, entre las sustentadas en recursos derivados del incidente de suspensión en juicios de amparo de materia administrativa por diversos tribunales colegiados de Circuito. SEGUNDO.-Del examen de las resoluciones señaladas en el resultado primero de este fallo, pronunciadas, respectivamente por los Tribunales Colegiados Primero y Segundo en Materia Administrativa del Primer Circuito, se advierte que en ellas se sustentan contradictorias y, a juicio de esta Segunda Sala, debe prevalecer la expuesta por el segundo de dichos tribunales. En las resoluciones se sostienen criterios contrarios, pues en ellas se alude al caso en que habiéndose impugnado a través del juicio de garantías la orden de clausura por tiempo qeterminado y su ejecución, por violación a diversas disposiciones de la Ley Federal de Protección al Consumidor, se solicita la suspensión de dicha clausura ejecutada. Cabe destacar que dicha contradicción subsiste, no obstante que el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito sostuvo su criterio al resolver un recurso de queja contra el acuerdo que concede la suspensión provisional; mientras que el Segundo Tribunal Colegiado de dicha especialidad y circuito sustentó su tesis al resolver un recurso de revisión en contra de la interlocutoria que concede la suspensión definitiva. Efectivamente, al resolver sobre la procedencia de la suspensión, el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa sostuvo que si ya se ejecutó la orden de clausura no procede conceder tal medida cautelar, porque se trata de un acto consumado, pues de concederse, se le darían efectos restitutorios que son propios de la resolución de fondo; y el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa señaló que sí procede tal medida, por considerar que la clausura es un acto de tracto sucesivo que no se agota en la orden respectiva ni debe asimilarse al acto material de fijación de sellos, sino que se va realizando a través del tiempo; y además, que de no otorgarse la suspensión, desaparecería la materia del amparo el cual de concederse sería nugatorio, pues si el establecimiento de la quejosa permanece clausurado el lapso que comprende la acción, existiría imposibilidad de restituirla en el goce de las garantías violadas. �146 Sección Jurisprudencia Enero / Abril, 1993 147 De lo anterior, se advierte que la cuestión sobre la que se plantean posturas contradictorias, consiste en dilucidar si, tratándose de una clausura por tiempo determinado, ejecutada, en negociaciones mercantiles, procede o no decretar la suspensión (provisional o definitiva) del acto reclamado. trata de un acto continuo o continuado, a la circunstancia de si de no concederse la medida cautelar se consuma o no el acto reclamado, o sea, si desaparece o no la materia de juicio constitucional, por ser de mayor entidad este aspecto, en razón de la naturaleza y finalidad del juicio constitucional. Ante todo, debe precisarse que no es el caso de analizar los requisitos que exige el artículo 124 de la Ley de Amparo para la procedencia de la suspensión del acto reclamado, puesto que éstos son independientes del tema en cuestión, particularmente los que se refieren al interés social y al orden público. En esa testitura, apartándose de las consideraciones teóricas que formulan los tribunales colegiados que hao sustentado los criterios contradictorios en relación a si la clausura es un acto consumado o de tracto sucesivo, esta Segunda Sala estima que en estos casos procede que el juez de Distrito conceda la medida cautelar en los términos de la Ley de Amparo, en estricta observancia de lo dispuesto por su artículo 124, fracción III, párrafo segundo, que lo obliga a tomar las medidas pertinentes para conservar la materia del juicio de amparo hasta la terminación de éste. &to es, en la especie, el juez constitucional está obligado a conceder la suspensión a fin de que la clausura reclamada no siga verificándose y no quede irreparablemente consumada. Debe destacarse que para el juez de Distrito este precepto contiene una disposición imperativa y no una facultad discrecional. Ahora bien, sobre el particular cabe señalar que los precedentes de esta Segunda Sala sobre la improcedencia de la suspensión tratándose de clausuras, ya ejecutadas, ha tenido como premisa fundamental el considerar que en esos casos el efecto de la medida suspensional consistiría en levantar los sellos puestos para clausurar una negociación y en ponerla nuevamente al servicio del público, lo cual es propio de la sentencia que otorga el amparo y no de la suspensión. La anterior consideración, que atiende al efecto genérico de la suspensión, consistente en mantener las cosas en el estado que se encuentran al momento de dictarse la medida suspensional, hasta en tanto se resuelve el amparo en cuanto al fondo, encuentra sustento lógico-jurídico en los casos en que de concederse éste, sea posible que se restituya al quejoso el pleno goce de la garantía violada y no se corra el riesgo de que se consume irreparablemente antes de que se dicte sentencia en el juicio y, por ende, lo deje sin materia. Por otro lado, tanto la doctrina como la jurisprudencia, son acordes en que la medida suspensiooal debe limitarse a mantener las cosas en el estado en que se encuentran al momento de proveerse sobre ella, pero también existe consenso doctrinal y jurisprudencia! en el sentido de que la medida suspensional tiene como propósito esencial el mantener viva la materia de amparo, en aras de no hacer nugatorio el ejercicio de la acción constituciona4 aspecto éste de mayor entidad que el efecto genérico de la medida. Por lo tanto, en relación con la procedencia o improcedencia de la suspensión solicitada respecto de una clausura temporal ejecutada, debe atenderse, con independencia del análisis teórico acerca de si la clausura en sí es un acto que para efectos jurídicos se consuma con su ejecución o si se En efecto, al concederse la suspensión se interrumpe, se suspende el acontecimiento reclamado y se evita su consumación inevitable, pues a través de esta institución se busca el máximo de los beneficios para la parte quejosa, supuesto que tiene eficacia como medio de defensa exclusiva _dentro del juicio constituciona4 siempre que con tal proceder no se afecte el mterés social ni el orden público. De no ser así, mientras se resuelve el fondo del juicio de amparo y más cuando éste se retarde, concluye fatalmente el período de la sanción de la clausura temporal y deja de existir la materia sobre la cual se va a examinar su constitucionalidad lo que es contrario al espíritu del citado artículo 124. De ahí que cuando se concede el amparo, tiene aplicación plena el artículo 80 de la Ley de la Materia, que prevé la restitución al agravio en el pleno goce de la garantía individual violada, restabJeciendo las cosas al estado que tenían antes, y no queda irreparablemente consumada la violación a la Constitución. En otro aspecto, no menos importante que el anterior, cabe señalar que de no concederse la suspensión en casos como el que se analiza, se propiciaría que las sanciones administrativas de carácter temporal,_con_io la clausura por tiempo determinado, quedaran fuera del control constituctonal del juicio de garantías, toda vez que al transcurrir el periodo por el que fue impuesta, el juicio de amparo promovido en su contra devendría �148 Sección Jurisprudencia irremediablemente improcedente y, por lo tanto, no se podría analizar su constitucionalidad, rompiéndose así el orden constitucional y el sistema de derecho que rigen en el País. Los efectos de la medida cautelar consisten en levantar la clausura y dejar en suspenso la facultad de la autoridad para que, de declararse constitucional su acto, complemente el periodo de la sanción impuesta. Debe destacarse, contrariamente a lo afirmado por el Primer Tribunal Colegiado, que al otorgarse la medida cautelar en los términos anotados, no se le dan efectos restitutorios propios de la sentencia de amparo, ni se transgrede la técnica de esta institución, porque con tal medida queda en suspenso esa restitución y su vigencia perdura hasta en tanto se resuelva lo procedente en el juicio de amparo. En resumen, tratándose de clausuras temporales, ejecutadas, procede decretar la suspensión con el objeto de que el termino por el cual se decretó la clausura no se ...... de modo que no quede sin materia el juicio y baga imposible la restitución de las cosas al estado que tenían antes de violarse la Constitución, siempre que, además, concurran los diversos requisitos establecidos por el artículo 124 de la Ley de Amparo, particularmente los referentes al interés social y al orden público. Por las razones que anteceden, debe prevalecer el sentido del criterio sustentado por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito al resolver el recurso de revisión R. Inc. 1142/87, relativo al incidente de suspensión, que corresponde al juicio de amparo 169/87, promovido por American Refrigeration Products, Sociedad Anónima; sobre el sostenido por el Primer Tribunal Colegido de Materia Administrativa del Primer Circuito al resolver el recurso de queja número O.A. 41/87-B, relativo al incidente de suspensión, juicio de amparo y promovente indicados. Enero / Abril, 1993 SEGUNDO.- Dése a conocer la presente resolución al Tribunal Pleno y a las Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a los Tribunales Colegiados de Circuito y publíquese íntegramente en el Semanario Judicial de la Federación. TERCERO.- Remítase testimonio de esta resolución a los Tribunales Colegiados Primero y Segundo en Materia Administrativa del Primer Circuito. Cúmplase y, en su oportunidad, arcbívese este expediente. Así por mayoóa de tres votos de los señores ministros José Manuel Villagordoa Lozano, Noé Castañón León y ponente Atanasio González Martínez, en contra de los votos emitidos por los ministros Carlos de Silva Nava y Fausta Moreno Flores de Corona, quien manifestó que formulará voto particular, lo resolvió la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Firman la ministra presidenta y ministro ponente que intervienen en el asunto, con la secretada de Acuerdos de la Sala que autoriza y da fe. PRESIDENTA MIRA. FAUSfA MORENO Fl.DRF,S PONENTE M1RO. ATANSIOGONlALEZMARTINEZ LA SECRETARIA DE ACUERDOS DE LA SEGUNDA SALA. LIC. SOF1A VIRGEN AVENDAÑO. El secretario de Acuerdos de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, hace constar que, en cumplimiento al artículo 14 de la Ley de Amparo, al terminar las labores de este día, se fijó en el lugar destinado para las notificaciones, una lista 14 de los asuntos tratados en la audiencia de esta Sala celebrada el día de hoy, en la que se incluye este expediente (o toca) C. T. 7/87 México, D. F., lo, Junio 92 EL SECRETARIO DE ACUERDOS DE LA Por lo expuesto y fundado, y con apoyo en los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Federal, 192, 195 y 197-A de la Ley de Amparo, y 25, fracción XI, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, se resuelve: PRIMERO.- Se declara que de las tesis sometidas a la consideración de esta Segunda Sala, debe prevalecer, por su sentido, la sustentada por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito. 149 SEGUNDA SALA Al margen: EN 15 JUL. 1992 Y POR MEDIO DE LISTA SE NOTIFICO LA RESOLUCION ANIBRIOR A LAS PARTES Y AL MINISTERIO PUBLICO FEDERAL. CONSTE (Rúbrica) �150 Sección Jurisprudencia VOTO PARTICUIAR QUE FORMULA LA SEÑORA MINISTRA FAUSTA MORENO FLORES La suscrita me encuentro, a mi pesar, obligada a desentir del criterio mayoritario expresado en la sentencia que resuelve el conllicto de contradicción de tesis, registrado-como Varios 7/87, en atención a las razones que a continuación refiero. A fin de exponer los motivos de inconformidad, juzgo pertinente dividirlo en dos rubros, precisando en primer lugar los puntos particulares de la sentencia con los que estoy en desacuerdo; y, posteriormente, fijando mi posición personal sobre el tema. Estimo necesario lo an~erior porque, de otra manera, la explicación de mi criterio en algunos puntos pareceóa no guardar una relación directa con los elementos vertidos en el criterio mayoritario. La sentencia que dirima el cóñflicto de contradicción de tesis identifica los criterios opuestos, a que cada uno por su parte, llegaron los tribunales colegiados de circuito a conocer, dentro del incidente de suspensión, de un tema referido a la materia administrativa: la clausura por tiempo detenninado. El examen de las tesis contrarias pennite advertir que los puntos de discordancia son dos, ·a saber: la naturaleza del acto reclamado y la posibilidad de suspenderlo. Así, mientras que uno de los tribunales sostiene que la clausura es un acto consumado, el otro considera que es un acto de tracto sucesivo; y, por otro lado, uno considera que es imprecedente la medida cautelar, por considerar que se le darían efectos rastitutorios y el otro que es procedente esa medida a fin de preservar la materia del amparo. Me parece importante destacar, para entrar en materia, que la sentencia constriñe el conflicto de criterios (y su solución por consecuencia), a la clausura "por tiempo determinado" de negociaciones mercantiles. En este aspecto y como primera objeción, debo decir que no se da en la sentencia la pauta para establecer qué debe entenderse por "tiempo detenninado" o si este concepto se opone al de clausura definitiva; que no se alude (aun cuando sólo sea para excluirlos) a otro tipo de establecimientos o a los inmuebles destinados a la habitación, o bien a las partes de los predios Enero/ Abril, 1993 151 con una regulación específica como los anuncios; y menos aun se precisa si se refiere a una clausura total o parcial. A esa objeción no es oponible el argumento de que en la sentencia se transcriban las consideraciones sustanciales en que se apoyó cada uno de los tribunales para emitir su criterio porque, debido a la trasendencia que tiene la jurisprudencia unificadora que resulta de la solución de conflictos de tesis, ha de guardarse la máxima precisión posible para no dejar duda de las condiciones que se tuvieron en cuenta para resolver el asunto en un determinado sentido, esto es, para detenninar a qué casos resultará aplicable la jurisprudencia establecida. A guisa de ejemplo, basta observar que de los elementos vertidos en la sentencia, no se llega a conocer si la clausura fue ejecutada antes o después de la presentación de la demanda de amparo; y que sólo se infiere o supone que, en este caso, la solicitud de suspensión satisface los requisitos previstos por el artículo 124 de la Ley de Amparo. Sobre este último particular debe apreciarse también que, por los ténninos en que se encuentra redactada la sentencia, particularmente en la foja nueve, donde señala: "Ante todo, debe precisarse que no es el caso de analizar los requisitos que exige el artículo 124 de la Ley de Amparo para la procedencia de la suspensión del acto reclamado, puesto que éstos son independientes del tema en cuestión, particulannente los que se refieren al interés social y al orden público.", puede inducir al error de considerar que es procedente el otorgamiento de. la suspensión en esa hipótesis, con independencia de los requisitos a los que se refiera al precepto citado. A esa inexactitud puede conducir la sentencia, pues no aclara que el análisis que realiza respecto de si es o no procedente conceder la suspensión, tratándose de una clausura temporal, parte de la base de que los demás requisitos que impone el artículo 124 de la Ley de Amparo se encuentran satisfechos. Con esa aclaración no sólo se había ganado en precisión sino que, además, se salvaría una aparente incongruencia entre el apartado transcrito y las conclusiones de que el juez, por virtud de lo dispuesto por el artículo 124, fracción m, citado, se encuentra obligado a conservar la materia del amparo y que esa medida cautelar debe concederse siempre que no se afecte al interés social y al orden público. La sentencia, por otra parte, continúa haciendo una referencia somera a los precedentes de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, sobre el tema de las clausuras ejecutadas; y precisa después dos objetivos de la medida cautelar como son: mantener las cosas en el estado en que se encuentran y preservar la materia del amparo. �152 Sección Jurisprudencia Posteriormente, la sentencia refiere que, con independencia del análisis "teórico" sobre se si la clausura es un acto continuo o uno continuado, d~be atenderse a si se consuma o no el acto de no concederse la suspensión, o sea, si desaparece o no la materia del juicio. Con ello, la sentencia fija desde allí la postura del criterio mayoritario y se orienta por la preservación de la materia de amparo. Sin embargo, la sentencia pasa por alto que, precisamente uno de los extremos sobre la que se fijó la materia de la contienda de criterios es el de la naturaleza jurídica de la clausura, a tal grado que los tribunales con criterios opuestos consideran, de un lado que es un acto consumado y, de otro, que es uno de tracto sucesivo. Lo anterior me obliga a apartarme por completo del criterio mayoritario, debido a que considero que la contradicción sólo se ha re,suelto parcialmente; y, además, ya que t!§timo que el análisis de los requisitos que deben reunirse para la suspensión, por ningún motivo puede desvincularse de la naturaleza de los actos que se reclaman, ni siquiera a pretexto de las consecuencia-: que producen o sea de si se consuman o no de manera irreparable. Según quedó asentado, el criterio mayoritario se inclina por atender a la preservación de la materia del amparo, cuestión sobre la que se impone hacer algunas reflexiones. . La sentencia señala que, en la hipótesis de la clausura temporal ya eJecutada, el juez de Distrito, en estricta observancia de lo dispuesto por la fracción III del artículo 124 de la Ley de Amparo, debe conceder la suspensión pues este precepto le obliga a tomar las medidas pertinentes para conservar la materia del juicio hasta su conclusión; o sea, para que "la clausura reclamada no siga verificándose y no quede irreparablmente consumada." Señala la sentencia que, de no ser así, mientras se resuelve el fondo de amparo, y más cuando éste se retarda, concluye fatalmente el periodo de la sanción de clausura temporal y deja de existir la materia sobre la cual se va a examinar su constitucionalidad. También puntualiza el criterio mayoritario que, concediendo la suspensión, puede tener aplicación plena lo dispuesto por el artículo 80 de la Ley de Amparo, que prevé la restitución al agravio en pleno goce de la garantía individual violada, restableciendo las cosas al estado que tenían antes y no queda irreparablemente consumada la violación a la Constitución• ' Enero / Abril, 1993 153 que de no concederse la suspensión se propiciaría que las sanciones administrativas de carácter temporal, como la clausura por tiempo determinado queden fuera de control constitucional pues, al transcurrir el período por el que se impongan, el juicio se volvería imprecedente; que los efectos de la medida cautelar consisten en levantar la clausura y dejar en suspenso la facultad de la autoridad para qoe, de declararse constitucional su acto, complemente el periodo de la sanción; y que, al otorgarse la medida cautelar en estos términos, no se le dan efectos restitutorios, ni se trasgrede la técnica de esa institución, porque con tal medida queda en suspenso esa restitución y su vigencia perdura hasta en tanto se resuelva lo procedente en el juicio de amparo. Ahora bien, es verdad que la fracción III del artículo 124 de la Ley de Amparo impone al juez la obligación de tomar medidas pertinentes para conservar la materia del amparo basta la terminación del juicio. No obstante, la conclusión alcanzada en la sentencia en el sentido de que, por ese precepto el juez se encuentre obligado a conceder la suspensión, para que la clausura no siga verificándose y se consume irreparablemente la violación, es inexacta. La fracción que se comenta se refiere a los casos en que sea de difícil reparación los daños y perjuicios que se causen al agraviado con la ejecución del acto. Como se ve, no alude a aquéllos que, de llegar a consumarse, harían físicamente imposible restituir al quejoso en el goce de la garantía individual violada, porque éstos se regulan en la fracción II del artículo 123 de la Ley de Amparo que se refiere a la hipótesis de la suspensión de oficio. Aquí surge otra objeción a la sentencia porque estima que si en contra de la clausura ejecutada no se concede la medida cautelar, se consuma irreparablemente la violación, pero no realiza un análisis del acto y de los requisitos necesarios para suspenderlo. En efecto, el sustento de la sentencia se enrnentra en que el juez debe tomar las medidas pertinentes para conservar la materia de amparo. Más nada dice del principio que rige la suspensión y por virtud del cual ésta puede decretarse para que las cosas se mantengan en el estado que guardan, es decir, no se refiere expresamente a la circunstancia de que la suspensión, de acuerdo con el principio que se contiene en el artículo 130 de la Ley de Amparo, obra hacia al futuro y nunca sobre el pasado; y esto resulta indispensable para que el análisis de la contradicción en este caso particular, supone que el acto reclamado ya había sido ejecutado al solicitarse la �154 Sección Jurisprudencia medida. Lo anterior se advierte con mayor nitidez si se observa que, como se anotó, la sentencia omite esclarecer la naturaleza del acto reclamado; y, sin embargo, al fijar la postura que debe prevalecer, implícitamente adopta la postura de que la clausura es un acto de tracto sucesivo, ya que sólo así puede entenderse que concluya que es factible conceder la suspensión y estima que, de declararse constitucional el acto, la autoridad "complemente" el periodo de la sanción impuesta. La ausencia de ese procedimiento específico por cuanto a la naturaleza del acto, reitera mi postura en contra del proyecto y afirma el criterio de que la suspensión no puede ni debe obrar hacia el pasado, por ser esto contrario a los principios de esa institución. La sentencia que resolvió la contradicción, ya definido su sustento, se orienta a obtener que la clausura reclamada no siga verificándose y no se quede irreparablemente consumada a efecto de preservar la materia dt:l amparo. Como puede apreciarse se involucran dos conceptos muy importantes: la irreparabilidad y la materia del juicio. Pues bien, en la sentencia mayoritaria no se precisan esos conceptos ni los alcances que dichas aceptaciones puedan tener en este caso. Por cuanto al primero, cabe observar que el concepto de irreparabilidad es aplicado bajo las reglas de la suspensión a petición de parte, lo que se desprende de que se alude a los requisitos del artículo 124 de la Ley de Amparo; o sea, no se examina cuál es el tipo de suspensión que debe proceder en la hipótesis en estudio, si la suspensión de oficio o la suspensión de parte. Más la sentencia, como se dijo, analiza el problema bajo las condiciones de la suspensión a petición de parte y no precisa cómo se introduce al estudio el término de irreparabilidad, cuando la fracción Ill del artírulo 124 de la Ley de Amparo se refiere a los daños y perjuicios de difícil reparación. Tampoco proporciona la sentencia elementos suficientes para esclarecer ruál es el alcance del término irreparabilidad o a qué debe aplicarse, si al goce de la garantía individual o al efecto que produce la clausura de mantener cerrado, en este caso, un establecimiento mercantil; y la relación que esa irreparabilidad guarda con el concepto de perjuicios así como de ruáles, de éstos, son susceptibles de reparación mediante el juicio de garantías. Enero/ Abril, 1993 155 Lo propio sucede con el término "materia del juicio", pues según se observó, la sentencia no permite advertir cuál o cuáles fueron los actos reclamados y sus antecedentes, así que por la redacción de la sentencia parece que sólo se reclamó una clausura temporal. Sin embargo, aun cuando sólo se hubiese reclamado una clausura temporal, no se aclara en el fallo por qué, de consumarse el tiempo por el cual fue decretada, sin que se haya dictado una sentencia definitiva, desaparece la materia del amparo. El criterio que ha prevalecido considera que, de no concederse la suspensión de los casos como el analizado, se propiciaría que las sanciones administrativas como la clausura por tiempo determinado, queden fuera del control constitucional pues, al transcurrir el periodo por el cual fue impuesta, el juicio de amparo se tomaría improcedente. Al respecto, creo que esas aseveraciones son demasiado amplias porque, de un lado, el hecho de que se conceda o se niegue la suspensión no puede producir que determinados actos queden fuera de control constitucional, pues en todo caos si ese efecto llegase a producirse, esto dependería de la naturaleza propia del acto; y, de otra parte, porque en la sentencia no se indica cuál sería la causa de improcedencia que supuestamente cobraría aplicación, ya que esto no es tan obvio como podría parecer y dependería de cada caso concreto. Puntualiza la sentencia que los efectos de la medida cautelar consisten en levantar el estado de clausura y dejar en suspenso la facultad de la autoridad para que, de declararse constitucional su acto, complemente el periodo de la sanción impuesta. Este punto de la sentencia no es menos importante, ya que somete a prueba el criterio mayoritario bajo dos aspectos. En el primero de ellos, hay que observar que sólo atiende a la hipótesis de que el acto de autoridad resulte constitucional. Pero, cabría cuestionar ¿qué sucede si el acto resulta contrario a la Constitución?. La respuesta parece simple: por efecto de lo dispuesto por el artículo 80 de la Ley de Amparo, habría que restituir al agraviado en el pleno goce de la garantía individual violada, restableciendo las cosas al estado que guardaban antes de la violación. Pero, ¿qué sucede con el periodo transcurrido del momento en que se ejecute la clausura a aquél en que, por virtud de la suspensión así �156 Sección Jurisprudencia concedida se retire ese estado?. La sentencia sólo señala que al concederse la suspensión, "se interrumpe, se suspende el acontecimiento reclamado y se evita su consumación inevitable, pues a través de esta institución se busca el máximo de los beneficios para la parte quejosa", más no resuelve -por la ausencia de un concepto sobre la irreparabilidad- cómo se restitutye al quejoso en el goce de la garantía individual violada, o si se logra la reparación por el tiempo en que la negociación estuvo clausurada. El segundo aspecto es todavía más importante, debido a que la sentencia señala: "Los efectos de la medida cautelar consisten en levantar la clausura"; y explica más adelante: "al otorgarse la medida en los términos anotados, no se le dan efectos restitutorios propios de la sentencia de amparo, ni se transgrede la técnica de esta institución, porque con tal medida queda en suspenso esta restitución y su vigencia perdura hasta en tanto no se resuelva lo procedente en el juicio de amparo". No obstante debe ponerse de manifiesto que el hecho de que la suspensión sea una medida transitoria, como lo destaca la sentencia, no desvirtúa de que sí se le dan efectos restitutorios propios de la sentencia que decida al amparo por cuanto al fondo. La demostración de ese aserto sólo precisa de advertir lo siguiente: si el acto reclamado es una clausura ejecutada, que se supone violatoria de garantías; y el efecto de la suspensión es retirar ese estado de clausura (aunque sea temporalmente), ello restablece las cosas al estado en que se encontraban antes de la supuesta violación, es decir, se restituye al quejoso en el pleno goce de la garantía individual violada. Puesto que esa acción de restablecer el estado de las cosas, no se ve afectada por la transitoriedad de la medida ya que no se ve limitada, es inconcuso que anticipadamente se restituya al quejoso en el goce de sus garantías, cuando aun no se conoce sí, fimalmente, habrá de obtener una sentencia favorable a sus intereses. Es así como, a mi juicio, se otorga a la medida cautelar efectos que sólo son propios de la sentencia que concede el amparo en los términos del artículo 80 de la Ley del Amparo. El cúmulo de razones expuestas me obligan a apartarme del criterio mayoritario restándome sólo fijar mi postura personal sobre el tema, de una manera concisa en atención a que varios de los puntos que reflejan mi forma de pensar han sido ya expuestos al referirme a la sentencia. Enero / Abril, 1993 157 Considero, con apoyo en diversos criterios que la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sustentado y en mis propias consideraciones, que en el caso no es procedente otorgar la suspensión, respecto a una orden de clausura ya ejecutada, a fin de que ese estado se retire hasta que se resuelva el juicio de amparo. La suspensión de loo actos reclamados tiene por objeto evitar al quejoso los daños y perjuicios de difícil reparación que la ejecución de aquéllos podría ocasionar, a fin de mantener las cosas en el estado que guardan y conservar la materia de amparo, objetivos que encuentran su origen en lo dispuesto por los artículos 124 y 130 de la Ley de Amparo. La suspensión de los actos reclamados sólo obra y puede operar hacia el futuro, no hacia el pasado, porque su objeto es evitar la ejecución de los actos que puedan causar al quejoso daños y perjuicios de difícil reparación, por lo que evidentemente sólo pu~e paralizarse lo que aún no ha sucedido o consumado. No es propio de la medida cautelar el restituir las cosas al estado en que se encontraban antes de la violación a una garantía individual, sino la de prevenir la causación de ciertos daños y perjuicios. La clausura ejecutada constituye un acto consumado, porque se ejecuta una sola vez sin necesidad de reiterarse momento a momento, mientras no se retira, y crea un estado jurídico cuyos efectos se prolongan en el tiempo. Recapitulando: respecto de una clausura ya ejecutada no es factible conceder la suspensión, porque se trata de un acto consumado y. de concederla, se daría a la medida cautelar efectos restitutorias sólo inherentes a la sentencia que conceda al amparo. MINIS1RA FAUSTA MORENO FLORES �158 Sección Jurisprudencia Enero/ Abril, 1993 159 COLABORADO~ Mauro Cruz Garza, Director de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y del Colegio de Criminología, UANL. Héctor F. Gomález Salinas, Catedrático de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UANL. Luis Santos lberiot, Ex-catedrático de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UANL y abogado postulante. Héctor Geranio Zertuche García, Jefe de la División de Estudios de Poogrado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UANL. ���h ~ • ~ ;, . : :, ... ~V~ *I IOCt~~,/~-· ... >- -,.... ,.; MAURO CRUZ GARZA, .Cr&(eniación ..,. LUIS SANTOS TIIBRIOT, La teoría del gasto tributario y sus implicaciones en el Derecho Mexicano RECTOR F. GONZALEZ SALINAS, La rehabilitación jurtdica RECTOR GERARDO ZERTUCHE GARCIA, Reflexiones y propuestas en la tramitación del Juicio Ordi.nario Civil � Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Derecho y Ciencias Sociales Description An account of the resource Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales publicada en las décadas de los setenta y ochenta cuatrimestralmente. Dirigida por Samuel Flores Longoria, David Galván Ancira y Manuel Uribe. Contiene artículos sobre jurisprudencia, leyes, estudios de caso, comentarios a leyes, así como filosofía del derecho y ciencias sociales. Text A resource consisting primarily of words for reading. Examples include books, letters, dissertations, poems, newspapers, articles, archives of mailing lists. Note that facsimiles or images of texts are still of the genre Text. Título Uniforme Derecho Y Ciencias Sociales Año de publicación El año cuando se publico 1993 Época Época del la revista Cuarta Volumen Volumen de la revista 1 Número Número de la revista 1 Mes de publicación Mes cuando se publicó Enero-Abril Día Día del mes de la publicación 1 Periodicidad La periodicidad de la publicación (diaria, semanal, mensual, anual) Tetramestral Relación OPAC https://www.codice.uanl.mx/RegistroBibliografico/InformacionBibliografica?from=BusquedaAvanzada&bibId=1784899&biblioteca=0&fb=20000&fm=6&isbn= Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Derecho y Ciencias Sociales, 1993, Cuarta Época, Vol 1, No 1, Enero-Abril Creator An entity primarily responsible for making the resource Flores Longoria, Samuel, 1934-, Director Subject The topic of the resource Derecho Derechos civiles Publicaciones periódicas Leyes Jurisdisprudencia Filosofía del derecho Description An account of the resource Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales publicada en las décadas de los setenta y ochenta cuatrimestralmente. Dirigida por Samuel Flores Longoria, David Galván Ancira y Manuel Uribe. Contiene artículos sobre jurisprudencia, leyes, estudios de caso, comentarios a leyes, así como filosofía del derecho y ciencias sociales. Publisher An entity responsible for making the resource available Universidad Autónoma de Nuevo León, Facultad de Derechos y Ciencias Sociales Contributor An entity responsible for making contributions to the resource Martínez Garza, Valdemar, Director Flores Longoria, Samuel, 1934-, Coordinador Editorial Date A point or period of time associated with an event in the lifecycle of the resource 01/01/1993 Type The nature or genre of the resource Revista Format The file format, physical medium, or dimensions of the resource tex/pdf Identifier An unambiguous reference to the resource within a given context 2016573 Source A related resource from which the described resource is derived Fondo Universitario Language A language of the resource spa Spatial Coverage Spatial characteristics of the resource. San Nicolás de los Garza, N.L., (México) Access Rights Information about who can access the resource or an indication of its security status. Access Rights may include information regarding access or restrictions based on privacy, security, or other policies. Universidad Autónoma de Nuevo León Rights Holder A person or organization owning or managing rights over the resource. El diseño y los contenidos de La hemeroteca Digital UANL están protegidos por la Ley de derechos de autor, Cap. III. De dominio público. Art. 152. Las obras del dominio público pueden ser libremente utilizadas por cualquier persona, con la sola restricción de respetar los derechos morales de los respectivos autores Constitucionalidad de las contribuciones Criminología Derechos humanos Libre comercio Naciones Unidas Reforma procesal penal https://hemerotecadigital.uanl.mx/files/original/271/13609/DERECHO_Y_CIENCIAS_SOCIALES._1993._4a_Epoca._No._2-3._May-Dic._0002016574.ocr.pdf c98f8304077d6915d9120982e755d585 PDF Text Text ��FotlDO UNIVatslTlil.10 / 2-3 / 1993 1993 �fQflDO UNIVWITNU() , U.A.N.L. / 2 - 3 Cuarta época Vol. I Mayo - Dic. / 1993 Monterrey, N.L., México 1993 �Revista tetramestral de la Facultad de Derecho y Cien~ias Sociales y Colegio de Criminología; Universidad Autónoma de Nuevo León. CUARTA EPOCA r VOL I NUMS. 2 Y 3 MAYO · DICIEMBRE 1993 Directorio de la Universidad: Rector: Dr. Manuel Silos Martínez / Secretario General: Dr. Reyes S. Tamez Guerra / Secretario Académico: Dr. Ramón G. Guajardo Quiroga. Directorio de la Facultad: Director: Lic. Mauro Cruz Garza / Subdirector Académico: Lic. Germán Cisneros Parías / Subdirector Administrativo: Lic. Roberto Garza Alanís / Decano: Lic. Leopoldo Peña Garza. Jefe de la División de Estudios de Postgrado: Dr. Héctor G. Zertuche García. Coordinadores de Maestrías: T Fiscal: Lic. Luciano G. Galindo Ruiz / Laboral: Lic. Héctor S. Maldonado Pérez Mercantil: Lic. Bertín Zavala Carranza / Penal: Lic. Marco Antonio Leija Moreno / Derecho Público: Dr. Héctor Alejandro González. Colegio de Criminología: Coordinador: Lic. José Luis Gálvez. Directorio de la Revista: Director: Dr. Valdemar Martínez Garza / Coordinador Editorial: Lic. Samuel Flores Lon9oria / Secretario de Circulación: Lic. Rolando Carrillo Lechero / Jefe de Redaccion: Lic. Ricardo Cantú Aguillén . / Corrector de Originales: Profr. Francisco Velázquez Gutiérrez. r Consejo Editorial: Lic. Mauro Cruz Garza, Dr. Valdemar Martínez Garza, Lic. Benito Morales Salazar, Lic. Luis Granados Ballesteros, Lic. Marco Antonio Leija Moreno, Dr. Héctor G. Zertuche Garóa, Lic. Jesús Ramones Saldaña, Lic. Samuel Flores Longoria, Lic. Antonio Estrada Villarreal, Lic. Héctor S. Maldonado Pérez, Lic. Arturo Salinas Salinas, Dr. Horado Lozano 1ijerina, Dr. Sergio T. Martínez Arrieta, Dr. Sergio Elías Gutiérrez Salazar, Dr. José Korzeniak, Lic. José A. Villarreal Villarreal. �Indice K H 340 300 364 Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales; mayo diciembre de 1993. Monterrey, Nuevo León, México. Universidad Autónoma de Nuevo León. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. v. tetramestral. l. DERECHO - MEXICO. 2. CRIMINOLOGIA - MEXICO. 3. CIENCIAS SOCIALES - MEXICO. CANJE: Solicitamos canje. Nous demandons l'exchange. Pede se permuta. We request exchange. Mauro Cruz Garza.- Presentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I Valdemar Martínez Garza.- Editorial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V O SECCION DOCTRINAL Ma. de Jesús Aguirre Maldonado.- El abuso sexual. ........... . .. . 1 Agustín Basave Femández del Valle.- Fundamentos filosóficos de los derechos humanos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 Hemando Devis Echandía.- El nuevo código procesal civil de Tamaulipas ..... ................ . .......................... . 79 Genaro_ pavid. ~óngora Pimentel.- Algunas consideraciones sobre la suspenszon de oficzo. . . . . . . . . . . . . . . ............................ . 141 Valdemar Martínez Garza.- Análisis del artículo 159, fracción I1, de la ley de amparo ............. . .................... . ........... . 171 Quijano, Casares, Borja y Reséndez.- Unificación jurídica de América Latina..... ...................... . .......................... . Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Universidad Autónoma de Nuevo León. Sucursal de correos "F", Apdo. postal No. 31. Cd. Universitaria. San Nicolás de los Garza, N.L., México. IMPRF.SO EN MEXICO PRINTED IN MEXICO. Departamento editorial. La edición estuvo a cargo del programa de manuales de apoyo a la docencia. 199 O SECCION JURISPRUDENCIA Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuit<~.- Instituciones de crédito, ley de; Interés legal en materia mercantil ............................................... . 219 Arturo Díaz Bravo.- Discrepancias al interés legal mercantil del 6% anual .. . . .............................................. . 223 Reservados todos los derechos. Héctor G. Zertuche García.- Comentarios en tonto al interés legal mercantil del 6% anual. .... . ....... . .......................... . 229 Cuarta época, números 2 y 3; mayo -agosto 1993; y septiembre - diciembre 1993. Suprema Corte de Justicia de la Nación.- Interpretación del artículo 19 de la Ley de Amparo, en materia de representación del Presidente de la República. Amparo en revisión: 8/89 Excel-Lens, S.A . ............... . 235 La responsabilidad de los artículos publicados es exclusiva de sus autores. Las opiniones expresadas son estrictamente personales y no asumen responsabilidad por ellas la Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la U.A.N.L., o las instituciones a las que estén asociados sus expositores. Salva~?,r Rocha Díaz.-. Voto particular que emite en relación al amparo en reviszon 8/89, promovido por Excel-Lens, S.A. .................. . . . 247 Valdemar Martínez Garza.- Representación del Presidente de la República en el juicio de amparo. . ............................... . 277 O NUESTRO ACONTECER - . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 © 1993 Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, U.A.N.L. ISSN ú~;S8-3658 �Lic. Mauro Cruz Garza PRESENTACION: Úl justicia y el derecho sostienen el trono de Dios ... Salmo: 89:14 Tengo el agrado de depositar en sus manos los números dos y tres de nuestro órgano de difusión Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. • Reanudada recientemente su publicación a partir de la cuarta época, hemos realizado algunos cambios a dicha revista con la finalidad, no sólo de informar del ser y quehacer de nuestra institución, sino fundamentalmente la de difundir los valores jurídicos a través de los trabajos de investigación que realizan nuestros maestros y otros distinguidos juristas. Destaca en primer lugar, la selección que de los trabajos a publicarse ha realizado el director de la revista, Dr. Valdemar Martínez Garza, quien con la mira de acrecentar el nivel académico de nuestra publicación, ha recomendado para el contenido de estos números una serie de trabajos de investigación del más alto nivel. mayo / diciembre de 1993 �11 Presentación En efecto, los trabajos de investigación contenidos en esta edición, por orden alfabético, son los siguientes: El abuso sexual, de la Lic. Ma. de Jesús Aguirre Maldonado. Fundamentos filosóficos de los derechos humanos, del Dr. Agustín Basave Fernández del Valle. Sugerencias para el nuevo código procesal civil de Tamaulipas, del Dr. Hernando Devis Echandía. Algunas consideraciones sobre la suspensión de oficio, del Magistrado Genaro David Góngora Pimentel. Análisis del artículo 159, fracción II, de la Ley de Amparo, del Dr. Valdemar Martínez Garza. Unificación jurídica de América Latina, de Carmen Quijano Decanini, Antonio Casares Carrillo, Rodrigo Borja Torres y Pedro Reséndez Bocanegra. Por otra parte, se contienen dos fallos judiciales que constituyen: uno, un interesante precedente relacionado con el interés legal mercantil del 6% anual, y que seguramente motivará diversidad de reflexiones y opiniones sobre el particular por los estudiosos del derecho; la presentación está a cargo del Dr. Héctor G. Zertuche García, como una breve introducción a dicho precedente y a los comentarios que el Lic. Arturo Díaz Bravo le escribiera al Magistrado Genaro David Góngora Pimentel, respecto al mismo. Y el otro, está referido a la sentencia del Amparo en revisión 8/89, Excel Lens, S. A., dictada por nuestro más alto tribunal, el día 8 de junio de 1989, haciendo un análisis de la tesis el Dr. Valdemar Martínez Garza, sobre la representación del Presidente de la República en los juicios de amparo, y como introducción al voto particular que sobre éste hiciera, el Lic. Salvador Rocha Díaz. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Lic. Mauro Cruz Garza III Por último hemos incluido una sección nueva dentro de nuestra tradicional revista: Nuestro acontecer, en la cual detallamos las actividades académicas, conferencias y seminarios que hemos tenido en lo que va del presente año; destacando que muchas de dichas conferencias las hemos llevado a cabo en las aulas donde nuestros alumnos tienen su clase diaria, en vez de las tradicionales conferencias en los auditorios de la facultad. Estas actividades han tenido gran aceptación entre el alumnado de nuestra escuela, porque se han dado cuenta que destacados juristas, tanto de nuestra institución como de fuera de ella, generosamente se han constituido en el corazón mismo del proceso enseñanza-aprendizaje: el aula universitaria, para que con la perspectiva de la inmediatez reciban actualizados los conocimientos de las diversas disciplinas. Estamos por iniciar un nuevo año, el cual esperamos les sea fructífero. Con el mismo, llegará el 170 aniversario de haberse dictado la primera cátedra de derecho en Nuevo León, y con ello dado nacimiento a la primera carrera profesional en la entidad. Tal acontecimiento deberá ser dignamente celebrado por nosotros los abogados, pues se marcó la pauta también del nacimiento de nuestra centenaria escuela de derecho. Lic. Mauro Cruz Garza Director de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, U.A.N.L. mayo / diciembre de 1993 �Dr. Valdemar Martínez Garza V EDITORIAL La Revista de nuestra Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la U.A.N.L., que tan honrosamente me toca ahora dirigir, inició la cuarta época con la publicación del primer número correspondiente al tetramestre enero-abril de 1993. Consciente de la gran responsabilidad que implica ser el director de una revista jurídica, agradezco al director de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Lic. Mauro Cruz Garza, la confianza que ha depositado en mí para esta tarea en la que él tiene un gran interés. La divulgación escrita del conocimiento jurídico a través de artículos monográficos, es de suma importancia, pues refleja las opiniones de sus autores, con la frescura y oportunidad con que las emitieron, mismas que en muchas de las ocasiones no verían la luz pública, si no fuera precisamente por este medio tan dinámico como lo es la revista. No es una tarea fácil la que ahora emprendemos, pero en la medida de nuestras posibilidades, trataremos de lograr fundamentalmente la publicación de artículos jurídicos de gran calidad, y para ello hemos conformado un consejo edi- mayo I diciembre de 1993 �VI Editorial torial multidisciplinario que se encargará de la selección de los trabajos a publicar. Además, procuraremos continuidad en la calidad de los artículos y periodicidad en la publicación de nuestra revista, y sobre todo, la oportunidad de la edición, ya que será responsabilidad de todo el equipo, el que la revista inicie su distribución dentro del mes siguiente al tetramestre que contiene, pues con ello aseguraremos el permanente interés de sus colaboradores y lectores. Esperamos contar con la participación de los profesores de licenciatura y postgrado de nuestra facultad, de miembros de los poderes judicial federal y estatal, de destacados miembros del foro local, así como de profesores de otras universidades y de prestigiados tratadistas nacionales e internacionales. El propósito de esta nueva época en nuestra revista, es lograr su transformación formal y esencial, para ajustarla a los lineamientos que en este género de publicaciones, aconsejan la experiencia de las universidades e institutos de investigación jurídica. Así, se buscará proyectar una nueva imagen de este medio de comunicación, que además, tendrá circulación nacional e internacional, pues se hará llegar a las escuelas y facultades de derecho en el país, y desde luego, a los lugares de origen en el caso de los colaboradores internacionales. Con ello se establecerá entre nuestra facultad y los recipiendarios de la revista, un lazo común por la preocu- Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Dr. Valdemar Martínez Garza VII pación de los temas jurídicos de interés, y hará nacer una nueva relación que se fortalecerá a través del constante flujo de información derivada del intercambio de sus publicaciones y revistas, así como de invitaciones a seminarios, conferencias, cursos de actualización, etc. Además de la tradicional sección doctrinaria de la revista con las opiniones de prestigiados juristas sobre temas monográficos específicos, se incorporan a estos números de la cuarta época dos secciones: una que hemos denominado Nuestro acontecer, que contendrá las actividades académicas más relevantes de la facultad de derecho; y la sección de Jurisprudencia, que incluirá algunos precedentes tanto de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, como de los Tribunales Colegiados de Circuito, y desde luego, los valiosos comentarios a esas decisiones judiciales, que serán presentados por distintas personalidades del medio jurídico. Esperamos, en nombre de todos ios que de alguna manera participamos en la elaboración de esta revista, que les sea de gran interés, y desde luego, estamos abiertos a recibir sus comentarios, críticas y opiniones, en el afán de la superación de este medio de expresión. Dr. Valdemar Martínez Garza Director de la Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la U.A.N.L. mayo I diciembre de 1993 �Lic. Ma. de Jesús Agui"e Maldonado 1 EL ABUSO SEXUAL LIC. MA. DE JESUS AGUIRRE MALDONADO* l. OBJETIVO Mostrar a través de esta investigación, una amplia visión sobre un grave problema: el abuso sexual. Al obtener una mayor información del tema, se propicia a la reflexión y toma de conciencia, además de cuestionar la culpabilidad tanto del agresor como de la víctima, ya que es todo un ambiente psicológico y social el que se mueve o altera frente a un suceso de este tipo. Es necesario mostrar la importancia de tomar partido en el problema y tomar una actitud seria, que pueda dar como resultado nuevas alternativas de solución y apoyo, o bien un proyecto de prevención dirigido a toda la sociedad en general, desde la familia, escuelas y autoridades que * Trabajo premiado con el 3er. lugar dentro del concurso de investigación jurídica Dr. Abelardo A. Leal Leal, de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, U.A.N.L., celebrado en julio de 1992. mayo I diciembre de 1993 �El abuso sexual Lic. Ma. de Jesús Aguirre Maldonado corresponda tomar decisiones ante tan desagradables delitos sexuales. el riesgo de que de no ser tratados por especialistas, pueden quedar bajo una situación traumática. 2 II. INTRODUCCION El tema que abordaremos, es dentro de nuestra legislación penal, de los más severamente sancionados: el de los delitos sexuales. Un problema crítico de nuestro tiempo, en el que no sólo las mujeres somos posibles víctimas de una agresión sexual, sino también los hombres. Nos referimos a las personas en general de cualquier edad y condición social. Al introducimos al tema nos referimos a sus antecedentes históricos en una forma breve, además de esbdiar ~n forma separada cada uno de los delitos contemplados en nuestro código penal para el estado de Nuevo León, como los son: los atentados al pudor, el estupro y la violación, desde su concepto, elementos y el bien jurídico que tutelan. Además haremos un estudio comparativo con el código penal federal en lo que se refiere a los delitos sexuales contemplados en ambos códigos, así como las penas impuestas a los infractores. Lo reprochable de estas conductas antijurídicas, es el acto de imponerle a una persona la relación sexual sin su consentimiento o bien con engaños. Es necesario agregar que en muchas ocasiones este delito se lleva a cabo en perjuicio de menores de edad, dejando en su memoria la huella imborrable de tan tristes acontecimientos, corriendo Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales 3 En esta investigación, además de ocuparnos del estudio de los delitos sexuales, contemplaremos las causas que los generaron, el tratamiento que se debe dar a la víctima y al agresor, daremos a conocer mediante una encuesta realizada, el sentir de la sociedad, así como la opinión de profesionistas inmersos en el tema que nos ocupa. Para la comprobación de las hipótesis planteadas, es importante obtener la mayor información de lugares que nos pueden arrojar datos actualizados, como lo son las agencias del ministerio público especializadas en delitos sexuales y el centro de readaptación social en el estado de Nuevo León. Al finalízar esta investigación, daremos nuestras modestas conclusiones, esperando haber cumplido en alguna proporción con el planteamiento del mismo. Sobre la gravedad del problema que representan los abusos sexuales, causando gran repugnancia en la sociedad y de manera directa a la víctima, es de lo que nos ocuparemos enseguida. III. DISEÑO DE LA INVESTIGACION 1. Planteamiento del problema Se encuentra adecuada a nuestras necesidades la legislación penal del estado, en relación a los delitos sexuales. mayo I diciembre de 1993 �4 El abuso sexual 2. Hipótesis a) Por el alto índice de delitos sexuales, fueron creadas las agencias del ministerio público, especiales para estos casos; b) En la mayoría de los casos, el agresor sexual y la víctima tienen un lazo, ya sea de parentesco o amistad; c) En el verano hay mayor índice de violaciones; d) Si las penas se adecuaran a los delitos sexuales, bajaría el índice de agresiones; e) A mayor información y orientación sobre el abuso sexual, menor sería el riesgo. 3. Variables Lic. Ma. de fesús Aguirre Maldonado 5 g) Cómo podemos prevenir los abusos sexuales; h) Trabajo de campo: encuesta social y entrevistas. 5. Técnicas de Investigación Para la realización de este trabajo, nos auxiliaremos de las siguientes técnicas: a) Los cuestionarios; b) La encuesta social; c) Las entrevistas. IV. ANTECEDENTES HISTORICOS a) La gran demanda de delitos sexuales y la necesidad de agencias especializadas que cuenten con personal multidisciplinario para su atención; b) La influencia del clima en el índice de violación; c) El control que se ejerce en la víctima y el empleo de la violencia moral; d) La individualización de la pena; e) La necesidad de una educación sexual adecuada. Al iniciar toda investigación debemos revisar sus antecedentes históricos, para poder lograr una mejor comprensión del mismo. 4. Marco teórico-conceptual Para llegar a la comprobación de las hipótesis planteadas debemos investigar a fondo el problema que nos ocupa. a) Los antecedentes históricos; b) El concepto de abuso sexual; c) La clasificación de los delitos sexuales; d) Causas generadoras del abuso sexual; e) El tratamiento de la víctima; f) Estudio comparativo entre el código penal del estado y el código penal federal; Al transportarnos al derecho romano nos damos cuenta que estaban considerados como delitos la violación, el rapto, el incesto, el adulterio, el estupro, el lenocinio y la pederastia. El delito de violación y el rapto violento eran considerados como delitos de coacción merecedores de pena extrema por el ultraje que representaban contra la libertad individual; el rapto voluntario, el adulterio de la mujer casada y el estupro se entendían como ofensas al pudor de la mujer, valorados como verdaderos robos contra el jefe de familia; el incesto, además de las ideas religiosas condenadoras de su práctica, era sancionable Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Para una mejor comprensión del tema que hemos planteado, es necesario hacer una breve reseña de sus orígenes. mayo I diciembre de 1993 �El abuso sexual Lic. Ma. de Jesús Aguirre Maldonado como delito violador de los impedimentos matrimoniales, y la pederastia se reprimía de manera análoga al robo de hombres. Cabe mencionar, que en la época prehispánica, época de los aztecas y de los mayas, estaban considerados los delitos de adulterio, incesto, violación, estupro, y las penas eran de lo más crueles e inhumanas; por citar un ejemplo, en el delito de adulterio la pena era la lapidación o quebrantamiento de la cabeza entre dos lozas; en Ichcatlán a la mujer acusada se le descuartizaba y se dividían los pedazos entre los testigos. Estas culturas tenían penas muy severas y la pena de muerte era aplicada en diferentes formas: incineración, decapitación, descuartizamiento y machucamiento de la cabeza. Las penas eran aplicadas con una crueldad excesiva. De esta manera trataban de intimidar al individuo y lo obligaban desde su infancia a mantener una conducta decorosa. 6 A los delitos sexuales se les ha denominado de distintas formas, pero en lo que han estado de acuerdo en distintos países, es en que éstos afectan la honestidad sexual. González de la Vega los menciona de la siguiente manera: El código francés los denomina "atentados contra las costumbres"; el italiano, "delitos contra la moral pública y las buenas costumbres"; el alemán, "crímenes y delitos contra la moralidad"; el belga, "contra el orden de las familias y la moralidad pública"; algunos códigos norteamericanos, como los de Nueva York y California, hablan de delitos contra "la decencia y la moral pública"; el código de Perú "delitos contra las buenas costumbres"; el de Venezuela y el uruguayo "contra las buenas costumbres y el orden familiar"; el español, "delitos contra la honestidad". 1 El código penal mexicano de 1929, les llamó "delitos contra la libertad sexual", y se contemplaban, el delito de atentados al pudor, estupro, violación, rapto e incesto. En el código de 1931, se les denominó "delitos sexuales" y se encontraban, atentados al pudor, estupro, violación, rapto, incesto y adulterio, observando que en éste se incluye el adulterio. 1 Francisco González de la Vega. Derecho penal mexicano. Ed. Porrúa, México, 1980, 307 p. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales 7 En el código penal federal vigente, bajo el título "delitos contra la libertad y el normal desarrollo psicosexual", encontramos los siguientes: hostigamiento sexual, abuso sexual, estupro, violación, incesto y adulterio. En el código penal para el estado de Nuevo León, bajo el título de "delitos sexuales", se encuentran, atentados al pudor, estupro y violación. V. ABUSO SEXUAL. CONCEPTO. La temática que hemos venido contemplando, debe ser analizada, después de conocer brevemente algunos antecedentes históricos, estableceremos algunos conceptos . que sirvan de apoyo, antes de estudiar cada uno de los delitos sexuales de nuestra legislación penal. mayo I diciembre de 1993 �8 El abuso sexual Para poder denominar con propiedad como sexual a un delito, se requiere que en el mismo se reúnan dos condiciones o criterios regulares: a) Que la acción típica del delito, realizada positivamente por el delincuente en el cuerpo del ofendido o que a éste se le hace ejecutar, sea directa e inmediatamente de naturaleza sexual; y b) Que los bienes jurídicos dañados o afectados por esa acción sean relativos a la vida sexual del ofendido. 2 Entendemos por abuso sexual, a la acción típica de un delito ejecutada físicamente en una persona sin distinción de edad, sexo y condición social. La acción típica debe ser de naturaleza sexual y la conducta del delincuente se debe manifestar en actividades, como tocamientos libidinosos, caricias malintencionadas, ayuntamiento sexual normal o anormal, produciendo en la víctima un daño o peligro a los intereses que se tutelan, su libertad y seguridad sexual. Queda bien establecido, que abuso sexual es el apro,·echamiento sexual de una persona, poniendo en peligro su libertad sexual o su seguridad sexual. VI. CLASIDCACION DE LOS DEUTOS SEXUALES 1. Atentados al pudor Nos referimos al primer delito sexual contemplado en el código penal vigente en el estado de Nuevo León, en el 2 Francisco González de la Vega. Derecho penal mexicano. Ed. Porrúa, México, 1980, 306 p. Revista de la Facultad de De, ·lw y Ciencias Sociales Lic. Ma. de Jesús Aguirre Maldonado 9 artículo 259 que a la letra dice: "Comete el delito de atentados al pudor, el que sin consentimiento de una persona púber o impúber, o con el consentimiento de esta última, ejecuta en ella, o en una persona que por cualquier causa no pudiera resistir un acto erótico sexual, sin el propósito directo de llegar a la cópula". En este tipo de delito son los tocamientos libidinosos, y se pueden ejecutar en cualquier persona sin distinción de edad, o sexo, siempre y cuandq no exista el consentimiento del pasivo, pero nos señala el mismo artículo, que cuando la persona fuera impúber o bien se encuentre en ciertas circunstancias en que le es imposible su consentimiento o que al darlo no sabe de la trascendencia de sus actos, se estaría cometiendo el mismo ilícito. Es lógico, pensar que . cuando un niño de escasa edad, da su consentimiento para que se le acaricie, lo hace sin pensar en la malicia del sujeto activo, sobre todo si el agresor es un miembro de la familia o un conocido. Asimismo, las personas que se encuentran afectadas de sus facultades mentales. ¿Cómo se maneja en nuestro código el pudor? pudor viene siendo, la honestidad, recato, castidad". 3 "El Otro aspecto importante en este delito es la última parte, cuando nos señala, sin el propósito directo e inmediato de llegar a la cópula. ¿Cómo a medir los propósitos del agresor? 3 Ramón García Pelayo. Pequeño Larousse. Ecl. Larousse, México, 1974, 729 p. mayo I diciembre de 1993 �El abuso sexufll Lic. Ma. de Tesús Agui"e Maldonado Los atentados al pudor es un intento de violación, que por alguna circunstancia el sujeto activo no llega a la consumación, pero existe la intimidación y la satisfacción de una pasión sexual. Del anterior concepto sacaremos los elementos que integran el delito de estupro: l. Acción de cópula; 2. Con mujer casta y honesta; 3. Que la mujer sea mayor de trece años y menor de dieciocho; y 4. Que se obtenga su consentimiento por medio de la seducción o el engaño. 10 El sujeto activo del delito puede ser cualquier persona, ya sea hombre o mujer; asimismo, el sujeto pasivo puede ser tanto hombre como mujer, ya que se trata de un acto erótico sexual, sin existir el ayuntamiento. Después de haber analizado el concepto de atentados al pudor, señalaremos sus elementos: l. Ejecución en la víctima de un acto erótico-sexual distinto al ayuntamiento; 2. Ausencia de propósito directo e inmediato de llegar a la cópula; y 3. Que dicho acto se efectúe: a) sin el consentimiento de la persona púber; o b) con o sin el consentimiento de persona impúber. Entendemos por cópula, la introducción del órgano masculino en el cuerpo de la mujer. El verbo copular, del latín copulare, en su carácter · reflexivo, indica unirse o conjuntarse carnalmente, pudiéndose notar que esta conjunción erótica no implica limitaciones en cuanto a la vía en que se realice o al modo como se opere. 4 En este tipo de delito, entendemos que es necesario para su consumación, la introducción del elemento masculino en la vagina, que es el elemento femenino. El bien jurídico tutelado en este delito es la libertad sexual de la víctima cuando es púber, y la seguridad sexual cuando es impúber. Como consecuencia de la cópula, en el estupro puede apreciarse, el examen reciente, la desfloración cuando se trate de una doncella, pero no es indispensable esta integridad anatómica para la consumación del delito, puesto que puede haber estupro en una viuda, siempre y cuando se reúnan los cuatro elementos señalados. 5 2. Estru.pro Se refiere al estupro, el artículo 262 del código penal vigente en el estado: "Comete el delito de estupro, el que tenga cópula con mujer casta y honesta, mayor de trece años y menor de dieciocho, obteniendo su consentimiento por medio de seducción o engaño". Re'l'ista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales 11 4 Francisco González de la Vega. Derecho penal mexicano. Ecl. Porrúa, México, 1980, 383 p. 5 Salvador Martínez Murillo. Medicina legal. Ed. librería de medicina, México, 1981, 268 p. • mayo / diciembre de 1993 �12 El abuso sexual Lic. Ma. de Jesús Aguirre Maldonado En el .segundo de los elementos, mencionamos la castidad y honestidad del pasivo, al mencionar la palabra castidad inmediatamente la relacionamos con sinónimo de pureza en la mujer, refiriéndonos a su virginidad, por diferentes circunstancias deja de ser casta. dar su consentimiento, y es muy sencillo obtener su con.sentimiento por medio del engaño, aunque podríamos pensar que en la actualidad las mujercitas de esta edad son sorprendentemente precoces, pero no han alcanzado la madurez necesaria que requiere un noviazgo previo al matrimonio. Puede existir castidad y no virginidad, o bien lo contrario: cuando el desgarramiento del himen se ha producido por un accidente o por una violación, o por una intervención quirúrgica necesaria, etc., o bien tratándose de mujer casada cuyo acceso carnal marital sea conforme a las prácticas naturales. Puede existir virginidad y no castidad en las prostitutas que pueden estar dotadas por naturaleza de "himen complaciente". En la mujer soltera o viuda la castidad existe cuando hay abstinencia de acceso carnal con varón o de prácticas erótico-sexuales con varón o con mujer. 6 El último de los elementos, la obtención del con.sentimiento por medio de la seducción o el engaño. La seducción y el engaño, medios operatorios puestos en obra por el activo para lograr el fraude amatorio en que consiste el estupro, integran el dolo específico de obtención de la cópula fraudulentamente, pues el estupro es a los delitos sexuales lo que el fraude a los delitos contra la propiedad. Una cierta seducción y hasta un cierto engaño son connaturales al normal diálogo amatorio; pero el dolo específico en su empleo, requerido para que exista la culpabilidad del agente, se caracteriza por la intención ulterior del mismo -lograr la cópula-, para lo cual la seducción y el engaño constitutivos del estupro ofrecen características apropiadas: reiteración, adecuación a la resistencia que encuentren en el pasivo y a la personalidad propia de éste así como a las circunstancias y situaciones del caso, graduación oportuna, etc.; y todo ello instado por el avieso propósito que se persigue. El empleo adecuado de esos medios operatorios como causa eficiente logra la obtención del consentimiento del pasivo como efecto necesario. Por virtud de este nexo causal el consentimiento está viciado de nulidad. 7 La honestidad es la actitud decorosa y correcta de una persona, en este caso el precepto es de carácter sexual y consi'>te en el recato y pudor, decencia, moderación de la persona en acciones y palabras, la buena reputación de la mujer por su correcta conducta erótica. La mujer debe ser mayor de trece años y menor de dieciocho, en lo que se refiere a este elemento, observamos, que nuestra legislación trata de proteger a las menores de edad, y no sólo esto, sino que tutela la seguridad de las posibles víctimas menores de los trece años, y es porque una mujer menor de esta edad no tiene posibilidad real de 6 Raúl Carrancá y Trujillo, Raúl Carrancá y Rivas. Código penal anotado. Ed. Porrúa, México, 1990, 640 p. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales 13 7 Raúl Carrancá y Trujillo, Raúl Carrancá y Rivas. Código penal anotado. Ed. Porrúa, México, 1990, 642 p. mayo I diciembre de 1993 �Lic. Ma. de Jesús Aguirre Maldonado El abuso sexual 14 El sujeto activo del delito es el hombre, y el sujeto pasivo la mujer, como única posible víctima de este delito, ya que no puede existir la promesa de matrimonio entre dos hombres. 3. Violación El delito de violación merece un estudio especial, por considerarlo el más grave dentro de los delitos sexuales. Se encuentra establecido dentro del código penal en vigor, en el artículo 265: "Comete el delito de violación, el que por medio de violencia física o moral tiene cópula con una persona, sin la voluntad de ésta, sea cual fuere su sexo". Cuando el consentimiento carnal sobre una persona renuente y se logra por el uso de la violencia verdadera o presunta, surge el delito más grave de violencia carnal que absorbe cualquier otro en razón de la doctrina de la prevalecencia. 8 Además de la ofensa erótica que representa, sus medios violentos de comisión implican intensos peligros o daños a la paz, la seguridad, la tranquilidad psíquica, la libertad personal, la integridad corporal o la vida de los pacientes. 9 Es importante señalar la nueva figura que aparece en nuestro código penal y que a nuestro parecer es un delito equiparable a la violación, el artículo 268 señala: "Se sancionará con la pena impuesta para el caso de delito de violación, a la persona que por algún medio mecánico artificial o de cualquier otra naturaleza, penetre en el órgano sexual o rectal de la víctima, o le imponga una relación oral libidinosa"; teniendo en cuenta, en el caso de menores, las penalidades que se refiere el artículo 266 (el cual veremos más adelante). En el código penal anterior no estaba contemplada esta circunstancia importantísima, existen personas que se satisfacen al utilizar instrumentos para dañar a otra persona y no les importa hacer cualquier cosa con tal de saciar sus bajos impulsos eróticos, y en ocasiones llegan incluso a la muerte para eliminar a la víctima de estos actos de crueldad y salvajismo. Los psicólogos, en la actualidad, admiten que existen cuatro tipos de violaciones: 11 a) Aquellos en los cuales la violación se efectúa, como medio simbólico de herir o de buscar desquite en contra de una mujer, con la que tuvo desventuras; b) Como método de demostrarse a sí su propia virilidad o de autoevaluarse cuando se sabe que no se vale nada; c) En los casos que se presenta la oportunidad y procurar darse una autosatisfacción o gratificación sexual, en amargados o gente de escaso valor moral; Según cita de Celestino Porte Petit: considera a la violación, "como el acceso carnal logrado contra la voluntad de la víctima". 10 Mariano Jiménez Huerta. Derecho penal mexicano. Ed. Porrúa, México, 1982, 250 p. 9 Francisco González de la Vega. Derecho penal mexicano. Ed. Porrúa, México, 1980, 380 p. 1° Celestino Porte Petit. Ensayo dogmático sobre el delito de violación. Ed. Porrúa, México, 1985, 12 p. 8 Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales 15 Foro de consulta popular sobre delitos sexuales. Ed. talleres gráficos de la cámara de diputados, México, febrero de 1989, 299 p. 11 mayo I diciemure de 1993 �El abuso sexual 16 d) La violación que efectúan los individuos sádicos, por el solo placer de causar dolor, como medio de obtener satisfacción sexual; desde luego este último tipo es el más peligroso, pues muchas veces prefiere la lesión y la herida, al hecho mismo del coito. En el delito de violación el bien jurídico que se protege concierne a la libertad sexual, contra la que, el yacimiento impuesto por medio de la violación sea física o moral, constituye el máximo ultraje, toda vez que el violador realiza la conducta criminal utilizando la fuerza material para someter a su víctima, anulando así la resistencia, o bien por el empleo de amagos o amenazas de un mal grave, logrando con ello la intimidación del sujeto pasivo, quien para evitar otros daños sufre en su cuerpo un acto sexual que realmente no ha querido, ofendiéndose así el derecho personal a la libre determinación sexual. Lic. Ma. de /esús Aguirre Maldonado b) Que esa cópula se efectúe en persona de cualquier sexo; c) Empleo de violencia física o moral. Algunos autores consideran que sólo existen dos elementos de esta figura delictiva, tal es el caso de Mariano Jiménez Huerta, quien señala como elementos: "a) La cópula; y b) La violencia física o moral o la edad menor de doce años del sujeto pasivo u otras causas que impiden a éste producirse voluntariamente en sus relaciones sexuales o resistir". 13 La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha resuelto: Las constitutivas de este delito son: el ayuntamiento; que éste se verifique por medio de la violencia física o moral y que el agente pasivo no preste su voluntad; las señales de violencia que presente dicho agente pasivo, si no se comprueba que fueron el resultado de actos para vencer su falta de voluntad, no pueden ser elemento para considerar que existe el delito. 14 El bien jurídico tutelado en el delito de violación, es el derecho que al ser humano corresponde de copular con la persona que libremente su voluntad elija y de abstenerse de hacerlo con quien no fuere de su gusto o agrado. 12 Los elementos constitutivos del delito de violación se desprenden de la definición que hace nuestro código penal: a) Una acción de cópula normal o anormal; 17 Estudiaremos en forma separada los elementos que constituyen el delito de violación: PRIMER ELEMENTO. Entendemos por cópula la relación sexual, el contacto físico del miembro viril en una 13 Mariano Jiménez Huerta. Derecho penal mexicano. Ed. Porrúa, México, 1982, 251 p. 12 Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Mariano Jiménez Huerta. Derecho penal mexicano. Ed. Porrúa, México, 1982, 252 p. 14 Celestino Porte Petit. Ensayo dogmático sobre el delito de violación. Ed. Porrúa, México, 1985, 13 p. mayo I diciembre de 1993 �18 El abuso sexual Lic. Ma. de Jesús Aguirre Maldonado cavidad vaginal, que es el vaso idóneo para practicarla. Pero al referimos a la cópula anormal, se refieren a la relación anal o bucal. SEGUNDO ELEMENTO. Que la cópula se efectúe en persona de cualquier sexo, tratándose de violación, el sujeto pasivo puede ser cualquier persona sin distinción de sexo, edad, situación social y económica. Salvador Martínez Murillo establece: Son posibles víctimas de la violación todos los seres humanos: varones y mujeres; vírgenes o no; en edad infantil, juvenil o adulta; ligados o no por el matdmonio; de vida sexual honesta o impúdica. 16 Cópula es específico, coito es genérico, puesto que puede efectuarse fuera de la condición normal, así puede haber coito anal, coito perineal, coito bucal. 15 En el ayuntamiento sexual, no es necesario el derrame seminal o eyaculación para que exista cópula. Es importante señalar que cuando la violación recae en una mujer púber, y en el acto tiene una perfección fisiológica, dando origen a su preñez, la víctima en este caso, está en todo el derecho de poder determinar si el producto de la violación nace o lo aborta, en este caso se encuentra amparada, citaremos el artículo 331 del código punitivo en vigor, en su segundo párrafo dice: "No se aplicará sanción en el aborto cuando el producto sea a consecuencia de una violación". Queda entonces la víctima en libertad de elegir, ya que su proceder estaría justificada, por tratarse de un acto violento sufrido en su cuerpo. Podríamos señalar tres tipos de cópula: la cópula de hombre a mujer por vía normal; la cópula de hombre a mujer por vía contra natural (anal y oral); y la cópula de hombre a hombre. 15 Salvador Martínez Murillo. Medicina legal. Ed. librería de medicina, México, 1981, 268 p. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales 19 El hombre como sujeto pasivo de la violación. Como ya se había señalado anteriormente, existe la cópula anormal de hombre a hombre, aunque podemos pensar que cuando el pasivo se resiste,. es muy difícil poder lograr la cópula cuando éste tiene la misma condición física. El abuso sexual al menor constituye consecuencias muy serias, ya que es sumamente difícil que un infante se ajuste a las necesidades de un adulto; nos damos cuenta de muchos casos de violación a los menores. Por lo regular las personas que abusan sexualmente de éste, son con mayor frecuencia miembros de la familia, amigos y vecinos. Basta la autoridad y el poder de persuadir que un adulto tiene sobre el niño para que se establezca el contacto sexual. Un niño que ha sido abusado sexualmente distorsiona su visión del mundo y sus capacidades afectivas. La mayoría de las violaciones se ejecutan en mujeres, la mujer siempre considerada como el sexo débil, y también 16 Foro de consulta popular sobre delitos sexuales. Ed. talleres gráficos de la cámara de diputados. México, febrero de 1989, 384 p. mayo I diciembre de 1993 �20 El abuso sexual Lic. Ma. de fesús Aguirre Maldonado como símbolo sexual, ha sido ultrajada y objeto de satisfacción por parte de depravados sexuales. El cónyuge tiene, de acuerdo al matrimonio, derecho a la cópula normal exenta de circunstancias que la maticen de ilicitud. Por tanto, al realizarla, ejercita un derecho. Ahora bien, al efectuarse dicha cópula por medio de la violencia física o moral, está ejercitando ilegalmente su derecho; en consecuencia, no lo puede amparar una causa de licitud, habida cuenta que para que el ejercicio origine el aspecto negativo de la antijuridicidad, debe ser un ejercicio legítimo. Por otra parte, no obstante que se realice la cópula violentamente, no existe el delito de violación, ya que el sujeto tiene derecho a la cópula aún cuando 16 ha ejercitado indebidamente, originándose o debiéndose originar en todo caso un diverso ilícito penal; no produciéndose el delito de violación. 18 Existe la violación en mujeres de conducta sexual deshonesta, tal es el caso de las prostitutas, que no por el hecho de llevar una vida impúdica, deben tolerar que se ejecuten en ellas actos libidinosas o de crueldad que no haya aceptado, pues no por su falta de honestidad, no tienen derecho a elegir con quien realizar sus actos sexuales, no olvidemos que sigue siendo un ser humano capaz de sentir. La prostitución de una mujer no lleva consigo la renuncia de sus derechos personales, hasta el punto de no poder ejercer libremente su voluntad aceptando o rechazando las proposiciones que se le hagan. 17 Francisco González de la Vega establece: Reconocida la licitud de la cópula matrimonial y aceptando el derecho legal a su realización, puede pensarse que el marido que por la fuerza impone su cumplimiento a la esposa renuente no comete el delito de violación por ausencia de antijuridicidad de su conducta y porque le asiste el excluyente de responsabilidad de obrar en el ejercicio de un derecho reconocido por la ley, agrega además, si se aceptara la supuesta juridicidad de la cópula material impuesta por la fuerza, al menos tendría que reconocerse que la justificación no podría cubrir los casos que se forzarse a la esposa a ayuntamientos ilícitos, contrarios a los fines del matrimonio o en sí mismos delictuosos, tales como: el forzamiento contra el orden natural (ilícito por contrario Violación en el matrimonio: un terna bastante importante de señalar. Es necesario señalar primeramente el derecho de los esposos de tener una relación sexual activa con su pareja. Pero esta relación en el matrimonio nunca se debe manchar de matices de abuso y crueldad en la relación sexual, la relación de una pareja, cuando todo se hace de mutuo acuerdo llega a ser de gran bienestar para ambos y para la familia en general. Analicemos lo que opinan algunos autores respecto a la violación entre cónyuges. Celestino Porte Petit señala: 17 Francisco González de la Vega, Derecho penal mexicano. Ed. Porrúa, México, 1980, 389 p. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales 21 18 Celestino Porte Petit. Ensayo dogmático sobre el delito de violación. Ed. Porrúa, México, 1985, 56 p. mayo I diciembre de 1993 �22 Lic. Ma. de Jesús Aguirre Maldonado El abuso sexual al objeto del matrimonio y a las buenas costumbres), o cuando el marido violentador esté enfermo de males venéreos o de dolencias serias en período infectante (por el peligro de contagio que sería constitutivo de delito). 19 Es cierto que los cónyuges tienen derecho a una relación sexual activa, pero recordemos brevemente el artículo 17 constitucional, que establece: "Ninguna persona. podrá hacerse justicia por sí misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho.... " ¿Qué pasa cuando dentro del matrimonio se viola este principio, cuando la cópula se realiza contra natura o en forma por demás libidinosa, sin tener el consentimiento por parte de la esposa?, o bien, en ocasiones cuando la mujer está indispuesta por una circunstancia especial (menstruación, embarazo o reciente parto) hay quienes no respetan estas circunstancias, durante las cuales no puede haber una relación sexual satisfactoria para ambos cónyuges, y si a esto le agregamos, cuando el esposo llega a su hogar en estado de embriaguez y obliga a su cónyuge a sostener una relación en contra de su voluntad. .. En los casos antes descritos, ¿será posible que no exista violación?. Para mí sí la hay. Es tiempo que la mujer deje de ser tratada como un objeto, los derechos de la mujer han venido evolucionando y día a día se le reconoce su capacidad intelectual y profesional. La mujer en el hogar debe ser tratada con respeto, no como un ser inferior incapaz de sentir y de opinar. 19 Francisco Gonz.ález de la Vega. Derecho penal mexicano. Ed. Porrúa, México, 1980, 400 y 401 pp. Revista de la Facultad de Derecho y Ciendas Sodales 23 Sujeto activo, en el delito de violación. Siempre se ha dicho que el hombre, es el único posible sujeto activo; es el poseedor del miembro viril indispensable para la cópula. Sebastián Soler manifiesta: "claro está que la mujer puede cometer actos impúdicos corno sujeto activo, pero esos actos o serán ultrajes al pudor, o serán corrupción, o no serán nada." Es necesario que recordemos el artículo 268 del rnulticitado código penal, d,;mde se establecen sanciones para las personas que introduzcan en el órgano sexual o rectal de la víctima un instrumento, o le imponga una relación oral libidinosa; de este artículo podemos derivar, que en el delito de violación sí es posible que el sujeto activó sea tanto un hombre como una mujer, ya que no es necesario la existencia de la cópula para la existencia de un delito equiparado a la violación, la mujer también puede hacer uso de estos instrumentos para dañar sexualmente a una persona, sobre todo si esta persona es más débil que ella y ejerce un control sobre la víctima. VII. ESTUDIO COMPARATIVO DEL CODIGO PENAL DE NUEVO LEON CON EL CODIGO PENAL DEL DISTRITO FEDERAL El estudio comparativo que se hace es referente a los delitos sexuales, en cuanto al título y clasificación que se hace en cada código, así como las penas que se establecen y las modalidades. mayo I diciembre de 1993 �25 El abuso sexual Lic. Ma. de !esús Aguirre Maldonado El código penal federal, los titula delitos contra la libertad y el normal desarrollo psicosexual, y los clasifica: hostigamiento sexual, abuso sexual, estupro, violación, incesto, y adulterio. A diferencia del código penal de Nuevo León, que los denomina bajo el título de delitos sexuales: atentados al pudor, estupro y violación. Enseguida al referimos al código penal del Distrito Federal, lo haremos con sus iniciales "C.P.D.F." y al código penal de Nuevo León "C.P.N.L.". dado que esta figura representa el asedio de que muchas mujeres son objeto dentro y fuera de sus lugares de trabajo y aún en su propio domicilio, por personas sin escrúpulos. Aunque en muchas ocasiones no denuncian los hechos o bien por quedarse sin trabajo o bien por no verse envueltas en un escándalo. 24 C.P.D.F. Art. 259 bis. Al que con fines lascivos asedie reiteradamente a persona de cualquier sexo, valiéndose de su posición jerárquica derivada de sus relaciones laborales, docentes, domésticas o cualquiera otra que implique subordinación, se le impondrá sanción hasta de cuarenta días de multa. Si el hostigador fuese servidor público y utilice los medios o circunstancias que el encargo le proporcione, se le destituirá de su cargo. Solamente será punible el hostigamiento sexual, cuando se cause un perjuicio o daño. Sólo se procederá contra el hostigador, a petición de la parte ofendida. C.P.N.L. En este código no esta contemplada la figura de hostigamiento sexual. NOTA: El acoso sexual es una novedad dentro de la legislación penal. Creo que la pena pecuniaria de cuarenta días de multa no es ia apropiada, debería de aumentarse, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales En el segundo párrafo se manifiesta de la punibilidad sólo en caso de que se le cause perjuicio o daño, creo que por el hecho de sentirse hostigada sexualmente se les produce un problema psicológico, es como estar acorraladas. C.P.D.F. Art. 260. Al que sin consentimiento de una persona y sin el propósito de llegar a la cópula, ejecute en ella un acto sexual o la obligue a ejecutarlo, se le impondrá pena de tres meses a dos años de prisión. Si se hiciere uso de la violencia física o moral, el mínimo y el máximo de la pena se aumentarán hasta en una mitad. Art. 261. Al que sin el propósito de llegar a la cópula, ejecute un acto sexual en una persona menor de doce años o persona que no tenga la capacidad de comprender el significado del hecho que por cualquier causa no pueda resistirlo, o la obligue a ejecutarlo, se le aplicará una pena de seis meses a tres años de prisión, o tratamiento en libertad o semilibertad por el mismo tiempo. Si se hiciere uso de la violencia física o moral, la pena será de dos a siete años de prisión. C.P.N.L. Art. 259. Comete el delito de atentados al pudor, el que sin consentimiento de una persona, púber o impúber, mayo I diciembre de 1993 �26 Lic. Ma. de Tesús Aguirre Maldonado El abuso sexual o con consentimiento de esta última, ejecute en ella, o en una persona que por cualquier causa no pudiere resistir un acto erótico sexual, sin el propósito directo e inmediato de llegar a la cópula. Art. 260. Al responsable de este delito se le impondrán de uno a cinco años de prisión y multa de una a diez cuotas. Si el delito se ejecutare con violencia física o moral, se le impondrán de dos a seis años de prisión y multa de seis a quince cuotas. Para los efectos de la violencia moral a que se refiere el párrafo anterior, y sin constituir una limitación, siempre se entenderá que existe aquélla cuando el responsable tenga las condiciones que previene el artículo 269. Art. 261. El delito de atentado al pudor sólo se castigará cuando se haya consumado. NOTA: En ambos códigos se maneja el delito, pero con distinta denominación en el C.P.D.F. se llama abuso sexual y en C.P.N.L. es atentados al pudor. En los dos se establecen disposiciones especiales para las personas impúberes y para los incapacitados. El C.P.D.F. maneja la edad de menor de doce años para que no tenga validez su consentimiento, y el C.P.N.L. lo deja más abierto, a si la persona es impúber. En ambos se maneja que no debe haber el propósito de llegar a la cópula (como lo van a distinguir), pero en estos códigos se marcan diferencias en cuanto a la pena del sujeto. En el C.P. D.F. pena de tres meses a dos años de prisión, si es con violencia seis meses a tres años de prisión o tratamiento de libertad o semilibertad, si se hace uso de la fuerza física o moral, de dos a siete años de prisión. En el C.P.N.L. de uno a cinco años de prisión y multa de una a diez cuotas, si se utiliza Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales 27 violencia física o moral de dos a seis años de prisión y multa de seis a quince cuotas. Si el responsable tiene parentesco consanguíneo, por afinidad ~ civil c~~, la víctima la pena se aumenta de dos a cuatro anos de pns10n, o si el agresor ejerce autoridad sobre el ofendido el aumento será de uno a tres años. C.P.D.F. Art. 262. Al que tenga cópula con persona mayor de doce años y menor de dieciocho, obtenido su consentimiento por medio de engaño, se le aplicará de tres meses a cuatro años de prisión. C.P.N.L. Art. 262. Comete el delito de estupro, el que tenga cópula con mujer casta y honesta, may.or de trece años y menor de dieciocho, obteniendo su consentimiento por medio de la seducción o engaño. C.P.D.F. Art. 263. En el caso del artículo anterior no se procederá contra el sujeto activo, sino por queja del ofendido o de sus representantes. C.P.N.L. Art. 263.- Al responsable del delito de estupro se le aplicará prisión de uno a cinco años, y multa de seis a quince cuotas. Art.264.- No se procederá contra el responsable del delito de estupro, sino por queja de la mujer ofendida o de sus padres; o a falta de éstos de sus legítimos representantes. Cuando el acusado contraiga matrimonio con la ofendida, cesará toda acción para perseguirlo. mayo I diciembre de 1993 �28 El abuso sexual NOTA: En referencia al estupro se establece en ambos códigos como elementos indispensables la cópula, en el C.P.D.F. con mujer de doce y menor de dieciocho años; en el C.P.N.L. la edad de la víctima será mayor de trece y menor de dieciocho. En cuanto al consentimiento deberá ser logrado mediante el engaño en uno y en otro la seducción y el engaño. La pena establece en el primero de tres meses a cuatro años de prisión y en el segundo prisión de cinco años y multa de seis a quince cuotas, existe diferencia de penas. En los dos códigos es a instancia de parte ofendida. C.P.D.F. Art. 265. Al que por medio de la violencia física o moral realice cópula con persona de cualquier sexo, se le impondrá prisión de ocho a catorce años. Para los efectos de este artículo, se entiende por cópula, la introducción del miembro viril en el cuerpo de la víctima por vía vaginal, anal y oral, independientemente de su sexo. Se sancionará con prisión de tres a ocho años, al que introduzca por vía vaginal y anal cualquier elemento o instrumento distinto al miembro viril, por medio de la violencia física o moral, sea cual fuere el sexo del ofendido. C.P.N.L. Art. 265. Comete el delito de violación, el que por medio de la violencia física o moral tiene cópula con una persona, sin la voluntad de ésta sea cual fuere su sexo. C.P.D.F. Art. 266. Se equipara a la violación y se sancionará con la misma pena: Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Lic. Ma. de Jesús Aguirre Maldonado 29 1.- Al que sin violencia realice cópula con persona menor de doce años de edaq; y 11.- Al que sin violencia realice cópula con persona que no tenga la capacidad de comprender el significado del hecho, o por cualquier causa no pueda resistirlo. Si se ejerciera violencia física o moral, el mínimo y el máximo de la pena se aumentarán en una mitad. Art. 266 bis. Las penas previstas para el abuso sexual y la violación se aumentarán hasta en una mitad en su mínimo y máximo cuando: 1.- El delito fuere cometido por un ascendiente contra su descendiente, éste contra aquél, el hermano contra su colateral, el tutor contra su pupilo, o por el padrastro o amasio de la madre del ofendido en contra del hijastro. Además de la pena de prisión, el culpable perderá la patria potestad o la tutela, en los casos en que la ejerciere sobre la víctima; 11.- ... III.- El delito fuere cometido por quien desempeñe un cargo público o ejerza su profesión, utilizando los medios o circunstancias que ellos le proporcionen. Además de la pena de prisión el condenado será destituido del cargo o empleo suspendido por el término de cinco años en el ejercicio de dicha profesión; y IV.- El delito fuere cometido por la persona que tiene al ofendido bajo su custodia, guarda o educación o aproveche la confianza en el depositada. C.P.N.L. Art. 266. La sanción de la violación será de cinco a doce años de prisión si la persona ofendida pasare de trece años; si fuere menor de trece años y mayor de once, la pena será seis a quince años de prisión; y si fuere menor de once años de edad la pena será de diez a mayo I diciembre de 1993 �30 Lic. Ma. de Jesús Aguirre Maldonado El abuso sexual veintidós años de prisión. Si la violación se comete en perjuicio de mujer virgen y honesta, la pena de prisión se aumentará hasta cinco años más. La tentativa de violación propia, y figuras equiparadas en grado de tentativa, se sancionarán con una pena de ·dos a ocho años seis meses de prisión. NOTA: El delito de violación, de los más repudiados por la sociedad. En el C.P.D.F. no especifica en los artículos del delito que se trata. En el C.P.N.L. al iniciar el artículo especifica del delito que se está tipificado. En el concepto que da de la violación el C.P.N.L. se presume que al mencionar por medio de la violencia física o moral existe ausencia de voluntad de la víctima. El C.P.D.F. especifica qué se va a entender por cópula, ambos códigos señalan como violación equiparable la introducción de objetos a la víctima por vía vaginal, anal, pero únicamente el C.P.N.L. establece la imposición de la relación oral libidinosa, las penas varían en el C.P.D.F., van de ocho a catorce años de prisión, pero si la víctima es menor de doce años de edad o tiene una incapacidad se le aumenta hasta una mitad a la mínima a la máxima. En el C. P. N.L. la pena es muy variable, se aplica según la edad de la víctima como ya se estableció en el artículo 266 y es hasta veintidós años de prisión y se aumenta si la persona es virgen y honesta hasta cinco años más. En ambos códigos existe el equiparable a la violación, cuando la víctima es en uno, menor de doce años, en el otro menor de trece años o bien sobre una persona incapacitada y han dado su consentimiento. Cabe agregar que en C.P.D.F. la pena en la introducción de objetos es de tres a Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales 31 ocho años de prisión, en cambio en el C.P.N.L. se sanciona con la misma pena que la violación, y en este caso si el responsable tiene parentesco o algún lazo de amistad, trabajo, etc. con la víctima se aumenta de dos a cuatro años de prisión; lo raro es que esta disposición no aparezca para el artículo 266. Se aumenta la pena si la violación es cometida por dos o más personas. C.P.D.F. Arts. 267,268,269,270,271 (derogados). Eran referentes al rapto. C.P.N.L. Art. 267.- Se equipara a la violación y se castigará como tal, la cópula con persona menor de trece años de edad, o con persona aunque sea mayor de edad que se halle sin sentido, que no tenga expedito el uso de la razón, o que por cualquier causa no pudiere resistir la conducta delictuosa, como en el caso de retraso mental o psicosis. Art. 268.- Se sancionará con la pena impuesta para el caso de delito de violación a la persona que por algún medio mecánico, artificial o de cualquier otra naturaleza, penetre en el órgano sexual o rectal de la víctima, o le imponga una relación oral libidinosa; teniendo en cuenta, en el caso de menores las penalidades a que se refiere el artículo 266. Art. 269. - A las sanciones señaladas en la segunda parte del artículo 260 y en los artículos 263 y 268, se aumentará de dos a cuatro años de prisión, cuando el responsable tenga parentesco consanguíneo, por afinidad o civil con la persona ofendida, o la cópula sea contra el mayo I diciembre de 1993 �Lic. Ma. de Jesús Aguirre Maldonado El abuso sexual 32 orden natural. El aumento será de uno a tres años de prisión cuando el agente ejerciere autoridad sobre la persona ofendida o fuere su tutor o maestro, o cometiere el delito al ejercer su cargo de empleado o funcionario público, médico, cirujano, dentista, o ministro de algún culto. Art. 270.- Los responsables de que se trata en la parte final del artículo anterior, quedarán inhabilitados para ser tutores, y podrá el juez suspenderlos desde uno hasta cuatro años en el ejercicio de su profesión u oficio. Además el empleado o funcionario público será destituido de su cargo. Art. 271.- Si la violación se comete con intervención directa e inmediata de dos o más personas, a la persona que corresponda se aumentará de seis meses a ocho años de prisión. 33 Se aplicará esta misma sanción en caso de incesto entre hermanos. Art. 273.- Se aplicará prisión de dos años y privación de derechos civiles hasta por seis años, a los culpables de adulterio cometido en el domicilio conyugal o con escándalo. Art. 274.- No se podrá proceder contra los adúlteros sino a petición del cónyuge ofendido; pero cuando éste formule su querella contra uno solo de los culpables se procederá contra los dos y los que aparezcan como codelincuentes. Esto se entiende en el caso de que los dos adúlteros vivan, estén presentes y se hallen sujetos a la acción de la justicia del país; pero cuando no sea así, se proceder.á contra el responsable que se encuentre en estas condiciones. Art. 275.- Sólo se castiga el adulterio consumado. Se entiende por intervención directa o inmediata, actos de violencia o ayuntamiento sexual. C.P.N.L. El delito de rapto no está dentro de los delitos sexuales, aparece en el código en el título de delitos contra la libertad. (Art. 359). En el título de delitos contra la familia aparece el delito de incesto (Art. 277 C.P.N.L.). C.P.D.F. Art. 272.- Se impondrá la pena de uno a seis años de prisión a los ascendientes que tengan relaciones sexuales con sus descendientes. La pena aplicable a éstas últimas será de seis meses a tres años de prisión. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Art. 276.- Cuando el ofendido perdone a su cónyuge, cesará todo procedimiento sino se ha dictado sentencia, y si ésta se ha dictado, no producirá efecto alguno. Esta disposición favorecerá a todos los responsables. C.P.N.L. En el C.P.N.L. esta figura de adulterio desaparece como delito en 1981 después de 47 años de vigencia. Deja de existir el adulterio por el escaso número de procesos ya que sólo se habían dado dos o tres procesos durante su vigencia. Las sanciones que se señalaban eran leves se tipificaba igual que en el C.P.D.F. cuando el adulterio se realizaba con escándalo o en el domicilio conyugal. mayo I diciembre de 1993 �34 El abuso sexual El adulterio se mantiene como causal de divorcio en el código civil del estado, pero ya no se tipifica como delito, esto se hizo para evitar graves daños a la familia y especialmente a los hijos. VIll. CAUSASGENERADORASDELABUSOSEXUAL En este apartado, trataremos de estudiar las causas que pueden intervenir para que se produzca un abuso sexual: l. Influencia del medio ambiente; 2. Influencia de los medios de comunicación; y 3. El factor psicológico. Nos referimos de cada una por separado, al mencionar estas tres causas, no tratamos de decir que sean las únicas, pero creemos que son las más comunes. 1. Influencia del Medio Ambiente Dentro de la influencia del medio ambiente, nos vamos a referir a la promiscuidad, la familia como el ente primordial de la sociedad, es en ella, donde nace la promiscuidad, el habitar padres e hijos, hermanas y hermanos, en la misma habitación, cuando no existe la privacidad que requiere el matrimonio para su satisfacción sexual, tan normal en toda pareja bien avenida, pero si no se tiene un lugar privado y se hace en la misma habitación donde duermen padres e hijos, se va creando un ambiente propicio, donde se despierta el apetito sexual prematuro de los hijos, o donde los padres depravados se dan cuenta de que sus hijas se han convertido en unas jovencitas y empiezan a tener fantasías, desde ese momento se inicia un Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Lic. Ma. de Jesús Aguirre Maldonado 35 acoso sexual por parte del padre hacia sus hijos, donde el deseo aumenta y se hace incontrolable, hasta el grado de atacar a sus hijas sexualmente. Aquí no hablamos de incesto, hablamos de violación, del tipo de violación que más nos repudia. En ocasiones también sucede entre jóvenes y niñas frente a sus parientes cercanos, como son los hermanos, tíos, padrastros, otros allegados como padrinos, amigos de la casa, ya que se aprovechan de su relación de proximidad y autoridad sobre la víctima para controlarla utilizando la intimidación, así como la amenaza. Otro factor importante es la pornografía, en los últimos años la pornografía ha evolucionado notablemente, las personas que comercian con esto, tienen ganancias millonarias; pero lo que nos interesa estudiar son los efectos que la pornografía produce en las personas. Al hablar de pornografía nos referimos a las desviaciones sexuales, que se hacen a través de revistas, periódicos, cine, televisión, video-cassettes, mediante la explotación a nivel masivo, tienden a excitar el apetito sexual del individuo. Los consumidores de la pornografía se pueden ver a todos los niveles socio-económicos, pero los más comunes, la mayor demanda está en los de la clase baja, de escasa cultura, los cuales son presa fácil de las bajas pasiones, se crean a su alrededor fantasías eróticas, perdiendo su sensibilidad afectiva. Investigadores del FBI argumentan que muchas revistas pornográficas y pseudopoliciales son en realidad manuales de violación, asesinato y guías para muerte auto-erótica. mayo / diciembre de 1993 �36 El abuso sexual Se han registrado varios casos caratulados como suicidios, que en realidad fueron accidentes ocurridos a las víctimas, mientras se masturban con una soga alrededor del cuello, con una revista pornográfica en la mano, intentando experimentar el orgasmo-asfixia descrito en la revista, que se convierte de esta manera en un arma peligrosa en manos de adolescentes, particularmente vulnerables a esa edad. Continuando con su informe, lo? investigadores del FBI realizaron un estudio sobre treinta y seis asesinos sexuales, revelando que veintinueve de ellos eran atraídos por la pornografía y la incorporaban en sus actividades sexuales, que incluían la violación y el posterior asesinato. Varios de ellos acechaban a sus víctimas y las fotografiaban pegando luego sus rostros en revistas pornográficas, para alimentar sus fantasías por anticipado. 20 Lo anterior nos demuestra lo grave que puede ser la proliferación de la pornografía en Nuevo León, debemos tomar partido del problema que esto representa, y tratar de mantener la comunicación constante con nuestros hijos, estar enterados de lo que leen y de lo que ven, y en caso de que se les sorprenda consumiendo pornografía, no reprimirlos, sino explicarles el problema que esto puede ocasionarles, mantenerlos informados por nosotros, no que se enteren por terceras personas que puedan disfrazar los conceptos de la sexualidad humana. ° Foro de consulta popular sobre delitos sexuales. Ed. talleres gráficos de la cámara de diputados. México, febrero de 1989. 203 p. 2 Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Lic. Ma. de Jesús Aguirre Maldonado 37 Queremos aclarar que sólo nos estamos ocupando de estudiar brevemente cada uno de estos aspectos que influyen sobremanera en el medio ambiente propicio para un delito sexual. El alcohol y las drogas, otro factor importante dentro del medio ambiente, no queremos decir que toda aquella persona que consume alcohol o drogas vaya a ser un agresor sexual, pero lo que sí es cierto, es que tanto el alcohol como las drogas (algunas) desinhiben a las personas, lo que no están dispuestos a llevar a cabo cuando están sin la influencia de estos factores, lo hacen cuando sí lo están, ya que el alcohol y las drogas dan valor a la persona para llevar a cabo una conducta delictuosa. Si a todo lo anterior le aunamos la ropa de la víctima, el andar vestida en forma demasiado provocativa, despierta su apetito sexual, no queremos decir que vamos en contra de la moda, al contrario una mujer bien vestida, con vestidos cortos (no tan cortos) se ve femenina, cuando sabe llevar con recato estas prendas, pero si es una jovencita con falditas demasiado cortas y es un tanto provocativa en sus movimientos y en su proceder, se convierte en presa fácil de un sujeto ansioso de satisfacer su instinto sexual. Se ha demostrado en algunos estudios, que el factor climatológico es muy importante para el desarrollo de los delitos sexuales, en años anteriores se ha visto que en temporada de calor se cometen más delitos sexuales, que en otras épocas del año, sobre todo en los meses de mayo, junio y julio, según información de la policía judicial del estado y de la Procuraduría General de Justicia. mayo I diciembre de 1993 �38 El abuso sexual 2. Influencia de los medios de comunicación Es necesario señalar la gran importancia que tienen los medios de comunicación en el tema que nos ocupa. La forma como el ser humano se comunica obedece a ciertas normas de comportamiento que están determinadas cultural y socialmente, en el que participan: la familia, la escuela, la religión y los medios de comunicación masiva. Hablamos de cine, ya es común ver en la cartelera de los cines de la localidad una serie de películas pornográficas que son del agrado de un sector del público, pero sería bueno asomarnos a otro tipo de películas, que no son pornográficas, pero que también muestran ·escenas de violencia y sexo, y si a ésto le sumamos el auge de las videocaseteras, donde cómodamente en su casa se puede disfrutar de una película; pero, qué pasa cuando nos damos cuenta que en muchos lugares se rentan películas pornográficas a cualquier persona que lo solicita, nos hemos puesto a pensar, qué pasa con la mente de estos sujetos que no están preparados mentalmente para ver este tipo de proyección, ocurre como consecuencia las desviaciones sexuales, donde se incita a la persona al deseo sexual, distorsionando el concepto que se tiene de una relación sexual. De esta manera el individuo empieza a sentir ansiedad al penetrar las imágenes eróticas, perdiendo la sensibilidad y quedando materia dispuesta para delinquir, al no tener con quien llevar a la práctica todas las imágenes grabadas en su mente, despertando de esta manera su agresividad. Al asomarnos a los periódicos locales nos percatamos sobre todo en los vespertinos, que la mujer es usada como Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Lic. Ma. de fesús Aguirre Maldonado 39 un objeto sexual y aparece en plana completa y a todo color, el propósito de éste debe ser incitar a los caballeros a comprar este tipo de periódicos amarillistas, que lo único que quieren es comerciar. Asimismo es importante comentar el caso de las revistas pornográficas, que se venden en gran número y que muchas de ellas tratan el tema de la violación, se pueden citar algunas de éstas que son vendidas al público semanalmente como lo son: la revista semanal, el libro d.e amor, denuncia, inocente o culpable, seductoras y seducidos, sensual, la colorada, delito, entre otras, estas revistas tratan la violación en sus diferentes manifestaciones, en algunas de ellas sólo violan a mujeres jóvenes, en otras los violadores pertenecen a la clase baja de la sociedad, en otras se afirma que las mujeres provocan su violación y que desea ser violada gozando el acto sexual. Todas estas revistas utilizan imágenes y textos simples y morbosos, los cuerpos femeninos por lo regular se muestran desnudos o con escasa ropa, las escenas que se muestran son tendenciosas y siempre se toma al cuerpo femenino como el objeto central. Es importante señalar que estas revistas que se venden en los puestos de periódicos y que el pretexto es divertir a los lectores, pero en realidad exacerban el morbo, deberían este tipo de revistas informar y sensibilizar a la población sobre el grave problema de la violación y no pretender cuantiosas ganancias a costa de la seguridad e integridad de las mujeres. Con lo anterior no queremos generalizar, ni menospreciar los buenos reportajes de muchos periódicos y revistas que merecen nuestro reconocimiento, muchos de mayo I diciembre de 1993 �40 Lic. Ma. de Jesús Aguirre Maldonado El abuso sexual ellos se han encargado de hacer pública la crueldad excesiva con que son cometidos los delitos sexuales, sobre todo · cuando se trata del delito de violación y este va acompañado por la muerte de la víctima, asimismo han seguido de cerca algunos procesos y se publican las penas que se les impusieron a los agresores. Creo que esto en parte es bueno para que la comunidad se dé cuenta de las penas que el Estado impone a los agresores sexuales. Al hablar de los medios de comunicación, no podemos dejar a un lado, uno de los medios de comunicación más importantes, nos referimos a la televisión. En esta época, es difícil que en un hogar no exista un aparato televisivo, en muchas ocasiones podemos disfrutar de un buen programa, pero también hemos visto en otros, en donde la violencia y el sexo es el trama principal, al reunir estos dos elementos "violencia y sexo", se pueden crear en una parte del público, deseos incontrolables, que en un momento pueden ser vertidos en actos delictivos. Existen también, buenos programas informativos y de opinión, muy valiosos que nos muestran desde diferentes aspectos las consecuencias que produce un delito sexual. Por citar algunos de ellos, "mujer, casos de la vida real", "la telaraña", "usted qué opina", se deben de trasmitir en horarios donde la familia se encuentre reunida, no olvidemos que la base de todo es la familia y que mediante una buena educación sexual podemos mejorar la vida de los hijos. 41 quien la consume en forma habitual, un mecanismo de desequilibrio psicológico y emocional que puede traducirse en daños a la libertad o seguridad sexual de terceros. 21 No se trata de asumir una actitud moralista, pero es necesario alertar a la comunidad para extremar precauciones y poder evitar de alguna manera actos que nos encaminen a ser víctimas de un abuso sexual. 3. El factor psicológico Uno de los factores más importantes dentro de los delitos sexuales, lo constituye el estado psicológico en que se encuentra el individuo al cometer el ilícito. Mucho se ha dicho de que los verdaderos violadores son psicópatas que incluso llegan al crimen como tentativa de eliminar al testigo. Hemos visto violaciones realmente aterradoras, donde el agresor es una persona que no tiene calificativo, un depravado sexual, que se satisface sexualmente causándole un gran daño a la víctima, no es tan solo la realización de la cópula, su conducta va más allá del salvajismo, al dejar en el cuerpo y rostro de la víctima su desenfrenada crueldad, estas conductas sólo se pueden concebir en la mente enferma de un sujeto. Los agresores son personas emocionalmente inestables, carentes de afectos. Hilda Marchiori, señala: La pornografía en cine, prensa, radio, televisión, video-cassetes, literaria o impresa, sutil, abiertamente obscena o mezclada, de alto costo o barata, despierta en Retrista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales 21 Foro de consulta popular sobre delitos sexuales. Ed. talleres gráficos de la cámara de diputados. México, febrero de 1989, 211 p. mayo I diciembre de 1993 �Lic. Ma. de Jesús Aguirre Maldonado 43 El abuso sexual 42 Las modalidades de la conducta de violación varían mucho, según el agresor y las circunstancias. A veces se trata de la violación llamada clásica: conducta primitivamente agresiva. Existen violaciones particularmente sádicas. En estos casos el estudio de la conducta revela que la satisfacción ha sido producida por la experiencia de la agresión violenta y sádica sobre el cuerpo de la víctima que por la significación genital de la conducta, algunos individuos se complacen sin llegar a la violación en herir a la mujer, golpearla o matarla. Sigue diciendo: El homicidio es a veces expresión de una sexualidad anómala, ya que sólo a través de él consiguen el orgasmo alguno individuos. Hay que distinguir este homicidio del perpetrado dmante la violación, y que está dirigido a vencer la resistencia de la víctima o impedir que llame la 22 atención (casos de homicidio de niños). El maestro Marco Antonio Leija Moreno destaca: El movimiento corporal del sujeto es resultado de su condición psicológica y por ende encontramos un equilibrio normal entre la actuación material y la actuación psíquica del hombre, sin embargo, cuando este equilibrio se trastoca entonces determinamos la conducta del sujeto, con cierto índice de peligrosidad que puede aumentar o disminuir en relación directa con la problemática encontrada en esa anormalidad psicológica la mayor o menor condición anormal presupuesta mayor o menor peligrosidad en el sujeto al originar el crimen. 23 IX. TRATAMIENTO DE LA VICTIMA Al referirnos a la víctima del delito de violación, hablamos de todas las personas en general, como posibles sujetos pasivos del delito. Para iniciar un tratamiento a una víctima del delito de violación es importante referirnos a los problemas que afronta una persona ante estas circunstancias. Es realmente preocupante ver como la sociedad que la rodea le da la espalda, y no contenta con esto, la agrede, la insultan, la tratan como basura, como algo que ya no vale. Es posible que la comunidad crea que una persona violada se haya procurado tal situación. Antes de iniciar una búsqueda a ese tratamiento es necesario hacer un paréntesis y ponernos a reflexionar por un momento y preguntarnos: ¿quién soy para juzgar a una persona 9ue ha sido violada?, ¿qué estoy haciendo para poder evitar que esto me pueda ocurrir?. Creo que una persona víctima del más cruel de los delitos necesita del apoyo moral de todas las personas que la rodean, empezando por sus familiares, parientes y amigos, en fin por toda la sociedad en general. Las personas que rodean a la víctima deben ayudar dando su apoyo, no olvidemos que todos estamos inmersos en el problema. 23 22 Hilda Marchiori. Psicología criminal. Ed. Porrúa, México, 1985, Marco Antonio Leija Moreno. Elementos de criminología. Ed. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, U.A.N.L., San Nicolás de los Garza, N.L., 1985, 131 p. 42y43pp. mayo I diciembre de 1993 Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales �44 El abuso sexual Lic. Ma. de Tesús Aguirre Maldonado Actualmente existe en el Distrito Federal un centro de apoyo a personas violadas, realmente no tengo conocimiento de cómo estén funcionando, pero me imagino que deben tener personal especializado para poder tratar al ofendido, ya que desde el momento mismo en que una persona denuncia un hecho de violación, debe ser tratada en una forma especial y cuidar de no herir sus sentimientos. Las víctimas del delito de violación son personas con reacciones agresivas, con desconfianza en el mundo y en particular a los hombres, con pánico, vergüenza, culpa, rabia y finalmente con dificultades en torno a su vida sexual. En San Pedro Garza García, Nuevo León, existe un centro de atención psicológica para víctimas del delito de violación, quienes prestan sus servicios en forma gratuita y tienen como funciones: asistencia a la víctima, a) Psicológica, psicoterapia breve de emergencia; b) Legal, asesoramiento en caso de que la víctima lo desee; c) Atención médica, chequeo y tranquilizantes sólo cuando la víctima lo autorice, y en caso de requerir atención ginecológica se canaliza a la Cruz Roja para su examen, además de estas funciones, trabajan a nivel prevención, a través de la difusión por medio de folletos, prensa, radio y televisión, explicando a las personas qué hacer y a dónde acudir en el caso de sufrir un ataque sexual. También, si se requiere, se le da atención psicológica a los familiares de la víctima. Cabe agregar, que no sólo se atiende a las víctimas de una violación, sino también a las víctimas de cualquier delito sexual. Los violadores por lo regular ejercen un dominio, poder y control sobre la víctima. Los porcentajes de las 45 víctimas recibidas en este centro y su relación con el agresor son como sigue: delito cometido por un mie~bro de su familia 85%, por conocidos el 8% y por desconoodos el 7%. De los casos atendidos, las víctimas no tienen una relación sexual satisfactoria después del ataque sexual. Creo que deberían las autoridades crear más centros de apoyo para víctimas de.delitos sexuales y d~rle más apoyo al que ya existe. Los derechos humanos siempre se han preocupado de la atención que recibe el delincuente desde el momento en que es aprehendido, que tenga un buen trato y comida, y la víctima, qué pasa con las atenciones que debe recibir una víctima. Las nuevas agencias del ministerio público especializadas para delitos sexuales de las cuales nos referimos en forma posterior, creo que ha sido una buena medida por parte del Estado, sólo debemos ver cómo están funcionando, para saber si la víctima recibe un trato adecuado. Sabemos que en el Distrito Federal han tenido gran aceptación las agencias del ministerio público especiales para los delitos sexuales, también sabemos que éstas cuentan con personal multidisciplinario, especialistas, que para ocupar el cargo han pasado por una serie de pruebas psicológicas y de sensibilización, el personal está compuesto por una agente del ministerio público, trabajadora social, psicóloga, médica, secretarias y oficiales. Este personal da una atención esmerada a la víctima, desde el momento en que acude a denunciar los hechos, misma que es recibida por una trabajadora social, la víctima deberá en todo momento de estar acompañada en las diligencias que se practiquen, ya sea por la misma trabajadora social o bien por una psicóloga. Neuman establece: Revista de.la Facultad de Derecho y Ciendas Sodales mayo I diciembre de 1993 �El abuso sexual 46 Se sabe que muchos delitos de ' violación, estupro, incesto, abuso deshonesto, constituyen buena parte de la cifra negra de la criminalidad. Es difícil que una mujer haga una denuncia de su violación, hecho que queda sellado en el seno de su hogar o de sus amistades. 24 En la época actual, la mujer o la víctima de un delito sexual no debe callar, no debe de abstenerse de denunciar los hechos ilícitos a los que fue sometida, la víctima de un delito sexual no está sola, existen personas que pueden ayudarla a superar el grave daño que le han causado. CREACION DE LAS AGENCIAS DEL MINISTERIO PUBUCO PARA LA ATENCION DE LOS DELITOS SEXUALES Lic. Ma. de Tesús Aguirre Maldonado 47 equipo de trabajo multidisciplinario._ Es muy ac~rt~do que se reúnan personas con un alto ruvel humarutano; que sepan cómo tratar a la víctima de una violación, p~r citar un ejemplo. Además, que este personal sea seleccionado del personal con que ya cuenta la Procurad~ía ?ener~l de Justicia en el estado, personal con expenenaa, existen módulos de orientación social, con personal altamente calificado, psicólogas y trabajadoras sociales, que trabajan con la comunidad a nivel preventivo, entre otras de sus actividades. Creo que sería una buena opción para que las agencias del ministerio público contaran con personal que sabe trabajar en este tipo de problemas que tanto nos preocupa. X. Creo que la creaaon de las agencias del ministerio público especiales para la atención de delitos sexuales, han sido un buen inicio por parte de las autoridades estatales. En el mes de noviembre del año próximo pasado (1991) se pusieron en funcionamiento dos agencias del ministerio público para los delitos sexuales, el personal que las integran son un agente del ministerio público, secretaria y escribientes. Dentro de la entrevista que se le hizo al Lic. Marco Antonio Leija Moreno, nos dijo que próximamente se integrarían a estas agencias personal femenino, está contemplado: una psicóloga, una trabajadora social, una criminóloga y una doctora, para poder contar con un 24 Elías Neuman. Victimología. Ed. Cárdenas editor y distribuidor. México, 1989, 175 p. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales En lo que va del año las agencias del mini~terio púb~co, han atendido aproximadamente 300 denunaas de delitos sexuales. XI. ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO A LA PREVENCION DEL ABUSO SEXUAL En apartados anteriores quedó establecido el concepto, elementos y el bien jurídico que se tutela en cada uno de los delitos sexuales. Se han estudiado todos y cada uno de los aspectos citados en el índice adoptado para esta in~:stigaciónI sólo nos falta analizar las formas de prevenaon• que podríamos utilizar para poder contrarrestar las acaones ilícitas que provocan un abuso sexual. Es determinante que la prevención debe de iniciarse desde la familia, con una buena educación sexual, dejarnos de tabúes, y enfrentar la realidad, hablar con nuestros hijos mayo / diciembre de 1993 �48 El abuso sexual desde pequeños y enseñarles a distinguir entre lo que es malo y lo que es bueno, que puedan distinguir entre el amor y el morbo, los padres deben tener una constante comunicación con sus hijos para que estos tengan la confianza de comunicarse con sus padres. Se debe además contar con una buena educación sexual en los centros educativos con programas bien estructurados según la edad de los educados, se puede iniciar desde preescolar, además se debe de contar con pláticas para padres, para que éstos sepan a su vez como abordar temas de sexualidad con sus hijos, y si a todo esto le agregamos la ayuda que nos pueden proporcionar los medios de comunicación, dando a conocer a través de ellos las sanciones a que son merecedores los delincuentes sexuales, además publicar buenos reportajes sobre el abuso sexual y programas de interés para toda la familia. Un problema importante que ya señalé dentro de las causas que provocan los abusos sexuales, es la promiscuidad, el mal ambiente de cohabitar una misma habitación todos los miembros de la familia y si en esta familia se encuentran mezclados padrastros, medios hermanos, etc. se crea el ambiente propicio para que surja un delito sexual. Dentro de la propuesta que hago sobre la prevención del abuso sexual, está la de dar pláticas a la población en general a través de un diálogo sencillo y láminas que ilustren las causas y consecuencias de un abuso sexual. A continuación observaremos un programa que hemos elaborado para una mejor apreciación de mi propuesta. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Lic. Ma. de Tesús Aguirre Maldonado 49 PROGRAMA DE PREVENCION DEL ABUSO SEXUAL Se debe de dar a conocer primeramente las clases de delitos sexuales que contempla nuestro código penal, así como las penas impuestas para cada delito. Considero que no es necesario mencionarlos en este apartado, ya que fueron mencionados con anterioridad. Después de hacer referencia a cada uno de los delitos se debe de dar a conocer lo siguiente: ¿QUIEN PUEDE SER EL AGRESOR SEXUAL? * Conocido. * Desconocido. * Miembro de la familia. ¿ DONDE PUEDE SUCEDER? * En el hogar. * En la calle. * En el transporte público. * En su vehículo. ¿QUEHACER CUANDO OCURRE UN ABUSO SEXUAL? * No tocar cualquier evidencia útil, sus ropas, cabello, objetos que haya tocado el agresor, etc. * Buscar ayuda de un familiar * Presentar su denuncia en las agencias del ministerio público especiales (darles a conocer en dónde se encuentran localizadas), o el lugar más cercano, ya sea la poliáa judicial, o cualquier otra agencia del ministerio público. * Buscar atención psicológica. CAUSAS QUE PROVOCAN EL ABUSO SEXUAL. mayo I diciembre de 1993 �El abuso sexual Lic. Ma. de Jesús Aguirre Maldonado Trae como antecedente haber sido violado y por eso son más fuertes los sentimientos de poder, dominio y control. EN EL HOGAR * Mantenga cerradas las puertas y ventanas. * Instale cerrojos. * Ilumine el exterior. * No abra la puerta, si no está segura de quién llama. * Si se encuentra sola, simule la presencia de otra. * No proporcione información telefónica a ningún desconocido. 50 * VIOLADOR. * ALCOHOL Y DROGAS. Son factores importantes pero no determinantes ya que pueden sólo desinhibir la conducta para desencadenar las emociones que traen antes. * La promiscuidad. * Las enfermedades mentales. CONSECUENCIAS DE UN ABUSO SEXUAL. FISICAS * Lesiones. * Descuido personal. * Embarazo. * Enfermedades veneras. PSICOI OGICAS * Conducta agresiva. * Sumisión. * Suicidio. * Drogadicción. * Alcoholismo. * Prostitución. * Homosexualismo. * Bajo rendimiento escolar. * Problemas en las relaciones heterosexuales. * Abandono del hogar. * Culpa. * Miedo, temor, coraje. MEDIDAS PREVENTIVAS. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales 51 EN LACALLE * No transite por sitios obscuros y solitarios. * Evite los lugares donde pueda ocultarse alguien. * Camine en sentido opuesto a la circulación. EN EL TRANSPORTE PUBLICO * Procure quedar cerca de la puerta salida. * Evite dormirse. * Nunca pida, ni acepte aventones. * En taxi, pídale al chofer que la espere hasta que entre a su casa. EN SU VEHICULO: * Ponga los seguros. * Maneje con ventanillas cerradas. * Nunca dé aventones * Revise su automóvil antes de abordarlo. * No deje su coche en lugares obscuros. INDICADORES DE ABUSO SEXUAL EN NIÑOS * Conducta sexual impropia. * Sumisión. * Retraimiento. mayo I diciembre de 1993 �52 El abuso sexual * Culpa. * * * * * Bajas calificaciones. Deserción. Mala conducta. Migrañas. Insomnio. * Enuresis. * Falta de apetito. * Fobias. MEDIDAS PREVENTIVAS EN LOS NIÑOS Los genitales únicamente se muestran durante el aseo personal. Se van a mostrar únicamente a la madre. MEDIDAS PREVENTIVAS CON SUS HIJOS * Platique con ellos (aconséjelos). * No los deje solos en los baños públicos. * No permita que duerman fuera de casa. ENSEÑE A SUS HIJOS A PROTEGERSE Al encontrar una atmósfera positiva en su hogar, el niño ~e s~~tirá menos atraído a los extraños y podrá detectar mtuitivamente cuando un extraño manifieste motivos cuestionables, o que contrastan con los de sus padres. Los padres podrán indicarles precauciones elementales: l.- Manten siempre cerrada con llave y seguro la puerta de casa cuando estés solo. 2. - No abras la puerta si llama un extraño. 3.- Cuando atiendes el teléfono y te preguntan por tu papá o mamá, diles que no pueden atender el teléfono Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Lic. Ma. de Jesús Agui"e Maldonado 53 en el momento, pero nunca les digas que estás solo o sola en casa. 4.- Cuando vas por la calle y alguien te ofrece un regalo o quiere llevarte en su carro, no lo aceptes. Dile "NO, GRACIAS" y corre hacia tu casa o la de tus amigos o vecinos. 5.- Cuando alguien sea joven o adulto, y trata de tocar alguna parte de tu cuerpo de un modo en que te haga sentir incómodo o inéómoda aléjate cuanto antes de esa persona, aunque sea algún conocido de tu familia o incluso un pariente. 6.- Si alguien te invita a que entres a un lugar solitario u obscuro, no aceptes. Aléjate de él o ella enseguida. 7.- Siempre cuéntales a tus padres, maestro o maestra, a un policía o a un adulto de confianza según donde estés, lo que te pasa. CONCLUSIONES PRIMERA. Nos damos cuenta, estudiando la historia, de las penas que se imponían a los delincuentes sexuales eran de lo más severas. Las cárceles eran tan solo antesalas de la ejecución de la pena. SEGUNDA. El abuso sexual es la acc10n típica de naturaleza sexual, manifestada por el delincuente en actividades de tocamientos libidinosos, caricias malintencionadas, ayuntamiento normal o anormal, que producen en la víctima un daño a su libertad y seguridad sexual. mayo I diciembre de 1993 �54 El abuso sexual TERCERA. La clasificación.que de los delitos sexuales, hace nuestro código penal, es: atentados al pudor, entendemos, los actos eróticos sexuales (tocamientos) ejecutados en una persona, sin el propósito de llegar a la cópula. El estupro, es cuando se obtiene el consentimiento para la cóp_ula de una menor de diesiocho y mayor de trece años, utilizando la seducción o el engaño, esto es muy común entre parejas jóvenes. Creo que debe quitarse el elemento de castidad ~or las vari~d~s !ormas de interpretarlo, por lo gene~a~ castidad es smorumo de virginidad, y debe s:1bs1s~r el de honestidad, que realmente es importante. La v10lacron, un tema que de por sí solo merece una inves~gación aparte, por ser el acto que más nos repugna a la so~1~dad en gene-ral. La imposición de la violencia, ya sea fí~1ca o moral para obtener la cópula, la furia y brutalidad con que se da este delito y a la que es sometida la víctima para saciar sus bajas pasiones y su instinto sexual. CUARTA. El sujeto activo en atentados al pudor, puede ser _tanto _un ~o~b~:' como una mujer, asimismo el sujeto pa~1vo, sm .,di~tinc10n de edad. En el estupro el sujeto ~c~vo es urucamente el hombre y el sujeto pasivo urucamente la mujer. En la violación, el sujeto activo es el hombre, pero también la mujer puede tener participación en algunos casos, como por ejemplo en la modalidad de intr?ducción de objetos por vía vaginal o anal. El sujeto pasivo pu~~~ ser cualquier persona, de cualquier sexo, edad, condioon social. etc. QUINTA. El abuso sexual a los menores constituye nuestra gran preocupación. El aumento de casos de violación en infantes es alarmante, debemos tomar Revista de la Facultad de Derecho y Ciendas Sodales Líe. Ma. de Jesús Aguirre Maldonado 55 conciencia sobre la necesidad de informar y orientar a los niños sobre las precauciones que se deben de tomar. Además propongo que las penas en el delito de violación sean aumentadas y difundidas a través de los medios de comunicación, sobre todo a la violación de infantes, ya que resulta grave pensar en el maltrato físico y mental al que es sometido, porque es imposible que un niño se ajuste a las necesidades de un adulto. SEXTA. Se debe analizar la violación entre cónyuges, el maltrato que sufre la esposa · al sometimiento de los caprichos del marido, que por el solo hecho de sentirse con derechos, mismos que nacen del matrimonio, tratan de ejercerlos a su antojo. La mujer debe ser respetada, debe recibir un buen trato, ya no debe de considerársele el sexo débil, la mujer día a día se supera. SEPTIMA. El breve análisis que se hizo de los códigos penales del Distrito Federal y de Nuevo León, nos damos cuenta que varían las penas de un estado a otro y aunque en el nuestro son un poco más severas, creo que no son suficientes, se deben de aumentar cuando menos una mitad más. OCTAVA. Las causas más comunes generadoras del abuso sexual son: la influencia del medio ambiente, la promiscuidad como una de las más importantes, el alcohol, las drogas, la pornografía, la moda, el clima; la influencia de los medios de comunicación, cine, periódicos, revistas, televisión; el factor psicológico, es importante conocer el estado psicológico del agresor en el momento de cometer el ilícito, y después, ésto va a servirle al juez para detectar el estado de peligrosidad del delincuente. mayo I didembre de 1993 �56 El abuso sexual NOVENA. ¿Cómo podemos prevenir el abuso sexual?, la forma más fácil es dar a nuestros hijos una educación sexual desde pequeños y que esta sea reforzada en la escuela, además, transmitiendo mensajes de prevención a través de los medios de comunicación masiva, evitando la promiscuidad, entre otras. DECIMA. De las entrevistas realizadas, nos dejan una valiosa información, sobre lo que se está haciendo por parte de las autoridades al crear dos agencias del ministerio público para la atención de los delitos sexuales, las cuales deberán de tener en un futuro próximo, personal multidisciplinario para la adecuada atención a las víctimas que acudan en busca de apoyo. Se deben de crear nuevos centros de apoyo para las víctimas de violación, y darle más publicidad al que ya existe en San Pedro Garza García, Nuevo León, para que la víctima se sienta con la confianza de denunciar los hechos, ya que las cifras que hemos dado son tan solo de los casos que se denuncian, pero no sabemos cuantos delitos sexuales son callados por las víctimas, haciéndoles aun más grave el estado psicológico en que se encuentran al no recibir la atención adecuada. También cabe agregar la invaluable información que se me proporcionó del centro de rehabilitación del estado, nos dimos cuenta de la población de internos por delitos sexuales que se encuentran en ese reclusorio. 57 Lic. Ma. de Jesús Aguirre Maldonado BIBLIOGRAFIA 1. CARRANCA y Trujillo, Raúl; Carrancá y Rivas, Raúl. Código penal anotado. - 15a. Ed. - Edit. Porrua: México, 1990. 2. JIMENEZ Huerta, Marian. Derecho penal mexicano. - 4a. Ed. - Edit. Porrúa: México, 1982. 3. GONZALEZ de la Vega, Francisco. Derecho penal mexicano. 16a. Ed. - Edit. Porrúa: México, 1980. 4. LEIJA Moreno, Marco Antonio. Elementos de criminología. - 3a. Ed. - Edit. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, U.A.N.L. : San Nicolás de los Garza, N. L., 1985. 5. MARGilORI, Hilda. Psicología criminal. -5a. Ed. - Edit. Porrúa: México, 1985. 6. MARTINEZ Murillo, Salvador. Medicina legal. - 20a. Ed. - Edit. librería de medicina: México, 1981. 7. NEUMAN, Elías. 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Código penal para el Distrito Federal. México, 1991. DR. AGUSTIN BASAVE FERNANDEZ DEL VALLE* 48a. Ed. -Edit. Porrúa. · SUMARIO: 1.- Fundamentos filosóficos de los derechos humanos. 2.- Raíz de los derechos humanos. 3.- Clasificación de los derechos humanos. 4.- Los derechos humanos en la historia. 5.- La Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del derecho natural. 1.- FUNDAMENTOS FILOSOFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS Con las cosas no se convive: las cosas simplemente se tienen. Ese estar "con" otro signitica, a la vez, que el otro está conmigo. Y no hay otra manera de estar en la vida si no es "con" los demás. Lo cual equivale a decir que éste estar con los prójimos es un modo originario de la existencia. No hay personas que preexistan a la sociedad, y • Prof. Dr. Jur. Dr. Phil. profesor emérito de la Universidad Autónoma de Nuevo León. Miembro del comité de derechos humanos del estado de Nuevo León. Revista de la Facultad de Derec/10 y Ciencias Sociales mayo I diciembre de 1993 �60 Fundamentos filosóficos de los derechos del hombre Dr. Agustín Basa-oe Femández del Valle por tanto, no hay nunca un momento de asociación en vista de un fin. cada persona humana. Los derechos de la persona han constituido siempre uno de los focos principales de la lucha por el derecho. Si el derecho es orden social, el hombre y sus bienes se encuentran en el centro del derecho. Para estar a la altura de la dignidad humana, el derecho reconoce y protege la libertad de los hombres, como seres moralmente independientes y autoresponsables. Esta esfera de libertad moral con fundamentos ónticos, no está sometida a la decisión de las autoridades ni puede convertirse en mero instrumento al servicio de los fines del Estado, de la raza o de la clase· social. Trátase de un bien supremo que la justicia jurídica salvaguarda. Porque todo derecho está al servicio de la moralidad, asegurando su libre desarrollo y estableciendo un mínimum ético. El respeto a la dignidad humana se exige a todos los hombres y a la comunidad misma, estado o nación. Una cosa es que el individuo quiera sacrificarse voluntariamente en aras de la comunidad, y otra cosa muy diferente es que la comunidad pretenda imponer ese sacrificio. Para hacer una ontología de la sociedad hay que partir del hombre real concreto, con esa peculiar dimensión de ser referido a otros hombres. Antes de cualquier otra concreta apetencia, el hombre se halla destinado, desde las mayores profundidades de su ser, a vivir socialmente. Y es que la persona es un ser-en-sí-mismo abierto. Autorrealiza su devenir dinámico en una progresiva sustantividad. Todo hombre es un ser relativo que trasciende el orden de una mutua necesidad. La comunicación humana es reciprocidad intencional. La coexistencia de los hombres se ordena a la realización de una unión con el ser fundamental y fundamentante. El "SER-TODOS-JUNTOS-EN-EL-MUNDO" es un dato primario de la intersubjetividad. Sólo soy yo auténtico cuando descubro al otro como tú. Y al descubrir al tú descubro el nosotros. Este nosotros intersubjetivo, suprareal, supra-concreto y trascendental. Unicamente dentro de esta orientación existencial puede aparecer el fenómeno social como objeto científico. El amor acentúa, subraya la singularidad del otro. Aquí reside la fuerza animadora de las actividades humanas, el intercambio de donaciones personales, la corporalidad como diálogo. 11.- LA RAIZ DE LOS DERECHOS HUMANOS La justicia que impone el respeto al otro que nos exhorta a dar a cada uno lo suyo, descansa en el valor propio de Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales 61 Los derechos del hombre, basados en la exigencia moral de respetar la dignidad humana, parten del hecho ontológico de la autodeterminación del ser humano. Por eso son los hombres capaces de derecho, capaces de obrar y jurídicamente responsables. Para cumplir sus finalidades específicas, el hombre tiene que conservar, desarrollar y perfeccionar su ser. Esta necesidad ontológica de plenitud funda el carácter inalienable e imprescriptible de los derechos fundamentales de la persona humana. El hombre es, esencialmente, un espíritu encarnado, inteligente, independiente y libre, que actúa en el mundo como una totalidad clusa en sí misma, pero mayo I diciembre de 1993 �62 Fundamentos filosóficos de los derechos del hombre abierta a la comunicación con los prójimos. En el plano existencial, el hombre es la originaria y trascendental posiblidad de la búsqueda de la salvación. Su libertad y comut:úcabilidad, dentro de sus dimensiones espaciotemporales, se proyectan hacia la plenitud subsistencia!. En el ser pluridimensional del hombre cabe distinguir el aspecto material -corpóreo y viviente- el aspecto personal espiritual, -cultural e histórico-, y el aspecto religioso -ente deiforme, porque proviene de Dios, y teotrópico, porque va hacia Dios-. Del hecho material de ser un organismo viviente se derivan las facultades fundamentales del derecho a la vida, a la integridad física, a usar y disponer de los bienes materiales para la subsistencia, derecho a contraer matrimonio y fundar una familia, derecho a la propiedad y derecho al trabajo. El aspecto espiritual, cultural e histórico de la persona es base de sustentación del derecho a profesar libremente creencias religiosas, a buscar la verdad, a expresar y difundir el pensamiento, a educar a los hijos, a tener seguridad jurídica y a participar en la vida pública. Del aspecto religioso se deriva el derecho de ir hacia Dios y de no entregar el alma -aunque se pueda entregar la vida en momentos de peligro para la comunidad- al Estado, a la clase social o a la raza. Las_ sociedades políticas pueden pedir a los ciudadanos el sacrificio de la vida -cuando así lo requiera la patria-, pero jamás pueden pedir el sacrificio del alma. 111.- CLASIFICACION DE LOS DERECHOS HUMANOS Aunque existen numerosas clasificaciones de los derechos humanos, nosotros preferimos la clasificación que atiende a la diversa naturaleza de su objeto: Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Dr. Agustín Basave Fernández del Valle 63 1) Derechos civiles (o individuales propiamente tales); derecho a la vida; a la libertad física y a sus garantías procesales; a las libertades religiosas, de educación, de expresión y de reunión; a la igualdad; a la propiedad; a la inviolabilidad del domicilio, etcétera. 2) Derechos políticos o cívicos: derecho a la nacionalidad; derecho a participar en la vida cívica del país, etcétera; .✓ 3) Derechos económicos: derecho a una ~emunera~on equitativa y satisfactoria; derecho a un ruvel de vida adecuado, etcétera; 4) Derechos sociales: derecho al trabajo y a su libre elección, derecho a la seguridad social; derecho a la protección de la maternidad y de la infancia, etcétera; 5) Derechos culturales: derecho a particip~r en 1~ vida cultural de la comunidad; derecho a la educaoón, etcetera. Todos estos derechos son congénitos, universales, absolutos (toda persona y toda auto_ridad debe re~petarlos), necesarios (en sentido ontológico, porque se derivan de la propia naturaleza humana), inalienables, inviolables e imprescriptibles. No obstante, los d~~echo~ humanos no pueden ni deben menoscabar los legitimos intereses de la sociedad. Ninguno de los derechos del hombre puede ejercerse para transgredir los márgenes impu~stos por la ética, por los derechos de los demás y por las exigencias del bien público temporal. No se puede atentar, en nombre de la colectividad, contra las prerrogativas de la persona. Pero tampoco es admisible que una desmedida exaltación del individuo llegue a menoscabar los intereses del. bien común. No sólo los individuos tienen derecho; también se habla del derecho de cada pueblo a que se respete su mayo J diciembre de 1993 �64 Fundamentos filosóficos Dr. Agustín Basave Fernández del Valle 65 de los derechos del hombre personalidad, su independencia y su cultura. También los Estados tienen derecho a existir dentro de un nivel de vida adecuado. Al lado de los derechos individuales de estilo tradicional, tenemos hoy en día los derechos sociales exigibles a la comunidad, para que las personas gocen de los beneficios de la educación, de la cultura y del bienestar socioeconómico mínimo. Sólo que mientras los derechos indivi-duales son susceptibles de protección jurisdiccional, los derechos sociales carecen de este tipo de protección. IV.- LOS DERECHOS HUMANOS EN LA IDSTORIA Cabe afirmar que existe un lento pero seguro progreso _de los derechos fundamentales del hombre en la historia. Junto con el desarrollo de la cultura se da una progresiva toma de conciencia de la propia dignidad humana. Antiguamente no existían formulaciones teóricas de los derechos humanos ni normas legales que los protegiesen. Desde la barbarie primitiva hasta la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), se ha recorrido un difícil e inmenso camino. Alú quedan los grandes hitos en la historia de los derechos humanos: los fueros españoles, en la Carta Magna Leonesa (1188), la Carta Magna Inglesa (1215), la Declaración de Derechos de Virginia y el Acta de la Independencia de los Estados Unidos (1776), la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789), de la Revolución Francesa, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes Esenciales del Hombre y la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), la Revista de la Facultad d~ Derecho y Ciencias Sociales creación en Europa occidental de un sistema jurídico de protección internacional de los derechos humanos (convención europea, 1950). Hasta aquí una impresionante lista de formulaciones doctrinarias. Cabe preguntarse si el respeto efectivo de la dignidad humana, más allá de las palabras y de las declaraciones, se realiza en cada nación. Los informes de las diversas comisiones de juristas nos expresan que en muchas regiones del planeta media una buena distancia entre los textos legales y la realidad. Por eso se ha podido hablar de una geografía de la libertad. Es preciso difundir los grandes valores espirituales y morales en todas las regiones del mundo. Pero se requiere, asimismo, una lucha denodada por el progreso social, económico y tecnológico de las regiones subdesarrolladas. Si los enormes gastos de la carrera armamentista se destinaran, aunque sea en pequeña parte, a favorecer el ingreso nacional de los países subdesarrollados, se contribuiría a la abolición o disminución de la infravida. La palabra progreso, del latín progessio, -onis, significa etimológicamente, hacia adelante, acción de avanzar o de proseguir una cosa-. Pero en un sentido filosófico, el progreso sólo se realiza cuando se cumplen valores, cuando se mejoran condiciones de vida. No todo cambio es progreso. Puede haber cambios que sean verdaderos retrocesos. No queremos el cambio de estructuras por el cambio mismo, sino por el progreso en la realización de los grandes valores humanos: la verdad, el bien, la belleza, la justicia y, sobre todo, el amor. La persona misma, en su exigencia de realización integral, es la causa de los cambios sociales. Hay una potencialidad real del hombre, en su aspecto de justicia que se actualiza en comportamiento. Esa mayo I diciembre de 1993 �Fundamentos filosóficos de los derechos del hombre Dr. Agustín Basave Fernández del Valle potencialidad es previamente conceptualizada en normas que se estiman valiosas. La justicia es fuerza motora y la injusticia por -exceso, por defecto, por perversión y por demérito-, es frustración humana. dones de este triple plano se verifican de acuerdo con la conciencia iusnaturalista del hombre y los cambios de la realidad social. 66 Los derechos humanos conocidos clásicamente como derechos naturales, son derechos de la persona. El individuo inteligente y libre, abierto y religado a la trascendencia, coexistiendo y conviviendo con otros hombres, en un mundo en el que ejerce su señorío sobre cosas y animales, es la realidad jurídica primaria. La persona humana se desarrolla en circunstancias históricosociales. La dignidad es consustancial a la persona humana. De este dato radical y primariamente suyo emerge el trato digno y libre que se da a todo hombre, por el hecho de serlo. No importa que existan desigualdades entre los hombres, de acuerdo con su vida moral. Por indigno que sea un hombre desde el punto de vista moral, no deja de ser persona para el derecho, con pareja dignidad jurídica a cualquier otro hombre. La justicia se aplica a medir relaciones interhumanas en su dimensión genérica e impersonal. La vida afectiva, amorosa, moral y religiosa no es parte de la forma de la vida social que es el derecho. En esta esfera no caben mandatos ni prohibiciones legales. El derecho de libertad llega a las manifestaciones exteriorizadas en la vida personal que dispone de cuantos medios culturales y materiales sean necesarios para su cabal realización Los derechos humanos se configuran en el plano de la libertad espiritual exteriorizada, de la participación política y de la seguridad social. Las concreciones y especifica- Reoista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales 67 En torno de la fundamentación filosófica de los derechos del hombre caben dos posiciones opuestas: la de quienes aceptan el derecho natural y las de quienes la rechazan. Para los primeros, el hombre, en razón de las exigencias de su esencia, posee ciertos derechos fundamentales e inalienables anteriores (por su naturaleza) y superiores a la sociedad, y por ella misma nace y se desarrolla la vida social, con cuantos deberes y derechos implica. Para los segundos, el hombre, en razón del desarrollo histórico de la sociedad, se ve revestido de derechos de continuo variables y sometidos al flujo del devenir y que son el resultado de la sociedad misma, a medida que progresa al compás del movimiento de la historia. 1 LA DECLARACION UNIVERSAL DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y EL DERECHO NATURAL V.- La Declaración Universal de los Derechos del Hombre, que las Naciones Unidas aprobaron el 10 de diciembre de 1948, en París, es un conjunto de normas naturales en cuanto expresan jurídicamente lo que el hombre debe ser según su estructura de espíritu encarnado que se afana por 1 Maritain Jacques. Introducción, los derechos del hombre. Estudios y comentarios en torno a la nueva declaración universal. México, fondo de cultura económica, 1949, p. 19. mayo I diciembre de 1993 �69 Fundamentos filosóficos de los derechos del hombre Dr. Agustín Basave Fernández del Valk llegar a su plenitud subsistencia!. Dicho de manera más breve: la nueva Declaración Universal de los Derechos del Hombre - y otras similares que le hayan precedido -, es norma natural que expresa jurídicamente el proyecto ontológico de la persona en sociedad. Los fines debidos son propios de la naturaleza del proyecto metafísico que es el hombre. reciben. La esencia sigue siendo común a todos los hombres· el modo existencial de ser humano y de vivir como hu~ano cambia en situaciones y en circunstancias. El desarrollo integral de la persona humana es un principio primario del valor justicia. _La ~?ndicionalid~~ ~stórica de este principio, su fenomeruzao~n en la pos1~~1dad de las declaraciones de derechos explica la mutabilidad de las mismas. Lo que importa subrayar es que los derechos humanos que emergen ..del proyecto ontológico de ser hombre, se afirman como principios deontológicos. 68 La declaración de los derechos no crea esos derechos· simplemente los reconoce y los positiviza. La positiviza-' ción no implica desnaturalización. La fuente de origen no es la voluntad caprichosa o arbitraria del estado, sino la justicia intrínseca de la norma natural. No se trata de un acto gracioso de otorgamiento estatal, sino de una traducción normativa que está situada en un entorno mundano e histórico. Las declaraciones históricas de los derechos del hombre manifiestan la posiblidad y la permeabilidad que el derecho positivo tiene respecto al conjunto de normas cognoscibles por la sola razón natural del hombre y congruentes con su cabal naturaleza individual y social, que regulan y limitan la libre actividad de los particulares para la consecución armónica de los fines individuales y colectivos. La validez del criterio deontológico no depende de las declaraciones y de los sentimientos de justicia. La justicia exige adjudicar a la persona un status personal que se_ traduce en un derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, de la prohibición de la esclavitud, del uso de la libertad sin interferencias arbitrarias del estado, de una igualdad razonable en las oportunidades _Y en el trato ... Es intrínsecamente injusto que en cualqwer Estado haya hombres que no sean tratados como personas cabales. Habría que tener presente, por supuesto, que los derechos tienen sus correlativos deberes. Quiero recordar unas palabras de Mahatma Gandhi: _Las normas in~nsecamente válidas y justas, supremas y evidentes, se aplican a hombres ubiaados en situaciones peculiares y en circunstancias históricas. La estructura permanente ·del hombre abarca al ser humano del siglo X1J o del siglo XX, de la Atenas de Platón o del México de nuestros días. Pero el modo existencial del ser hombre y las formas sociales de la época son diversas. No es el derecho natural el que varía, sino las circunstancias históricas que lo Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales De mi ignorante pero sabia madre aprendí que los derechos que pueden merecerse y conservarse proceden del deber bien cumplido. De tal modo que sólo somos acreedores del derecho a la vida cuando cumplimos el deber de ciudadanos del mundo. Con esta declaración fundamental, quizás sea fácil definir los deberes del hombre y de la mujer y relacionar todos los derechos con mayo I diciemlm de 1993 �70 Fundamentos filosóficos de los derechos del hombre algún deber correspondiente que ha de cumplir~ primero. Todo otro derecho sólo será una usurpación por la que no merecerá la pena luchar. 2 Aunque las nobles palabras de Gandhi no pueden caer en el vacío, habría que retocarlas diciendo que se es acreedor del derecho a la vida antes de cumplir el deber de ciudadanos del mundo, porque el individuo posee ciertos derechos que son atributos inseparables de la persona humana, y que deben ser respetados sin distinción de nacionalidad y de comportamiento político. El hombre, desde su primera hora, es una esperanza de ser más. Todo ser humano en cuanto es, tiende a ser en plenitud. El derecho a la vida y el derecho a tender a la plenitud es anterior y superior a cualquier ley positiva. Tenemos el derecho a mantener y desarrollar nuestra existencia y a respetar el derecho a la vida de los demás. Recibimos la vida para realizar una misión personal, incanjeable, intransferible. El perfeccionamiento singular de cada persona está ligado al perfeccionamiento del género humano. Los derechos del hombre, como derechos subjetivos públicos, guarecen la posiblidad del perfeccionamiento singular y social. Los derechos humanos están al servicio del hombre, de ese hombre que ve en el otro hombre un alterego que merece su respeto y suscita su amor. Resguardar los derechos de la persona humana con garantías individuales idóneas, en este status víatoris, 2 Mahatma Gandhl. Carta al director de la UNESCO, los derechos del hombre. Estudios y comentarios en torno a la nueva declaración universal. México, fondo de cultura económica, 1949, p. 23. Dr. Agustín Basave Fernández del Valle 71 camino hacia nuestro status comprehensoris, es un singular privilegio del orden jurídico. La Asamblea General de las Naciones Unidas co1:5~deró necesario proteger los derechos humanos con un re~en d e derecho. Sólo así se evita que el hombre b r se , sienta tr compelido a ejercer el extremo recurso de la re e io~ c~n a la tiranía y la opresión. Trátase de sal_va~ardar la digrudad intrínseca y los derechos iguales e inalienables co~ todos los miembros de la estirpe humana, con miras a la libertad, a la justicia y a la paz en el mundo. Siempre que se ?~sconocen o menosprecian los derechos humano~, s~ originan actos de barbarie que ultrajan la conciencia de la humanidad. La Declaración Universal de los Derechos Humanos aprobada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 constituye una reafirmación de la fe en los derechos fundamentales del hombre, en su esencial di~nidad y en valor de la persona humana. Los estados miembros -Mexico entre ellos-, se comprometieron~ asegurar el respeto universal y efectivo a los derechos y libertades fundamentales de los seres humanos. :1 La Declaración Universal de los Derechos del Hombre proclama: la igualdad esencial en dignidad y derechos y la libertad y el comportamiento fraternal de to~o~ los idiom~, homb res, sin distinción alguna de raza, color,, sexo, d 1 Es uru li . 'n opinión política o de cualquier otra in o e. re gio , , h h ara reo-ir en versal esta declaración porque est_a ec. a p . . o- . , países independientes o en territon?s _bªJ?, admmistraci?n fiduciaria O sujetos a cualquier otra lirrutaoon de soberarur Específicamente se consagra jurídicamente el derecho a a Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales mayo ¡ diciembre de 1993 �Dr. Agustín Basave Femández del Valle 72 73 Fundamentos filos#icos de los derechoulel hombre vida, ~ la libertad .Y a la seguridad de la persona, .se proscnben la esclavitud y la servidumbre bajo todas sus ~ormas, las torturas, las penas y los tratos crueles, inhumanos o degradantes. En todas partes, cualquier otra persona humana tiene derecho al reconocimiento a su pers~nalidad jurídica, a la igualdad ante la ley, al recurso efectivo ante los tribunales competentes que lo amparen contra actos violatorios de los derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley. La Declaración Unive~sal de los Derechos del Hombre prolu'be las detenaones y los destierros arbitrarios, reconoce el derecho de audiencia, el derecho de presunción de la inocencia mientras no se pruebe la culpabilidad, la inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia, la protección de la honra ~ la reputación. No sólo se estatuye el derecho a circular libremente y elegir residencia en el territorio de un Estado, . smo que se da cabida al derecho de asilo en caso de persecución, en cualquier país. No se confunde el derecho de asilo con la protección a delincuentes del orden común. J?erec~o a una nacionalidad y a cambiar de naaonahdad; derecho a casarse y fundar una familia sin restricción por motivos de raza, nacionalidad o religión; ~erecho a la propie?-ad individual y colectiva; derecho a la libertad ?e pensanue1:to, conciencia y religión, incluyendo el cambio de creenoas y la libre manifestación de las mismas en público y en privado y derecho a la libertad de exp~e~ión~ de reunión, de asociación pacífica, de partiapac1ón en el gobierno del respectivo país, de acceso a las funciones públicas. Hay una clara orientación democrática en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre cuando se habla de que la voluntad del pueblo -expresada mediante elecciones auténticas- es la base de autoridad del poder público. No se olvida la Declaración Universal de los Derechos del Hombre del derecho a la seguridad social, del derecho al trabajo, a la remuneración equitativa, a la sindicalización y al descanso. Toda persona tiene derecho a la educación, al pleno desarrollo de la personalidad humana. Los padres -y no el Estado - tendrán derecho preferente a escoger el tipo de educación que habrá de darse a sus hijos. Tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, gozar de las artes y participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten, proteger los intereses morales y materiales en materia de producciones científicas, literarias o artísticas, establecer un orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esa declaración se hagan plenamente efectivos son derechos de toda persona y son obligaciones de todo Estado miembro que haya suscrito ese documento en las Naciones Unidas. No se olvida la carta de los derechos humanos, de los deberes que toda persona tiene respecto a la comunidad, de las limitaciones establecidas para asegurar los derechos y libertades de los demás, las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad regida por principios democráticos. El último artículo de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre afirma que al Estado no le corresponde derecho alguno para suprimir los derechos y libertades proclamados en la propia declaración del día 10 de diciembre de 1948. Acaso no resulte hiperbólico afirmar que la Declaración Universal de los Derechos del Hombre constituye el más generoso documento con que cuenta la mayo I Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales diciembre de 1993 �74 Fundamentos filosóficos de los derechos del hombre Dr. Agustín Basave Fernández del Valle humaniaad después del sermón de la montaña. Aunque la Carta d1:: Derechos y Deberes Económicos de los Estados presenta, también, una altísima dignidad y un noble propósito, su plena inteligibilidad y su apoyo o raíz está inmerso en esa humarúsima y muy necesaria declaración universal de los derechos del hombre. Sólo la deshumanización organizada políticamente puede no suscribir este bien fundado y noble documento susceptible, como todo lo humano, de perfección. justificaciones racionales diversas sobre la formulación de la lista de derechos acordada. Seguramente los propios iusnaturalistas que ocurrieron a formular ese catálogo .de derechos humanos aceptarían que la ley natural eXIge completarse de acuerdo con las varias y . cam~i~tes circunstancias. Nadie puede dudar de las dispos1oones contingentes de la ley humana, del . len!o y trabajoso desarrollo de la conciencia de las obligaoones y de los derechos en los diversos grupos humanos. Puede haber oscurecimientos en esa cencienci.a, podrán enriquecerse y precisarse los derechos, pero algo sólido, inexorable, constante, permanece en el curso de la historia. Algo que responde a una exigencia absoluta de . la ley natural. Cualquier política que violase cualqwer derecho de cualquier hombre aparecerá como responsable. Es muy difícil elaborar una exhaustiva declaración de los derechos del hombre que no sufra adiciones y retoques en el tiempo. Aunque existe una estructura permanente del hombre y unas constantes históricas, existe también una conciencia moral y una civilización epocal. Los treinta artículos que configuran la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, han alcanzado, no obstante, una enorme resonancia en la conciencia de los pueblos. hombres de diversas latitudes que se congregaron para realizar conjuntamente una tarea de orden intelectual, pertenecientes a culturas y civilizaciones distintas, coincidieron finalmente, en verter un idéntico texto, sin explicitar las verdaderas connotaciones metafísicas ni la justificación racional de la idea de los derechos del hombre. Pero ese orden ideal cristalizado en el articulado que hemos expuesto sumariamente, implica un determinado ordenddeal arraigado en la naturaleza del hombre y una cierta concepción de la sociedad humana que prácticamente todos aceptan. Es posible que los pensadores de diversas naciones que ocurrieron al Palaix de Chaillot, en París, sustenten Retnsta de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales 75 La Declaración Universal de los Derechos del Hombre (10 de diciembre de 1948), requiere ser comple~~ntada con una declaración de los deberes y responsabilidades del hombre para con la familia, el Estado y la comunidad internacional. Apenas si queda bocetada esta tarea en el artículo 29 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre; 1. Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad, puesto que sólo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad. . 2. En el ejercicio de su derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto ~e los de~echo~ y libertades de los demás y de satisfacer la Justas eXIgenoas mayo / diciembre de 1993 �76 Fundamentos filosóficos de los derechos del hombre de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática. Ciertamente los deberes no pueden desarraigar a los derechos. Resultaría inadmisible que un intérprete del bienestar público negase los derechos humanos so pretexto del incumplimiento de los deberes. Los derechos consagrados por las Naciones Unidas son condiciones de la libertad y de la dignidad de cada persona. Hay un incuestionable deber que pesa sobre todos los hombres: el deber de reconocer los derechos del hombre en cualquier prójimo. Los derechos humanos son una parte muy importante del bien común, pero no lo agotan. Para lograr el progreso de la sociedad en que vivimos no bastaría extender a todo el orbe los derechos humanos. Más allá de los derechos humanos está la existencia cuasi-creadora del hombre que habita humanamente el planeta. La sociedad del humanismo plenario propicia la comunión de los hombres y respeta el despliegue de cada persona y de cada cosa a partir de su propia esencia. Dejemos que cada persona llegue a ser lo que puede y debe ser. De este modo ampliaremos ontológicamente la sustancia cultural. La posibilidad generalizada de ser fiel a la vocación personal, incanjeable e intransferible, nos dará un mundo más rico, más humano y más pleno. La estructura vocacional tiene que descubrirse dentro de un horizonte de sentido y de valor englobante y trascendente. Tenemos que retomar a lo simple, sin renunciar al "achevement cultural". Tenemos que sustituir la política del poder por la política de la Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Dr. Agustín Basave Fernández del Valle 77 cultura. y el "alma de una cultura -como advierte Héctor D. Mandrioni- debe ser una sustancia de amor". Aspirar a una "política sin enemigo" suena a utopía, ~uando detrás. de este propósito no hay una base de_charit~s en el sentido profundo y noble que derrama su etimologia. Cuando se dialoga, fraternalmente, bajo la gran sombra de la verdad, la oposición se convierte en camaradería. El otro es visto como prójimo. Es una de las virtudes de la democracia. Antes que una forma política de gobierno, la democracia es una forma de convivencia humana, es una vocación del hombre. Vocación que culmina, en lo político, con la realización práctica de los postulados éticos de la coparticipación, de la corresponsabilidad y de__la ayuda recíproca. Supone el reconocimiento y protecaon de los derechos de la persona humana. Lleva a su plenitud el ser dialógico del hombre. Sirve como instrumento para la cabal realización personal. Hace del ser human~ . -y n? del Estado- la base y el fin de la estructura política. Pide la adhesión de seres libres y erige la persuasión en método. Permite subsistir la variedad de opiniones políticas Y prohibe la bárbara mutilación de los sectores sociológicos disidentes. Como forma de gobierno, la democracia es el ré~en que reconoce a los hombres una igualdad esen~1~ de oportunidades para el ejercicio de sus derechos c1vile~, y políticos y que cuenta con el pu~~lo para la e~tr~cturaaon del poder. El régimen democratico es el mas Justo y el único que permite un verdader? progr~s? en_cuanto,~ue~ 1) Garantiza al ciudadano su activa partiapaaón politica, 2) Evita el despotismo de los gobernantes; 3) Permite la mayo / diciembre de 1993 �78 Fundamentos filosóficos de los derechos del hombre manifestación regular y ordenada de la opirúón pública; 4.) Posibilita los virajes y reajustes convenientes y oportunos; 5) Fomenta la nota característica y distintiva del hombre, la racionalidad, y por la racionalidad, la eticidad; 6) Se adapta mejor a una sociedad fraccionada, con un pluralismo de valores; 7) Reconoce la igualdad esencial de los hombres y favorece la estructuración y el funcionamiento del estado de derecho. Sería torpe desconocer la importancia que reviste el aspecto institucional del bien común. Entiendo por bien común, el conjunto organizado de las condiciones sociales, gracias al cual la persona humana -en su cabal naturaleza individual y social- puede cumplir su destino natural y espiritual. En buena hora que se busquen y se pongan en práctica los mejores medios para garantizar el orden y la paz de la sociedad, la libertad de los hombres y de los grupos, la posiblidad de que todos cumplan -libre y responsablemente- las tareas esenciales de la vida, la seguridad económica para el futuro próximo y para las generaciones venideras, el bienestar de la sociedad en su conjunto. Pero el progreso social no debe buscarse en lo xamente institucional, organizatorio y técnico. El peligro .e que el progreso de las ciencias naturales supere al progreso moral, nos tiene en suspenso atómico, con el miedo prendido a las entrañas. El progreso científico puede ser utilizado lo mismo para fines constructivos que para fines destructivos. ¿Cómo llamar progreso a una carrera armamentista que puede acabar con la humanidad entera o con gran parte de ella?. Sólo aquel progreso de las ciencias naturales que crezca en proporción con las fuerzas morales de los hombres, será un verdadero progreso. El futuro está en nuestras manos y la historia es obra de libertad. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Dr. Hernando Devis Echandía 79 SUGERENCIAS PARA EL NUEVO CODIGO PROCESAL CIVIL DEL ESTADO DE TAMAULIPAS PONENCIA PRESENTADA EN EL XIIl CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PROCESAL. CELEBRADO EN TAMPICO, TAMPS., SEPTIEMBRE DE 1989. DR. HERNANDO DEVIS ECHANDIA * 1.- INTRODUCCION AL TEMA Consideramos que lo fundamental en la reforma de cualquier estatuto procesal, es lograr la simplificación y aceleración de los procesos judiciales. Con procesos complicados y lentos no habrá jamás buena justicia judicial. De poco sirven las teorías modernas del derecho procesal, si en la práctica la justicia judicial no se moderniza y se la ayuda con los medios modernos de la * Presidente honorario del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal y presidente titular del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. mayo I diciembre de 1993 �Sugerencias para el nuevo código procesal civil de Tamaulipas Dr. Hernando Devis Echandía informática y la cibernética, además de la simplificación de los trámites y la obtención de una pronta y justa sentencia, para los millones de casos que se ventilan en los tribunales de todos los países en materias civiles, penales, laborales, contencioso administrativos, fiscales y de jurisdicción constitucional. Un buen código de procedimiento es el que permite llegar a ese resultado práctico; uno malo el que no lo permite. nulidades procesales, a emedos de trámite, a demoras perjudiciales, a sentencias inhibitorias. Con este propósito conviene establecer la "inadmisión" de oficio de la demanda, otorgándose un término breve, por ejemplo de cinco días, para que se cumpla el mandato del juez, so pena de que le sea rechazada para que se vuelva a presentar en debida forma. 80 Sin pretensiones de agotar el tema sino, por el contrario, de apenas poner de presente algunos aspectos del trámite de los procesos que pueden servir para su aceleración y simplificación, en las páginas siguientes presentaremos nuestras recomendaciones. 11.- EN LA ETAPA DE LA LITIS CONTESTATIO 1) La exigencia de que en la demanda se soliciten las pruebas que se desean hacer valer y se acompañen los documentos que se encuentren en poder de la parte demandante. 2) Igual exigencia para la parte demandada en la contestación que le dé a la demanda. 3) Ordenar al juez que exija al demandante las aclaraciones y correcciones a sus demandas y contestaciones que considere necesarias y los documentos que falten, para el saneamiento inicial de la relación jurídica procesal, con el fin de que resulte inmaculada, libre de defectos formales que más tarde puedan conducir a Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales 81 4) Exigir también al ~demandado las aclaraciones y correcciones, los documentos que falten, la respuesta expresa, clara y honesta sobre los hechos afirmados en la demanda, respecto a si son o no ciertos y en el segundo caso que manifieste cuáles son los verdaderos, sin permitirle que se limite a expresar que "no le constan" o "que los pruebe el demandante" u otras expresiones similares que eludan una actitud leal y franca sobre el material fáctico que debe ser discutido en el proceso, so pena de que se considere su conducta como un indicio grave en contra de sus excepciones y defensas en general y a favor de las pretensiones del demandante. 5) Ordenar al juez que rechace de plano la demanda cuando su conocimiento corresponda a otra rama de la jurisdicción y cuando el término para la caducidad de la acción se haya cumplido, y que cuando considere que carece de competencia para conocer de la demanda, la remita al juez que estime que sí tiene la competencia, con sus anexos. 6) Regular las llamadas en los v1eJos códigos "excepciones dilatorias" y en los modernos "excepciones previas", que la parte demandada puede proponer dentro mayo I diciembre de 1993 �83 Sugerencias para el nuevo código procesal civil de Tamaulipas Dr. Hernando Devis Echandía del mismo término que se le otorgue para contestar la demanda, con el fin de que la litis contestatio quede bien conformada y limpia de vicios procesales, en forma de que sean resueltas rápidamente, sin que se conviertan en un trámite largo, de muchos meses, que paralice el proceso. Para conseguir ese fin deben limitarse esas excepciones previas en forma expresa, a saber: falta de jurisdicción; falta de competencia; existir compromiso para someter a arbitramento el asunto; incapacidad o indebida representación o inexistencia del demandante o del demandado; falta de prueba de la calidad de heredero o cónyuge o curador de bienes o de administrador de la comunidad o de albacea, en que se cita al demandado; falta de requisitos formales de la demanda; habérsele dado a la demanda un trámite equivocado; no comprender la demanda a todos los litis consortes necesarios; pleito pendiente. Además, permitir que se aleguen como previas, buscando así la aceleración del proceso, las excepciones de fondo o mérito de cosa juzgada, transacción y perención de proceso anterior, existir cláusula compromisoria para someter a arbitramento los futuros litigios; la falta de prueba de la calidad en que actúe el demandante o se cite al demandado; la no citación de otras personas que la ley disponga que deben citarse; el haberse notificado la admisión de la demanda a persona distinta de la que fue demandada. inhibitoria; pues se deben evitar aquélla y ésta por todos los medios que sea posible utilizar. 82 Esas excepciones previas, son una parte de las "medidas de saneamiento inicial del proceso", que persiguen evitar la pérdida de trabajo, tiempo y dinero, para el Estado y para las partes, cuando por adelantarse el proceso con esos vicios se llegaría a una nulidad procesal o a una sentencia Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Existen dos clases de excepciones previas: las-relativas o temporales y las absolutas o definitivas; las primeras permiten la continuación del mismo proceso una vez que se elimine el obstáculo; las segundas le ponen fin y obligan al actor a iniciar otro si insiste en sus pretensiones, que· son las de compromiso arbitral, la de cláusula compromisoria, la de pleito pendiente cúando 'éste es total, la de cosa juzgada si es igualmente total y en el mismo caso las equivalentes de transacción, desistimiento de la demanda y perención del proceso. Un trámite acelerado de estas excepciones previas puede ser dar traslado por cinco días al demandante, dentro del cual podrá éste subsanar los defectos formales de la demanda y aportar los anexos que hicieron falta, y también pedir las pruebas que versen sobre hechos que las configuren; vencido el traslado el juez resolvería inmediatamente cuando no considere necesario decretar alguna prueba que haya sido pedida o que él ordene de oficio, en cuyo caso la decisión se hará luego de su práctica. El auto que decrete las pruebas no tendría recurso alguno; el que resuelva si con la reforma de la demanda quedaron subsanados los defectos de la inicial, no tendría apelación; tampoco el que niega las excepciones de incapacidad, indebida representación del demandante o del demandado, inexistencia de uno de estos o de ambos, falta de prueba de la calidad en que estos actúan, falta de requisitos formales o de indebida acumulación de preten- mayo I diciembre de 1993 �84 Sugerencias para el nuevo código procesal civil de Tamaulipas siones; el que declare probada una de éstas, o las de trámite por proceso diferente al que corresponda, o de no comprender a todos los litis consortes necesarios, o de pleito pendiente, o de falta de citación a otras personas que la ley exige citar, o de haberse notificado la demanda a persona distinta de la que fue demandada, sería apelable en el solo efecto devolutivo; el auto que declare probada alguna de las demás excepciones, sería apelable en el efecto suspensivo, salvo la de falta de jurisdicción. Cuando se declare probada la excepción de falta de competencia, en el mismo auto se debe ordenar la remisión del expediente al juez que tenga la competencia. Si el demandante cumple la orden de corregir los defectos de la demanda o presentar anexos o pruebas documentales dentro del traslado de las excepciones, o de la misma contestación a la demanda, y cuando los anexos que faltaban fueren presentados, así lo declararía el juez, por auto que no tendría apelación. Si prospera la excepción de trámite inadecuado, el juez adelantaría el que corresponde; si la de falta de citación a alguien, se ordenaría citarlo. Si habiendo demanda principal y la de reconvención, y prospera una excepción absoluta o definitiva contra una y no contra la otra, seguiría el proceso respecto a ésta. Sería importante disponer que cuando no se aleguen como excepción previa hechos que configuren una de ellas, ya no pueda alegarse nulidad por ese motivo por el demandante, ni por el demandado que tuvo oportunidad Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Dr. Hernando Devis Echandía 85 de proponer la correspondiente excepoon previa, salvo, claro está, si se trata de nulidad insaneable como la de falta de jurisdicción. 7) Creación de la audiencia de conciliación, saneamiento y fijación de los hechos del litigio. Es la más importante de las reformas que proponemos. Solo operaría en los procesos declarativos; no en los ejecutivos, porque para éstos consideramos que serían m~yores los inconvenientes que las ventajas. Sería de forzosa convocatoria, luego de contestada la demanda si no se hubieren propuesto excepciones previas, o una vez resueltas éstas. No sería una verdadera audiencia preliminar, pero sí al comienzo del proceso, cuando el juez haya pedido estudiar la demanda, su contestación, los anexos a ambas y por tanto pueda proponer alguna fórmula de arreglo. Esto es muy importante para que tenga éxito. Se exigiría la presencia personal de los demandantes y demandados, además de sus apoderados, pues sin aquéllos no tendría éxito. La regulación de su trámite y su objeto podría ser la siguiente, que es la que se está introduciendo en este momento en el proceso civil colombiano: a) Si antes de la hora señalada para la audiencia alguna de las partes presenta excusa razonable para no comparecer, acompañada de prueba siquiera sumaria, se señalará de nuevo fecha y hora para que tenga lugar, sin que pueda haber otro aplazamiento. mayo I diciembre de 1993 �86 Sugerencias para el nuevo código procesal civil de Tamaulipas Dr. Hernando Devis Echandía b) Si alguno de los demandantes o demandados no concurre, su conducta se consideraría como indicio grave en su contra. podría de oficio interrogar bajo juramento a las partes. Si éstas llegan a un acuerdo, el juez lo aprobaría si lo encuentra conforme a la ley. Si la conciliación recae sobre la totalidad del litigio, en el mismo auto se declararía terminado el proceso; en caso contrario, continuaría respecto a lo no conciliado. c) La audiencia se efectuaría aunque ninguna de las partes o sus apoderados concurran para resolver las excepciones previas pendientes y adoptar las medidas de saneamiento que el juez considere necesarias para evitar nulidades y sentencias inhibitorias. Tanto a la parte como al apoderado que no concurra a la audiencia, o que se retire antes de que finalice ésta, se le impondría multa. d) Si alguno de los demandantes o demandados fuere incapaz, concurriría su representante legal. El auto que apruebe la conciliación a que se llegue implicaría la autorización a éste para celebrarla cuando sea necesaria de conformidad con la ley. e) Si concurren los demandantes y demandados, o alguno de éstos y aquéllos sin que exista litis consorcio necesario, el juez los requeriría para que concilien sus diferencias si fueren susceptibles de transacción, y si no lo hicieren deberá proponer las fórmulas que estime justas, sin que esto signifique prejuzgamiento. El incumplimiento de este deber haría incurrir al juez en causal de mala conducta. En esta etapa de la audiencia sólo se permitirían debates sobre las fórmulas de conciliación. Sería deber del juez examinar, antes de la audiencia, tanto la demanda como su contestación y en la audiencia Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales 87 La conciliación y el auto que la apruebe tendrían los efectos de cosa juzgada. f) A continuación, el juez requeriría a las partes para que precisen los hechos en que estén de acuerdo y que fueren susceptibles de prueba por confesión, los cuales se declararían probados mediante aut&-en el cual además se determinarían las pruebas pedidas que se eliminan por versar sobre tales hechos, y las pretensiones y excepciones que igualmente quedarían eliminadas como resultado de la conciliación parcial que se apruebe, simplificándose así el litigio y el proceso. Igualmente, si el juez lo considera necesario requeriría a las partes para que allí mismo aclaren y precisen las pretensiones de la demanda y las excepciones de mérito. g) Por último el juez deberá adoptar las demás medidas que considere necesarias para evitar nulidades y sentencias inhibitorias. h) La audiencia no sería sólo para tratar de conseguir una conciliación total o parcial; sino que de fracasar aquélla, se utilizaría para sanear el proceso, precisar los hechos discutidos y economizar tiempo y trabajo en la mayo I diciembre de 1993 �88 Dr. He-mando Devis Echandía Sugerencias para el nuevo código procesal civil de Tamaulipas 89 Sería considerar que en México o en Colombia no ocurrirá lo mismo. i) Como puede observarsé, la concurrencia de las partes se considera más importante que la de sus abogados; se llevaría a cabo la audiencia aun cuando no concurran ni las partes ~ lo~ abogados; fracasaría la conciliación pero se obtendnan siempre grandes beneficios que la justificarían. Con el criterio opuesto la modernización de nuestra justicia judicial sería imposible, ya que se alegaría lo mismo para impedir cualquier reforma que incluya conductas nuevas o la utilización de los medios modernos de la cibernética, la informática, la electrónica y otros avances científicos o técnicos. práctica de pruebas que resultarían innecesarias. siempre de gran utilidad. Pero el juez deberá estudiar la demanda, la contestación a esta y las pruebas anexadas a ambas, antes de la audiencia, para que conozca el litigio y pueda proponer la fórmula de conciliación que considere aconsejable, cuando no haya habido acuerdo respecto a las presentadas por las partes 0 sus_ abogados. Se ha comentado que nuestros jueces no estan preparados para esa actuación y la consiguiente responsabilidad. . Pero ocurre que nadie aprende a manejar ningún ~tr~ento, sea el más elemental como un azadón y un ~1ca, s1 antes no se le da la oportunidad para practicar con él; debemos por tanto confiar en que nuestros jueces aprenderán a manejar esta audiencia, practicándola. ~chazamos el concepto de considerarlos ineptos o torpes o mcapaces de aprender con buena voluntad, estudio y práctica. Los resultados obtenidos en los países que tienen regula~a en forma parecida esta audiencia, con tal ~o~t~rudo, han sido magníficos. El beneficio para la justicia ¡udiaal, para la sociedad, para las partes y los abogados honestos, han sido enormes. No hay razón seria para Rwista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales 111.- EN EL TRAMITE DEL PROCESO 1) Utilización de grabadora mecánica. Para aligerar la práctica de diligencias de inspección judicial, secuestros, entrega de bienes y otras, como también de las audiencias para recepción de testimonios e interrogatorio de partes y en el proceso verbal, se debe introducir el uso de grabaciones mecánicas, como se está haciendo en reforma para Colombia. Lo ideal sería que los cuadernos de escritos y providencias que se utilizan desde hace diez mil o más años, se reemplazaran por casetes de grabaciones; así habrá verdadero proceso oral o verbal por lo menos para la mínima cuantía y para un conjunto de asuntos que por su naturaleza requieren de un trámite rápido como los de familia y muchos comerciales. Las audiencias dictándole al mecanógrafo no dan buen resultado. Estamos proponiendo para Colombia ahora ese uso obligatorio de las grabadoras mecánicas, para ser aplicados a los procesos escritos en las audiencias y diligencias, para mayo I diciembre de 1993 �91 Sugerencias para el nuevo código proces:11 civil de Tamaulipas Dr. Hernando Devis Echandía el proceso verbal de mínima cuantía, y para otro verbal en asuntos de mayor cuantía. las audiencias y diligencias que deban practicarse, y exigir que cada una debe durar por lo menos cuatro horas si no ha finalizado su objetivo, y que en este caso se señale para continuarla el día más próximo posible. 90 En los de mínima cuantía y para algunos asuntos cualquiera que sea su valor, que serían de única instancia, no será necesario pasar al papel las actas, siendo suficientes los casetes. Para los procesos verbales de mayor cuantía o de asuntos complejos, se dispone la transcripción del acta grabada la cual quedará por dos días en la secretaría a disposición de las partes para que puedan durante dicho tér~~~ f~rmular sus observaciones, sobre las cuales el juez decrmra sm recursos. Pasado aquel término o notificado el auto, se podrán utilizar los casetes en otros procesos. Pero, inclusive para los procesos verbales de mayor cuan~ía .o complejidad, con el fin de disminuir la carga econormca al Estado en el suministro de miles de casetes esta~~s proponi~ndo que cuando cualquiera de las partes' sumuustre gratuitamente los casetes, se prescinda de la ~anscripción en actas de lo grabado, en cuyo caso al superior c_uando haya apelaciones se le enviarán esos casetes para el conocimiento de su contenido. Creemos que por la 1m~ortante aceleración del proceso que así se conseguirá, seran muchos los casos en que se suministre por alguna de l~s partes gratuitamente los casetes, ya que la ganancia en tiempo compensará sobradamente el dinero invertido en ellos. 2) Concentración de audiencias y diligencias. Para este efecto se debe ordenar que cuando su número su_ complejidad o su naturaleza lo haga necesario, el jue~ senale de una vez las fechas continuas e inmediatas para Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales 3) Eliminación de la llamada hora judicial. Dicha hora judicial que permite llegar en el último minuto es una de las causas de demora de los procesos, porque significa la pérdida de los cincuenta y nueve minutos anteriores, y si el ·mismo día deben ocurrir en el juzgado o tribunal dos audiencias o diligencias, por la mañana una y por la tarde la otra, ya se pierden dos horas de trabajo en un día. Para eliminar esa situación y cambiar tan perjudicial conducta, debe disponerse y así se va a hacer este año en Colombia, que las audiencias y diligencias se deberán iniciar en el primer minuto de la hora señalada para ellas, aún cuando ninguna de las partes o sus apoderados concurran, y se procederá a recibir las declaraciones de los testigos que estén presentes, el interrogatorio que se haya ordenado a la parte que haya concurrido, el reconocimiento del documento si quien debe hacerlo está presente. Cuando se trate de citación a interrogatorio de parte, pasado el primer minuto de la hora señalada se producirá la confesión ficta de los hechos susceptibles de ser probados por ese medio. También podrá el juez, no habiendo concurrido nadie, practicar cualquiera otra prueba que le fuere posible, por ejemplo, la inspección sobre un inmueble si dispone de medios de transporte. Los apoderados que concurran después de iniciada la diligencia o audiencia, limitarán su intervención a la mayo I diciembre de 1993 �92 Sugerencias para el nuevo código procesal civil de Tamaulipas Dr. Hernando Devis Echandía 93 actuación que esté pendiente en el momento de su concurrencia,/ sin que pueda pedir que se retrotraiga. cuando se propuso un incidente anterior o que sean similares a otro ya propuesto. Eliminación de incidentes y aceleración de los que Estamos eliminando entre otros, los incidentes para conflictos de competencia, impedimentos y recusaciones, acumulación de procesos, amparo de pobreza, y se deja para esos problemas el trámite sencillo y rápido que mencionamos atrás. 4) queden. Los incidentes de previa sustanciación y especialmente si además son de previa decisión o sea antes de proferirse la sentencia, son una de las principales causas de la exagerada demora de los procesos; por ello, estamos proponiendo la eliminación de muchos y la simplificación de los que forzosamente deben quedar. Ese trámite sustitutivo de los incidentes quedaría así: en el escrito que lo solicite se deben pedir las pruebas que necesitan práctica y acompañar los documentos que se encuentren en poder del peticionario; se da traslado por tres días a la otra parte quien deberá pedir y presentar también sus pruebas; se da un término de diez días para practicar pruebas o se señala una audiencia para ello, según la naturaleza de aquéllas y se decide. Si no hay pruebas que practicar, por no haberse pedido o por considerar el juez que las pedidas son innecesarias, resuelve de inmediato. Las apelaciones que autorice la ley en el curso de incidente, o del trámite especial que lo sustituya, deben ser conocidas con la del auto que lo decida y si no se apela de este se tendrán como no interpuestas. Por regla general, el incidente no debe interrumpir el trámite del proceso. El juez debe rechazar los incidentes que no estén autorizados, los que se promuevan fuera del término señalado para ello, los que se basen en motivos que existían Relrista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Se conserva el incidente de nulidad cuando lo proponga una parte, pero se establece su saneamiento en la gran mayoría de los casos por el no reclamo oportuno, por reclamarse luego de haberse actuado sin hacerlo, por alegarla quien dio lugar al hecho que originó la nulidad, por no ser la parte indebidamente representada o citada, por no haberse alegado como excepción previa el hecho que causa la nulidad habiendo podido alegarse allí por estar presente en el proceso, y cuando a pesar del vicio el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa. La prueba practicada durante la actuación anulada, conservará su validez y tendrá eficacia respecto a quienes tuvieron oportunidad de contradecirla, por haber sido citados legalmente al proceso. El auto que decrete la nulidad de una parte del proceso que no impida la continuación del trámite de la instancia, será apelable sólo en el efecto diferido (no se cumple, pero el juez mantiene la competencia para seguir tramitando el proceso). Si la nulidad es de todo el proceso o de parte que impide su continuación, la apelación será en el efecto suspensivo. mayo I diciembre de 1993 �Sugerencias para el nuevo código procesal civil de Tamaulipas Dr. Hernando Devis Echandía Las recusaciones se hacen más rigurosas y limitadas, y se les da un trámite rápido. de secuestros, de oficio o a petición de parte, para que se absuelva sobre puntos que no hayan sido objeto de interrogatorio anterior, y por los terceros que intervengan como opositores. 94 5) Prescindencia del término probatorio. El actual artículo 186 del código de procedimientos civiles autoriza a prescindir del término probatorio, cuando no se pidieron pruebas oportunamente, cuando a pesar de haberse decretado las partes lo piden de común acuerdo y cuando se hayan practicado las decretadas. Se está proponiendo adicionar el texto para que el juez de oficio pueda decretar que son suficientes las prácticas, a pesar de que otras se hayan decretado, y se agrega que en el mismo auto se debe dar el traslado para alegar de conclusión. Además, se propone adicionar el texto en el sentido de que la norma se aplique también a los incidentes y demás trámites dentro de los cuales exista la práctica de pruebas. Con las reformas propuestas se impedirá que las partes soliciten excesivas e innecesarias pruebas, para prolongar indebidamente el debate probatorio y demorar la sentencia. 6) Ampliación del interrogatorio de parte. Este interrogatorio, que los viejos códigos denominaban "posiciones", porque exigían que todas las preguntas fueran asertivas a fin de que se contestaran diciendo si eran o no ciertas, y que el código de 1970 permite formular asertivamente o no, para que pueda ser como para cualquier testigo y tenga mejores rendimientos, se permite actualmente de oficio o a petición de parte, en la primera instancia y en la segunda si no fue posible en aquélla sin culpa de la parte que lo pidió. Ahora se propone permitirlo en los incidentes y en las diligencias de entrega de bienes y Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales 95 El interrogatorio se puede hacer verbalmente o mediante pliego escrito y en el segundo caso se puede sustituir por preguntas verbales, total o parcialmente. 7) Mayores exigencias en el interrogatorio de testigos. Para quitarle trabajo a los jueces que hoy deben recibir testimonios anticipados o sea antes de iniciarse el proceso, para luego hacerlos valer en este, lo cual complica la práctica de la prueba, pues se recibe dos veces al no haberse practicado la primera con previa citación de la futura parte contraria, lo cual nunca se hace, se están prohibiendo tales testimonios anticipados, con la. únic~ excepción de que el testigo se encuentre en grave peligro de morir por enfermedad o avanzada edad, lo cual se deb~ afirmar bajo juramento por quien solicita la prueba, y s1 resulta afirmación falsa quedará sin ningún valor el testimonio y no podrá ratificarse dentro del proceso, sino que tendría que volverse a recibir como si no se hubiera rendido antes. Para quitarles trabajo innecesario a los jueces, se ha dispuesto que los testimonios para fines no judiciales los reciban los notarios y los alcaldes. Se exige al juez que primero interrogue él al testigo, hasta convencerse de que ya expresó todo lo que sabe, y mayo I diciembre de 1993 �96 Dr. Hernando Devis Echandía Sugerencias para el nuevo código procesal civil de Tamaulipas luego se le dé la palabra a quien pidió la prueba y después a la otra parte, para que interroguen; así se asegura la espontaneidad del testimonio y su veracidad, e igualmente se impide la pérdida de tiempo recibiendo testimonios que luego van a ser declarados sin mérito probatorio. Se simplifica la práctica de la prueba y se ahorra tiempo para el trámite del proceso. deberán ser por cantidad y valor determinados" y se agrega: Cuando el juez considere que no existe prueba suficiente para condenar en concreto, decretará de oficio, por una vez, las pruebas que estime necesarias para tal fin. De la misma manera deberá proceder el superior para hacer la condena en concreto omitida total o , parcialmente por el inferior, o para extender la condena en concreto hasta la .fecha de la sentencia de segunda instancia, aún cuando la parte beneficiada con ella no hubiese apelado. 8) Eliminación de las condenas en abstracto o in genere. Se están reformando los artículos 307 y 308 del código de procedimientos civiles que autorizan esa clase de condenas cuando aparezca probado el derecho a frutos, mejoras, perjuicios y casos similares, pero no el monto o valor de ellos. Entonces, para la liquidación de esa condena se requería un procedimiento que generalmente duraba entre uno y tres años, es decir, casi lo mismo que el proceso donde se pronunció esa condena. Los abogados dejaban intencionalmente de pedir la peritación y demás pruebas que fueran necesarias para la condena en concreto o por valor determinado, para economizar el costo de ellas antes de haber obtenido la sentencia favorable, y evitar que el punto del valor determinado no llegara al conocimiento de la corte suprema mediante recurso de casación. Se está proponiendo eliminar esa condena en abstracto y 97 Solamente cuando la condena en perjuicios deba hacerse en un auto, en el curso de una instancia, por una mal conducta o un recurso o una oposición con temeridad, se hará la liquidación del monto o valor mediante incidente, por ser el único camino posible distinto del inconveniente de un proceso posterior. Si a pesar de la orden legal de hacer la condena en concreto previo el decreto de oficio de las pruebas que sean necesarias para ello, cuyo incumplimiento se propone elevar a causal de mala conducta para el juez, no se hiciere en la sentencia la condena en concreto, la parte interesada podrá pedir dentro del término de su ejecutoria, que se pronuncie sentencia complementaria, previa la práctica de la prueba que fuera indispensable. , el trámite posterior para la liquidación en concreto, que suele durar más de dos años. 9) En el nuevo artículo 307 se consagra el principio general de que "las condenas que hayan de hacerse en sentencia Estas notificaciones, especialmente la del auto que admite una demanda o libra un mandamiento ejecutivo Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Simplificación para la práctica de las notificaciones personales. mayo I diciembre de 1993 �• Sugerencias para el nuevo código procesal civil de Támaulipas Dr. Hemando Devis Echandía para el pago o cumplimiento de la obligación, han sido fuente de largas demoras, por el ocultamiento que no puede demostrarse de la parte citada o porque sin aquél resulta muy difícil encontrarla en la casa o la oficina que bajo juramento haya denunciado en la demanda, el actor. Conocemos casos de hasta dos años perdidos tratando esa notificación. Y no se puede recurrir al emplazamiento, porque en la demanda se ha informado el lugar (casa o apartamento u oficina) donde puede ser notificado y porque no se trata de un caso de ocultamiento comprobado. diligencia, o el término de que disponga para comparecer, según fuere el caso. 98 Se propone (art. 320), el siguiente sistema, que respeta el derecho de defensa, pero aligera y simplifica el trámite y por lo tanto el proceso: Notificación a quien no es hallado y cuando se impida la diligencia. Cuando quien deba ser notificado personalmente no fuere hallado o en el lugar que para el efecto se haya denunciado en la demanda o en su contestación, o en el memorial de intervención, o en escrito posterior en caso de haberse variado aquél, o a falta de tal denuncia en el lugar que la parte contraria haya denunciado bajo juramento, o cuando a pesar de encontrarse en dicho lugar no se permita al notificador efectuar la diligencia, la notificación se surtirá de la siguiente manera: l. El notificador entregará un aviso a cualquier persona que se encuentre allí y manifieste que habita o trabaja en ese lugar, en el cual se expresará el proceso de que se trata, lé! orden de comparecer y el objeto de la comparecencia, así como el lugar, fecha y hora en que · debe surtirse la Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales 99 La persona que reciba el aviso deberá firmar la copia que conserve el notificador, la cual se agregará al expediente; si se niega a hacerlo, se dejará constancia de ello. 2. El informe del notificador acerca de la diligencia efectuada para la notificación personal y de la fijación y .entrega del aviso, se considerará rendido bajo juramento. 3. El aviso se fijará en la puerta de acceso a dicho lugar, salvo que se impida al notificador fijarlo. De lo ocurrido se dejará constancia en la cqpia de que trata el n~er~ anterior. La notificación se considerará efectuada al finalizar el día siguiente al de la fijación del aviso, o al de la diligencia si dicha fijación no hubiere sido posible. Copia del aviso se remitirá a la misma dirección .por correo certificado, cuando en la sede del despacho eXIsta este servicio. 4. Cuando se trate de notificación del auto que admita una demanda o del que libra mandamiento ejecutivo, en el aviso se informará al demandado que debe concurrir al despacho judicial dentro de los diez días si~entes al de su fijación, para notificarle dicho auto y que s1 no lo hace se le designará curador ad litem, previo emplazamiento. Si transcurre dicho término sin que el citado comparezca, previo informe del secretario_ el juez ~rocederá ~ emplazamiento en la forma prevista en el articulo 318, sm ·necesidad de auto que lo ordene. mayo / diciembre de 1993 �101 Sugerencias para el nuevo código procesal civil de Tamaulipas Dr. Hernando Devis Echandía 5. Cuando la notificación personal deba practicarse por comisionado, éste hará los emplazamientos; pero el comitente designará el curador ad litern una vez le fuere devuelto el despacho debidamente diligenciado. vencimiento del mismo término de los sesenta días a partir de la ejecutoria de dicha providencia. 100 10) Simplificación del cobro de la condena impuesta en sentencia o en auto interlocutorio. Se simplifica y mejora el artículo 335 conforme al cual, cuando la sentencia ha condenado al pago de una suma de dinero, o a la entrega de cosas muebles que no hayan sido secuestradas en el mismo proceso, o al cumplimiento de una obligación de hacer, el acreedor podrá formular demanda ejecutiva con base en dicha sentencia y en el mismo expediente, ante el juez de primera instancia del proceso en que fue dictada, siempre que lo haga dentro de los sesenta días siguientes a la ejecutoria de la sentencia o a la notificación del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior, según fuere el caso. El auto de mandamiento ejecutivo se notifica por "estado", que es un aviso que se fija por un día en la secretaría del juzgado. Pasado el término mencionado, sin que se presente la demanda, el beneficiado con la condena debe adelantar la ejecución en proceso separado y ante el juez competente por el domicilio del deudor. Las ejecuciones para el cobro de condenas impuestas antes de la sentencia de única o segunda instancia, en razón de costas, multas y perjuicios, podrán adelantarse también ante el juez de primera instancia del proceso donde se impusieron, desde la ejecutoria de la respectiva providencia (auto interlocutorio en Colombia) y hasta el Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Se exceptúan las condenas impuestas por tribunales superiores y la corte suprema en primera o única instancia, o durante el recurso de casación o de revisión por la segunda; su cobro se debe hacer conforme a las reglas generales sobre competencia. 11) Aceleración y simplificación del trámite para la entrega de bienes inmuebles, muebles y personas. La regulación que se hace en los artículos 337 y 338 actuales, se ha prestado para que tinterillos hábiles demoren hasta varios años el cumplimiento de la sentencia que ordena dicha entrega. Para impedir esas maniobras y largas demoras, que significan el desconocimiento y la burla de la cosa juzgada, simplificando y acelerando el trámite, se está proponiendo la reforma de dichos textos de la siguiente manera: Corresponde al juez de primera instancia hacer la entrega; si la parte beneficiada con la sentencia lo pide dentro de los sesenta días siguientes contados como para el cobro ejecutivo de la condena se dispone, el auto que la ordene y fija fecha para la diligencia o comisiona para ello, se notifica por el simple aviso o "estado" que se fija por un día en la secretaría; pasado ese término se notificará como se dispone para el auto que admita la demanda, que como explicamos ya será por trámite sencillo y rápido. Si se trata de bien mueble que fue secuestrado en el proceso, si el secuestre no entrega en el término de mayo I diciembre de 1993 �Sugerencias para el nuevo código procesal civil de Tamaulipas Dr. Hernando Devis Echandía ejecutoria de la providencia que levantó la medida cautelar o en el es~cial que en ella se le señale, la solicitud para que la haga el Juez puede formularse en cualquier tiempo y el auto que la ordene no tendrá recursos y no se oirá oposición alguna. inmediato recurso de reposición o insiste expresamente en la entrega, el bien se dejará al opositor en calidad de secuestro. Si la oposición es sobre parte del inmueble, se entregará el resto a la parte beneficiada con la sentencia. 102 . La entrega de incapaces se puede pedir en cualquier tiempo, ante el juez o tribunal que la haya ordenado, sin oír oposiciones, si en otras entregas, como de inmuebles, se formula oposición, se distinguen dos casos: si el opositor es persona contra quien produzca efectos la sentencia, o quien sea tenedor a nombre de aquél, el juez la rechazará de plano, mediante auto apelable en el sofo efecto devolutivo, y sobre la concesión del recurso se resolverá cuando finalice la diligencia con la entrega; pero si es persona contra quien no produce efectos la sentencia por cumplir, se le oye si de cualquier manera alega hechos constitutivos de posesión material y los acredita con prueba siquiera. sumaria pero convincente (generalmente testimonios recibidos extra-proceso), o si los acredita con testimonios de personas que puedan comparecer de inmediato. La otra parte puede presentar también testigos que estén presentes ! documentos, y el juez interrogará al opositor bajo Juramento y el favorecido con la entrega podrá también interrogarlo. Si se decide en contra del opositor el auto es apelable en el efecto devolutivo, y se resolverá sobre la concesión del recurso al finalizar la entrega. Si se decide a favor del oposit~r, no se efectúa la entrega y el auto no será apelable; pero s1 la parte favorecida con la sentencia interpone de Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales 103 Si quien se opone a la entrega es un tenedor con título proveniente del demandado vencido, siempre que pruebe su tenencia y que esta deriva de un acto del demandado, se le oirá la oposición. El juez procederá a interrogarlo bajo juramento sobre su tenencia y los lugares de habitación o de trabajo del supuesto poseedor, a quien se notificará en la forma regulada para el auto admisorio de la demanda, pero sin necesidad de emplazamiento, pero si no es posible conocer el lugar para notificarlo así, el juez procederá a emplazarlo. Admitida la oposición, si la diligencia la practicó el juez que conoció del proceso en primera instancia, éste ordenará por auto que debe proferir dentro de los tres días siguientes, que a partir del vencimiento de este término y dentro de otros tres días siguientes a la notificación de dicho auto, el opositor y el demandante soliciten pruebas que se relacionen con la oposición, las cuales se practicarán en la más próxima fecha o audiencia que para ello señale el juez. Si la diligencia la tramitó un comisionado del juez de la causa, aquél remitirá inmediatamente el despacho a éste si la oposición fuere sobre todos los bienes por entregar, y el comitente procederá como se explica en el párrafo anterior. mayo I diciembre de 1993 �105 Sugerencias para el nuevo código proc~sal civil de Tamaulipas Dr. Hernando Devis Echandía Si la oposición fuere parcial, la remisión del despacho se hará cuando termine la diligencia. N.- SIMPLIFICACION Y ACELERACION EN EL RECURSO DE APELACION En ambos casos, practicadas las pruebas o si se dejaron de practicar por culpa del interesado, el juez resolverá la oposición, teniendo en cuenta las que se practicaron durante la diligencia; pero los testimonios extraproceso presentados en ésta, deben ser ratificados mediante interrogatorio a los testigos o no serán estimados. Si la oposición se decide a favor del demandante, se hará la entrega sin oír oposición de nadie; si se decide a favor del opositor, se levantará el secuestro, a menos que el demandante presente al juez, dentro del mes siguiente, prueba de haber iniciado contra el poseedor el proceso a que hubiere lugar para recuperar la posesión. El código de procedimientos civiles de 1970 consagró el principio de que el recurso de apelación procede únicamente contra las sentencias que no sean de única instancia y contra algunos de los autos tradicionalmente denominados "interlocutorios" que el_mismo código u otra ley señale expresamente. Se terminó así con la lluvia de apelaciones que significó, durante muchos ap.os, el permitirlas contra todos los autos interlocutorios, es decir, los que no fueran de simple trámite; los cuales podían hacerse pronunciar por el juez mediante el sencillo sistema de formular peticiones equivocadas o mal intencionadas que no fueran para impulsar un simple trámite. 104 La parte vencida en el trámite de la oposición será condenada a pagar las costas y los perjuicios causados a la otra, los cuales se liquidarán por incidente. Para tutelar el derecho de defensa del tercer poseedor no ~bligado por la sentencia, que no estuvo presente en la diligencia de entrega y por ello no puede oponerse, se otorga a éste el término de treinta días para que solicite al juez del conocimiento del proceso, que se le restituya la E9Sesión, y se tramitará un incidente; si se decide desfavorablemente al tercero, se le condenará a una multa d,e diez a veinte salarios mínimos mensuales. Esto se aplicará también al tercero poseedor con derecho a oponerse que estuvo presente durante la diligencia, pero sin apoderado que lo represente. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Y como además el efecto suspensivo de la apelación era, antes de 1970, para la gran mayoría de las apelaciones, la mencionada maniobra producía el horrible resultado de que se podía fácilmente demorar la primera instancia de cualquier proceso entre cinco y diez años. Conocí y sufrí la increíble experiencia de procesos ordinarios de más de 15 años y ejecutivos de más de 10. Contribuyó también eficazmente a disminuir la demora del proceso causada por las apelaciones, el establecimiento en 1970 del efecto "diferido", que es intermedio entre el suspensivo y el simplemente devolutivo, ya que si bien no se puede cumplir la providem::ia apelada, el juez conserva su competencia para continuar el trámite de la instancia. Gracias a ello, muchas apelaciones que antes debían ser en el efecto suspensivo en razón de que era la única forma de mayo I diciembre de 1993 �106 Sugerencias para el nuevo código procesal civil de Tamaulipas impedir que se crearan situaciones perjudiciales irreversibles, no obstante que el superior revocara la providencia, desde 1971 quedaron en el efecto diferido. El código de 1970 aligeró mucho los procesos civiles comerciales, especialmente en provincias y en capitales de departamentos o distritos judiciales de no mucha población; en Barranquilla, Medellín y Cali aquello ocurrió en menor pero importante grado; en Bogotá ha sido poca la aceleración, por el enorme número de procesos que se reparten a cada juzgado, pero indudablemente antes su duración era bastante mayor. Se propone ahora nueva reforma, muy importante, a este recurso que busca enmendar los frecuentes errores de los jueces unipersonales, más numerosos donde el excesivo volumen de procesos que deben tramitar les deja muy poco tiempo para estudiar y meditar. Los aspectos importantes de la reforma son: a) Se cambia el efecto general suspensivo, por el simplemente devolutivo; ello disminuye en mucho la demora de la primera instancia, en toda clase de procesos. No es una invención de quienes formamos parte de la comisión para revisar el código, pues hace muchos años se venía proponiendo a nivel iberoamericano, en reuniones del Instituto, por lo cual en el anteproyecto de código tipo de procedimiento civil para Iberoamérica, elaborado por dicho instituto, se incluye c~mo sistema modelo. Por consiguiente, para que el efecto del recurso sea suspensivo o diferido, es indispensable que expresamente lo diga el código u otra ley. Revista ~ la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Dr. Hernando Devis Echandía 107 b) Se conservan las limitaciones de apelaciones contra autos interlocutorios, a los expresamente señalados. c) Se aclara la procedencia del recurso en casos que venían siendo interpretados de diferentes manera por la jurisprudencia y la doctrina, lo cual complicaba y demoraba el proceso. d) No se exige motivar la apelación en el acto de interponerse el recurso, porque así no se disminuye el número de apelaciones y como se presta a distintas interpretaciones de la manera como se debe cumplir el requisito, resulta en muchos casos una demora perjudicial o una manera de lesionar el derecho constitucional de defensa; además, la apelación responde a un criterio de interés público o general, que busca la mejor justicia mediante la corrección de los múltiples errores de los jueces de primera instancia, y aq~el~a. exigencia está en contradicción con tan importante prmc1p10. e) Se consagra el también muy importante principio, de que cuando las apelaciones se otorguen en el efecto suspensivo, salvo norma especial en contrario (la cual sólo existe para unos pocos casos), no suspenderán la competencia del juez sino cuando el proceso se encuentre en estado de ordenar el traslado para alegar de conclusión, momento en el cual se enviarán al superior todas las que estén concedidas, mediante auto que no tendrá recurso a~guno. Es una especie de suspensión del efecto suspensivo del recurso, que simplifica el procedimiento del recurso y acelera el proceso. mayo I diciembre de 1993 �109 Sugerencias para el nuevo código procesal civil de Tamaulipas Dr. Hernando Devis Echandía f) Obviamente se mantiene la facultad para que el apelante solicite que se le otorgue el recurso en el efecto diferido o devolutivo, cuando correspondía en el suspensivo; o en el diferido cuando correspondía en el devolutivo. consulta forzosa de oficio, el secretario deberá comunicar inmediatamente ese hecho al superior, sin necesidad de auto que lo ordene, para que éste declare desiertos dichos recursos, ya que la ejecutoria de la sentencia significa la conformidad con ella y en consecuencia con lo que se dispuso en los autos apelados. Pero si se apela de la sentencia o tuviere consulta, el superior deberá decidir conjuntamente sobre el recurso contra la sentencia o su consulta y contra las apelaciones de autos que tenga pendientes, salvo cuando alguno de los autos apelados hubiere negado pruebas porque entonces si el superior lo revoca y las decreta, debe primero proceder y practicarlas y luego proferirá la sentencia. 108 g) Se autoriza para que cuando la apelación sea en el efecto suspensivo o diferido y se interponga expresamente solo contra una o varias de las decisiones contenidas en la ~rovidencia (auto o sentencia), las demás se cumplan, · siempre que no sean consecuencia de las apeladas y que la otra p~rte no hubiere interpuesto contra ellas apelación concedida en el efecto suspensivo o en el diferido. y tambi~~ se. autoriza, c~n las mismas condiciones, que si la apelaoon tiene por objeto obtener más de lo concedido en la providencia recurrida, podrá pedirse el cumplimiento de lo reconocido en ésta. Esta reforma simplifica el cumplimiento de la parte no apelada de la sentencia o del auto, lo acelera notablemente y estimula a la parte parcialmente favorecida para que no apele, ya que en muchos casos será preferible recibir menos pero pronto, que mucho con la espera que la apelación implica. . h) Para que cuando el superior demore resolver apelaoones de autos en el efecto diferido o devolutivo, no deba el inferior paralizar el proceso una vez que esté en situación de dar los_traslad_os para alegar de conclusión y de proferir la sente~oa, se dispone que en el segundo debe proferir la sentenoa aun cuando el primero no haya resuelto esas apelaciones; si la sentencia no fuere apelada ni tuviere Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Y para prever el problema que pueda presentarse en el cumplimiento de esta reforma, se dispone que quedarán sin efecto las decisiones del superior que hayan resuelto apelaciones de los mencionados autos, cuando el inferior hubiere proferido la sentencia antes de recibir la comunicación que por telégrafo tiene el deber de darle el secretario del superior, inmediatamente que éste haya resuelto una apelación de auto en el efecto diferido o simplemente devolutivo, informándole si confirmó o revocó. Por tanto, si la dicha comunicación le llega al inferior antes de proferir sentencia, debe esperar a que le sean devueltas las copias sobre las cuales el superior conoció de esas apelaciones, y si desobedece este mandato y éste hubiera revocado alguno de los autos apelados, el inferior deberá declarar sin valor la sentencia, por auto que no tendrá recurso, y proferirá una nueva. i) Para facilitar, simplificar y hacer menos onerosa la expedición de copias con destino a tramitar las apelaciones mayo I diciembre de 1993 �110 Sugerencias para el nuevo código procesal civil de Tamaulipas Dr. Hernando Devis Echandía e~ el efecto simplemente devolutivo o en el diferido, lo nu~mo que c~ando a pesar de ser en el suspensivo debén deJarse e~ el Juzgado del in:erior copia de las piezas que éste considere como necesarias y determine en el auto que otorga_ :1 recurso, s~ dispone que después de la primera apela~on que reqwera copias, las necesarias para las poste~~res serái:1- únicamente las que correspondan a la actua~on posterior a las copias expedidas para anteriores ape.laoones, a~ cuando no hayan sido devueltas por el super10r. De tal orcunstancia el secretario del inferior deberá informar al superior en el oficio con el cual le remita las nuevas copias. proceda a tramitar la apelación, en vez de devolver el expediente o sus copias, según fuere el caso, para que se subsane el defecto; pues se propone que la decisión del superior, resolviendo el recurso, sea de sentencia o de auto, sanea la irregularidad. j) Se simplifica también la decisión de las apelaciones por_ el ~~perior, ~l e~~ar los problemas que hoy presenta la aphcac10n del prinopio de la reformatio in pejus, que causan demoras por los recursos que interponen las partes y ampliando el artículo 357, para que pueda el superior 'resolver so~re la nulidad que observe, aun cuando ese punto no sea obJeto del recurso, en vez de dejar simplemente una ?bse~ación ~e ella, que es lo que ahora ocurre, para que el inferi?r., profiera el auto declarándola, el cual tendrá repos~oon y apelación, que hace subir el asunto otra vez al sup:rior para que éste confirme o revoque lo resuelto por aquel, con doble trabajo y con una demora del proceso que puede ser de muchos meses. k). Se acel~ra y simplifica el trámite de la apelación y del proceso, me~an~e una adición al artículo 358 que regula el exam~n preliminar que el superior debe hacer del expediente, cuando lo reciba en apelación, en el caso de que no observe que falta la firma del funcionario inferior y Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales 111 Y con el mismo propósito y buen resultado, se autoriza al superior para que cuando la apelación debía ser concedida por el inferior en el efecto devolutivo y la otorgó en el diferido, o viceversa, en vez de devolver las copias a éste como ahora ocurre, simplemente corrija lo del efecto que corresponde y le comunique esto por medio de oficio. V.- LA REFORMA A LA REGULACION Y TRAMITE DE LOS PROCESOS 1. - El proceso verbal único. El proceso ideal es el verbal o por audiencias, ya que solamente en él existe verdadera inmediación del juez a las partes y a sus apoderados, lo mismo que a los testigos y peritos. Además, con él se obtiene más concentración en los trámites y mayor aceleración en general para obtener la sentencia. Pero lo anterior está condicionado a que se designen por el Estado los suficientes jueces que para un sistema de proceso verbal deben ser muchos más que para uno escrito, y más auxiliares de éstos, y a que se dote tanto al juez como al secretario de la maquinaria moderna que les permita trabajar con mayor eficiencia y rapidez. Inclusive la dotación de computadores a cada despacho judicial, como instrumentos útiles para facilitarles la elaboración de sus providencias, ojalá con conexión al centro de mayo I diciembre de 1993 �113 Sugerencias para el nuevo código procesal civil de Tamaulipas Dr. Hernando Devis Echandía computación donde se almacene y se les suministre toda la información sobre las leyes vigentes y reglamentos complementarios, la jurisprudencia sobre los diversos casos juzgados en materias civil, comercial, penal, contencioso administrativa, y partes seleccionadas de la doctrina sobre ellos mismos. audiencias verbales para la recepción de interrogatorios a las partes y a los testigos, e inclusive para oir la exposición de los peritos sobre sus dictámenes; b) Regulando al lado de aquéllos algunos procesos verbales por audiencias, entre los cuales predominan los declarativos y ejecutivos para asuntos de mínima cuantía, que exigen un procedimiento más acelerado y sencillo, como también para algunos otros asuntos sin consideración a su cuantía o valor, escogidos solamente en razón de que requieren trámite igualmente acelerado; e igualmente, procesos verbales para asuntos de mayor y menor cuantía, muchos de ellos contemplados en los códigos de comercio, otros por ser de familia o por diversas razones especiales, cuya complejidad exige que se den más garantías procesales y que su trámite sea menos acelerado. 112 Dota?ª sí de los suficientes magistrados y jueces, secretarios y personal subalterno restante, máquinas ~~bad~ras para captar lo que se diga en las audiencias y diligencras, con sus casetes para que sustituyan a los cuade~nos escritos, e inclusive para que el juez pueda proferir verbalmente sus decisiones y sentencias, podrían establecerse el proceso único verbal, en vez de los muchos que hoy contienen la gran mayoría de los códigos de procedimiento especialmente los civiles, comerciales, laborales y contencioso administrativos. El costo de la justicia judicial resulta así superior. Pero ser~a la ~implicidad perfecta en los procedimientos y el meJor metodo para practicar al difícil arte de administrar justicia judicial. 2.- Procesos verbales y escritos. _Las dificultades presupuestales que en todas partes exISten . para darle a la justicia judicial el porcentaje necesario de los presupuestos de gastos e inversiones del Estado, hacen imposible establecer el sistema ideal del proceso verbal único, y obligan a los legisladores a conformarse con un sistema mixto, escrito y verbal, sobre dos bases: a) Organizando procesos escritos pero con Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Esa dualidad de procesos escritos con ciertos aspectos verbales y procesos verbales propiamente dichos existe en Colombia, especialmente desde 1970, para la rama civil de la justicia judicial. Y es la que recomendamos para el nuevo código del estado de Tamaulipas. El proceso verbal, cuando no esté consagrado exclusivamente para los asuntos de mínima cuantía, sino para otros de mayor y menor cuantía, además de para asuntos importantes cualquiera que sea su cuantía, no puede ser regulado con un solo procedimiento; pues resulta absurdo someter a los problemas de mínima cuantía al trámite necesariamente más largo del proceso verbal de mayor cuantía. El primero exige más aceleración, mayor simplificación, una dirección más efe~tiva por el juez que impida la aparición de vicios de nulidad o de motivos que impidan la mayo / diciembre de 1993 �114 Dr. Hernando Devis Echandía Sugerencias para el nuevo_ código procesal civil de Tamaulipas decisión de mérito o en el fondo, que resuelva sobre pretenciones y excepciones de las partes. Queremos presentar como modelo la organización que le estamos dando en el proyecto de reformas al código de procedimiento civil colombiano de 1970, a estos dos procesos verbales: uno de mayor y menos cuantía, y otro sumario para los asuntos de menor cuantía y otros sin consideración a la cuantía. CAPITULO PRIMERO PROCESO VERBAL DE MAYOR Y MENOR CUANTIA Artículo 427.- Asuntos que comprende. Se tramitarán en proceso verbal por el trámite consagrado en este capítulo los siguientes asuntos: Parágrafo primero. Sin consideración a su cuantía: 1. Nulidad y divorcio de matrimonio civil, separación judicial de cuerpos o de bienes sin mutuo consentimiento, sin perjuicio de trámite notarial previsto en la ley. 2. Privación de la patria potestad o de la administración de bienes del hijo y remoción del guardador. 3. La interdicción por disipación, demencia y sordomudez, y rehabilitación del interdicto. 4. Los asuntos a que se contraen el artículo 5 del decreto 2610 de 1979. 5. Las controversias que se susciten sobre los derechos de autor y las conexas con éstas, de que trata el artículo 242 de la ley 23 de 1982, que no correspondan a las autoridades administrativas. Parágrafo segundo. Por razón de su cuantía: 1. Restitución de bienes vendidos con pacto de reserva de dominio, cualquiera que sea la naturaleza del Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales 115 contrato. 2. Los que versan sobre los derechos del comunero contemplados en los artículos 2330 a 2333 del código civil. 3. Prestación de cauciones en los casos previstos por la ley sustancial o la convención, excepto cuando deba prestarse en el curso de otro proceso. 4. Relevo de fianza y ejercicio de los demás derechos consagrados en el artículo 2394 del código civil. 5. Mejoramiento de hipoteca o reposición de la prenda, en los casos contemplados en la ley sustancial. 6. Declaración de extinción anticipada del plazo de una obligación o de cumplimiento de una condición suspensiva. 7. Reducción de la pena o de la hipoteca o prenda en los casos contemplados en la ley, salvo norma en contrario. 8. Reducción o pérdida de los intereses pactados, o fijación de los intereses corrientes, salvo norma en contrario. 9. Liquidación de los perjuicios de que trata el artículo 72. 10. Los conflictos que se originen con ocasión de los contratos de aparcería, regulados en la ley 6a. de 1975 y su decreto reglamentario 2815 de 1975 y normas complementarias. 11. La reposición, cancelación y reivindicación de títulos valores, certificados de depósito a término, certificados de cambio, títulos canjeables, certificados de reembolso tributario, títulos de ahorro cafetero, y de cualquier otro documento de naturaleza similar a los primeros. 12. Los previstos en los artículos 175, 519, 937, 940, incisos 2° y 3º, 941, 943, 945, 948, 950, 952, 966, 972, 1164, 1170 y 1346 del código de comercio y todo otro asunto mayo I diciembre de 1993 �116 Sugerencias para el nuevo código procesal civil de Tamaulipas que dicho código ordene resolver mediante proceso abreviado o por trámite incidental autónomo. 13. Los asuntos de que trata el decreto 3466 de 1982 sobre protección al consumidor, debiéndose tener en cuenta las disposiciones especiales que dicho decreto consagra. 14. Las acciones revocatorias de que tratan los artículos 19, 20 y 56 del decreto 350 de 1989, sobre concordatos comerciales. Artículo 428.Demanda, admisión, traslado y contestación. La demanda, su admisión y su traslado, se sujetarán a lo dispuesto en el capítulo I y II del título VII del libro segundo de este código. El término del traslado será por diez días, para que se conteste por escrito. Artículo 429. Excepciones previas y de mérito. Podrán proponerse excepciones previas en la oportunidad y en la forma prevista en el artículo 98, y se tramitarán como lo ordena el artículo 99, excepto lo dispuesto en la parte final del numeral 4 respecto a la decisión de tales excepciones, y en el numeral 13 sobre recursos, que se sustituyen por lo siguiente: Las excepciones previas serán resueltas antes de la audiencia, previo el traslado al demandante por el término de tres días, si no hubiere pruebas que practicar; caso contrario, el juez decretará las que considere necesarias teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 98, que se practicarán dentro de los diez días siguientes, vencidos los cuales pronunciará su decisión. El auto que declare probada las excepciones de falta de jurisdicción, de compromiso o cláusula compromisoria y de trámite por proceso diferente, será apelable en el efecto suspensivo; el que declare probada la de falta de competencia no tendrá apelación, y se procederá como dispone el numeral 7 del artículo 99; el que declare Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Dr. Hernando Devis Echandía 117 probadas las demás, y el que declare no pro~adas aquéllas y éstas, serán apelables en el efecto devolutivo. Si el demandado propone excepciones de mérito, el escrito se mantendrá en la secretaría por tres días a disposición del demandante, para que éste pueda pedir pruebas sobre los hechos en que ellas se fundan. Artículo 430. Señalamiento de fecha y hora para la audiencia. Vencido el término del traslado de la demanda y el de las ·excepciones de mérito, cuando se hubieren propuesto, y decididas las excepciones previas, si fuere el caso, el juez señalará para la audiencia el décimo día siguiente, por auto que no tendrá recursos, y prevendrá a las partes para que a ella presenten los documentos y los testigos. Artículo 431. Citación de las partes para interrogatorio y dictamen de peritos. En el auto que señale fecha para la audiencia, el juez, a petición de parte o de oficio, citará a las partes para que en ella absuelvan sus interrogatorios y designará peritos, quienes tornarán posesión dentro de los cinco días siguientes a la comunicación telegráfica de sus nombramientos. La decisión que niegue las pruebas mencionadas es susceptible de apelación, la cual se tramitará junto con la de la sentencia. Artículo 432. Trámite de la audiencia. Para el trámite de la audiencia se aplicarán las siguientes reglas: Parágrafo primero. Iniciación, conciliación y duración. El juez aplicará en lo pertinente lo dispuesto en los parágrafos segundo y tercero del artículo 101. Parágrafo segundo. Saneamiento del proceso. El juez aplicará lo dispuesto en el parágrafo quinto del artículo 101. mayo I diciembre de 1993 �118 Sugerencias para el nuet10 código procesal civil de Tamaulipas Parágrafo tercero. Fijación de hechos, pretensiones y excepciones de mérito. Para estos efectos el juez dará aplicación a lo dispuesto en el parágrafo sexto del artículo 101. Parágrafo cuarto. Instrucción. A continuación el juez, de oficio o a petición de parte, decretará las pruebas que considere necesarias y para su práctica se procederá de la siguiente manera: a) Recibirá los documentos que se aduzcan; b) Recibirá solamente el testimonio de las personas que se encuentren presentes, y prescindirá del de las demás; c) Oirá el dictamen de los peritos. Si éstos no concurren, designará inmediatamente a quienes deban reemplazarlos y de ser posible les dará posesión; en caso contrario, lo hará dentro de los tres días siguientes al envío del aviso telegráfico de que trata el numeral 9 del artículo noveno, y el dictamen se rendirá en la audiencia que se señale para el quinto día siguiente a dicha posesión; d) Rendido el dictamen, se dará traslado de él a las partes en la misma audiencia y éstas podrán solicitar aclaraciones y formular objeciones; ambas se tramitarán en aquélla, pero las segundas se decidirán en la sentencia. Si se decreta dictamen de peritos éste se rendirá en audiencia, la cual tendrá lugar el décimo día siguiente. e) Cuando se decrete la práctica de una inspección o una exhibición que deba practicarse fuera del recinto del juzgado, en la misma audiencia se señalará fecha y hora para ello, dentro de los cinco días siguientes a aquélla, en cuyo caso el juez señalará para continuarla el quinto día siguiente al que concluya la diligencia. Parágrafo quinto. Alegaciones. Concluida la instrucción, el juez oirá hasta por veinte minutos a cada parte, primero a la demandante y luego a la demandada. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Dr. Hernando Devis Echandía 119 Parágrafo sexto. Sentencia, costas, apelación y consulta. Cumplido lo anterior, el juez proferirá sentencia en la misma audiencia, si le fuere posible. De lo contrario suspenderá ésta por diez días, y en su reanudación pronunciará aquélla, aun cuando no asistan las partes ni sus apoderados. En la sentencia se hará la liquidación de las costas que se impongan, y en la misma audiencia se resolverá sobre la apelación o la consulta, si fuere el caso. Parágrafo séptimo. Grabación de lo actuado y acta. En la audiencia se utilizará el sistema de grabación mecánica; el acta se elaborará utilizando aquélla, en la forma que regula el artículo 109. Cuando la sentencia la llevare el juez escrita, su texto completo se agregará al expediente y en el acta sólo se dejará constancia de su pronunciamiento. En el caso anterior el secretario conservará las grabaciones durante los cinco días siguientes a la firma del acta por el juez, para que cualquier interesado pueda pedir la reproducción mecánica de aquéllas; pasado dicho término, podrán ser utilizadas las cintas magnetofónicas para otros efectos. Si al comenzar la audiencia una de las partes solicita que se prescinda de la versión escrita y suministra dos juegos de cintas magnetofónicas uno de los cuales quedará bajo custodia del juez y el otro se enviará al superior en lugar de la versión escrita, así se procederá en este caso, el acta se elaborará como dispone el parágrafo sexto del artículo 449. Artículo 433. Reconvención e incidentes. En este proceso no es admisible la demanda de reconvención, salvo cuando verse sobre alguno de los asuntos de que trata el numeral 11 del artículo 427. En cuanto a incidentes se observarán las siguientes reglas: mayo I diciembre de 1993 �120 Sugerencias para el nuevo código procesal civil de Tamaulipas l. No podrá pedirse la acumulación de procesos, salvo en los casos del numeral 11 del artículo 427. 2. El amparo de pobreza y la recusación solamente podrán proponerse antes de vencer el término para contestar la demanda. 3. Los demás incidentes y las solicitudes de trámite especial que en esta reforma reemplazan algunos incidentes, deberán proponerse en cualquier estado de la audiencia, en la cual se practicarán las pruebas; la decisión se adoptará en la sentencia, salvo la recusación de peritos que será de previo pronunciamiento, por auto que no tendrá recursos. Artículo 434. Recursos y su trámite. Las apelaciones de los autos susceptibles de este recurso deberán interponerse inmediatamente se profieran, pero se concederán conjuntamente cuando haya concluido la práctica de las pruebas. Cuando la apelación se conceda en el efecto suspensivo, para la nueva audiencia se señalará, en el auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior, el quinto día siguiente a la fecha de aquél. En el trámite ante el superior, el traslado para alegar en todas las apelaciones será común por el término de tres días. CAPITULO SEGUNDO PROCESO VERBAL SUMARIO Artículo 435. Asuntos que comprende. Se tramitarán por el procedimiento que regula este capítulo, los siguientes asuntos: Parágrafo primero. Sin consideración a su cuantía: Dr. Hernando Devis Echandía 121 tratan el artículo 7o. de la ley 182 de 1948 y los artículos 8º y 9° de la ley 16 de 1985. 2. Autorización de copia de escritura públic~ en los casos previstos por la ley, salvo norma en contrario. 3. Fijación, aumento, disminución y exoneración de alimentos, y restitución de pensiones alimenticias. 4. Separación de cuerpos o de bienes por mutuo consentimiento. S. Las controversias que se susciten entre los padres, o los cónyuges, o entre· aquéllos y sus hijos menores, respecto al ejercicio de la patria potestad; como también los litigios de igual naturaleza, en los que el defensor de menores o de familia actúa en representación de los hijos; las diferencias que surjan entre los cónyuges sobre fijación y dirección del hogar, derecho a ser recibido en éste y obligación de vivir juntos; la solicitud del marido sobre examen a la mujer a fin de verificar el estado de embarazo, y en general los asuntos en los que sea necesaria la intervención del juez previstos en la ley 24 de 1974, en los decretos 2820 de 1974, 206 y 772 de 1975, sin perjuicio de las atribuciones que correspondan al instituto de bienestar familiar. 6. Los posesorios especiales que regula el código civil. 7. Las acciones populares de que tratan el artículo 2359 del código civil y el decreto 3466 de 1982. 8. Las acciones revocatorias de que tratan los artículos 20 y 56 del decreto 350 de 1989, sobre concordato comercial. 9. Los casos que contemplan los artículos 913, 914, 918, 931, 940 primer inciso, 1231, 1469 y 2.026 a 2.032 del código de comercio. 10. Los que conforme a disposición especial deba resolver el juez con conocimiento de causa, o breve y sumariamente, o prudente juicio, o a manera de árbitro. l. Controversias sobre la propiedad horizontal de que Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales mayo I diciembre de 1993 �122 Sugerencias para el nuevo código procesal civil de Tamaulipas Parágrafo segundo. Por razón de su cuantía: Los asuntos de que trata el parágrafo segundo del artículo 427 que sean de mínima cuantía, y los demás que sean de esta misma cuantía. Artículo 436. - Demanda, admisión y notificación. La demanda deberá expresar el nombre de las partes demandante y demandada, el lugar donde deben notificarse, los hechos que le sirvan de fundamento, lo que se pretende, su valor y las pruebas que se desea hacer valer. A la demanda se acompañarán los documentos que estén en poder del demandante. Cuando la demanda sea de mínima cuantía podrá presentarse por escrito o verbalmente ante el secretario; en el último caso se extenderá un acta que deberá firmarse por éste y por el demandante. El secretario procurará que la demanda cumpla los requisitos legales. Presentada la demanda o elaborada el acta, el juez deberá exanúnarla y si considera satisfechos los requisitos, la admitirá mediante auto que se notificará al demandante como disponen los artículos 314 a 320, con entrega de copia de la demanda o del acta respectiva, según fuere el caso. Si faltare algún requisito o documento, el juez ordenará por auto de cúmplase que previamente a la admisión de la demanda se subsane o se allegue, lo cual podrá hacerse verbalmente si se trata de asunto de mínima cuantía, en cuyo caso se extenderá acta adicional. Artículo 437.- Contestación a la demanda y prohibición de excepciones previas. La contestación a la demanda se hará por escrito, pero si fuere asunto de mínima cuantía podrá hacerse verbalmente, dentro de los cinco días siguientes a la notificación al demandado del auto admisorio de la demanda. En el segundo caso se Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Dr. Hernando Devis Echandía 123 extenderá un acta que deberá firmar el secretario y el demandado. Con la contestación deberán aportarse los documentos que se encuentren en poder del demandado y pedirse en ella las demás pruebas que quisiera hacer valer con la limitación establecida en el parágrafo cuarto del artículo 449. Si se proponen excepciones de mérito, se dará traslado de éstas al demandante por tres días, para que pida pruebas relacionadas con ellas. En este proceso no podrán proponerse excepciones previas. Artículo 438. - Medidas de saneamiento y otras. El juez, en el auto que señale fecha para la audiencia, deberá de oficio ordenar que se alleguen en ésta los documentos de que trata el artículo 98 y adoptar las medidas necesarias para el saneamiento del proceso, con el fin de evitar nulidades y sentencias inhibitorias. Parágrafo primero. Señalamiento de fecha y hora para la audiencia, citación para interrogatorio de parte, nombramiento y posesión de perito. Se aplicará lo dispuesto en los artículos 430 y 431, salvo en materia de prueba pericial para la cual se designará un perito. Artículo 439. - Trámite de la audiencia. La audiencia se sujetará a las siguientes reglas: Parágrafo primero. Iniciación, duración y conciliación. El juez aplicará lo dispuesto en los parágrafos segundo y tercero del artículo 101, en lo pertinente. Parágrafo segundo. Saneamiento. En caso de no lograrse la conciliación, el juez examinará si se cumplieron las medidas de saneamiento que hubiere ordenado y si existe alguna causal de nulidad; en el último caso, si considera que para sanearla son necesarias algunas pruebas procederá a practicarlas, en los diez mayo I diciembre de 1993 �124 Sugerencias para el nuevo código procesal citril de Tamaulipas . días siguientes. El auto que así lo disponga no tendrá reposición. Con posterioridad a esta etapa de la deipanda no podrá alegarse ni declararse nulidad alguna. Parágrafo tercero. Fijación de hechos, pretensiones y excepciones. El juez dará aplicación a lo dispuesto en el parágrafo quinto del artículo 101. Parágrafo cuarto. Decreto y práctica de pruebas. Acto seguido, el juez procederá a decretar y practicar las pruebas pedidas por las partes, que considere necesarias, con la limitación que en el siguiente inciso se establece, y las que de oficio disponga. El interrogatorio de las partes lo hará en primer lugar el juez y luego la parte contraria, quien podrá formular hasta diez preguntas sobre hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de las del juez. las partes podrán presentar los documentos que no hubieren aportado con la demanda y su contestación y los testigos cuya declaración hayan solicitado. El juez recibirá hasta dos testimonios sobre los mismos hechos, de personas que se encuentren presentes y prescindirá de los demás; oirá el dictamen del perito, el cual podrá ser objeto de aclaraciones y de objeciones que se tramitarán allí mismo y se decidirán en la sentencia; si se requiere inspección judicial la practicará el día siguiente al de la audiencia y ésta se reanudará al quinto día posterior al de la diligencia. Parágrafo quinto. Alegaciones y sentencia. Se aplicará lo dispuesto en los parágrafos quinto y sexto del artículo 432, excepto lo relacionado con apelación y consulta. Parágrafo sexto. Grabación de lo actuado y acta. En la audiencia se utilizará el sistema de grabación mecánica y en el acta se dejará constancia de quienes intervinieron en aquella como partes, apoderados y auxiliares de la justicia, de los documentos que se hayan presentado, del Reuista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Dr. Hernando Devis Echandía 125 auto que suspendió la audiencia y señaló fecha para continuarla, y se transcribirá la parte resolutiva de la sentencia, si se hubiere proferido verbalmente. Cuando la sentencia que se pronuncie la lleve el juez escrita en el acta se incluirá su parte resolutiva y el texto completo de ella se agregará al expediente. El acta en la que se haya incluido la parte resolutiva de la sentencia prestará mérito ejecutivo. El secretario deberá dar aplicación a lo dispuesto en el inciso 2o. del parágrafo-séptimo del artículo 432. No podrá solicitarse versión escrita de las grabaciones. Artículo 440. - Prohibiciones. En este proceso no son admisibles la reconvención, la acumulación de procesos, incidentes, el trámite de la terminación del amparo de pobreza, ni la suspensión de su trámite por causa diferente a la de común acuerdo de las partes. VI. - Reformas al proceso ejecutivo Debe buscarse también la máxima aceleración del proceso ejecutivo, porque así lo exige su naturaleza. Tomándolas de la reforma que estamos proponiendo en Colombia, creemos que las bases para mejorar el proceso ejecutivo pueden resumirse así: 1) En la demanda ejecutiva además de los requisitos formales de toda demanda, se debe pedir que se libre mandamiento ejecutivo u orden de pago, según el gusto, a cargo del ejecutado y a favor del ejecutante. 2) Se debe acompañar el documento que contenga la obligación a cargo del segundo y a favor del primero, de manera clara, expresa y líquida o liquidable por operación aritmética. No todo documento puede servir para la ejecutabilidad; sirven los llamados "instrumentos negociables" o "títulos valores" (el cheque, la letra, el pagaré, el bono, etc.); también sirven los de otra clase siempre que de su contenido resulta en forma clara y mayo I diciembre de 1993 �U6 Sugerencias para el nuevo código procesal civil de Tamaulipas e~resa la obligación a cargo del ejecutado y a favor del e1ecutante~ p~r canti~d ~e cUnero o de otros bienes, que apare~a liqwdada o liqwdable por operación aritmética. Tam~ien .so~ ~~os ejecutivos las copias de las proVIdencra_s Judiaales que hayan impuesto condenas a favor d_e_l e1ec~tante y a ~argo del ejecutado, y las de absolucion de mterrogatono de parte ante juez previo a ~ demanda ejecutiva, en el cual aparezca que el e~ecu~do_confiesa en forma clara y expresa una obligaa~n ~~wda o que puede ser liquidable por operación antmetica. . 3) , Se autoriza al ejecutante para solicitar que snnultáneamente con el pronunciamiento del mandamiento ejecutiv~, antes de notificar éste al ejecutado se decrete las medidas cautelares pedidas por el ejecutante (emb~gos, se~uestros), que garanticen el pago. Para esto se exige al e1ecutante dar una caudón bancaria O de compañía de ~guros por el 10% del valor del crédito que ~ cobra y los intereses causados. Después de que esté en ~ e el mandamiento ejecutivo, podrá el ejecutante pedir otros embargos y secuestros, sin dar caución para ellos. Tambié~ podrán decretarse los embargos y secuestros ~~es de librarse mandamiento ejecutivo, cuando falta urucamente el reconocimiento del título, o la notificación al deudor de la cesión del crédito o la de éste a los herederos de aquél, o el requerimiento para constituir en mora al deudor; cuando en la demanda se pida al juez que ordene esas diligencias cautelares antes de practicarse esas medidas. Pero el juez debe revisar si los demás requisitos para que pueda librarse el mandamiento ejecutivo se cumplen, pues en caso contrario no debe ordenar las medidas cautelares. 4) Debe autorizarse al ejecutante para que con la demanda pueda pedir que, previamente al mandamiento Ret1ista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Dr. Hernando Devis Echandía 127 ejecutivo o de pago, el juez ordene al d~~da~o concurrir al despacho judicial para efectuar la diligencra de reconocimiento del documento que se aduce como título ejecutivo, cuando éste no haya sido autenticado y además la ley no le otorgue presunción de autenticidad (ésta en Colombia existe y hace innecesario que se autentiquen, para los documentos públicos, libros de comercio debidamente registrados y llevados en legal forma, pólizas de seguror títulos de inversiói:1 en fondos mutuos y de acciones en sociedades comerciales, bonos emitidos por éstas, certificados y títulos de almacenes generales de depósito; en la reforma en trámite se está extendiendo la presunción de autenticidad a los títulos de inversión en establecimientos de crédito, contratos de cuentas corrientes bancarias, extractos del movimiento de éstas y de cuentas con aquellos establecimientos, recibos de consignación y comprobantes de créditos o de débitos y de entrega de chequeras). También se autoriza para pedirle al juez que antes de resolver sobre si libra o no el mandamiento ejecutivo o de pago, se le haga al ejecutado el requerimiento j~dicial que la ley exija para poner en mora al deudor, e igualmente que se le haga la notificación de la cesión del crédito o del título ejecutivo aducido con la demanda, al heredero del deudor que haya fallecido. Cuando no fuere posible notificar personalmente al ejecutado el auto que dispone la práctica de alguna ~e las diligencias previas mencionadas, estamos proporuendo que se le pueda solicitar al juez la designación de un curador para el proceso al ejecutado previo su emplazamiento, y una vez designado se hará con él la diligencia; pero como ese curador no puede reconocer la firma de su representado, así lo deberá declarar aquél y el juez adelantará un incidente para que el ejecutante p~eda demostrar la autenticidad del documento. En cambio, el mayo I diciembre de 1993 �128 Sugerencias para el nuevo código procesal civil de Tamaulipas requerimiento para producir la mora y la notificación de la cesión del crédito, no presentan problema para que se surtan con el curador designado. 5) Se contemplan los casos en que en la demanda ejecutiva se quiera pedir el cumplimiento de obligaciones de dar o hacer o no hacer, y se dispone que puede pedirse simultáneamente con el cumplimiento y para el caso de que éste no ocurra, que el juez en el mismo mandamiento ejecutivo o de pago disponga que en esa eventualidad se siga la ejecución por los perjuicios compensatorios y moratorios a que hubiere lugar, y también se puede pedir única y directamente el pago de los perjuicios compensatorios, los cuales se deben liquidar en la demanda. 6) También se contempla el caso de las obligaciones alternativas, para disponer que si la elección corresponde al deudor, se pida en la demanda que el mandamiento ejecutivo se libre en la misma forma alternativa, ordenándose al ejecutado que dentro de los cinco días siguientes al de su notificación presente escrito manifestado cual de las dos formas de cumplir la obligación prefiere, y si no lo hiciere quedará exigible la obligación que haya escogido el ejecutante. 7) Presentada la demanda con arreglo a la ley, acompañada del documento que preste mérito ejecutivo, el juez librará mandamiento ejecutivo o de pago ordenando al ejecutado que cumpla la obligación en la forma que el juez le señale (puede ser la pedida por el actor o la que aquél estime que es la procedente), y en el término que corresponda. 8) Cuando se trate de sumas de dinero, la ley exige al juez que además de precisar el capital que se debe pagar, se señale la tasa del interés que corresponda y desde cuándo se hizo exigible, hasta el día del pago, y si se trata de obligación de moneda extranjera debe señalar también Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Dr. Hernando Devis Echandía 129 la tasa de cambio aplicable según la ley nacional (en Colombia, si la del día en que se recibió el dinero extranjero o la del día en que efectúa el pago; lo primero solamente cuando la operación se hizo violando el estatuto legal sobre comercio de monedas extranjeras). 9) Si se trata de obligaciones de otra naturaleza (de dar, de hacer de no hacer), en el mandamiento se señale el lugar donde debe cumplirse y las demás circunstancias. 10.) Defensas del-ejecutado: a) En primer lugar puede el ejecutado interponer recursos de reposición y de apelación en subsidio, contra el mandamiento ejecutivo. La segunda se otorga en el efecto meramente devolutivo. La discusión en estos recursos debe dirigirse a si existe o no título que amerite la ejecución, o sea si la obligación aparece clara, expresa, exigible y líquida o liquidable por operación aritmética. Las otras defensas son objeto de las excepciones. b) La segunda defensa consiste en proponer, dentro de los diez días siguientes a la notificación del mandamiento excepciones tanto previas o sea las antiguamente llamadas dilatorias, como las de fondo o mérito. Según la reforma en curso, las primeras se resuelven por un trámite rápido; las segundas mediante etapa probatoria corta y sentencia. En la reforma en curso, se está exigiendo que no pueda el ejecutado proponer como excepción de mérito o previa, la de que el título no reúne los requisitos para que se libre mandamiento ejecutivo, porque esto debe discutirlo en los recursos de reposición y apelación. De esta manera quedan como excepciones solamente lo que ataque de fondo la obligación cuyo pague se exija, lo cual impediría la costumbre frecuente de alegar ese punto como excepción de mérito, cuando no se tienet;t verdaderas excepciones que alegar contra la obligación mayo I diciembre de 1993 �130 Sugerencias para el nuevo código procesal civil de Tamaulipas que se ordena cumplir. Esperamos que con esta reforma desaparezca el noventa por ciento de las excepciones que a diario se proponen, con el fin de prolongar el proceso a pesar de no tener defensa legal ni válida contra la orden de pago. Cuando el título ejecutivo consiste en una sentencia o un laudo arbitral, o en otra providencia judicial, solamente podrán alegarse las excepciones de pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción y transacción, pero siempre que se basen en hechos posteriores a la respectiva providencia, y la de nulidad de la sentencia o providencia por haberse proferido en proceso al cual no se citó y notificó al ejecutado en legal forma o estuvo aparentemente representado por quien no era su representante legal ni convencional. 11) La sentencia. Si no se presentan en tiempo excepciones, el juez dictará sentencia ordenando seguir adelante la ejecución, es decir: practicar el avalúo de los bienes embargados y su posterior remate. La sentencia en este caso no tiene apelación. Cuando se propongan en tiempo excepciones de mérito, luego de la etapa probatoria se profiere la sentencia. Si en ésta se declara probada una excepción que destruya totalmente la obligación del ejecutado o que la declare sujeta a condición o plazo no cumplido, el juez declarará probada la excepción y en consecuencia ordenará ponerle fin al proceso, levantar las medidas cautelares y condenará al ejecutante a pagar las costas y los perjuicios causados al ejecutado. c) Otra defensa del ejecutado es la de pedirle al juez que limite los embargos y secuestros ya practicados, a los bienes suficientes para pagar su obligación por capital, intereses y costas. Si el juez encuentra que existe ese exceso, debe decretar el desembargo y levantamiento del Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Dr. Hernando Devis Echandía 131 secuestro respecto de los demás bienes. También de oficio debe el juez limitar la solicitud de embargos y secuestros preventivos, teniendo en cuenta que el valor de lo puesto en cautela no debe exceder del doble del crédito cobrado, con sus intereses y las costas prudencialmente calculadas; salvo que se trate de un solo bien de mayor valor, o de bienes sujetos a hipoteca o prenda que garantice al ejecutante. d) Es también una defensa del ejecutado la que se le otorga para que, durante el término de ejecutoria de la providencia que dé traslado del avalúo o de la del auto que rechazó las objeciones a aquél, si fuere el caso, invoque el beneficio de competencia que el código civil le otorga, para que se le dejen algunos bienes indispensables para su modesta subsistencia. Si el juez encuentra probado, mediante incidente, que existen las condiciones exigidas por la ley para gozar de ese beneficio, así lo declarará y ordenará el desembargo de los bienes que se consideren necesarios para ello. e) Otra defensa del ejecutado es la de impedir que se le embarguen y secuestren bienes, depositando en la cuenta bancaria judicial el valor de lo que se le cobra por capital, intereses y costas. E igualmente, la de obtener que se levanten las medidas cautelares ya practicadas, haciendo el mismo depósito o dando una garantía de banco o de compañía de seguros. f) Y una defensa del ejecutado es la de impedir el remate de sus bienes embargados y secuestrados, pagando su obligación y las costas, antes de que se efectúe dicho remate. 12) El remate de los bienes y el pago al ejecutante. Es la etapa final del proceso ejecutivo. Deben darse las garantías procesales y de publicidad de la subasta, en forma y con anterioridad suficientes para motivar que existan licitantes y que se obtenga el mejor precio en el remate. mayo I diciembre de 1993 �132 Sugerencias para el nuevo código procesal civil de Tamaulipas Pero es inevitable aceptar que se establezca una base para el remate, inferior al avalúo que de los bienes hagan los peritos. En el código colombiano se dispone que ella sea el 70% del avalúo; si no hay postor por esa suma, se señala fecha para una segunda subasta y la base baja al 50%, y si tampoco hay remate para la tercera licitación la base será del 40%. El ejecutado debe hacerle publicidad a la licitación, para tratar de conseguir el mejor precio posible. Se exige que el ejecutante publique el aviso del remate que el juzgado le entregue, en un periódico de amplia circulación en el lugar y en una radiodifusora local si la hubiere. 13) Muchos más puntos podrían tratarse sobre el proceso ejecutivo y la manera de mejorarlo. Pero consideramos imposible alargar más este trabajo. VII. - UNIDAD DEL PROCESO EJECUTIVO Y EL CASO DE LA OBLIGACION GARANTIZADA CON HIPOTECA O PRENDA l. Algunos códigos de procedimientos civiles conservan el muy viejo defecto de regular por separa_do, co~o procesos diferentes, la ejecución simplemente qwrografana y la que se adelanta por acreedor que tiene garantía de hipoteca o prenda. Ese defecto, que rompe la unidad del proceso ejecutivo y que es antiprocesal ha existido en Colombia desde hace casi un siglo, y por desgracia se conservó parcialmente en el código de 1970 que hoy rige y del cual fuimos ponentes. En efecto, el código anterior de 1931 regulaba como Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Dr. Hernando De-oís Echandía 133 procesos completamente distintos esas dos modalidades de cobro ejecutivo de obligaciones clara~, expresas, exigibles y líquidas o liquidables mediante operación aritmética, hasta el punto que ni siquiera se regulaban el uno después del otro, sino que entre el quirografario y el con hipoteca o prenda existían ocho procesos diferentes. En el código del año 1970 eliminamos en parte ese grave error, pues unimos los. dos procesos ejecutivos en un mismo título denominado "proceso ejecutivo singular"; pero mantuvimos la vieja regulación de la manera de iniciarse el proceso como si fuera declarativo de condena, por la velocidad con que redactamos ese código (apenas en 10 meses) debido a que el congreso dio autorizaciones al gobierno para expedirlo y le señaló el término improrrogable de un año para semejante trabajo, del cual se perdieron dos meses antes de instalarse la comisión de juristas a quienes se encargó la tarea. En efecto, dice el artículo 555 actual: Trámite. El trámite se sujetará a las siguientes reglas: 1. Si la demanda reúne los requisitos legales, el juez la admitirá y dará traslado al demandado por cinco días, para que pueda proponer excepciones. En el mismo auto se decretará el embargo y secuestro del bien hipotecado o dado en prenda, y se dispondrá la citación de los terceros acreedores relacionados en el certificado del registrador para que en el término de cinco días hagan valer sus créditos, sean o no exigibles...". 2. Si se proponen excepciones, se aplicará lo previsto en los artículos 509 y 510 (que las regulan en el ejecutivo quirografario). mayo I diciembre de 1993 �134 Sugerencias para el nuevo código procesal civil de Tamaulipas Dr. Hernando Devis Echandía 3. Si no se proponen excepciones se dictará sentencia que decrete la venta de bienes en pública subasta para que con su producto se pague al demandante el crédito y las costas y condene al demandado al pago de éstas. La sentencia ordenará igualmente el avalúo del bien. En la sentencia que decida las excepciones desfavorablemente al demandado, se adoptarán las mismas medidas. . 4. Para el embargo, secuestro, avalúo y remate de b1e1:1e~ .se observará lo dispuesto en el capítulo III, sin pe1JU1c10 de las reglas establecidas en el presente. Luego se regula la acumulación de demandas por acreedores que tengan también garantía real sobre alguno de los bienes perseguidos por el primer demandante el trámite del remate remitiéndose en parte a la norma del ejecuti.vo quirografa~io, la concurrencia de embargos profendos por otros Juzgados en procesos distintos y los decretados en el ejecutivo hipotecario o prendario, y la acumulación de procesos iniciados separadamente si en todos se persiguen bienes hipotecados o dados en prenda v alguno de esos bienes es perseguido en dos de ellos. , 1 Como es fácil observar, en la demanda no se pide man~amiento ejecutivo y el juez no lo libra, sino que admite aquélla y da traslado de la misma al demandado; lo cual es característico de un proceso declarativo de condena, pero no de uno ejecutivo. Queda así un proceso lubrido: comienza como declarativo de condena y más tarde adquiere características de ejecutivo. Algo procesalmente anti.técnico. A pesar que sólo se diferencia del ejecutivo quirografario, en que en éste pueden concurrir como terceristas todos los demás Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales 135 acreedores quirografarios y también los que tengan garantía real sobre alguno de los bienes perseguidos (conservando los últimos el privilegio de hacerse pagar preferentemente con el producto del re~ate d~l bien ~ado en garantía real; al paso que al ejec~tívo hip~tecano o prendario solamente puede concurrir terceristas . que tengan garantía real sobre alguno de los bienes perseguidos). Esta diferencia hace que el proceso ejecutivo con garantía real resulte menos complicado y menos lento. Sin embargo, al unificarse los dos procesos ejecutivos, para que en ambos se solicite el ma.ndamiento de ~ago y comiencen con éste, se puede d1Sponer que solo es admisible la intervención de terceros que tengan garantía real sobre alguno de los bienes perseguidos por el primer demandante; de esta manera, se conserva la única ve~taja que tiene el rubrido proceso ejecutivo hipotecario o prendario que actualmente existe. Así se está pro~o~endo para la reforma en curso del códi~o d: pro~eóimientos civiles colombiano. Y como al e1ecutivo sunplemente quirografario se le están introduciendo reformas que lo aceleran notablemente y que en parte dejamos explicadas en este trabajo, se podrá obtener mayor aceleración que con el actual destinado al hipotecario o prendario. El comentado artículo 555 quedaría así: Trámite. El trámite se sujetará a las siguientes reglas: 1. Si la demanda reúne los requisitos legales el juez librará el mandamiento ejecutivo en la forma prevista en mayo I diciembre de 1993 �136 Sugerencias para el nuevo código procesal civil de Tamaulipas los artículos 497 y 498, el cual se notificará conforme al artículo 505 (textos del ejecutivo simplemente quirografario). 2. El ejecutado podrá proponer excepciones previas y de mérito en el término y la forma que regula el artículo 509, las cuales se tramitarán como dispone el artículo 510 (textos del ejecutivo simplemente quirografario). 3. Respecto a regulación de perjuicios, cumplimiento de la obligación y condena en costas, beneficio de excusión y eficacia de la sentencia, se aplicarán los artículos 506, inciso primero del 507, 511 y 512, respectivamente (textos del ejecutivo simplemente quirografario). 4. Simultáneamente con el mandamiento ejecutivo, el juez decretará el embargo y secuestro de los bienes hipotecados o dados en prenda, que se persigan en la demanda (igual a lo dispuesto en el actual artículo 555). 5. En el mandamiento ejecutivo se ordenará la citación de los terceros acreedores que conforme a los certificados de registrador acompañados a la demanda, aparezca que tienen a su favor hipoteca o prenda sobre los mismos bienes, para que en el término de treinta días contados desde su respectiva notificación hagan valer sus créditos, sean o no exigibles. 6. Si no se proponen excepciones y se hubiere practicado el embargo de bienes perseguidos, se dictará sentencia que decrete la venta en pública subasta de dichos bienes, para que con el producto de ella se pague al demandante su crédito y las costas. El secuestro de los bienes inmuebles no será necesario para proferir sentencia, pero sí para señalar fecha de remate. 7. Si no se proponen excepciones, en la sentencia que las decida desfavorablemente al ejecutado se procederá como dispone el numeral 6. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Dr. Hernando Devis Echandía 137 8. En todo lo no regulado en este capítulo, se aplicarán las normas del ejecutivo quirografario. Y se mantienen, con mejoras, los demás artículos que regulan las demandas de terceros acreedores, el remate y adjudicación de bienes, la prelación de embargos, las acumulaciones. VIII. - LA LIBRE APRECIACION DE LAS PRUEBAS Y LA FACULTAD PARA QUE ~EL JUEZ LAS DECRETE DE OFICIO Estos dos principios fundamentales del derecho procesal moderno, han sido acogidos definitivamente por la doctrina del mundo y en muchos códigos de procedimiento. En Colombia rigen para los procesos laborales, comerciales, contencioso administrativos y civiles. Lo mismo ocurre con la libertad de medios de prueba. En la reforma en curso se acentúa el segundo, en algunas normas. Nuestra regulación en esos puntos y respecto a la carga de la prueba, es la siguiente: Artículo 177. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagren el efecto jurídico que ellas persiguen. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba. Artículo 179. Pruebas de oficio y a petición de parte. Las pruebas pueden ser decretadas a petición de parte, o mayo I diciembre de 1993 �138 Sugerencias para el nuevo código procesal civil de T-amaulipas de oficio cuando el magistrado o juez las considere útiles para la verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes. Sin embargo, para decretar de oficio la declaración de testigos, será necesario que estos aparezcan mencionados en otras pruebas o en cualquier acto procesal de las partes. Las providencias que decreten pruebas de oficio no admiten recurso alguno. Los gastos que implique su práctica serán de cargo de las partes, por igual, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre costas. Dr. Hernando Devis Echandía 139 nuevo código de procedimiento civil del estado de Tamaulipas. Es para mí un honor con!rib~ _en . t?n pequeña medida al desarrollo procesal de la JUStioa Judioal mexicana. Artículo 180. Decreto y práctica de pruebas de oficio. Podrán decretarse pruebas de oficio, en los términos probatorios de las instancias y de los incidentes, y posteriormente, antes de fallar. Cuando no sea posible practicar estas pruebas dentro de las oportunidades de que disponen las partes, el juez señalará para tal fin una audiencia o un término que no podrá exceder del que se adiciona, según fuere el caso. Artículo 187. Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas de conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas por la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. La última frase se refiere a la exigencia de documentos público o privado, para la existencia jurídica o la validez de actos como registro del estado civil, compraventa e hipoteca de inmuebles, etc. Y en muchas normas especiales se insiste en el decreto de oficio por el juez de las pruebas indispensables para establecer ciertos hechos. Esperamos que los informes que contiene este trabajo sean útiles a los ilustres juristas mexicanos que elaboren el Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales mayo / diciembre de 1993 �Lic. Genaro David Góngora Pimentel 141 ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA SUSPENSION DE OFICIO ( LA SUSPENSION EN EL AMPARO INDIRECTO) GENARO DAVID GONGORA PIMENTEL * l. OBJETO E IMPORTANCIA DE LA SUSPENSION Un antiguo profesor de la facultad de derecho, viejo, tan viejo como sólo pueden serlo los árboles viejos; maestro de amparo, que ha visto mucho y que sus cansados ojos le dan a su cara el aspecto de quienes ya no creen en nada: ni en honras, ni en santidades, ni en prestigios políticos o académicos, enseña a sus alumnos que la suspensión del acto reclamado en el amparo, se parece a ese juego que los niños juegan, al que se conoce con el nombre de "los encanta- * Magistrado del Tercer Tribunal Colegiado de Circuito en Materia Administrativa del Primer Circuito; profesor de amparo en la Facultad de Derecho de la U.N.A.M.; autor de varios libros. mayo I diciembre de 1993 �142 Algunas consideraciones sobre la suspensión de oficio Lic. Genaro David Góngora Pimentel dos". El juego consiste en que "el encantador" persigue a los demás niños, y, si logra tocar a uno de ellos, pronuncia la palabra mágica que es la clave, dice "encantado", con lo que éste queda de inmediato detenido, petrificado, en la posición y actitud que tenía en el momento de ser tocado, queda "encantado" y no puede hacer ningún movimiento hasta que el "encantamiento" se levanta. La suspensión del acto reclamado tiene como objeto primordial mantener viva la materia del amparo. Esto se logra impidiendo que el acto se llegue a consumar irre~a~~blemente, antes de que se haya resuelto en forma definitiva, si tal acto es o no contrario a la constitución, pues si tal consumación ocurre, no pueden volver las cosas al estado que guardaban antes de la violaci~n, como sucede en no pocas ocasiones, en el caso de que conceda el amparo (artículo 80 de la ley de amparo). El juego proporciona gran diversión a los niños, pues, entre otras cosas permite un ejercicio activo de carreras interminables del "encantador", para poder tocar al niño antes de que llegue a un lugar donde esté a salvo, pues si no lo "encanta" antes, no podrá hacerlo después. Este ejemplo lo dice el maestro con voz todavía firme, moviendo su brazo derecho repetidamente para dar énfasis a sus palabras, con un dedo índice... "de fuego". Cuando los viejos maestros hacen esto, los demás comentamos: "el maestro pontifica." Pues bien... el maestro pontifica y tiene razón. Gramaticalmente la palabra suspensión significa detener o diferir por algún tiempo una acción u obra; equivale, pues, a paralizar algo que está en actividad en forma positiva; y es precisamente en este sentido en que la emplea la ley de amparo, que va a hacer objeto de la detención temporal, al acto cuya inconstitucionalidad se reclama, haciéndole cesar, si la ejecución ya se ha iniciado o impidiendo su comienzo cuando aún se encuentra en potencia. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales 143 De esta manera, gracias a la suspensión del acto reclamado, no se queda sólo en teoría la protección que otorga la justicia federal al agraviado. Baste decir esto para darnos cuenta de la importancia que tiene la suspensión, ya que sin esta institución podría consumarse el acto de manera irreparable, a pesar de que en el juicio se declarara que el acto_ es inco~?~cional, lo que ya carecería de importancia s1 el peI'_Jwc1?, quedara consumado. En otras palabras, de nada le servrr1a al particular intentar el juicio de amparo, si no puede tener una protección efectiva de la justicia federal, que obtiene si a través de la suspensión logra que un acto reclamado de cualquier autoridad de la república, así_ sea de la más ~l,ta jerarquía, se paralice, mientras no se dicta una resoluaon definitiva en el juicio de amparo. La suspensión no tiene como único objeto m~tener viva la materia del amparo, también se propone evitar al agraviado, durante la tramitación del juicio de amparo, los perjuicios que la ejecución del acto pudiera ocasionarle. mayo I diciembre de 1993 �144 Algunas consideraciones sol,re la suspensión de oficio Los efectos de la suspensión son obrar sobre la ejecución del acto reclamado, ya que afecta las medidas tendientes a su ejecución, paralizándolas, impidiendo que el acto reclamado se ejecute o haciendo cesar tales medidas si la ejecución ya se ha iniciado. Por las raz?nes expuestas, es evidente que la regulación de la suspensión en la le, de amparo, debe examinarse con el mayor cuidado. Lic. Genaro David Góngora Pimentel 145 11. Cuando se trate de algún otro acto que, si llegare a consumarse, haría físicamente imposible restituir al quejoso en el goce de la garantía individual reclamada. Cuando no se trate de estos supuestos extremos, estaremos frente a la suspensión a petición de parte. Aquí, según las reglas del artículo 124, la debe solicitar el agraviado, no debe seguirse perjuicio al interés social, ni contravenirse disposiciones de orden público y, por último, deben ser de difícil reparación los daños y perjuicios que se causen al agraviado con la ejecución del acto reclamado. ll. CLASIDCACION DE LA SUSPENSION La suspensión del acto reclamado en el juicio de amparo, tal com~ ~e encuentra regulada en la ley de amparo, puede ser clasificada en suspensión de oficio y suspensión a petición de parte. , Sobre la suspensión de oficio y la suspensión que solicita el agraviado se ha formado una extensa doctrina jurisprudencia!. lll. LA SUSPENSION DE OFICIO La razón de ser. de los dos sistemas, se debe a que los c~sos de procedenoa de la suspensión de oficio no admiten runguna demora, deben ser de tal naturaleza que si no se orde.na la suspensión del acto de autoridad, podría º.cas1onarse al gobernado perjuicios de imposible reparaoón. El_artículo 123 de la le;, de amparo contempla en sus dos fracc10nes esos supuestos, dispone: ART. 123. Procede la suspensión de oficio: .1. ~uando se .trate de actos que importen peligro de pnvaaón de la vida, deportación o destierro o alguno de los prohibidos por el artículo 22 de la constitución fe- deral; Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales La suspensión de oficio, tiene respecto de la suspensión a petición de parte, una ventaja grande para los promoventes del amparo, consistente en que al momento de presentar la demanda y solicitar la suspensión de plano, en la mayoría de los casos, como lo sabe bien el juez federal de amparo, el quejoso no está en aptitud de acompañar las pruebas necesarias para acreditar de manera fehaciente la existencia o inminencia de los actos reclamados, por lo que el juez deberá siempre y en todo caso examinar si entre los hechos denunciados por el quejoso y los resultados dañinos temidos por 'éste, existe una relación de causalidad tal que justifique la adopción de la medida cautelar, si decreta la suspensión de plano, lo hace en el mismo auto en que se mayo I diciembre de 1993 �146 147 Algunas consideraciones sobre la suspensión de oficio Lic. Genaro David Góngora Pimentel admite la demanda de garantías, ya sea concediéndola o negándola, según el caso de que se trate, por su propia naturaleza y su efecto temporal dura hasta que se resuelva el juicio, por lo que debe equipararse a la suspensión definitiva, sin tener que someterse a los problemas de la audiencia incidental que en esta se lleva a cabo. Es evidente, por obvio, que la suspensión de oficio, también llamada suspensión de plano, pues se decreta sin trámite de ninguna especie, tiene ventajas sobre aquella que solicitan las partes. gran número de los beneficiados por la generosidad norteña trajeron esos autos y los dedicaron a "pesear". Luego, no es de extrañar que los abogados procuren situar a sus cfümtes en el supuesto de la suspensión de oficio. No hace mucho tiempo sucedió lo que les voy a relatar: una oficina del registro público federal de automóviles de una ciudad del norte del país, otorgaba, con gran generosidad, permisos para poder internar automóviles extranjeros. Desde luego, la internación, conforme a los supuestos legales vigentes, podía hacerse por un tiempo determinado, debiendo regresar después, el automóvil, a su país de origen, los Estados Unidos de América. Los automóviles usados que se venden en el vecino país del norte, son, en comparación con los nuestros, extremadamente baratos, por lo que el sueño de muchos mexicanos es tener uno de esos vehículos. Gracias a esa oficina del registro, fue posible introducirlos. Como en esos días las autoridades del departamento del Distrito Federal ampliaron las rutas de "peseros", sea de automóviles que transportan pasajeros en ciertas rutas de la ciudad, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Los papeles de la internación eran irregulares, la finalidad perseguida era muy distinta de la establecida en la ley, por lo que había siempre el peligro de que inspectores del registro del Distrito Federal, trataran de aplicar correctamente la ley y los señores dedicados a "pesear" perdieran sus vehículos. Fue consultado un abogado experimentado y dio el siguiente consejo a sus clientes: vamos a promover juicios de amparo, en los que el acto reclamado será el desposeimiento inminente por parte de las autoridades del registro federal de automóviles de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público. Este desposeimiento lo haremos aparecer contrario a las garantías individuales, porque será realizado contra preceptos constitucionales. Y, por último, solicitaremos la suspensión de oficio, con todas las ventajas que ésta representa, porque reclamaremos de las autoridades fiscales, uno de los actos prohibidos por el artículo 22 constitucional, a saber, la confiscación de nuestro vehículo. El artículo 22 constitucional dispone en su primer párrafo, dice el letrado, leyéndolo a continuación: ART. 22. Quedan prohibidas las penas de mutilación y de infamia, la marca, los azotes, los palos, el tormento de cualquier especie, la multa excesiva, la conftscad6n de bienes y cualesquiera otras penas inusitadas y trascendentales. mayo I diciembre de 1993 �148 149 Algunas consideraciones sobre la suspensión de oficio Lic. Genaro David Góngora Pimentel -- ¿Qué ventajas tendremos?. Se pregunta el mismo abogado, en voz alta, delante de sus clientes, en forma extremadamente didáctica. el tormento, basta la aseveraoon del promovente del amparo sobre que tales actos pretenden ejecutarse, para que el juez decrete de plano su suspensión; pero tratándose del destierro, la multa excesiva, la confiscación de bienes, como estos actos tienen un carácter dudoso, no basta la afirmación del quejoso sobre la existencia de ellos, para que la suspensión de oficio pueda concederse, sino que es necesario que el juez estudie si el acto que se reclama constituye, en realidad, uno de los expresados . Así, dice la corte: -- En primer lugar, explica, reclamando la confiscación lograremos obtener la suspensión de oficio, dictada en el mismo auto en que se admita la demanda, sin necesidad de mayores trámites. Esta medida nos permitirá, con ella en copia fotostática certificada en cada uno de los vehículos, circular impunemente, sin nada que temer. -- En segundo término, agrega entusiasmado, como promoveremos un amparo contra leyes, la revisión se ventilará en la Suprema Corte de Justicia, en la que cuando el asunto se pierda, pues en verdad no tenemos razón, y ya no podamos gozar de la suspensión de oficio, el automóvil se acabó, se cayó a pedazos. -- Eso es lo que les ofrezco, dijo a sus clientes. Y, eso fue, precisamente, lo que se hizo. Resulta que los jueces de distrito concedieron las suspensiones de oficio cayendo, por inadvertencia, en un error. ¿Por qué decimos eso? Porque en el caso a estudio no se estaba bajo el supuesto de la confiscación, prohibida expresamente por lo dispuesto en el artículo 22 constitucional, sino en otro supuesto diferente: el decomiso. Expliquémonos, según lo sostiene la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la ejecutoria que se publicó en el semanario judicial de la federación, quinta época, tomo XVI, página 1269, cuando el amparo se pide contra la pena de muerte, la mutilación, la infamia, los palos, los azotes o Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales ... El ciudadano juez numerario de distrito en el estado de Veracruz, estimando que los actos reclamados por la Penn Mex Fuel Company, podían estar comprendidos dentro de los artículos veintidós de la constitución general de la república, y cincuenta y cuatro, fracciones primera y segunda, de la ley de amparo, concedió de plano la suspensión de oficio. Respecto a es~a suspensión, la_ ~ Suprema Corte de Justicia tiene la necesidad de ver si realmente el presente caso está previsto por el artículo 22 constitucional, pues no basta únicamente que el quejoso lo afirme, para conceder la suspensión, sino que hay q~ examinar si efectivamente se trata de un hecho comprendido o no en dicho precepto consititucional. Luego, y esto es importante repetirlo, en el artículo 123 de la ley de amparo hay algunos supuestos de interés trascendental, en los que debe abolirse por completo el arbitrio, e imponerse la suspensión a los jueces y a los Tribunales de Circuito, como un deber imperioso e ineludi• ble. Fuera de los casos dudosos, de aquellos en que sería extemporáneo y absurdo juzgar, según la primera impresión, de si el amparo es o no fundado, y verdadera o supuesta la infracción de la ley, existen otros, mucho mayo I diciembre de 1993 �150 Algunas consideraciones sobre la suspensión de oficio Lic. Genaro David Góngora Pimentel menos numerosos por fortuna, en que el atentado es manifiesto, aparente, ostensible; en que la violación de la ley reviste todos los caracteres de w1 atropello, en que la autoridad responsable se ha extralimitado a tal grado que su acto no tiene ni sombra de legalidad, ni apariencia, siquiera lejana, de justificación. Estos actos, notoriamente antijurídicos, francamente arbitrarios, que son evidente manifestación de un abuso, deben tener un correctivo inmediato y seguro de parte de la justicia federal, un correctivo que no esté sujeto a dudas ni a interpretaciones, pues no pueden, en un régimen liberal, quedar en ningún caso subsistentes aquellos actos que contradicen las nociones más elementales que sobre la seguridad de sus miembros admite y proclama toda sociedad medianamente culta. Algunos de estos supuestos están en el artículo 123 de la ley de amparo. En otros supuestos, como lo establecen los precedentes comentados de la Suprema Corte será necesario examinar si se da un hecho comprendido o no en las palabras de la ley. confiscación. Es decir, en una demanda de amparo se solicitaba la suspensión de oficio respecto de una confiscación que no era tal, sino un decomiso. El Tercer Tribunal Colegiado en materia administrativa del Primer Circuito, siguió el camino ya trazado por la Suprema Corte de Justicia, en la siguiente ejecutoria: SUSPENSION DE OFICIO. No basta para decretarla, que el quejoso, afume _que se trata de un caso prohibi~o por el artículo 22 de la constitución, s~o que es p~ecrso examinar si, efectivamente, el caso esta comprendido o no, en dicho precepto constitucional. Tesis de jurisprudencia Núm. 1,059, pág. 1,902 del apéndice al tomo XCVII. Así, entendiendo que no debe el juez de amparo tomar al pie de la letra lo dicho por el quejoso y más cuando el "error en que incurrió" es tan evidente y tan brutalmente grosero, el tribunal resolvió: Con fundamento en este criterio -dice don Ricardo Couto, en su obra "La suspensión en el amparo", Porrúa, S. A., 1957, páginas 108 y 109 -, creemos que debe negarse la suspensión de oficio cuando se reclama con el nombre de destierro, la orden dada por la autoridad a un particular, expulsándolo del territorio sujeto a su jurisdicción, pues por destierro debe entenderse, en los términos del artículo 22 de la constitución, teniendo en cuenta los antecedentes históricos de dicha pena, la expulsión de un individuo de su patria. • En el tribunal en que presto mis serviciós tuvimos el caso de un decomiso que se_vestía con el ropaje de una Revista de la Facultad de Derecho y .Ciettcias Sociales 151 SUSPENSION DE OFICIO. Cuando se invoca como violado el derecho fundamental establecido en el artículo 22 constitucional que prohibe la confiscación de bienes, es incorrecto otorgar de oficio la medida cautelar, cuando en autos no existe prueba alguna, ni siquiera indicio de que esté en presencia del supuesto previsto por el articulo 1~3 de la ley de amparo. Para que un tribunal se encuentre vm .. ulado ?~r el artículo 123 de la ley de la materia a conceder de oficio la medida cautelar, no basta que el quejoso manifieste reclamar un acto consistente en alguno de los prohibidos por el artículo constitucional en cuestión, sino que es preciso que de la propia demanda de garantías y de las mayo J diciembre de 1993 �152 Algunas consideraciones sobre la suspensión de oficio pruebas que a ella se acompañen se desprenda que efectivamente lo que se reclama constituye una de las penas prohibidas. En este orden de ideas, aun cuando el quejoso invoque el artículo 22 de la constitución, si de la demanda se advierte que no está en presencia de los actos prohibidos por el constituyente, entonces el juez de amparo estará relevado de otorgar de oficio la suspensión a que se refiere el artículo 123 de la ley de la materia cuya aplicación dependerá en todo caso de las circunstancias y condiciones de cada asunto en particular. Entenderlo de otro modo, teniendo por satisfecha la exigencia del legislador con la sola afirmación del solicitante de la medida cautelar, conduciría a desconocer al juez de amparo como el órgano encargado de aplicar las reglas del juicio de amparo, dejando esta función al simple arbitrio de las partes. Amparo en revisión 1,157/ 87. 7 de julio de 1987. Unanimidad de votos. Ponente: Genaro David Góngora Pimentel. Informe de 1987. Pág. 146. La falta de información es a veces tan evidente, que se confunden, según hemos dicho, conceptos diferentes como confiscación y decomiso. Que un abogado litigante los haga valer en sus escritos, conforme convenga a sus infereses, se comprende, pero que un juez de distrito los confunda, eso es algo que difícilmente sucede. La ejecutoria cuyo sumario vamos a transcribir a continuación es un ejemplo de esta lamentable confusión. Veamos: SUSPENSION EN EL JUICIO DE AMPARO.- Debe otorgarse la medida cautelar atendiendo no a la denominación Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Lic. Genaro David Góngora Pimentel 153 empleada por la quejosa para calificar el ado reclamado, sino a su intención. La confiscación a que se refiere el artículo 22 constitucional no debe ser confundida con el decomiso, porque la naturalem y los efectos de estos dos institutos difieren esencialmente.- De acuerdo con los antecedentes del caso expuestos por la quejosa, la actuación de las autoridades responsables tendiente a privarle de sus enseres de trabajo y de los frutos de su actividad comercial, en caso de realizarse no configuraría una confiscación de bienes pena prohibida por el artículo 22 constitucional-, sino un decomiso, instituto aceptado y regulado por nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, por confiscación debe entenderse la apropiación violenta por parte de la autoridad de la totalidad de los bienes de una persona o de una parte significativa de los mismos sin título legítimo y sin contraprestación. La confiscación antes de ser prohibida por nuestra constitución era ampliamente utilizada como represalia en contra de adversarios, enemigos políticos y expatriados, de allí que parezca comprensible su inclusión dentro de las prohibiciones establecidas en el artículo constitucional mencionado. Por lo contrario, el decomiso es reconocido por el constituyente (artículo 109) y por el legislRdor ordinario tanto como sanción administrativa o penal que como medida de policía por razones se seguridad, moralidad y salubridad. Ejemplos del decomiso como sanc1on penal (preventiva), se encuentran en lo dispuesto por los artículos 24, 40 y 41 del código penal, como sanción administrativa en el artículo 129, fracciones 11, 111 y IV así como antepenúltimo párrafo de la ley aduanera; y como medida de policía en los artículos 402, 404, fracción X y 414 de la ley general de salud. En todos estos casos, el decomiso se decreta respecto de bienes muebles que han mayo I diciembre de 1993 �154 Algunas consideraciones sobre la suspensión de oficio sido utilizados como instrumentos para la comisión de delitos o infracciones adrrunistrativa o que han resultado como frutos de tales ilícitos o bien tratándose de bienes muebles que por su naturaleza o cualidades representan un peligro o riesgo para la sociedad. Así, el decomiso entendido como la pérdida defuútiva de una cosa mueble sin indemnización se distingue de la confiscación, no sólo porque ésta afecta a la totalidad del patrimonio de una persona o a una parte significativa de sus bienes no únicamente un bien concreto y determinado como sucede en aquél, sino porque el decomiso supone necesariamente una relación causal entre el bien afectado y el orden o interés público, mientras que la confiscación se caracteriza como el apoderamiento violento de los bienes sin causa, título o razón que la justifique. En estas condiciones, en la especie no podría tratarse de una confiscación de bienes en perjuicio de la quejosa, sino en todo caso del decomiso (pérdida de la propiedad) o simplemente del desposeimiento de los enseres que emplea al ejercer el comercio y de los frutos obtenidos con su realización. En consecuencia, y atendiendo no a la denominación empleada por la quejosa para calificar el acto reclamado sino a su intención, es procedente otorgar la medida cautelar solicitada en contra del decomiso o desposeimiento de mercancías y enseres de trabajo, pues están satisfechos los requisitos exigidos por los artículos 130 y 124 de la ley de amparo al mediar petición de la quejosa, no contrariarse disposiciones de orden público o de interés social y ser de difícil reparación los daños que con la ejecución del acto podrían causarse a la quejosa. Queja QA.133/87. 25 de agosto de 1987. Unanimidad de votos. Tercer Tribunal Colegiado en materia administrativa del Primer Circuito. Informe de 1987, pág.147. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Lic. Genaro David Góngora Pimentel 155 En esta ocasión, con motivo de la diferencia de criterios apuntada, respecto de un decomiso vestido, por el abogado, con el ropaje de una confiscación, recordamos las palabras del escritor Mario Puzo, que en su novela "la cuarta k", hace decir a uno de sus principales personajes, maestro en una facultad de derecho, al iniciar su cátedra, las siguientes significativas palabras: Todo el mundo conoce o ha oído hablar de la majestad de la ley.. Está dentro del poder del Estado el controlar a la organización política que permite la existencia de la civilización. Eso es cierto. Sin el imperio de la ley, todos estaría.ni.os perdidos. Pero recuerden siempre que la ley también esta llena de mierda. -Se quedó mirando a los estudiantes, sonrió y añadió-: yo puedo esquivar cualquier ley que ustedes promulguen. Se puede retorcer la ley, deformarla, para servir a una civilización corrompida. El rico puede escapar a la ley y, a veces, hasta el pobre tiene suerte en ello. Algunos abogados tratan la ley como los chulos tratan a sus mujeres. Los jueces venden la ley, y los tribunales la traicionan. Todo eso puede ser cierto. Pero recuerden también que no disponemos de nada que funcione mejor. No existe otra forma de establecer un contrato social con nuestros semejantes. (Editorial Grijalvo, S. A de C. V. México, D. F. Págs. 76 y 77). Las dos fracciones que antes transcribimos, en las que se establecen los supuestos de la suspensión de oficio (artículo 123, I y 11), estarán sujetas por tanto, al examen del juez federal de amparo. Es aquí en donde los jueces de amparo habrán de poner a prueba el valor de sus cargos, la decisión en proteger los derechos fundamentales de los habitantes del país, sobreponiéndose a las autoridades que burlan mayo I diciembre de 1993 �157 Algunas consideraciones sobre la suspensión de oficio Lic. Genaro David Góngora Pimentel esos derechos para imponerles, aun por la fuerza, los mandatos de la constitución. Pues bien, una vez levantada el acta el señor juez admitió la demanda y otorgó la suspensión de oficio, pues los actos reclamados se haóan consistir en la detención por autoridades de un estudiante, fuera de procedimiento judicial, golpes y torturas. 156 Contemos ahora una historia, tal como me la narró Don Enrique Pérez González. Nombrado juez de distrito, fue enviado al juzgado de distrito de la ciudad de Oaxaca. Eran los años difíciles del sexenio de Don Luis Echeverría. Oaxaca tenía una efervecencia estudiantil universitaria más pronunciada que nunca. En sus primeros días en el juzgado, llegó corriendo un abogado para promover una demanda de amparo por comparecencia. Esa fue la primera demanda de amparo por comparecencia de que conoció. Como ustedes recordarán conforme al artículo 117 de la ley de amparo, cuando se trate de actos que importen peligro de privación de la vida, ataques a la libertad personal fuera de procedimiento judicial, deportación, destierro o alguno de los prohibidos por el artículo 22 de la constitución federal, bastará, para la admisión de la demanda, que se exprese en ella el acto reclamado, la autoridad que lo hubiese ordenado, si fuere posible al promovente, el lugar en que se encuentre el agraviado y la autoridad o agente que ejecute o trate de ejecutar el acto. La urgencia es tal que el precepto perdona en estos casos la expresión de conceptos de violación. Pero, además precisamente para los supuestos aquí contemplados, agrega que la demanda podrá formularse por comparecencia, levantándose al efecto acta ante el juez. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales El lugar en que se encontraba el agraviado era, según supo, una comandancia de polióa de la ciudad de Oaxaca y viendo la angustia de los padres del muchacho que acompañaban al abogado que formuló la demanda, prefirió no mandar solo al actuario sino acudir el mismo para otorgar la protección que solicitában. Don Enrique, los padres del muchacho, su abogado y el actuario subieron al automóvil "SUPER BEE", que entonces tenía el señor juez y partieron rápido al lugar en que habían visto por última vez al joven. Al llegar, otros jóvenes compañeros les dijeron que lo habían trasladado a otra comandancia, rumbo a la cual salió rápidamente el "SUPER-BEE". Llegando a ella, otros muchachos les dijeron "a gritos": ¡lo llevaron al cuartel!, guiado por sus acompañantes, el juez condujo su automóvil a ese lugar. Ahí fue cuando el abogado ya no quiso bajar. En la puerta del cuartel haóa guardia un soldado, con su rifle al hombro, marchando de un lado a otro, como acostumbran los militares. El señor juez es de familia militar, por lo que sabe cómo piensan y sabe además cómo debe tratarse a los soldados. Bajó del "SUPER-BEE" y con decisión, paso firme y ademanes autoritarios, caminó directo a la puerta del cuartel, gritando: mayo I diciembre de 1993 �158 Algunas consideraciones sobre la suspensión de oficio Lic. Genaro David Góngora Pimentel 159 ¡Cabo de guardia! (Advirtió que se trataba de un Colegiados del Segundo Circuito, con residencia en Toluca. Y, además, es mi amigo. El cabo al oír reaccionó por instinto, detuvo su marcha y saludó. Sin embargo, de inmediato observó que no se trataba de un militar conocido, que ni siquiera iba uniformado y que, para consternación suya, ese sujeto que gritaba como uno de sus jefes era nada menos que el juez de distrito que, aprovechando su error, se metía en ese momento al cuartel. Apurado, pretendió arreglar la situación y cortando cartucho en su rifle gritó a su vez: Los jueces de distrito han dado prestigio al juicio de amparo, el pueblo de México confía en ellos. cabo). -- ¡Alto o disparo! Dice don Enrique que al oír a sus espaldas cortar cartucho y gritar al centinela, (el ya se encontraba casi a la mitad del patio de entrada del cuartel), sintió... sintió que se la caían los ... los ánimos, pero continuó caminando, gritando, como es costumbre en estos casos, el nombre del muchacho. Quienes lo tenían detenido, por cierto severamente golpeado, sabiendo ya que quien gritaba buscándolo era el juez federal, se asustaron, y para que no lo encontraran dentro del cuartel lo aventaron, como muñeco de trapo, sobre la barda de piedra que rodeaba la instalación militar y allá fue a dar, a la calle empedrada en donde cayó produciéndose nuevos golpes y fracturas, a los pies de unos compañeros suyos que llegaban presurosos. Esta es una historia que es necesario recordar. Don Enrique Pérez González fue ascendido a magistrado de circuito y actualmente integra uno de los Tribunales Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales El mismo precepto que examinamos agrega dos párrafos en los cuales se establece la mecánica del funcionamiento de esta suspensión, en los términos siguientes: La suspensión a que se refiere este artículo se decretará de plano en el mismo auto en que el juez admita la demanda, comunicándose sin demora a la autoridad responsable, para su inmediato cumplimiento, haciendo uso de la vía telegráfica en los términos del párrafo tercero del artículo 23 de esta ley. Los efectos de la suspensión de oficio únicamente consistirán en ordenar que cesen los actos que_directamente pongan en peligro la vida, permitan la deportación o el destierro del quejoso o la ejecución de alguno de los actos prohibidos por el artículo 22 constitucional; y tratándose de los previstos en la fracción II de este artículo, serán los de ordenar que las cosas se mantengan en el estado que guarden, tomando el juez las medidas pertinentes para evitar la consumación de los actos reclamados. Dice el precepto que: "... la suspensión a que se refiere este artículo se decretará de plano en el mismo auto en que el juez admita la demanda,...". Según el diccionario de don Joaquín Escriche, plano significa llano, liso, sin estorbos ni tropiezos. Así es que proceder de plano significa formar un proceso con toda brevedad, despreciando muchas de las formalidades y dilaciones que prescribe el derecho. mayo I diciembre de 1993 �160 Algunas consideraciones sobre la suspensión de oficio Como hemos dicho, la circunstancia de que la suspensión de oficio se decrete en el mismo auto en que el juez admita la demanda le da una ventaja sobre la suspensión a petición de parte, pues en esta debe celebrarse una audiencia en que será necesario ofrecer pruebas, pasar por un período de alegatos y otro de sentencia. La suspensión así decretada es, si se nos permite decirlo, angustiosamente necesaria para el promovente del amparo, es posible que cuenten no solamente las horas, sino los minutos. Luego, se entiende que la ley ordene: .. . comunicándose sin demora a la autoridad responsable, para su inmediato cumplimiento, haciendo uso de la vía telegráfica en los términos del párrafo tercero del artículo 23 de esta ley. El mencionado párrafo tercero del artículo 23 dispone: Para los efectos de esta disposición, los jefes y encargados de las oficinas de correos y telégrafos estarán obligados a recibir y transmitir, sin costo álguno para los interesados ni para el gobierno, los mensajes en que se demande amparo por alguno de los actos enunciados, así como los mensajes y oficio que expidan las autoridades que conozcan de la suspensión, aun fuera de las horas del despacho y aun cuando existan disposiciones en contrario de las autoridades administrativas. La infracción de lo prevenido en este párrafo se castigará con la sanción que el código penal aplicable en materia federal Re-oista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Lic. Genaro David Góngora Pimentel 161 señala para el delito de resistencia de particulares y desobediencia. ¿Cuáles son los efectos de la suspensión de oficio? Unicamente consistirán -dice la ley con énfasis- en ordenar que cesen los actos que directamente pongan en peligro la vida, permitan la deportación o el destierro del quejoso o la ejecución de alguno de los actos prohibidos por el artículo 22 constitucional; y tratándose de los previstos en la fracción II de este artículo, serán los de ordenar que las cosas se mantengan en el estado que guarden, tomando el juez las medidas pertinentes para evitar la consumación de los actos reclamados . La suspensión de oficio se concede, claro es, cuando se da alguno de los supuestos contemplados en el artículo que comentamos y, puede ser solicitada por el promovente del amparo o bien, aun cuando no se pida, el juez de distrito debe otorgarla si advierte que se está en el supuesto del precepto. Contemos ahora otra historia: A mediados de los años veintes de este siglo, hubo en México una persecución de los chinos. Fueron obligados a salir del país. El pueblo los obligó a tomar los trenes y a escapar. Muchos fueron a Chiapas y a Guatemala, otros regresaron a China. Eso fue por vía de hecho, sin embargo en algunos casos se aplicó a los chinos más relevantes lo dispuesto en el artículo 33 constitucional que, como es sabido, ha investido al ejecutivo de la unión con la " ... fa- mayo I diciembre de 1993 �162 Algunas consideraciones sobre la suspensión de oficio Lic. Genaro David Góngora Pimentel cultad exclusiva de hacer abandonar el territorio nacional inmediatamente y sin necesidad de juicio previo, a todo extranjero cuya permanencia juzgue inconveniente." El recurso procedente contra la suspensión de oficio es el de revisión. La anterior afirmación que, pudiera parecer obvia Lo dispuesto en este precepto se refiere al " ...juicio previo", luego, debe entenderse que sí sería procedente el juicio posterior a la expulsión, que el extranjero promovería en México a través de su apoderado. Pues bien, no todos los chinos eran extranjeros, alguno era ya mexicano por naturalización, por lo que la aplicación del artículo 33 en su perjuicio constituía en realidad un destierro, prohibido por el artículo 22 constitucional. El abogado de Manuel Chew, así se llamaba el oriental, promovió amparo y tanto el juez de distrito como la Suprema Corte de Justicia, concedieron la suspensión de oficio, en los siguientes términos: Contra la pena de destierro que pretenda imponerse a mexicanos por naturalización, aplicando equivocadamente el artículo 33 constitucional, procede conceder la suspensión de oficio. Semanario judicial de la federación.-Quinta Epoca.-Tomo XVI, p. 232. Luego, la facultad del ejecutivo de la unión, sólo puede aplicarse a los extranjeros, para ellos está expresamente dictada en la constitución. Si se aplicara a mexicanos sería no deportación sino destierro, pena aflictiva prohibida por nuestra constitución que, en su artículo 22 no permite las penas inusitadas y trascendentales. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales 163 por evidente, no lo es tanto. En el sexenio pasado hubo tres importantes series de reformas a la ley de amparo. En la iniciativa de 15 de noviembre de 1985, la fracción II del artículo 83 de la ley, que establece los supuestos de procedencia del recurso de revisión, quedó redactada de la siguiente manera: Art. 83.- Procede el recurso de revisión: 11.- Contra las resoluciones de los jueces de distrito o del superior del tribunal responsable, en su caso, en las cuales: a). Concedan o nieguen la suspensión definitiva. b ). Concedan o nieguen la suspensión de oficio. c). Modifiquen o revoquen el auto en que hayan concedido o negado la suspensión definitiva. d). Nieguen la revocación solicitada. Estas reformas entraron en vigor en 1986, pero para el 15 de enero de 1988 entraron en vigor nuevas reformas, en las que el artículo y fracción antes transcritos se modificaron de nuevo, en los siguientes términos: Art. 83.- Procede el recurso de revisión: II. Contra las resoluciones de los jueces de distrito o del superior del tribunal responsable, en su caso, en los cuales: a) Concedan o nieguen la suspensión definitiva; b) Modifiquen o revoquen el auto en que concedan o nieguen la suspensión definitiva; y mayo I diciembre de 1993 �164 Algunas consideraciones sobre la suspensión de oficio Lic. Genaro David Góngora Pimentel 165 c) Nieguen la revocación o modificación a que se refiere el inciso anterior. tercer párrafo del artículo 89 de la ley que está redactado en estos términos: El inciso b) del artículo 83 vigente de 1986 a 1988 establecía la procedencia del recurso de revisión cuando los jueces concedieran o negaran la suspensión de oficio; el artículo 83 vigente a la fecha, a partir del 15 de enero de 1988 ya no establece ese supuesto del recurso de revisión. ¿Qué sucedió?. ¿Qué razones llevaron al legislador a quitar ese supuesto de procedencia?. ¿Fue un error tan, pero tan grave que debió quitarse apenas de dos años de vigencia?. ¿Causó graves problemas en la república? ¿La doctrina mexicana criticó el precepto?. Tratándose del auto en que se haya concedido o negado la suspensión de plano, interpuesta la revisión, sólo deberá remitirse al Tribunal Colegiado de Circuito copia certificada del escrito de demanda del auto recurrido, de sus notificaciones y del escrito u oficio en que se haya interpuesto el recurso de revisión, con expresión de la fecha y hora del recibo. -- Debemos responder con un no rotundo a los interrogantes. -- ¿Entonces? -- No sabemos porque desapareció el inciso b) comentado. No se dijo nada en la exposición de motivos. ¿Era alguna razón que debiera ser escondida por razones de Estado? No. A reserva de otra explicación mejor, pensamos que el inciso b) de la fracción II del artículo 83, adicionada a la ley de amparo con las reformas de 1986, duró tan, pero tan poco tiempo, porque el señor legislador que se ocupó de estas reformas en 1987, no tenía la ley al corriente y pasó a su mecanógrafa una ley anterior a 1986. Desde luego, el recurso de revisión para la suspensión de oficio seguirá siendo procedente con el mismo fundamento de antes, el Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Si bien hemos dicho que en la suspensión de oficio ésta se otorga, en su caso, en el auto de admisión de la demanda eso no significa que el juez de distrito se olvide del asunto. Debe formarse el incidente de la suspensión de oficio por cuerda separada del principal, no solamente para decidir sobre el cumplimiento o incumplimiento del auto, o sobre la modificación o revocación por causas supervenientes, sino también para enviar copia de la demanda y del acuerdo de admisión de la misma en que se proveyó sobre la suspensión de plano, al tribunal colegiado en caso de que se interponga el recurso de revisión. En varios asuntos que tuvimos hace poco en el tribunal, un abogado promovió amparos y solicitó la suspensión de oficio aquí en el primer circuito, en contra de los actos de la administración pública tendientes al establecimiento y funcionamiento de la planta atómica para producir energía eléctrica de Laguna Verde, Veracruz. Todos los jueces de distrito en materia administrativa negaron la suspensión y se declararon incompetentes por razón de territorio, enviando los expedientes formados a Veracruz, sin formar incidente por cuerda separada, por lo que hubo necesidad mayo I diciembre de 1993 �166 Algunas consideraciones sobre la suspensión de oficio Lic. Genaro David Góngora Pimentel ' de pedir al juez de distrito en turno en Veracruz que conoció de cada asunto, las copias de la demanda para poder estudiar los recursos de revisión que interpuso el abogado promovente de ese "amparo ecológico". La dilación en la tramitación de los mismos se debió al olvido de los jueces de distrito que, en estos casos, deben solicitar copias de la demanda y demás documentos para abrir dos cuadernos incidentales, uno para enviarlo al tribunal en caso de recurso y otro para cuidar el cumplimiento o incumplimiento de la misma y su modificación o revocación por causa superveniente, pues si no se hace así el juez no podrá seguir actuando. será de .uno a ocho años de prisión, además se le sancionará con multa equivalente de cincuenta hasta trescientos días ("El día multa equivale a la percepción neta diaria del sentenciado en el momento de consumar el delito, tomando en cuenta todos sus ingresos" según el artículo 29 del código penal para el Distrito federal y para toda la república en materia de fuero federal), y destitución e inhabilitación de uno a ocho años para desempeñar otro empleo, cargo o comisión públicos (artículo 215, fracción IV, del código penal). Por último, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 199 de la ley de amparo, el juez de distrito o la autoridad que conozca de un juicio de amparo o del incidente respectivo, que no suspenda el acto reclamado cuando se trate de peligro de privación de la vida, o alguno de los actos prohibidos por el artículo 22 de la constitución federal, si se llevare a efecto la ejecución de aquél, será castigado como reo del delito de abuso de autoridad, conforme a las disposiciones del código penal aplicable en materia federal; pero si la ejecución no se llevare a efecto por causas ajenas a la intervención de la justicia federal, se le impondrá la sanción que señale el mismo código para los delitos cometidos contra la administración de justicia. En el primer caso, es decir si el juez no suspende el acto reclamado tratándose de peligro de privación de la vida, o alguno de los actos prohibidos por el artículo 22 de la constitución federal y se lleva a efecto la ejecución del acto reclamado, la pena que le corresponderá al juez de distrito Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales 167 En el segundo caso, es decir, si la ejecución no se llevare a efecto por causas ajenas a la intervención de la justicia federal, se le aplicará una pena de prisión de dos a ocho años y doscientos a cuatrocientos días de multa. Además de la pena de prisión correspondiente, el juez será privado de su cargo e inhabilitado para el desempeño de uno nuevo, por el lapso de uno a diez años (artículo 225, fracción VI, del código penal). El rigor de las penas rela~adas es completamente justificado, porque la falta de concesión de la suspensión puede dar por resultado la privación de la vida de un individuo o bien la consumación de cualquiera de los actos que prohibe el artículo 22 constitucional. Aquí la suspensión de oficio permite al juez de distrito cuidar los derechos fundamentales del hombre que más trascendencia tienen.. · Para terminar con estas consi9-era9-ones sobre la suspensión de oficio que los jueces ~onceden de ·plano, que con tanta amabilidad han escuchado, en las qµe he mayo I diciembre d.e 199_3 J �169 Algunas consideraciones sobre la suspensión de oficio Lic. Genaro David Góngora Pimentel comentado la técnica del amparo en cuanto a esta institución en cuya ejecución tanto importa el valor con que los jueces actúen, en que les he narrado un episodio del notable juez de amparo don Enrique Pérez González, debo decirles que, sin embargo, en mi opinión, lo más importante que deben tener los juzgadores, aún más que el valor con que actúen, todavía más que su responsabilidad y más aún que su amor al estudio, después de todo son características que dependen de ellos mismos, es la confianza del público; con esto quiero decir, el sentimiento, la certidumbre del público . de que dictan justicia de acuerdo con la ley. Si el público no tiene esa confianza el juez no podrá juzgar. El juez no tiene, no puede disponer ni de la espada, que pertenece al poder ejecutivo, ni de la bolsa, que maneja el poder legislativo a través de sus leyes. Todo lo que el juez tiene, su único, su verdadero patrimonio no es otra cosa que la confianza que en él tenga el pueblo. Esto es algo que el juzgador debe proteger celosamente. Entiéndase que la necesidad de la confianza pública no significa que se quiera la popularidad, significa mantener en el público la certeza de que .las decisiones judiciales se dictan conforme a la ley, de manera imparcial y con objetividad, sin que determine el resultado quienes sean las partes, sino la fuerza de sus argumentos y la justicia de sus peticiones, todo esto significa la percepción de que el juez no es parte en la contienda, que el juez lucha no buscando su propio beneficio ni poder, sino el 9.e la norma jurídica. 168 Confianza en que se juzga con neutralidad, tratando igual a las partes y sin ningún interés personal en los asuntos, confianza en el alto nivel moral del juez. Sin la confianza pública la autoridad judicial estaría incapacitada para funcionar y no es solamente el bien más precioso de todos los que debe poseer el poder judicial, sino el más preciado de los logros de una nación. Pertenece a Honorato de Balzac la bien conocida frase de que: "la falta de confianza en los jueces es el principio del fin de la sociedad." Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales La confianza del público en los jueces no es un regalo y no puede tenerse por cierta, sino que está constituída de un material fluido, por eso debe ser alimentada. Es más fácil dañarla que preservarla. Años de esfuerzo pueden perderse por una desafortunada decisión. Por eso, al decidirse a actuar el juez debe tener en su mente esa necesidad. Si en un cierto caso, no encuentra el juzgador apoyo ni en la jurisprudencia, ni tampoco en la doctrina y queda sólo la conciencia, debe preguntarse el impacto que sus decisiones tendrán en la confianza del público en el poder judicial, en otras palabras, en el sentimiento público de que el juez ha hecho justicia de acuerdo con la ley. Desde luego, que no es mucho lo que uno puede hacer solamente con la confianza pública, pero lo cierto es que sin ella nada podrá lograrse. mayo I diciembre de 1993 �Dr. Valdemar Martínez Garza 171 ANALISIS DEL ARTICULO 159, FRACCION 11, DE LA LEY DE AMPARO DR. VALDEMAR MARTINEZ GARZA* El amparo se ha instituido como un medio de protección al particular contra los actos de las autoridades, que, traspasando los límites legales permisibles, violan las garantías individuales. Así, desde su consagración constitucional eq la carta magna de 1857, se estableció de la siguiente manera: Artículo 101. Los tribunales de la federación resolverán toda controversia que se suscite: l. Por leyes o actos de cualquiera autoridad que violen las garantías individuales; * Doctor en derecho por la U.N.A.M.; miembro fundador y profesor de amparo y seminario de amparo en la Facultad Libre de Derecho de Monterrey. Catedrático de derecho procesal penal en la maestría en ciencias penales y director de la Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la U.A.N.L. Abogado litigante y miembro fundador de la firma BENITEZ, MARTINEZ, SALINAS, y CHAPA, S.C.; de Monterrey, N.L. mayo I diciembre de 1993 �172 Análisis del arlículo 159, fracción II, de la ley de amparo Dr. Valdemar Marlínez Garza 173 11. Por leyes o actos de la autoridad federal que vulneren o restrinjan la soberanía de los estados; III. Por leyes o actos de las autoridades de éstos, que invadan la esfera de la autoridad federal. Pues bien, estimo que esos tres casos bien pueden reducirse a uno solo, que es el primero, relativo a la violación de garantías individuales, como a continuación lo demostraré: Como se aprecia de la transcripción, es el acto autoritario lo que da la pauta para la intervención del poder judicial federal, pero no de manera oficiosa, pues ya desde entonces, existían para el amparo tres principios fundamentales que susbsisten hasta nuestros días, como lo son: a) El principio de instancia de parte agraviada; b) El de prosecución judicial; y, c) El de relatividad de la sentencia de amparo. Primeramente abordaré el común denominador de las tres fracciones del preinvocado artículo 101, que es "leyes o actos", y para ello he de formular la siguiente interrogante: ¿Resulta necesario hacer el distingo entre leyes y actos de autoridad?. Dichos principios constitucionales, se encontraban consignados en el artículo 102 de la constitución federal de 1857, que es del siguiente tenor literal: Artículo 102. Todos los juicios de que habla el artículo anterior, se seguirán a petición de parte agraviada, por medio de procedimientos y formas del orden jurídico que determinará una ley. La sentencia será siempre tal, que sólo se ocupe de individuos particulares, limitándose a protegerlos y ampararlos en el caso especial sobre que verse el proceso, sin hacer ninguna declaración general respecto de la ley o acto que la motivare. Volviendo al artículo 101, considero pertinente hacer notar que, se contienen tres casos que pueden dar materia para el juicio constitucional: 1.- Violación de garantías individuales; 2.- Vulneración de la soberanía estatal, por parte de la autoridad federal y, 3.- Invasión a la esfera federal, por las autoridades estatales. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Si como lo dije al principio, el amparo se creó para la protección del individuo frente a los actos de autoridad, ¿por qué incluir también el concepto "leyes"?; si no existiera la palabra leyes,. ¿no podrían combatirse éstas mediante el amparo?, ¿qué acaso las leyes no son actos de autoridad? Estimo que tanto en el artículo 101 de la constitución de 1857, como en el 103 de la de 1917, sale sobrando la palabra leyes, pues éstas son verdaderamente una especie, frente al género acto de autoridad. Por lo que toca a los casos de vulneración de la soberanía de los estados, o los de invasión a la esfera de la autoridad federal, contenidos en las fracciones II y ID del artículo 101, bien podrían haberse eliminado, o suprimirse del 103 de la actual, pues en ambos supuestos predomina un elemento común: la incompetencia de la autoridad; y cuando ésta actúa así en perjuicio del gobernado, este último se encuentra protegido tanto en el artículo 16 de la constitución de 1857, como en el mismo numeral de la de 1917, que a la letra dice en lo conducente: mayo I diciembre de 1993 �174 Análisis del artículo 159, fracción n, de la ley de amparo Artículo 16. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles y posesiones, sino en virtud de un mandamiento escrito de la autoridad competente que funde y motive la causa legal del procedimiento...1 Es indudable que cuando una autoridad federal, restringe con su actuación la soberanía estatal, o que cuando las autoridades de los estados, realizan invasiones al radio de acción de la federación, en ambos casos se viola el artículo 16 del pacto federal, pues no puede aceptarse que tengan competencia constitucional para algo que les está prohibido. El concepto de competencia constitucional, debe entenderse únicamente como el sumum de facultades que la ley suprema confiere a un órgano autoritario, para realizar tal o cual actividad, y no como en sus orígenes se pretendió, como la facultad de analizar la "co~petencia de origen", es decir, la legitimidad de las autoridades en su nombramiento o elección. 2 Así las cosas, considero que atendiendo al alcance omnicomprensivo de los vocablos, garantías individuales y acto de autoridad estos pudieran sintetizarse de tal forma La única diferencia de redacción entre ambos preceptos, consiste en la "y" de "papeles y posesiones" del artículo 16 de la constitución de 1857; y la "o" de "papeles o posesiones" de la carta fundamental de 1917. 2 Véase sobre este aspecto de la incompetencia de origen, el interesante' estudio realizado por José Ma. Iglesias, en abril de 1874, F.studio constitucional sobre facultades de la corte de justicia. 1 Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Dr. Valdemar Martínez Garza 175 que, con una única expresión, se incluyan todos los supuestos que se mencionan en las tres fracciones de los artículos 101 y 103 de las constituciones de 1857 y 1917, respectivamente; y estimo, que tal conjunción pudiera hacerse de la siguiente manera: los tribunales de la federación resolverán toda controversia que se suscite por actos de la autoridad que violen las garantías individuales. Esta expresión tan concisa, y que tal vez peque de breve, tiene de suyo, al mismo tiempo, el ser tan amplia que no da lugar a que se escabullan ninguno de los supuestos de amparos contra !eyes, o por invasión de soberanías, pues ésta última, sólo da lugar al juicio constitucional cuando se traduce en violación a los derechos subjetivos públicos de los particulares. Examinadas muy por encima, las fracciones I, II y III de los artículos 101 y 103 de las constituciones de 1857 y 1917, respectivamente, y establecido que, el amparo únicamente procede contra actos de autoridad, pasaré ahora a el análisis del artículo 159, fracción II, de la ley de amparo, que resulta ser el tema central de este trabajo. En términos de lo que dispone el artículo 158 de la ley de amparo, el juicio directo de garantías procede cuando el acto reclamado lo sea una sentencia definitiv a, un laudo, o una resolución que ponga fin al juicio; que además, tales actos hubiesen sido proferidos por tribunales judiciales, administrativos o del trabajo; y, siempre y cuando, contra ellos no proceda ningún recurso ordinario, por el que pudieran ser modificados o revoc:ados, ya sea que la violación se cometa en ellos o que, cometida durante el mayo I diciembre de 1993 �176 Análisis del artículo 159, fracción n, de la ley de amparo procedimiento, genere una afectación tal a las defensas del quejoso, que trascienda al resultado del fallo; y, por violaciones de garantías cometidas en las propias sentencias, laudos o resoluciones que pongan fin al juicio. 3 Ahora bien, las violaciones a las leyes del procedimiento en que pueden incurrir los tribunales civiles, administrativos o del trabajo, durante los juicios seguidos ante ellos, y en las que legalmente se considera que se afectan las de(ensas del quejoso, trascendiendo al resultado del fallo, se encuentran determinadas en el artículo 159 de la ley reglamentaria de los artículos 103 y 107 constitucionales, 4 y aquella que ocupa la atención de este trabajo dice así: Artículo 159. En los juicios seguidos ante tribunales civiles, administrativos o del trabajo, se consideraran violadas las leyes del procedimiento y que se afectan las defensas del quejoso: ... Dr. Valdemar Martínez Garza 177 II. Cuando el quejoso haya sido mala o falsamente representado en el juicio de que se trate. Sobre este tema en especial he de campear en el desierto académico, pues no hay nada escrito sobre ello, y a guisa de ejemplo diré que autores como Héctor Fix Zamudio, 5 Humberto Briseño Sierra, 6 Alfonso Noriega, 7 José R. Padilla, 8 Carlos Arellano García, 9 Octavio Hernández, 10 Juventino V. Castro,11 Arturo González Cosío, 12 y Fernando Arilla Bas, 13 no lo tratan en sus obras, y el libro clásico contemporáneo sobre la materia de amparo, de Ignacio Burgoa, 14 tampoco aborda este tópico. Solamente Romeo León Orantes y Luis Bazdresch, refieren muy breves líneas, y por ello me permitiré transcribir sus comentarios: León Orantes, señala que: 3 Por resoluciones que ponen fin al juicio, se entiende aquéllas que no entran a resolver el fondo de la cuestión substancial controvertida, pero que sin embargo, lo dan por concluido, y contra las cu~l~s, no procede recurso ordinario por virtud del cual pueden ser modificadas o revocadas. Esto se desprende del último párrafo del artículo 46 de la . ley de ~aro. · • El antecedente de esta disposición se encuentra en la ley de amparo de 1919, que creó el amparo d~ecto ante la Sup~ema Corte de Justic;::\a, y particularmente en el articulo 108, fracc1on II,. de que textualmente decía: Art. 108. En los juicios civiles se considerarán violadas las leyes del procedimiento, y privado al quejoso de defensa: ... II. Cuando el quejoso haya sido mala o falsamente representado en el juicio de que se trata; ... Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales 5 El juicio de amparo. Porrúa, México, 1964. Teoría y técnica del amparo. Vols. I y II. Cajica. Puebla, México, 1966. El control constitucional de amparo. la. edición, Trillas, México, 6 1990. 7 Lecciones de amparo. Porrúa, México, 1975. 8 Sinopsis de amparo. 2a. Edición, Cárdenas, editor y distribuidor, México, 1978. 9 El juicio de amparo.2a. edición, Porrúa, México, 1983. 1 °Curso de amparo. 2a. edición, Porrúa, México, 1983. 11 Garantías y amparo. 5a. edición, Porrúa, México, 1985. u El juicio de amparo.2a. edición actualizada, Porrúa, México, 1985. 13 El juicio de amparo. 3a. edición, editorial Katos, México, 1989. 14 El juicio de amparo. 27a. edición, Porrúa, México, 1990. mayo / diciembre de 1993 �178 Análisis del artículo 159, fracción II, de la ley de amparo El artículo 159 de la ley reglamentaria enumera en forma enunciativa, no limitativa, los casos en que se consideran violadas las leyes del procedimiento y privado de defensa al quejoso, en los juicios civiles. Son ellos los siguientes: ...b).- Cuando el quejoso haya sido mala o falsamente representado en el juicio de que se trate; (indefensión porque no fue (sic) llamado al pleito el interesado y violación substancial del procedimiento por planteamiento incorrecto de la litis, como en el caso anterior). 15 Dr. Valdemar Martínez Garza litis sólo atañe a las partes contendientes, y para nada se refiere a esto el artículo 159, fracción 11. Por su parte, Luis Bazdresch, sostiene lo siguiente: 10.- En los dos primeros casos que preve el artículo 159, o sea la falta o deficiencia del emplazamiento y la falta de representación genuina, el procedimiento está viciado por falta de la intervención del demandado, que en las circunstancias indicadas ignora la iniciación y el ulterior desarrollo del juicio; es obvio que de esa manera el demandado no tiene oportuni~ad de ejercer su defensa ni de desvirtuar las pruebas del actor, lo que naturalmente trascenderá al sentido de la sentencia, que si resulta de condena, en gran parte será debido a la indicada indefensión del demandado. Es pertinente advertir que en los dos casos al principio referidos, el agraviado quejoso debe figurar nominalmente en la relación procesal y que por tanto, haya debido ser emplazado con arreglo a la ley, pues los preceptos relativos no son aplicables a las personas extrañas a juicio a que aluden el inciso c) de la fracción III y la fracción VII del artículo 107 constitucional ... 16 Creo que equivocó León Orantes el entendimiento que habría de darse a la fracción 11, del artículo 159, a que me vengo refiriendo, pues una cosa es la mala o falsa representación en juicio, y otra, muy distinta, es la ausencia de llamado a juicio a la parte interesada, o el planteamiento incorrecto de la litis. En efecto, la mala o falsa representación, concierne al desempeño deficiente o, desentendido de la realidad, respectivamente, por parte de quien compareció al procedimiento en nombre de otro; en cambio, la ausencia de llamado a juicio es atribuible a la autoridad encargada de practicar el acto formal de emplazamiento, y este supuesto está expresamente regulado en la fracción I, del artículo 159 ley de amparo, al señalar como violación procesal aquélla en que el quejoso no haya sido citado a juicio, o lo hubiese sido en forma distinta a la prevenida por la ley. Por último, el planteamiento incorrecto de la 15 El juicio de amparo. 3a. edición, editorial José M. Cajica Jr., S.A., México-Buenos Aires, 1957, pág. 388. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales 179 Es patente la contradicción en que incurre Bazdresch, pues primeramente afirma que: El procedimiento está viciado por falta de la intervención del demandado, que en las circunstancias indicadas ignora la iniciación y el ulterior desarrollo del juicio; y posteriormente agrega que: es pertinente 16 El juicio de amparo. Curso general. 4a. edición, editorial Trillas, México, 1986, págs. 247 y 248. mayo I diciembre de 1993 �180 Análisis del artículo 159, fracción II, de la ley de amparo advertir que en los dos casos al principio referidos, el agraviado quejoso debe figurar nominalmente en la relación procesal y que por tanto, haya debido ser emplazado con arreglo a la ley. No es posible que el demandado ignore la irúciación del juicio, si fue emplazado con arreglo a la ley, pues un correcto llamamiento judicial, supone el respeto a la garantía de audiencia consagrada en el artículo 14 constitucional; y por otra parte, si desconoce el desarrollo ulterior del procedimiento, ello es debido a su negligencia, lo que, en sí mismo, no implica violación alguna al procedimiento que lo deje sin defensa. En lo que sí participo del criterio de Luis Bazdresch, es en que el quejoso debe figurar nominalmente en la relación procesal y estar emplazado conforme a derecho, pues de otra manera sería tercero extraño a juicio, y en tales condiciones, el amparo adecuado sería en la vía indirecta en que se reclamara la ausencia o el defectuoso emplazamiento, juntamente con todas las actuaciones practicadas y la sentencia definitiva que se hubiese proferido. Admitido entonces, que el demandado es parte en la relación procesal y que se le emplazó correctamente a juicio, debe concluirse, de manera necesaria, que sí tuvo toda la oportunidad de defenderse en el procedimiento y, también tuvo a la sazón, el tiempo de desvirtuar las pruebas del actor, y si no lo hizo así, y la sentencia resulta ser de condena, no se debe a indefensión alguna, como lo Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Dr. Valdemar Martínez Garza 181 sostiene Luis Bazdresch, sino a la ligereza en la atención de sus asuntos. Sentado lo anterior, y sin pretender en este estudio analizar las distintas teorías acerca de la representación, quiero sin embargo, hacer algunos apuntamientos sobre el tema, pues será de utilidad al abordar este problema y su relación con la fracción II, del artículo 159, a que me he referido, pues precisamente en tal dispositivo legal se alude a la "mala o falsa representación". A través de la figura jurídica de la representación, una persona tiene la potestad para actuar en nombre y por cuenta de otra, o solamente por cuenta de otra, y por ende, puede decidir por ésta y obligarle conforme a derecho. Dicho de otra forma, el representante prácticamente substituye de manera plena la personalidad jurídica del representado, y las consecuencias de los actos del primero trascienden a la esfera jurídica de éste último. El maestro Bernardo Pérez Fernández del Castillo,17 clasifica la representación en directa e indirecta (según las relaciones que se forman entre las partes), y en voluntaria y legal (según su fuente): Es directa cuando una persona actúa en nombre y por cuenta de ~tra, produciendo una relación directa e inmediata entre representado y tercero, como en los casos del poder y de la tutela. 17 Representación, poder y mandato. Porrúa, México, 1984, págs. 18 y 19. mayo I diciembre de 1993 �182 Análisis del artículo 159, fracción II, de la ley de amparo Es indirecta, cuando actúa una persona en nombre propio y por cuenta de otra, adquiriendo para sí los derechos y obligaciones del representado frente al tercero, por ejemplo, el mandato de prestación de servicios, asociación en participación, en los que se establece, entre dos personas, una relación jurídica interna, desconocida y en ocasiones, fingida para el tercero, pero al final de cuentas los efectos jurídicos van a repercutir en el patrimonio de quien encomendó al negocio. De ahí que se considere representación indirecta. Voluntaria cuando una persona, en virtud de la autonomía de la voluntad, autoriza a otra para actuar en su nombre y representación, como en el poder, fideicomiso. Es legal cuando una persona por ser incapaz o encontrarse ausente, es representada por otra de entre las señaladas por las disposiciones legales. Gutiérrez y González, expresa su concepto de la representación en los términos siguientes: 18 Es el medio de que dispone la ley o una persona capaz, para obtener, utilizando la voluntad de otra persona capaz, los mismos efectos que si hubiera actuado el capaz, o válidamente un incapaz. Entendida entonces, la representación privada como un acto entre particulares, y ejercitada ante los tribunales 18 Derecho de las obligaciones. 2a. edición, editorial Cajica, México, 1965, págs. 284 y 285. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Dr. Valdemar Martínez Garza 183 civiles, administrativos o del trabajo, se traduce en la personalidad derivada para comparecer en juicio a nombre y cuenta de otro. Así las cosas, quien comparece a juicio diciéndose representante de otro, verbigacia en ejercicio del contrato de mandato (representación voluntaria), o ejercitando los derechos de patria potestad (representación legal), ha de acreditar ante la autoridad respectiva su personalidad, y ésta, dictará un proveído en el que le reconozca o desestime su calidad. En este orden de ideas, al correr el traslado de ley al demandado, éste tiene el derecho a oponerse al reconocimiento de la personalidad hecha por la autoridad, mediante la oposición de la excepción correspondiente, misma que se tramitará en la vía incidental. En materia civil, contra la resolución interlocutoria que recaiga al estudio de-personalidad, procede el recurso de apelación en ambos efectos, de conformidad con los artículos 431 y 567 del código de procedimientos civiles de Nuevo León: Artículo 431. Las interlocutorias son apelables cuando esta ley lo disponga expresamente o cuando lo fuere la sentencia definitiva del juicio en que se dicten. Artículo 567. ... La sentencia de los incidentes sobre nulidad por defecto en el emplazamiento y falta de personalidad será apelable en ambos efectos. mayo I diciembre de 1993 �184 Análisis del artículo 159, fracción II, de la ley de amparo En materia laboral no hay recurso ordinario alguno contra la resolución que resuelve sobre personalidad, pues se preve solamente la posibilidad de pedir la aclaración del laudo para corregir errores (no sobre la decisión de fondo) o precisar algún punto ambiguo u obscuro, según lo dispone el artículo 847 de la ley federal del trabajo; procede la revisión contra los actos de los presidentes de las juntas especiales o el presidente general de la junta de conciliación y arbitraje, actuarios o ejecutores en los casos de ejecución de laudos o convenios elevados a la categoría de laudos, resoluciones que resuelven el fondo de las tercerías y, respecto de las medidas cautelares, conforme al numeral 849 de la misma legislación obrera; por último, procede la reclamación, contra las medidas de apremio decretadas por los presidentes de las juntas de conciliación, de los presidentes de las juntas especiales de conciliación y arbitraje y de los auxiliares, según lo estatuye el artículo 853 de la ley en cita. Dr. Valdemar Martínez Garza 185 XII. En los demás casos en que la improcedencia resulte de alguna disposición de la de este código o de las leyes fiscales especiales. La procedencia del juicio será examinada aún de oficio. Artículo 203. Procede el sobreseimiento: ... II. Cuando durante el juicio aparezca o sobre~enga alguna de las causas de improcedencia a que se refiere el artículo anterior. Artículo 209. El demandante deberá adjuntar a su instancia: ... II. El documento que acredite su personalidad o ~n el que conste que le fue reconocida por la a1:1tondad demandada, cuando no gestione en nombre propio. En materia administrativa, contra la resolución que llegare a dictar la sala regional del tribunal fiscal de la federación, no procede recurso ordinario si se viera aisladamente corno interlocutoria de personalidad, pero, como este es un presupuesto procesal, que debe examinarse, aun de oficio, por la sala regional, la falta de personalidad genera una resolución de sobreseimiento, de conformidad con los artículos 202, fracción XIl y 203, fracción II, en relación con el diverso 209, fracción II, del código fiscal de la federación, que señalan lo siguiente: Es evidente que la improcedencia del juici? resulta de la circunstancia de que el demandante no acredite la personalidad, pues sin este presupuesto pr?c~sal n~ es dable jurídicamente la iniciación del proce~lffi.lento fiscal. Esta resolución dictada por la Sala, no admite recurso alguno. Artículo 202. Es improcedente el juicio ante el tribunal fiscal de la federación en los casos, por las causales y contra los actos siguientes: ... Artículo 241. El recurso de reclamación procederá ante la Sala regional, en contra de las resoluciones del magistrado instructor que desechen la demanda, la contestación o alguna prueba, que decreten el sobre- Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales El sobreseimiento, puede incluso, ser decretado por el magistraao instructor, y esta resoluci?n ser impu~ada en reclamación en términos de lo que dispone el artículo 241 del código fiscal de la federación, que a la letra dice: mayo I diciembre de 1993 �186 Dr. Valdemar Martínez Garza Análisis del artículo 159, fracción II, de la ley de amparo FALTA DE. La interlocutoria de segunda instancia que desecha la excepción de falta de personalidad en el actor, opuesta por la parte demandada, no puede ser reparada seimiento del juicio o aquellas que rechacen la intervención de tercero. La reclamación se interpondrá dentro de los cinco días siguientes a aquél en que surta efectos la notificación respectiva. en la sentencia definitiva, por ser imposible al tribunal de alzada volver sobre su propia determinación, y por lo mismo, el amparo indirecto es procedente contra dicha interlocutoria, por quedar el caso comprendido en la fracción IX del artículo 107 constitucional. Una vez agotados los recursos ordinarios contra la interlocutoria de personalidad, cuando la ley los concede, es decir, agotado el principio de definitividad, queda el acto autoritario en aptitud de ser reclamado mediante el juicio de garantías. Quinta Epoca: Tomo LXXII P~ro ahora, la cuestión a resolver es la siguiente: ¿se trata de una violación de procedimiento que debe ser combatida en el juicio de amparo directo que se interponga contra la definitiva, o, en su caso, es un acto dentro de juicio que ha de atacarse en el indirecto constitucional? El criterio sostenido jurisprudencialmente por la Suprema Corte de Justicia, 19 fue en el sentido de considerar que las cuestiones de personalidad debían atacarse en la vía indirecta, por tratarse de actos en juicio de imposible reparación jurídica, dado que una vez resuelto ese punto, no era dable a la autoridad, volver a revisar en la definitiva, los aspectos de personalidad previamente resueltos. La jurisprudencia a que me refiero es del siguiente tenor literal: 1789. PERSONALIDAD, AMPARO CONTRA LA RESOLUCION QUE DESECHA LA EXCEPCION DE y tesis sobresalientes. 1974-1975, actualización IV civil. Jurisprudencia No. 1789, consultable a fojas 925. 187 Pág. Garza Can.tú Cruz de la. Guzmán Amulfo de. Tomo LXXIII Rocha V. de la Peña Carlota. Rivera Pérez Campos J. MuñozJosefina. 5818 7496 5260 5707 7031 OURISPRUDENCIA No. 208, Vol Tercera Sala, Cuarta Parte, Apéndice 1917-1985, Pág. 613. JURISPRUDENCIA No. 264, Apéndice 1917-1975, Pág. 805. Apéndice 19171965, JURISPRUDENCIA No. 251, Pág. 768. Apéndice 1917-1954, JURISPRUDENCIA No. 760, Pág. 1388. Actualización I, Civil, JURISPRUDENCIA No. 1707, Pág. 850). Conforme al principio jurídico que establece que donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición, cuando la resolución de segunda instancia reconoce la personalidad, también se determinó por la tercera sala de la Suprema Corte, que este acto era combatible a través del indirecto de garantías, como se desprende del siguiente precedente: 20 19 Jurisprudencia Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales 20 Actualización IV civil, Op. Cit., pág. 926. mayo I diciembre de 1993 �188 Análisis del artículo 159, fracción II, de la ley de amparo 1790. PERSONALIDAD, AMPARO CONTRA LA RESOLUCION QUE LA ADMITE.- La interlocutoria de segunda instancia que confirma la admisión de la personalidad del representante de la parte demandada, constituye un acto definitivo que produce consecuencias irreparables, en virtud de que el juzgador no podrá ya decidir nuevamente sobre la personalidad de que se trata, y, por lo mismo, contra dicha interlocutoria es procedente el amparo indirecto. Sobre el particular, debe estimarse que la tesis de jurisprudencia definida sustentada en el sentido de que la resolución que desecha la excepción de falta de personalidad puede reclamarse en amparo indirecto, es aplicable, por igualdad de razón, tratándose de la resolución que admite la personalidad del apoderado o representante del demandado. Quinta Epoca: Tomo CVII, Pág. 670. Corporación Continental, S.A. Actualmente, debido a una contradicción de tesis sustentadas entre el Cuarto Tribunal Colegiado en materia civil del Primer Circuito y el Segundo Tribunal Colegiado en materia civil del mismo circuito, el criterio jurisprudencia! fue interrumpido y modificado por la tercera sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, 21 en los siguientes términos: 3a. 42. AMPARO INDIRECTO. Resulta improcedente contra la resolución de apelación que decide la 21 No estoy de acuerdo con el nuevo criterio jurisprudencial de la tercera sala de la corte, y si no expongo mis argumentos en contrario, es porque ello excedería en mucho a los límites de este trabajo; y esto sólo, es motivo para un nuevo estudio. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Dr. Valdemar Martínez Garza 189 excepción de falta de personalidad. (Interrupción y modificación de la tesis jurisprudencia} número 208, visible en la página 613, cuarta parte, del apéndice del semanario judicial de la federación, 1917-1985).- Con fundamento en lo dispuesto por el artículo 197 de la ley de amparo, la tercera sala estima conveniente interrumpir y modificar la jurisprudencia mencionada, para sostener como nueva jurisprudencia que conforme a la regla de procedencia del juicio de amparo indirecto establecida en el artículo 107, fracción 111, de la Constitución Política de los. Estados Unidos Mexicanos, en relación con el artículo 114, fracción IV, de la referida ley de amparo, es improcedente que el mismo se promueva contra la resolución de apelación que decide sobre la excepción de falta de personalidad, porque no constituye un acto de ejecución irreparable al poder o no trascender al resultado del fallo, toda vez que los actos procesales tienen una ejecución de imposible reparación sólo si sus consecuencias afectan directamente algunos de los derechos del gobernado que tutela la constitución por medio de las garantías individuales, que no podrían ser reparadas a través del amparo lo que no ocurre tratándose de las resoluciones que se pronuncien respecto a la excepción de falta de personalidad, porque sólo producen efectos intraprocesales, que si bien no pueden ser reparadas en la sentencia definitiva del juicio natural, sí pueden serlo en el amparo directo. Contradicción de tesis 3/89. Entre las sustentadas por el Cuarto Tribunal Colegiado en materia civil del Primer Circuito y el Segundo Tribunal Colegiado en materia civil del mismo circuito.- 13 de noviembre de 1989.- 5 votos.Ponente: Jorge Carpizo.- Secretario: José Juan Trejo Orduña. mayo I diciembre de 1993 �190 Análisis del artículo 159, fracción n, de la ley de amparo El texto de la anterior tesis jurisprudencia!, fue aprobado por la tercera sala de la Suprema Corte, en sesión celebrada el día 27 de noviembre de 1989, por unanimidad de votos de los señores ministros: presidente, decano Mariano Azuela Güitrón, Jorge Carpizo Mac-Gregor, Salvador Rocha Díaz e Ignacio Magaña Cárdenas. 22 Considero que la mala o falsa representación a que se refiere la fracción II, del artículo 159 de la ley de amparo, por tratarse de un acto de particular verificado dentro de un procedimiento, no puede dar lugar al amparo; y no es óbice a lo anterior, la circunstancia de que la autoridad conocedora del procedimiento emita un acto mediante el que reconozca el carácter de quien compareció a juicio en nombre de otro, pues éste proveído es en todo caso, el que deberá recurrirse primero en vía ordinaria, y posteriormente, en la extraordinaria de amparo. A mayor abundamiento, para combatir en amparo directo cualesquiera de las violaciones contenidas en el artículo 159, es requisito indispensable, que se haya comparecido a juicio, y esto supone la preparación de la acción constitucional de conformidad con el contenido del diverso 161 de la ley reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la constitución federal, que a la letra dice: Dr. Valdemar Martínez Garza 191 anteriores sólo podrá reclamarse en la vía de amparo al promoverse la demanda contra la sentencia definitiva, laudo o resolución que ponga fin al juicio. En los juicios civiles, el agraviado se sujetará a las siguientes reglas: l. Deberá impugnar la violación en el curso mismo del procedimiento mediante el recurso ordinario y dentro del término que la ley le señale; II. Si la ley no concede el recurso or~ario a que se refiere la fracción anterior o si, concediéndolo, el recurso fuere desechado o declarado improcedente, deberá invocar la violación como agravio en la segunda instancia, si se cometió en la primera. Estos requisitos no serán exigibles en amparos contra actos que afecten derechos de menores o incapaces, ni en los promovidos contra sentencias dictadas en controversias sobre acciones del estado civil o que afecten al orden y a la estabilidad de la familia. Artículo 161. Las violaciones a las leyes del procedimiento a que se refieren los dos artículos Sólo habiendo comparecido a JWCIO y preparada la acción constitucional en los términos indicados, es posible promover el amparo directo, pues de no efectuarse tal preparacron, deberá desecharse la demanda por improcedente, conforme al contenido de los artículos 177 y 73, fracción XIII, de la ley reglamentaria invocada, que señalan lo siguiente: Consultable a fojas 59, de la gaceta del semanario judicial de la federación. No. 22-24, octubre-diciembre de 1989. Primera parte. Tesis de jurisprudencia de la tercera sala. Artículo 177. El Tribunal Colegiado de Circuito examinará, ante todo, la demanda de amparo; y si encuentra motivos manifiestos de improcedencia, la 22 Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales mayo I diciembre de 1993 �192 Análisis del artículo-159, fracción II, de la ley de amparo desechará de plano y comunicará su resolución a la autoridad responsable. 23 Artículo 73. El juicio de amparo es improcedente:.... XIII. Contra resoluciones judiciales o de tribunales administrativos o del trabajo respecto de las cuales conceda la ley algún recurso o medio de defensa, dentro del procedimiento, por virtud del cual puedan ser modificadas, revocadas o nulificadas, aun cuando la parte agraviada no lo hubiese hecho valer oportunamente, salvo lo que la fracción VII del artículo 107 constitucional dispone para los terceros extraños. Dr. Valdemar Martínez Garza Pues bien, ninguno de esos casos le son imputables como actos a la autoridad conocedora del juicio, sino que son atribuibles al particular que compareció dentro del procedimiento, y como tales, respecto de ellos es improcedente el juicio de garantías, como jurisprudencialmente lo ha sostenido nuestro máximo tribunal judicial: 24 66. ACTOS DE F'ARTICULARES. 1 No pueden ser objeto del juicio de garantías, que se ha instruido para combatir los de las autoridades que se estimen violatorios de la constitución. Se exceptúan de la disposición anterior los casos en que el acto reclamado importe peligro de privación de la vida, deportación o destierro, o cualquiera de los actos prohibidos por el artículo 22 de la constitución. Quinta Epoca: Tomo VI Tomo IX Tomo XV En síntesis, el artículo 159, fracción II, que se viene relacionando, contiene dos hipótesis de supuestas violaciones a las leyes del procedimiento en que se afectan las defensas del quejoso: a).-Cuando haya sido malamente representado en juicio; b).- Cuando haya sido falsamente representado en el juicio de que se trate. 23 No es el Tribunal Colegiado quien exanúna la demanda, y la desecha en su caso, ya que éste es un acto individual que emite el presidente de dicho órgano; y su resolución, es atacable mediante el recurso de reclamación previsto en el artículo 103 de la ley de amparo. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales 193 Pág. Corral Hilarlo Quintero Román Medrano Isaac Cía. de Luz y Fuerza de Pachuca, S.A. Contreras Rogelio 274 884 407 192 800 Si alguien fue mal representado en juicio, que es el primer supuesto a que se refiere el artículo 159, fracción II, ciertamente que le puede acarrear consecuencias procesales desventajosas frente a su contraparte, pero la actividad de su mandatario, o de su representante legal, aun trascendiendo al resultado del fallo en su perjuicio, no es una violación procesal que de motivo al amparo directo, por tratarse de actos de particulares. En todo caso, pudiera haber lugar 24 Actualización IV civil., Op. Cit. pág. 33. mayo I diciembre de 1993 �194 195 Análisis del artículo 159, fracción 11, de la ley de amparo Dr. Valdemar Martínez Garza a reclamarle la responsabilidad civil por el indebido ejercicio de su encargo, y si el caso lo amerita, a iniciar en su contra una averiguación criminal, pero nunca combatir su mala representación a través del juicio de amparo directo. Si el quejoso no figura nominalmente en la relación procesal, o si apareciendo, no se le emplazó correc!amente a juicio, resulta ser una PERSONA EXTRANA AL PROCEDIMIENTO, y como tal, lo procedente es ejercitar la acción constitucional en la vía indirecta, sin necesidad de agotar los recursos ordinarios que la ley preve, 26 según se encuentra jurisprudencialmente definido por la Suprema Corte de Justicia: La falsa representación, entendida como aquella en que no se dio voluntariamente, o no se tiene desde el punto de vista legal; esto es, en donde no existe coincidencia alguna entre la realidad jurídica y el hecho material consistente en el ejercicio de la representación, tampoco es motivo de violación procesal que genere su reparación a través del juicio directo de garantías, porque como ya se dijo, 25 deben admitirse tres circunstancias necesariamente para que se enderece el amparo directo: 1776. PERSONA EXTRAÑA AL JUICIO. Del amparo que se pide contra los actos que la afecten, verificados en el juicio en que no es parte, toca conocer a los jueces de distrito. v Quinta Epoca: Pág. Tomo II Tomo III Tomo IV la. Que el quejoso figure de una manera real en la relación jurídica procesal, es decir, que en la demanda entablada por el actor, aparezca su nombre; Tomo.XVII Díaz Meléndes José. Torres Aniceto, Sucn. de Rosales Lorenza Zolo Zabal Luciano Peña Vicenta y Coags. 747 356 290 1235 603 1778. PERSONA EXTRAÑA AL JUICIO. Puede interponer amparo contra actos en el juicio que la perjudiquen, sin estar obligada a entablar otras acciones 2a. Que además, haya sido emplazado a juicio conforme a la ley. distintas. 3a. Que el agraviado haya comparecido a juicio y preparado la acción constitucional. 28 El artículo 114, fracción V, de la ley de amparo, al establecer que el tercero extraño debe agotar los recursos ordinarios cuando los establezca la ley, es anticonstitucional, por contrariar directamente las fracciones ID, inciso c), y VII, del artículo 107, del pacto federal, en donde no se esteblece el deber de agotar acciones o recursos, previamente al amparo enderezado por una persona extraña al juicio. 27 Ob. cit., págs. 920 y 921. 28 lbídern. pág. 921. 26 25 No es el tribunal colegiado quien examina la demanda, y la desecha en su caso, ya que este es un acto !l'dividual que emite el presidente de dicho órgano; y su resolución, es atacable mediante el recurso de reclamación previsto en el artículo 103 de la ley de amparo. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales mayo I diciembre de 199.3 �196 Dr. Valdemar Martínez Garza Análisis del artículo 159, fracción n, de la ley de amparo Qujnta Epoca: Pág. Tomoll 601 1308 437 487 1235 Tomo IV Tapia Francisco M. Rodríguez José Ma. y Rosendo Méndez Victoria Amézcua Moreno Perfecto Allende Manuel 1780. PERSONA EXTRAÑA AL JUICIO. Los terceros extraños afectados por determinaciones judiciales dictadas en procedimientos a que son ajenos, no están obligados a agotar recursos ordinarios o medios legales de defensa antes de ocurrir al amparo. 29 Qujnta Epoca: Tomo XLIV Tomo LXII Tomo LXIII Tomo LXVII Tomo LXXV Pág. Foumelly Vda. de Villaseñor Irma Téllez Mariana Barreira Jesús Niño Enrique Castillo Nájera Guillermo 2385 3290 3758 1424 6600 Ahora bien, si no tiene el demandado la calidad de persona extraña a juicio en los términos apuntados, y alguien comparece en su nombre con una falsa representación, en el momento que lo advierta está constreñido por la carga procesal de promover el incidente de falsedad respectivo, pues de no hacerlo así, habrá precluído su derecho, y no podrá alegarlo posteriormente en el amparo directo. 29 Ibídem. pág. 922. RetJista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales 197 Si a pesar de ello, no promueve dicho incidente, deberá soportar las consecuencias de su negligencia procesal, pero en modo alguno, podrá imputar esta inedia a la autoridad judicial (quien ignora la falsa representación), para reclamársela ulteriormente en el amparo directo. Es por todo lo dicho, que el contenido de la fracción II, del artículo 159, de la ley de amparo, debe eliminarse pues no tiene razón de ser, al no constituir violación procesal imputable a la autoridad conocedora del juicio respectivo, el hecho de la mala o falsa representación. Lo anterior se refuerza si se toma en cuenta el contenido del artículo 80 de la ley de amparo, conforme al cual, la sentencia que conceda la protección federal, tiene por objeto la restitución al agraviado en el pleno goce de la garantía individual violada, con el mandato implícito de restablecer las cosas al estado en que se encontraban antes de la violación, cuando el acto reclamado sea de carácter positivo; y, cuando tenga el carácter negativo, las consecuencias del fallo de la Unión, consisten en imponer a la autoridad responsable la obligación de obrar en el sentido de respetar la garantía de que se trate y, cumplir lo que la misma exige. En este orden de ideas, en los supuestos que se mencionan en el artículo 159, fracción 11, de la ley de amparo, no podría darse cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 80, pues la sentencia que concediera la protección federal, no podría obligar al "mal representante" a que bien representara al quejoso; o, al "falso representante", para que obtuviera la representación que legalmente compete, pues como ya se dijo, éstos son actos de particulares. mayo I diciembre de 1993 �Quijano, Casares, Borja y Reséndez 199 UNIFICACION JURIDICA DE AMERICA LATINA CARMEN QUIJANO DECANINI, ANTONIO CASARES CARRILLO, RODRIGO BORJA TORRES Y PEDRO RESENDEZ BOCANEGRA.* INTRODUCCION Latinoamérica es la región del continente americano que comprende desde el río Bravo hasta el Cabo de Hornos. Toma su nombre por ser el territorio que comprende a los países en los que se hablan predominantemente las lenguas latinas. El maestro Vasconcelos agrega que no sólo por el idioma común somos latinos, sino porque los países más desarrollados de Europa con raíces latinas fueron los que aportaron su esfuerzo para descubrir estas tierras. Así, tenemos que Colón y Américo Vespucio eran genoveses; Isabel la católica era española y en conjunto todos estos * El presente trabajo fue premiado con el ler. lugar dentro del concurso de investigación jurídica mundial en Roma, Italia. Estuvo bajo la coordinación del Dr. Jorge Adame Goddard, doctorado en historia por El Colegio de México, realizó también estudios pos-doctorales en la Universidad de Navarra. mayo I dicieml,re de 1993 �200 Unificación jurídica de A,nérica Latina pueblos proyectaron y dieron sus propios valores al nuevo mundo. La extensión territorial es de 188'000,000 kilómetros cuadrados, cantidad que representa el 14% del territorio del planeta. En Latinoamérica viven hoy día 446'000,000 seres humanos, el 8% de la población total del mundo y para el año 2000 se espera que esa cifra llegue a los 526 millones de habi~.mtes, ya que la tasa de crecimiento anual para esta región es del 1.9% en 1991, según estudios del centro de estudios de Latinoamérica. América Latina está integrada por 25 países en total y sus miembros son: Argentina, Barbados, Belice, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Cuba, Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Guyana, Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Repúbiica Dominicana, Trinidad y Tobago, Uruguay y Venezuela. Es innegable que Latinoamérica atraviesa por problemas gravísimos que la afectan en su conjunto y casi con las mismas características. Entre estos podemos citar el gran subdesarrollo social que existe en toda la región; la deuda externa, la salubridad, la ecología y el narcotráfico. Como lo expresó el Presidente de México, Carlos Salinas de Gortari en la primera cumbre Iberoamericana en Guadalajara "buscaremos que mejoren nuestras circunstancias y creemos que juntos tenemos mayores posibilidades de lograrlo". También César Gaviria, Presidente de Colombia, Rwista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Quijano, Casares, Borja y Reséndez 201 dijo que "todos los países iberoamericanos tenemos un futuro común". En la misma línea se ha expresado su santidad el Papa Juan Pablo II en el mensaje que dirigió al cuerpo diplomático en la ciudad de México al decir: "la solidaridad entre los pueblos se revela como el punto de partida imprescindible para afrontar las grandes encrucijadas de la historia." "En el marco espléndido que ofrece nuestra reunión en la ciudad de México considero necesario subrayar de modo particular la importancia de la vocación a la unidad de toda la familia iberoamericana". En un mundo que se perfila hacia la creación de grandes bloques regionales, el aislamiento y la ~comunicación son causas de pobreza, marginación y atraso; ello como la experiencia enseña que le-sucedió a l9s p\leblos que habían soñado con el imperio del mundo, los descendientes de la época de gloria de Roma que cayeron ·después de haber formado una gran cantidad de pequeñas naciones y soberanías de principados. De todo esto no se puede sino concluir que debemos luchar con tenacidad para la unificación de nuestras patrias iberoamericanas. . . Si logramos crear la "patria grande" de Bolívar, la presencia de América Latina en _el concierto universal sería mayor y más efectiva, como lo sostiene el Secretario General de la Organización de Estados Americanos, Joao Baena Soares. Esta unión es posible ya · que contamos con una cultura común que nos hace más claras las características de "comunidad" que ninguna otra región del mundo. mayo I diciembre de 1993 �202 Unificación jurídica de América Latina La unidad cultural en gran medida está lograda por la fusión de dos culturas: la precolombina por un lado a la que pensadores como Mointagne, reconocen en su gran valor y consideran a los naturales de América como sus semejantes, idea sin duda muy avanzada para aquella época; y del otro lado la cultura ibérica, traída a este continente por los colonizadores. El mestizaje desde el punto de vista étnico y su proyección universal es tratado por José Vasconcelos en su obra "la raza cósmica", en donde afirma que la fusión de razas crea la quinta raza o raza universal que cuenta con elementos de todas y cada una de las cuatro razas preexistentes -negra, india, mongólica y blanca-, pero la nueva raza supera en mucho a las anteriores. Esta nueva raza tendría que haberse unificado para formar una gran nación americana, pero se perdió la mayor de las batallas el día en que cada una de las repúblicas ibéricas se lanzó a hacer su vida propia, vida desligada de sus hermanos, concertando tratados y recibiendo beneficios falsos sin atender a los intereses comunes de la raza; pero algún día ha de volverse a luchar en aras de lograr la unificación iberoamericana. La nueva raza está destinada al triunfo, ya que contiene la ventaja de poseer mayor facilidad de simpatía con el extraño, razón por la cual nuestra raza, a pesar de sus defectos, puede ser elegida para convertir a un nuevo tipo a todos los hombres. La raza mestiza comparada con la raza blanca de los sajones es completamente opuesta, ya que la raza de los Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Quíjano, Casares, Borja y Reséndez 203 sajones ~ólo busca el predominio del blanco, y en cambio la mestiza busca la formación de una nueva raza: "la raza de síntesis". Asimismo, en América se tiene el privilegio de contar con la unidad religiosa, consecuencia de la recepción de los valores cristianos que se han convertido hoy día en un lazo de unión permanente y en un elemento esencial en la historia de América a través de los siglos. Por último, tenemos las bases de la unidad idiomática en Latinoamérica. Nos resulta claro exponer que ésta se da por la influencia directa de los países conquistadores de América, que entre muchas otras cosas nos legaron su idioma. A pesar de que ha sufrido ciertas variaciones regionales se puede seguir considerando como propios de Latinoamérica el idioma español y el portugués. De ello, y de todas las demás características comunes podemos concluir que como lo expresaba Bolívar: "ya que en todo hemos tenido una perfecta unidad, una sola debe ser la Patria de los americanos". A partir de este razonamiento surge una gran interrogante: ¿si tenemos tantos elementos en común por qué no nos hemos unificado?. Es sin duda una pregunta muy compleja a la que no podría corresponderle una sola respuesta. No obstante, podríamos dar nuestra opinión apoyándonos en lo que expone Eduardo Galeano en su libro "las venas abiertas de América Latina": "cuando los pueblos en armas conquistaron la independencia, América mayo I diciembre de 1993 �204 Unificación jurídica de América Latina Latina apareóa en el escenario histórico enlazada por las tradiciones comunes de sus diversas comarcas, exhibía una unidad territorial sin fisuras y hablaba fundamentalmente dos idiomas del mismo origen, el español y el portugués. Pero nos faltó una de las condiciones esenciales para construir una gran nación única; nos faltaba la comunidad económica". También, es preciso agregar que no se ha podido lograr la auténtica unidad de Latinoamérica por falta de patriotismo verdadero, que consiste en aceptar el compromiso del presente por el porvenir de todos. Desde luego que no todo ha sido fracasos. Contamos en la actualidad con tratados multilaterales y grupos regionales que nos muestran una esperanza de que la flama encendida por Bolívar perdura y nos marca el reto de llevarla a todos los rincones de Latinoamérica. Es un reto ineludible para un futuro próximo, el fortalecer la organización de estados americanos, redoblar esfuerzos por el respeto de los derechos humanos como se contiene en la Carta lnteramericana de Derechos Humanos o Carta de San José. Asimismo, en el área comercial la ALALC primero, la ALADI y el próximo mercado común latinoamericano deben estar en el horizonte de la región. La democracia en la vida interna de todas las naciones, para que sea posible en todos los órganos de carácter regional, es una demanda insustituible para albergar un futuro promisorio a la nueva nación iberoamericana. Hoy, cuando los conflictos armados en la región han quedado proscritos con el acuerdo entre la guerrilla y el gobierno de El Salvador, es un momento propicio para crear nuevos Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Quijano, Casares, Borja y Reséndez 205 vínculos y fortalecer los ya existentes entre los países del nuevo mundo. Tal como lo inició Centroamérica, debe ya lanzarse y aplicarse la idea de un parlamento iberoamericano para que inicie todo el camino hacia la futura comunidad iberoamericana. Descendientes de dos culturas, de dos tierras y de dos puntos geográficos, hoy somos no obstante una sola y nueva raza y nación, la más joven y prometedora del planeta. Esta realidad nos muestra un momento oportuno para redoblar esfuerzos y bajo los principios de diálogo, solidaridad y adopción de acciones conjuntas, poder lograr esa idea grandiosa de Bolívar " ... una sola nación con un solo vínculo que ligue a las partes entre sí y con el todo ... patria grande". Un instrumento indispensable para lograr la unidad iberoamericana es la unificación jurídica en la medida de lo posible, y un respeto a las peculiaridades de cada país. En esta ponencia queremos destacar la posible eficacia que puede tener el derecho para esa unificación. En primer lugar destacaremos los elementos históricos que permiten hablar de una tradición jurídica común. Luego expondremos cómo esa tradición ha logrado conservarse en los códigos modernos. Finalmente, expresaremos los logros obtenidos para la unificación de reglas en materias jurídicas específicas. mayo I diciembre de 1993 �206 Unificación jurídica de América Latina Quijano, Casares, Borja y Reséndez CAPITULO PRIMERO TRADICION JURIDICA COMUN CAPITULO SEGUNDO CODIFICACION EN AMERICA LATINA Los pueblos latinoamericanos recibieron la tradición jurídica de España y Portugal. Esta tradición se encuentra conformada por los siguientes elementos: el derecho romano contenido principalmente en el corpus juris civilis, que era el derecho que se enseñaba en las facultades de derecho civil, el derecho canónico recogido en el corpus iuris canonici enseñado en las facultades de cánones y aplicado en la iglesia; y el derecho real formulado por los reyes para regir en sus propios territorios, conforme al cual se resolvían los conflictos y se gobernaba. Este derecho fue recopilado en diversos cuerpos jurídicos como la ley de las siete partidas, el fuero juzgo, la nueva recopilación y la novísima recopilación. Además, los reyes dictaron normas de gobierno especiales para los territorios americanos, por medio de cédulas, provisiones reales y decretos, que fueron posteriormente reunidos en la recopilación de leyes de indias. Tenemos así que la tradición jurídica americana está conformada por elementos europeos a los que se agregan los derechos y costumbres indígenas de cada lugar, que han dado ciertas peculiaridades a los derechos americanos. Esta tradición jurídica común permite que en todos los códigos posteriores, elaborados en el siglo XIX, una vez lograda la independencia de los pueblos americanos, se siga un mismo criterio estructural como lo muestran los códigos de Bello, Vélez Sarsfield y Freitas. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales 207 Las tierras que integraron lo que hoy se conoce como América Latina fueron descubiertas y conquistadas por dos potencias distintas y por entonces rivales: el Brasil, por Portugal y el resto, por España. Brasil desde que fue conquistada se rigió por la legislación imperial portuguesa y en las colonias españolas se aplicaron simultáneamente el derecho indiano y el castellano. Después de sangrientas luchas el Brasil y las distintas colonias españolas lograron independizarse y constituirse en estados libres y soberanos, por lo que de inmediato quisieron organizarse institucionalmente. Comenzaron por promulgar leyes tendientes a asegurar la nueva estructura de los Estados y luego terminaron aprobando verdaderas constituciones. Consumada la independencia siguió rigiendo en las naciones americanas desprendidas de España; en materia de derecho privado, el viejo y complicado sistema jurídico colonial. Pero era ineludible la promulgación de nuevas leyes para· regir la vida de las naciones recién independizadas y construir así un cuerpo de derecho independiente. Esa sistematización no en todos los nuevos Estados se alcanzó siguiendo el mismo procedimiento: el Brasil recurrió al método de la consolidación de leyes y los demás Estados siguieron la vía de la codificación. mayo I diciembre de 1993 �Quijano, Casares, Borja y Reséndez 208 209 Unificación jurídica de América Latina ~a idea de codificar las leyes provino de la filosofía del raoo~alismo jurídico y de las ideas de la Ilustración. Franoa ~e uno de los paladines de esta transformación. Surge ~s1, el concepto de código como el instrumento de ~ducaoón _Y progreso, que como afirma Sarmiento "es el libro que rmporta poner cuanto antes en las manos del pueblo para _que se habitúe al mecanismo de la ley; el pue~lo .que ,?ene que ser juez y legislador por nuestras ~~tuoones . Es por esto que necesitamos mostrar un c~go puesto en práctica en los pueblos de América Latina a fin de lo~ar en_tre todos la unificación de un sistema legal P?de~ as1 ser JU~ces y legisladores de nuestras propias instituoon~s para Juntos lograr progresiva y equilibrada~e~t~ los fines del derecho: seguridad jurídica, equidad y JUStioa, que se concretan en el bien común. r La codificación es entonces un signo de progreso. No debemos esperar que los códigos sean formados por las cos~bre~ sino formar las costumbres por medio de los código~, dandoles el papel de una palanca civilizadora y hum~adora que i~trod_~ca un nuevo plan de mejora en las relaoones de la vida ovil, los tribunales y el estudio del derecho. Se _intentó Y_ ~n algunos países se logró consolidar, c~or~ Y codificar el derecho mercantil, el procesal y el crlill.lnal. aunque el . ~mayor empeño se puso en la el~boraoón y aprobac1on de los códigos civiles, por ser los p~eros en el orden jerárquico de los códigos de una naoón. ~n 1831, se da en Bolivia el primer código civil llamado código de Santa Cruz, copia del código de Napoleón con algún agregado de v1eJaS leyes españolas: en 1852 se sanciona en Perú el proyecto que 5 años antes había redactado Don Miguel Lorenzo de Vidaure, inspirado en el prusiano y en el derecho colonial. Haití, Bolivia y República Dominicana adoptaron el código civil francés; Perú llevó a cabo una mezcla de este código y la antigua legislación española; Venezuela se dio un código civil que era muy poco más que c~pia del francés y el italiano y no faltaron los países que adoptaron el código civil español o se basaron en él para redactar el propio, como por ejemplo Honduras, Panamá y Puerto Rico. Existieron otros países que tuvieron suerte de contar en su momento con juristas de excepcional competencia y se dieron códigos de inspiración y técnica propias. Tales son los casos de Chile, Uruguay, Argentina, Brasil y México. Finalmente, algunos de los nuevos países tomaron como base los códigos creados por alguna nación hermana. En Uruguay, se dio el proyecto de código civil de Acevedo que hasta el momento de su publicación sólo existía en Latinoamérica un único trabajo destinado a condensar la inorgánica e incoherente legislación colonial, éste fue la obra de José María Alvarez publicada en Guatemala entre los años 1818 y 1820 con el título de "Derecho Real de Castilla y las Indias". Queda dicho pues, que el segundo trabajo encaminado a dicho fin que se publicó en América Latina es el proyecto Acevedo. Este proyecto fue presentado al parlamento a fin de obtener su aprobación legislativa pero luego de infinitas vicisitudes quedó desechado. mayo I diciembre de 1993 Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales �210 Unificación jurídica. de América Latina En Argentina la perspectiva codificadora al empezar la segunda mitad del siglo XIX no solo se nutría de la ideas ~uropeas y americanas, sino que fue estimulada por un importante evento político: la caída de la dictadura de Juan Manuel Rosas y su reemplazo por un gobierno abierto a las ~9uietud~s l~berales y afanoso por alcanzar la organizac1~n consti~oo~ sobre las bases políticas entonces predonunantes: liberalismo, constitucionalismo y codificación. En 1864 el gobierno argentino designa a Dalmacio Vélez Sarsfield para redactar el proyecto del código civil que se aprobó y posteriormente se promulgó el 29 de septiembre de 1869. Examinado el proyecto, artículo por artículo resulta evidente que muchas de sus disposiciones fueron tomadas del proyecto del código civil para España de Florencio García Goyena, el código de Chile, el proyecto de Teixera de Freitas y de los comentarios de autores franceses como Pothier, Troplong, Aubry y Rau, Demolombe, Duranton, Marcadé, Savigny, Ortolan y otros jurisconsultos de la época. En Brasil el gobierno juzga que la labor de codificación civil debía ser precedida de una revisión exacta de todas las leyes vigentes, coordinándolas y clasificándolas de manera que el futuro legislador supiera cuál es el régimen a modificar. Para llevar a cabo la consolidación de las leyes en vigor el gobierno brasileño contrató en 1855 los servicios de Augusto Teixera de Freitas quien a fines de 1857 terminó su trabajo intitulado: "la consolidación de las leyes civiles", el cual fue aprobado por la comisión legislativa de Brasil. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Quijano, Casares, Borja y Reséndez 211 Dos años más tarde el gobierno contrató con De Freitas la confección de un proyecto de código civil. En 1860, se publicó el título preliminar y la parte general de dicho proyecto a lo cual se le llamó "esbozo". El gobierno estaba satisfecho con este trabajo porque creía en su valor como proyecto de código civil, pero De Freitas lo consideraba imperfecto por ser complementario al código de comercio. A pesar de la concepción que De Freitas tenía de su trabajo los méritos del esbozo fueron numerosos y perdurables. Constituyó el primer intento de codificación americana en que su autor no se limitó a adoptar lo existente, sino que se empeñó en descubrir los principios rectores de la ley, sistematizarlos y aplicarlos a las relaciones de la vida real. En Chile se dio el anhelo de tener un cuerpo de leyes propias. Andrés Bello, venezolano, autor del código civil chileno de 1855, trabajó 25 años para lograr los conocimientos y la experiencia necesaria para redactar un código destinado a durar para siempre. No aspiraba solamente a dar a los chilenos, que tan cordialmente lo habían acogido, un código civil sino que contemplaba el continente con una visión pedagógica, porque el derecho codificado es aquel que cumple con la función de enseñanza y que forma la base de nuestras primeras experiencias jurídicas. Las fuentes de la obra legislativa de Bello fueron principalmente: las partidas, el derecho romano, el código de Napoleón y la legislación española y colonial junto con la notoria identidad de culturas que tiene su expresión en análogas costumbres e instituciones políticas y civiles. mayo J diciembre de 1993 �212 Unificación jurídica de América Latina Uno de los tantos puntos en que Bello se apartó del código civil francés fue el de los derechos del extranjero. Su código declaró en el artículo 57 que "la ley no reconoce diferencia entre el chileno y el extranjero": Con declaraciones como ésta llegó a consagrarse en el continente el principio de igualdad que ya forma parte de la tradición común latinoamericana. Bello supo utilizar lo antiguo y lo nuevo del derecho romano y supo tomar de sus comentadores cuanto estimó provechoso para el país naciente. Mantuvo de la misma manera la parte viva de la vieja legislación castellana y de la reciente legislación indiana e incursionó por el derecho francés para traer a su sistema jurídico lo que le convenía trasplantar. El código civil chileno recibió el honor de ser adoptado por otros países con ligeros retoques y de servir como pauta en la preparación de los trabajos para formar cuerpos de leyes similares. Colombia y Ecuador adoptaron literalmente el código Bell~ y para Honduras, México, Uruguay, Nicaragua y Brasil fue modelo para la creación de sus códigos civiles. El código civil de Andres Bello constituye por su valor permanente, por su hermoso lenguaje, por la solidez de sus ~e~tes y por su carácter de código civil pionero e msprrador de otras codificaciones, un baluarte estable de derecho privado en el continente y un factor permanente para la unidad del sistema jurídico latinoamericano. Reuista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Quijano, Casares, Borja y Reséndez 213 La figura y la obra de Bello -ha escrito Alberto Zum Felde- se tienden como un sólido arco entre los dos mundos, el de ayer y el de hoy, el del coloniaje y el de la república, el del despotismo y el de la libertad, el de la tradición y el del progrese. Todos los que por razones de oficio hemos tenido que manejar casi diariamente los proyectos y códigos que nos legaron Acevedo, Bello, Freitas y Vélez Sarsfield, sabemos que hay errores en algunas de sus soluciones, pero se nos hace verdad que hoy debemos juzgarlos en relación a la época en que se escribieron y contemplarlos, según el consejo de Ugarte, como se ·contempla el mar, no en el detalle de sus olas sino en la plenitud de su grandeza, ya que "una gota de agua no es siemJ:'re b!anca f pura; la inmensidad del océano es, en cambio, digno siempre de admiración en la magnificente gloriosa de su limpidez ,, azul . CAPITULO TERCERO LA UNIFICACION JURIDICA EN MATERIA DE DERECHO PRIVADO Entre los intentos para lograr la unificación jurídica de Latinoamérica, como producto de la necesidad de seguir un mismo criterio en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas internacionales por intereses económicos y políticos y a pesar de la no participación de todos los países, se convoca por primera vez a una primer~ conferencia especializada interamericana sobre derecho rnternacional privado, celebrada en Panamá del 14 al 30 de enero de 1975. mayo I diciembre de 1993 �214 Unificaci.ón jurídica de América Latina Frutos de esa conferencia fueron 6 tratados: las convenciones interamericanas sobre conflictos de leyes en materia de letras de cambio, pagarés y factorías; de cheques; sobre arbitraje comercial internacional; exhortos o cartas rogatorias; recepción de pruebas en el extranjero; y régimen legal de poderes para ser utilizados en el extranjero. La segunda conferencia se celebró en Montevideo en 1979 aprobando 8 tratados: las convenciones interamericanas sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros; de cumplimiento de medidas cautelares; de prueba e información acerca de derecho extranjero; los protocolos adicionales a la convención interamericana sobre exhortos o cartas rogatorias; sobre conflictos de leyes en materia de cheques; sobre conflictos de leyes en materia de sociedades mercantiles; sobre domicilio de las personas físicas en el derecho internacional privado; y sobre normas generales de derecho internacional privado. La tercera conferencia se celebró en La Paz, Bolivia, en 1984, aprobándose 4 tratados: las convenciones interamericanas sobre conflictos de leyes en materia de adopción de menores; sobre personalidad y capacidad de personas jurídicas en el derecho internacional privado; sobre competencia en la esfera interna para la eficacia extraterritorial de las sentencias extranjeras; y del protocolo adicional a la convención interamericana sobre recepción de pruebas en el extranjero. Podemos concluir que a pesar de la resistencia de muchos países debido al nacionalismo imperante, las Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Soci.ales Quijano, Casares, Borja y Reséndez 215 convenciones han logrado que algunos de esos países cambien de acuerdo a las circunstancias que se presentan con la evolución de la sociedad. Parece evidente que en aras de la cooperación interriacional, es preferible adoptar formalidades distintas a las nacionales, si con ello no se incurre en violación de las garantías individuales. CONCLUSIONES Si analizamos los orígenes de nuestros códigos nos daremos cuenta que seguirnos una tradición j1:11"ídica común. Esta tradición jurídica es la base de un sistema jurídico latinoamericano que podrá constituirse siempre y cuando nos esforcemos por adoptar los medios para lograrlo. Nosotros proponemos las siguientes vías de unificación a corto plazo: programas académicos ~formes e~ todas las universidades latinoamericanas; mtercamb10 de alumnos y maestros; primada del estudio .~~l ~er~0-º romano, por ser la fuente principal de la trad1c10n Jund1ca común; fomentar la organización de cong:esos ~t~r1:1acionales y, lo más importante, elevar la ensenanza ~ur1_dica en todo el subcontinente para formar profes~orus_t~s capaces de afrontar el reto de manejar una legislaoon común. Renovemos en el mundo la idea de un pueblo que no se contenta con ser libre y fuerte, sino que quiere servirtuoso. Hagamos de América Latina una sola nación desde la Patagonia hasta el Río Bravo. BOLIVAR mayo I diciembre de 1993 �216 ¡Tenemos Unificación jurídica de América Latina capacidad, DEJEMOS Quijano, Casares, Borja y Reséndez QUE AMERICA 217 HABLE! 10.- Discurso al cuerpo diplomático, segunda visita pastoral a México, Juan Pablo TI, México (1990), p. 63-66. BIBLIOGRAFIA 11.- El Pensamiento político en América Latina, Salaz.ar Mallen Rubén, tomo TI, Ed. Jus, México (1973). 12.- Enciclopedia jurídica omeba, tomo Ill, Ed. Driskill, S.A., Buenos Aires (1977). 1.- Amé?ca Latina: integración, escándalos y golpismo, época, ed. especial, autores varios, México (1991), p. 49 - 53. 13.- Encuentro de dos mundos, etapa de un proceso inconcluso, ediciones especiales de excélsior, Baena Soares Joao, No. 2, México (1991), p. 5. 2.- Ant~ced~ntes del código civil Andrés Bello, Schipaní Sandro, Universidad Externado de Colombia, Bogotá (1989). 14.- Escritos políticos, Bolívar Simón; Ed. Porrúa, México, (1986). 3.- Códig?s de 1~ república de Argentina, casa editora e impresora Rodnguez Giles, Buenos Aires (1927). 15.- Historia general de España, Lafuente Modesto, tomos I y TI, Montaner y Simón editores, Barcelona (1888) 4.- Có~~o ci~I de la república de Chile, Bello Andrés, ediciones del rrurusteno de educación, Caracas (1954). 16.- Instrumentos administrativos fundamentales de organizaciones internacionales, Díaz Luis Miguel, tomo 1, U.N.A.M., México (1980). 5.- Comentarios a las constituciones políticas de iberoamérica. Muñoz Luis, ediciones jurídicas Herrero, México, D.F. (1954). 6.- Conco,rdancias, motivos. y comentarios del código civil español, Garc,a Goyena Florenc10, sociedad tipográfico editorial Madrid {1852). ' 17.- La influencia de la literatura jurídica española en las codificaciones americanas, elementi di unita'e resistenza del sistema giuridico latinoamericano, Progetto Italia-América Latina, Roma (1989), p. 101-119. 7.- Coru:titu~onalismo latino y liberalismo, Schipani Sandro y otros, Uruvers1dad Externado de Colombia, Bogotá (1990). 18.- La raza cósmica, Vasconcelos José, Ed. Espasa Calpe, México (1948). 8.- Declaraci?n de Guadalajara, Memoria de la Primera Cumbre Iberoamencana en Guadalajara, jefes de estado de latinoamérica México (1991), p.141-150. ' 19.- La significación del derecho romano para la universidad latinoamericana en los siglos XIX-XX, elementi di unita'e Resistenm del sistema giurídico latinoamericano, Progetto Italia-América latina, Roma (1989), p. 2-25. 9.- Der~cho romano y países latinoamericanos, elementi di unita'e reszs!~l.il del sistema giuridico latinoamericano, Progetto ItaliaAmenca Latina, Roma (1989), p. 211-219. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales 20.- Las Instituciones jurídicas en la conquista de América, Zavala Silvio, Ed. Porrúa, México (1971). mayo I diciembre de 1993 �218 Unificación jurídica de América Latina Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito 219 21.- Manual de historia del derecho español en las Indias, Ots. Capdequí José María, Ed. Losada, Buenos Aires (1945). 22.- Mé~co, memoria de la primera cumbre iberoamericana en Guadalajara, Salinas de Gortari, Carlos, México (1991), p. 63-65. Sección Turisprudencia 23.- Mensaje al congreso del presidente de Venezuela ODCA Herrera Campins, Luis, número 84-85, Venezuela (1981) p . 129~ 189. ' 24.- Modelo romano y constitucionalismos modernos. Lobrano Giovanni, Universidad Externado de Colombia, Bogotá (1990). 25.- Pandectas hispano-mexicanas, Rodríguez de San Miguel Juan1 U.N.A.M., México (1980). 26.- Simón Bolívar: hombre, guerrero, libertador y legislador, ODCA, INSTITUCIONES DE CREDITO, LEY DE; INTERES LEGAL EN MATERIA MERCANTIL. TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO No. 84-85, Venezuela (1981), p. 129-189. INSTITUCIONES DE CREDITO, LEY DE. Para determinar el monto que por concepto de perjuicios corresponde pagar por incumplimiento de un contrato de comisión mercantil debe acudirse supletoriamente a los usos y prácticas bancarias y no al código de comercio conforme lo dispone el artículo 60. de la. - El artículo 6º de la ley de instituciones de crédito establece un orden en la aplicación supletoria de normas y dispone: "ARTICULO 6°. En lo no previsto por la presente ley y por la ley orgánica del Banco de México, a las instituciones de banca múltiple se les aplicará en el orden siguiente: l. La legislación mercantil; II. - Los usos y prácticas bancarias y mercantiles., y III.- El código civil para el Distrito Federal". Como la la ley de instituciones de crédito nada establece para determinar la cantidad que por concepto de perjuicios corresponde pagar a las instituciones de crédito debe acudirse a la aplicación supletoria de normas que la misma ley preve y, en primer Re-Dista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales mayo I diciembre de 1993 �220 llTstituciones de crédito, ley de; Interés legal en materia mercantil término, a la legisldción mercantil. Sin embargo, tal legislación, particulmmente el código de comercio, es omisa al respecto, pues no establece los lineamientos que deben seguirse para fijar el monto que por perjuicios corresponda y el llamado interés legal mercantil" contemplado en el artículo 362 del código, no tiene aplicación, ya que sólo rige para la mora en pago de deudas derivadas deJ contrato de préstamo mercantil, figura distinta a 1a comisión. Por ello, respetando el urden ~stablec~do en el artículo 6º transcrito, para ~eterm1~a~ cual es el monto de los perjuicios por mcumplim1ento de obligaciones derivadas del contrato de comisión, se debe acudir a los usos y prácticas bancarias. RA- 2673/91.- Eric Paul Witschey Niemann.- 9 de enero de 1992.- Unanimidad de votos.- Ponente: Genaro David Góngora Pimentel.-Secretaria: Guadalupe Margarita Ortíz Blanco. TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. INTERES LEGAL EN MATERIA MERCANTIL. El previsto en el artículo 362 del código de comercio solo rige para la mora _en pago_ de deudas relativas al contrato de préstamo mercantil.- Es mcorrecto denominar el interés previsto por el artículo 362 del código de comercio, como "interés legal mercantil", puesto que éste solo rige para la mora en el pago de deudas originadas por el incumplimiento de contrato de préstamo y no para todos los contratos previstos por la legislación mercantil. El precepto en cita está comprendido dentro del título 5°, capítulo I, relativo a~ contrat~ de préstamo mercantil; en su primer párrafq dispone: los deudores que demoren el pago de sus Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito 221 deudas deberán satisfacer, desde el día siguiente al de vencimiento, el interés pactado para ese caso, o en su defecto el 6% anual". Al señalar la norma al "deudor" se refiere a aquel sujeto que debe en cantidad y no al sujeto obligado, en términos generales, al cumplimiento de una obligación. Si el legislador hubiera tenido el propósito de considerar el 6% como el interés legal aplicable a todos los negocios mercantiles lo habría expresado así en otro apartado del código de comercio, preferiblemente en el capítulo segundo del títvlo I, donde se consignan disposiciones aplicables a todos los actos de comercio, en especial a los contratos; como no lo hizo así y, por el contrario, lo estableció en el apartado que regula al préstamo mercantil, debe concluirse que sólo es aplicable para éste; además, del análisis de los criterios jurisprudenciales emitidos por la sala civil del más alto tribunal, relativos a figuras como la letra de cambio y el pagaré, puede concluirse cabalmente que tal porcentaje de interés se aplica únicamente a la mora en pago de deudas. • Por ello, strictu sensu, no existe un interés aplicable, de modo general, a los actos y contratos mercantiles diferentes del préstamo, pues el legislador omitió expresarlo. Corresponde entonces al juez, en su indeclinable misión integradora de la norma, determinar cuál es el monto y los daños y perjuicios por incumplimiento y obligaciones distintas al préstamo mercantil. RA-2673/91. Eric Paul Witschey Niemann.-9 de enero de 1992.- Unanimidad de votos.- Ponente: Genaro David Góngora Pimentel.-Secretaria: Guadalupe Margarita Ortíz Blanco. TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DE PRIMER CIRCUITO. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales mayo I diciembre de 1993 �Lic. Arturo Díaz Bravo 223 Sección Turisprudencia DISCREPANCIAS EN TORNO AL INTERES LEGAL MERCANTIL DEL 6% ANUAL LIC. ARTURO DIAZ BRAVO * Sr. Lic. Genaro David Góngora Pimentel Presente.Muy estimado Genaro: En obsequio de tus deseos, a continuación te expreso mis discrepancias en torno a la concepción de que el interés legal mercantil es del 6%. Y estimo que, mutatis mutandís, la misma argumentación es aplicable al criterio de que el interés legal civil es del 9%: l.- Es unánime la calificación de inicuo que se atribuye actualmente a dichos intereses legales y, por supuesto, propician el incumplimiento por parte de deudores morosos ,. Catedrático de la Facultad de Derecho de la U.N.A.M., en la materia de derecho mercantil; asesor jurídico y abogado postulante. mayo I diciembre de 1993 �224 Discrepancias en torno al interés legal mercantil del 6% Lic. Arturo Díaz Bravo 225 que, después de muchos meses o años de retrasar el cumplimiento de una obligac~ón dineraria, se ven condenados a pagar dicho interés legal, mientras la suma de capital pudo producirles intereses bancarios muy superiores. Por supuesto, convengo en que tal argumentación no bastaría, por sí sola, para fundar una sentencia condenatoria al pago de un interés superior, pues se trata de argumentos puramente económicos y financieros, pero en modo alguno jurídicos. 5.-Ahora bien, el artículo 14 constitucional prescribe que, en el orden civil -y por tanto el mercantil-, las sentencias deben ajustarse a la letra de la ley o a su interpretación jurídica, pero de ello no puede inferirse que la citada interpretación analógica sea estrictamente jurídica, máxime si se atiende a que, inmediatamente después de tal prescripción, el precepto constitucional dispone que, a falta de letra de la ley o de interpretación jurídica de la misma, la sentencia debe fundarse en los principios generales del derecho. 2. - El llamado interés legal mercantil sólo se consigna en el artículo 362 del código de comercio que, ciertamente, de modo genérico se refiere a "los deudores que demoren el pago de sus deudas", pero debe tenerse muy presente que tal precepto se encuentra colocado en el capítulo I del título quinto, ambos relacionados, exclusivamente, con el préstamo mercantil. 6.- Como sabemos, entre tales principios generales del derecho figuran, en lugar preferente, la equidad y la buena fe. Creo que no es posible dudar, estimado Genaro, que en la actualidad de ningún modo es equitativo el condenar a un deudor moroso por una operación que no sea de préstamo mercantil, al pago de intereses a razón del 6% anual, y creo también que en modo alguno actúa de buena fe un deudor remiso sabedor de que, después de un juicio más o menos prolongado, será condenado a pagar el citado ridículo interés. Con todo ello, una sentencia condenatoria en dichos términos pasaría por alto los referidos principios generales del derecho, y por lo mismo vulneraría el precepto constitucional. 3.- Si el legislador hubiera tenido el propósito de considerar el 6% como interés legal aplicable a todos los negocios mercantiles, lo habría expresado así en otro lugar del código, preferiblemente en el capítulo II del título primero, pues ambos consignan disposiciones aplicables a todos los actos de comercio, en especial a los contratos mercantiles. 4.-De esta suerte, cuando de modo unánime, así la doctrina como la jurisprudencia -en sentido lato- mexicanas han interpretado el artículo 362 como aplicable a todos los actos y contratos de comercio, han aludido a la llamada interpretación analógica, esto es, a falta de una disposición expresa aplicable a todos los deudores. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales 7.- Pero entonces, preguntarás ¿existe o no un interés legal?; y de no existir, ¿en qué podría fundarse una sentencia condenatoria al pago de un interés superio,r al supuestamente legal?. He aquí la segunda parte de mi opinión: primeramente, stricto sensu no existe un interés legal aplicable, de modo general, a los actos y contratos mercantiles diferentes del préstamo, pues el legislador omitió expresarlo; pero como ello no facultaría al juez para mayo I diciembre de 1993 �226 Discrepancias en tomo al interés legal mercantil del 6% omitir una condena sobre este punto, y como, según expresé antes, no hay razón de peso legal para atribuir al 6% el carácter de interés legal para esos otros actos o contratos, nuestro juez, en su indeclinable misión integradora del derecho, constitucionalmente habría de acudir a los mencionados principios generales del derecho para fundar una condena al pago de interés que resultara eqwtativo y que en modo alguno protegiera la mala fe del deudor. De este modo, y en razón de que es perfectamente racional considerar que el acreedor, de haber dispuesto oportunamente de la suma adeudada, la habría colocado en una inversión bancaria o bursátil, lo menos que debe hacer dicho el juzgador es ordenar el pago de interés por lo menos idéntico al que, durante el plazo comprendido entre la mora y el pago, habría producido una inversión bancaria por el mismo lapso, y fácil será averiguar el porcentaje respectivo, que sería, por ejemplo, igual al llamado costo porcentual promedio (cpp), que mensualmente determina el Banco de México, sin pasar por alto la posibilidad de un interés compuesto, habida cuenta del mayor o menor lapso transcurrido entre la mora y la fecha del pago efectivo. Lic. Arturo Díaz Bravo 227 artículo 1796 del código civil, en cuanto dispone que: "desde que se perfeccionan (los contratos), ob~gan a los contratan!es no sólo al cumplimiento..., sino también a las consecuenoas que, según su naturaleza, son confor~e a la buena ~e, al uso O a la ley"; el artículo 1882 del mismo ord~narruento civil, al prescribir que el "que sin causa se ~nr1quece en detrimento de otro, está obligado a indemruzarlo de su empobrecimiento en la medida que él se ha enriquecido", y no puede caber duda sobre que, en los casos que nos ocupan, el deudor se enriquece, al paso que el acreedor se empobrece, todo ello como consecuencia del incumplimiento del primero. Por supuesto, considérame a tu entera disposición para formular las aclaraciones o ampliaciones que estimes pertinentes. Como te informé, en la cuarta edición de mis contratos mercantiles incluiré el anterior razonamiento. Te extiendo un fraternal saludo. P.S. Agregó otros dos argumentos en apoyo de mi postura, en este caso estrictamente ajustados a textos legales. El Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales mayo I diciembre de 1993 �Dr. Héctor G. Zertuche García 229 Sección Turis¡mldencia COMENTARIOS AL INTERES LEGAL MERCANTIL DEL 6% ANUAL DR. HECTOR G. ZERTUCHE GARCIA * En esta ocasión tenemos la oportunidad de comentar un precedente que estimamos va a presentar en un futuro diversas polémicas y comentarios en los estudiosos del derecho mercantil. En efecto, es creencia generalizada, que el interés en materia mercantil es el de 6% anual, atento a lo establecido por el artículo 362 del código de comercio. Mucho se ha discutido por destacados maestros universitarios, por abogados postulantes, funcionarios judiciales y bancarios, ,. Doctor en derecho por la U.N.A.M. Profesor de amparo y jefe de la división de estudios de postgrado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la U .A.N.L., mayo I diciembre de 1993 �230 Comentarios al interés legal mercantil del 6% Dr. Héctor G. Zertuche García que este interés hoy en día no corresponde a la realidad que vivimos, y esto ha propiciado fundamentalmente, que los deudores vean una ventaja en litigar una controversia mercantil, ya que el sólo "costo financiero" a través de un convenio judicial, en donde el acreedor se conforma con el pago de una suma que no corresponde al resarcimiento real q.e su quebranto económico, esto en virtud de imperar la idea de "que vale más un mal arreglo que un buen pleito", o bien de que "de lo perdido siempre es bueno lo que aparezca". de comercio y no conforme al llamado "interés legal mercantil" establecido en artículo 362 del mismo ordenamiento, ya que este interés es exclusivo del mutuo mercantil, y no de otras instituciones mercantiles. Pues bien, el precedente que nos toca comentar presenta sin lugar a dudas una nueva opción en el tratamiento de diversas controversias de carácter mercantil, además de ciertos bemoles interesantes, como lo es el hecho de que provenga de un Tribunal Colegiado en materia administrativa del Primer Circuito, y no del un Tribunal Colegiado en materia civil; se trata de la revisión administrativa 2673691 promovida por Erich Paul Witschey Niemann, resuelta en la sesión del 9 de enero de 1992, por unanimidad de votos en el Tercer Tribunal Colegiado en materia administrativa del Primer Circuito, siendo ponente el magistrado Genaro David Góngora Pimentel y secretaria proyectista la licenciada Guadalupe Margarita Ortíz Blanco. La sentencia en comentario presenta dos tesis, que serán muy discutidas por la doctrina en las aulas universitarias y por los miembros del foro en los tribunales, ya que una de ellas indica que entratándose de perjuicios causados con motivo de un incumplimiento de contrato de comisión mercantil, el pago deberá ser conforme a los usos y prácticas bancarias atento a los dispuesto por el artículo 6º del código Revista de ,la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales 231 La segunda tesis que surge del precedente en cuestión, complementando las ideas del primer criterio detalla que el interés legal en materia mercantil previsto en el artículo 362 del código de comercio sólo rige para la mora en pago de deudas relativas al contrato ·de préstamo mercantil, concluyendo que en sentido estricto, no existe un interés legal aplicable, de modo general, a los actos y co~~atos mercantiles diferentes del préstamo, al haberlo ormtido el legislador, siendo por tanto obligación del juez el determinar cual es el monto de los daños y perjuicios por incumplimiento de obligaciones distintas al préstamo mercantil, por así disponerlo el artículo 19 del código civil del Distrito Federal (igual al numeral 19 del código civil de Nuevo León). Como puede advertir el lector, las controversias se suscitarán en torno a lo correcto o no del precedente que se comenta, ya que se aparta de lo que ha sido idea generalizada hasta nuestros días. Pero. de~de una ?ptica muy personal, estimo se trata de un cr1teno que viene a ampliarnos nuestros horizontes en esta materia, claro que de llegar a imperar los razonamientos en él sustentados en un futuro, tendremos luego que sortear los problemas relativos a determinar cuales son los usos bancarios existentes, y bajo cual criterio se deberán resarcir los perjuicios causados con motivo de cualquier acto o contrato mercantil diverso al mutuo, es decir, operará un interés bancario, bursátil, o será conforme al costo porcentual mayo I diciembre de 1993 �232 Comentarios al interés legal mercantil.del 6% Dr. Héctor G. Zertuche García promedio, etcétera con la consiguiente carga procesal para del Primer Circuito se surte en virtud de tratarse de una controversia entre un particular y la comisión nacional bancaria, siendo este organismo el que provoca la competencia atrayente en materia admin~strativa, ~o obstante tratarse de una controversia de materia mercantil. el acreedor al respecto. No obstante lo anterior, creemos que el precedente que se comenta, viene a marcar la nueva directriz que debe regir en la materia, y recordemos que el camino para llegar a interpretar correctamente el pago de los perjuicios que se originen con motiv? de un incumplimiento contractual diverso al del mutuo mercantil, apenas lleva un solo paso, tocándonos a los miembros del foro y a la judicatura ir ampliando este nuevo derrotero. Me resulta muy necesario el tener que mencionar que este precedente es el primero que hay en la materia, no obstante repito, ser una idea generalizada el hecho de que el interés legal en materia mercantil es el del 6% anual, pues he tenido la fortuna de poder conversar con el ponente sobre este criterio y el magistrado Genaro Góngora Pi.mente! me comenta que buscando en la doctrina nacional, ninguno de los autores consultados llega a establecer por qué llega a la conclusión de que el interés legal en materia mercantil es el del 6% anual, e igualmente sucede con los precedentes y jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia sobre el particular, par lo cual se dio a la tarea de revisar junto con sus secretarios, el semanario judicial de la federación en sus quinta, sexta, séptima y octava épocas, hecho éste último que igualmente me permití consultar a través del disco óptico que tiene editado el poder judicial federal mediante la ayuda de un buen amigo funcionario judicial. 233 Finalmente debemos mencionar, que después de las tesis a las que se ha hecho- referencia, se transcriben los comentarios que sobre el particular el destacado maestro de derecho mercantil Don Arturo Díaz Bravo hiciera al ' magistrado Góngora Pimentel, con mot~vo de una conversación, similar a las muchas conversaciones que se viven entre los maestros de nuestra querida facultad en sus pasillos y salón de profeso~es: En esta carta, ve~os renovado el espíritu academ1co que todos los dias apreciamos quienes tenemos la opor~d~d de dar clases en una universidad, ahí podemos ev1denc1ar a los grandes doctrinarios, a los grandes postulantes, a los dignos miembros de la judicatura y la procuración de la justicia, y desde luego a la materia prima que de la espera1:12a d_e ~a mejor sociedad, los alumnos de todo ce~tro uruvers1t~no. Dicho texto es un ejemplo de la camaradena que debe pnvar entre el claustro académico de toda facultad y deja testimonio de que el verdadero cambio hacia una comunidad más justa y la solución a sus problemas únicamente puede salir de nuestras universidades. Igualmente es oportuno indicar que la competencia en favor de un Tribunal Colegiado en materia administrativa Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales mayo I diciembre de 1993 �Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación 235 Sección Turisprudencia: INTERPRETACION DEL ARTICULO 19 DE LA LEY DE AMPARO, EN MATERIA DE REPRESENTACION DEL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA (Amparo en revisión: 8/89 Excel-Lens, S.A.) MINISTRO PONENTE: MARIANO AZUELA GÜITRON SECRETARIA: MARIA ESTELA FERRER MAC GREGOR POISOT México, Distrito Federal. Acuerdo del tribunal pleno correspondiente al' día 8 de junio de mil novecientos ochenta y nueve. VISTOS; Y RESULTANDOS: PRIMERO.- Por escrito presentado en la oficialía de partes común de los juzgados de distrito en materia administrativa en el Distrito Federal el veintinueve de febrero de mil novecientos ochenta y ocho, Excel-Lens, sociedad anónima, por conducto de su representante legal, mayo I diciembre de 1993 �236 Amparo en revisión: 8/89 Fxcel-Lens, sociedad anónima Pleno de la Suprema Corte de fusticia de la Nación demandó el amparo y protección de la justicia federal en contra de las autoridades y los actos que a continuación se erogaciones destinadas a remune~ar el tra~ajo personal subordinado, los salarios y dernas prestaciones que se derivan de una relación laboral. indican: a). Del H. Congreso de la Unión, se reclama la discusión, aprobación y expedición de: 1.- La ley de ingresos del Departamento del Distrito Federal para el ejercicio fiscal de 1988, en lo que se refiere concretamente a la inclusión del impuesto sobre nóminas, en el artículo 1º., fracción I, inciso 6, publicado en el diario oficial de la federación el jueves 31 de diciembre de 1987, primera sección, página 112. 2.- Del decreto por el que se reforma la ley de hacienda del Departamento del Distrito Federal, publicado en el diario oficial de la federación el jueves 31 de diciembre de 1987, primera sección, página SO y siguientes, y concretamente la adición del capítulo VI al título II, denominado impuesto sobre nóminas, con los artículos 45-G, 4S-H y 45-1, cuyos textos son los siguientes: Art. 4S-H.- El impuesto sobre nóminas se determinará, aplicando la tasa del 2% sobre el monto total d~ las erogaciones realizadas por concepto de rem~eraci_ones al trabajo personal subordinado y se pagara mediante declaración, que deberá presentarse cada mes, dentro del plazo establecido para el pago del impuesto al valor agregado. b) Del C. Presidente Constitucional de lo~ _Estados Unidos Mexicanos, la expedición y promulgacion de la ley de ingresos del Departamento del Distrito Federal para el ejercicio fiscal de 1988 y del decreto por el que _se reforma la ley de hacienda del Departamento del D~~tnto Federal publicados en el diario ofici~ de la fe~~rac1~n~el jueves 31 de diciembre de 1987, primera secc1on pagma SO y 112, y concretamente en las disposiciones legales mencionadas en los incisos 1 y 2 que anteceden. DECRETO POR EL QUE SE REFORMA LA LEY DE HACIENDA DEL DEPARTAMENTO DEL DISTRITO FEDERAL. c) Del C. Secretario de Gobernación se reclama la firma y refrendo de la ley de ingresos del Departamento del Distrito Federal para el ejercicio fiscal de 1988 y del decreto por el que se reforma la ley de _hacienda del Departamento del Distrito Fe~eral, public~d~s, en el diario oficial de la federación el Jueves 31 de diciembre de 1987, página SO y siguientes, y concretame:1-te en la que se refiere a las disposiciones legales menaonadas en los puntos 1 y 2 del inciso al que antecede. CAPITULO VI IMPUESTO SOBRE NOMINAS Art. 4S-G.- Se encuentran obligadas al pago del impuesto sobre nóminas, las personas físicas y morales que, en el Distrito Federal, realicen erogaciones en dinero o en especie por concepto de remuneración al trabajo personal subordinado independientemente de la designación que se les otorgue. Para los efectos de este impuesto, se considerarán Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales 237 / d) e) y f) De los C. C. Jefe del Departamento del Distrito Federal, tesorero del Departamento del Distrito Federal y del adtninistrador tributario local mencio~do en el apartado III, inciso f) de esta demanda de garantías, mayo / diciembre de 1993 �238 Amparo en revisión: 8/89 Fxcel-Lens, sociedad anónima Pleno de la Suprema Corte de fusticia de la Nación 239 se reclama la aplicación al caso de la quejosa en los apartados procedentes, por pertenecer ésta a los contribuyentes del impuesto sobre nóminas y en especial por lo que toca a la obligación de presentar declaraciones mensuales del mencionado impuesto, incluyendo la recepción de dichas declaraciones impositivas, aplicando los procedimientos derivados de la nueva reforma impositiva proveniente de los dispositivos impugnados; así corno la expedición de requerimientos de declaraciones por pagos mensuales, imposición de medidas de apremio, multas, cobro de recargos, embargos, secuestro y remate de bienes propiedad de la quejosa y en general por cualquier otra medida o acto tendiente a afectar la esfera jurídica de la parte peticionante del amparo con motivo de la aplicación de las nuevas disposiciones que se contemplan a los tantas veces mencionados decretos reclamados. ley, dictó sentencia definitiva el once de noviembre de mil novecientos ochenta y ocho, la que concluyó con los puntos resolutivos siguientes: g) Del C. director del diario oficial de la federación, la publicación del jueves 31 de diciembre de 1987, primera sección, página 50 y siguientes de la ley de ingresos del Departamento del Distrito Federal para el ejercicio fiscal de 1988 y del decreto por el que se reforma la ley de hacienda del Departamento del Distrito Federal. CUARTO.- Inconforme el secretario general de gobierno del Departamento del Distrito Federal; en ausencia ~el jefe del citado departamento, por sí y en representa~~~ del Presidente de la República interpuso recurso de rev1s10n. SEGUNDO.- La quejosa narró los antecedentes del caso y expresó los conceptos de violación que estimó pertinentes. TERCERO.- Por acuerdo del tres de mayo de mil novecientos ochenta y ocho, la juez séptimo de distrito en materia administrativa en el Distrito Federal tuvo por admitida la demanda interpuesta, y previos los trámites de Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales PRIMERO.- SE ·soBRESEE el presente juicio de garantías promovido por EXCEL-LENS, SOCIEDAD ANONIMA, contra actos de las autoridades precisadas en los resultandos primero y en términos de los considerandos primero y segundo de esta resolución. · SEGUNDO: La justicia de la unión AMPARA Y PROTEGE a EXCEL-LENS, SOCIEDAD ANONIMA, contra actos del congreso de la unión y otras autoridades y en términos del considerando tercero de esta resolución. NOTIFIQUESE ... Por acuerdo del doce de enero de mil novecientos ochenta y nueve, el presidente de la Suprema Corte de Justicia admitió el recurso, interpuesto únicamente por lo que toca al Presidente de la República, dese~á~dolo por lo que se refiere al jefe del Departamento del Distrito Federal. El agente del ministerio público federal solicitó se revocara la sentencia recurrida y se negara el amparo a la quejosa. mayo I diciembre de 1993 �240 Amparo en revisión: 8/89 Excel-Lens, sociedad anónima Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación Por diverso auto del ocho de marzo de mil novecientos ochenta y nueve, el presidente de este alto tribunal ordenó se turnaran los autos al ministro ponente. federación y punto quinto del acuerdo citado, conforme a los cuales el Pleno podrá, si lo estima conveniente, resolver un asunto aunque se encuentre en alguna de las hipótesis señaladas en dicho acuerdo si existen razones graves que lo justifiquen, como sucede en el presente caso, a fin de que sea este alto tribunal el que establezca la correcta interpretación del artículo 19, segundo párrafo, de la ley de amparo, que se refiere a la representación del Presidente de la República en los juiciós de ·amparo, evitando así la posibilidad de que se sostengan criterios contradictorios entre las salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. CONSIDERANDO: PRIMERO.-Este tribunal pleno es competente para conocer del presente recurso de revisión, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 84, fracción I, inciso a), de la ley de amparo, y II, fracción V, inciso A), de la ley orgánica del poder judicial de la federación, en virtud de que se interpone en contra de una sentencia dictada por un juez de distrito en la audiencia constitucional de un juicio de amparo en el que se reclamó la inconstitucionalidad de la ley de hacienda del Departamento del Distrito Federal, concretamente sus artículos 45-G, 45-H y 45-I, y de la ley de ingresos del departamento citado para el ejercicio fiscal de mil novecientos ochenta y ocho, en su renglón de tmpuesto sobre nóminas. Cabe hacer notar que si bien en la especie se da uno de los supuestos previstos en el punto primero, fracción I, del acuerdo dictado por el pleno de la Suprema Corte de Justicia el diecinueve de enero de mil novecientos ochenta y ocho, publicado en el diario oficial de la federación el quince de febrero de mil novecientos ochenta y ocho, lo que motivaría enviar el asunto a la Sala a la que se encuentra adscrito el ministro ponente, puesto que no procede entrar en el caso al examen de la constitucionalidad de la ley impugnada; sin embargo, dada la importancia del asunto, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 12, fracción XXXVII, de la ley orgánica del poder judicial de la Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales 241 SEGUNDO.- Resulta innecesario transcribir tanto las consideraciones en que se apoya la sentencia recurrida como los agravios expuestos por la recurrente, en virtud de que no serán analizados por este tribunal pleno. En el presente caso se debe determinar si el Secretario General de Gobierno del Departamento del Distrito Federal, en ausencia del titular del mismo, está facultado para interponer el recurso de revisión en representación del Presidente de la República. El artículo 19 de la ley de amparo, en su primer párrafo, previene que las autoridades responsables no pueden ser representadas en el juicio de garantías, estableciendo en el párrafo segundo: No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, el Presidente de la República podrá ser representado en todos los trámites establecidos por esta ley, en los témtinos que detemtine el propio ejecutivo federal por el mayo I diciembre de 1993 �242 Amparo en revisión: 8/89 Fxcel-Lens, sociedad anónima conducto del Procurador General de la República, por los Secretarios de Estado y Jefes de Departamento Administrativo a quienes en cada caso corresponde el asunto, según la distribución de competencias establecida en la ley orgánica de la administración pública federal. De la lectura de la transcripción anterior, se advierten dos ~spectos: primero, que el Presidente de la República podra ser representado en los juicios de amparo por los Secretarios de Estado y Jefes de Departamento Administrati~o ~ q~~nes en cada caso corresponda el asunto, según la d1stribucron de competencia establecida por la ley orgánica de la administración pública federal y, segundo, que dicha representación se llevará a cabo en los términos que determine el propio ejecutivo federal por conducto del Procurador General de la República. . P?r su P~_e, el artículo 1º del código federal de procedllmentos aviles de aplicación supletoria, conforme a lo dispuesto por el artículo 2º de la ley de amparo, establece: Art. lº.- Sólo puede iniciar un procedimiento judicial ?~t~rvenir en él, quien tenga interés en que la autoridad Judicial declare o constituya un derecho o imponga una condena y quien tenga el interés contrario. Actuarán en el juicio, los mismos interesados o sus representad~s o apoderados, en los términos de la ley. En cualquier caso, los efectos procesales serán los mismos, salvo prevención en contrario. A foja cincue~ta y dos de los autos del juicio de amparo obra la constancra del emplazamiento hecho al Presidente de la República a través de la Procuraduría General de la Relnsta de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación 243 República, el cual se realizó el nueve de mayo de mil novecientos ochenta y ocho. Ahora bien, ni en los autos del juicio de garantías, ni en los relativos al toca del recurso de revisión consta documento alguno por el cual el Presidente de la República, por conducto del Procurador General de la República haya designado como su representante en el presente asunto, en los términos del artículo 19 de la ley de amparo, al Jefe del Departamento del Distrito Federal, por lo que este último legalmente no tiene ese carácter, pues para ello es necesario un acuerdo específico del titular del ejecutivo federal por el que le confiera dicha representación, como se desprende claramente del párrafo transcrito del artículo 19 de la ley reglamentaria de los artículos 103 y 107 constitucionales. Conviene destacar que la propia autoridad recurrente interpreta de la forma indicada el precepto legal de referencia, si se toma en cuenta que en los autos de diversos asuntos turnados al ministro ponente, entre otros, los amparos en revisión 209/89, 822/89, 1108/89 y 460/89 obra constancia de la comunicación dirigida al Jefe del Departamento del Distrito Federal, suscrita en los tres primeros casos por el subprocurador y en el último, por el director general jurídico y consultivo de la Procuraduría General de la República, en la que se le hace saber lo siguiente: "por acuerdo del C. Presidente de la República, con fundamento en el artículo 19 de la ley de amparo, y por instrucciones del C. Procurador General de la República, ruego a usted sea muy servido representarlo en todos los mayo I diciembre de 1993 �244 Amparo en revisión: 8/89 F.xcel-Lens, sociedad anónima trámites del juicio de amparo de referencia, rendir los informes que se solicitan, ofrecer las pruebas e interponer los recursos conducentes." Comunicación de la cual se les marca copia a los respectivos jueces de distrito, lo que fortalece el criterio que se sustenta en la presente resolución. Con base en lo anteriormente expuesto, es de concluirse que el Jefe del Departamento del Dis~it? Federal, ~~ ~s representante del Presidente de la Repubhca en este JWCIO de garantías en los términos del artículo 19, segundo párrafo, de la ley de amparo, y si esto es así, menos aún puede el Secretario General de Gobierno del citado departamento, en ausencia de su titular interponer el recurso de revisión. Por consiguiente, debe desecharse el recurso interpuesto, puesto que, como se indicó en el resultando cuarto, dicho recurso sólo se admitió por lo que respecta al Presidente de la República. Resultan aplicables por analogía las tesis sexta y décima relacionadas de la jurisprudencia 203, visibles a fojas 330 y 331 respectivamente, del apéndice 1917-1985, octava parte, jurisprudencia común al Pleno y a las Salas, que establecen: PERSONALIDAD EN EL AMPARO.- No es necesario que una de las partes en el amparo objete la personalidad de la otra para que el juez que conoce de un procedimiento proceda a examinar la cuestión, ya que la mat-eria relativa a personalidad, es de derecho público y siempre debe ser examinada de oficio. PERSONALIDAD EN EL AMPARO. DEBE EXAMINARSE EN CUALQUIER ESTADO DE JUICIO.- Las Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Pleno de la Suprema Corte de /usticia de la Nación 245 cuestiones de personalidad deben ser examinadas en cualquier estado del juicio y aún de oficio, por ser la base fundamental del procedimiento; por tanto, los jueces de distrito no sólo pueden, sino que deben rechazar la personalidad del promovente, en cualquier momento del juicio, en cuanto adviertan los defectos de que adolece el título que la acredita, sin que para ello sea obstáculo no haberla desechado d~sde el principio. El criterio que se sustentó en esta resolución fue sostenido por este tribunal pleno al resolver el amparo en revisión 606/ 89, por mayoría de votos contra ocho, en la sesión celebrada el dieciocho de abril de mil novecientos ochenta y nueve. Por lo expuesto y fundado, se resuelve: UNICO.- Se desecha el recurso de revisión interpuesto por el Secretario General de Gobierno del Departamento del Distrito Federal, por ausencia del jefe de dicho departamento, en representación del Presidente de la República. Notifíquese; con testimonio de esta resolución, vuelvan los autos al juzgado de su origen y, en su oportunidad, archívese el toca. Así lo resolvió la Suprema Corte de Justicia de la Nación, funcionando en Pleno, por mayoría de catorce votos de los señores ministros De Silva Nava, Magaña Cárdenas, Alba Leyva, Azuela Gilitrón, López Contreras, Fernández Doblado, Adato Green, Rodríguez Roldán, Martínez Delgado, González Martínez, Villagordoa mayo I diciembre de 1993 �246 Amparo en revisión: 8/89 F.xcel-Lens, sociedad anónima Lozano, Moreno Flores, Díaz Romero, y Schmill Ordóñez en contra del voto de los ministros Rocha Díaz, Castañón León, Pavón Vasconcelos, Carpizo Mac Gregor, Chapital Gutiérrez y presidente Carlos del Río Rodríguez. El señor ministro Salvador Rocha Díaz se reservó el derecho de formular voto particular. Fue ponente el señor ministro Mariano Azuela Gilitrón. Firman los C. C. presidente y ministro ponente, con el secretario general de acuerdos que dafe. EL PRESIDENTE DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACION. M1RO. CARLOS DEL RIO RODRIGUEZ PONENTE. MTRO. MARIANO AWELA GÜITRON EL SECRETARIO GENERAL DE ACUERDOS UC. JOSE JAVIER AGUILAR DOMINGUEZ. Esta hoja pertenece al amparo en revisión 8/ 89, promovido por Excel-Lens, sociedad anónima. Lic. Salvador Rocha Díaz 247 Sección Turis_prudencia VOTO PARTICULAR LIC. SALVADOR ROCHA DIAZ * I. ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA INI'ERPRETACION ]URIDICA La interpretación jurídica consiste en la labor intelectu~ de encontrar el sentido y alcance de una norma, para medir con precisión el contenido de sus mandatos y valuar su eficacia respecto de las relaciones humanas que pretende regular. Su propia etimología nos in~ ica ~ue la .función _de_ l?, interpretación lo constituye el servir de mtermediano 1 ,. Voto particular que emite el ministro Lic. Salv~dor Rocha Díaz en relación al amparo en revisión 8/ 89, promovido ~or EXCEL~LENS, sociedad anónima, relativo a la interpretaCI?n del artículo 19 de la ley de amparo en materia de_ ~epresentaaón del Presidente de Ja República, resuelto en ses10n del Hono~ab~e Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación del 8 de Junto de 1989. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales mayo / diciembre de 1993 �Lic. Salvador Rocha Diaz 248 249 Voto particular (traducción del verbo "interpretur"), entre el autor de la norma y quien la ha de aplicar, sea la autoridad o el propio destinatario; el intérprete es un intermediario que "viene en ayuda" de quien ha de aplicar la norma, para que tal aplicación se realice en la medida exacta del manda~.J y sirva para la correcta regulación del fenómeno social correspondiente; para este propósito, el intérprete explica y esclarece la norma jurídica y señala a las palabras en que está formulada, el significado que contribuye a precisar sus mandatos. La ciencia del derecho reconoce, a la fecha, que toda norma jurídica requiere interpretación, aún la que se encuentre formulada en términos que aparecen precisos y claros, toda vez que precisamente el objeto de la interpretación lo es el lt!nguaj-.. que se ha objetivado en la norma, para lo cual es indispensable la aplicación de reblas jurídicas de interpretación; la lectura de un texto legal no es, ni puede ser, solamente una lectura literal, dado que la lectura jurídi., 1 debe realizarse con apoyo en las reglas propias del derecho. En la actualidad se reconoce que el acto de interpretación se realiza y debe realizarse con el auxilio de las nociones, concepciones y dogmas jurídicos aceptados por la doctrina y la práctica profesional, habiéndose superado el tradicional aforismo "in claris non interpretatio". Pues, aún la labor intelectual de determinar si la fórmu:ta literal corresponde al alcance y efectos que debe darse a las disposiciones contenidas en la norma, con arreglo a los principios y reglas jurídicos, ya constituye una interpretación jurídica, que no puede confundirse con la mera lectura o interpretación literal. No es la obscuridad o ambigüedad del texto de una norma jurídica lo que determina. la . ~ecesidad de su interpretación, puesto que la aphcao~n ~e la. norma requiere siempre de una ~abor de mteligencia para determinar el alcance de la formula general y abstracta Y establecer su aplicabilidad a un caso partic~l~r. No es verdad que el interpretar suponga una dificultad de comprensión del texto y que se excluya cuan?º tal dificultad no existe; lo que puede suceder y c~n?uc1r, a _error es que la claridad de un texto haga mas facil y rap_1do comprender su sentido y alcance, pero puede co~du~~ a equivocaciones si no se aplican l~~ r~gl~s- y prmc1p1os existentes para realizar la interpretac1on 1und1ca. La doctrina ha señalado que aún la misma claridad literal es un concepto relativo dado que una norma que sea clara en su texto puede ser ambigua y obscura en cuanto al fin que se propone y debe realizarse la labor intelectual para determinar si el sentido y alcance del texto dar~ es adecuado al fenómeno que se pretende regular; la doctrina, por otra parte, nos señala que una norma jurídica que nunca haya daáo lugar a dudas, pued_e por el t~anscurso del tiempo y la modificación de las realidades sociales a las cuales está dirigida, convertirse en_ una norma obscura al producir incertidumbre resp~cto a s1 son regulables por ella nuevas relaciones que la realidad presenta. Excede el propósito de estas reflexiones el entr~r al estudio de las diversas corrientes doctrinales en materia de interpretación, pero sí conviene señalar que tod_as. ellas reconocen que toda norma tiene :1-n alcan~e obJebvo y limitado; objetivo, por cuanto esta detenrunada por la fórmula literal del texto, y limitada porque solamente se mayo I diciembre de 1993 Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales �250 Voto particular Lic. Salvador Rocha Díaz refiere a una categoría determinada de intereses jurídicos por regular; la interpretación jurídica, por ende, no puede apartarse del panorama objetivo y limitado de la norma; no puede desatender su texto ni puede olvidarse de los intereses jurídicos regulados. El intérprete, en consecuencia, debe tener en cuenta, en primer lugar, el lenguaje objetivado en el texto de la norma y someterlo al análisis con apego a los principios jurídicos que rigen este análisis y, en segundo lugar, precisar los límites de sus disposiciones con atención a los intereses jurídicos que la norma regula, con el propósito de no desnaturalizar la norma y adecuarla a la solución que corresponda al objeto social perseguido por la misma. II. NECESIDAD DE INTERPRETACION ]URIDICA DEL SEGUNDO PARRAFO DEL ARTICULO 19 DE LA LEY DE AMPARO El texto vigente a partir del 20 de mayo de 1986 del mencionado artículo 19, es el siguiente: · 251 determine el propio ejecutivo federal por el conducto del Procurador General de la República, por los Secretarios de Estado y Jefes de Departamento Administrativo a quienes en cada caso corresponda el asunto, según la distribución de competencias establecidas en la ley orgánica de la administración pública federal. En estos casos y en los juicios de amparo promovidos contra los titulares de las propias dependencias del ejecutivo de la unión, éstos podrán ser suplidos por los funcionarios a quienes otorguen-esa atribución los reglamentos interiores que se expidan conforme a la citada ley orgánica. Pero, se requiere el previo acuerdo del Presidente de la República, por conducto del procurador, en el que designe quien lo representará. En estos casos y en los juicios de amparo promovidos contra los titulares de las propias dependencias del ejecutivo de la unión, éstos podrán ser suplidos por los funcionarios a quienes otorguen esa atribución los reglamentos interiores que se expidan conforme a la citada ley orgánica. ..... Artículo 19. Las autoridades responsables no pueden ser representadas en el juicio de amparo, pero sí podrán, por medio de simple oficio, acreditar delegados que concurran a las audiencias para el efecto de que en ellas rindan pruebas, aleguen y hagan promociones. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, el Presidente de la República podrá ser representado en todos los trámites establecidos por esta ley, en los términos que En los amparos relativos a los asuntos que correspondan a la Procuraduría General de la República, su titular podrá también representar al Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, y ser suplidos por los funcionarios a quienes otorgue esta atribución el reglamento de la ley orgánica de dicha procuraduría. La resolución mayoritaria se apoya en el proyecto formulado, en el cual solamente se realizó una simple Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales mayo I diciembre de 1993 �252 Voto particular lectura de las palabras que integran el segundo párrafo de este precepto, sin que se hiciera una interpretación jurídica para esclarecer y precisar el alcance y efectos de su disposición; la interpretación jurídica de este precepto solamente se realizó en el debate del proyecto, aunque la conclusión mayoritaria es, a nuestro entender, errónea, por las razones que en este voto particular se esgrimen. Pero conviene destacar que la necesidad de la interpretación jurídica no solamente derivaba del principio ya apuntado en el apartado anterior, en el sentido de que toda norma jurídica requiere de su correspondiente interpretación jurídica, sino que en el caso de esta norma, la necesidad era patente, por la duda sobre su alcance y efectos. En efecto y sólo por referimos a los asuntos que se encontraban en la mesa de discusión en la sesión del pleno de la Suprema Corte de Justicia de 8 de junio de 1989, encontramos que en el proyecto a discusión, que hoy es la resolución mayoritaria, se señala que en cuatro amparos en revisión 209/89, 822/89, 1108/89 y 460/89 obraba constancia en virtud de la cual el Presidente de la República, por conducto del Procurador General de la República y en oficio expreso, había otorgado su representación al Jefe del Departamento del Distrito Federal, pero en cambio en ocho diversos amparos en revisión, a saber, el que era objeto de la discusión concreta 8 / 89 y en los identificados 3030/88, 504/89, 284/89, 255/89, 72/89, 1129/89 y 679/89, no obraba tal constancia pues el titular del ejecutivo estimó que la misma no era necesaria para Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Lic. Salvador Rocha Diaz 253 que su representación correspondiese al secretario o jefe de departamento correspondiente, según la distribución de competencias establecidas en la ley orgánica de la administración pública federal. En consecuencia y de la propia actuación del Presidente de la República, del Procurador General de la República, de los Secretarios de Estadó y del- Jefe del Departamento del Distrito Federal se derivaba la existencia de una duda sobre el alcance del segundo párrafo del artículo 19 de la ley de amparo, pues en algunos juicios el Presidente de la República otorgaba su representación en forma expresa y en oficios específicos, por conducto del Procurador General de la República, y en otros juicio no lo hacia por considerarlo innecesario. La existencia de la duda no se invoca en apoyo de las conclusiones de la interpretación jurídica de este precepto en uno o en otro sentido, sino en apoyo de la necesidad jurídica de realizar tal interpretación. Pero la duda no sólo afectaba a los órganos del poder ejecutivo federal, sino existía también en los órganos del poder judicial de la federación, dado que los jueces de distrito no habían rechazado la actuación de los Secretarios de Estado o Jefes de Departamento Administrativo, cuando éstos actuaban en representación del Presidente de la República sin que mediara oficio que otorgara expresamente tal representación en el juicio de amparo correspondiente y por conducto del Procurador General de la República; debe señalarse que el propio presidente de la Suprema Corte de Justicia admitió los recursos de revisión hechos valer, que finalmente fueron desechados por las resoluciones mayoritarias del Pleno, pero si lo hizo es mayo I diciembre de 1993 �254 Voto particular porque daba una interpretación jurídica diversa al citado precepto, de la que resultó aprobada por la mayoría del propio Pleno. En abundancia de lo anterior, y en la misma sesión ya indicada, el Pleno recibió dos testimonios contradictorios, que igualmente revelaban la necesidad de la interpretación jurídica del precepto: el ministro José Manuel Villagordoa manifestó que, cuando fue coordinador jurídico del Departamento del Distrito Federal, siempre se tramitaba y obtenía la representación expresa del Presidente de la República a favor del jefe del citado departamento, en oficio suscrito por el Procurador General de la República; el autor de este voto particular informó, por el contrario, que cuando desempeñó el cargo de director general de asuntos jurídicos de la Secretaría de Gobernación, consideraba innecesario obtener la representación en un oficio de las características apuntadas, por considerar que el Secretario de Gobernación tenía tal representación ya otorgada por conducto del reglamento interior de la propia secretaría, en , asuntos de la competencia del Secretario de Gobernación señalada por la ley orgánica de la administración pública federal. III. ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA REPRESENTACION La creación jurídica de la representación surge en derecho privado, ante la necesidad de resolver problemas inherentes a la capacidad de ejercicio, en primer lugar para atender a quienes, disfrutando de capacidad de goce, se Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Lic. Salvador Rocha Díaz 255 veían imposibilitados de actuar por no tener la de ejercicio. La incapacidad para ejercitar los derechos de que se es titular y para asumir obligaciones se resuelve, principalmente, por el fenómeno de la representación, aunque no es el único, pues el derecho positivo preve otras fórmulas habilitantes, como lo son la necesidad de autorización judicial para ciertos actos, el consentimiento de un tercero o la satisfacción de algún otro requisito que la ley establezca. Si bien la representación surge como un medio para resolver los problemas de los incapaces de ejercicio, pronto se comprende la conveniencia de su empleo para facilitar el desarrollo de las relaciones jurídicas, por lo que se admitió la representación voluntaria frente a la representación legal. La representación es el fenómeno jurídico por el cual una persona realiza actos jurídicos a nombre y por cuenta de otra, de manera que sus efectos se producen directamente en la persona y patrimonio del representado y no se realizan en la persona y patrimonio de quien celebra o ejecuta el acto; es un fenómeno jurídico, porque la regla general establece que los actos jurídicos solamente pueden afectar a la persona y patrimonio de quien los realiza, sin que un tercero pueda sufrir modificación jurídica alguna por ellos. En el ámbito del derecho privado se reconoce que la representación puede ser legal o voluntaria; se está en presencia de representación legal cuando por mandato de la ley, los actos realizados por el representante surten sus efectos en la persona y patrimonio del representado y mayo I diciembre de 1993 �256 Voto particular gozan de ella quienes ejercen la patria potestad sobre menores, los tutores respecto de sus pupilos, los albaceas de las sucesiones, los representantes de ausentes, los síndicos de quiebras y concursos y los gestores de negocios; y existe representación voluntaria cuando el fenómeno jurídico se produce por un acto de voluntad del representado, el cual faculta a otro para que actúe a su nombre y por su cuenta, como en el caso del mandato representativo, eí apoderamiento por declaración unilateral de voluntad y la designación de funcionarios de asociaciones y sociedades. La representación que surge en el ámbito del derecho privado, por las razones ya dichas, se recoge por el derecho público con el mismo propósito por el que surge la representación Yoluntaria: para facilitar a los órganos del Estado la realización de sus propias funciones. Esto es especialmente relevante en el caso en estudio, pues se trata de la representación del Presidente de la República, que sin lugar a dudas tiene encomendadas, tanto constitucional como legalmente, las más complejas y varia-das funciones, que lo imposibilitan para desempeñarlas en forma directa y personal, en su totalidad; es el único de los tres poderes depositado en un solo individuo, de acuerdo a lo mandado por el artículo 80 constitucional y cuyos auxiliares fue necesario preverlos en el artículo 90 de nuestra propia carta magna. La ley orgánica de la administración pública federal contiene las disposiciones que rigen la actuación del titular del ejecutivo federal y sus auxiliares, y de su mera lectura se aprecia la amplitud y complejidad de sus funciones. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Lic. Salvador Rocha Díai 257 Es importante señalar que las reglas que el derecho privado ha formulado para la representación, no son ni pueden ser aplicadas integralmente a la representación en derecho público, pues la primeras tienen como finalidad atender a los incapaces de ejercicio y servir de instrumento para el más libre desarrollo de las relaciones jurídicas entre particulares, y las segundas responden a la necesidad de facilitar el cumplimiento de las funciones de las autoridades, sin mengua de la seguridad jurídica general, delimitando sus ámbitos de actuación. Así, en derecho privado, la representación voluntaria es irrestricta y está determinada exclusivamente por la voluntad de1 representante, salvo los casos excepcionales en que el legislador ha considerado necesario que el interesado actúe personalmente y no sea otro el que actúe en su nombre, en tanto que en derecho público la representación no puede claramente dividirse en legal y voluntaria, sino que el fenómeno siempre será resultado de una disposición legal y de la voluntad de la autoridad; ello es consecuencia de que en derecho privado el particular puede realizar toda clase de actos, salvo los que la ley le prohiba, y en derecho público, la autoridad sólo puede realizar las funciones que la ley le encomienda y en los términos en que lo faculte. N. LA REPRESENTACION DEL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA EN JUICIOS DE AMPARO Las funciones del Presidente de la República son materia específica de la ley orgánica de la administración pública federal, la cual se ocupa de los auxiliares del titular del mayo I diciembre de 1993 �258 Voto particular ejecutivo federal necesarios para cumplir con sus funciones, de las dependencias de la administración centralizada y sus ámbitos de competencia y de las entidades de la administración paraestatal; sus normas nos indican cómo debe cumplir el titular del poder ejecutivo con la función administrativa y los ámbitos cornpetenciales de sus auxiliares. En consecuencia, es materia directa y natural de este ordenamiento, la representación del Presidente de la República y resultan al respecto especialmente relevantes las disposiciones de sus artículos 14 y 18, que a continuación se transcriben: Lic. Salvador Rocha Díaz 259 El artículo 19 de la ley de amparo debe interpretarse, siguiendo una primera regla fundamental de interpretación, en armonía con las disposiciones transcritas de la ley orgánica de la administración pública federal, sin perder de vista que el ordenamiento que tiene como ámbito materia] espeófico sobre la representación del titular de la administración pública federal, lo es su ley orgánica, y que la ley de amparo tiene corno ámbito propio el juicio de amparo y no dicha representación, de la cual se ha debido ocupar solamente para salvar la prohibición a que se refiere el primer párrafo del artículo 19. Art. 14.- Al frente de cada secretaría habrá un Secretario de Estado, quien para el despacho de los asuntos de su competencia, se auxiliará por los subsecretarios, oficial mayor, directores, subdirectores, jefes y subjefes de departamento, oficina, sección y mesa, y por los demás funcionarios que establezca el reglamento interior respectivo y otras disposiciones legales. En los juicios de amparo, el Presidente de la República podrá ser representado por el titular de la dependencia a que corresponda el asunto, según la distribución de competencias. Las disposiciones contenidas en el artículo 14 de la ley orgánica de la administración pública federal y en el segundo párrafo del artículo 19 de la ley de amparo, nos permiten llegar a una primera conclusión que no ha provocado cuestionarniento alguno: el Presidente de la República puede ser representado en el juicio de amparo y la posibilidad jurídica de otorgar su representación está limitada pues debe ser otorgada al Secretario de Estado o Jefe de Departamento Administrativo a quien corresponda la materia del asunto, según la distribución de competencias establecida por el primero de los citados ordenamientos. Pero se requiere acuerdo expreso del Presidente de la República. Art. 18.- En el reglamento interior de cada una de las Secretarías de Estado y departamentos administrativos, que será expedido por el Presidente de la República, se determinarán las atribuciones de sus unidades administrativas, así como la forma en que los titulares podrán ser suplidos en sus ausencias. La posibilidad de que el Presidente de la República sea representado en los juicios de amparo en que sea parte aparece corno una solución a la necesidad innegable de facilitarle el desempeño de su función, pues independientemente de los actos que en exclusiva se le puedan reclamar en un juicio de garantías, resulta autoridad responsable en Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales mayo I diciembre de 1993 �260 Voto particular todos los amparos contra leyes, por el acto de promulgación de las mismas, y esta clase de amparos se presentan anualmente por miles ante la justicia federal, lo que haría humanamente imposible que el Presidente de la República suscribiera todos los correspondientes informes justificados y los demás escritos que sean necesarios durante el procedimiento. Es igualmente entendible la limitación legal que tiene el Presidente de la República para otorgar su representación, limitación consistente en que debe ser otorgada a favor del Secretario de Estado o Jefe de Departamento Administrativo a quien competencialmente corresponda la materia del juicio de amparo, toda vez que la seguridad jurídica requiere que los particulares conozcan los ámbitos competenciales de cada autoridad y, si la representación pretende facilitar el desempeño de las funciones propias de los órganos del Estado, es fácilmente comprensible que el titular de la Secretaría de Estado o Jefe de Departamento Administrativo a quien corresponda la materia del juicio de amparo, están mejor informados para defender el acto que se imputa al Presidente de la República y cuya constitucionalidad se cuestiona. · No es jurídicamente válido entender, como lo hace la resolución mayoritaria, que el segundo párrafo del artículo 19 de la ley de amparo establece una segunda limitación a la facultad del Presidente de la República para otorgar su representación, consistente en que la misma, además de que deba otorgarse al Secretario de Estado o Jefe de Departamento Administrativo a quien legalmente corresponda la materia del asunto, tal representación deba ser otorgada por conducto del Procurador General de la Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Lic. Salvador Rocha Diaz 261 República y en oficio expreso y dirigido al juicio de amparo de que particularmente se trate. El otorgamiento de la representación presidencial en un juicio de amparo por conducto del Procurador General de la República y en oficio expreso y singular, no es una limitación a la facultad legal de otorgar dicha representación, pues si así fuera tal limitación debería estar incorporada a las disposiciones de la ley orgánica de la administración pública federal, en el artículo 14 que se ocupa de la materia, o en cualquier otro precepto; pero no es así, pues la simple lectura del ordenamiento últimamente citado nos permite concluir, como ya lo señalamos, que la única limitación que tiene el Presidente de 'la República para otorgar su representación en juicios de amparo, consiste en que la misma se otorgue al Secretario de Estado o Jefe de Departamento Administrativo a quien corresponda la materia del juicio respectivo, única limitación en la que ambos ordenamientos se encuentran coincidentes. El segundo párrafo del artículo 14 de la ley orgánica de la administración pública federal, señala que en los juicios de amparo el Presidente de la República "podrá" ser representado, lo que implica que se requiere acuerdo previo. La correcta interpretación jurídica del segundo párrafo del artículo 19 de la ley de amparo nos permite afirmar que el otorgamiento de dicha representación por conducto del Procurador General de la República y en oficio expreso y singular, no es una limitación legal a la facultad de otorgar dicha representación, sino constituye una de las varias mayo I diciembre de 1993 �262 Voto particular formas en que la representación presidencial puede ser otorgada. En efecto, la primera forma en que la representación presidencial en juicio de amparo puede ser otorgada, lo es la prevista en el artículo 18 de la ley orgánica de la administración pública federal, al expedir el Presidente de la República los reglamentos interiores de cada una de las Secretarías de Estado y Departamentos Administrativos, en los cuales se determinan las atribuciones de los titulares y de las unidades administrativas que integran la Secretaría de Estado o Departamento Administrativo correspondiente. La inclusión de la representación presidencial en juicios de amparo en los citados reglamentos interiores, no solamente constituye la primera forma en que puede ser otorgada tal representación, sino que constituye la forma natural de otorgarla, puesto que esa es la naturaleza jurídica propia de los reglamentos interiores, al tratarse de una de las atribuciones o facultades que el presidente puede otorgar al titular de la Secretaría de Estado o Departamento Administrativo. Tan ello es así que en todos los reglamentos interiores de las Secretarías de Estado y Departamento Administrativo, existe la disposición que otorga al titular de la secretaría o departamento correspondiente, como facultad no delegable, representar al Presidente de la República en los juicios de amparo. Y ningún sentido jurídico tendrían estas disposiciones de los reglamentos interiores, si se llega a la conclusión de que la representación presidencial en juicios Lic. Salvador Rocha Díaz 263 de amparo única y exclusivamente se puede otorgar por conducto del Procurador General de la República y en oficio expreso y singular para cada juicio de amparo;. ~e asumir esta conclusión, como lo hace la resolucion mayoritaria, resultan inútiles . las_ disposiciones correspondientes de los reglamentos mtenores. Falso, pues una vez satisfecho el requisito de acuerdo expreso del Presidente de la República (artículo 19, 2o. párrafo de la ley de amparo), podrá sentirse el 3er. párrafo del artículo 19 sobre suplencia. Una primera regla jurídica que rige la inter~retaci~n manda que las normas se interpreten en el sentido mas adecuado para que produzcan efectos, y es_ claro que__la resolución mayoritaria violenta esta regla de ~terpretacion jurídica, pues pretende privar de efectos a lo dis~~esto ~?r los artículos 14 y 18 de la ley orgánica de la adr~urus~~cion pública federal y privar de efectos a todas las disposic10nes contenidas en los reglamentos interiores que facultan a los titulares de las Secretarías de Estado y Departamentos Administrativos para representar al Presidente de la República en juicios de amparo, como facultad no delegable. No es materia de la resolución mayoritaria ni por ello de este voto particular, el analizar o~as f?rmas ~e. ~torgamiento de la representación presidencial en JWCi~s de amparo pero con propósitos ilustrativos podemos afirmar que otr~ forma de otorgar tal representación lo constituye la establecida por el código civil al reg~ar el m_andato representativo. No consideramos que pudiera cuestlona.rse la validez y eficacia jurídica de un mandato represe,nt~hvo otorgado notarialmente por el Presidente de la Repubhca a Reuista tk la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales mayo / diciembre de 1993 �264 Voto particular favor de un Secretario de Estado, siempre y cuando se respetara la única limitación legal que existe y que ya se ha señalado, es decir que se otorgara a favor del Secretario de Estado a quien corresponde la materia del asunto según la distribución de competencias contenida en la ley orgánica de la administración pública federal. Estimamos que si el ejecutivo federal no ha recurrido a otras formas para el otorgamiento de su representación en juicios de amparo, previstas por otros cuerpos legales que integran el orden jurídico nacional, no es porque ~xista imposibilidad jurídica para ello, sino porque dispone de la forma natural que consiste en incluir tal representación en las atribuciones que otorga en los reglamentos interiores que expide y que delimitan las facultades de los titulares y unidades administrativas que integran cada secretaría de estado o departamento administrativo. Sí es cuestionable pues, no está autorizado expresamente para el Presidente de la República, y además el código civil rige para los particulares. En este orden de ideas, el segundo párrafo del artículo 19 de la ley de amparo debe ser interpretado como una forma de otorgar la representación presidencial, que se suma a las diversas formas previstas por otros ordenamientos legales, en primerísimo lugar a la forma establecida por la ley que tiene como materia las atribuciones del ejecutivo federal. Y esta diversa forma de otorgar la representación presidencial en juicios de amparo, prevista por el segundo párrafo del artículo 19 de la ley de amparo, tiene su razón y propósito, pues es frecuente el caso en que el acto Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Lic. Salvador Rocha Díaz 265 reclamado del Presidente de la República en JUICIOS de amparo, corresponda al ámbito competencia! de dos o más Secretarios de Estado o Jefes de Departamento Administrativo, hipótesis que no quedaría plenamente resuelta con el otorgamiento de la representación presidencial por conducto de los correspondientes reglamentos interiores; ni el juez de distrito, ni el justiciable, ni los propios titulares de la secretaría o departamento, sabrían quién ejercerá la representación del Presidente de la República en tal juicio de amparo. Si se resuelve en favor del que decida el Presidente de la República. Se hacía, pues, necesaria una norma que estableciera la manera de resolver este problema; para ello existe la disposición del segundo párrafo del artículo 19 de la ley de amparo, pues en la hipótesis señalada y en otras similares, el Presidente de la República tendría la posibilidad legal de resolver la incertidumbre otorgando su representación por conducto del Procurador General de la República y en oficio expreso y singular correspondiente al juicio de amparo en que tal situación se presentara. Insistimos en las conclusiones apuntadas hasta este momento: el Presidente de la República tiene facultad para otorgar su representación en juicios de amparo, lo que nadie discute; pero esta facultad tiene una limitación legal, también aceptada por todos, consistente en que tal representación debe otorgarla a favor del Secretario de Estado o Jefe de Departamento Administrativo a quien corresponda la materia del juicio de amparo, seg\lll la distribución de competencia contenida en la ley orgánica mayo I diciembre de 1993 �266 Voto particular de la administración pública federal. Pero afirmamos que la resolución mayoritaria se equivoca al considerar que existe una segunda limitación a esta facultad presidencial, consistente en que la representación se otorgue por conducto del Procurador General de la República y en oficio expreso y particularizado al juicio de amparo de que se -trate, pues sostenemos que esto no constituye una limitación a la facultad legal, sino una de las diversas formas en que la facultad legal pueda ser ejercitada. La resolución mayoritaria viola una segunda regla que rige la interpretación jurídica y que dispone que el sentido y alcance de la norma debe determinarse en razón de los intereses jurídicos y finalidades que constituyen el objeto de la norma, como ya hemos apuntado. Hemos afirmado que la representación en derecho público tiene como finalidad específica el facilitar a los órganos del Estado el cumplimiento de sus funciones, delimitando las áreas de competencia de cad.: .:_itoridad. Nuestra interpretación del segw.. io párrafo del artículo 19 de la ley de amparo satisface ambas finalidades, pues interpreta su disposición en el sentido de facilitar al Presidente de la República el cumplimiento de su función, variada y compleja, al estimar que el otorgamiento de su representación por conducto del Procurador General de la República sea una forma jurídica tnás para otorgarla, sometida a la única limitación que cumple con el propósito de delimitar las áreas competenciales de la autoridad. La resolución mayoritaria choca abiertamente con el primer propósito de la norma a interpretar, pues concluye que el Presidente de la República solamente puede otorgar Reuista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Lic. Salvador Rocha Díaz 267 su representación en juicios de amparo por el exclusivo conducto del Procurador General de la República y con oficio expreso relativo a cada uno de los juicios de amparo en que desee otorgar tal representación. Esta representación no facilita al Presidente de la República el cumplimiento de sus funciones, sino la dificulta en grado extremo, provocando una complejidad administrativa que obstaculiza el ejercicio de las funciones presidenciales. La resolución mayoritaria pretendió apoyarse en el análisis de los antecedentes legislativos a las reformas del artículo 19 de la ley de amparo, en especial la reforma que entró en vigor el lo. de enero de 1977, por lo que a continuación realizaremos el estudio de dichas reformas, las cuales fortalecen el sentido de este voto particular. La ley de amparo publicada en el diario oficial de la federación del 10 de enero de 1936 contenía el artículo 19 con el siguiente texto: Artículo 19.- Las autoridades responsables no pueden ser representadas en el juicio de amparo, pero sí podrán, por medio de simple oficio, acreditar d~legados en las audiencias para el sólo efecto de que rmdan pruebas, aleguen y hagan promoción en las mismas audiencias. Este precepto dificultaba en extremo el ejercicio de las atribuciones de la autoridad, en especial del Presidente de la República, que colocaban a las autoridades responsables en estado de indefensión dentro del juicio de garantías y dificultaba el desarrollo del procedimiento, por lo que pronto fue necesario su reforma. mayo I diciembre de 1993 �268 Voto particular En el diario oficial de la federación del 20 de enero de 1943 se adicionó un segundo párrafo al artículo 19, conservando en sus términos el primer párrafo; el segundo párrafo disponía: No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, el ciudadano Presidente de la República podrá ser representado en todos los trámites de esta ley por los Secretarios de Despacho y Jefes de Departamentos Administrativos a quienes en cada caso corresponda el asunto, según la distribución de competencias establecidas en la vigente ley de secretarías y departamentos de estado. Es manifiesto el propósito de esta adición, que apoya nuestra conclusión, pues se trató de facultar al Presidente de la República para ser representado en los juicios de amparo y facilitar su representación, solamente con la limitación competencia! de los titulares de las secretarías y departamentos. En el diario oficial de la federación de 29 de diciembre de 1949 se publicó una nueva reforma al artículo 19 de la ley _amparo, que dejó intacto su primer párrafo y modifico el segundo párrafo en los siguientes términos: ?~ No obstante lo dispuesto en er párrafo anterior, el ciudadano Presidente de la República podrá ser representado en todos los trámites de esta ley, por los secretarios y jefes de departamento a quienes en cada caso corresponda el asunto, según la distribución de competencias establecidas en Ja ley de secretarías y departamentos de estado, o por el Procurador General de Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Lic. Salvador Rocha Díaz 269 la República, cuando el titular del poder ej~cutivo le otorgue su representación en los casos relativos a la dependencia de su cargo. El texto mismo revela que el propósito de la reforma fue incorporar al Procurador General de la ~epúbli~a par_a que le pudiese ser otorgada la representac1on presidencial_ ~~ los asuntos de su competencia y tal reforma se reqwno para hacerla congruente con una reforma al artíc~o 27 de la propia ley, cuyo contenido más adela_~te se anali~a. _Esta reforma en nada apoya la resoluc1on mayoritaria y confirma la interpretación jurídica que se sostiene en el presente voto particular. La reforma del artículo 19 en estudio publicada en el diario oficial de la federación de 30 de abril de 1968 no toca la materia de la resolución mayoritaria y de este voto par. ticular, pues se limitó a incluir las disposici_ones relativas a las suplencias por ausencia de los Secretarios de Estado y Jefes de Departamentos Administrativ?s, por lo que se hace innecesaria su trascripción y comentario. En el diario oficial de la federación de 31 de diciembre de 1976, se publicó una nueva reforma del artíc~o 19_ la ley de amparo, cuya redacción provoca la d1s~us1on y resolución mayoritaria en 1989; antes d~ analizar esta reforma, es conveniente señalar que hubieron de pasar doce años para que apareciera la inquietu~ s~bre su m!erpretación y se legara a la resolución ma~oritaria, doce anos durante los cuales la disposición fue interpretada :n el sentido de este voto particular, sin que, se hubiese~ producido dudas al respecto. El segundo parrafo del articulo 19 en comento decía: ?e mayo / diciembre de 1993 �270 Voto particular No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, el Presidente de la República podrá ser representado en todos los trámites de esta ley, en los términos que determine el propio ejecutivo federal a través del Procurador General de la República, por los Secretarios de Estado y Jefes de Departamento Administrativo a quienes en cada caso corresponda el asunto, según la distribución de competencias establecidas en la ley orgánica de la administración pública, o por los subsecretarios, secretarios generales y oficiales mayores de las secretarías y departamentos, durante las ausencias de los titulares de sus respectivas dependencias, de acuerdo con la organiz.ación de éstas y por el citado procurador, cuando el titular del poder ejecutivo le otorgue su representación en los casos relativos a la dependencia de su cargo. En apoyo de la resolución mayoritaria se invocan los siguientes párrafos de la exposición de motivos: El ejecutivo federal ha presentado a la consideración del Honorable Congreso de la Unión iniciativa de ley orgánica de • la administración pública, en la que se ~ropo~e una estructura administrativa del poder ejecutivo que tiene por finalidad principal reunir en un solo ordenamiento las normas que describan a las dependencias de la administración, centralizada y paraestatal, expresen su naturaleza y hablen de sus funciones. En la iniciativa de referencia tiene lugar la redistribución de competencias entre algunas secretarías de estado y figura un departamento administrativo de nueva creación, para lograr mayor coordinación y eficacia en el despacho de los asuntos que corresponde Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Lic. Salvador Rocha Díaz 271 atender en el orden administrativo al Presidente de la República. Entre los cambios que se sugieren, está comprendido el de la trasformación de la Secretaría de la Presidencia, que tomaría el nombre de Secretaría de Programación y Presupuesto, con atribuciones definidas en dichas materias y descargándola, entre otras facultades que ya no resultan acordes con su objeto, de la función que le permite actualmente, con base en lo dispuesto por la fracción VII del artículo 16 de la ley de secretarías y departamentos de estado, desahogar los asuntos que expresamente le encomiende el Presidente de la República, habiéndose comprendido en ellos, las instrucciones del propio ejecutivo federal a los Secretarios de Estado y Jefes de Departamento Administrativo para que lo representen en todos los trámites previstos en la ley de amparo, reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. En tal virtud y a efecto de que la atención de los negocios que en materia de amparo aludan al encargado del poder ejecutivo no llegaren a resentir retraso alguno, me permito promover, por el digno conducto de ustedes, iniciativa de reforma al segundo párrafo del artículo 19 de la mencionada ley de amparo, con la finalidad de que la función que ahora desempeña en este campo la secretaría de la presidencia pase a ser de la incumbencia del Procurador General de la República, consejero jurídico del gobierno, por determinación del artículo 102 constitucional. Debe reconocerse que es la reforma de 1977 la que puede provocar el problema de su interpretación, insistimos, se mayo I diciembre de 1993 �272 Voto particular presenta solamente más de doce años después de su vigencia. Estimamos que la exposición de motivos que se invocó po~ la mayoría, en nada aclara el problema, pues no se refi~r~ ~ la representación del Presid_ente de la República en los JUICIOS _de ~mparo sino exclusivamente al propósito de que las atnbuaones de la Secretaría de la Presidencia en la materia, que desaparecía por reforma simultánea fuesen a~umidas por el Procurador General de la República, pero nmguna de sus expresiones tienen relación alguna con lo que . resulta el punto a discusión y que se ha venido preasando en el presente voto particular; es decir, si el texto contiene una limitación a la facultad del presidente para otorgar su representación en juicio de amparo o establece una forma adicional para otorgarla. En el diario oficial de la federación de 29 de diciembre de 1983 se_Publicó el texto vigente del artículo 19 que ya se h~ transcrito, pero es relevante transcribir un párrafo del dictamen que, durante el proceso legislativo de esta refprma, fue formulado por las comisiones unidas de justicia y la segunda sección de la comisión de estudios legislativos de la cámara de senadores, en el cual se precisa ~l sentido de la reforma, que corrobora y apoya la interpretación jurídica que se sostiene en el presente voto particular: Otra reforma hecha por estas comisiones al texto del artículo 19, que en apariencia es de mera corrección formal, tiene trascendencia al fondo y se refiere a la representación del ciudadano Presidente de la República Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Lic. Salvador Rocha Díar: 273 como autoridad responsable en los juicios de amparo. Tal reforma consiste en otorgar esa personalidad a los inmediatos colaboradores del titular del ejecutivo de la unión, ello en los términos de la respectiva competencia señalada por ]a ley orgánica de la administración pública federal, y en respetar la substitución de titulares de dependencias, tal como lo prevengan los reglamentos interiores de las mismas. Igual substitución se preve para el ciudadano Procurador General de ]a República, en los amparos en que dicho servidor sea designado como autoridad responsable. Así pues, del estudio de los antecedentes legislativos del artículo 19 de la ley de amparo, no encontramos elementos que fortalezcan la resolución mayoritaria y, por el contrario, consideramos que su estudio robustece la conclusión que en este voto particular se sostiene. A mayor abundamiento, la interpretación jurídica que sostenemos para el segundo párrafo del artículo 19 de la ley de amparo se corrobora al estudiarlo en relación al tercer párrafo del artículo 27 de la propia ley, precepto que se refiere a la manera de practicar las notificaciones en esta clase de juicios. El tercer párrafo del artículo 27 de la ley de amparo dispone: Las notificaciones al titular del poder ejecutivo se entenderán con el Secretario de Estado o Jefe de Departamento Administrativo que deba representarlo en el juicio de amparo o, en su caso, con el Procurador General de la República, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 19 de esta ley, de manera que una vez que se mayo I diciembre de 1993 �274 Voto particular haya cumplimentado tal disposición las subsecuentes notificaciones se harán directamente a los funcionarios designados, quienes igualmente intervendrán en las actuaciones procesales procedentes. Las notificaciones al Procurador General de la República le deberán ser hechas por medio de oficio dirigido a su residencia oficial. De la lectura de este precepto se desprende que la interpretación sostenida por la resolución mayoritaria choca con su disposición, puesto que si el Presidente de la República solamente dispone de un medio para otorgar su representación en los juicios de amparo y éste consiste en emplear exclusivamente el conducto del Procurador General de la República, es obvio que la primera notificación al titular del poder ejecutivo debía ser practicada necesaria y exclusivamente al Procurador General de la República, para que éste diese cuenta al Presidente de la República con el juicio de amparo correspondiente y el presidente otorgara su representación en oficio particular y concreto por conducto del mer.:ionado procurador. No porque el acuerJo de representación es posterior a la primera notificación. La disposición del artículo 27 confirma la interpretación jurídica que se sostiene en el presente voto particular, al disponer que las notificaciones al Presidente de la República se entenderán con el Secretario de Estado o Jefe del Departamento Administrativo que deba representarlo en el juicio de amparo, puesto que la representación presidencial ya se encuentra otorgada en los respectivos reglamentos interiores; el precepto en comentario inclusive utiliza un verbo imperativo y no facultativo, estimando que la representación presidencial opera ipso jure por las Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Lic. Salvador Rocha Díaz 275 disposiciones de la ley orgánica de la administración pública federal y de los reglamentos inte~io~es y que, en consecuencia, el Presidente de la Repubhca debe ser representado por el Secretario de Estado o Jefe del Depart~mento Administrativo que sea competente en la materia del amparo. El tercer párrafo del artículo 27 dispone que la notificación al presidente se practicará por conducto d~l Procurador General de la República "en su caso", es dear cuando al Procurador General de la República le competa la materia del amparo. La resolución mayoritaria, para mantener co~gruencia con el artículo que regula las notificaciones al Pres1~ente de la República, requeriría que el artí~ulo 27 estableciera que la primera notificación debe practicarse por conducto del Procurador General de la República y solamente en el caso de que el presidente otorgara su representación_ ~ un Secretario de Estado o Jefe de Departamento adffilmstrativo, se practicarían con el representan~e _designado, cuya designación hubiese sido hecha por el uruco conducto _del que legalmente dispone el presidente para hacerla; s1 el Presidente de la República no designara representante por conducto del Procurador General de la República Y en oficio singular y concreto, todas las notificaciones deberían practicársele precisamente por medio de~ Procurador General de la República, todo lo cual no lo dice el precepto que se ha transcrito. Por el contrario, el precepto que se ha transcrito es congruente con la interpretación jurídica que ~: sostie~e en este voto particular, dado que la representaaon presiden- mayo I diciembre de 1993 �276 Voto particular cial puede ser otorgada por diversos medios, entre ellos por las disposiciones de los reglamentos interiores, lo que permite que la notificación al Presidente de la República se haga por conducto del Secretario de Estado o Jefe de Departamento Administrativo a quien 1a haya otorgado en el reglamento interior correspondiente, o al Procurador General de la República si es materia de su competencia. Finalmente, debe hacerse notar que la resolución mayoritaria parte además de un supuesto no demostrado, que lo es el que el Procurador General de la República tiene asignada la representación presidencial genérica, lo que carece de todo fundamento jurídico. En efecto, el artículo 102 constitucional dispone, en su último párrafo, que el Procurador General de la República será el consejero jurídico del gobierno, pero ello no lo convierte en representante legal del Presidente de la República, sin que los párrafos precedentes puedan estimarse fundamento de la representación presidencial a su favor en los juicios de amparo, por lo que carecería de apoyo constitucional la disposición del artículo 27 de la ley de amparo. Si se asume que ningún funcionario del ejecutivo federal tiene la representación del Presidente de la República en los juicios de amparo en que se le señale como autoridad responsable, la primera notificación debería de serle practicada directamente al propio presidente, a efecto de que él la otorgara, según la resolución mayoritaria, por conducto del Procurador General de la República al Secretario de Estado, Jefe de Departamento Administrativo o al propio procurador, según lo determinara el ámbito competencial establecido por la ley orgánica de la administración pública federal. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Dr. Valdemar Martínez Garza 277 Sección Jurisprudencia LA REPRESENTACION DEL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA EN EL JUICIO DE AMPARO (Interpretación del artículo 19 de la Ley de Amparo) DR. VALDEMAR MARTINEZ GARZA* :1 .d 1 primer párrafo del El principio general establec1 o:: sentido de que las artículo 19 de la ley de amparo, e~en ser representadas en autoridades responsables no pue . ten salvedades en los . d tías empero, ex1s el juioo e garan ' . • ·ti . por lo que, párrafos subsecuentes de dicho d1spos1 vo, U N A M.. miembro fundador y * Doctor en derecho por_la ..d . a~p~ro en la Facultad Libre profesor de amparo y se~a:rá:co de derecho procesal penal de Derecho de Mon_terr~y, cat l s director de la Revista de la en la maestría en c1enc1a_s p~na Soc e ~ l de la U.A.N.L. Abogado es la firma BENITEZ, Facultad de Derecho y Ctenc,as d d ta de . mbro fun a or L litigante Y nue CHAPA 5 c. de Monterrey, N . ., 5 MARTINEZ, SAUNA , Y ' . ' mayo ¡ diciembre de 1993 �278 La Representación del Presidente de la República en el fuicio de Amparo Dr. Valdemar Martínez Garza estimándolo necesario para el desarrollo de este apartado, me permitiré transcribirlo íntegramente: ros contra actos del Presidente de la República, se consigna en el párrafo segundo que éste sí puede ser representado en el juicio de garantías, pero para ello es menester que se satisfagan los siguientes requisitos: Artículo 19.- Las autoridades responsables no pueden ser representadas en el juicio de amparo, pero sí podrán por medio de un simple oficio, acreditar delegados que concurran a las audiencias para el efecto de que en ellas rindan pruebas, aleguen y hagan promociones. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, el Presidente de la República podrá ser representado en todos los trámites establecidos por esta ley, en los términos que determine el propio ejecutivo federal por el conducto del Procurador General de la República, por los Secretarios de Estado y Jefes del Departamento Administrativo a quienes en cada caso corresponda el asunto, según la distribución de competencias establecidas por la ley orgánica de la administración pública federal. En estos casos y en los juicios de amparo promovidos contra los titulares de las propias dependencias del ejecutivo de la unión, éstos podrán ser suplidos por los funcionarios a quienes otorguen esa atribución los reglamentos interiores que se expidan conforme a la citada ley orgánica. En los amparos relativos a los asuntos que correspondan a la procuraduría federal de la república, su titular podrá también representar al Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, y ser suplido por los funcionarios a quienes otorgue esta atribución el reglamento de la ley orgánica de dicha procuraduría. El propio artículo 19, señala expresamente las excepciones a dicha regla general, y así, en tratándose de ampaRevista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales 279 lo. Que exista un acuerdo expreso para cada caso particular emitido por el ejecutivo federal; 2o. Que dicho acuerdo se comunique por conducto del Procurador General de ta República; y, 3o. Que la representación recaiga en el Secretario de Estado o Jefe de Departamento Administrativo a que corresponda el asunto, conforme a la distribución de competencias establecida en la ley orgánica de la administración pública federal; y en este último supuesto, si el asunto comprendiera a varias secretarías de estado diversos departamentos administrativos, cualquiera de ellos podrá ser designado para ejercer la representación presidencial. El mismo espíritu que informa el segundo párrafo del preinvocado artículo 19, se contiene en el segundo párrafo del numeral 14 de la ley orgánica de la administración pública federal, que a la letra dice: Art. 14.- Al frente de cada secretaría habrá un Secretario de Estado, quien para el despacho de los asuntos de su competencia, se auxiliara por los subsecretarios, oficial mayor, directores, subdirectores, jefes y subjefes de departamento, oficina, sección y mesa y por los demás funcionarios que establezca el reglamento interior respectivo y otras disposiciones legales. mayo I diciembre de 1993 �280 La Representación del Presidente de la República en el Juicio de Amparo Dr. Valdemar Martinez Garza En los juicios de amparo, el Presidente de la República podrá ser representado por el titular de la dependencia a que corresponde el asunto, según la distribución de competencias. En el supuesto de que el Secretario de Estado o Jefe de Departamento Administrativo que corresponda, estuviere ausente, y por ende, tuviere imposibilidad para representar al Presidente de la República, el ejecutivo federal no estaría indefenso durante el trámite del juicio de garantías, pues en tal evento, el tercer párrafo del propio artículo 19, indica que en estos casos y en los de amparos promovidos contra los titulares de las propias dependencias del ejecutivo de la unión, éstos podrán ser suplidos por los funcionarios a quienes otorguen esa atribución los respectivos reglamentos interiores, expedidos conforme a la ley orgánica de la administración pública federal. Por último, de conformidad con el último párrafo del artícL. 10 19 aludido, quien también tiene la facultad para representar al Presidente de los Estados Unidos Mexicanos lo es el Procurador General de la República, cuando en los amparos de que se trate, el asunto corresponda a esta institución; y en ausencia del procurador, éste debe ser suplido por los funcionarios establecidos en el reglamento de la ley orgánica de la procuraduría. I Disposiciones similares a las de los párrafos segundo, tercero y cuarto del artículo 19, se contiene en el artículo 18 de la ley orgánica de la administración pública federal, que a la letra dice: Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales 281 Art. 18.- En el reglamento interior de cada una de las secretarías de estado y departamentos administrativos, que será expedido por el Presidente de la República, se determinarán las atribuciones de sus unidades administrativas, así como la forma en que los titulares podrán ser suplidos en sus ausencias. Como se ve de lo expuesto, el artículo 19 de la ley de amparo, sólo contiene la figura jurídica de la representación de las autoridades responsables cuando se trate de las federales, y específicamente las siguientes: l. Presidente de la República; 2. Secretarios de Estados; 3. Jefes de Departamento Administrativo; y, 4. Procurador General de la República. Luego entonces, ninguna otra autoridad responsable fuera de las señaladas con anterioridad, goza del derecho a ser representada en el juicio de garantías. Este interesante punto acerca de la representación del Presidente de la República en el juicio de amparo, fue sometido a la decisión del pleno de la Suprema Corte de Justicia, en sesión del día 8 de junio de 1989, a ponencia del Mtro. Mariano Azuela Güitrón, y resuelto por mayoría de 14 votos en el sentido de que es menester que el ejecutivo federal emita acuerdo expreso en el que haga la designación de su representante en el juicio constitucional, y que además se comunique mediante oficio por conducto del Procurador General de la República al servidor público designado, y que éste último, acompañe a los autos del juicio respectivo el oficio que acredite su nombramiento. La empresa quejosa, EXCEL-LENS, S.A., promovió juicio indirecto de garantías contra actos del H. Congreso de la mayo I diciembre de 1993 �282 La Representación del Presidente de la Reptíblica en el Juicio de Amparo Dr. Valdemar Martínez Garza Unión y otras autoridades, ante el juzgado séptimo de distrito en materia administrativa del Distrito Federal, en el que reclamó substancialmente la ley de ingresos del Departamento del Distrito Federal, para el ejercicio fiscal de 1988, en lo que se refiere al impuesto sobre nóminas, habiéndosele concedido la protección federal el 11 de noviembre de 1988; y contra dicha resolución, el Secretario General de Gobierno del Departamento del Distrito Federal, en ausencia del jefe de dicho departamento, y en representación del Presidente de la República interpuso el recurso de revisión. Como lo dije con anterioridad, este asunto fue de importancia tal que se resolvió por el pleno de nuestro más alto tribunal, no obstante que no era materia de estudio la constitucionalidad de la ley reclamada, sino la procedencia o no del recurso de revisión que interpusiera el Secretario General de Gobierno del Departamento del Distrito Federal, en nombre del jefe de dicho departamento, y éste a su vez, en representación del Presidente de la República. En efecto, el punto primero, fracción I, del acuerdo 1/88, emitido el 19 de enero de 1988, por el pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, dice a la letra: 2 El recurso se admitió por el presidente de la Suprema Corte de justicia, mediante auto proferido el 12 de enero de 1989, formándose el toca en revisión 8/89. PRIMERO. El Pleno enviará a las salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, y en su caso, éstas conservarán, para su resolución, los asuntos, que a juicio del ministro ponente, queden comprendidos en las siguientes hipótesis: Transcribiré sólo en lo conducente la parte de la ejecutoria en comento: 1 Ahora bien, ni en los autos del juicio de garantías, ni en los relativos al recurso de revisión consta documento alguno por el cual el Presidente de la República, por conducto del Procurador General de la República haya designado como su representante en el presente asunto, en los términos del artículo 19 de la ley de amparo, al Jefe de Departamento del Distrito Federal, por lo que este último no tiene ese carácter, pues para ello es necesario un acuerdo específico del titular del ejecutivo federal por el que confiere dicha representación... 283 l. Los juicios de amparo en rev1s1on en los que habiéndose reclamado la inconstitucionalidad de una ley federal o local o de un tratado internacional, no proceda entrar al examen de esa cuestión por tener que sobreseer en el juicio, reponer el procedimiento, tener por desistido al quejoso del juicio o al recurrente, decretar la caducidad de la instancia o desechar el recurso; ... Como se ve de la transcripción hecha, en principio, la competencia recae en la Sala a la que se encuentra adscrito el ministro ponente, sin embargo, por la importancia 1 Amparo en revisión 8/89. EXCEL-LENS, S.A. Ponente: Mtro. Mariano Azuela Güitrón. Sría.. Ma. Esthela Ferrer Mac Gregor. 8 de junio de 1989. Mayoría de 14 votos. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales 2 Gaceta del semanario judicial de la federación, Suprema Corte de Justicia de la Nación, No. 1, febrero de 1988, pág. 50. mayo I diciembre de 1993 �La Representación del Presidente de la República en el Juicio de Amparo Dr. Valdemar Martínez Garza relativa a la interpretación del artículo 19 de la ley de amparo, y de conformidad con la fracción XXXVII del artículo 12 de la ley orgánica del poder judicial de la federación, y el punto quinto del acuerdo 1/ 88 a que me referí anteriormente, se determinó que fuera el pleno de nuestro más alto tribunal quien resolviera acerca el punto cuestionado, y con ello evitar criterios contradictorios en las distintas salas de la Suprema Corte de Justicia. El señor ministro Don Salvador Rochp Díaz, inconforme con la resolución mayoritaria, formuló un acucioso voto particular en el que en esencia sostiene dos argumentos torales: lo. Que si el otorgamiento de la representación del Presidente de la República por conducto del Procurador General de la República fuera un limitante, debería estar dentro de la ley orgánica de la administración pública federal; y, que la representación del presidente a través del procurador, es sólo una de las formas en que dicha representación puede ser conferida, e incluso, agrega en apoyo de esto último, la posibilidad de acudir al mandato representativo regulado por el código civil, del que en su opinión, puede hacer uso el propio presidente. 284 Las disposiciones que sirvieron de fundamento para que fuera el pleno de la Suprema Corte quien conociera del asunto preinvocado, son del tenor siguiente: Art. 12. Son además, atribuciones de la Suprema Corte de Justicia, funcionando en Pleno, las siguientes: XXXVII. Dictar acuerdos generales para remitir a las salas de la Suprema Corte de Justicia, para su resolución, aquellos asuntos que por sus características especiales considere que no requieran de su intervención. Sin embargo, si las Salas estiman que en algún caso existen razones graves para que lo resuelva el Pleno, las harán de su conocimiento para que éste determine lo que corresponda. Por su parte, el punto quinto del acuerdo 1/88, señala lo siguiente: 3 QUINTO. El Pleno podrá, si lo estima conveniente, resolver un asunto aunque se encuentre en alguna de las hipótesis seña lada en este acuerdo. Op. cit. Pág. 52. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales continuación me permitiré transcribir conducente la parte relativa del voto particular: A 285 en lo El otorgamiento de la representación presidencial en un juicio de amparo por conducto del Procurador General de la República y en oficio expreso y singular, no es una limitación a la facultad legal de otorgar dicha representación, pues si así fuera tal limitación debería estar incorporada a las disposiciones de la ley orgánica de la administración pública federal, en el artículo 14 que se ocupa de la materia o en cualquier otro precepto; pero no es así, pues la simple lectura del ordenamiento últimamente citado nos permite concluir, como ya lo señalamos, que la única limitación que tiene el Presidente de la República para otorgar su representación en juicio de amparo, consiste en que la misma se otorgue al Secretario de Estado o Jefe de Departamento Administrativo a quien corresponda la materia del juicio respectivo, única limitación en la que ambos ordenamientos se encuentran coincidentes. mayo I diciembre de 1993 �287 La Representación del Presidente de la República en el Juicio de Amparo Dr. Valdemar Martínez Garza La correcta interpretación jurídica del segundo párrafo del artículo 19 de la ley de amparo nos permite afirmar que el otorgamiento de dicha representación por conducto del Procurador General de la República y en oficio expreso y singular, no es una limitación legal a la facultad de otorgar dicha representación, sino constituye una de las varias formas en que la representación presidencial puede ser otorgada. 4 interesantes, empero, no comparto el criterio del señor ministro Rocha Díaz. 286 No es materia de la resolución mayoritaria ni por ello de este voto particular, el analizar otras formas de otorgamiento de la representación presidencial en juicios de amparo, pero con propósitos ilustrativos podemos afirmar que otra forma de otorgar tal representación lo constituye la establecida por el código civil al regular el mandato representativo. No consideramos que pudiera cuestionarse la validez y eficacia jurídica de un mandato representativo otorgado notarialmente por el Presidente de la República a favor de un Secretario de Estado, siempre y cuando se respetara la única limitación legal que existe y qt. = ya se ha señalado, es decir que se otorgara a favor del Secretario de Estado a quien corresponde la materia del asunto según la distribución de competencias contenida en la ley orgánica de la administración pública federal. 5 No puedo menos que reconocer que los argumentos y consideraciones de este voto particular 6 son de suyo Páginas 13 y 14 del voto particular presentado el 12 de septiembre de 1990, por conducto de la secretaría general de acuerdos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. 5 Op. cit. Pág. 16. 6 Una síntesis de la cuestión debatida, así como el voto particular del señor ministro Salvador Rocha Díaz, aparece publicado en estudios jurídicos y otros escritos, voto particular. Interpretación del artículo 19 4 Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales No creo que las limitaciones a la representación del Presidente de la República en el juicio de amparo deban ser incluidas o reguladas en la ley orgánica de la administración pública federal, pues atendiendo al principio general de "especialidad de la ley", y por la índole de la materia constitucional que regula, tales limitaciones sólo pueden concebirse en la ley reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que es la ley de amparo. Por otra parte, el segundo párrafo del artículo 14 de la ley orgánica de la administración pública federal señala que "en los juicios de amparo, el Presidente de la Repúb_lica podrá ser representado por el titular de la dependencia a que corresponda el asunto, según la distribución de competencias", es decir, la posibilidad de que se acuda en representación del presidente, depende de la potestad de éste último, y no de una decisión personal del que pretenda representar al ejecutivo federal, quien si así lo deter~~, otorgará la representación o acudirá directamente al JUICIO de amparo. No obsta a lo anterior el contenido del artículo 18 de dicha ley orgánica, en que se faculta al Presidente de la República para expedir el reglamento interior de cada de la ley de amparo en materia de representación del Presidente de la República, pp. 291 a 316. Editorial Harla, colección estudios jurídicos, México, 1991. mayo I diciembre de 1993 �288 La Representación del Presidente de la República en el Juicio de Amparo secretaría de estado y departamentos administrativos en el ~ue se determina la fo~ma en que podrán ser suplid~s los titulares en sus ausencias, pues precisamente regula esto: 1~ manera en que habrán de suplirse las ausencias de los titul~r~s d~ secretarías de estado y departamentos adnurustrativos, pero de ninguna manera la decisión personal de éstos para representar o no, al Presidente de la República en los juicios de amparo en que este último sea llamado como autoridad responsable. En apoyo a lo dicho en el sentido de que se requiere acuerdo expreso del Presidente de la República para que sea representado en juicio de amparo, transcribiré literalme!1te en lo ~u~ corresponde el segundo párrafo del articulo 19 y el último párrafo del 27 de la ley de amparo: Dr. Valdemar Martínez Garza 289 notificaciones se harán directamente a los funcionarios designados, quienes igualmente intervendrán en las actuaciones procesales procedentes... Resulta incuestionable a mi modo de ver, que la determinación del ejecutivo federal sobre la representación que otorgue en el juicio de amparo (artículo 19), y las notificaciones subsecuentes a los funcionarios designados por el propio Presidente de la República (artículo 27), arrojan la inequívoca conclusión de que se requiere acuerdo expreso para que el Secretario de Estado o Jefe de Departamento Administrativo represente al titular del poder ejecutivo federal, y que tal acuerdo, deberá ser comunicado por conducto del Procurador General de la República mediante oficio expreso para cada caso. ~- 119. ... N? obstante lo dispuesto en el párrafo antenor, el Presidente de la República podrá ser representad? e~ todos los trámites establecidos por esta ley, en los tennuws que determine el propio ejecutivo federal por el conducto del Procurador General de la República por l?s _Secr~tarios de Estado y Jefes de Departament¿ Admi-rustrattvo a quienes en cada caso corresponda el a~unto, según la distribución de competencias estableodas por la ley orgánica de la administración pública federal. . ~- 27. ... Las ~otificaciones al titular del poder e1ecutivo se entenderan con el Secretario de Estado O Jefe de Departamento Administrativo que deba representarlo en el juicio de amparo, o, en su caso, con el Procurador General de la República, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1~ de esta ley, de manera que una vez que se haya cwnplirnentado tal disposición las subsecuentes mayo I diciembre de 1993 Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales �Lic. Mauro Cruz Garza 291 NUESTRO ACONTECER LIC. MAURO CRUZ GARZA* La historia de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, al igual que la de cualquier otra institución educativa, se forja día a día; con el esfuerzo del catedrático por transmitir su conocimiento y experiencia, y con la participación entusiasta de una juventud ávida por absorber el conocimiento universal. Dentro de este contexto de inquietudes, nuestra facultad se ha preocupado por fomentar en el educando y en el docente el hábito de la investigación, instituyendo el ya tradicional concurso Dr. Honoris Causa Abelardo A. Leal Leal. Asimismo, para fortalecer lo aprendido en las aulas y actualizar conocimientos, se promueven constantemente conferencias con destacadas personalidades del ámbito jurídico. Dentro de este renglón, nuestra facultad ha organizado ciclos conferenciales, de los cuales hacemos mención: * Director de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Autónoma de Nuevo León. mayo I diciembre de 1993 �292 Nuestro acontecer Seminario de derecho ambiental. 26 y 27 de febrero de 1993. Lic. Ma. del Carmen Carmona Lara. Directora del departamento de derecho ambiental del instituto de investigaciones jurídicas de la U.N.A.M. Cirugía transexual y el derecho. 293 Lic. Mauro Cruz Garza La legítima defensa. 22 de marzo de 1993. Lic. José Luis Cantú Velázquez. Catedrático de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la U.A.N.L. Funciones del tribunal contencioso administrativo. 23 de marzo de 1993. 10 de marzo de 1993. Lic. Adolfo J. Trevíño. Lic. Carlos Hidalgo Riestra. Ex-magistrado de circuito. Presidente del tribunal de lo conten~1oso administrativo en el estado de Nuevo Leon. Fundamento y esencia de los derechos humanos. 24 de marzo de 1993. Acto reclamado en el amparo directo e indirecto. 23 de marzo de 1993. Dr. Agustín Basave Fernández del Valle. Dr. Héctor G. Zertuche García. Miembro del comité estatal de derechos humanos en el estado de Nuevo León. Cátedra inaugural de derechos humanos. 25 de marzo de 1993. Dr. Osear Arias Sánchez. Premio nobel de la paz 1989; ex-presidente de Costa Rica. Reformas constitucionales (artículos 27103). 22 de marzo de 1993. Lic. Porfirio Díaz Treviño. Jefe de asuntos jurídicos de la delegación de la secretaría de comunicaciones y transportes. . Jefe de la división de estudios de_ postg~ado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la U.A.N.L. Nuevo procedimiento en materia de arrendamiento. 23 de marzo de 1993. Lic. Abraham Guillén Sandoval. . . .. Juez tercero de lo civil del ler. distrito Judicial en el estado de Nuevo León. Reformas al código de procedimientos civiles en materia de arrendamiento. 24 de marzo de 1993. Lic. Roberto Garza Alanís. mayo / diciembre de 1993 Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales �294 Nuestro acontecer Lic. Mauro Cruz Garza Juez quinto de lo civil del ler. distrito judicial en el estado de Nuevo León. Magistrada de la tercera sala del H. Tribunal Superior de Justicia en el Estado de Nuevo León. Organigrama actual de la administración pública estatal. 24 de marzo de 1993. Procedimiento contencioso administrativo. 25 de marzo de 1993. Lic. Yolanda García de Vargas. Directora del departamento jurídico en el estado de Nuevo León. La filiación. 24 de marzo de 1993. Lic. José Manuel Re11na de la Fuente. Director del registro civil en el estado de Nuevo León. La sucesión legítima. 24 de marzo de 1993. Lic. Osear Muraira Contreras. Magistrado de la quinta sala del H. Tribunal Superior de Justicia en el Estado de Nuevo León. Introducción a las acciones. 25 de marzo de 1993. Lic. Jesús Flores Treviño. Magistrado de la comisión federal electoral en el estado de Nuevo León. Divorcio necesario bajo causal de adulterio. 25 de marzo de 1993. · Lic. Ma. Graciela Huerta Treviño. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales 295 Lic. Adolfo J. Treviño. Presidente del tribunal de lo contencioso administrativo en el estado de Nuevo León. Las reformas en materia de arrendamiento. 25 de marzo de 1993. Lic. Gloria Alicia Adame Míreles. Secretario de la tercera sala del H. Tribunal Superior de Justicia en el Estado de Nuevo León. Derecho angloamericano. 26 de marzo de 1993. Lic. Francisco Gutiérrez Caballero. Maestro de la división de estudios de postgrado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la U.A.N.L. Origen, organización y funcionamiento del poder legislativo federal. 26 de marzo de 1993. Dip. César Lucio Coronado. Diputado local de la LXVI legislatura en el estado de Nuevo León. El nuevo procedimiento de arrendamiento. 26 de marzo de 1993. mayo I diciembre de 1993 �296 Nuestro acontecer Lic. Luis Villarreal Galindo. Juez séptimo civil del ler. distrito judicial en el estado de Nuevo León. El Nuevo procedimiento de arrendamiento. 26 de marzo de 1993. Lic. Catarino García Herrera Secretario ejecutivo de la comisión estatal de derechos humanos en el estado de Nuevo León. Los derechos humanos. 6 de mayo de 1993. Dr. Lorenzo de Anda y de Anda. Presidente de la comisión estatal de derechos humanos en el estado de Nuevo León. La personalidad jurídica de las sociedades mercantiles y la sociedad anónima. 12 de mayo de 1993. Lic. Julio N. Garza. Ex-rector del colegio de abogados de Nuevo León;y Lic. Berlín Zavala Carranza.. Magistrado de la primera sala del H. Tribunal Superior de Justicia en el Estado de Nuevo León. Operaciones bancarias y operaciones de crédito. 13 de mayo de 1993. Lic. Camilo Villarreal Alvarez y Lic. Francisco J. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales 297 Lic. Mauro Cruz Garza Guerra Sepúlveda. Abogados postulantes. Títulos de crédito y acciones cambiarías. 14 de mayo de 1993. Lic. Héctor Villegas Olivares. Notario público; y Lic. Ramiro Cruz Carrillo. Director jurídico del mumc1p10 de San Nicólas de los Garza, Nuevo León. Planeación U.A.N.L. del trabajo docente en la 22 al 26 de mayo de 1993. La importancia del derecho. 17 de agosto de 1993 Lic. Genaro Salinas Quiroga Decano de la U.A.N.L. Reformas a los artículos constitucionales 16, 19, 20, 107 y 119. 23 de septiembre de 1993 Dr. Valdemar Martínez Garza, Director de la Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la U.A.N.L., Y Dr. Héctor G. Zertuche García. Jefe de la división de estudios de_postg~ado de la Facultad de Derecho y Ciencras Sociales de la U.A.N.L. mayo I diciembre de 1993 �Lic. Mauro Cruz Garza Nuestro acontecer 298 Nuevas tendencias de la legislación municipal. 24 de septiembre de 1993. Dr. Fernando Vázquez Alanís. Presidente ejecutivo del instituto de administración pública en el estado de Nuevo León. Curso de técnicas de interrogatorio. 4 y 9 de octubre de 1993. Lic. Richard Alanís. Amparo contra leyes. 5 de octubre de 1993. Lic. José L. Rodríguez Santillán. Juez de distrito en el estado de Nuevo León. Reformas constitucionales (artículos 27 y 130). 5 de octubre de 1993. Lic. Sergio Elías Gutiérrez. Maestro de la división de estudios de postgrado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la U.A.N.L. Reformas constitucionales (artículos 16 y 19). 6 de octubre de 1993. Dr. Héctor G. Zertuche García. Jefe de la división de estudios de postgrado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la U.A.N. L. Revista de la F:u:ultad de Derecho y Ciencias Sociales 299 Reformas constitucionales (artículos 20, 107 y 119). 7 de octubre de 1993. Dr. Valdemar Martínez Garza. Maestro de la división de estudios de postgrado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la U.A.N.L. Suspensión con efectos restitutorios en el juicio de amparo. 8 de octubre de 1993. Lic. Genaro D. Góngora Pimentel. Magistrado del Tercer Tribunal Colegiado de Circuito en Materia Administrativa. Interpretación de los artículos 8 y 9 de la ley de amparo. 9 de octubre de 1993. Dr. Genaro D. Góngora Pimentel. Magistrado del Tercer Tribunal Colegiado de Circuito en Materia Administrativa. Nuevos derroteros en la criminología. 15 de octubre de 1993. Dr. Luís Rodríguez Manzanera. Investigador de la Universidad La Salle. Bases del derecho penitenciario. 15 de octubre de 1993. Dr. Antonio Sánchez Galíndo. Investigador de la U.N.A.M. mayo I diciembre de 1993 �300 Nuestro acontecer Problemática del derecho victimal. 16 de octubre de 1993. Dra. Ma. de la Luz Lima Malvido. Investigadora de la U.N.A.M. Problemática del juez penal en México. 16 de octubre de 1993. Lic. Marco Antonio Leija Moreno. Subprocurador de justicia en el estado de Nuevo León. Reformas a la ley de sociedades mercantiles. 18 de octubre de 1993. Lic. Héctor Villegas Olivares. Notario Público en el estado de Nuevo León. Nuevo procedimiento especial de arrendamiento. 19 de octubre dt! 1993. Lic. César Luís Aranda. Abogado postulante. Conflicto de leyes en el espacio (artículo 20 código civil de Nuevo León). 20 de octubre de 1993. Lic. Jorge de Garza Cadena. Abogado postulante. Los tribunales agrarios. 25 de octubre de 1993. 301 Lic. Mauro Cruz Garza Magistrado Tamaulipas. federal en Cd. Victoria, Reformas al artículo 27 constitucional. 26 de octubre de 1993. Lic. Arturo Charles Charles. Subsecretario de gobierno en el estado de Nuevo León. La ley agraria en México. 26 de octubre de 1993. Líe. David de la Fuente. Magistrado federal en el estado de Nuevo León. Capacitación y adiestramiento en materia laboral. 27 de octubre de 1993. Lic. Blanca Palomares. La naturaleza jurídica de la tenencia de la tierra (caso Nuevo León). 27 de octubre de 1993. Lic. Arturo Charles Charles. Subsecretario de gobierno en el estado de Nuevo León. Capacitación y empleo en México. 28 de octubre de 1993. Lic. Blanca Palomares. Lic. Onésimo Gómez. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales mayo I diciembre de 1993 �302 Nuestro acontecer La ley del seguro social: sus últimas reformas. 9 de noviembre de 1993. Lic. Sergi.o Armando Valls Hernández. Subdirector general jurídico del I.M.S.S. Cobertura de los servicios de seguridad social, en Nuevo León. 10 de noviembre de 1993. Dr. Enrique Serna Elizondo. Delegado regional del !.M.S.S., en el estado de Nuevo León. El contrato colectivo del I.M.S.S. 11 de noviembre de 1993. Lic. Porfirio Marquet Guerrero. La Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la U A.N.L., fue elaborada en una computadora Macintosh Centris 610 (System 7.1), usando Page Maker 4.2. En el cuerpo del trabajo se uso la tipografía Adobe Palatino (10, 11 y 12 pts.). En el diseño de la portada se uso Free Hand 3.1. La impresión profesional fue realizada en una Laser Writer Pro 600, a 300 Dpi. Jefe de la división de contratos del 1.M.S.S. 50 años de seguridad social en México. 12 de noviembre de 1993. Lic. Ma. Guadalupe Emilia Martín Amaya. Jefa de operación de delegaciones del 1.M.S.S. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales La edición consta de 1,000 ejemplares, más sobrantes para reposición. Se terminó de imprimir el día 28 de Febrero de 1994 en la Editorial de la Facultad de Derecho y Ciencia~ Sociales de la Universidad Autónoma de Nuevo León. ��Mauro Cruz Garza.- Presentación Valdemar Martínez Garza.- Editorial. O SECCION DOCTRINAL Ma. de Jesús Aguirre Maldonado.- El abuso sexual. Agustín Basave Femández del Valle.- Fundamentos filosóficos de los derechos humanos. Hernando Devis Echandía.- El nuevo código procesal civil de Tamaulipas. Genaro David Góngora Pimentel.- Algunas consideraciones sobre la suspensión de oficio. Valdemar Martínez Garza.- Análisis del artículo 159, fracción II, de la ley de amparo. Quijano, Casares, Borja y Reséndez.- Unificación jurídica de América Latina. O SECCION JURISPRUDENCIA Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito.- Instituciones de crédito, ley de; Interés legal en materia mercantil. Arturo Díaz Bravo.- Discrepancias al interés legal mercantil del 6% anual. Héctor G. Zertuche García.- Comentarios en tomo al interés leg¡il mercantil del 6% anual. Suprema Corte de Justicia de la Nación.- Interpretación del artículo 19 de la Ley de Amparo, en materia de representación del Presidente de la República. Amparo en revisión: 8/89 Excel-Lens, S.A. Salvador Rocha Díaz.- Voto particular que emite en relación al amparo en revisión 8/89, promovido por Excel-Lens, S.A. Valdemar Martínez Garza.- Representación del Presidente de la República en el jtúcio de amparo. .O NUESTRO ACONTECER 1993 11 UANL 11 ANIVli!ISIRIO 19JJ-199l � Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Derecho y Ciencias Sociales Description An account of the resource Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales publicada en las décadas de los setenta y ochenta cuatrimestralmente. Dirigida por Samuel Flores Longoria, David Galván Ancira y Manuel Uribe. Contiene artículos sobre jurisprudencia, leyes, estudios de caso, comentarios a leyes, así como filosofía del derecho y ciencias sociales. Text A resource consisting primarily of words for reading. Examples include books, letters, dissertations, poems, newspapers, articles, archives of mailing lists. Note that facsimiles or images of texts are still of the genre Text. Título Uniforme Derecho Y Ciencias Sociales Año de publicación El año cuando se publico 1993 Época Época del la revista Cuarta Volumen Volumen de la revista 1 Número Número de la revista 2-3 Mes de publicación Mes cuando se publicó Mayo-Diciembre Día Día del mes de la publicación 1 Periodicidad La periodicidad de la publicación (diaria, semanal, mensual, anual) Tetramestral Relación OPAC https://www.codice.uanl.mx/RegistroBibliografico/InformacionBibliografica?from=BusquedaAvanzada&bibId=1784899&biblioteca=0&fb=20000&fm=6&isbn= Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Derecho y Ciencias Sociales, 1993, Cuarta Época, Vol 1, No 2-3, Mayo-Diciembre Creator An entity primarily responsible for making the resource Flores Longoria, Samuel, 1934-, Director Subject The topic of the resource Derecho Derechos civiles Publicaciones periódicas Leyes Jurisdisprudencia Filosofía del derecho Description An account of the resource Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales publicada en las décadas de los setenta y ochenta cuatrimestralmente. Dirigida por Samuel Flores Longoria, David Galván Ancira y Manuel Uribe. Contiene artículos sobre jurisprudencia, leyes, estudios de caso, comentarios a leyes, así como filosofía del derecho y ciencias sociales. Publisher An entity responsible for making the resource available Universidad Autónoma de Nuevo León, Facultad de Derechos y Ciencias Sociales Contributor An entity responsible for making contributions to the resource Martínez Garza, Valdemar, Director Flores Longoria, Samuel, 1934-, Coordinador Editorial Date A point or period of time associated with an event in the lifecycle of the resource 01/05/1993 Type The nature or genre of the resource Revista Format The file format, physical medium, or dimensions of the resource tex/pdf Identifier An unambiguous reference to the resource within a given context 2016574 Source A related resource from which the described resource is derived Fondo Universitario Language A language of the resource spa Spatial Coverage Spatial characteristics of the resource. San Nicolás de los Garza, N.L., (México) Access Rights Information about who can access the resource or an indication of its security status. Access Rights may include information regarding access or restrictions based on privacy, security, or other policies. Universidad Autónoma de Nuevo León Rights Holder A person or organization owning or managing rights over the resource. El diseño y los contenidos de La hemeroteca Digital UANL están protegidos por la Ley de derechos de autor, Cap. III. De dominio público. Art. 152. Las obras del dominio público pueden ser libremente utilizadas por cualquier persona, con la sola restricción de respetar los derechos morales de los respectivos autores Antecedentes penales Derecho mexicano Juicio ordinario civil Legislación mexicana Rehabilitación jurídica Teoría del gasto tributario https://hemerotecadigital.uanl.mx/files/original/271/13610/DERECHO_Y_CIENCIAS_SOCIALES._1996._5a_Epoca._No._1._Ene-Abri._0002016575.ocr.pdf 3cc1f0d6c96a34b698866f0b975ec439 PDF Text Text ��-~: ,. ~.:,,.:; -- . • D . . . ' f()NDO UNIVERSITARIO INIVERSIT~IO �. . .! ·.. ·... ... · : :,. , . ,ollOO UMIVER.SIT~IO REVISTA DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES U.A.N.L. / 1 QUINTA EPOCA ·, ENERO - ABRIL 1996 Edificio Original de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, (Abasolo y Diego de Montemayor) Centro de la Ciudad de Monterrey, N. L. �ISSN 0188 - 3658 REVISTA DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES U.A.N.L. / 1 K H 340 300 364 Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales; eneroabril de 1996. Monterrey, Nuevo León, México. Universidad Autónoma de Nuevo León. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. QUINTA EPOCA ENERO - ABRIL 1996 UNIVERSIDAD AUTONOMA DE NUEVO LEON v. tetramestral. 1. DERECHO - MEXICO. 2. CRIMJNOLOGIA - MEXICO. 3. CIENCIAS SOCIALES-MEXICO. CANJE Solicitamos canje. Nousdemandons l~xchange. Pedesepermuta. We request exhange. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Universidad Autónoma de Nuevo León. Sucursal de correos "F", Apdo. postal No. 31. Cd. Universitaria. San Nicolás de los Garza, N. L., México. IMPRESO EN MEXICO PRJNTED IN MEXICO. Departamento editorial La edición estuvo a cargo del programa de manuales de apoyoa la docen~a, © 1996 Facultad de Derecho y Ciencias sociales, U. A. N. L. Reservados todos los derechos. Quinta época, número 1 enero - abril 1996 La responsabilidad de los artículos publicados es exclusiva de sus autores. Las opini?i:-es expresadas son ~strictamente personales y no asumen responsabilidad por ellas la ReVIsta de la Facultad deDerecho y Ciencias Sooal~s de la U.A.N.L., o las instituciones a las que estén asociados sus expositores. Rector: Dr. Reyes S. Taméz Guerra FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES Y COLEGIO DE CRIMINOLOGIA DIRECTOR................................................ Lic. Alejandro Izaguirre González SUB-DIRECTOR ACADEMICO................Lic. Sergio M. Villarreal Salazar SUB-DIRECTOR ADMVO..........................Lic. Heriberto Vázquez Aguilar COLEGIO DE CRIMINOLOGIA........................Lic. Marco A. Leija Moreno DIV DE ESTUDIOS DE POSTGRAOO............Lic. Mario H. Gamboa Rdz. DECANO..................................................................Lic. Leopoldo Peña Garza REVISTA DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES TITULAR DEL DEPTO. EDITORIAL. ..............Lic. Venancio Vega Saldaña CORRECTOR DE ORIGINALES .............. Lic. Julián Maldonado Espinosa DISTRIBUOON Y CANJE .............................Sr. Raúl Villanueva Alemán ASESOR ARTISTICO ..................................... Sr. Heriberto Górnez Pitalúa �REVISTA DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES U.A.N.L. / 1 ENERO-ABRIL 1996 QUINTA EPOCA SUMARIO REMEMBRANZAS POR NUESTROS 35 AÑOS Lic. Herberto /avier Nií1íez Espinosa.•...................................................................1 LEGISLAOON LABORAL EN LOS TIEMPOS MODERNOS Lic. Héctor S. Maldo11ado Pérez........................................................................... 11 BREVES ENFOQUES ACERCA DE LA FUNCJON DE LA PROCURADURIA GRAL. DE LA REPUBLICA Lic. Federico González García............................................................................. 15 EN POS DE LA CREDIBILIDAD Lic. Esteban González Ardiues.............................................................................39 LEGALIDAD, JUSTIOA Y EQUIDAD Lic. Lorenzo de Anda y de Anda........................................................................... 41 EL IMPACTO DE LA VIOLENCIA EN EL DESARROLLO DE LOS MENORES EN LAS FAMILIAS DE NUEVO LEON Lic. Alfonso García Alanis..................................................................................45 BREVES APUNTES SOBRE SUCESIONES Y HERENCIAS Lic. Rubén Héctor Quiroga Cantú......................................................................... 55 LAS A UDJENCIAS VERBALES Lic. Cla1ulio Lozano Guerra.................................................................................65 JUSTICIA LABORAL EN LAS JUNfAS FEDERALES Lic. /osé L11is Lankenau Cue1lar...........................................................................68 EL ABOGADO DEL FUTURO (Una Construcción Colectiva) Lic. Bernardo Flores Flores................................................................................. 73 LOS RIESGOS DE TRABAJO EN LA NUEVA LEY DEL SEGURO SOCIAL Lic. Ramiro Quiroga Garza................................................................................ 77 NUEVAS REALIDADES LABORALES Lic. Amado R. Díaz Guajardo.............................................................................87 CONTRATO DE FACTORAJE Lic. Edmundo G. Martí,r,ez Garza........................................................................95 ASPECTOS GENERALES DE LA LEY FEDERAL DEL PROCEDIMIENTO ADMJNJSTRATTVO Lic. /osé Luis Lankenau Cuéllar. ........................................................................ 113 SECCION FOTOGRAFICA CONMEMORATIVA DE LA GENERACION 1956-1961. �PRESENTACION En esta época de modernidad con cambios profundos e innovaciones tecnológicas en las transformaciones sociales y económicas, se nos exige a los profesionales del Derecho estar actualizados, y más aún, tener una perspectiva previsible con la cual, cubramos las necesidades de la sociedad, en materia de justicia y equidad, que se producen a raíz del concurso de los factores de cambio. Esta revista, constituye un legado que nuestra Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Autónoma de Nuevo León, aporta a todos lo~ e,s_tudiosos del Derecho; con la finalidad de actualizar sus conocimientos, para integrar un marco teórico legal que les permita realizar la función del Derecho. En este volumen prese,n.tamos una remembranza de Herberto Javier Núñez Espinosa, de los 35 aíi.os de la "Generación 1951-1961, Héctor Santos Maldonado Pérez", que nos narra los dos últimos aíi.os de la Facultad de Derecho en la Vieja Casona de· Abasolo y Diego de Montemayor; así como el arribo al edificio de Ciudad Universitaria. El Licenciado Héctor S. Maldonado Pérez nos presenta el tema: "La Legislación Laboral en los Tiempos Modernos", donde hace un análisis de las relaciones laborales en sus aspectos sindicales y patronales, haciendo comparaciones cort otros sistemas productivos de países desarrollados. El Licenciado Federico González García, en ''Breves enfoques acerca de la Función de la Procuraduría General de la República" trata algunos de los aspectos más relevantes del área de la procuración de justicia, ante un escenario social que cuestiona cuál es el panorama de la delincuencia al finalizar el presente siglo. En otro aspecto, el Licenciado Esteban González Ardines en su discurso "En Pos de la Credibilidad", aborda los retos y estrategias..que las Agencias del Ministerio Público tiene para resolver los problemas y poder así preservar la vocación y espíritu pacifista de nuestros ciudadanos. Continúa el Licenciado Lorenzo de Anda y de Anda, con la reflexión "Legalidad, Justicia y Equidad_", donde habla entre otros asuntos el de la crisis actual que vivimos en México, de tal manera �que en la localidad, miles de personas perdieron sus casas por el alza de intereses, al respecto concluye: " ... Para que la justicia sea justicia, tiene que ser justicia con misericordia, con caridad...". El Lic. Alfonso García Alanís trata: "El Impacto de la Violencia en el Desarrollo de los Menores en las Familias de Nuevo León" donde comenta las adiciones a los artículos 1, 5, 12, 18, 19 y la inclusión del artículo 20 de la Ley Orgánica de la Procuraduría de la Defensa del Menor y la Familia; complementando sus argumentos con la Ley Orgánica de la Procuraduría del Menor y la Familia. Enseguida el Lic. Rubén Héctor Quiroga Cantú en: "Breves apuntes sobre Sucesiones y Herencia" nos ilustra con lo que todos debemos saber respecto de las sucesiones, testamentarías y de los testamentos. El Lic. Claudio Lozano Guerra nos habla de la necesidad en la actualidad de volver a realizar la justicia en comodidad a través de la institución jurídica llamada "Las audiencias Verbales" con la que él considera que es posible acelerar el camino para lograr la justicia. El Lic. José Luis Lankenau Cuéllar con el tema: "Justicia Laboral en las Juntas Federales" plantea la situación actual del desarrollo del procedimiento laboral en estas instituciones, al mismo tiempo que sugiere alternativas de solución para lograr la justicia laboral de los trabajadores y los patrones. Pasando a otro renglón el Lic. Bernardo Flores Flores en "El Abogado del Futuro" caracteriza el perfil del abogado del mañana más integrado y conocedor con su sociedad. Enseguida el Lic. Ramiro Quiroga Garza con el tema: "Los Riesgos de Trabajo en la Nueva Ley del Seguro Social", expone las prestaciones y bonificaciones en el seguro de riesgos de trabajo, con dichas reformas se espera dar solución y no disminuyen derechos adquiridos por los trabajadores ni provoquen inquietudes para la planta productiva. Más adelante el Lic. Amado R. Díaz Guajardo nos habla de las "Nuevas Realidades Laborales", en donde esboza ciertos aspectos sobre derecho laboral y nos comparte algunas ideas y conceptos que se derivan del estudio y la práctica, en cuanto a la disminución de la vigencia de la relación por tiempo indeterminado, la huelga, la necesidad de un nuevo sindicalismo y flexibilidad laboral. El Lic. Edmundo G. Martínez Garza nos ofrece en "Contrato de Factoraje" un estudio descriptivo de esta figura jurídica, orígenes, evolución, características, naturaleza jurídica, las partes que intervienen, marco legal y modalidades. Finaliza esta obra el Lic. José Luis Lankenau C. con el tema "Aspectos Generales de la Ley Federal del Procedimiento Administrativo" . En nombre de nuestra Institución cuyo objetivo fundamental es dar los instrumentos de trabajo a los futuros abogados y consolidar los conocimientos jurídicos de las que actualmente practican esta i:1-oble profesión. Agradezco a todos los participantes por sus valiosos estudios que engrandecen esta obra de consulta. LIC. ALEJANDRO IZAGUIRRE GONZALEZ DIRECTOR �Herberto Javier Núñez Espinosa REMEMBRANZAS POR NUESTROS 35 AÑOS Herberto Javier Núñez Espinosa LOS MAESTROS Y LA VIEJA CASONA La Generación 1956-1961, a la que honrosamente pertenecemos y que lleva el nombre de "Generación Héctor Santos Maldonado Pérez", en honor de quien con gran dinamismo ha sabido organizarla y conjuntarla, comprende aproximadamente 133 compafieros y compañeras. Iniciamos nuestros estudios de Derecho y Ciencias Sociales en el año de 1956, en la Vieja Casona ubicada en las calles de Abasolo y Diego de Montemayor, en cuyas aulas, escaleras y patio, pasamos nuestros mejores años juveniles. ,. -· ~ .. ..!,. La generación nuestra fue la primera que, por su elevado número, tuvo que ser dividida en tres grupos: A, B y C, lo que posteriormente se haría cosa necesaria al continuar aumentando el númerd de alumnos que queríamos ser abogados, lo cual sigue ocurriendo en nuestra Facultad de la Ciudad Universitaria. Si mal no recuerdo, toda la población escolar de los cinco años de la carrera de Leyes superábamos apenas los 300 estudiantes, por lo que prácticamente todos nos conocíamos, cuando menos de vista. Algunos de los alumnos que iban ya en quinto año nos 1 �Herberto Javier Núñez Espinosa Herberto Javier Núñez Espinosa imponían respeto y hasta miedo, ya que algunos eran foraneos y andaban empistolados. Como en aquel tiempo todavía se acostumbraban las "novatadas" nos cobraban cierta cantidad a cambio de no pelarnos. explicaciones y ejemplos, por lo que me~ecen n~estro ~omenaje de agradecimiento y admiración, podemos otar al Lic. Rube~ <?onzál~z Elizondo en las cátedras de Derecho Romano y Derecho Civil; al Lic. don Víctor L. Treviño, (Q.E.P.D.) que impartía sociología y en honor de quien uno de los Auditorios de nuestra nueva Facultad lleva su nombre. Y a los que no pudimos pagar nos obligaron a servirles de "meseros" en la fiesta que organizaron con lo que pagaron los "novatos" que pudieron hacerlo, y los que no, pues nos pusieron a cubrir la cuota con "chamba". Era Director de nuestra querida y añorada antigüa Facultad el Lic. Federico Páez Flores, quien había iniciado su mandato como tal el 17 de septiembre de 1954 y concluyó el 30 de octubre de 1961, dejando siempre magníficos y gratos recuerdos entre todo el alumnado. Tuvo don Federico como Secretario de la Escuela al inolvidable Maestro el Lic. Reynaldo l. Montemayor, (Q.E.P.D.) quien luego fue magnífico Juez Civil, caracterizándose ambos por su gran actividad y comprensión hacia nuestros problemas estudiantiles. Al maestro Reynaldo le deáamos acá entre nos "El Quijote" por su espigada y alta figura, además de su bonhonúa. El querido maestro Páez Flores todavía litiga y lo vemos frecuentemente en la Junta de Conciliación y Arbitraje o en el Tribunal Superior de Justicia, defendiendo a sus clientes, siempre con la sonrisa y el saludo cordial para todos sus ex-alumnos. Recordamos todavía con agrado las exquisitas gorditas que nos vendía en un puestecito al fondo de la Escuela, el conserje don Claudio y a las amables Secretarias Doña Cuquita y Mirthala, que siempre nos atendían con gran diligencia y paciencia en todos nuestros problemas. GRACIAS A LOS MAESTROS Entre los maestros que nos dieron sus sabias enseñanzas, 2 Otro maestro muy reconocido por sapiencia lo fue el Lic. Jesús Espinosa Garáa, (Q.E.P.D.), en la materia de Derecho Civil.. ~ue un extraordinario Juez Civil y luego Procurador General de Justicra en el Gobierno del Lic. Eduardo Livas Vtllarreal. En el curso de Filosoña del Derecho teníamos al actualmente Maestro Decano de la Universidad Autónoma de Nuevo León: el Lic. don Genaro Salinas Quiroga, quien además brilló en los campos de la política y la judicatura. Del maestro Salinas Quiroga recuerdo que no obligó a ir a su clase con saco y corbata, pues deáa que para ser abog~do, lo p~ero era parecerlo. Además nos hizo aprender de memona y en latín_la definición de Justicia: "Justitia est constans et perpetua voluntas JUS suum cuique tribuendi". Don Genaro, de quien habíamos llevado su libro_ d~ ':Etica" sigue siendo además brillante escritor de temas JU?d1c?s y sociológicos, y el decano de los Maestros de toda la Uruvers1dad, Recuerdo que fue Gobernador Interino unas. 17 v~ces durante_ el régimen del nunca bien llorado Gobernador Lic. Raúl Rangel Fnas, quien antes había sido Rector de la U. A. N. L. y promotor de lo que ahora es la Ciudad Universitaria. Otros maestros muy dedicados que tuvo nuestra Generación · fueron: el Lic. Bernardino Oliveros de la Torre en la cátedra de Introducción al Estudio del Derecho y el destacado tratadista don Agustín Basave Fernández del Valle, en Teorí~ del _Es~ado. El ~rimero es ahora exitoso litigante y el segundo Notano Publico y escntor de notables obras filosóficas de fama internacional. 3 �Herberto Javier Núñez Espin~ Herberto Javier Núñez Espinosa . El inolvidable maestro don Juan José Vallejo (Q.E.P.D.), a quien cariñosamente llamábamos "Vallejito", nos daba Derecho Mercantil. Muy merecidamente la Bibliote~a de la Facultad lleva su nombre en su honor y reconocimiento. , El Director Páez Flores tema a su cargo el curso de Obligaciones y Contratos y el Lic. Gilberto Lozano Cantú (Q.E.P.D.) la cátedra de Derecho Administrativo. El Lic. Homero Ramones (Q.E. P. D.) en Economía; _el Lic. Arturo Qt.rintero daba Obligaciones y el Lic. Arnulfo Treviño (Q.E.P.D.) impartía Í)~recho Administrativo.' · . Otros de nuestros mentores de aquellos añorados y lejanos días fµeron: Alfredo de \a J'orre ,(Q.E. P. _D.) en Derecho Laboral, quien posteriormente fue tambiéi:t Oirector de la facultad; don Ezequiel D. Puente (Q.E. P. D.) y Rafael Santos (Q.E. P. D.) en Derecho Penal. · .. La li~ta de quienes nos educaron sigue: el actual decano de nuestra Escuela, do~ Leopoldo Peña Garza, en Derecho Procesal. También fue luego .J)Irector de la Escuela, Juez Civil y Presidente del Tribunal Superior de Justiciª ,en dos ocasiones, con el Lic. Eduardo A. Elizondo y con el Dr. Jorge Treviño Martínez. También llev~os ,.e~)~ mente al _Lic. Angel López Siller (Q.E.P.D.) que nos ilustraba en Derecho Mercantil; al Lic. Gustavo Raúl García (Q.E.P.D.) en Economía Política; al Lic. Reynaldo l. Montemayor (Q.E.P.D.) en Derecho Procesal. · ' nos enseñaron: Alberto García Gómez (Q.E.P.D.) en Derecho Internacional Público; Armando García Gámez en Amparo; el experto laboralista Alfredo Gutiérrez Quintanilla en Introducción al Estudio del Derecho; don Enrique Garza Plaza (Q.E.P.D.) en Derecho Civil y el Dr. Luis Saldívar (Q. E. P. D.) en Medicina Legal. · El incansable y reconocido maestro Rogelio Salinas Salinas nos dio Obligaciones y Contratos; el Fiscal Alejandro Garza Delgado, con Derecho Romano y Everardo Flores Cantú en Derecho Mercantil. (Creo que los tres siguen impartiendo estas mismas cátedras actualmente) ¡ Son ejemplo a seguir ! El siempre simpático y amable Lic. Ramón Lucio Femández y Hérriaddq Castillo Guerra, destacado político y otros brillantes profesioiústas del Derecho, cuyos nombres escapan al ·r ecuerdo. y:.,1.J.,. quienes pido disculpas· por ello, también nos impregnaron sus conocimientos, y por ello les guardamos gratitud imperecedera. EL AYER Y AHORA 0 t - ·- • El Lle;. Jesús Flores Treviño nos gtiió en Derecho Internacional P~blico y Derecho Constitucional, como el maestro Jacobo Ayala V11larreal lo hizo en Administración y Finanzas y José García Izaguirre en Derecho Constitucional. Flores Treviño es actualmente Delegado del Instituto Federal Electoral en Nuevo León, Ayala Villarreal fue Director Jurídico de Monterrey y ahora litigante y asesor jurídico·. Dos años estuvimos tomando clase en la Vieja Casona de Abasolo y Diego de Montemayor, y en el año de 1958 nos cambiamos a la flamante Facultad de Derecho y Ciencias Sociales ubicada en lo que ahora es la hermosa Ciudad Universitaria. Nuestra Escuela fue el prip:l.er ed_ificio de la C. U., y como no había pavimento, en tiempo de lluvia, llegábamos (los de ·a pie), hedlos una sopa de agua y lodo. ' A,~ La gran diferencia entre aquellos años de los cincuentas (que fue nuestra época), y los de ahora, es impresionante: hoy la Facultad tiene más de 6,500 alumnos, dos carreras: la de Derecho, propiamente dicha, y la de Criminología, cinco especialidades, siete maestrías y varios seminarios de actualización. Algunos maestros más que ·nos hicieron sufrir, pero muchos Otra diferencia muy notable es que la población femenina 4 5 �Herberto Javier Núñez Espinosa Herberto Javier Núñez Espinosa supera o iguala por lo menos a la masculina y que entre los más de 250 catedráticos que forman la planta magisterial, también hay un gran número de damas de gran calidad profesional. DESPEDIDA Y PROFEOA Nuestra querida Facultad, en la que muchos estudiamos con facilidades de pago, pues no teníamos recursos suficientes y combinábamos el trabajo con el estudio, ya que colaborábamos al mantenimiento de nuestras familias, tiene ahora tres turnos para facilitar al alumnado que requiera laborar, escoger su horario. Nuestros cursos, por el contrario, los tuvimos que tomar a mafiana y tarde, lo que limitaba las posibilidades de trabajo y hoy se puede elegir entre el turno matutino, vespertino y nocturno. Otra ·,g ran diferencia en beneficio de loi estudiantes y con el ~bjeto de facilitar que puedan concluir su carrera; los pasantes ya no tienen que hacer una tesis, sino únicamente elaborar un trabajo teórico y uno práctico. Los jurados ya no son de cinco integrantes, como nos tocó a nosotros, sino únicamente de tres ya no hay dos actos, solo uno. No quisiera concluir esta serie de recuerdos de nuestros mejores y felices años escolares en la inolvidable y añorada Vieja Casona de Abasolo y Diego de Montemayor, sin transcribir el mensaje que en la ceremonia de despedida de dicho edificio, pronunció nuestro estimado Director de la Escuela, Lic. Federico Páez Flores, el cual dirigió a toda la comunidad Universitaria. · "Hoy (20 de septiembre de 1958) que nos despedimos de ella, esta Casa de Abasolo y Diego de Montemayor, entra en la Historia, y cuando escriba esa Historia, el Cronista podrá iniciar poniendo en sus labios estas palabras: "Fui el edificio de la Facultad de Leyes de la Universidad de Nuevo León durante casi un siglo; vi pasar como profesores y alumnos a cientos de hombres de los cuales fui guardián de sus anhelos, de sus desvelos, satisfacciones y triunfos; todos ellos entraron llenos de esperanza y salieron con fe al campo de la vida". Nuestros cursos eran anuales y ahora son por semestres y con gran frecuencia se invita a distinguidos conferencistas de diversas partes de la República, a impartir pláticas y poner al día tanto a maestros como a estudiantes en las reformas que constantemente sufre la Legislación. La abernética también se ha introducido y se cuenta con un Oub de Informática y un buen archivo computacional. "Unos llegaron a gobernar el Estado, otros gobernaron la ciudad, muchos fueron magistradosr jueces o funcionarios públicos, otros fueron postulantes o consejeros, todos ellos me amaron y respetaron y cumplieron con su deber, procurando siempre la verdad". La Facultad de Derecho ha crecido enormemente tanto en lo ~aterial como en lo académico, gracias al impulso de los magníficos Directores que ha tenido y a la planta magisterial que los ha apoyado a cumplir con sus mejores objetivos de superación y excelencia. Nuestra Generación, podemos afirmarlo con certeza, está en uno de sus mejores momentos históricos al contar entre sus miembros a elementos que mucho se han distinguido tanto en el campo de la política como de la iniciativa privada y en otros muy diversos como la docencia universitaria, etc. Deseamos y estamos seguros de que nuestra Escuela seguirá avanzando en la creación de mejores profesionistas tanto jurídicos como criminológicos para bien de la sociedad, como lo ha venido haciendo desde su creación en el año de 1824 hasta la fecha. Héctor S. Maldonado Pérez es actualmente Secretario General de Gobierno; Esteban Tomás González Ardines, Procurador General de Justicia de Nuevo León; Federico González García, Delegado de la 6 7 �Herberto Javier Núñez Fspino.5a Herberto Javier Núñez Espinosa Procuraduría General de la República en Nuevo León; Lorenzo de Anda y de Anda, Presidente de la Comisión Estatal de Derechos Humanos y ex-Rector de la Universidad Autónoma de Nuevo León; Alfonso García Alanis, Subprocurador General de Justicia; Lázaro Salinas Salinas, alto funcionario de la Procuraduría. Ministro Religioso; Ricardo Rodríguez Villarreal, ex-Juez de Distrito; Arnoldo Sáenz Salazar, Notario Suplente; E~n_esto Ramos Quintanilla, Vocal del IFE; Oaudio Lozano Guerra, Ofiaal de Partes Y Ex-catedrático Universitario. Graciela Huerta Treviño, ex-Magistrada y experta en Derecho Familiar; Hermilo Salazar, catedrático universitario y actualmente , funcionario del Instituto Federal Electoral; Rubén Héctor Quiroga Cantú, ex-alto funcionario del Instituto Mexicano del Seguro Social y actualmente Notario Público; Jesús González Fernández, brillante hombre de negocios; Héctor Gómez Danés, Director de Gobierno y reconocido político. Minerva Treviño Cañamar ex-Funcionaria del IMSS y Julia Teresa Zamarrón, Inspectora de Educación; Bernardo Flores Flores, Director del Sistema Estatal de Bibliotecas y ex-Director de Filosofía; Salvador Ardines, ex-Juez; Filiberto Alvarez, ex-Presidente de una Junta Especial de Conciliación; Ernesto Ballesteros de León, Director Federal de Defensores de Oficio; Raúl Bazán asesor jurídico del Secretario de Desarrollo y Obras Públicas. Juan Roberto Zavala Treviño, Delega~o de la Secretaría_ de Educación Pública y funcionario del lnfonav1t; Edmundo Martmez Garza, Director Jurídico de Banpaís; Sergio Roiz, Apoderado de Afianzadoras. Como litigantes destacan muchos compañeros, entr~ otro_s: Esteban Fernández Cantú, también Catedrático y Func10nano Universitario; Enrique Arechavaleta Palafox, Rogelio Va~dez ~daña, Benito Juárez Valdez, Delio Montalvo G_onzález,_ Fehl:>e Olivares Rosales, Ramiro Quiroga Garza, Francisco Qumtamlla Garza, Salvador Rivera Femández; Jesús de los Reyes. Luis H. Torres Corral, Rolando Sepúlveda Rivera, Juan Antonio Lozano Treviño; Héctor García Garza, Héctor Villarreal Reyes, Roberto Lara Valdez, Horado J. Algaba y tantos y tantos más que escapan a nuestra ya no tan buena memoria. Jorge Cano Loperena, ex-Alcalde de Cd. Acuña; Amado R. Díaz, Director del Jurídico del Centro Patronal; Roberto Flores Garza, exSecretario de la Facultad de Derecho; Fidel Antonio García Castillo, Secretario Particular del Secretario de Desarrollo Urbano; Mercedes Donoso Rodríguez , maestra muy distinguida. · LAS SABIAS PALABRAS PRONUNCIADAS POR NUESTRO DIRECTOR PAEZ FLORES EN su MENSAJE DE DESPEDIDA A LA VIEJA CASONA RESULTAN SER NO SOLO PROFETICAS, SINO ACTUAL y FELIZMENTE UNA ABSOLUTA Y VERDADERA REALIDAD. SALVE MAESTRO ! Carlos Jaime García Galván, Notario en San Fernando, Tamaulipas; Gilberto García Garza, Notario en Reynosa; Mario González Mendoza, Notario en Nuevo Laredo; Juan José González Treviño, ex-Juez; José Luis Lankenau C~éllar, Delegado Federal de la Secretaría del Trabajo; Roberto López Cuéllar, Notario suplente; Femando Lozano de la Garza, Delegado Fiduciario de Banorte. NOTA: Datos tomados de la "Historia de la Facultad de Derecho_ f Cie~~,s · [es de Ia U. A . N • L• 1824-1991 , tradición' orgullo y transformacwn Socia - social DR. Un magnífico trabajo de recopilación histórica elaborada por los senores . FERNANDO VAZQUEZ ALANIS Y LIC. CATARINO GA~CIA H~RRERA~ a quienes enviamos una calurosa felicitación por su obra ~n acucios~, paciente y bien confeccionada. Esta colaboración fue escrita ~ntes del. reciente cambio de Gobern:idor, por Jo que algunos puestos políticos han vanado de titular al momento de pub_ltcarse este número especial de la Revista, lo que no afecta fundamentalmente su contenido. Jacobo Ortega Gutiérrez, ex-Presidente de la Junta de Conciliación y Arbitraje en Piedras Negras; Isaías Rodríguez Arizpe, 8 9 �Lic. Héctor S. Mal donado Pérez LA LEGISLACION LABORAL EN LOS TIEMPOS MODERNOS Lic. Héctor S Maldonado Pérez Hoy que cumplimos 35 años de egresados de nuestra querida Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Nuevo León, los integrantes de ·1a Generación 56-61, es-oportuno analizar nuestra actual Legislación Laboral que sigue vigente en esta época de 'transformación y de cambios cuando estamos a punto de iniciar un nuevo siglo. Nuestra Legislación Laboral Mexicana, la Ley Federal del Trabajo, fue promulgada en 1931 para reglamentar conforme el contenido del artículo 123 constitucional, el propio precepto constitucional y las relaciones laborales en nuestro país. ' . ,: . t' El México de aquellos años exigía una protección muy marcada ¡fara los trabajadores; su posición en la relación laboral, incomodo y desventajoso requiere de una tutela acentuada para poder lograr la justicia social. A fines de la década de los años 30's y durante los años 40's, México registra un grave avance en su actividad industrial y se consolida en sus instituciones de gobierno manteniéndose en una paz social que propicia su desarrollo. . -- Durante todos estos años, de 1931 a 1970, se aplicó, por las Juntas de Conciliación, la Ley Federal del Trabajo permitiéndose el desarrollo del movimiento Sindical, el ejercicio del Derecho de Huelga y la Contratación Colectiva, no obstante se hicieron algunas revisiones a la Legislación laboral en materia de procedimientos, en 11 �Lic. Héctor S. Maldonado Pérez Lic. Héctor S. Maldonado Pérez materia de salarios mínimos, y se reglamentó el reparto de utilidades, así como la estabilidad en el empleo. En 1970,_a p~opuesta del Presidente Díaz Ordaz, se promulgó una nueva legtslaoón con una amplia consulta entre los sectores productivos, universidades, académicos, cámaras y sindicatos. La nueva Ley recoge los criterios jurisprudenciales de la Suprema Corte, los avances de los contratos colectivos y los usos y costumbres creados por las partes durante la vigencia de la antigua ley y los declara derechos vigentes resultando una ley muy completa por la forma en que se nutrió su contenido. Después, se hicieron otras reformas en el 80 las de carácter procesal. No cabe duda que las relaciones laborales que hoy se dan son sustancialmente diferentes. La empresa mexicana hoy tiene que competir en el campo internacional ya no vivimos en una economía cerrada, los sistemas productivos tienen que innovarse sopena de que no puedan sobrevivir en aquellos casos en que no opere est~ transformación. Los obreros aspiran a tener un mejor ruvel de vida y conservar sus derechos tradicionales pero requieren de capacitación, de flexibilidad, de convertirse en entes productivos con mayor capacidad y adquirir la característica de "multihabilidadesH para que puedan encajar en los nuevos sistemas productivos. El Tratado de Libre comercio ha propiciado que también los organismos sindicales revisen su actuación, analizando los ejemplos de otros países, como es el caso del movimiento sindical de Estados Unidos, de Canadá, de Chile, Japón, China, etc. S~ advierte en el mundo, especialmente en los países más productivos, como es el caso de Japón, que el movimiento sindical ya no jue~a un papel de enfrentamiento, sino de coordinación y de colab?racrón, e~ donde sin perder sus objetivos de mejoría para los trabaJadores, tiene una participación más amplia y activa en los sistemas de producción enfocándolos en las metas de las empresas en materia de productividad y calidad. . Siempre hemos pensado que con nuestras leyes, México requiere para estar a tono con esta nueva situación mundial, más que una !'u~va Ley un cambio de actitudes que se reflejen en nuevas tecmcas para el desarrollo de las relaciones laborales modernas. En esta revisión de actitudes el empresario debe de dar un buen trato a sus obreros, de propiciar el diálogo y el entendimiento ?e bu~na fe, para dar oportunidad a que sus trabajadores aporten ideas mnovadoras en sus procesos productivos y de intensificar la capacitación y el adiestramiento para obtener éxito en los objetivos ~e. la empr~a, pero _sin perder_ de vista la necesidad de compartir los e~tos me~iante meJoras salariales que propicien también un mejor ruvel de vida para sus trabajadores. Por su parte los trabajadores y sus organizaciones sindicales no puede~ descuidar, con todo y los cambios que vivimos, que son una parte rmportante en el proceso productivo y que hay que vigilar que se. den las mejore~ ~ondiciones para desarrollar su trabajo tanto en acaones que propicien ambientes adecuados para no dañar la salud como para hacer esfuerzos sin perder de vista su objetivo de mejoría; hay que asumir el nuevo papel de colaboración, de flexibilidad que permita una identificación con las metas productivas en donde el hombre trabajador es la meta. Se le p~opicie un ~biente agradable de trabajo, se le conduzca a mejores ruveles de vida, pero que se advierta su esfuerzo por hacer mejor su tarea adquiriendo mejores conocimientos, mejorando sus habilidades y solidarizándose con los fines económicos y sociales de la empresa. Estimamos, con base a los anteriores razonamientos, que sin embargo hay que revisar la normatividad laboral para definir estos nuevos derechos y estas nuevas posiciones de trabajadores y patr~nes y plasmarlas en una ley, el moderno concepto de las relacrones laborales es con toda claridad para no dejar todo a la buena fe de las partes. 12 13 �Lic. Federico González García BREVES ENFOQUES ACERCA DE LA FUNCION DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA Lic. Federico González García .... 't ·, .., Quiero en primer término, agradecer la atenta distinción con que me honran al invitarme a participar con esta modesta aportación a la Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Autónomá de Nuevo León, cuya presente edición, es parte de los festejos a realizarse con motivo de los treinta y cinco añ<;>s de egresados de los que formamos la Generación 1956-1961. La ii}tención es tratar brevemente algunos de los aspectos más relevantes de lo que finalmente es el área de la procuración de justicia ante un escenario social que cuestiona cual es el panorama de la delincuencia al finalizar el presente siglo: cuánto se ha avanzado con relación al siglo XIX?... Es la procuración de justicia mejor ahora que hace 15, 20, 50 años?. ANTECEDENTES HISTORICOS Si nos remontamos a los orígenes de la humanidad veremos que, desde la aparición del hombre sobre el planeta, las más diversas formas de actos lesivos de unos contra otros se presentaron desde el inicio. El binomio " Delincuente-Hombre de la Ley " que perdura hasta nuestros días, se creo al surgir las primeras sociedades, mismas que prohibieron ciertas conductas que consideraron delictivas. Y encontramos en los orígenes mismos del Estado, una expresa 15 �Lic. Federico González García invocación a la justicia como propósito de salvaguardar la seguridad de los más débiles, frente a la capacidad de los fuertes de causarles impunemente algún daño. Esos son los primeros indicios de lo que, a través de los tiempos nos lleva con posterioridad a la figura de" Procurador General''. En nuestro país, y a manera de antecedente histórico, con la expedición de las " Bases para la Administración de la República '', publicadas el 22 de Abril de 1853, surgió la figura del " Procurador ~eneral de la_ Nación ", señalándose en su Art. '!' que: " Para que los intereses nacionales sean atendidos en los negocios contenciosos que se versen sobre ellos, ya estén pendientes o se susciten en adelante, promover cuanto convenga a la Hacienda Pública y que se proceda en todos los ramos con los conocimientos necesarios _en puntos de derecho, se nombrará un Procurador General de la Nación, con sueldo de cuatro mil pesos, honores y condecoración de Ministro de la Corte SuP_rema. 1e Justicia, en la cual y en todos los Tribunales Superiores, sera recibido como Parte de la nación, y en los inferiores cuando lo disponga así el respectivo Ministerio, y además despachará todos los informes en Derecho que se le pidan por el Gobierno. Será amovible a voluntad de éste, y recibirá instrucciones para sus procedimientos de los respectivos Ministerios". Finalmente de esa figura personal se desprende la actual Institución de la Procuraduría General de la República, como dependencia directa del Poder Ejecutivo Federal y cuya principal función es la Procuración de Justicia, con base a la titularidad de la acción penal ejercida a través de la prosecución de los delitos de orden federal mediante la intervención directa del Ministerio Público, el cual ejerce mando inmediato sobre la Policía Judicial Federal. LA FUNOON DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA Y DEL MINISTERIO PUBLICO FEDERAL Es el concepto de "Procuración de Justicia" tan amplio, que envuelve al Poder Judicial y a otras instituciones gubernamentales , sin excluir por supuesto los diversos quehaceres que la sociedad civil proyecta y realiza en favor de la vigencia y prevalencia de la norma jurídica, y es al Ministerio Público al que corresponden facultades y deberes primordiales en la procuración de justicia como institución vigilante y protectora del interés general: En su función de persecutor de los delitos de orden federal, el Ministerio Público desarrolla básicamente dos clases de actividades procedimentales: la investigadora y la del ejercicio de la acción penal. Por mandato constitucional expreso, de acuerdo a los Artículos 21 y 102 Apartado "A", compete al Ministerio Público la persecución de los delitos y el ejercicio de la acción penal solicitando a lá ·autoridad judicial, órdenes de aprehensión, cateo, arraigo, etc.;,. s~licitando asimismo la imposición y aplicación de sanc!,o nes P!.i_xativ~s de derechos y de reparación del daño contra personas que considere probables responsables de hechos delictivos y ser, durante todo el proceso penal, parte acusatoria velando por los derechos del Estado o de la sociedad. Así, el Artículo 21 de nuestra Carta Magna dispone que... "La persecución de los délitos incumbe al Ministerio Público·· y a la Policía [Údicial, la cual estará bajo la autoridad y mando inmediato de_aquel". Por su parte el segundo párrafo del apartado "A" del Artículo 102 del ordenamiento citado, establece que: "Incumbe al Ministerio Público de la Federación, la persecución, ante los tribunales, de todos los delitos del orden federal; y por lo mismo, a él corresponderá solicitar las órdenes de aprehensión contra los inculpados; buscar y 16 17 �Lic. Federico González García Lic. Federico González García presentar las pruebas que acrediten la responsabilidad de estos; hacer que los juicios se sigan con toda regularidad para que la procuración de justicia sea pronta y expedita; pedir la aplicación de las penas e intervenir en todos los negocios que la ley determine". LOS CAMBIOS ESTRUCTURALES Además de los ya citados artículos constitucionales, es parte del marco legal de la Procuraduría General de la República, la Ley Orgánica de la misma; su Reglamento; diversos Acuerdos y Circulares y otras disposiciones legales aplicables. Actualmente la Procuraduría General de la República está en un proceso profundo de cambio; es preocupación fundamental de la presente Administración, actualizar la procuración de justicia, haciéndola eficaz, honesta, respetuosa de los derechos humanos, como una respuesta franca al reclamo de la sociedad, mismo que el Estado está obligado a escuchar. Para el cumplimiento de estas disposiciones, la Procuraduría General de la República cuenta con la participación de Agencias del Ministerio Público distribuidas en todo el territorio nacional; cuenta además con siete Fiscalías Especializadas en: Dentro del esquema anterior se habían establecido cotos de poder que llegaron a representar un serio peligro incluso para la estabilidad de la nación. 1.- Delitos contra la Salud. 2.3.4.5.6.7.- Delitos Patrimoniales. Delitos Fiscales y de Banca. Delitos Ecológicos y de Carreteras. Delitos contra la Propiedad Intelectual e Industrial. Delitos de Servidores Públicos y Leyes Especiales y, Dictaminaron y seguimiento. Cabe aquí destacar que, la actual administración ha dado singular importancia a la función del Ministerio Público dentro del proceso penal, a fin de evitar la impunidad y hacer preservar el Estado de Derecho, a este respecto destacan por su importancia, el seguimiento de casos relevantes sobre delitos vinculados al narcotráfico; de la Banca; y a los cobardes asesinatos que atentaron contra las normas de convivencia social durante 1994. 18 Ante esa situación se han estado tomando enérgicas medidas y estrategias de cambio, por ello, desde el inicio de la actual Administración ha sido objetivo prioritario reestructurar a fondo la Procuraduría General de la República, a fin de hacer de ella una institución mucho más funcional. Los objetivos de cambio son claros: A).- Terminar con la duplicidad de funciones. B).- Corregir fallas de coordinación y evitar la excesiva concentración de controles. C).- Contar con un efectivo Programa de Evaluación que permitadetectar el mal desempeño y la corrupción de funcionarios. D).- Ofrecer estímulos en el trabajo. Es por ello que la Procuraduría General de la República y la Institución del Ministerio Público Federal a ella integrada, han sido reconceptualizadas constitucionalmente; sus nuevas facultades y obligaciones actualizan en ellas un perfil innovador, tendiente a 19 �Lic. Federico González García mejorar su desempeño de manera conjunta y a coadyuvar más activamente en la procuración de la constitucionalidad y de la legalidad. Dentro de los objetivos estratégicos que comprende la estructura propuesta, cabe hacer destacar los siguientes: 1°.- Disminuir el índice delictivo. 2º.- Abatir la impunidad. 3º.- Profesionalizar a los servidores de la Procuraduría General de la República. 4º.- Modernizar y humanizar la Institución. 5°.- Lograr la aceptación y vinculación de la sociedad. 6º.- Combatir frontal y eficazmente al narcotráfico y el crimen organizado. 7º.- Establecer firmemente una cultura institucional sustentada en valores éticos. 8°.- Combatir permanentemente la corrupción. 9°.- Hacer vigente el principio constitucional a que se refiere el Art. 21, respecto de que la Policía Judicial Federal, este realmente subordinada al Ministerio Público. 10º.-0ptimizar la coordinación con Instituciones Nacionales e Internacionales. . 11º.- Lograr una procuración de justicia realmente pronta, expedita y eficaz. 20 Lic. Federico González García . Para ello, bajo la directriz del Lic. Femando Antonio Lozano Gracia, Procurador General de la República, se ha delineado la nueva "Misión" de la Institución que es la siguiente: "La Procuraduría General de la República, dentro de la cual está integrada la Institución del Ministerio Público, es el órgano esencial del Sistema Federal de Justicia, y en representación de los individuos, de la sociedad y del Estado, prQIQUeve y vigila el cumplimiento del orden constitucional y procura justicia en el ámbito de su competencia. AsimismQ, -participa en acciones de prevención del delito para garantizar la seguridad pública". "Esta Misión debe realizarse con estricto apego a los principios constitucionales y a las leyes que la rigen, así como con la plena observancia de los derechos humanos, requisitos indispensables para la vigencia del Estado de Derecho". "La actuación del Ministerio Público Federal y de sus auxiliares, se orientará y se regirá además, por los criterios de honestidad, imparcialidad, .lealtad, y .eficiencia, siempre de buena fe y con sentido humano". Dadas las delicadas funciones que desempeñan los integrantes de la Procuraduría General de la República, se hace necesario que los Agentes del Ministerio Público Federal, de la Policía Judicial, el personal de Servicios Periciales, Adminis~ati~os, ~écnico y M~~os Medios y Superiores, desarrollen su actuaaón rmbwdos en la rmstica propia de una institución profesional. Con estas ideas se ha ,establecido, con carácter de observancia obligatoria para todo el personal que labora en la Institución, un Código de Conducta y Mística Institucional. Este Código contiene diversas disposiciones de Legalidad, Respeto, Lealtad, Honestidad, Hono~; Co~c~e~cia de. Esta~o, Patriotismo y Valor; Principio de Autondad, D1saphna y Discreaon; 21 �Lic. Federico González Garóa Lic. Federico González Garóa Solidaridad de Grupo y Sensibilidad; Concepto de Justicia, Imparcialidad y Neutralidad; Confianza, Uso de la fuerza, etc., supervisadas y evaluadas por la Dirección de la Contraloría Interna que es el órgano competente de la Procuraduría; considerando además el otorgamiento de estímulos sociales, económicos y recompensas extraordinarias al personal de la Institución. EL PAPEL DE LA CRIMINOLOCIA EN LA PROCURACION DE JUSTICIA Dentro de la esfera de la Procuración de Justicia, y básicamente dentro de la Institución d_e l Ministerio Público, la Criminología está llenando un gran hueco y estf llamada a ser parte sustancial dentro del proceso de prosecución de los delitos. Son de capital importantja para la Procuración de Justicia las funciones que cotidianamente desarrollan los integrantes de los órganos auxiliares del Ministerio Público Federal, representa~os por la Dirección de Servicios Criminalísticos y por la que pronto se denominará Policía Ministerial Federal. Ambos llevan a cabo la investigación científica y operativa de los ilícitos con base en la constante actualización de técnicas y procedimientos que les permite integrar oportunamente los requerimientos que se consideran necesarios como elementos de prueba del delito. Por eso, bajo la misma filosofía de elevar los niveles de profesionalización de los servidores públicos de la Institución, y primordialmente con la finalidad de desarrollar . métodos de investigación científica en la función persecutoria de los delitos, uno de los principales esfuerzos se encaminan preponderantemente al área de los Servicios Criminalísticos, con la clara convicción de que el desarrollo de éstos, relegará prácticas indebidas en las investigaciones policiales y .ministeriales, redundando .e n el fortalecimiento de una - Procuración de Justicia sin adjetivos. Dentro de esta nueva estructura se prevé precisamente una Dirección General de Coordinación de Servicios Periciales Criminalísticos, con sus homólogos a nivel de Delegaciones Estatales que serán los nuevos Subdelegados de Servicios Criminalísticos. Se ha tenido una gran capacidad de respuesta del área de Criminología y los objetivos se han visto reforzados durante diversas reuniones de coordinación con el área de Averiguaciones Previas, mediante la exposición de especialidades de Criminalística, Medicina Forense, Grafoscopía, Contabilidad, Valuación, Propiedad Intelectual, Química Forense, Identificación, Fotografía, Balística, etc. ~· La Dirección General de Servicios Periciales Criminalísticos dentro del propuesto nuevo Reglamento de la Ley Orgánica de la P. G. R., tendrá diversas atribuciones, de las cuales podríamos mencionar las siguientes: La supervisión de los Servicios Periciales Criminalísticos a nivel nacional, manteniéndolos a la vanguardia con los adelantos científicos de actualidad, con- el objetivo inmediato de auxiliar al Ministerio Público Federal en la búsqueda, obtención y preservación de indicios tendientes al acreditación de los elementos de tipo penal y de la probable respons~bilidad de los indiciados. Con esto, se pretende que los peritajes criminalísticos que se formulen, sean realizados de confoq:nidad con los Manuales que se expidan, dentro del marco de la autonomía técnica de estos servidores públicos. Esta Dirección General de Servicios Criminalísticos se deberá coordinar con la Dkección General de Normatividad Técnico-Penal para la elab.or.~ción de las Guías y Manuales para la formación de dictámenes periciales. 22 23 �Lic. Federico González García Lic. Federico González García Se crea además el Laboratorio Nacional de Servicios Periciales Criminalísticos, encargado entre otras funciones, de organizar los .casilleros de identificación criminalística y administrar los bancos de datos criminalísticos dentro del Sistema Nacional de Seguridad. < Todas estas actividades se realizan con la coordinación y colaboración estrecha de las Procuradurías de Justicia de todas las entidades federativas así como con la del Distrito Federal. La finalidad que se persigue al realizar todos estos esfuerzos, es precisamente reforzar y mejorar, mediante la eficientización, a la Institución del Ministerio Público Federal. Y por ser prácticamente el inicio de una averiguación lo que da origen al proceso penal, es donde, con el apoyo de los servidos criminalísticos, que dicha averiguación estará bien sustentada por el Ministerio Público Federal, de tal suerte que el juzgador contará con todos los elementos que, sin vicios de origen, serán los que determinen la penalidad con la que se castigue al delincuente. . LA FUNO0N SUSTANTIVA. LAS NUEVAS SUBPROCURADURIAS DE PROCEDIMIENTOS PENALES Una de las áreas sustantivas de la Procuraduría General de la República, result~ ser la encargada de instrumentar la averiguación Previa, entendida,: esta como una de las funciones primarias de la Institución, encaminada a la investigación de todas aquellas conductas que se hagan de su conocimiento y sean de su competencia, que puedan llegar a ser consid~radas como delictivas. Parte medular de la nueva estructura de la Institución, es la que consiste en la fusión de las actuales Subprocuradurías de Averiguaciones Previas y la de Control de Procesos y Amparo, en tres nuevas Subpr?curadurías de Procedimientos Penales. Para estos efectos y con base en las cargas de trabajo, amén de reducir la posibilidad de que regionalmente se creen parcelas de poder, el territorio se dividirá en tres y diferentes entidades federativas estarán coordinadas por cada una de las nuevas Subprocuradurías que serán "A", "B" y "C", correspondiendo al estado de Nuevo León, junto con los estados de Sonora, Durango, Hidalgo, Veracruz, Estado de México, • Distrito Federal, Morelos, Guerrero y Campeche, a la Subprocuraduría de Procedimientos Penales "A". Cada una de estas tres Subprocuradurías contará con dos Direcciones Generales: una, la Dirección General de Procesos Penales y otra, la Dirección Generál de Fiscalías Especializadas. Contarán además con dos Unidades Coordinadoras Regionales: una, de Servicios de Policía Judicial (Ministerial) Federal y otra, Unidad Coordinadora Regional de Servicios Criminalísticos. Estas nuevas Subprocuradurías no tendrán a su cargo la Normatividad, ya-que deberán de tener un control estricto y directo sobre las Delegaciones Estatales de su adscripción y· una vigilancia estrecha sobre las mismas. · '· . Con la nueva estructura se pretende que el Agente del :Ministerio Público Federal que inicie una averiguación previa, le dé el debido seguimiento en todo su curso, hasta el dictamen de la sentencia por parte de la autoridad judicial, atendiendo por supuesto y en los casos en que sea necesario, su función de Parte en el Juicio de Amparo. Esta área resulta de vital importancia, dado que es el primer contacto que la Institución tiene con la sociedad, además que al ceñir su actuación a la Ley, combate la impunidad y facilita el expedito acceso a la justicia. 25 24 �Lic. Federico González García Lic. Federico González García LA NUEVA ESTRUCTURA EN LA DELEGAOON NUEVO LEON. Actualmente la Delegación Nuevo León está estructurada bajo ~l siguiente esquema: A).- DELEGADO ESTATAL, quien además de ser Ministerio Público, su función principal es la coordinación de una planta de 44 Agentes del Ministerio Público Federal, Investig~dores y A~s~tos a los seis Juzgados de Distrito, tres Tribunales Colegiados de Crrcwto y dos Tribunales Unitarios de Circuito; además de ser representante personal del C. Procurador General ante las diversas autoridades estatales y las demás representaciones federales y legaciones extranjeras. B).- SUPERVISOR GENERAL, auxiliar del C. Procurador General encargado de sustanciar básicamente las consultas de reserva y no ejercicio de la acción penal. C).- SUBDELEGADO DE AVERIGUACIONES PREVIAS, responsable del inicio y seguimiento de Averiguaciones Previas con seis Agencias en la sede de Escobedo; las Subsedes de Guad~upe, Linares, San Nicolás, y Sabinas Hidalgo y el Punto de Rev1s1ón Carretero "PRECOS" ubicado en San Roberto, Municipio de Galeana, N.L. D).- SUBDELEGADO DE CONTROL DE PROCESOS Y AMPARO, responsable de las actuaciones de los Agentes del Ministerio Público en materias de Proceso y de Amparo, adscritos a los Juzgados de Distrito y a los Tribunales Unitario y Colegiados de Circuito. E).- SUBDELEGADO DE LA POLICIA JUDICIAL FEDERAL, responsable y con mando directo sobre 71 Agentes de la Polida Judicial Federal. F).- SUBDELEGADO ADMINISTRATIVO, con funciones específicas de administración de Recursos Humanos, Recursos ..Financieros y Servicios Materiales. En el transcurso del presente año, estará funcionando el nuevo esquema organizacional; actualmente estamos en un período de ajustes con miras a la nueva estructura de la Procuraduría General de la República, en ésta, las Delegaciones Estatales, entre ellas la de nuestro Estado se manejará de la siguiente forma: a).-Se mantienen con los mismos objetivos y funciones, la figura del Delegado Estatal, del Supervisor General, y de los Subdelegados Administrativo y de la Polida Judicial Federal. b).- Se propone a nivel de "Staff" del Delegado Estatal, un Secretario Particular, un Jefe d_e Comunicación Soqal y un Jefe de Servicios Criminalísticos. .. c).- Se crean dos Subdelegaciones de Procedimientos Penales "A" y "B", responsables de dar seguimiento absoluto a todo el Proceso Penal, con la siguiente estructura orgánica: l.- SUBDBLEGAOON "A" DE PROCEDIMIENTOS PENALES: 1.- Tres Agentes del Ministerio Público en materia de Amparo y Proceso Penal, adscritos al Juzgado Primero de Distrito. 2.- Tres Agentes del Ministerio Público en materia de Amparo y Proceso Penal, adscritos al Juzgado Segundo de Distrito. 3.- Tres Agentes del Ministerio Público en materia de Amparo y Proceso Penal, adscritos al Juzgado Tercero de Distrito. 4.- Un Agente del Ministerio Público, adscrito al Primer Tribunal Unitario de Circuito. 26 27 �Lic. Federico González García _ Lic. Federico González García 5.- Un Agente del Ministerio Público, adscrito al Primer Tribunal Colegiado de Circuito. 3.- Tres Agentes del Ministerio Público, en materia de Amparo y Proceso Penal, adscritos al Juzgado Sexto de Distrito. 6.- Un Agente del Ministerio Público, auxiliar del Subdelegado 11 A", especialista en materia de Amparo. 4.- Un Agente del Ministerio Público, adscrito al segundo Tribunal Unitario de Circuito. 7.- Un Agente del Ministerio Público, auxiliar del Subdelegado 11 A", especialista en Procedimiento Penal. 5.- Un Agente del Ministerio Público, adscrito al segundo Tribunal Colegiado de Circuito. 8.- Un Agente del Ministerio Público, encargado de Exhortos. 6.- 9.- Un Agente del Ministerio Público, asignado a la Subsede de Guadalupe, N. L. Un Agente del Ministerio Público, adscrito al Tercer Tribunal Colegiado de Circuito. 7.- Un Agente del Ministerio Público auxiliar, del subdelegado ''B" especialista en materia de Amparo. 8.- Un Agente del Ministerio Público, auxiliar del Subdelegado "B", especialista en procedimiento penal. 9.- Un Agente del Ministerio Público, encargado de asuntos relevantes. 10.- Un Agente del Ministerio Público, asignado a la Subsede de San Nicolás de los Garza, N. L. 11. -Un Agente del Ministerio Público, asignado a la·Subsede de Linares. La actuación de estos funcionarios es por turnos de acuerdo a lo asentado en el similar anterior. . 10.- Uh' Agente del Ministerio Público, asignado a la Subsede de de Sabinas Hidalgo, N. L. 11.- Cuatro Agentes del Ministerio Público (en tumos) asignados al PRECOS" de San Roberto, Galeana, N. L. 11 Cabe señalar que los turnos de actuación de estos funcionarios se ejercerán de acuerdo al numeral, par o non, con que se inicien las diversas averiguaciones. . Il.- SUBDELEGAO0N "B" DE •. · . PROCEDIMIENTOS PENALES. 1.- Tres Agentes del Ministerio Público, en materia de Amparo y Proceso Penal, adscritos al Juzgado Cuarto de Distrito. . 2.- Tres Agentes del Ministerio Público, en materia de Amparo y froceso Penal, adscritos al Juzgado Quinto de Distrito. . . 28 Independientemente de la nueva estructura, que obviamente está enfocada a darle un sentido más práctico, funcional, eficaz-y eficiente a la Procuración de Justicia, la gama de delitos que normalmente atiende la Delegación Nuevo León se refleja en las Averiguaciones Previas que con mayor incidencia se atít nden, -dentro de las cuales podemos enumerar, por orden cuantitativo, ías siguientes~ �Lic. Federico González García Lic. Federico González García A).- Violación a la Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos. además se mantiene una colaboración muy estrecha con las entidades del Sector Salud (!.M.S.S., S. S. A., I.S.S.S.T.E.) en la lucha por abatir la farmacodependencia. B).- Delitos cometidos en perjuicio de las instituciones o dependencias del Gobierno Federal, así como de las empresas desentralizadas o paraestatales federales como son: l. M. S.S., PEMEX, C.F.E., FERRONALES, Etc. En los eventos de incineración de drogas que mencionábamos anteriormente, a partir del primero de Mayo de 1995, día en que nos hicimos cargo de la Delegación Estatal, se han destruido diversos narcóticos y otros especímenes dentro de los cuales podemos destacar los siguientes: C).- Fraudes genencos en perjuicio de Instituciones Nacionales de Crédito. D).- Ataques a las vías generales de comunicación (federales). E).- Delitos contra la Salud, de los cuales más del 97% se instrumentan a través de II Actas Circunstanciadas " en contra de personas adictas a los diversos tipos de estupefacientes, detenidas con cantidades mínimas reqüeridas para su consumo personal e inmediato. .. ·s in ~o'slayar y- atender las causas y efectos. de este tráfico considerado "Hormiga", se mantiene en estrecha colaboración con el Instituto Nacional del Combate a las Drogas y las demás corporaciones policiacas federales, estatales·y municipales y el Ejército mexicano, una lucha constante contra el Narcotráfico y el Crimen Organizado y prueba fehaciente de ello, es la cantidad de droga asegurada y destruida en diversos eventos y de los que posteriormente haremos referencia. • 1 • ~ ~ Como parte esencial de la función de la Procuraduría General de la República es la prevención del delito, esta Delegación en Coordinación con diferentes instituciones y organizaciones, mantiene constantemente programas o t~eas de Prevención Social a través de .incentivar el deporte entre la población estudiantil y en zonas relegadas o margin9 das; programas permanentes de pláticas y conferencias sobre la farmaf::odependei:i:9~ en -~~pielas a _nive! de primaria y secundarja; ,-•-L)jt,-.... •. A).B).C).D).- 31,500 Kilogramos de Cocaína. 585 Gramos de Goma de Opio. Más de 15,000 Videocasetes "Piratas" 33,234.00 Kilogramos de Marihuana. FARMACODEPENDENCIA, NARCOTRAFICO Y CR™EN ORGANIZADO Quisimos aprove~har este espacio que tan gentilmente nos ceden, para verter algunos conceptos sobre estos temas que día con día adquieren más relevancia y que van formando conciencia en todas las esferas de nuestra sociedad. Es precisamente la adición, fenómeno de dependencia física y psíquica, el que genera esa larga cadena de eslabones que envuelven el grave problema del narcotráfico y es éste con todos los delitos conexos que el mismo trae aparejado, tales como asaltos, secuestros, robos, lavado de dinero, impunidad y crueles asesinatos, lo que en nuestra actualidad atenta agudamente contra lo que debe ser un auténtico Estado de Derecho. La farmacodependencia, es definida como el estado físico y a veces psíquico causado por la interacción de un organismo vivo y un fármaco; se caracteriza por las modificaciones del comporta.tniento y otras reacciones que comprenden siempre un impulso irreprimible a ' 31 30 �Lic. Federico González García Lic. Federico González García tomar el fármaco en forma continua o perióaica, a fin de experimentar sus efectos psíquicos y a veces, para evitar el malestar producido por la privación. Así como los conceptos de drogadicción, narcomanía, toxicomanía, toxicofilia, etcétera, se encierran en el término denominado "Fannacodependencia", el término jurídico de "Delitos contra la Salud" envuelve una muy amplia gama de comportamientos ilícitos que dañan o ponen en peligro tanto la salud individual, como la colectiva. De acuerdo con nuestra legislación penal federal vigente, el Art. 193 considera Narcóticos a los estupefacientes, psicotrópicos, y demás substancias o vegetales que determinen la Ley General de Salud, los Convenios Internacionales de observancia obligatoria en México y los que señalen las demás disposiciones aplicables en la materia. Y de acuerdo con la citada Ley General de Salud, que contempla substancias que de acuerdo a los Convenios Internacionales son nocivas a la salud, tenemos un catálogo de 127 substancias psicotrópicas que, para efectos legales, son considerados como fármacos o narcóticos. Por otra parte, el mismo ordenamiento citado considera punibles las conductas que se relacionan con los estupefacientes, psicotrópicos y demás substancias, previstos en la misma Ley General de Salud, mismas que constituyen un problema grave de salud pública en nuestro país. Este universo de delitos tipificados como conductas punibles, abarcan sesenta y siete modalidades que van, desde la "adquisición de substancias o vegetales para consumo inmediato por adicto o habitual", hasta la "inducción o propiciamiento, de algún servidor público que preste sus servicios en establecimientos de salud de cualquier dependencia o entidad pública, al consumo de substancias que produzcan efectos psicotrópicos..". De acuerdo al Código Penal, la gama de penalidades para estas conductas va, desde la no aplicación de pena alguna al fármacodependiente que posea para su estricto consumo personal algún narcótico de los señalados por el Art. 193, debiendo quedar sin embargo, sujeto a tratamiento clínico; hasta la pena acumulada por agravantes de hasta cuarenta años de prisión a quien por sí, a través de terceros o a nombre de otros, dirija, administre o supervise cualquier tipo de asociación delictuosa, constituida con ~l propósito de practicar o que se practique cualquiera de las actividades delictivas a que se refiere este capítulo. De estas consideraciones, podemos deducir que por un lado la Farmacodependencia y por otro el Narcotráfico, son los dos grandes ejes sobre los cuales gira este grave problema que tanto preocupa y daña a la humanidad en general. Es así que el Narcotráfico y su contrapartida, la Farmacodependencia, han salido de la penumbra y se han situado en un lugar central y visible, abierto y expansivo, en asedio constante y ordinario de niños, adolescentes y adultos; sin diferencia de medio, de clase, de religión, de profesión, de familia. El tráfico ilícito de drogas se ha convertido en un fenómeno de gran dinamismo, sumamente hábil y adaptable a los cambios, por lo que diariamente nuestra labor debe ser todavía más dinámica, más profesional, más precisa, más inteligente, en aras de tratar de llevar la delantera y poder detener ese mal, que conmueve cotidianamente a la sociedad y que afecta hasta las más sólidas estructuras de lo que debe ser un Estado de Derecho. Y es nuestra preocupación insistir en que el tráfico de drogas constituye un problema que atañe a todos los mexicanos por igual y que por lo mismo, todos debemos atender; afecta la salud de la población, afecta la seguridad social, afecta incluso la seguridad nacional, afecta nuestra soberanía poniendo en riesgo nuestras instituciones, distorsiona la economía y atenta contra el Estado de Derecho, 32 33 �Lic. Federico González Garáa Lic. Federico González Garáa crímenes políticos y sobre todo, violencia ciega que pone en peligro a la sociedad en general y al Estado de Derecho. provocando corrupción, impunidad y tjolencia. .,, ,.. :~~, ~ ,__. .... .. ;. } !> .. Cabe hacer notar que es tanta la dinámica , q~ a$1,quiere ~este fenómeno, que vemos su transformación en realidades tales qµe, países que se caracterizaban por ser productores de droga, están siendo· ya catalogados como consumidores; y paralelamente, países altamente consumidoresr ahora producen domésticamente más de la mitad de sus cuotas de consumo. · • . . . " ... ;. - t . • Para combatir el naréotráfico en sus vastas redes de penetración, es preciso conocer a fondo este fenómeno; de ahí que la información sea fundamental para entender que, en el mercado del narcotráfico, hay variaciones que van desde el abuso de lÓs estupefacientes, al consumo ind~bido de subst~cias psicotropicas como las llamadas anfetaminas, los productos sintéticos, los barbitúricos, los tranquilizantes menore~, los alucinógenos y las substancias no estupefacientes que la gente emplea para drogarse, como son los solventes y algunos otros productos químicos disfrazados como medicamentos y en fin, toda esa amplia gama de subproductos que realmente evaden la vasta nomenclatura de substancias internacionalmente controladas desde la Convención de Viena realizada en 1971. La simple lucha contra el narcotráfico y las propuestas de diversas corrientes de pensamiento que proponen la legalización del uso de las drogas como solución radical a este problema, son sólo los extremos de los esfuerzos gigantescos que se proponen a nivel mundial en muy diversos foros; pero solamente la erradicación total de las adiccjones, ofref:e y puede asegurar en el largo plazo, un éxito contundente. · Son tan ruines las consecuencias derivadas de este complejo mal, que ya no es tan sólo la preocupación oficial de ejercer un verdadero control sobre la creciente cantidad de delitos contra la salud, sino como lo señalábamos en el ocurso de esta intervención, los nuevos delitos que trae ·conexamente· aparejados el narcotráfico: rob<_?s, asaltos, secu~strós, corrupción, lavado de dinero, 4Ilpuni9-ad, ejecuciones, ;f Estos delitos conexos con el narcotráfico, constituyen uno de los fenómenos más complejos y destructivos de la sociedad; y de acuerdo al Plan Nacional de Desarrollo 1995-2000, constituye... "una prioridad nacional, ya que su existencia atenta contra todo el tejido social, por su potencialidad desintegradora, siendo urgente atacar sin dilaciones ni titubeos, sus causas y sus afectos, acabar con la impunidad que genera y castigar a sus autores". LA SEGURIDAD NACIONAL Y EL ESTADO DE DEREQIO. Hemos venido haciendo énfasis a través del desarrollo de esta intervención, de como el fenómeno del narcotráfico afecta la seguridad de la nación y pone en grave riesgo al Estado de Derecho. Es de todos cpnocido como en diversos países, incluso el nuestro, se han violentado las estructuras del Estado al ser invadidas por la corrupción que genera en todos los niveles el narcotráfico y el crimen organizado. Estos, narcotráfico y crimen organizado, son los dos factores que están atentando gravemente contra el Estado de Derecho que nuestra sociedad reclama; y uno de los pilares que sustentan el Estado de Derecho que como sociedad nos proponemos, es el concepto de Seguridad Pública. En cumplimiento del mandato constitucional y en atención al justo reclamo de la sociedad, a través del citado "Plan Nacional de Desarrollo 1995-2000", se ha propuesto emprender una estrategia de fondo para proteger a los individuos y a la sociedad, combatir a la delincuencia y fortalecer el orden público. Para aplicar esta estrategia con buen éxito, es necesario administrar de manera eficaz y transparentelas Instituciones de •. 35 34 �Lic. Federico González García Seguridad Pública y los recursos con que se cuentan, bajo una política nacional que concibe a la seguridad pública como un derecho de todo individuo y una función obligada de ese servicio, que el Estado debe prestar. Por tanto, a partir de Diciembre de 1994, se han establecido las bases para consolidar el "Sistema Nacional de Seguridad Pública", con altos estándares de calidad en el servicio de la seguridad, creando una carrera policial sustentada en un régimen de prestaciones económicas y sociales congruente con la importancia y los riesgos de su labor; y mecanismos de coordinación entre los tres órdenes de gobierno, con respeto a la soberanía de los estados y a la autonomía de los Municipios. Como parte de este programa sexenal, se ha consolidado un proceso permanente de profesionalización de los recursos humanos de la seguridad pública; tal es el caso de la Procuraduría General de la República, en la que actualmente, los cursos para aspirar a la Policía Judicial Federal, son ya de una duración de catorce meses, con el objeto de establecer niveles mínimos de calidad y eficiencia. Para alcanzar una coordinación policial eficiente, el Sistema Nacional de Seguridad Pública, está manejado por un consejo Nacional de Seguridad, responsable de concertar y coordinar políticas y acciones entre los tres órdenes de gobierno. Asimismo se está reglamentando para utilizarlo cabalmente, el Registro Nacional de Servicios Policiales, como instrumento para tener un mejor control y aprovechamiento de los recursos humanos y una coordinación adecuada y eficaz. En el mismo sentido, se habrá de integrar y sistematizar la información con que cuentan las diversas instituciones de seguridad pública y su personal, para apoyar eficientemente las estrategias de acción y la toma de decisiones. Para esto se está creando un Sistema de Información Policial, moderno y confiable, para ser fuente constante de Lic. Federico González García consulta para las autoridades federales, estatales y municipales. Dicho sistema contendrá información de delincuentes, bandas, formas delictivas y tipos de armamentos de las organizaciones criminales. Todo esto es necesario para hacer más transparentes las acciones de los cuerpos policiacos, para dar un mejor servi~o y para generar una nueva imagen de la seguridad pública en México, con base_ en una administración eficaz y en la participación ciudadana en las acoones de gobierno. En este sentido, es indispensable promover una más ~strecha vinculación entre las autoridades competentes en la matena y los diversos grupos intermedios de la sociedad, y así lo est_amos real_iz~do en nuestro estado de Nuevo León, al organizar reuruones penódicas con todas las Autoridades acreditadas en esta ciudad capital, involucradas y comprometidas con nu~°:ª pobl~ció~ para brindar _un servicio más profesionalizado de imparhoón de JUStioa, de prev~nc1ón de los delitos, de persecución de los mismo para la protección y seguridad de nuestra sociedad neoleonesa. Reconocemos que es una tarea ardua y continua, pero estamos convencidos que poniendo el mejor de nuestros esfuerzos, lograremos los objetivos que nos hemos impuesto, sobre todo cuando de antemano sabemos que contamos con el decidido apoyo de todos los grupos que conforman nuestra comunidad. Al frente de la Delegación Nuevo León de La Procuraduría General de la República, estamos empeñados con nuestra más alta convicción, de que manteniendo una coordinación que sea capaz de conciliar ideologías y articular los esfuerzos de ~odos los grupos sociales a fin de sumar eficacias y hacer realidad los valores multiplicadores y positivos que resultan de la cooperación, de ~a participación social y de la iniciativa ciudadana, lograremos construir una sociedad más justa y equitativa. 36 37 �Lic. Esteban González Ardines EN POS DE LA CREDIBILIDAD Lic. Esteban González Ardines Debemos reconocer que la Procuración de la Justicia en el Estado de Nuevo León presenta graves rezagos. Por un lado las Agencias del Ministerio Público son insuficientes, operan en condiciones materiales deplorables, no prestan un servicio especializado y expedito al ciudadano, no cuentan con una red de informática que les permita llevar un mejor control de los procesos, existiendo aún un considerable cúmulo de averiguaciones rezagadas. En una palabra, hay demasiadas acciones que hacer para garantizar y modernizar la procuración de justicia en la entidad. Sería imposible negar, que situación parecida priva en la Policía Judicial, organismo de seguridad más policiaco que de investigación, faltando una mejor selección y capacitación del personal, así como también un sistema de comunicación más moderno, armamento y un nuevo equipo de transporte; se requiere instaurar mecanismos de control interno en esta sensible dependencia. Indudable resulta la falta de una política de comunicación social del Ministerio que realmente impacte en la conciencia ciudadana y habilite de una cultura de la legalidad a la sociedad civil, tan necesaria en estos momentos. La Procuraduría está convencida que a partir de tomar conciencia plena de su debilidad, es como podrá encontrar solución a este enorme ,. 39 �Lic. Esteban González Ardines universo de problemas por resolver y poder así preservar la vocación y espíritu pacifista de nuestros conciudadanos. Estamos seguros que nuestra gente quiere vivir en paz y en armonía, a nadie nos mueve la idea de la violencia por la violencia misma; entonces saber dónde nos encontramos y qué nos falta por hacer y adicionalmente contar con un pueblo con una enorme sensibilidad y amor a la vida, son nuestros principales haberes estratégicos para derrotar este ambiente violento del todo inseguro que azota nuestras ciudades y que tanto nos preocupa. Los ejes estratégicos de nuestro programa de acción son: Impulsar la cultura de la legalidad entre la ciudadanía. Modernizar y actualizar las leyes que correspondan. Garantizar la autonomía política y financiera del Poder Judicial. Modernizar: sistematizando, especializando, capacitando y reconociendo salarialmente las Agencias del Ministerio Público. Transformar la Polida Judicial en una Polida Ministerial fortaleciendo su profesionalización, equipamiento, comunicación y moralización. Garantizar a la población que el Gobierno será el primero en la observancia y apego a la ley, para luego entonces estar en condiciones de exigir a los demás lo propio. Esta es nuestra visión de corto y mediano plazo de lo que buscaremos hacer para transformar esta situación adversa que nos agobia y conseguir heredar a nuestros hijos y a los hijos de nuestros hijos una forma de convivencia social del todo civilizada, del todo respetuosa al derecho ajeno, a la vida y a la naturaleza, se trata de reconstruir una moral cuyos valores apuesten a una mejor condición humana. 40 Lic. Lorenzo de Anda y de Anda LEGALIDAD, JUSTICIA Y EQUIDAD Lic. Lorenzo de Anda y de Anda. Los estudios que se hagan con el propósito de alcanzar la auténtica Justicia quedarán truncos si no se profundiza sobre un factor que los últimos meses ha resaltado como una herida abierta y dolorosa en la crisis que vivimos. Es el de la Equidad en la creación y en la aprobación de la Ley. Es inapropiado reafirmar, sobre todo en las actuales circunstancias, el concepto tradicional mexicano de la Justicia apoyada en la legalidad, con una objetividad y abstracción, que la practica, cuando se aplica a seres vivos, de carne y hueso y alma, puede convertirse en Justicia injusta. El momento difícil que vivimos exponen con dolorosa claridad esta objetividad de la Ley que, muchas veces, se agrava en la falta de flexibilidad procedual, por la rigidez legal que impide al Juez un margen suficientemente amplio para adaptarla a los casos concretos y vivos. La historia de la Humanidad da testimonio del choque terrible entre estos conceptos, que cuando son revisados por las nuevas generaciones, provocan el remordimiento y la vergüenza por lo que hicieron los antepasados. Aquí mismo, sobre este territorio que habitamos, se cometieron, fundadas en la ley y en la justicia que la aplicaba, graves injusticias, desde la esclavitud a la opresión histórica que alcanzó su mayor escala con Den Croix. 41 �Lic. Lorenzo de Anda y de Anda Lic. Lorenzo de Anda y de Anda En los libros que hoy leemos nos da vergüenza saber que hace apenas poco más de una década, se abolió la esclavitud en algunos países. La esclavitud y el apartheid eran legales y se hada Justicia con su inhumana aplicación en los tribunales legales constituidos. En el libro "Barcelona, cuna del Seguro español", leemos que, por ley se creó un seguro contra la fuga de los esclavos. "Las fugas se tenían que comunicar a la Generalitat en el plazo de un día si el esclavo fugado residía en Barcelona y si vivía en un radio de siete leguas el plazo s~ ampliaba a dos días. Si se capturaba al esclavfJ fugado antes de dos meses, era restituido a su amo y si no se le · , capturaba en este tipo Generalitat tenía que abonar al amo el precio del esclavo fugado. La ley vigente entonces consideraba al ser humano como un animal extraviado, como una vaca, o un automóvil robado. Hace menos años, e~ los sesentas, por ley, se prohibía que hombres y mujeres, por características accidentalErs genéticas raciales, pudieran comer en un restaurante, o entrar a la luneta de un cine, o beber de una fuente de agua determinada, o sentarse en la parte delantera de un autobús. Nuestra generación lo vio en la televisión en directo. Hoy sentimos el dolor de seres humanos que nos piden ayuda cuando pierden o éstán a 'p unto de perder sus casas, porque los intereses se dispararon en tal forma que no pueden pagar, y no tienen trabajo. Es entonces cuando se pone de manifiesto que para que la justicia sea JUSTICIA, _TIENE QUE SER JUSTICIA CON no da el margen necesario para ajustar las diferencias entre el dolo, la mala fe, la falta, la culpa, la semiculpa, el hecho de terceros bajo la supervisión, y toda la gama y claroscuros de la conducta humana que en otros países, con el apoyo del Derecho Comparado, nos demuestra que se aplica con más efectividad. Aquí en México, desgraciadamente, la desconfianza ha impedido que se de a los jueces y agentes suficiente flexibilidad para adaptar la justicia a la realidad humana y viva que se les presenta, y se establecen límites muy estrechos en su decisión. Esto se conjuga negativamente con el miedo a decidir y a romper el tabú mental de la predisposición, de que se es culpable antes de que se demuestre lo contrario. La fórmula Otero en la que se basa la injusticia, basamentada en poderes, permite que estén vigentes cientos de leyes anticonstitucionales que únicamente se dejan de aplicar a quienes recurrieron y obtuvieron el amparo federal. Otro factor de trascendental importancia es el del alto costo de la Justicia. Es la causa de que solo unos cuantos puedan llevar a cabo un juicio, defenderse o agotar los recursos legales. Esta es una verdad intangible a pesar de los esfuerzos que se han hecho para darle a todos acceso a la Justicia, y que en la clase media alcanza su peor efecto. Creemos que cualesquier estudio que se haga en el campo de la Justicia debe hacer hincapié en ese factor, y debe atender una semántica hiriente: La Justicia a secas no es justicia. Menos en este momento cuando la Justicia tiene que ser Equitativa. La Justicia con caridad y Misericordia es la Justicia que México necesita en estos momentos de vacas flacas. MISERICORDIA, CON CARIDAD. El humanitarismo en la creación y en la aplicación de la ley no se contrapone a las leyes económicas. Estaremos fallando si no pensamos en los demás, si no sentimos el dolor ~e nuestros hermanos mexicanos que están sufriendo 'ef~ctos te{!ibles de la crisis que muchas v~es no se pued~n advertir desa.e la lejanía de un escritorio burocrático. Por el contrario, la sensibilidad al sufrimiento de los demás reduce la confrontación y nos conduce a la armonía social. La Justicia, desgraciadamente, con la estructura jurídica actual 42 43 �Lic. Alfonso García Alanís EL IMPACTO DE LA VIOLENCIA EN EL DESARROLLO DE LOS MENORES EN LAS FAMILIAS DE NUEVO LEON. Lic. Alfonso García Alanís SE PROPONEN ADIOONES A LOS ARTICULOS 1º, 5°, 12, 18, 19 Y LA INCLUSION DEL ARTICULO 20 DE LA LEY ORGANICA DE LA PROCURADURIA DE LA DEFENSA DEL MENOR Y LA FAMILIA Considerando que uno de los graves problemas a que se enfrenta nuestra entidad federativa, es el creciente número de menores víctimas de delito, lo cual ha ocasionado el reclamo constante de diversas Asociaciones e Instituciones que velan por los derechos del ni.fio maltratado, situación que repercute en perjuicio del normal desarrollo de la sociedad en su conjunto. Requiere principal atención la violencia sobre los menores dentro del ámbito familiat', toda vez que en la célula de la sociedad se encuentra el elemento básico para el desarrollo integral del menor, elemento fundamenta que en sí y para sí genera la existencia del hombre, su formación comunitaria, el amor a sus semejantes y su preparación para vivir dentro del conglomerado social. La familia juega un papel importantísimo en el desarrollo y formación del niño, dado que para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad debe crecer en su seno, en un ambiente de felicidad, éfrnor y comprensión. Por consiguiente, el papel de la familia es vital, ya que la 45 �Lic. Alfonso García Alanís Lic. Alfonso García Alanís agresión al niño implica la frustración, el exceso a la deformación en las funciones que rigen su vida dentro y fuera de aquélla. La violen~la en el hogar es un problema crítico que tiene repercusiones físicas y psicológicas graves para los distintos miembros de la familia y pone en peligro la salud y la sobrevivencia del núcleo familiar. En efecto tiene factores físicos y psicológicos negativos en los miembros de la familia, especialmente en las más vulnerables y amenaza las propias bases de ella como institución social, porque suele reflejar una pauta habitual y no casos aislados de maltrato. Que dicha violencia intrafamiliar especialmente durante la niñez puede producir efectos a largo plazo o ciertas actitudes y conductas, como una mayor tolerancia a la violencia en la sociedad en su conjunto. Frecuentemente es un fenómeno recurrente, muchos delincuentes incluso de las víctimas y las personas declaradas ~pables de d~litos relacionados con la violencia en el hogar, fueron objeto de agresiones en su niñez. Que los problemas que afectan a los menores siempre han consternado de un modo especial a la comunidad internacional, consecuentemente los mismos se encuentran protegidos por varios instrumentos internacionales, tales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Declaración de los Derechos del Niño y las Reglas de Beijing, por lo que tomando en cuenta la contemplación de ellos sobre el particular, así como las consideraciones expuestas con antelación, y los datos registrados. sobre menores maltratados en la información objetiva y experienda recogidas por el Sistema para el Desarrollo Integral de la Familia del Estado de Nuevo León, la Procuraduría de la defensa del Menor y la Familia y otras instituciones, se hace necesario reformar la Ley Orgánica de la Procuraduría de la Defensa del Menor y la Familia, a fin de adicionar los siguientes artículos: el 1º con un párrafo tercero y un cuarto; el 5° con una fracción XI; el 12 con una fracción XI; el 18 con un segundo párrafo; el 19 con un segundo párrafo y se incluye un nuevo artículo 20 a la referida legislación, para quedar como sigue: ARTICULO l º .................................................................................................... Conscientes que es de fundamental importancia consolidar la cultura de los derechos humanos, y subrayando que el menor confo_r~a un grupo vulnerabl-e, que exige protección y cuidados especralizados por su falta de madurez física y mental, que se traducen en un estado de indefensión para éste y tomando en cuenta: 1º Que en apoyo a los derechos de los menores, el artículo 4° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, consagra en forma textual el deber de los padres de preservar el derecho de los menores, a la satisfacción de sus necesidades y a la salud física y mental, facultándose a las leyes secundarias la determinación de los apoyos para su protección a cargo de instituciones públicas. 2º Que tal garantía constitucional que ordena la protección de los menores, para su estricto cumplimiento, requiere del fortalecimiento a las acciones que la Procuraduría de la defensa del Menor y la familia cuando los menores estén relacionados en alguna a~eri~ación pre~a ante el Ministerio Público y se les origine una s1tuacrón de conflicto, daño o peligro. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .. . . . .. . . . . . . .. .. . . . .. . . . . . . . . .. . . . . . .. . . . . . • • • • • • • • • ♦♦♦ ♦ • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • •• • • • • • • • • • • • • • • • Se entiende por menores los concebidos via~les y hasta qu~ cumplan los dieciocho años de edad. · Para los efectos d~ es~a Ley se entiende por fomilia todas las personas que habiten o vivan en un mismo domicilio o lugar, sean parientes o no. ARilCULO 5º ................................................................................................... I.- .........................................................::.............................................. II.- ......................................................................................................... m.- ......................................................................................................... IV.- ......................................................................................................... V.- ......................................................................................................... VI.- ......................................................................................................... VII. - ......................................................................................................... VIII.-........................................................................................................ 47 46 s , • • •••• �Lic. Alfonso García Alanís Lic. Alfonso García Alanís IX.X.- . ~ .- Solicitar al \Omité de Protecció~-d~Ii1~~~~·y ·i~··F~;· 1a ap~1cac1on de las sanc10nes administrativas a que se refieren los artículos 18 y 20 de esta Ley. Tratándose de sanciones económicas, éstas se harán efectivas a través de la Secretaría de Finanzas y Tesorería General del Estado. ARTICULO 12.- ................................... t------------------------------------------___.__.___-----:__::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::: IV.- . . . ·····•····................................................................. .............................................................··········..... V.VI.- ...........................................................·················· ~>--------------- -------------- --- _---_-_ -_. _. _. _. _. _. _. _. :_ -_ -:::.-.- _-_- _. _. ······· En los casos de menores maltratados por sus padres o por los · demás miembros de la familia, la Procuraduría de la Defensa del Menor y la Familia podrá tener temporalmente la custodia y cuidado de éstos, el tiempo que dure el-tratamiento a que obligatoriamente ·deben someterse los padres o familia que infirieron maltrato al 1 menor, o antes según la respuesta al tratamiento, independientemente de las sanciones penales a que haya lugar. En los casos de maltrato en que no haya lugar a sanción penal para los padres o familia del menor, la Procuraduría de la defensa del Menor y la Familia deberá solicitc)l' al Cqt;nité de Pi;oteécién del Menor y la Familia se sancione al infractor hasta con cinco días de actividades comunitarias. NOTA: PARA MEJOR COMPRENSION Y ANALISIS DE ESTAS PROPUESTAS TRANSCRIBO A CONTINUAOON LA VIGENTE LEY ORGANICA DE LA PROCURADURIA DEL MENOR Y LA FAMILIA. ........................................................................ X.- . . XI.- Imponer las sanciones que de acuerdo con esta ley le soliate la Proc_i:rraduría d~ ~a defensa del Menor y la Familia. . XII.- F11ar las actividades que en beneficio de la comunidad sea~ _impuestas por la Procuraduría de la Defensa del Menor y la familia en los términos del párrafo tercero del artículo 20 de esta Ley. ARTICULO 1. La presente Ley regula las acciones de la Procuraduría de la Defensa del Menor y la Familia, como dependencia del Sistema del Desarrollo Integral de la Familia en el Estado de Nuevo León, estableciendo su organización y funcionamiento. ARTICULO 18.- .................................................... . Sus disposiciones son de orden público y de interés social; tienen por objeto brindar protección y asistencia, en cualquier orden en las cuestiones y asuntos relacionados con los menores y la familia. ~a infracción a este artículo traerá c~~~·;~ció~--~~·~~~-·d e hasta c~cuenta veces el salario mínimo diario vigente en el área geográfica en que se susciten los hechos. ARTICÓLO 2.- La Procuraduría de la defensa del Menor y la Familia se integra: ARTICULO 19.- .......................... . La Procurad~~ de .la Defensa del Menor y la familia p;drá coadyuvar con el M1rusterio Público cuando la víctima de un delito sea un menor, en su representación y de acuerdo a las atribuciones que esta Ley le confiere. ARTICULO 20.-..................................................... ....... ···············...................... l. II. ID. IV. Por un Procurador. Un Subprocurador . Un Delegado por cada.cabecera distrital y judicial Por el demás personal que se determine administrativamente. El presupuesto de esta dependencia, incluyendo salario y emolumentos, será establecido en la Ley de Egresos del Estado 48 49 �Lic. Alfonso García Alanís Lic. Alfonso García Alanís Los funcionarios mencionados en los tres incisos de este artículo, son considerados personal de confianza. atenciones necesarias para la satisfacción de sus necesidades. VI. Tramitar los procedimientos de adopción y de tutela ~ por conducto del sistema para el Desarrollo Integral de la Fa a se inicien. VIT. Velar porque los menores maltratados o abandonados obtengan un hogar definitivo y seguro. VIII. Coadyuv~-con las autoridades educativas par~ qu~ l~s u:ienor:! ocurran a su instrucción primaria y secundana, vigilan o q quienes· tengan la patria potestad o tutela cumplan con esa obligación. ARTICULO 3. · Para ser procurador de la defensa del menor y la : familia se requiere: I. II. ill. IV. Ser mexicano por nacimiento. Licenciado en Derecho con título ,debidamente i;egistrado y tres años de ejercicio profesional. .. Mayor de treinta años De moralidad y vida familiar intachable. ARTICULO 4.- Para ser Subprocurador o delegado distrital se requiere: I.II. m. IV. Ser mexicano por nacimiento. Licenciado en Derecho con título a·e bidamente registrado y dos años de ejercicio profesional. Mayor de veinticinco años. De moralidad y vida familiar intachable. ARTICULO 5. Son atribuciones de la Proéuraduría de la Defensa del Menor y la Familia y de los delegados distritales las siguientes: I. Gestionar el mejoramiento y subsistencia adecuada y el desarrollo físico e integral del men~r y la fatl)ilia. II. Vigilar la salud, segurid¡id y ~oralidad del menor y la familia. m. IV. V. IX. Rendir un informe bimestral al Sist~ma ·fa~a el Desar~o!lo Integral de la familia, con. copia al E1ecutivo, de los tra a1os · reali.iados en su dependenaa. X. Organizar campañas tendentes a la prevención y erradicación del consumo de tóxicos entre menores. ARTICUL06. El Subprocurador de la defensa del menor y la familia, tendrá las siguientes atribuciones: I. Auxiliar al Procurador de la defensa del menor y la familia, en el ejercicio de sus funciones. }· n. . . · ar 1el D cumplimiento de las Coordinar las act1v1dades y supe1:71sd f del menor y determinaciones de la Procuraduna e a e ensa la familia. m. d~ la defensa del menor Informar mensualmente al Procurador . y la familia de los trabajos realizados. IV. Tener a su cargo el personal ad~strativo de la Procuraduría de la defensa del Menor y la Familia. Dirigir y coordinar campañas tendentes al mejoramiento del menor y la familia. Auxiliar a las autoridades para que lqs menores infractores sean internados en los lugares más ápropiados para su protección y cuidado. Visitar las dependencias del Sistema para el De.s ~olloJntegral de la Familia en Nuevo León, con el propósito·de cerciorarse que los menores y las familias reciban los cuidados y las 50 -V_.,"'. Sustituir. al Procurador de la defensa del menor y la familia .e n 51 �Lic. Alfonso García Alanís Lic. Alfonso García Alanís sus ausencias temporales. VI. Y las demás que resulten de ésta y otras leyes o le señale el Procurador de la defensa del menor y la familia. ARTICULO 7. El ~ocurador de la defensa del menor y la familia, será nombrado y removido por el Ejecutivo del Estado. El nombramiento s~ hará de una tema que al efecto le presente la Dirección General del Sistema del Desarrollo Integral de la Familia en el Estado. ARTICULO 8. El Subprocurador y los Delegados distritales serán nombrados y removidos libremente por el Procurador de la defensa d~l m~~or y la familia, observándose respecto de los últimos las d1spos1aones de la Ley del Servicio Civil del Estado. ARTICULO 9. Las autoridades judiciales y administrativas, darán al Procurador de la defensa del menor y la familia del estado; al Subprocurador y los delegados distritales, la intervención que les corresponda en los asuntos relacionados con éstos. A~T!CULO 10. Para el estudio planeación y desarrollo de las acti~dades tende_n tes al cumplimiento de la presente Ley, habrá un conuté de proteccrón del menor y la familia. ARTICULO 11. El comité aportará documentación e información sobre todo aquello que concierne al cuidado del menor y la familia. ARTICULO 12. Son funciones del comité de protección del menor y la familia. l. 11. m. IV. v. Velar por la efectividad de las medidas de protección al menor y a la familia. Asegurar los derechos del menor y vigilar que aquellos sean respetados. Difundir profusamente los derechos del menor y la familia. Pro~over la participación de personas y grupos en actividades relacronadas con el menor y la familia. Promover la participación de personas y grupos en actividades relacionadas con el menor y la familia. VI. Hacer recomendaciones al Procurador de la defensa del menor y la familia, en beneficio de éstos. VII. Localizar hogares para los menores abandonados, procurando un medio familiar que permita su adecuada integración. VIII. Instar a los padres de los menores sujetos a la protección de la Procuraduría, se presenten en intervalos regulares ante ésta, a fin de informarles de los avances de su cometido. IX. Estimular en los menores el espíritu de trabajo y solidaridad. X. Procurar que los menores frecuenten un medio de aprendizaje además del escolar. XI. Promover actividades que propicien el sano desarrollo ñsico y mental del menor, procurando encauzar su actividad hacia el mejor aprendizaje a través de la lectura y otros medios educativos. ARTICULO 13. El Comité se integrará, por un presidente, un secretario y cinco vocales que sean personas de reconocida moralidad y vida familiar intachable. ARfICULO 14. El presidente y el secretario serán nombrados por la defensa del menor y la familia. Los cargos de éstos y de los vocales serán honoríficos. ARTICULO 15. Podrán constituirse subcomités que sean necesarios en el estado, los que se integrarán y funcionarán como el comité de protección de la defensa del menor y la familia. ARTICULO 16. Para los efectos de la presente Ley, sin ser limitativo, se entiende por maltrato, en caso del menor el daño ñsico, mental o emocional, el cuidado inadecuado, la explotación o los ejemplos corruptos. ARTICULO 17. Maltrato institucional es el producido por un empleado o funcionario de una institución pública o privada, contra un menor residente o cuando se suceda como resultado de la política, prácticas y condiciones imperantes en la institución de que se trate. 52 53 �Lic. Rubén Héctor Quiroga Cantú Lic. Alfonso García Alanís ARTICULO 18. Toda persona está en el deber de evitar maltrato a los menores y a denunciarlo en su caso. ARTICULO 19. En los casos de los artículos 16, 17 y 18 de esta Ley, además de las medidas de protección y asistencia que se realicen para el menor por la Procuraduría de la Defensa del Menor y la Familia del Estado, se dará vista a la institución del Ministerio Público para que, en su caso, se proceda en contra de los responsables conforme a lás leyes del estado. TRANSITORIOS BREVES APUNTES SOBRE SUCESIONES Y HERENCIAS Lic. Rubén Héctor Quiroga Cantú LO QUE TODOS DEBEMOS SABER RESPECTO DE LAS SUCESIONES TESTAMENTARIAS Y DE LOS TESTAMENTOS. PRIMERO: La presente Ley entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Periódico Oficial del Estado. SEGUNDO: Se abroga el decreto núm. 283 publicado en el Periódico Oficial del Estado el 8 de julio de 1985, por el que se crea la Procuraduría de la Defensa del Menor y la Familia. _ TERCERO: Se derogan todas las disposiciones legales que se opongan a la presente Ley. HERENCIA: Es la sucesión en todos los bienes, derechos y obligaciones que no se extinguen por la muerte del difunto. La herencia se defiere por voluntad del testador, constituyendo la sucesión testamentaria, o por disP.Osición de la Ley, que es la sucesión legítima. · El testador puede disponer del todo o de parte de sus bienes. La parte que no sea dispuesta, constituirá sucesión legítima. EL HEREDERO UNIVERSAL: Responde de las cargas de la sucesión hasta donde aléance el valor de los bienes afectos a ella. EL LEGATARIO: Adquiere solamente el bien o bienes legados a él y responde únicamente de las cargas que expresamente le imponga el testador. A la muerte del autor de la sucesión los herederos adquieren derecho a la masa hereditaria en común, pudiendo disponer del derecho que les corresponde pero no pueden disponer de los bienes que la componen. TESTAMENTO: Es el acto jurídico, revocable, solemne y 54 55 �Lic. RubénHéctorQuiroga Cantú Lic. Rubén HéctorQuiroga Cantú personalísimo, por el que un individuo capaz, dispone de sus bienes y derechos y declara o cumple obligaciones para después de su muerte. Por ello debe ser dictado por una sóla persona, que tiene plena libertad de cambiar sus disposiciones cuantas veces lo juzgue conveniente o necesario, revocando la anterior disposición con la única condición de que se haga en otro acto solemne ininterrumpido. ESTAN INCAPACITADOS PARA TESTAR : Los que no han cumplido 16 años y aquellos que habitual o accidentalmente no disfrutan de su cabal juicio, estos últimos con la excepción que marca la Ley. TODOS LOS HABITANTES DEL ESTADO TENEMOS CAPACIDAD PARA HEREDAR; salvo las siguientes excepciones: POR FALTA DE PERSONALIDAD, los que no estén concebidos al momento de la muerte del autor de la herencia, ni los concebidos que resulten no viables, es decir, los que desprendidos del seno materno no viven más de 24 horas o son presentados vivos al Oficial del Registro Civil. POR DELITO, El que haya sido condenado por haber dado, mandado o intentar dar muerte, al autor de la sucesión, a sus padres, hijos, cónyuge o hermanos; hubiere acusado a cualesquiera de ellos de. delito que merezca pena capital o de prisión, siendo fundada o calumniosa, a menos que hubiere sido preciso para salvar su vida, su honra o la de sus descendientes, ascendientes, hermanos o cónyuge; el que haya sido condenado por delito que merezca pena de prisión cometido contra el autor de la sucesión o cualesquiera de los parientes antes mencionados; el cónyuge que hubiere sido declarado adúltero, en la sucesión del inocente; el coautor del cónyuge adúltero en la sucesión de éste o del inocente; los padres respecto del hijo expuesto; los que abandonaren a sus hijos, prostituyeren a sus hijas o atentaren contra su pudor, respecto de los ofendidos; los demás parientes del autor de la herencia que teniendo obligación de darle alimentos, no la hubieren cumplido, o no se cuidaren de recogerlo o hacerlo recoger en establecimientos de beneficiencia; el que usare de violencia, dolo o fraude para que una 56 persona haga, deje de hacer.º r~v-0que su t~s!ament~; y, el que fuere culpable de supresión, substitucrón o supos1oón de infante, respecto de la herencia que debió de c~rresponder ª. és!e o a las personas a quienes se haya perjudicado o intentado peI'Judicar. POR PRESUNCION DE INFLUENCIA CONTRARIA A LA LIBERTAD DEL TESTADOR, O A LA VERD~D ~ INTEGRIDAD DEL TESTAMENTO, Por presunción de 1nfluJo contrario a la libertad, por testamento del menor, los tutores y . curadores a no ser que hayan sido instituidos antes de ser nombradds o después de la mayor edad de aquél, :stand~ ya aprobadas las cuentas de tutela, no incluyéndose en es~ ?'capaod~d a los ascendientes y hermanos del menor; por presunoon contrana a la libertad del testador, son incapaces de heredar pqr t~tamento, el médico que -lo asistió durante su última enfermedad, s1 en -~ ta fue cuando e.h izo su testamento, así como el cónyuge, ascendientes, descendientes y ,hermanos del médico, a no ser que los her~deros instituidos sean-también herederos legítimos; por presunoón de influjo contrario a la ·verdad e integridad del t_esta~er_ito, son incapaces de heredar, el Notario y los testigos que mtervrmeron en él, así como sus cónyuges, ascendientes, descendientes y he~~os; los ministros de los cultos no pueden ser herederos de los mmistros del mismo culto o de un particular con quien no t~ngan ~arentesco dentro del cuarto grado. La misma incapaodad tiei:e? los ascendientes, descendientes, cónyuges y hermanos de los mirus~s, respecto de las personas a quienes éstos hubieren_ prestado aux~lio espiritual durante su última enfermedad o de qwenes hayan s14o directores espirituales. POR FALTA DE RECIPROCIDAD INTERNACION_AL, Son incapaces de heredar a los habitantes del Estado, los ex~anJe~os que según las leyes de su País, no pueden heredar a los mexicanos, POR CAUSA DE UTILIDAD PUBLICA, La herencia o legado dejado a establecimient~ pú"?lico, i_mponiendo car?ª' condición o gravamen, sólo será válido s1 el gobierno los aprueba, RENUNCIA O REMOCION DE ALGUN CARGO CONFERIDO EN EL TESTAMENTO, Los-que sean removidos como 57 �Lic. Rubén HéctorQuiroga Canttí tutores, curadores o' albaceas, por haber rehusado sin justa causa a aceptar el cargo o, sean separados judicialmente, son ·incapaces de heredar por testamento. LA SUCESION LEGITIMA: Se da cuando el autor de la herencia no dictó testamento o habiéndolo hecho, éste es declarado nulo ó perdió validez; no se cumple la condición impuesta; el testador no dispuso de todos sus bienes; el heredero fallece antes que el testador, . repudia la herencia, es ' incapaz y no hay heredero substituto. , LA SUCESYOÑ LEGITIMA DEBE DENUNCIARSE Y TRAMITARSE ANTf JUEZ COMPETENTE. Por principio todas las sucesiones se tramitan ante Juez de lo Familiar. Cuando en una sucesión todos los herederos son mayores de edad, han designado Albacea y han sido reconocidos cómo tal de común acuerdo y no existe controversia sobre la forma y términos de liquidar el acervo hereditario y adjudicarlo, pueden solicitar al Juez que la tramitación continúe ante Notario Público. La regla anterior tiene la excepción que sefialan los artículo 779, 780 y 880 fracción VI del Código, que se refieren, los dos primeros, al Juicio Hereditario Administrativo que puede ser tramitado ante los Alcaldes Segundos Judiciales, Registrador o Notario en un Procedimiento muy simplificado que se da cuando el valor de los bienes sujetos a herencia no exceda de 150 cuotas de salario mínimo diario, en el primer caso o, de el doble de este elevado al año, en el segundo caso y, por último, el de la fracción VI del arfículp 880 que se refiere a la transmisión hereditaria del patrimonio 'taritlliar. Las testamentarias en las q~e no hay menores de edad instituidos como herederos, ni existe controversia alguna entre ellos, también pueden tramitarse ante Notario; en la forma que más adelante se comentará. ; · La tramitación de la sucesión ante la Autoridad Judicial, es más costosa y lénta que la tramitación notarial, pues después del 58 Lic. Rubén Héctor Quiroga Cantú trámite judicial se requiere necesariamente su protocolización, ante Notario. · · EL TESTAMENTO ES NULO: Si el testador lo hace bajo la influencia de amenazas contra su persona o sus bienes, o los de su cónyuge o de sus parientes; si es captado por dolo o fraude; si el testador no expresa cumplida y claramente su voluntad y solo responde con monosílabos o señales a las preguntas que se le hacen; si no se cumplieron las formalidades exigidas por la Ley, es decir~ no se hizo en un sólo acto ininterrumpido; no lo dictó el testador o, no lo redactó el Notario o, no le dio lectura en voz alta, al testador y los testigos; lo hizo más de una persona; no estuvieron presentes los tres o más testigos e intérpretes, según el caso; se hizo en un lugar en que el Notario no tenía jurisdicción. En este c~so ~l testamento queda sin efectos y el Notario es responsable de los daños y perjuicios y perderá su oficio. ES INOFICIOSO EL TESTAMENTO: Cuando el testador no dejª _é:llimentos a sus descendientes menores de 18 años o, a los varonelque estén imposibilitados para tra~ajar o a las hijas solteras que vivan honestamente, aún que fueren may~res de 18 añ~s; al cónyuge supérstite, que siendo varón esté impedido para trabaJar o, siendo mujer, permanezca viuda y viva honestamente; a los ascendientes; a la concubina con quien vivió los 5 años anteriores a la muerte o con la que tuvo hijos, siempre que observe bu~na conducta y no se case. Siendo varias las concubinas, ninguna tendrá derecho; a los hermanos y demás parientes colaterales dentro del cuarto grado, si están incapacitados o mientras no cumplan 18 años, si no tienen bienes para subvenir a sus necesidades. SI EL TESTADOR NO DISPONE DE TODOS SUS BIENES:: Se abrirá sucesión legítima por aquellos no incluidos en el testamento. SI LA CONDICION IMPUESTA AL HEREDERO O LEGATARIO NO PUDIERE CUMPLIRSE: Se abrirá la sucesión legítima por los bienes que quedaron afectos al cumplimiento de la misma. 59 �Lic. Rubén Héctor Quiroga Cantú Lic. Rubén HéctorQuiroga Cantú SI EL HEREDERO O LEGATARIO MUERE ANTES QUE EL TESTADOR, RESULTA INCAPAZ O REPUDIA LA HERENCIA Y NO HAY INSTITUIDO HEREDERO SUBSTITUTO: El testamento en el que, el testador tiene como asesor al profesional más capacitado en esta materia, que es el Notario. caduca y queda sin efecto en lo relativo a ese heredero o legatario, debiendo abrirse la sucesión legítima. DE LOS TESTAMENTOS ORDINARIOS, Es el Público Abierto el que se recomienda hacer por tratarse de un instrumento En el testamento Público Abierto, el testador acompañado por tres testigos de su confianza (que se recomienda sean personas que lo conocen de mucho tiempo), que no sean parientes y especialmente no lo s.e ~n de la persona o personas que serán instituidas como herederos,. se identificarán con documento público ante el Notario, quien en un sólo acto continuo e ininterrumpido, recibirá del testador las instrucciones que este desea sean establecidas !=Omo su última y deliberado voluntad, expresadas en forma clara y terminante de viva voz, con plena libertad, sin coa<;ción ni violencia de ninguna especie. El Notario redactará el testamento por escrito, en cláusulas que contengan estrictamente dicha voluntad, estableciendo al inicio del instrumento, el lugar y la hQra en que es dictado, el nombre completo, lugar y fecha de nacimiento, ocupación, profesión u oficio, estado civil, domicilio, número del Registro Federal de Contribuyente si lo tuviere, nombre de sus padres y si estos viven o han fallecido, si es casado el nombre de su cónyuge, el lugar y fecha en que contrajo matrimonio, el nombre de sus·r:hijos si los tuviere, aún de aquellos fallecidos, manifestará si alguno de sus hijos es menor de edad Q, está.impedido para trabajar, instituirá heredero o herederos y legatarios si este fuera el caso, designará heredero o herederos substitutos y la forma y condiciones en que operará la substitución, designará Albacea y Albacea substituto, Tutor y Tutor substituto si hubiera hijos menores o incapacitados, nombrará Curador y Curador substituto, manifestará si antes ha dictado otro testamento y si ese es el caso, que el mismo queda revocado, sin efectos ni valor legal alguno y, una vez concluido, lo leerá en voz alta al testador y testigos para que manifie$t.en, ~l primero si está conforme y a todos si desean leerlo por si mismos., Estando conformes, el Notario dará fe y hará constar que el testador :se encuentra en uso completo de sus facultades mentales, libre de toda coacción y violencia y así lo ha estado durante todo el tiempo que se utilizó en redactar el instrumento, sm que al Notario ni a los testigos les conste nada en contrario, que ex_plicó el alcance-,y efectos jurídicos de su conte~d~1,. hará constar que se cumplieron todas las formalidades, la hora.en_que se terminó de escribir y todos firmarán, autorizando el Notario la Escritura con 60 61 En la práctica forense se ha visto con demasiada frecuencia, que por equívoca interpretación de la Ley, se recomienda en las sucesiones en que se pretende, de común acuerdo entre hijos y cónyuge supérstite, que sea éste último el único heredero, repudiar la herencia. Esto constituye un grave error jurídico (similar al de los Jueces que resuelven que una o varias personas repudian en favor de otra u otras) porque dado el repudio, la Ley llama a deducir derechos sobre la herencia, a los parientes más próximos una vez excluidos los hijos, lo que en la realidad no se pretende que suceda, perdiendo así su derecho a la herencia quienes más derecho tienen sobre ella. Debemos tener en cuenta que el repudio o la aceptación de la herencia, se hacen en la primera comparecencia de los interesados o en el denuncio de la sucesión y una vez hecho se considera irrevocable. Por ello es de especial importancia tomar en consideración que repudiada la herencia: TIENEN DERECHO A HEREDAR POR SUCESION LEGITIMA: Los descendientes, cónyuge, ascendientes, parientes colaterales dentro del cuarto grado y, en algunos casos la concubina. A falta de los anteriores, el Fisco del Estado. LOS TESTAMENTOS PUEDEN SER: ORDINARIOS O ESPECIALES. LOS ORDINARIOS, Pueden ser Público Abierto; Público Cerrado y Ológrafo. LOS ESPECIALES, Privado; Militar; Marítimo y; Hecho en País Extranjero. De~estos no haremos comentarios por tratarse de figuras que no tienen uso. �Lic. Rubén Héctor Quirt>ga Cantú Lic. Rubén Héctor Quiroga Cantú su sello. Se expedirá Testimonio al testador. Faltando alguna de las solemnidades, el testamento quedará sin efecto y el Notario, además de perder el Oficio, será responsable de los daños y perjuicios. Si alguno de los testigos no supiere escribir, firmará otro a su ruego, pero por lo menos deberá constar la firma entera de dos de ellos. Si el testador no supiere escribir, intervendrá otro testigo más que firme a su ruego. Si el testador fuere sordo pero sabe leer, leerá su testamento y si no supiere o no pudiere hacerlo, designará una persona que lo lea en su nombre. Si fuere ciego, se dará lectura dos veces, una por el Notario y otra por la_persona que designe .el testador o por uno de los testigos. Si el testador no conoce el idioma español, si puede escribirá su testamento de su puño y letra en su propio idioma y será traducido por dos intérpretes que él mismo designe, versión que será transcrita en el Protocolo, agregando el original al Apéndice del mismo. Si no sabe o no puede escribir, lo escribirá un intérprete y leído y aprobado que haya sido por el testador, lo. traducirán al español los dos intérpretes. Los mudos NO PUEDEN hacer testamento público abierto. La importancia de dar al Notario toda la información antes descrita, es debida a que si hubiera ascendientes, hijos menores o incapacitados o cónyuge y no se menciona en el testamento ni se prevé alimentos para ellos, el testamento pu.ed~ ser declarado inoficioso y de nada ha servido redactarlo. El incluir disposición 'de todos l~s bienes y designar Albacea, Albacea substituto, Tutor y Tutor substituto, Curador y Curador substituto, evitará que se tenga que tramitar la sucesión legítima o recurrir al Juez para designación de los últimos. 62 Una vez concluido y firmado el testamento, el Notario está obligado a hacerlo saber a la Dirección del Archivo General de Notarías en el Estado y al Registro Público de la Propiedad y del Comercio, para que se incluya el nombre del testador y los datos de identificación de la Escritura en que se formuló, en el Libro índice de Testamentos que se lleva en esas oficinas. EL TESTAMENTO PUBLICO CERRADO: No se recomienda porque generalmente quien lo redacta es inexperto y en consecuencia será declarado nulo. Puede ser escrito en papel ·común, por el testador u otra persona a su ruego, firmando y rubricando cada hoja al calce. La persona que haya rubricado y firmado por el testador concurrirá con él a la presentación del pliego cerrado y en ese acto el testador declarará que lo hizo en su nombre y ésta firmará en la cubierta con el Notario y testigos. El papel en que esté escrito o el que le sierva de cubierta deberá estar sellado y cerrado por el testador y Io·presentará al Notario en presencia de tres testigos, declarando que en él está contenida su última voluntad, lo que hará constár el Notario en la cubierta del testamento, sellándola y firmándola junto con el testador y los testigos. Las disposiciones que regulan esta forma de testamento están contenídas en·los artículos 1418 a 1446 def Código Civil y 886 a 889 del Código de Procedimientos Civiles. EL TESTAMENTO OLOGRAFO: Tampoco se recomienda porque quien lo redacta es inexperto y será declarado nulo. Esta figura está regulada por los artículos 1447 al 1461 del Código Ovil y 890 a 892 del Código de Procedimientos Civiles. SUCESIONES TESTAMENTARIAS TRAMITADAS ANTE NOTARIO: Cuando todos los herederos son mayores de edad, fueron instituidos en testamento público y no hay controversia alguna, las testamentarias pueden tramitarse ante Notario, exhibiendo la partida de defunción y el testimonio del testamento. El Notario, en Escritura Pública, hará constar que los herederos designados aceptan la herencia, se reconocen sus derecho hereditarios entre si y, el Albacea, después de aceptar el cargo, 63 �Lic. Oaudio Lozano Guerra Lic. Rubén Héctor Quiroga Cantú procederá a formular las operaciones de inventario y avalúos de los bienes sujetos a herencia. Dará a conocer estas declaraciones por medio de dos publicaciones en uno de los periódicos de mayor circulación en el Estado. El Notario pedirá a la Dirección del Archivo General de Notarías en el Estado y a la Dirección del Registro Público de la Propiedad y del Comercio, que le informen si en el Libro de Indice de Testamentos aparece que existe otro testamento además del que sirve para dar inicio a la testamentaría. Con los informes negativos de las dependencias antes citadas y las publicaciones en el periódico, se enviará el Testimonio de la Escritura en que consta el inicio del Procedimiento Sucesorio Testamentario Administrativo y el en que consta el Testamento, para que sean inscritos en el Registro Público de la Propiedad y del Comercio. Formuladas por el Albacea las Operaciones de Inventario y Avalúos y propuesta la forma de dividir y adjudicar a los herederos el acervo hereditario, el Notario, en Escritura Pública, hará la aprobación de dichas operaciones y adjudicación de los bienes en la forma propuesta y expedirá a cada heredero la hijuela que le sirva como título de propiedad. Todo el trámite notarial se puede concluir en el término de 40 días, que resulta a todas luces notablemente inferior al que requiere esta tramitación en la vía judicial. · LAS AUDIENCIAS VERBALES Lic. Claudio Lozano Guerra En la medida en que se vive aprisa; que el hombre de hoy no tiene tiempo para hacer todas sus actividades habituales y de trabajo en el transcurso del día, en la misma medida el derecho debe avanzar para poder alcanzar y realizar un valor Jurídico que tiene como meta y como objetivo LA JUSTICIA. Existen un viejo adagio conocido por todos los profesionales en Derecho que reza Justicia que es tardada, no es Justicia" con esto se quiere decir que cuando la justicia llega tarde y se prolonga mucho el tiempo para alcanzarla, ya no es propiamente en su verdadera dimensión la auténtica justicia. 11 Por eso, y en virtud de esa necesidad de la sociedad de realizar la justicia en su comunidad, es necesario extraer del cajón de los recuerdos, una institución jurídica que hoy es cada día más urgente "Las Audiencias Verbales". En las Audiencias verbales es posible acelerar el camino .para lograr la justicia. El Derecho Norteamericano le ha dado un uso a esta Institución extraordinario. Si un ciudadano tiene un accidente de tránsito en cualquier calle citadina de la Unión Americana, al día siguiente tiene una audiencia verbal en la Corte" en donde en solo diez minutos de tiempo obtiene la solución al conflicto vial. II 65 64 �Lic. Claudio Lozano Guerra Y no solo en eso, sino en el Derecho Penal, el Juez de la Corte le pregunta al acusado de un ilícito penal ¿Se considera usted, culpable o inocente de los cargos de que se le acusa por el Fiscal?. Ahí en ese momento y dada la respuesta del inculpado se ahorra el Tribunal que lo juzga, mucho tiempo cronológico que el Organo Jurisdiccional puede emplear en otros casos, dados los requerimientos de la vida moderna de que hablamos en párrafos anteriores. Lic. Claudio Lozano Guerra Derecho y Ciencias Sociales de la U. A. N. L. y deseo finalmente, sin pretender ser Profeta, hacer el siguiente ~uici~ Mental: De no introducir el legislador mexicano las aud1encras verbales en la Legislación Mexicana, el mismo pueblo lo va a rebasar, e~ aras de lograr la garantía de seguridad jurídica que tanto se reqwere en la sociedad de hoy. Es a mi punto de vista necesario pues, darle al Derecho Mexicano la importancia que tienen las Audiencias Verbales, que hoy solamente se utilizan en la rama 4~1 Derecho Laboral. Todos los abogados mexicanos que manejan el derecho de trabajo están de acuerdo en que esa rama del derecho, la solución, es decir la sentencia (laudo) llega con más rapidez y dirime el conflicto. Es urgente que el legislador mexicano le dé la debida importancia a esta Jt:tstitución, un poco olvidada en el Derecho Civil, Mercantil, Fiscal, Penal y Administrativo. La Audiencia Verbal está olvidada un poco de nuestro derecho vigente, y es necesario utilizarla para la solución de los conflictos en el Derecho Privado, entre los particulares, así como también aplicarlas en el Derecho Público. Las críticas que se hadan a principios de siglo sobre este tema, h~ perdido fuerza dado lo acelerado de la vida al llegar al año 2000. El ciudadano mexicano y en general todo particular, sentiría más seguridad en su comunidad, si se abre paso a las audiencias verbales, en ramas del Derecho en las cuales se necesita imprescindiblemente. Estimo por último, que está muy clara la tesis que sustento, en esta modesta participación en la Revista de nuestra Facultad de 67 66 �'Lic. José Luis Lankenau Cuéllar JUSTICIA LABORAL EN LAS JUNTAS FEDERALES Lic. José Luis Lankenau Cuéllar 1.- ANTE CEDE N TE S. La clase trabajadora a lo largo de los años ha luchado por una justicia laboral, lográndose esta y reflejándose en la Constitución, ·, específicamente en el artículo 123 y en la Ley Federal del Trabajo. Siendo la obligación de las Juntas Federales aplicar la justicia a cada una de las partes en los procedimientos, como se señala en el artículo 685 de la Ley Federal del Trabajo, que el procedimiento laboral debe ser público, gratuito, inmediato, a instancia de parte y predominantemente oral, las Juntas Federales deberán de tomar las inédidas necesarias para lograr la mayor economía, concentración y rapidez del proceduniento. De acuerdo aJ artículo 873 ,del Código Laboral las Juntas Federales de Conciliación y Arbitraje al recibir la demanda laboral deben señalar dentro de los 15 días siguientes día y hora para el desahogo de la Audiencia de ley, notificándole a las partes con 10 días de anticipación. Celebrada la audiencia de Conciliación, Demanda y Excepciones, Ofrecimiento y admisión de Pruebas, las Juntas conforme al artículo 883 de la Ley Federal del Trabajo, deberán señalar dentro de los 1O días siguientes el desahogo de las pruebas no excediéndose de 30 días. Conforme al artículo 885 del Código Laboral y cerrada la instrucción se formulará el proyecto de laudo. En teoría · en el lapso de 60 días debería encontrarse resuelto un juicio laboral, pero en la realidad no es así ya que actualmente en las Juntas Federales Especiales de Conciliación y Arbitraje, debido a que tienen una gran cantidad de juicios se señala la primera audiencia de ley 68 �Lic. José Luis Lankenau Cuéllar Lic. José Luis Lankenau Cuéllar dentro de los cuatro meses siguientes a la presentación de la Demanda, volviéndose el procedimiento laboral demasiado lento, llegándose a concluir los juicios ordinarios hasta en un lapso superior al año. resolución le favoreciera. Con esto no se quiere decir que se debería de favorecer a los trabajadores promoventes de las demandas laborales si no que se deben de reducir los términos al tramitarse los juicios laborales ya que al realizarse estos se permitiría en las mayorías de los expedientes laborales una solución pronta para su conclusión o arreglo, debiendo ser este el fin de la justicia laboral. 2.- S I T U A C I O N A C T U A L. Tal es el caso de que en la actualidad no se está dando cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 873 y demás relativos de la Ley Federal del Trabajo, toda vez que por el gran número de Demandas que diariamente se reciben en las Juntas Federales, así como la gran cantidad de juicios que tienen en trámite las fechas para el desahogo de la audiencia de ley son señaladas hasta dentro de un términ~- que oscila hasta dentro de los 4 meses siguientes a la recepcion de la demanda, lo cual deja en gran desventaja al promovente de 1~ demanda laboral y causándoles perjuicios de los demandados, debiéndose esto a que la justicia laboral en la actualidad en lo referente a sus trámites legales es demasiado lenta dejando en un estado de inseguridad al trabajador, ya que al promover la de~an~a la~ral correspondiente, el mismo procedimiento laboral lo pe11udic? debido a _la lentitud del mismo, es decir el procedimiento, no pudiendo debido a esto el trabajador tener una situación económica segura al no poder encontrar cualquier otra actividad para el sust~nto econó~c~ de su familia; Ya que la mayoría depende de la re~olucrón de sus Jwcros, al ser estos demasiado tardados, el trabajador exige que la resolución de sus expedientes sea en el menor término posible. D~ i~al forma los patrones exigen que la justicia laboral en sus procedmuentos sea más activa ya que debido a la lentitud del procedimiento y una vez resuelto el mismo, cuando le llegan a res~tar condenas estas se elevan mucho y se ven imposibilitados a cubnrlas. ~te la inse~idad que tienen las partes en el juicio laboral, debido a la lentitud del procedimiento, el trabajador siente que se le da oportunidad al patrón para que durante el tiempo que dura el procedimiento los demandados desaparezcan las fuentes de trabajo º. les_ cambien el giro o realicen cualquier tipo de actividades que pe11udiquen al promovente del juicio en caso de que la 69 3.- P R O B L E M A T l CA. Si bien es cierto que estas circunstancias se han dado por la gran cantidad de trabajo que tienen las Juntas Federales Especiales de Conciliación y Arbitraje, debido a que diariamente reciben en promedio de treinta demandas, por lo que resulta muy difícil señalar el desahogo de las audiencias de ley dentro de los · quince días siguientes a la presentación de las Demandas. Haciendo que la justicia laboral se imparta demasiado lenta desde la presentación de la Demanda, hasta la conclusión de los juicios. Como ejemplo se podría mencionar que en el Estado de Nuevo León solamente se cuenta con dos juntas especiales de la Federal de Conciliación y Arbitraje y dada la cantidad de los juicios pendientes no surge la posibilidad de hacer pronta y efectiva la justicia laboral en dicho Estado. 4 .- A L T E R NA T l V A S. De acuerdo con lo anteriormente mencionado y con el propósito de mejorar la justicia laboral dentro de las Juntas Especiales de la Federal de Conciliación y Arbitraje, se proponen las siguientes líneas de acción: a).- Implementar un programa a través del cual se extiende el horario de labores en las Juntas Especiales Federales de Conciliación y Arbitraje ya establecidas. ' b).- Contratar más personal jurídico y administrativo, dentro de las mismas Juntas Especiales de la Federal de Conciliación y 70 �Lic. José Luis Lankenau Cuéllar Arbitraje ya establecidas, para que la tramitación de los juicios y la impartición de la Justicia se realice en forma inmediato, clara y precisa. c).- La creación de nuevas Juntas Especiales Federales de Conciliación y Arbitraje en las entidades fedérativas que tengan un menor número de Juntas a efecto de que la impartición de la justicia laboral sea más rápida y eficaz. d).- Evitar los diferimientos por más de una ocasión en los juicios, así como exhortar a las partes a la Conciliación de los expedientes. En virtud de que en la actualidad por el cúmulo de trabajo no se cumple con estos requisitos por parte de la Autoridad. Pudiéndose lograr con este tipo de alternativas, aunado a las demás que se puedan aportar, que la justicia laboral se imparta en forma pronta e inmediata tal y como debe de ser y no como se ha estado impartiendo en la actualidad la justicia laboral en forma lenta e imprecisa. 5.- C O N C L U S ION E Lic. José Luis Lankenau Cuéllar Por lo que debe recibirse el apoyo de las Autoridades del Trabajo superiores para solucionar los conflictos, creando nuevas juntas especiales, contratando más personal administrativo y jurídico o extendiendo un horario de labores; Si no es posible satisfacer esto deberían de contratar más personal mecanógrafo, para efecto de distribuir mejor el trabajo y de ésta forma desahogar más audiencias diariamente. Pudiéndose lograr de esta forma la Justicia Laboral a los Trabajadores y a los patrones. Hasta el momento como se han efectuado los juicios en las Juntas Federales, la Justicia no ha sido toda satisfactoria, para las partes, lesionándolas en sus intereses. Al trabajador lo perjudica por la inseguridad de la justicia laboral dada la lentitud con la que se aplica y al demandado al acumulársele condenas muy altas difícil de cubrirlas debido a la tardanza del juicio. s. Todo lo anterior nos conlleva a que actualmente los trabajadores que promueven sus demandas no están recibiendo la justicia rápida y expedita. Lo cual puede ocasionar un gran problema social ya que los trabajadores se sienten lesionados en sus derechos por la tardanza de la justicia y en muchas ocasiones al quedarse privados de sus fuentes de in~resos esperan al momento de promover sus demandas que la Autondad Laboral les resuelva sus conflictos en forma inmediata, lo cua~ los Tribunales del Trabajo lamentablemente no realizan, quejándose de la impartición de justicia hasta en los medios informativos o llevándolos a cometer delitos por la fq}ta de ingresos. 71 72 �Lic. Bernardo Flores Flores EL ABOGADO DEL FUTURO (Una Construcción Colectiva) Lic. Bernardo Flores Flores l. LOS SISTEMAS EDUCATIVOS EN EL MUNOO SON MAS CóNSERVAOORES QUE PROCRESISTAS. Las tradiciones pesan más que los cambios. No obstante, es justo reconocer que a pesar de las rigideces conceptuales y prácticas, las innovaciones pedagógicas van permeando enfoques, métodos, técnicas, etc. y así se contribuye a la modernizaci(>ri en general y educativa en particular. Se podría afirmar que en la educación, el no cambio es la regla y el ~bio la excepción, y que en tos tiempos que corren y por las necesiqades presentes y futuras, el próc~so requiere revertirse: El cambio por regla, el no cambio por excepción. II. En Nuevo León funcionan varias escuelas de derecho y sus estructuras curriculares coinciden en lo fundamental; sus diferencias son de grado no de esencia. Todas producen abogados con una visión muy similar del derecho, del estado, de la sociedad, del ejercicio profesional, etc. aunque en algunas escuelas los egresados obtengan dominios mayores de las mismas o de algunas disciplinas jurídicas adicionales. Los abogados que se forman en Nuevo León, pretenden ser bu~nos técnicos aplicadores de las leyes sustantivas y adjetivas, ya sea coino miembros del ~,parato judicial o como litigantes. En ocasiones se emplean en los poderes Ejecutivo o Legislativo y se integran a actividades políticas, ideológicas, económicas, etc. careciendo de una 73 �Lic. Bernardo Flores Flores información nuruma que les permita entender estos fenómenos. Frecuentemente se ven precisados a actuar sin herramientas teóricas adecuadas y sin más armas que el sentido común. Los planes y programas de las carreras de derecho frecuentemente implican visiones del mundo, la sociedad y el hombre, superadas por la realidad, y los abogados pierden auto-estima cuando observan que desde otras profesiones se afrontan y resuelven problemas que histórica y competencialmente les correspondía atender y resolver. Los abogados son testigos en la actualidad de la pérdida de centralidad del derecho, y ya no están tan seguros que el cumplimiento de las normas jurídicas tenga el sentido, la efectividad y permanencia que antes se les atribuía. III. La sociedad contemporánea está cambiando vertiginosamente. Los factores exógenos y endógenos que participan en su transformación también se transforman asimismos. Todavía no se asimila un cambio cuando llega otro y otro más. El Estado, el hombre, la economía, las ideas y por supuesto el derecho, participan en esta vorágine de cambios; y en este estado de cosas, en este ambiente, es preciso pensar lo que se quiere ser y dentro de este universo, lo que se puede ser y hacer. Mientras no se ~onstruya colectivamente el hombre que se quiere ser, la sociedad y el estado en los que se quiere vivir, lo jurídico no adquiere su pleno sentido ni el abogado un perfil definido. Siendo el derecho una parte del todo social desde la que puede ser pensado, ha perdido la conciencia de su generalidad, y con ello la perspectiva de su ser y de su actuar en la totalidad. De tal manera que los abogados no siempre logran construir desde el futuro esa totalidad capaz de dar cuenta con agudez y profundidad de la particularidad que es el derecho aquí y ahora en México. 74 Lic. Bernardo Flores Flores Otro problema nodal podría ser plantearse los medios para que lo jurídico, y su realizador por antonomasia, el abogado, pueda construir su centralidad, su universalidad. Para entender la importancia de esta problemática basta recordar qu~ en los dos últimos sexenios han sido la economía y los economistas los que han tomado en sus manos la centralidad que se expresa en la conducción del país. No se quiere decir con esto que necesariamente las cosas deben ubicarse en una especie de dominación jurídica, donde el derecho sea lo dominante y los abogados lo realizadores de las dominación. Lo que se está planteando es la oportunidad de redefinir lo jurídico y con ello los roles que los abogados pueden jugar en esta sociedad que cambia hasta en su modo de cambiar. IV. He aquí el papel crucial que deben desempeñar los planes de estudio para formar a los abogados del futuro, de ese futuro que para bien o para mal forma parte del presente, de este presente se extiende y se comprime para anunciar que los cambios que se piensan para mañana, deben pensarse ahora y realizarse también ahora. El abogado trabaja en la sociedad y para la sociedad; en el Estado y para el Estado; en la economía y para la economía nacional y extranjera. La sociedad es un universo que el abogado necesita conocer en sus principales manifestaciones, pues sin este conocimiento, su quehacer profesional como ya se apuntó; pierde sentido y vinculación con el todo social. De tal manera que para ser un abogado que la sociedad del futuro no margine, no bastará dominar los contenidos de todas las disciplinas del derecho, ni las matemáticas como método de investigación, la estadística, una segunda lengua, saber pensar, investigar, escribir, etc. será necesario además. Obtener un conocimiento básico y actualizado, no 75 �Lic. Ramiro Quiroga Gana ' Lic. Bernardo Flores Flores necesariamente total o exhaustivo de la ciencia económica, la ciencia política y la sociología, míni.m.,~ente. .,. Ser capaz de pensar el Derecho, no s,o lo de la manera tradicional, desde México y para resolver los problemas de México, sino desde la universalidad que está construyendo la globalización que de la economía pasa a la cultura, la política, el arte, etc. y desde esa totalidad ubicada en el futuro, re-pensarlo todo: El Estado, la sociedad, la economía y el individuo que se tienen, los que se quieren construir, y al final de cuentas, los que se pueden construir. Pues solo cuando se tenga claridad sobre lo anterior, el derecho desvendrá en más inteligible desde su creació~ hasta su aplicación y cumplimiento, y las escuelas de derecho podrán _pensar con más coherencia el perfil del abogado del futuro, al identificar las necesidades y aspiraciones de la comunidad y construir mejores planes y programas de estudio. e; LOS RIESGOS DE TRABAJO EN LA NUEVA LEY DE~ SEGURO SOCIAL. Lic. Ramiro Quiroga Garza SUMARIO: O.- ALGUNOS DATOS HISTORICOS DE LOS RIESGOS DE TRABAJO. II).- LOS RIESGOS DE TRABAJO EN LAS LEYES DE 1943 Y 1973. Ill).- EL REGISTRO DEL PATRON ANTE EL SEGURO SOCIAL Y SU PROTECCION. IV. PRESENTACIONES Y BENEFICIARIOS EN EL SEGURO DE RIESGOS DE TRABAJO DE LA NUEVA LEY DEL SEGURO SOCIAL. V. OBSERVAO0NES FINALES. f ALGUNOS DATOS IDST0RICQS DE LOS RIESGOS DE TRABAJO. A partir de las primeras reuniones de la Organización Internacional del Trabajo en los años de 1919 a 1921, la teoría del Riesgo Profesional se apoyó en elementos tales como: 1).- La responsabilidad del empresario; 2).- La aplicación de la Ley a los Riesgos de Trabajo; 3).- La exclusión de la responsabilidad patronal cuando el riesgo se debe a dolo del trabajador. Los anteriores elementos llevan la idea de que el trabajador tenía como única obligación el acreditar la relación entre el accidente y el trabajo. 76 �Lic. Ramiro Quiroga Garza Lic. Ramiro Quiroga Garza La idea moderna del Riesgo es la de que toda actividad laboral supone un peligro subyacente y de que el patrón es responsable de la obligación que le impone al trabajador y de las consecuencias resultantes del trabajo, respondiendo entonces esta teoría a la idea de justicia al señalar que el creador del riesgo y responsable de la protección repone los daños causados al trabajador. Por su parte en México originalmente la responsabilidad sobre Riesgos de Trabajo estaba dispuesta en Leyes Civiles tales como la Ley de Vicente Vtllada en el Estado de México y la Ley de Bernardo Reyes en Nuevo León y otras y fue hasta 1929 que al reformarse la Constitución de 1917 se señala en la Fracción XXIX del Artículo 123 Constitucional que es de Utilidad Pública la Ley del Seguro Social y ella comprenderá Seguros de Invalidez, de Vejez, de Vida, de Cesantía Involuntaria del Trabajo, de Enfermedades y Accidentes, de Servicios de Guardería y cualquier otro encaminado a la protección y bienestar de los trabajadores, campesinos no asalariados y otros sectores sociales y sus familiares, señalándose en la Fracción XIV de esa disposición Constitucional que los empresarios serán responsables de los accidentes de trabajo, de las enfermedades profesionales de los trabajadores, sufridas con motivo o en ejercicio de la profesión o trabajo que ejecuten, debiendo pagar la indemnización correspondiente, según que haya traído como consecuencia la muerte o la incapacidad temporal o permanente para trabajar, ello de acuerdo con lo que la Ley determina y fue hasta 1931 al expedirse la Ley Federal del Trabajo que ésta dispondría un Capítulo sobre los Riesgos de Trabajo, sus consecuencias y la responsabilidad patronal sobre ellos. LOS RIESGOS DE TRABAJO EN LAS LEYES DE 1943 Y 1973 Es en el año de 1943 cuando en el Diario Oficial de la Federación del 19 de enero fue publicada la Ley del Seguro Social comprendiéndose en ella el Seguro sobre Riesgos de Trabajo además de los otros ya citados en la Constitución, y ello es así, pues en México una Ley de esa naturaleza que no abarcara ese ramo aparecería como incompleta y adolece~a de un~ gran falta, pues en nuestro País es precisamente la p~oteccron en Riesgos de Trabajo la que mayor tradición tiene, en virtud de lo expuesto en la Fracción XIV Constitucional ya señalada y en las Leyes Reglamentarias de esta. ~n esta Ley .se da protección al trabajador otorgándole presta?ones en especre y en dinero y considerando beneficiarios legales a la viuda~ a los ~uérfan~s menores de 16 años de padre y madre o mayore~ s1 están mcapac1tados, la concubina a falta de esposa y los ascend1_entes que dependan económicamente del asegurado, establecréndose como ~restación económica un subsídio en dinero por 5~ semanas pagadero siempre y cuando que antes de la expiración de d1ch~ período_ no se ?e la incapacidad permanente del asegurado, ~p_liándose dicho penodo por reforma a la Ley publicada en el Diario Oficral de la Federación el 31 de diciembre de 1956 a 72 semanas. En e~ año de 197~ ,se expide una nueva Ley del Seguro Social compr~nd1endo ta~b1en el Seguro de Riesgos de Trabajo, ~onced1~ndose prestacrones en especie y en dinero en cuanto hubiere 1ncap_a~1d~d temporal cubriendo el salario íntegro hasta su reh~bilitacrón para el trabajo, sin establecerse un período determinado de tiempo en su otorgamiento, estableciéndose como beneficiarios en el caso de mu~rte de~ asegurado a la viuda o el viudo que estando tot~ente mcapac1ta~? dependiera_ económicamente de la mujer trabaJadora, establec1endose también como beneficiarios a los huérfanos de padre y madre totalmente incapacitados, a los menores de 16 añ~s y a los mayores de esa edad y hasta 25 años que estuviesen estudiando en Planteles de Sistema Educativo Nacional comprendiendo el beneficio también a la concubina y a lo~ ascendientes. EL REGISTRO DEL PATR0N ANfE EL SEGURO SOCIAL Y SU PR0TECO0N EN RIESGOS DE TRABAJO. En la Ley original del Seguro Social en el Artículo 46 se señaló que el patrón que en cumplimiento de la presente Ley haya asegurado 79 78 �Lic. Ramiro Quiroga Garza ' cont~a accidentes de trabajo y enfermedades profesionales a tra~aJa~ores a su servicio, quedaría relevado del cumplimiento de la obhgac1ón que sobre responsabilidad sobre Riesgos Profesionales estableda la Ley Federal del Trabajo, es decir la protección al patrón era total. En la Ley de 1973 cambió el Artículo relativo a la Protección ·. Pa_!ronal en Riesgos de Trabajo, en su redacción, pues su Artículo 60 señala que el patrón que haya asegurado a los trabajadores a su servicio contra Riesgos de Trabajo quedará relevado, en los términos que señala esta ley, del cumplimiento de las obligaciones que sobre responsabilidad por _esta clase de Riesgos establece la Ley Federal del Trabajo. Si analizam~ las prestaciones y los beneficiarios contenidas en esta Ley y los conterudos en la Ley Federal del Trabajo, encontramos diferencias· así lo es, efectiv~ente en cuanto a los beneficiarios se refiere la Lei Federal del TrabaJO señala en el Artículo 501 Fracción I como tales al viudo que hubies~ dependido económicamente de la· trabajadora y que tenga una Incapaodad del 50% o más y los hijos mayores de 16 aftos si tienen una Incapacidad d-el 50% o más, sefialando adicionalmente como beneficiarios en la Fracción IV del propio Artículo 501 a las personas que dependían económicamente del trabajador, ello ante la falta de có~yuge ·supérstite, hijos y ascendientes; por su parte la Ley del Seguro-Social actual-en el caso del viudo solo tendrá derecho a Pensión si tiene el 100% de incapacidad y además la dependencia económica, ' por cuanto a -los otros beneficiarios ya señalados que refiere la Ley Federal del Trabajo no tienen protección de la Ley del Seguro Social. Cualesquiera de los beneficiarios mencionados anteriormente en el caso de muerte del asegurado podrán ocurrir ante la Junta de Conciliación en demanda sobre pago de las prestaciones contenidas en la Le~ ~ederal d_e Trabajo y el patrón no podrá excusarse de su cumplimie~to, alegando la apli~ción del Artículo 60, ya que la Ley del Seguro Sooal no c~mp~ende éstos beneficiarios, teniendo que cumplir el p~trón con la obligaoón de pagar la indemnización consignada en el Articulo 502 de la Ley Federal del Trabajo, no obstante haya dado aseguramiento al trabajador. u 80 Lic. Ramiro Quiroga Garza En los casos de falta inexcusable del patrón en la generación del Riesgo conforme al Artículo 490 de la Ley Federal del Trabajo el patrón es responsable del aumento que se decrete por la Junta de Conciliación y Arbitraje a la indemnización que le corresponda por el Riesgo creado y sus consecuencias, el que puede resultar hasta en un 25% adicional del porcentaje fijado en la Incapacidad por el Seguro Social, de este porcentaje adicional el patrón no se releva, a pesar de que haya dado el aseguramiento ante el Seguro Social en forma debida, ello es así, pues el Artículo 56 de la Ley del Seguro Social dispone que cuando el asegurado sufre un riesgo de trabajo por falta inexcusable del patrón a juicio de las Autoridades del Trabajo, las prestaciones en dinero que el Capítulo de Riesgos de Trabajo establece en favor del trabajador asegurado se aumentarán en el porcentaje que la propia Junta determine en laudo que quede firme y el patrón tendrá la obligación de pagar al Instituto el Capital Constitutivo correspondiente. Este último Artículo .d e la Ley del Seguro Social al igual que el 55 del mismo ordenamiento, que dispone que si el Seguro Social comprueba que el Riesgo de Trabajo fue producido intencionalmente por el patrón, por si o por medio de tercera persona, le otorgará al asegurado las prestaciones en dinero y en especie que la Ley establece y el patrón quedará obligado a restituir íntegramente a este las erogaciones que haga por tales conceptos, establecen claramente la responsabilidad patronal de la que no se exoneran obstante el aseguramiento y son prueba indudáble de que la protección patronal que sefiala el Artículo 60 no está dada íntegramente en favor del patrón, tal y como lo sefialaba la Ley original del Seguro Social, ello resulta injusto dado de que el patrón cubre en su totalidad las cuotas de este Seguro y pensamos que los únicos casos en los cuales no debería dársele protección con el aseguramiento, son los ya citados en los artículos 55 y 56, es decir cuando el patrón sea responsable directo o por conducto de otra persona del Riesgo y además cuando por falta inexcusable este se haya generado; en los demás casos que hemos mencionado debería darse una protección total al patrón. De igual manera señalamos también que el Instituto Mexicano del Seguro Social en el caso del Riesgo de Trabajo otorga las prestaciones económicas conforme el 81 �Lic. Ramiro Quiroga Garza Lic. Ramiro Quiroga Garza salario cotizado, contraviniendo también lo dispuesto en la Ley Federal del Trabajo en el Artículo 484, el que señala que las indemnizaciones por Riesgo de Trabajo se pagarán con base en el salario diario que percibe el trabajador al ocurrir el riesgo más los aumentos posteriores que correspondan al empleo que desempefiaba, hasta que se determine el grado de incapacidad, el de la fecha en que se produzca la muerte o el que percibía al momento de su separación de la empresa y como lo expuse en la Ley del Seguro Social al concederse el salario para el pago de prestaciones como el salario cotizado este resulta ser el salario por el cual se han pagado cuotas por el patrón, y resulta que durante el período de incapacidad el patrón no paga cuotas por el trabajador conforme lo dispone la fracción N del Artículo 37 de la Ley del Seguro Social. En forma distinta a la anterior la nueva Ley del Seguro Social que entrará en vigencia en el año de 1997 establece las prestaciones económicas a que tienen derecho los asegurados y sus beneficiarios. En efecto, esa Ley sefiala en el Artículo 58 Fracción I, Párrafo Segundo del Capítulo relativo a las prestaciones en dinero, que el trabajador tendrá d~recho durante el período de incapacidad por Riesgo de Trabajo, mient:as d~ la inhabilitación para trabajar el 100% del salario en que estuviese cotizando en el momento de ocurrir el Riesgo, olvidándose de nueva cuenta de lo que dispone el Artículo 484 de la Ley Federal del Trabajo, indicándose ahí mismo que la Incapacidad Permanente Parcial o Total deberá declararse dentro del término de 52 semanas durante el cual se le dará atención, médica y el pago del subsidio como consecuencia del accidente, sin perjuicio de que una vez determinada la Incapacidad que corresponda continúe su atención o rehabilitación dentro del período de dos (2) años a que se refiere el Artículo 61 de la misma Ley; aquí podemos observar que a diferencia de la Ley anterior donde no había límite para la atención médica y consecuentemente el pago de subsidios, ya que estas prestaciones se daban durante todo el período de Incapacidad Temporal del trabajador. La nueva Ley dispone que el pago del salario íntegro se dará solamente durante 52 semanas período dentro del cual se debe declarar la Incapacidad Parcial o Total Permanente, pudiendo darse el caso que durante el período anteriormente mencionado el trabajador no esté rehabilitado para volver a trabajar y continúe su Incapacidad Temporal donde conforme la Ley Federal del Trabajo deberá dársele el 100% del salario, lo que no sucederá ahora, pues la nueva Ley señala que después de ese período de 52 semanas donde el trabajador recibirá el 100% del salario, tendrá que contratar un Seguro a través del Seguro Social con una compañía particular y la Prima de ese Seguro pagarla de su Cuenta Individual para obtener el pago de las prestaciones económica, Cuenta Individual que según la Fracción I del Artículo 159 es aquella que se abrirá para cada asegurado en las Administradoras de Fondos para el Retiro, donde se depositarán las cuotas obrero patronales y Estatal de los Seguros de Retiro, Cesantía en Edad Avanzada y Vejez, señalándose adicionalmente en el Artículo 169 que esos recursos son propiedad del trabajador, resultando ilegal que sea el propio trabajador quien tenga que cubrir la Prima para obtener un Seguro que le otorgue las prestaciones del Seguro de Riesgos de Trabajo, contrariándose lo dispuesto en la Fracción XIV del Artículo 123 Constitucional y el Artículo 70 de la nueva Ley, el que señala que las prestaciones del Seguro de Riesgos de Trabajo deberán ser cubiertas íntegramente por las cuotas que para este efecto aporten los patrones, resultando por ello Inconstitucional en perjuicio de los trabajadores el mencionado numeral. Si la nueva Ley le concede al trabajador solamente durante 52 semanas el pago de su salario íntegro, aún y cuando permanezca posteriormente incapacitado para trabajar y durante ese período ulteriór se le cubre parcialmente su salario, ya que el pago se le hará conforme el importe que determine su Incapacidad Parcial o Total Permanente, indudablemente al trabajador le nace el derecho de reclamar al patrón la diferencia que exista entre su salario y el subsidio y la pensión que le otorga el Seguro Social, pues él no tiene culpa de que la Ley del Seguro Social señale prestaciones inferiores a las previstas en la Constitución y en la Ley Federal del Trabajo y no es la Ley del Seguro Social quien pueda válidamente disponer prestaciones 82 83 PRESTACIONES Y BENEFICIARIOS EN LA NUEVA LEY DEL SEGURO S<XIAL. �Lic. Ramiro Quiroga Garza Lic. Ramiro Quiroga Garza qu_e sean inferiores ª. las_ que otorgan las disposiciones legales antes senal~das~ pues la aphcacrón en este caso sería en primer término de la Constituaón y de la Ley Federal del Trabajo y posteriormente de la Ley del Seguro Social. . De igual manera observam<?s como se le deparan perjuicios al trabaJador en la nueva Ley del Seguro Social, pues en su Artículo 62 se señala 9ue cuando el asegurado al que se le haya declarado una Incapaodad Permanente Total o Parcial se rehabilite y tenga un trabajo remunerado que le proporcione un ingreso cuando menos equivalente al 50~ de la r~muneracrón habitual que hubiere percibido de continuar trabaiando, dejará de tener derecho al pago de la Pensión por parte del Seg~o. No c~nforme ~on establecerle el costo al trabajador de su propia protecaón por Riesgos de Trabajo, también se indica que esta proteca?n se le _quitará si a~ rehabilitarse obtiene un trabajo que le proporcione un ingreso eqwvalente al 50% en la forma y términos expresa~os anteriormente, es decir con esta disposición se hace nugatono su derecho consignado en la Constitución y en la Ley Federal d~l Trabajo, de recibir las indemnizaciones en forma definitiva y de ser reinstalado por el _patrón, esto_ ~timo ante el temor de que se le quite el derecho a la Pensión y de recrbrr como pensionado los beneficios de la Ley del Seguro Social aún ,suando no trabaje. . Conclu~amos estos comentarios con la esperanza de que las Reformas aludidas den en el blanco de la solución, y sin menoscabo de ~ere~hos ad~uiridos por la clase laborante ni provocación de mqmetudes ru desa~osi~?os para la planta productiva, los órganos encarga~os de su aplicacron encuentren el camino que con la voluntad necesaria, resuelvan con acierto los problemas; no solo conciliando sino armonizando con profundo sentir humano las cuestiones de interpretación, dando a la Sociedad la Paz y Justicia Social que reclama, en un momento hoy por hoy tan lleno de inquietudes y sobresaltos. B I B L I O G R A F I A S: 1.- EL SEGURO SOCIAL EN MEXICO. MEXICANO DEL SEGURO SCXlAL. 1971. 2.- CONSTITUCION POLITICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS (COMENTADA) . SEXTA EDICION. 1994. UNIVERSIDAD NAOONAL AUTONOMA DE MEXICO. 3.- DERECHO MEXICANO DE LA SEGURIDAD S<XIAL. GREGORIO SANCHEZ LEON. CARDENAS EDITOR Y DISTRIBUIDOR. PRIMERA EDIOON. 1987. 4.- INTRODUCOON A LAS CONDIOONES Y EL MEDIO AMBIENfE DEL TRABAJO. OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO. GINEBRA. PRIMERA EDICION. 1987. 5.- DERECHO DEL TRABAJO. VOLUMEN III. FRANCISCO DE FERRAR!. EDICIONES DE PALMA. BUENOS AIRES 1977. SEGUNDA EDIOON. . 6.- TRATADO DE DERECHO LABORAL. TOMO N . ACCIDENTES Y ENFERMEDADES DEL TRABAJO. TERCERA EDIOON. EDITORIAL HELIASTA, S. DE R. L. BUENOS AIRES, ARGENTINA 1988. GUILLERMO CABANELAS. 85 84 TOMO II. INSTITUTO �Lic. Amado R. Díaz Guajardo Lic. Ramiro Quiroga Garza 7.- DERECHO MEXICANO DEL TRABAJO. TERCERA EDICION. MARIO DE LA CUEVA. EDITORIAL PORRUA. 8.- LEY FEDERAL DEL TRABAJO. EDITORIAL PORRUA 73AVA EDIOON. NUEVAS REALIDADES LABORALES 9.- LEY DEL SEGURO SOCIAL. LEYES Y CODIGOS DE MEXICO. COLECOON PORRUA. 47AVA EDIOON. Lic. Amado R. Díaz Guajardo Con motivo del trigésimo quinto aniversario de haber egresado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Autónoma de Nuevo León, la generación de abogados 1956-1961 ha programado diferentes eventos conmemorativos entre los que se encuentran la publicación de varios estudios jurídicos de nuestros compañeros. Agradezco de antemano la oportunidad de esbozar ciertos aspectos sobre el Derecho Laboral y compartir algunas ideas y conceptos que se derivan del estudio y la práctica del Derecho como abogado postulante y asesor de empresas. De 1961 a 1996, en vísperas de la llegada del siglo XXI, las nuevas realidades del mundo que vivimos han trascendido a los requerimientos de las relaciones de trabajo tanto individuales como colectivas que han generado cambios importantes en la práctica laboral, aún cuando estos no han logrado reformar las legislaciones laborales en la medida necesaria o indispensable. Es muy frecuente, por no decir siempre, que los cambios en la ley vayan más lentos que los de la realidad. Hemos seleccionado solamente algunas de las nuevas realidades laborales por la naturaleza propia de este tipo de análisis y la limitación de espacio. Por las mismas razones, el estudio es condensado y breve, pero hemos procurado expresar lo más general y trascendente. 86 87 �Lic. Amado R. Díaz Guajardo Lic. Amado R. Díaz Guajardo ''La Francia de los años noventas no es todavía el reino de la precariedad de empleo en que se haCla América en d~nde a principios de 1993, el 90% de los empleos creados eran temporales y de tiempo parcial escribió el sociólogo André Gorz. En los Estado Unidos las 500 empresas norteamericanas más grandes no dan empleo más que al 10% de trabajadores permanentes de tiempo completo". 1 DISMINUOON DE LA VIGENOA DE LA RELAOON POR TIEMPO INDETERMINADO. En el mismo análisis la autora firma: Uno de los ideales del D~recho del Trabajo desde su aparición, en las diversas legislaciones laborales del mundo, consistió en que los trabajadores tuvieran estabilidad en el empleo, mediante el contrato de trabajo individual por tiempo indeterminado o contrato de duración indefinida, a lo que en el lenguaje común se le llama tener "planta" en su trabajo. Esto se obtuvo en la gran mayoría de las legislaciones laborales. En México, por ejemplo, el artículo 35 de la Ley Federal del Trabajo establece: , ,<-' · " Artículo 35. Las relaciones de trabájo pueden ser para obra o tiempo determinado o por tiempo indeterminado. A falta de estipulaciones expresas, la relación será por tiempo indeterminado". Como puede observarse, en la parte final, se establece que la regla general de la relación de trabajo sea por tiempo indeterminado. "Para algunos sociólogos y asesores, su entierro ya se efec~uó: "El contrato por tiempo indefinido es como una estrella le1ana dice Micha.el Garcin, presidente y director general de RDE, un bufete de reclasificación de trabajadores que se extinguió hace mucho tiempo, pero todavía brilla en la cabeza de los trabajadores": El fenómeno es mundial. El Japón en crisis ya no es el país del empleo de por vida. En los Estados Unidos, un consultor de la universidad de Berkeley declaró a Times: "Las empresas ya no tienen que despedir personal, porque no lo contratan realmente". 2 Esto en México todavía no ha llegado a los extremos señalados por la autora francesa porque nuestra cultura laboral, tiene esquemas más rígidos que tanto la ley como la jurisprudencia fundamentan y la cultura laboral de empresas y sindicatos conservan dichos esquemas sin cambios bruscos aún cuando ya se percibe mayor flexibilidad en la relación obrero-patronal. Todos sabemos lo que se ha generalizado, la contratación del tiempo parcial (semana reducida o jornada reducida de trabajo) trabajos temporales, servicios por honorarios, comisión mercantil, etc. que han disminuido la vigencia del contrato de trabajo por tiempo indeterminado o indefinido. Pascale Marie Deschamps, en un artículo publicado en la revista francesa L'Entreprise, en marzo de 1994, cuyo título es "La muerte del contrato de trabajo con duración indefinida", nos dice: 88 LAHUELGA. Uno de los más sagrados derechos de los trabajadores, desde que nació el Derecho del Trabajo, fue la huelga. Esta ha evolucionado Reproducido en la revista USEM, Septiembre-Octubre 1995, año XXVI - No. 207, página 21 . 2 ldem, página 23. 1 89 �Lic. Amado R. Díaz Guajardo Lj~. Amado R._Díaz Guajardo hasta llegar a una etapa en que muchos emplazamientos a huelga se transfoz:maron en arma de presión extralaboral (chantajes políticos, corrupcrón, etc.) y su origen sano y bien intencionado se desnaturalizó en.su contenido esencial. . A lo anterior, hay que agregar que la competitividad internacional y la globalización de la economía impactaron profundamen~e los costos de operación de las empresas y provocaron el desplazamiento de aquellas que estaban con conflictos laborales produciéndose su cierre o inestabilidad. ' Por estas razones, se d~sminuyó mucho el ejercicio del derecho de huelga convirtiéndose este medio de conquistas laborales en un ins~mento ~erjudicial tanto para inversionistas como para los propios trabaJadores que vj.eron peligrar incuestionablemente sus fuent~s de trabajo. Por l<;> tanto, los trabajadores y los sindicatos reflexionan con mucho má¡, cuidado el ejercicio del derecho de huelga. f NECESIDAD DE UN NUEVO SINDICALISMO r ·¡ . Sobre el tema de sindicalismo hay muchas opiniones. Estas han variado en el transcurso del tiempo y por la aparición de nuevas formas de organización. El artículo 356 de la Ley Federal del Trabajo de México, establece: "Artículo 356. Sindicato es la asociación de trabajadores o patrones, cons_titui1a para el estudio, mejoramiento y defensa de sus respectivos intereses". En México, como en Ja, mayor parte del mundo, la tendencia de la mayoría de los sindicatos no ha sido precisamente orientada al estudio como primer objetivo, sino a la lucha, a la presión y a la huelga. · 90 . Por otra parte, el artículo 358 de la Ley Federal del Trabajo de Méxi~, _establece _el hermoso principio de la libertad de pertenecer a un smd~cato hacrénd~se eco del convenio 87 de la Organización Internacronal del TrabaJo (OIT). Dice dicho artículo: ":4r~ículo 358. A nadie se puede obligar a formar parte de un sindicato o a no formar parte de él. Cualquier estipulación que establezca multa convencional en caso. de s~~ración de! sindicato o que desvirtúe de algún modo la disposzcwn contenida en el párrafo anterior, se tendrá por no puesta". En nuestro país, todos sabemos que el principio de la libertad sindi~al . no ha sido respetado cabalmente por las propias orgaruzacrones obreras y las autoridades laborales. La , cláusula de exclusión, la corrupción de muchas org~aciones obreras, la falta de formación de nuevas generaciones de h?er~s, etc.. h~n ocasionado el desprestigio de algunas orgamzacrones sindicales que han llevado a concluir por algunos analistas de que los sindicatos tienden a desaparecer. En nuestra modesta opinión, no creemos que el sindicato vaya a desaparecer porque su existencia depende de muchos factores connaturales al ser humano y sus características. Pero sí creemos que ten~rá que evo~ucionar en forma importante. De hecho, ya se ha sentido en México un cambio notario en los sindicatos de todas las te~dencias, aún de aquellos cuya estructura y tradición eran muy rígidas y cerradas. La necesidad de una nueva función del sindicato ha sido analiza~a magistralmente por uno de los más conocedores de la administración del presente siglo. En efecto Peter F. Drucker, dice en.su _brillante libro "Las Nuevas Realidades", editado en 1990 por Editonal Hermes, S. A. en Español, en la página 282-283. < 91 �Lic. Amado R. Oíaz Guajardo "Hay una tercera opción: Que los s.indicatos repensaran su función sindical. El Sindicato puede reinventarse a sí mismo como órgano de la sociedad -y como institución de los empleados- en relación con el potencial y la eficacia humanos, así como, al propio tiempo, con la optimización de los recursos humanos. El sindicato jugaría aún un papel del management, las arbitrariedades del man~gement y el abuso de poder del management. No se trataría sin embargo de una relación de enfrentamiento, sino _de al.gq similar al ' Ombudsman ,, escandinavo. El sindicato colaboraría con el management en cuestiones de productividad y calidad y .-trabajarían conjuntamente para mantener la empresa competitiva, y por tanto manteniendo los puestos de trabajo y los ingresos de sus afiliados". Lic. Amado R. Díaz Guajardo de turno; sustitución de faltistas o incapacitados en puestos que no son de los acostumbrados por los trabajadores sustitutos; promociones basadas preferentemente en la capacitación y en los conocimientos; suprimir el escalafón ciego, simplificar los procedimientos colectivos de naturaleza económica; que el recuento de los trabajadores en el emplazamiento a huelga se puede realizar antes de que estalle el movimiento huelguístico, etc. Espero que las anteriores ideas nos den temas de reflexión jurídica-laboral y que los compañeros de nuestra generación recordemos que de 1961 a 1996 las nuevas realidades laborales nos obligan a estar siempre actualizándonos para que el ejercicio de nuestra profesión sea factor de ayuda en la comunidad en que nos desenvolvemos. Drucker, en la misma obra, había señalado como primer opción, que si el sindicato no hacía nada por cambiar podrá desaparecer o perder importancia. Y también menciona, como segunda opción, que el sindicato podrá intentar mantenerse dentro de la estructura del poder político; esta opción se ha cultivado en México abundantemente y todos sabemos los problemas y diferencias que esta opción ha generado en el sindicalismo. Por esa razón, la tercera opción que hemos transcrito de la opinión de Peter F. Drucker nos parece la más idónea. FLEXIBILIDAD LABORAL En este rubr:; se in~luyeñ un gran número de situaciones relacionadas con la necesidad de que las normas jurídicas sobre el trabajo no estén demasiado tajantes o rígidas. _Entre otros ejemplos, podremos señalar los siguientes: Mayor claridad para poder trabajar por el sistema de horas mediante el pago correspondiente calculado por hora; autorización más precisa para que los trabajadores puedan laborar bajo un sistema de multifunciones; facilidad de cambiar de un puesto a otro; autorización de irse de un departamento a otro; cambios 92 93 �Lic. Edmundo G. Martínez Garza CONTRATO DE FACTORAJE Lic. Edmundo G. Martínez Garza I. ORIGEN: Factoraje es la denominación que ha sido utilizada para traducir el término inglés "factoring" este vocablo deriva de la palabra "factor" que viene del latín "facto" hacer, "factor" el que hace. La palabra "factor'' se define en nuestra lengua en los siguientes términos: "aquel que entre comerciantes hace compras, ventas y otros negocios". Desde épocas pretéritas, el antiguo derecho Romano contemplaba la acción "institoria" que consistía en la facultad de reclamar al dueño de una negociación comercial, el cumplimiento de las obligaciones contraídas por su administrador a quien se le denominaba "institor". En forma análoga se contempla en nuestro derecho desde el siglo pasado, ya que el actual Código de comercio data de 1887, la figura jurídica de los "Factores" que se refiere a aquellas personas que tienen la dirección de alguna empresa o establecimiento fabril o comercial, o estén autorizados para contratar respecto a todos los negocios concernientes a dichos establecimientos o empresas, por cuenta y en nombre de los propietarios de los mismos. 95 �Lic. Edmundo G. Martínez Garza Lic. Edmundo G. Martínez Garza Todo lo anterior nos indica que la figura jurídica del Factor no es una conceptualización del derecho moderno; pero sí, en el derecho moderno se hizo la distinción tradicional de auxiliares mercantiles, en "dependientes" e "independientes", considerándose a los primeros, los subordinados a un comerciante en particular mientras que los segundos no estaban supeditados a comerciante determinado, sino que desplegaban a su actividad con cualesquier comerciante que se le solicitase. La práctica del factor comercial que se tiene conocimiento, data del año 1397 en Londres, específicamente en la industria de la lana en Blackwell Hall, Institución que desarrolla importante papel en los siglos subsecuentes, ya que los fabricantes ingleses nombraban factores en los Estados Unidos de Norteamérica para vender sus productos textiles y hacían que estos factores o agentes de ventas se responsabilizaran del riesgo del crédito que otorgaban a los compradores en las ventas que llevaban a cabo. Posteriormente los fabricantes ingleses pedían a sus factores anticipos sobre la mercancía que les entregaban para su venta y que permanecía en poder del factor en sus bodegas; también les pedían anticipos sobre las cuentas por cobrar respecto de la mercancía ya vendida. II. EV0LUO0N Al desarrollarse la industria textil en los Estados Unidos, los fabricantes norteamericanos se dirigieron a los factores de los fabricantes ingleses en demanda de financiamiento, entregándoles sus cuentas por cobrar en garantía de los préstamos o anticipos, siendo de esta forma como fue creada la figura jurídica denominada "factoring" y lo que dio pauta a la distinción antes mencionada de auxiliares mercantiles "dependientes" e "independientes", que de ser factores subordinados a los fabricantes ingleses, al dejar la dependencia exclusiva y dar servicios a los intereses de fabricantes Estadounidenses 96 se convirtieron en auxiliares independientes. Esta evolución del factor no se daba en México, por la circunstancia de que todo el tiempo ha conservado su carácter de" dependiente", teniendo como función la dirección o administración de alguna empresa con facultades para contratar todos los negocios concernientes a la misma, dándoseles a llamar Gerentes, Directores o Administradores, etc., entendiéndose que todos sus actos son ejecutados por cuenta del principal o sea el comerciante del que dependen. Las actividades mercantiles del factor en los Estados Unidos, que prácticamente eran las de un agente de venta, también llevaban consigo una actividad financiera, toda vez que recibía de los fabricantes mercancías a consignación para su venta y la posesión de dichas mercaderías le permitía vender a crédito, pudiendo entregar anticipos al fabricante, tanto de la mercancía almacenada como de la ya vendida, transformada en cartera de crédito. En el primer cuarto del presente siglo, tales actividades mercantiles se fueron restringiendo, en razón de que los fabricantes obligados por la competencia tuvieron que aumentar la producción y dedicar mayor esfuerzo a las ventas, al grado de establecer estrategias de venta directa obviando intermediarios lo que trajo consigo un divorcio de las funciones mercantiles y financieras que desarrollaba el factor, quedándose este exclusivamente con la actividad financiera, la cual adquirió relevancia por la conveniencia de los fabricantes en poder movilizar con rapidez su cartera, aunado a la circunstancia de contar con un intermediario, conocedor profundo del mercado y de las condiciones financieras de los deudores. ID. ANTECEDENTE EN MEXICO En el mes de abril de 1961 durante el desarrollo de la XXVIII Corw~ención Nacional Bancaria celebrada en la Ciudad de Monterrey, 97 �Lic. Edmundo G. Martínez Garza Lic. Edmundo G. Martínez Garza N. L. se propuso por el Presidente de la Confederación de Cámaras Industriales que se introdujera a México el ~egocio jurídico conocido en los Estados Unidos de Norteamérica como el "FACTORING". El argumento que en ese entonces se utilizó para apoyar la propuesta, consistió en que este sistema de financiamiento para la industria, la capacita para adquirir maquinaria, sustituir la ya obsoleta por equipos nuevos que aumenten la producción, cubrir sus necesidades internas, ampliar sistemas de trabajo, aprendizaje y capacitación. También se mencionó la modalidad de este financiamiento respecto la compra de la cartera al contado, sin responsabilidad para el vendedor, el éxito que ha tenido en los Estados Unidos de Norteamérica, que no se trata de un crédito tradicional, sino que es un sistema "sui generis" de financiamiento para empresas industriales. IV. CARACTERISTICAS DEL FACTORAJE (FACTORING) Servicios y funciones importantes A) B) C) D) Asunción del crédito y riesgos de cobranza Descuento de las ventas mediante la adquisición de las cuentas por cobrar. ' Préstamos con garantía de inventario (materias primas o producto terminado). Ocasionalmente préstamos hipotecarios con garantía de activos fijos. Básicamente, el factor proporciona servicios de garantía de créditos y financia el capital de trabajo sobre la garantía de cuentas por cobrar y de inventarios. J)ad(? el_riesgo qué_~plica la adquisición por parte del factor de las cuentas por cobrar, una de las condiciones más importantes que se 98 establecen en el contrato de factoraje, es la de que el fabricante debe someter a la consideración del departamento de crédito del factor, para su aprobación, todos los pedidos que recibe de sus compradores. Asimismo se consigna en el contrato de factoraje el derecho que tiene el factor de inspeccionar los libros del cliente, para verificar la autenticidad de sus operaciones y de esta manera reducir al máximo las posibilidades de fraudes, siendo igualmente de suma importancia en el negocio del factoraje, la notificación al comprador o usuario del servicio respecto la _cesión de las cuentas por cobrar, con objeto de evitar que dicho comprador o usuario pague directamente al cliente def factor y es por ello que se establece esta otra condición como obligatoria en el contrato respectivo. Con el factoraje o factoring, se introduce un elemento novedoso en la técnica financiera, toda vez que el crédito, si así se le pudiera llamar, pues más adelante lo analizaremos, se otorga no en la medida de capacidad de pago del cliente del factor, sino en la calidad y capacidad de pago de los deudores finales. Esta técnica financiera beneficia a todo aquel productor de bienes o servicios que no tiene una gran capacidad de pago y por ende tampoco de endeudamiento, pero que fabrica un buen producto o brinda un excelente servicio y cuenta además con un amplio mercado de cons1,1midores. El beneficio radica en que obtiene una mayor liquidez al convertir sus operaciones a plazo en operaciones de contado, excusando recursos del sistema financiero sin haber fortalecido su propio patrimonio ni su capacidad individual de endeudamiento. V. NATURALEZA Jl]RIDICA DEL FACTORAJE Como ya se mencionó con anterioridad, el contrato de factoraje es de naturaleza "sui generis", ya que no encaja en ninguna de las operaciones de crédito que se practican en nuestro país y para hablar 99 �Lic. Edmundo G. Martínez Gana Lic. Edmundo G. Martínez Garza de su naturaleza precisa ubicarnos en la prestación fundamental del contrato, ya que en la práctica suele acompafiarse de servicios complementarios. Sin embargo, se puede afirmar que el contrato de factoraje tiene como caracteres jurídicos el que es un contrato principal, consensual, bilateral por surgir obligaciones de ambas partes, oneroso, conmutativo y de tracto sucesivo. de producción, vemos que existe una estrec~ simili~~ entre ambas operaciones, pero los productos y materia pnm~ habilitados no es la garantía por excelencia del contrato de f~ctoraJe y~ que ~n e~te la garantía lo constituyen los derech~s de crédito que el mdustrial tiene a su favor por virtud de la facturaaón. No obstante que en el contrato de factoraje existen elementos coincidentes a los de diversas operaciones.- de crédito, no puede decidirse que encaja en algunas de ellas porque carece de determinados elementos básicos inherentes a tales operaciones, como lo podremos apreciar en el siguiente análisis. La teoría que mejor parece ajustarse a la modalidad principal del contrato es la de compra-venta o cesión de créditos, ya q~e. el factor adquiere los créditos o cartera de ~us clie~t~s,. responsabilizá_ndose estos exclusivamente de la existencia y legitimidad de los mismos, mas no de ta solvencia de los deudores, lo que explica porqué en la mayor parte de los casos, el factor carece de acción de regreso contra su cliente. En el contrato de descuento se descuentan títulos de crédito y su descuento se hace (salvo buen cobro), en cambio el factor adquiere facturas y asume el riesgo del "no pago". En el contrato de apertura de crédito el acreditante pone una suma de dinero a DISPOSIOON del Acreditado y este queda obligado a la restitución. En el factoraje se carece del elemento "disponibilidad anticipada" y no existe la obligación de restituir por asumir el factor el riesgo del no pago, salvo en su operación auxiliar de préstamos sobre inventarios que si hay disponibilidad anticipada y restitución. Respecto del "descuento de crédito en libros" reglamentado en. nuestra Ley de Instituciones de Crédito y que puede llevarse a cabo cuando el comerciante tiene créditos a su favor no documentados en títulos de crédito pero que están registrados fielmente en su contabilidad, en este caso el comerciante transfiere esos créditos cediéndolos al Acreditante, pero queda a su cargo la labor de cobro de los citados créditos, para lo cual se le considera como mandatario del acreditante, lo cual no acontece en el factoraje donde el factor lleva la contabilidad y cobro de los créditos descontados. Teniendo en cuenta la finalidad del crédito de Habilitación o Avío y la del factoraje, ambos destinados a la habilitación de empresas 100 Ahora bien, si se toman en cuenta los otros s~rv~cios complementarios que proporciona el factor, surgen distintas modalidades contractuales con la naturaleza jurí~i~a que les son propias como el mutuo en caso de que se trate de antiap<>; el mandat~ si las obligaciones del factor se refieren a adelan~ ges_tione~ de_ cobro, prestación de servicios especializados en matena de financiamiento Y administración. VI. PARTES QUE INTERV1ENEN EN EL CONTRATO DE FACTORAJE A) El Cliente Toda aquella persona física con actividades empresariales o moral que teniendo un volúmen importante de cartera, pre!ende hacerla efectiva por lo que presenta a la empresa de. factoraJe s~s estados financieros, su sistema de ventas, 1~ informacrón comercial sobre sus deudores; los indicativos económicos sobre l~ proceso de ventas tales como rotación de su cartera, a porcentaJe de cartera vencid~, de dudoso recaudo, castigada, etc. Con base en la información proporcionada y previa la 101 �Lic. Edmundo G. Martínez Garza Lic. Edmundo G. Martínez Garza dictaminación que de ella realice la empresa de ~actoraje, si. ~s satisfactoria se celebra el contrato respectivo y se obtiene el servicro fundamental de liquidar al contado, todo o parte de la cartera del cliente. B) El Factor ( Empresa de Factoraje ) .Este o la sociedad de Factoring es la entidad que cuenta c:on autorización y, recursos financieros así como con una estructura técnica contable que le permite manejar la facturación, desde la investigación de la solidez económica de los compradores, hasta recuperación de sus importes utilizando para este efecto procedimientos que van desde la gestoría nor1:11?1 de cobr~ hasta la demanda judicial; que además presta los servicros ~a men~onados ~n el capítulo anterior y en especial que adquiere créd1tos baJo su propio riesgo. , • C) 1 ~ , .... Los Deudores Aunque desde el punto de vista jurídico no puede considerarse a los deudores como una de las partes del contrato de factoraje, el papel que juegan en el mismo es de preponderante importan~ia, ya que su calidad y capacidad de pago es relevante p~ celebraaón del contrato, puesto que el objeto de este, es la a~qwsicrón d~ facturas o cuentas por cobrar y el objeto jurídico los créditos que consignan. !ª 1 VII. MARCO LEGAL DEL CONTRATO DE FACTORAJE FINANCIERO La Ley General de Organizaciones y Actividades Auxili~es del Crédito en su artículo Tercero establece que se consideran organizaciones auxiliares del crédito entre otras la señalada en ~a fracción quinta de dicho dispositivo legal "Empresas de factoraJe 102 financiero" .......y en su artículo 45A señala las operaciones que podrán realizar estas sociedades describiendo en la fracción primera de tal precepto legal, lo que nuestra legislación entiende por contrato de factoraje financiero ...." aquella actividad en la que mediante contrato que celebre la empresa de factoraje financiero con sus clientes, personas morales o personas físicas que realicen actividades empresariales, la primera adquiere de los segundos derechos de crédito relacionados a proveeduría de bienes, de servicios o de ambos, con recursos provenientes de las operaciones pasivas a que se refiere este artículo." Las operaciones pasivas a que se refiere el artículo en comento son aquellos préstamos y créditos que la empresa de factoraje obtiene de las instituciones de crédito y de segur<;>s del país, así como de entidades financieras del extranjero destinados a la realización de su objeto, pudiendo también obtener préstamos mediante la suscripción de títulos de crédito en serie o en masa para su colocación pública de acuerdo con las disposiciones que al_efecto emite el Banco de México. Otras de las formas de fondeo las que pueden recurrir las empresas de factoraje, para allegarse de recursos, es utilizando su propia cartera que adquieren de sus clientes, entregándola en descuento, en prenda o negociándola de cualesquier otra forma ante las instituciones financieras ya mencionadas. Entre las demás operaciones que cita la disposición legal que se menciona, tenemos la facultad que tienen las empresas de factoraje financiero para prestar servicios de administración y cobranza de derechos de crédito, debiéndose entender por esto, que no solamente administra y ejerce su cobranza propia, sino que puede llevar a cabo esa función respecto de la cartera de sus clientes, sin llegar al compromiso de su adquisición dándose con esta actividad nacimiento a los contratos conexos al de factoraje como lo son el de prestación de servicios o el de mandato ya citados con anterioridad. 103 �Lic. Edmundo G. Martínez Garza Lic. Edmundo G. Martínez Garza VIII. MODALIDADES DEL CONTRATO DE FACTORAJE A) Factoraje Tradicional Es aquel en el cual la prestación fundamental por parte del factor consiste en la adquisición de los créditos sin recursos contra su cliente, con la eventual prestación de servicios anexos pero de secundaria importancia. Dicho en otras palabras, el cliente no queda obligado a responder por el pago de los derechos de crédito cedidos al factor o empresa de factoraje. B) Factoraje con notificación La respuesta es muy sencilla, este caso es un facto'rétjé' puro y aunque el cliente no recibe un adelanto de su cartera, mediante el factoraje adquiere la certeza y seguridad del pago de la misma a su vencimiento, lo cual le da libertad de manejo en su capital de trabajo, no obstante que el deudor no le pague al factor, quien asume el riesgo del no pago. , . " E) Factoraje a la vista En este caso el cliente se obliga ·con la empresa de factoraje a notificar a todos sus compradores de la existencia del contrato de factoraje, no solo a manera de aviso comercial, sino incluyendo'en sus facturas una leyenda en la que se deje constancia que el crédito correspondiente solo podrá ser pagado al factor. ·' C) cierto plazo promedio de sus vencimientos previamente convenido. La interrogante que surge de primera impresión es ¿Dónde está la ventaja o los beneficios del cliente con este contrato? Si el cliente va a esperar el ventjmíento del plazo para recuperar su cartera, que caso tiene el factoraje. A diferencia del anterior en esta modalidad el factor liquida de inmediato a su cliente el monto de los créditos objeto del factoraje, deduciendo del pago el costo financiero que implica el plazo además de la remuneración general por el servicio que se otorga. F) Factoraje con recurso Factoraje sin notificación Con esta modalidad, el factor pasa desapercibido par los deudores de los derechos de crédito transmitidos por el cliente, sin embargo, el cliente se obliga para con el factor a transferirle de inmediato los pagos que recibe de los deudores, sobre los cuales ha recibido un anticipo del factor. En este caso la utilidad del contrato se limita al servicio del factor de cubrir los riesgos de insolvencia y eventualmente financiar el cliente. La modalidad aquí contemplada es similar al descuento de créditos en libros. En este supuesto el cliente queda obligado solidariamente con el deudor a responder del pago puntual y oportuno de los derechos de cr~di!o transmitidos a la empresa de factoraje financiero, por lo que en el éaso de convertirse incobrables las facturas correspondientes, el ' cliente tendrá la obligación de restituir al factor el importe de las mismas. G) Factoraje . a proveedores La característica de esta modalidad consiste en que el factor liquida al cliente las facturas objeto del contrato a su vencimiento o a Es la adquisición por parte del factor de títulos de crédito o/ demás documentos de cobro a cargo de empresas comerciales o industriales con las que se mantienen relaciones y en su cáso convenio para fii;ianciar a sus proveedores, siendo este un factoraje 104 105 D) Factoraje al vencimiento �Lic. Edmundo G. Martínez Garza Lic. Edmundo G. Martínez Garza enviar las facturas a un sólo factor y el segundo en hacerle llegar la totalidad de sus facturas de manera que no quepa para el cliente la posibilidad de seleccionarlas. puro debido a la solidez de los emisores de los documentos. Se pueden también citar como modalidades del contrato de factoraje, el doméstico y el internacional, el primero abare~ las operaciones ejecutadas en el propio país y por ende el Intemacronal aquellas que se celebran fuera del territorio. En este último podemos subdividir los factorajes de exportación y los factorajes de importación. Bajo la primer modalidad la empresa de factoraje adquiere de su cliente las facturas que este tiene a cargo de sus compradores en el extranjero y en el de importación es a la inversa el cliente de la empresa de factoraje es el extranjero y la facturación que adquiere es a cargo de compradores nacionales o importadores; en ambos casos la empresa de factoraje está operando con el co1:1curso de _corres~~ales de otros países, lo cual les da oportunidad al _mtercamb1ai: servicros de conocer los diversos mercados, así como la calidad y capacrdad der pago -> , de los deudores. ~ IX. ASUNCTON DEL RIESGO CREDITTCTO Esta característica del contrato de factoraje es importante resaltarla por ser,~l principal servicio d!! este y está constituido por la simultánea asunción de los riesgos financieros · de manera que, renunciando a los recursos contra el cliente, este ve desaparecer su riesgo natural de crédito, prácticamente se otorga por parte del factor un seguro o garantía del crédito. Ahora bien, esta asunción del riesgo encuentra su respaldo en la existencia de una doble obligación a cargo del cliente que puede expresarse a través de la enunciación de los principios de la unidad Y la universalidad en relación con la facturación. . Conociendo el factor que recibirá todas las facturas, puede de esta forma tratar el negocio dentro de las leyes de los grandes números, teniendo en cuenta desde luego los estudios que previamente hubiere realizado respecto del mercado y de cada uno de los clientes en particular. La aplicación de los principios antes mencionados de unidad y universalidad, no bastan al factor para poder asumir los riesgos financieros, sino que es necesario además que se reserve la facultad de calificar previamente los pedidos que se le hagan al cliente de parte de los compradores, mismos que motivarán la facturación que a la postre será objeto del contrato de factoraje, previa la aprobación y selección que al efecto realice el factor. Solo podrán ser objeto del contrato de factoraje, aquellos derechos de crédito no vencidos que se encuentran documentados con facturas, contrarecibos, títulos de crédito o cualquier otro documento que acredite la existencia de tal derecho, estando obligado a garantizar la existencia y legitimidad de los derechos de crédito en cuestión, independientemente de que el factoraje sea con o sin recurso. X. CONCLUSIONES 1.- ¿QUE ES FACTOR FINANCIERO? FACTORING NO ES UNA OPERACION DE CREDITO, SINO UNA OPERACION MERCANTIL DE COMPRAVENTA DE CUENTAS POR COBRAR Y PRESTACION DE SERVICTOS ESPEOALIZAOOS EN El primero de los enunciados significa que el cliente se obliga a 107 106 �Lle. Edmundo G. Martínez Garza MATERIA DE FINANCIAMIENTO ADMINISTRAOON DE CARTERA. Lic. Edmundo G. Martínez Garza Y 4.2.- PAKilCIPANTES LAS PARTES QUE INTERVIENEN EN LA OPERACION DE FACTORAJE SON LAS SIGUIENTES: CLIENTE: PERSONA CON QUIEN SE PACTA LA OPERACION Y BENEFICIARIO DEL CREDITO COMERCIAL. ( CUENTAS POR COBRAR, PAGARES, LETRAS DE CAMBIO, CONTRARECIBOS, ETC.). CEDIENDO SUS DERECHOS DE COBRO AL FACTOR. DEUDOR: ES LA PERSONA QUE EMITE LAS CUENTAS POR COBRAR, (PAGARES, LETRAS DE CAMBIO, CONTRARECIBOS, ETC.) Y ES DEUDORA DEL CLIENTE. FACTOR: LA EMPRESA DE FACTORAJE QUE REALIZA LA OPERACION Y ADQUIERE DEL CLIENTE SUS CUENTAS POR COBRAR. 3.- DESCRIPCION DE PRODUCTOS: PRODUCTOS LOS PRODUCTOS BASICOS DE FACTORAJE SON: A) B) C) FACTORAJEPURO: ESAQUELPORELCUALEL FACTOR ADQUIERE LAS CUENTAS POR COBRAR DE SU CLIENTE, ASUMIENDO EL RIESGO DEL NO PAGO, POR ESTE SERVICIO EL FACTOR RECIBE UNA COMISION Y EL COSTO FINANCIERO EN EL CASO DE ANTICIPO. FACTORAJE CON RECURSO: A DIFERENCIA DEL FACTOR fURO, EN ESfE CASO EL CLIENTE RESPONDE SOLIDARIAMENTE FRENTE AL FACTOR, RESPECTO DE LA RECUPERACION DE LA CARTERA TRANSFERIDA RESTITUYENDO LOS ANTICIPOS EN CASO DE SER INCOBRABLE. FACTORAJE A PROVEEDORES: EN ESTE CASO, EL FACTOR ADQUIERE DE LOS PROVEEDORES DE EMPRESAS COMERCIALES O INDUSTRIALES QUE TIENEN GRAN PRESTIGO, LOS DOCUMENTOS DE CREDITO COMERCIALES QUE ELLAS EMITEN. POR LO REGULAR DICHAS EMPRESAS YA TIENEN UNA RELACION COMERCIAL CON EL FACTOR Y EL FACTORAJE ES SIN RECURSO. FACTORAJE PURO FACTORAJE CON RECURSOS FACTORAJE A PROVEEDORES 108 109 �Lic. Edmundo G. Martínez Garza 5. Lle. Edmundo G. Martínez Garza VENTAJAS DEL FACTORAJE: BIBLIOGRAFIA A) B) C) FINANCIAMIENTO AGIL E INMEDIATO EN RELACION A LAS VENTAS DEL CLIENTE. OPTIMIZA EL MANEJO DE TESORERIA, ESPECIALMENTE CU ANDO TIENEN VENTAS ESTACIONALES. PERMITE APROVECHAR DESCUENTOS POR PRONTO PAGO D) APOYA LA PLANEACION FISCAL E) BRINDA ADMINISTRACION Y GESTION PROFESIONAL DE CREDITOS Y COBRANZA. F) EVITA ENDEUDAMIENTOS QUE INCREMENTAN PASIVOS, PERO DE REQUERIRLO MEJORA SU CAPACIDAD DE ENDEUDAMIENTO PARA FUTUROS FINANCIAMIENTOS. G) OPTIMIZA COSTOS FINANCIEROS. H) CONVIERTE UNA PARTIDA TRADIOONAL DE ACTIVO EXIGIBLE EN ACTIVO DISPONIBLE O EN CAJA. I) MEJORA LA PRODUCTIVIDAD GENERAL DE LA EMPRESA DEL CLIENTE. 110 1.- CONTRATOS BANCARIO - Sergio Rodríguez Azuaro 2.- MANUALE DI DIRITTO COMERCIALE - Guiuseppe Ferri 3.- DERECHO MERCANTIL MEX. - Felipe de J. Tena 4.- DERECHO MERCANTIL - R. Mantilla Molina 5.- AMERICAN FINANCIAL INSTITUIONS - Raymonds Rodgers 6.- "LE FACTORING - Roling Serge 7.- OPERACIONES DE COMERCIO 8.- CODIGO DE COMERCIO 9.- LEY GENERAL DE ITTULOS Y OPERACIONES DE CREDITO 10.- LEY GENERAL DE ORGANIZACIONES AUXILIARES DE CREDITO 111 �Lic. José Luis Lankenau C. ASPECTOS GENERALES DE LA LEY FEDERAL DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Lic. José Luis Lankenau C. PRESENTACION Con fecha 4 de agosto de 1994, fue publicada en el diario Oficial de la Federación, la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, misma que entró en vigor el lo. de junio de 1995. AMBITO DE APUCACION DE LA LEY De conformidad con el artículo 1 de dicha ley, sus disposiciones son de orden e interés públicos, y se aplicarán a los actos, procedimientos y resoluciones de la Administración Pública Federal centralizada, sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales, de los que México sea parte. Asimismo, dispone que no será aplicable a las materias de carácter fiscal, financiero, responsabilidades de los servidores públicos, electoral, competencia económica, justicias agrarias y laboral, así como al Ministerio Público en ejercicio de sus funciones constitucionales. TITULO PRIMERO (1-2) Enumera en sentido negativo las que no son aplicables. TITULO SEGUNDO (3-11) Regula el Régimen Jurídico de los Actos Administrativos (4) capítulos. 113 �Lic. José Luis Lankenau C. Lic. José Luis Lankenau C. CAPITULO SEXTO (35-39) De las notificaciones. CAPITULO PRIMERO (3-4) Elementos y requisitos que deben reunir el Acto Administrativo para su validez. CAPITULO SEPTIMO notificaciones. CAPITULO SEGUNDO (5-7) De la nulidad y anu(abilidad del Acto Administrativo. CAPITULO OCTAVO (42-45) De la iniciación (como presentar escritos). De la Eficacia del Acto CAPITULO NOVENO (46-56) De la tramitación (se respetará el orden. De la extinción del Acto CAPITULO DECIMO ( 57-61) De la terminación (lo que pone fin al procedimiento administrativo). CAPITULO TERCERO Administrativo. (8-10) CAPITULO CUARTO Administrativo. (11) TITULO TERCERO (12-69) Once capítulos, en los cuales se regula el procedimiento administrativo (actuación de los particulares y la función administrativa) (la actuación administrativa se desarrollará con arreglo a los principios de economía, celeridad, eficacia, legalidad, publicidad y buena fe.) CAPITULO PRIMERO (12-18) Disposiciones generales; (como deben hacer los particulares las promociones; las obligaciones que tiene la administración pública federal en sus relaciones con los particulares; el término de cuatro meses el tiempo para que la autoridad administrativa resuelva.) CAPITULO SEGUNDO (19-20) De los interesados (Representación de las personas físicas o morales). CAPITULO TERCERO recusaciones. (21-27) Impedimientos, excusas y CAPITULO CUARTO (28-32) De los términos y plazos. (40-41) De la impugnación de las CAPITULO DECIMO PRIMERO (62-69) verificación (Inspecciones) TITULO CUARTO (70-80) administrativas. De las visitas de De las infracciones y sanciones TITULO QUINTO (81-82) Medidas de seguridad (Que dicta la Autoridad Competente). TITULO SEXTO ( 83-96) Del recurso de revis1on (optativo) (Requisitos, plazo, causa de improcedencia y sobreseimiento). CUATRO ARTICULOS TRANSITORIOS. PRIMERO: (VIGENCIA DE LA LEY) SEGUNDO: (Deroga todas las disposiciones que se opongan a lo establecido en esta ley. TERCERO: (Establece la opción del interesado para optar la CAPITULO QUINTO (33-34) Del acceso a la documentación e información. continuación del procedimiento, conforme a la 115 114 �Lic.José Luis Lankenau C. aplicación de esta ley., o de la que se aplicaba al inicio del procedimiento. CUARTO: Los procedimientos de conciliación y arbitraje, se seguirán sustanciando en sus ordenamientos legales. Lic. José Luis Lankenau C. Por lo ue respecta a los actos administrativos relativos _al re ·stro ae Asociaciones, previstos en la Ley Federal _del TrabaJo, co~viene señalar que las disposiciones que los ~ge_n, no ~e oponen a lo dispuesto por la Ley Fede:al de Procedmuento, sm embargo, esta deberá aplicarse supletonamente. APLICABILIDAD DE LA LEY FEDERAL DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO, EN LOS ACTOS, PROCEDIMIENTOS Y RESOLUCIONES QUE EMITE LA SECRETARIA DEL TRABAJO Y PREVISION SOCIAL. 1.- Supletoriamente, en las cuestiones no previstas por las disposiciones jurídicas especiales de la materia; 2.- Cuando en los preceptos contenidos en los ordenamientos de la materia, exista oposición con lo dispuesto por la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, ya que aquellos quedarán derogados, y 3.- En materia de Recursos Administrativos, ya que por disposición del artículo segundo transitorio, se derogan todos los recursos previstos en las leyes administrativas. Conforme a lo dispuesto por el artículo Cuarto Transitorio de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, los procedimientos conciliatorios que realizan las Autoridades Administrativas, tales como la Coordinación General de Funcionarios Conciliadores, Inspectores Federales del Trabajo y la Procuraduría Federal de la Defensa del Trabajo, no se verán modificados por la nueva Ley Federal de Procedimiento Administrativo. 116 117 �DIRECTORIO Lic. Horacio H. Algaba Martínez Rio Amazonas 306 Col. del Valle Tel. 356-10-77 Lic. Luis Enrique Cantú Lombardo Toledano 2956 Sur Col. Alta Vista Tel. 358-04-21 Lic. Filiberto Alvarez &inchez 5a. Avenida 604. Col. Cumbres Tel. 350-00-87 y 377-51-92 - : Lic. José Mtt Catitú Lozano · · Washingt.on '1515 'Pte., - ., · Tel. 346-43-42 Lic. Enrique Arechavaletá'Palafo:l':.' Río Amazonas 307 Pte. Col. del Va 11 e Tel. 356-04-65, 356-64-62 Lic. Minerva Cañamar de la Garza , José Mónslsdor 2337 Col. Coñtnj Sol Tel. 354-43-58 Lic.-Carlos Aréchiga Rivera C. Sala"mr 1662 Pte. Tel. 372-19-73. Lic. Oscar"Carreón Valdez ' Lic. Salvador Al'dines Revilla Enrique C. Livas 601 Col. Cumbres Tel. 347-16-3(!Lic. Annando Amaga López Loma Alta 203 Col. Loma úirga Tel. 340-69-48 Lic. Jaime Ayala García Bosques de los Alpes 210 Col. Bosques del Valle .- Tel. 356-20-34 Lic. Ernesto Ballesteros de León -Camino de los Ruiseñores 508 Col. San Jemo.- Tel. 347-53-20 Lic. Raúl Bazán Cantú Inglaterra 2905 Col. el Carmen Tel. 346-51-26 Lic. Manuel Benavides Verástegui Apartado 117 Cd. Mante, Tamps. Tel. (12) 32-14-50 Ext. 123 Lic.. Elías 6a-oazos 'Yáñez Washington 1-530 Pte. Tel. 340-06-22 Lic. Abelardo Cervantes Castillo Alvarez 430 Nte. Tel. 340-52-07 y 379-11-47 Lic. Juan Eduardo Clark Frias Río Amazonas 314 Col. del Valle Tels. 378-47-49 y 346-30-02 Lic. Apolinar Colunga Hernández Fina vista 221 Col. Linda Vista Tel. 377-99-09 Lic. Lorenzo de Anda y de Anda Ave. Ignacio Morones Prieto 2110 Tels. 378-66-11 y 356-41-38 Lic. Amado R. Díaz Guajardo Urón 215 Col. Contry Tel. 357-48-17 Lic. Jaime Botello Castillo Lic. Ramiro Díaz Treviño Venustiano Carranza 547 Sur Tels. 334-98-47 y 342-03-64 Lic. Jorge Cano Loperena Notaría 4 Matamoros y Victória Cd. Acuña, Coah. Tel. 2-56-72 Lic. Roberto Domínguez Ancira Notaría No. 4 Matamoros y Victo-ria Piedras Negras, Coah. �Lic. Mercedes Donoso Rodríguez Saltillo 751 Col. Chapultepec Tels 376-99-30 y 376-69-14 Lic. Julio Flores Sánchez 3ra. Avenida 250' Col. Cumbres Tel. 347-03-12 Lic. Ricardo H. Elizo,ulo Chapa Lic. Alma E. Fuentes Torres Lic. Gumaro García Urdiales Washington Pte. 1232 Tels. 340-12-04 y 340-85-45 Lic. Elio González Collado Lic. Jesús M. Garza García Lic. Maria Laura Gonzálex~pinoza Lic. Daniel Garza Garza Bravo 520 S11r Tel. 343-76-26 Lic. fesús F. González Fernández VÚl Rómula 611 Col. Fuentes del Valle Tels. 356-45-35, 378-35-p() y 357-86-00 Xóchitl 13-A Col. f. F. M. M. Nvo. Laredo Tels. 14-28-84 y 15-44-21 Lic. Alfredo Gallegos Salinas Lic. Gustavo Elizondo García 13 entre Abasolo y Matamoros Cd. Victoria, Tamps .. Tel. 13-43-43 Lic. fuan Enrique Gana Garza + Lic. Alfonso García Alanís Lic. Rubén Garza Garza Vía Ludovise 111 Col. Fuerites del Valle.- Tel. 356-37-50 y 372-50-72 Lic. Mima G. Elizondo Garza Paseo del Parque 464 Col. Cumbres Lic. Osear Escamilla Salinas Arteaga 1450 Ote. Tels. 377-91-72 y 374-35-80 Pral. Moralillo 107 Col. Lomas del Valle .- Tel. 356-48-58 Lic. Fidel A. García Castillo Diego de Montemayor 747 Sur Tel. 356-01-39 Lic. Ezequiel Esparza Valdez Lic. Annando Estrada Cruz Lic. Antonio M. García del Bosque Porfirio Díaz 320 Tel. 342-24-82 Jiménez 1052 Nte. Tel. 375-45-78 Lic. Carlos Jaime García Galván Lic. Roberto Estrada González Rw Elva 508 Pte Col. del Valle Tel. 338-63-11 Lic. Esteban Fernáttdez Cantú L. Lugones 743 Col. Anañuac Lic. Gilberto García Garza Madero 430 Ote. Reynosa , Tamps. Tel. 24-23-69 y 22-79-13 Tel. 352-42-16 Lic. Héctor J. García Garza Rw la Silla 175 Pte. Col. del Va 11 e Tels. 356-15-28 y 335-52-68 Lic. Elvia Flores de la Vega Lic. Luis García Gómez Lic. Bernardo Flores Flores Tel. 357-34-61 Lic. A11tonio García Luna Juno 306 Col. Contry Tel. 357-48-86 Lic. Roberto A. Flores Garza Halcón 2058 Col. Cumbres Tel. 370-09-61 Lic. Rafael García Luna Parás 802 Sur Tel. 342-98-77 Lic. Fruchwso Flores Gómez Dr. Mier 2704 N. Laredo, Tamps. Tel. 2-29-54 Lic. Carlos García Rodríguez Martín de Zavala 426 Nte. Tels. 342-88-58, y 343-42-20 Tecolutla 137 Frac .. Las Brisas Lic. Gustavo Garza Guerra Madero 3308 N. Laredo, Tamps. Tel. 12-75-15 Lic. Carlos Garza Juangorena Lic. Rodolfo Garza Longoria Lic. Irineo Garza Treviño Pachuca 2859 Col. Mitras Centro Tel. 347-35-57 Lic. fuan Garza Villarreal + Lic. Gloria Gómez Morin Lic. Héctor Gómez Danés H. Colegio Militar 315 Col. del Prado Tel. 374-28-34, 372-20-78 Lic. Gonzalo Gómez Va,xas 7a. Avenida 908 Col. Cumbres Tel. 373-73-51 Lic. Librado González Chapa Lic. Pedro González Flores 25 de Diciembre 209 Col. El Roble Tel. 352-44-78 Lic. Federico González García Río Mississipi 402 Pte. Col. del Valle Tels. 356-89-26 y 378-52-00 Lic. Mauro F. González González Tigres 3344 Frac.. Estadio Tel. 358-38-78 Lic. Mario González Mendoza Gonza1ez Ortega 2606 N. l.Jlredo, Tamps. Tel. 12-18-77 y 12-20-34 Lic. fuan Tosé González Treviño 11a. Avenida 131 Col. Cumbres Tel. 348-33-99 Lic. Abelardo Gorena Moreno Apartado Postal 175 Col. del Valle Tel. 356-87-15 Lic. Candelario Guajardo Tijerina 8va. Avenida 108 Col. Cumbres Tel. 347-14-16 Lic. Salomón Gotizález Almazán Lic. Edmundo Guajardo Vedereqt1e Avenida Obregón 1200 Mexicali, B. C. Tel. (65) 352-50-59, 352-63-20 Líe.Esteban González Ardines Treviño 155 Col. Jerónimo Siller Tel. 335-09-28 ~ic. Armando Guerra Cavazos 30va. Avenida 324 Col. Cumbres Tel. 371-78-11, 378-16-81, 335-97-08 �Lic. f11ventino Guerra López Río Pesquería 115 Col. del Valle Tel. 356-20-55, 375-20-15 Lic. Américo Ledezma Loera Matamoros 1620 Ote. Saltíllo, Coah. Tel. (84) 13-55-22 Lic. Salomón Martinez Silva Carpes 4203 Col. Los Cedros San José Tel. 371-82-46 Lic. Tacobo Ortega Gutiérrez Sinaloa 704 Col. Roma Piedras Negras,Coah. Tels. 2-19-96, 2-72-82 Lic. Margarito Heredia Villavicencio Lic. Roberto López Cuéllar Lago de Chapala 132 Col. Roma, Tel. 358-14-20, 375-49-37, 375-49-39 Lic. Gustavq. M4rtínez Trjerina Montes Roetl.llosos 606 Col. San Agustín Tel. 363-12-21 Lic. Osear Ortega Trjeri11a Lázaro Garza Atjala 402 Ote. Tels. 338-32-63, 343-56-64, 344-16-06 Lic. Fernando Lozano de la Garza Río Pantepec 1108 Col. del Valle Tel. 363-60-53, 319-52-44 ' Lic. Hugo,Roberto Mi>lina Moya Loma Bonita 113 Col. Loma Larga Tel. 340-01-18 Lic. Hugo Palacios García Lic. Leobardo Lozano Benavides Larralde 2210 Col. Chepe Vera Tel. 346-18-33, 336-03-03 Lic. Eduardo Montalvo Alvarez Lic. José Pinelo Banda Diego de Rivera 2434 Col. Contry 7° Sector Tel. 357-95-15 Lic. Delio Montalvo González M. M. del LLano 810 Pte. Tel. 340-54-15, 344-23-40 Lic. Benjamín Ponce Martínez Potrero 607 Vrlla de San Miguel Tel. 364-50-09 Lic. Clara Moreno Moreno Lic. Francisco Quintanilla Garza Villagómez 848 Nte. Tel. 375-60-43 Líe Alberto Hernández Escobar Lic. Héctor Hernández Ramírez Lic. Eduardo Giterra Sepúlveda V. Carranza 749 Sur Tel. 344-76-65, 344-77-18, 344-28-54 Lic. MariJt._•del Carmen Hinojosa C. Lic. Ma Graciela H11erta Treviño Picazzo 824 Col. Contry la Silla Tel. 357-95-92 Lic. Amberto Izaguirre García Real de 14 No. 7 Col. las Palmas H. Matamoros, Tamps. Tel. 13-79-97 Lic. Tesús A. Timénez Vizcaya Calle Vrezca 236 Col. Mitras Centro Tel. 347-32-76, 348-07-70 Lic. Benito fuárez Valdéz Gregorio Gelatti 2008 Col. Florida Tel. 358-86-86 Lic. Claiulio Lozano Guerra Plaza Don Toribio 18 Col. Satélite Tel. 357-30-09, 357-30-48, 342-99-65 Lic. Luis Lauro Loza110 Gutiérrez Calzada del Valle 603 Ote. Valle de Sta. Engracia Tel. 378-31-64 Lic. Emiliano Muñoz Segovia Secuoya 4771 Col. Los Cedros Tel. 371-10-82, 373-07-80 Lic. f11an Antonio Loza,io Treviño Senda Perpetua 5940 Vrlla Las Fuentes 2o. Sector Tel. 349-38-23 Lic. Roberto P. Medina Madero 2025 Altos Desp. 2 Nuevo Laredo, Tamps. Tel. 12-02-01 Lic. Héctor S. Maldo,iado Pérez Isabel la Católica 448 Col. Roma Tel. 358-08-14, 342-80-22, 342-96-25 Lic. Víctor Manuel Navarro Salinas Hidalgo 704 Nte. Piedras Negras Coah.- Tel. (878) 2-21-49 Lic. fosé Luis Lankenau Cue1lar Antonio Casso 137 Colinas de San femo Tel. 315-04-49, 345-28-57, 34529-17 Lic. Eduardo Martinez Ala11is Humberto Lobo 455 A Col. del Va 11 e Tel. 356-14-79, 356-11-85 Lic. Herberlo f. Núñez Espinosa Giotto Di Bondone 2524 Contry la Silla So. Sector Tel. 357-51-76 Lic. Mario R. Marlínez Elizo11do + Lic. Felipe Leal Cantú Lic. Leonel Martinez García Refonna 635 Col. umgoria Reynosa, Tamps. Lic. Felipe Olivares Rosales Bosques de Teh uan tepec 311 Col. Bosques del Valle Tel. 378-69-33 Lic. Roberto Lara Valdéz Lic. Gildardo Leal Reyna Lic. Pascual Lecea Arámbula Zihuatanejo 3536 Col. Primavera 2o. Sector Tel. 358-40-56 Lic. Edmimdo Martinez Garza Loma Grande 2327 Col. Loma Larga Tels. 340-25-23, 363-00-01 Lic. Eduardo Orona Serr4to Cairo 122 Cd. Futuro Nogalar Tel. 353-92-23 Lic. Rubén Héctor Quiroga Canhí. Loma Grande 2217 Col. Loma Larga Tel. 344-52-76, 344-57-79, 345-28-96 \ Lic. Arturo Quiroga Garza Vw Savotino 522 Col. Fuentes del Valle Tel.356-01-82, 372-43-85 Lic. Ramiro Quiroga Garza Rfo Tamesí 128 Col. Roma Tel. 358-56-03, 344-18-48, 342-74-26 Lic. Gilberto Quiroga García Vista Florida 600 Frac.. Los Fresnos Tel. 379-57-50, 363-27-49 Lic. Miguel Angel Rady Allende Falcón 905 Col. Cumbres 2° Sector Tel. 370-0014, 338-23-30 Lic. fesús Ramos de Hoyos " �Lic. Eniesto Ramos Quintanilla Vista Casino 106 Col. Linda Vista Tel. 377-49-17, 374-39-28, 372-16-19 Lic. Ramón Reyes Serna Lic. Arturo Rubén Ríos García + Lic. Salvador Rivera Feniández Lic. Humberto Salinas Arreola Lic. José Lázaro Salinas Guerra 11va. Avenida' 102 Col. Cumbres Tel. 347-03-74 Lic. Hennila G. Sa11tos Camarillo Lic. Isaías Rodrígttez Arizpe Montevideo M-30 L-24 Fracc. Guadalupe Durango, Dgo. Tel. (18) 12-03-11 Bernard Sliaw 2720 Contry La Silla 7° Sector Tel.357-10-38, 344-15-13 Río Bren ta 128 Ote. Col. del Va 11 e Sec. Fátima Tel. 356-43-86, 356-39-29 Pal.as Atenea 359 Col. Contry Tel. 349-48-66 Lic. Rolando Sepúlveda Rivera Lic. Eloy Rodríguez Luna Arroyo Seco 214 Sur Fracc. Arroyo Seco Tel. 358-26-43 Cortijo del Río Tel. 357-60-13 + Lic. J1,lia Terán Martínez Mirador 395 Col. Reforma México, D.F Tel. (5) 687-05-24 Lic. Luis Hmnberto Torres Corral 3a. Avenida 610 Col. Cumbres Tel. 346-74-17, 343-49-61, 343-46-20 Lic. Amoldo Feo. Sáenz Salazar Triburtina 411 Col. Fuentes del Valle Tel. 335-94-74, 335-68-35, 333-48-58 Lic. Ignacio Torteya Valdéz Lic. Hermilo Salazar Sttárez Piñ.on 2936 Villa de los Pinos Berna 904 Col. El Refugi.o Tel. 342-56-06 Lic. David Tovar Vázquez Tel. 358-39-23 • Lic. Héctor Villarreal Reyes Luis de Góngora 410 Col. Anáhuac + Tel. 352-18-25 Lic. Rodolfo Valbuena Treviño Lic. ]itliatere&a Zamarróti Segovia Z.aragoza 750 Nte. Tel. 375-76-33 Lucas Balderas 2106 Fracc. Florida Tel. 359-42-09, 353-91-45 Lic. Rogelio Valdéz Saldaña Mandarina 124 Fracc. Los Naranjos Tel. 357-59-33,340-50-14, 342--09-29 Lic. Juan Roberto Zavala Treviño Parque España 243 Fracc. Parque España Tel. 359-52-43 Lic. Sergio Rois Aguirre Privada Sierra Azul 1346 Col. Lomas del Valle Tel. 365-33-23, 343-44-45 Lic. Héctor Urrutia González Lic. Ramiro Valtierra Revelles Lic. Arturo Solís Badillo Camino de los Alamas 4222 Col. Lic. Juan Francisco Taméz Chávez Lic. Ricardo Rodríguez Villan-eal Santa Anita 1735 Col. Madero N. Laredo Tamps. Tel. (87) 14-57-27 Lic. Gilberto Villarreal Garza Sor Juana Inés de la Cruz 360 Col. Anáhuac Tel. 352-30-82 Lic. Augustal Vázqttez Galindo Lic. Isidro Rodríguez Hernández + Lic. Ignacio Rodríguez García Jordán 1502 Nte. Col. Mitras Centro Tel. 348-86-47 Lic. Annando Urrutia González Lic. Amoldo Bias Urrutia Treviño Lic. Edmundo Sa11tos Gotizález Lic. Sergio Rodríguez Garza Lic. Guillermo Villarreal de la Garza Juan Méndez 532 Nte Tel. 372-21-58 Lic. Francisco Sánchez Martítiez Sain Alto 101 Col. Mitras Centro Tel. 346-66-72 Lic. Gonzalo B. Villalpando Lic. Jesús de los Reyes Treviño Sor Juana Inés de la Cruz 332 Ote. Col. Anáhuac Tel. 352--08-41 Guti.érrez 4616 N. Laredo, Tamps. Tel. ( 87) 12-67-92 Virgilio Garza 11 O Col. Obispado Tel. 333-58-65 �SECCION FOTOGRAFICA CONMEMORATIVA DE LA GENERACION 1956-1961 �FDifJCIO ORIGINAL DF LA FACULTAD O[ DERECHO Y CIENC[AS SOCI ALES l N l A C1UOAD ilNIVfRSTlARIA. �Sr. Lic. Federico Páez Flores Director de esta Facultad Sr. Lic. Reynaldo l. Montemavor Secretario de la Escue-:a �H. PLANTA DE MAESTROS Lic. Sanliap;o Roe\ Jr. nerN·ho J.'isl'nl Genaro Salinas QuirAga Filosofla del l>t>re.-h< Lic. ~' ~f ;J Lic. Leopoldo Peña Gana Derecho Proc-esal Lic. Alfredo de la To1-rt>. 1 y 11 Derecho del Trabajo Lic. José Juan ValleJo. Lerecho .\ter"nntil Ill J ,ic. Ezequiel D. Pue:1- Lic. Víctor L. TrPvií10. So<·iologla te Deret•ho Penal Dr. A¡,;usUn flasave Jr. Teorla del Estado Lic. Adrián Yáñe1. Mnrtinez. Derecho Constitucional �Q w, . . . ....... ~ Lic. Fernando Arechevafota Jr. Derecho ('iv'.I 111 ' 1/1! \ ' Lic. Arturo M. Quintero. 11Pre"ho C'iv:1 lI Lic. Angel López Sille1. nered10 ;\len·ant.l 1 Lit:. Jacobo Ayala Villan-eal. Adm:nistrarión y Finanzas Lic. Jesús Flores Treviño n. lnternac:onal Público Lie. Lir. Armando Támez. J)ered10 ('1 v:I l 1 y 11 Alejandro Garz:i Delgado nere("hO Romano I y 11 Lic. Estebán González Westrup. Derecho Agrar.o Lic. Rubén Gonzalez Elizando. Garantías y Amparo Derecho Romano 1 y II Lic. Gustavo Raúl Carda. E<'OllOIIIÍ'1 Politira l y 11 Lic Homero Ramones. g, onom ia Poi lti<'a Lic. Baltazar Cantú Garza. Derecho Penal Lic. Fernando Treviño Lozano. Derecho Men'antil I L"r. Jorg e Hino;osa Sociolo¡1;ia Lir. Federico Paéz Flores. Derecho Civil 1I Lic. Enrique Garza Plaza Derecho Civil III Lir. José E. Támez Derecho Civil 1 Lic. Reynaldo l. Montemayor Derecho Procesal I Lic. Bernardino Oliveros de la Torre. lntrodUC'Ción al Estudio del llered10 Dr. Arturo Salinas Martinez Derecho Mercantil Il Lic. Jesús .'vi. C,trza Salinas Uerec·ho lnt. Privado Lic. AlfrPclo Gutiérrez Quinlanilla lntroduc·.-iún al Estucl:o del l)M·erho Dr. Luis Saldivar. Medicina Legal Lk. José D. Garl'ia 17.U· guiHe. l)erecho . Com1titucional �MIEMBROS DE LA GENERACION 1956 - 1961 GARCIA GARZA GILBERTO GARCIA CASTILLO FIDEL ANTONIO rLORES GOMEZ fRUCTUOSO .{.~r~~ J ¡¡ .., ROORIGUEZ VILLARREAL RICARDO GOMEZ MARIN GLORIA RJ\Ml l~ I ' ROUR IGUfl HERNAND[/ ISIDRO '. \h R()BERTO FLORES FLORES BERNARDO �GARCIA ALANIS ALFONSO GARCIA GARZA HECTOR JAVIER BALLESTEROS DE LEON ERNESTO GARZA GUERRA GUSTAVO GO ~ALEZ GARCIA FEOER.~O ARTURO QUJROGA GARZA LEAL CANTU FELIPE GARZA GARZA RUBEN ESCAMILLA SALINAS OSCAR GONZALEZ DEGOLLADO ELIO RIOS GARClA ARTURO RUBEN GARZA GARZA DANIEL MUÑOZ SEGOVIA EMILIANO RAMOS QUINTANILLA ERNESTO GARClA URDIALES GUMARO CAVAZOS YAÑEZ ELIAS �► URRUTIA GONZALEZ ARMANDO GARCIA LUNA ANTONIO CANO LOPERENA JORGE FERNANDEZ CANTU ESTEBAN BOTELLO CASTILLO JAIME 1 1 !..-, SALINAS GUERRA JOSE LAZARO VALDEZ SALDAÑA ROGELIO 1 ARECHAVALETA PALAFOX ENRIQUE GONZALEZ F(RNANDEZ JESUS F. ARRIAGA LOPEZ AR.MANDO ALVAREZ SANCHEZ FILIBERTO SAENZ SALAZAR ARNOLOO F. ~ KOIZ 1 )lo. TERAN MARTINEZ JULIA LO!ANO GUERRA CLAUD IO ¡ AGUIRRF SERGIO GORENA MORENO ABELARDO �PINELO BANDA JOSE RODRIGUEZ GARZA SERGIO ELIZONOO GARCIA GUSTAVO FLORES GARZA ROBERTO ESTRADA GONZALEZ ROBERTO ARDINES REVILLA SALVADOR IZAGUIRRE GARCIA AMBERTO GUAJARDO VIDERIQUE EDMUNOO J. GONZALEZ MENDOZA MARIO CLARK FRIAS JUAN EDUARDO BAZAN CANTU RAUL NUÑEZ ESPINOSA HERBERTO J. DIAZ GUAJARDO AMADO R. GARCIA GALVAN CARLOS JAIME GONZALEZ TREVIÑO JUAN JOSE MONTALVO GONZALEZ DELIO �-'l ' FUENTES TORRES ALMA ELENA \ ·í QUINTANILLA GARZA FRANCISCO MALDONADO J'EREZ HECTOR SANTOS GARC IA HERNANDEZ ROBERTO / tEDEZMA LOERA AMERICO MARTINEZ ELIZONDO MARIO R. MARTINEZ TIJERINA GUSTAVO LOZANO DE LA GARZA FEDERICO LARA VALDEZ ROBERTO LEAL REYNA GILDARDO RODRIGUEZ LUNA ELOY MRON BtNAV IOES VERASTEGUI MANUEL MARTINEZ GARZA EOMUNDO DE ANDA DE ANDA LORENZO �\: QUIROGA CANTU RUBEN HECTOR DONOSO RODRIGUEZ MERCEDES - HUERTA TREVIÑO MA. GRACIELA COLUNGA HERNANDEZ APOLINAR GOMEZ DANES HECTOR G. LEZA F. JUAN A ORTEGA TIJEAINA OSCAR DE LA GARZA CAÑAMAR MINERVA GARCIA RODRIGUEZ CARLOS RADY ALLENDE MIGUEL ANGEL JUAREZ VALDEZ BENITO LOPEZ CUELLAR ROBERTO R. GONZALEZ FLORES PEDRO ZAMARRON SEGOVIA JULIATERESA TORRES CORRAL LUIS H. OLIVARES ROSALES FELIPE LANKENAU CUELLAR JOSE LUIS TOVAR VAZQUEZ DAVID ~ -\t , J TREVIÑO CANTU JESUS DE LOS REYES �CEREMONIA DE ENTREGA DE CARTAS DE PASANTE DE LA GENERACION 1956 - 1961. �Se terminó de imprimir en San Nicolás de los Garza, N. L en el Depto. Editorial de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Univenridad Autónoma de Nuevo León, el día 25 de abril de 1996.- &ta edición consta de 3,000 ejemplares. CELEBRACION DE LOS PRIMEROS 25 AÑOS DE LA GENERACION 1956 - 1961. ���� Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Derecho y Ciencias Sociales Description An account of the resource Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales publicada en las décadas de los setenta y ochenta cuatrimestralmente. Dirigida por Samuel Flores Longoria, David Galván Ancira y Manuel Uribe. Contiene artículos sobre jurisprudencia, leyes, estudios de caso, comentarios a leyes, así como filosofía del derecho y ciencias sociales. Text A resource consisting primarily of words for reading. Examples include books, letters, dissertations, poems, newspapers, articles, archives of mailing lists. Note that facsimiles or images of texts are still of the genre Text. Título Uniforme Derecho Y Ciencias Sociales Año de publicación El año cuando se publico 1996 Época Época del la revista Quinta Número Número de la revista 1 Mes de publicación Mes cuando se publicó Enero-Abril Día Día del mes de la publicación 1 Periodicidad La periodicidad de la publicación (diaria, semanal, mensual, anual) Tetramestral Relación OPAC https://www.codice.uanl.mx/RegistroBibliografico/InformacionBibliografica?from=BusquedaAvanzada&bibId=1784899&biblioteca=0&fb=20000&fm=6&isbn= Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Derecho y Ciencias Sociales, 1996, Quinta Época, No 1, Enero-Abril Creator An entity primarily responsible for making the resource Flores Longoria, Samuel, 1934-, Director Subject The topic of the resource Derecho Derechos civiles Publicaciones periódicas Leyes Jurisdisprudencia Filosofía del derecho Description An account of the resource Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales publicada en las décadas de los setenta y ochenta cuatrimestralmente. Dirigida por Samuel Flores Longoria, David Galván Ancira y Manuel Uribe. Contiene artículos sobre jurisprudencia, leyes, estudios de caso, comentarios a leyes, así como filosofía del derecho y ciencias sociales. Publisher An entity responsible for making the resource available Universidad Autónoma de Nuevo León, Facultad de Derechos y Ciencias Sociales Contributor An entity responsible for making contributions to the resource Vega Saldaña, Venancio, Titular del Dpto. Editorial Maldonado, Espinosa, Julián, Corrector Date A point or period of time associated with an event in the lifecycle of the resource 01/01/1996 Type The nature or genre of the resource Revista Format The file format, physical medium, or dimensions of the resource tex/pdf Identifier An unambiguous reference to the resource within a given context 2016575 Source A related resource from which the described resource is derived Fondo Universitario Language A language of the resource spa Spatial Coverage Spatial characteristics of the resource. San Nicolás de los Garza, N.L., (México) Access Rights Information about who can access the resource or an indication of its security status. Access Rights may include information regarding access or restrictions based on privacy, security, or other policies. Universidad Autónoma de Nuevo León Rights Holder A person or organization owning or managing rights over the resource. El diseño y los contenidos de La hemeroteca Digital UANL están protegidos por la Ley de derechos de autor, Cap. III. De dominio público. Art. 152. Las obras del dominio público pueden ser libremente utilizadas por cualquier persona, con la sola restricción de respetar los derechos morales de los respectivos autores Abuso sexual Código Procesal Civil Delitos sexuales Derecho Natural Derechos humanos Ley de amparo https://hemerotecadigital.uanl.mx/files/original/271/13611/DERECHO_Y_CIENCIAS_SOCIALES._1997._5a_Epoca._No._2._Ene-Abr._0002016576.ocr.pdf 1e13e139316b713539300de8d5e0e758 PDF Text Text QUINTA ÉPOCA ENERO -ABRIL 1997 REVISTA DELA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES U.A.N.L. / 2 t~\ ~~,,\\~ \,\ t,.O~'Í' l'\t~ 'l(.~~1,t-.1-~~ ~\)\,~ (~,~~ ',~\) -ut~"t¡\, '\il ~w' �Y CIENCIA �• toO UMIYEISITAatO /2 �. .\ . • REVISTA DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES 11C11110 UNtYastTAalO U. A. N. L./ 2 QUINTA ÉPOCA ENERO - ABRIL 1997 J 1 Edificio Original de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, (Abasolo y Diego de Montemayor) Centro de la Ciudad de Monterrey, N._L. �ISSN 0188 - 3658 k h 340 300 REVISTA DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES U.A.N.L. / 2 364 Revista de Ja Facultad de Derecho y Ciencias Sociales; enero-abril de 1997. Monterrey, Nuevo León, México. Universidad Autónoma de Nuevo León. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. QUINTA ÉPOCA ENERO - ABRIL 1997 UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE NUEVO LEÓN v. Irregular Rector: Dr. Reyes S. Taméz Guerra 1. DERECHO - MÉXICO. 2. CRIMINOLOGÍA - MÉXICO. 3. CIENCIAS SOCIALES-MÉXICO. FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES Y COLEGIO DE CRIMINOLOGÍA CANJE Solicitamos canje. Nous demandons lexchange. Pede se permuta. We request exhange. DIRECTOR...................................................Lic. Alejandro Izaguirre González SUB-DIRECTOR ACADÉMICO...............Lic. Salvador Azpilcueta González SUB-DIRECTOR ADMVO.............................Lic. Heriberto Vázquez Aguilar COLEGIO DE CRIMINOLOGÍA................Lic. Marco Antonio Leija Moreno DIV. DE EST. DE POSGRADO..........Dra. María del Carmen Baca Villarreal DECANO...................................................................Lic. Leopoldo Peña Garza Facultad de Derecho y Ciencias Sociales·. Universidad Autónoma de Nuevo León. Sucursal de correos "F", Apdo. postal No. 31. Cd. Un iversitaria. San Nicolás de los Garza, N. L., México. IMPRESO EN MÉXICO PRINTED IN MEXíCO. Departamento editorial La edición estuvo a cargo del programa de manuales d e apoyo a la docencia. REVISTA DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES TITULAR DEL DEPTO. EDITORIAL.............Lic. Reynaldo Guajardo Castro CORRECTOR DE ORIGINALES ...................Lic. Julián Maldonado Espinosa DISTRIBUCIÓN Y CANJE...................................Sr. Raúl Villanueva Alemán ASESOR ARTÍSTICO........................................... Sr. Heriberto Gómez Pitalúa © 1997 Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, U. A . N. L. Reservados todos los derechos. Qu inta época, número 2 enero - abril 1997 La responsabilidad de los artículos publicados es exclusiva de sus autores. Las opiniones expresadas son estrictamente personales y no asumen responsabilidad por ellas la Revista de la facultad de Derecho y Ciencias sociales de la U. A. N:··t., o las instituciones a las que estén asociados sus expositores. DIRECTOR DE LA REVISTA................................Lic. Rugo Martínez García CONSEJO EDITORIAL .. . Lic. Raúl Villarreal de la Garza, Lic. Marco Antonio Leija Moreno, Dra. María del Carmen Baca Villarreal, Lic. Héctor F. González, Dr. Héctor G. Zertuche, Lic. Aurelio Campos Garza, Lic. Ma. Antonieta Leija López. �REVISTA DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES U. A. N. L./2 QUINTA ÉPOCA ENERO-ABRIL 1997 SUMARIO Página APUNTES SOBRE DERECHO ELECTORAL Lic. Raúl Ángel Villarreal de la Garza................................................................................. 9 NECESIDAD DE INTRODUCIR EN LAS LEGISLACIONES LA CONCILIACIÓN ENTRE LAS PARTES DENTRO DE LA AVERIGUACIÓN PREVIA Y EN EL PROCESO PENAL, HASTA ANTES DE DECLARARSE CERRADA LA INSTRUCCIÓN. Lic. María Teresa Herrera Tello de Fernández....................... ............................................. 37 INTERDICTO SOBRE PERSONAS Lic. José Patricio González Martínez.................................................................................. .41 ESTUDIO COMPARATIVO ENTRE LA RESPONSABILIDAD EN EL CONFLICTO POR INCUMPLIMIENTO EN LA OBLIGACfÓN DE REfNSTALAR AL TRABAJADOR Y LA CAUSA DE RESCISIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO SIN RESPONSABILIDAD PARA EL TRABAJADOR PREVISTA EN EL ARTÍCULO 51, FRACCIÓN I DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO. f ..¡ Lic. Aurelio Campos Garza................................................................................................... 45 HACIA UN CONCEPTO ÚNICO DE PATRIMONIO CULTURAL Dra. Eréndira Salgado Ledesma........................................................................................... 63 CÓDIGO PENAL DEL ESTADO DE NUEVO LEÓN SOBRE ÚLTIMAS REFORMAS (la. Parte) Lic. Héctor F González Salinas............................................................................................ 83 SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN EL MARCO DEL T.L.C.A.N. Yvonne Stinson Ortiz............................................................................................................. 93 LA RELACIÓN FAMILIAR EN LA PREVENCIÓN DEL DELITO Lic. María Antonieta Leija López y Lic. Marco A. Leija Moreno....................................... 107 PONENCIA PRESENTADA AL CONGRESO NACIONAL SOBRE DELINCUENCIA ORGANIZADA, REALIZADO EN HERMOSILLO, POR LA UNIVERSIDAD DE SONORA EN FEBRERO DE 1995. Lic. Marco Antonio Leija Moreno....................................................................................... 117 ¿CUAL ES LA REALIDAD SOBRE EL ACUERDO LATERAL EN MATERIA LABORAL DEL TLC.. Victoria MGarcía........................................................... .................................................... 133 SECCIÓN JURISPRUDENCIA Lic. Hugo Martínez García.................................................................................................. 151 �PRESENTACIÓN Entre las actividades que la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales desarrolla en el contexto de la educación superior, ocupa un lugar preponderante el apoyo y difusión de la investigación científica. La comprensión del fenómeno jurídico trasciende las aulas y los espacios escolares y adquiere valor y significado en la aplicación de sus postulados y la búsqueda por el alcance de sus fines, y descansa en el intelecto del investigador, que cumple su función académica y social en el análisis de la problemática actual, con la responsabilidad de clarificarla y mejorar la perspectiva de regulación de la conducta humana. Es la investigación científica y la comunicación de sus resultados la labor que los universitarios despliegan ante propios y extraños, en nuestros recintos y en los foros constituidos ex profeso, de los cuales sólo una pequeña muestra se condensa hoy en la presente obra. Por tanto, con enorme satisfacción y en cumplimiento del compromiso que la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales ha contraído de difundir el conocimiento, se presenta una compilación más de la Revista sometiendo a la consideración de la comunidad especializada en la ciencia jurídica, el trabajo y esfuerzo de destacados profesionistas, que a lo largo de estas páginas, comunican y comparten sus ideas y propuestas del derecho considerado corno un elemento vivo en nuestra realidad cotidiana Lic. Alejandro Izaguirre González �Lic. Raúl Ángel Villarreal de la Gana APUNTES SOBRE DERECHO ELECTORAL "Confonne al derecho público contemporáneo, en los gobiernos democráticos que rigen actualmente todo_s los pueblos de Europa y de América, la conquista mas trascendental y ' efectiva en beneficio de los gobernados es la consagración del principio de legalidad, es decir la existencia de un orden jurídico creado y organizad.o por la... constitución. t:n virtud de él .disfrutan de,seguridad y garantías'los habitantes de cada país, ya · sea que se"'consignen · en favor· ellos derechos considerados . co·mo fund~mentales y no sujetos a las modificaciones . :·; constantes que producen el capricho o la voluntad de los agentes del gobierno -parlamentos·· o:.·, funciones ejecutivos- o ya sea por medio de las limitaciones que la ley suprema ha establecido en las competencias políticas y constitucionales de cada uno, de los órganos del Estado. Todo ello se traduce en un bien social colectivo por la supresión del despotismo ...." '' 'la única fonna · ·verdaderamente práctica de instituir ese salvador principio de legalidad es la consagración de la supremacía del estatuto Constitucional escrito y rígido;" / ! -. • , ., de r ,: l • . .-, LANZ DURET .. 9 �Lic. Raúl Ángel Villarreal de la Garza Lic. Raúl Ángel Villarreal de la Garza "EL ENCUADRAMIENTO JUIÜDICO ·' . . Ese orden jurídico como decisión política derivada del Poder Constituye~te es un conjunto de normas que no solo contienen una organización estatal, smo también los principios esenciales, como procedimientos ~ ~o~as com~ fuentes propias que surgen de un acto de voluntad_d~l conjunto de md1v1duos reunidos, ~ue contiene una decisión sobre el todo de una unidatl política previa que es la nac1on, conformando así el decir de Karl Schmith "es una decisión política del titular del Poder Constituyente". . DE LOS FENÓMENOS POLÍTICOS" ANDRÉS HAURJOU Al Poder Constituyente le correspondió la· ?ecisión de regular la nación como organización política, social, cultural y econó~ica previa, ~ara trasformarla en Estado de derecho, es un poder original que su vahdez no deviene ~e alguna otr~ norma y es ilimitado ya que sobre su voluntad no puede prevalecer nmguna otra, m aún la constitución como su producto primario. LO ELECTORAL Con lo electoral, se han relacionado comúnmente los conceptos que se refi_eren ~ los sistemas y procedimientos electorales, a los partidos políticos, los candi_datos, los organismos electorales, a las elecciones para la renovación de los üuegrantés de los órganos Ejecutivo y Legislativo, lo referente a los escrutinios, al cómputo de los votos y a la calificación de las elecciones, conceptos :qué tienen regulaciones específicas tanto en la ley fundamental considerada como ·el derecho primario que es la constitución, así como por leyes ordinarias que se dicen secundarias o reguladoras de preceptos constitucionales. LA CONSJITUCIÓN ••• I •:. • La Constitución nace por la_decisión de un pueblo reunido en asamblea que , .. expresa su voluntad y aun cuando la dinámica social requi~re ~~bi~s,, e~tos sólo podrán hacerse mediante los procedimientos que el propio orden Jurtd1co haya .· previsto a través de.los órganos que componen la estructura ~el Est~do. . Se relacionan también con lo electoral, los conceptos pnmarios para la formación del Estado y su forma de gobierno, como son la democracia, la representación, la república y la federación, los que han sido considerados como instituciones políticas que originaron al estado de derecho, por el reconocimiento que se hizo de dichas instituciones en el marco Constitucional derivado del Poder Constituyente. La Constitución se destaca por ser la norma superior de Ía 'cual deriván todas las demás y a través de ellas adquiere permanencia el. orden social ~ se hacen ✓ .··. efectivas las,decisiones políticas.funruvnentales, que exp~.9-~ Andre _ Haurwu como el .. ,,•'encuadramiento. jurídico de los fenómenps políticos",1de lo que s~ infiere q~e las modificaciones que dan continuidad ideológica a los fenómenos sociales, culturales, económicos y políticos·-sólo pueden hacerse en los términos .previstos por esa ley fundamental. EL PODER CONSTITUYENTE El Poder Constituyente no se caracteriza por ser un solo conjunto de individuos reunidos en asamblea para expresar su voluntad, sino que implica las ideas, demandas políticas, económicas y sociales de un pueblo, las que traducidas en decisiones políticas dan la expresión a un orden jurídico como voluntad única, reguladora de las mismas y permanencia a sus transformaciones en sus ámbitos de aplicación. EL DERECHO CONSTITUCIONAL , ..•• 1:.- - • • • . .,; Con las ideas· anotadas es ,pertinente establecer ~l concepto d_el . Derecho Constitucional;tpara de ahí derivar lo que ya se llama "Derecho Electori¡il"._como una disciplina eminentemente jurídica que tiene su origen y es parte esencial de las normas constitucionales. I 10 • • 11 �Lic. Raúl Ángel Villarreal de la Garza Lic. Raúl Ángel Villarreal de la Gana El Derecho Constitucional es la base del derecho mismo como ciencia jurídica y en consecuencia se destaca como la rama más reciente si atendemos al origen de otras disciplinas, que desarrollaron primero al derecho privado como el civil que fija sus relaciones especialmente en el concepto de familia y el derecho de la propiedad, y es la de mayor jerarquía al determinarse en la misma los procedimientos y formas para que a partir de ella, las normas reguladoras del comportamiento humano tengan validez, es decir el propio derecho como ciencia jurídica. Así el Derecho Constitucional se ocupa de estudiar no solamente lo que corresponde a la Cemstituciób, sino que su ámbito de acción contempla a todas las instituciones políticas que determinaron el origen del Estado. LAS DECISIONES POLÍTICAS FUNDAMENTALES Las decisiones políticas fundamemtales son conocidas por la Teoría Política y el propio Derecho Constitucional, como declaraciones normativas básicas del propio Estado, cuyos orígenes pueden ser de carácter político, económico, social o religioso. A ese respecto Luis F. Canudas Oreza las declara como sigue, "radicación popular de la soberanía, dimanación del pueblo de todo poder público, modificabilidad o alterabilidad por el pueblo de la forma de Gobierno, adopción de la forma republicana del Gobierno y del Federalismo como forma de Estado, democracia representativa, institución de los derechos públicos individuales y sociales, división o separación de poderes y libertad y autonomía del Municipio." . ·- , Las decisiones políticas fundamentales, o bases para la formación del Estado, fueron estimadas por el jurista Hernan Heller como valoraciones normatizadas, es decir, decisiones convertidas en normas jurídicas que propiamente dan existencia a una Constitución, al derivarse una normatividad que puede ser positiva para algunos casos y de carácter negativo para otros. Es importante hacer una distinción, como lo expresa Karl Schmith, entre lo que son las .decisiones políticas fundamentales o Constitución y las leyes constitucionales o preceptos que la integran en las que se contienen esas decisiones políticas, pues en relación a estas sólo pueden ser variadas o modificadas por el Poder Constituyente llamado permanente observando el procedimiento que se haya instituido. 12 Jorge Carpizo, hace referencia a las decisiones fundamentales, dividiéndolas en materiales y formales: Estas consisten en una serie de derechos que la Constitución consigna como parte substancial y las formales son esa misma substancia pero en movimiento, es decir, son un conjunto de principios que mantienen la vigencia y el cumplimiento de las decisiones materiales, las que conforme a ~uestro sistema de Constitución son: La soberanía, los derechos humanos, sistema representativo y supremacía del poder civil sobre la iglesia, y como formales, la división de poderes, el federalismo e incluye el juicio de amparo como garantía jurídica del ejercicio de los derechos de los individuos. . De lo anterior se concluye que las decisione.s fundamentales consisten en la radicación popular de la soberanía, la forma gubernativa democrática y republicana que son adoptadas a partir de la Constitución de 1824, y por ~o que respecta a la limitación del poder público en favor de los gobernados y esencialmente respecto de sus derechos fundamentales, el orden constitucional ha sido tendiente a establecer garantíás para asegurar su ejercicio pleno. El ejercicio -del poder público o soberanía, por caqa pueblo se re~i-Z.? conforme a principios·que tienen mínimos de generalidad como soµ. la democracia, la división de poderes, la representación y los derechos fundame~tales de ca4a persona, tales principios encuentran no solo su significado, sino su expresión jurídica en la propia teoría política. y en el derecho constitucional ·como ~rincipios básic~s. No sólo del Estado como -estructura política y jurídica, sino de los sistemas de Gobierno. La soberanía se concibe. como una potestad que nace de la propiedad que el pueblo y el hombre tienen de si mismos de su libertad y de su derecho ~e~ se desprende del texto constitucional de 1857, la que se traslada en la actualidad ~ la Constitución vigente al establecerse que la soberanía nacional reside esencial Y originariamente en el pueblo y se instituye para beneficio de éste y el pueblo tiene en todo tiempo el inalienable aerecho de alterar o modificar la forma de su gobierno, de lo que se infiere que el poder público es permanente como una idea de libertad para que los individuos alcancen la felicidad y realicen sus destinos, es decir que en base a la libertad se concibe como imprescriptible. · ., :. , . , La Declaración Francesa de Derechos del Hombre de 1789 expresó: "Toda sociedad en la cual la garantía de los dei:echos del hombre no este asegurada, ni determinada la separación de poderes, carece de Constitución". r·. 13 �Lic. Raúl Ángel Villarreal de la Garza Lic. Raúl Ángel Villarreal de la Gana La división de poderes estriba en que el propio poder sea limitativo de sí mismo para que las libertades del hombre se realicen en la medida que no afecten su ejercicio y en base a que una misma persona no ostente en forma absoluta dicho poder, pues ello acabaría el principio de la libertad, y que quien la ejerza no sea el titular de la misma forma, que comúnmente se han estructurado como legislativas, ejecutivas y judiciales como esferas de competencia que se enuncian en el propio orden constitucional y quien debe de ejercitar dichas formas. La representación es una relación entre una persona con otras las que hacen valer la voluntad de la primera y se considera como una expresión inmediata de los representantes, la que jurídicamente la hace aparecer como una sola. Otro de los principios de expresión de-la soberanía se encuadra en una forma de estado federado que se integra con ámbitos competenciales concentrados que conforman tanto autoridades federales, estatales y municipales, destacando en el Estado Federal las reglas de distribución de competencias entre los órganos que las integran como son los Estados y los municipios que caracterizan las relaciones entre ellos, así como su composición y reclutamiento en los términos de la propia Constitución. Por ello, debe ser muy claro que la organización del Estado Federal implica la existencia de órganos competenciales que ejercitan -e l poder único en los casos de su competencia por los órganos Federales, por los órganos de los Estados como entidades federativas autónomas y de los municipios en base a la descentralización política, comó su característica de conformación, al adoptarse esta forma como base de la división territorial y de la organización política. Del marco jurídico de la Constitución y del propio Derecho Constitucional se deriva la autonomía de los Estados miembros de la Federación que tienen especificadas sus competencias en un orden constitutivo que marcó las bases o decisiones políticas para la creación de sus órganos y el ejercicio de sus funciones, en el que destaca el principio de la colaboración de órganos que determinan la estructura del gobierno en sus tres niveles, federal, estatal y municipal. preeminencia hasta en la actualidad, al depositarse el ejercicio del poder público ejecutivo en un sólo individuo denominado Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, que es a la vez el Jefe del Estado y el Jefe de Gobierno. Los conceptos anteriores encuadran en la Teoría Aristotélica de la democracia que la considera como el gobierno que emana de una voluntad mayorit:aria y que el estado democrático es aquel en que todos partjcipan como dominadores y dominados. ' ·' ' El concepto de democracia acepta muchos principios los que no pueden_. estimarse aisla_damente para distinguirlos unos de otros, en los que los tratadistas de la teoría política· .son coincidentes estableciendo como, sus elementos: la radicación popular de la,· ~~~ér~a. oi-fgen popular de' ~s titulares de los órganos PrÍm:arÍOS del Estado, control ·popuiar sobre· la actuacíórCde los órganos federales la juridicida~ rla _ divisiqn o.sepa.ración.de póderes· y 'l a justicia social, resultando trascendente como se . adopta dicho ~ -ncept6 é'on\in 'significado estrictamente j~dico al desir en el pr<;>pio , texto constitucional "la democracia no solamente ·es una estructura· jurídica _y un régimen póiítico ~j!].O ,que se le considera com<t un sistema de Yida-'fundado en el éo,Q.stante mejo~amiento económico, social y cultµral dél pueblo~'. i ••• • Dejo para este apartado él concepto de la república con;io forma de gobierno, que consiste en que la jefatura de· los órganos del Estado no es vitalicia, sino de renovación periód1ca mediante la consulta popular, en la que se atiende para la designación, a las aptitudes de quienes serán los titulares del ejercicio del poder, formándose así un proceso jurídico compuesto por diferentes individualidad~s que personifican a los órganos del Estado encargados de expresarla, en cuya formación se destaca el concepto de l~ electoral. :-,11 Debe contemplarse como forma de gobierno, además de la democrática, representativa, republicana y federal al sistema presidencial que viene desde los orígenes del Derecho Constitucional, en la Constitución de 1824 que tiene 14 15 �Lic. Raúl Ángel Villarreal de la Garza Lic, Raúl Ángel Villarreal de la Garza LAS INSTITUCIONES ELECTORALES. Para la formación del poder público, además de los princ1p10s de la democracia, representatividad, la república y la federación, existen otras instituciones juridicas que lo influyen directamente como son las elecciones, el sufragio popular o voto, los partidos políticos, , .los organismos electorales, la calificación de las elecciones y las garantías jurídicas del principio de la legalidad, los que cuentan con un soporte en el orden constitucional y se desarrollan sus principales conceptos de aplicación en leyes secundarias. Para CARRE DE MALBERG el régimen representativo requiere de cierta participación de los ciudadanos en la gestión· de la república, la que se obtiene en la forma y en la medida que determine un electorado, lo que implica cierta solidaridad o armonía entre personas electas y los electores eligiéndose a los primeros por un tiempo limitado, los que pueden en algunos casos, después de ciertos intervalos, regresar a sus electores para poder reelegirse. Esta participación se prevé en la propia constitución que dispone que el ejercicio del poder público por quienes se les ha conferido, se consuma con validez, cuando existe una mayoría de los sufragios de los ciudadanos, resultando con ello que la elección popular mayoritaria confiere al elegido la investidura inherente al órgano del Estado de que se trate, es decir, que a través de un sistema de elecciones populares se convierte a los elegidos en titulares individuales, con aptitud legal para desempeñar las funciones públicas que a los órganos compete. De ahí que en las democracias representativas las elecciones constituyen el medio más natural para designar a los gobernantes, pues a través de este procedimiento se revelan las preferencias expresadas por los ciudadanos con el ejercicio del derecho del voto. Las elecciones constituyen una serie de actos materiales y jurídicos que vinculan a los gobernantes con los gobernados, y se destacan por ser una técnica de designación y para Arturo Nuñez Jiménez por su finalidad y la forma en que se desarrollan, las elecciones cumplen funciones variadas que se distinguen de acuerdo 16 con la estructura social y política de cada Estado y su sistema de partidos políticos, pero generalmente son coincid~ntes en establecer que las elecciones producen una representación de personas en favor de otro u otros que generan el gobierno y ofrecen legitimación para su ejercicio. La designación surge como una consecuencia de la elección en la que el punto dominante es la mayoría, y se prodl,\.c~, el gobierno en el sentido de que se han designado a los ciudadanos que se convierten en autoridades encargadas de ejercer el poder público, y la legitimación se deri'k~ de una manifes~ ~ió~ ~~presa de la soberanía a través de la voluntad de un pueblo. -.... ,¡ .. También, las elecciones contribuyen a .la cultura dvic~ · y política de· los ciudadanos, a integrar una pluralidad -ideológica y transferir el poder público en forma ordenada actualizando en cada elección el principio republicano, as(como solicitar la intervención de los órganos de autoridad para resolver conflictos mediante un cauce institucional. El sufragio es la participación electoral, que•, se,• lleva a cabo por . los ciudadanos al celebrarse las elecciones y lo hacen como titulares de la soberanía para integrar los órganos del estado que ejercen los poderes públicos, los que tienen en la elección, tanto su origen como su fundamento. Una forma de ejercitar la democracia implica la posibilidad de elegir a los gobernantes, la posibilidad de ser electo para gobernar y la posibilidad de participar en las decisiones de gobernar y en el análisis de los actos gubernativos. El sufragio popular como voluntad electoral está considerado como un derecho constitucional para todos ' los ciudadanos mexicanos, el que puede manifestarse en dos formas: voto activo y voto pasivo. ~- El voto activo e.s propiamente el derecho a votar con sus características de ser universal, libre, secreto, directo, personal e intransferible. .•t- ' . El voto pasivo .es el derecho que tiene cáda ciudadano de ser votado· o elegido para cualquier cargo qe elección popular. 17 �Lic. Raúl Ángel Villarreal de la Garza Otras formas de participación de los ciudadanos en los asuntos gubernativos, son el plebiscito, el referéndum y la consulta pública como medios que fortalecen la democracia. Los partidos políticos son grupos de personas que se organizan con el fin de ejercer o de influir el poder del estado, para realizar total o parcialmente un programa político de carácter general según lo expresa García Pelayo. José Woldenberg Karakowsky los define: como instancias de mediación, organización y confrontación insustituibles. Los partidos son conducto de mediación porque ponen en contacto a los ciudadanos dispersos con las instituciones estatales, son elementos organizativos que logran trascender la atomización de la vida social, Y :. a través de ellos se expresa la contienda entre los diversos diagnósticos y proyectos nacionales que existen en la sociedad. La integración y funcionamiento de los órganos Ejecutivo y Legislativo de la Unión y los de gobierno del Distrito Federal se desarrollan conforme a un sistema de partido o partidos políticos que existen en la sociedad, como estructura en la cual se desarrollan una serie de mecanismos y procedimientos que están determinados por ella misma y de ahí se puede hablar de un sistema de gobierno con partido único, de partido predominante o bien pluripartidista. El partido político es la organi~ción que formula directrices de gobierno que corresponde a los funcionarios elegidos desarrollar, y sin su existencia [a ·vida democrática de un Estadó' 'estaría desorganizada, constituyendo así un médio de selección de los candidatos, los que a través de los procedimientos de la elección se convierten en funcionarios. · : La estructura de los partidos políticos fue meramente de hecho, aunque si bien algunos textos de la legislación hacían referencia a su existencia y fue hasta el año de 1977 en que se previó en el cuerpo de la constitución una nominación básica para los partidos políticos al considerárseles como entidades de interés público Y prever como su finalidad la participación del pueblo en la vida democrática, su contribución a la integración de la representación nacional y hacer posible el acceso de los ciudadanos al ejercicio del poder público de acuerdo con los pro.gramas, . principios e ideas que postulan y mediante el sufragio universal, libre, secreto Y directo. 18 Lic. R,~ú) Ángel Villarreal de la Garza La formación e integración del poder público y su gobierno, requieren de formas que garanticen que las .elecciones se lleven a ca~ con estrictq apego a la legalidad y con imparcialidad, por lo que los órgano~ que han d.e encargarse de su administración, es decir de la planeación, dirección, ejecución y control de todas las actividades relacion,adas con. tos_ procesos electo~e~, constituyen uno de los elementos que confluyen !fel derecho eonstitu9io~~ ~~cil;l otras 9,Ísciplinas eomo es lo _electoral para obtener up,a regulación específic~ .,· -De ~cuer90 con el orden constitucional xigente las ~ctividades electorales , ,.--constituyen una-.función del estad<;>.que se realiza a través de un organismo público en cuya integración concurren ,Jepresen'8Jltes de los órganos. del Esta!fo, con la participación de los,,pru;tidos. políticos nacionales y los ~udadanos, adoptando como principios para •• realizar esa , función, _ la certeza, · legalidad, independencia, imparcialidad{ objetividad y profesionalismos que serán sus principios rectores y entres sus finalidades se destacan su contribución al desarrollo de la vida democrática, prever y fortalecer el régimen de partidos políticos, integrar el registro federal de . )' electores, g!ifantizar a los ciudadanos el ejercicio de los derechos políticos electorales y vigilar el cumplimiento de sus obligaciones, la 9elebración periódica y pacífica de las elecciones para renovar a los integrantes de los podere~ l_egisiativR y ~je~~tivo de la unión, velar por 1a autenticidad y efectividad del sufragio y coadyuvar en la promoción y difusión de la cultura democrática. Adopta para su organización una forma desconcentrada que ubica órganos centrales federales, delegaciones estatales y subdelegaciones distritales, y para el desempeño de sus actividades cuenta con un cuerpo de funcionarios integrados a un servicio profesional electoral. La calificación de las elecciones determina su validez para que los ciudadanos electos accedan a los órganos de representación, los que tienen en ese mecanismo su legitimidad. Con la calificación de las elecciones concluyen propiamente los actos electorales y se da inicio a la integración formal de los poderes Ejecutivo y Legislativo de la Unión, aplicándose diversos métodos como era · el de la autocalificación ya desaparecida de nuestra legislación que permitía al propio órgano 19 �Lic. Raúl Ángel Villarreal de la Garza Lic. Raúl Ángel Villarreal de la Garz.a EL DERECHO E:t,ECTORAL. legislativo calificar la elección de sus integrantes y en su caso la que predomina en la actualidad como heterocalificación que corresponde a un órgano diferente al que tuvo su origen el proceso electoral. Así, la calificación garantiza el desempeño objetivo e imparcial de los ciudadanos electos al quedar despejadas las irregularidades que surjan durante el desarrollo del proceso electoral mediante ese procedimiento. Para garantizar el principio de la legalidad considerado como rector de las actividades de los organismos electorales, también en el orden constitucional se prevé un sistema de medios de impugnación que se pacen valer ante los propios órganos electorales y un tribunal electoral, así como las garantías jurídicas que dan definitividad a las distintas etapas de los procesos electorales para garantizar que los actos ~ .resoluciones se sujeten al dicho principio y como consecuencia la debida integración de los órganos.del estado. El Tribunal Electoral se crea con fundam~nt9 constitucional y ha sufrido modificaciones en _su estructura de organización y ' funcionamiento, para en la ~ctualidad incorporarse al Poder Judicial de la Federación. Para dar estructura al derecho electoral es preciso recapitular algunas notas referidas al derecho constitucional para establecer un orden que permita dar seguimiento a estos apuntes. El Derecho Constitucional puede ser analizado desde dos puntos de vista, en sentido amplio o general y el sentido estricto o particular. El Derecho Constitucional en su sentido más amplio se identifica con ·el propio orden jurídico, es decir se refiere a la ciencia jurídica del derecho como un todo ya que es la base y contiene los principios fundamentales de otras discipl~nas jurídicas como partes, pues señala la creación, modificación y abrogación de toda norma jurídica. El sentido estricto del Derecho Constitucional se refiere sólo a una rania de ese orden jurídico total, o sea una disciplina que tiene como fmalidad el conocimiento de un conjunto de preceptos y de instituciones y·podemos establecer en este caso que estudia las normas que configuran la forma y el sistema de gobierno, la creación, organización y competencias de los órganos que lo integran, así como garantizar al individuo un -núnimo de garantías jurídicas en relación con sus ~er~ch.os fundamentales, como también lo relacionado a la éconorcla y a los derechos sociales. Estudia la forma de gobierno bien ·se trate de una república o de una monarquía, cuales son sus órganos que normalmente corresponden al ejecutivo, legislativo y jud,icial, y e.s el -propio orden constitucional el que les da vigencia y los organiza en cuanto a su form~. de actuar y la duración de sus funciones por sus _ titulares. ,· Creados los órganos, otorg~ un núnimo de seguridad jurídica respecto de los derechos individ~les que se reconocen a todos los hombres y que los órganos de gobierno están obligados a respetar. _ Por otra parte es conveniente establecer que el Derecho Constitucional no se limita al estudio de instituciones eminentemente políticas, ~ino q_ue rebasa ese aspecto limitativo y se introduce c~m disposiciones qlJe asegurml, mínimos económicos a los individuos para llevar una vida decorosa y digna y otorga protección a los grupos más débiles como son el trabajador asalariado y el campesino. 20 21 �Lic. Raúl Ángel Villarreal de la Garza Lic. Raúl Ángel Villarreal de la Garza Esta difusión del Derecho Constitucional ti~ne su origen en un pensamiento estrictamente mexicano que rompió la estructura política de las decisiones fundamentales, para introducir entre ellas los problemas económicos de un país y las características sociales de los diferentes grupos que integran el aspecto poblacional y con ello el constitucionalismo deja de tener únicamente un carácter político para ampliar su ámbito a la vida social. De las bases anteriores toca en estas notas preyer.1~ que s~ desprenden del Derecho Constitucional para estructurar una disciplina jurídica que llamamos derecho electoral y puntualizar su contenido a través de diferentes elementos de estudio. ,,:;J: 1•· Para algunos tratadistas como son Jorge Carpizo y Jorge Madrazo hacen notar que los conceptos de Derecho Electoral y Sistemas Electorales, comúnmente se utilizan como ,sinónimos, ·derivad,os ' no sólo clel campo político sino también del jurídico, pero consideran · que- pueden entenderse ·e.n· un clóble sentido como detenninaciones jurídicas -, o/:· consuetuditi'árias qúe i régulan lás- elecciones de representantes. para los cargos públi<:os, :f'de es·a manera comprender además de las regulaciones jurídicas, los actos que se realicen previamente a la celebración dé una elección, como aquellos que realicen los ciudadanos o los partidos políticos. En un sentido éstricto los mismos -tratadistas refieren ai Derecho Electoral como un conjunto de disposiciones legales 'que· afe~~ ál ·voto, e~ decir que lo que le da sentido es el sufragio, las COl)diciones_de la pár!_icipac~ó!}, señalar q'uien es el elector y quien es elegible, si es o no uni\lersal, igual, directo y secreto, tod~ lo cual tiene un carácter jurídico constitucional. · · ' También Javier Patiño Camarena se inclina como los otros juristas, en establecer que al Derecho Positivo, en este caso el Electoral · le interesa la . ' . . ' participa~ión de los ciudadanos en la vida política del Estado a través del ejercicio de los Derechos Políticos, que fundru:nentalmente. son el d~recho a votar,. el derecho a ser electo para ocupar un cargo de representación popular, el derecho a reunirse o asociarse para tratar asuntos políticos del país y el Derecho de Petición en materia pplítjca, lo_que en ~u .0,pinión conforma la estructur.a-del Derecho Electoral. ,. Siguiendo la opinión de Fernando Serrano· 1'digallón el Derecho Electoral es una parte del Derecho Constitucional y se estructura como un conjunto de normas jurídicas destinadas a organizar la actividad social tendiente a regular la participación 22 de los individuos en la vida política nacional, la forma en que surgen los que habrán de ejercer el poder público, su acceso a través del voto activo y pasivo, la formación de los poderes mediante la elección e integración de los órganos que componen el Estado, la calificación de la elección, el sistema de partidos políticos, y esos temas pueden ser un esquema de formación del Derecho Electoral Mexicano. Para lograr su ubicación es importante partir del principio de que todo orden jurídico tiene sus propias jerarquías de las diversas normas que lo integran y que en este caso la constitución política de los Estados Unidos Mexicanos es la ley suprema, pero para que estas normas fundamentales sean aplicadas deben ser apoyadas y sustentadas por leyes secundarias que establezcan los detalles y desglosen el mandato constitucional. Tal es el caso de los sistemas electorales que se fueron conformando a partir de la independencia de México desde 1812 hasta la actualidad, que han requerido de disposicion_es gen~rales que en algunos casos no tuvieron un soporte supremo o constitucio,IJ.al y_9ue se desarrollaron mediante disposiciones de carácter ordinario que por las características de cada época, fue necesario implementar. Así podemos decir que el esquema constituéional del Derecho Electoral Mexicano incluye los siguientes elementos de análisis: fa estructura de los órganos del gobierno en sus niveles federal, estatal y municipal cuyos titulares son electos de manera popular,-regulando en este caso su formación, los procesos _para su elección e integración; los requisitos para remitir el sufragio; la calidad para poder ser elegido; el sistema de partidos políticos; la calificación de la elección y las garantías jurídi~as en materia electoral. Ese conjunto de elementos da un contenid~ de regulación para el Derecho Electoral como una disciplina jurídica que es esencia y parte del · Derecho Constitucional y que se sustenta en una legislación ordinaria que desentraña, interpreta, desarrolla y aplica las instituciones de carácter electoral que le dan forma. Así el Derecho Electoral lo debemos de estructurar, no como una disciplina nueva e innovadora, pues sus orígenes se remontan al del propio Derecho Constitucional, pero si como una disciplina que va adquiriendo estructura propia, _formación autónoma y desarrollo conforme a la evolución de las propias instituciones del Estado como son la democracia, la representatividad, la república y la federación. 23 �Lic. Raúl Ángel Villarreal de la Garz.a Lic. Raúl Ángel Villarreal de la Garz.a Adoptando un método sistemático funcional, la CONSTITUCIÓN FEDERAL DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, puntualiza diferentes aspectos de la materia electoral en la forma siguiente: Las funciones electorales son servicios públicos obligatorios y gratuitos, pero serán retribuidos los que se realicen profesionalmente en los términos de la Constitución y las leyes correspondientes. El derecho de asociarse o reunirse pacíficamente, pero solamente los ciudadanos de la República podrán hacerlo para formar parte en los asuntos .p olíticos del país. Los derechos y obligaciones de carácter electoral de los ciudadanos, como votar en las elecciones . populares, ser votado para todos los cargos de elección popular, inscribirse en el Registro Nacional de Ciudadanos conocidoJtomo R~gist_ro Federal de Electores, votar las elecciones ·populares eri el distrito electoral..que le~ -. corresponda, desempeñar los cargos de elección·popular de la Federación o de l9s Estados y desempeñar las funciones electorales. Los partidos políticos son entidades de interés público y una ley determinará las formas específicas ,de su inter:vención en el proceso electoral, determinará sus fines así como los derechos y prerrogativas y sus obligaciones. ~ , La organizaci6n de 1~ elecciones federales es una función estatá.l ·que· se· realiza a través de un organismo público en cuya integración concurr~n rep~esentantes de los órganos del Estado y participan los partidos políticos nacionales y los: ciudadanos. Esa función estatal se ejercita a trav,és ,del Ins~tut~ Federal Electóral que se rige por principios rectores como la -certeza, legalidad~ independencia, imparcialidad, objetividad y profesionalismo, una forma de organización, y las finalidades que persigue. Se establece un sistema de medios de impugnación de los que conocerán tanto el Instituto Federal Electoral y por 4n Tribunal Electoral que es la máxima autoridad jurisdiccional, para garanti_z ar definitivfdad a las distintas etapas de· los procesos electorales y sus resoluciones se sujeten jn\._'~ablemente al principio de la legalidad, además, garantizaran su debida integración los órganos · Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Los sistemas electorales para elegir e integrar los órganos Legislativos compuestos por la Cámara de Diputados y la de Senadores, el Ejecutivo de la Unión y los del Distrito Federal, son el de mayoria relativa y el de representación proporcional para los cuales la d~Jllocracia territorial se divide en 300 Distritos Uninominales para la eleéción de Diputados que ~erá cada tres años, 200 Diputados que serán electos por el principio de representacióri"proporcional mediante el s~stema de listas regionales votadas en cinco circunscripciones plurinominales. , ' Ji .·- -La. Cámara de Senadores por -su parte se regula para su integración actualmente por los mismos sistemas electorales y se elegirán cuatro senadores por cada Estado y el Distrito Federal, de los cuales dos serán electos -por el principio de mayoría relativ~, _uno se asignará a la primera minoría y el cuarto se asignará por el sistema de represyntación proporcional mediante listas considerándose la totalidad del territorio nacionai como una sola circunscripción para ése efeéto:· Su elección será cada seis años conforme a la última reforma electoral. ,·:,, La calificación de las elecciones de Diputados y Senadores corresponde a los órganos del Instituto Federal Electoral el que también otorgará las constancias respectivas a las fórmulas de candidatos que hubiesen obtenido mayoría de votos y la de asignación de diputados por representación proporcional por cada circunscripción y de Senadores de primera rninoria y por el principio de Representación proporcional. Respecto de la elección de Pi:esidente de los Estados Unidos Mexicanos corresponde al Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación el que también hará la declaratoria de Presidente Electo. El ejercicio unitario del Poder Ejecutivo de la Unión se deposita en un solo individuo que se denomina Presidente de los Estados Unidos Mexicanos y su elección será directa en los términos que dispongan la Ley Electoral cada seis años. En lo que respecta al Distrito Federal se aplican las mismas disposiciones para la elección e integración de sus órganos de gobierno. La Ley que contiene normas de carácter público y de observancia general que desarrollan, implementan y aplican las de orden Constitucional que se refieren a lo electoral, conforman el vigente Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, que se encarga de regular: 25 24 �Lic. Raúl Ángel Villarreal de llt Garza Lic. Raúl Ángel Villarreal de la Garza * Los derechos y obligaciones político electorales de los ciudadanos. El derecho de los ciudadanos para participar como observadores de los actos de preparación, desarrollo del .proceso electoral así como los que se _lleven a _cabo el 1 díadelaelecciónojomadaelectoral. -,, · · · ., ,.·,. ·-· • ·' :}t * La organización, función y prerrogativas de los partidos políticos. ·f'f, poderes Legislativo y Ejecutivo de la Unión así como de la Asamblea de Representantes del Distrito Federal. actos y resoluciones electorales. La aplicación de las normas que integran el Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales corresponde al Instituto Federal Electoral y al Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. Es derecho de los ciudadanos mexicanos constituir partidos políticos nacionales y pertenecer a ellos en forma libre e individual. 26 l Es conveniente también destacar el derecho de los ciudadanos afiliados a un partido político para participar en la fonna,Gipn. los poderes públicós Legislativo y Ejecutivo de la Unión y de los órganos de · gobíemo del Distrito F.éderal como - candidatos a esos puestos de eleccjón , popular~. y ser representantes ante los organismos electorales y ante las Mesas D,i{{!Ctivas de Cásillas. ' · · l • .. , , de Es así como se estructura el Derecho Electoral puntualizando sus materias de regulación y prevé además los procedimientos y mecanismos para su exacta observancia. Entre los derechos se anotan, el votar en las elecciones que a su vez se le considera como una obligación del ciudadano que se ejerce para integrar los órganos del Estado por la vía de la elección popular, el voto es universal, libre, secreto, directo, personal e intransferible. • Para ejercitar el Derecho .~e voto los ciudadanos deben cumplir además de las obligaciones que señala la Constitu~ión, como la de ~éribirse en el Registro Federal de Electores y obtener una credencial con fotografia para votar que realizará en la Sección Electoral que corresponda al domicilio del ciudadano. · * El sistema de medios de impugnación para garantizar la legalidad de los En el desarrollo de las actividades electorales se destaca la participación de los ciudada)los al ejercitar sus derechos políticos electorales y cumplir con las obligaciones que la ley impone. ; La obligación de los mexicanos para integrar las Mesas Directivas de Casilla como autoridades electorales. * La función estatal de organizar las elecciones de los integrantes de los Con una estructura sistemática y funcional basada específicamente en un marco jurídico institucionalizado permitirá enseguida hacer un desglose de los diferentes elementos que estructuran al derecho electoral como sistema normativo que regula sus instituciones. ·~· También los ciudadanos tienen derecho de integrar ··1os organismos electorales como son el consejo general, los locales y distritales del Instituto Federal Electoral. ·· · La elección e integracióp. de los órg~os de gobierno que ejercitan el Poder · " Público se realiza a través de los sistemas _electorales que son el de I,I1ayoría relativa y el de representación proporcional. ; . ! . El ejercicio del Poder legislativo se deposita en un Congreso géneral qlie se divide en dos Cámaras, una de Diputados y otra de Senadores. ; La Cámara de Diputados se integra con 500 de los cuales ~00 son electos por el principio de votación mayoritaria relativa mediante ··el sistema de Distritos Electorales Uninominales, y 200 son. ele.cto$,. poi;- -el principio de representación proporcional por el sistema de listas regionales votadas en circunscripciones plurinominales, renovándose en su totalidad cada tres años. ;r Ua Cámara de Senador.es s,e. int~gra:,con la elección en cada Estado y en el Distrito Federal de 128 de los cuales dos serán electos según el principió de votación 27 �Lic. Raúl Ángel Villarreal de la Garza Lic. Raúl Án·gel Villarreal de la Garza mayoi:itaria relativa, uno será asignado a la primera minoría y 32 serán electos por el principio de representación proporcional, renovándose la Cámara cada seis años en su totalidad de acuerdo con la reciente reforma. La responsabilidad del ejercicio de la función estatal de organizar las elecciones corresponde al Instituto Federal Electoral que tiene como finalidades entre otras: integrar el Registro Federal de Electores y garantizar la celebración periódica y pacífica de las elecciones para renovar a los integrantes de los órganos de los poderes Legislativo y Ejecutivo de la Unión y de los del Gobierno del Distrito Federal, las que se regirán por los principios de certeza, legalidad, imparcialidad, independencia y objetividad y contará para su desempeño con un cuerpo de funcionarios integrados en un servicio profesional electoral, adoptando como forma de su organización la desconcentración. La elección por el principio de mayoría relativa será por fórmulas de candidatos, la de minoría por listas que determine el orden en que deben aparecer las fórmulas de candidatos para asignar a la que encabece la lista de partido político que por sí mismo haya obtenido el segundo lugar en número de votos en la entidad de que se trate. Para la elección de Senador por el principio de Representación Proporcional se formulará una lista por los partidos políticos que participen y se considerará todo el territorio nacional como una sola circunscripción. Los órganos de gobierno del Distrito Federal son la Asamblea Legislativa y el Jefe de gobierno como de elección popular; adoptándose los mismos sistemas de mayoría relativa y de representación proporcional en los términos de la última reforma electoral. Los partidos políticos para participar en las elecciones deberán de satisfacer los requisitos relativos a su Constitución y Registro, el que les será otorgado por el Instituto Federal Electoral con la denominación de partidos políticos nacionales, adquiriendo derechos y prerrogativas así como obligaciones, destacándose como prerrogativas el ·acceso a la radio, la televisión y al financiamiento público, un régimen fiscal específico y el disfrute de franquicias postales y telegráficas que sean necesarias para el desarrollo de sus actividades y el cumplimiento de sus fines específicos. En relación con los partidos políticos es importante el estudio de los frentes cuyos objetivos políticos y sociales pueden ser cómpartidos cuya característica es de carácter no electoral, las coaliciones entre dos o más partidos para participar en las elecciones mediante convenio que celebren de acuerdo con lo establecido por la ley, de Presidente de los Estados Unidos Mexicanos y para las de Diputados y Senadores por los principios de mayoría relativa y de representación proporcional, así como fusionarse para lo cual también deberán cumplir con las especificaciones que la propia ley determine. 28 El Instituto Federal Electoral cuenta con órganos centrales que son el Consejo y la Junta General y esta última se integra con diversas direcciones ejecutivas que tienen su domicilio en el Distrito Federal, 32 Delegáciones, una en cada Estado o entidad federativa y otra en el Distrito Federal y 300 Subdelegaciones que se ubican una en cada Distrito Electoral Uninominal. Las Delegaciones se ,estructuran con una Junta, el Vocal Ejecutivo y el Consejo Local que tienen su sede en cada una de las capitales de lás entidades federativas. Por su parte las Subdelegaciones se integran también con una junta, el Vocal Ejecutivo y el Consejo Distrital que tiene su sede en la cabecera de cada uno de los Distritos Electorales. Los Consejos Generales, Locales y Distritales se integran con funcionarios electorales, representantes de los partidos políticos y ciudadanos desarrollándose esta tendencia de participación como predominante en la toma de decisiones de ·carácter electoral en la última Reforma. En el Consejo General participan también representantes del órgano Legislativo Federal. Como órganos electorales considerad9.s el día de la elección como autoridades, son las Mesas Directivas de casilla_que están integradas por ciudadanos para recibir la votación y realizar el escrutinio y cómputo en cada ~a de las secciones eléctorales en que se dividen los 300 Distritos. �Lic. Raúl Ángel Villarreal de la Garza Lic. Raúl Ángel Villarreal de la Garza Las Mesas Directivas de Casilla como autoridades electorales tienen a su cargo durante la jornada electoral respetar y hacer respetar la libre emisión y efectividad del sufragio, garantizar el secreto del voto y asegurar la autenticidad del escrutinio y cómputo y en cada sección electoral se instalará una casilla para recibir la votación salvo los casos de casillas extraordinarias y las especiales. La estructura del Instituto Federal Electoral permite una administración de la organiz.ación, preparación y desarrollo de los procesos electorales como conjunto de actos ordenados por la ley que se realiz.an tanto por las autoridades, los partidos políticos nacionales y los ciudadanos, que tienen por objeto la renovación periódica de los integrantes de los órganos de los poderes Legislativo y Ejecutivo de la Unión y de los órganos de gobierno del Distrito Federal. La Junta General Ejecutiva agrupa para realizar las actividades de su competencia a diferentes direcciones ejecutivas. La del Registro Federal de Electores realiz.a las actividades tendentes a expedir la credencial con fotografía para votar y las listas nominales como una relación de electores que tienen aptitud legal para participar con su voto en las elecciones. La Dirección Ejecutiva de Organiz.ación Electoral se encarga de la preparación, organiz.ación y desarrollo de las elecciones y elaborar los formatos de la documentación electoral y llevar la estadística de las elecciones federales. La Dirección del Servicio Profesional Electoral tiene a su cargo llevar a cabo los programas de reclutamiento, selección, formación y desarrollo del personal profesional electoral. La Dirección de Capacitación Electoral y Educación Cívica prepara el material didáctico y los instructivos electorales que orienten a los ciudadanos para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones político-electorales, en particular las relativas a inscribirse en el Registr-0 Federal de Electores y las de votar. La Dirección Ejecutiva de Administración tiene como atribuciones entre otras la de aplicar las políticas, normas y procedimientos para la administración de los recursos financieros y materiales del Instituto. A la Dirección de prerrogativas y partidos políticos le corresponde realiz.ar ·todas las actividades a fin de que los partidos políticos ejerz.an sus derechos y prerrogativas y para que cumplan con las obligaciones que la ley les impone. Además se cuenta con otros organismos que coadyuvan en el Instituto Federal Electoral para cumplir sus fines como son la Dirección Jurídica, la Coordinación de Comunicación Social y la Coordinación de Asuntos Internacionales. 30 El proceso electoral ordinario se inicia en el mes de noviembre del año previo a la elección (primer domingo de julio de 1997) y concluye con la calificación de Presidente·ae los Estados Unid_o s M~xicanós ( en 1997 no habrá elecciones de presidente pues es ·cada seis años y la última se celebró en 1994) y comprende las etapas siguientes: - Preparación d_e ,la yl~cción; jornada electoral; resultados y declaración de validez de ]as elecciones; ca1ificación de la elección de Presidente de los Estados Unidos Mexicanos. · , - La etapa de preparación de la elección se inicia con la primera sesión que el consejo general del Instituto Federal Electoral celebre en el mes de noviembre del año previo al que se realicen las elecciones 'fe4erales ordinarias y concluye al iniciarse la jornada electoral. · Entre los actos preparatorios se destaca el procedimiento de. solicitudes de registro de candidatos, previéndose formalidades, requisitos que deben de cumplir y los plazos en las .que deben presentarse, así como las formalidades y los plazos que 'tienen los órganos .electorales par~ aprobar los registros de las candidaturas; las campañas y propaganda electoral, los procedimientos·para la integración.y ubicación de las mesas directivas de casillas, el registro de los representantes de los partidos políticos ante las propias directivas de casilla y generales, sus formas de acredjtación para participar en los actos que se desarrollen durante la jornada electoral, la recepción y entrega de los materi3:les electorales entre los que se comprenden las urnas y las boletas como instrumentos de la votación. La jornada electoral se inicia a ·las 8:00 horas del primer domingo de julio del año que corresponda levantándose las actas relativas a la instalación y apertura de la casilla para iniciar la votación, para lo cual los electores deberán exhibir su credencial de elector, concluye con la clausura de la casilla. - 31 �Lic. Raúl Ángel Villarreal de la Garza Lic. Raúl Ángel Vi\larreal de la Garza La votación se cerrará a las 18:00 horas y sólo podrá anticiparse si los funcionarios de casilla certifican que votaron todos los electores incluidos en la lista nominal, y deberá permanecer abierta después de las 18:00 horas en los casos en que electores se encuentren formados para votar y se cerrará una vez que los que estuviesen formados hubiesen emitido su sufragio, anotándose en el acta de cierre de la votación la causa por la que se cerró antes o después de las 18 :00 horas. Enseguida se procederá a practicar el escrutinio y cómputo de los votos emitidos en la casilla, lo que también se hará constar en un acta para cada elección el número de votos emitidos en favor de cada partido, el número de boletas sobrantes que fueron inutilizadas y los votos que hayan sido considerados como nulos. Realizadas tales operaciones se formará un expediente para elección procediéndose a la clausura de la casilla integrando un paquete que contenga todos los documentos relacionados con la jornada electoral y los expedientes formulados, el que se remitirá para su calificación a los consejeros distritales. Durante el desarrollo de la elección o jornada electoral colaboran los cuerpos de seguridad pública de la federación, de los Estados, de los Municipios, así como autoridades en dichos órdenes a solicitud que hagan los órganos electorales, asi como los juzgados de distrito, de los Estados y de los Municipios, Agentes del Ministerio Al Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación corresponde, que u?a resueltas las impugnaciones que se hagan valer en contra de los cómputos d1s1:1tales de la elección de presidente de los Estados Unidos Mexicanos, procederá a realizar el_ cómputo final y en su caso hacer la declaración de validez de la elección y la de presidente electo, respecto del candidato que hubiere obtenido el mayor número de votos. :ez Especial mención debe hacerse para el Derecho Electoral lo concerniente a la justicia Elec~o~al como un capítulo que debe ser analizado c~n detalle, porque contempla .no urucamente aspectos sustantivos que se r.efieren a controversias de ~erechos Políticos Electorales de los ciudadanos y los partidos políticos, sino que, 1~vol~~ra el asp~cto procedimental para garantizar con estricto apego a la legafidad el e.1erc1c10 de medios legales o de impugnación que lleven como finalidad la revisión de los actos realizados por las autoridades electorales para en su caso revocar o anular los mismos, cuando se hayan cometido irregularidades durante el desarrollo de los . procesos elector~les. ,.. , _El tribunal electoral con una reciente reforma s~e· modÚi~acione·s por las q1,1e lo mcorporan al PR?er jU<;l_~c~al de la federación, consolidándose la función jµIisdiccional judicial : _como un sistema de equilibrio, para la débida elección e 1 __ integracióµ_ ,de los órganos dy.l poder público, como son el l~gi;lati~o y eÍ:~jecutivo de .p. ,Ja ,1:1,n..iqn y d~l.distrito fe~.era~. '·· · . ,1': Público y Notarios Públicos. • La etapa de resultados y de declaraciones de validez de las elecciones se inicia con la remisión de la documentación y expedientes electorales a los consejos distritales y concluye con los cómputos y declaraciones que realicen los consejos del instituto o las resoluciones· que en su caso emita en última instancia el tribunal electoral. También el Derecho Electoral tiene a su cargo la regulación de los actos que -d~n conclusión a los procesos electorales como son. los resultado preliminares que deben dar los consejos distritales, la práctica de los cómputos que realizan dichos órganos respecto de las elecciones de diputados y senadores por los principios de mayoría relativa y de representación proporcional y de la de Presidente de los Esta~os Unidos Mexicanos, haciendo las declaraciones de validez y entrega de constancias por distrito electoral a los diputados por el principio de mayoría relativa, por entidad federativa a los senadores por el mismo principio y la asignación del senador a la r ! :,• Con estos apuntes se pretende ilustrar el ámbito de acción del estudio del Derecho Electoral~ como un conjunt? de normas jurídicas que tienden a regular los a~tos que se realicen por las autondades electorales, los partidos políticos y los cmdadanos para la organización, preparación y desarrollo de los procesos electorales para la elección e integración de los órganos de los poderes públicos. primera minoría. 33 32 ..., _ El tribunal electoral tiene una organización ' compl~ja en base a circunscripciones plurinominales, en las que se ubican salas regionales con competencias delimitadas y una sala superior que tendrá a su cargo esencialmente la revisi?n de _las resoluciones que se dicten en forma regional por cada sala y en especial reahzar -~na vez res~eltas las inconformidades que se hagan valer el cómputo final de la elecc1on de Presidente de los Estados Unidos Mexicanos y en su caso la declaración de validez y la de presidente electo. �Lic. Raúl Ángel Villarreal de la Garza Lic. Raúl Ángel Villarreal de la Garza Los apuntes del Derecho Electoral que se asientan conducen a sintetizar las siguientes conclusiones. BIBLIOGRAFIA -- El Derecho Electoral es esencia y parte fundamental del Derecho Constitucional convirtiéndose así en su fuente primaria. • OBRAS Y LEYES CONSULTADAS. -- Se concibe como una disciplina jurídica integrada por normas de carácter público tendientes a regular los procesos electorales. • Derecho Constitucional Mexicano. Felipe Tena Ramírez. Edit. Porrúa·r987. • Derecho Constitucional Mexicano. · Ignacio Btrrgoa. Edit. Porrúa 1989. • • La Constitución y la' Dictadura. · ' · Emilio Rabasa, Edit. Potrúa 1982. • Nuevo Derecho·Constitucional Mexicanü' José Francisco Ruiz Massieu y Diego Valadez Edit. Porrúa 1983. . • Instituciones Políticas y Derecho Constitucional Maurice Duverger. Edit. Arie1, S. A. 1984. • Estudios Políticos y Constitucionales. Manuel Herrera Lazo. Edit. Miguel Ángel Porrúa 1986. • Serie, Formación y Desarrollp. Servicio 'Profesional Electoral del l. F. E. - Derecho Constitucional. Jorge Carpizo y Jorge Madrazo. -- El Derecho Electoral es un conjunto de normas jurídicas que regula los Derechos Políticos Electorales de los ciudadanos, la constitución y funcionamiento de los partidos políticos, la función estatal de organizar las elecciones, así como regular los medios de impugnación que garanticen la legalidad de los actos y resoluciones electorales y la organización y funcionamiento del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. - Desarrollo Electoral Mexicano Femando Serrano Migallón. • 34 - Los Partidos Políticos en México . José Woldenberg Karakowsky. 35 �Lic. Raúl Ángel Villarreal de la Garza • • -Texto sobre el Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales Eva Olivia Roldán Aragón, Ricardo Ruiz Suárez y Ricardo Ortega Zurita. - Texto sobre el Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales-- Libro VI, VII y VIII. Agustín Rico y Saldaña, Valentín Martínez Garza, María del Perpetuo Socorro Villarreal Escárcega, Ana Paula Morales Gómez y María Cristina González Márquez. • - El Nuevo Sistema Electoral Mexicano Arturo Núñez Jiménez, Fondo de Cultura Economía 1991. • - Derecho Electoral Mexicano. Javier Patiño Camarena. UNAM 1994 • - Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos • - Legislación Electoral Mexicana 1812-1977. Antonio García Orozco. Comisión Federal de Electricidad. • - Ordenamientos Electorales. * Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales. * Reglamento Interior del Tribunal Federal Electoral. * Criterios de Jurisprudencia Aplicables en el Proceso Federal Electoral de 1994. * Tribunal Federal Electoral 1994. XX CONGRESO NACIONAL DE TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS . :• PONENCIA: ~,; "NECESIDAD DE-INTRODUCIR EN LAS LEGISLACIONES · LA CONCILIACIÓN ENTRE LAS PARTES . DENTRO DELA AVERIGUACIÓN PREVIA Y EN EL PROCESO PENAL, . HASTA ANTES DE D~CLARARSE CERRADA LA INSTRUCCIÓN" . _. • ;,? ~ !- • : ;. • • . • .. • -.. • P.J~.ES,EN'fADA)?ORLA . Lic. María Teresa Herrera Tel10 de Hemández, PRESTDENTA DEL H. TRJBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA 1. · DEL EST'ÁDO DE NUEVO tEÓN. • · . · ., 1 ,·· Resulta imperativa lá c01{stante. preocupación •eri la materia penal, /de establecer procedimientos tendientes a que la aplicación de la justicia sea pronta y expedita. · -· ···· Existen diversos factores ·que imposibilitan •o dificultan el .logro del objetivo sefialado. ··, •' -,,.; ·• ,. · El propio artículo 20 Constitucionat, en su. fracción VIII establece los plazos máximos pata la conclusión de·un· proceso penal, precisándolos en un término de cuatro meses para delitos cuya pena máxima ho exceda de dos' afios de prisión, y antes de un año ·si la pena excediera de ese tiempo, salvo' que el,propio' mculpaa.o solicite un mayor plazo para s ti"-defensa. ·" · '"!<.Es inconciiso·que esta últiína círc'tfnstancia, independientemente de que se solicite o no, puede resultar expresa ó tácitamente ·dentro del desahogo de las diligencias···de un proceso penal, pues muchas veces el desahogo de las-pruebas ofrecidas resulta complicado o complejo, pues sólo por mencionar algún ejemplo, la expedición de testimonios de auditorías, o documentales privadas, provenientes de una institución bancaria, casa de bolsa, u otras similares, pudiera demorar un término muy prolongado. 36 37 �Lic. María Teresa Herrera Tel10 de Hemández Lic. María Teresa Herrera Tel10 de Hemández , No debe descartarse el cúmulo de expedientes que simultáneamente se desahogan en los Organos Jurisdiccionales, y en las Agencias del Ministerio Público, que en ocasiones, no obstante la actividad eficiente del personal, imposibilita la fluidez para hacer pronta y expedita la administración de justicia. Por otro lado, es evidente que dentro de ese cúmulo de expedientes que simultáneamente se tramita, existe un buen número de asuntos cuya penalidad aplicable no es severa, ni es de los delitos considerados como graves, y se logra un entendimiento entre denunciante y denunciado, algunas veces dentro de la averiguación previa, y en otros casos ya ante el Juzgado Instructor, y no obstante que a priori se sabe que a la culminación del proceso se concederá un beneficio al inculpado, dado que se trata de un delincuente primario, se encuentra cubierta la reparación del daño, o desistido el denunciante de ese concepto, o bien otorgó su perdón a aquél, pero acorde a las normas o reglas procesales, debe continuarse el procedimiento por sus demás secuelas hasta su total conclusión. De todo ·ello se infiere que la fracción del precepto Constitucional antes mencionado, está reglamentada en las legislaciones procesales de los Estados, al establecer que "Los Tribunales deben ordenar de oficio los trámites y providencias encaminados a que la justicia sea pronta y expedita" (Art. 38 Código de Procedimientos Penales del Estado de Nuevo León, y sus similares en el resto de los Estados. Pues bien, en los asuntos a que se hizo referencia, por su falta de gravedad, acuerdo entre las partes, y condiciones como, que es la primera ocasión que delinque el inculpado, se va a concluir con una resolución definitiva que lo facultará para reintegrarse a la Sociedad, dándole una oportunidad para reincorporarse a la actividad productiva y al seno de su familia, resulta a mi criterio más justo y apegado al principio de prontitud y carácter de expedito, el incorporarlo a los casos de extinción de acción penal, si el asunto ya se encuentra en conocimiento de una autoridad judicial, o bien a los casos de inejercicio de la acción penal, si se encuentra en la etapa de preparación de la misma o "averiguación previa". De esa manera se anticipada esa incorporación a la Sociedad, además de que se concentrarían los esfuerzos del personal de las dependencias a la integración y resolución de los demás asúntos que se encuentren 'en trámite. Es sabido que uno de los reclamos más constantes de la Sociedad, es precisamente el rubro de la Administración de justicia, de esa manera se daría satisfacción en parte al reclamo mencionado. Ahora bien, para que exista la facultad tanto del Ministerio Público en la fase indagatoria, como del Juez ya dentro del proceso o preparación del mismo. resulta imprescindible que tanto en la Ley Orgánica de la Procuraduría de Justicia, como en la Legislación Procesal Penal se establezca la obligación de propiciar la búsqueda de la conciliación entre las partes en casos y condiciones específicas, entre las que pudiera destacar principalmente que se trate de delitos de los no considerados graves, y que tengan una penalidad precisamente no tan severa que pudiera ser no mayor de tres años de prisión, además de ser delincuente primario el inculpado de que se trate. En base a todo lo anterior, consideramos oportuno PROPONER lo siguiente: PROPUESTAS PRIMERA: Adicionar la fracción XI del artículo 7, de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de Justicia del Estado y sus coincidentes de los demás Estados de la República, para incorporar un inciso más a los casos en que el Ministerio Público decretara el inejercicio de la acción penal, en el caso de que se logre la conciliación entre las partes, siempre y cuando se trate de asuntos con las características anteriormente precisadas. SEGUNDA: Adicionar con una fracción más los artícul<?s 3 y 4 del Código de Procedimientos Penales vigente en el Estado y correlativos de los demás Estados de la República, en el primero de ellos para establecer como imperativo de procurar la conciliación entre las partes y en el segundo de los casos para proponer al Procurador el inejercicio de la acción penal en los casos en que se hubiera logrado la conciliación de las partes. TERCERA: Añadir el texto de la fracción I del artículo 369 del Código de Procedimientos Penales vigente en el Estado, y sus correlativos para quedar de la siguiente manera: "ARTICULO 369. El Sobreseimiento procederá en los casos siguientes: I. Cuando aparezca que la responsabilidad penal está extinguida, o se logre la conciliación entre las partes, siempre y cuando el delito imputado no fuera de los considerados graves, la pena aplicable no exceda de tres años de prisión y se trate de delincuente primario". 38 39 �INTERDICTO SOBRE PERSONAS Ponencia del XX Congreso Nacional de Tribunales Superiores de Justicia celebrado en Monterrey del 28 al 30 de noviembre de 1996 presentada por José Patricio González Martínez, Magistrado de la 5a. Sala del H. Tribunal Superior de Justicia del Estado de Nuevo León. Necesidad de diferenciarlos respecto de los interdictos sobre bienes. Ante el deber fundamental del Estado de velar por el sano desarrollo de la familia, por ser ésta indiscutiblemente la célula básica de la sociedad, surge la necesidad impostergable de crear reglas cada vez más eficaces que permitan hasta donde sea posible, dirimir eventuales conflictos generados en el seno familiar. D Una de las problemáticas que con mayor frecuencia se presenta, es la relativa.a_la privación o perturbación de quien ejercita los derechos de padre o de hijo; principalmente cuando se ven involucrados los intereses de menores de edad; ya que el juzgador a solicitud de parte debe emitir una decisión acerca de quien debe tener la guarda temporal de los hijos mientras se dirime a través del juicio respectivo, a cuál persona le corresponde tener la guarda y custodia definitiva de los menores sobre los que recaen los derechos controvertidos. Ante tales supuestos, nuestra legislación civil tanto sustantiva -como procesal, contienen diversas disposiciones destinadas a proteger y amparar la posesión de los derechos de padre o de hijo, cuando la persona que los posea haya sido despojada o p~rturbada de estos derechos. Así tenemos que las disposiciones legales que protegen la posesión de tales derechos nos remiten a las reglas de la tramitación de los interdictos, mismos que en sus orígenes fueron creados únicamente para dirimir controversias relativas a la posesión interina de las cosas. 41 �Lic. José Patricio González Martínez Lic. José Patricio González Martínez Bajo esa perspectiva general, la ponencia que hoy se somete a su consideración intenta proponer una reforma legal dirigida a separar las reglas que norman los interdictos sobre bienes y derechos reales; y los interdictos que versan sobre posesión de derechos de padre o de hijo, toda vez que la sustancia de dichas figuras es obviamente de naturaleza distinta; pues en los primeros al determinarse su posesión interina, se controvierten cuestiones de carácter puramente patrimonial partiéndose de la base del poder jurídico que las personas ejercen sobre las cosas; en cambio los segundos (los interdictos sobre personas), se encuentran irremediablemente ligados sentimientos humanos, y por lo mismo se deben atender los intereses de todas las personas involucradas, (demandante, demandado y personas sobre las que se hace efectivo el derecho controvertido); por lo que se debaten cuestiones y situaciones familiares de suyo delicadas, pues la resolución que toma la autoridad en ese tipo de juicios repercute en forma inevitable en las personas interesadas, sobre todo en el aspecto psicológico; lo que se traduce en la incuestionable necesidad de crear reglas claras, específicas y sobre todo especializadas, que en la medida de lo posible permitan a la autoridad competente dirimir los cuestionamientos planteados, de una manera justa y al mismo tiempo conveniente a los intereses de las personas involucradas en dicha relación jurídica procesal. como el de las personas sobre las que se ejercitará dicho derecho, a la convivencia mutua, lo que trae como consecuencia el debilitamiento de los lazos familiares de amor que debe existir en toda familia. Por último, cabe reiterar que la legitimidad para promover el presente interdicto no debe limitarse a personas que guarden un vínculo paterno o materno filial con la persona a quien desean ver y convivir, sino que debe extenderse a todas las personas que hayan tenido la guarda y custodia de otra y que se vean privadas o perturbadas en el ejercicio de sus derechos de padre o de hijo; siempre y cuando no hayan sido condenadas judicialmente a ejercitarlos; pero en todos los casos, ambos contendientes interdictales tendrán el derecho de ver y convivir con la persona sobre la que harán efectivos los derechos de padre o de hijo, es decir; la posesión interina en este caso, a diferencia de los interdictos de bienes; no quedará exclusivamente a cargo de una de las partes; sino que el vencido en el juicio interdictal, también podrá ver y convivir con la persona sobre la que tiene derecho en los términos que fije el órgano jurisdiccional. Ahora bien, para solucionar lo anterior se propone la creación de una figura jurídica denominada INTERDICTO PARA VER Y CONVIVIR, la cual quedaría reglamentada modificando o clarificando el texto del artículo 353 de nuestro ordenamiento sustantivo civil; y sus correlativos en las restantes legislaciones del orden común de la República Mexicana, puesto que la misma ayudaría a esclarecer la confusión operante en cuanto al alcance de los actuales procedimientos interdictales, así como los supQestos normativos que contienen las actuales disposiciones legales existentes. En efecto, tomando en consideración la enorme problemática que se presenta cuando surgen conflictos entre los progenitores respecto de la guarda y custodia de sus hijos, o entre éstos y terceras personas quienes tienen la guarda y custodia de los hijos de aquellos; ya que ambas partes contendientes han sido privados o perturbados en sus derechos de padre o de hijo, y ambos igualmente buscan el CONTACTO PERSONAL con el sujeto que han tenido bajo su guarda, se propone la creación del presente interdicto que tiene la finalidad de otorgar a quien lo promueva, el derecho de ver y convivir con la persona sobre la que deba ejercitar su derecho de padre o de hijo, siempre y cuando el accionante interdictal no haya perdido el derecho que pretende hacer efectivo, para así solucionar conflictos que generalmente se traducen en la negativa por parte de quien tiene la guarda o custodia de una persona, de permitir que otra, quien tiene el mismo derecho, lo ejercite en los términos de ley, coartado de esa manera tanto el derecho inmanente de ésta 42 43 �Lic. José Patricio González Martínez • CONCLUSIONES •. ¡ I PRIMERA.- Es obligación del Estado elaborar normas cada vez más eficaces para dirimir los conflictos generados en el seno familiar, por constituir ésta la célula básica de la sociedad. SEGUNDA.- El interdicto. procedimiento creado para obtener la posesión interina de una cosa, no debe aplicarse en esa medida a las personas, ya que la naturaleza de aquélla y éstas son totalmente diferentes. TERCERA.- Se estima necesaria una separación substancial entre los interdictos sobre bienes y derechos reales y el interdicto de personas. ESTUDIO COMPARATIVO ENTRE LA RESPONSABILIDAD EN EL CONFLICTO POR INCUMPLIMIENTO EN LA OBLIGACIÓN DE REINSTALAR AL TRABAJADOR Y LA CAUSA DE RESCISIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO SIN RESPONSABILIDAD PARA EL TRABAJADOR PREVISTA EN EL ARTÍCULO 51, FRACCIÓN I DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO. CUARTA.- Al efecto se propone la creación del INTERDICTO PARA VER Y CONVIVIR, cuando una persona se vea privado o perturbado en sus derechos de padre o de hijo, atendiendo a lo que se busca en esos casos es el CONTACTO PERSONAL, con el sujeto sobre el que vamos a hacer efectivo dicho derecho. LIC. AURELIO CAMPOS GARZA QUINTA.- Toda persona que tenga la guarda y custodia de otra o que se vea privado o perturbado en sus derechos de padre o de hijo, y que no haya sido condenado a la pérdida de tales derechos puede promover el INTERDICTO DE VER Y CONVIVIR. SEXTA.- El vencido en el juicio interdictal, también tendrá derecho a ver y convivir con la persona sobre la que ejercite tales derechos en los términos que fije el juez. SÉPTIMA.- Se propone la modificación del texto del articulo 353 del Código Civil del Estado de Nuevo León y sus correlativos en las demás legislaciones del orden común, para la creación y reglamentación del presente interdicto. 44 45 �Lic. Aurelio Campos Garza INTRODUCCIÓN El presente trabajo tiene como propósito realizar un análisis comparativo entre dos supuestos jurídicos en donde puede haber problemas interpretativos y confusiones, mismas que pretendemos clarificar. La Ley Federal del Trabajo, en el artículo 947 establece una sanción económica para casos en donde el demandado niega la reinstalación al actor pese a que haya laudo donde se condene a reincorporar en su empleo al trabajador. La otra hipótesis legal material del presente estudio es la que aparece en el artículo 51 fracción I de la Ley Federal del Trabajo en donde se concede al trabajador la posibilidad legal de rescindir, sin su responsabilidad, el contrato de trabajo cuando el patrón ofrece el nexo laboral en condiciones que luego t10 cumple. · El problema de aplicación de la ley aparece cuando dentro de un proceso laboral se ofrece por parte de la demandada el trabajo. Bajo el supuesto de que el actor acepte la reinstalación se considera el punto en litigio como terminado y la acción principal reinstalatoria se eleva a la categoría de Laudo consentido y ejecutoriado. En el anterior escenario puede suceder que al momento de materializar la reinstalación sea imposible porque ni siquiera haya domicilio en donde reinstalar al actor y por lo mismo se hace evidente la posibilidad de que se aplique el supuesto legal previsto por el artículo 51 fracción I de la ley laboral. Este supuesto legal permite solicitar se termine la relación laboral cuando el patrón hace una propuesta de trabajo en base a engaños. Así, en los casos cuando la reinstalación en el trabajo fue aceptada y en donde la reincorporación laboral no es posible porque hubo engaño en cuanto a la propuesta, se presenta como posible solicitar la rescisión del trabajo. ¡ Existe o no, el nexo iaboral luego de una reinstalación acordada y no cumplimentada por causas imputables al patrón ? ¿ Se trata de una condena reinstalatoria incumplida y que merece como sanción la declaratoria de responsabilidad en el conflicto. ? · La autoridad laboral puede certificar que no existe el domicilio del centro de trabajo o que el patrón no está dispuesto a cumplir con las condiciones laborales a que se comprometió. Ante esa realidad el problema de técnicas jurídica es optar entre la acción de reinstalación prevista por el artículo 51 Fracción I de la Ley Federal de trabajo; o bien por solicitar la declaratoria de la responsabilidad en el conflicto en los términos del artículo 947 del mismo ordenamiento legal laboral. ¿ Será posible intentar ambas alternativas legales ?. El presente trabajo pretende resolver estos problemas de aplicación de la ley en este caso concreto. 47 �Lic. Aurelio Campos Garza ., ESTUDIO COMPARATIVO ENTRE LA RESPONSABILIDAD EN EL CONFLICTO POR INCUMPLIMIENTO EN LA OBLIGACIÓN DE REINSTALAR AL TRABAJADOR Y LA CAUSA DE RESCISIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO SIN RESPONSABILIDAD PARA EL TRABAJADOR PREVISTA EN EL ARTÍCULO 51 FRACCIÓN I DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO. 1.-EL OBJETO DEL ESTUDIO COMPARATIVO. .El estudio tiene como propósito fundamental dejar claro cuales son los casos en donde el trabajador debe proceder accionando en los términos establecidos por el artículo 51 fracción I de la Ley Federal de Trabajo y promover, dentro del término de treinta días, la rescisión del c9ntrato de trabajo sin responsabilidad para el trabajador. Igualmente, precisar el supuesto jurídico en que procede fmcar contra el demandado la responsabilidad en el conflicto prevista en el artículo 947 de la misma ley laboral, por desacato a un laudo que condena a una reinstalación. l. 1.-Problemas de Interpretación de la Ley. Los dos preceptos, el artículo 51 fracción I y en artículo 947 de la legislación laboral vigente, en su aplicación presentan problemas de interpretación. ¿ Es o no posible solicitar se finque la responsabilidad en el conflicto al patrón que se niegue a cumplir un convenio con oferta de reinstalación elevado a la categoría de laudo consentido y ejecutoriado pronunciando por la Junta y, paralelamente, al mismo tiempo, demandar la rescisión del contrato de trabajo sin responsabilidad para el trabajador alegando que el patrón lo engañó al haberle ofrecido un trabajo inexistente o en condiciones diversas a las que fueron materia del ofrecimiento del trabajo? · ¿ Qué es lo que debe hacer un trabajador en casos donde se ofrece una reinstalación cuya materialización no se puede cumplimentar por causas imputables al demandado. ? 49 �Lic. Aurelio Campos Garza Hay quienes interpretan que es posible accionar solicitando la rescisión del contrato de trabajo y al mismo tiempo pretenden se finque la responsabilidad en el ~onflicto. El criterio parte de la premisa de que la rescisión es una acción mientras que ubican a la responsabilidad en el conflicto como una sanción. Una segunda alternativa es determinar que la opción de la responsabilidad en el conflicto excluye la posibilidad legal de pedir la rescisión del contrato de trabajo sin responsabilidad para el trabajador. La tesis separa los casos en donde la acción es rescisoria y en donde la opción es la solicitud de procedencia de la responsabilidad en el conflicto. El problema hermenéutico consiste en determinar jurídicamente si la responsabilidad en el conflicto laboral es una sanción procesal al litigante rebelde o bien, el medio para dar por terminada la relación laboral, substituyendo un derecho a la reinstalación por un ganancial económico tasado por la ley. 2.- SUPUESTO LEGAL PARA PEDIR LA RESCISIÓN POR PARTE DEL TRABAJADOR CUANDO FUE ENGAÑADO POR EL PATRÓN AL OFRECERLE UN TRABAJO INEXISTENTE. El artículo 51 fracción I de la Ley Federal del Trabajo dice lo siguiente: "Artículo 51 Son causas de rescisión de la relación de trabajo, sin responsabilidad para el trabajador: l.- Engañarlo el patrón, o en su caso la agrupación patronal al proponerle el trabajo, respecto a las condiciones del mismo. Esta causa de rescisión dejará de tener efecto después de treinta días de prestar sus servicios el trabajador..." La hipótesis legal para la rescisión contractual sin responsabilidad para el trabajador consta de los siguientes elementos: a).- Un engaño por parte del patrón, b).- Que el engaño opere cuando le propone el trabajo. c).- que el engaño se refiera a las condiciones laborales. 2.1. Operancia de la Causal de Rescisión prevista por el artículo 51 fracción I en propuestas de trabajo hechas fuera de Juicio. 50 Lic. Aurelio Campos Garz.a La posibilidad rescisoria por parte del trabajador, de acuerdo al artículo·51 fracción I de la Ley Federal del Trabajo cabe de manera incuestionable cuando el engaño al propqner el trabajo se materializa en un compromiso extraprocesal. Al iniciar una relación laboral debe existir pacto sobre las condiciones del trabajo en el contrato individual, conforme los requisitos previstos por el artículo 25 de la ley laboral y que son: a)- Nombre, nacionalidad, edad, sexo, estado civil y domicilio del trabajador y del patrón. b).-Si la relación de trabajo es para obra o tiempo detenninado o indeterminado; e).- El servicio o servicios que deban prestarse, los que se determinarán con la mayor precisión posible; d).- El lugar o los lugares donde deba prestarse el trabajo; e).- La duración de la jornada. f).- La forma y monto del salario; g).- El día y lugar de pago del salario; h).- La indicación de que el trabajador será capacitado o adiestrado en los términos de los planes y programas establecidos o que se establezcan en la empresa conforme a lo dispuesto por la Ley Federal del Trabajo; i).- Otras condiciones de trabajo, tales como días de descanso, vacaciones y demás que convengan el trabajador y el patrón. La modificación a cualquiera de las condiciones de trabajo pactadas genera el derecho subjetivo reclamable mediante la acción rescisoria de la relación laboral. La rescisión debe prosperar, por ejemplo, cuando el trabajador demuestre que se pactó un salario y se paga otro, por abajo de lo contratado; igualmente, cuando el patrón le cambia al empleado las condiciones de contratación como lo son: el día de descanso, la función laboral o el lugar de trabajo. El engaño generador de la causal de rescisión del contrato de trabajo deriva de una propuesta de trabajo hecha fuera de juicio. En estos casos es incuestionable la imposibilidad de reclamar la responsabilidad en el conflicto. La única alternativa idónea para engaños respecto a las condiciones en que fue ofrecido un trabajo es hacer valer la causal de rescisión del contrato de trabajo en el término de treinta días, luego de que se hace evidente el engaño. 2.2. La posible operancia de la causal de rescisión prevista por el artículo 51 fracción I en propuestas de trabajo derivadas de un Juicio Laboral. 51 �Lic. Aurelio Campos Garza Lic. Aurelio Campos Garza La oferta de trabajo en muchas ocasiones puede hacerse dentro de un juicio labo"ral. El trabajador dentro de un proceso laboral puede alegar despido injustificado y ejercitar como acción principal la solicitud de reinstalación en el trabajo o la indemnización constitucional. Iniciado el proceso, frente a estas pretensiones, el patrón demandado debe optar entre reconocer o desconocer la existencia del despido. Cuando el demandado niega el despido y pone a disposición del actor el trabajo, hace una propuesta reinstalatoria en donde indica las condiciones de trabajo: el lugar en donde se realizará la reinstalación, la forma y monto del salario, horario y jornada que deberá trabajarse; la antigüedad que se reconoce al trabajador. Es frecuente que el demandante acepte volver a laborar, porque en caso de rechazar esta oferta la situación procesal del trabajador cambia desfavorablemente. Al no aceptar la reinstalación se reinvierte la carga de la prueba y le corresponderá demostrar el despido. La parte patronal frecuentemente ofrece la reinstalación buscando liberarse de la carga de la prueba del despido. Nos permitimos citar la Jurisprudencia visible en el Apéndice 1975, Quinta Parte, Cuarta Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, tesis 66 página 76 que a la letra dice: "DESPIDO DEL TRABAJADOR. CARGA DE LA PRUEBA. Cuando el patrón niegue haber despedido al trabajador y ofrezca admitirlo nuevamente en su puesto, corresponde a este demostrar que efectivamente fue despedido, ya que en tal caso se establece la presunción de que no fue el patrón quien rescindió el contrato de trabajo, por lo que si el trabajador insiste que hubo despido, a él le corresponde la pru~ba de sus afirmaciones." La práctica de ofrecer el trabajo al ser aceptada por el trabajador puede ser en las condiciones ofrecidas por el patrón; sin embargo es muy frecuente que el demandante acepte la reinstalación dejando sujetas a litigio algunas condiciones de trabajo. Así continúa el litigio en cuanto a si el ofrecimiento de trabajo fue de buena o de mala fe Y también sobre las demás prestaciones solicitadas como demandas accesorias y así, puede darse el caso que dentro del mismo expediente en donde se acordó la reinstalación que puso fin a la acción principal del juicio laboral continúe el trámite procesal y se mezcle la calidad de laudo consentido y ejecutoriado en los términos del artículo 848 de la Ley Federal del Trabajo en cuanto a la acción de reinstalación y la situación de proceso sub júdice en relación a un sinnúmero de acciones. La práctica forense vive como realidad frecuente la oferta de trabajo en juicio. El ofrecimiento de reinstalación por parte de los demandados no siempre es sincero y por lo mismo, no es extraño que la reinstalación sea imposible porque dejó de existir el domicilio en donde se encontraba el demandado. · La acción principal de un proceso laboral termina cuando el demandado ofrece el trabajo y el actor acepta la reinstalación. En estas condiciones cuando el ofrecimiento del trabajo se realice engañando al trabajador respecto a las condiciones laborales puede considerarse como posible intentar la rescisión del contrato de trabajo en los términos del articulo 51 fracción I de la Ley Federal del Trabajo. Procesalmente la obligación de reinstalar deriva bien sea de una oferta de trabajo por reinstalación que se convierte en un convenio aceptado o bien de un laudo que constriñe al demandado, independientemente de su voluntad, al cumplimiento forzoso de una condena. La responsabilidad en el conflicto de acuerdo al artículo 947 de la Ley laboral es de aplicación incuestionable cuando la obligación de reinstalar deriva de una condena no acatada por el demandado. El punto en duda se presenta cuando la obligacjón . . de reinstalar no es producto de una condena sino de un convenio ?ºn efectos de laudo consentido y ejecutoriado. El problema teórico práctico derivado qe una reinstalación ofrecida por el patrón y no materializada por causa imputable al demandado deja al trabajador en la disyuntivaedemandar la rescisión del contrato de trabajo por el engaño en que incurrió el patrón al ofrecerle el trabajo. La opción de la premisa de que al haber existido acuerdo de voluntades en tomo a la reinstalación, la reanudación del nexo laboral es una realidad jurídica con independencia al momento en el cual se materializa el hecho de volver ftsicamente a trabajar. En el caso de que el patrón haya ofrecido el trabajo es obvio que no hay negativa de aceptar el laudo, mismo que fue aceptado. En estos casos lo que existe es una imposibilidad fáctica de llevar a cabo un compromiso jurídico. Hay una realidad jurídica donde el compromiso reinstalatorio es cosa juzgada. Hay una realidad fáctica donde los engaños convierten en inoperante la materialización de la reinstalación jurídicamente existente. Es posible que al pretender materializar la reinstalación esta sea imposible porque no existe el lugar en donde se ofreció reincorporar en su trabajo al actor. Es evidente el engaño al proponerle el trabajo en cuanto a las condiciones del mismo, cuando el trabajo se le propone en un lugar que no existe. Ante este problema ¿Cuál es la alternativa legal del actor que vio frustrada su reinstalación por causas imputables al patrón? ¿Deberá promover la demanda por rescisión del contrato de trabajo en los términos del artículo ~ 1 fracción I de la Ley Federal del Trabajo u optar por exigir la responsabilidad en el conflicto co~o~e el artículo 947 del mismo ordenamiento legal? ¿Tendrá derecho a promover la resc~s1on y al mismo tiempo la responsabilidad· en el conflicto o ambas alternativas leg~es se 52 53 excluyen? �Lic. Aurelio Campos Garza Lic. Aurelio Campos Garza 3.- EL SUPUESTO LEGAL PARA LA OPERANCIA DE LA RESPONSABILIDAD EN EL CONFLICTO DE ACUERDO AL ARTÍCULO 947 DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO. El artículo 947 de la Ley Federal del Trabajo dispone en tomo a lo que se ha dado en llamar " Responsabilidad en el Conflicto" lo siguiente: "Art. 947.- Si el patrón se negare a someter sus diferencias al arbitraje o a aceptar el laudo pronunciado, la Junta: I.~ará por terminada la relación de trabajo; II.- Condenará a indemnizar al trabajador con el importe de tres meses de salario III.- Procederá a fijar la responsabilidad que resulte al patrón del conflicto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50, fracciones I y II ; y IV.- Además, condenará al pago de los salarios vencidos desde la fecha en que dejaron de pa~arlos hasta que se paguen las indemnizaciones, así como el pago de la prima de antigüedad, en los términos del artículo 162.... " El supuesto legal generador de la responsabilidad en el conflicto tiene los siguientes elementos: a). Que el patrón se niegue a someter las diferencias al arbitraje b).- Que el patrón se niegue a aceptar un laudo pronunciado. ' Es evidente que cuando el patrón ofrece la reinstalación al actor es porque hubo un juicio en donde ambas partes están sometiéndose al arbitraje y al terminar el litigio por allanamiento en cuanto a la acción de reinstalación es incuestionable que no se niega el demandado a aceptar el laudo que él mismo generó cuando ofreció al actor el trabajo que le demandaba. 4.- SIMILITUD DE LAS CONSECUENCIAS LEGALES QUE GENERA UNA RESCISIÓN DE CONTRATO DE TRABAJO SIN RESPONSABILIDAD PARA EL TRABAJADOR BASADA EN EL ARTÍCULO 51 FRACCIÓN I DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO Y LA RESPONSABILIDAD EN EL CONFLICTO EN LOS TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 947 DEL MISMO ORDENAMIENTO LEGAL. ... l.- Si la relación de trabajo fuere por tiempo determinado menor a un año, en una cantidad igual al importe de los salarios de la mitad del tiempo de servicios ·prestados;..si excediera de un año; en la cantidad igual al importe de los salarios de seis meses por el primer año y veinte días por cada uno de los años siguientes en que se hubiese prestado sus serv1c10s ... II.- Si la relación de trabajo fuere por tiempo indeterminado, la indemnización consistirá en veinte días de salario por cada uno de los servicios prestados; .. .III.- Además de las indemnizaciones a que se refieren las fracciones anteriores, en el importe de tres meses de salario y en el de los salarios vencidos desde la fecha del despido hasta que se paguen las indemnizaciones.'' Por su parte el artículo 947 de la ley laboral antes transcrito, relativo a la responsabilidad en el conflicto, contempla similares condenas a favor del trabajador cuando se declarase operante este tipo de responsabilidad. La ley también condena a indemnizar al trabajador con el importe de tres meses de salario. Existe reenvío expreso, al artículo 50 de la ley del trabajo, para fijar la responsabilidad que resulte al patrón en el conflicto. ·El artículo 947 remite a las condenas aludidas por el artículo 50, fracciones I y;Il; también condena al pago de los salarios vencidos desde la fecha en que dejaron de pagarlos hasta que se liquiden las indemnizaciones, así como al pago de la prima de antigüedad, en los términos del artículo 162, Son idénticas las consecuencias legales de la declaración de procedencia de la responsabilidad en el conflicto y las que corresponden a las condenas por haber prosperado la causal rescisoria prevista por el artículo 50 fracción I de la Ley Federal del Trabajo. De ahí deriva en gran parte la confusión. Los supuestos jurídicos son diversos pero las consecuencias de derecho son iguales. J La rescisión del contrato de trabajo basada en la causal prevista en el artículo 51 fracción I. de la Ley Federal de Trabajo otorga el derecho a recibir las indemnizaciones previstas por el artículo 50 del mismo ordenamiento legal y que son: 54 55 �Lic. AureJio Campos Garza 5.- ANÁLISIS DIFERENCIAL DE LOS SUPUESTOS JURÍDICOS DE LA CAUSAL RESCISORIA PREVISTA POR EL ARTÍCULO . . 51 FRACCIÓN I DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO Y EL QUE. DESENCADENA LA RESPONSABILIDAD EN EL CONFLICTO DE ACUERDO AL ARTÍCULO 947 DEL MISMO ORDENAMIENTO LEGAL. El artículo 51 fracción I de la Ley Federal del Trabajo presupone un engaño del patrón al proponer ~ trabajo y es obvio que al ofrecer una reinstalación para terminar un conflicto laboral en un lugar que no existe o en condiciones laborales diversas a las expuestas en el ofrecimiento del trabajo, determinan que la acción correcta sea la ·de rescisión del contrato sin responsabilidad para el trabajador. Al ofrecerse la reinstalación para terminar un conflicto laboral en un lugar que no existe o en condiciones laborales diversas a las expuestas en el ofrecimiento del trabajo, determinan que la acción correcta sea la de rescisión del contrato sin responsabilidad para el trabajador. Al ofrecerse la reinstalación cuando es aceptada por el trabajador la controversia laboral concluye en cuanto a esta pretensión. Por lo mismo, si con posterioridad es imposible materializar una reinstalación en los términos ofrecidos por el demandado, por no existir lugar de trabajo o por estar modificadas las condiciones necesarias para reiniciar labores, no puede concluirse que haya negativa de aceptar el laudo, mismo que ya está consentido y ejecutoriado. El laudo está consentido está incumplido pero no inaceptado. Formalmente el demandado aceptó el laudo pero pese a ello, por sus engaños, simplemente el laudo reinstalatorio no se puede cumplimentar. Incurre en engaño el patrón que ofreció el trabajo en un lugar inexistente o en condiciones diversas a las propuestas, legalmente inaceptables para la parte trabajadora. Nuestra tesis es en el sentido de que la acción debe ser la rescisoria en los términos del artículo 51 fracción I de la Ley Federal del Trabajo cuando no es posible cumplir una reinstalación ofrecida por el mismo patrón demandado, bien sea porque no existe el lugar señalado para la reinstalación o por ser evidentes las modificaciones de las condiciones de trabajo ofrecidas. En este caso no puede aplicarse el artículo 947 de la ley laboral porque no hubo por parte del demandado negativa a someterse al arbitraje ni se negó a aceptar el laudo pronunciado. El laudo está jurídicamente acatado pero los engaños del demandado impiden la cumplimentación de lo que ya fue un acuerdo de voluntades elevado dentro del proceso laboral a la condición de cosa juzgada. 56 Lic. Aurelio Campos Garz.a La responsabilidad en el conflicto prevista por el artículo 947 de la Ley Federal del Trabajo debe aplicarse únicamente cuando el patrón demandado de~acata un laudo condenatorio en donde la autoridad jurisdiccional lo obliga a cumplir una orden de reinstalación. En este caso, el patrón jamás acepta la reinstalación y por su rebeldía respecto al acato de una obligación de hacer compromete a la autoridad l~bo_ral, comprometiéndola a convertir la condena reinstalatoria en una condena econorruca. Procede fincar la responsabilidad en el conflicto bajo el supuesto de que el demandado se niegue a aceptar el laudo que ordena se reincorpore en el trabajo al actor que había sido despedido sin causa. Existiendo el compromiso del demandado de reinstalar no podrá argumentarse negativa a aceptar lo que el mismo ofreció, incluso puede darse el caso que la diligencia reinstalatoria se programe a instancia no del actor sino del mismo demandado. El demandado que engaña puede estar buscando más que materiali~ la reinstalación un supuesto legal donde el trabajador se haga acreedor de 1~ sanciones previstas por los artículos 948 y 519 fracción III de la Ley ~ederal del Trabajo donde se ordena dar por terminada la relación del trabajo si el actor se ruega a acatar el laudo. 6.- IMPOSffilLIDAD LEGAL DE EJERCITAR DE MANERA 1:ARALELA LA ACCIÓN RESCISORIA DE ACUERDO AL ARTICULO 51 FRACCIÓN I DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO Y LA RESPONSABILIDAD EN EL CONFLICTO. Legalmente es imposible legal intentar al mismo tiempo la responsabilidad en el conflicto derivada del artículo 947 de la ley laboral y la acción rescisoria prevista por el. artículo 51 fracción I del mismo ordenamiento legal. Las alternativas se excluyen entre sí. La acción rescisoria a que se refiere la fracción I del artículo 51 del ordenamiento laboral parte del supuesto de una relación de trabajo existente que se pretende ?esapare~~r por causa imputable al patrón. Se hace valer con una acción en donde el trabajador solicita ~e la autoridad las condenas contempladas por el artículo 50 de la Ley Federal del Trabajo. Por su parte, la responsabilidad en el conflicto no es una acción sino m:1 reconocimi_ento que hace la autoridad labor.al en el sentido de que la parte demandada_ se rueg~,a cumphr_un laudo en donde la acción de reinstalación ya prosperó y cuya cumplunentacion no ha sido posible por la expresa negativa de acatar el laudo por parte de los demandados. La 57 �Lic. Aurelio Campos Garza responsabilidad en el conflicto, luego de declarada, modifica la condena reinstalatoria por una de tipo económico. La modificación de la condena obedece a que el demandado se niega a aceptar el laudo. El patrón, en el supuesto que merece las sanciones económicas previstas para la responsabilidad en el conflicto no engaña a nadie, es claro en su postura de que no acepta reinstalar al actor aunque haya ganado el juicio y su pretensión reinstalatoria. En esta hipótesis no hay engaño sino desacato de un laudo con órdenes de materializar la reinstalación en el centro de trabajo. Ante la oposición del demandado a reinstalar al actor, ante la imposibilidad de la autoridad de cumplir con la condena reinstalatoria, por negativa del condenado a cumplir con la obligación de hacer lo que debe hacer, corresponde a la autoridad laboral reconocer, a solicitud de la parte actora, que no pudo ejecutar el laudo por causa imputable al demandado y que por tal motivo procede declarar terminada la relación laboral y convertir la condena reinstalatoria en una condena pecuniaria en los términos definidos por el artículo 94 7 de la ley laboral. Lic. Aurelio Campos Garza 8.- SITUACIÓN LEGAL DEL TRABAJADOR EN UNA REINSTALACIÓN PACTADA POR CONVENIO EN DONDE EL DEMANDADO SE NIEGA EXPRESAMENTE A CUMPLIR CON SU OFRECIMIENTO. Los convenios celebrados dentro del proceso laboral se elevan a la categoría de laudos consentidos y ejecutoriados, por lo mismo, cuando el demandado se niegue ante la fe judicial a aceptar un convenio elevado a la categoría de laudo, el caso se coloca en el supuesto previsto para la responsabilidad en el conflicto porque la autoridad laboral dio fe del expreso desacato. Por lo mismo, un convenio sobre reinstalación en donde no hay expreso desacato es susceptible de futura cumplimentación a menos de que resulte evidente el engaño. Lo anterior es diferente si lo pactado en el convenio es desacatado expresamente por el demandado. 7.- LA SITUACIÓN LEGAL DE QUIEN SOLICITA RESPONSABILIDAD EN EL CONFLICTO EN VEZ DE RESCISIÓN AL EXISTIR UN CONVENIO DE REINSTALACIÓN INCUMPLIDO. La autoridad laboral debe desechar las solicitudes respecto a la declaratoria de responsabilidad en el conflicto en los términos del artículo 947 de la ley laboral cuando exista aceptación formal de la reinstalación pero no haya sido posible su materialización o haya controversia en relación a engaños en cuanto a las verdaderas condiciones de trabajo en que se reincorporó dentro del trabajo al actor. El demandado que teóricamente muestra su voluntad de reinstalar a un trabajador debe ser oído y vencido enjuicio para que se demuestre que hubo engaño en la oferta de trabajo. En juicio deberá demostrarse que las condiciones laborales del trabajo ofrecido difieren de las que en realidad se ofrecieron al trabajador. Es menester demostrar en su caso que no pudo ser posible materializar la reinstalación por no existir el domicilio en donde llevar a cabo el convenio judicial, lo que lleva implícito un engaño al ofrecer el trabajo. En este caso con el acta levantada por el actuario del juicio en el cual se ofreció la reinstalación y en donde se dé fe de la inexistencia del supuesto lugar de trabajo, se tiene la prueba para apoyar la demanda rescisoria, misma que debe promoverse en un término de treinta días luego de la fallida reinstalación; demanda en donde señalarán para efectos de emplazamiento el actual domicilio del demandado que en el anterior juicio laboral engañó al trabajador dentro de un convenio incumplible. Será necesario el domicilio del demandado para emplazarlo porque obvio, el lugar señalado para la reinstalación no es el domicilio del demandado. 58 59 �Lic. Aurelio Campos Garza Lic. Aurelio Campos Garza CONCLUSIONES: PRIMERO: La acción de rescisión del contrato de trabajo sin responsabilidad para el trabajador prevista en el artículo 51 fracción I de la Ley Federal del Trabajo y la declaratoria de responsabilidad en el conflicto prevista por el artículo 947 de la misma ley laboral pueden prestarse a confusión cuando en un proceso laboral se ofrece la reinstalación en el trabajo y esta no puede llevarse a cabo por no existir lugar en donde materializar la reincorporación al trabajo o cuando la reinstalación se pretende materializar en condiciones laborales diversas a las ofrecidas. BIBLIOGRAFÍA Ley Federal del Trabajo. 74 a. Edición actualizada. Editorial Porrúa, S. A. México. 1994. SEGUNDA: La causal de rescisión ctel contrato de trabajo sin responsabilidad para el trabajador prevista por el artículo 51 fracción I de la Ley Federal de Trabajo siempre es aplicable en las ofertas de trabajo con engaños hechas fuera del proceso laboral. TERCERA: La posibilidad de solicitar se declare la responsabilidad en el conflicto en los términos del artículo 947 dela Ley Federal del Trabajo es correcta cuando existe un laudo donde exista una condena de reinstalación que no es aceptada por la parte demandada. CUARTA: Existiendo un convenio dentro del proceso laboral en donde se ofrezca al actor la reinstalación en el trabajo, en caso de incumplimiento del compromiso por no existir el domicilio del demandado o por variarse las condiciones en que se ofreció el trabajo, lo procedente es demandar la rescisión del contrato de trabajo en los términos previstos por el artículo 51 fracción I de la Ley Federal del Trabajo. QUINTA: La autoridad laboral debe desechar las solicitudes respecto ·a la declaratoria de responsabilidad en el conflicto en los ténninos del artículo 947 de la ley laboral cuando exista aceptación formal de la reinstalación pero no haya sido posible su materialización o haya controversia en relación a engaños en cuanto a las verdaderas condiciones de trabajo en que se reincorporó dentro del trabajo al actor. SEXTA: Un convenio celebrado dentro del proceso laboral y elevado a la categoría de laudo consentido y ejecutoriado, cuando es desacato expresamente por el demandado da lugar a la procedencia de la responsabilidad en el conflicto en los términos del artículo 947 de la Ley Federal de Trabajo. En cambio si el convenio reinstalatorio no ha sido expresamente desacatado permite futura cumplimentación o bien, la acción rescisoria prevista por el artículo 51 fracción I de la ley laboral cuando el actor tiene evidencias de que hubo engaño al ofrecer el trabajo en cuanto a las condiciones laborales. El engaño es palpable cuando pese al ofrecimiento de reinstalación esta es imposible por no existir el domicilio en donde se materializaría la reinstalación. 60 61 �Dra. Eréndira Salgado Ledesma HACIA UN CONCEPTO ÚNICO DE PATRIMONIO CULTURAL Los ambientalistas nos precisan que el patrimonio cultural es uno de los grandes componentes del Derecho Ambiental; luego entonces, cuáles son los otros componentes de dicha disciplina. En tanto no había adquirido independencia como una rama de la ciencia jurídica, donde podíamos ubicar el patrimonio cultural. Para estar en aptitud de contestar estas interrogantes es preciso plantearnos antes otras muchas. Cómo definimos al Derecho Ambiental. A partir de cuando logra su independencia. Cuál es su objeto de estudio. Cuáles son sus contenidos. De una manera sencilla el doctor Raúl Branes define el Derecho Ambiental como "un conjunto de reglas que se ocupan de la protección jurídica de aquellas condiciones que hacen posible la vida en todas sus formas". Dicho con otras palabras, es el conjunto de reglas jurídicas que regulan la protección a la biosfera (se entiende como tal la capa del planeta en la que puede desarrollarse la vida). De la definición se infiere que estamos ante la rama del derecho que .tiene uno de los objetos de estudio de mayor trascendencia: la protección del mantenimiento y continuidad de las condiciones que hlcieron y hacen posible la vida sobre la tierra. Luego entonces, porque en forma tan tardía aparece esta nueva disciplina en el escenario jurídico, la que cuenta con escaso cuarto de siglo. Rama del derecho de reciente cuno y muy de moda hoy en día. Es sabido que el hombre, expresado como género, en forma constante deteriora no sólo su entorno natural sino también las relaciones con los demás seres vivos, tanto de su misma especie como de otras. Así vemos con frecuencia, y en diversos lugares del mundo, como se elevan voces de protesta por las constantes violaciones a los derechos humanos, por los diversos tipos de discriminación que padecemos (al inmigrante, al indígena, a quienes profesan otras religiones; al hombre de color; al sexo femenino); por la crueldad hacia los menores; por la crueldad hacia los animales; por los derechos de los procesados; por los derechos de las víctimas, y 63 �Dra. Eréndira Salgado Ledesma Dra. Eréndira Salgado Ledesma por tantas otras causas que generalmente son abanderadas tanto por organizaciones no gubernamentales muy respetables como por personajes deseosos de ocupar un lugar protagónico en la comunidad. Al parecer, para cada situación y grupo humano en particular se crean especialidades dentro de la ciencia jurídica, y continuamente se emite legislación sobre pedido y al gusto del cliente. Así, cada día, hemos de ve.r como se va fragmentando cada vez más el conocimiento jurídico y creciendo el espectro de la especialización. No señalamos lo anterior sólo a manera de crítica porque consideremos que en todos los casos tal situación sea perniciosa, sino con el ánimo de precisar una realidad que ya es cotidiana en nuestra profesión y que en el presente caso trate de explicar los antecedentes del Derecho Ambiental. Esta no es una pos1c1on original producto de nuestra época, una vez consumada la Independencia se consideró que con decretar la igualdad jurídica de todos los habitantes del país, por ese solo hecho todos los mexicanos quedaban capacitados para gozar de los mismos derechos y cumplir similares obligaciones. Algo parecido ocurre después de la lucha revolucionaria de 191 O, cuando en la Constitución de 1917 se coloca al indígena en igualdad ante la ley. Años más tarde, al percatarse nuestras autoridades que la igualdad no se logra en términos de un decreto, pretende enmendarse la plana reconociendo en el texto fundamental nuestra realidad pluriétnica y pluricultural, y la no integración de los grupos indígenas al desarrollo nacional, de nueva cuenta en forma errónea, al no darse más elementos para su integración que el texto del articulo 4o. Artículo en el que se señalan las obligaciones del Estado para las 56 etnias que habitan en el país, entre las que destaca: el otorgar protección a su lengua, a sus costumbres, a sus tradiciones. Ante lo que nos cuestionamos ¿qué no es obligación del Estado otorgar los mismos ámbitos de protección para todos los nacionales? Así debería ser en una sociedad plural en la que todos sus miembros cuentan con similares oportunidades para su desarrollo. ¿Qué su cultura no es la misma nuestra? Es probable que ahora nos enfrentemos a una discriminación en sentido inverso a la que hasta ahora se ha vivido. Aunque los compromisos a los que nos referimos, asumidos e insertos en la Constitución como resultado del Convenio internacional 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por México en la ciudad de Ginebra Suiza en 1989, y aprobado por la Cámara de Senadores en 1990, jamás se han cumplido. En este rubro como en muchos otros la ley es letra muerta. Qué lejos quedaron aquellos tiempos cuando alguien se ostentaba como doctor en derecho y nosotros lo mirábamos casi con un aureola en la cabeza, esperando que nos aclarara cualquier duda que nos surgiera en cualquier ámbito del conocimiento jurídico y, en ocasiones, hasta en otras áreas del conocimiento. Igual acontecía cuando a nuestras familias las atendía el respetabilísimo médico familiar, en la actualidad una de !as tantas especies en vías de extinción. ,, ' ih : 1 Como consecuencia de la especialización se emiten leyes para la atención de cada problemática específica. Desde nuestra modesta perspectiva, que no es mas que la de una civil enamorada de su profesión y por tanto sin mayor valor, consideramos que los responsables de planear y ejecutar las políticas gubernamentales, en ocasiones, tienen una visión errónea o distorsionada de la realidad Y tratan de modificarla de acuerdo a los intereses que representan y para tales efectos les sirve de instrumento la emisión de leyes que las mas de las veces resultan ineficaces. Así podemos ver que cuando la opinión pública generaliza su preocupación sobre algún tema en particular y en tomo a él se desata una campaña en los medios de difusión masiva, se designa una comisión interdisciplinaria para que se aboque a su estudio; o bien se abren foros de co,nsulta para recolectar las diferentes opiniones de la sociedad civil para, posteriormente, y en el mejor de los casos, plasmarlas en un cuerpo normativo. Una vez ocurrido lo anterior, y habiendo servido de catarsis ª. 1~ frustraciones y resentimientos de la población desaparece el problema como noticia en dichos medios, y pareciera que también desaparece de la realidad. No se vuelve a saber más de ése hasta que ocurre alguna circunstancia que produce de nueva cuenta un estallido y nuevamente vuelve a ser retomado por los medios de difusión Y posteriormente atendido por los políticos. 64 Así, ante la presión de diversos grupos que demandan una vivienda digna para sus familias se modifica la Constitución y se incorpora el derecho que tienen a contar con ella como una garantía social. De igual forma, se incorpora el derecho a la salud en el mismo numeral. El Derecho Ambiental y la creación de instancias gubernamentales para la atención al medio ambiente, por tanto, desde una perspectiva antropocéntrica, surge motivado por una conciencia de la raza humana que empieza a preocuparse por los efectos que la contaminación y el deterioro del ambiente producen en su salud y en su calidad de vida, más que producto del respeto por la naturaleza. Lo anterior ocurre en la década de los setenta cuando delegados de 113 naciones del orbe se reunieron a convocatoria de la ONU en la ciudad de Estocolmo ' Suecia, en 1972, para asistir a la primera conferencia sobre el medio ambiente humano. Como resultado de la cual se redactaron 109 recomendaciones y se suscribió una declaración de 26 principios que plasmó nuestros derechos y nuestras 65 �Dra. Eréndira Salgado Ledesma Dra. Eréndira Salgado Ledesma responsabilidades en materia ambiental. Con posterioridad a esta conferencia se realizan otras a nivel internacional en las ciudades de Nairobi, Kenia, en 1982, y en Río de Janeiro, Brasil, en 1992, en las que se analizan los avances habido en la materia. De igual forma, los ambientalistas nos señalan que la moderna legislación en dicha materia tiende a concentrar la protección del ambiente natural y la ordenación del medio construido en unas mismas normas jurídicas. Orientándose, por tanto, a regular la protección del ambiente en su conjunto, considerando el estudio de las normas jurídicas que se ocupan de esa protección integral el primer gran contenido de los cuatro que componen el Derecho Ambiental. En México, por su parte, es promulgada la Ley Federal para prevenir y controlar la contaminación ambiental en 1971, y al año siguiente se crea una instancia gubernamental con nivel de Subsecretaria para la atención de esta incipiente problemática. En 1988 también se integra una comisión intersecretarial para coordinar los esfuerzos de todas las Secretarías involucradas en el problema ambiental, en un sexenio que se especializó en crear comisión tras comisión, las cuales sirven más para diluir responsabilidades que para resolver problemas. Actualmente, contamos con una flamante Secretaria encargada del manejo y atención del problema ambiental creada conforme a las reformas habidas a la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal en diciembre de 1994, y una nueva ley ya no denominada de prevención sino de protección al ambiente (con posterioridad es probable que se le denomine de restauración o de recuperación) lo que probablemente refleja el fracaso de la autoridad en los últimos veinticinco años, ya no para prevenir la problemática sino tan siquiera para no dejar que esa se incrementara. Es obvio que algo ha fallado. Es probable que se han estado aplicando esfuerzos para atacar los efectos de un problema, descuidando las causas generadoras del mismo, las que están estrechamente relacionadas con la carencia de educación y la ausencia de cultura de gran parte de la población. Hasta este punto hemos tratado de acotar el objeto de estudio del Derecho Ambiental, así como los antecedentes que propiciaron su autonomía como disciplina jurídica. Ahora concentraremos nuestros esfuerzos para identificar sus contenidos, señalar las relaciones existentes entre ese y el patrimonio cultural para, finalmente, exponer la tesis que sustentamos. El Derecho Ambiental desde el enfoque mayoritario de quienes se ocupan de su estudio, aborda el ambiente desde dos perspectivas: el medio natural y el medio artificial o construido. Señalándonos que, en relación con el hombre, ambos constituyen el medio social que condiciona la calidad de vida de este último. 66 Un segundo contenido se encuentra constituido por la legislación que regula la protección del medio natural en forma sectorial, que examina de manera independiente la legislación aplicable a cada uno de los diversos conjuntos que integran la naturaleza, entre ellos el suelo, la tierra, las aguas, la flora, y otros. Como tercer gran contenido nos señalan a la legislación que regula la ordenación del medio construido. Por último, como cuarto y último gran contenido, se refieren a la protección de la salud humana ante los efectos nocivos del medio ambiente. Así podemos apreciar que, de conformidad con este planteamiento esquemático, el patrimonio cultural construido se encuentra inserto como uno de los contenidos del Derecho Ambiental. No obstante, cabe precisar que hace casi 100 años, allá por 1897, en uno de los periodos presidenciales del general Porfirio Díaz, se emite la primera ley protectora del patrimonio cultural cuando el D~recho Ambiental ni remotamente existía por carecer de materia. No requiriéndose en ese entonces legislar para brindar protección al ambiente en el marco de una sociedad rural que poco lo deterioraba. Así pues si se trata de buscar parentescos, más que ser el patrimonio cultural hijo del Derecho Ambiental, este último es bisnieto del Derecho Patrimonial Cultural. Por lo que también nos preguntamos ¿no será sentido inverso al planteamiento de los ambientalistas, y mas bien la protección jurídica del ambiente, natural y construido, sea uno de los grandes contenidos del Derecho Patrimonial Cultural? Por más que las tendencias que se han mantenido vigentes en los últimos años en los diferentes enfoques del Derecho Ambiental contemplen a los bienes del patrimonio cultural insertos en las políticas de regulación urbanística y ambiental, y al efecto se manifieste que su defensa y valoración no contraviene ni teórica ni 67 �Dra. Eréndira Salgado Ledesma Ora. Eréndira Salgado Ledesma prácticamente dichas políticas, sino las complementan, esto no necesariamente, que formen parte de ése como materia de estudio. implica, Cuando se efectúa el análisis de las disposiciones relativas a la protección del patrimonio cultural constantemente nos encontramos en forma casi paralela con la regulación del patrimonio natural, lo que en nuestra legislación no tiene nada de raro, así lo detectamos desde 1930. Como tampoco es raro que ahora ocurra a la inversa, ambos componentes culturales se encuentran interrelacionados sin poder disociarlos porque su preservación se encuentra estrechamente relacionada. Desde el enfoque tradicional con el que generalmente se ha abordado el patrimonio cultural en los diferentes tratados jurídicos y ordenamientos que han tenido vigencia tanto a nivel local como internacional, amen de no contarse a la fecha con una definición de los alcances del concepto que unifique criterios de los especialistas en el tema, se le ha identificado como un conjunto de bienes tangibles (construidos) producto de la mano del hombre, que la sociedad considera como suyos, con valor, mantiene vigentes y procede a otorgarles protección para su preservación. Sólo desde este enfoque particular, restringido y obsoleto, podemos aceptar que el patrimonio cultural. como sinónimo de patrimonio edificado, pueda incorporarse como uno de los contenidos del Derecho Ambiental. Por fortuna, este enfoque restringido ya está en vías de ser superado. Diversos países ya han ampliado su concepción de patrimonio cultural referid(? limitativamente a edificios, incorporando en sus legislaciones culturales la protección de bienes producto de la naturaleza y de otros de carácter intangible, al considerar que existen bienes no representados materialmente que por su propia naturaleza son de propiedad social y dentro de ellos relacionan al lenguaje, al folklore, a diversas técnicas de producción artesanal -no al producto resultante- y, en general, expresiones vivas de las diversas culturas. Nosotros consideramos que este reconocimiento debe ser una etapa en la integración de un concepto globalizador del patrimonio cultural y que el locus del quehacer humano también forma parte de su patrimonio cultural. Un ejemplo vivo de lo mencionado lo encontramos en los pueblos de origen prehispánico de la zona lacustre del Valle de México, con particular importancia el de Xochimilco, declarado Patrimonio, no natural, sino Cultural de la Humanidad por la UNESCO, sitio en donde igual importancia reviste para su población la preservación 68 del entorno natural que le confiere una fisonomía especial y es fuente generadora de recursos por la vía de la producción de flores y de hortalizas que proveen a la ciudad de México; el método tradicional de cultivo en chinampa, y el mantenimiento de sus hábitos y costumbres heredados de los antiguos mexicanos. México, en la última década, a quedado a la zaga de los avances en materia de legislación patrimonial cultural. Así podemos ver que en la Ley Federal Sobre Monumentos y Zonas, Arqueológicos, Artísticos e Históricos, y bajo la categoría de monumentos arqueológicos, históricos y artísticos sólo se contemplan una serie de bienes construidos por el hombre, muebles e inmuebles, que la Nación, a través de ]as autoridades de los institutos nacionales de Antropología e Historia y de Bellas Artes y Literatura, considera con valor. Con la única excepción prevista en el artículo 28 bis de dicha ley, adición incorporada en 1986, debida más a razones de carácter práctico con el fin de poner un coto al saqueo de restos fósiles de seres vivos que poblaron la tierra en épocas pretéritas (caracoles, mamuts, pécaris, etc.), principalmente en los estados de Baja California, Baja California Sur y Coahuila, por los turistas motivados por los oferentes de paquetes turísticos que entre sus atractivos ofrecían la posibilidad de llevarse a casa un souvenir de esta naturaleza, más que a conferirles a dichos bienes valor cultural. Y, precisamente, por su carácter de excepción nos sirve para confirmar la regla, y poner de manifiesto la pobreza con que en este país se maneja el concepto de patrimonio cultural. Todos los demás bienes de índole natural se regulan desde enfoques diversos a la cultura. Y, son protegidos por razones que hasta la fecha se consideran disociadas a ella. De esta manera, y en forma separada, se contemplan ambas categorías de bienes. En las diversas disposiciones que rigen en materia de patrimonio cultural se otorga protección al patrimonio construido; mientras que la regulación del patrimonio natural, que no se considera componente del patrimonio cultural, se ha regulado de conformidad con leyes en las materias forestal, agrícola, ecológica, ambiental, etc., y, actualmente en la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente. Mientras que algunos instrumentos de carácter internacional los contemplan de manera conjunta, aunque persistiendo la posición dualista en su tratamiento. A grandes rasgos observamos que la preservación del equilibrio que debe existir entre hombre y naturaleza, que a fin de cuentas es lo que permitirá a ese continuar sobre la faz de la tierra, carece de connotaciones de carácter cultural para nuestros legisladores, entre otros grandes grupos de conocedores. Estos bienes, desde 69 �Dra. Eréndira Salgado Ledesma Dra. Eréndira Salgado Ledesm4 su perspectiva ajenos a esa óptica patrimonial, no obstante los hemos encontrado incorporados en leyes de carácter cultural antecedentes de la actual ley sobre monumentos. Lo anteiior desde un enfoque paisajista o esteticista, no patrimonial cultural. De tal suerte, en la Ley Sobre Protección y Conservación de Monumentos y Bellezas Naturales del 13 de diciembre de 1930, se insertan diversos artículos relacionados con los bienes naturales, al fijar protección a poblaciones o parte de éstas situadas en el Distrito y territorios federales, que fuere necesaria para conservar y mantener el carácter típico y pintoresco característico de México. Para tal efecto consideró de utilidad pública la protección y conservación de los monumentos y bellezas naturales y la defensa del carácter típico y pintoresco de los sitios declarados como lugares de belleza natural. Fijó como requisito para declarar a un sitio natural como de interés público el que ese contara con "notable" belleza, sin señalar quien o quienes, ni bajo que procedimiento calificarían tal característica. En los sitios una vez declarados no podían realizarse obras ni trabajos de naturaleza alguna que destruyeran, alteraran o perjudicaran su belleza. En consecuencia podía prohibirse la explotación forestal, la destrucción de la vegetación, la construcción de edificios, la colocación de avisos o anuncios y cualesquier otros actos que dieran por resultado la pérdida o menoscabo de la belleza. Los lugares declarados quedaban bajo la vigilancia del entonces Departamento de Monumentos Artísticos, Arqueológicos e históricos dependiente de la Secretaría de Educación. Al amparo de esta ley sólo fue declarado de interés conservar el aspecto típico de las plazas de la Constitución, de Loreto, y de Santo Domingo, todas ubicadas en el Distrito Federal, sin que se declarara algún sitio natural. La declaratoria que recayó_ sobre la plaza de la Constitución, muchos años después, es de suyo obvio que no logró el cumplimiento de su cometido para que el sitio permaneciera como se encontraba al momento en que esa fue expedida; cuyas características típicas fueron modificadas en varias ocasiones hasta llegar a la presentación con que la conocemos hoy en día, con únicamente el zócalo y el asta bandera en su parte central, elementos que de típicos no tienen nada. reglamento, mismo que nunca fue expedido, y a su amparo sólo se emitieron decretos d~ proJección a zonas típicas y pintorescas de las actuales delegaciones políticas de Villa Alvar~ ~bregón, _Coyoacán y Xochirnilco; la calle de la Moneda; el callejón de Cor~~s Chnsti; el con3unto de calles que r?dean al Colegio de las Vizcaínas y una porcion del pueblo de Tlacopac, en Villa Alvaro Obregón. Todas en la Ciudad de México Y ~ediante decretos publicados en el "Diario Oficial" los días 5 de octubre y 29 de noviembre_ de 1934; 8 d_e marzo de 1944; 4 de febrero de 1949 y 21 de agosto de 1952, respectivamente. Sm que tampoco encontráramos antecedentes que a su amparo se declarara como área de protección algún sitio natural. Esta ley füe abrogada por la denominada Sobre Protección y Conservación de Monumentos Arqueológicos e Históricos, Poblaciones Típicas y Lugares de Belleza Natural, del 27 de diciembre de 1933, la que en su artículo 21 señaló que podía declararse de interés público la protección y conservación de determinados lugares de propiedad nacional o sujetos a la jurisdicción federal, y, en especial, los situados en el Distrito y Territorios federales cuando fueren de notable y peculiar belleza natural. Cuando los sitios y lugares fueren de propiedad privada dichas declaratoria debía efectuarse vía decreto. Efectuaba la remisión de varias de las disposiciones a su 70 La ley de protección cultural que abrogó la antes comentada fue la denom_inada, p_recis~ent,e, _del Patrimonio Cultural de la Nación, por la que se declaro d~ mteres ~ubh~o la protección, conservación, recuperación y acrecentamiento del Patrimoruo Cultural de la Nación y declaró como bienes de valor c_ul_tural, e~tre otros muchos, los ejemplares tipo de la flora y de la fauna, los lugares ttp1cos ~ pmtores~s y l?~ lugare~ de belleza natural. Así podemos apreciar que sigue predommando la msercion de bienes naturales para su protección desde un sentido estétic~. Ley que ~vo poca fortuna desde su redacción y casi nada de aplicabilidad. Tres ~os tr_anscumeron para que fuera promulgada por el Ejecutivo de la Unión y tuvo vigencia de un año escaso, sin que tampoco se haya declarado ningún bien 0 lugru: ~~tural como parte del patrimonio cultural. No esta por demás comentar que en oposic10n a sus predecesoras esta ley pecó de extensiva al dar elementos para conceptuar con valor patrimonial cultural a casi la totalidad de los bienes muebles e inmuebles que se localizan en el país, lo que sin duda alguna constituyó un exceso que impidió su eficacia. Dos razones podemos indicar para la inexistencia de declaratorias de bienes y de áreas naturales sujetas a protección al amparo de las leyes culturales comentadas. Una, es la ausencia de valoración cultural a los bienes que no son producto de la mano del hombre sino obra de la naturaleza. Otra, es el respeto a los diferentes ámbitos de atribuciones que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos confiere a los distintos niveles de gobierno. Como sabemos los bienes muebles e i?111uebles se rigen por la legislación del lugar de su ubicación, bajo la regla conocida como /ex rei sitae. Por su parte, el artículo 73 de nuestra Carta Magn~, no establecía a favor del Congreso General facultad alguna para legislar en matena de protección de bienes monumentales naturales; únicamente sobre monumentos y zonas construidos cuya conservación fuere de interés nacional, y esto 71 �Dra. Eréndira Salgado Ledesma a partir del 3 de enero de 1966, cuando le fue adicionada la fr~cción XXV a dicho artículo. Complementariamente, su artículo 124 previene que las facultades que no estén expresamente concedidas por la Constitución a los funcionarios federales se entienden reservadas a los estados. De ambas razones expresadas, y por los antecedentes históricos con que cuenta la Federación como invasora de atribuciones estatales, definitivamente nos inclinamos por la primera de ellas. Y, por otra parte, para que la Federación otorgara protección desde los aspectos ecológico o ambiental, es hasta el 29 de julio de 1987 cuando mediante adición de la fracción XXIX G al mismo artículo 73 se incorporan a su favor facultades de protección al ambiente y de preservación y restauración del equilibrio ecológico. Por tanto, la ley forestal vigente en 1986, que facultaba al titular del Poder Ejecutivo para decretar el establecimiento de reservas de la biosfera, monumentos naturales y otras áreas naturales protegidas, exclusivamente se las confería respecto de los bienes comprendidos dentro del apartado de recursos naturales contemplados en los párrafos cuarto y quinto del artículo 27 constitucional y, de manera general, sobre bienes de propiedad federal. De no ser así, y no obstante el loable fin de las declaratorias serían inconstitucionales. La misma perspectiva dual en el tratamiento diferenciado de protección a bienes producto de la mano del hombre y a los productos de la naturaleza observa la UNESCO, autoridad mundial en las tareas de preservación de bienes culturales, y en especial en el texto de la Recomendación sobre la protección en e! ámbito nacional del patrimonio cultural y natural de 1972. La que, como su propia denominación nos lo sugiere, identifica, individualiza y relaciona a ambos grupos de bienes en forma separada; no obstante que a ambos les atribuye valor patrimonial cultural. Aunque por sus respectivas definiciones es fácil concluir que se encuentran estrechamente relacionados dificultándose su disociación. Así pues, para la UNESCO, el patrimonio cultural lo integran los siguientes bienes: - Los monumentos.- entendiéndose como tales las obras arquitectónicas de escultura y de pintura monumentales, inclusive las cavernas y las inscripciones, así como los elementos, grupos de elementos o estructuras. 72 Dra. Eréndira Salgado Ledesma - Los conjuntos.- grupos de construcciones, aisladas o reunidas, por su arquitectura, unidad e integración en el paisaje. - Los lugares o zonas topográficas.- obras conjuntas del hombre o de la naturaleza. Todos los bienes antes mencionados deben contar, adicionalmente, con valor especial desde alguno de los siguientes puntos de vista: arqueológico, histórico, etnológico artístico o científico. Mientras que para el mismo organismo el patrimonio natural lo integran: - Los monumentos naturales construidos por formaciones físicas o biológicas que tengan valor especial desde el punto de vista estético o científico. - Las formaciones geológicas o fisiográficas y las zonas estrictamente delimitadas que constituyan el hábitat de especies animales y vegetales de gran valor o amenazadas, que tengan una importancia especial desde el punto de vista de la ciencia, de la conservación, de la belleza natural o de las obras conjuntas del hombre y de la naturaleza. En el desarrollo de las definiciones que la recomendación en cita efectúa en su capitulado se señala que ambos grupos de bienes han de considerélfse como un todo homogéneo que comprende no solo las obras que representan un valor de gran importancia, sino además los elementos más modestos que hayan adquirido con el tiempo un valor desde el punto de vista de la cultura o de la naturaleza, sin que puedan disociarse las obras ni elementos del medio que los rodea, ya que ambos tienen como :finalidad el desenvolvimiento deJ hombre: en resumidas cuentas ambos son parte del patrimonio cultural. El texto del anterior apartado de la recomendación representó en su tiempo un hito que marcó todo un cambio de perspectiva en el enfoque de identificación y catalogación de bienes culturales, al dejar atrás el concepto "clasista" de monumento que tradicionalmente había prevalecido a nivel mundial y que -desafortunadamente- prevalece todavía en México, de considerar como parte del patrimonio cultural tan solo a bienes construidos de gran tamaño o magnificencia, generalmente representativos de una clase social acomodada, expresiones que nos ilustran su forma de vida, para derivar hacia una conceptuación que llamaremos "más democrática", que puede concluir próximamente en la 73 �Dra. Eréndira Salgado Ledesma declaratoria de bienes a los que los responsables de plantear o de ejecutar las políticas culturales de este país, según sea el caso, consideran modestos, como lo son diversas expresiones folklóricas de grupos étnicos nacionales. En México una vez que el tratamiento del patrimonio natural fue desincorporado de la legislación relativa a la protección del patrimonio cultural, lo que ocuni.ó con la expedición de la Ley Federal sobre Monumentos y Zonas Arqueológicos, Artísticos e Históricos, la que aun continúa vigente, en la que ya no se le otorgó protección de ningún tipo, se le ubica desde una perspectiva conservacionista, ecológica o ambientalista, ya no cultural o esteticista, inicialmente en la ley forestal de 1986, para posteriormente regularlo por la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente en vigor. Conforme a este ámbito de protección se han declarado 8 monumentos naturales; 18 reservas de la biosfera; 3 parques marinos nacionales; 8 áreas de protección de flora y fauna silvestres; 13 reservas especiales y 44 parques nacionales, que según información reciente de la dependencia competente cubren un área geográfica equivalente al 5% del total de la superficie del territorio nacional (en Costa Rica, las áreas declaradas cubren el 10% del total de esa Nación). Estas áreas se han incorporado en los diversos planes nacionales de desarrollo, actualmente el 1995-2000, a partir de que se detectó el peligro que corrían con el uso irracional de sus recursos de que fueron objeto el que rebasó la capacidad de la naturaleza para su renovación; con lo que también se pone en peligro la existencia de ecosistemas diversos y, en un momento dado, y sin al ánimo de ser catastrofistas, la existencia de la raza humana en .el planeta de no variarse prontamente las prácticas y usos establecidos. Las áreas naturales protegidas según Carlos Alcérreca son proporciones de . nuestro planeta terrestre y acuáticas en donde el ambiente original no ha sido esencialmente alterado por el hombre y que se sujetan a regímenes especiales de protección. Conforme la ley en trato podemos clasificarlas de acuerdo a dos clases y a varias categorías. Así tenemos que esas pueden ser de interés para la Federación o de interés local, dentro de las de carácter federal encontramos 7 diversas: - reservas de la biosfera - reservas especiales de la biosfera - parques nacionales - monumentos naturales - parques marinos nacionales 74 Dra. Eréndira Salgado Ledesma - áreas de protección de recursos naturales - áreas de protección de flora y fauna. Mientras que dentro de las de jurisdicción local tenemos: - parques urbanos - zonas sujetas a conservación ecológica Los fines que se persiguen con los niveles de protección otorgados propenden de manera general a la preservación de los ambientes naturales representativos de las diferentes regiones, la salvaguarda de la diversidad genética de las especies silvestres; asegurar el aprovechamiento racional de los ecosistemas y de sus elementos; proporcionar un campo propicio para la investigación científica, generar conocimientos y tecnología que permitan el aprovechamiento racional de los recursos naturales, proteger poblados e instalaciones estratégicas mediante la creación de zonas de amortiguamiento de carácter forestal e hidrológico, y para proteger los entornos naturales de zonas, monumentos y vestigios arqueológicos, históricos y artísticos de importancia para la cultura e identidad nacionales. De los fines antes listados y contemplados en la ley ecológica podemos desprender que las áreas naturales protegidas según su enfoque, no cuentan con valoración cultural alguna, sino que uno de sus fines, quizás el menos importante por relacionarlo al final, es servirde protección a otros bienes que se considera si cuentan con dicho valor, como lo son los monumentos construidos. De las áreas antes relacionadas sólo analizaremos la reserva de la biosfera y los monumentos naturales, por encontrarse regulados por diversos instrumentos de carácter internacional en materia de protección al patrimonio cultural. La ley ecológica, en su artículo 48 párrafo primero, nos precisa qué elementos debe contener un área natural para ser catalogada reserva de la biosfera: contar con una superficie mayor a 1O mil hectáreas, a nivel nacional ser representativa biogeográficamente hablando de uno o más ecosistemas no alterados significativamente por la acción del hombre, y al menos una zona no alterada, en la que habiten especies consideradas endémicas, amenazadas o en peligro de extinción. Estas reservas, al igual que las zonas arqueológicas declaradas, cuentan con zona nuclear y otras de amortiguamiento. En la primera de éstas sólo pueden autorizarse 75 �Dra. Eréndira Salgado Ledesma Dra. Eréndira Salgado Ledesma actividades de preservación; mientras que en las otras se autoriza la diversidad de usos. Incluso pueden ser utilizadas para los aprovechamientos tradicionales de la comunidad que las habiten. Los monumentos naturales son otra de las categorías que comprenden las áreas naturales protegidas; con anterioridad incorporados en la ley forestal de 1986, según se mencionó y suprimidos en la de 1992. Se contemplan en el artículo 52 de la ley ecológica y son establecidos en áreas que contengan uno o varios elementos naturales de importancia natural, sin que se nos precisen sus características. Sobre este particular también se pronuncia el Convenio sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes a que hicimos mención, el que también señala como obligación de los diversos gobiernos que los suscriban el respetar la importancia que para las culturas y valores espirituales de los pueblos indígenas reviste su relación con sus tierras y su territorio, debiendo reconocer sus derechos de propiedad y posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan, para lo que deberán tomarse medidas para salvaguardar sus intereses, en especial los relacionados con la utilización de las tierras a las que tradicionalmente han tenido acceso con el fin de desarrollar sus actividades tradicionales y de subsistencia. . Las declaratorias las expide el Presidente de la República con apoyo en lo d1spuesto por los artículos 65 a 70 de la ley de la materia y en su texto deben fijarse las limitaciones que afectarán al sitio; indicar el plazo en el que la dependencia que haya propuesto su establecimiento elaborará el programa de manejo; su publicación en el "Diario Oficial" de la Federación, y la notificación personal a los propietarios o poseedores afectados. De no ser posible la notificación deberá publicarse por dos ocasiones en dicho diario para que surta los efectos correspondientes (sería interesante investigar cuantas comunidades indígenas de las 56 etnias que habitan el país tienen acceso al "Diario" mencionado). Las declaratorias de este tipo adicionalmente son avaladas por la UNESCO, conforme a su programa "el hombre y la biosfera". En México la primera reserva declarada fue la de Sían Ka'an (inicio del cielo) en el Estado de Quintana Roo, en el año de 1987, en un área de 528 mil 147 hectáreas, lugar en donde se localizan un conjunto de elementos culturales de importancia a nivel mundial, como "el Paraíso", la segunda barrera arrecifal más grande del mundo, motivo de tantas controversias a últimas fechas generadas por la construcción o no de un muelle que preste servicios a la isla de Cozumel, bosques tropicales; manglares; sabanas y más de 22 sitios arqueológicos. Sitio que fue refrendado por la UNESCO como Patrimonio Cultural de la Humanidad, declaratoria que constituye la más alta valoración que a nivel internacional otorga dicho organismo. 76 Si bien al monumento en su acepción más antigua se le identifica como una obra creada po.r la mano del hombre y edificada con el fin de conservar presente en la memoria de generaciones futuras un determinado personaje o acontecimiento, desde la concepción que más se acerca a sus raíces etimológicas es una obra con características que la hacen resaltar de su entorno, siendo irrelevante si es producto humano o producto de la naturaleza. Conformidad con la legislación nacional vigente ¿qué debemos entender por monumento natural? y ¿qué bienes o elementos integran esta definición? En primer lugar señalaremos, de manera general, que las áreas naturales protegidas son el género, y el monumento natural una de sus especies. Consisten en lugares u objetos naturales que por su carácter único o excepcional interés estético, valor histórico o científico, se pretende incorporar a un régimen de protección absoluta. Los bienes o conjuntos de este tipo, no tienen la variedad de ecosistemas ni la superficie necesaria para ser incluidos en otras categorías previstas en la ley. Al amparo de la legislación en la materia se han declarado 9 monumentos naturales~ todos ellos relativos a sitios y ninguno a objetos ( objetos es denominación utilizada en el cuerpo legal, aunque considerarnos más preciso decir bienes). Dentro de los sitios declarados destacan los denominados "cerro de la Estrella", y "cerro de la Silla", situados en las ciudades de México. y Monterrey, respectivamente, éste último con el carácter de monumento al ser coµsiderado histórica y culturalmente como símbolo representativo de la ciudad en donde localiza. En el texto de las declaratorias se señala como justificación para su expedición "la necesidad de promover la conservación de' ecosistemas representativos, lugares u objetos _naturales, por su carácter único, excepcional, interés estético, valor histórico o científico". Es decir, para motivar el decreto, quienes lo redactaron, lo único que hicieron fue transcribir el texto del artículo 52 de la ley, sin justificar a fin de cuentas el porqué los sitios mencionados se ubican dentro de los supuestos que la norma prevé para considerarlos monumentos. 77 �Dra. Eréndira Salgado Ledesma _Tratándose _de declaratorias de este tipo notamos sin lugar a dudas una gran ausencia. La relac10nada con dos árboles, uno de ellos estrechamente vinculado con acontecimientos históricos de importancia para los mexicanos. Nos referimos al conocido como el "árbol de la noche triste". Árbol que nos inspira tristez,a no tanto por su denominación c~mo por_ su abandono y su situación de huérfano de ;rotección legal. En alg~a ocas1on un c1~d~~ano bien intencionado y preocupado -de los que por fortuna aun abundan- sohc1to al presidente de la República en turno su d~cl~atoria como bien del patrimonio cultural, específicamente como monumento h1stonco al amparo de la ley monumental mencionada. Desafortunadamente las au~or~~ades resp?~sables no encontraron elementos suficientes que motivara:i su suJec10n a este reg1men de protección como un bien cultural. No se ubica dentro de los supuestos pre;i~tos en la ~ey c~tada para considerarlo monumento paleontológico, por ~~ ser resto fos1l de especie arumal o vegetal que haya habitado la tierra en épocas pretentas. Tampoco es un bien mueble o inmueble producto de las culturas anteriores al establecimiento de la hispánica para considerarlo monumento arqueológico. Por otra parte, c~ando ~ucedieron los hechos históricos con los que se le relaciona, y por todos conocidos, aun no se establecía la cultura hispánica en lo que ahora conocemos como México, para considerarlo monumento histórico, y, por último, estimamos que carece de valores estéticos para que se le declare monumento artístico. La opción que nos plantea la legislación es clara: su ubicación como monumento natural, atentos a que en el propio texto del artículo 51 de la ley de ecología se previene que los monumentos naturales se estableGerán en objetos n~~·ales que por ~~ carácter único (valor histórico) se resuelva incorporar a un ~eg,men de ~rotecc10n absoluta. Lo anterior no se ha logrado, desgraciadamente los arboles no tienen representantes legales, herederos o beneficiarios que les permitan defender sus derechos. Es probable que algún día a futuro, cuando se quiera levantar un monumento nacional a la indolencia humana y a la falta de interés hacia valores que deberían semos propios, un buen lugar puede ser la calle de Tacuba, lugar en que se localiza lo que queda del árbol. La otra ausencia detectada es la del árbol conocido como "del tule" el cual el Inst~tllto T~cnol?gico Agropecuario de Oaxaca sostiene que es un ahuehuete, y el escntor Lms Suarez ~ue es un sabino. La especie es lo de menos, ambas son igual de respeta?les. Lo que 1~porta es su protección. Aunque, para su fortuna, este árbol ya es motivo de protección por parte de una entidad no gubernamental que con los recursos que capta generados por su visita realiza esfuerzos para su preservación. 78 Dra. Eréndira Salgado Ledesma La declaratoria de un bien o área natural ya sea al amparo de la legislación local o bajo el reconocimiento de la UNESCO después de cubrir un sinnúmero de requisitos no es elemento suficiente para garantizar su preservación. Así lo han manifestado voces de prestigiados -especialistas en lo individual y diversas organizaciones no gubernamentales, entre las que destacan Greenpeace y el Grupo de los 100, posición a la que nos adherimos por completo. Existen suficientes disposiciones jurídicas para tales fines. La protección de los sitios y objetos naturales de valor patrimonial para nuestra cultura y el reconocimiento de sus valores desde esta óptica se fundamentan en la Constitución General de la República, en las constituciones locales, se insertan en el Plan Nacional de Desarrollo 1995-2000, en leyes federales, generales, locales y en gran variedad de decretos. Amen de diversos instrumentos internacionales a los que Mixico se ha adherido, dentro de los que destacan: la Recomendación que define los principios internacionales que deberán aplicarse a las excavaciones arqueológicas, la Recomendación relativa a la protección de la belleza y el carácter de los lugares y paisajes; la Carta de Venecia; la Recomendación relativa a la conservación de los bienes culturales que la ejecución de obras públicas y privadas pueda poner en peligro, y la Recomendación sobre la protección en el ámbito nacional del patrimonio cultural y natural. Conforme a los instrumentos internacionales, en el país en cuyo territorio se localiza un bien declarado patrimonio cultural o natural se compromete a preservarlo para lo cual desarrollará medidas legales, técnicas y económicas que garanticen su conservación y de ser posible su puesta en valor. Por su parte,. las convenciones prevén ayuda internacional como acción solidaria para resguardar los bienes considerados de pertenencia universal; la formación de personal; la creación de centros especializados, y la asistencia técnica en algunos proyectos específicos. A nivel nacional son competentes las autoridades de los tres niveles de gobierno, tornando en consideración que hablarnos de una materia en la que la Constitución les otorga facultades concurrentes; tal y como se expresa a través de una ley general y no federal. Adicionalmente, con la reforma al artículo 115 constitucional que en su fracción V confiere a los gobiernos de los estados y de los municipios participación activa en la creación de áreas de protección natural. A pesar de ello, no siempre se ponen en práctica dichas disposiciones, principalmente cuando dichos principios chocan contra intereses económicos inmediatos. Al Estado corresponde continuar con su acción orientadora y educativa y dar los mecanismos 79 �Dra. Eréndira Salgado Ledesma Dra. Eréndira Salgado Ledesma elementales para su preservación. No obstante, es indispensable la participación de la sociedad, de las comunidades que disfrutan los bienes, a quienes compete en primera instancia el desarrollo de tales tareas. Así lo han entendido diversas organizaciones no gubernamentales que han unidos sus esfuerzos para el logro de este objetivo. animal capaz de controlar sus impulsos. En el patnmoruo, ~nuestro pa~1?1omo., llámese cultural, natural o de cualquier otra forma como qmera denom~arsele e independientemente del instrumento jurídico que lo contemple, la modernidad debe ser, en todo momento, el respeto a los bienes que nos legaron nuestros antepasados Y a las otras especies naturales, vegetales o animales, con las que al fin y al cabo somos compañeros en el mismo viaje y, querámoslo o no, compartimos un destino común. Si nos jactarnos de vivir en una sociedad civilizada, que debiera ser culta, pero desafortunadamente no existe sinonimia, la preservación del patrimonio cultural debe propender a lograr el justo equilibrio entre la satisfacción de nuestras necesidades de subsistencia y el respeto al entorno, construido o no. Es nuestra obligación preservar y conservar los bienes y valores que nos fueron transmitidos para que esos trasciendan nuestra temporalidad: con tal carácter nos fueron legados. En ninguna época del acontecer humano como en esta se había desencadenado un proceso tan acelerado de deterioro y destrucción tanto de la naturaleza como de los bienes construidos por el hombre. Para grandes grupos de inversionistas lo viejo, lo antiguo es sinónimo de inservible, caduco y decadente. Atentamos contra el patrimonio cultural desde varias vertientes. Dos ejemplos de ello lo constituyen el demoler grandes áreas edificadas con valor histórico o artístico, para en su lugar construir grandes moles de acero y concreto muchas de las veces carentes de valor estético en las que, adicionalmente, se utilizan materiales constructivos ya discontinuados en países altamente desarrollados por sus efectos nocivos al medio ambiente, como lo son los acabados tipo espejo que aceleran el efecto "invernadero". • Lo antiguo para la generalidad es sinónimo de ruinas; en materia de bienes arqueológico3 esto es sintomático. Ya en alguna ocasión Justo Sierra, a propósito de recursos que le fueron negados para la restauración de unas zonas arqueológicas, con motivo de su desempeño secretarial señaló: "no importa, al cabo y a México se le identifica el mundo sólo por ser un país de ruinas". Sin la participación conjunta y responsable de todos los agentes involucrados en el proceso de destrucción y deterioro, que por desgracia somos la mayoría, es probable que en todos los ámbitos se nos conozca y reconozca peyorativamente de tal forma: como un país de ruinas. Para arribar al feliz resultado de lograr la preservación de estos bienes para su uso social por las generaciones presentes y futuras todos debemos asumir nuestro compromiso. Como bien señala el arquitecto Hernán Crespo, una de las voces de la UNESCO, ya es hora de enfrentar que el hombre no es el centro del universo, sino una más entre millones de especies vivas -probablemente una de las más indefensas al momento de nacer- a fin de cuentas el más grande depredador, pero también el único 80 81 • • • 1 �Lic. Héctor F. González Salinas PRIMERA PARTE CÓDIGO PENAL DEL ESTADO DE NUEVO LEÓN SOBRE ÚLTIMAS REFORMAS SUS CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LAS REFORMAS, MODIFICACIONES, ADICIONES Y DEROGACIONES QUE HAN SIDO APROBADAS EN NUESTRO ESTADO. l. EN MATERIA DE MENORES En el periódico Oficial Núm. 1O del miércoles 22 de enero de 1997, se publican diversas reformas que modifican y adicionan diversos preceptos tanto del Código Civil, del de Procedimientos Civiles del Estado de Nuevo León, de la Ley de la Procuraduría de la Defensa del Menor y la Familia, Ley Orgánica de la Procuraduría General de Justicia en el Estado, Ley que crea el Consejo Estatal de Adopciones y el Sistema Estatal de Asistencia Social del Estado de Nuevo León, todos con una finalidad de abordar el tema de los menores, en relación con su Patria Potestad o Tutela, la situación del menor en el divorcio, el derecho de corrección de los que ejercen la Patria Potestad, y el depósito de menores. No corresponden propiamente a la materia penal, pero por su interés, estimamos hacer algunos comentarios. Existe un común denominador en todas estas reformas, el bienestar del menor en situaciones irregulares dentro del hogar o estado de abandono moral y fisico, y solución a las conductas parasociales de los mismos. Este tema ha sido objeto de estudio desde hace años y prueba de ello están los documentos internacionales que en forma directa o indirecta tienden a la protección de los menores: a) b) c) d) e) Declaración de los Derechos del Niño. N. Y.; 20 de noviembre de 1959. Convención Sobre los Derechos del Niño. N. Y.; 20 de noviembre de 1989. Declaración de los Derechos del Retrasado Mental. N. Y. 20 de diciembre de 1971. Declaración Sobre la Protección de todas las personas Contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. N. Y. 9 de diciembre de 1975. Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura de la Organización de Estados Americanos. 6 de diciembre de 1985. 83 �Lic. Héctor F. González Salinas Lic. Héctor F. GonzáJez Salinas f) Reglas de las Naciones Unidas para la Protec~ión de los Menores privados de libertad. N. Y. 9 de diciembre de 1988. A nivel Federal los Tratados y Convenciones Internaciones en Materia sobre Adopción y Maltrato de Menores, que regulan normas de fondo y de forma sobre este asunto, entre otras. Solamente nos detendremos en materia de menores a llamar la atención sobre la urgencia que en muchos casos presentan las situaciones de hecho entre la familia, el menor Y las autoridades en los cuales urge tomar una decisión expedita y conveniente para el menor, Y en el Estado por Decreto Núm. 155, la Ley que crea el Consejo Estatal de Adopciones. (Periódico Oficial de 9 de febrero de 1996). En otras partes de la República, se han instalado con muy buenos resultados, albergues transitorios por parte de las Procuradurías de los Estados. Sería conveniente pensar en este tipo de albergues temporales, pasajeros, por parte de esta autoridad, ya que hay ocasiones en que por la hora y el día, es dificil contactar con otros espacios para tal fin, y son realmente casos urgentes. Esta reforma que tiende a velar por la seguridad de menores, el Ministerio Público contaría con un gran apoyo inmediato para cumplir con sus funciones. Podría estar asesorado por la gran experiencia que se tiene por el propio (D.1.F.) Desarrollo Integral de la Familia. En efecto, es adicionado el artículo 7o. de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de Justicia en el Estado, con una fracción, la Núm. XXIII que indica: "Intervenir en la protección de los menores e incapacitados, así como los procedimientos del orden civil y familiar, de acuerdo con las facultades que constan los ordenamientos jurídicos aplicables y ordenar el depósito provisional de los menores que resulten ofendidos por la comisión de un delito, en las instituciones apropiadas o con el familiar idóneo para su protección". Esta reforma sobre seguridad de menores, responde a inquietudes que han sido estudiadas constantemente en Nuevo León por diversas instituciones y la consideramos una legislación equilibrada y debidamente balanceada en donde el Estado no se abroga ni suplanta en forma precipitada a la familia del menor. La Legislación Alemana y Española, ha tenido buen cuidado de presentar y tratar esta materia de manera inmejorable, dictando sendas leyes y reglamentos basados en las máximas experiencias de la vida diaria. Sus normas rectoras son: 11.- SOBRE LAS REFORMAS DEL PERIÓDICO OFICIAL NUM. 11 DE VIERNES 24 ENERO DE 1997. 1.- 2..., .) .- 4 .- Prudencia. Escuchar debidamente a las partes. Mucha preparación profesional en las autoridades que toman decisiones tan importantes, como es la fracción que venimos comentando. El Estado no debe subrogarse facultades de los padres, solamente en aquellos casos en que realmente sea muy necesario, ya que la separación del hijo con los padres deja huellas indelebles. Ante tal responsabilidad el Ministerio Público deberá estar "mejor capacitado en la Pedagogía y Psicología Infantil. Sería saludable que la Facultad de Derecho, de Psicología, de Criminología y de Medicina, organizaran un curso intensivo sobre este asunto, incluyendo la atención a la víctima y dirigido hacia estos funcionarios. El principio de que a los hijos solamente en casos muy imperativos de sufrimiento fisico psicológico debe alejárseles de sus padres naturales, deba estar previsto por la Ley en beneficio de dichos menores. Consiste en una adición con un Título, el XXI, al Código Penal, denominado: "Delitos Electorales", derogando los diversos contenidos en el Capítulo I bis del mismo Código Punitivo. (Artículo 208 bis y siguientes), que fueron creados por una reforma adición mediante el Decreto Núm. 217 publicado en el Periódico Oficial Núm. 79 del 3 de julio de 1991. (con Fe de Erratas de Periódico Oficial del 7 de agosto de 1991 ). Existen dos sistemas para abordar y dar el tratamiento consiguiente a los llamados Delitos Electorales. El primero es incorporar todas las conductas ilícitas sobre esta materia al Código Penal, y el segundo que se haga en la propia Ley de la Materia, la Electoral. A nivel federal se prefirió adscribirse al primero. En efecto, se encuentra en el Título XXIV bajo el rubro: "Delitos Electorales y en materia del Registro Nacional de Ciudadanos". (D. O. 15 de agosto de 1989 con las siguientes reformas: Diario Oficial de 25 de marzo de 1994 y Diario Oficial de 22 de noviembre de 1996). Conocemos, dolorosamente de niños maltratados por sus padres, o de menores que provienen de familias francamente criminógenas y cuya permanencia en dichos hogares es negativo y perjudicial. 84 85 �Lic. Héctor F. González Salinas Lic. Héctor F. González Salinas De acuerdo con una buena técnica legislativa siempre debe preferirse uno o el otro sistem~ y no ubicar en un cuerpo normativo y a la vez en otro, es decir, un sistema mixto, ya que se puede caer en peligrosas redundancias de hechos delictivos que la ley apunta en uno y en otro cuerpo de leyes, inclusive contradictorias. Agregaremos que las leyes especiales que contemplan hechos delictuosos vienen siendo a partir de un lustro, mínimas, es decir la corriente modem~ es ir desapareciendo delitos en estas leyes e incorporar las conductas típicas al Código Punitivo. Estimamos que esto es lo más correcto, ya que evita duplicidades y errores graves al describir los tipos. Los delitos electorales nacieron de las inconformidades y preocupaciones de los partidos políticos basados en la experienci~ ya sea antes, en el momento o después de los procesos electorales. En mi opinión dentro de la teoría de la parte especial de los Códigos Punitivos son relativamente modernos estos ilícitos. Naturalmente las Constituciones Políticas Federales y Locales siempre han consignado los derechos políticos, pero no es momento de referirme a ellos, ya que nuestro objetivo es muy distinto. Sobre el objeto jurídico de estos hechos delictuosos se ha expresado: "Por tanto, la respetabilidad, la imparcialidad, la seguridad y la exactitud de la función denominada: electoral, se erigen en los objetos inmediatos de la tutela que procuran aquellas figuras delictivas, siendo sus objetos mediatos la efectiva vigencia de la soberanía y la democraci~ que constituyen principios básicos de nuestra organización como república dentro de un sistema representativo y federal. De aquí que el bien jurídico protegido, en sentido amplio 1 y general para los delitos electorales, es la adecuada función electoral. Es pertinente aclarar que no hay que confundir la delincuencia política social, con los delitos y delincuentes electorales. El maestro de piza Francisco Carrara, quien eludió el tem~ por no considerarlo netamente a la altura de la dogmática penal, aún así, dijo su criterio recordando el fin que tiene el Derecho Penal, en salvaguardar los bienes jurídicos más apreciados por la sociedad y que no deben ser identificados con los propósitos partidistas que manejados de tal form~ signifiquen la espada de Demócles sobre los ciudadanos. Pienso que las conductas que van a ser elevadas a la categoría de delitos, deben ser meditadas, para no caer en demagogias en un campo tan delicado como lo es el Derecho Penal. ' Reyes Tayabas, Jorge. "Análisis y criterios aplicativos". P. G. R. México, 1994. 86 La primera ocasión que se introduce estos ilícitos en un Código Penal del Estado de Nuevo León, es en la reforma del 3 de julio de 1991. Entendemos la preocupación del legislador de presentar en el campo del Derecho Penal, las inquietudes suscitadas en estetipo de actividades. Investigando en el por qué el poder público legisla sobre este tem~ encontramos la Exposición de Motivos que llevaron a aprobar los dispositivos hoy derogados 208 bis y siguientes: "En el pensamiento de todos los integrantes de esta legislatura el ostensible deseo de que los procesos electorales sean claros, inmaculados y dignos de confi~ para lo cual, entre otras cosas están de cuerdo con el Ejecutivo, de establecer penas para que sean sancionados los servidores públicos o los funcionarios torales que en el desempeño de sus respectivos cargos, incurran en omisiones o realicen para afectar ilícitamente cualquier etapa del proceso electoral, empañando así la transparencia y la confiabilidad con la cual deben ser calificados. Y se logrará ampliar el abanico de las figuras ilícitas que se consagran en los artículos 229, 230, 231, 232, 233, 234, 235, 236 y 237 de la Ley Electoral, en vigor en el Estado". Se refiere a la de mayo de 1987.2 Nótese que es la única ocasión que se expone estos delitos con referencia a la Ley Electoral, (pero a la derogada). De acuerdo con el anterior razonamiento se aprobaron los preceptos citados en la fecha indicada. Ahora bien, los antecedentes de la nueva Ley Electoral del Estado de Nuevo León, la constituyen las pertinentes reformas a la propia Constitución Política Local, las discusiones sobre proyecto de reformas del 18 de octubre de 1996 (periódico oficial); el proyecto de Decreto de la Ley Electoral del Estado de Nuevo León, publicada el 9 de diciembre de 1996 y la misma Ley Electoral, publicada en el Periódico Oficial Núm. 150 de viernes 13 de diciembre de 1996. En el artículo 30 de la citada Ley señala: "Las faltas y delitos que cometan, durante el desarrollo del proceso electoral, los partidos, ciudadanos, candidatos y funcionarios electorales, serán sancionados en los términos de esta Ley y la legislación penal vigente' ' . Definitivamente, los nuevos preceptos contenidos en el Código Penal se encuentran más completos con los preceptos derogados. Debido a la responsabilidad que se deriva de acciones y omisiones consideradas como ilícitos electorales, el artículo 414 del Código Penal, se apresura a indicar que la culpabilidad que sobre dichas conductas se puedan tener, deben ser cometidas en forma dolosa. En efecto, acota: "Únicamente se sancionan cuando existe (debe decir exista) intención dolosa en su ejecución". 2 (23) H. Cong reso del Estado, Sala de Comisiones. 87 �Art. 418 Art. 417 Art. 416 Multa de veinte a cien cuotas, y prisión de uno a tres afios Multa de veinte a Sanción, multa cien cuotas, y de cincuenta prisión de seis cuotas, o prisión meses a tres de tres días a aflos seis meses, o ambas sanciones, a L juicio del Juez. .._, «1 C/) , 1 1 1 1 Art. 419 Art. 420 Art. 421 Art. 422 Multa de cincuenta a doscientas cuotas, y prisión de seis meses a cuatro af!os. Multa de cien a doscientas cuotas, y prisión de seis meses a cinco aflos. Multa de cien a trescientas cuotas y prisión de uno a seis afios y, a juicio del juez, inhabilitación de uno a seis aflos, y en su caso la destitución del cargo, al servidor público... Multa de setenta a doscientas cuotas, y prisión de tres a siete af!os. 1 ~ .!3 ~ 1 t, 1 1 1 !Art.424 IArt. 426 Nota: Hasta aquí la cantidad va ascendiendo en gravedad a la conducta ~- N Q) ~ i:: o e, r...: o-, ~ 1 ~ 1 1 1 00 ... ~ :e: -Q) '' 1-. 1 .., <.) :J J 1 ~ 1 Cll ·.;:: 8 8 t ~ 8 s:: g ~ o ..... (1) -~ c,:j u (1) = o ·i:: (1) ~ - <.) -,::1 •Q) ::r:: :J -,::1 c,:j c,:j r/) ~ ,..... ~ j~ Cll ~ • o0-, "S "O ~ 11) c,:j c,:j $ O-, 5b Cll ~ ~ 1!00 g :::, 0-, "O ~ ;::, Cll d ;:s "O o Cll (1) 11) Cll c,:j ~ c,:j > ~ Cll 1.0 ;:,-.. c,:j ~ O" "O ~ u§E·o:-=: 4=< .o ~] .ÉM' B N V '-" o .g c,:j § ..s 00 00 (1) t,., (1) (1) 11) c,:j l~ ..... o 11) e:: "O & ~ ~ e:: .g ~ ogo 5b ~ ;:,-..•- (1) 8 ó ~ § (1) ;;,-. Cll ,.. o..=: ó :!= _g $ '-' Cl'l Cll ¡:¡:¡ .8 ~ ..e:: c,:j ~ ...,. ·- O" $ - 1!~~ .g «1 CI.) c.: (1) Cll ~ e, Q h 0/J g Q) g 00 -,::1 § 11) "O ~] . o 13 A ·s e ·a -~ -~8 g .... ~ .g ] Se impondrá suspensión de derechos políticos por un afio a ....... ~ o 4) ~ !:l ~ E Cll Multa de cien a quinientas cuotas, o prisión de uno a tres afios, o ambas sanciones a juicio del juez. O" 0-, o .5 M~l~a de cien a qutmentas cuotas y prisión de uno a cinco afios g ; ~ N 1 Art. 423 N -.:1" R -o ·5 (1) ij ~ c,:j -,::1 ~ ~ (1) 0-, ~ 1-< 0-, Cll j~ .go ::-:: 0-, Cll o .... !., 11) ·.... 1-< - §- 11) ,... .... 11) Vl 11) o ,--... Cll0-8 o ,_J "O ó ::::- 1!:::s -~ ~ o Cll E 1-< §u:~ > cd .,_.. �Lic. Héctor F. González Salinas Lic. Héctor F. González Salinas Desconocemos el porqué no se siguió el orden ascendente, ya que los preceptos 423, 424 y 426 resultan la excepción, y no hay un motivo técnico jurídico para que no se hayan seguido el orden en razón de la gravedad de las penas. Volviendo al grado de la modalidad de la culpabilidad dolosa, es de explicarse, ya que del simple examen de todas las conductas citadas, muchas de ellas resultan propicias a que se cometan en fonna no intencional o culposa, y por otra parte la jerarquía de dichas acciones no son todas congruentes con su repercusión o gravedad. Es obvio, por ejemplo, que la fracción III del artículo 416: "Se presenten en casillas portando armas sin tener autorización para ello, de acuerdo con la Ley ... "y su pena es mínima, cuando dicho acto si resulta muy grave en un proceso electoral, y en cambio resulta más punible el artículo 420 fracción I: "Acepte o proponga su candidatura a sabiendas que no reúne los requisitos de elegibilidad que establece la Constitución Política del Estado" y es muy obvio que hay una clara diferencia entre aceptar o proponer. Este Título XXI del Código Penal de Nuevo León, resulta casi una fotografia fiel de lo preceptuado por el Código Penal Federal, cambiando solamente algunas fracciones que Entre las genéricas nos encontramos la fracción I. . Artículo 416. "Se_impondrá multa de diez a cincuenta cuotas, o prisión de tres días a seis meses, o ambas sanciones, a juicio del juez, a la persona que: Fracción _I: Destruya_ o .s~a sorprendido destruyendo propaganda electoral, 0 la prop~ganda destmada a la difus10n de programas y principios de los partidos políticos 0 candidatos". Como específicas: Fracción II: "Siendo .Notario Público, Agente del Ministerio Público o Juez, se conduzca con falsedad al certificar hechos relativos al proceso electoral; o. En el presente caso el sujeto activo es calificado, debe tener la calidad que se señala, pero pensamo.s que la voz 'juez" debe ser aclarada, ya que no menciona que tipo de juez 0 su competencia". se intercalan en otros artículos. Continuará..................... . Por ejemplo, una breve comparación: Código Penal Federal Código Penal, N. L. Artículo 417 Fracción I Fracción II Fracción III Fracción IV Fracción V y VI Fracción VII Fracción VIII y IX, Fracción V del artículo 403 Fracción VI del artículo 403 Fracción I del artículo 407 Fracción II del artículo 407 Fracción XI del artículo 403 Fracción XII del artículo 403 Fracción III del artículo 403 es la es la es la esla es la es la es la La regla general es que se basaron en lo descrito por el Código Penal Federal, a excepción de muy pocos preceptos, como el artículo 416 que contiene una regulación de conductas que al mismo tiempo son acciones muy genéricas y otras muy específicas. 90 91 �Yvonne Stinson Ortíz SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN EL MARCO DEL TLCAN RESUMEN: Se presenta un estudio acucioso de las disposiciones contenidas en el capítulo XIX del Tratado de Libre Comercio para América del Norte sobre la revisión y solución de controversias en materia de antidumping y cuotas compensatorias. El ensayo es de gran utilidad para la comunidad importadora y exportadora de México, en tanto enlista los atributos cualitativos de las instancias institucionales de cada país para la solución de controversias. Adicionalmente, aporta una visión meticulosa de las actualizaciones en materia legislativa y regulatoria contenidas en el capítulo XIX. Merece especial atención la confonnación de Páneles bilaterales que garantiz.an un arbitraje expedito, imparcial y pennanente en las decisiones finales. l. INTRODUCCIÓN ,, El presente ensayo tiene el propósito de mostrar a la comunidad importadora y exportadora del pais, las disposiciones y el alcance del capítulo XIX del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN). Las Partes integrantes del Tratado son: México, Estados Unidos y Canadá. El mencionado capítulo se refiere a la revisión y solución de controversias en materia de cuotas Antidumping (AD) y Compensatorias (CC). Cabe mencionar, que las disposiciones (AD) se adoptan por primera vez en Canadá en 1904, y posteriormente en los Estados Unidos en 1916 y 1921, como medida para enfrentar a las actividades predatorias de carteles que dominaban grandes mercados nacionales muy protegidos y que explotaban a precios muy inferiores a los que fijaban en el mercado interior para arruinar a los competidores más pequeños del pais importador. Sin embargo, es dificil demostrar la intención predatoria de las empresas exportadoras. La práctica desleal tipificada como dumping se define como una discriminación de precios entre mercados nacionales, donde el precio de exportación es menor al precio doméstico. Para llegar a estos precios se realizan una serie de ajustes a fin de hacerlos comparables; existen diversas metodologías para la estimación de márgenes de dumping. 93 �Yvonne Stinson Ortfz Yvonne Stinson Ortiz Las disposiciones AD, están destinadas a proporcionar· un remedio en situaciones muy concretas y estrictamente definidas de comercio perjudicial y desleal que entrañen una discriminación de precios con efectos negativos para las empresas nacionales. Estas disposiciones no están encaminadas a eliminar la competencia de precios justificada y normal. El Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio (GAIT), desde 1995 Organización Mundial de Comercio (OMC), así como las legislaciones nacionales, se basan en él supuesto de que la competencia de precios es normal y que también lo es la diferenciación de precios debido a diferencias en las circunstancias de las transacciones se asume que cuando esa diferencia no se justifica y causa daño o amenaza con ello a la industria doméstica importante, se le asimila a la discriminación de precios perseguible. II. ¿ QUÉ OFRECE EL CAPÍTULO XIX ? Por otra parte, conviene tener presente la definición de subvención compensable. Es un concepto que refiere toda ayuda o apoyo directo o indirecto que proporcione un gobierno a fin de alentar y promover la producción y/o exportación de un producto. También existen varias metodologías para la estimación de tasas de subsidio comparable. Las Partes del TLCAN, cuentan con legislaciones en materia de cuotas AD y CC, las cuales continuarán aplicándose en el marco de este Tratado. Es importante destacar la complejidad regulatoria que existe en los tres países con respecto a los procedimientos de las investigaciones AD/CC, así como algunas diferencias en las instituciones encargadas de su administración. En Canadá y Estados Unidos las investigaciones AD/CC las realizan dos entidades separadas, una entidad se encarga de las estimaciones de márgenes de dumping así como de las tasas de subvención compensable; en el casG de Estados Unidos es el Departamento de Comercio y en Canadá el Ministerio de Ingresos; y la otra entidad, se encarga del análisis del daño o amenaza de daño a la industria nacional debido a importaciones con precios presumiblemente dumping o subvencionados, administrado en Estados Unidos y Canadá respectivamente por la Comisión de Comercio Internacional y el Tribunal de Comercio Internacional. En México, la autoridad investigadora está compuesta por una sola entidad como la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial (SECOFI), que se encarga de emitir en una sola resolución las decisiones sobre márgenes de dumping y análisis de daño o amenaza de daño y su causalidad y, en su caso, las tasas de subvención compensable y el daño o amenaza de daño a la industria nacional a causa de la m1sma. A partir del 1 de enero de 1994, con la entrada en vigor del TLCAN, cada país miembro modificó su legislación en materia de AD/CC, para permitir la sustitución del sistema de revisión judicial por el de revisión de un grupo de expertos, conformado a través de páneles binacionales, con base en el artículo 1904 del TLCAN. Así también, se contempla la -creación de páneles de revisión de reforma legislativa para que evalúen la compatibilidad entre algún cambio a la legislación nacional en materia de AD/CC con las disposiciones de este capítulo, de conformidad con el artículo 1903 del TLCAN. El mismo capítulo XIX establece un Comité de Impugnación Extraordinaria, para preservar la integridad y legitimidad de los páneles binacionales. Asimismo, en su artículo 1905 "Salvaguarda el sistema de revisión ante el panel" incorpora un mecanismo especial que asegura la ejecución de las decisiones de los páneles. A través de la descripción de la aplicación del capítulo XIX del TLCAN, se persigue mostrar al exportador mexicano elementos que le permitan obtener la misma protección en el TLCAN como la obtenida por los empresarios canadienses en el marco de su Tratado Bilateral con los Estados Unidos de Norteamérica. La ~ferencia radica en que con el capítulo XIX del TLCAN la protección pasa de ser temporal a permanente. Asimismo, en este procedimiento cabe destacar dos elementos: por un lado, el proceso de revisión rápida a través de páneles binacionales en materia de AD/CC en sustitución de las revisiones más lentas llevadas a cabo por la Corte de Comercio Inte:i;nacional de Estados Unidos, el Tribunal Fiscal de la Federación de México y el Tribunal de Comercio Exterior de Canadá. Por otra parte, con este mecanismo especial se garantiza 1a neutralidad y experiencia de los panelistas. Es importante destacar que el capítulo XIX es un puente entre la tradición del sistema common law ae Canadá y Estados Unidos, versus el sistema civilista o de codificación de México que es la tradición del Derecho Civil, lo cual representa un reto importante tanto para los panelistas, participantes y partes interesadas, como para la administración del Sistema por parte del Secretariado del TLCAN. La revisión ante un panel de las decisiones definitivas emitidas por una autoridad investigadora de una de las Partes se realiza con base en el criterio de revisión que Uevan a cabo las Cortes y/o los Tribunales nacionales de los países Parte del Tratado, mencionado en el artículo 1904.8. Cabe destacar que existen grados de deferencia entre las partes. 94 95 �Yvonne Stinson Ortíz Yvonne Stinson Ortíz 111. DESCRIPCIÓN DEL CAPÍTULO XIX DE REVISIÓN Y SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN MATERIA DE CUOTAS ANTIDUMPING Y COMPENSATORIAS Los beneficios del capítulo XIX para el país son: • Asegura el acceso a la revisión judicial de las decisiones finales de las autoridades investigadoras canadienses y/o estadounidenses, en materia de AD/CC a los productos nacionales que exporten a estos países, mediante un grupo de expertos independientes (páneles binacionales), integrado por lo menos por dos mexicanos expertos en la materia. • Garantiza que futuras reformas legislativas de cualquiera de las Partes no reducirán la seguridad jurídica de los exportadores mexicanos. • Asegura la preservación de principios de transparencia legislativa y de procedimientos en materia de AD/CC. • Vigila que la aplicación de instrumentos como el AD/CC sean más transparentes al tener por lo menos dos integrantes del panel que analiza las decisiones de las autoridades competentes, de nacionalidad mexicana. • Analiza la resolución de los asuntos mediante la revisión ante páneles binacionales en menor tiempo, en contraste con la Corte de Comercio Internacional en Estados Unidos y el Tribunal de Comercio Exterior en Canadá, en el que revisión en materia de AD/CC toma por lo menos dos años, implicando un costo menor para los participantes en la revisión ante panel. • Disminuyen los costos de defensa en que incurren las empresas o el gobierno en la revisión ante páneles binacion!iles, al tener un plazo establecido de 315 días para dictar su decisión final. • Prevé neutralidad y experiencia por parte de los panelistas, dando frescura al análisis de las legislaciones nacionales. • Es una opción adicional a la que ofrece la OMC con sus sistema de solución de controversias. 96 En el artículo 2002 del capítulo XX del TLCAN se dispone que la Comisión de Libre Comercio establece y supervisa el funcionamiento de un Secretariado, integrado por tres secciones: la mexicana, la estadounidense y la canadiense. Las funciones principales del Secretariado son: 1) Proporcionar asistencia a la Comisión de Libre Comercio. 2) Dar asistencia a los páneles y comités constituidos de conformidad con el capítulo XIX "Revisión y Solución de Controversias en materia de Cuotas Antidumping y Compensatorias". 3) Proporcionar asistencia a los páneles constituidos bajo el capítulo XX "Disposiciones Institucionales y Procedimientos para la Solución de Controversias". 4) Apoyar por instrucciones de la Comisión, las labores de los demás comités y grupos de trabajo establecidos de conformidad con el TLCAN, y 5) facilitar el funcionamiento del TLCAN. Por lo anterior el Secretariado es el encargado de brindar apoyo legal y administrativo a los páneles, actuando con independencia tanto de las autoridades investigadoras competentes de los tres países, así como de los gobiernos de cada Parte, para evitar posibles conflictos por apariencia de parcialidad. El capítulo XIX del TLCAN permite el establecimiento de un.sistema de revisión conformado por un grupo de expertos ( Páneles Binacionales), lo que añade un nuevo mecanismo alternativo a la revisión hecha por los tribunales de los tres países parte de las decisiones de AD/CC tomadas por las autoridades competentes de cada país. Este capítulo de AD/CC, contiene mecanismos de: • Revisión de Parte de un grupo de expertos, de las decisiones de las autoridades administrativas en materia de AD/CC (Paneles Binacionales). • Creación de un Comité de Impugnación Extraordinaria que vigila el proceso de revisión que se realice por el panel binacional. • Promoción de la coordinación que garantice que las reformas a legislaciones nacionales sean congruentes con los objetivos del Tratado, el GATI, OMC desde 1995 y sus códigos. 97 �Yvonne Stinson Ortíz La diferencia fundamental de este capítulo con el mecanismo similar negociado entre Canadá y Estados Unidos es que deja de ser temporal (TLC bilateral cinco años con prórroga de dos más). Anteriormente, en el TLC-bilateral los expertos que formaban parte del panel binacional se escogían de una lista de practicantes privados que cada país presentaba a su contraparte, y ahora en el TLCAN se prevé que de haber disponibilidad en dicha lista deberán incluirse a personas que sean o hayan sido jueces. Con el establecimiento del Comité de Impugnaciones del TLCAN que vigila el proceso de revisión, los jueces Parte de este mecanismo pueden analizar tanto cuestiones de procedimiento como cuestiones jurídicas. Mecanismos de Revisión ante Páneles Binacionales de las Resoluciones Emitidas por las Autoridades Investigadoras. Antes de la entrada en vigor del TLCAN, una vez que las autoridades competentes de cada país emitían la resolución final en materia de AD/CC, se contaba con la vía administrativa que se podía solicitar por alguno de los participantes, al año de tomada la decisión para el caso de Canadá y Estados Unidos; y para México en cualquier momento si se comprobaba que cambiaban las circunstancias, por lo que se procedía a revisar con base en nueva información (otro período de investigación). La otra vía es la revisión judicial, que puede ser solicitada por cualquier participante, la cual se basa en criterios de sustentación de información en el expediente que mantiene la autoridad investigadora del resultado final de las investigaciones AD/CC. En el caso de Canadá dicha revisión la realiza el Tribunal de Comercio Exterior, en el caso de Estados Unidos es la Corte de Comercio Internacional, y en México tal revisión se puede solicitar ante el Tribunal Fiscal de la Federación. ¿ En qué se diferencia la revisión que hace el panel de aquella efectuada por los tribunales nacionales ? Como resultado del TLCAN, se adiciona un mecanismo que le da la opción a los participantes a elegir entre la revisión judicial y la revisión por un panel binacional, dando mayor transparencia al análisis de las legislaciones nacionales. El grupo de revisión se integra por cinco expertos en la materia originarios de los países involucrados. Cada país selecciona a dos individuos; el quinto se selecciona por acuerdo de las Partes, o al azar. 98 Yvonne Stinson Ortiz La revisión de la decisión final se llevará a cabo con base en la legislación del país importador. El panel binacional tiene un plazo de 315 días para determinar si la resolución definitiva emitida por la autoridad investigadora competente que fue impugnada, se emitió conforme a la legislación del país importador. La decisión de este panel es obligatoria Y tendrá como efectos: confirmar la decisión impugnada o, devolver el caso a la autoridad para que adopte una medida congruente con la decisión del panel binacional (artículo 1904.8). El nuevo mecanismo de revisión de las decisiones de AD/CC tiene como ventaja que: 1) vigila que la aplicación de instrumentos como AD/CC sea menos discrecional, al tener la posibilidad de que, por lo menos dos integrantes del grupo de expertos que analizan las decisiones de las autoridades competentes sean mexicanos. 2) Resuelve en menor tiempo que la Corte de Comercio Internacional de Estados Unidos y que el Tribunal de Comercio Exterior en Canadá. México no cuenta con tal experiencia ante el Tribunal Fiscal de la Federación y 3) disminuye los costos de defensa en que incurren las empresas o el gobierno al defender sus argumentos. Es importante mencionar que el criterio de revisión no fue cambiado para el TLCAN. De hecho, el TLCAN específicamente indica que los panelistas deben aplicar los mismos criterios y principios legales que aplicarían los tribunales del país donde se lleva a cabo esta revisión. Por ejemplo en el caso de los Estados Unidos, el criterio de revisión aplicable para las resoluciones definitivas en materia de AD/CC del Departamento de Comercio y la Comisión de Comercio Internacional para legislación AD y CC proviene de 19 U.S.C. 151 6a (b) (1) (B). El tribunal debe considerar ilegal cualquier determinación, resultado o conclusión que considere que no está apoyado por evidencia substancial en el expediente. El resultado de una revisión mediante un panel binacional, puede ser más aceptable para México en la medida en que participan por lo menos dos mexicanos en el mismo. El problema con el sistema estadounidense de revisión por medio de Tribunales de los casos AD/CC, es que normalmente estas revisiones toman dos años. Este retraso en la resolución, en muchos casos, anula los beneficios o la victoria de la apelación. Mientras se espera la resolución de la Corte Internacional de Comercio, el demandado que se encuentra ante una estimación incorrecta del monto de depósito, puede en efecto, ser excluido del mercado y posiblemente llevado a la bancarrota. El sistema de revisión a través de páneles binacionales previstos por el TLCAN tiene la ventaja de hacer más cortos los plazos de revisión. 99 �Yvonne Stinson Ortíz Mecanismos que Garantizan que las Reformas a Legislaciones Nacionales sean Congruentes con los Objetivos del Tratado, el GATTy sus Códigos Los países Parte del Tratado continuarán sus respectivas legislaciones nacionales en la materia. Sin embargo, anteriormente tanto Estados Unidos, México como Canadá podían cambiar su legislación en la materia unilateralmente sin previo aviso. Yvonne Stinson Ortíz Una vez emitida la determinación por Parte del panel binacional, el TLCAN prevé la posibilidad de impugnar dicha decisión por alguna de las Partes. Cualquier país involucrado en la revisión ante páneles binacionales puede solicitar la instalación del Comité de Impugnación Extraordinaria, (integrado por tres jueces activos o retirados de los países involucrados) que determina si se han presentado consideraciones de hecho y derecho en el panel que impliquen: 1) violaciones éticas graves; 2) violaciones a disposiciones normativas o procesales fundamentales; o 3) exceso en el ejercicio de sus poderes, autoridad o jurisdicción. De ser el caso se prevé la creación de un nuevo panel binacional para que se emita una nueva decisión. Ahora debido a la implementación del TLCAN, y aun cuando cada país podrá modificar sus legislaciones a la entrada del Tratado, dichas enmiendas deberán estar en congruencia con sus disposiciones. Se crea un mecanismo de Revisión Legislativa que evalúa la compatibilidad entre la reforma legislativa y las disposiciones del TLCAN. Lo anterior abre la oportunidad para que se vigile que los expertos cumplan con sus funciones de revisión de las decisiones de las autoridades investigadoras competentes en materia de AD/CC. El mecanismo funciona de la siguiente manera: la Parte afectada solicita la integración de un grupo que deberá dar una opinión declarativa. En caso de que tal grupo dictamine que existe incompatibilidad entre la reforma legislativa y las disposiciones del TLCAN, los gobiernos de los países Partes iniciarán consultas en un período de 90 días y, si no hay acuerdo, en un plazo de nueve meses, en ausencia de una legislación correctiva, la Parte afectada puede dar por terminado el TLCAN. Mecanismo de Corrección que Salvaguarde la Ejecución de las Decisiones del Grupo de Revisión Mecanismo de Vigilancia del Procedimiento de Revisión (Comité de Impugnación Extraordinaria) Como resultado del TLCAN se establece el Comité de Impugnación Extraordinario, el cual para establecer sus funciones requiere de una solicitud de integración presentada por parte de alguno de los gobiernos de los tres países, en la que se establezcan las bases para la instrucción de dicho Comité. Esto es diferente a lo que sucede en una Corte de Apelación, en donde las Pat-tes involucradas pueden solicitar la apelación en cualquier momento y sobre bases más sencillas (en el caso de Estados Unidos, se activa casi de manera automática). 100 Es un mecanismo diseñado para salvaguardar el procedimiento del panel binacional, que determinará si la aplicación de la ley de una de las Partes menoscaba el funcionamiento del sistema de páneles binacionales. En el caso de que se concluya que la aplicación de la ley de una de las Partes ha dado lugar a que se cometan alguna de !as siguientes situaciones: 1) Evitar el establecimiento del panel binacional. 2) Impedir el cumplimiento de una decisión del panel binacional. 3) Negar la obligatoriedad de la decisión del panel binacional. 4) Impedir la revisión de la resolución administrativa controvertida bajo tales circunstancias. Los países buscarán soluciones y de no llegar a un acuerdo, el país reclamante podrá suspender el sistema de revisión ante páneles nacionales, con respecto al otro país, o suspender beneficios derivados del TLCAN. Asimismo, el país afectado podrá tomar medidas recíprocas. La situación continuará hasta que se hayan tomado medidas correctivas. 101 �yvonne Stinson Ortiz Yvonne Stinson Ortiz IV. BALANCE GLOBAL DE LAS NEGOCIACIONES Futuro del mecanismo Al llevar a cabo tal balance, se observaron los siguientes aspectos: ., • Se avanzó al lograr establecer un sistema de revisión más equitativo respecto de las resoluciones finales de las autoridades competentes en materia de AD/CC y se previó una mejor coordinación entre los tres países en cuanto a reformas legislativas. • Se establece el Comité de Impugnaciones, que es el mecanismo que vigila que no se cometan violaciones en el proceso de revisión por Parte del panel binacional. • Se cuenta con un mecanismo de corrección que salvaguarda el nuevo mecanismo de revisión por Parte de un grupo de expertos, y se asegura la preservación de principios de transparencia y da credibilidad al procedimiento en AD/CC. • Se demuestra que el sistema de páneles es un instrumento ambicioso que abre nuevas oportunidades entre los gobiernos Parte para tratar los casos de AD/CC. Tal fue el caso de madera para construcción de origen canadiense en el contexto del TLC Canadá Estados Unidos. Esta referencia es importante considerando la polémica vigente sobre la constitucionalidad de los páneles. En los foros internacionales de Comercio Internacional como la Organizaci~n de Cooperación y Desarrollo Económico (OCEDE), tiene en su agen~a de cuestiones relacionadas a Política Comercial, la discusión respecto a conservar un mstrumento co~o la defensa contra prácticas desleales AD/CC o substituir po~ leyes ~e competencia armonizada entre países. Asimismo en el marco del TLCAN se tiene previsto un grupo de trabajo en cuestiones de AD/CC. Yvonne Stinson. Economista por la Universidad Autónoma de Nuevo León. Participó en las negociaciones del Tratado de Libre Comercio en el renglón de solución de controversias. Actualmente es Coordinadora General de la Sección Mexicana del Secretariado del Tratado de Libre Comercio (TLCAN). ' Por lo anterior, el balance de la negociación resulta favorable a México, al asegurar que habrá una mayor disciplina y la seguridad de acceso. Esto conlleva a establecer reglas claras y condiciones sólidas y da como resultado un mayor dinamismo en los flujos de inversión. Esto es muy importante para México, ya que al complementar las medidas de liberalización comercial y de desregulación administrativa, se protege al productor mexicano en su propio mercado y en el extranjero. Finalmente, cabe subrayar que con los compromisos adquiridos por las Partes, continúa el proceso de participación en el diseño de las reglas internacionales de comercio, y se evita estar a merced de los designios de autoridades comerciales de nuestras contrapartes. 102 103 �Yvonne Stinson Ortíz Yvonne Stinson Ortiz Resumen de casos de solución de controversias presentados a revisión en páneles del TLCAN y TLC Revisiones ante páneles capítulo XIX artículo 1904 TLCAN Casos presentados a revisión debido a resoluciones definitivas de la Autoridad Investigadora EE.UU. 15 6 DESCRIPCION 4 casos vigentes: Utensilios para cocina porcelanizados procedente de México; Cemento gray portland y clinker procedente de México; Tubería petrolera procedente de México; Cinescopios para televisión a color procedentes de Canadá. 2 Decisiones del panel: Cerdo en pie procedente de Canadá y Ropa confeccionada en cuero procedente de México Casos presentados a revisión debido a resoluciones definitivas de la Autoridad Investigadora Mexicana 3 3 casos vigentes; Productos de aceros planos recubiertos procedentes de EE.UU, Placa en hoja procedente de EE.UU; Poliestireno cristal e impacto procedente de EE.UU. Casos presentados a revisión debido a resolución definitiva de la Autoridad Investigadora Canadiense 6 1 casos vigente: Ciertas bebidas de malta procedentes de EE.UU. (daño). 3 Decisiones del panel: Cuerda Sintética procedente de EE.UU. (dafio); Ciertos productos de acero inoxidable procedente de EE.UU. (antidumping y daño). 2 casos terminados a solicitud de los participantes. Revisiones ante páneles Capítulo XX Casos revisando medidas canadienses: I productos lácteos, avícolas y huevo. 1 .,,, 1 TLC bilateral Canadá- Estados Unidos Revisiones ante páneies capítulo XIX 52 Casos presentados a revisión debido a resolución definitiva de la Autoridad Investigadora de EE.UU. 30 Casos presentados a revisión debido a resolución definitiva de la Autoridad Investigadora Canadiense. 19 Comité de Jmpugnación Extraordinaria Puerco (daño); Cerdo en pie & madera suave. Revisiones ante páneles capítuloXVfJJ Manera en que se tramita un procedimiento de revisión de una Resolución Definitiva en materia de cuotas antidumping o compensatorias ante un panel binacional es la siguiente: OIA Presentación de la solicitud de revisión ante un panel (solicitud) o Presentación de Reclamación 30 A partir de la presentación de la solicitud Presentación de Aviso de Comparecencia 45 A partir de la presentación de la solicitud Selección del panel efectuada por las Partes 55 A partir de la presentación de la solicitud Presentación del expediente administrativo 15 A partir de la presentación del Aviso de comparecencia Selección del 5º panelista en caso de desacuerdo 61 A partir de la presentación de la solicitud Presentación de memoriales en apoyo de una reclamación. 60 A partir de la presentación del expediente administrativo Presentación de memoriales en oposición a una reclamación. 60 A partir de la presentación de memoriales en apoyo a una reclamación Presentación de memoriales de contestación. 15 A partir de la presentación de memoriales en oposición a una reclamación Presentación del anexo a los memoriales 10 Celebración de la Audiencia Pública 30 Decisión del panel 315 A partir de la presentación de los memoriales de contestación A partir de la presentación de los memoriales de contestación A partir de la presentación de la solicitud 3 5 Casos revisando medidas estadounidenses: 3 casos : Langosta ; Intereses no-hipotecarios ; Leche UHT 3 Casos revisando medidas canadienses: 2 casos: Salmón y arenque, Trigo variedad Durum. 2 TOTAL DE CASOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS 104 COMPUTO Fuente: Secretariado del TLCAN 73 105 �LA RELACIÓN FAMILIAR EN LA PREVENCIÓN DEL DELITO PONENCIA PRESENTADA POR LOS MAESTROS Lic. María Antonieta Leija López y Lic. Marco Antonio Leija Moreno, AL CONGRESO NACIONAL SOBRE PREVENCIÓN DELICTIVA, ,., ORGANIZADO POR LA PROCURADURÍA GENERAL DE JUSTICIA DEL ESTADO DE JALISCO, EN ABRIL DE 1996, EN LA CIUDAD DE GUADALAJARA, JALISCO. 1.07 �Lic. María Antonieta Leija Moreno y Lle. Marco Antonio Leija Moreno LA RELACIÓN FAMILIAR EN LA PREVENCIÓN DEL DELITO INTRODUCCIÓN 1.- LA IMPORTANCIA DEL HOGAR EN LA FAMILIA. a).- La problemática familiar como entidad biológica b).- La constitución del hogar. c).- Las etapas del desarrollo familiar. 11.- LA FORMACIÓN CRIMINAL EN LA FAMILIA a).- Las desavenencias familiares. b).- Las influencias del carácter social e).- La personalidad moral del adolescente y su trauma familiar. III.- ASPECTOS PREVENTIVOS EN EL PROBLEMA FAMILIAR. a).- Voluntad de los padres en la formación del menor. b).- Proceder material de los ascendientes sobre sus hijos. e).- Preparación de los padres. d).- Escuela para padres. CONCLUSIONES 109 �Lic. María Antonieta Leija Moreno y Lic. Marco Antonio Leija Moreno Lic. Maria Antonieta Leija Moreno y Lic. Marco Antonio Leija Moreno I.- LA IMPORTANCIA DEL HOGAR EN LA FAMILIA INTRODUCCIÓN a).- La problemática familiar en la entidad biológi,ca El a~ance positivo de un conglomerado depende en forma definitiva de la familia, la que constituye, a no dudarlo, el embrión de la sociedad. _El hombre ante su incapacidad de vivir aislado, se une a un semejante del sexo contr~10 Y con ello funda una familia, la que luego funda la sociedad humana, const:rtuyendo a no dudarlo, la mejor sociedad del mundo. Empero las conductas antisociales del hombre se producen ante una desavenencia social en donde la controversia se quiere resolver violentamente, por ello es menester una a~ecuada formac~~n familiar en busca de firmes bases de sustentación de un proceder aJustado a un pos1t:rvo avance social. " Es por ello que debe estudiarse detenidamente la formación familiar de donde el hombre obtiene sus primeras experiencias en la vida, para que tenga ar:nas con que hacerle frente al desarrollo social. La familia es el principal valuarte que sirve de prevención eficaz al delito, razón por la que debemos preocuparnos al máximo. La integración de la familia surge en su desarrollo como una medida necesaria para lograr la conservación de los que la constituyen. En atención a ello, la formación y la evolución ha sido razón de grandes preocupaciones para los encargados de llevar adelante una buena organización. Para enfrentarse a lograr lo antes propuesto, los jefes del hogar deberán considerar circunstancias condicionadas a muchos aspectos que pueden surgir en sus hijos y que van desde su edad, su conducta, sus relaciones y sociales, escolares y extraescolares, lo que constituye una verdadera problemática social, como un reto a entrar y salir adelante. b). - La constitución del hogar. En la organización del hogar y los diferentes aspectos a considerar, los padres son los encargados de constituir la sociedad familiar. En los diferentes ciclos de la vida del hijo, se advierte un cambio a veces muy significativo en sus relaciones y en su actuar, por lo que resulta necesario adecuar el trato paterno a ese cambio en ocasiones muy continuado. c).- Las etapas del desarrollo familiar. En concordancia con lo antes expuesto, resulta de mucha importancia establecer un señalamiento sobre las principales etapas del desarrollo familiar que dan lugar a preocupación. De enorme significado lo es el de la niñez, en donde el hombre tiene sus primeras experiencias, ya que resulta cierto el apotema de que las primeras impresiones son siempre duraderas, lo que el niño observa tiende siempre a repetirlo, por lo que es de importancia hacer el señalamiento de esta etapa de la niñez. 110 111 �Lic. Maria Antonieta Leija Moreno y Lic. Marco Antonio Leija Moreno En igual medida vemos la llegada de la adolescencia, comúnmente con una descompensación orgánica-psíquica, en donde en algunas veces existe un desarrollo intelectual incompleto, no aparejado al desarrollo orgánico. Entonces el joven necesita ayuda, consejo y orientación adecuados. Luego de la adolescencia aparece la juventud, en donde el joven se siente liberado, dispuesto a hacer su vida, importante etapa en la cual el joven pone en práctica lo que en el hogar aprendió, en enseñanza familiar. Cuando se pasa a la vida adulta, se forma otro hogar, se pretende por los padres, poner en práctica con su esposa e hijos, lo que recibió en aprendiz.aje familiar desde la etapa de la niñez. Es por ello importante señalar las diferentes etapas del desarrollo familiar. 11.- LA FORMACIÓN CRIMINAL EN LA FAMILIA a).- Desavenencias familiares. .. , Se ha dicho que la formación familiar constituye el sostén de la familia y de la sociedad. Pues bien, una desorganización en el seno de la familia ·ha servido de factor causal para encaminar al hombre hacia conductas antisociales, ya que lo que en forma negativa sucede dentro de la relación hogareña, el hombre la lleva consigo en forma latente y puede aflorar en cualquier momento, por lo que es importante atender a la desavenencia far.liliar para lograr una eficaz prevención al delito. ,. Lic. Maria Antonieta Leija Moreno y Lic. Marco Antonio Leija Moreno c) .- La personalidad moral del adolescente y su trauma familiar. El resultado de una defectuosa integración familiar, trae aparejado el problema de que el hombre en la etapa de su adolescencia, alcanza a entender que las desavenencias familiares, lo malin:fluenciaron para su desarrollo social y el mismo reprueba lo que le sucedió en la experiencia hogareña. Lo que concluye con la presencia de un desarreglo psíquico, el que como trauma interno le puede llevar con una personalidad discordante, al camino equivocado del crimen. 111.- ASPECTOS PREVENTIVOS EN EL PROBLEMA FAMILIAR. a).- Voluntad de los padres en la formación del menor. Ante la gravedad de la presencia del desarreglo familiar propiciador del crimen, es importante puntualizar los aspectos preventivos que sirvan para prevenir desarreglos familiares en atención a los hijos menores, por lo que se sustenta la tes~s de que los padres lleven eficazmente un proceder con su prole, para lograr buenos resultados. Ante las experiencias vividas ya anotadas, se puntualizan las siguientes actuaciones de los padres en beneficio familiar y social: Voluntad de los padres para poner en práctica la buena formación familiar. b).- Influencias de carácter social Es indudable que el hombre, en su relación con sus semejantes, dentro de la convivencia social, pretenda desempeñarse como lo hizo en su hogar, pero cuando su formación familiar no se aviene con la de sus semejantes, encontramos que tal condición propicia controversias que se pretende dirimir violentamente. 112 Actividad material de los padres para poner en práctica la buena formación familiar. Preparación de los mismos padres para poder con capacidad llevar adelante la buena organización familiar. Son los padres los que deben tener intención positiva de orientar a su descendencia. 113 �Lic. Maria Antonieta Leija Moreno y Lic. Marco Antonio Leija Moreno Lic. María Antonieta Leija Moreno y Lic. Marco Antonio Leija Moreno b).- Proceder material de los ascendientes sobre sus hijos. La intención de los padres debe verse materializada con proceder material, al actuar proporcionalmente en ayuda benéfica al menor, poniendo todo su empeño para lograr un resultado positivo. c).-Preparación de los padres. No es suficiente que los ascendientes tengan la intención de formar buenos hijos, ni de que pongan en práctica su intención. Es muy importante que los citados ascendientes tengan conocimiento necesarios para sacar adelante su intención, pues si bien tienen conocimientos obtenidos en la experiencia con la vida y con su formación familiar, nadie se los califica para saber si son aptos para el resultado. Deseado entonces es menester la eficaz preparación de los padres para salir adelante con sus propósitos. d).- Escuela para padres. l' Lo que suceda en la familia, interesa a la sociedad y con ello al estado, por lo que creemos que la entidad estatal, ante el serio problema planteado, debe actuar estableciendo una escuela para padres, a efecto de poner su colaboración para un buen resultado. Tal institución educacional deberá contar con personal docente capacitado en las arreas que sean necesarias para una buena orientación, como psicólogos, criminólogos, trabajadores sociales, profesores normalistas y demás. CONCLUSIONES PRIMERA: Es importante estudiar la problemática familiar como entidad psicológica. SEGUNDA: La constitución del hogar merece especial atención para una convivencia familiar. TERCERA: Las desavenencias familiares producen conductas antisociales criminales. CUARTA: La influencia negativa familiar produce en el adolescente una personalidad moral relajada y un trauma familiar. QUINTA: Es menester la buena constitución y orientación de los padres a sus descendientes. SEXTA: Deben los padres tener voluntad hacia sus hijos, la práctica material de esto y la debida preparación. SÉPTIMA: Debe el estado establecer una escuela para padres, con personal especializado como psicológos, criminólogos, trabajadoras sociales, profesores normalistas, que puedan preparar a los padres en su importante cometido. Para ello se investigarán las zonas y familias involucradas en problemas, para poner en práctica la preparación paterna de referencia. Lic. Marco Antonio Leija Moreno 114 Lic. Ma. Antonieta Leija López 115 �PONENCIA PRESENTADA POR EL MAESTRO Lic. Marco Antonio Leija Moreno AL CONGRESO NACIONAL SOBRE DELINCUENCIA ORGANIZADA, REALIZADO POR LA UNIVERSIDAD DE SONORA, EN FEBRERO DE 1995, EN LA CIUDAD DE HERMOSILLO SONORA. 117 �Lic. Marco Antonio Leija Moreno SUMARIO INTRODUCCIÓN CAPITULOI LOS PRESUPUESTOS DEL DELITO. a) b) e) Su Importancia. Su Concepto. Los Sujetos. Su Trayectoria ,. CAPÍTULOil EL DELITO EN SU RELACIÓN CAUSAL a) b) c) La Conducta Criminal y sus Elementos El Nexo Causal en La Conducta La Retrotracción en el Procedimiento de Causación. CAPITULO 111 LA CODELINCUENCIA COMO INSTITUTO DE LA COPARTICIPACIÓN a) b) e) d) e) Concepto de los Codelincuentes. Sujetos Necesarios en la Coparticipación. El Factor en las Conductas Delictivas. La Unión de Voluntades Productora de Delitos. La Unión Materializada de los Sujetos. CONCLUSIONES BIBLIOGRAFÍA 119 �Lic. Marco Antonio Leija Moreno INTRODUCCIÓN La conducta criminal constituye a no dudarlo, un grave problema que ha flagelado y agobia a nuestra sociedad. El hombre, en su historia, en su vida y en su convivencia social, se ha enfrentado a estos severos problemas, tratando de encontrar una solución eficaz en el combate a la delincuencia, pero se encuentra cada vez con grandes y graves dificultades, muchas de ellas, dependiendo del proceder del sujeto, que con su inteligencia, acciona su proceder en cada ocasión con mejores resultados para el criminal. Hemos reiterado que el hombre en los últimos setenta años de su caminar por el mundo, ha avanzado en ciencia y tecnología, más que en el resto de su historia; pero así como ha existido avance positivo, también subsiste el negativo, en relación con la voluntad criminal. ,,. Uno de estos graves problemas, es el del sujeto que une voluntades e inteligencias con varios individuos para planear y llevar con mayór efectividad criminal sus acciones; con ello el daño no sólo es mayor, sino además resulta más dificil de prevenir y de proceder en contra de los responsables, lo que constituye un verdad~ro problema para el estado en su incesante lucha contra el crimen. Por ello nos encontramos con la necesidad ineludible de estar en constante estudio de este serio problema criminal, dentro del cual captamos lo relacionado con el enlace que une a la manifestación de la voluntad de los sujetos con el resultado final, y poder estar en condiciones reales de determinar la coparticipación de todos los activos y proceder en consecuencia. Tal coparticipación, debe localizarse no sólo en la unión de voluntades nacidas de un querer obrar ilícitamente, sino aún más, la de ver materializadas tales conductas en la ejecución y consumación del delito, lo que sólo se puede obtener con la concurrencia a que se alude. Por ello, proponemos estudiar los prolegómenos de cuenta y tratar de explicarnos lógica y jurídicamente la existencia del delito con coparticipación, con ello asimismo la responsabilidad de los sujetos. 121 �Lic. Marco Antonio Leija Moreno Lic. Marco Antonio Leija Moreno CAPITULO I LOS PRESUPUESTOS DEL DELITO. El problema criminal ha sido contemplado en muy variadas formas, se contempla el proceder del sujeto como una acción; igualmente como un proceder antijurídico en transgresión a la ley, o bien como una adecuación a un precepto de.la ley que reprueba tales acciones. Pero de una forma o de otra, siempre existió una constante preocupación para tratar de obtener el avance criminal, todo en beneficio social. a).- Su Importancia. Según los criterios más actualizados, el delito se genera en la mente del sujeto, en donde se concibe el proceder criminal, sea representándolo o bien como una voluntad no manifestada de querer hacer u omitir algo que produzca daño social. Esto es el porqué Pavón Vasconcelos afirma que es "la conducta típica, antijurídica, culpable y punible", esto en una concepción que asocia a los elementos que son positivos e integradores del delito. I La conducta se concibe como la manifestación de la voluntad, mediante un hacer o un dejar de hacer investida de sus coeficientes interno y externo materializador de esa voluntad creadora. El tipo, entendido en sentido penal, como la descripción que de una conducta se contiene en la ley para ser considerada como delito, ello asociado a la tipicidad que hace en cuadrar el proceder del sujeto en la descripción de la ley. La antijuricidad que se concibe en la transgresión a la ley, la que constituye una verdadera oposición a las normas de cultura que el estado centra en la ley penal. La culpabilidad que investida de imputabilidad localiza al sujeto como un ser que está poseído de conciencia para soportar la reprochabilidad que se le hace por su proceder. Y la punibilidad que como consecuencia de su proceder hace en el sujeto ser merecedor de una sanción. Asimismo en el proceder criminal, se denota la intervención de dos sujetos. El sujeto activo y el sujeto pasivo. El uno resulta ser el contraventor de la ley, y el otro el receptor de la conducta criminal en sus resultados. De la tesis anterior desprendemos como la conducta manifestadora de la voluntad, hace desprender un proceder criminal, localizado por sus efectos dañosós sociales. De esto que es importante ver como este proceder con conducta criminal, debe ser contemplado como delito, para efecto de iniciar algo contra el sujeto contraventor de referencia b).- Su Concepto Para poder encontrar un verdadero concepto del delito, es menester buscar como el proceder criminal humano puede entenderse adecuado a toda condición jurídica y con ello lograr un entendimiento ad-hoc con la realidad socio-jurídica existente. e).- Su Trayectoria. La conducta criminal es orientada al daño que se hace al pasivo, por lo que las directrices del Derecho Penal, apuntan hacia la posibilidad de reprimir y prevenir el delito, en una muy buena actividad de política criminal. Con lo anterior, diremos que las modernas trayectorias que inundan al Derecho Penal, se fundan válidamente en la investigación exhaustiva para lograr mejores efectos en el permanente combate al crimen organizado que tanto agobia a la sociedad. Del concepto ya manifestado líneas atrás, podemos decir que equivale a un criterio pentatónico que integra los cinco elementos positivos armadores del delito, a saber: conducta, tipo, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad. 122 123 �Lic. Marco Antonio Leija Moreno CAPITULO 11 EL DELITO EN SU RELACIÓN CAUSAL Toda conducta para que sea considerada como delito debe estar enlazada a un resultado, factor indispensable para determinar la existencia del delito, considerando los dos coeficientes que compaginan la conducta para que sea criminal. a).- La Conducta Criminal y sus Elementos. El proceder del sujeto por el que causa daño criminal, puede desarrollarse en dos diferentes formas a saber: a) Acción, como lo es una acción positiva caracteriza.da por un hacer. b) Omisión, que_se identifica por un no hacer negativo. Tratando de asociar en una sola denominación las dos ya señaladas formas de proceder, se encontró la de la conducta como ]a más ad-hoc para identificar el proceder delictuoso del sujeto en sus diversas formas; empero la conducta debe de conocerse como voluntad manifestada al exterioriz.arse hasta· llegar a causar efectos negativos exteriores de forma tal que debe estar investida de los siguientes elementos: 1.- Una manifestación de voluntad, en donde se exteriorice el deseo del sujeto; 2.- Un resultado, que se conoce como un efecto o consecuencia materializada y; 3.- Un nexo causal, el cual se logra comprender como el enlace necesario a existir entre la manifestación de la volúntad y el resultado. I Tal es el presupuesto sobre el nexo causal, que debemos entender tal como lo explica Carrancá, como la unión de todos los antecedentes para enco~trar el factor causal originador del resultado. b.- El Nexo Causal en la Conducta. Sus Conceptos. Comprendida la importancia del nexo causal en la conducta, tendremos que determinar que los efectos deben ser consecuencia de los antecedentes presentados. Entre las tesis que se sostienen al efecto, encontramos la de la equivalencia de las condiciones que cita con insistencia Porte Petit, y que se pretende enunciar como la suma de las condiciones positivas y negativas que dan el resultado. Así las condiciones imperantes, acusan el detalle condicionante de que en el nexo causal, debemos encontrar las condiciones que intervienen, luego sumarlas en una ordenación lógica, entonces nos dará el resultado. 124 Lic. Marco Antonio Leija Moreno Cuando los hechos ya acaecieron, es preciso, en un sumario de ellos, acondicionar a todos, para detectar la causación eficaz; en tal condición deben retrotraerse antecedentes y consecuentes. No obstante los supuestos explicados anteriormente, aún subsisten diversidad de conceptos en tomo a la importante figura del nexo causal, con los cuales se trata de demostrar la operancia del delito en cuanto a su resultado. Una de esas teorías es la de la causa final, que sostiene que el factor más ligado a efecto final, resulta ser el preponderante para encontrar un resultado aceptable. Una más se sostiene en que existe una causa eficaz en mayor grado que las demás, y que es a lo que deberá atenderse; a lo que se le denomina Teoría de 1a Causa Eficiente, precisando con ello que sin esa causa eficiente no se puede lograr el resultado que e] sujeto se propone y sin el que no se da con el efecto criminal. Tales supuestos deben de considerarse en el sentido de que se desatiende las demás condiciones y circunstancias que aun cuando individualmente no son aptas para producir el resultado, ]a unión de todas ellas es indispensable para que exista la producción criminal, con lo que consideramos más de atenderse a la tesis de la Equivalencia de las Condiciones, que posee más condiciones de unión de causas productoras del resultado. c).- La Retrotracción en el Procedimiento de Causación. Tratando de organiz.ar el pensamiento para lograr el acomodo de las piezas que constituyen los factores causales ocasionadores del resultado criminal, ha menester llevar adelante un procedimiento de retrotracción de factores y dar con las causas eficaces originadoras del resultado, si consideramos como lo hace Benigno Di Tullio, que el factor es el antecedente necesario de la causa. Por otra parte sostenemos en nuestra obra de criminología, que por estricta necesidad debe estimarse que ante expectativa de que el crimen ya sucedió, debemos retroceder hipotéticamente los hechos ya ocurridos, para comparar los factores que existieron, utiliz.ar los indispensables y desechar los sobrantes, y en ello retrotraemos antecedentes y consecuentemente, en un procedimiento intelectual que nos lleve a acreditar la auténtica causación efectiva que se busca. 125 �Lic. Marco Antonio Leija Moreno Lic. Marco Antonio Leija Moreno CAPITULO ID LA CODELINCUENCIA COMO INSTRUMENTO DE LA COPARTICIPACIÓN. Esto nos trae la idea de ver la Teflejada voluntad criminal, como condición indispensable para que la unión de conducta materializada, cree la codelincuencia ya citada; lo anterior como eslabón para determinar la causación que como enlace, se presente en las conductas delictivas, unidas para materializar el efecto criminal buscado por el sujeto. b).- Los Sujetos necesarios en la Coparticipación. La coparticipación es entendida como las conductas criminales del sujeto que deciden asociarse para delinquir, como lo estudia Bemaldo de Quiroz al analizar la pareja de delincuentes, por lo que estimamos importante puntualizar la codelincuencia en su problemática causal. Debe dejarse asentado con insistencia, la estricta necesidad de que sólo puede existir coparticipación, con la presencia de varios sujetos, lo que constituye la fórmula única de considerar su existencia. a).- Concepto de Codelincuentes. Cuando en una conducta criminal intervienen varias personas, con su calidad de sujeto activo, debe establecerse su proceder como una conducta voluntaria para poder encontrar en todos los sujetos, la condición que los incrimine. / Tal situación nos lleva a entender que en el campo de la investigación criminal, un sujeto responde penalmente por su conducta llevada a cabo con intención de crear el delito, de forma tal que, si el hacer del sujeto es dirigido hacia un fin de orden delictivo, lo hace responsable penalmente de los efectos de su conducta; ahora bien, si el proceder criminal en mención es asociado con el de otros sujetos que posean igual det~rminación, y que en torno a ello unen sus conductas, es de establecerse que nace con ello el tan importante tema de la codelincuencia, lo que debe de ser motivo de especial estudio, ya que a diferencia del concepto común del delincuente aislado, se trata ahora de varios sujetos, lo que convierte el problema criminal en una condición más complicada y con ello más dificil de estudiar y de resolver en una auténtica prevención, pre delictiva o pos delictiva. Al codelincuente lo identificamos como el sujeto que voluntariamente, une en forma consciente su proceder al de otro para lograr el fin delictivo que se propuso. En efecto, coparticipar resulta ser sinónimo de una unión de conductas, las que unidas unas con otras, nos van a dar la existencia de una participación múltiple, la que al juntarse para la realización de un determinado fin, se advierte que la unión de participaciones, llega a considerarse como una real coparticipación. Al efecto recordamos la tesis de Sebastián Soler, de que en tratándose de copartícipes, se denota la existencia de una convergencia jurídica hacia una misma figura delictiva. Por otra parte, es de considerarse que -tal unión de participaptes, no delimita un determinado y exacto número de ellos, para estar ante la figura que ahora se comenta, pues es de razonar que si se trata de unir conductas para producir el daño criminal, bastaría con la coexistencia de más de una para que se diera el supuesto buscado, .ª virtud de lo anteriormente expuesto, debe llegarse a determinar que para la existencia de la coparticipación basta con la presencia de dos o más sujetos que al estar reunidos, unen sus voluntades para lograr un fin de orden criminal. c).- El Factor Causal en las Conductas Delictivas. No obstante lo manifestado, no resulta suficiente especular sobre lo anterior, pues es del todo indispensable analizar el acaecer criminal, para dar cabida eficaz a una auténtica codelincuencia. Cierto es que se requiere la presencia de dos o más sujetos para integrar la coparticipación, pero cierto es también, que a lo anterior debe encontrarse el factor causal, al que ya nos hemos referido en capítulos ya elaborados. 126 127 �Lic. Marco Antonio Leija Moreno Lic. Marco Antonio Leija Moreno Sostenemos que el tantas veces citado factor causal, debe primeramente encontrarse en la unitaria conducta del sujeto~ pues no debemos olvidarnos de que la existencia de la conducta criminal se origina en la voluntad manifestada por el sujeto, la que llega al resultado mediante el enlace con un nexo o relación causal, cuya finalidad es la de determinar que, el daño causado en el resultado, es originado por la ya citada manifestación de la voluntad, la que en el supuesto de no existir, no daría lugar al resultado posible como efecto de la misma. La coparticipación y la causalidad, se encuentran íntimamente ligadas, se constituyen como un auténtico valor causal, como ya se dijo, de las distintas condiciones de coparticipación, lo que determina la idea de que, toda conducta de cualquier grado, que se verifique, al asociarse con otras, debe producir el resultado en forma tal, que los haga a todos corresponsables en la múltiple conducta criminal. Sostiene Luis Jiménez de Azúa, que la causalidad hace que se liguen con el concreto delito, las actividades de los que con él participan. Para llegar a esto, como ya se sustentó, diremos que si un proceder de un copartícipe no se da, el resultado final no se produce, situación la anterior que denota la existencia de la causación en la codelincuencia. e). La Unión Materializadora de los Sujetos. Esto nos lleva a concluir sobre la necesidad de un nexo causal, para poder dar por integrada la conducta criminal. Así como la voluntad de los sujetos tiende a unirse para producir el resultado, también diremos que la citada voluntad sólo es aceptable cuando la misma se materializa al producir un cambio o mutacióu en el mundo material. d).- La Unión de Voluntades Productora de Delitos. / Al determinar la necesidad de encontrar un nexo causal en la conducta criminal, diremos que es fundamento necesario para precisar que al advertir que el daño causado es consecuencia inmediata y directa de la manifestación de la voluntad, y con ello sustentar la tesis de la existencia del delito, resulta ahora más importante cuestionar que tratándose de la codelincuencia, debe de sostenerse que un nexo causal debe ser básico para encontrar en la unión de voluntades, la producción de las responsabilidades de los ~ujetos que en una u otra fonna intervienen en el conflicto criminal de referencia. Habida cuenta de lo anterior, sólo resta determinar que no es suficiente el tener la voluntad creadora del crimen en conexión con otras, sino que es indispensable que la voluntad se materialice, y ya exteriorizada se asocie con más materializ.aciones de otros sujetos, y que su unión constituya el eje fundamental del encuentro con el resultado ya materializado. Con vista a lo anterior diremos que deben encontrarse ·unidas las materializadas conductas de los sujetos, para que se produzca el resultado. Creemos que para llegar a fincar el criterio de que en la codelincuencia, tal como ya se asentó, debe acudir como condición inevitable la causación, se advierte que una conducta desarrollada por un sujeto, debe unirse a la de otro u otros, para que se pueda, en un plan de necesidad, lograr el resultado criminal que se persigue, que es lo que viene a constituir el núcleo de la integración criminal. Con lo anterior diremos que puede existir bajo innumerables matices, pudiendo bastar tanto una simple conducta activa y omisiva, como una amplia colaboración, todas las cuales deben corresponder a la suma de condiciones positivas y negativas que dan la necesidad del resultado. 128 129 �Lic. Marco Antonio Leija Moreno Lic. Marco Antonio Leija Moreno CONCLUSIONES PRIMERA: Es de importancia el estudio de la codelincuencia, dada la incidencia de los últimos tiempos. BIBLIOGRAFIA SEGUNDA: Los presupuestos del delito deben ser analizados para establecer cualquier circunstancia que dañe a la sociedad. TERCERA: La trayectoria criminal debe ser estudiada en todos los aspectos para estar en condiciones de responder en contra del crimen. t CUARTA: El delito debe ser estudiado en su relación causal para poder establecer el daño como consecuencia deo la voluntad criminal. QUINTA: El procedimiento de causación se analiza en la retrotracción de la conducta del sujeto. SEXTA: La codelincuencia se integra y es importante su estudio con todos los copartícipes. SÉPTIMA: El codelincuente es un sujeto que asocia sus voluntades criminales con Jiménez de Azúa "La Ley y el Delito" Sebastián Soler "Derecho Penal Argentino." Francesco Corrara "Programa de Derecho Criminal" Constancio Bernaldo de Quiroz "Criminología" Franz Vonliszt "Derecho Penal." otros. OCTAVA: Es necesaria la existencia de varios sujetos para que respondan al crimen por coparticipación. El factor causal es un enlace entre la voluntad del sujeto y los resultados criminales. NOVENA: La unión de voluntades representa la intención criminal en la unión de varios sujetos. DÉCIMA: La unión de voluntades debe enlazarse a la unión material de los sujetos en el proceder criminal. Francisco Pavón Vasconcelos "Derecho Penal Mexicano" Raúl Carrancá y Trujillo "Derecho Penal Mexicano" Benigno Di Tullio "Criminología Clínica." Marco Antonio Leija Moreno "Elementos de Criminología." 130 131 �¿ CUAL ES LA REALIDAD SOBRE EL ACUERDO LATERAL EN MATERIA LABORAL DEL TLC? Preparado por Victoria M. García* *Victoria M. García es abogada en la ciudad de San Antonio con la firma legal Matthews & Branscomb, P.C. Se graduó de Georgetown University School of Foreign Service (Escuela de Servicios en el Exterior) y de la University ofTexas School ofLaw (Escuela de Leyes de la Universidad de Texas). La Sra. García representa todo lo relacionado a leyes de trabajo y es miembro del Intemational Practice Group (Grupo de Práctica Internacional) de la firma. 133 �Victoria M. García INTRODUCCIÓN Desde que el Acuerdo Lateral sobre Materia Laboral bajo el TLC (NAFTA Labor Side Agreement) entró en vigencia el lo. de enero de 1994, la pregunta más común ha sido: ¿De qué se trata? ¿En qué me afecta? El propósito de este artículo es quitarle el mito a este Acuerdo Lateral sobre Materia Laboral y contestar las preguntas mencionadas anteriormente. Para lograr estos objetivos, el artículo: 1) comienza por enumerar los acontecimientos que llevaron a las negociaciones sobre el Tratado de Libre Comercio y el Acuerdo Lateral sobre Materia Laboral; 2) explica porqué, por primera vez en la historia de los E.E.U.U. un acuerdo sobre normas laborales se incluyó en un trátado de comercio; 3) considera los objetivos del Acuerdo Lateral sobre Materia Laboral; 4) analiza como estos objetivos se llevaron a cabo; y 5) discute las implicaciones para los empresarios. Este artículo también considera en forma breve la asistencia disponible para trabajadores que son despedidos de su trabajo a consecuencia del tratado de libre comercio y el impacto práctico de esa asistenci.a para los empresarios. Los orígenes del TLC I El concepto del Tratado de Libre Comercio se desarrolló. lentamente y ·sobre un largo: períodó dé tiempo, moviéndose solamente por motivos. políticos o económicos. Desde el punto de vista de México, el primer gran paso hacia el tratado se tomó en el año de 1985, cuando los Estados Unidos y México firmaron un Acuerdo Relacionado a Subsidios y Compensación de Tarifas Aduanales (Understanding Regarding Subsidies and Countervailing Duties). El propósito de este acuerdo fue, otorgar a México una oportunidad para convivir con las tarifas aduanales de los Estados Unidos, y como contrapartida México se comprometió a limitar sus prácticas de subsidiar productos. Después, cuando México entró al GAIT (General Agreement on Tariffs and Trade), en 1986, se dio un paso más hacia el libre comercio. Como parte de su introducción al GATI, México redujo en forma significativa sus tarifas en más de 200 categorías de produétos procedentes de los E. E. U. U.. Por primera vez, uno de los socios más grande en negocios, el tercero, con los E. E. U. U. dio un paso hacia la transición de una economía de importación a una economía creada sobre principios de libre comercio. En 1987, México y los Estados Unidos terminaron sus negociaciones en el Planteamiento de los Principios y Procedimientos de Consulta para las Relaciones 135 �Victoria M. García Victoria M. García Comerciales y de Inversiones. Por medio de este acuerdo, se alejó la realización de una liberalización de comercio y se estableció un mecanismo por el cual los dos países podrían consultarse en asuntos de comercio, resolver disputas y negociar la reducción de barreras comerciales. acuerdo al 1LC. A solicitud de los E. E. U. U., el 1LC se ha extendido más allá de los límites establecidos en los tratados de comercio tradicionales. Es el primer tratado de comercio al que se le han agregado acuerdos laterales referentes a normas en materia laboral y ambiental. Los fundamentos establecidos por el Planteamiento en lo referente a Consultas se extendió y construyó más durante la visita del Presidente Salinas a los E. E. U. U., cuando éste y el Presidente Bush firmaron un acuerdo comprometiéndose cooperación en materia comercial y de inversiones. Este Acuerdo entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y los Estado Unidos de América relacionado a Comercio e Inversiones Para Facilitar las Conversaciones fue un paso más allá de ser un foro consultivo y un mecanismo para resolver discusiones. Se creó un proceso por el cual México y los E. E. U. U. pueden expander el comercio y las inversiones en cada país. El Origen del Acuerdo Lateral en Materia Laboral A partir de este punto México y los E. E. U. U. siguieron por el mismo camino, incrementando la cooperación en asuntos comerciales y de inversiones. Como miembros del GATI, estos dos países comenzaron a tratar las actividades comerciales desde un punto de referencia común. El fracaso de las negociaciones comerciales en la Ronda de Uruguay hicieron que sus discusiones tuvieran más urgencia Enfrentándose con la posibilidad de que tratados regionales con bloques compuestos por La Comunidad Económica Europea y el Grupo de los Países del Pacífico (Pacific Rim), la idea de tener un comercio libre en América resultó ser un concepto más atractivo. Como resultado de ello, los E. E. U. U., México y Canadá comenzaron las negociaciones para expander los planteamientos del Canada-United States Free Tade Agreement (el Tratado de Libre Comercio Canadá-E. E. U. U.) vigente desde 1989, incluyendo a México. Para el 1 de enero de 1994 los tres países habían concluido en forma satisfactoria las negociaciones, así como las aprobaciones legislativas para el TLC, creando el mercado consumidor más grande del mundo, con una economía combinada de $6.5 trillones y 370 millones de personas. El tratado ordena reducción de tarifas en forma más significativas que las requeridas en la aprobación del GATI Uruguay Roound (GATT, Ronda de Uruguay); proveyendo más seguridad para los inversores y mayor acceso a los mercados de los países signatarios, prometiendo acelerar, en general las inversiones y el comercio. México modificó en forma significante sus leyes sobre propiedad industrial y monopolios, así como otras legislaciones para facilitar el comercio y las inversiones de Este Acuerdo se originó como parte de la campaña presidencial de Bill Clinton. Durante uno de sus discursos durante la campaña en North Carolína State University en octubre de 1992, el entonces candidato a Presidente, expresó que si era electo, iba a dirigir su atención a las deficiencias del North American Free Trade Agreement (Tratado de Libre Comercio) agregándole acuerdos laterales en Materia Laboral debido a la creciente preocupación en los E. E. U. U. de que el tratado de libre comercio iba a tener un impacto negativo en los trabajadores estadounidenses. En referencia a este tópico, los tres puntos que más preocupaban era: 1) que la eliminación mutua de tarifas y barreras podría resultar en una invasión de productos importados de México y en consecuencia pérdida de trabajo en los E. E. U. U.; 2) que el TLC podría llevar a la pérdida de trabajo en los E. E. U. U. hacia México por ser allí más barata la mano de obra; y 3) que los trabajadores de E. E. U. U. que fueran despedidos como resultado del TLC podrían quedar sin acceso a servicios adecuados para ajustarse a nuevos trabajos. La primera preocupación se solucionó en el texto mismo del 1LC. Para dar suficiente tiempo a ciertas industrias y agricultores de los E. E. U . U. a que se ajustaran al aumento potencial de competencia de México, los Estados Unidos y México acordaron eliminar la mayoría de las tarifas y las barreras durante un período de diez años, o quince si son productos extra-sensibles. Además en el Capítulo 8 del TLC se permite a las Partes volver a las tarifas de antes del TLC bajo ciertas circunstancias, por ejemplo, cuando ciertas industrias muy es~iales estuvieran amenazadas a causa de demasiadas importaciones. Con respecto a la segunda y tercera preocupación, se contempló en el Acuerdo de Norte América en Cooperación Laboral (North American Agreement on Labor Cooperation) :firmado en septiembre de 1993, y que entró en vigencia el 1 de enero de 1994~ así como el programa de Asistencia de Ajuste Transnacional (Transnational Adjustment Assistance), creado como parte del Decreto de Implementación del Tratado de Libre Comercio (North American Free Trade Implementation Act). Esto va a ser tratado en detalle a continuación. 137 136 �Victoria M. García Victoria M. Garcla 1. El Consejo ACUERDO DE NORTE AMÉRICA DE COOPERACIÓN LABORAL (The Nort American Agreement on Labor Cooperation) Este acuerdo, también conocido como Acuerdo Lateral Laboral (Labor Side Agre~ment) una de las premisas para la doble finalidad del TLC: l) crear un mercado más ampho ? ~eguro para los productos y servicios de los países miembros, y 2) resaltar la compet1t1v1dad de los países miembros en la economía mundial. El Acuerdo Lateral Labo~al reconoce qu~ esas ~etas sólo pueden lograrse si: l) los derechos básicos del trabaJador s?n proteg1d_o~, estimados y puestos en práctica; 2) se creen oportunidades de e~pleos, Y .J) las cond1c10nes de trabajo y de vida se mejoren en cada uno de los países ID1embro~. Logrando e~t~, el Ac~e~do Lateral se asegura de que los empresarios adopten un alto ruvel de productividad y utihcen estrategias competitivas que las ayuden a lograr un lugar en el mercado mundial. . Si bi~n es cierto que su objetivo principal es el mejorar las condiciones de trabajo y el mv~l de_;1da, el Acuerdo Lateral no requiere que los países contratantes creen O ajusten s? l~gisla~1on para ~ograr ese nivel. Más bien trata de: 1) promover cooperación, asistencia tec~1ca ~, mtercamb10 de información, y 2) asegurar que cada país vigile y haga cumplir su ¡egi~lac_ion labor~. Para lo_grar estos objetivos, el Acuerdo Lateral promueve la creación de mst1~~1ones nacionales e mtemacionales para que sirvan y vigilen su cumplimiento. Su pr~pos1t~ es prom?ver un me~?r entendi~ento de las leyes laborales en vigencia en cada pais Yas1 lograr mas cooperac1on para la implementación de las mismas. El consejo de Ministros (the Council of Ministers) es el cuerpo gobernante de la Comisión y está integrado por los Ministros de Trabajo de cada país miembro (o un representante nombrado por el mismo) quienes se reunen por lo menos una vez al año en sesión ordinaria, pudiéndose reunir en forma extraordinaria a requerimiento de uno o más de los países contratantes. Las tres responsabilidades principales del Consejo son: 1) vigilar la implementación del Acuerdo; 2) presentar recomendaciones para el futuro desarrollo del Acuerdo; y 3) dirigir el trabajo y las actividades de la Secretaría Y de las entidades ad hoc. Bajo el acuerdo, el Consejo tiene un poder amplio para cambiar información, proveer asistencia técnica e involucrarse en actividades ~e coo~ración, tratán~ose. de materia laboral. Este tipo de actividades pueden ser muy diversas, mcluyendo semmarios, conferencias, grupos de trabajo, sesiones de entrenamiento, intercambio de datos, investigaciones conjuntas, asistencia técnica experta y cualquier otro que los Paí~es acuerden. Los temas incluyen, pero no limitan: seguridad y salud en el lugar de trabaJo, labor de menores, trabajadores migrantes, beneficios a trabajadores, salarios mínimos, relaciones entre gerencia y trabajador, contratos colectivos, resolución ~n dispu~ laborales, estadísticas laborales, programas y metodologías, igualdad en salario Y trabaJo para personas de sexo diferente, etc. 2. La Secretaría Las Instituciones . Como s~ dijo ~teriorme~te, el Acuerdo Lateral Laboral crea dos instituciones, una nacional Yotr~ m~ern~~1~nal que ~uegan un papel muy importante en la implementación del Acuerdo. La mstltuc1?n mternac1onal es la Comisión de Cooperación Laboral tCommision for Labo~ . Cooperatl~n), formada por un Consejo y una Secretaría que tiene la responsab1hdad de . implementarlo. Además cada Contratante u·ene una Ofi1cma · Ad · · • . mm1strativa Nac1on~l (Natlonal Administrative Office), y existe la posibilidad de convoc_ar otras dos entidades ad hoc: el Comité de Evaluación de Expertos (Evaluation Comm1tt~es of Experts) y Paneles Arbitraltes (Arbitral Panels). Cada uno se explica en detalle mas adelante. 138 La Secretaria, la que es una entidad independiente, provée asistencia técnica Y apoyo al Consejo. Sus funciones específicas son: l) preparar los reportes de antecedentes Y otros reportes solicitados por el Consejo; 2) entregar al Consejo cualquier información proveí~a por las Partes, como información referente a las condiciones del mercado l~boral, pr~med10 de salarios, porcentaje de desempleo, productividad laboral, entrenam1ento Y aJuste de programas, etc.; y 3) proveer al Consejo con informaci_ón adici~nal ~ecesar~~- La Secretaría tiene su sede en Dallas, Texas y es dirigida por un Director EJecutivo, qmen es nombrado por un período de 3 años, pudiendo ser renovado una sola vez. 139 �Victoria M García Victoria M. García 3. materia de México, Canadá y ahora Chile, y ha desarrollado un sistema denominado "Fax on Demand" (Fax para Preguntas), a través del cual se puede enviar información al público. Oficina Nacional Administativa Los artículos 15 y 16 del Acuerdo Lateral Laboral establecen que cada Parte tiene que crear una Oficina Nacional Administrativa ("ONA" National Administrative Of:fice ~'NAO"), ni:'~l federal con el propósito de administrar el Acuerdo y servir d; mtercomumcac1on entre las Partes, la Secretaría y el Consejo. Como resultado de esta directiva, México, los E. E. U. U. y Cana~ crearon la Oficina Nacional Administrativa (National Administrative Offices), cuando el Acuerdo entró en vigencia en enero de 1994. En los E. E. U. U., ~sta ofici~ opera como parte del Departamento de Asuntos Extranjeros (Bureau of Intematlonal Affairs) dependiente del Ministerio del Trabajo (Department of Labor). ~ Porque una de sus funciones es servir de intercomunicación entre la Secretaría las agencias gubernamentales de cada Parte, y las otras Oficinas Nacionales Administrativas -su tra?ajo_ ~uede dividirs~ _en tres categorías diferentes: 1) divulgación de información; coordmac1on de las actividades cooperativas tri-nacionales; y 3) recibo y revisión de peticiones públicas. 2) Actividades de Cooperación El artículo 11 del Acuerdo Lateral Laboral se refiere a este tópico y establece que la Oficina Nacional Administrativa de cada país, facilite y participe en seminarios, sesiones de entrenamiento, grupos de trabajo, conferencias, forme parte de proyectos de investigación y de asistencia técnica que lleven a aumentar el entendimiento de sus respectivos sistemas laborales, trabajando hacia la armonización de normas. Con referencia a esto, la ONA de los E. E. U. U. ha ampliado los esfuerzos realizados anteriormente por el Ministerio de Trabajo de los E. E. U. U. ( U.S. Departament of Labor) y la Secretaría de Trabajo de México, en particular el Memorandum de Entendimiento ( Memorandum ofUnderstanding) por cinco años, firmado el 3 de mayo de 1991, que solicita una mayor cooperación y acciones conjuntas en una variedad de asuntos laborales. Revisión de Peticiones .) La Divulgación de Información El artículo 16 del mencionado Acuerdo requiere que Ía Oficina Nacional A~nistrativa de cada Parte provea a la Secretaría con cualquier información que se le reqwera para ?reparar _lo~ "reportes de antecedentes" y los "estudios laborales" requeridos por _el Consejo de Mnnstros. Este mismo artículo también requiere que las Oficinas Nacionales Administrativas intercambien información entre ellas y asistan a las agencias ?ubernamentales de su país en todo lo relativo al Acuerdo Lateral Laboral o a su implementación. En forma adicional, cada ONA está encargada de coleccionar distribuir publicar o tener información disponible para el público en general. ' ' Con referencia a lo último citado, la oficina ONA en los E. E. U. U. ha creado un saló~ de lectura donde peticiones, expedientes públicos, copias de audiencias, avisos del Registro Federal (Federal Register), reportes de expertos y otras informaciones públicas están a disposición para revisión. Recientemente, la ONA de los E. E. U. U. ha establecido un Centro de Referencia sobre Leyes Internacionales Laborales, con información sobre la 140 Además del requerimiento de los reportes, la solicitud de actividades cooperativas, el Acuerdo Lateral Laboral inviste a cada Oficina Nacional Administrativa de autoridad para recibir e investigar quejas de violaciones a la ley laboral y omi~ión de otras Partes de hacer cumplir su legislación laboral. De acuerdo a este mandato, el 7 de abril de 1994, ONA de E. E. U. U. pubicó un lineamiento sobre el procedimiento a seguirse para recibir, reveer y reportar en casos de peticiones públicas. También cualquier persona puede iniciar una petición referente a leyes laborales ocurridos en el territorio de otra de las Partes. La petición debe establecer: 1) la persona que hace la petición; 2) el hecho que debe examinarse; 3) porqué el hecho denunciado no es concistente con la obligación de la otra Parte bajo el Acuerdo; 141 �Victoria M. García . Victoria M. García 4) porqué el hecho denunciado revela un patrón de no hacer cumplir las leyes laborales de las otras Partes; 5) si se ha causado algún daño a quien lo presenta, y si es así, los efectos; 6) si se ha buscado solución bajo las leyes nacionales de la otra Parte, y si es así, cuál es el estado de los procedimientos legales; y 7) si el hecho reclamado se encuentra pendiente en un organismo internacional. Una vez que la Oficina Nacional Administrativa acepta la petición y publica la Noticia de Acpetación para Revisión en el Registro Federal, dispone de 120 a 180 días para rendir una determinación. Al hacerlo, la ONA de los E. E. U. U. puede conducir investigaciones, solicitar reportes a expertos, y conducir audiencias, siempre y cuando, un Aviso de Audiencia se publique en el Registro Federal (Federal Register) con 30 días de anticipación. El Reporte de los Resultados por ONA, serán entonces preparados y enviados a la parte reclamante; el Secretario de Trabajo; la otra ONA y cualquier otra entidad o individuo que solicite una copia del reporte. La petición tiene que acompañarse también de la documentación necesaria para apoyar la queja. Una _v~~ recibid~ la. petición, la Secretaría tiene sesenta (60) días para aceptar o negar la re_v1s1on: El cnteno para ser aceptado es benigno. La petición generalmente es aceptada s1 co~c1eme a ley~s _laborales de la otra Parte y su aceptación y revisión puede ayudar a cumplir con los obJet1vos del Acuerdo Lateral Laboral. Si la petición es denegada, puede ser generalmente por alguna de las siguientes razones: 1) falta de identificación de la persona o entidad que hace el requerimiento o falta de la firma y fecha de la petición; 2) falta d~ detalles en la queja para que la Oficina Nacional AdmitJ.istrativa pueda determmar la naturaleza de lo solicitado·, 3) si lo reclamado en la petición no alcanza a ser una violación del Acuerdo· 4) cuando no se haya solicitado solución bajo las leyes domésticas del otro país; 5) si el reclamo está actualmente pendiente ante un organismo internacional; o 6) cuando la petición es substancialmente similar a una Petición reciente y no se se presenta nueva información. I ' ~1- criterio para el rechazo de una petición es discrecional para ONA de los E. E. U. U.~ !'4extco se ha quejado de que ONA de los E. E. U. U. ha actuado muy rápido al aceptar pet1c10nes, cuando las partes envueltas en el caso no han agotado los medios domésticos. 142 Si la Oficina Nacional Administrativa encuentra que la petición tiene mérito y que la Parte implicada ha fallado en hacer cumplir sus leyes laborales, la ONA puede pedir que el Secretario de Trabajo solicite Consulta a nivel ministerial. Si esa consulta falla para lograr resultados satisfactorios, la ONA puede recomendar que el Secretario de Trabajo solicite se establezca un Comité de Expertos para una Evaluación, para que investigue y haga recomendaciones de acuerdo al artículo 23 del Acuerdo. Si después de la presentación del Reporte de los Expertos y de sus recomendaciones, la ONA continúa pensando que el asunto no ha sido resuelto satisfactoriamente, puede solicitar que el Secretario de Trabajo recomiende una resolución de disputa en relación al Acuerdo Lateral Laboral. Después de esto cabe anotar que las Partes del Acuerdo intentaron solucionar las disputas a un nivel lo más bajo posible. Por esta razón, a la Oficina Nacional Administrativa se la ha autorizado a revisar una gran variedad de asuntos, y considerando la amplitud de estos, es que pueden ser revisados por el Comité de Evaltµ1ción por Expertos y los Paneles Arbitrales, aunque los casos están reducidos en forma considerable bajo el Acuerdo. Ninguna de las cuatro peticiones revisadas por la ONA de los E. E. U. U. a la fecha están indicadas en el Acuerdo como asuntos propios para ser tratados por el Comité de Evaluación por Expertos o el Panel Arbitral, ya que todos se relacionan con libertad de asociación y contratos colectivos. Parece ser que esas alternativas fueron innecesarias, ya que sólo una de las cuatro peticiones ha progresado a nivel de consulta ministerial. Dos de las otras fueron solucionadas a nivel de la ONA y la tercera se retiró antes de ser considerada. ... Peticiones a la fecha Desde su creación en enero de 1994, la Oficina Nacional Administrativa de los E. E. U. U. ha recibido y aceptado cuatro peticiones pare revisión: 143 �Victoria M. García Victoria M. García Primera petición. Fue presentada en febrero de 1994 por Intemational Brotherhood of Teamsters en referencia a la planta de Honeywell en Chihuahua, México. La petición alega que Honeywell despidió aproximadamente 20 trabajadores de producción que habían expresado su interés en formar parte de una unión independiente. La petición alega que por la naturaleza del asunto se presentó ante la Junta de Conciliación y Arbitraje de México, la entidad designada para rsolver disputas laborales en este país. Había muy pocas posibilidades que la Junta pudiese regresar los trabajadores a sus puestos porque estos querían formar una unión independiente. Los Teamsters indicaban que México falló al no hacer cumplir sus leyes laborales y por lo tanto la asistencia de Ja ONA de los E. E. U. U. era necesaria. el gobierno de México no había hecho u obligado a cumplir las leyes laborales cuestionadas. Con respecto a la planta de General Electric en Ciudad Juárez, ONA de E. E. U. U. encontró que el despido de los empleados había cumplido con la legislación al respecto, por ej., les pagó el depido; además la cantidad entregada por despido fue calculada de acuerdo a las leyes laborales. Los empleados despedidos aceptaron de pago por despido, ya sea por motivos financieros o personales, lo que excusa a las autoridades mexicanas de establecer si el despido fue por una causa o en retribución por la organización de una unión. Por este motivo, ONA de E. E. U. U. siente que no está en posición de decidir si el gobierno de México no había hecho cumplir con las leyes laborales aplicables. Con respecto a la planta de Honeywell en Chihuahua, ONA de E. E. U. U. encontró que los trabajadores tenían disponibles soluciones previstas en las leyes mexicanas, como someterse a la Junta de Conciliación y Arbitraje, para reclamar sus derechos. Desde que sus peticiones fueron atendidas y aprobadas por la Junta de Conciliación y Arbitraje, ONA de E. E. U. U. encuentra que el gobierno de los E. E. U. U. aplicó adecuadamente las leyes laborales respectivas. Segunda petición. También se presentó en febrero de 1994, pero esta vez, por United Electrical Radio and Machíne Workers of America. La Unión dirigió su queja directamente a las operaciones de la Compañía Armadora, subsodiaria de General Electric Company en Ciudad Juárez, México y alegaron que casi veinte activistas de la unión fueron despedidos por querer organizar una unión independiente. Además agregaron que la subs~diaria de G~neral Electric presionó a esos trabajadores a aceptar la compensación por despido establecida por la ley para evitar que se discutiese el despido ante la Junta de Conciliación y Arbitraje. I Investigaciones Conjuntas. Debido a la similitud de hechos, la ONA de los E. E. U. U. condujo una investigación conjunta. Esta investigación consistió en reveer las peticiones y los documentos proporcionados por las uniones; revisó la documentación presentada por los empresarios; reunió la información proporcionada por los expertos de E. E. U. U. especializados en legislación laboral de México; reunió la información de Ja ONA de .México y realizó audiencias para encontrar hechos suplementarios. Se obtuvo una resolución final que se presentó en un reporte el 12 de octubre de 1994. Se tiene que señalar que la revisión practicada por la ONA de E. E. U. U. se enfocó más ~ estudiar si México cumple y obliga a que se cumplan las leyes laborales, en forma especial, las relacionadas a garantir el derecho de asociación y la libertad de organizarse y el despido de empleados que ejercieron esos derechos. La ONA de E. E. U. U. tuvo mucho cuidado de establecer que su revisión no intentaba determinar si las compañías nombradas en la petición actuaron en violación de las leyes laborales de México. Conclusión. Después de conducir esta revisión, ONA de E. E. U. U. llegó a la conclusión de que la información proporcionada no era suficiente como para establecer que 144 Por las razones expuestas, ONA de E. E. U. U. no recomendó una consulta ministerial. En vez de eso, recomendó que las tres partes trabajaran en forma conjunta para desarrollar un programa de cooperación en lo referente a la libertad de asociación y de organizarse, previsto en el artículo 11 del Acuerdo Lateral Laboral. Una sugestión fue que los gobiernos consideren la realización de seminarios o conferencias conjuntas para tratar la libertad de asociación (por ej., la ley, la posición de las autoridades encargadas de hacer que se cumplan; ejecución de antecedentes, etc.). Esto puede ser seguido con eventos que involucren a las comunidades comerciales y laborales en cada uno de los tres países. Tercera y Cuarta Peticiones. El 13 de octubre de 1994, varias organizaciones de derechos humanos, presentaron otra petición en ONA de E. E. U. U. referente a una de las maquiladoras de Sony Corporation en Nuevo Laredo, México. La petición alegaba que las leyes de México con respecto a la libertad de asociación, protección a los derechos a organizarse, y a los mínimos referentes a normas de trabajo (por Ej.: horas de trabajo y trabajo en feriados), no se hacían efectivas. Al poco tiempo, United Electrical Radio y Machine Workers of America presentaron otra petición en referencia a las operaciones de una subsidiaria de General Electrict en Ciudad Juárez, México, que anteriormente había sido acusada de violar las leyes mexicanas. Esta petición fue aceptada para revisión por ONA de E. E. U. U .. Fue después retirada por la unión ya que escencialmente era la misma que la presentada anteriormente por la unión. 145 �Victoria M. García Las audiencias en la petición de Sony se realizaron en San Antonio, Texas durante el mes de febrero de 1995 y el reporte de ONA fue emitido en abril del mismo año. Contrariamente a sus decisiones, en las dos primeras peticiones, ONA de E. E. U. U. determinó que se realizara una consulta ministerial. Algunas de las razones para llegar a esa determinación fueron de que había suficientes evidencias como para determinar que, la Junta de Conciliación y Arbitraje mexicana, había permitido que la unión existente obstaculizase la formación de pequeñas uniones que rivalizaran con ella Hubo evidencias también de que la Junta había denegado la petición a una pequeña unión de ser reconocida en base a una tecnicidad, que la Junta pudo haber corregido. La consulta ministerial ha terminado recientemente a satisfacción de todas las partes envueltas en la disputa. Pedido de consulta por México. Recientemente, en mayo de 1995, la Secretaria de la Oficina Nacional Administrativa de México, solicitó una consulta ministerial en referencia al cierre del telemarketing en español de Sprint en San Francisco. Esta clausura significó el despido de aproximadamente 253 empleados. En los comienzos de este año, ONA de México aceptó una petición de la Unión de Trabajadores de Teléfonos de México en representación de Communications Workers of America. La petición alega que Sprint cerró la unidad de telemarketing en español de San Francisco exponiendo como motivo problemas con las elecciones de la unión. Sprint ha estado ligada en campañas contra la unión que han resultado en no menos de 48 violaciones al Decreto Nacional de las Relaciones Laborales (National Laabor Relations Act). ONA de México determinó que la consulta ministerial era recomendable. Independientemente de esta petición, Communication Workers of America presentó cargos en la Junta Nacional de Relaciones Laborales (National Labor Relations Board) por prácticas laborales hostiles. En agosto de 1995 un juez administrativo en San Francisco, decretó que la decisión de Sprint de cerrar su departamento de telemarketing en español está lejos de considerarse contra la ley, particularmente se debió a pérdidas masivas de ingresos y clientes. Como resultado, la unión manifestó que iba a apelar. Es evidente de estos hechos hay consecuencias prácticas para los empleados estadounidenses que se alejan de la investigación de ONA y del Acuerdo Lateral Laboral. Implicaciones para empleados de los E. E. U. U .. Las consecuencias de la aplicación del Acuerdo Lateral Laboral se irán haciendo más visibles con el correr del tiempo. Si bien es cierto que el Acuerdo no específicamente 146 Victoria M. Garcfa requiere de las partes que armonizen sus normas de trabajo o revisen las legislaciones vigentes, el efecto práctico es que esa armonización ocurrirá con el transcurso del tiempo. Está claramente establecido en el Acuerdo que se creó para supervisar que cada país haga requiere de las partes que armonizen sus normas de trabajo o revisen las legislaciones cumplir sus leyes laborales que están en vigencia y demás relacionados. En forma adicional, se promoverán actividades para asegurar un nivel de intercambio y asistencia que puedan resultar en una futura armonización de normas laborales en el futuro. En síntesis el Acuerdo Lateral Laboral y ONA serán los que observarán lo que más preocupa a los trabajadores de E. E. U. U., que el TLC pueda llevar a la pérdida de trabajos en los E. E. U. U. porque estos se realizan en México por ser sus normas menos exigentes. Si lo vemos a largo plazo, la forma en que el tratado lo plantea es doble, cooperación y observación, lo que llevará a crear un mercado más amplio y seguro para productos y servicios, así como mejorar las condiciones de trabajo y de vida en cada una de las partes del Acuerdo. Como es evidente por la determinación de ONA de México y las siguientes solicitudes de consultas minísteriales, el Acuerdo Lateral Laboral puede tener un impacto inmediato y tangible en los trabajadores de los E. E. U. U. también. Así como las organizaciones laborales y otras entidades de trabajadores de los E. E. U. U. aleguen contra actividades en el extranjero, también es cierto lo contrario. Esto sugiere que también los empresarios de E. E. U. U. podrán, en ciertas circunstancias, ser motivo de investigación, y que si bien el hecho de que el nombre de una empresa en una petición ante ONA no signifiqpe que ha violado las leyes,1 pondrá sobre aviso a las autoridades locales sobre su proceder. ASISTENCIA PARA TRABAJADORES DESPEDIDOS Otro impacto práctico del TLC y del Acuerdo Lateral Laboral es la asistencia a trabajadores despedidos. La tercera objeción de los trabajadores de E. E. U. U. a la implementación deJ TLC es su preocupación por los servicios que puedan recibir los trabajadores que han sido despedidos para ayudarlos a adapatarse a su nuevo trabajo. Para solucionar esta preocupación el Decreto de Implantación del Tratado de Libre Comercio (North American Free Trade Implementation Act) provée un programa de asistencia Transnacional de Ajuste (ATA) (Transnational Adjustment Assistenace "NAFTA-TAA), que se agrega al programa ya establecido por el Departamento de Trabajo bajo el Decreto de Comercio (Trade Act) de 1974. 147 �Victoria M. García Victoria M. García Las diferencias principales entre estos dos programas son las normas aplicables antes de que los beneficios sean otorgados. Bajo el Decreto, empleados que han sido despedidos tienen que indicar y demostrar que la separación de su trabajo se debió en forma directa a un aumento en las importaciones de otro país. Bajo el TLC-ATA la norma es más flexible y el empleado sólo tiene que probar que: 1) que él participó en la producción de un producto; y 2) que su despido se debió a que la producción se cambió de los E. E. U. U. a Canadá o México. CONCLUSION Si los empleados son certificados para recibir asistencia para re-ajustarse, los servicios para obtener trabajo y entrenamiento incluyen: 1) Servicios básicos tales como: información de programas de asistencia, evaluación de conocimientos, consejos personales y en finanzas, etc. 2) Servicios para empleos tales como: consejos para carreras, servicios para encontrar trabajos; asistencia para el cuidado de niños, etc. 3) Programas de entrenamiento, este entrenamiento puede durar hasta dos años; 4) Apoyo económico para encontrar trabajo; 5) Ayuda económica para gastos de cambio de domicilio; 6) Ayuda económica, mientras está recibiendo entrenamiento. Los empleados que han sido despedidos pueden recibir hasta 52 semanas de ayuda económica, además de la cantidad que estén recibiendo por desempleo. Considerándolo como parte del TLC, que es principalmente un tratado de comercio, el Acuerdo de Norte América para Cooperación Laboral (North American Agreement on Labor Cooperation) tiene consecuencias prácticas para los empresarios de los E. E. U. U. que tienen negocios fuera y en los Estados Unidos. Lo mismo suce~e con el Decreto delmplementación del Tratado de Libre Comercio_ (North American Free_ Tra~e Implementation Act), particularmente con referencia al programa de As1~tencia Transnacional de Ajuste (Transnational Adjustment Assistance). Las consecuencias del Acuerdo Lateral Laboral recién comienza a hacerse notar así como el impacto del TLC. Mientras México continúa recuperándose de su reciente crisis económica, es de esperar que el Acuerdo se siga desarrollando así como las actividades conjuntas previs~ en el mismo, resultando un efecto tangible en las normas y prácticas laborales en cada prus. Los trabajadores que han sido despedidos pueden calificar para los beneficios establecidos por el Decreto de Entrenamiento para Trabajo (Job Training Partnership Act). Como estos programas reciben fondos federales, lo que reciban no se descuenta de la cuenta del empresario si la determinación de ayudar al trabajador se basa en el despido bajo TLC-ATA o el Decreto de Comercio (Trade Act). Además la información proporcionada por el empresario al Departamento de Trabajo· (Department of Labor) o Texas Employment Commission (Comisión de Desempleo de Texas), es considerada privilegiada y confidencial. No se debe entregar al público en general si no es con consentimiento expreso por escrito del empresario, excepto si se recibe una orden judicial. 148 149 �SECCIÓN füRISPRUDENCIA Lic. Hugo Martínez García 151 �Lic. Hugo Martínez García AMPARO DIRECTO. ES PROCEDENTE CONTRA LOS ACTOS DE EJECUCIÓN DE UNA SENTENCIA DEFINITIVA O LAUDO, CUANDO SE IMPUGNAN EN VÍA DE CONSECUENCIA Y NO POR VICIOS PROPIOS.- La interpretación sistemática y lógica de lo dispuesto en los artículos 107, fracciones III, inciso a), V y VI, Constitucional, y 158 de la Ley de Amparo, así como de los principios de indivisibilidad de la demanda, de celeridad, de concentración y de economía procesal, que sustentan la procedencia del juicio de amparo directo, penniten la impugnabilidad en esta vía de los actos de ejecución de las sentencias definitivas o laudos, cuando se combaten como consecuencia de la inconstitucionalidad atribuida a las resoluciones definitivas indicadas. Esta afirmación encuentra apoyo en el hecho de que la competencia otorgada en la Constitución y en la Ley de Amparo para que los Tribunales Colegiados de Circuito y, en su caso, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, resuelvan sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una sentencia definitiva o laudo, igualmente los faculta para conocer y resolver sobre los actos de ejecución respectivos que no se impugnan por vicios propios, debido a que entre la sentencia definitiva o laudo y su ejecución, con las características descritas, existe un vínculo jurídico causal que hace lógico concluir que la ejecución corra, por derivación necesaria, la misma suerte de aquellos. P./J.22/96 Contradicción de tesis 2/95.- Entre las sustentadas por el Tribunal Colegiado en Materia Penal y el Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y de Trabajo, ambos del Séptimo Circuito.- 29 de abril de 1996.Mayoría de seis votos.- Ponente: Juan Díaz Romero.- Secretario: Alejandro Sánchez López. El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada el trece de mayo en curso, aprobó, con el número 22/1996, la tes is de j urisprudencia que antecede.- México, Distrito Federal, a trece de mayo de mil novecientos noventa y seis. PUBLICADA EN LA PÁGINA 12 Y SIGUIENTE DEL "SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN Y SU GACETA" NOVENA ÉPOCA, TOMO IV; JULIO 1996. INCIDENTE DE SUSPENSIÓN. NO ES NECESARIO SOLICITAR LA COMPULSA NI EXffiBIR COPIA CERTIFICADA DE DOCUMENTOS CUYO ORIGINAL OBRA EN EL JUICIO PRINCIPAL, CUANDO SE TRATA DE PROBAR ALGÚN HECHO RELACIONADO CON LO MISMO, EN EL.- Es cierto que el Pleno de la Suprema Corte de justicia de la Nación, en la jurisprudencia que aparece publicada con el número 1910, en la página 3075, del Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1988, Segunda Parte, Volumen P-S, de rubro: "SUSPENSIÓN; PRUEBAS EN EL INCIDENTE DE.", sostuvo que, si el quejoso necesita comprobar algún hecho en tal incidente con documentos exhibidos en el juicio principal, deberá solicitar la compulsa de los mismos; sin embargo, 153 �Lic. Hugo Martínez García Lic. Hugo Martinez García ~s~ criterio _se encuentra ya superado por la propia autoridad al sostener, en diversa Junsprude?c1a, que constituye hecho notorio para una Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, un~ e}ecutoria dictada por la misma así como los asuntos que ante ella se e~cu~ntran en tramite. Por lo tanto. al no existir razón alguna para considerar que tal cnteno sea e~cl~sivo, váli_damente puede establecerse que, los asuntos que se tramitan ante un Juez de D1stnto, constituyen un hecho notorio y, consecuentemente cuando se trate de pr?~ar en el incide_nt_e .de s_us~ensión, un hecho determinado con un~ documental cuyo ongmal obra en el JUICIO pnnc1pal, no es necesario solicitar su compulsa ni ofrecer copia certificada de la misma. TRIBUNAL COLEGIADO DEL VIGÉSIMO SEGUNDO CIRCUITO. (Querétaro, Qro.) XXII.J/10 autoridad señalada como responsable ordenadora, se limitó a remitir copia certificada del auto de incoacción del procedimiento y de la orden de aprehensión impugnada, omitiendo enviar copia certificada de las constancias de averiguación previa integrada por el Ministerio Público del fuero común, y que esa omisión motivó que el Juez a quo no pudiera entrar al fondo del asunto, es de estimarse incorrecto el preceder del Juez constitucional porque se aparte de las reglas fundamentales que norman el procedimiento en el juicio de amparo ya que debió recabar la copia certificada de las constancias que se destacan. TRIBUNAL COLEGIADO DEL VIGÉSIMO CIRCUITO. (Tuxtla Gutiérrez, Chis.) XX.J/33 Amparo en revisión 334/94.- José Antonio Villalobos Hemández.- 1o. de septiembre de 1994.• Unanimidad de votos.- Ponente: Mariano Hemández Torres.• Secretario: Noé Gutiérrez Díaz. Recurso de revisión 7/~6.- Ana María Rodríguez Cortez.- 2 de mayo de 1996.- Unanimidad de votos.Ponente: Augusto Benito Hcmández Torres.- Secretario: Ramiro Rodrlguez Pérez. Recurso de revisión 10!96.- Carlos Ignacio Trepen Rivera.- 16 de mayo de 1996.• Unanimidad de votos.Ponente: Augusto Benito Hernández Torres.- Secretario: Samuel Alvarado Echaverría Recurso de revisión 1~/96.- Pedro Rodríguez López.- 20 de junio de 1996.- unanimidad de votos.Ponente: Augusto Benito Hemández Torres.• Secretario: Ramiro Rodriguez Pérez. R~urso de revisión 24/96.· Comisariado ~ji~al de San Buenaventura, Municipio de Tepeji del Rlo Ocampo, Hidalgo:- 29 ~~ agosto de 1996.- Unanimidad de votos.- Ponente: Augusto Benito Hemández Torres.• Secretaria: Lettc,a Morales García Recurso de _revisión 36/96.- Paulino Campos Castañón.- 31 de octubre de 1996.· Unanimidad de votos.• Ponente: Julio César Váz.quez-Mellado García- Secretario. Arturo Rafael Segura Madueño. PUBLICADA E~ LA PÁGTN_A 307 Y SIGUIENTE DEL "SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN Y SU GACETA , NOVENA EPOCA, TOMO IV, DICIEMBRE 1996. JUEZ CONSTITUCIONAL. ES SU OBLIGACIÓN RECABAR DE MANERA OFICIOSA LAS PRUEBAS QUE RENDIDAS ANTE LA RESPONSABLE NO OBREN EN AUTOS Y SEAN NECESARIAS PARA LA RESOLUCIÓN DEL PROBLEMA CONSTITUC~ONAL.- De_ c~nformidad con la reforma del artículo 78, de la Ley de Amparo, pubhc~da e~ el D1~0 Oficial del diez de enero de mil novecientos noventa y cuatro, que entro en v1~or el pmnero de febrero siguiente, es obligación del Juez de amparo recabar de man~ra oficiosa las pruebas que, rendidas ante la responsable, no obren en autos Y sean necesana para la resolución del problema constitucional planteado. Por tanto, si la 154 Amparo en revisión 525/94 - Mario Pérez Lópe7.. • 13 de enero de 1995.- Unanimidad de votos.- Ponente: Francisco A. Velasco Santiago.- Secretario: Stalin Rodríguez López. Amparo en revisión 201/95.- Ricardo Pérez Hcmández y otro.· 29 de junio de 1995.- Unanimidad de votos.Ponente: Ángel Suárez Torres.- Secretario: Ramiro Joel Ramírez Sánchez. Amparo en revisión 431 /95.· Artcmio Roberto Robledo y otros (Recurrente: Juez de Primera Instancia en el Juzgado Tercero del Ramo Penal del Distrito Judicial de Tuxtla en el Estado de Chiapas).- lo. de febrero de 1996.- Unanimidad de votos.- ponente: Roberto Avendaño.• Secretario. Manuel de Jesús Cruz Espinosa. PUBLICADA EN LA PAGINA 482 Y SIGUIENTES DEL "SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN Y Sl GACETA'º NOVENA ÉPOCA, TOMO TV. SEPTIEMBRE 1996. SUSPENSIÓN. PROCEDENCIA EN LOS CASOS DE CLAUSURA EJECUTADA POR TIEMPO INDEFINIDO.- El artículo 107, fracción X de la Constitución General de la República, establece como uno de los requisitos para la procedencia de la suspensión del acto reclamado en el amparo, el de tomar en cuenta la naturaleza de la violación alegada; esto es, el juzgador deberá realizar un juicio de probabilidad y verosimilitud del derecho del solicitante, que podrá cambiar al dictar la sentencia definitiva, pues el hecho de que anticipe la probable solución de fondo del juicio principal, es un adelanto provisional, sólo para los efectos de la suspensión. Tal anticipación es posible porque la suspensión se asemeja, en el género próximo, a las medidas cautelares, aunque es evidente que está caracterizada por diferencias que la perfilan de manera singular y concreta. Sin embargo, le son aplicables las reglas de tales medidas, en lo que no se opongan a sus específica naturaleza. En este aspecto cabe señalar que son dos los extremos que hay que llenar para obtener la medida 155 �Lic. Hugo Martínez García Lic. Hugo Mattínez García cautelar: 1) Apariencia de buen derecho y 2) Peligro en la demora. La apariencia de la existencia del derecho apunta a una credibilidad objetiva y seria que descarte una pretensión manifiestamente infundada, temeraria o cuestionable, lo que se logra a través de un conocimiento superficial, dirigido a lograr una decisión de mera probabilidad respecto de la existencia del derecho discutido en el proceso; el peligro en la demora consiste en la posible frustración de los derechos del pretendiente de la medida, que puede darse como consecuencia de la tardanza en el dictado de la resolución de fondo. En síntesis, la medida cautelar exige un preventivo cálculo de probabilidad sobre el peligro en la dilación, que no puede separarse de otro preventivo cálculo de probabilidad, que se hace sobre la existencia del derecho cuya cautela se solicita a los tribunales. Consecuentemente, si toda medida cautelar descansa en los principios de verosimilitud o apariencia del derecho y el peligro en la demora, el Juez de Distrito puede analizar esos elementos en presencia de una cláusula ejecutada por tiempo indefinido, y si la provisión cautelar, como mera suspensión, es ineficaz, debe dictar medida que implican no una restitución, sino un adelanto provisional del derecho cuestionado, para resolver posteriormente, en forma definitiva, si el acto reclamado es o no inconstitucional; así, el efecto de la suspensión será interrumpir el estado de clausura mientras se resuelve el fondo del asunto, sin perjuicio de que si se niega el amparo, porque la "apariencia del buen derecho" sea equivocada, la autoridad pueda reanudar la clausura hasta su total cumplimiento. Lo expuesto anteriormente se sustenta en la fracción X del dispositivo constitucional citado, que establece que para conceder la suspensión deberá tomarse en cuenta la naturaleza de la violación alegada, lo que supone la necesidad de realizar un juicio de probabilidad y verosimilitud del derecho esgrimido, con miras a otorgar la medida cautelar para evitar daños y perjuicios de dificil reparación al quejoso y conservar viva la materia del juicio, si con ello no se lesionan el interés social y el orden público, lo cual podrá resolver la sensibilidad del juez de Distrito, ante la realidad del acto reclamado, pues si el perjuicio al interés social o al orden público es mayor a los daños y perjuicios es dificil reparación que pueda sufrir el quejoso, deberá negar la suspensión solicitada, ya que la preservación del orden público y el interés de la sociedad están por encima del interés particular del afectado. P./J.16/96 Contradicción de tesis 12/90.- Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Segundo y Tercero en materia a Administrativa del Primer Circuito.- 14 de marzo de 1996.- Unanimidad de nueve votos.- Ausente: Juventino V. Castro y Castro y Humberto Romrui Palacios por estar desempeñando un encargo extraordinario.Ponente: Guillermo l. Ortiz Mayagoitia.- Secretaria: Angelina Hemández Hemández. l· I Tribunal Pleno. en su sesión privada celebrada el ocho de abril en curso, aprobó, con el número 16/ 1996, la PUBLICADA EN LA PAGINA 36 Y SIGUIENTE DEL "SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN Y SU GACETA". NOVENA ÉPOCA, TOMO III, ABRIL DE 1996. El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada el ocho de abril en curso, aprobó, con el número 16/1996, la tesis de jurisprudencia que antecede.- México, Distrito Federal, a ocho de abril de mil novecientos noventa Y seis. PUBLICADA EN LA PAGINA 36 Y SIGUIENTE DEL "SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN Y SU GACETA", NOVENA ÉPOCA, TOMO 111, ABRIL DE 1996. VEHÍCULOS DE PROCEDENCIA EXTRANJERA. EL INTERÉS JURÍDICO PARA PROMOVER EL AMPARO EN CONTRA DEL SECUESTRO, DESPOSEIMIENTO, DECOMISO O CUALQUIER ACTO DE AUTORIDAD QUE AFECTE EL DERECHO DE PROPIEDAD O POSESIÓN DE LOS MISMOS, SE DEMUESTRA CON EL SOLO ACREDITAMIENTO, POR PARTE DE LA QUEJOSA, DE ESTOS DERECHOS.- El interés jurídico se traduce en un derecho jurídicamente tutelado y es uno de los presupuestos para promover el juicio de garantías en los términos de lo que establecen los artículos 4o. y 73, fracción V, de la Ley de Amparo. Como derecho jurídicamente protegido, es incontrovertible que para promover un juicio de garantías, debe de estarse a la naturaleza del acto que se reclama. Por tanto si los actos reclamados se hacen consistir en desposeimiento, secuestro o decomiso del vehículo de procedencia extranjera Ciertamente, porque quien es propietario o poseedor. d~ un vehículo respecto del cual penden actos de autoridad tales como secue~tro, desposelllliento o decomiso, el interés jurídico se demuestra con los documentales que acrediten que la quejosa es la propietaria o poseedora del mismo, puesto que su esfera de derecho ~e propiedad o posesión se vio afectada por el acto de autoridad, que como tal, debe cumplir con los extremos que la Constitución le impone, lo anterior se desprende del artículo 4o. de la ley de Amparo, en concordancia con lo que dispone el artículo 107, fracción I, de la Constitución General de la República, según los cuales el juicio de amparo puede promoverse por la parte a quien perjudique el acto reclamado y tal perjuicio inmediato Y directo, da el presupuesto indispensable para la procedencia del juicio de garantías, sin que sea necesario para acudir a la instancia constitucional, el que también se demuestre la legal estancia en el país multicitado vehículo de procedencia extranjera, pues los actos reclamados sólo afectan la propiedad o posesión que respecto de mismo tiene la quejosa, Y no su derecho de importación, por lo que la legal o ilegal estancia en el país del multicitado automotor, será materia del procedimiento administrativo que, en su caso, se siga contra la formulante del amparo. 2da./J.53/ tesis de jurisprudencia que antecede.- México, Distrito FederaJ, a ocho de abril de mil novecientos noventa y seis. 156 157 �Lic. Hugo Martfnez García Contradicción de tesis 24/96.- Entre las sustentadas por el Segundo Tribunal Colegiado del Octavo Circuito y los Tribunales Colegiados Tercero y Sexto en Materia Administrativa del Primer Circuito.- Cinco votos.- 16 de agosto de 1996.- Ponente: Genaro David Góngora Pimentel.- Secretaria: María Guadalupe Saucedo Zavala. Tesis de jurisprudencia 53/96.- Aprobada por la Segunda Sala de este alto Tribunal, en sesión pública de dieciséis de agosto de mil novecientos noventa y seis, por unanimidad de cinco votos de los Ministros: Juan Díaz Romero, Mariano Azuela Guitrón, Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Guillenno l. Ortiz Mayagoitia y presidente Genaro David Góngora Pimentel. PUBLICADA EN LA PÁGINA 177 Y SIGUIENTES DEL "SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN Y SU GACETA", NOVENA ÉPOCA, TOMO IV, NOVIEMBRE 1996. Se tenninó de imprimir en San Nicolás de los Garza. N. L. en el Depto. "Editorial de la Facultad de Derecho Y Ciencias Sociales de la Universidad Autónom~ . de . Nuevo León, el d!a 29 de abril de 1997.- Esta ed1c16n consta de 450 ejemplares. 158 ��� Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Derecho y Ciencias Sociales Description An account of the resource Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales publicada en las décadas de los setenta y ochenta cuatrimestralmente. Dirigida por Samuel Flores Longoria, David Galván Ancira y Manuel Uribe. Contiene artículos sobre jurisprudencia, leyes, estudios de caso, comentarios a leyes, así como filosofía del derecho y ciencias sociales. Text A resource consisting primarily of words for reading. Examples include books, letters, dissertations, poems, newspapers, articles, archives of mailing lists. Note that facsimiles or images of texts are still of the genre Text. Título Uniforme Derecho Y Ciencias Sociales Año de publicación El año cuando se publico 1997 Época Época del la revista Quinta Número Número de la revista 2 Mes de publicación Mes cuando se publicó Enero-Abril Día Día del mes de la publicación 1 Periodicidad La periodicidad de la publicación (diaria, semanal, mensual, anual) Tetramestral Relación OPAC https://www.codice.uanl.mx/RegistroBibliografico/InformacionBibliografica?from=BusquedaAvanzada&bibId=1784899&biblioteca=0&fb=20000&fm=6&isbn= Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Derecho y Ciencias Sociales, 1997, Quinta Época, No 2, Enero-Abril Creator An entity primarily responsible for making the resource Flores Longoria, Samuel, 1934-, Director Subject The topic of the resource Derecho Derechos civiles Publicaciones periódicas Leyes Jurisdisprudencia Filosofía del derecho Description An account of the resource Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales publicada en las décadas de los setenta y ochenta cuatrimestralmente. Dirigida por Samuel Flores Longoria, David Galván Ancira y Manuel Uribe. Contiene artículos sobre jurisprudencia, leyes, estudios de caso, comentarios a leyes, así como filosofía del derecho y ciencias sociales. Publisher An entity responsible for making the resource available Universidad Autónoma de Nuevo León, Facultad de Derechos y Ciencias Sociales Contributor An entity responsible for making contributions to the resource Guajardo Castro, Reynaldo, Titular del Dpto. Editorial Maldonado, Espinosa, Julián, Corrector Date A point or period of time associated with an event in the lifecycle of the resource 01/01/1997 Type The nature or genre of the resource Revista Format The file format, physical medium, or dimensions of the resource tex/pdf Identifier An unambiguous reference to the resource within a given context 2016576 Source A related resource from which the described resource is derived Fondo Universitario Language A language of the resource spa Spatial Coverage Spatial characteristics of the resource. San Nicolás de los Garza, N.L., (México) Access Rights Information about who can access the resource or an indication of its security status. Access Rights may include information regarding access or restrictions based on privacy, security, or other policies. Universidad Autónoma de Nuevo León Rights Holder A person or organization owning or managing rights over the resource. El diseño y los contenidos de La hemeroteca Digital UANL están protegidos por la Ley de derechos de autor, Cap. III. De dominio público. Art. 152. Las obras del dominio público pueden ser libremente utilizadas por cualquier persona, con la sola restricción de respetar los derechos morales de los respectivos autores Abogado del futuro Audiencias verbales Equidad Justicia Legislación laboral Legitimidad https://hemerotecadigital.uanl.mx/files/original/404/19919/Desafios_Juridicos_2021_Vol_1_No_1_Julio-Diciembre.pdf 9e10857d29de5e1f8f882646e38b2694 PDF Text Text JULIO-DICIEMBRE . 2021 .VOLUMEN I, NO.1. PUBLICACIÓN SEMESTRAL ��3 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos Sobre la revista Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Revista de temas contemporáneos sobre derecho, y sus conexiones en la vida cotidiana, Volumen 1, No. 1, julio-diciembre de 2021, es una publicación semestral de la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología, editada en la Ciudad Universitaria, N.L, México. Con dirección en Cd. Universitaria, Av. De los Rectores s/n, San Nicolás de los Garza, N.L. C.P.66451, Página electrónica de la revista: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/index.php/ds Editora en jefe: Dra. Amalia Guillén Gaytán Reserva de Derechos al Uso Exclusivo del Título Volumen 1, No. 1, julio-diciembre de 2021 ISSN: en trámite ante el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización de este número: Dra. Karina Soto Canales. Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho aborda temas contemporáneos sobre derecho, y sus conexiones en la vida cotidiana, tiene como propósito constituirse en un foro de discusión académica que aborda la compleja, contradictoria y multicausal relación entre el derecho y la vida social. Desafíos Jurídicos se inscribe en el debate académico nacional e internacional en el ámbito de Derecho y su giro especial en las ciencias sociales e invita al análisis de diversas prácticas sociales y formas de organización y acción política desde una perspectiva multidisciplinaria que ponga énfasis en la defensa de los derechos y su aplicación. Los textos publicados incorporan métodos y problemas tratados desde el derecho, la sociología, la ciencia política, la economía, los estudios urbanos, la geografía, los estudios culturales, la antropología, la literatura y el feminismo, entre otros. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del comité editorial. Queda estrictamente prohibida la reproducción total o parcial de los contenidos e imágenes de la publicación sin previa autorización expresa de la revista. �4 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Equipo Editorial DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: ING. ROGELIO GARZA RIVERA CASTRO SECRETARIO GENERAL: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: MTRO. OSCAR P. LUGO SERRATO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán CORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez CORDINADORA DEL NÚMERO: Dra. Karina Soto Canales ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez COMITÉ EDITORIAL: Amalia Guillén Gaytán, Alberto Rojas Ríos, Alonso Martínez Arrieta, David Emmanuel Castillo Martínez, Gina Jaqueline Prado Carrera, Humberto Sierra Porto, José Luis Prado Maillard, Juan Ángel Salinas Garza, Julio Ortiz Gutiérrez, Lucio Pegoraro, Luis Bustos, Luis Ferney, Mario Alberto García Martínez, Martha León Alonso, Mercedes Iglesias Bárez, Michael Gustavo Núñez Torres, Mohammad H. Badii Zabeh, Rafael Estrada Michel, Rodrigo Maldonado Corpus. COMITÉ CONSULTIVO: Alicia Azzolini Bincas, Carlos Báez Silva, Carlos Ugo Santander, Dealmy Delgadillo Guzmán, Edson Jesús Quindes James, Eloísa Quintera, Félix Guadalupe Contreras Arguiropulos, Fernando Hernández Silva, Gabriela Carmona Ochoa, Héctor S. Maldonado Pérez, Helio Iván Ayala Moreno, Hugo José Regalado Jacob, Joaquín Merino, Juan Antonio Caballero Delgadillo, Livier Olivia Escamilla Galindo, Luis Gerardo Rodríguez Lozano, Miguel Ángel Rivera López, Nancy Nelly González Sanmiguel. PINTURA DE LA PORTADA: José Luis Rodríguez Alemán “La Racionalidad del Derecho” © 2021 �5 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos Índice ARTÍCULOS 10-27 Detención sin derechos: el acceso a la salud en estaciones migratorias antes y durante la pandemia por COVID 19 Guadalupe Araceli Ávila Morales (Instituto para la Seguridad y la Democracia, A.C.) 28-53 Evolución legislativa del delito de cohecho en México Idalia Patricia Espinosa Leal (Universidad de Hankuk para Estudios Extranjeros) 54-79 Aportaciones a la metodología para la investigación ministerial eficaz del delito de homicidio Diana Rocío González Vázquez & Juan Antonio Caballero Delgadillo (Universidad Autónoma de Nuevo León) 80-107 Estructura formal (sintáctica) de los derechos fundamentales José Rogelio Alanís García (Magistrado de Circuito adscrito al Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito) 108-125 Las graves consecuencias de la militarización de la seguridad ciudadana Miguel Garza (Instituto para la Seguridad y la Democracia, A.C.) CRITICA JURISPRUDENCIAL 128-137 Critica: Amparo en revisión 564/2018: acceso a la información y versiones públicas Guadalupe Friné Lucho González; Francisco de Jesús Cepeda Rincón; Nancy Nelly González Sanmiguel (Universidad Autónoma de Nuevo León) RESEÑA DEL LIBRO 140-146 Reseña de libro: Obedezco pero no cumplo: Lecturas para los programas de Iushistoria constitucional en México, Ciudad de México, Tirant lo Blanch, 2020, 541 pp, ISBN 978-84-1355-449-5. Humberto Pineda Acevedo (Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM) �6 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Presentación Desafíos Jurídicos es una revista editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León a través de la Facultad de Derecho y Criminología que tiene como objetivo difundir la ciencia jurídica de actualidad como elemento estructurador de baluartes jurídicos que fortalecen el Estado de Derecho y la Cultura de la Legalidad. La sinergia entre la revista Desafíos Jurídicos y el Doctorado en Derecho, el cual es reconocido como un programa de calidad por el Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología; contribuye a generar productos científicos de alto nivel, tendentes a la consolidación y fusión de la docencia con la investigación científica. El aporte de investigadores de reconocimiento tanto nacional como internacional contribuye a satisfacer las necesidades más acuciantes de las sociedades del siglo XXI en especial a las referidas con la administración e impartición de la justicia. La Facultad de Derecho y Criminología comprometida con la sociedad neolonesa y del país, se enorgullece de contar con una revista científica de formato digital que sirva de plataforma en el desarrollo y difusión de conocimiento de impacto social que permee en las estructuras de la sociedad en el mejoramiento de todos los ciudadanos. Desafíos Jurídicos afronta el reto de ser una de las revistas jurídicas más importantes de Latinoamérica. Óscar P. Lugo Serrato Director de la FACDYC �7 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos Editorial Es un gusto para el Instituto para la Seguridad y la Democracia, A.C. (Insyde) presentar el primer número de Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho, en el que se reúnen contribuciones multidisciplinarias en torno a una pluralidad de temáticas relacionadas con la justicia penal, los derechos humanos y la seguridad, abordadas desde diversas perspectivas. En el primer artículo, a cargo de Araceli Avila, se muestra un panorama desolador sobre el (in)acceso a la salud de las personas detenidas en los centros de detención migratoria en México y de las consecuencias, en muchos casos, fatales para estas personas. Por su parte, Idalia Patricia Espinosa, en el segundo artículo, nos lleva de la mano en un recorrido por las leyes de Nezahualcóyotl, las leyes de la Nueva España y del México independiente, hasta el sistema penal vigente, sobre las transiciones jurídicas del delito de cohecho y los castigos correspondientes. En la tercera contribución, los autores Diana Rocío González y Juan Antonio Caballero, ofrecen una revisión teórica en torno al tema del homicidio, así como de la labor de la investigación de dicho delito y proponen una serie de recomendaciones puntuales para evitar cada una de las deficiencias detectadas durante estos procesos de investigación. El cuarto artículo, de José Rogelio Alanís, elabora una propuesta de estructura formal de los derechos humanos, desde un punto de vista semiótico y de teoría de sistemas sociales. En el quinto y último artículo, Miguel Garza presenta un análisis del impacto de la militarización de la seguridad y de la función policial, en el incremento de las violaciones graves a los derechos humanos de las personas, tema de especial relevancia y actualidad. Así mismo, en la sección Crítica, los autores Lucho, Cepeda y González analizan la sentencia al Amparo en Revisión 564/2018 en torno al derecho a la información y las versiones públicas y, entre otras cosas, hacen énfasis en la vulneración tanto de artículos constitucionales, como de instrumentos internacionales. Por último, en la sección Reseña de libro, en este número la reseña se encuentra a cargo de Humberto Pineda sobre el libro Obedezco, pero no cumplo: Lecturas para los programas de Iushistoria constitucional en México, de Rafael Estrada. Esperamos que las reflexiones vertidas en este número contribuyan a construir un diálogo crítico y multidisciplinario, y aporten elementos para una reflexión profunda sobre los fenómenos sociales de nuestros tiempos. Laura Díaz de León Fernández de Castro Directora Ejecutiva Instituto para la Seguridad y la Democracia, A.C. �8 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx �Fotografía Dandelion Radiante por Rostam B.G ARTÍCULOS �10 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Guadalupe Araceli Ávila Morales (Instituto para la Seguridad y la Democracia, A.C.) Detención sin derechos: el acceso a la salud en estaciones migratorias antes y durante la pandemia por COVID 19. pp. 10-27 Fecha de publicación en línea: 31 de julio del 2021. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Revista de temas contemporáneos sobre derecho, y sus conexiones en la vida cotidiana, Volumen 1, No. 1, julio-diciembre de 2021, es una publicación semestral de la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología, editada en la Ciudad Universitaria, N.L, México. Con dirección en Cd. Universitaria, Av. De los Rectores s/n, San Nicolás de los Garza, N.L. C.P. 66451, Página electrónica de la revista: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/index.php/ds Editora en jefe: Dra. Amalia Guillén Gaytán Reserva de Derechos al Uso Exclusivo del Título Volumen 1, No. 1, juliodiciembre de 2021 ISSN: en trámite ante el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización de este número: Dra. Karina Soto Canales. Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho aborda temas contemporáneos sobre derecho, y sus conexiones en la vida cotidiana, tiene como propósito constituirse en un foro de discusión académica que aborda la compleja, contradictoria y multicausal relación entre el derecho y la vida social. Desafíos Jurídicos se inscribe en el debate académico nacional e internacional en el ámbito de Derecho y su giro especial en las ciencias sociales e invita al análisis de diversas prácticas sociales y formas de organización y acción política desde una perspectiva multidisciplinaria que ponga énfasis en la defensa de los derechos y su aplicación. Los textos publicados incorporan métodos y problemas tratados desde el derecho, la sociología, la ciencia política, la economía, los estudios urbanos, la geografía, los estudios culturales, la antropología, la literatura y el feminismo, entre otros. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del comité editorial. Queda estrictamente prohibida la reproducción total o parcial de los contenidos e imágenes de la publicación sin previa autorización expresa de la revista. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: ING. ROGELIO GARZA RIVERA CASTRO SECRETARIO GENERAL: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: MTRO. OSCAR P. LUGO SERRATO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán CORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez CORDINADORA DEL NÚMERO: Dra. Karina Soto Canales ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez PINTURA DE LA PORTADA: José Luis Rodríguez Alemán “La Racionalidad del Derecho” © 2021 �Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 11 Desafíos Jurídicos Detención sin derechos: el acceso a la salud en estaciones migratorias antes y durante la pandemia por COVID 19 Detention without rights: health access in immigration stations before and after COVID 19 pandemic Fecha de publicación en línea: 31 de julio del 2021 Por: Guadalupe Araceli Avila Morales* *Instituto para la Seguridad y la Democracia, A.C. Resumen. Este artículo presenta un panorama general del acceso de las personas migrantes al derecho a la atención médica en los centros de detención migratoria en México en los últimos años. Muestra la evidencia generada por el Observatorio de Migración, impulsado por el Instituto para la Seguridad y la Democracia A.C.-Insyde en este tema, así como algunos de los acontecimientos relevantes sobre el contexto migratorio y los retos que enfrenta el Instituto Nacional de Migración ante el COVID 19. Palabras clave: Detención migratoria, estaciones migratorias, Instituto Nacional de Migración, COVID 19, personas migrantes, acceso a la salud. Abstract. This article presents a general outlook for the immigrants to have access to the rights for the medical care within the immigration detenction centers in Mexico in recent years. It demonstrates the evidence generated by the Immigration Observatory, and driven by the Institute for the Security and Democracy A.A.-Insyde in this context, as well as some of the relevant events on the immigration context and challenges that are faced by the National Institutue of Immigration at the time of COVID 19. Keywords: Migratory detention, migratory stations, National Institute of Immigration, COVID 19, immigrants, rights of access to health. �12 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx doctora cortantemente respondió: desgraciadamente. Ese mismo día, ella y su hija fueron 1 Olga , mujer salvadoreña de 36 años, era vio- puestas en aislamiento en un cuarto que deslentada física y psicológicamente por su exes- cribieron como sucio, frío y poco ventilado. En poso. Cuando el juez revisó su caso, le reco- total, estas mujeres salvadoreñas de 36 y 6 mendó que abandonara su hogar y se mudara años de edad pasaron 26 días en la estación a un lugar en que pudiera estar a salvo, así, migratoria operada por el INM conocida como ante la falta de apoyo del gobierno, ella y su “Las Agujas”, ubicada en Iztapalapa, CDMX. hija Magda, de 6 años, salieron del país rumbo a EEUU. Fueron detenidas por agentes del El testimonio de Olga y Magda forma parte de Instituto Nacional de Migración (INM) en Mé- una serie de testimonios que recabé en los xico el 16 de octubre del 2016. centros de detención migratoria, como parte del equipo del Instituto para la Seguridad Ya en detención migratoria, su pequeña hija y la Democracia, A.C. (Insyde), en el marco enfermó de diarrea, fiebre y gripe, pero las del Observatorio Ciudadano de los Derecho agentes le dijeron que no les importaba e in- Humanos del Migrante (Observatorio de Miclusive le negaron papel higiénico extra. Ante gración). la falta de atención médica, la enfermedad de las vías respiratorias de Magda empeoró y un La Ley de Migración establece, el su capítulo día, mientras esperaban a que les dieran la VI artículo 109, los derechos de las personas cena, la niña se desmayó. Aun así, le nega- detenidas en las estaciones migratorias, entre ron la atención médica. Después de que las ellos está “recibir durante su estancia un esotras mujeres detenidas exigieran la atención, pacio digno, alimentos, enseres básicos para su hija fue llevada con la doctora de la esta- su aseo personal y atención médica en caso ción migratoria. Una vez ahí, la doctora hizo de ser necesario” (LM, Artículo 109, Inciso una revisión y sin preguntar si la niña sufría VIII). En lo cotidiano, básicamente ninguno de alergias ni dar explicaciones del tratamiento a los derechos enunciados en la Ley es garanseguir, intentó inyectarla. Olga lo impidió pues tizado. El caso de Olga y su hija es sólo un su hija es alérgica a la penicilina y exigió que ejemplo de una de las muchas prácticas instifuera trasladada a un hospital. Los agentes tucionalizadas violatorias de derechos que el se negaron diciendo que no podían sacarlas INM comete contra las personas en detención de la estación, así que Olga pidió saber qué migratoria. pasaba con su hija, la respuesta de la doctora fueron un montón de términos médicos Aunque la información recabada en el marco y al final, casi a modo de burla, una pregun- del Observatorio de Migración da cuenta de ta: ¿entendiste? Llena de frustración y enojo, múltiples vejaciones y violaciones graves a Olga preguntó si acaso no tenían empatía, la derechos humanos contra personas migrantes, incluyendo la tortura, en este artículo me 1 Por seguridad, los nombres empleados (Olga y Magda) son concentraré en hablar sobre las prácticas insficticios. titucionales del INM que violan los derechos INTRODUCCIÓN Detención sin derechos: el acceso a la salud en estaciones migratorias antes y durante la pandemia por COVID 19. PP. 10-27 �13 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos de las personas migrantes al acceso a la salud. Prácticas que ha trascendido a las administraciones del gobierno federal y a las promesas de incluir una visión más humanitaria en el trato a esta población, pero sobretodo, prácticas que dejan en especial situación de vulnerabilidad a las personas en detención ante el COVID-19. semiestructuradas que fueron sistematizadas en la base de datos del Observatorio de Migración. Como medida de protección para las personas, las entrevistas se realizaron de forma anónima; es decir, Insyde no recolectó datos personales vinculantes. En los años de operación del Observatorio, el equipo de Insyde realizamos 538 entrevistas EL ACCESO A LA SALUD EN ESTACIONES a personas en situación de detención migraMIGRATORIAS ANTES DEL COVID 19 toria, de los cuales 297 fueron hombres, 238 mujeres y tres personas que no se identificaEl Observatorio de Migración, impulsado por ron en alguna categoría de sexo binario. El Insyde, surgió como una forma para documen- 39 por ciento tenía nacionalidad guatemaltetar y evidenciar las violaciones a derechos, ca, 30 por ciento hondureña y 17 por ciento agresiones y crímenes que sufre la población salvadoreña. El 44 por ciento de la población migrante en México. Esta documentación, a entrevistada tenía entre 18 y 30 años de edad, su vez, fue usada como evidencia para sus- el 20 por ciento contaba entre 31 y 50 años, tentar las acciones específicas impulsadas también se realizaron entrevistas a 59 niñas y por la Dirección de Movilidad Humana, de niños con hasta 12 años de edad cumplidos y Insyde, en exigencia de la rendición de cuen- a 77 adolescentes entre 13 y 17 años de edad. tas y reingeniería institucional del INM. Sólo el 1 por ciento de las personas entrevistadas tenía entre 50 y 70 años de edad. Del El Observatorio de Migración operó ininte- total, el 6.3 por ciento declaró no saber leer ni rrumpidamente entre 2013 y 2017 y cuenta escribir, y 44 personas declararon hablar alcon una plataforma de acceso público donde guna lengua indígena, en su mayoría quiché se documentaron violaciones a derechos, así y mam, 4 personas más tenían como idioma como agresiones cometidas contra personas materno el francés, inglés y urdu. Finalmente, migrantes indocumentadas en México y en los el 67 por ciento de la población entrevista hacentros de detención de Acayucan, Veracruz; bía pasado hasta 15 días naturales en el cenIztapalapa, Ciudad de México; Puebla, Pue- tro de detención al momento de la entrevista, bla; Querétaro, Querétaro; Saltillo, Coahuila; 9 por ciento tenía hasta 30 días en detención, Tenosique y Villahermosa, Tabasco2. 10 por ciento tenía hasta 60 días y el 14 por ciento había pasado más de 90 días en detenLa información analizada en el presente ar- ción. (Observatorio de Migración, 2021) tículo se recolectó por medio de entrevistas Es relevante señalar que el equipo de Insyde 2 La base de datos completa del Observatorio de Migración documentó casos de personas que pasaron puede ser consultada en: http://observatoriodemigracion.org. más de un año completo en detención migramx/buscador toria, aun cuando esta práctica de detención Guadalupe Araceli Avila Morales �14 Desafíos Jurídicos prolongada es contraria a la Ley de Migración, que en el artículo 111 señala que la detención migratoria no podrá exceder los 60 días hábiles, salvo que se haya interpuesto un recurso administrativo o judicial en que se reclamen cuestiones inherentes a su situación migratoria en territorio nacional; o se haya interpuesto un juicio de amparo y exista una prohibición expresa de la autoridad competente para que el extranjero pueda ser trasladado o para que pueda abandonar el país. El Observatorio de Migración logró recolectar información sustancial que da cuenta de violaciones a derechos humanos de las personas migrantes en detención migratoria como practicas institucionalizadas, que si bien no se promueven abiertamente, tampoco se sancionan. En materia de acceso a la salud, podemos identificar las siguientes variables que influyen en la comisión de violaciones a derechos contra personas migrantes dentro de los centros de detención del INM: 1. Capacidad de detención de las estaciones migratorias y condiciones de sobrepoblación. 2. Condiciones de limpieza de los centros de detención. 3. Alimentación proporcionada a la población migrante en detención. 4. Kit de aseo personal para las personas migrantes en detención. 5. Atención médica y atención psicológica dentro de los centros de detención. 6. Protocolos para atención ante una emergencia médica. desafiosjuridicos.uanl.mx ción fueron la constante. En el caso de Acayucan, por ejemplo, durante las visitas se solicitó saber a los agentes de migración el número de personas en detención, en todas las ocasiones señalaron el alojamiento de más de mil personas, cuando el centro de detención es para 836 personas3 . En una de las visitas, una mujer salvadoreña de 18 años, declaró “[…] La celda [es] de diez camas pero los agentes dicen que ahí caben por lo menos 16 mujeres con sus hijos”, según los testimonios, por las características de las celdas, el calor que pasan en la noche es, en sus palabras, “sofocante”, por lo que niñas y niños menores de diez años presentaban fiebre por la noche y sudar constantemente4 De las 538 personas entrevistadas, el 41 por ciento declaró que las colchonetas donde debían dormir estaban sucias. En las estaciones migratorias en que tuvimos acceso a todas las áreas, pudimos comprobar las condiciones de poca higiene. En Acayucan, las celdas tenían olor a humedad y los sanitarios permanecían sucios, con sarro en todas las paredes y llenos de desechos humanos. Una mujer salvadoreña de 33 años entrevistada relató que tras enfermar de diarrea, “[...] las agentes no quisieron darnos papel higiénico y por la noche fue peor. Ya encerradas en las celdas, gritábamos a la agente, pero nunca se presentó 3 Andrade Galindo, J. A., Avila Morales, G.A. y Díaz de León, L., (2017) Informe sobre las condiciones de la estación migratoria del INM en Acayucan, Veracruz. Instituto para la Seguridad y la Democracia, A.C., Insyde, México. Recuperado de: www.observatoriodemigracion.org.mx/media/files/Infor- me%20Acayucan%20DMDH%20Insyde%20junio%202017. Durante los ejercicios de acceso a estaciones migratorias, las condiciones de sobrepobla- pdf 4  (Ibídem, p.19). Detención sin derechos: el acceso a la salud en estaciones migratorias antes y durante la pandemia por COVID 19. PP. 10-27 �15 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos a la celda” (Ibídem). En Querétaro, las condiciones de humedad eran aún más evidentes, ya que la estación migratoria se encontraba en el sótano del edificio de oficinas del INM, en apenas dos cuartos (uno de hombres y uno de mujeres), sin acceso a la luz solar ni áreas recreativas, con un solo baño para todas las personas detenidas en cada sección. Iztapalapa, los agentes migratorios de trabajo social refirieron que los kits de limpieza eran limitados y que cuando el INM mandaba algunos, los entregaban primero a las y los adolescentes. En el caso de las mujeres, se les negaron los productos de higiene durante la menstruación, y en el caso de las mujeres con bebés, el acceso a pañales fue limitado. Respecto a los alimentos, el 52 por ciento de la población total entrevistada entre 2013 y 2017, expresó opiniones negativas. Las opiniones más frecuentes era que las porciones eran insuficientes, les parecía que la comida era insípida o se encontraba en estado de descomposición. En el caso de las mujeres embarazadas, no se les entregaba una colación entre comidas cuando la solicitaron. Del total, 88 personas declararon haber solicitado dietas especiales por problemas de salud tales como padecimientos gastrointestinales, diabetes, alergias, anemia o cáncer, en otros casos se solicitaron alimentos como papillas para niñas y niños menores de un año o fórmula láctea para recién nacidos, de estas solicitudes, 82 fueron negadas. Adicionalmente, registramos 51 casos, en las estaciones migratorias de Acayucan, Iztapalapa y Villahermosa, en que las personas aseguran que se les negó el agua para consumo humano, por lo que tuvieron que tomar el agua de la llave, la cual, no consideran que tuviera ningún proceso de purificación. La atención médica dentro de las estaciones migratorias también es deficiente. Del total de personas entrevistadas, 299 dijeron haber requerido atención médica, de ellas, 194 reportaron que el médico no se encontraba en la estación migratoria y 133 dijeron que no se los proporcionó medicamento porque no había. Se realizaron entrevistas a 9 mujeres embarazadas, quienes refirieron que no se les proporcionó ácido fólico y sólo a 4 de ellas se le hicieron revisiones médicas para atender su embarazo. Respecto al kit de aseo personal, que la Ley de Migración en el Artículo 109, Inciso VIII, establece que deberán recibir las personas migrantes en detención como parte de sus derechos, sólo 72 personas de las 538 entrevistadas señalaron haber recibido uno. En En 2017, el Instituto para la Seguridad y la Democracia, A.C. (Insyde), presentó En el umbral del dolor: acceso a los servicios de salud en estaciones migratorias, un informe exhaustivo sobre la atención médica y psicológica dentro de las estaciones migratorias. En él señala que, para todas las estaciones migratorias del país, el INM sólo cuenta con 31 médicos y 5 psicólogos, pero estos se encuentran adscritos solo al 40 por ciento de sus centros de detención, el otro 60 por ciento de las estaciones migratorias no cuenta con médicos5 5  Avila Morales, G. A., Andrade Galindo, J. y Díaz de León, L., (2017) En el umbral del dolor: Acceso a los servicios de salud en estaciones migratorias. Instituto para la Seguridad y la Democracia, A.C., Insyde, México. Recuperado de: www. observatoriodemigracion.org.mx/media/files/En%20el%20 Guadalupe Araceli Avila Morales �16 Desafíos Jurídicos Por otra parte, sólo dos estaciones migratorias, la de Tapachula y la de la Ciudad de México, cuentan con psicólogos adscritos a la plantilla del INM. Las estaciones que no cuentan con médicos ni psicólogos de planta deben generar acuerdos con el sector salud estatal para atender a las y los migrantes. Sin embargo, estos acuerdos incluyen una cláusula la cual señala que, en caso de fuerza mayor, ninguna de las partes será responsable por el incumplimiento del acuerdo, sin aclarar cuáles podrían ser tales casos. Adicionalmente, el INM dijo no contar con protocolos o manuales para atender las emergencias médicas dentro de las estaciones. Es decir, si no hay personal médico disponible, son las y los agentes (o en su caso el personal de custodia) quienes deciden discrecionalmente cuándo una persona debe ser llevada a urgencias a un hospital6. En años más recientes, esta situación de negligencia no cambió. En 2019, se dieron a conocer al menos cuatro casos de fallecimientos de personas migrantes en custodia del Instituto Nacional de Migración que podrían estar vinculados a negligencia y falta de asistencia médica oportuna por parte de las autoridades. desafiosjuridicos.uanl.mx menciona que la niña mostraba molestias en la garganta, dos días después, el subsecretario de Derechos Humanos, Migración y Población de la Secretaría de Gobernación, Alejandro Encinas, señaló que había fallecido al caerse de la litera en que dormía con su madre, “Lamentablemente tuvimos el deceso de una niña guatemalteca que viajaba con su madre. Es una niña de 10 años que sufrió un accidente dentro del dormitorio en donde estaba con su mamá, al caerse de una litera, fue el trauma, el golpe, lo que provocó el deceso”, dijo Encinas8, del caso no se informó la actuación del personal del centro de detención posterior al accidente que provocó el deceso de la niña, si recibió atención médica inmediata, si falleció de forma inmediata o en camino a recibir atención médica. El 11 de junio de 2019, un hombre de 33 años de edad, originario de Guatemala, sufrió un infarto en la camioneta del INM después de su detención en Chiapas y llegó muerto al centro de salud de Viva México9, de este caso tampoco existieron mayores explicaciones sobre la atención que recibió el guatemalteco. Un mes ción, (2019). Tarjeta informativa. Recuperado de: https://twitter.com/INAMI_mx/status/1129082163872190464 8 Político.mx, (17 de mayo de 2019). Encinas asegura que niña migrante murió por una caída. Recuperado de: https:// politico.mx/minuta-politica/minuta-politica-gobierno-fe- El 16 de mayo de ese año, el INM reportó la muerte de una niña guatemalteca de 10 años de edad en la estación migratoria de Iztapalapa7 , aunque en la tarjeta informativa inicial deral/encinas-asegura-que-ni%C3%B1-migrante-muri%C3%B3-por-una-ca%C3%ADda/ 9   Mandujano I, y Tourliere, M., (12 de junio de 2019) Migrante guatemalteco muere por infarto tras ser detenido por agentes del INM en Chiapas. Proceso.com.mx, Recuperado de: umbral%20del%20dolor_INSYDE_2017.pdf https://www.proceso.com.mx/nacional/estados/2019/6/12/ 6 Ibídem, p.25 migrante-guatemalteco-muere-por-infarto-tras-ser-deteni- 7  Secretaría de Gobernación – Instituto Nacional de Migra- do-por-agentes-del-inm-en-chiapas-226279.html Detención sin derechos: el acceso a la salud en estaciones migratorias antes y durante la pandemia por COVID 19. PP. 10-27 �17 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos después, un hombre salvadoreño de 40 años falleció en las instalaciones del INM en Monterrey, según un testigo la salud del migrante había empeorado notablemente en los últimos cinco días antes de su muerte, la mañana en que falleció, presentó un cuadro de aparente taquicardia, fue auxiliado por un paramédico y momentos después falleció10, en este caso, se presume que recibió atención, pero esta llegó tarde pues llevaba varios días con sintomatología aparente que según el testimonio de su acompañante, no fue atendida. noche del 5 hasta la mañana del 6 de agosto los gritos y llantos de la persona. Sin embargo, los guardias mantuvieron bajo candado tanto al señor como al resto de hombres en sus celdas sin ningún tipo de asistencia y sin oportunidad de acompañarlo, hasta avanzada la madrugada en que dejaron de escucharlo”, refirieron las organizaciones, citando testimonios de personas ingresadas en la Estación12 La muerte es la consecuencia más contundente de la falta de atención médica para las personas en detención migratoria, pero estas El último caso reportado ese año, fue el de no son producto de circunstancias extraordiun migrante originario de Haití, quien falleció narias, los datos recabados por el Observatotras pasar 15 días enfermo y en aislado en la rio de Migración muestran que durante años estación migratoria de Tapachula, Chiapas11. han existido prácticas de omisión cuando no Según los testimonios de los migrantes alo- violaciones directas y graves a los derechos jados en el área de hombres y el comunicado de las personas migrantes y en específico del Grupo Impulsor contra la Detención Migra- para el acceso a salud bajo custodia del Institoria y la Tortura, y el Colectivo de Observa- tuto Nacional de Migración. ción y Monitoreo de Derechos Humanos en el Sureste Mexicano, algunas personas escu- EL CONTEXTO MIGRATORIO Y EL ACCEcharon durante toda la noche del 5 y hasta la SO A LA SALUD EN ESTACIONES MIGRAmadrugada del 6 de agosto los gritos y llan- TORIAS DURANTE EL COVID 19 tos del migrante. Sin embargo, los guardias lo mantuvieron bajo candado sin ningún tipo de A mediados de marzo de 2021 fueron comuasistencia, “llevaba más de 20 días en deten- nicadas las medidas que serían tomadas para ción, 15 de ellos muy enfermo y además so- prevenir los contagios por Covid 19 en México. metido a régimen de aislamiento en una celda. La Jornada Nacional de Sana Distancia fue el Algunas personas escucharon durante toda la nombre que el gobierno de México utilizó para difundir las medidas de distanciamiento social 10  Martínez, A., (17 de julio de 2019). Muere indocumentado en Instituto Nacional de Migración. Milenio.com, Recu- 12  Grupo Impulsor contra la Detención Migratoria y la Tortura perado de: https://www.milenio.com/policia/causa-moviliza- -GICDMT, y el Colectivo de Observación y Monitoreo de De- cion-muerte-persona-instituto-migracion rechos Humanos en el Sureste Mexicano (08 de agosto de 11  Animal Político, (7 de agosto de 2019). Migrante de Haití 2019) Muere una persona interna en el centro de detención no recibió ayuda y murió en estación migratoria de Chiapas, migratoria de Tapachula Recuperado de: https://cdhfrayma- denuncian ONG. Recuperado de: https://www.animalpolitico. tias.org/muere-una-persona-interna-en-el-centro-de-deten- com/2019/08/migrante-haiti-estacion-migratoria-chiapas/ cion-migratoria-de-tapachula/ Guadalupe Araceli Avila Morales �18 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Con el entrante gobierno de López Obrador, México fue de los primeros países en adoptar el Pacto Mundial para una Migración Segura, Cabe destacar que las medidas pronunciadas Ordenada y Regular de la Organización de llegaron en un contexto complejo para las per- las Naciones Unidas, Marrakech, Marruecos, sonas migrantes en México, para entenderlo, en diciembre de 2018. Algunos de los objetivos de este Pacto son: a) mitigar los factodebemos retroceder a 2018. res adversos y estructurales que impiden a En 2018, el entonces presidente electo, An- las personas construir y mantener medios de drés Manuel López Obrador, declaró que ha- vida sostenibles en sus países de origen; b) bría una política de brazos abiertos para las reducir los riesgos y las vulnerabilidades a las personas migrantes. En su gira de agrade- que se enfrentan los migrantes en las diferencimiento señaló que “no se puede estar en- tes etapas de la migración y brindar atención frentando este problema solo con el uso de y asistencia con apego a sus derechos humala fuerza, con medidas coercitivas, hay que nos, c) gestionar las fronteras de forma ingarantizar los derechos humanos, y el princi- tegral, coordinada y segura, d) garantizar el pal derecho humano es el derecho a la vida, acceso a servicios básicos para migrantes; y a buscarse la vida, el derecho a ir a trabajar e) promover la inclusión y cohesión social de honradamente, mitigar el hambre y la pobre- las personas migrantes, entre otros15. za”, asimismo, pidió ser solidarios y aplicar el refrán mexicano de que “donde come uno, Al mismo tiempo, entre 2018 y 2019 el fenócomen dos”14 las promesas incluían promover meno de las caravanas migrantes creció rápiun plan de desarrollo para los Países centroa- damente. mericanos como una solución a los problemas que de raíz expulsan a miles de migrantes de Alfredo Islas Colín (2019) hace un recuento: la región, así como ofrecer empleo a esta po- entre el 13 de octubre de 2018 y hasta el 10 blación en los proyectos de infraestructura de abril de 2019 contabilizó nueve caravanas de migrantes y solicitantes de protección inplaneados para su gobierno. ternacional que pasaron por la frontera sur de México, principalmente vía Tapachula, Chiapas y Tenosique, Tabasco. El número de inte13 Secretaría de Gobernación – Secretaría de Salud, (24 grantes de las caravanas van desde los dosde marzo de 2020) Sana distancia COVID-19, Recuperado cientos hasta los siete mil aproximadamente; de: https://www.gob.mx/salud/hospitalgea/documentos/jorna- provenientes de Centroamérica en su mayoría (principalmente de Honduras) y cuyo desda-nacional-de-sana-distancia y las políticas de confinamiento por la pandemia de Coronavirus13 14 Ortega A., (21 de octubre de 2018) AMLO abre la puerta a migrantes: “Donde come uno, comen dos”, Política Expan- 15   Un listado completo de los 23 objetivos del Pacto pueden sión, Recuperado de: https://politica.expansion.mx/presiden- ser consultados en: https://refugeesmigrants.un.org/sites/de- cia/2018/10/21/amlo-abre-la-puerta-a-migrantes-donde-co- fault/files/180713_agreed_outcome_global_compact_for_mi- me-uno-comen-dos gration.pdf Detención sin derechos: el acceso a la salud en estaciones migratorias antes y durante la pandemia por COVID 19. PP. 10-27 �19 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos tino principalmente eran los Estados Unidos de Norteamérica, además, se alertó que las caravanas eran conformadas también por niñas, niños adolescentes (acompañados y no acompañados) que huían de las condiciones de inseguridad de sus países de origen16. Las características de las caravanas de migrantes requerían una respuesta humanitaria que comprendiera las necesidades específicas sobre todo de las personas en situaciones de vulnerabilidad, al menos niñas, niños, adolescentes, mujeres, personas con discapacidad, población LGBTTIQ+ y solicitantes de protección internacional. Sin embargo, el contexto en que surgieron fue bastante complejo. Mientras el discurso de México parecía dar un giro radical a la política migratoria con el lema de “donde come uno, comen dos”, el entonces presidente de Estados Unidos de América, Donald Trump, insistía en la construcción de un muro en la frontera de EUA con México y un discurso antiinmigrante. El 30 de mayo de 2019, Donald Trump anunció que aplicaría aranceles del 5% a todas las importaciones mexicanas el cual debería ser aplicado de forma inmediata y subiría gradualmente hasta llegar al 25% mientras no percibiera un mejor control migratorio por parte de México. De forma casi inmediata, fue comisionado el canciller mexicano, Marcelo Ebrard, para negociar17. Como bien resume Sandoval Hernández (2019)18, el Plan de Desarrollo impulsado por AMLO desapareció como estrategia de contención a la migración, y lejos de ofrecer tal plan y de negociar a partir de él, México aceptó disminuir en tan solo 45 días el número de migrantes centroamericanos que llegaban a la frontera norteamericana, así como el envío de elementos de la recién estrenada Guardia Nacional mexicana, grupo militarizado que originalmente había sido creado para combatir al crimen organizado, a la cual se le otorgaron las facultades de la desaparecida Policía Federal, pero que ha sido colocado estratégicamente para la contención migratoria desde entonces. Rápidamente, la política migratoria promovida por el gobierno de López Obrador, pasó de buscar mitigar las causales que expulsan a las personas de Centroamérica, propuesta que estaba alineada con el Pacto Mundial para una Migración Segura, Ordenada y Regular, a la militarización de la migración. A partir de junio de 2019 las imágenes de la Guardia Nacional haciendo uso excesivo de la fuerza contra las personas migrantes (incluso contra niña, niños y adolescentes) se volvieron recurrentes. Circulan imágenes y testimonios donde este cuerpo con equipamiento y 17  Mars, A. (31 de mayo de 2019) Trump anuncia un arancel general del 5% a México como castigo por la inmigración irre- 16  Islas Colín, A. (2019) Caravanas de migrantes y refugia- gular. El País. Recuperado de: https://elpais.com/internacio- dos en México. BARATARIA. Revista Castellano-Manchega nal/2019/05/31/estados_unidos/1559256743_016777.html de Ciencias Sociales, núm. Esp.25, pp. 131-146, 2019, Aso- 18 Sandoval Hernández, E. (2019) Los migrantes centroa- ciación Castellano Manchega de Sociología, Recuperado de: mericanos: entre las amenazas de Trump y las promesas de https://www.redalyc.org/jatsRepo/3221/322161623010/html/ AMLO. Cahiers des Amériques latines 91 | 2019. Recuperado index.html de: https://journals.openedition.org/cal/9336 Guadalupe Araceli Avila Morales �20 Desafíos Jurídicos formación militar no sólo trata de evitar el ingreso de las personas migrantes en la frontera sur de México, también trata de evitar que crucen a EUA. La Ley de la Guardia Nacional, en su artículo 9 incisos XXXV y XXXVI, la faculta para realizar inspección de documentos migratorios en coordinación con el INM, así como para poyar el aseguramiento que realice el Instituto Nacional de Migración y a petición del mismo, resguardar las estaciones migratorias y a los extranjeros que en ellas se encuentren. Como señalan Ortega Ramírez y Morales Gámez19, en los primeros meses del despliegue de la Guardia Nacional a las fronteras norte y sur de México con fines de control migratorio, se presentaron más de 24 quejas a la Comisión Nacional de los Derechos Humanos por violación a los derechos humanos en operativos de seguridad y hasta octubre de 2018, se mantenían 27 000 agentes de la Guardia Nacional desplegados en las fronteras norte y sur, que habían detenido a alrededor de 67 057 migrantes. Además, en el mismo año fue proclamado el Migrant Protection Protocols mejor conocido como “MPP” o “Quédate en México”, una política migratoria del gobierno de los Estados Unidos vigente desde enero de 2019 y hasta febrero de 2021, que obligó a las personas que ingresaron a EUA (sin importar cómo entraron al país) y aquellas que manifestaron interés en pedir asilo, a esperar en México todo lo que desafiosjuridicos.uanl.mx duraba su proceso en la corte de inmigración estadounidense. Es en este contexto de contención migratoria en México y con un bagaje de prácticas institucionales violatorias a los derechos de las personas migrantes, en específico de derecho al acceso a la salud, fue que en marzo de 2020 la pandemia por COVID 19 alcanzó a las personas migrantes y a las solicitantes de protección internacional en México. Los siguientes días, la Comisión Nacional de Derechos Humanos solicitó al INM “implementar medidas cautelares para salvaguardar la integridad física, psicológica, estado de salud y la vida, de personas migrantes alojadas en estaciones migratorias, estancias provisionales y albergues de ese instituto20” ante el COVID 19. El mismo día, el INM respondió señalando que el Instituto “tiene una capacidad para alojar 6 mil 728 personas extranjeras en estaciones y estancias migratorias y, a la fecha, la ocupación es de 3 mil 59, lo que representa un 45.46 por ciento; ninguno de los recintos migratorios del instituto registra hacinamiento de personas extranjeras”21, señala20   Comisión Nacional de Derechos Humanos - CNDH. (17 de marzo de 2020) Exige CNDH acciones urgentes para evitar hacinamiento y contagio masivo de coronavirus en personas migrantes alojadas en estaciones del Instituto Nacional de Migración (INM). Recuperado de: https://www.cndh.org. mx/sites/default/files/documentos/2020-03/COM_2020_081. pdf 21   Instituto Nacional de Migración – INM, (17 de marzo de 19   Ortega A. y Morales, L. (2021). (In)seguridad, derechos 2020). Acepta INM medidas cautelares emitidas por la CNDH, y migración. La Guardia Nacional en operativos migratorios Boletín No. 091/2020, Recuperado de: https://www.gob.mx/ en México. Recuperado de: http://www.scielo.org.mx/pdf/rius/ inm/prensa/acepta-inm-medidas-cautelares-emitidas-por-lac- v15n47/1870-2147-rius-15-47-157.pdf ndh-238199 Detención sin derechos: el acceso a la salud en estaciones migratorias antes y durante la pandemia por COVID 19. PP. 10-27 �21 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos ron incluso que desde enero habían tomado medidas para prevenir los contagios en las estaciones migratorias. Sin embargo, la incertidumbre entre las personas migrantes y solicitantes de protección internacional en México creció y en las siguientes semanas toda respuesta que obtuvieron por parte del gobierno mexicano estaba lejos de las promesas de trabajo, planes de desarrollo y brazos abiertos. El Grupo de Trabajo de Política Migratoria en su comunicado de prensa, hace una síntesis de los hechos que siguieron al anuncio de la Jornada Nacional de Sana Distancia: para escapar del incendio al interior del centro.”22 Adicionalmente, se reportó otra protesta y motín el 2 de abril de 2020 en las instalaciones del INM en Hermosillo, Sonora, las personas detenidas exigían pruebas diagnósticas para descartar el virus de Covid 19 entre las personas detenidas y la agilización de los trámites de repatriación así como de las solicitudes de protección internacional. El testimonio de un migrante que participó en la manifestación retomado en el Informe sobre los efectos de la pandemia del COVID-19 en las personas migrantes y refugiadas23, señala que detuvieron a 314 personas indocumentadas en un espacio habilitado para apenas 100 personas, lo que causó especial preocupación ante las indicaciones de mantener la distancia. “el 23 de marzo, al menos 50 migrantes que se manifestaban en la estación migratoria Siglo XXI en Tapachula, Chiapas, fueron reprimidos por la Guardia Nacional y la Policía Federal, mediante Los reclamos de la población migrante fueron el uso de mangueras de agua, gas la- legítimos. Mientras el gobierno hacía un llamacrimógeno y abuso de la fuerza de la do a la sana distancia y a maximizar las meGuardia Nacional. El 29 de marzo se registró una manifestación al interior 22   Grupo de Trabajo de Política Migratoria –GTPM, (2 de del centro de detención migratoria ubi- abril de 2020). Ante los riesgos por el COVID -19: Exigicado en Villahermosa, Tabasco, por los mos la libertad inmediata de todas las personas migrantes, mismos motivos. Finalmente, el 31 de refugiadas y solicitantes de asilo en detención migratoria. marzo hubo otra protesta en la estación Comunicado de prensa. Recuperado de: https://gtpm.mx/ migratoria de Tenosique, nuevamente a ante-los-riesgos-por-el-covid-19-exigimos-la-libertad-inmecausa de la incertidumbre e insalubridad diata-de-todas-las-personas-migrantes-refugiadas-y-solicien que el INM mantiene a las personas tantes-de-asilo-en-detencion-migratoria/ en detención migratoria. Un hombre de 23   Fundación para la Justicia y el Estado Democrático de origen guatemalteco murió y por lo me- Derecho FJEDD, Asylum Access México, Comisión Mexicana nos 14 personas fueron heridas. Según de Defensa y Promoción de los Derechos Humanos, Institestimonios de las personas sobrevivien- tuto para las Mujeres en la Migración, Sin Fronteras, Alma tes, la represión fue ejercida por agentes Migrante (2020) Informe sobre los efectos de la pandemia del INM y, nuevamente, miembros de la del COVID-19 en las personas migrantes y refugiadas. ReGuardia Nacional, quienes además im- cuperado de: http://www.cmdpdh.org/publicaciones-pdf/cmpidieron la evacuación de las personas dpdh-informe-migracion-y-covid-19.pdf Guadalupe Araceli Avila Morales �22 Desafíos Jurídicos didas de higiene, en los centros de detención migratoria seguían las condiciones insalubres que imperaban desde hace años. Aunque INM aseguraba públicamente que tomaba las acciones necesarias para prevenir los contagios entre la población migrante en detención, las carencias del Instituto y su despreocupación por garantizar el derecho a la salud para las personas migrantes se hicieron más evidentes que nunca. Adicionalmente, el manejo de la seguridad en los centros de detención migratoria por parte de la Guardia Nacional y la Policía Estatal de Tabasco, terminaron en tragedia. Los siguientes meses, organizaciones de la sociedad civil en México interpusieron ocho juicios de amparos en seis ciudades de la República (Tenosique, Tabasco; Tapachula, Chiapas; Acayucan, Veracruz; Monterrey, Nuevo León; Ciudad de México y Tijuana, Baja California). Como se señala en el Informe sobre los efectos de la pandemia del COVID-19 en las personas migrantes y refugiadas, en la mayor parte de los casos, la actuación del poder judicial no fue satisfactoria, emitiéndose medidas limitadas y -en algunos casos- ineficaces para resolver a favor de la población migrante y solicitante de protección internacional privada de libertad en los centros de detención migratoria. No obstante, se destaca la suspensión dictada por el Juzgado Primero de Distrito en Materia Administrativa de la Ciudad de México, que solicita el cumplimiento por parte de las autoridades migratorias y de salud de las medidas que favorecen y garantizan la vida, salud e integridad de la población migrante y solicitante de asilo 24 Sin embargo, las autoridades demandadas siguieron obstaculizando el acceso a la desafiosjuridicos.uanl.mx información y generaron informes incompletos del cumplimiento de las medidas cautelares. Además, durante el mes de agosto, Asylum Access realizó visitas de revisión a estaciones migratorias en Villahermosa, Tabasco, Iztapalapa, en Ciudad de México, y Tijuana en Baja California, donde constató que no se eran respetadas las medidas de higiene dictadas por la Secretaría de Salud para el cuidado y prevención del COVID 1925. Las cifras presentadas por la Unidad de Política Migratoria (2019 - 2021) muestran que el ritmo de la detención migratoria incrementó ferozmente los siguientes meses pese a la pandemia. De hecho, solo en los meses de abril, mayo y junio de 2020 se reportó una baja sustantiva en las detenciones migratorias con respecto a los mismos periodos de años anteriores. En los siguientes meses el control migratorio de endureció nuevamente como se muestra en la Figura 1, de hecho, si comparamos el primer trimestre desde el año 2018 (con 30,925 detenciones), podemos notar que el año 2021 es el trimestre que más detenciones migratorias ha reportado el INM en los últimos cuatro años, con un total de 36,148 detenciones, pese a que en diciembre de 2020 y enero de 2021 México experimentó un incremento sostenido en los casos confirmados por COVID 19 26, como muestra la Figura 2. 25  Ibídem 26  Secretaría de Salud, (26 de abril de 2021). 17° Informe epidemiológico de la situación de COVID-19. Secretaría de Salud - Subsecretaría de Prevención y Promoción de la Salud Dirección General de Epidemiología. Recuperado de: https:// www.gob.mx/cms/uploads/attachment/file/633382/Informe_ 24  Ibídem COVID-19_2021.04.26.pdf Detención sin derechos: el acceso a la salud en estaciones migratorias antes y durante la pandemia por COVID 19. PP. 10-27 �23 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos Figura 1. Eventos de extranjeros presentados ante la autoridad migratoria comparativa mensual de enero de 2018 a marzo de 2021. *Elaboración propia con datos de la Unidad de Política Migratoria de la Secretaría de Gobernación. Figura 2. Distribución de casos confirmados totales de COVID-19 por fecha de inicio de síntomas. *Fuente: SSA/SPPS/DGE/DIE/InDRE/Informe. COVID-19 /México- 26 de abril de 2021(corte 9:00hrs), tomado de 17° Informe epidemiológico de la situación de COVID-19, 26 de abril de 2021 El 21 de febrero de 2021, el gobierno federal reportó durante una de las conferencias de prensa COVID 19, que al 31 de diciembre de 2020 se habían identificado 3,863 casos de personas migrantes con sospecha de COVID 19, de los cuales, fueron confirmados 984 casos y 50 defunciones (originarios principalmente de EUA). Los principales países de origen fueron Estados Unidos (15%), Honduras (11%), Venezuela (11%) y Colombia (10%). Señaló también que al 15 de febrero de 2021, se registraron 4,869 personas migran- Guadalupe Araceli Avila Morales �24 Desafíos Jurídicos tes sospechosas de COVID 19, de las cuales fueron confirmados 1,208 casos, provenientes de Venezuela (17.1%), Estados Unidos (14.8%), Colombia (10.8%), Honduras (8.1%), Cuba (7.5%), El Salvador (5.4%), Guatemala (3.9%) entre otras nacionalidades, reportaron también 55 defunciones confirmadas de personas migrantes27. Sin embargo, durante la conferencia, hicieron hincapié en que consideran migrante a cualquier persona que ha cambiado de residencia por cualquier motivo y que se encuentra en territorio mexicano, ya sea con estatus migratorio regular o irregular. Por lo que los datos presentados no responden dan luz sobre las condiciones de salud entre las personas migrantes en los centros de detención migratoria del INM. La versión escenográfica y la presentación de estos datos se encuentran disponibles en el portal de la Secretaría de Salud. Durante la misma conferencia, el director general de Epidemiología, José Luis Alomía Zegarra, afirmó que las personas migrantes están contempladas en el programa de vacunación y que sin importar su estatus migratorio, podrán acceder a la vacuna cuando lleguen al municipio de su residencia según el esquema de vacunación por edades y profesiones. (Ibídem) Sin embargo, en los siguientes días, fue reportado el caso de Cuajimalpa, alcaldía donde se colocaron letreros para advertir que no vacunarían a personas extranje- desafiosjuridicos.uanl.mx ras ni siquiera si cuentan con FM2, el formato que les acredita como residentes documentados en el país28. Ante las respuestas generales y pro derechos humanos brindadas por el gobierno mexicano, no hay claridad sobre si los esquemas de vacunación están siendo aplicados en los centros de detención migratoria, aun cuando silenciosamente han incrementado el número de detenciones en los últimos meses. CONCLUSIÓN Los hechos presentados en este artículo muestran que las violaciones a los derechos de las personas en detención migratoria no son hechos aislados. En general, estamos ante una política migratoria que durante decenios de años ha operado con la lógica de contención migratoria desde una perspectiva de seguridad nacional o como moneda de cambio ante las presiones socioeconómicas de Estado Unidos, y que se ha valido cada vez más de cuerpos militarizados para realizar esa contención. Aunque no hemos abordado la política migratoria del presidente Joe Biden de Estados Unidos, quien tomó el cargo en enero de 2021, no ha cambiado la relación ni los acuerdos bilaterales para promover que México mantenga los niveles de detención migratoria, ya que ha incrementado sustancialmente en los últimos meses. 27   Secretaría de Salud (21 de febrero de 2021) 079. Personas migrantes en territorio mexicano también recibirán vacu- 28 Espinosa, G., (23 de febrero de 2021). ¿Qué pasa con na contra COVID-19. Comunicado de Prensa. Recuperado la vacunación de extranjeros residentes contra covid en de: https://www.gob.mx/salud/prensa/079-personas-migran- México?, Recuperado de: https://www.sopitas.com/noticias/ tes-en-territorio-mexicano-tambien-recibiran-vacuna-con- extranjeros-vacunas-residentes-mexico-covid-secretaria-sa- tra-covid-19 lud-plan-vacunacion/ Detención sin derechos: el acceso a la salud en estaciones migratorias antes y durante la pandemia por COVID 19. PP. 10-27 �25 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos A nivel institucional, queda claro que las prácticas del Instituto Nacional de Migración tampoco son hechos aislados. Se trata de prácticas institucionalizadas, es decir, prácticas que si bien no necesariamente son fomentadas por quienes lideran las instituciones, tampoco son sancionadas, por lo que hay un común entendimiento de que así es como ha operado la institución y que es así como puede seguir operando. En consecuencia, tomar medidas paliativas no será suficiente ya que existen condiciones de fondo por las que no es posible garantizar el acceso al derecho a la salud dentro de las estaciones migratorias. Algunas condiciones institucionales son: falta de incentivos para impulsar buenas prácticas de atención a las personas migrantes; vejaciones a los derechos laborales de quienes laboran en la institución expresadas en exhaustivas jornadas y bajos salarios; ausencia de protocolos claros para la ruta a seguir en caso de presentarse una necesidad de atención médica; ausencia de personal médico y psicológico mínimo para atender las 24 horas cada centro de detención según la capacidad de cada uno; ausencia de procedimientos claros para que las víctimas de agresiones o violaciones a derechos puedan iniciar una denuncia sin poner en riesgo su integridad, ausencia de sistemas de sanciones administrativas, y en su caso, vinculaciones a proceso penal a las y los agentes que violen los derechos de las personas detenidas y, finalmente, la poca voluntad política para que la detención migratoria sea la excepción y no la regla. Es evidente que menos voluntad política han tenido para considerar prohibir la detención migratoria en el contexto de pandemia, aun cuando es claro que el INM no cuenta con la infraestructura ni con la intención de garantizar la salud de las personas migrantes bajo su custodia. Subsanar estas carencias requiere de un proceso de reestructuración institucional desde la perspectiva de derechos humanos, además de contar con un presupuesto asignado para poder impulsar las remodelación de los espacios y la modernización de los procesos y procedimientos, así como realizar la contratación de personal necesario para cubrir la atención médica en sus centros de detención, o en su caso, garantizar que personal médico adscrito al sector salud estatal se encuentren dentro de las estación migratoria las 24 horas para atender a la población detenida. A la par deben existir metas e indicadores claros de mejora institucional, así como sistemas de monitoreo y evaluación internos y externos que permitan dar cuenta de que los cambios ocurren. Por ejemplo, con la ampliación de permisos de ingreso a las organizaciones de sociedad civil a las estaciones migratorias para recopilar información cualitativa y cuantitativa sobre el trato que reciben las personas detenidas y las condiciones de las instalaciones. Los cambios no pueden esperar más y demandan, como se ha dicho aquí, que se priorice el respeto a los derechos humanos de las personas migrantes, haciendo de la transparencia y la rendición de cuentas un proceso efectivo de vigilancia y evaluación ciudadana necesario para prevenir y corregir los abusos de poder, sobre todo en el contexto de pandemia. BIBLIOGRAFÍA Andrade Galindo, J. 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Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Revista de temas contemporáneos sobre derecho, y sus conexiones en la vida cotidiana, Volumen 1, No. 1, julio-diciembre de 2021, es una publicación semestral de la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología, editada en la Ciudad Universitaria, N.L, México. Con dirección en Cd. Universitaria, Av. De los Rectores s/n, San Nicolás de los Garza, N.L. C.P. 66451, Página electrónica de la revista: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/index.php/ds Editora en jefe: Dra. Amalia Guillén Gaytán Reserva de Derechos al Uso Exclusivo del Título Volumen 1, No. 1, juliodiciembre de 2021 ISSN: en trámite ante el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización de este número: Dra. Karina Soto Canales. Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho aborda temas contemporáneos sobre derecho, y sus conexiones en la vida cotidiana, tiene como propósito constituirse en un foro de discusión académica que aborda la compleja, contradictoria y multicausal relación entre el derecho y la vida social. Desafíos Jurídicos se inscribe en el debate académico nacional e internacional en el ámbito de Derecho y su giro especial en las ciencias sociales e invita al análisis de diversas prácticas sociales y formas de organización y acción política desde una perspectiva multidisciplinaria que ponga énfasis en la defensa de los derechos y su aplicación. Los textos publicados incorporan métodos y problemas tratados desde el derecho, la sociología, la ciencia política, la economía, los estudios urbanos, la geografía, los estudios culturales, la antropología, la literatura y el feminismo, entre otros. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del comité editorial. Queda estrictamente prohibida la reproducción total o parcial de los contenidos e imágenes de la publicación sin previa autorización expresa de la revista. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: ING. ROGELIO GARZA RIVERA CASTRO SECRETARIO GENERAL: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: MTRO. OSCAR P. LUGO SERRATO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán CORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez CORDINADORA DEL NÚMERO: Dra. Karina Soto Canales ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez PINTURA DE LA PORTADA: José Luis Rodríguez Alemán “La Racionalidad del Derecho” © 2021 �29 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos Evolución legislativa del delito de cohecho en México Legislative evolution of Mexico’s corruption offence in Mexico Fecha de publicación en línea: 31 de julio del 2021 Por: Idalia Patricia Espinosa Leal* *Universidad de Hankuk para Estudios Extranjeros Resumen. El objetivo del presente trabajo consiste en mostrar las diferentes transiciones jurídicas del delito de cohecho desde la época precortesiana hasta nuestros días, para identificar qué era lo que se protegía y de qué manera. Asimismo analizar si durante las modificaciones a este delito, los legisladores tomaron alguna idea jurídica de las legislaciones de nuestros antepasados o bien, si hubo influencia de legislaciones extranjeras y en qué época. Para ello, con la vista puesta en el delito de cohecho, partiremos desde la revisión de usos y costumbres registradas en las leyes de Nezahualcóyotl, de la época precortesiana, pasando por las leyes de la Nueva España, para finalmente revisar las diversas modificaciones surgidas en el México independiente hasta nuestro sistema jurídico penal vigente. Se discutan la evolución de los castigos dentro de este contexto. Palabras clave: Delito de cohecho; corrupción; soborno. Abstract. The objective of this work is to show the different legal transitions of corruption offense from precortesian times to the present day, to identify what it was protecting and in what way. In addition, to examine whether and when the legislators took any legal insight into the laws of our ancestors or those of foreign influence during the amendments to this crime. To do this, with an eye on the crime of corruption, we start from the review of uses and customs recorded in the laws of Netzahualcoyotl, of the precortesian era, through the laws of New Spain, to see the various modifications that arose in independent Mexico to our current criminal judiciary and legal system. The evolution of punishments within this concept are discussed. Keywords: Bribery offense; corruption; bribery. �30 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx INTRODUCCIÓN La corrupción es un problema que siempre ha existido, son muchos los motivos para su comisión y se presenta en todas las áreas de la actividad humana; pero la figura básica de esta conducta delictiva es el delito de cohecho. te dinero o cualquier otra dádiva o acepte una promesa directa o indirectamente, para hacer o dejar de hacer algo justo o injusto. Tercero. Que el acto u omisión estén relacionados con sus funciones, y Cuarto. Que la acción o la omisión se verifiquen precisamente por virtud del dinero o de la dádiva recibida de la promesa hecha”3. Para comprender el concepto del delito de cohecho recurriremos a varios autores clásicos así como lo que nuestro máximo tribunal entiende por este concepto. Carrara afirma que el cohecho consiste en la “venta que de un acto perteneciente a sus funciones y que por regla general debería ser gratuito, le hace un funcionario público a una persona privada”1. Y por otra parte, Antón Oneca y Rodríguez Muñoz, definen al cohecho como “el hecho de aceptar el funcionario público una retribución no debida, entregada o prometida en consideración a actos de su oficio”2. Después de haber revisado el concepto dogmático del delito de cohecho, pasaremos a su análisis legislativo. Como veremos, la regulación del delito de cohecho se fue transformando de acuerdo con las necesidades de la época, quedando plasmadas las distintas derogaciones realizadas a esta figura delictual en el Código Penal, evidenciando las diferentes percepciones que sobre este concebía el legislador de su tiempo. Nuestro objetivo es revisar la regulación del delito de cohecho desde antes de la conquista hasta la actualidad, con un enfoque legislativo para desenAhora bien, la Suprema Corte de Justicia de la trañar qué protege y cómo, cuál es el castigo Nación mexicana, menciona que los elemen- aplicado, a quienes se aplica, para finalmente tos constitutivos del delito de cohecho son los concluir si hay algún aspecto a mejorar. siguientes: ÉPOCA PRECORTESIANA Tesis: COHECHO, ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL DELITO DE. “Primero. Interven- Durante el último siglo, antes de la conquisción de una persona encargada de un servicio ta de los españoles a lo que hoy conocemos público. Segundo. Que ésta solicite por sí o como México, el territorio era gobernado por por interpósita persona o reciba indebidamen- la triple alianza política: los Aztecas de Tenochtitlán, los Tecpanecas de Tlacopan y los Al1  Carrara, F., Programa de Derecho criminal. Parte es- cohuas de Texcoco, la hegemonía del pueblo pecial, V. Quinto, 4ª Edición, Temis, Bogotá, 1993, p. azteca en esta triple alianza, era por naturaleza guerrera, este pueblo tenía una sociedad 94. 2  Antón Oneca/Rodríguez Muñoz, Derecho Penal, Madrid, t II, 1949, p. 214; asimismo, Etcheberry, Derecho Penal. Parte 3 COHECHO, ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL Especial, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1998, t IV, 3ª Edi- DELITO DE; [T]; Quinta Época; Primera Sala; SJF; ción, p. 252. Tomo CXXVIII; p. 449. Evolución legislativa del delito de cohecho en México. PP. 28-53 �31 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos con estructura vertical, lo que condujo a una estratificación en clases sociales4. Además, había toda una organización judicial, “los jueces administraban justicia con la mayor rectitud, todos llevaban en la cabeza una corona real, dando á (sic) entender que la justicia se administra en nombre del soberano, teniendo las sentencias tanta autoridad como si el rey las pronunciara”5 En esa época, los jueces recibían como parte de su paga prestaciones suficientes para que sólo se dedicaran a la aplicación de la justicia de aquella época, según la forma en que la entendían, porque: En la administración de justicia, contaban con un sistema de gravedad del delito para el efecto de la aplicación de la pena: cuando los jueces recibían cohecho, sin estar relacionado necesariamente al delito de sentenciar injustamente, o se desmandaban en la bebida o cuando descuidaban sus obligaciones, se procedía de oficio contra los jueces que se dejaban sobornar, en los casos leves eran los otros jueces quienes amonestaban ásperamente al culpable; y al reincidente, es decir, si a la tercera amonestación no se enmendaba se le destituía de su cargo y además le trasquilaban el cabello en público mercado, cosa de mucha afrenta. Los casos graves se castigaban irremisiblemente con la muerte: degollados7; Estas regulaciones regían hasta antes de la conquista y estaban expresadas en signos gráficos para representar ideas a menara de pinturas, porque la escritura como tal no existía en aquella época8. En este mismo sentido afirma Esquivel Obregón, que el derecho penal azteca, se representaba cada uno de los delitos y las penas mediante escenas pintadas9. “los jueces tenían señalado salario, tierras bastantes para sustentar una familia holgadamente, en las cuales había labradores que las sembraban dando cierta porción de las cosechas, suministrando además, agua, leña y servicios personales. Al morir los jueces, pasaban las tierras a sus sucesores en el cargo, no a su familia, con las gentes que las Según lo rescatado por los historiadores de beneficiaban”6. los textos principales de las leyes aztecas: Las ochenta leyes de Nezahualcóyotl10, Leyes 7  Veytia, Mariano, Historia antigua de México, Imprenta a car4  Trinborn, Herman, El delito de las altas culturas de América, go de Juan Ojeda, México, 1836, t III, p. 423, https://archive. trad. del Alemán al Español, por José León Herrera y Ernesto org/details/historiaantiguad00veyt_0/page/422/mode/2up; More, Universidad Mayor de San Marcos, Lima, Perú, 1968, Orozco y Berra, Manuel, op.cit., 5 ; Trinborn, Herman, op.cit., p.15-16. https://catalog.hathitrust.org/Record/000600577 4, pp. 756-757. 5  Orozco y Berra, Manuel, Historia antigua de la conquista de 8  Orozco y Berra, Manuel, Historia antigua… op. cit., 5, p. México, Tomo Primero, Tipografía de Gonzalo A. Esteva, San 391. Juan de Letrán No. 6, México, 1880, p. 268. 9  Obregón, Esquivel, Apuntes para la Historia del Dere- http://www.cervantesvirtual.com/obra/historia-anti - cho en México, Edición polis, s.l.i., 1937, t I, p. 81 http:// gua-y-de-la-conquista-de-mexico-tomo-primero-846972/ biblio.upmx.mx/library/index.php/7487 6  Ídem. 10  Alva Ixtlilxochitl, Fernando De, Historia Chichimeca, s.e., Idalia Patricia Espinosa Leal �32 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx de los indios de Anáhuac11, entre otras leyes consuetudinarias del Códice de Mendocino12, nos percatamos que al cotejar estos textos, la información es muy similar entre ellas, por lo que se constata que es verdadera. Entre estas similitudes encontramos que, en la mayoría de los castigos por cometer delitos graves, en general eran merecedores de la pena de muerte o reducción a esclavos, a algunos les aplicaban las penas hasta la cuarte generación, asimismo, perdían sus pertenencias en favor del ofendido, las penas impuestas eran muy severas, era un derecho penal ejemplar y seguramente por temor a sufrir tales castigos, las personas eran muy respetuosos de las leyes: “fueron los mexicanos muy leales y obedientes a sus reyes y no se haya que les hayan hecho traición”13. Resulta comprensible que las conductas de los ciudadanos de esa época no fueran tan freMéxico, 1892, Tomo II, pp. 187-193. http://www.cervantesvirtual.com/obra-visor/obras-historicas-de-don-fernando-de-alva-ixtlilxochitl-tomo-2/html/588554a4-a415-11e1-b1fb00163ebf5e63_189.html 11  Orozco y Berra, Manuel, op. cit., 5, pp. 269-275. 12  Íbidem, pp. 275-277. cuentes en la comisión del delito de cohecho, ya que el derecho penal era muy riguroso. Por la forma en que los aztecas regulaban el delito de cohecho, se desprende que lo que pretendía proteger era que la administración de justicia se impartiera con eficacia y rapidez, porque se establecía pena para el juez que fuera cohechado o que descuidara su empleo, y por cometer delito grave de cohecho el castigo era irremediablemente la muerte, este lineamiento iba dirigido para regular la conducta del juez dentro de sus funciones, no se contemplaba castigo para el particular que sobornara al juez. Esta conducta delictiva procedía de oficio y en contra de sentencias injustas producto del soborno del juez o bien, por descuidar sus obligaciones, es decir, porque el juez no hacía lo que debía de hacer, o por recibir cohecho. ÉPOCA COLONIAL Con la caída del Imperio Tenochtitlán, 13 de agosto de 1521, hubo muchos cambios en el territorio mexica, dejando de tener vigencia las leyes penales consuetudinarias y las que estaban estampadas en los pergaminos que ilustraban la forma de juzgar de los aztecas. 13  De Acosta, Joseph, Historia natural y moral de las Indias, en que se tratan las cosas notables del cielo, y elementos, metales, plantas y animales, de ellas: los ritos, ceremonias, leyes y gobiernos y guerras de los indios. Imperio de Sevilla, en casa de Juan de León, Sevilla, 1590, p. 440. https:// books.google.co.kr/books?id=Pw5TAAAAcAAJ&printsec=frontcover&dq=De+Acosta,+Joseph.+(1590).+Historia+natural+y+moral+de+las+Indias,&hl=en&sa=X&ved=2ahUKEwi6jIX5h8_rAhVEM94KHUVSDmoQ6AEwAHoECAAQAg#v=onepage&q=De%20Acosta%2C%20Joseph.%20(1590).%20 Historia%20natural%20y%20moral%20de%20las%20Indias%2C&f=false Después de la conquista y hasta antes de la independencia de México, la regulación al delito de cohecho la regían las fuentes provenientes directamente de España, dejando para el recuerdo y sin fuerza de aplicación legal todo el derecho consuetudinarias de los aztecas, con todos sus avances en esta ciencia: la distinción entre delito doloso y culposo, las circunstancias atenuantes y agravantes de la pena, las excluyentes de responsabilidad, la acumulación de sanciones, la reinci- Evolución legislativa del delito de cohecho en México. PP. 28-53 �33 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos dencia, el indulto y la amnistía14. Durante el virreinato, rigieron las leyes penales de la Metrópoli, a pesar de la disposición del emperador Carlos V, en el sentido de respetar y conservar las leyes y costumbres de los aborígenes a menos que fueran contrarios a la fe y a la moral, cosa que no se dio y en general, la legislación aplicada en la Nueva España fue netamente española y entre las más relevantes se encuentran: Las ordenanzas reales de Castilla expedida en España en 1484, las Leyes de Toro, expedida en España en 1505, la Nueva Recopilación de 1567, la Novísima Recopilación de 1805 y las Siete Partidas, entre otras15; pero como estas regulaciones no concordaba con la situación económica ni social de la Nueva España fue necesario realizar un nuevo sistema jurídico para dicho territorio, de lo cual surgió el derecho indiano16. Respecto al delito de cohecho, dentro las primeras obras del Derecho penal español moderno, aplicado tanto en España como en la Nueva España, se tutela el delito de cohecho de funcionarios públicos como de los particulares y el objeto tutelado en este delito es la integridad, la limpieza, la lealtad y la conciencia pública, así lo señala la Novísima recopilación de 1805, en los puntos 9 y 10 de la Ley IX (Observancia de las Leyes prohibitivas de 14  Obregón, Esquivel, op.cit., 9, pp. 82-85. 15  Castellanos, Fernando, Lineamientos elementales que los jueces y oficiales de justicia reciban dádivas y regalos), en el Título I (De los jueces ordinarios), del Libro XI, (De los juicios civiles, ordinarios y executivos), se consideraban como intereses tutelados en el cohecho pasivo, la integridad y la limpieza de los funcionarios o jueces, estableciendo lo siguiente: “9. La recta administración de justicia es inseparable de la integridad y limpieza de los jueces; por cuyo motivo les está prohibido tan seria y repetidamente en las leyes el recibir dones ni regalos de cualquiera naturaleza que sean, de los que tuvieren pleito ante ellos, o probablemente pudieren tenerle, aunque no lo tengan en la actualidad: por tanto se recomienda con toda especialidad a los corregidores la puntual observancia de este capítulo; en la inteligencia de que no se les disimulará nada en esta parte, y los contraventores serán irremisiblemente castigados, probado que sea el delito, con privación de oficio, inhabilitándolos perpetuamente para ejercer ninguno otro que tenga administración de justicia, y en volver el cuatro tanto de lo que hubieren recibido”17. También, se preveía la existencia del delito de cohecho cometido a través de otras personas en nombre del servidor público; cosa que imposibilitaba ejercer sus funciones de forma íntegra y pura, y se establecía de la siguiente manera, en el punto 10 del citado ordenamiento: de Derecho Penal, Editorial Porrúa, México, 2004, p. 43-44. 16  Nava Garcés, Alberto Enrique, 200 años de justicia 17  Boletín Oficial, Novísima Recopilación, Mandada formar penal en México, Primera parte 1810-1910, Primeras por el señor Don Carlos IV, Madrid, 1805. https://www.boe.es/ leyes penales, UNAM, México, 2019, p. 345. https://ar- biblioteca_juridica/publicacion.php?id=PUB-LH-1993-63&ti- chivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/9/4074/12.pdf po=L&modo=2 Idalia Patricia Espinosa Leal �34 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx “10.De poco serviría que los jueces procediesen por sí con integridad y pureza en la administración de justicia, si indirectamente se dejasen cohechar por medio de sus familiares y dependientes: en cuyo concepto serán responsables los corregidores, como si por sí mismos recibiesen dones y regalos prohibidos, é incurrirán las mismas penas, siempre que se les probare que por malicia, o misión o condescendencia permitan que los reciban sus mujeres, hijos y demás familias y domésticos. Por la misma razón deberán celar también con el mayor cuidado que los oficiales de justicia, dependientes de su tribunal, procedan con la misma integridad y pureza, castigándolos en caso de contravención con las mismas penas impuestas por las leyes; y estarán siempre a la mira de que las justicias de su distrito se porten como corresponde en esta parte, amonestándolas si no lo ejecutasen; y no bastando, darán cuenta con justificación al Tribunal superior correspondiente”18. De la anterior legislación podemos encontrar una rigurosa regulación en cuanto a la conducta del funcionario público de no recibir cohecho ni directa ni indirectamente, con la intención de proteger la integridad de la función de la Administración Pública, es decir, que la idea del legislador era que el funcionario estuviera libre de compromiso o de deuda proveniente de la aceptación de cualquier tipo de obsequio, razón por la que estaba prohibido que aceptaran regalos, y así pudieran juzgar de forma íntegra; y en cuanto a las penas el castigo es grave, puesto que de comprobarse el cohecho del funcionario perdía su empleo de manera perpetua y además debía entregar el soborno recibido. MÉXICO INDEPENDIENTE El pensamiento que predominaba antes de la independencia de México, partía de la idea de que el corrupto siempre era el particular y el corrompido siempre tenía que ser el funcionario; por lo que se reservó la expresión de cohecho activo para aludir a la conducta del particular que realiza el delito, que en este entonces se le consideraba así únicamente al ciudadano quien corrompía al funcionario público; y la expresión cohecho pasivo se dejaba para referirse a la conducta del funcionario público que se deja corromper por el ciudadano19. Esa es la razón por la cual a partir desde ese entonces y hasta nuestros días se utiliza la expresión cohecho activo para referirse al particular que comete este delito y cohecho pasivo para referirse al funcionario público que comete cohecho, pero ahora se acepta que también el funcionario público puede solicitar soborno al particular para realizar alguna conducta ilícita. Posterior a la Independencia de México, seguían vigentes las leyes penales españolas, pero a partir del 28 de abril de 1835, se promulga el primer Código Penal para el Estado de Veracruz, este ordenamiento tomo sus bases del Código Penal español de 182220. 19  Labatut, Glena, Derecho penal, Ed. Jurídica de Chi- le, Santiago, 2000, t II, 7ª edición, p. 90. 20  Nava Garcés, Alberto Enrique, 200 años de justicia 18  Ídem. penal… op. cit., 16, p.349. Evolución legislativa del delito de cohecho en México. PP. 28-53 �35 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos La tipificación del delito de cohecho, en el sistema jurídico del México independiente, en materia federal, ha transitado por diversos cuerpos normativos, por lo que aquí se verán los aspectos evolutivos del delito de cohecho, desde el Código Penal de 1871 hasta el del año de 1931 porque es el código que continúa vigente, para posteriormente ir analizando las diversas reformas hasta llegar a la actual tipificación del delito de cohecho. CÓDIGO PENAL DE 1871 (CÓDIGO MARTÍNEZ DE CASTRO) Sin lugar a dudas, este código, forma parte del inicio de la evolución histórica del delito de cohecho en el México independiente. De conformidad con la exposición de motivos del Código Penal de 1871, donse se deja de manifiesto que en ese entonces era necesario formular una legislación penal porque no se contaba con una que fuera a doc con las necesidades del momento, y que los ciudadanos estaban: Recordemos que el presidente de la República mexicana de esa época era Benito Juárez y con él inicia la restauración de la República en 1867, siendo que el país había atravesado por un período de guerras de intervenciones extranjeras contra: España, Francia, Inglaterra y Estados Unidos, entre los años 1825 a 1867; con estos datos podemos imaginar la tragedia que se vivía en el país, posteriormente, vuelto el país a la normalidad republicana, los trabajos de la Comisión redactora del Código Penal quedaron designados el 28 de septiembre de 186822; y al frente Don Antonio Martínez de Castro como presidente de dicha comisión, Manuel Zamacona, José María Lafragua, Eulalio María Ortega como miembros de la misma y de Indalecio Sánchez Gavito como secretario23. El Código Penal fue aprobado y promulgado el 7 de diciembre de 1871 y entró en vigor el 1° de diciembre de 1872 en el Distrito Federal y en el Territorio de Baja California, sobre delitos del fuero común y para toda la República sobre delito contra la federación; conoci“enteramente entregados a la discre- do bajo el nombre de Código de Martínez de ción y prudencia de los jueces, que se Castro, pues este ilustre jurista presidió la cohallaban en la dura alternativa de aplicar misión que elaboró su proyecto. El Código se leyes bárbaras ó desautorizadas por su componía de 1152 artículos referentes a deliinobservancia, ó de imponer penas arbi- tos y faltas, divididos en cuatro libros y, éstos trarias, como llevaban tiempo haciéndo- a su vez, en títulos y luego en capítulos. Al filo, con total infracción al artículo 14 de la nal llevaba añadida una Ley Transitoria sobre Constitución federal, en que se manda procedimiento penal en 28 artículos. expresamente que nadie sea juzgado ni sentenciado si no por leyes exactamente contra la Federación. 1883, p. 70. http://cdigital.dgb.uanl.mx/ aplicadas al hecho de que se le acusa”21. la/1020013105/1020013105.PDF 22  Íbidem, p. 8. 21  Editor Miramontes, Donato. Exposición de motivos del 23  Porte Petit Candaudap, Celestino, Apuntamientos de la Código Penal de 1871. En: Código Penal para el Distrito Fe- parte general de derecho penal I, Porrúa, México, 1989, 20a. deral y el Territorio de la Baja California sobre delitos del Fue- ed., pp.43-6. ro común y para toda la República Mexicana sobre delitos Idalia Patricia Espinosa Leal �36 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Este código, consideró en el Libro Tercero, Título Undécimo a los “Delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones” y estableció algunos lineamientos, los cuales se reflejan a continuación: Capítulo I. Anticipación o prolongación de funciones públicas. Ejercicio de las que no competen a un funcionario. Abandono de comisión, cargo o empleo. Capítulo II. Abuso de autoridad. Capítulo III. Coalición de funcionarios. Capítulo IV. Cohecho. Capítulo V. Peculado y concusión. Capítulo VI. Delitos cometidos en materia penal y civil. Capítulo VII. Sobre algunos delitos de los altos funcionarios de la Federación. Se estableció en el Código penal de 1871, en el Libro Tercero, Título undécimo: “Delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones”, Capitulo IV. Cohecho, los delitos de cohecho, sus artículos a la letra decían: “Artículo 1014. Toda persona encargada de un servicio público, sea ó no funcionario, que acepte ofrecimientos ó promesas, ó reciba dones ó regalos, ó cualquiera remuneración, por ejecutar un acto justo de sus funciones que no tenga retribución señalada en la ley, sera castigado con suspensión de empleo de tres meses a un año, y una multa igual al duplo de lo que reciba. Artículo 1015. El cohechado por ejecutar un acto injusto, ó por dejar de hacer otro justo, propio de sus funciones, será castigado con la pena de tres meses de arresto á dos años de prisión, multa igual al duplo del cohecho, y suspensión de empleo dé tres meses á un año, sin perjuicio de lo prevenido en la fracción única del artículo 148, si el acto ó la omision no hubieren llegado á verificarse. En caso contrario, sufrirá de uno á tres años de prisión, pagará la multa susodicha, y será destituido de su empleo ó cargo, é inhabilitado perpetuamente para obtener otro en el mismo ramo. Artículo 1016. Lo prevenido en el artículo anterior, se entiende del caso en que el culpable acepte el cohecho por ejecutar un acto injusto que no sea en sí delito. Si lo fuere, se aplicarán las penas de que se habla al fin del artículo anterior, por la sola aceptación del cohecho, y cuando el delito llegare á ejecutarse, se observarán las reglas de acumulación. Artículo 1017. En todo caso en que el cohecho consista en ofrecimientos, promesas, ó cosas que no sean estimables en dinero, en lugar de las multas de que hablan los artículos anteriores, se impondrá una de segunda clase. Artículo 1018. Se tendrán como circunstancias agravantes de cuarta clase: I. Ser el cohechado juez, jurado, asesor, árbitro, arbitrador ó perito. II. Que el cohecho se verifique á instancia del cohechado. ART. 1019. No se librará de las penas del cohecho el que lo reciba por medio de otro, ni el que, por faltar á sus deberes, estipule que se dé alguna cosa, ó se preste un servicio á otra persona. Artículo 1020. El que por un acto ejecutado en desempeño de funciones públicas, reciba de la persona interesada en Evolución legislativa del delito de cohecho en México. PP. 28-53 �37 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos dicho acto, o de otra en su nombre, un presente, regalo ó agasajo, será castigado con extrañamiento y una multa igual al duplo de lo recibido. en sus antecesores de 1850 y 1848. Además, se basó en la doctrina de Ortolán para la Parte General (Libros I y II) y en Chaueau y Hélie para la Parte Especial, Libro III25, lugar en donde se ubica al delito de cohecho. Artículo 1021. En todos los casos de los artículos anteriores, caerá en comiso lo que haya recibido el cohechado, y se aplicará al fondo de indemnizaciones. Como mencionó el redactor del Código, que para el apartado de los delitos, y entre ellos el de cohecho, tomó en cuenta las teorías de Chaueau y Hélie, señalando que para su coArtículo 1022. El corruptor, en los casos dificación se basó en la ofensa grave que los de que hablan los artículos que prece- actos provocan como consecuencia en el reden, sufrirá por regla general, las mis- poso de la sociedad, esa era la ideología del mas penas del cohechado, ménos las de legislador en México. suspensión de empleo, é inhabilitación. Mientras, en la sociedad alemana surgía la Artículo 1023. Se exceptúa de lo preveni- idea del bien jurídico, término acuñado por Birdo en el artículo anterior, el caso en que nbaum, allá se discutía sobre este tema como la pretensión del corruptor sea justa, y concepto de protección de los delitos; pero de haya hecho el soborno á instancia del co- esto no hay mención en la exposición de motihechado. Entonces solo se le impondrá vos del Código penal analizado, esto significa una multa igual al monto del cohecho. que en esa época, no se contemplaba la idea del bien jurídico en nuestro sistema de justicia Artículo 1024. La tentativa del cohecho se penal, pero sí tenían un objetivo para la legiscastigará con la pena de ocho dias á seis lación de los delitos, se basaban en aquellos meses de arresto, y multa de 100 á 1,000 actos que al mismo tiempo eran contrarios a pesos. la justicia moral y a la conservación de la sociedad para considerarlos y tipificarlos, mienArtículo 1025. Las personas que inter- tras que todos aquellos actos que, aunque envengan en el cohecho á nombre del co- volvieran una muy grave ofensa a la moral y rruptor ó del cohechado, serán castiga- no perturbaran el reposo público, no deberían dos como cómplices”24. ser delitos, sino cuando ofendieran el pudor, cuando causaran escándalo, o se ejecutaran La comisión redactora del Código Penal de por medio de la violencia. Entonces, según el 1871, también conocido como Código Martí- legislador, si había razón para castigar a quienez de Castro, tomó las bases del código penal español de 1870 que, a su vez se inspiró 25 Carrancá y Trujillo, Raúl, Martínez de Castro y el Código Penal de 1871, Escuela Nacional de Jurisprudencia, 1942, 24  Editor Miramontes, Donato, Exposición de motivos…, op. p.215. cit. 21, pp. 226-28. Idalia Patricia Espinosa Leal �38 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx nes realizaban actos delictuosos, porque entendía que había un agravio a las personas, y porque ofendían a la sociedad. de que el funcionario público no podía ser corruptor, sólo el particular era el corrupto, por lo que Martínez de Castro consideró que en esa época era necesario que las autoridades Además, continúa explicando Martínez de estuvieran rodeadas del prestigio y del respeto Castro, en la exposición de motivos, que era de los ciudadanos, justificando la aplicación de preciso no perder de vista el doble objeto que las penas a estos delitos, pudiendo ser el sujeel legislador se proponía, a saber: que las to activo un funcionario así como un particular, penas fueran correccionales y ejemplares al además sostenía que era conveniente aplicar mismo tiempo, pero dando la preferencia a el mismo rigor de la ley a los particulares en esta segunda circunstancia, de que jamás cuanto a la represión de los delitos que los serdebe prescindirse; porque según él la correc- vidores públicos cometían contra los particulación moral no puede obrar sino sobre el indi- res, sin observarse la suspensión de puesto, viduo, y el ejemplo obra en toda la masa de ya que no aplica en ellos. la sociedad; y porque no siempre se logra la enmienda del delincuente, pero siempre pue- Martínez de Castro , tenía claro que no sólo de conseguirse la intimidación, si las penas por el hecho de ser servidor públicos, había son proporcionadas a los delitos; y para que que confiarse únicamente de su honor y su lo sean, deben imponerse tomando en cuenta virtud, ni considerarlos incapaces de cometer la gravedad del daño que aquellos causen. corrupción. Sin embargo, no dudaba en que la garantía principal de una buena administraPor otra parte, el legislador consideró al daño ción de justicia debía buscarse, no en el temor como una de las bases de la penalidad; soste- del castigo, sino en las virtudes de los magisniendo que en todo delito hay dos violaciones, y trados y jueces, en su rectitud, en su ciencia, por consiguiente dos elementos que lo forman; en su independencia de carácter, en su prulo violación de un deber que tiene el delincuen- dencia, energía y desinterés. Admitía que “si te, y la violación de un derecho del ofendido; y éstos carecían de dichas dotes, para conferirsi la primera es invariable, supuesta la intención les sus puestos, entonces deberían ser remode su autor, la segunda aumenta en gravedad, vidos de ellos a toda hora y por cualquier motanto como aumenta el perjuicio que se infiere26. tivo, porque de lo contrario habría magistrados y jueces que en vez de ser los custodios de la También, en la exposición de motivos se hace sociedad, la tendrían en continua zozobra”27. referencia a los delitos de los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones, en espe- En general, los fundamentos en que se apoya cífico sobre el delito de cohecho, recordemos la redacción del cuerpo del proyecto del Códique anteriormente a la existencia del código go penal de 1871, fueron los Códigos Penales que se analiza, se tenía la idea equivocada de Francia, de Bélgica de 1867, el Proyecto de Código de Portugal de 1864, el Código Penal 26  Editor Miramontes, Donato, Exposición de motivos… op. cit., 21, pp. 42-5. 27  Íbidem, pp. 63-65. Evolución legislativa del delito de cohecho en México. PP. 28-53 �39 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos Portugués de 1852, el Código de la Luisiana, el Código de Baviera de 1813 (Alemania), el de Prusia de 1851, el Código Penal Español de 1848, la Novísima Recopilación de 1805, el Código Civil de Veracruz, el Código Civil Español, las ideas de Mittermaïer (en su artículo sobre el duelo, inserto bajo el número XVIII de la obra Revue des revues de droits, 1838), Renazzi (Elementa iuris criminalis), Julio Claro (Praxis), Ortolan, Rossi, Chaveau y Hélie, Bentham, Laboulaye, Tocqueville y Beaumont, León Vidal, Boneville, Merlin y Sourdat28. Como se puede ver en la elaboración de este código fue notable la influencia extranjera, aun cuando la Comisión redactora se esforzó por hacerlo lo más adecuado para el pueblo mexicano. se emplean métodos y medios inadecuados para lograr el resultado; y se habla del delito frustrado y del conato. Ideológicamente, el Código Penal de 1871 se inspiró en la corriente doctrinaria del clasicismo penal. De acuerdo a los fundamentos doctrinales, el Código Penal combina las teorías de la justicia absoluta y la de la utilidad social; respecto a la responsabilidad penal, admite el libre albedrío. Establece atenuantes y agravantes de la pena, y algunas disposiciones correccionales. “…sin uno, el otro pierde su razón de ser: sin el Derecho procesal las disposiciones normativas se convierten inmediatamente en letra muerta, porque no hay posibilidad de que los particulares puedan excitar la maquinaria judicial (o administrativa) correspondiente para exigir el respeto de sus derechos; en tanto que sin derecho sustantivo, tampoco tiene razón de ser el derecho procesal, se convierte en un formalismo absolutamente hueco”29. Entre las instituciones importantes que incluye este código penal, está la figura del delito intentado, llamado actualmente tentativa, en el cual se siguen todas las etapas del hecho delictivo, pero la consumación no se presenta por tratarse de un hecho imposible, o porque 28  Cruz Barney, Óscar, “Influencias del código penal de Martínez de Castro en la codificación penal mexicana, Reforma judicial”, Revista mexicana de justicia, número 17, s.f., p. 109. https://webcache.googleusercontent.com/search?q=- Se hace también mención de la libertad preparatoria, concedida a los reos que presentan buena conducta, con la posibilidad de revocarla, o de confirmarla con la libertad definitiva. Estas instituciones, se anticiparon a la pena indeterminada y a la condena condicional, posteriormente consagradas por las legislaciones contemporáneas. La expedición de un Código Penal exigía la emisión de un código instrumental sobre la materia, puesto que: Fue en el año de 1880, cuando se promulgó el primer Código de Procedimientos Penales mexicano, descrito como monumento de orgullo nacional por lo avanzado de sus principios, la bondad de su método y su dicción clara y correcta; contemplaba el cuerpo del delito, la búsqueda y aportación de pruebas, además de contemplar derechos del acusa- cache:HRCgzeeTT9wJ:https://revistas.juridicas.unam.mx/ index.php/reforma-judicial/article/download/8789/10840+&c- 29  Cuenca Dardón, Carlos E., Manual de Derecho Procesal d=2&hl=en&ct=clnk&gl=kr penal, Porrúa, México, 2015, p. 15. Idalia Patricia Espinosa Leal �40 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx do previstos desde la Constitución liberal de 185730. En 1894, se promulga un nuevo Código de Procedimientos Penales31, que mantiene gran parte de los postulados teóricos del anterior, pero introduce disposiciones orientadas a nivelar la situación del Ministerio Público frente a la defensa. Un tercer Código Federal de Procedimientos Penales, aún bajo la vigencia del Código Penal de 1871, fue publicado el 18 de diciembre de 190832. Es importante mencionar que el Código Martínez de Castro fue derogado por el Código Penal de 2 de septiembre de 1929, en vigor desde el 15 de diciembre del mismo año y derogado a su vez por el hoy vigente, de 14 de agosto de 1931. CÓDIGO PENAL DE 1929 (CÓDIGO DE ALMARAZ) En 1903, el gobierno de Porfirio Díaz encabezó una comisión que tenía por objeto revisar 30  Baranda, Joaquín, “Memoria que en cumplimiento del precepto constitucional presenta al Congreso de la Unión el C. Lic. Joaquín Baranda Secretario de Estado y del despacho de Justicia e Instrucción Pública, 1887, 31 de marzo”, en: Soberanes Fernández, José Luis, Memorias de la Secretaría de Justicia, UNAM, 1997, p. 379. https://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:TLXXt9s52qQJ:https:// archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/2/546/1.pdf+&cd=1&hl=en&ct=clnk&gl=kr el Código penal de 1871; su proyecto fue entregado hasta el año de 1912, y por las evidentes vicisitudes derivadas del movimiento revolucionario no fue aprobado. Las modificaciones contempladas en el proyecto, se limitaban meramente a adaptar algunos principios del Código, retocar otros, o eliminar aquellos obsoletos. Concluida la violenta etapa revolucionaria, y tras la emisión de una nueva Carta Magna, la Constitución de 1917, la necesidad de nuevas instituciones se reflejó en el ámbito del Derecho Penal, haciéndose patente una vez más la exigencia de crear una nueva legislación punitiva. Fue hasta el año de 1925, cuando el Presidente en aquel entonces, Plutarco Elías Calles, designó una nueva comisión que se encargase de la revisión del anterior código penal y la elaboración de uno más acorde a las necesidades sociales del país. La comisión redactora, que se integró, estuvo formada por José Almaraz, Enrique Gudiño, Ignacio Ramírez Arriaga, Manuel Ramos Estrada y Antonio Ramos Pedrueza. Los trabajos de la comisión terminaron en 1929; el Presidente Emilio Portes Gil promulgó el Código Penal el 30 de septiembre de 1929, el cual entró en vigor el 15 de diciembre del mismo año. El código de 1929 es conocido comúnmente como Código Almaraz, por ser dicho autor uno de los principales redactores. Este ordenamiento jurídico inició como la primera codificación postrevolucionaria33. 31  Edición del Boletín Judicial, Imprenta y Litografía, Código de Procedimientos Penales del Distrito y Territorios Federa- 33   Speckman Guerra, Elisa, La justicia penal en el siglo XIX les, México, 1894. y las primeras décadas del XX, Los Legisladores y sus pro- 32 Edición Oficial, Imprenta de Antonio Enríquez, Código Fe- puestas, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Ilustre y Na- deral de Procedimientos Penales, México, 1908. cional Colegio de Abogados de México, México, 2013, p. 433. Evolución legislativa del delito de cohecho en México. PP. 28-53 �41 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos En este Código, los delitos que implican a funcionarios públicos, estaban regulados en el Libro Tercero, Título Noveno “De los Delitos cometidos por funcionarios públicos”, a través de los siguientes: Capítulo I. De la anticipación o prolongación de funciones. Del ejercicio de las que no competen a un funcionario. Del abandono de comisión, cargo o empleo; Capítulo II. Del abuso de autoridad; Capítulo III. De la coalición de servidores públicos; Capítulo IV. Del cohecho; y Capítulo V. De los delitos cometidos por los altos funcionarios de la Federación. La regulación del delito de cohecho de este código penal se encuentra en los artículos siguientes: “ARTÍCULO 582. Toda persona encargada de un servicio público, sea o no funcionario, que acepte ofrecimiento o promesa, o reciba dones o regalos, será destituido de su empleo, pagará una multa igual al duplo de lo que reciba y quedará inhabilitado o cinco años para cualquier empleo en la administración pública. ARTÍCULO 583. Al cohechado por ejecutar un acto injusto o por dejar de hacer otro justo, propio de sus funciones, si el acto o la omisión no hubiere llegado a verificarse, se le aplicarán de tres meses de arresto a dos años de segregación, pagará una multa igual al duplo de la cantidad dada u ofrecida por el cohechador y será destituido del empleo. Si el acto u omisión se llevaren a cabo, además de la multa requerida y de la destitución de empleo https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/8/3535/18. pdf o cargo, se aplicará: segregación de uno a tres años e inhabilitación por veinte años para obtener otro empleo. ARTÍCULO 584. Lo prevenido en el artículo anterior se aplicará al caso en que el culpable acepte el cohecho por ejecutar un acto injusto que no sea en sí delito. Si lo fuere, se aplicarán las sanciones de que se habla al final del artículo anterior, por la sola aceptación del cohecho, y las reglas de acumulación. ARTÍCULO 585. En todo caso en que el cohecho consista en ofrecimientos, promesas o cosas que no sean estimables en dinero, en lugar de las multas de que hablan los artículos anteriores, se impondrá una de quince a treinta días de utilidad. ARTÍCULO 586. Se tendrán como circunstancias agravantes de cuarta clase: I. Ser el cohechado funcionario judicial, jurado, asesor, árbitro, arbitrador o perito, y II. Que el cohecho se verifique a instancias del cohechado. ARTÍCULO 587. No se liberará de las sanciones del cohecho, el que, por interpósita persona, reciba lo prometido ni el que por faltar a sus deberes estipule que se dé alguna cosa o se preste un servicio a otra persona. ARTÍCULO 588. El que, por un acto ejecutado en el desempeño de funciones públicas, reciba de la persona interesada en dicho acto, o de otra en su nombre, un Idalia Patricia Espinosa Leal �42 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx presente, regalo o agasajo, pagará una multa igual al duplo de lo recibido. ARTÍCULO 589. Al cohechador, en los casos de que hablan los artículos que preceden, no se le aplicará sanción alguna, salvo cuando el cohechado no admita y denuncie el delito; entonces se aplicará al primero la sanción que correspondería al cohechado. ARTÍCULO 590. Cuando la petición del cohechador sea justa, sólo se le hará una amonestación. ARTÍCULO 591. A las personas que intervengan en el cohecho a nombre del corruptor o de cohechado, se les aplicará la mitad de la sanción que corresponda a estos. Mas si denunciaren al cohecho antes de que se pronuncie sentencia, no se les aplicará sanción alguna. ARTÍCULO 592. En todos los casos de los artículos anteriores caerá en comisio lo que hubiere recibido el cohechado, y se remitirá al Consejo Supremo de Defensa y Prevención Social para aumentar el fondo de indemnizaciones”34. Este Código Penal, tuvo una vigencia muy corta y la regulación del delito de cohecho fue muy similar a la anterior co34  Diario Oficial, Código Penal para el Distrito y Territorios Fe- dificación; según los propios autores del Código, el ordenamiento responde a los postulados de la escuela positivista. Es uno de los primeros cuerpos de leyes que inicia la lucha consciente contra el delito a base de defensa social e individualización de sanciones. De acuerdo con la inspiración positivista, la responsabilidad penal se basó en la responsabilidad social, misma que sin embargo, no fue establecida adecuadamente por los legisladores, al grado que la misma se contradice y opone a otros principios incluidos dentro del mismo texto legal. Por otra parte, se critica este código en su contenido general, porque tenía graves defectos de redacción, numerosas repeticiones y contradicciones por lo que no permitía su correcta aplicación35. CÓDIGO PENAL DE 1931 En virtud de los defectos que presentaba el Código Penal de 1929, el Presidente Emilio Portes Gil nombró una nueva Comisión para la elaboración de un tercer Código Penal, que fue promulgado el 14 de agosto de 1931, por el Presidente Pascual Ortiz Rubio y puesto en vigor el día 17 de septiembre del mismo año. Este último ordenamiento, es el que actualmente sigue vigente en materia penal federal. Han existido diversos anteproyectos posteriores al del año 1931, pero no han tenido éxito en su promulgación: 1948, 1958, 1963 y 1984. derales, Órgano de Gobierno Constitucional de los Estados Unidos Mexicanos, Sección Tercera, Poder ejecutivo, Secretaría de Gobernación, México, D.F. 1929, pp. 138-9. 35 Indicador Político, Breve historia de la codificación penal https://www.dof.gob.mx/nota_to_imagen_fs.php?cod_dia- en México, 2011. http://www.indicadorpolitico.mx/?p=4595 rio=186990&pagina=1&seccion=3 Evolución legislativa del delito de cohecho en México. PP. 28-53 �43 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos La Comisión redactora del Código Penal de 1931 se conformó por: José Ángel Ceniceros, José López Lira, Alfonso Teja Zabre, Luis Garrido y Ernesto Garza. Como no fue publicada la exposición de motivos, podemos recurrir a las bases generales las cuales se localizan en las Actas de la Secretaría de la Comisión Redactora, consistentes en: de cohecho, pero a nuestro juicio, desprotege jurídicamente a la Administración Pública. “a) Aplicación del arbitrio judicial hasta los límites constitucionales; b) Disminución del casuismo; c) Simplificación de sanciones; d) Efectividad de la reparación del daño; e) Simplificación del procedimiento; f) Organización del trabajo de los presos; g) Establecimiento de un sistema de responsabilidades, fácilmente exigibles, a los funcionarios que violen la ley. Es el complemento indispensable del arbitrio judicial; h) Dejar a los niños completamente al margen de la función penal represiva, sujetos a una política tutelar y educativa, e i) Completar la función de las sanciones, por medio de la readaptación a la vida social de los infractores”36. “Artículo 217: Comete el delito de cohecho: I. La persona encargada de un servicio público, que por sí o por interpósita persona solicite o reciba indebidamente dinero o cualquier otra dádiva, o acepte una promesa directa o indirectamente para hacer o dejar de hacer algo justo o injusto, relacionado con sus funciones, y II. El que directa o indirectamente dé u ofrezca dádivas a la persona encargada de un servicio público, sea o no funcionario, para que haga u omita un acto justo o injusto relacionado con sus funciones. Como veremos más adelante, estos lineamientos fueron aplicados en la regulación del delito 36 Díaz-Aranda, Enrique. L, Lecciones de Derecho Pe- nal para el nuevo sistema de justicia en México, UNAM e IIJ, México, 2014, p. 13. https://archivos.juridicas. unam.mx/www/bjv/libros/8/3805/7.pdf; asimismo, García Ramírez, Sergio, “La academia mexicana de cien- El delito de cohecho regulado en el Código Penal de 1931 del 14 de agosto quedó redactado en el Libro Segundo, Titulo décimo “Delitos cometidos por funcionarios públicos”, Capítulo IV Cohecho, y a la letra dice: Artículo 218. El delito de cohecho se castigará con tres meses a cinco años de prisión y una multa hasta de dos mil pesos”37. Llama mucho la atención que la nueva regulación del Capítulo del Cohecho quedó reducida a tan sólo dos artículos. Pero, como se señaló en los incisos c y g de las bases del Código Penal de 1931, contenidas en las Actas de la Secretaría de la Comisión Redactora, el legislador cias Penales y Criminalia. Medio siglo en el desarrollo del derecho Penal mexicano, una aproximación”, Insti- 37  Código Penal mexicano, 14 de agosto de 1931. tuto de Investigaciones Jurídicas, 2013, p. 765. https:// http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/cpf/CPF_ archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/8/3535/29. orig_14ago31_ima.pdf pdf Idalia Patricia Espinosa Leal �44 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx las aplicó y como consecuencia, desapareció del catálogo de penalidades a la comisión del delito de cohecho: la destitución, inhabilitación como servidor público, la agravante por calidad del sujeto, al igual que la regulación de decomisar lo cohechado. Al ser aplicados los fundamentos que sirvieron de bases generales para la redacción del Código penal, las penas para el delito de cohecho quedaron reducidas a multa y prisión. Pero, lo más grave, a nuestro parecer, es que con esta forma de regular el delito de cohecho, en lugar de proteger la administración pública, se dejó en total desamparo su buen funcionamiento (actividad legislativa, partidos políticos, hacienda pública, sector salud, sector educación, sector de comunicaciones y transportes, etc.), y sobre todo en el desamparo jurídico del funcionamiento de la administración de justicia, ya que un funcionario judicial, jurado, asesor, árbitro, arbitrador o perito, podían sobornar o ser sobornados y lucrar con la función que ejercían y continuar con su empleo, puesto que podían librarse de la pena correspondiente al delito de cohecho con el pago de las multas y fianza, porque la gravedad por causas de calidad del sujeto desapareció de la regulación del cohecho, así como la inhabilitación para ejercer la función pública y la regulación del decomiso. En consecuencia, esta no adecuada protección a la función pública, preparo el terreno para el caldo de cultivo de una red de corrupción imparable en los años siguientes y repercutiendo hasta nuestros días. REFORMA DE FECHA 5 DE ENERO DE 1983 Pasaron 52 años desde la publicación del Có- digo Penal de 1931, hasta la siguiente reforma al delito de cohecho. El 5 de enero de 1983, en el Diario Oficial de la Federación, se publica el Decreto de Reformas al Código Penal para el Distrito Federal en materia de fuero común y para toda la República en materia del fuero federal, contemplando al delito de cohecho dentro del Capítulo X, de la siguiente manera: Artículo 222: Comete el delito de cohecho: I. El servidor público, que por sí o por interpósita persona solicite o reciba indebidamente para sí o para otro, dinero o cualquier otra dádiva, o acepte una promesa, para hacer o dejar de hacer algo justo o injusto, relacionado con sus funciones, y II. El que de manera espontánea dé u ofrezca dinero o cualquier otra dádiva a algunas de las personas que se mencionan en la fracción anterior, para que cualquier servidor público haga u omita un acto justo o injusto relacionado con sus funciones. Al que comete el delito de cohecho se le impondrán las siguientes sanciones: Cuando la cantidad o el valor de la dádiva o promesa no exceda del equivalente de quinientas veces el salario mínimo diario vigente en el Distrito Federal en el momento de cometerse el delito, o no sea evaluable, se impondrán de tres meses a dos años de prisión, multa de treinta a trescientas veces el salario mínimo diario vigente en el Distrito Federal en el momento de cometerse el delito y destitución e inhabilitación de tres meses a dos años para desempeñar orto empleo, cargo o comisión públicos. Cuando la cantidad o el valor de la dádiva, promesa o prestación exceda de quinientas veces Evolución legislativa del delito de cohecho en México. PP. 28-53 �45 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos el salario mínimo diario vigente en el Distrito federal en el momento de cometerse el delito, se impondrán de dos años a catorce años de prisión, multa trescientas a quinientas veces el salario mínimo diario vigente en el Distrito federal en el momento de cometerse el delito y destitución e inhabilitación de dos años a catorce años para desempeñar otro empleo, cargo o comisión públicos. En ningún caso se devolverá a los responsables del delito de cohecho, el dinero o dádivas entregadas, las mismas se aplicarán en beneficio del Estado38. Comparando este texto con el anterior, identificamos que agregaron la penalidad de destitución e inhabilitación del empleo, pero con menor duración que la establecida en el Código Penal de 1929, que era permanente, además agrega unos pequeños conceptos, por ejemplo, que en caso de ser el servidor público el sujeto que inicia la acción corrupta sea para sí o para otro el beneficio ya sea en dinero o en especie, y también en la segunda fracción se agrega la expresión “de manera espontánea” dar u ofrecer el dinero que pudiera ejercer un particular con el objeto de que un servidor público haga u omita un acto justo o injusto en relación con sus funciones. Cabe señalar que a nivel mundial y posterior a la reforma anterior, se crearon tres Convenciones Internacionales Anticorrupción, en donde México forma parte, estos son: La Convención Interamericana contra la Corrupción de la Or38  Diario Oficial de la Federación, Reforma 45 del Código Penal Federal, 1983, p. 6. http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/cpf/CPF_ref45_05ene83_ima.pdf ganización de los Estados Americanos (OEA), firmada el 26 de marzo de 1996, el cual entró en vigor el 1 de julio de 1997; la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), firmada el 17 de diciembre de 1997, la cual entró en vigor el 26 de julio de 1999; y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, firmada el 9 de diciembre de 2003, en Mérida, Yucatán, entrando en vigor el 14 de diciembre de 2005, conocida también como Convención de Mérida. Estos instrumentos jurídicos internacionales contienen disposiciones para que los Estados Parte tipifiquen como delito tanto el cohecho doméstico como el cohecho internacional en sus legislaciones nacionales. Por lo tanto, fue necesario realizar una revisión de la tipificación del delito de cohecho establecido en el Código penal mexicano, a la luz de los anteriores estándares internacionalmente establecidos, donde se llegaron a varias e importantes conclusiones y entre estas la recomendación de la OCDE, respecto a la creación de la Ley Federal Anticorrupción en Contrataciones públicas. Esa ley entró en vigor en el año 2006, siendo uno de los más importantes logros en el marco de las Convenciones Internacionales en contra de la corrupción; dicha ley establece las sanciones que deben imponerse a personas físicas o morales, de nacionalidad mexicana o extranjera, por posibles infracciones en que incurran, con motivo de su participación en las contrataciones públicas de carácter federal, asimismo, prevé sanciones para personas físicas o morales de nacionalidad mexicana Idalia Patricia Espinosa Leal �46 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx y por infracciones cometidas al participar en transacciones comerciales internacionales. REFORMA DE FECHA 12 DE MARZO DE 2015 Debido a los compromisos internacionales, y a las recomendaciones de las comisiones revisoras de los Convenios en materia de anticorrupción, se estableció que era necesario realizar una reforma a la redacción de la figura del delito de cohecho, por tal motivo fue que en el Diario Oficial de la Federación, el día 12 de marzo de 2015, se publica el decreto de reforma al Libro Segundo, Titulo décimo de los “Delitos cometidos por funcionarios públicos, del Capítulo X, artículo 222 del código penal federal para quedar como sigue: “Artículo 222. Cometen el delito de cohecho: I. El servidor público que por sí, o por interpósita persona solicite o reciba indebidamente para sí o para otro, dinero o cualquiera otra dádiva, o acepte una promesa, para hacer o dejar de realizar un acto relacionado con sus funciones inherentes a su empleo, cargo o comisión, y II. El que de manera espontánea dé u ofrezca dinero o cualquier otra dádiva a alguna de las personas que se mencionan en la fracción anterior, para que cualquier servidor público haga u omita un acto relacionado con sus funciones, a su empleo, cargo o comisión. funciones inherentes a su empleo, cargo o comisión; II. A un servidor público extranjero, en su beneficio o el de un tercero, para que dicho servidor público gestione la tramitación o resolución de cualquier asunto que se encuentre fuera del ámbito de las funciones inherentes a su empleo, cargo o comisión, o III. ...” 39. La modificación que sufre este artículo consiste en la supresión de los términos “justo” e “injusto”, pues de mantenerlos se calificarían las conductas relacionadas con el cohecho, lo que daba cabida a juicios de valor, dificultando la acreditación del tipo penal en comento. Pero al suprimir los términos “justo” e “injusto”, únicamente serán sancionados los actos relacionados con las funciones del servidor público como agente del delito, sin imponer ninguna calificación a la conducta en cuestión. Lo anterior, debido a que en materia penal subsiste el principio de legalidad: no debe imponerse por simple analogía, y aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada o una ley exactamente aplicable al delito de que se trata. De ahí que en el caso concreto se pretenda evitar todos aquellos actos cuyo origen proviene de motivaciones ajenas al adecuado desempeño de la función pública y, al mismo tiempo, se impida que la valoración del contenido de la actuación del servidor público influya en la configuración del tipo40. 39 Diario Oficial de la Federación, Decreto por el que se reforman los artículos 222 y 222 bis del Código Penal Federal, 12 de marzo de 2015. https://www.dof.gob.mx/index_111.php?- Artículo 222 Bis.... I. A un servidor público extranjero, en su beneficio o el de un tercero, para que dicho servidor público gestione o se abstenga de gestionar la tramitación o resolución de asuntos relacionados con las year=2015&month=03&day=12 40  Gaceta Parlamentaria, Iniciativa con proyecto de decreto que reforma los artículos 222 y 222 Bis del Código Penal Federal, Cámara de Diputados, 4 de marzo de 2014, p. 2. http://www.diputados.gob.mx/sedia/biblio/prog_leg/228_DO- Evolución legislativa del delito de cohecho en México. PP. 28-53 �47 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos En cuanto al artículo 222 Bis, presenta un nuevo planteamiento y hace referencia al cohecho a servidores públicos extranjeros, donde únicamente se constriñe a la persona que ofrece, promete o da, por sí o por interpósita persona, dinero o cualquier otra dádiva, en bienes o servicios a favor de quien tenga la calidad de servidor público extranjero para obtener de éste ventajas indebidas en el desarrollo o conducción de transacciones comerciales internacionales41. Y en relación a las penas aplicadas por la comisión del delito de cohecho, no hay modificación alguna, quedando como lo que se establecía en la anterior reforma, siendo la pena más grave la de inhabilitación para ejercer la función pública por 14 años más prisión y multa. REFORMA DEL 18 DE JULIO DE 2016, CONTEMPLA EL ACTUAL DELITO DE COHECHO EN EL ARTÍCULO 222 DE CÓDIGO PENAL FEDERAL MEXICANO Posteriormente, siguió la reforma al Código Penal publicada en el Diario Oficial de la Federación el día 18 de julio del 2016, quedando las partes modificadas como sigue: Título Décimo “Delitos por hechos de corrupción”, Capítulo X del Cohecho: “Artículo 222: … I. El servidor público que por sí, o por interpósita persona solicite o F_12mar15.pdf 41  Orozco Torres, Axel Francisco, Vademécum de Derecho Penal Mexicano, Tirant Lo Blanch, México, 2017, p. 46. https:// editorial.tirant.com/mex/libro/vademecum-de-derecho-pe- reciba ilícitamente para sí o para otro, dinero o cualquier beneficio, o acepte una promesa, para hacer o dejar de realizar un acto propio de sus funciones inherentes a su empleo, cargo o comisión; II. El que dé, prometa o entregue cualquier beneficio a alguna de las personas que se mencionan en el artículo 212 de este Código, para que haga u omita un acto relacionado con sus funciones, a su empleo, cargo o comisión, y III. El legislador federal que, en el ejercicio de sus funciones o atribuciones, y en el marco del proceso de aprobación del presupuesto de egresos respectivo, gestione o solicite: a) La asignación de recursos a favor de un ente público, exigiendo u obteniendo, para sí o para un tercero, una comisión, dádiva o contraprestación, en dinero o en especie, distinta a la que le corresponde por el ejercicio de su encargo; b) El otorgamiento de contratos de obra pública o de servicios a favor de determinadas personas físicas o morales. Se aplicará la misma pena a cualquier persona que gestione, solicite a nombre o en representación del legislador federal las asignaciones de recursos u otorgamiento de contratos a que se refieren los incisos a) y b) de este artículo. … Cuando la cantidad o el valor de la dádiva, de los bienes o la promesa no excedan del equivalente de quinientas veces el valor diario de la Unidad de Medida y Actualización en el momento de cometerse el delito, o no sea valuable, se impondrán de tres meses a dos años de prisión y de treinta a cien días multa. nal-mexicano-axel-francisco-orozco-torres-9788491437475 Cuando la cantidad o el valor de la dádiIdalia Patricia Espinosa Leal �48 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx va, los bienes, promesa o prestación exceda de quinientas veces el valor diario de la Unidad de Medida y Actualización en el momento de cometerse el delito, se impondrán de dos a catorce años de prisión, y de cien a ciento cincuenta días multa”42. En la presente tipificación se reforma la denominación del título décimo (Iniciativa con proyecto de decreto que deroga el título décimo y agrega el título vigésimo séptimo del código penal federal, 12 de abril de 2016) debido a que el legislador consideró necesario ser más específico y estar en coordinación con el Sistema Nacional Anticorrupción, que se estableció en la reforma a la Constitución, publicada en el año 2015, en materia de combate a la corrupción y conforme a lo establecido por el Senado de la República en la LXIII Legislatura sobre el dictamen de las comisiones unidas de justicia y de estudios legislativos, donde se convino reformar y adicionar diversas disposiciones del Código Penal Federal en materia de combate a la corrupción. (Reforma a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 27 de mayo de 2015, p. 6); y conforme a las convenciones internacionales de las que México forma parte, como son la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional y sus Protocolos, y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción. 42   Diario Oficial de la Federación, Reforma al Código penal Federal en Materia de Combate a la Corrupción, Además, se plantean tres situaciones, en la fracción I se hace referencia al servidor público que recibe o solicita por sí o por interpósita persona, para sí o para un tercero, cualquier tipo de beneficio o inclusive la promesa para hacer o dejar de hacer un acto que corresponda a su desempeño público, en este supuesto se requiere la participación de dos personas, sin importar si el particular accede a las peticiones del servidor público; en la fracción II, se hace referencia a alguien que da, promete o entrega el beneficio con la intención de que se haga o se deje de hacer el acto que corresponde al servidor público43. En cuanto a la fracción III, por la preocupación expresada en múltiples sectores de la sociedad mexicana en torno a posibles malas prácticas de legisladores federales en el proceso de aprobación del decreto de Presupuesto de Egresos de la Federación, el legislador estimó necesario garantizar la imparcialidad que debe prevalecer en el diseño de tal instrumento mediante la inhibición de aquellas conductas que tengan por finalidad obtener beneficios ilícitos. Por esta razón, el legislador agregó la fracción III para establecer como delito el que un legislador federal, en el ejercicio de sus funciones o atribuciones, y en el marco del proceso de aprobación del presupuesto de egresos respectivo, gestione o solicite la asignación de recursos a favor de un ente público, exigiendo u obteniendo, para sí o para un tercero, una comisión, dádiva o contraprestación, en dinero o en especie, distinta a la que le corresponde por el ejercicio de su encargo; o bien, el otorgamiento de contratos de obra pública o de ser- Congreso de los Estados Unidos Mexicanos, 2016, p. 6. https://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codi- 43  Orozco Torres, Axel Francisco, Vademécum… op.cit., 42, go=5445043&fecha=18/07/2016 p. 45. Evolución legislativa del delito de cohecho en México. PP. 28-53 �49 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos vicios a favor de determinadas personas, sean físicas o morales. Y para cubrir los diversos aspectos de tal conducta, se estimó conducente señalar que también se aplicarían las mismas penas, a cualquier persona que gestione o solicite a nombre o en representación del legislador federal, las asignaciones de recursos por otorgamiento de los contratos referidos en dicha fracción44. En el Capítulo I, art. 212, se explica lo que se debe entender por servidor público, el cual a la letra dice: “… es servidor público toda persona que desempeñe un empleo, cargo o comisión de cualquier naturaleza en la Administración Pública Federal centralizada o en la del Distrito Federal, organismos descentralizados, empresas de participación estatal mayoritaria, organizaciones y sociedades asimiladas a éstas, fideicomisos públicos, empresas productivas del Estado, en los órganos constitucionales autónomos, en el Congreso de la Unión, o en el Poder Judicial Federal, o que manejen recursos económicos federales. Las disposiciones contenidas en el presente Título, son aplicables a los Gobernadores de los Estados, a los Diputados, a las Legislaturas Locales y a los Magistrados de los Tribunales de 44  Senado de la República, Dictamen de las comisio- nes unidas de justicia y de estudios legislativos, por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones del Justicia Locales, por la comisión de los delitos previstos en este Título, en materia federal”45. Asimismo, en dicho artículo se establece como pena adicional a la correspondiente del cohecho la destitución y la inhabilitación para desempeñarse en la administración Pública por un plazo máximo de 20 años. Y más adelante continúa con las agravantes del delito de cohecho en razón de la calidad del sujeto que delinque; y en el artículo 213 se establece el procedimiento para la individualización de la pena. Como hemos podido ver la regulación jurídica del delito de cohecho a través del tiempo, y en base a lo analizado concluimos que el derecho penal azteca se aplicaba con excesiva severidad, pues se castigaba con la muerte al juez que recibía soborno. Después, durante la época colonial, la mayoría de las leyes provenían de España y su legislación era muy detallada respecto a la regulación de la conducta de quienes trabajaban en el servicio público, si cometían cohecho los segregaban y los inhabilitaban perpetuamente del servicio público. Las penas más graves consistían en la inhabilitación para ejercer funciones de servidor público, además de prisión y multas. En México independiente, fue riguroso dictar un código penal federal a la altura de las necesidades de la sociedad, éstos fueron tres, el de 1871, el de 1929 y el de 1931, y en éste último código penal federal en materia de combate a la corrupción, LXIII Legislatura, 14 de julio de 2016, pp.74- 45  Diario Oficial de la Federación, Reforma al…op. cit., 75. 43. https://www.senado.gob.mx/comisiones/justicia// reu/docs/dictamen_140616_1.pdf Idalia Patricia Espinosa Leal �50 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx han realizado tres reformas en atención al delito de cohecho. Lo más sobresaliente de la historia de la legislación del delito de cohecho en México, es que la penalidad la han ido reduciendo, con los aztecas la pena era la muerte, en la Nueva España, y en los Códigos de 1871 y 1929, la pena más grave era la inhabilitación permanente en el servicio público, pero en el Código de 1931, debido a la ideología con la que se basaron para redactar el código, decidieron simplificar muchos aspectos entre ellas las sanciones, por ejemplo en el caso del delito de cohecho, eliminaron las circunstancias agravantes por calidad del sujeto, quitaron la regulación de decomisar lo cohechado y la penalidad se redujo significativamente, tanto que su penalidad máxima sólo consistía en prisión y multa, desapareciendo la penalidad de destitución e inhabilitación para ejercer cargos públicos y así permaneció la regulación al delito de cohecho durante 52 años. Además, llama la atención que los redactores de este código, eran expertos en materia penal y todos eran funcionarios públicos de altos mandos, tales como: ministros de la Suprema Corte de Justicia, magistrados, jueces federales y estatales, entre otros. Después, el 5 de enero de 1983, se publica una reforma al Código penal federal, en dicha reforma se establece como pena máxima por la comisión de este delito, prisión de 14 años, multa y destitución e inhabilitación por 14 años en la administración pública; regulan el decomiso de lo cohechado y la individualización de la pena es en base a la calidad del sujeto. Posteriormente, y en base a los compromisos internacionales en materia de anticorrupción, el 12 de marzo de 2015, se publica otra reforma al delito de cohecho, donde la modificación es la creación de la figura del cohecho de servidores públicos extranjeros. En la última reforma al delito de cohecho, la de fecha 18 de julio de 2016, se modifica el nombre del título décimo, lugar en donde se encuentra ubicada la regulación del delito de cohecho, quedando como “Delitos por hechos de corrupción”; y en el artículo 212 se aumenta la duración de inhabilitación para ejercer servicio público como máximo 20 años, a los servidores que cometan cohecho. CONCLUSIONES En este trabajo, hemos podido ver la regulación jurídica del delito de cohecho a través del tiempo, y de lo analizado concluimos que el derecho penal azteca se aplicaba con excesiva severidad, pues se castigaba con la muerte al juez que recibía soborno. Después, durante la época colonial, la mayoría de las leyes provenían de España y su legislación era muy detallada respecto a la regulación de la conducta de quienes trabajaban en el servicio público, si cometían cohecho los segregaban y los inhabilitaban perpetuamente del servicio público. Las penas más graves consistían en la inhabilitación para ejercer funciones de servidor público, además de prisión y multas. En la época de México independiente, fue riguroso dictar un código penal federal a la altura de las necesidades de la sociedad, éstos fueron tres, el de 1871, el de 1929 y el de 1931, y en éste último se han realizado tres reformas en atención al delito de cohecho. Evolución legislativa del delito de cohecho en México. PP. 28-53 �51 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos Lo más sobresaliente de la historia de la legislación del delito de cohecho en México, es que la penalidad la han ido reduciendo; con los aztecas la pena era la muerte, en la Nueva España, y en los Códigos de 1871 y 1929, la pena más grave era la inhabilitación permanente en el servicio público; pero en el Código de 1931, debido a la ideología con la que se basaron para redactar el código, decidieron simplificar muchos aspectos entre ellas las sanciones, por ejemplo en el caso del delito de cohecho, eliminaron las circunstancias agravantes por calidad del sujeto, quitaron la regulación de decomisar lo cohechado y la penalidad se redujo significativamente, tanto que su penalidad máxima sólo consistía en prisión y multa, desapareciendo la penalidad de destitución e inhabilitación para ejercer cargos públicos y lo peor de esto es que esta regulación permaneció sin cambios durante 52 años; esto permitió el paso a la construcción de una red de corrupción. También, llama la atención que los redactores de este código fueron designados por el presidente de la República de esa época, porque eran expertos en materia penal, y además todos eran funcionarios públicos de altos mandos, tales como: ministros de la Suprema Corte de Justicia, magistrados, jueces federales y estatales, entre otros, es decir, los redactores no eran personas ordinarias. Como consecuencia a la regulación del referido delito de cohecho, se sembró una excelente coartada para la producción de un caldo de cultivo de corrupción desmedida y sin precedentes. en la administración pública; regulan el decomiso de lo cohechado y la individualización de la pena es en base a la calidad del sujeto. Después, el 5 de enero de 1983, se publica una reforma al Código penal federal, en la que se establece como pena máxima por la comisión de este delito, prisión hasta por 14 años, multa y destitución e inhabilitación hasta por 14 años ALVA IXTLILXOCHITL, Fernando De, Historia Chichimeca, Posteriormente, y en base a los compromisos internacionales en materia de anticorrupción, el 12 de marzo de 2015, se publica otra reforma al delito de cohecho, donde la modificación es la creación de la figura del cohecho de servidores públicos extranjeros. En la última reforma al delito de cohecho, la de fecha 18 de julio de 2016, se modifica el nombre del título décimo, lugar en donde se encuentra ubicada la regulación del delito de cohecho, quedando como “Delitos por hechos de corrupción”; y en el artículo 212 se aumenta la duración de inhabilitación para ejercer servicio público como máximo 20 años, a los servidores que cometan cohecho. En general, no hemos tenido una adecuada regulación del delito de cohecho, que permita repeler las conductas no adecuadas de los servidores públicos, en razón del daño al buen funcionamiento de la Administración pública. Y en lo personal consideramos que con base en las consecuencias devastadoras de la corrupción en nuestro país, la penalidad máxima por la comisión de cohecho debería ser entre otras, la inhabilitación permanente para desempeñarse dentro de la Administración Pública. BIBLIOGRAFÍA s.e., México, 1892, t II. http://www.cervantesvirtual.com/ obra-visor/obras-historicas-de-don-fernando-de-alva-ixtlilxochitl-tomo-2/html/588554a4-a415-11e1-b1fb-00163ebf5e63_189.html Idalia Patricia Espinosa Leal �52 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx BARANDA, Joaquín, “Memoria que en cumplimiento del pre- https://books.google.co.kr/books?id=Pw5TAAAAcAAJ&print- cepto constitucional presenta al Congreso de la Unión sec=frontcover&dq=De+Acosta,+Joseph.+(1590).+His- el C. Lic. 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EDICIÓN DEL BOLETÍN JUDICIAL, Código de ProcedimienEvolución legislativa del delito de cohecho en México. PP. 28-53 �53 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos tos Penales del Distrito y Territorios Federales, Imprenta y Litografía, México, 1894. OBREGÓN, Esquivel, Apuntes para la Historia del Derecho en México, Edición polis, 1937, t I. http://biblio.upmx.mx/ EDICIÓN OFICIAL, Código Federal de Procedimientos Penales, Imprenta de Antonio Enríquez, México, 1908. library/index.php/7487 OROZCO TORRES, Axel Francisco, Vademécum de De- EDITOR MIRAMONTES, Donato. “Exposición de motivos del recho Penal Mexicano, Tirant Lo Blanch, México, 2017. 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SENADO DE LA REPÚBLICA, Dictamen de las comisiones http://www.diputados.gob.mx/sedia/biblio/prog_leg/228_ unidas de justicia y de estudios legislativos, por el que DOF_12mar15.pdf se reforman y adicionan diversas disposiciones del códi- GARCÍA RAMÍREZ, Sergio. “La academia mexicana de cien- go penal federal en materia de combate a la corrupción. cias Penales y Criminalia. Medio siglo en el desarrollo del 14 de julio de 2016, LXIII Legislatura, pp.74-47.https:// derecho Penal mexicano, una aproximación”, Instituto de www.senado.gob.mx/comisiones/justicia//reu/docs/dicta- Investigaciones Jurídicas, 2013, p. 759-802. https://archi- men_140616_1.pdf vos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/8/3535/29.pdf SPECKMAN GUERRA, Elisa. La justicia penal en el siglo XIX HERMANN, Trimborn. “El derecho penal en las altas culturas y las primeras décadas del XX. Los Legisladores y sus de la América precolombina”. Boletín de la academia de la propuestas. 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Revista de temas contemporáneos sobre derecho, y sus conexiones en la vida cotidiana, Volumen 1, No. 1, julio-diciembre de 2021, es una publicación semestral de la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología, editada en la Ciudad Universitaria, N.L, México. Con dirección en Cd. Universitaria, Av. De los Rectores s/n, San Nicolás de los Garza, N.L. C.P. 66451, Página electrónica de la revista: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/index.php/ds Editora en jefe: Dra. Amalia Guillén Gaytán Reserva de Derechos al Uso Exclusivo del Título Volumen 1, No. 1, juliodiciembre de 2021 ISSN: en trámite ante el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización de este número: Dra. Karina Soto Canales. Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho aborda temas contemporáneos sobre derecho, y sus conexiones en la vida cotidiana, tiene como propósito constituirse en un foro de discusión académica que aborda la compleja, contradictoria y multicausal relación entre el derecho y la vida social. Desafíos Jurídicos se inscribe en el debate académico nacional e internacional en el ámbito de Derecho y su giro especial en las ciencias sociales e invita al análisis de diversas prácticas sociales y formas de organización y acción política desde una perspectiva multidisciplinaria que ponga énfasis en la defensa de los derechos y su aplicación. Los textos publicados incorporan métodos y problemas tratados desde el derecho, la sociología, la ciencia política, la economía, los estudios urbanos, la geografía, los estudios culturales, la antropología, la literatura y el feminismo, entre otros. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del comité editorial. Queda estrictamente prohibida la reproducción total o parcial de los contenidos e imágenes de la publicación sin previa autorización expresa de la revista. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: ING. ROGELIO GARZA RIVERA CASTRO SECRETARIO GENERAL: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: MTRO. OSCAR P. LUGO SERRATO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán CORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez CORDINADORA DEL NÚMERO: Dra. Karina Soto Canales ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez PINTURA DE LA PORTADA: José Luis Rodríguez Alemán “La Racionalidad del Derecho” © 2021 �Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 55 Desafíos Jurídicos Aportaciones a la metodología para la investigación ministerial eficaz del delito de homicidio Contributions to the methodology for the efficient ministerial investigation of homocide crime Fecha de publicación en línea: 31 de julio del 2021 Por: Diana Rocío González Vázquez* Juan Antonio Caballero Delgadillo* *Universidad Autónoma de Nuevo León Resumen. La efectiva y exitosa investigación del delito de homicidio a cargo del Agente del Ministerio Público está ligada al conocimiento de los factores que inciden en sus procesos, la metodología empleada y los instrumentos internacionales que la sustentan. Estos aspectos son relevantes por el impacto que representan en la percepción del nivel de seguridad ciudadana. En el presente trabajo se darán a conocer las principales teorías sobre los factores que inciden en la resolución de homicidios, la metodología y los instrumentos internacionales aplicables, más significativos. Palabras clave: Investigación Ministerial, homicidio, investigación del delito, metodología de la investigación criminal. Abstract. The effectiveness and success of a criminal homicide investigation by the prosecutor are linked to the knowledge of the factors that affect its processes as well as the methodology, and supporting international toolls. These issues are important due to their high impact on the level of the security perception by the citizen. In this paper the main theories with bearing on factors that affect the resolution of homicides as well as methodologies and the most significant current international tools are noted. Keywords: Ministerial Investigations, homicide, criminal investigation, methodology of the criminal investigation. �56 Desafíos Jurídicos INTRODUCCIÓN El matar favorece la supervivencia de la especie, permite protegerse de los ataques contra sí y los de su grupo, satisfacer los instintos de ingesta y garantizar la procreación. Sin embargo, la violencia es una expresión primordialmente humana. La guerra, el homicidio por razones económicas, la tortura, entre otras manifestaciones, son exclusivas del hombre, pero la constante en el homicidio es el sentimiento de temor y desconfianza entre la población, lo cual no solo es provocado por la pérdida o sed de venganza que fomenta más violencia, sino también porque reduce la confianza en el Estado que debió proteger a sus ciudadanos. desafiosjuridicos.uanl.mx en las primeras líneas, como lo hace en los instrumentos internacionales. Es hasta el artículo 29 cuando menciona que “en los decretos que se expidan, no podrá restringirse ni suspenderse el ejercicio de los derechos a la no discriminación, al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la vida…” y el artículo 21 agrega que “la seguridad pública es una función del Estado… cuyos fines son salvaguardar la vida…”. La seguridad pública es un elemento fundamental para garantizar el estado de derecho y una de las exigencias más puntuales de la ciudadanía, es El derecho a la vida consagrado en la Decla“una cualidad de los espacios públicos y 1 ración Universal de los Derechos Humanos privados que se caracteriza por la inexisartículo 3, reconoce que todo individuo tiene tencia de amenazas que socaven o suderecho a la vida, a la libertad y a la segupriman los bienes y derechos de las perridad de su persona. Otros instrumentos insonas y en la que existen condiciones ternacionales como el Pacto Internacional de propicias para la convivencia pacífica y 2 Derechos Civiles y Políticos y la Convención el desarrollo individual y colectivo de la 3 Americana de Derechos Humanos reseñan sociedad”.4 además que este derecho debe ser protegido por la ley. El Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo destaca la importancia de la seguEn la Constitución Política de los Estados Uni- ridad para el desarrollo humano, entendiéndos Mexicanos, cabe notar que el derecho a dolo como un proceso de mejora de las conla vida no aparece como derecho fundamental diciones y calidad de vida de las personas, mediante la satisfacción no solo de las nece1  Organización de las Naciones Unidas, Declaración Univer- sidades básicas, sino otras complementarias sal de Derechos Humanos, 10 Diciembre 1948. como son el vivir en un entorno en el que se 2  Organización de las Naciones Unidas, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 16 Diciembre 1966. 4  García Ramírez, Sergio, “En torno a la seguridad pública. 3 Organización de los Estados Americanos (OEA), Conven- Desarrollo penal y evolución del delito”, Los desafíos de la ción Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San seguridad pública en México, Universidad Iberoamericana, José, 22 Noviembre 1969. UNAM, PGR, México, 2002, p. 81. Aportaciones a la metodología para la investigación ministerial eficaz del delito de homicidio. PP. 54-79 �57 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos garanticen el respeto a los derechos humanos, la seguridad y el bienestar, por lo que, los objetivos del desarrollo sostenible consideran una de sus metas ne como la “muerte ilegal infligida sobre una persona con la intención de causar la muerte o heridas graves”. Esta concepción contiene tres elementos, uno objetivo, que es la acción de matar; uno subjetivo que es la intención ”reducir significativamente todas las for- de matar o causar lesiones graves; y un elemas de violencia y las correspondientes mento legal que es la falta de legitimidad de la tasas de mortalidad en todo el mundo”5. muerte, –que permite diferenciarlo de las ocurridas por legítima defensa o pena de muerte, El estudio del Homicidio, nos refiere Arroyo pero incluir la derivada de conflictos armados– Juárez6 es quedando clasificados los homicidios internacionalmente como relacionados a actividades “una de las formas más útiles de conocer criminales, interpersonales y socio-políticos. el grado de seguridad, respeto a las normas y en general, el grado de cohesión Numerosos países con diversos sistemas de que existe en una sociedad”, justicia convergen en la problemática de incrementos en la tasa de homicidios y la disya que nos permite visibilizar que la problemá- minución de los índices de resolución. Para tica de la violencia incide con altos índices de asegurar la justicia y la seguridad de la comuhomicidio intencional, lo que provoca graves nidad, las fiscalías deben fomentar y supervidaños a la cohesión social, impiden el desa- sar que las instituciones policiales y periciales rrollo humano y deterioran las condiciones de den prioridad a la identificación y aprehensión seguridad en las ciudades. de los autores de homicidios aplicando la investigación científica y procedimientos metoLa Oficina de las Naciones Unidas contra las dológicos de investigación criminal. Drogas y el Crimen UNODC publicó la clasificación internacional de homicidio intencional Datos relevantes a nivel internacional proporpara propósitos estadísticos7 donde lo defi- cionados por la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito8 establecen 5  Organización de las Naciones Unidas, Programa de las Na- que en el año 2017 las actividades criminales ciones Unidas para el desarrollo. Objetivos del desarrollo sus- causaron más muertes que los conflictos artentable, disponible en https://www1.undp.org/content/undp/ mados y terrorismo juntos, además que las ares/home/sustainable-development-goals/goal-16-peace-jus- mas de fuego estuvieron involucradas en más tice-and-strong-institutions.html#targets (consultada el 15 de de la mitad de los homicidios a nivel mundial. Marzo de 2021). 6   Arroyo Juárez, Mario, “Características y situación del homi- Clasificación internacional de delitos con fines estadísticos. cidio en la zona metropolitana de la Ciudad de México 1993- Versión 1.0, Vienna, UNODC, 2015, p. 17. 1997”, Papeles de población, ed. Universidad Nacional Autó- 8  United Nations Office on Drugs and Crime. Global study on noma de México, 2001, vol. 7, núm. 30, p. 233. homicide. Executive summary [Estudio global sobre homici- 7   Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, dio. Resumen ejecutivo], Vienna, UNODC, 2019, p. 12. Diana Rocío González Vázquez y Juan Antonio Caballero Delgadillo �58 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx A nivel mundial, la base de datos de estadísticas de homicidios internacionales de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito a través del sitio del Banco Mundial9 permitieron el comparativo de México con cuatro países de América y cinco de Europa en cuanto a tasas de homicidio. Encontrando que en los países europeos, las tasas de homicidio son mínimas, mientras en América, México se encuentra al nivel de Colombia y Guatemala, contrastando con países como Chile y Estados Unidos. Tabla 1. Homicidios intencionales en países seleccionados, 2017. País de América Colombia Chile Estados Unidos Guatemala México Tasa/100 mil hab 25 4 5 País de Europa Alemania España Noruega Tasa/100 mil hab 1 1 1 26 25 Suecia Reino Unido 1 1 porcentaje de resolución fue del 61.6%, mientras en México el índice de resolución en promedio de la última década es calculado apenas en un 5.1% con base en datos de INEGI12, calculado al dividir la cantidad de casos con sentencia entre la cantidad de homicidios totales por cien. El IGI Índice Global de impunidad13 proporciona una mejor estadística cuando se trata de comparar entre países ya que contempla no solo información respecto a homicidios sino a diferentes aspectos del sistema de justicia. En ese año el IGI situó a México en el cuarto lugar de impunidad a nivel mundial y el primero en Latinoamérica. 1. REVISIÓN DE LA LITERATURA En Chile de acuerdo a investigaciones periodísticas de Labrin10 el 51.9% de los casos de homicidio fueron resueltos, en Estados Unidos en el mismo año de acuerdo a reportes del FBI Buró Federal de Investigaciones11 el El estado del arte en la investigación del delito de homicidio A raíz de la reforma constitucional del 2008 se facultó al Ministerio Público y a las Policías para realizar la investigación de los delitos. Por un lado, el cambio consistió en conmutar para el Ministerio Público, la sola incumbencia en la investigación por una función con correspondencia tajante. Por otro lado, se contempló que no existiera solamente una policía ministerial que le auxi- 9  https://datos.bancomundial.org/indicador/VC.IHR.PSRC.P5 2017, disponible en https://ucr.fbi.gov/crime-in-the-u.s/2017/ 10 Labrín, Sebastián. Las cifras rojas detrás de las investiga- crime-in-the-u.s.-2017/topic-pages/clearances (consultada el ciones por homicidios en Chile, 2017, disponible en https:// 15 de Marzo de 2021). www.latercera.com/noticia/las-cifras-rojas-detras-las-inves- 12  Véase tigaciones-homicidios-chile/ (consultada el 15 de Marzo de cia.html?id=5958 y https://www.inegi.org.mx/programas/cni- 2021). je/2020/#Datos_abiertos. 11   Federal Bureau of Investigation. Crime in the United Sta- 13 Universidad de las Américas Puebla UDLAP. Índice global tes 2017. Offenses cleared [Crimen en los Estados Unidos de de impunidad 2017. Dimensiones de la impunidad global. América 2017. Casos resueltos]. U.S. Department of Justice, Puebla: Fundación Universidad de las Américas, 2017, p. 9. Fuente: Grupo Banco Mundial https://www.inegi.org.mx/app/saladeprensa/noti- Aportaciones a la metodología para la investigación ministerial eficaz del delito de homicidio. PP. 54-79 �59 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos liara en su labor, sino que todas las policías debían actuar bajo su conducción y mando en el ejercicio de la investigación. Esta misma transición generó cambios en la función y actuar de la defensa penal en relación con la proactividad en la realización de investigaciones y obtención de pruebas de su intención. Actualmente los defensores públicos y privados destacan el deber de construir su propia teoría del caso y aportar pruebas cuando no es suficiente emplear una defensa pasiva que se limite a negar las afirmaciones del fiscal y confiar que no sea capaz de generar convencimiento en el juzgador. En esta nueva función nos dicen Fix-Fierro y Suárez Ávila14 se requiere “el apoyo de traductores, peritos, investigadores y demás personal auxiliar” y con esta oposición ejerciendo una defensa activa, las personas investigadas, imputadas, acusadas inclusive las sentenciadas por el delito de homicidio tienen la posibilidad de demostrar su inocencia, la existencia de causas de justificación, de inimputabilidad o bien, características de vulnerabilidad que resulten útiles para su defensa, para la obtención de algún beneficio procesal o la reducción de la sentencia. que rebasan la materia jurídica, como son la operatividad policial y pericial, que le exigen capacidades y conocimientos que no se encuentran dentro de su formación académica, que no se adquieren con un simple curso de capacitación, sino que requerirían ser obtenidos como un grado académico de especialidad. Sin embargo, Palmieri15 señala que la fiscalía ve a la policía como una masa de personas cuya función es meramente de auxiliares, por lo que, en reacción el discurso policial dice que a ellos no habría que demandarles proactividad. Pero se trata de áreas del saber distintas, que requieren formación distinta, por lo que un actor con otro perfil no puede sustituirles. Esta falta de coordinación y de trabajo en equipo se ve reflejada en los resultados de la investigación del delito. La disminución de la resolución de homicidios fue estudiada por Wellford y Cronin16 fundados en los estudios de Cardarelli y Cavanugh17, Rie- 15 Palmieri, Gustavo. Temas y debates en la reforma de la seguridad pública. Una guía para la sociedad civil. Investigación criminal. Washington: WOLA Washington Office On Latin America, 1998, p. 12. 16   Wellford, Charles, Cronin, James, An analysis of variables affecting the clearance of homicides: A multistate study [Un El imperativo del Ministerio Público, de ser el conductor de la investigación, le demanda un alto nivel de capacitación en aspectos análisis de las variables que afectan la resolución de homicidios: Un estudio multiestatal], Washington, Justice Research and Statistics Association, 1999. 17  Cardarelli, A. P., Cavanaugh D., “Uncleared homicides in 14  Fix-Fierro, Héctor, Suárez Ávila, Alberto Abad, “El nuevo the United States: An exploratory study of trends and patterns diseño institucional de las defensorías públicas en las entida- [Homicidios no aclarados en Estados Unidos: Un estudio Ex- des federativas de la República Mexicana”, Cuestiones Cons- ploratorio de Tendencias y Patrones].” Annual meeting of the titucionales, núm. 32 2015, p. 198. American Society of Criminology. San Francisco, 1992. Diana Rocío González Vázquez y Juan Antonio Caballero Delgadillo �60 Desafíos Jurídicos del y Rinehart18 y de la Asociación Internacional de Jefes de Policía19, atribuyendo las posibles explicaciones a tres aspectos, la naturaleza cambiante del homicidio, la naturaleza de los recursos policiales y el comportamiento de los espectadores. La naturaleza cambiante del homicidio nos explican los autores, se deriva de que mientras en el pasado los crímenes involucraban a familiares o conocidos, en la actualidad se dan más delitos entre extraños, especialmente aquellos relacionados con el consumo o venta de drogas. Sobre los recursos policiales disponibles mencionan que no aumentan a la par del crecimiento del delito. En relación a los testigos, estos son cada vez más reticentes a verse involucrados y cooperar con la policía. Estas explicaciones redundan en motivos para la disminución de los índices de resolución de casos. El Observatorio Nacional Ciudadano de Seguridad, Justicia y Legalidad20 destaca otro aspecto importante en cuanto a la resolución de homicidios, pues las autoridades aseguran que la incidencia delictiva va a la baja, pero desafiosjuridicos.uanl.mx no aclaran que la estadística de homicidios dolosos no representa la totalidad de los homicidios cometidos en el país, sino que hay “un sub-registro importante como resultado de debilidades institucionales, de malas actuaciones del personal operativo de las procuradurías y de que se trata de minimizar de un plumazo la crisis de desapariciones forzadas e involuntarias que enfrentamos y del posible vínculo que puede existir con el hallazgo de múltiples fosas clandestinas en nuestro país”. En nuestro país y en América Latina, los factores que inciden en la resolución de homicidios han sido poco explorados. Los escasos estudios se centran primordialmente en la crítica a las instituciones del Estado con miras a su deslegitimización y a la búsqueda del cambio de paradigma por uno de seguridad ciudadana como sustituto de la seguridad pública. Diversos autores Brodeur, Ouellet, y Cusson21, Skogan y Frydl22, Wellford y Cronin23 concuerdan en que, en general, la investigación criminal a nivel internacional ha sido poco explorada, mientras Meneses Reyes y Quintana Navarrete24 llaman la aten21  Brodeur, Jean Paul et al, “L’enquête criminelle (2005) [La 18  Riedel, Marc, Rinehart A., “Clearance, missing data, and Investigación Criminal (2005)].” Criminologie, Les Presses de murder [Resolución, datos perdidos y homicidio].” Annual l’Université de Montréal, 2011, vol. 44, núm. 1, p. p. 197-223. meeting of the Academy of Criminal Justice Sciences. Chi- 22 National Research Council, Fairness and effectiveness in cago, 1994. policing: The evidence [Justicia y efectividad policial: La evi- 19  International Association of Chiefs of Police. Murder in dencia]. Washington, D.C.: The National Academies Press, America: Recommendations from the IACP murder summit 2004. [Asesinato en Estados Unidos: Recomendaciones de la cum- 23  Wellford, Charles, Cronin, James, “Clearing up homicide bre sobre asesinatos de la IACP], Virginia, 1995. clearance rates [Aclarando la resolución de homicidios]”, Na- 20  Observatorio Nacional Ciudadano de Seguridad, Justicia tional Institute of Justice Journal, Washington: 2000, p.p. 1-7. y Legalidad. Homicidio: Una mirada a la Violencia en Méxi- 24 Meneses Reyes, Rodrigo, Quintana Navarrete, Miguel. co, México, Observatorio Nacional Ciudadano de Seguridad, “Homicidios e investigación criminal en México.” Perfiles La- Justicia y Legalidad, 2015, p. 7. tinoamericanos, Flacso México, 2016, vol. 24, núm. 48 p. p. Aportaciones a la metodología para la investigación ministerial eficaz del delito de homicidio. PP. 54-79 �61 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos ción sobre la particular falta de preocupación por el estudio del homicidio. mite el aumento de la aplicación de la ley, es decir, incrementa la posibilidad de que un policía arreste a un joven de la calle, a un hombre Factores que inciden en la resolución de solo o a una persona de bajos recursos, por homicidios sobre quienes no los son. Las teorías que abordan el estudio de los factores que inciden en la resolución de homici- En el mismo sentido Goldman27 analizaba dios son limitadas, así como la cantidad de in- como los factores extralegales incidían en la vestigaciones que las soportan. Enseguida se toma de decisiones de los policías o “selecresumen la teoría de Black sobre los factores ción diferencial” de los menores de edad que discrecionales en el comportamiento de la ley, serían llevados ante la justicia derivados de la su reacción mediante la teoría de Gottfredson raza, el sexo y la clase social. Esos factores y Hindelang25 de los factores no discreciona- extralegales son coincidentes con los factores les, la teoría de los factores dentro y fuera del discrecionales de Black. control policial y una aportación personal sobre los factores internos y externos al investi- Por discrecionalidad McLaughlin and Muncie28 gador. entienden “el poder conferido a los profesionales de la justicia criminal de usar su juicio 26 La teoría de Black sobre el comportamien- para decidir qué acción tomar en una deterto de la ley buscó predecirla desde aspectos minada situación. Incluyendo la decisión de cuantitativos, encontró que “la cantidad de no tomar acción alguna”. En ese sentido los ley varía inversamente a la cantidad de con- factores discrecionales son los que el investitrol social”, esto significa que la ley se aplica gador decide cómo y sí se tomaran en cuenta con diferente intensidad de acuerdo a facto- para formular sus hipótesis, decidir líneas de res discrecionales de estratificación, morfolo- investigación y tomar decisiones. gía, cultura, organización, y control social, por ejemplo un joven con ambos padres en casa Estos factores discrecionales relacionados tiene mayor control social que otro que vive con las víctimas, también inciden en la resoluen la calle, un hombre con esposa e hijos en ción de casos de homicidio. Algunos estudios casa, una persona de clase social alta, tienen indican que los testigos y familiares de clase mayor control social que un soltero que vive social baja ven a la policía y a la autoridad en solo, o que una persona de clase baja y esa reducción en la cantidad de control social per- 27  Goldman, Nathan, The differential selection of juvenile offenders for court appearance [La selección diferencial de 297-318. ofensores juveniles para comparecer ante la corte], National 25  Gottfredson, Michael R., Hindelang, Michael J., “A study Research and Information Center National Council on Crime of the behavior of law [Un estudio del comportamiento de la and Delinquency, 1965. ley].” American Sociological Review, 1979, vol. 44, p. p. 3-18. 28  McLaughlin, Eugene, Muncie, John, The Sage dictionary 26 Black, Donald. The behavior of law [El comportamiento de of criminology [El diccionario Sage de criminología]. London: la ley]. Nueva York: Academic Press, 1976, p. 6. Sage, 2001. Diana Rocío González Vázquez y Juan Antonio Caballero Delgadillo �62 Desafíos Jurídicos general con desconfianza y son aprehensivos respecto a involucrarse en las investigaciones. Mientras Corsianos29 afirma que la víctima juega un papel importante para determinar si el caso será considerado o no como de alto impacto. Más allá de esta afirmación Cooney30 afirma que los indicios son valorados dependiendo de quién los aporta, por ejemplo, un testigo proveniente de una clase social baja tendría menos credibilidad que uno de alta. En nuestra experiencia esto resulta especialmente cierto cuando rinde su testimonio un policía y contradice lo dicho por un testigo civil, se ha observado que el juzgador premia la credibilidad del servidor público, solo por tener esa calidad, dando por sentada su imparcialidad, objetividad y veracidad. En oposición a la anterior, Gottfredson y Hindelang31 propusieron la preeminencia de factores no discrecionales o relacionados con circunstancias del evento –tipo de arma, localización geográfica, asociación con drogas o alcohol, gravedad– a la vez que distinguieron el impacto de las decisiones de las víctimas en las estadísticas de criminalidad, ya que los ciudadanos al decidir si denuncian o no un delito del que fueron víctimas o tes- desafiosjuridicos.uanl.mx tigos, aumentan no solo los índices de criminalidad, sino también definen quien será arrestado, perseguido y encarcelado. Otros autores, por su parte, pusieron a prueba combinaciones de factores de ambas teorías, prevaleciendo el apoyo a la teoría de los factores no discrecionales, por ejemplo, Korosec32 encontró que el uso de armas de fuego, armas desconocidas, agresor masculino, víctimas pertenecientes a minorías, el tamaño de la población y regiones occidentales, se asocian con bajos índices de resolución de homicidios. Posteriores estudios de Puckett and Lundman33 sin embargo, establecen que la “visibilidad del homicidio y la importancia de su resolución, provocan que los investigadores trabajen más agresivamente para resolverlos sin importar donde hayan ocurrido o las características de las víctimas”. En 1975 se realizó el más grande estudio en materia de efectividad de la policía por el Grupo RAND que determinó que las actividades investigativas tenían poco impacto en 32 Korosec, Lauren, “The changing nature of homicide and its impact on homicide clearance rates: A quantitative analysis of two trends from 1984-2009 [La naturaleza cambiante del 29 Corsianos, Marilyn. “Discretion in detectives’ decision ma- homicidio y su impacto en su índice de resolución: Un aná- king and ‘high profile’ cases [Discreción en la Toma de De- lisis cuantitativo de dos tendencias].” Electronic Thesis and cisiones de los Detectives y Casos de Alto Impacto].” Police Dissertation Repository, 2012. Practice and Research: An International Journal, 2003, p. p. 33 Puckett, Janice L., Lundman, Richard J., “Factors affec- 301-314. ting homicide clearances: Multivariate analysis of a more 30 Cooney, Mark, “Evidence as partisanship [La evidencia y complete conceptual framework [Factores que afectan la re- su parcialidad].” Law & Society Review, 1994, vol. 28, núm. solución de homicidios: Análisis multivariado de un más com- 4, p. p 833-858. pleto marco conceptual].” Journal on Research in Crime and 31 Gottfredson, Michael R., Hindelang, Michael J. op cit 24. Delinquency, 2003, vol. 40, núm. 2, p. 171. Aportaciones a la metodología para la investigación ministerial eficaz del delito de homicidio. PP. 54-79 �63 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos la resolución de casos y que “la mayor parte del tiempo de los investigadores era dedicado a labores de escritorio, hacer informes, archivar, localización y entrevista de testigos”, además que “se recolectaba más evidencia de la que se podía procesar productivamente”. En el reporte de conclusiones del citado estudio Greenwood34 encontró que solo el 20% de los casos podían considerarse resueltos por actividades investigativas, pero la mayoría de éstas eran de rutina que pudieron ser realizadas por simple personal de escritorio, atribuyendo apenas un 2.7% de resolución de casos a las técnicas especiales de investigación. Los resultados son consistentes con lo observado en países como el nuestro, en los que se ha demeritado la importancia de la investigación del delito, de la investigación criminal y la profesionalización de los investigadores, aún hoy los estudios de Zepeda Lecuona35, Meneses Reyes y Quintana Navarrete36 revelan que la mayoría de los homicidios que se llegan a resolver en México se deben a detenciones en flagrancia. 34   Greenwood, Peter W., The RAND criminal investigation study: Its findings and impacts to date [El estudio RAND de En el mismo sentido Eck37 primero concluyó que “es poco probable que las mejoras en la forma en que se conducen o manejan las investigaciones tengan un efecto dramático sobre el crimen o la justicia penal”, pero posteriormente, Eck y Rossmo38 redefinieron sus conceptos para reconocer la importancia de la investigación criminal en la resolución de casos, por la forma en que el crimen ha variado, considerando poco probable que mientras los detectives continúen operando como lo han hecho y solo se hagan algunos cambios en la organización, la gestión o los procedimientos, se logren cambios significativos. El estudio del grupo RAND aportó una apreciación práctica y adecuada al lugar y el tiempo en que fue desarrollada, sin embargo, sus alcances ya no resultan válidos en una comunidad global, donde la problemática del crimen organizado trasciende fronteras, los índices de homicidios son sumamente elevados, el miedo se apodera de los posibles testigos, las ciudades son tan grandes que se fusionan con otras y donde la tecnología avanza creando nuevas formas de criminalidad, pero aportando también nuevas formas de combatirla. Durante los años 1994 y 1995 se llevó a cabo un estudio de Investigadores de la Universidad de Maryland, en conjunto con la Asocia- investigación criminal: Sus resultados e impactos a la fecha], Santa Monica, The Rand Corporation, 1979, p. p. 1-14. 37 Eck, J. E., “Criminal investigation [investigación criminal].” 35   Zepeda Lecuona, Guillermo. “La investigación de los deli- En What works in policing? Operations and administration tos y la subversión de los principios del subsistema Penal en examined, editado por G. Cordne y D. Hale, Cincinnati: An- México.” USMEX 2003-04 Working Paper Series, Project on derson, 1992 p. 33. Reforming the Administration of Justice in Mexico. La Jolla: 38   Eck, John E., Rossmo, Kim, “The new detective. Rethin- Center for U.S.-Mexican Studies, 2003, p. p. 1-16. king criminal investigations [El nuevo detective. Repensando 36   Meneses Reyes, Rodrigo, Quintana Navarrete, Miguel, op la investigación criminal].” Criminology & Public Policy, Uni- cit 23. versity of Cincinnati, 2019, vol. 18 p. p. 601–622. Diana Rocío González Vázquez y Juan Antonio Caballero Delgadillo �64 Desafíos Jurídicos ción de Investigación Judicial y Estadística en cuatro ciudades de Estados Unidos que de acuerdo a Wellford y Cronin39 aportaron una nueva forma de clasificar los factores que intervienen en la resolución de casos de homicidio. Los dividieron en prácticas y procedimientos en los cuales tiene control la policía y en características del caso sobre las cuales no se tiene control. Los factores dentro del control de la policía se refieren a las acciones del primer respondiente en el lugar, protección, reporte al personal forense, búsqueda de testigos; acciones de los policías de investigación, arribo inmediato al lugar, cantidad de asignados para trabajar el caso, si se toman notas, entrevistan testigos, acuden al examen postmortem; otras acciones, como búsquedas en bases de datos sobre los sospechosos, arma y testigos, la existencia de testigos directos de los hechos o las aportaciones de conocidos, amigos y familia de la víctima, si se aporta el informe de autopsia, se entrevista a los médicos forenses o se usan informantes confidenciales. Los factores fuera del control de la policía incluyen que el sospechoso pertenezca a alguna etnia, que ocurra en lugar público o privado, que haya testigos directos, que se encuentre un arma, que la víctima pertenezca a una pandilla, que esté relacionado con drogas o que involucre motivos económicos. desafiosjuridicos.uanl.mx encuentran entre los índices de resolución de casos de homicidio entre diversas instituciones se deben a las circunstancias del caso, las practicas investigativas y las diferencias organizacionales. Autores como Meneses Reyes y Quintana Navarrete41 apuntan a que existen “ciertas características propias del evento delictivo que dificultan la investigación de ciertos casos, en ese contexto de carencia técnica, inercias autoritarias y saturación laboral”, contexto que deviene de estudios críticos sobre el actuar de las instituciones del sistema de justicia en México. Evaluando los resultados de la reciente transformación de las procuradurías de justicia en fiscalías autónomas, Novoa42 ha encontrado “cambios inerciales y nominales, que no significan innovaciones en la forma de investigar y perseguir los delitos” apuntando a la investigación criminal como un antídoto contra la impunidad. Los factores bajo el control de la policía y fuera del control de la policía, pueden subdividirse, seleccionando aquellos que son circunsganizational, case, and investigative dimensions [Resolución de homicidios. El rol de la organización, el caso y dimensiones investigativas].” Criminology & Public Policy, University of Maryland, 2019, vol. 18 p. p. 553–600. 41   Meneses Reyes, Rodrigo, Quintana Navarrete, Miguel, op Los estudios más recientes en la materia, realizados por Wellford, Lum, Scott, Vovak, y Scherer40 indican que las diferencias que se cit 23, p. 300. 42 Novoa, María. “Investigación Criminal, Antídoto Contra la Impunidad.” Animal Político. Centro de Análisis de Políticas Públicas, 2019, disponible en https://www.animalpolitico.com/ 39   Wellford, Charles, Cronin, James, op cit 22. lo-que-mexico-evalua/investigacion-criminal-antidoto-con- 40   Wellford, Charles F. et al, “Clearing homicides. Role of or- tra-la-impunidad/ (consultada el 29 de abril de 2020). Aportaciones a la metodología para la investigación ministerial eficaz del delito de homicidio. PP. 54-79 �65 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos tancias relacionadas al investigador criminal factores, por lo que cada vez resulta de mayor en lo individual, distinguiendo entre factores trascendencia en las instituciones que realiinternos y externos. zan actividades relacionadas con la justicia y la seguridad, la evaluación de riesgos psicoLos factores externos están fuera del control sociales en el personal. del investigador consisten en procesos administrativos por los cuales se le asigna una Instrumentos internacionales y su relación determinada carga de trabajo, se le instruye con la investigación del delito en determinadas formalidades y lineamientos Existe gran preocupación a nivel internacional en la elaboración de informes, se le cambia por promover la adecuada investigación y el de adscripción, se le asignan labores fuera de combate al delito con miras a reducir la violas oficiales, como se le contrata, como se le lencia y sus efectos para lograr el bienestar capacita, como son las relaciones y la forma- de la sociedad. Diversos instrumentos que lidad institucional en relación con los otros in- se enunciaran en éste apartado abordan el tervinientes en la investigación criminal y aún tema desde diversos aspectos, tales como los el hecho de portar uniforme para realizar las principios que deben premiar en su desarrolabores de investigación. llo, la imparcialidad de los jueces y fiscales, la adecuada defensa técnica, el respeto a los Los factores internos al investigador no sería derechos humanos y estándares probatorios, fácil determinar si cuentan o no verdadera- metodológicos y procedimentales. mente con un control total de éste, pues comprenden procesos cognoscitivos, tales como El Protocolo de Minnesota de Naciones Unisus habilidades natas o ejercitadas para la das43 enfocado a la investigación de muertes investigación, su sistemático y lógico proce- potencialmente ilícitas, es una de las princiso de pensamiento, su salud mental y estado pales guías; destaca que el derecho internaemocional dado por circunstancias dentro y cional “exige que las investigaciones sean: i) fuera de la investigación, incluyendo los pro- prontas; ii) efectivas y exhaustivas; iii) indecesos relacionados con la discriminación que pendientes e imparciales; y iv) transparentes”. puede sufrir dentro de la institución donde labora, derivado de su sexo, edad, preferencias En el mismo sentido se establece en nuestro sexuales, etnia, etc. Código Nacional de Procedimientos Penales en el artículo 212, que la investigación del deOtros factores internos que si están dentro lito “deberá realizarse de manera inmediata, del control del investigador comprenden pro- eficiente, exhaustiva, profesional e imparcial, cesos operativos y administrativos tales como libre de estereotipos y discriminación, orientasu desempeño, su dedicación al caso, su acatamiento de los protocolos, su proactividad en 43 Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para la realización de las tareas de investigación. los Derechos Humanos, Protocolo de Minnesota sobre la inAunque se podría argumentar que la salud fí- vestigación de muertes potencialmente ilícitas (2016), ONU, sica y mental también podrían afectar estos Nueva York y Ginebra, 2017, p. 7. Diana Rocío González Vázquez y Juan Antonio Caballero Delgadillo �66 Desafíos Jurídicos da a explorar todas las líneas de investigación posibles”. El deber de prontitud deviene de la obligación del Estado de garantizar no solo el derecho a la vida, sino a su protección, en las cuales ha fallado, por lo que se demanda el acceso a la justicia que tienen la víctima y los ofendidos mediante una investigación sin dilaciones, pero sin menoscabo de la calidad y diligencia. La obligación de debida diligencia es, de acuerdo con la Comisión Interamericana de Derechos Humanos44, la obligación del Estado, de facilitar el acceso a recursos judiciales idóneos y efectivos, es decir, no basta la prontitud si se afecta con ello la minuciosidad en la recolección y procesamiento de los datos que permitirán la resolución del homicidio. El deber de efectividad y exhaustividad implica la minuciosa recolección de datos y su correspondiente corroboración mediante triangulación de pruebas testimoniales, documentales y materiales. En este rubro debemos considerar la importancia del agotamiento del procesamiento forense de los indicios, el seguimiento de las posibles líneas de investigación, la obtención de pruebas de cargo y en su caso, de descargo, a la vez que se debe garantizar la preservación de dichas pruebas, por medios como el almacenaje adecuado de los indicios físicos, la documentación por fotografía y video o la protección de los testigos. desafiosjuridicos.uanl.mx ción de la víctima, pues sin una identificación positiva, los esfuerzos por investigar su homicidio serán infructuosos. Esto es común cuando se trata de cuerpos hallados en fosas que tienen alto nivel de putrefacción debido a la exposición al terreno por periodos largos. En nuestro país la identificación de cadáveres ha constituido una problemática politizada, pues indagando sobre una base de datos de ADN, su existencia ha sido imposible de determinar, ya que diversos medios periodísticos nacionales han señalado por una parte la existencia de una base de datos subutilizada y por otra la necesidad de crear una. Al respecto un medio periodístico en el país45 refiere que “en septiembre de 2013, la Cruz Roja Internacional donó a México una plataforma tecnológica ya desarrollada en otros países, denominada sistema AM/PM, la cual facilita la ubicación e identificación de personas, gracias al cruce de datos forenses (entre ellos ADN) de cuerpos no identificados con los de familiares de desaparecidos”. Al mismo tiempo, Corral y Rivera46 refieren que “el gobierno de Estados Unidos desarrollará en México dos bases de datos genéticos para impulsar que las autoridades mexicanas co45 Ángel, Arturo. “Pese a miles de cuerpos sin identificar, estados no usan plataforma forense donada por la Cruz Roja”, 15 de mayo de 2019, disponible en https://www.animalpolitico.com/2019/05/cruz-roja-donacion-sistema-identifi- Un aspecto trascendental para garantizar el acceso a la justicia lo constituye la identifica- cacion-forense/ (consultada el 16 de marzo de 2021). 46 Corral, Adyr, Rivera, Carolina, “México y EU preparan vigilancia genética de criminales y ‘polleros’.”, 26 de Diciem- 44   Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Acceso bre de 2019, disponible en https://www.milenio.com/policia/ a la justicia para mujeres víctimas de violencia sexual en Me- mexico-eu-crearan-base-datos-geneticos-criminales-polleros soamérica, OEA/Ser.L/V/II. Doc.63. 2011. (consultada el 16 de marzo de 2021). Aportaciones a la metodología para la investigación ministerial eficaz del delito de homicidio. PP. 54-79 �67 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos miencen a emplear el ADN como una herramienta en el combate al crimen y a la trata de personas”. Al desconocer la identidad de un cadáver y no realizar los esfuerzos que corresponden a las instituciones de procuración de justicia y no a los particulares por identificarlos, se atenta contra el derecho de acceso a la justicia de las víctimas y ofendidos, se perpetúa la inseguridad en el país, pues si no se sabe que hubo un homicidio, pues entonces no se investiga el homicidio. Un aspecto que no se prioriza en las investigaciones del delito en nuestro país, es el del establecimiento del móvil y la definición del modus operandi, esto incide directamente en la construcción de una teoría del caso carente de significado, que no permite a la familia de la víctima conocer la verdad de los hechos e impide percibir deficiencias lógicas en el proceso de razonamiento por el cual se arriba a la determinación de señalar a una persona como autora de un delito. Lo anterior incide además en fomentar la no existencia de bases de datos sobre modus operandi que permita la detección de patrones delictivos en zonas geográficas, horarios o con firmas similares, por lo que difícilmente estaremos en posibilidad de resolver delitos complejos o asociados. garantizar dicha independencia y la no sanción por la toma de decisiones siempre que se apeguen a los lineamientos, normatividad y a los principios de la ética. Los Principios Básicos de las Naciones Unidas relativos a la Independencia de la Judicatura47 en consonancia con las Directrices de las Naciones Unidas sobre la Función de los Fiscales48, señalan la imparcialidad con la que los jueces y fiscales deben resolver los asuntos, fundando sus acciones y decisiones en los hechos y su relación con el derecho, sin presiones o amenazas, destacando además la importancia de su calidad de personas íntegras con la formación jurídica idónea. La imparcialidad, por otro lado, se garantiza cuando en las investigaciones se corroboran tanto los datos que perjudican como los que favorecen al sospechoso. El artículo 129 del Código Nacional de Procedimientos Penales deja en claro que la investigación debe ser objetiva y referirse tanto a los elementos de cargo como de descargo, por lo que, una petición de la defensa para la corroboración de un dato favorable al investigado, no es opcional o dependiente de la autorización de un superior, es un mandato legal, por lo que no debe ser rechazada, ni desestimada, pues el objetivo de la investigación criminal y la investigación del delito49 jamás deberá ser llevar a proceso 47   Organización de las Naciones Unidas, Principios Básicos Sobre el deber de independencia e imparcialidad, el protocolo de Minnesota señala que las investigaciones no deben estar condicionadas por la calidad de los investigados o las instituciones a que pertenecen, ni someterse a intereses políticos, pero a la vez se debe relativos a la Independencia de la Judicatura, Milán, 1985. 48   Organización de las Naciones Unidas, Directrices sobre la Función de los Fiscales, Cuba, 1990. 49 La diferencia entre los términos deriva de la finalidad que se pretende alcanzar: descubrir la verdad objetiva de los hechos, o bien, la recopilación de datos que sustenten una acu- Diana Rocío González Vázquez y Juan Antonio Caballero Delgadillo �68 Desafíos Jurídicos a la mayor cantidad de personas, sino descubrir la verdad de los hechos y acusar a quien sea el verdadero autor del delito. La recompensa o el reconocimiento para fiscales por la mayor cantidad de personas acusadas, o a los policías por mayor cantidad de personas arrestadas en flagrancia, son fomentadores de malas prácticas que dañan la imagen de las instituciones y que no contribuyen en el combate al crimen, antes bien son el cimiento del fenómeno de fabricación de culpables, por el cual se destinan “cantidades enormes de recursos públicos para destruir la vida de personas que nunca debieron ser alcanzadas por la mano del sistema penal”50. desafiosjuridicos.uanl.mx las recomendaciones de los instrumentos internacionales en relación a la investigación de los delitos es el tema del respeto a los derechos humanos, en ese sentido el artículo 214 del Código Nacional de Procedimientos Penales, establece los principios que rigen a las autoridades investigadoras “legalidad, objetividad, eficiencia, profesionalismo, honradez, lealtad y respeto a los derechos humanos”. El Código de Conducta de las Naciones Unidas para Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley51 se refiere a todos los agentes de la ley que ejercen funciones de policía, quienes deben respetar y proteger la dignidad humana y defender los derechos humanos de todas las personas cumpliendo las disposicioPor último, el deber de transparencia en la in- nes de la Declaración Universal de Derechos vestigación, nos refiere a los procesos y a sus Humanos, el Pacto Internacional de Derechos resultados, permitiendo que exista una crítica Civiles y Políticos, la Declaración sobre la Proy una participación activa tanto de los impli- tección de todas las Personas contra la Tortucados, como sus familias y la opinión pública, ra y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos mediante el conocimiento de los cargos y los o Degradantes52, la Declaración de las Naciofundamentos fácticos y jurídicos por los cua- nes Unidas sobre la eliminación de todas las les se señala a una persona como autora de formas de discriminación racial53, las Reglas un homicidio. A esto debe agregarse la nece- Mínimas para el Tratamiento de los Reclusidad de crear bases de datos y estadísticas sos54, así como los Principios Básicos sobre el transparentes sobre la resolución de los delitos, fuera de intereses políticos, con miras a 51 Organización de las Naciones Unidas, Código de Conevaluar las instituciones de seguridad y procu- ducta para Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la ración de justicia para mejorar su desempeño. Ley, 1979. Otro de los aspectos que se destacan entre 52   Organización de las Naciones Unidas, Declaración sobre la Protección de todas las Personas contra la Tortura y Otros sación. Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, 9 de di- 50   Del Pozo R., Víctor A., Sánchez C., Juan F.” Destruir al ciembre de 1975. enemigo: el Estado y la fabricación de culpables”, 22 de fe- 53   Organización de las Naciones Unidas, Declaración sobre brero, 2021, disponible en https://www.animalpolitico.com/ la eliminación de todas las formas de discriminación racial, 20 verdad-justicia-y-reparacion/destruir-al-enemigo-el-esta- de noviembre de 1963. do-y-la-fabricacion-de-culpables/ (consultada el 21 de marzo 54   Organización de las Naciones Unidas, Reglas Mínimas de 2021). para el Tratamiento de los Reclusos, Ginebra, 1955. Aportaciones a la metodología para la investigación ministerial eficaz del delito de homicidio. PP. 54-79 �69 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley55, adoptados en Cuba en 1990. Las orientaciones para comisiones de investigación y misiones de determinación de los hechos en derechos humanos y derecho internacional humanitario de Naciones Unidas56, reseñan aspectos metodológicos para las investigaciones de violaciones en materia de derechos humanos. En el caso de las organizaciones no gubernamentales, las Directrices de Lund-Londres57, aportan lineamientos sobre entrevistas y obtención de datos, conclusiones y estándares probatorios, así como de los Informes de investigación que pueden aplicarse a las investigaciones del delito de homicidio. Los Principios de Siracusa58 establecen además, las disposiciones de posible limitación y derogación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, lo cual ha servido 55   Organización de las Naciones Unidas, Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley, Cuba, 1990. 56   Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Comisiones de investigación y misiones de determinación de los hechos en derechos humanos y derecho internacional humanitario, Naciones Unidas, 2015. 57 International Bar Association, Directrices sobre visitas investigativas de derechos humanos internacionales y reportes recientemente para manejar los efectos de la pandemia y que incide en las formas de investigar un caso de posible homicidio bajo éstas circunstancias extraordinarias. Por otra parte, en los Principios Básicos sobre la Función de los Abogados59, señalan las obligaciones de los abogados para con sus clientes que incluyen el asesoramiento con respecto a sus derechos y obligaciones, adopción de medidas jurídicas para defender sus intereses, asistirlos ante los tribunales, procurando que se garantice el respeto a los derechos humanos, con libertad y diligencia en su actuar y acorde a la ley y los principios de ética que rigen su profesión. Atendiendo a lo reseñado destacamos la importancia de la labor de investigación llevada a cabo por la defensa en casos penales. Los instrumentos internacionales mencionados nutren a protocolos nacionales de diversos países, más especializados en el tema de la investigación de homicidios, por lo que procedimos a realizar un análisis del contenido de un protocolo para la investigación de Feminicidio en España, en el cual se destacan algunos procedimientos distintos a los que se realizan en las investigaciones en México y que constituyen las recomendaciones para la eficiente investigación del delito y la forma de contrarrestar, hasta cierto punto, los efectos de los factores que obstaculizan la investigación de los homicidios. por parte de organizaciones no gubernamentales, Directrices Lund-Londres, International Bar Association, Londres, 2009. 58 Instituto Internacional de Estudios Superiores en Ciencias Recomendaciones metodológicas para la investigación ministerial del delito de homicidio Penales, Principios de Siracusa para los organismos internacionales, regionales y nacionales de investigación, Italia, 59   Organización de las Naciones Unidas, Principios Básicos 2013. sobre la Función de los Abogados, Cuba, 1990. Diana Rocío González Vázquez y Juan Antonio Caballero Delgadillo �70 Desafíos Jurídicos Se ha tomado como modelo una guía de investigación de feminicidio, pues se considera que los procedimientos en materia de investigación criminal propuestos, han avanzado gracias a los estudios con métodos de abordaje con perspectiva de género, siendo por ello más minuciosos que los enfocados al homicidio en general, debiendo solamente cuidarse que las perspectivas con que se investiga no sean transformadas en sesgos. Las principales deficiencias detectadas por la Oficina de Derechos Humanos60 para la Investigación del Feminicidio de España, son entre otras la falta de análisis del contexto de las estructuras sociales de violencia en el que se produjeron los hechos, la carente exhaustividad en la recolección de los datos de prueba y su procesamiento científico que conllevan a su valoración arbitraria y parcial. Entre las deficiencias más frecuentes durante el procesamiento de la escena del crimen, se señaló el retraso en el arribo de los investigadores, que se traduce en la pérdida de indicios. También se hace hincapié en la importancia y obligatoriedad de la cadena de custodia y en el control de los accesos al lugar que se debe registrar e informar al responsable de la escena del crimen. El objeto del procesamiento de la escena es recolectar, preservar y custodiar la totalidad de indicios, por lo que cuando se investigan 60   Oficina de Derechos Humanos. Ministerio de Asuntos Ex- desafiosjuridicos.uanl.mx homicidios es importante documentar el patrón de distribución de las manchas de sangre, antes de intentar recolectar este indicio biológico, cuidando describir la morfología de las manchas de sangre y su dinámica, es decir, si se trata de una mancha por proyección, caída, contacto, escurrimiento, etc. por lo que se requiere contar con profesionales capacitados en esta experticia. Especialmente en los casos de sospecha de feminicidio o femicidio es trascendental el estudio de la víctima con miras a detectar antecedentes de victimización, tal como casos de violencia familiar, agresiones sexuales, pues se asumen razones de género siempre que haya signos de agresión sexual previa a la muerte, o se encuentren escenas sexualizadas, el cuerpo esté desnudo o semidesnudo, con mensajes misóginos o cuando se haya tratado de borrar la identidad o destruir la morfología del cuerpo. En estos casos es imperativo el análisis del contexto personal y familiar a través de una perspectiva de género o mediante el análisis interseccional, que permitan como refiere la Asociación para los Derechos de las Mujeres y el Desarrollo, AWID61 exponer diferentes tipos de discriminación y desventajas y su relación con la violencia. Para cumplir lo anterior es necesario que el personal tal como policías, peritos, ministerio público y personal de emergencias, cuente con conocimientos de las funciones que reali- teriores y de Cooperación. Guía de Recomendaciones para la Investigación Eficaz del Crimen de Feminicidio, Madrid, Ofici- 61   AWID. “Interseccionalidad: una herramienta para la justi- na de Información Diplomática. Ministerio de Asuntos Exterio- cia de género y la justicia económica.” Derechos de las muje- res y de Cooperación, 2014. res y cambio económico, 2004, núm. 9, p. 1-8. Aportaciones a la metodología para la investigación ministerial eficaz del delito de homicidio. PP. 54-79 �71 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos zan los demás en la escena del crimen con la finalidad de no entorpecer las labores simultáneas o secuenciales durante la investigación. Siendo imprescindible que cada uno de estos intervinientes, participen informando, asesorando y colaborando desde su personal campo de conocimiento al agente del Ministerio Público con miras a la adecuada resolución del caso. Entre las actividades periciales que determinan el fracaso de la investigación se encuentran las autopsias incompletas o que al carecer de contexto sobre los hechos, omiten datos trascendentales en la resolución de la causa de la muerte y las circunstancias en las que se produjo. Esto sucede porque en el país, la presencia de un médico forense en el lugar de los hechos no es exigida, mientras los protocolos de otros países destacan que su ausencia puede generar grandes deficiencias en la investigación y su resultado final. Al respecto Wellford y Cronin62 consideran la falta de acercamiento del encargado de la investigación con el médico forense, como uno de los factores que afecta en la resolución de homicidios, por lo que los protocolos aconsejan durante el examen postmortem, la presencia de un criminalista que haya procesado la escena del crimen, para empatar los hallazgos de un experto contra otro. El médico forense no solo debe investigar desde el punto de vista médico, sino que requiere encuadrar sus objetivos hacia la obtención de datos de interés judicial, para ello debe iniciar su actuación en la escena del crimen, estar presente durante el procesamiento y velar por la protección y preservación del cuerpo y los indicios asociados, como son la ropa, residuos de disparo de arma de fuego o los indicios de ataduras, informando al coordinador de la investigación sobre los hallazgos previos que pueden auxiliar a construir las primeras hipótesis sobre el caso, por lo que además, requiere que le sean comunicados los resultados periciales de otros indicios que puedan auxiliarle a emitir una opinión más completa no solo sobre la causa, sino sobre la mecánica de la muerte, el cual es otro tema que poco se aborda cuando no existe una investigación científica exhaustiva del delito. En relación a las malas prácticas forense y la falta de cientificidad en la investigación de los delitos, la escuela de leyes Benjamin N. Cardozo63 reporta que a través del Proyecto Inocencia se ha detectado como “la negligencia forense y las malas prácticas resultan en condenas erróneas; los verdaderos perpetradores cometen crímenes adicionales mientras gente inocente está en prisión; y los problemas en los laboratorios no se corrigen, debilitando más el sistema de justicia criminal”. Otro aspecto metodológico que se descuida en la investigación de homicidios es la modelación de datos la cual mediante la construcción de una cronología puede proporcionar una visión más amplia de los hechos, ayudar a comprender su secuencia y las relaciones 63 Benjamin N. Cardozo School Of Law, Investigating Forensic Problems in the United States: How the Federal Government can Strengthen Oversight through the Coverdell Grant Program [Investigando Problemas Forenses en los Estados 62   Wellford, Charles, Cronin, James, op cit 22, p. 4. Unidos], 2009. Diana Rocío González Vázquez y Juan Antonio Caballero Delgadillo �72 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx que aportan el Protocolo de Actuación en la Investigación del Delito de Homicidio desde la Perspectiva del Feminicidio64, el Protocolo de Investigación de Homicidio y Homicidio Múltiple65, el Acuerdo A/002/10 del Procurador GeOtro aspecto considerado por los protocolos neral de la República66 y el Protocolo de Caes el proceso de información y apoyo a los dena de Custodia de la Conferencia Nacional familiares de las víctimas tanto por escrito, de Procuración de Justicia67. como verbalmente, por lo que aconseja se realice por profesionales capacitados para tal 2. MÉTODO fin, o bien, se capacite a los investigadores en el tema para que ellos cumplan dicha función. Se realizó un estudio cualitativo de alcances La ausencia de pericias sobre los sospecho- exploratorios, enfocado en la revisión de la sos también incide negativamente en la inves- literatura especializada, destacando estudios tigación, esto en ocasiones por temor a en- empíricos e instrumentos normativos, con el contrar datos que les favorezcan, y dificulten enfoque enmarcado en la solución de problesu proceso de acusación, obligando a realizar mas propuesto por Pólya68, mediante la heuuna investigación más minuciosa, por lo que rística y a través de sus primeras etapas: ense requiere regular sobre este tipo de pericias tender el problema y crear un plan de acción. con miras a la obtención de la verdad objetiva El estudio se desarrolló como una revisión bibliográfica de los factores que inciden en la de los hechos. entre causa y efecto, que permiten desarrollar otras líneas de investigación, así como contar con una historia coherente sobre los acontecimientos. En caso de homicidio o feminicidio es imperativo que al sospechoso capturado se le recaben las ropas que pudieran o no estar impregnadas de fluidos biológicos, fibras, pelos u otros indicios derivados del intercambio que ocurre durante la comisión del delito y por otra parte, la atención y el reconocimiento médico son imperativos no solo para valorar el estado físico y psíquico de la persona detenida, recolectar muestras en caso necesario y previo consentimiento informado, sino para velar por la integridad psicofísica de la persona, evitando suicidios, autolesiones, intentos de fuga. 64 Consejo Estatal de la Mujer y Bienestar Social, Protocolo de Actuación en la Investigación del Delito de Homicidio desde la Perspectiva del Feminicidio, Estado de México, 2011. 65   Protocolo de Investigación de Homicidio y Homicidio Múltiple, s/f. disponible en http://biblioteca.setec.saas.readyportal.net/content/published/1421/Reorganizacion/AT_Prot_Inv_ Homicidio.pdf/rp:attachment/AT_Prot_Inv_Homicidio.pdf.pdf (consultada el 21 de marzo de 2021). 66   Procuraduría General de la República, Acuerdo A/002/10 por el que se establecen los lineamientos que deberán observar todos los servidores públicos para la debida preservación y procesamiento del lugar de los hechos o del hallazgo y de los indicios, huellas o vestigios del hecho delictuoso, así como de los instrumentos, objetos o productos del delito. Los puntos reseñados fueron el resultado del contraste de la Guía de Recomendaciones para la Investigación Eficaz del Crimen de Feminicidio ya citada, contra la información 67 Conferencia Nacional de Procuración de Justicia, Protocolo de Cadena de Custodia, México, 2011. 68   Polya, George, Cómo plantear y resolver problemas, México, Trillas, 1965. Aportaciones a la metodología para la investigación ministerial eficaz del delito de homicidio. PP. 54-79 �73 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos resolución de homicidios y los instrumentos internacionales que dictan procedimientos metodológicos para la investigación del delito, se realizó un análisis comparativo, discriminando los aspectos que no se señalan claramente en los instrumentos nacionales y que en la práctica no se ven implementados, esto a través de un análisis heurístico y argumentativo. de los indicios asociados al cadáver, desde que se encuentra en la escena del presunto crimen, siendo éste quien autoriza trasladar y bajo qué condiciones, el cuerpo. El haber estado presente en la escena le permite conocer el contexto y realizar autopsias más exhaustivas, aportando resultados más orientadores para las líneas de investigación. Se destacó también una problemática relacio3. RESULTADOS Y DISCUSIÓN nada con la coordinación de los intervinientes en la investigación criminal, ya que al ser el Los estudios enunciados constituyen los más Agente del Ministerio Público, el encargado destacados de los existentes en materia de de la misma, si no fomenta la participación acfactores que inciden en la resolución de ho- tiva de acuerdo a las competencias de cada micidios. Existen entonces, fuentes limitadas perfil, la falta de trabajo en equipo queda de que aporten información sustanciosa para un manifiesto. Esto se complica considerando Agente del Ministerio Público que busca estar que el perfil del Ministerio Público es el de un al día de los avances científicos y metodoló- abogado que recibe capacitaciones en magicos que pueden auxiliarle a desarrollar sus teria pericial y policial, al cual su función que funciones de una manera más efectiva y ali- debiera limitarse a una mera coordinación y neada a estándares internacionales. supervisión de la legalidad del actuar de los otros intervinientes con perfiles especializaEn cuanto a los instrumentos internacionales dos, ha quedado desdibujada por la redacción existentes se hace notar la suficiencia en su constitucional. texto, pero la problemática del no acatamiento a cabalidad de los lineamientos establecidos La falta de protagonismo de peritos y policuando se trata de incorporarlos a los proto- cías69 puede ocasionar un desdén por la minucolos nacionales, notándose exhaustivos en ciosidad y el ahínco en sus labores de invesunos temas y no abordando otros de tras- tigación criminal, o bien, éstos pueden verse cendencia, especialmente aquellos que traen mermados por la falta de experiencia y descoaparejados la necesidad de recursos huma- nocimiento de quien la dirige, especialmente nos y materiales que algunas instituciones no cuando a su cargo se deja la responsabilidad están en posibilidad de costear y que por lo de ordenar que actividades periciales o politanto, se tornan como no prioritarios. ciacas habrán de realizarse y cuáles omitirse. Se destacó como una operación de significativa trascendencia en la investigación de homicidios, la obligatoria presencia de un médico forense responsable de velar por la integridad 69   Especialmente la policía judicial, ministerial o de investigación, dependiente orgánicamente de una Fiscalía de Justicia. Diana Rocío González Vázquez y Juan Antonio Caballero Delgadillo �74 Desafíos Jurídicos En ese sentido las modificaciones realizadas al sistema de justicia, aunque pretendiendo subsanar deficiencias en el actuar histórico de la policía judicial, que era la encargada de facto de investigar los delitos, han culminado desatinadamente en preservar ya no solo una dependencia orgánica con el ministerio público, sino establecer una dependencia funcional que afecta la operatividad e incide sobre las tasas de efectiva resolución de homicidios. Los peritos y policías demandan que las peticiones se les realicen mediante oficio donde consten las actividades que se les autoriza realizar, esto también como un medio para justificar cualquier deficiencia que se les recrimine, pues ellos solo siguen órdenes. Sucede entonces que se tiende a burocratizar la integración de la carpeta de investigación, volviendo imperativo que se modernicen de forma estratégica los procedimientos70 en este caso los administrativos y operativos. Al igual que en España71 tanto para el homicidio como el feminicidio, la falta de análisis del contexto en el que se produjeron los hechos, la determinación del móvil del delito, la falta de exhaustividad en la recolección de los datos de prueba y su procesamiento técnico o científico, conducen a una valoración arbitraria y parcial que desemboca en la fabricación de culpables, la consiguiente desconfianza en las instituciones y la afectación a los sectores vulnerables de la sociedad. 70   Caballero Delgadillo, Juan Antonio, Aproximación al patrullaje focalizado en México. Hacia un nuevo modelo de proximidad, Ciudad de México, Tirant lo Blanch, 2020, p. 122. 71   Oficina de Derechos Humanos. Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, op cit p. 50. desafiosjuridicos.uanl.mx En contraparte, la investigación por parte de la defensa hace las veces de un control y supervisión de la legalidad, cientificidad y apego a estándares de las actividades de la fiscalía, al mismo tiempo que evidencia las deficiencias. La investigación realizada para la defensa de un acusado, tiene por finalidad no solo demostrar inocencia, cuando esto es materialmente imposible, sino evidenciar errores del procedimiento de la fiscalía, actos violatorios de derechos humanos y malas prácticas que traigan por consecuencia un beneficio legítimo para el presunto autor del homicidio cuando se invoca su ilicitud o ilegalidad, especialmente por haber sido obtenidos mediante violación de derechos fundamentales. CONCLUSIÓN Si bien existen limitados estudios que aporten lineamientos al investigador ministerial para profundizar en el tema de la resolución de homicidios, los instrumentos internacionales se abocan a reunir los estándares mínimos para una adecuada investigación del delito. Sin embargo, algunas metodologías reseñadas en dichos instrumentos no se están aplicando a nivel nacional, con ello se evidencian faltas al deber de diligencia en la investigación de los delitos y la no uniformidad en los protocolos nacionales a seguir. El contexto social en nuestro país ha cambiado y se requiere generar respuestas, primando el respeto por los derechos humanos para una investigación científica del delito que no requiera incurrir en prácticas de arraigo o encarcelamiento para poder investigar; realizar detenciones aleatorias de ciudadanos para poder detectar delitos; amedrentar testigos Aportaciones a la metodología para la investigación ministerial eficaz del delito de homicidio. PP. 54-79 �75 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos o sembrar indicios para sostener una acusación. dificaciones basadas en disminuir tiempos de resolución o aumentar las estadísticas. Con una investigación criminal basada en indicios físicos y análisis científicos llegará el momento en que no sea tan decisivo contar con testigos para lograr una condena o absolución, sino que esto se pueda determinar más confiablemente por medios forenses. Esto se logrará abonando a construir investigaciones orientadas al procesamiento de los datos obtenidos de las investigaciones criminales para la construcción de información que permita procesos de inteligencia y retroalimentación. Para lograrlo también se requiere enfatizar en el estudio de los factores que afectan la resolución de los homicidios, mediante investigaciones de campo, evaluando la metodología actual de investigación para realizar correcciones a los procedimientos, apegándolos a los lineamientos internacionales sin excusar falta de capacitación o de recursos materiales, pues ello debe ser garantizado por el Estado Mexicano como parte del deber de debida diligencia, para garantizar el acceso a la justicia y el derecho a la verdad. La existencia de delitos complejos, como los homicidios y feminicidios seriales es difícil de detectar por las autoridades si se carece de herramientas de análisis delictivo y personal especializado en perfiles criminológicos; por ende, los delitos no se investigan como tales. Es común que sea la prensa o las familias de las víctimas quienes llamen la atención sobre las correlaciones de los delitos, obligando a las autoridades a tomar acción, sin embargo, en ocasiones puede suceder lo contrario, cuando se pretende investigar una serie de eventos con la finalidad de abocarse a señalar a un solo asesino. BIBLIOGRAFÍA ÁNGEL, Arturo. “Pese a miles de cuerpos sin identificar, estados no usan plataforma forense donada por la Cruz Roja”, 15 de mayo de 2019, disponible en https://www. animalpolitico.com/2019/05/cruz-roja-donacion-sistema-identificacion-forense/ (consultada el 16 de marzo de 2021). ARROYO JUÁREZ, Mario, “Características y situación del homicidio en la zona metropolitana de la Ciudad de México 1993-1997”, Papeles de población, ed. Universidad Nacional Autónoma de México, 2001, vol. 7, núm. 30, p. p. 233-245. 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Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Revista de temas contemporáneos sobre derecho, y sus conexiones en la vida cotidiana, Volumen 1, No. 1, julio-diciembre de 2021, es una publicación semestral de la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología, editada en la Ciudad Universitaria, N.L, México. Con dirección en Cd. Universitaria, Av. De los Rectores s/n, San Nicolás de los Garza, N.L. C.P. 66451, Página electrónica de la revista: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/index.php/ds Editora en jefe: Dra. Amalia Guillén Gaytán Reserva de Derechos al Uso Exclusivo del Título Volumen 1, No. 1, juliodiciembre de 2021 ISSN: en trámite ante el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización de este número: Dra. Karina Soto Canales. Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho aborda temas contemporáneos sobre derecho, y sus conexiones en la vida cotidiana, tiene como propósito constituirse en un foro de discusión académica que aborda la compleja, contradictoria y multicausal relación entre el derecho y la vida social. Desafíos Jurídicos se inscribe en el debate académico nacional e internacional en el ámbito de Derecho y su giro especial en las ciencias sociales e invita al análisis de diversas prácticas sociales y formas de organización y acción política desde una perspectiva multidisciplinaria que ponga énfasis en la defensa de los derechos y su aplicación. Los textos publicados incorporan métodos y problemas tratados desde el derecho, la sociología, la ciencia política, la economía, los estudios urbanos, la geografía, los estudios culturales, la antropología, la literatura y el feminismo, entre otros. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del comité editorial. Queda estrictamente prohibida la reproducción total o parcial de los contenidos e imágenes de la publicación sin previa autorización expresa de la revista. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: ING. ROGELIO GARZA RIVERA CASTRO SECRETARIO GENERAL: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: MTRO. OSCAR P. LUGO SERRATO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán CORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez CORDINADORA DEL NÚMERO: Dra. Karina Soto Canales ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez PINTURA DE LA PORTADA: José Luis Rodríguez Alemán “La Racionalidad del Derecho” © 2021 �Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 81 Desafíos Jurídicos Estructura formal (sintáctica) de los derechos fundamentales Formal (synthetic) struture of fundamental rights Fecha de publicación en línea: 31 de julio del 2021 Por: José Rogelio Alanís García* *Magistrado de Circuito adscrito al Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito Resumen. Este artículo pretende exponer, describir y proponer sucintamente una estructura formal o sintáctica de los derechos fundamentales, que aquí se tratan como sinónimos de los derechos humanos. Para hacerlo, se considera un punto de vista semiótico y de teoría de sistemas sociales. Se considera que los derechos son funciones de tercer orden compuestas por tres funciones: la del titular, la del objeto y una tercera, llamada relacional. Entre las primeras dos funciones y la tercera existe una relación diferencial, la cual se conceptualiza conforme a la lógica de Spencer Brown y Luhmann. Palabras clave: Derechos fundamentales, teoría de sistemas, lógica deóntica, estructura formal, desacoplamiento estructural. Abstract. This article aims to present, describe and propose a formal or syntactic structure of fundamental rights, which are here treated as synonymous of human rights. To achiev this goal, a semiotic and a theory-of-social-systems point of view is adopted. It is considered that fundamental right are third order functions, composed of three functions: rightholder, object and the third called relational. There is a differential relationships between the first two functions and the third which is conceptualized according to Spencer Brown and Luhmann logic. Key words: Fundamental rights, system’s theory, deontic logic, formal structure, syntactic structure, decoupling structure. �82 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Luigi Ferrajoli, al criticar el principialismo defendido por Dworkin, Alexy, Atienza, Ruiz Manero y Zagrebelsky, cuestiona la distinción entre principios y reglas. Esta crítica se puede reducir, por lo menos para lo interesante en este artículo, a dos puntos: a) La distinción entre reglas y principios es obscura. Las reglas son aplicables en la forma de todo o nada, son normas que pueden ser realizadas o no realizadas, por lo que si una regla es válida, es obligatorio hacer exactamente lo que reclama, o se caracterizan por prever los supuestos de hecho subsumibles en ellas; mientras los principios no indican las consecuencias jurídicas que sigan automáticamente cuando se den las condiciones previas, son mandatos de optimización que se cumplen en la medida de lo posible en cada caso, del cual derivará una regla o configuran el caso de forma abierta. Sostiene Ferrajoli que esto se aclara de mejor manera con la distinción entre reglas deónticas, por un lado, y principios directivos y principios regulativos (los derechos fundamentales son de este tipo), por otro. En los principios regulativos, principios y reglas son la cara de una misma moneda1. b) Los principios regulativos son “nomogenéticos”. Dice: producción jurídica, que comportan para el legislador: a) la prohibición de su lesión, es decir, de la producción de leyes contrarias a ellos, que de violarse dará lugar a antinomias y b) la obligación de su actuación, es decir, de producir leyes que los garanticen, que en el caso de ser violada ocasionará lagunas”2. Estas leyes, entonces, establecerán garantías primarias de los derechos fundamentales. Los derechos fundamentales tienen una “feliz” ambivalencia: vistos desde abajo, son derechos de los que todos, en cuanto personas son titulares. Desde arriba, son reglas, esto es, prohibiciones u obligaciones que tienen por destinatarios los poderes públicos3. Nos parece que la crítica de Ferrajoli es acertada en cuanto a que la distinción de principios y reglas referida es rígida y mantiene ambos conceptos en el mismo orden de discurso (abstracción), lo cual no es posible si, como el mismo Alexy4 sostiene, de la aplicación de los primeros, mediante ponderación, deriva una regla. Es decir, cuando la distinción entre principios y reglas parte de que ambas son especies de normas, que difieren en cuanto a alguno de sus componentes, pero no en cuanto a que tienen objeto y modalidad deóntica (permisión, obligación o prohibición), es claro que están en el mismo orden o nivel formal de abstracción, aunque su contenido sea más En cuanto normas de rango constitucional, son normas sustanciales sobre la 2   Ibid. 112. 1   Ferrajoli, Luigi, 2014, La democracia a través de los 3 Cfr. ibid. 113-114. derechos. El constitucionalismo garantista como mode- 4   Alexy, Robert, Teoría de los Derechos Fundamen- lo teórico y como proyecto político, trad. Perfecto An- tales, trad. Ernesto Garzón Valdés, Madrid, Centro de drés Ibañez, Madrid, Trotta, 2014, pp. 110. Estudios Constitucionales, 1993, pp. 607. Estructura formal (sintáctica) de los derechos fundamentales. PP. 80-107 �83 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos abstracto5, lo cual deja inexplicado cómo, a su vez, pueden producir reglas. Tampoco Ferrajoli aclara –aunque correctamente apunta este problema– cuál es la estructura formal de los derechos fundamentales que permite esta nomogénesis y que, al tiempo, la limita (de otra forma, no sería una estructura). cación) o matización de sus consecuencias (dentro o no dentro de lo posible). A lo anterior se suma que en los últimos años hemos experimentado un incremento de pretensiones que, tanto por parte de diversos grupos de la sociedad civil, como por desarrollo jurisprudencial, se ostentan no sólo Además, de los principios pueden derivar como derivados de los derechos fundamentaotros principios o subprincipios. Por ejemplo, les, sino como derechos fundamentales en sí como lo ha sostenido la Suprema Corte de mismos. Estas pretensiones tienen orígenes Justicia de la Nación en jurisprudencia obliga- distintos, tan variados como los grupos de las toria, del principio de presunción de inocencia cuales derivan. Su diversidad tiene sustento, (que a su vez deriva del principio de debido por lo menos en parte, en la pluralidad proproceso) emergen los subprincipios de regla pia de las sociedades occidentales actuales. de trato intraprocesal y extraprocesal, de re- Esta pluralidad, además, tiene distintos ejes: gla de prueba y de estándar de prueba. ideológicos, culturales, regionales, sociales, económicos, étnicos, etc. Es necesario conConsideramos que se requiere explicitar una tar con herramientas conceptuales en materia estructura formal de los principios que clara y de derechos humanos que permitan articular racionalmente permita este carácter complejo esta pluralidad. de los derechos fundamentales: como principios nomogenéticos que generan principios Otro punto es importante resaltar. Es una nota de menor grado formal de abstracción (de otro compartida entre concepciones positivistas orden), así como reglas que los garantizan. del Derecho partir principalmente de consideraciones formales o sintácticas para estaEsta estructura formal también debe dar cuen- blecer la validez de las normas jurídicas. La ta de las condiciones racionales necesarias formalidad permite el cambio constante de dipara derivar de tales principios los subprinci- chas normas, lo cual es acorde con la deriva pios y reglas que los desarrollan y garantizan, y la gestión de la contingencia propia de las lo cual no puede ser cuando por principio se sociedades complejas6. Es decir, esta manera entiende una norma de características simila- de considerar la validez es causa y explicares a los de las reglas, sólo que con falta de ción de la contingencia relativamente alta de algunos componentes (v.gr. condición de apli- las normas jurídicas. Se sienta en el imaginario, entonces, una relación entre formalidad y 5   También es problemático cómo determinar la abstracción contingencia. del contenido y si esto distingue reglas de principios. En este trabajo se clarifica este punto mediante consideraciones formales, principalmente en lo que denominamos función rela- 6   De Giorgi, Raffaele, Ciencia del Derecho y Legitima- cional de los derechos fundamentales. ción, México, UIA, 1998. José Rogelio Alanís García �84 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Las normas de derechos humanos positivadas (derechos fundamentales) tienen la clara pretensión de sustraerse en alguna forma a esta contingencia “catalizada” y “administrada”. Esta pretensión frecuentemente se busca satisfacer más bien con aspectos semánticos de las normas, con significados que trascienden el tiempo7. tenido (semántica) y la pragmática conforman a la semiosis y a la comunicación como una unidad de diferencias, que se afectan entre sí; entonces es plausible que la propia sintaxis del derecho fundamental permite e incentive su permanencia y, en alguna forma, sea intangible para el poder. Creemos que la estructura sintáctica aquí propuesta, explica desde la formalidad del derecho fundamental, su relativa distancia frente a la contingencia, cosa que, nos parece, no ha sido suficientemente estudiada precisamente por la asociación entre formalidad y contingencia, por un lado, y semántica y permanencia (para algunos incluso necesidad), por el otro. Sin embargo, el hecho de que la formalidad –la sintaxis del Derecho– tienda a relacionarse con la contingencia, no impide que desde la propia estructura sintáctica de los derechos fundamentales se pueda sustentar mecanismos que la resistan y favorezcan cierta perennidad de su existencia y contenidos. De hecho, si aludimos a una teoría semiótica como la de Peirce8, Morris9 y Eco10, así como a una teoría de la comunicación como la de Luhmann11, II. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES conforme a las cuales se puede sostener que COMPRENDEN PRINCIPIOS Y REGLAS el plano de expresión (sintáctica), el del conII.1. Un concepto de norma 7   Alexy, op. cit. Atienza, Manuel, Curso de argumenta- Alexy12 reconoce la difícil tarea de aportar ción jurídica, Madrid, Trotta, 2013. una definición de norma. Para no perderse 8   Chandler, Daniel, Semiotics. The basics, 2a. ed., New York, en el tema, establece como criterio de idenTaylor & Francis Group, 2007. tificación de norma, la asignación a alguna 9   Morris, Charles, Fundamentos de la teoría de los sig- conducta de algún operador deóntico, es nos, trad. Rafael Grasa, Ediciones Paidós, Barcelona, decir, de mandato u obligación, prohibición 1985. o permisión. Entonces, para Alexy, se está 10   Eco, Umberto, Tratado de semiótica general, trad. frente a una norma si se asigna una modaliCarlos Manzano, México, Lumen, 2005 y Semiótica y dad deóntica a alguna conducta. Filosofía del Lenguaje, trad. Helena Lozano, México, Asimismo, Alexy13 expone su teoría semánti11   Luhmann, Niklas, El derecho de la sociedad, trad. ca de la norma, conforme a la cual, ésta es Torres Nafarrate et al. México, UIA, ITESO, UNAM, IIJ, el contenido semántico o significativo de un Teoría Social, 2002 y Sistemas sociales. Lineamien- enunciado o texto normativo. Por ejemplo, en tos para una teoría general, trad. Torres Nafarrate et el texto normativo “comete el delito de homiLumen, 1990. al. Barcelona-México-Santa Fe de Bogotá, Anthropos, UIA, CEJA, 1998. 12   Alexy, op. cit. 51-55. 13   Op. cit. Estructura formal (sintáctica) de los derechos fundamentales. PP. 80-107 �85 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos cidio quien priva de la vida a otro”, la norma significada es “está prohibido matar personas”. Por su parte, von Wright14 sostiene que los elementos nucleares de las normas (norm-kernel) son el carácter, el contenido y la condición de aplicación. El carácter es la modalidad deóntica asignada, es decir, la obligación o permisión (en Norm and Action, nuestro autor prescinde de prohibición [must not], por ser definible a partir de obligación [ought to], al ser su negación). El contenido es la conducta o, más precisamente, la transformación (T) de un estado de cosas a otro a partir de un acto positivo (comisión) (d) o una omisión (f: forbear): es decir, el contenido se expone, por ejemplo, como d(pT~p) o f(pT~p). La condición de aplicabilidad es aquello que debe satisfacerse para la existencia de una oportunidad efectiva para realizar el contenido de la norma. Por derecho entiende reclamo o pretensión exigible (claim) de alguien frente a otra persona. Son los derechos in personam16 . Su opuesto es carecer de derecho y su correlativo es la obligación o deber. Esta relación es la que, en nuestro derecho civil, se tiene entre derecho subjetivo y obligación, en la cual uno es la contracara de otro17. El privilegio corresponde a lo que, en von Wright, es la conjunción de permisión de hacer y permisión de no hacer. Se trata de las libertades. En palabras de Hohfeld “una ‘libertad’ considerada como una relación jurídica (o ‘derecho’ en el sentido lato del término) debe Para complementar el concepto de norma significar, si acaso tiene algún contenido defihasta aquí esbozado, conviene referir a Ho- nido, precisamente lo mismo que ‘privilegio’”18. hfeld15. Éste propone un cuadro de oposicio- Un privilegio existe si el titular puede válidanes y correlaciones simétrico de los concep- mente tanto realizar como omitir la misma tos jurídicos fundamentales. El cuadro es el conducta. Por ende, es el contrario de un siguiente: deber. Asimismo, el privilegio es el correlativo de un no derecho, pues si alguien tiene la posibilidad tanto de hacer como de omitir determinada acción, entonces nadie más puede tener un derecho frente a él en relación con 14   Von Wright, Henrik, Norm and Action, en https:// esa misma acción. www.giffordlectures.org/lectures/norm-and-action, 1960, visitada por última vez el doce de febrero de dos mil diecinueve. 16 Ibid. 72. 15   Hohfeld, W.N. Fundamental legal conceptions as 17   Rojina Villegas, Rafael, Derecho Civil Mexicano, 11ª applied in judicial reasoning and other legal essays, ed., México, Porrúa, 2006, tomo 1. New Haven, Yale University Press, 1923, 420 pp. 18   Hohfeld, op. cit. 42. José Rogelio Alanís García �86 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Las inmunidades o exenciones existen cuando la situación jurídica de una persona no puede válidamente ser variada por la voluntad de otra. Su contrario es la sujeción y su correlativo es la incompetencia. Con estas bases, para efectos de este artículo, definiremos como norma de primer orden una función u operación19 que adscribe a una conducta (comisiva u omisiva) obligatoriedad, permisibilidad o prohibición (aun cuando puede reducirse esta última a la negación de la primera), de acuerdo con alguna condición de aplicación (aunque esta última, a priori, se encuentre vacía en los principios). También consideramos que hay una norma, cuando se dan derechos, libertades, poderes, inmunidades, sus correlativos y sus contrarios, según la terminología de Hohfeld. Frege, aunque diferiremos de él en cuanto a que, por argumentos u objetos, entenderemos necesariamente otras funciones. Esto, en virtud de que el argumento de cualquier función es un signo y éste es una función semiótica21. Según Jesús Mosterín, Para Frege, todo lo que hay, todo acerca de lo que hablamos, es objeto o es función. Hay objetos y hay funciones. No hay nada más. Función es todo lo que no es objeto; objeto es todo lo que no es función. Las personas, los vegetales, los planetas son objetos. También lo son los puntos espacio-temporales, los números naturales e incluso los valores veritativos (la verdad y la falsedad, o, como Frege dice, lo verdadero y lo falso)22. Una función se distingue de sus argumentos. Es importante mencionar que von Wright Así, en la función 2*x3+x, “2” y “x” son los arhabla de normas de segundo orden, por las gumentos, mientras que los vínculos aditivo, cuales entiende aquellas cuyos contenidos multiplicativo y exponencial entre ellos, son la son actos normativos. Los actos normativos función. son aquellos a partir de los cuales se crean, generan o promulgan normas. En una noción Por tanto, más general, es asignar a una norma, algún carácter o modalidad deóntica. Entonces, las el argumento no forma parte de la funnormas de segundo o mayor orden también ción, sino que constituye, junto con la tienen, para este autor, los elementos nucleafunción, un todo completo; pues la funres de carácter, contenido y condición de aplición, por sí sola, debe denominarse incación. completa, necesitada de complemento no-saturada. Y ésta es la diferencia entre II.2. Función las funciones y los números. Y por esta Partimos del concepto de función de Gottlob naturaleza de la función se explica que, 20 19   Por función entendemos operación (en oposición a 21   Eco, Umberto, Tratado de…, op. cit. argumento), como lo hace Frege, Gottlob, Estudios so- 22   Frege, Gottlob, Estudios sobre semántica, trad. D U bre semántica, Barcelona, Ediciones Folio, 2002. Moulines, Introducción de Jesún Mosterín, Barcelona, 20   Op. cit. Ediciones Folio, 2002, p. 10. Estructura formal (sintáctica) de los derechos fundamentales. PP. 80-107 �87 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos por una parte, reconozcamos la misma función en ‘2*13+1” y “2*23+2”, a pesar de que estas expresiones se refieran [designen] números distintos, mientras que, por otra parte, en ‘2*13+1’ u ‘4-1’, a pesar de su mismo valor numérico, no encontremos la misma función23. Así, la función es la forma vacía de una operación y el argumento es aquello que la satura y completa. Frege llama a la conjunción de función y argumento, valor de la función para ese argumento. Frege distingue entre las de primer y segundo orden. Son funciones de primer orden, aquellas que son saturadas por objetos, mientras que son de segundo orden aquellas “cuyos argumentos son y deben ser funciones”24. II. 3. Reglas y principios Aunque en el discurso jurídico contemporáneo podemos atribuir a Dworkin25 la aplicación del concepto de los principios para los derechos fundamentales, a nuestro parecer es en Alexy donde encontramos una mejor y más clara exposición de éstos, de su carácter normativo y de su distinción respecto a las reglas. Alexy elabora una primera distinción fundamental para su teoría, a saber, aquella entre disposición de derecho fundamental, derecho fundamental y norma de derecho fundamental. Todo derecho fundamental –afirma– es soportado por una norma de derecho fundamental, pero no toda norma de derecho fundamental refiere a un derecho fundamental; por ejemplo, existen normas de derecho fundamental que no otorgan derecho subjetivo alguno26. Por otro lado, una disposición de derecho fundamental es un enunciado que expresa una norma de derecho fundamental. La norma de derecho fundamental es el significado de la disposición de derecho fundamental. Se trata aquí de la diferencia entre plano de expresión y plano de contenido de Saussure27. La disposición o texto de derecho fundamental es el plano de expresión de la norma de derecho fundamental. Dada la preeminencia del concepto de norma, los criterios para su identificación no deben buscarse, dice Alexy, en el nivel del enunciado normativo, sino en el del significado. Estos criterios no son otros que las modalidades básicas de la lógica deóntica: mandato (obligación), permisión y prohibición. Entonces, para Alexy, es norma aquella función en la cual se asigne a una conducta algún operador deóntico (O, obligación, P, permisión o F, prohibición). Siguiendo con Alexy, las disposiciones de derecho fundamental tienen una estructura se26 Alexy, op. cit. 47. 27   Saussure, Ferdinand, Curso de lingüística general, trad. Amado Alonso, Buenos Aires, Editorial Losada, 23 Ibid. 20. 1945. Esta diferencia se encuentra también en la lógi- 24   Ibid. 43-44. ca, cuando se distingue entre proposición y enunciado. 25   Dworkin, Ronald, Taking rights seriously, Cambridge La primera es el significado de la segunda (von Wright, Massachusetts, Harvard University Press, 1978. op. cit.). José Rogelio Alanís García �88 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx mántica abierta, por cuanto presentan equivocidad y ambigüedad. Estas características de los enunciados de derecho fundamental, lleva a que, si bien es indudable que expresan normas, es difícil saber qué tipo de norma contienen y si son de derecho fundamental. Por eso, es necesario postular normas que relacionen el contenido de las distintas disposiciones fundamentales y permitan su aplicación concreta. Estas normas, no estatuidas directamente por el texto constitucional, sino adscritas a éste, son llamadas, precisamente, normas adscritas28. Las normas adscritas presentan el problema de saber qué normas pueden considerarse como tales. Alexy considera como norma adscrita válida, aquella que se adscribe conforme a Derecho, pero para determinar cuándo la adscripción es de esta cualidad, no se puede apelar a su positivación (procedimiento legislativo o de reforma constitucional, por ejemplo). Por ello, la validez de una norma adscrita depende de la validez de la argumentación conforme a la cual fue obtenida. Sobre estas bases, Alexy formula su teoría de los principios y las reglas en relación con los derechos fundamentales. Para el autor alemán, tanto los principios como las reglas son normas, porque expresan lo que debe ser conforme a las modalidades deónticas básicas (obligación, permisión y prohibición). Ambos son razones para juicios concretos de deber ser. Por ende, son dos tipos de normas: están en el mismo orden de abstracción, aunque difieren en cuanto a sus componentes29 y la manera en que se solucionan los conflictos normativos respectivos. Los principios “son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible. Dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes”, por lo que son “mandatos de optimización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales, sino también de las jurídicas”30. Por otro lado, “las reglas son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es válida, entonces [debe] hacerse exactamente lo que ella exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y jurídicamente posible”31. Entonces, “los principios ordenan que algo debe ser realizado en la mayor medida posible, teniendo en cuenta las posibilidades jurídicas y fácticas. Por lo tanto, no contienen mandatos definitivos sino sólo prima facie”, mientras las reglas “exigen que se haga exactamente lo que en ellas se ordena”32. Podemos observar, en primer lugar, que el concepto de norma de primer orden expuesto en el apartado anterior es compatible con lo expuesto por Alexy, pues éste no sólo toma en cuenta los operadores deónticos de mandato, llas carecen de condición de aplicación. Comparten los demás componentes que refiere von Wright. Entonces, podemos decir, que están en el mismo nivel de abstracción sintáctico. Véase Atienza, Manuel, et. al., Las Piezas del Derecho, 2ª. ed., España, Ariel, España, 2004. 28   Alexy, op. cit. 70. 30   Ibid. 86. 29   Atienza y Ruiz Manero consideran que, formalmen- 31   Ibid. 87. te, la diferencia entre principios y reglas, es que aque- 32   Ibid. 99. Estructura formal (sintáctica) de los derechos fundamentales. PP. 80-107 �89 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos permisión y prohibición, sino también alude a conceptos muy similares a los de Hohfeld. En su caso, sólo serían normas de segundo orden respecto de las reglas derivadas de la ponderación, pero no respecto de otras reglas. Sin embargo, como a continuación exponemos, no puede considerarse que los derechos fundamentales, en sí mismos, sean principios o reglas, sino más bien son campos de argumentación jurídica, que se regulan por expectativas normativas para generar normas (reglas y principios), de tal forma que estas últimas no saturan todo el contenido del derecho fundamental y, por tanto, no pueden confundirse con él. Estas normas generadas a partir de los derechos fundamentales, a los cuales se aplica la argumentación jurídica (a la manera en que Alexy aduce que deben obtenerse las normas adscritas), son garantías33. II.4. Estructura formal de los derechos fundamentales El problema que debe resolverse para plantear una estructura sintáctica general de los derechos fundamentales, es el consistente en cómo la redacción de éstos en términos abstractos y categóricos, puede traducirse a proposiciones normativas, es decir, a enunciados hipotéticos (es decir, con condición de aplicación, saturada o no a priori) relacionados con conductas más o menos concretas a las cuales se atribuye un operador deóntico (v.gr. obligatorio reconocer personalidad, no matar, respetar ámbitos de privacidad, proveer medicamentos o servicios de salud, establecer condiciones generales de acceso a la vivienda). Este tema tiene estrecha relación con el de la fuerza normativa de la constitución34. Es fácil concebir los derechos fundamentales como compuestos, por lo menos, por dos elementos, a saber, el sujeto y el objeto. El sujeto de estos derechos es toda persona humana y su objeto, generalmente expuesto en términos abstractos, es aquello sobre lo que recae el derecho: la vida, la libertad, la personalidad, la propiedad, etc.35. Sin embargo, podemos afirmar que la estructura de los derechos fundamentales es mucho más compleja que esta. Un primer indicio sobre este punto es, precisamente, la proliferación de pretensiones de variadísimos contenidos y orígenes que se ostentan o a veces incluso se reconocen como derechos fundamentales. Esta proliferación y el hecho mis34   Landa, César, “La fuerza normativa constitucional de los derechos fundamentales”, en Bazán, Víctor, et al.. Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales. Fuerza Normativa de la Constitución. Uruguay, Konrad Adenauer Stiftung, Universidad de Chile, 2010. Versión web http://www.kas.de/ wf/doc/kas_23684-1522-4-30.pdf?110823001053, visitada por última vez el 12 de febrero de 2019. Este autor dice: “En 33 Ferrajoli define: “’garantía primaria es la obligación de efecto, la aparición de la fuerza normativa de los derechos prestación o la prohibición de lesión dispuestas en garantía fundamentales solo es concebible en el Estado democrático de un derecho subjetivo”; “’garantía secundaria’ es la obliga- constitucional, lo que constituye una constante histórica y teó- ción de anulación o de condena predispuestas en garantía de rica contemporánea en todas las latitudes”, op. cit. 29. la anulabilidad de un acto inválido o de la responsabilidad por 35 Picard, Edmund, El Derecho puro, Madrid, Librería Gut- un acto ilícito”. Ferrajoli, Luigi, Principia Iuris, Trad. Perfecto temberg, 1911. Finnis, John, Natural Law and Natural Rigths, Andrés Ibáñez et al., Madrid, Trotta, 2011, tomo I, p. 631. 2a. ed., Nueva York, Oxford University Press, 2011, pp. 494. José Rogelio Alanís García �90 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx mo de su novedad en cada sentencia, opinión consultiva, opinión general, etc., en las cuales se sustentan, permite considerar que no existe a priori una articulación perfecta entre el derecho fundamental, por un lado, y alguna obligación, sujeción o incompetencia concretas (a posteriori, precisamente en las sentencias, se concreta la obligación, sujeción o incompetencia específicas)36. Tampoco hay una relación analítica entre el derecho fundamental y alguna obligación, sujeción o incompetencia concretas; es decir, del primero no se desprende con necesidad matemática o lógica lo segundo, sino se requiere de argumentación sintética adicional (lo cual, además, permite que el derecho fundamental mantenga relevancia a pesar de cambios sociales). Otro indicio de este desacoplamiento estructural entre derechos y obligaciones, está en el hecho de que, como se ve con Alexy, los textos donde se encuentran previstos los derechos fundamentales no precisan cuál o cuáles son las obligaciones generales y concretas que se asignan a cada derecho fundamental, de tal forma que esto último se obtiene, generalmente, hasta dictada la sentencia del tribunal constitucional o con atribuciones de jurisdicción constitucional. la permisión que a la prohibición y, por ende, no reduce su significado al de obligación. Entonces, las libertades no necesariamente están complementadas por deberes, sin que ello apodícticamente reste su carácter de libertad ni su carácter normativo. Por otro lado, las relaciones correlativas simétricas y perfectas entre derechos y obligaciones expuestas por Hohfeld e, indirectamente, por von Wright, implican que tanto los primeros como los segundos tengan una misma configuración sintáctica, de tal forma que compartan sujetos (acreedor/deudor) y objetos (crear, modificar, transmitir, extinguir, dar, hacer o no hacer), sólo que los ubiquen en una posición distinta. Por ende, si se conoce el contenido completo de un derecho, libertad, poder o inmunidad automáticamente (analíticamente, no sintéticamente) se implica el del deber, no derecho, sujeción o incompetencia correlativos. Pero hay más. Von Wright en Norm and Action37, da a la permisión un trato diferente a Empero, esta simetría ha sido cuestionada por la teoría de la obligación que distingue die Schuld de die Haftung, de tal forma que las obligaciones no han de tener necesariamente y en todo momento precisado el sujeto activo (es decir, el deudor), el cual en un primer momento basta con ser determinable y sólo cuando se actualice el incumplimiento, se necesita que también esté determinado38. 36   Un ejemplo muy reciente, es la promoción de juicios de 38 “Doctrinas más avanzadas de corte germánico indi- amparo indirecto contra la actividad del Estado respecto del can que por ningún motivo es estrictamente indispen- desabasto de combustible, derivado del derecho fundamental sable que los sujetos de la relación jurídica sean deter- al libre tránsito. O bien, sustentar en el derecho fundamental minados al momento de nacer la obligación, aunque sí al libre desarrollo de la personalidad, el derecho a cultivar y al momento de llevar a cabo o exigir su cumplimiento. poseer cannabis para consumo personal. Los sujetos per se, como elemento de la obligación, 37 Op. cit. deben existir, pues el derecho regula conductas humaEstructura formal (sintáctica) de los derechos fundamentales. PP. 80-107 �91 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos Esto tiene relación con los derechos humanos precisamente en que éstos no sólo tienen al Estado como su destinatario, sino también a todas las personas, de tal manera que las obligaciones correspondientes no necesariamente se determinan ex ante en cuanto al sujeto destinatario, sino que éste podría determinarse plenamente hasta que surja la exigibilidad por incumplimiento (muy común esto en ejecución de sentencias de amparo). Esto significa que los derechos no tienen la misma estructura sintáctica que las obligaciones, lo cual en alguna medida relativiza la simetría entre ambos. Hay otra razón para sostener la asimetría entre derechos y obligaciones, de la cual sí da cuenta Hohfeld. Se trata de los derechos que, en realidad, son una acumulación de diversos conceptos fundamentales (derechos/obligaciones; libertades/no derecho; poder/sujeción; inmunidad/incompetencia). En la época de Hohfeld, el prototipo de estos derechos era el de propiedad, pero el autor norteamericano, nas y la relación jurídica es una especie de la relación social, pero esto no implica que deban ser individualizados los sujetos desde la creación del vínculo, sino que sólo deben serlo al momento de cumplir o de exigir con la agudeza que lo caracterizó, fue más allá, para analizarlos bajo el nombre de “derechos multilaterales” (multital right). Los derechos in re tienen esta estructura, lo cual no significa que sólo estos derechos la tengan. Un derecho multilateral es uno de una amplia clase de derechos distintos pero pertenecientes a una misma clase por su similitud fundamental. Estos derechos pueden ser actuales o potenciales. Tienen por titulares a una persona individual o a un grupo de personas, aunque pueden hacerse valer, respectivamente contra personas que constituyan una amplia e indefinida clase de personas. En este tipo de derechos es aún más clara la desarticulación analítica estructural entre derechos y obligaciones. Por esto se entiende que, si bien existe una relación necesaria entrambos, ésta no es simétrica ni analítica: conocer el derecho no implica conocer la obligación, sólo implica conocer que debe haber una obligación. Establecer la existencia de un derecho multilateral no implica establecer la existencia de determinado deber (conducta y operador deóntico), aunque sí la necesidad de que haya cuando menos alguno, sin importar que sea actual o potencial. el cumplimiento. En síntesis, los sujetos pueden ser in- Tenemos, entonces, que se emplea la palavarez, Fausto, et al., “Sobre la declaración unilateral de bra “derecho” en dos niveles u órdenes forla voluntad como fuente de las obligaciones”, en Ada- males diferentes. En el primero, “derecho” me Goddard, Jorge, Derecho civil y romano. Culturas y tiene cuatro recorridos semánticos posibles: sistemas jurídicos comparados. México, UNAM, 2006, derechos en sentido estricto, libertades, pop. 264. Esto se traduce en que la función del sujeto de deres e inmunidades. Son los derechos-norobligación existe desde el vínculo, aunque esté insa- ma (pues tienen actualmente determinados turada, siempre que al momento del cumplimiento se los tres elementos esenciales de las normas: sature con un argumento, es decir, con la individualiza- condición de aplicación, carácter y contenido). ción de un sujeto específico. Las relaciones entre la noción de “derechos” determinados, pero deben ser determinables”. Rico Ál- José Rogelio Alanís García �92 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx de este primer nivel, con las obligaciones (que también tienen cuatro recorridos semánticos: deber, no derecho, sujeción e incompetencia), es analítica. En el segundo nivel, los “derechos” son agrupaciones de derechos del primer nivel. Son los derechos multilaterales. Son funciones que operan sobre otras funciones. Los derechos fundamentales son derechos de este tipo, aunque tienen mayor complejidad que el modelo de Hohfeld sobre los derechos multilaterales. Para explorar esta mayor complejidad, es preciso referir al trabajo de John Finnis sobre los derechos fundamentales. Por tanto, Finnis sostiene que se está en presencia de derechos humanos siempre que un principio básico o requerimiento de la razonabilidad práctica o una regla derivada de ahí, da a A y a todos y cada uno de los miembros de la clase a la cual pertenece A, el beneficio de (i) un requerimiento (obligación) positivo o negativo impuesto a B (incluyendo, entre otros, cualquier requerimiento de no interferir con la actividad de A o con el disfrute de A de alguna otra forma de bien, o (ii) la aptitud de exponer que B es sujeto de tal requerimiento, o (iii) la inmunidad derivada de ser deudor de B sobre cualquier de estos requerimientos40. Finnis sostiene que el discurso moderno sobre los derechos Finnis considera que un problema con la postura de Hohfeld consiste en determinar cuándo puede hablarse de la existencia de un deestá construido sobre el modelo implícito de recho strictu sensu, ante la actualización de una relación entre dos individuos. Así, en su un deber correlativo. Sobre esta cuestión hay significación primaria (como distinto de su dos posturas, nos dice. La primera considera inherente alcance lógico), el discurso moque existe un derecho en sentido estricto coderno de los derechos más ajustadamente rrelativo a un deber, si y sólo si hay una perse refiere a beneficios o ventajas para indisona determinada a favor de la cual se instituviduos (en casos límite, a todos los indiviyó el deber, es decir, si el deber existente fue duos), ‘no simplemente como miembros de impuesto a B para beneficiar a A. El benefiuna colectividad, disfrutando un beneficio cio a A se entiende en el sentido de que A es difuso común en el cual todos participan de el destinatario de la ventaja obtenible por el porciones indistintas e inasignables41. cumplimiento del deber. La segunda postura consiste en que existe un derecho-exigencia Por esta razón, Finnis estima que los derea favor de A correlativo a un deber de B, si y chos humanos “afirman dos relaciones ensólo si existe una persona A con el poder de tre una (clase de) personas y una (clase de) ejercitar una acción en caso de que B incumpla con tal deber39. Law and Natural Rigths, 2a. ed., Nueva York, Oxford University Press, 2011, p. 202. 39   Finnis piensa que Hohfeld se hubiera decantado por la 40   Ibid. 215. segunda opción, aunque no lo explicitó, Finnis, John, Natural 41   Ibid. 206. Estructura formal (sintáctica) de los derechos fundamentales. PP. 80-107 �93 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos objeto material (vida, cuerpo, libre expresión, propiedad o titularidad de propiedad)… Antes de que tales afirmaciones puedan razonablemente ser puestas en práctica, deben ser traducidos a relaciones de tres términos”42. Así, considerar los derechos humanos con dos términos o con tres, puede resumirse en la concepción de dos términos (titular-objeto), por ser estos el punto central de tales derechos43. En otras palabras, en el discurso moderno44 de los derechos, su peso radica en los primeros dos elementos: el titular y el objeto, los cuales son relacionados con los deberes a cargo de otro sujeto. Tenemos, pues, a priori determinados sólo el titular y el objeto abstracto del derecho y, a posteriori, es decir, a través de un desarrollo legislativo o jurisdiccional (pudiera ser doctrinal), los deberes concretos a cargo de otro sujeto. Del pensamiento del ilustre jurista australiano, se puede derivar (aunque él no lo dice así), que los derechos fundamentales tienen una estructura triádica no lineal, en la cual los primeros dos términos tienen un relación ambivalente con la tercera. Esta ambivalencia consiste en que, por un lado, si han de ser normativos los 42   Ibid. 218. derechos, entonces necesariamente deben estar relacionados con un tercer término; mientras que, por otro, este tercer término es sólo una traducción o un desenvolvimiento contingente de los primeros dos términos, tal que, en caso de no darse, no se afecta la existencia del derecho. Por un lado, los derechos necesitan forzosamente el tercer término; por otro, pueden desvincularse de él en la medida de que su contenido se obtiene a posteriori o ex post y puede variar en el tiempo. Esta desarticulación analítica, que implica un acoplamiento sintético (no analítico) que relacione estos tres elementos, también se verifica en dos fenómenos estrictamente jurídicos actuales relacionados con los derechos fundamentales: los derechos económicos, sociales y culturales (ambientales), así como en el desempaque de los derechos45. Considerar que los derechos fundamentales comprenden no sólo los derechos civiles y políticos, sino también los económicos, sociales y culturales y, además, su complementación con los principios de universalidad, indivisibilidad, interdependencia y progresividad, ha llevado a tratadistas como Abramovich y Courtis a sostener, con base en la jurisprudencia internacional (principalmente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos), que 43   “As I said in relation to the lawyer’s preference for two-term rights-talk (VIII.2), shifting and even compet- 45  Dworkin expone que la relación entre derechos y ing specifications in terms of three-term rights can be deberes no necesariamente es la que existe entre dos intelligibly unified by their shared relationship to one lados de una forma lógica; que en ocasiones existe una topic, the two-term right (e.g. to life, or to a fair trial)” relación de correspondencia entre derechos y deberes; Ibid, 219. y que en muchos casos, los derechos y deberes rela- 44   Finnis, al desarrollar estas ideas, da cuenta del lenguaje cionados entre sí no tienen relación de corresponden- moderno de los derechos como subjetivos, que no se encuen- cia, porque uno se entiende como derivado del otro. tra en la Edad Media, sino aparece en el siglo XVI, op. cit. Cfr. op. cit. José Rogelio Alanís García �94 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx surge con claridad que ya no puede afirmarse que exista un tipo de obligación que corresponda a la naturaleza de una determinada categoría de derechos, pues las pautas más modernas de interpretación de los instrumentos en materia de derechos civiles y políticos ponen a cargo de los Estados cada día mayores obligaciones, y muchas de ellas implican directamente la necesaria adopción de acciones positivas46. “titular-objeto” y la forma vacía (o parcialmente vacía) a priori de un tercer término que lo relacione con obligaciones, prohibiciones y permisiones49. La segunda nota es que la relación con este tercer elemento es asimétrica, precisamente porque la relación necesaria se da con un tercer elemento no necesariamente delimitado o definido total o parcialmente a priori. Su contenido no se obtiene analítica, sino sintéticamente. En tesitura similar, se pronuncian Manuel Entonces los derechos fundamentales deben Sánchez Moreno47 y Ariel Dulitzky48. emplear la palabra “derecho” en un nivel u orden de abstracción distinto al de los dereHay, pues, dos notas de la relación existen- chos relacionados con los deberes (derechos te entre el binomio “titular-objeto” y el tercer strictu sensu, libertad, poder e inmunidad). término. La primera es que necesariamente Los derechos fundamentales, por ende, sólo debe haber una relación general entre ambos pueden ser derechos multilaterales. extremos: siempre que se actualice del binomio “titular-objeto”, debe haber algún tercer Resulta que los derechos fundamentales son término, aun cuando su contenido no esté pre- una función que opera y relaciona tres funciocisado ex ante o no lo esté totalmente. Esta nes: la función del titular (es decir, la atribución relación necesaria sólo se da entre el binomio de personalidad jurídica a algo); la función del objeto (la atribución a algo de ser objeto 46   Abramovich, Víctor, et al., “Hacia la exigibilidad de de un derecho) y la función que denominalos derechos económicos, sociales y culturales. Están- mos relacional, es decir la que relaciona a las dares internacionales y criterios de aplicación ante los dos primeras funciones con deberes, prohibitribunales locales” en Miguel Carbonell, Juan Antonio ciones y permisiones en distintos grados de Cruz Parcero y Rodolfo Vázquez, Derechos sociales abstracción (incluye los principios y reglas en y derechos de las minorías, 2a ed., México, Porrúa / el nivel de abstracción que maneja Alexy, es UNAM, 2001, pp. 144-145. decir, al nivel de las reglas como normas en 47   Sánchez Moreno, Manuel, Enfoque de derechos el mismo sentido). Es decir, esta función es, a humanos en el desarrollo. Aspectos teóricos y metodo- su vez, una función de tercer orden, pues las lógicos, Revista de Fomento Social, número 261, volu- funciones del titular, objeto y relacional son de segundo orden. men 66, enero-marzo 2011, pp. 39-71. 48 Dulitzky, Ariel, Alcance de las obligaciones inter- nacionales de los Derechos Humanos, en Martín, 49   Se dice que está vacía, porque le falta lo que, en términos Claudia, Rodríguez-Pinzón, Diego (comp.), Derecho de Frege (2002), sería el argumento de la función. La forma Internacional de los Derechos Humanos, México, Fon- es la función misma, es decir, la necesidad de atribuir obliga- tamara-Universidad Iberoamericana, 2004. ción o prohibición a algo. Estructura formal (sintáctica) de los derechos fundamentales. PP. 80-107 �95 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos Consecuentemente, los derechos fundamentales tienen varios órdenes de abstracción: son normas de tercer grado, que van desde su redacción abstracta general (derecho a la vida, a la propiedad, a la libertad, etc.), hasta su concreción y determinación de los deberes, sujeciones o sometimientos específicos que correspondan en determinados casos. Esta concreción puede ser a través de la actividad legislativa, por ejemplo, a través de leyes que prevean reglas específicas (por ejemplo, las previstas en los códigos procedimentales, que concretan el derecho de acceso a la justicia y el debido proceso) o por sentencias donde también se resuelven y determinan reglas concretas (v.gr. condena a alguna autoridad a actuar u omitir determinada acción en un fallo de amparo). Puede haber otras maneras (v.gr. doctrinalmente, mediante reglamentos, circulares, contratos, etc.). son condensaciones específicas de aquellas: el Derecho no es sólo normas, aunque su estructura indudablemente es de expectativas normativas, es decir, de aquellas que se mantienen ante la decepción (frente a las cognoscitivas, que aprenden de ésta para adaptarse y cambiar)51. III DISTINCIÓN ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS GARANTÍAS (REGLAS CONCRETAS DERIVADAS DE AQUELLOS) Es conveniente aludir a la doctrina del desempaque de los derechos desarrollada por ma social del Derecho, el cual es el apoyo para la aplicación del código (Derecho-no Derecho). La estructura del subsistema del Derecho se compone de expectativas normativas. De esta estructura emerge el Programa. Entonces, las expectativas normativas no son normas. Así, el derecho fundamental se encuentra en un nivel de abstracción superior al de las reglas y principios. Es más bien un campo de argumentación y, en ese sentido, se rige de forma similar que las reglas de los juegos o de la gramática, que limitan el uso correcto. No todo es posible. Entonces, no son normas en el sentido que trata Alexy y que aquí definimos aludiendo a von Wright, lo que no significa que no sean normativos. 51   Ferrajoli, sobre los por él denominados principios regulativos, dice que están formulados “en términos de expectativas y no de obligaciones o prohibiciones, que son al mismo tiempo principios y reglas” (Derechos… op. cit. 110), lo cual es similar a lo que nosotros sostenemos. Sin embargo, inmediatamente después sostiene que la mayor parte de los derechos fundamentales y el principio de igualdad son principios regulativos, “que son normas en las cuales principios y reglas son caras de la misma moneda” (ibid.110-111). Queda claro, pues, el carácter tentativo y aún poco desarrollado de Esto se relaciona con que las expectativas normativas no son normas50, sino que éstas las ideas de Ferrajoli sobre este tema, que nosotros apuntalamos aquí. El uso de expectativas normativas en este sentido, es ampliamente desarrollado en la teo- 50   Alexy, op. cit. p.49, lee a Luhmann en el sentido de con- ría funcionalista del delito, concretamente en la preven- siderar que la expectativa normativa es una norma, lo cual ción general positiva (Jakobs, Günther, Derecho Penal. nos parece equivocado según las obras del sociólogo alemán Parte General, Madrid, Marcial Pons, 1997; Roxin, aquí citadas. Para Luhmann, las normas jurídicas (leyes, re- Claus, Derecho Penal. Parte General, Civitas, Madrid, glamentos, etc.) se encuentran en el Programa del subsiste- 1997, t.I.). José Rogelio Alanís García �96 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Sandra Serrano y Luis Daniel Vázquez. Estos Así, queda establecido que desde la abstracautores sostienen que: ción de los derechos fundamentales, han de obtenerse reglas específicas de mandato u los instrumentos internacionales estable- obligación y prohibición, que sustenten debecen principios más que pautas concretas res, sujeciones o incompetencias de sujetos de conducta y, sólo en algunos casos, tie- distintos al titular del derecho. Los autores nen la doble característica de ser reglas y aquí citados, llaman subderechos a estas reprincipios. Por tanto, para trabajar en torno glas derivadas, pero consideramos que, para a determinado derecho-principio se requiere hacer referencia a una terminología más gepreviamente “desempacarlo” o “desenvol- neralizada, convendría mejor denominarlos verlo” a partir de los “sub-derechos” especí- “garantías”, en el sentido de Ferrajoli56. ficos que engloba y de las obligaciones que conlleva.”52. En criterio reciente, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación acoge Los elementos del desempaque son: “1) una diferencia similar a la que aquí defendederechos-principios, 2) subderechos, 3) mos, entre derechos fundamentales y garanobligaciones particulares, 4) obligaciones tías57. generales, y 5) alcance de los derechos, subderechos y obligaciones (más adelante se especifica en qué consiste cada uno de IV CONSECUENCIAS DE LA DIFERENCIA ellos)53. ENTRE DERECHO FUNDAMENTAL Y GARANTÍAS Para estos doctrinarios, es imprescindible una “relectura conjunta de derechos y obli- En el apartado anterior mostramos que los degaciones”, la cual “no se ha elaborado de rechos fundamentales tienen una estructura forma sistemática”54. Precisamente eso ha- tripartita, multilateral, compleja y compuesta cemos en este trabajo y en uno previo55. de tres funciones (sujeto, objeto y relación con deberes concretos). Los derechos fundamentales son una función u operación de tercer 52   Serrano, Sandra, et al., “Formulación de estándares orden consistente en conjuntar tres funciointernacionales: el desempaque de los derechos huma- nes: la del titular, la del objeto y la relacional nos”, en Vázquez, Daniel Coord., Metodología II, Méxi- (esta es la que contiene el desarrollo racional, co, Flacso, 2013, p. 75. tanto legislativo como jurisprudencial, de los 53   Ibid. 77. derechos fundamentales para concretarlos en 54   Id. 55   Alanís García, José Rogelio, La estructura sintáctica 56   Principia iuris, op. cit. de los derechos fundamentales, tesis de maestría, Mé- 57   Se trata de la tesis “DERECHOS HUMANOS Y GARAN- xico, Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales, TÍAS. SUS DIFERENCIAS.”, No. de registro 017890 [TA], 2014. 10ª. Época; Segunda Sala; Gaceta del S.J.F., libro 58, septiembre de 2018, tomo I, página 1213. Estructura formal (sintáctica) de los derechos fundamentales. PP. 80-107 �97 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos principios normativos58 y reglas concretas de prohibición o mandato y que, por ende, “relacionan” los derechos con deberes o prohibiciones a cargo de personas distintas a los titulares del derecho fundamental). to estructural entre derechos y obligaciones que aquí también criticamos. Laporta también cita a Hohfeld, pero solamente su tesis sobre los derechos/obligaciones; libertades/no derecho; poder/sujeción; inmunidad/ incompetencia, no así respecto a los “multital rights”. Entonces, la primera operación de la función de tercer orden es determinar que siempre que se hable de derechos fundamentales, necesariamente se dan las tres funciones (titular, objeto y relación). Siempre se dan las tres funciones: en toda ocasión que se esté frente a un derecho fundamental, se dará la función u operación de atribuir personalidad a algo, la función de atribuir la calidad de objeto a algo y la función u operación de atribuir diferencial y desacopladamente a las primeras dos funciones, un conjunto abierto de derechos, libertades, poderes e inmunidades, con sus respectivos contrarios (no derecho, deber, incompetencia, sujeción) y correlativos (deber, no derecho, sujeción e incompetencia)59. Propone ese autor que “mediante una disección analítica y a efectos meramente conceptuales una propuesta de noción de ‘derecho’, cuyos componentes aislados podrían ser los siguientes:--- a) La adscripción a todos y cada uno de los miembros individuales de una clase de… ---b) una posición, situación, aspecto, estado de cosas, etc.--- c)… que se considera por el sistema normativo un bien tal que constituye una razón fuerte…--d) para articular una protección normativa en su favor a través de la imposición de deberes u obligaciones, la atribución de poderes e inmunidades, la puesta a disposición de técnicas reclamatorias, etc.” (Laporta: 31). El inciso a) se parece, pero no es igual, a la función del titular. Los incisos b) y c) son similares, pero no idénticos, a la función del objeto. El inciso d) es análoga, pero mucho más limitada, que la función relacional. Hasta aquí las convergencias entre ambos modelos. 58 Los principios entendidos como normas también implican Una primera diferencia, es el marco teórico empleado. siempre su desarrollo para generar reglas concretas. Siem- En el artículo citado, Laporta deja ver su filiación ius na- pre que existe una ponderación entre principios, el resultado turalista y, por ende, un trasfondo metafísico. Nosotros, es una regla [Alexy, op. cit. y Atienza, op. cit. 301-306] por el contrario, tenemos un marco teórico semiótico 59   Algunos años después de proponer esta estructu- (Eco) y de teoría de sistemas (Luhmann), que rehúye ra, tuve conocimiento de la tesis de Francisco Lapor- de toda metafísica: de hecho, empezar por la sintácti- ta al respecto (Laporta, Francisco, “El concepto de ca, significa que estamos iniciando sobre la expresión derechos humanos”, en Doxa No. 4, 1987, pp. 23-46. de los derechos, que es necesariamente inmanente y, Se puede consultar en http://rua.ua.es/dspace/hand- en este punto, no muy alejado del postivismo, al cual le/10045/10896). Se trata de una feliz convergencia en no podemos dejar de reprochar su tendencia a limitar la cuanto a la estructura formal de los derechos, pero hay estructura del derecho a las normas (Luhmann, Niklas, algunas diferencias, en mi opinión importantes, entre El derecho de la sociedad, trad. Torres Nafarrate et al. su modelo y el que aquí defendemos. Francisco Lapor- México, UIA, ITESO, UNAM, IIJ, Teoría Social, 2002; ta también sostiene el desacoplamiento estructural en- del mismo autor Sistemas sociales. Lineamientos para tre derecho y obligaciones, pero no le da este nombre. una teoría general, trad. Torres Nafarrate et al. Barcelo- Critica la “correlatividad en sentido fuerte” de los de- na-México-Santa Fe de Bogotá, Anthropos, UIA, CEJA, rechos y obligaciones, lo cual equivale al acoplamien- 1998; Alanís García, José Rogelio, El derecho al reco- José Rogelio Alanís García �98 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Con estas bases y otras más detalladas, así como con mayores desarrollos, hemos nocimiento de la personalidad. Su carácter tautológico propuesto en otro trabajo60, la siguiente esy criterios racionales para su desarrollo, tesis de maes- tructura general de los derechos fundamentatría, México, Universidad Panamericana, 2013). Otra les: diferencia, es que Laporta no observa que se requiere una operación para relacionar los cuatro incisos que propone, es decir, no observa que el derecho fundamental es una función de ulterior grado que las tres funciones que relaciona. También hay diferencia en el contenido de las funciones. El inciso a) de Laporta no tiene exactamente el mismo contenido que la función de la titularidad: esta, veremos, coincide con la definición de persona de Kelsen y la atribución de universalidad no se da en la función de la titularidad, sino en la de el derecho fundamental (esto es, la función que relaciona las tres). En cuanto al objeto (incisos b) y c) de Laporta y función del objeto en nuestra postura) nosotros acla- BREVE EXPLICACIÓN DE CADA UNA DE LAS FUNCIONES QUE INTEGRAN LOS basados en los derechos multilaterales de Hohfeld, que DERECHOS FUNDAMENTALES ramos que se trata de un ius in valore, precisamente son in re. Por valor no entendemos algo obtenido de la moral (que puede ser uno de los orígenes metajurídi- V.1 La función de la titularidad La función u operación de la titularidad coinprecisamente la estructura formal e inmanente del decide con la definición kelseniana61, recogida y recho fundamental determina que ese objeto sea valor, ampliada por Ferrajoli62, de personalidad jurícos del objeto de un derecho fundamental), sino que, como distinto a una mera cosa que puede ser objeto de una garantía o subderecho y porque ese valor se va a entender también como el analogado principal del cual, de aplicación, el sujeto obligado –que no solamente por analogía de atribución (Beuchot, Mauricio, 2014, es el Estado, etc.). Por último, aunque el inciso d) de Hermenéutica, analogía y símbolo, Herder, 2ª. ed., Mé- Laporta es parecido a la función relacional, esta es xico, pp. 15-22), se derivarán los objetos de las garan- mucho más compleja que la propuesta de aquél. Para tías como analogados secundarios. Esta derivación por empezar, entre las primeras dos funciones y la tercera, analogía es parte de la función que relaciona las otras hay una relación diferencial (Spencer Brown, op. cit.), tres. En Laporta el objeto es una razón para generar consistente en que para pasar de las primeras dos a la obligaciones concretas; en nosotros, el objeto es un tercera se requiere tiempo y hacer algo: no por afirmar valor y no sólo es una razón para generar obligaciones las primeras dos se afirman automáticamente la tercera (lo cual es solo una parte de la función que relaciona ni nada de su contenido. las otras tres), sino operaciones rectoras de operacio- 60   La estructura sintáctica, op. cit. nes argumentativas principalmente de analogía, para 61   Teoría Pura… op. cit. y Teoría General del Derecho y del generar, entre otras cosas, los objetos de las garantías Estado, 2ª ed., México, UNAM, 1958. (también generan el carácter deóntico, las condiciones 62   Principia iuris, op. cit. Estructura formal (sintáctica) de los derechos fundamentales. PP. 80-107 �99 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos dica. Entonces la operación consiste simplemente en la atribución de la categoría jurídica de personalidad a algo. Kelsen refiere que, según la teoría tradicional, “sujeto de derecho” se identifica con el concepto de “persona”, por lo que persona es el hombre en cuanto sujeto de derechos y obligaciones. Esta postura descansa –según nuestro autor- en que “‘ser persona’, o ‘tener personalidad jurídica’ es idéntico a tener obligaciones jurídicas y derechos subjetivos”63, lo cual significa que la persona sea igual a las obligaciones y derechos de las que se dice que es portadora. pueden ser titulares, pues de serlo, entonces las funciones del titular y del objeto significarían lo mismo y, por ende, se fundirían en una sola función: desaparecería el derecho fundamental. Esta es la muestra (en oposición a demostración) sintáctica del segundo categórico kantiano66. Por otro lado, la función del objeto también establece que aquello que la sature, tenga un nivel elevado de generalidad. Por ende, aquello que se cosifica para atribuirse a la personalidad del titular, no puede ser una cosa concreta. Aún más, dado que los derechos fundamentaPor tanto, para Kelsen, “la persona no es más les deben su carácter multilateral a una visión que la personificación de esa unidad”64 de de- del Derecho que no lo limita a ser un conjunto de normas, sino que lo considera como un rechos y obligaciones. sistema complejo de semiosis o de comunicación (estructura, código, símbolos generales V.2 Función del objeto Esta función es más simple. Consiste en atri- de validez y de justicia, programa y metalenbuir la calidad de objeto del derecho a algo. guajes continentes de su semántica: teoría y Para desarrollar una tautología y evitar que no dogmática jurídicas), y que los derechos fundiga nada65, y permitir la operación del dere- damentales cumplen una función social valiocho fundamental, es preciso que el argumen- sa (impiden la desdiferenciación de la societo que sature la función del objeto tenga un dad diferenciada y, por ende, el totalitarismo significado diverso al argumento que sature la económico y político67); entonces se puede función del titular. En palabras llanas, los titu- decir que la función del objeto determina que lares no pueden ser objetos y los objetos no éste sea un valor general y abstracto. Por tanto, gracias a la función del objeto, se puede decir que los derechos fundamentales, 63   Teoría Pura, op. cit. 181-182. 64   Ibid. 183. 65 Para el primer Wittgenstein, las tautologías, a fuerza de ser necesariamente verdaderas, no dicen nada sobre el mun- 66   También se podría decir que el segundo categórico kan- do: uno es igual a uno no dice nada sobre qué es uno. Un tiano es la condición ya histórica, teórica o ética, de los dere- perro es un perro tampoco dice nada. Para que estas oracio- chos fundamentales, de tal forma que lo aquí expuesto sería nes puedan decir algo, se necesita que el significado de los la proyección en el nivel sintáctico de esta prelación del se- dos términos sea distinto. Wittgenstein, Ludwig, Tractatus gundo categórico sobre los derechos humanos. logicus philosophicus. Alianza Editorial, Madrid, 2003. 67   Luhmann, Niklas, Los derechos fundamentales…, op. cit. José Rogelio Alanís García �100 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx III.3. Relaciones entre la función del titular y la función del objeto La primera relación entre las funciones del tiEs importante hacer aquí la aclaración de que tular y del objeto, operada por la función de la estructura formal aquí expuesta de los dere- tercer orden de los derechos fundamentales, chos fundamentales tiene como excepción la es la conjunción. En todo derecho fundamenestructura del derecho fundamental a la igual- tal necesariamente se dan ambas funciones. dad. La igualdad no es un concepto similar a Si se da un derecho fundamental, entonces la personalidad, la vida, la libertad, el trabajo, se dan ambas funciones. Siempre se dan. Si la vivienda, el agua, la nacionalidad, etc., por sólo se da una, entonces no se da el derecho cuanto no puede atribuirse a la personalidad fundamental. en la misma forma que estos últimos68. La segunda relación es atributiva. La función 68 Como bien expone Luhmann ( Los derecho funda- del objeto se atribuye a la función del titular. mentales, op. cit.) y reconoce Alexy (op. cit.), la igual- Es decir, objeto del derecho fundamental se dad no es tanto algo que puede atribuirse a algo más, atribuye y, por ende, enriquece, el significado como una forma bifaz que requiere, en todo momento, de la personalidad atribuida, a su vez, al argude una comparación. La igualdad es una forma o di- mento de la función del titular. con estructura multilateral, lejos de ser ius in re, son ius in valore. ferencia en el sentido de Spencer Brown (op. cit.), es La tercera relación está estrechamente vincuautomáticamente la desigualdad. Nada de los que se lada con la anterior. Consiste en la forma en pueda hablar es idéntico o igual a otra cosa, ni com- que el objeto se atribuye al titular. Aquel se pletamente diferente, lo que requiere de un parámetro atribuye a éste bajo los modos de la univerde identificación o de diferenciación. Alexy propone uno salidad, interdependencia e indivisibilidad. El valorativo (op. cit.). primer modo afecta principalmente a la funPor tanto, se puede preferir operar tanto en el lado de ción del titular. Los dos restantes, a la función la igualdad como el de la desigualdad, de tal forma del objeto69. decir una continencia perfecta que, como tal, implica que los derechos fundamentales, si bien por lo general prefieren operar son la igualdad, no es tan infrecuente que lo hagan en el de la diferencia, aun cuando se que se hace respecto de otros bienes como la misma pretenda con ello, arribar algún día a una situación de personalidad, la vida, el nombre, la nacionalidad, la vi- igualdad (por ejemplo, acciones afirmativas y en la de- vienda, la salud, etc. Luego, el derecho fundamental terminación de condiciones fácticas, más relacionadas a la igualdad no tiene la misma estructura sintáctica con los derechos económicos, sociales y culturales, a de los demás derechos fundamentales, por lo cual su favor de sectores tradicionalmente discriminados) (Lu- construcción se dejará para otro trabajo. hmann, derechos fundamentales… op. cit.; Alexy, op. 69 La progresividad entra en la estructura sintáctica en su cit.; Dworkin, op. cit.). carácter abierto, determinado por su multilateralidad y el des- Entonces, la igualdad y su necesariamente implicado, acoplamiento o desarticulación entre derechos y obligacio- la desigualdad, no son objetos que puedan predicarse nes, es decir, entre la función relacional, por un lado, y las como atributos de la personalidad, en la misma forma funciones del titular y del objeto, por otro. Estructura formal (sintáctica) de los derechos fundamentales. PP. 80-107 �101 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos La universalidad consiste en que el objeto se atribuye al titular, considerado éste como una clase, de tal forma que la atribución se hace a la totalidad de dicha clase. Es esta relación la que formalmente hace que los derechos fundamentales se refieran a la totalidad de una clase, por lo cual el argumento (contenido) de la función del titular necesariamente será una clase. Aquí retomamos la noción de Ferrajoli70 sobre la universalidad, pues es formal y, por ende, consistente con el alcance sintáctico de este trabajo. Para este jurista italiano, la diferencia específica de los derechos fundamentales en relación con los demás derechos subjetivos, es su universalidad, la cual se determina en relación con los sujetos titulares, en oposición específica a los derechos patrimoniales, que sólo son de determinadas personas con exclusión de las demás. beres se encuentran en la función relacional. Sin embargo, devienen principios-norma (no en sentido multilateral) por medio del deber general del reconocimiento de los derechos. También pueden considerarse como parte de las reglas (entendidas a la manera de von Wright, es decir, similares a las de la gramática) implicadas por el derecho multilateral (el derecho fundamental es multilateral o multital), entendido como un campo de interpretación, aplicación y generación de normas en sentido estricto (nomogénesis). El reconocimiento es, junto con el respeto, la protección, garantía y promoción, un aspecto general de los derechos fundamentales, que consiste precisamente en reconocer que la conjunción de funciones del titular, del objeto y relacional, así como sus relaciones, son derecho fundamental, de donde se sigue que, a través del deber general de reconocimiento, la universalidad, interdependencia y la indivisibiLa interdependencia consiste en que la mane- lidad devienen principios en sentido normativo ra en que se atribuye el objeto a la personali- (no en sentido multilateral). Entonces, estos dad del titular, es en el sentido de que aquél principios normativos implican el deber de inesté en relación de dependencia con el objeto terpretar los derechos humanos considerando de otros derechos fundamentales. estos principios, son un derecho en estricto sentido que se encuentra relacionado con el La indivisibilidad consiste en que la forma de reconocimiento71. atribución del objeto a la personalidad del titular, significa que aquél se considere como una parte de un todo, en el cual también se en- 71   De forma análoga se forma el deber de interpretar y aplicuentran los objetos de los demás derechos car los derechos humanos conforme al principio pro homine. fundamentales. Éste significa, desde la perspectiva sintáctica aquí desarrollada, reconocer que el objeto y, como veremos, la función Estas relaciones no son obligatorias en sí mismas, pues se encuentran en las funciones del titular y del objeto, mientras que los de- relacional, están dirigidos a enriquecer su personalidad, de tal forma que estos derechos deben interpretarse en el sentido de favorecer, en lo posible fáctica y jurídicamente, la interpretación que en mayor forma reconozca, respete, proteja, 70   Principia iuris, op. cit. garantice o promueva los derechos fundamentales. José Rogelio Alanís García �102 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx V.4. Función relacional y sus relaciones con las funciones del titular y del objeto Esta es la función más compleja integrante de los derechos fundamentales. Tiene dos niveles: el de los deberes generales (objeto directo de las obligaciones) y deberes específicos (objeto indirecto de las obligaciones, la cosa o hecho a dar, hacer y no hacer). En el primer nivel se encuentra el reconocimiento, respeto, protección, garantía y promoción. En el segundo, los subderechos o garantías propiamente hablando, es decir, aquello a lo que concretamente se tiene derecho en cada caso específico al amparo del derecho fundamental. Los subderechos o garantías sí guardan relaciones simétricas de correlación y contrariedad con los deberes correspondientes, a la manera en que lo expuso Hohfeld. Esto nos lleva a otra conclusión relevante. Siempre que se infringe un subderecho o garantía, se infringe el derecho fundamental, pero no siempre que se da el derecho fundamental, se dan todos los subderechos o garantías. Incluso, pueden derogarse o silenciarse algunas de éstas, sin afectar a aquél. La ponderación puede tener como resultado que no se dé una prohibición, permisión u obligación concretos, es decir, que no se dé, actualice o exista un subderecho o garantía en el caso concreto (silenciamiento, si la garantía estaba previamente reconocida como derivada del derecho fundamental; en otro caso, simplemente no se daría). sos sumamente raros y, por ende, realmente trágicos, se podría dar que se infrinjan al mismo tiempo dos derechos fundamentales y deba preferirse uno. La ponderación de principios, como bien sostiene Alexy72, se refiere a normas en sentido estricto (según la definimos en el apartado II.2) y, por ende, a permisiones, prohibiciones u obligaciones; pero los derechos fundamentales, en su estructura multilateral que asimetriza estructuralmente derechos y obligaciones, la ponderación no trasciende a la totalidad del derecho fundamental. Así, que un subderecho no se dé o se silencie en un caso concreto, en nada, pero absolutamente en nada, afecta la validez, vigencia y observancia del derecho fundamental, porque sólo habría inobservancia de él en caso de infracción del subderecho y, si éste no se da o se silencia en el caso concreto, entonces no es posible infracción alguna. El derecho fundamental multilateral no se silencia. El objeto del derecho fundamental forma parte y determina, por lo menos en una parte fundamental o inherente, el significado del objeto sobre el cual recae la conducta de cada subderecho. Para este punto, adoptamos la semántica interpretativa de Rastier principalmente. Es por la estructura sintáctica del derecho fundamental, que existe una relación de analogía, en el sentido en que la entiende Mauricio Beuchot73, entre el significado del objeto del subderecho y el significado del objeto del de72   Op. cit. Entonces, sí existe la ponderación de princi- 73   Beuchot, Mauricio, Filosofía y derechos humanos, pios, pero esta se da en el nivel de los subde- México, Siglo XXI, 2008 y “Hermenéutica, analogía y rechos o garantías, no en el de los derechos símbolo”, op. cit. fundamentales, de tal manera que sólo en caEstructura formal (sintáctica) de los derechos fundamentales. PP. 80-107 �103 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos recho fundamental. En razón de esta relación analógica entre ambos significados, se permite que: a) El subderecho o garantía sea diferente al derecho fundamental y, por ende, que lo enriquezca. Esto significa que el estudio de los derechos fundamentales no puede reducirse a meros análisis, pues en el significado del objeto del derecho fundamental no estará nunca previa y plenamente fijados los significados posibles del objeto del subderecho. El derecho fundamental, así, está abierto al futuro y a las cambiantes situaciones sociales. b) El objeto del subderecho debe siempre mantener alguna igualdad con el objeto del derecho fundamental. Pero no cualquier igualdad, sino una igualdad en cuanto a un componente semántico inherente o esencial al significado de ambos objetos. Por ello, el derecho fundamental mantiene su unidad a pesar de las tres diferencias o funciones que lo componen. El derecho fundamental, entonces, tendrá identidad frente al futuro y a las cambiantes situaciones sociales. En otras palabras, está en condiciones de modular su propia contingencia para hacer menos probable su desaparición. También hay una relación de analogía entre el significado de la conducta del subderecho o garantía y el significado de cada deber general (reconocimiento, respeto, protección, garantía o promoción), pues el significado de estos debe estar contenido en el significado de la conducta del subderecho. Las garantías son especies y los géneros son cada uno de los deberes generales, en el entendido de que el significado de éstos no agota el de los primeros. Por otro lado, la función relacional se vincula con las funciones del titular y del objeto de la siguiente manera: 1. Es asimétrica estructuralmente de las otras dos funciones, en el sentido expuesto en el apartado anterior, es decir como una diferencia dentro de una unidad. El contenido de la función relacional no está del todo contenida en el de las funciones del sujeto y del objeto, sino que se determina por medio de argumentación (pragmática) en alguna de sus esferas (legislativa, judicial, dogmática). Por tanto, existe entre las funciones del sujeto y del objeto, por un lado, y la relacional por otro, una relación diferencial a la manera de la lógica de Spencer Brown74. No se pasa de forma automática de las primeras dos funciones a la tercera: para generar garantías se requiere tiempo y pragmática. 2.vAl mismo tiempo, la función relacional está en conjunción con las otras dos funciones. Siempre se dan las tres funciones, o no se está frente a un derecho fundamental. Es una diferencia dentro de una unidad. 3.vLos objetos de las garantías deben compartir por lo menos un sema o componente semántico inherente con el significado del objeto del derecho fundamental. En ambos significados el sema o componente semántico compartido debe ser inherente. 74   Op. cit. José Rogelio Alanís García �104 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx VI. FÓRMULA DEL DERECHO FUNDAMENTAL Lo anterior lleva a la siguiente fórmula: VII. CONLUSIONES 1. Los derechos fundamentales tienen sujeto y objeto abstracto. Su estructura es similar a la de los derechos multilaterales de Hohfeld. 2. Los derechos fundamentales tienen númeDonde fd es la función de tercer orden del dero limitado y necesariamente menor al de las recho fundamental. fr es función relacional. fo garantías que deriven de aquellos correctaes función del objeto y ft es función del titular. mente. La función relacional es la más compleja. Rec es reconocimiento. Res, respeto. Prot, protección. Gar, garantía. Prom, promoción. ∙ es y. ˅ es disyunción incluyente. disyunción excluyente. →condición suficiente. identidad o bicondicionalidad. doble negación. - condición necesaria. es atribución. expresa la relación diferencial entre la función relacional y las otras dos funciones del objeto y del titular. Subd es subderecho,corr es correlativo y contr es contrario. 3. Los derechos fundamentales son diferentes a los subderechos o garantías que deriven de él correctamente. Crear subderechos o garantías no es crear nuevos derechos fundamentales. 4. La derivación correcta de los subderechos o garantías, depende de la argumentación jurídica racional que se emplee para el efecto. La mera positivación de algún subderecho o garantía, ya sea por actividad legislativa o jurisdiccional, es insuficiente para determinar la Entre cada subconjunto de reconocimiento, validez de dicha derivación: la sola decisión respeto, protección, garantía, promoción, se es mero ejercicio de poder y de imposición precisan los conectores ∙˅ . Esto es ideológica. así, porque a priori y formalmente, no es posible decir cuál es la relación que, en cada 5. Los subderechos o garantías pueden dericaso, tendrán entre sí. Son selecciones sevar de más de un derecho fundamental. mánticas y pragmáticas las que determinan cuál es el conector que se actualizará. (Re6. Los subderechos o garantías no tienen la c(subd→corr∙contr)) se repite al final de la misma extensión abstracta y temporal de los función relacional, para mostrar que esas derechos fundamentales, porque sus objetos relaciones se dan entre todos los subconsólo son análogos a los objetos de los derejuntos. chos fundamentales y, además, son más contingentes que éstos. 7. Las pretensiones concretas implican una demanda de alguna prohibición o mandato Estructura formal (sintáctica) de los derechos fundamentales. PP. 80-107 �105 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos concretos, por tanto, las pretensiones que se hacen valer ante tribunales, siempre son postulaciones sobre subderechos o garantías que quieren sustentar o derivar de derechos fundamentales. derechos o garantías se pueden jerarquizar conforme se sustenten más o menos en derechos fundamentales. No todas las garantías y subderechos valen lo mismo. BIBLIOGRAFÍA 8. No toda pretensión puede dar pie a un subderecho o garantía. Abramovich, Víctor, et al.,. “Hacia la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales. Estándares in- 9. Al no poderse confundir los subderechos o garantías con los derechos fundamentales y ser más contingentes que éstos, las posibilidades de variación o, incluso, de superación en o eliminación del sistema jurídico, son relativamente altas: que una pretensión alcance, por medio de una sentencia o de una decisión legislativa, el carácter de garantía o subderecho derivado de un derecho fundamental, no significa que vaya a considerarse para siempre y para todo individuo, como parte de un derecho fundamental. Esto explica los cambios legislativos sobre reglas que desarrollan derechos fundamentales, así como los cambios de criterios jurisprudenciales que con cierta frecuencia experimentamos (los códigos de procedimientos son garantías del debido proceso). ternacionales y criterios de aplicación ante los tribunales locales” en Miguel Carbonell, et. al., Derechos sociales y derechos de las minorías, 2a ed., México, Porrúa / UNAM, 2001. ------, Los Derechos Sociales como Derechos exigibles, 2ª ed., Madrid, Trotta, 2004. ------, “Hacia la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales. Estándares internacionales y criterios de aplicación ante los tribunales locales”, en Miguel Carbonell et al., Derechos sociales y derechos de las minorías, México, Porrúa/UNAM, 2001. Alanís García, José Rogelio, El derecho al reconocimiento de la personalidad. 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Al ser análogos los objetos de las garantías y subderechos a los derechos fundamentales, admiten distintos grados entre ellos, conforme tengan mayor similitud o no al objeto de los derechos fundamentales. Es decir, los sub- España, 2004. Beuchot, Mauricio, Filosofía y derechos humanos, México, Siglo XXI, 2008. ------, 2014. “Hermenéutica, analogía y símbolo”, Herder, 2ª. ed., México. José Rogelio Alanís García �106 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Bolaños, Bernardo, El contenido moral de las decisiones judiciales, en Granja Castro Dulce María et al., coordinado- Hart, H.L.A., The concept of Law. Oxford, Oxford University Press, Clarendon Law Series, 2004. ras, Moral y Derecho. Doce ensayos filosóficos. México, Hohfeld, W.N. Fundamental legal conceptions as applied in Suprema Corte de Justicia de la Nación, UAM, 2011, pp. judicial reasoning and other legal essays, New Haven, 33-64. 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José Rogelio Alanís García �108 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Miguel Garza (Instituto para la Seguridad y la Democracia, A.C.) Las graves consecuencias de la militarización de la seguridad ciudadana. pp. 108-125 Fecha de publicación en línea: 31 de julio del 2021. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Revista de temas contemporáneos sobre derecho, y sus conexiones en la vida cotidiana, Volumen 1, No. 1, julio-diciembre de 2021, es una publicación semestral de la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología, editada en la Ciudad Universitaria, N.L, México. Con dirección en Cd. Universitaria, Av. De los Rectores s/n, San Nicolás de los Garza, N.L. C.P. 66451, Página electrónica de la revista: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/index.php/ds Editora en jefe: Dra. Amalia Guillén Gaytán Reserva de Derechos al Uso Exclusivo del Título Volumen 1, No. 1, juliodiciembre de 2021 ISSN: en trámite ante el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización de este número: Dra. Karina Soto Canales. Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho aborda temas contemporáneos sobre derecho, y sus conexiones en la vida cotidiana, tiene como propósito constituirse en un foro de discusión académica que aborda la compleja, contradictoria y multicausal relación entre el derecho y la vida social. Desafíos Jurídicos se inscribe en el debate académico nacional e internacional en el ámbito de Derecho y su giro especial en las ciencias sociales e invita al análisis de diversas prácticas sociales y formas de organización y acción política desde una perspectiva multidisciplinaria que ponga énfasis en la defensa de los derechos y su aplicación. Los textos publicados incorporan métodos y problemas tratados desde el derecho, la sociología, la ciencia política, la economía, los estudios urbanos, la geografía, los estudios culturales, la antropología, la literatura y el feminismo, entre otros. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del comité editorial. Queda estrictamente prohibida la reproducción total o parcial de los contenidos e imágenes de la publicación sin previa autorización expresa de la revista. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: ING. ROGELIO GARZA RIVERA CASTRO SECRETARIO GENERAL: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: MTRO. OSCAR P. LUGO SERRATO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán CORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez CORDINADORA DEL NÚMERO: Dra. Karina Soto Canales ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez PINTURA DE LA PORTADA: José Luis Rodríguez Alemán “La Racionalidad del Derecho” © 2021 �109 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos Las graves consecuencias de la militarización de la seguridad ciudadana The grave consequences of militarization of the citizen´s security Fecha de publicación en línea: 31 de julio del 2021 Por: Miguel Garza* *Instituto para la Seguridad y la Democracia, A.C. Resumen. La militarización de la seguridad y la función policial en nuestro país es un fenómeno que tiene por lo menos 20 años, el texto pretende mostrar el impacto en términos del incremento de violaciones a los derechos humanos. El camino del actual Gobierno Federal ha consistido en aumentar el número de personal militar y de la marina por medio de la figura de la Guardia Nacional que solo en su diseño es civil, y podría iniciar su operación con militares por la falta de personal pero el proceso para consolidarla como una institución policial civil llevará muchos años de trabajo. Palabras clave: Militarización, seguridad pública, función policial, guardia nacional, fuerzas armadas. Abstract. The militarization of the security and public policy in our country is a 20 year-old phenomenon, this investigation attempts to demonstrate this impact in terms of the violations of the human rights. The estrategy of the current government consists in increasing the number of the military and marine personnel represented by figure of the National Guard which is civil only in its design, and it could initiate its operation with military personne due to the lack of man power, however, its consolidation as an institution of civil police will take many years of effertos. Key words: Militarization, public security, police function, national guard, armed force. �110 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx INTRODUCCIÓN En el siguiente texto abordaré las consecuencias de militarizar la seguridad y la función policial. Desde hace por lo menos 3 sexenios las fuerzas militares fueron desplegadas en el territorio mexicano bajo el supuesto de que las policías municipales y estatales requerían consolidarse como instituciones con la capacidad de combatir en especial al cada vez más creciente fenómeno del crimen organizado, así, poco a poco también se fueron incorporando mandos de extracción militar (en activo o en retiro) para dirigir instituciones de seguridad municipales o estatales. En los párrafos que siguen se muestran algunos de los terribles efectos que ha tenido esta serie de decisiones. ALGUNOS ANTECEDENTES En el libro de Wilbert Torre, Narcoleaks. La alianza México – Estados Unidos en la guerra contra el crimen organizado, se describe con gran detalle la colaboración del Departamento de Defensa de los Estados Unidos con las fuerzas armadas mexicanas durante la administración del ex presidente Felipe Calderón (2006-2012). El autor se refiere a la capacitación e intercambio de información en materia de inteligencia para coordinar operaciones estratégicas contra importantes líderes del crimen organizado: el acuerdo en aquellos años permitió el uso de tecnología de punta para realizar sofisticadas operaciones para reaccionar contra grupos delictivos. La militarización del país se establecía con gran fuerza y llegaba para no irse en un buen rato. En la administración del ex presidente Enrique Peña Nieto (2012-2018), las fuerzas armadas permanecieron desplegadas en el país, hasta llegar a tener presencia en por lo menos 28 estados y el número de efectivos en las calles ya era cerca de los 54,980.1 Los fallidos resultados de esta estrategia de militarización de la seguridad pública durante esos doce años han sido documentados ampliamente por organizaciones nacionales e internacionales. Para las elecciones de 2018 era claro para muchas mexicanas y mexicanos que algo debía cambiar en la estrategia de seguridad. Es por ello que, cuando el Gobierno del presidente Andrés Manuel López Obrador anunció que su estrategia para mejorar los niveles de seguridad tendría dentro de sus componentes clave la creación de la Guardia Nacional2 - un cuerpo que aunque en el papel es de naturaleza civil, sería conformado en el momento de su creación por las divisiones de la Policía Militar del Ejército Mexicano y la Policía Naval de la Marina Armada de México- provocó gran desconcierto en quienes suponían que el presidente retiraría a los militares de la lucha contra el crimen. El 27 de mayo de 2019, se publicó la Ley de la Guardia Nacional3, donde se establece que este cuerpo de seguridad tiene como funciones principales: la prevención de faltas y delitos, salvaguardar la integridad de las per1   Ver nota completa en el enlace: https://lasillarota.com/nacion/ amlo-despliega-mas-militares-que-epn-y-calderon-andres-manuel-lopez-obrador-presidente/317636. 2   Ver nota completa en el enlace: https://www.efe.com/efe/usa/ mexico/obrador-anuncia-creacion-de-guardia-nacional-para-combatir-la-violencia/50000100-3813406 3   Se puede consultar una versión completa de la Ley de la Guardia Nacional en el enlace: https://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5561285&fecha=27/05/2019 Las graves consecuencias de la militarización de la seguridad ciudadana. PP. 108-125 �111 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos sonas y su patrimonio, garantizar, mantener y restablecer el orden y la paz social, informar a la persona al momento de su detención sobre sus derechos, poner a disposición de las autoridades competentes a las personas detenidas, realizar el registro de la detención y preservar el lugar de los hechos, entre otras. Es decir, realizar las funciones de primer respondiente que realizan todos los días las policías municipales y estatales. ALGUNOS DATOS En los datos que presenta el Secretariado Ejecutivo del Sistema Nacional de Seguridad Pública (SESNSP)4, podemos observar, por ejemplo, que en el primer trimestre de 2020 los casos de homicidios dolosos se han duplicado con respecto al mismo periodo de 2015, así como los feminicidios que se duplicaron también entre 2015 y 2019. No sólo las cifras de homicidio se incrementan cada año, la preUnos meses antes de esto, en el decreto pu- valencia delictiva en los hogares ha estado blicado el 26 de marzo de 2019 con el que se por encima del 30% desde 2012, según los modificó la Constitución y se establecieron las datos de la Encuesta Nacional de Victimizacaracterísticas de la Guardia Nacional, tam- ción y Percepción sobre la Seguridad Pública bién se incluyó un artículo transitorio, el ya fa- (ENVIPE) 2019.5 moso “Quinto transitorio”, que señala que “durante los cinco años siguientes a la entrada en vigor del presente Decreto, en tanto la Guardia Nacional desarrolla su estructura, capacidades e implantación territorial, el Presidente de la República podrá disponer de la Fuerza Armada permanente en tareas de seguridad pública de manera extraordinaria, regulada, fiscalizada, subordinada y complementaria”. Y ese día tenía que llegar. El pasado 11 de mayo de 2020, fue publicado en el DOF el Acuerdo por el que se dispone de la Fuerza Armada permanente para llevar a cabo tareas de seguridad pública. 4   En el portal del Secretariado Ejecutivo del Sistema Nacional de Seguridad Pública es publicado cada día 20 del mes en curso una actualización que da seguimiento por medio de carpetas de investi- El argumento posiblemente más contundente, refiere que la presencia de los militares se requiere, ya que las instituciones policiales no se encuentran preparadas ni son lo suficientemente sólidas como para enfrentar la dimensión del problema criminal. Pero, si esa es la lógica, entonces a partir de la presencia de las fuerzas armadas, ¿cuáles son los resultados? gación que las fiscalías de los estados y la general de la república reportan a dicha instancia: https://www.gob.mx/sesnsp/acciones-y-programas/incidencia-delictiva-87005 5   La encuesta nacional de victimización y percepción es publicada en México por el Instituto Nacional de Estadística y Geografía cada año, los resultados se pueden consultar en el enlace: https://www. inegi.org.mx/contenidos/programas/envipe/2019/doc/envipe2019_ presentacion_nacional.pdf Miguel Garza �112 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx funcionar como “primer respondiente”8. Y aquí surge, entre muchas otras, una pregunta. En el caso de que, efectivamente, la Guardia Nacional esté bajo las órdenes de la SSPC, como se establece en la estructura orgánica de la institución, ¿será el Secretario quien instruya a los soldados y marinos para que actúen? Justo en este punto se pone en entredicho la palabra “subordinada”, criterio emitido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Pero veamos, con detalle, ¿qué implica el hecho de que las Fuerzas Armadas participen en el circuito del sistema penal como Primer Respondiente? Ahora veamos, ¿qué significa ser “primer respondiente”? Se refiere a que, ante la comisión de un delito, los militares y marinos deberán ejecutar las acciones que se refieren en el Desde al año 2016, las Fuerzas Armadas Protocolo Nacional de Primer Respondiente9 impulsaron una inédita legislación conocida y, si es el caso, realizar detenciones de persocomo Ley de Seguridad Interior6. Uno de los nas para presentarlas ante el Ministerio Públiprincipales objetivos de dicha legislación se- co porque, aunque usted no lo crea, a pesar ría regular la posibilidad de que los militares y de los años y a que las Fuerzas Armadas se marinos actuaran como primer respondiente7, encuentren desplegadas en por lo menos 28 situación que por aquellos días era una de- estados del país, ser primer respondiente es manda incluso de los propios mandos milita- una actividad que prácticamente no realizan. res. Por el contrario, se siguen haciendo acompañar de un policía local (estatal o municipal) El entonces Secretario de Seguridad y Pro- que realice la puesta a disposición, es decir tección Ciudadana, Alfonso Durazo, señaló la documentación que incluye, por ejemplo, el que el recién publicado decreto tiene como Informe Policial Homologado que, a pesar de finalidad facultar a las fuerzas armadas para que es elaborado por miembros de las fuerzas armadas, en la práctica es firmado por algún agente policial que, en muchos de los 6   Para consultar el documento completo ver el siguiente enlace: https://nuso.org/articulo/mexico-los-militares-en-tiempos-de-cambio/ 8   En la nota es posible leer que la intención del decreto es que las 7 La nota que se muestra en el enlace describe la situación que ocu- fuerzas armadas realicen funciones de primer respondiente: http:// rría en aquellos días con respecto a la posibilidad de que el Ejército puentelibre.mx/noticia/ejercito_en_las_calles_primer_respondien- y la Marina realizarán una detención e hicieron las funciones de pri- te_bajo_la_guardia_nacional_alfonso_durazo/ mer respondiente y pusieran a disposición del Agente del Ministerio 9   Se puede consultar el Protocolo Nacional de Primer Respondiente Público Investigador a las personas: https://www.milenio.com/policia/ en el siguiente enlace: https://www.gob.mx/sesnsp/documentos/pro- limitan-facultades-de-militares-para-llevar-a-detenidos-ante-el-mp tocolo-nacional-de-actuacion-primer-respondiente-160551 Las graves consecuencias de la militarización de la seguridad ciudadana. PP. 108-125 �113 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos casos, ni siquiera participó en los hechos que dieron lugar a la detención. Pero, ¿cuál es la consecuencia?, una vez que el fiscal que va a recibir a la persona detenida empieza a realizar preguntas al agente y se da cuenta que él no participó directamente en lo relatado en el informe, lo usual es que decrete la libertad inmediata de la persona presentada. De hecho, precisamente por esta razón, un gran número de detenciones no llega a presentarse ante el juez de control. Otra razón para preocuparse es el tiempo que tardan en la puesta a disposición. Si bien las instituciones policiales en muchos lugares del país llevan a las personas detenidas a un cuartel o jefatura en donde realizan la documentación necesaria para la presentación ante el MP, el Ejército y la Marina han tenido comportamientos muy delicados en este sentido, ya que trasladan a la persona detenida a una instalación militar antes de llevarla a la sede ministerial, lo que supone un riesgo mucho más alto y aumenta la posibilidad de que las personas sufran actos de tortura que podrían ir desde golpes, asfixia, descargas eléctricas, hasta otras violaciones graves a derechos humanos.10 Los datos muestran que las cifras de impunidad (98%) no han mejorado a lo largo de los años y el proceso penal frecuentemente 10   En el estudio Monitor de Fuerza Letal se ha documentado un ma- depende de la actuación apegada a derecho del primer respondiente. Al respecto, Amnistía Internacional documentó hace poco más de un par de años, el impacto en materia de impunidad a causa de arrestos y detenciones arbitrarias11 Si la estrategia no cambia, los resultados no cambian. Y, por desgracia, todo indica que la estrategia no ha cambiado. A todo lo anterior, se suman otras preocupaciones como ¿quién supervisa las labores de las Fuerzas Armadas? ¿Será posible que realicen las tareas de seguridad con apego a DDHH? ¿Ante quién rendirán cuentas los soldados que incumplan las normas y que consecuencias disciplinarias habrá? Es decir, ¿cómo fiscalizar la actuación de las fuerzas armadas? El 12 de abril de 2019, el Presidente Andrés Manuel López Obrador se refirió a la Guardia Nacional y afirmó que no se violarían los derechos humanos en materia de seguridad, habrá un giro en el funcionamiento de las fuerzas armadas para que “nos ayuden con su profesionalismo, su honestidad, para enfrentar la inseguridad y la violencia, sin violar derechos humanos. Vamos a garantizar al mismo tiempo la seguridad y la vida”.12 En el artículo 4 de la Ley General de la Guardia Nacional se lee: La Guardia Nacional es una institución policial, armada, civil, discipli- yor índice de letalidad, así como de modalidades de tortura por parte de integrantes de las fuerzas armadas: http://www.monitorfuerzale- 11   Ver documento completo en el siguiente enlace: https://www.am- tal.com/uploads/studies/militarizacion-y-uso-de-la-fuerza-durante-y- nesty.org/download/Documents/AMR4153402017SPANISH.PDF despues-de-la-detencion-sobre-la-poblacion-privada-de-la-libertad- 12   Ver la nota completa en https://lajornadasanluis.com.mx/nacio- en-mexico_1565802836.pdf nal/no-se-violaran-los-dh-con-la-guardia-nacional-garantiza-amlo/ Miguel Garza �114 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx nada, profesional y permanente, con autonomía técnica, operativa y de mando. Estará adscrita, con carácter de órgano administrativo desconcentrado, a la Secretaría cuyo titular ejercerá el mando originario. Si la política de seguridad del Gobierno Federal considera como uno de sus principales ejes la creación de una nueva institución policial civil que tendrá a su cargo la atención de delitos del fuero común y del fuero federal en todo el territorio nacional, propongo analizar algunos datos que permitan visualizar un panorama para los próximos años en materia de posibles violaciones graves a los derechos humanos, y es que la función policial por su propia naturaleza es proclive a que se comentan algunos actos arbitrarios por agentes que representan al estado y cuyas facultades permiten el uso de la fuerza. Y aquí algunas preguntas que podemos abordar en este texto: a los derechos humanos, esto se potencializa cuando se trata de militares y marinos? ¿Existen controles democráticos para la operación de la Guardia Nacional? Algunas de las interrogantes se irán definiendo con el paso de los meses de trabajo de la recién creada Guardia Nacional, pero hay algunos antecedentes que muestran algunos resultados de la militarización de la seguridad pública y del funcionamiento de instituciones policiales que no cuentan con mecanismos de control democrático que garanticen la rendición de cuentas. LA FUNCIÓN POLICIAL Y LAS VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS En el mes de julio de 2018 la Comisión Nacional de los Derechos Humanos publicó la car¿Qué ha pasado por lo menos durante los tilla “Principales derechos y deberes de las y últimos años con la participación de los los elementos policiales en el ejercicio de sus militares y marinos haciéndose cargo de la funciones”, con respecto a las obligaciones de seguridad pública? las policías menciona: ¿Han aumentado las violaciones a derechos humanos a partir de que se aumenta el estado de fuerza de militares y marinos en el espacio público? ¿Es posible que la Guardia Nacional opere como un cuerpo de naturaleza civil mientras la conducción de dicha institución depende de un General en activo con adscripción en la Secretaría de la Defensa Nacional? ¿Si la función policial en el contexto mexicano facilita la comisión de violaciones 1. Desempeñar sus funciones bajo los principios de legalidad, disciplina, eficiencia, profesionalismo, honradez, lealtad y respeto a los derechos humanos y sus garantías, reconocidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y las leyes que de ella emanen, así como de los instrumentos internacionales en la materia. 2. Servir con respeto, diligencia y honor a la sociedad, salvaguardar la vida e integridad física, así como los bienes de las personas, permitiendo el libre ejercicio de sus Las graves consecuencias de la militarización de la seguridad ciudadana. PP. 108-125 �115 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos derechos, preservando el orden y la paz pública. 3. Prestar al auxilio que le sea posible a quienes estén amenazadas (os) de un peligro personal y, en su caso, solicitar los servicios médicos de urgencia cuando dichas personas se encuentren heridas o gravemente enfermas, así como dar aviso a sus familiares o personas conocidas de tal circunstancia. 4. En los casos de detenciones de delitos cometidos en flagrancia, presentar inmediatamente ante el Ministerio Público a quienes son presuntos (as) responsables. 5. Abstenerse de realizar la detención de personas sin cumplir con los requisitos constitucionales y legales previstos para ello. 6. Desempeñar con honradez, responsabilidad y veracidad el servicio encomendado, debiendo abstenerse de todo acto de corrupción, sin solicitar ni aceptar compensaciones, pagos o gratificaciones distintas a las previstas legalmente. 7. Prevenir la comisión de delito y faltas administrativas que determinen las leyes. 8. Abstenerse de cometer actos de agresión física o verbal, intimidación o cualquier otro que lesione la dignidad de las personas. 9. Al momento de la detención de una persona, informarle a ésta sobre los derechos que en su favor establece la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 10. Usar el equipo a su cargo con el debido cuidado y prudencia en el cumplimiento de su deber, destinándolo exclusivamente al desempeño de sus funciones. 11. No utilizar su credencial o uniforme para obtener privilegios personales. 12. Usar en todo momento la persuasión verbal antes de emplear la fuerza y las armas. 13. En toda detención debe conducirse dentro del marco de la legalidad y el respeto a los derechos humanos, así como velar por la vida, la dignidad, y la integridad física, psicológica y patrimonial del detenido y de la víctima. 14. Abstenerse de infligir, tolerar o permitir actos de tortura u otros tratos o sanciones crueles, inhumanos o degradantes a aquellas personas que se encuentren bajo su custodia. En las instituciones de seguridad, la situación se complica porque no basta con solicitar que las y los agentes sujeten su actuación a un código de comportamiento que difícilmente es viable cuando los propios derechos de los integrantes de la policía no son respetados, con frecuencia los horarios de trabajo exceden por mucho los que establece una jornada de la ley federal del trabajo, la capacitación pocas veces ocurre en horario de servicio, etc. Una violación a los derechos humanos se da cuando el Estado, en cualquiera de sus niveles (federal, estatal o municipal) y poderes (ejecutivo, legislativo o judicial) incumple sus obligaciones de13 (Centro ProDH, 2018):  Respetar, el Estado debe realizar acciones que permitan el disfrute de los derechos humanos y omitir acciones que los impidan.  Proteger, el Estado debe prevenir, cuidar y evitar que se violen derechos. 13 Centro de derechos humanos Miguel Agustín Pro Juárez. (2018). Manual sobre documentación de violaciones a los derechos humanos. México: Área de educación del Centro de derechos humanos Miguel Agustín Pro Juárez. Miguel Garza �116 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx  Garantizar, el Estado debe prever mecanismos de justicia (verdad, reparación y medidas de no repetición) cuando se cometa alguna violación.  Promover, dar a conocer los derechos que tenemos de una manera culturalmente adecuada a todas y a todos. Las violaciones a derechos humanos se presentan principalmente cuando funcionarias o funcionarios, servidores públicos o autoridades gubernamentales vulneran los derechos de personas, comunidades, grupo y/o colectivos. Algunas de las violaciones más graves cometidas por agentes del estado son: detenciones arbitrarías, tortura, trato cruel, inhumano y degradante, desaparición forzada, privación de la vida y ejecución arbitraría, sumaria o extrajudicial. De acuerdo con cifras presentadas en el Estudio para elaborar una propuesta de política pública en materia de Justicia Transicional en México publicado por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH) y el Centro de Investigación de Docencia Económicas (CIDE), el total de quejas presentadas ante la CNDH por autoridad en el periodo que comprende el año 2006 a 201814 la Secretaría de la Defensa Nacional tuvo 8791 quejas que representaron el 29% del total, seguida de la Policía Federal con un total de 6074 quejas que significaron una de cada cinco (20%) quejas presentadas en la CNDH en dicho perio14 Cifra total de quejas que comprende detención arbitraría, tortura, trato cruel, inhumano y degradante, desaparición forzada, privación de la vida y ejecución extrajudicial por autoridad. do. En el caso de la Secretaría de Marina, se registraron 3220 quejas, lo que representó el 11% del total. De acuerdo a los datos referidos, el Ejército y la Policía Federal (ahora Guardia Nacional) presentaron un preocupante incremento en el número de quejas presentadas ante la CNDH. Una de las razones del incremento de las quejas contra el Ejercito obedece al aumento en el número de efectivos destinados a tareas de combate al crimen organizado y más recientemente a tareas de seguridad pública, en algunos lugares del país como Sinaloa, se volvió común ver soldados que abordan patrullas de policías municipales haciendo vigilancia que normalmente realizaba la policía local. Algunas expresiones de violencia grave cometida por agentes del Estado encargados de tareas de seguridad, militares, marinos y policías se exponen a continuación. LAS DETENCIONES ARBITRARIAS De acuerdo al Código Nacional de Procedimientos Penales la policía puede detener a una persona bajo los siguientes supuestos: 1. La persona es sorprendida cometiendo un hecho delictivo (flagrancia) 2. La policía inicia una persecución de la persona de forma ininterrumpida porque tiene conocimiento de que cometió un hecho delictivo (flagrancia) 3. Una persona que vio los hechos y señala a la persona para que la policía la detenga (flagrancia) 4. La policía cuenta con una orden de aprehensión que emitió un juez penal 5. Y en el caso urgente en el que un fiscal emite la orden de aprehensión bajo el su- Las graves consecuencias de la militarización de la seguridad ciudadana. PP. 108-125 �117 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos puesto de que no es posible solicitarla al de las personas detenidas, y la consecuencia juez y podría evitarse que se evada de la en el proceso penal que se traduce en causas acción de la justicia penales que no prosperan, la policía no ha sabido llevar ante la justicia a personas que Ante la puesta en marcha de un sistema pe- incluso hay certeza de que han cometido un nal acusatorio en donde el eje principal es la delito, una serie de errores de procedimiento presunción de inocencia, la policía mexicana policial impiden con frecuencia la judicializatiene ahora un gran problema, debe acreditar ción de los casos. ante las fiscalías que ha detenido a las personas bajo el supuesto de flagrancia y si bien la LA TORTURA. mayoría de los arrestos que llegan a judicializarse corresponden a esta modalidad, en un Uno de los casos más sensibles en nuestro gran número de casos no logran demostrar su país es la desaparición de los 43 estudiantes legalidad ante fiscales y jueces que califican de la Escuela Normal Isidro Burgos de Ayotla detención. Las razones pueden ser desde zinapa, en un fragmento de la información el diseño de operativos policiales tipo retén o recopilada por la periodista de investigación revisión aleatoria, no hay parte acusadora, la Anabel Hernández se puede leer “Está tenhistoria de los agentes que realizan la pues- dido boca abajo y aún no comprende lo qué ta a disposición no coincide con los hechos le espera. Los minutos se hacen eternos, en que relatan, y hasta la dificultad para realizar cada tictac hay un nuevo dolor. Lo voltean el informe policial homologado y la prontitud boca arriba. Su cuerpo es una marioneta que con que la persona es presentada ante la au- los agentes manipulan como les place. Uno lo toridad ministerial que en muchas ocasiones jala de los brazos con dirección a la cabeza excede por mucho un plazo razonable. para que su espalda quede pegada al piso, otro se sienta sobre su estómago y le pone Los arrestos en supuesta flagrancia han ser- una bolsa de plástico en la cabeza, mientras vido particularmente para legitimar la actua- otro se sienta sobre sus piernas para inmovilición de las autoridades, ya que transmiten la zarlo por completo hasta que pierde el conociimagen de que la policía está realizando un miento…” (Cacho, et al., 2016). El testimonio trabajo eficaz de combate al delito (Amnistía describe con horribles detalles la tortura que Internacional, 2017), una consecuencia ante dijo haber sufrido uno de los principales impula necesidad de las instituciones de seguridad tados por el crimen de la desaparición de los por mostrar resultados, pasan por prácticas estudiantes, de acuerdo con su declaración de simulación de flagrancia, siembra de evi- lo hicieron firmar que era el líder de la orgadencia y pasar por alto algunos requerimien- nización Guerreros Unidos y las lesiones las tos legales. corrobora un dictamen pericial. Por lo menos hay dos ópticas para visualizar el problema, el hecho de por sí grave de que se cometen violaciones a los derechos humanos Y al parecer la tortura es una práctica recurrente en las instituciones de seguridad ante la incapacidad técnica para realizar investiga- Miguel Garza �118 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx ción criminal e incluso en ocasiones simplemente como “castigo” a las personas detenidas por haberse “portado mal”, La tortura es el medio por excelencia que la policía mexicana utiliza para recopilar más información de un caso y de nuevo además de tratarse de violaciones graves a los derechos humanos, el proceso penal se ve impactado de forma negativa para lograr sentenciar a personas que posiblemente si participaron en hechos delictivos. LAS EJECUCIONES EXTRAJUDICIALES. Una ejecución extrajudicial se produce cuando una autoridad pública priva arbitrariamente o deliberadamente de la vida a un ser humano, en circunstancias que no corresponden al uso legítimo de la fuerza (CNDH, 2016). a cabo actos de venganza contra los que dijeron eran los sicarios responsables de haber derribado un helicóptero de las fuerzas federales apenas unos días atrás. ¿Cómo es que un agente del estado, responsable de garantizar la integridad física incluso de las personas que detiene, comete un acto de venganza?, ¿Qué lleva a los policías mexicanos a tener este tipo de comportamiento?, y aquí cabe recordar las palabras del Jefe de la Policía de Torreón en el año 2011, “¿para qué interrogarlo?, que le vaya a decir a San Pedro lo que hizo”15, por cierto, dicho mando policial tiene un origen castrense y después de dirigir la policía en Torreón recibió la encomienda de la Seguridad Pública en Quintana Roo en donde continuó su carrera como titular en una institución policial. En el caso de Tlatlaya, Estado de México ocurrido en 2014, la madrugada del 30 de julio de Algunos casos de privación del derecho a la 2014 ocurrió un enfrentamiento entre civiles y vida por parte de agentes del estado y que elementos del 102 Batallón de Infantería del son sin duda, emblemáticos de este tipo de Ejército. Murieron 22 personas y un soldado violaciones graves, son los ocurridos en Tan- resultó con graves heridas, aunque inicialhuato, Michoacán y en Tlatlaya, Estado de mente los hechos se presentaron como una México, este último por cierto perpetrado por acción exitosa de la Sedena que incluso fue aplaudida por el Gobernador del Estado de integrantes del Ejército Mexicano. México, trabajos periodísticos, revelaron que En el caso de Tanhuato ocurrido en 2015, la habían ocurrido ejecuciones extrajudiciales, lo CNDH logró acreditar que integrantes de la que se corroboró con el testimonio de sobreviPolicía Federal que participaron en un opera- vientes (Centro ProDH, 2017). tivo para detener a supuestos miembros del Cártel de Jalisco, cometieron violaciones al La CNDH reconoció entre 12 y 15 víctimas de derecho a la vida por el uso excesivo de la ejecución arbitraria y la PGR ejercitó acción fuerza que derivó en la ejecución arbitraría de penal contra 7 militares por el homicidio de 8 22 personas entre otras graves violaciones a personas. Tres sobrevivientes fueron víctimas los derechos humanos. De los hechos documentados por la Comisión, es posible verificar 15   Para revisar la nota completa de las declaraciones del general ver que los agentes de la Policía Federal llevaron el enlace https://www.jornada.com.mx/2011/03/13/politica/007n1pol Las graves consecuencias de la militarización de la seguridad ciudadana. PP. 108-125 �119 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos de tortura, malos tratos e intimidación para auto inculparse de integrar una organización delictiva y para que no hablaran de lo que vieron. El Centro de derechos humanos Miguel Agustín Pro Juárez reveló que la unidad castrense involucrada en los hechos había recibido la orden de “abatir delincuentes en horas de oscuridad”. cidas, no saben si su familiar sigue con vida o si ya falleció, no saben si está sufriendo y solo tienen la certeza de que en los hechos participaron agentes del estado, militares, marinos o policías. LA DESAPARICIÓN FORZADA. • En los últimos años las desapariciones de acuerdo con datos del Registro Nacional de Datos de Personas Extraviadas o DesapareEl caso resulta en un hito para el seguimien- cidas (RNPED) pasó de 647 casos en 2007 a to de las posibles violaciones a los derechos 4732 casos en el año 2016, actualmente sehumanos derivadas de la participación de las gún datos reportados por el propio Alejandro fuerzas armadas en tareas de seguridad pú- Encinas, Subsecretario de Derechos Humablica, el documento que el Centro Pro mostró nos de la Secretaría de Gobernación, el pacorrobora lo que hasta ese momento era una sado mes de marzo de 2019, declaró que el fuerte sospecha, la respuesta de los integran- Gobierno heredó 40mil personas desaparecites de las fuerza armadas contra grupos crimi- das16, muchas de esas desapariciones pueden nales tiene “permiso” por parte de sus titulares catalogarse como desapariciones forzadas, a para tener una actuación mucho más violenta continuación algunos casos emblemáticos en que la respuesta de instituciones policiales. la que han participado agentes del estado: En el marco de la Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, se entiende por desaparición forzada “el arresto, detención, el secuestro o cualquier otra forma de privación de la libertad que sean obra de agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúan con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o • del ocultamiento de la suerte o el paradero de la persona desaparecida, sustrayéndola a la protección de la ley” (Mastrogiovanni, 2014). Posiblemente la expresión más lamentable y devastadora se puede encontrar en los rostros de los familiares de personas desapare- Nuevo León, en el año 2013, elementos de la Marina detuvieron a un hombre de 33 años, su padre presenció los hechos y luego llegó hasta el campamento de la Marina, enfrentó al capitán que participó en la detención, quién primero dijo que lo había detenido para interrogarlo y luego negó haberlo detenido, a los dos meses fue encontrado muerto. Por el hecho fueron procesados el capitán y 4 subalternos hasta el 2016 (Centro ProDH, 2017). Veracruz, en el año 2016, elementos del Ejército detuvieron a un hombre de 29 años, 24 horas después su camioneta apareció quemada y unos días después su 16 Para ver la nota completa revisar el enlace: https://www.elsoldemexico.com.mx/mexico/justicia/gobierno-heredo-40-mil-desaparecidos-asegura-alejandro-encinas-3226515.html Miguel Garza �120 Desafíos Jurídicos • • desafiosjuridicos.uanl.mx cuerpo sin vida fue encontrado con signos de tortura, los hechos no han sido esclarecidos (Centro ProDH, 2017). Guerrero, en el año 2014, ocurre la desaparición forzada de 43 estudiantes de la Normal Rural Isidro Burgos de Ayotzinapa, entre los hechos más relevantes del caso se encuentran una serie de videos que muestran el traslado de los jóvenes en patrullas de la policía municipal, y hasta la fecha no se ha aclarado cual fue la participación en el suceso de la Policía Federal y del Ejercito (Reveles, 2015). Morelos y Guerrero, en el año 2011, el joven Alan es privado de la libertad por un comando armando en una cancha de futbol en Cuernavaca, luego de la desaparición el joven es encontrado por agentes de la Policía Municipal de Chilpancingo mientras escapaba de una casa de seguridad, los agentes lo trasladan a las instalaciones del Ministerio Público en Guerrero y de ahí Alan llama a sus padres, cuando ellos llegan a recogerlo, unas 3 horas después, el joven ya no está, según su abogado hay evidencia suficiente en el caso que demuestra que el propio agente del Ministerio Público entrego nuevamente al muchacho a miembros del crimen organizado. Finalmente, el cuerpo de Alan fue encontrado en una fosa clandestina en la carretera Zumpango – Iguala (Mastrogiovanni, 2014). han documentado casos similares, la sensación es de desesperanza, de derrota, de terror, de indignación y de frustración. Los datos son contundentes, por varias fuentes es posible afirmar, en la medida que se ha aumentado la participación de militares y marinos, ya sea como mandos en instituciones policiales o bien como fuerzas armadas desplegadas en las localidades, se incrementa notablemente el número de violaciones graves a los derechos humanos. El futuro no es alentador en la medida de que la Guardia Nacional sea controlada y comandada por altos mandos militares y desde la Secretaría de la Defensa Nacional, es importante garantizar su naturaleza civil y desprenderla lo más pronto que se pueda del estilo militar y sustituirlo por uno civil de gerencia policial. El pasado 11 de mayo del 2020, se publicó el Acuerdo en que se dispone de la Fuerza Armada permanente para llevar a cabo tareas de seguridad pública de manera extraordinaria, regulada, fiscalizada, subordinada y complementaria17. El Acuerdo instruye al Secretario de Seguridad y Protección Ciudadana para coordinarse con los secretarios de Defensa Nacional y de Marina para definir la forma en que las actividades de la Fuerza Armada permanenEn cada una de las modalidades de violacio- te complementarán la función de la Guardia nes graves a los derechos humanos con la Nacional, es decir que, aunque deben ejecuparticipación de quién tiene la tarea de pro- tar tareas de seguridad pública como primer teger a las personas, se puede verificar el impacto en las familias, en las comunidades, en 17   Para revisar completo el acuerdo revisar el siguiente enlace: http:// las personas que fueron testigos y en quienes dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5593105&fecha=11/05/2020 Las graves consecuencias de la militarización de la seguridad ciudadana. PP. 108-125 �121 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos respondiente, las fuerzas armadas no están subordinadas a las autoridades civiles. Adicionalmente, el Acuerdo establece que las tareas que realice la Fuerza Armada permanente en cumplimiento del presente instrumento, estarán bajo la supervisión y control del órgano interno de control de la dependencia que corresponda, en otras palabras, se supervisarán ellos mismos. En mi opinión, si las funciones que van a suplir las Fuerzas Armadas son las policiales, debemos hablar de la supervisión en la policía. primeros esfuerzos iniciaron entre los años de 1920 y 1960 y se lograron implementar algunos sistemas de revisión de quejas contra la policía; entre 1970 y 1980 surgen los primeros modelos de supervisión que investigan casos de abuso policial, y a partir de 1990, existen varias figuras que incorporan la recepción de quejas, la investigación de casos y la revisión de procesos institucionales. 18   Para consultar el documento completo se puede ver el siguien- ce_Final.pdf?1481727974 te enlace: https://d3n8a8pro7vhmx.cloudfront.net/nacole/pages/161/ 19   En el siguiente enlace es posible conocer los resultados de la attachments/original/1481727974/NACOLE_AccessingtheEviden- encuesta https://www.inegi.org.mx/temas/percepciondes/ Ahora bien, en un país con una cultura altamente punitiva, como México, donde la confianza a las policías municipales está por deEl órgano interno de control en las institucio- bajo del 40% y el 67.9% considera que esta nes de seguridad, con frecuencia se deno- autoridad es corrupta, sólo por debajo de la pomina también Asuntos Internos, Inspectoría licía de tránsito con 76.6% según la Encuesta General y/o Supervisión General, y hace re- Nacional de Victimización y Percepción sobre ferencia a un área que recibe, investiga e in- Seguridad Pública 2019 de INEGI19 y donde la tegra expedientes con el objetivo de probar si política de seguridad pública que emana desse ha cometido una conducta desviada de la de el gobierno federal sigue promoviendo que norma por una de las personas que son parte sean las Fuerzas Armadas quienes se hagan de la institución. cargo de la seguridad pública, ¿por qué es tan importante hablar de supervisión civil? Además de las estrategias de control al interior de las instituciones, existe también una figura La supervisión civil tiene por objetivo mejorar que ha demostrado que es posible mejorar los la confianza en las instituciones encargadas niveles de legitimidad y confianza en la poli- de la aplicación de la ley, asegurar mecaniscía: los mecanismos de supervisión civil, que mos accesibles para presentar quejas en su son organismos externos a la institución que contra, promover investigaciones justas, inrealizan procesos de control democrático de crementar la transparencia y disminuir las su actuación y además, revisan y sugieren por conductas indebidas. ejemplo, modificación a planes de formación. De acuerdo con datos de la Asociación Na- Se pueden identificar, al menos, tres tipos de cional de Supervisión Civil de la Policía (NA- mecanismos de supervisión civil de las instanCOLE), existen más de 144 mecanismos de cias de seguridad: supervisión civil en los Estados Unidos18. Los Miguel Garza �122 Desafíos Jurídicos • • • desafiosjuridicos.uanl.mx Enfocados a la investigación de casos. • Imaginen ustedes una instancia independiente integrada por personas especialistas, acompañando la investigación de casos de mala conducta que puede verificar que el proceso de investigación y sanción haya ocurrido bajo parámetros de justicia • para las partes. Enfocados en la revisión de procesos. Imaginen ahora una instancia independiente que colabora en la revisión de procedimientos policiales constantemente para contribuir a que se desarrollen y adecuen • de forma permanente en beneficio de los derechos humanos de todas las personas y el incremento de la eficiencia de la función policial. Enfocados en monitorear y auditar procedimientos, programas de entrenamiento. Imaginen, por último, una instancia independiente que hace seguimiento y auditoría de los procesos y sugiere modificaciones a los programas de capacitación que resulten fundados en evidencia. La Ley Nacional para el Uso de la Fuerza, deberá contar un reglamento y un protocolo que permitan establecer a los integrantes de la Guardia Nacional el equipamiento necesario y el procedimiento paso a paso para hacer uso de la fuerza. Procesos de aprendizaje al interior de la Guardia Nacional, por ejemplo retroalimentación entre la escuela encargada de formar a los nuevos agentes de la guardia y los comandantes que tienen a su cargo la operación. Desarrollar un sistema de alerta temprana. En la medida que la Guardia Nacional logre establecer un mecanismo de control interno de la actuación policial que tenga un funcionamiento preventivo y no solo reactivo y de represión de la mala conducta, estará en posibilidad de evitar un mayor número de violaciones graves a los derechos humanos que de acuerdo a la experiencia internacional pueden ser detectadas con antelación por medio de mecanismos oportunos que alertan desviaciones leves a las normas. La Guardia Nacional debería contar con controles democráticos, por ejemplo: • • Las instancias policiales son civiles e idealmente sus agentes han sido debidamente Mecanismo de supervisión civil. Instancia capacitados durante años para el trato con externa e independiente que garantiza en- civiles en problemas civiles. Las Fuerzas Artre otras cosas que su proceso de respon- madas, en cambio, tienen formación castrensabilización (o proceso disciplinario) no se y su deber es acatar órdenes en contextos bélicos de alto riesgo. Adicionalmente, las instenga espacio para la discrecionalidad. Además del registro de detención que tancias policiales han abierto espacios de diáahora se establece de acuerdo a una de logo con la ciudadanía que nos permite saber las leyes secundarias de la Guardia Na- cómo operan (unas más y otras menos), los cional, sería muy importante desarrollar un juicios a los que deben someterse en caso de sistema que permita el acceso a un abo- abuso policial son civiles y la información es gado desde los primeros momentos de la pública. En contraste, las Fuerzas Armadas son altamente herméticas y suelen postergar detención. Las graves consecuencias de la militarización de la seguridad ciudadana. PP. 108-125 �123 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos (a veces por años) las explicaciones sobre su actuar, muchas veces escudándose en que son asuntos de seguridad nacional, pero, si son llamados a cumplir con deberes de seguridad pública y como primer respondiente, deberíamos poder saber cómo es que operan, deberían tener registros claros sobre el uso de la fuerza y deberían ser sometidos a mecanismos transparentes en caso de cometer abuso del uso de la fuerza pública. Considerando la actuación de las Fuerzas Armadas desde que fueron llamadas a cumplir tareas de seguridad pública, es urgente establecer mecanismos de supervisión civil. Para contextualizar esta urgencia, en su Diagnóstico en Materia de Tortura y Malos Tratos publicado en 2019, la Comisión Nacional de Derechos Humanos señala que en un periodo de 10 años (2006-2016) habría recibido casi 10.000 denuncias de abusos cometidos por miembros del Ejército. Dentro de éstas, habría más de 100 casos de violaciones graves a derechos humanos cometidas por militares. En julio de 2017, la Unidad Especializada de Investigación del Delito de Tortura federal informó de 1847 investigaciones iniciadas contra integrantes del Ejército, de las cuales había judicializado sólo 443. En 2016, el Ejército informó a Amnistía Internacional que no se había suspendido del servicio a ningún soldado por violación o abusos sexuales entre 2010 y 2015; mientras que en la Marina sólo se habría suspendido a cuatro marinos. El informe indica también que uno de los marinos fue suspendido sólo temporalmente, y se reintegraría una vez cumplida su pena de prisión.20 Al tener acceso a más información sobre la actuación policial e incluso auditar los procesos, los mecanismos de supervisión civil son una vía lógica para la rendición de cuentas de las instituciones de seguridad. La supervisión civil debe estar orientada a garantizar los derechos de las víctimas del uso desproporcional de la fuerza pública, así como a asegurar que los agentes señalados como supuestos perpetradores sean sometidos a mecanismos justos y transparentes que les permitan defenderse cuando sean inocentes, es decir, les da certeza jurídica, y sobre todo, se trata de evitar la repetición de estos hechos y evitar que sean prácticas institucionalizadas. CONCLUSIÓN. Si las fuerzas armadas van a cumplir con la función de la seguridad ciudadana en el ámbito local, se harán cargo como primer respondiente de delitos tales como robo a casa habitación, robo a las personas y robos a comercio, además de faltas administrativas, como por ejemplo, consumir alcohol o drogas en la vía pública, tirar basura en lugares prohibidos, hacer necesidades fisiológicas en la vía pública y otras conductas que, de hecho, ocupan la mayor parte del tiempo de las policías locales; por lo tanto, las Fuerzas Armadas deberían estar bajo controles democráticos propios de las tareas de seguridad ciudadana. Nuestra propuesta: los mecanismos de supervisión civil. 20   El informe completo de la CNDH se puede leer en el siguiente enlace: https://www.cndh.org.mx/sites/default/files/documen- tos/2019-11/Diagnostico-Tortura-2019.pdf Miguel Garza �124 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx La Guardia Nacional, el Ejercito Mexicano, la Marina Armada de México, las Policías Estatales y las Policías Municipales, tienen la muy importante responsabilidad de proteger a las personas, y una vez más tienen la oportunidad de comenzar un proceso de reforma policial democrática cuyos ejes fundamentales sean: • Los derechos de las y los integrantes de las instituciones • Los derechos humanos de todas las personas • La disminución de la discrecionalidad en la toma de decisiones • La implantación de sistemas de gerencia policial efectiva • La transparencia y la rendición de cuentas humanos. México: Centro ProDH. Centro de derechos humanos Miguel Agustín Pro Juárez. (2018). 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PP. 107-124 �Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 127 Desafíos Jurídicos Fotografía Desierto Seco Cálido por Daniel Vázquez Azamar CRÍTICA JURISPRUDENCIAL �128 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Guadalupe Friné Lucho González; Francisco de Jesús Cepeda Rincón; Nancy Nelly González Sanmiguel (Universidad Autónoma de Nuevo León) Critica: Amparo en revisión 564/2018: acceso a la información y versiones públicas. pp. 128-137 Fecha de publicación en línea: 31 de julio del 2021. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Revista de temas contemporáneos sobre derecho, y sus conexiones en la vida cotidiana, Volumen 1, No. 1, julio-diciembre de 2021, es una publicación semestral de la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología, editada en la Ciudad Universitaria, N.L, México. Con dirección en Cd. Universitaria, Av. De los Rectores s/n, San Nicolás de los Garza, N.L. C.P. 66451, Página electrónica de la revista: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/index.php/ds Editora en jefe: Dra. Amalia Guillén Gaytán Reserva de Derechos al Uso Exclusivo del Título Volumen 1, No. 1, juliodiciembre de 2021 ISSN: en trámite ante el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización de este número: Dra. Karina Soto Canales. Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho aborda temas contemporáneos sobre derecho, y sus conexiones en la vida cotidiana, tiene como propósito constituirse en un foro de discusión académica que aborda la compleja, contradictoria y multicausal relación entre el derecho y la vida social. Desafíos Jurídicos se inscribe en el debate académico nacional e internacional en el ámbito de Derecho y su giro especial en las ciencias sociales e invita al análisis de diversas prácticas sociales y formas de organización y acción política desde una perspectiva multidisciplinaria que ponga énfasis en la defensa de los derechos y su aplicación. Los textos publicados incorporan métodos y problemas tratados desde el derecho, la sociología, la ciencia política, la economía, los estudios urbanos, la geografía, los estudios culturales, la antropología, la literatura y el feminismo, entre otros. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del comité editorial. Queda estrictamente prohibida la reproducción total o parcial de los contenidos e imágenes de la publicación sin previa autorización expresa de la revista. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: ING. ROGELIO GARZA RIVERA CASTRO SECRETARIO GENERAL: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: MTRO. OSCAR P. LUGO SERRATO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán CORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez CORDINADORA DEL NÚMERO: Dra. Karina Soto Canales ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez PINTURA DE LA PORTADA: José Luis Rodríguez Alemán “La Racionalidad del Derecho” © 2021 �129 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos Amparo en revisión 564/2018: acceso a la información y versiones públicas Amparo in revision 564/2018: Access to information and public versions Fecha de publicación en línea: 31 de julio del 2021 Por: Guadalupe Friné Lucho González* Francisco de Jesús Cepeda Rincón* Nancy Nelly González Sanmiguel* *Universidad Autónoma de Nuevo León Resumen. La militarización de la seguridad y la función policial en nuestro país es un fenómeno que tiene por lo menos 20 años, el texto pretende mostrar el impacto en términos del incremento de violaciones a los derechos humanos. El camino del actual Gobierno Federal ha consistido en aumentar el número de personal militar y de la marina por medio de la figura de la Guardia Nacional que solo en su diseño es civil, y podría iniciar su operación con militares por la falta de personal pero el proceso para consolidarla como una institución policial civil llevará muchos años de trabajo. Palabras clave: Militarización, seguridad pública, función policial, guardia nacional, fuerzas armadas. Abstract. The militarization of the security and public policy in our country is a 20 year-old phenomenon, this investigation attempts to demonstrate this impact in terms of the violations of the human rights. The estrategy of the current government consists in increasing the number of the military and marine personnel represented by figure of the National Guard which is civil only in its design, and it could initiate its operation with military personne due to the lack of man power, however, its consolidation as an institution of civil police will take many years of effertos. Key words: Militarization, public security, police function, national guard, armed force. �130 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Para ello se ha establecido que, no sólo es importante el que se otorgue acceso a la inforEl derecho de acceso a la información públi- mación, sino cómo se otorga acceso a la misca es uno de los derechos que es vital para ma, así se han establecido las versiones púun Estado democrático y de derecho, ya que blicas, que en sí son los documentos a través a través del mismo, los ciudadanos pueden de los cuales se otorga acceso a la informatener acceso a información necesaria para la ción “en el que se testan partes o secciones toma de decisiones que impacten en el sector clasificadas, indicando el contenido de éstas público; así mismo es un pilar de la transpa- de manera genérica, fundando y motivando rencia, es en la actualidad uno de los grandes la reserva o confidencialidad, a través de la indicadores de democracia en los países. Sin resolución que para tal efecto emita el Comité embargo, los límites que tiene este derecho de Transparencia”2. se sustentan también en la seguridad pública y nacional, ya que la información que se En el presente analizaremos la sentencia al puede requerir puede ser en muchos casos Amparo en Revisión 564/2018, en la cual la sensible ante estos rubros. Suprema Corte de Justicia de la Nación realiza un análisis de los límites del derecho al En este tenor, el derecho a la información y acceso a la información que se configuran a la transparencia se han convertido en dos través del interés público y la vida privada de elementos indisolubles que deben de es- las personas y cómo las versiones públicas se tar en equilibrio en el Estado democrático deben de sujetar a la prueba de daño corresde derecho con las limitantes que la propia pondiente. información solicitada pueda requerir, así mismo la información por esencia “es un SÍNTESIS DEL CASO principio que genera un conjunto de obligaciones para las instituciones públicas, y En el año 2016 por parte del recurrente preespecialmente a las judiciales y administra- sentó catorce solicitudes de información diritivas (información activa)” 1, que requiere gidas al Consejo de la Judicatura Federal, en de que los ciudadanos puedan acceder a las cuales se solicitaba información acerca de la misma, pero que las entidades a cargo los procedimientos tramitados entre enero de puedan proteger los pormenores que pue- 2013 y junio de 2016 ante los Juzgados Fededan afectar la privacidad, la información rales Penales especializados en Cateos, Arraisensible, los derechos de terceros o aque- gos e Intervención de las Comunicaciones de: lla que sea de interés nacional. INTRODUCCIÓN 2   ACUERDO del Consejo Nacional del Sistema Nacional de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Protección 1   RUIZ-RICO, Gerardo, “La dimensión constitucional del de Datos Personales, por el que se aprueban los Lineamien- principio de transparencia y el derecho de información activa” tos generales en materia de clasificación y desclasificación en UNED. Revista de Derecho Político N.º 110, enero-abril de la información, así como para la elaboración de versiones 2021, págs. 47-78. públicas. Amparo en revisión 564/2018: acceso a la información y versiones públicas. PP. 128-137 �131 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 (1) intervención de comunicaciones privadas, (2) localización geográfica en tiempo real y (3) acceso a datos conservados por concesionarias de telecomunicaciones. Pese a que se cumplió a través de la solicitud de información de datos estadísticos, se le informó al solicitante que parte de la información que había requerido había sido clasificada como reservada y que no existían versiones públicas de la información requerida. Ante la inconformidad, el quejoso presentó el recurso de revisión administrativa ante el Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (INAI) alegando una vulneración al derecho de acceso a la información pública, sin embargo el INAI determinó que “la difusión de la información solicitada podía entorpecer la prevención y persecución de los delitos, así como poner en riesgo la investigación correspondiente”, por lo que determinó modificar la resolución para que el Consejo de la Judicatura Federal emitiera una nueva, aplicando una prueba de daño y una reserva por 5 años de las versiones públicas solicitadas. Desafíos Jurídicos El quejoso presentó un recurso de revisión y el Quinto de Distrito en Materia Administrativa en la Ciudad de México solicitó a la Suprema Corte de Justicia de la Nación que ejerciera su facultad de atracción. La SCJN ejerció su facultad de atracción y aquí analizaremos la sentencia emitida por el máximo tribunal. MARCO APLICABLE Como se mencionó anteriormente, al respecto del acceso a la información encontramos un marco constitucional en el artículo 1, el artículo 6, 14 y 16, artículos a través de los cuales se establecen los mecanismos de acceso a la información que deben de ser procurados por las autoridades, así como el derecho de los ciudadanos a recibir esta información sin tener que acreditar interés o justificar su utilización. Es interesante que en la jurisprudencia con número P./J.54/2008 del Tribunal Pleno cuyo rubro es “ACCESO A LA INFORMACIÓN. SU NATURALEZA COMO GARANTÍAS INDIVIDUAL Y SOCIAL”, se haga un análisis conforme a derecho del acceso a la información como garantía social e individual, ya que implica que si bien existe una relación de subordinación entre ciudadano y Estado, “el derecho El quejoso promovió un juicio de amparo in- a la información se convierte en una garantía directo en el Quinto de Distrito en Materia Ad- social cuando los ciudadanos o gobernados, ministrativa en la Ciudad de México, alegando en su conjunto, necesitan de cierta informauna vulneración a distintos derechos previstos ción en poder del Estado para la correcta en los artículos constitucionales 1°, 6°, 14 y toma de decisiones”3, a la vez que se trata de 16, así como los artículos 8 y 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos 3   SOTO GAMA, Daniel, Principios Generales del Derey el artículo 19 del pacto Internacional de De- cho a la Información. Obtenido de: https://www.infoem. rechos Civiles y Políticos; el juez celebró au- org.mx/sipoem/ipo_capacitacionComunicacion/pdf/pet_tediencia y negó el amparo. sis_003_2009.pdf Guadalupe Friné Lucho González, Francisco de Jesús Cepeda Rincón y Nancy Nelly González Sanmiguel �132 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx una garantía individual, pues su contenido se configura en cada uno de los sujetos y no en un grupo en específico. Como sabemos el derecho al acceso a la información va de la mano del derecho a la libertad de pensamiento y expresión, en ese sentido la Convención Americana Sobre Derechos Humanos en su artículo 13 establece que se debe de salvaguardar la “libertad de buscar, recibir y difundir la información e ideas de toda índole”4. Así mismo, el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos en su artículo 19 establece que el ejercicio del derecho a la libertad de expresión, que incluye el derecho a acceso a la información “entraña deberes y responsabilidades especiales”, que permiten que el mismo tenga restricciones en el mismo sentido que el mandato constitucional: Los derechos o reputación de los demás y la seguridad nacional, el orden público o la moral pública. En México existe todo un corpus dedicado a la trasparencia y acceso a la información, que incluye a la Ley federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública que busca: tuna, verificable, inteligible, relevante e integral; III. Favorecer la rendición de cuentas a los ciudadanos, de manera que puedan valorar el desempeño de los sujetos obligados; IV. Regular los medios de impugnación que le compete resolver al Instituto; V. Fortalecer el escrutinio ciudadano sobre las actividades sustantivas de los sujetos obligados; VI. Consolidar la apertura de las instituciones del Estado mexicano, mediante iniciativas de gobierno abierto, que mejoren la gestión pública a través de la difusión de la información en formatos abiertos y accesibles, así como la participación efectiva de la sociedad en la atención de los mismos; VII. Propiciar la participación ciudadana en la toma de decisiones públicas, a fin de contribuir a la consolidación de la democracia, y VIII. Promover y fomentar una cultura de transparencia y acceso a la información pública”5. “I. Proveer lo necesario para que todo solicitante pueda tener acceso a la información mediante procedimientos sencillos y expeditos; II. Transparentar la gestión pública mediante la difusión de la información opor- El artículo 110 y el 113 de la Ley antes referida, establecen los límites al acceso a la información al considerar la reserva de información y la figura de información confidencial, asegurando la información que pueda comprometer alguno de los rubros antes mencionados, sin embargo, también establece en sus artículos 106 y 108 que para efectos de atender las solicitudes de información, existe el deber de elaborar una Versión Pública testando las 4   Convención Americana Sobre Derechos Humanos. Obte- 5   Ley federal de Transparencia y Acceso a la Información Pú- nida en: https://www.oas.org/dil/esp/tratados_b-32_conven- blica. Obtenida de: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ cion_americana_sobre_derechos_humanos.htm pdf/LFTAIP_270117.pdf Amparo en revisión 564/2018: acceso a la información y versiones públicas. PP. 128-137 �Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 partes o secciones clasificadas, indicando el contenido de manera genérica y motivando la clasificación de la información. PROBLEMÁTICA DETRÁS DE LA SENTENCIA Dentro de la exposición de la sentencia se hace referencia a la determinación expuesta por el juez de distrito que no observó varias cuestiones, entre ellas la importancia de las versiones públicas y el derecho al acceso a la información, sin embargo, sí se establece que: 133 Desafíos Jurídicos do a que consideraba que se podía obstruir el proceso, pero al respecto la Suprema Corte de Justicia determina que dicho numeral no era aplicable, ya que la reserva de información, así como el establecimiento de que la información es confidencial, debe de hacerse anterior a las solicitudes de información y a las versiones públicas, por lo que la reserva de dicha información no era procedente. Adicionalmente la SCJN determina que es necesaria la prueba de daño para establecer que puede llegar a existir una obstrucción de los procesos de las funciones policiales y ministeriales, pero que se deben de aplicar los 1.- Se debe de determinar la clasificación principios concernientes a la máxima publide la información pública contenida dentro cidad, adoptando con ello los medios que se del expediente y de las versiones públicas, consideren más convenientes para no afectar ya que si es reservada por fines de prote- el proceso y cumplir con los fines de la transger otros derechos o facultades del Esta- parencia de la información a través del test de do como la seguridad nacional, la reser- proporcionalidad para enfocar el daño que puva puede implementarse, pero no por ello diera causar esto. debe de agraviarse los derechos al acceso Esto obliga a la ponderación adecuada para a la información. determinar la proporcionalidad de las posiEl artículo 6° constitucional referente al acce- bilidades jurídicas que puede causar el proso de la información, señala que se deberán porcionar dicha información, al respecto se observar las leyes que determinan el interés señala “cuando mayor sea el gado de la no público y la seguridad nacional para propor- satisfacción o afectación de uno de los princicionar la información requerida, pero también pios, tanto mayor debe ser la importancia de la marcando que en caso de reserva, la misma satisfacción del otro”6, dando con esto el paso debe ser temporal, es decir, se debe de fijar el a la Teoría de los Derechos Fundamentales y tiempo, y el porqué no se da a conocer o tener a la protección y justificación de la restricción de la libertad. acceso a dicha información. En la resolución del juez de distrito se estipu- A través del test, lo que se pretende es deterló a través del artículo 110 fracción VII de la minar el mejor derecho y que esto no interfiera Ley Federal de Transparencia y acceso a la con los factores propios de los procesos para información Pública el motivo ante la negativa para tener acceso a dicha información debi- 6   Alexy,A. Theory of Constitucional Rights (n.2), pág. 201. Guadalupe Friné Lucho González, Francisco de Jesús Cepeda Rincón y Nancy Nelly González Sanmiguel �134 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx poder aplicar de esta manera dicha razonabilidad a raíz de la conexión entre la necesidad de dar acceso a dicha información y las consecuencias de proporcionarla, así como de cuál será la motivación que determine dicha negación y la fundamentación de esto. información a través del mecanismo del test de la prueba de daño, girando hacia la protección de la accesibilidad de la información y marcando cuándo se establece la reserva de la información, lo que determina la postura acerca del acceso a cierta información, que si bien puede sujetarse a la reserva de ley, deEs decir, se debe de considerar que la obs- penderá de la propia naturaleza de la informatrucción dentro del proceso es una cuestión ción lo que determine su clasificación. suficiente para no brindar la información solicitada, pero que se tendría que justificar con Ello lleva a que se presenten dos pasos en la la prueba de daño; a su vez la información de reserva de información, el primero, la reserva interés público es “la información que resulta de ley en un proceso judicial y, segundo, el relevante o beneficiosa para la sociedad y no tiempo establecido para tal efecto. simplemente de interés individual, cuya divulgación resulta útil para que el público com- 3.- Testar los datos dentro del juicio que reprenda las actividades que llevan a cabo los velen información personal. sujetos obligados”, por lo que se debe de tender hacia el principio de máxima publicidad a La importancia de los derechos fundamentatravés de versiones públicas testadas, ya que les que son consagrados dentro de los proaquí “la transparencia se erige así en un «va- cesos judiciales se deben de garantizar denlor» constitucional por su condición de «valio- tro de la actuación del proceso, así como a la sa» para el efectivo ejercicio de determinados hora de dar transparencia a dichas actuacioderechos constitucionales y la materialización nes, dándose así una doble protección: a las del principio democrático y el Estado de dere- necesidades de información sociales e indivicho”7. duales y al propio proceso y a la efectividad del sistema judicial. 2- Determinar el periodo de la clasificación de la información. De esta forma y a través del principio de transparencia en los procesos judiciales se marca Dentro de la sentencia se realiza el cuestio- el principio de publicidad como una garantía namiento referente al periodo de reserva de dentro del propio proceso; ahora bien, dentro de la sentencia que se esta analizando y re7   VILLAVERDE MENÉNDEZ, Ignacio, El marco Consti- ferente al Estado de derecho y a la relevancia tucional de la Transparencia, Centro de Estudios Políti- de este principio y las restricciones contenidas cos y Constitucionales, mayo/agosto 2019, No. 115, Pág. dentro de la normatividades referentes, se es173, Véase en: https://0-www-jstor-org.biblioteca-ils.tec. tablece que “las restricciones o modulaciones mx/stable/pdf/26897613.pdf?ab_segments=0%252Fbasic_ a la publicidad podrán justificarse en la posisearch_gsv2%252Fcontrol&refreqid=excelsior%3A9c093fab- bilidad de dar protección a otros derechos, o 026fe32ae070bc7b45a5db7a simplemente en necesidades de economía y Amparo en revisión 564/2018: acceso a la información y versiones públicas. PP. 128-137 �Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 simplificación procesal, en ausencia de un interés público que justifique lo contrario”8. Referente a la sentencia emitida por la SCJN y dentro de este punto, la forma para poder dar la información es testando la información de datos que se pueda considerar un obstáculo en el proceso, siendo de esta manera la versión pública de la sentencia, la forma que de una manera general da a conocer dicha información. Los criterios de esta sentencia conciben que en la versión pública el sujeto obligado debe otorgar la información solicitada, testando aquellos datos que han sido clasificados como reservados y que, debido al principio de máxima publicidad, la autoridad no puede justificar el no otorgar dicha información dando el supuesto de categoría de reserva de ley, debido a que como se ha especificado anteriormente, tiene que argumentar la motivación y la fundamentación de ello, así como ponderar las consecuencias con el test de la prueba de daño, siendo así que la información que no es confidencial tendrá que ser proporcionada a quien lo solicite de acuerdo a los lineamientos marcados. 4.- Tener un interés público para obtener dicha información, no es necesario. 135 Desafíos Jurídicos de información, ya que el acceso a la misma compone uno de los pilares del estado democrático de derecho, en ese sentido el artículo 6to. constitucional Apartado 1, fracción III, que a la letra señala: “Toda persona, sin necesidad de acreditar interés alguno o justificar su utilización, tendrá acceso gratuito a la información pública, a sus datos personales o a la rectificación de éstos”9, por lo que no se puede negar la información alegando la falta interés público para obtener dicha información. La Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió que se encontraba fundado el concepto de violación del quejoso, por lo que concedió el amparo, para el efecto de que el Instituto Nacional de Acceso a la Información y Protección de Datos Personales dejara insubsistente la resolución recaída, dictando una nueva “en la que estime sustancialmente fundado el agravio esgrimido por el quejoso en relación con la indebida clasificación de la información y, sin emitir conclusión alguna sobre la clasificación de la información pública solicitada por el quejoso, ni sobre la temporalidad de la misma”10. Así mismo se debía de realizar la 9 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. Obtenida de: http://www.diputados.gob.mx/Le- Los propios principios de transparencia y publicidad en cuanto al derecho al acceso a la información establecen que no es necesario demostrar un interés público para la solicitud yesBiblio/pdf_mov/Constitucion_Politica.pdf 10   Amparo en revisión 564/2018. VERSIONES PÚBLICAS DE DOCUMENTOS RELACIONADOS CON EL EJERCICIO DE FACULTADES DE INVESTIGACIÓN COMO LA INTERVENCIÓN DE COMUNICACIONES PRIVADAS O EL ACCE- 8   LETURIA I, Francisco J. “La Publicidad Procesal Y El De- SO A DATOS CONSERVADOS POR CONCESIONARIAS recho A La Información Frente A Asuntos Judiciales. Análisis DE TELECOMUNICACIONES TEMA DE PROCEDENCIA: General Realizado Desde La Doctrina Y Jurisprudencia Es- CUANDO UN DOCUMENTO O EXPEDIENTE CONTENGA pañola”, en Revista Chilena De Derecho, Vol. 45. No.3 (2018 PARTES O SECCIONES RESERVADAS O CONFIDEN- Septiembre- Diciembre), Pág. 654 Véase en: https://www. CIALES, LOS SUJETOS OBLIGADOS A TRAVÉS DE SUS jsotr.org/stable/10.2307/26618414 ÁREAS, PARA EFECTOS DE ATENDER UNA SOLICITUD Guadalupe Friné Lucho González, Francisco de Jesús Cepeda Rincón y Nancy Nelly González Sanmiguel �136 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx prueba de daño correspondiente a las versiones públicas solicitadas y con base en ellas determinar lo que en derecho corresponda a las solicitudes de información, sin que el sujeto obligado pueda invocar “nuevos supuestos legales de reserva de información ni tampoco reiterar aquellos cuya aplicabilidad ya haya sido descartada por el organismo garante”11. CONCLUSIÓN La resolución emitida por el Instituto Nacional de Transparencia, Acceso de Información y Protección de Datos Personales, fue revocada por las referencias anteriores debido a que interpretó de manera gramatical la cuestión de la obstaculización de la información sin tomar en consideración que la versión pública solicitada no interfiere u obstaculiza la prevención y persecución de los delitos, y que el acceso a la información es un derecho a la vez que se conforma como uno de los pilares de la transparencia, indicador de la democracia en un Estado. DE INFORMACIÓN, DEBERÁN ELABORAR UNA CON VERSIÓN PÚBLICA EN LA QUE SE TESTEN LAS PARTES O Ahora bien, como establece la Suprema Corte de Justicia de la Nación, los supuestos legales de reserva de información deben de ser aplicados conforme a derecho, por lo que la clasificación de la información como reservada deberá de realizarse antes que las versiones públicas, en tanto que la información debe de catalogarse desde que se genera. Esto garantiza que los ciudadanos puedan realizar sus solicitudes y que la autoridad ante la negativa de brindar la información, no opte indiscriminadamente por clasificarla. La falta de transparencia es una problemática que vulnera otros derechos necesarios para garantizar la democracia y el propio Estado de derecho, la participación de los ciudadanos debe promoverse y protegerse, de manera que brindar la información solicitada por estos, debe garantizarse por parte de las autoridades, y si bien, se debe mantener protegida la información que así lo requiera, esto no representa una vía libre para que las autoridades, una vez solicitada la información por el interesado, decidan clasificar dicha información, esto como quedó visto, representa una afectación a los derechos y garantías constitucionales de los ciudadanos. SECCIONES CLASIFICADAS, INDICANDO SU CONTENIDO DE MANERA GENÉRICA, FUNDANDO Y MOTIVANDO BIBLIOGRAFÍA SU CLASIFICACIÓN; EMPERO, EN DICHAS VERSIONES NO PODRÁ OMITIRSE LA INFORMACIÓN QUE CONSTI- ACUERDO del Consejo Nacional del Sistema Nacional de TUYA OBLIGACIONES DE TRANSPARENCIA PREVISTAS Transparencia, Acceso a la Información Pública y Pro- EN LA LEY. EMITIR UN PRONUNCIAMIENTO ACERCA DEL tección de Datos Personales, por el que se aprueban los ALCANCE DE LA PUBLICACIÓN DE LAS VERSIONES PÚ- Lineamientos generales en materia de clasificación y des- BLICAS SOBRE INFORMACIÓN CONSIDERADA COMO clasificación de la información, así como para la elabora- RESERVADA, MÁXIME CUANDO ESA CLASIFICACIÓN SE ción de versiones públicas. OTORGÓ PARA NO OBSTRUIR LA PREVENCIÓN O PER- Amparo en revisión 564/2018. VERSIONES PÚBLICAS DE SECUCIÓN DE LOS DELITOS. ROPEMAQ/GAGG DOCUMENTOS RELACIONADOS CON EL EJERCI- 11 Ibidem. CIO DE FACULTADES DE INVESTIGACIÓN COMO LA Amparo en revisión 564/2018: acceso a la información y versiones públicas. PP. 128-137 �137 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 INTERVENCIÓN DE COMUNICACIONES PRIVADAS Desafíos Jurídicos ro-abril 2021, págs. 47-78. O EL ACCESO A DATOS CONSERVADOS POR CON- SOTO GAMA, Daniel, Principios Generales del Derecho CESIONARIAS DE TELECOMUNICACIONES TEMA DE a la Información. Obtenido de: https://www.infoem.org. PROCEDENCIA: CUANDO UN DOCUMENTO O EXPE- mx/sipoem/ipo_capacitacionComunicacion/pdf/pet_te- DIENTE CONTENGA PARTES O SECCIONES RESER- sis_003_2009.pdf VADAS O CONFIDENCIALES, LOS SUJETOS OBLIGA- VILLAVERDE MENÉNDEZ, Ignacio, El marco Constitucional DOS A TRAVÉS DE SUS ÁREAS, PARA EFECTOS DE de la Transparencia, Centro de Estudios Políticos y Cons- ATENDER UNA SOLICITUD DE INFORMACIÓN, DEBE- titucionales, mayo /agosto 2019, No. 115, Pág. 173, Véa- RÁN ELABORAR UNA CON VERSIÓN PÚBLICA EN LA se en: https://0-www-jstor-org.biblioteca-ils.tec.mx/stable/ QUE SE TESTEN LAS PARTES O SECCIONES CLASI- pdf/26897613.pdf?ab_segments=0%252Fbasic_search_ FICADAS, INDICANDO SU CONTENIDO DE MANERA gsv2%252Fcontrol&refreqid=excelsior%3A9c093fab- GENÉRICA, FUNDANDO Y MOTIVANDO SU CLASIFI- 026fe32ae070bc7b45a5db7a. CACIÓN; EMPERO, EN DICHAS VERSIONES NO PODRÁ OMITIRSE LA INFORMACIÓN QUE CONSTITUYA OBLIGACIONES DE TRANSPARENCIA PREVISTAS EN LA LEY. EMITIR UN PRONUNCIAMIENTO ACERCA DEL ALCANCE DE LA PUBLICACIÓN DE LAS VERSIONES PÚBLICAS SOBRE INFORMACIÓN CONSIDERADA COMO RESERVADA, MÁXIME CUANDO ESA CLASIFICACIÓN SE OTORGÓ PARA NO OBSTRUIR LA PREVENCIÓN O PERSECUCIÓN DE LOS DELITOS. ROPEMAQ/GAGG CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. Obtenida de: http://www.diputados.gob.mx/ LeyesBiblio/pdf_mov/Constitucion_Politica.pdf Convención Americana Sobre Derechos Humanos. Obtenida en: https://www.oas.org/dil/esp/tratados_b-32_conven- cion_americana_sobre_derechos_humanos.htm LETURIA I, Francisco J. “La Publicidad Procesal Y El Derecho A La Información Frente A Asuntos Judiciales. Análisis General Realizado Desde La Doctrina Y Jurisprudencia Española”, en Revista Chilena De Derecho, Vol. 45. No.3 (2018 Septiembre- Diciembre), Pág. 654 Véase en: https://www.jsotr.org/stable/10.2307/26618414 Ley federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Obtenida de: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LFTAIP_270117.pdf RUIZ-RICO, Gerardo, “La dimensión constitucional del principio de transparencia y el derecho de información activa” en UNED. Revista de Derecho Político N.º 110, eneGuadalupe Friné Lucho González, Francisco de Jesús Cepeda Rincón y Nancy Nelly González Sanmiguel �138 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Amparo en revisión 564/2018: acceso a la información y versiones públicas. PP. 127-136 �139 Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos Fotografía México Paisaje impresionista por Daniel Vázquez Azamar RESEÑA DE LIBRO �140 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Humberto Pineda Acevedo (Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM) Reseña de libro: Obedezco pero no cumplo: Lecturas para los programas de Iushistoria constitucional en México, Ciudad de México, Tirant lo Blanch, 2020, 541 pp, ISBN 978-84-1355-449-5. pp. 140-146 Fecha de publicación en línea: 31 de julio del 2021. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Revista de temas contemporáneos sobre derecho, y sus conexiones en la vida cotidiana, Volumen 1, No. 1, julio-diciembre de 2021, es una publicación semestral de la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología, editada en la Ciudad Universitaria, N.L, México. Con dirección en Cd. Universitaria, Av. De los Rectores s/n, San Nicolás de los Garza, N.L. C.P. 66451, Página electrónica de la revista: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/index.php/ds Editora en jefe: Dra. Amalia Guillén Gaytán Reserva de Derechos al Uso Exclusivo del Título Volumen 1, No. 1, juliodiciembre de 2021 ISSN: en trámite ante el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización de este número: Dra. Karina Soto Canales. Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho aborda temas contemporáneos sobre derecho, y sus conexiones en la vida cotidiana, tiene como propósito constituirse en un foro de discusión académica que aborda la compleja, contradictoria y multicausal relación entre el derecho y la vida social. Desafíos Jurídicos se inscribe en el debate académico nacional e internacional en el ámbito de Derecho y su giro especial en las ciencias sociales e invita al análisis de diversas prácticas sociales y formas de organización y acción política desde una perspectiva multidisciplinaria que ponga énfasis en la defensa de los derechos y su aplicación. Los textos publicados incorporan métodos y problemas tratados desde el derecho, la sociología, la ciencia política, la economía, los estudios urbanos, la geografía, los estudios culturales, la antropología, la literatura y el feminismo, entre otros. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del comité editorial. Queda estrictamente prohibida la reproducción total o parcial de los contenidos e imágenes de la publicación sin previa autorización expresa de la revista. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: ING. ROGELIO GARZA RIVERA CASTRO SECRETARIO GENERAL: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: MTRO. OSCAR P. LUGO SERRATO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán CORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez CORDINADORA DEL NÚMERO: Dra. Karina Soto Canales ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez PINTURA DE LA PORTADA: José Luis Rodríguez Alemán “La Racionalidad del Derecho” © 2021 �Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 141 Desafíos Jurídicos Estrada Michel, Rafael, Obedezco pero no cumplo: Lecturas para los programas de Iushistoria constitucional en México, Ciudad de México, Tirant lo Blanch, 2020, 541 pp, ISBN 978-84-1355-449-5 Fecha de publicación en línea: 31 de julio del 2021 Por: Humberto Pineda Acevedo* *Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM Resumen. Este libro escrito por el Doctor don Rafael Estrada Michel se está convirtiendo en parte fundamental de la materia de Historia del Derecho en México o la que antiguamente se conocía como Historia del Derecho Patrio en los programas de Licenciatura en Derecho de nuestro país. Después de Cádiz nos trasladamos al Congreso de Anáhuac, el cual muestra el constitucionalismo revolucionario, y precisamente aún más revolucionario que Cádiz, en donde José María Morelos y Pavón – mediante vía epistolar – le mencionó a Ignacio López Rayón que removiera la máscara de la monarquía a la Nueva España en sus Elementos Constitucionales. Por un lado, el dilema codificatorio significó el resumen, la subsunción y la interpretación de la ley desde la perspectiva exclusiva de la voluntad del legislador – la volonté législative – como lo pretendía la modernidad del siglo XIX y parte del siglo XX. La experiencia codificatoria francesa apartó a la judicatura, a causa de la revolución que provocó la caída de la aristocracia y el surgimiento de la burguesía. �142 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Este libro escrito por el Doctor don Rafael Estrada Michel se está convirtiendo en parte fundamental de la materia de Historia del Derecho en México o la que antiguamente se conocía como Historia del Derecho Patrio en los programas de Licenciatura en Derecho de nuestro país. Obedezco pero no cumplo nos recuerda al recurso procesal del “Obedézcase, pero no se cumpla”, el cual implicaba mostrar al Rey de las Españas y de las Indias que su voluntad soberana resultaba imposible de ser aplicada a las circunstancias de los reinos y de las provincias del virreinato de la Nueva España. Así, el recurrente sostenía que obedecía para respetar, pero no cumpliría, ni aplicaría la instrucción regia hasta que el rey volviese a analizar las peculiaridades indianas y decidiera si su voluntad se hallaba viciada y por lo tanto debía modificarse, o si lo pertinente era mantener su instrucción. Esto permitía reconocer la autoridad del rey, pero dejando intocables aquellas disposiciones que se consideraban como justas y razonables para ciertas localidades del virreinato. ce una reflexión que incluya los diversos pensamientos de actores históricos principales, el pluralismo, legislación y principios o fundamentos históricos de la identidad mexicaEl contenido de Obedezco pero no cumplo es na. De esta forma, Obedezco pero no cumplo imprescindible para cualquier persona que se destaca nuestra tarea pendiente como mexidedica al estudio del Derecho, para estudian- canos de identificarnos con un nacionalismo tes e investigadores, al tener reflexiones acer- que se enfoque en el respeto y en la civilidad ca del contenido histórico jurídico de nuestro hacia nuestro “ser constitucional”. país, así como dejarnos una pista de lo que debería comprenderse en el aula y no una La nota preliminar de este libro señala que simple memorización de datos. busca desmontar dos mitos de los mexicanos: la fábula que pretende señalar que no podeEl Doctor Estrada aporta varias ideas princi- mos convivir en un Estado de Derecho, en pales: la oposición a lo rígido, a la legolatría, función de que los españoles nos legaron la al legicentrismo y al estatismo, en virtud de corrupción y “la mitología jurídica de la moque la historia constitucional mexicana mere- dernidad”, la cual ha pretendido señalar que �Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 143 Desafíos Jurídicos las diversas fuentes jurídicas se reducen a las sino realmente aconteció como una experiennormas, las cuales han corrido el gran peligro cia constitucional moderna. de ser monopolizadas por un dictador o por un legislador. En la misma unidad II se encuentra también el experimento constitucional gaditano, el cual El libro está dividido en tres unidades. La uni- no resultó un mecanismo liberal como nos lo dad I corresponde a los “fundamentos y oríge- han enseñado muchas veces, porque la Aménes iushistóricos de la Nueva España” (siglos rica Septentrional quedaba relegada en esa XVI – XVIII), en la unidad II se refiere a anali- lucha hispánica peninsular por el deseado – zar “el siglo XIX”, y en la unidad III se revisa “el y quien se convertiría en el indeseado – FerNovecientos jurídico mexicano” (el siglo XX). nando VII. Después de Cádiz nos trasladaLa unidad I expone la legolatría enseñada por mos al Congreso de Anáhuac, el cual muestra muchos años en las aulas universitarias por nuestro constitucionalismo revolucionario, y pereza y mera simplificación de la maravilla precisamente aún más revolucionario que Cáque puede conformar la historia del derecho, diz, en donde José María Morelos y Pavón – sin tomar en cuenta un mejor método como el mediante vía epistolar – le mencionó a Ignasapiencial, en donde la “Idea mestiza del de- cio López Rayón que removiera la máscara recho” pudiera ser analizada mejor a partir de de la monarquía a la Nueva España en sus la Bula “Sublimis Deus” – 2 de junio de 1537 Elementos Constitucionales. México, como –, aquella primera carta de derechos en cuan- parte del nuevo mundo, debía constituirse to a que los indios – decía el papa Paulo III como una república, conforme a los valores – son seres capaces de razón, por lo que dis- extraídos del iusnaturalismo racionalista de la frutarían derechos de libertad y de propiedad, tradición europea continental. La obra jurídica reconociéndoles implícitamente el derecho al del Generalísimo Morelos y del Congreso de mestizaje. En esta misma unidad, el Doctor Anáhuac contiene los Sentimientos de la NaEstrada nos transmite la idea del derecho in- ción, el Acta de Independencia y el Decreto diano como aquel orden preestablecido – ordo Constitucional para la Libertad de la Amériiuris –, posiblemente un tipo de Constitución ca Mexicana. Posteriormente, nos mudamos medieval que fue fragmentándose paulatina- al pensamiento constitucional Iturbidista, remente, hasta haber resultado en poco más de cordando aquel Plan de Independencia de la 200 años de tener una nación sin saber qué América Septentrional – Plan de Iguala –, el es, sin conocer ampliamente un derecho a la cual resaltó el principio de la igualdad – garanidentidad histórica. tía de la unión – y logró nuestra independencia por medio de los acuerdos y de las conceLa unidad II expone las altísimas virtudes del siones. texto El ideario político constitucional de los criollos mexicanos de 1808 de don Felipe Una vez independizada nuestra nación, esta Tena Ramírez, en donde el criollismo consti- unidad II da un recorrido por las Constituciotucional mexicano, aquel ideario del año 8 del nes de 1824, de 1836, las Bases Orgánicas siglo XIX, no solo fue un asunto veraniego, de 1843, el Acta de Reformas de 1847, las �144 Desafíos Jurídicos Leyes de Reforma y la Constitución del 1857, en donde se estudian los contrastes entre el liberalismo y el conservadurismo mexicano, los cuales producen el debate en torno a la interrogante: ¿Somos una nación? Resolver la identidad política de nuestra nación fue apremiante, la cual se encontraba entre una república y una monarquía. Después del definitivo triunfo republicano se estudia la presidencia dictatorial de Porfirio Díaz, en donde la herencia del siglo XIX radicó en el legicentrismo – fundamentación estatalista de las libertades –, el cual intentó erradicar al Estado jurisdiccional novohispano. La unidad III comienza con el ensayo “Todos los hombres del presidente” en torno a la tragedia de Francisco I. Madero, quien estuvo rodeado de hombres como Victoriano Huerta y Henry Lane Wilson, en donde la eficacia de la Constitución de 1857 se había desgastado. México necesitaba una rebelión institucional y acudir a nuevos mecanismos jurídicos que le permitieran salir avante del Ochocientos jurídico. Finalmente, el resultado del proceso revolucionario fue la Constitución de 1917, la cual es comprendida por el profesor Estrada Michel a través de cuatro momentos puntuales que se desarrollarán durante el siglo XX: La continuidad federal, el mecanismo judicial, el rol de la mujer y los derechos humanos. desafiosjuridicos.uanl.mx dad de valores y de principios, lo que da como consecuencia la virtud de la renovada interpretación horizontal de la historia constitucional. Precisamente, la Constitución histórica se originó como una fuente de derechos y de límites, por lo que la interpretación moderna piramidal y vertical fue estableciéndose como producto del proceso de codificación – en los Códigos y en las Constituciones –. El proceso codificatorio, traducido como la abstracción de la lex, tuvo la ligereza de olvidar el valor histórico de las fuentes primarias de la interpretación constitucional, a través de haber diluido la prudencia, los equilibrios del poder y la consistencia de las limitaciones institucionales de un régimen político. En este punto, Obedezco pero no cumplo como excelso elenco de artículos nos resalta dos asuntos esenciales: La codificación y la revaloración de la figura del juzgador. Por un lado, el dilema codificatorio significó el resumen, la subsunción y la interpretación de la ley desde la perspectiva exclusiva de la voluntad del legislador – la volonté législative – como lo pretendía la modernidad del siglo XIX y parte del siglo XX. La experiencia codificatoria francesa apartó a la judicatura, a causa de la revolución que provocó la caída de la aristocracia y el surgimiento de la burguesía. La certeza de tener “absolutamente todo” en los Códigos y en las diversas Constituciones aseguraba el porvenir de una nación. No obstante, el tiempo y las situaciones mostraron que no todas las respuestas estaban previstas por la legislatura. Actualmente contamos con pocos textos completos referentes a la historia constitucional de México, por lo que este libro de don Rafael Estrada Michel nos ayudará enormemente a la constante formación académica. Su lectura nos permite una mejor comprensión y una adecuada contextualización de nuestras pro- Nuestro particular siglo XIX, como lo analiza fundas raíces históricas y de nuestra plurali- el profesor Estrada Michel, contiene el legado �Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 europeo continental del proceso codificatorio, empezando por el Código Civil de Oaxaca – promulgado entre 1827 y 1829 – y por todas las Constituciones mexicanas que mencioné en párrafos anteriores. Nuestra historia marcada por líderes y facciones políticas, también se encuentra contrastada por la paulatina institucionalización que tuvo el régimen mexicano, el cual navegó y atravesó las dos Monarquías constitucionales (denominadas como Imperios), la República Federal y la República Centralista. Este cúmulo de acontecimientos manifestaron que la ley resguardaba la primacía y la exclusividad de cualquier tipo de relación en el ámbito jurídico, porque en el Código y en la Constitución se encontraban a salvo nuestros derechos y las soluciones a cualquier controversia. 145 Desafíos Jurídicos de interpretar cualquier asunto judicial, marcando una serie de precedentes – stare decisis – que lo involucran como una institución fundamental que detiene las arbitrariedades del poder público y en la mayoría de las situaciones como detentador de la última palabra. En el caso histórico mexicano, esta trascendental función constitucional de la judicatura se ha desarrollado por ciertos momentos – como sucedió con los Votos de Ignacio Vallarta – pero los cuales no han sido consistentes, y solamente han tenido mayor regularidad a partir de la década de los años ochenta del siglo pasado, en donde nuestra Suprema Corte ha comenzado a transformarse en ese tribunal constitucional que tanto necesitamos. Por todas las razones expuestas con anterioridad, el profesor Estrada Michel nos propone El agotamiento de desentrañar y de encontrar una nueva forma de entender nuestra histoun sentido a la voluntad legislativa, y por el ria constitucional, en donde las más recientes simple hecho de no descifrar todos los enig- modificaciones sustantivas a la comprensión mas jurídicos, derivó en la estricta necesidad de los Derechos Humanos cobran sentido y de que los jueces formaran parte importante enorme relevancia para contrastar la verticalide los sistemas jurídicos. La interpretación de dad del México del siglo XIX – la primacía de los juzgadores detonaría una nueva manera la ley – junto con la horizontalidad novohisde entender al derecho, un proceso que no pana – pluralidad de fuentes jurídicas –, cuyo estaría acotado a la ley, sino se convertiría en sitio intermedio y menos maniqueo nos ubica una real válvula de escape para ampliar la di- perfectamente para interpretar mejor el consmensión jurídica y hallar las respuestas que el titucionalismo. legislador o el constituyente no tuvieron en un momento determinado; como el Doctor Estra- Por ende, Obedezco pero no cumplo es un da Michel lo reivindica en este libro basándo- análisis serio y académico que debe estudiarse en las visiones extraordinarias de Dworkin, se bajo una perspectiva comparada y no soGrossi y de Fioravanti, al afirmar rotundamen- lamente desde la visión aislada del exclusivo te que “los derechos se toman en serio”. constitucionalismo mexicano. Por supuesto que es una obra de la Historia del Derecho Por lo tanto, la revaloración de la figura del en México, cuya aportación abarca más disjuzgador ha jugado un papel clave en la cul- ciplinas: Historia General del Derecho, Histura de los derechos y en una nueva manera toria Constitucional, Teoría Constitucional y �146 Desafíos Jurídicos Política, entre otras. Además de que recorre las más variadas latitudes posibles, desde el continente Americano hasta la Europa continental, pasando por las más enriquecedoras experiencias culturales y sociales en un estudio cosmopolita del constitucionalismo, cuyo resultado es un panorama complejo de lo que significa nuestra Constitución en el mundo. desafiosjuridicos.uanl.mx �Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 147 Desafíos Jurídicos �Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos es una publicación semestral de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad de Autónoma de Nuevo León. Contribuye al debate de las ideas en torno al derecho y la interacción de temas jurídicos conjugados con otras disciplinas, fomenta el diálogo, análisis y reflexión de los procesos sociales contemporáneos desde una perspectiva que incluya una visión crítica tanto académica como científica en aras de acrecentar el conocimiento. Prioriza la publicación de artículos producto de investigación, escritos por autores nacionales y extranjeros. Promueve vínculos dentro la comunidad de investigación social. Está dirigido a investigadores sociales y en general, profesionales interesados en las áreas sociales del conocimiento. desafiosjuridicos.uanl.mx � Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Desafíos Jurídicos Description An account of the resource Desafíos Jurídicos es resultado de un esfuerzo de los investigadores de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad de Autónoma de Nuevo León para generar un plataforma de difusión de ideas que contribuyan al debate en torno al Derecho y la interacción de temas jurídicos conjugados con otras disciplinas. Fomenta el diálogo, análisis y reflexión de los procesos sociales contemporáneos desde una perspectiva crítica en aras de aportar al conocimiento académico y científico. Se publica semestralmente de manera digital desde el 2021. Text A resource consisting primarily of words for reading. Examples include books, letters, dissertations, poems, newspapers, articles, archives of mailing lists. Note that facsimiles or images of texts are still of the genre Text. Título Uniforme Desafíos Jurídicos Año de publicación El año cuando se publico 2021 Volumen Volumen de la revista 1 Número Número de la revista 1 Mes de publicación Mes cuando se publicó Julio-Diciembre Día Día del mes de la publicación 1 Periodicidad La periodicidad de la publicación (diaria, semanal, mensual, anual) Semestral Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Desafíos Jurídicos, 2021, Vol 1, No 1, Julio-Diciembre Creator An entity primarily responsible for making the resource Guillén Gaytán, Amalia, Directora Subject The topic of the resource Investigación Ciencias Sociales Derecho Sociología Description An account of the resource Desafíos Jurídicos es resultado de un esfuerzo de los investigadores de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad de Autónoma de Nuevo León para generar un plataforma de difusión de ideas que contribuyan al debate en torno al Derecho y la interacción de temas jurídicos conjugados con otras disciplinas. Fomenta el diálogo, análisis y reflexión de los procesos sociales contemporáneos desde una perspectiva crítica en aras de aportar al conocimiento académico y científico. Se publica semestralmente de manera digital desde el 2021. Publisher An entity responsible for making the resource available Universidad Autónoma de Nuevo León, Facultad de Derecho y Criminología, Coordinación de Publicaciones Científicas Contributor An entity responsible for making contributions to the resource García Martínez, Mario Alberto, Coordinador Soto Canales, karina, Coordinadora del Número Date A point or period of time associated with an event in the lifecycle of the resource 01/07/2021 Type The nature or genre of the resource Revista Format The file format, physical medium, or dimensions of the resource text/pdf Identifier An unambiguous reference to the resource within a given context 2020108 Source A related resource from which the described resource is derived Fondo Universitario Language A language of the resource spa Spatial Coverage Spatial characteristics of the resource. San Nicolás de los Garza, N.L., México Access Rights Information about who can access the resource or an indication of its security status. Access Rights may include information regarding access or restrictions based on privacy, security, or other policies. Universidad Autónoma de Nuevo León Rights Holder A person or organization owning or managing rights over the resource. El diseño y los contenidos de La hemeroteca Digital UANL están protegidos por la Ley de derechos de autor, Cap. III. De dominio público. Art. 152. Las obras del dominio público pueden ser libremente utilizadas por cualquier persona, con la sola restricción de respetar los derechos morales de los respectivos autores. Relation A related resource https://desafiosjuridicos.uanl.mx/index.php/ds COVID 19 Delito de cohecho Detención Detención migratoria Estaciones migratorias homicidio Soborno https://hemerotecadigital.uanl.mx/files/original/404/20651/Desafios_Juridicos_2022_Vol._2_No_2_Enero-Junio.pdf fdeeee0ec18d4f444b95870c968ff7e1 PDF Text Text ENERO 2022. VOLUMEN II, NO.2. PUBLICACIÓN SEMESTRAL ENERO- JUNIO - JUNIO 2022. VOLUMEN II, NO.2. PUBLICACIÓN SEMESTRAL ��3 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos Sobre la revista Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Revista de temas contemporáneos sobre derecho, y sus conexiones en la vida cotidiana, Volumen 2, No. 2, enero-junio de 2022, es una publicación semestral de la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología, editada en la Ciudad Universitaria, N.L, México. Con dirección en Cd. Universitaria, Av. De los Rectores s/n, San Nicolás de los Garza, N.L. C.P. 66451, Página electrónica de la revista: http://desafiosjridicos.uanl.mx Editora en jefe: Dra. Amalia Guillén Gaytán Reserva de Derechos al Uso Exclusivo del Título Volumen 2, No. 2, enero-junio de 2022, ISSN: en trámite ante el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización de este número: Mtro. Juan Alonso Martínez Arrieta. Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho aborda temas contemporáneos sobre derecho, y sus conexiones en la vida cotidiana, tiene como propósito constituirse en un foro de discusión académica que aborda la compleja, contradictoria y multicausal relación entre el derecho y la vida social. Desafíos Jurídicos se inscribe en el debate académico nacional e internacional en el ámbito de Derecho y su giro especial en las ciencias sociales e invita al análisis de diversas prácticas sociales y formas de organización y acción política desde una perspectiva multidisciplinaria que ponga énfasis en la defensa de los derechos y su aplicación. Los textos publicados incorporan métodos y problemas tratados desde el derecho, la sociología, la ciencia política, la economía, los estudios urbanos, la geografía, los estudios culturales, la antropología, la literatura y el feminismo, entre otros. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del comité editorial. Queda estrictamente prohibida la reproducción total o parcial de los contenidos e imágenes de la publicación sin previa autorización expresa de la revista. �4 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Equipo Editorial DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCIA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: MTRO. OSCAR P. LUGO SERRATO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán CORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez CORDINADOR DEL NÚMERO: Mtro. Juan Alonso Martínez Arrieta ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez COMITÉ EDITORIAL: Amalia Guillén Gaytán, Alberto Rojas Ríos, Alonso Martínez Arrieta, David Emmanuel Castillo Martínez, Gina Jaqueline Prado Carrera, Humberto Sierra Porto, José Luis Prado Maillard, Juan Ángel Salinas Garza, Julio Ortiz Gutiérrez, Lucio Pegoraro, Luis Bustos, Luis Ferney, Mario Alberto García Martínez, Martha León Alonso, Mercedes Iglesias Bárez, Michael Gustavo Núñez Torres, Mohammad H. Badii Zabeh, Rafael Estrada Michel, Rodrigo Maldonado Corpus. COMITÉ CONSULTIVO: Alicia Azzolini Bincas, Carlos Báez Silva, Carlos Ugo Santander, Dealmy Delgadillo Guzmán, Edson Jesús Quindes James, Eloísa Quintera, Félix Guadalupe Contreras Arguiropulos, Fernando Hernández Silva, Gabriela Carmona Ochoa, Héctor S. Maldonado Pérez, Helio Iván Ayala Moreno, Hugo José Regalado Jacob, Joaquín Merino, Juan Antonio Caballero Delgadillo, Livier Olivia Escamilla Galindo, Luis Gerardo Rodríguez Lozano, Miguel Ángel Rivera López, Nancy Nelly González Sanmiguel. FOTOGRAFIA DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vazquez Azamar “En la otra ventanilla” ©2022 �5 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos Índice ARTÍCULOS 10-31 32-55 La Iglesia Católica y la laicidad del Estado: Una convergencia necesaria José Pablo Pedrazzi Cosio (Presbítero católico de la Arquidiócesis de México) Análisis de Categorías Sociopragmáticas en Textos de Carácter Civil y sus Representación a través de la (Des)cortesía e Intensificación María Eugenia Martínez Flores & Martha Alicia Vela Gámez (Universidad Autónoma de Nuevo León) 56-73 Las pruebas digitales o electrónicas y sus desafíos jurídicos actuales Armando Valencia Álvarez (Universidad Veracruzana) 74-89 La UANL y su compromiso social hacia la plena igualdad de las mujeres en la ciencia y la investigación: logros, avances y desafíos Aida Figueroa Bello (Universidad Autónoma de Nuevo León) 90-111 La capacidad jurídica del adulto mayor maduro Ivonne Janeth Ixba Santiago & Brenda Judith Sauceda Villeda (Universidad Autónoma de Nuevo León.) CRITICA JURISPRUDENCIAL 114-129 Urgencias en la regulación de fraccionamientos cerrados ante las lagunas y antinomias en el marco jurídico mexicano Karina Soto Canales (Universidad Autónoma de Nuevo León) RESEÑA DEL LIBRO 132-137 Precedente judicial de Michael Taruffo Guillermo Cienfuegos Galindo, Israel Mizraim Pérez Garza & Edgar Alejandro Márquez Alfaro (Universidad Autónoma de Nuevo León) �6 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Presentación Desafíos Jurídicos es una revista editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León a través de la Facultad de Derecho y Criminología que tiene como objetivo difundir la ciencia jurídica de actualidad como elemento estructurador de baluartes jurídicos que fortalecen el Estado de Derecho y la Cultura de la Legalidad. La sinergia entre la revista Desafíos Jurídicos y el Doctorado en Derecho, el cual es reconocido como un programa de calidad por el Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología; contribuye a generar productos científicos de alto nivel, tendentes a la consolidación y fusión de la docencia con la investigación científica. El aporte de investigadores de reconocimiento tanto nacional como internacional contribuye a satisfacer las necesidades más acuciantes de las sociedades del siglo XXI en especial a las referidas con la administración e impartición de la justicia. La Facultad de Derecho y Criminología comprometida con la sociedad neolonesa y del país, se enorgullece de contar con una revista científica de formato digital que sirva de plataforma en el desarrollo y difusión de conocimiento de impacto social que permee en las estructuras de la sociedad en el mejoramiento de todos los ciudadanos. Desafíos Jurídicos afronta el reto de ser una de las revistas jurídicas más importantes de Latinoamérica. Óscar P. Lugo Serrato Director de la FACDYC �7 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos Editorial La poli-cromática diversidad de interacciones en la sociedad, dan pauta a la visión multidisciplinar de nuestra revista, en la actualidad las divergencias son parte de nuestra cotidianidad, la cual nos brinda la oportunidad de observar de una gama de situaciones a las que se cuestiona la efectividad y la eficacia del derecho, sin olvidar su pertinencia y actualidad. En este escenario nuestros autores se enfocarán en un mosaico de nuestra obra de arte que es la sociedad, un mural de colores multifacético y carismático para un análisis a profundidad. En las secciones de artículos, crítica legislativa y reseña de libro de las cuales destaca comentar lo siguiente: En nuestra primera entrega Pablo Pedrazzi en su artículo La Laicicidad y se sumerge en una discusión filosófica mediante la teorización del principio de neutralidad del Estado con la finalidad de salvaguardar la protección del Derecho Humano a la libertad Religiosa, Pedrazzi efectúa una discusión valiosa contrastando en el caso del derecho mexicano, la similitud de varias disposiciones del derecho canónico con las normas constitucionales y legales en vigor en nuestro orden jurídico, que disfrutará el lector En el artículo “Análisis de Categorías Sociopragmáticas en Textos de Carácter Civil y sus Representación a través de la (Des) cortesía e Intensificación” las autoras Eugenia Martínez y Martha Vela realizan un acercamiento a las estrategias comunicativas utilizadas en las sentencias de materia civil, haciendo énfasis al rol que desempeñan cada una de las partes en un conflicto, el lector podrá darse cuenta mediante la lectura de la utilización de estos medios y de lo que se pretende con ellos. Valencia Álvarez nos enriquece mediante una senda de los errores más comunes en la recolección de las evidencias de diversos medios informáticos, intenta llevar al lector de la mano con sus operacionalización práctica y reflexiones jurídicas en un camino de actualidad y practicidad, abonando con reflexiones y estrategias que serán de gran utilidad a los lectores. En el artículo “La UANL y su compromiso social hacia la plena igualdad de las mujeres en la ciencia y la investigación: logros, avances y desafíos” en el cual se observan las dinámicas institucionales encaminadas a lograr y ponderar el proceso de igualdad de género, Aída Figueroa resalta el compromiso institucional que demuestra la UANL ante las mujeres para su desarrollo y consolidación. La capacidad del Adulto Mayor Maduro se manifiesta en una artículo que nos lleva a la reflexión sobre los prejuicios legales y sociales entorno al envejecimiento, situándolo en la �8 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx vulnerabilidad, en su publicación las autoras Ixba Santiago y Sauceda Villeda nos aproximan a una visón del Bioderecho que es sumamente importante en la actualidad. La revista en su crítica legislativa aborda el tema de los fraccionamientos cerrados, sus problemáticas jurídicas que desencadenan abusos en su operatividad, la autora Soto Canales efectúa un análisis multidimensional del Derecho desde una esfera Federal, Estatal y Local. Por último, nos presentan una reseña del libro Aspectos del Precedente Judicial del autor Michele Taruffo por parte de los autores Cienfuegos, Pérez y Márquez los cuales ambicionan sintetizar dicha obra de gran utilidad ante los cambios de la Corte. Este número nos deja de reflexión cómo nuestras instituciones jurídicas deben tener la capacidad de evolucionar cuando las circunstancias así lo requieran, con la finalidad de brindar una forma efectiva de acceso a la justicia en todas las conjugaciones del Derecho. Amalia Guillén Gaytán Enero 2022 �Fotografía Ilusión por Rostam B.G Fotografía: “Ilusión” por Rostam B.G Artículos ARTÍCULOS �10 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Pablo José Pedrazzi Cosió (Secretario Ejecutivo de Relaciones Públicas en Conferencia del Episcopado Mexicano.) La Laicidad desde la perspectiva Canónica. pp. 10-31 Fecha de publicación en línea: 31 de enero del 2022. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Revista de temas contemporáneos sobre derecho, y sus conexiones en la vida cotidiana, Volumen 2, No. 2, enero-junio de 2022, es una publicación semestral de la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología, editada en la Ciudad Universitaria, N.L, México. Con dirección en Cd. Universitaria, Av. De los Rectores s/n, San Nicolás de los Garza, N.L. C.P. 66451, Página electrónica de la revista: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/index.php/ds Editora en jefe: Dra. Amalia Guillén Gaytán Reserva de Derechos al Uso Exclusivo del Título Volumen 2, No. 2, enero-junio de 2022, ISSN: en trámite ante el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización de este número: Mtro. Juan Alonso Martínez Arrieta. Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho aborda temas contemporáneos sobre derecho, y sus conexiones en la vida cotidiana, tiene como propósito constituirse en un foro de discusión académica que aborda la compleja, contradictoria y multicausal relación entre el derecho y la vida social. Desafíos Jurídicos se inscribe en el debate académico nacional e internacional en el ámbito de Derecho y su giro especial en las ciencias sociales e invita al análisis de diversas prácticas sociales y formas de organización y acción política desde una perspectiva multidisciplinaria que ponga énfasis en la defensa de los derechos y su aplicación. Los textos publicados incorporan métodos y problemas tratados desde el derecho, la sociología, la ciencia política, la economía, los estudios urbanos, la geografía, los estudios culturales, la antropología, la literatura y el feminismo, entre otros. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del comité editorial. Queda estrictamente prohibida la reproducción total o parcial de los contenidos e imágenes de la publicación sin previa autorización expresa de la revista. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCIA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: MTRO. OSCAR P. LUGO SERRATO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán CORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez CORDINADOR DEL NÚMERO: Mtro. Juan Alonso Martínez Arrieta ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez PINTURA DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vazquez Azamar “En la otra ventanilla” © 2022 �Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 11 Desafíos Jurídicos La iglesia católica y la laicidad del estado: una convergencia necesariaa The catholic church and the lay state: a necessary convergence Fecha de publicación en línea: 31 de enero del 2022. Por: Jose Pablo Pedrazzi Cosio*b *Episcopado Mexicano Resumen. El presente estudio trata de desentrañar el origen cristiano de la laicidad y su actual diálogo con el principio de neutralidad del Estado que es necesario para poder garantizar el derecho humano de libertad religiosa. La posición que desde los años sesenta del siglo pasado adoptó la Iglesia Católica respecto a los derechos humanos y la laicidad la hacen tener abundantes coincidencias con los aspectos fundamentales que comprende la laicidad contemporánea. Lo anterior se puede apreciar, en el caso del derecho mexicano, en la similitud de varias disposiciones del derecho canónico con las normas constitucionales y legales en vigor en nuestro orden jurídico. Palabras clave: Laicidad, Derechos Humanos, Libertad Religiosa, Derecho Canónico, Derecho Mexicano Abstract. This study tries to unravel the Christian origin of secularism and its current dialogue with the principle of neutrality of the State that is necessary to guarantee the human right of religious freedom. The position adopted by the Catholic Church since the sixties of the last century with respect to human rights and secularism makes it have abundant coincidences with the fundamental aspects that contemporary secularism comprises. This can be seen, in the case of Mexican law, in the similarity of several provisions of canon law with the constitutional and legal norms in force in our legal order. Keywords: Secularism, Human rights, Religious Freedom, Canon Law, Mexican Law a Investigación derivada del seminario “Laicidad y elecciones” organizado por la Escuela Judicial del TEPJF. La línea de investigación es sobre libertad religiosa y sociedad democrática. Fecha de terminación: 9 de diciembre de 2021. b Presbítero católico de la Arquidiócesis de México. Maestro en derecho constitucional por la Escuela Libre de Derecho. Línea de investigación: derechos humanos en perspectiva comparada; derecho de libertad religiosa. Dirección electrónica: pedrazzi582@gmail.com �12 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx I. A MANERA DE INTRODUCCIÓN. El término laicidad no ha sido utilizado por la Iglesia católica debido a la connotación negativa que ha tenido al haber derivado en muchos casos en laicismo, es decir, en una apreciación negativa del fenómeno religioso. También importa el origen francés del término que hace difícil su traducción precisa a otras lenguas como el inglés. La palabra inglesa traducida por secularismo se acerca a lo que sucede en varias sociedades europeas en las que se fue afinando cada vez más la protección de la libertad religiosa, aunque continuaran los vínculos institucionales fuertes entre el Estado y las iglesias tradicionales, incluso, como sucede aún en varios países de tradición protestante, con una Iglesia de Estado. La laicidad en su génesis y desarrollo histórico corresponde más a una sociedad como la francesa o la turca, esta última después de las leyes kemalistas, en la que existió un decisivo esfuerzo por desvincular completamente al Estado de cualquier influjo de tipo religioso y establecer una desconfesionalización de la estructura estatal. Por eso, como bien lo hace ver Víctor J. Vázquez, a propósito del caso europeo, el Tribunal de Estrasburgo -con una amplia jurisprudencia en el ámbito religioso- no puede apelar al término laicidad en su sentido estricto porque significaría negar la realidad de muchos Estados europeos en los que no existe una realidad tan tajante como en Francia o Turquía.1 Por eso, es mejor, como lo hace el Tribunal Europeo hablar de “neutralidad del Estado” en su relación con las confesiones religiosas porque, al final, esté o no contenido como un principio expresamente señalado en las constituciones, es la condición necesaria para la protección efectiva de la libertad religiosa y de la misma sociedad democrática. El principio de neutralidad del Estado puede abrazar otros términos: aconfesionalidad, laicidad. La Iglesia católica, que se hace presente en muchos países, se adapta a las condiciones constitucionales y legales, por lo que tampoco puede asumir un término que no equivale a lo mismo en todos los Estados o que ni siquiera se conoce como tal. Sin embargo, los presupuestos y elementos que componen la neutralidad estatal, sí han sido asumidos y reflexionados por la Iglesia como lo demostraremos en lo que seguirá. Lo que es claro es que la neutralidad estatal frente a las confesiones religiosas se opone tanto al laicismo hostil como al confesionalismo religioso intolerante. Los grados de neutralidad varían mucho de un Estado a otro, pudiendo ser principalmente de dos clases: estricta o cerrada, en la que se acentúa la separación del Estado con las iglesias y no se presenta la colaboración institucional; y abierta o positiva en la que constitucional y prohibición del velo islámico en los espacios públicos” en Id. Madrid-México. Fontamara. 2016, pp. 27-29. Por ejemplo, el artículo 2 de la Constitución turca señala: “La República de Turquía es un Estado de derecho democrático, laico y social, respetuoso de los derechos del hombre en un 1  Vázquez, Víctor J. “Relaciones Iglesia-Estado en la juris- espíritu de paz social, de solidaridad nacional y de justicia, prudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos” vinculado al nacionalismo de Atatürk y que reposa sobre los en: Isotomía. Revista Internacional de Teoría Política y Ju- principios fundamentales enunciados en el preámbulo”. Véa- rídica. Número 3. México. Universidad Autónoma de Nuevo se TEDH. Gran Sala. Sentencia del 13 de febrero de 2003. León. Octubre 2010, p. 95. También es útil para el tema de Refah Partisi (The Welfare Party) v. Turkey, párr. 45 en http:// la neutralidad el texto de Aláez Corral, Benito. “Democracia hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-60936 (11 de febrero de 2021). La iglesia católica y la laicidad del estado: una convergencia necesaria. PP. 10-31 �13 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos se mantiene la separación; pero se acentúa el valor de las religiones para la sociedad y se puede dar la colaboración institucional. Hecha esta aclaración terminológica, lo que la Iglesia entiende por laicidad corresponde a una neutralidad activa, positiva, asumida en varios países de Europa y América Latina. Francia, durante su visita a Paris en septiembre de 2008: Numerosas personas, también aquí en Francia, se han detenido para reflexionar acerca de las relaciones de la Iglesia con el Estado. Ciertamente, en torno a las relaciones entre campo político y campo religioso, Cristo ya Veremos, a continuación, cómo en sus oríge- ofreció el criterio para encontrar una justa nes el cristianismo pugnó por una laicidad y solución a este problema al responder a una estuvo contra cualquier confesionalismo de pregunta que le hicieron afirmando: “Dad al Estado. Después analizaremos los presu- César lo que es del César y a Dios lo que es puestos o condiciones para que exista la lai- de Dios” (Mc 12,17).3 cidad y poder definir qué clase de laicidad o neutralidad sostiene la Iglesia católica. Final- Curiosamente, la gran batalla librada por el mente, en el último apartado, analizaremos la cristianismo en los primeros cuatro siglos de su correspondencia de algunos cánones del de- existencia se trabó contra una religiosidad cenrecho canónico con las disposiciones aplica- trada en la persona del César que pretendía bles en el derecho mexicano vigente. divinizar el ámbito político-potestativo. Asimismo, como sostiene José Antonio Pérez Tapias: II. ORÍGENES CRISTIANOS DE LA LAICIDAD El mismo proceso de secularización vivido en Occidente se debe en gran meNo pocos autores sostienen que la laicidad tiedida al cristianismo, con raíces tanto en ne un origen cristiano por paradójico que esto el desencantamiento de la naturaleza pueda parecer. Como asienta Andrés Ollero: como en la desacralización de las instituciones, reverso de la trascendencia del El «dad al césar que es del césar y a Dios de un monoteísmo judeocristiano.4 Dios lo que es de Dios» surge innovadoramente en un contexto generalizado de El creacionismo cristiano implica la existencia fusión de lo político con lo religioso, que del mundo como autónomo, con sus propias generó no pocos mártires; empezando por su autor.2 3 Benedicto XVI. Discurso en la ceremonia de bienvenida con las autoridades del Estado. Paris. 12 de septiem- El mismo papa Benedicto XVI hacía ver lo mismo, en su discurso ante al Presidente de bre de 2008 en: http://www.vatican.va/content/benedict-xvi/ es/speeches/2008/september/documents/hf_ben-xvi_ spe_20080912_parigi-elysee.html (10 de octubre de 2021). 2  Ollero, Andrés. “Laicidad Positiva, igualdad consiguiente: 4   Pérez Tapias, José Antonio. Del bienestar a la justicia. Apor- diálogo sobre el artículo 16 de la Constitución española” en: taciones para una ciudadanía intercultural. Madrid. Trotta. Persona y Derecho. Vol. 77. Pamplona, España. 2017, p. 104. 2007, p. 305. Jose Pablo Pedrazzi Cosio �14 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx leyes y contradicciones intrínsecas que lo explican. En pocas palabras: aunque la realidad creada tenga la impronta de su Hacedor, no se identifica con él. Es más: el ser humano, dotado de autonomía y libertad, tiene la capacidad intelectiva y racional de crear una segunda naturaleza o realidad cultural y, dentro de ésta, el amplio mundo de las instituciones políticas y jurídicas. Es claro, sin embargo, que el contexto de la realidad moderna y el surgimiento del protestantismo, así como del liberalismo decimonónico, ocasionaron en varios sectores católicos –no en todos- una reacción que tendió a ver con sospecha los movimientos libertarios y secularizadores tanto del siglo XIX como de la primera mitad del siglo XX. Sin embargo, un eclipse no puede marcar toda una historia: sería una injusticia manifiesta. Es más, el largo camino iniciado desde finales del medioevo y que terminó reivindicando la subjetividad humana se hizo en sede cristiana y es responsable del perfeccionamiento de la noción de “derecho subjetivo” sin la cual no podría haber surgido la idea de los derechos humanos.5 Queda claro que mu- chas de las formas de pensamiento y acción de la laicidad moderna tienen su fundamento en el ámbito cristiano. Otro elemento que no podemos olvidar atiende al mismo fundador del camino llamado después “cristianismo”: Jesús de Nazaret. Más allá del dogma cristiano respecto a su persona -persona divina hecha hombre-, Jesús aparece dentro del movimiento profético de Israel e históricamente como un laico,6 es decir, como perteneciente a las periferias: su misión la realiza en su mayor parte en Galilea, al norte y por lo tanto, lejos de Jerusalén, centro político y religioso del judaísmo. Jesús fue un hombre que acabó reivindicando la dignidad humana por encima de cualquier poder religioso o político: el sábado es para el hombre y no el hombre para el sábado. Su muerte, desde el punto vista estrictamente histórico, más allá del significado profundo que Jesús le dio y que constituye el centro de la vida cristiana, se debió a una confabulación de intereses 1976, p. 35; Mauricio Beuchot. Derechos Humanos. Iuspositivismo y Iusnaturalismo. México. UNAM-Instituto de Investiga- 5  El surgimiento y desarrollo de la noción de derecho subje- ciones Filosóficas. 1995, pp. 25-46. tivo debe situarse en sus coordenadas históricas precisas. 6 Laico en el sentido de no pertenecer al sacerdocio judío Como han mostrado varios estudiosos: Michael Villey, Car- del templo, ni haber ejercido actos culturales en el templo, los I. Massini, Javier Hervada y, en nuestro país, Mauricio ni ser de la tribu de Leví que detentaba la misión cultual. En Beuchot, el concepto va afinándose a partir del medioevo este sentido, Jesús no fue un clérigo. Ahora bien, la Carta tardío, especialmente desde Guillermo de Ockham y durante a los Hebreos tiene como mensaje central el nuevo sacer- la primera modernidad. Sin la idea de derecho subjetivo, no docio de Jesucristo. Sin embargo, se refiere más bien a su es posible hablar de derechos fundamentales. Michel Villey, sacrificio que concluyó en su muerte en cruz y su posterior por ejemplo, admite que en el Corpus Iuris justinianeo puede resurrección que abre al hombre las posibilidades de la vida hallarse una cierta noción subjetiva del derecho; pero sin que eterna más allá de la muerte. Recuérdese que la Carta a los ello signifique que los juristas romanos hubieran desarrolla- Hebreos es un escrito que forma parte de los 27 libros que do una idea clara del tema: es más se trataba de algo muy integran el Nuevo Testamento y que se añade a los libros del secundario. Vid. Villey, Michael. Orígenes en torno a la no- Antiguo Testamento que comparten judíos y cristianos en lo ción de derecho subjetivo. Valparaíso. Editorial Universitaria. general. La iglesia católica y la laicidad del estado: una convergencia necesaria. PP. 10-31 �15 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos políticos y religiosos. La vida profética y de estudio profundo del mensaje cristiano no ha dejado nunca de recalcar la desacralización del poder político y el distanciamiento frente a un poder religioso que coqueteé con los intereses mundanos. en la visión de la vida pública y de la persona. Obviamente la causa se debía a que se trataba de una reacción, es decir, de una resistencia a aceptar la propia realidad. A medida que la secularización de las sociedades y los procesos democráticos fueron Es cierto, sin embargo, que dentro de la his- ganando terreno, en parte, lo repetimos, a toria del cristianismo en su natural proceso de las aportaciones del mismo cristianismo, fue institucionalización y expansión, no solamen- obvio que el clericalismo se fuera radicalizante se compenetró con otras culturas fuertes do al punto de pactar con los poderes concomo fue el caso griego, sino que ha siem- servadores resistentes y querer imponer a la pre conocido la tentación del clericalismo que sociedad valores y formas de comportamiensupone la existencia de un grupo selecto en to. El clericalismo, como anota José Antonio el aparato institucional diferenciado del laico González Faus, ha tenido dos vertientes: una que, como advierte Pérez Tapias: “… vinien- ha sido la que interesa aquí y que se traduce do del griego laós para designar al pueblo de en el exceso de la influencia del clero en los Dios pasó a referirse a los ‘legos’, esto es, a asuntos políticos. La otra, más sutil, sería la los ‘sin poder’ en la institución eclesiástica”.7 intervención excesiva del clero en la vida del pueblo de Dios, es decir, los laicos dentro de El clero se convierte así en una élite de con- la Iglesia.9 trol hacia dentro, pero también que intenta hacerlo hacia fuera, terminado pactando: “Con Precisamente, los movimientos laicistas comlos poderes de este mundo, cuando no puede batirán este tipo de confesionalismo y, por controlarlos o sobreponerse a ellos, para sal- ende, terminarán siendo “anticlericales”. Más var sus intereses”.8 Obviamente no podemos adelante veremos cómo cierta laicidad derivó mirar la historia del cristianismo en occiden- en laicismo, que constituye una visión discutite, ni la historia concreta de las instituciones ble que termina por intentar eliminar lo religioeclesiales con los anteojos del hombre ac- so en amplio sentido de la vida pública de las tual: siempre será necesario la ardua labor de sociedades políticas. La laicidad ha adquirido comprensión de las mentalidades pretéritas un carácter anticlerical en el sentido de evisi queremos acercarnos a la verdad histórica. tar un confesionalismo autoritario; pero no al Sin embargo, el problema del clericalismo y grado de convertirse en antirreligiosa. Cuando el confesionalismo realmente se agudizó a lo esto último sucede, pierde su carácter favolargo del siglo XIX y una parte del siglo XX recedor del ejercicio de libertades y deviene cuando concluía una larga duración histórica y se había manifestado un nuevo paradigma 9  González Faus, José Antonio. Herejías del catolicismo actual. Madrid. Trotta. 2013, pp. 105-106. Este autor también 7  Pérez Tapias, José Antonio, op.cit., p. 306. pone de relieve el carácter de Jesús como laico y su talante 8  Idem. anticlerical, id., pp. 109-110. Jose Pablo Pedrazzi Cosio �16 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx intolerante, al imponer una cosmovisión que reprime ámbitos importantes de la persona humana, como es el religioso y cuarta derechos fundamentales. III. LOS FUNDAMENTOS DE LA LAICIDAD na que acabará revalorando al individuo y sus derechos subjetivos.10 Era necesario esta precisión porque el derecho canónico como tal no ofrece, salvo en algunos cánones, mayor detalle sobre la postura actual del catolicismo respecto a la laicidad. Para contar con una visión al respecto es necesario acudir a otros documentos de la mayor jerarquía para la Iglesia: me refiero a los documentos surgidos de los concilios y a los documentos papales. Antes de abordar la cuestión se hace necesaria una precisión. Ciertamente el título de esta participación alude a la perspectiva canónica. Aquí debemos entender el orden jurídico interno que rige a la Iglesia Católica en sus diversos ámbitos: los derechos y deberes de los fieles y clérigos, las instituciones de go- Después de la Segunda Guerra Mundial la bierno, las personas jurídicas, los diversos sacramentos, los bienes, los delitos y sanciones, 10  El gran momento del derecho canónico coincidió con el etcétera. Desde el punto de vista del amplio redescubrimiento del derecho romano a partir del siglo XII. campo del derecho fundamental de libertad Igual que en la ciencia civil se comentaba y reinterpretaba el religiosa, la dimensión colectiva implica el Corpus iuris civilis para poderlo volver un derecho vivo, en la derecho que tienen las iglesias a contar con misma ciudad de Boloña, donde tuvo auge el trabajo jurisun régimen jurídico interno que el Estado no prudencial de la baja edad media, aparecen estudiosos que puede cuestionar o intervenir, salvo en cier- buscarán ordenar y sistematizar el derecho canónico para tas situaciones muy concretas. A esto se le poder servir de cimiento sólido en la construcción jurídica de conoce como autonomía de las instituciones la Iglesia Católica. De esta manera, tanto en sede jurisprureligiosas. Sin embargo, por vocación y géne- dencial como en la misma sede de los Romanos Pontífices, sis histórica, el derecho canónico nació como emerge lo que se conoce como: “derecho canónico clásico”. un ordenamiento jurídico que tuvo una amplia La producción jurídica de los siglos XII al XIV constituirá el connotación en la vida civil, dado que lo hizo denominado Corpus iuris canonici que, al igual que su par en una Europa cristiana, en la que convivían civil, será por varios siglos el fundamento para hallar soluciodiversos ordenamientos jurídicos. Por eso, el nes equitativas a problemas históricos concretos. La Iglesia desarrollo más notable del derecho canónico católica vio la necesidad de adaptar su propio ordenamiento que corresponde a los siglos XIII y XIV influ- a las exigencias sistemáticas de la codificación moderna y, en yó notablemente en el derecho civil como se consecuencia, se expidió el primer Código de Derecho Canópuede ver, por ejemplo, en la construcción de nico en 1917. Más tarde, a raíz de las reformas implementauna teoría jurídica sobre las personas morales das por el Concilio Vaticano II, se promulgó el actual Código -que se distinguen de sus integrantes-, en el vigente desde 1983. Para conocer más sobre el proceso de consensualismo contractual que defiende la formación del derecho canónico, puede verse en: Grossi, manifestación de la voluntad de las partes por Paolo. El Orden Jurídico Medieval. Traducción de Francisco encima de la forma estricta y, como ya señala- Tomás y Valiente. Madrid. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas mos, la reflexión sobre el concepto de perso- y Sociales. 1996, pp. 202-209. La iglesia católica y la laicidad del estado: una convergencia necesaria. PP. 10-31 �17 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos Iglesia Católica, a través de distintas voces autorizadas en el campo de la teología, la filosofía, la historia, la profecía y en su misma estructura de gobierno, tuvo que hacerse un serio cuestionamiento sobre su propia identidad, sobre el mundo y la sociedad y sobre la manera de trasmitir su mensaje. En ese contexto, la realización del Concilio Vaticano II entre 1962 y 1965 dio lugar a diversos textos que reafirmaron la original laicidad del cristianismo, sin perder su propia identidad, ofreciendo una postura también acerca de la libertad religiosa como derecho inalienable de la persona humana. A partir de ese momento, en distintas oportunidades, no se ha dejado de reflexionar y replantear el tema de la laicidad, aunque no lo mencione expresamente como tal. Veamos, pues, algunos de los principales argumentos. te fundado en la dignidad misma de la persona humana, tal como se la conoce por la palabra revelada de Dios y por la misma razón natural. Este derecho de la persona humana a la libertad religiosa ha de ser reconocido en el ordenamiento jurídico de la sociedad, de tal manera que llegue a convertirse en un derecho civil.11 Se comienza a entrever que el derecho humano de libertad religiosa deriva de la dignidad humana, es anterior obviamente a las constituciones políticas de los Estados que deben reconocerlo y garantizarlo. Nótese que la necesidad de reconocer este derecho como fundamental -civil en la terminología del documento- no era una petición extemporánea: en 1965 aún no se contaba, por ejemplo, con El documento más importante que la Iglesia el Pacto Internacional de Derechos Civiles y ha emitido sobre el tema y que constituyó una Políticos, ni con la Convención Americana de auténtica bomba para muchos, incluso al día Derechos Humanos, aunado a que varios esde hoy, fue la Declaración Dignitatis Humanae tados no solamente no reconocían, sino que del Concilio Vaticano II del año 1965. Es útil abiertamente perseguían o trataban de obstranscribir el segundo numeral: taculizar la práctica religiosa, como acontecía en el bloque socialista. Es también importante Este Concilio Vaticano declara que la desde ahora, darse cuenta que antes de hapersona humana tiene derecho a la li- blar de laicidad, se habla de libertad religiosa. bertad religiosa. Esta libertad consiste La laicidad existe en razón de la dignidad huen que todos los hombres han de estar mana y los derechos que derivan de ella y no inmunes de coacción, tanto por parte de viceversa. individuos como de grupos sociales y de cualquier potestad humana, y esto de tal En otro numeral de la mayor relevancia, la Demanera que, en materia religiosa, ni se claración contempla el deber de protección del obligue a nadie a obrar contra su conciencia, ni se le impida que actúe confor- 11 El texto de la Declaración está disponible en: me a ella en privado y en público, sólo o http://www.vatican.va/archive/hist_councils/ii_vatican_counasociado con otros, dentro de los límites cil/documents/vatii_decl_19651207_dignitatis-humanae_ debidos. Declara, además, que el dere- sp.html (8 de octubre de 2021). cho a la libertad religiosa está realmenJose Pablo Pedrazzi Cosio �18 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx derecho de libertad religiosa que no descansa únicamente en las autoridades civiles, sino en los mismos ciudadanos. Nos parece de la mayor importancia lo anterior, porque descubre algo que es relevante también en la praxis de muchas cortes constitucionales y aún de tribunales internacionales de derechos humanos: la vigencia de los derechos fundamentales y, también del derecho de libertad religiosa, en las relaciones entre particulares.12 Puesto que el bien común de la sociedad, que es el conjunto de las condiciones de la vida social mediante las cuales los hombres pueden conseguir con mayor plenitud y facilidad su propia perfección, se asienta sobre todo en la observancia de los derechos y deberes de la persona humana, la protección del derecho a la libertad religiosa concierne a los ciudadanos, a las autoridades civiles, a la Iglesia y demás comunidades religiosas, según la índole peculiar de cada una de ellas, teniendo en cuenta su respectiva obligación para con el bien común.13 de ejercicio –individual y colectivo- de este derecho fundamental. Por otra parte, cuando habla de los derechos de las comunidades religiosas, se lee una frase que será retomada posteriormente y que anticipa una visión abierta de la laicidad y del espacio cívico de las religiones: Forma también parte de la libertad religiosa el que no se prohíba a las comunidades religiosas manifestar libremente el valor peculiar de su doctrina para la ordenación de la sociedad y para la vitalización de toda actividad humana.14 Este párrafo es de gran relevancia porque anticipa una laicidad que no se entiende como la privatización de la esfera religiosa, sino que sabe entender que las comunidades religiosas tienen también un ámbito social y público que toca temas de interés público. Más adelante volveremos sobre esto. Otro documento de la mayor importancia, producto también del Concilio Vaticano II, es la Constitución Pastoral Gaudium et Spes, que Aunque el tema de la laicidad no esté expre- versa sobre las relaciones entre la Iglesia y samente definido en este documento, se deja el mundo actual y que comienza haciendo un entrever que para la eficaz protección de la reconocimiento sorprendente de responsabilibertad religiosa, el Estado requiere ser neu- lidad de muchos cristianos en el surgimiento tral frente a las diversas expresiones y formas del ateísmo en su diversas vertientes, por una defectuosa transmisión del mensaje cristiano 12  El tema, a propósito del Convenio Europeo para la protec- o por una falta de testimonio del mismo. Esto ción de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, tiene relevancia porque, precisamente, el clelo trato con cierta amplitud en mi trabajo: Los derechos fun- ricalismo en la forma como la hemos presendamentales frente a la libertad religiosa. Un recorrido por la tado y, por ende, el olvido de la laicidad en jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. la misma génesis del cristianismo constituyó una contradicción del mensaje cristiano origiMéxico. Tirant-lo Blanch. 2020, pp. 98-120. 13  Concilio Vaticano II. Declaración Dignitatis Humanae, número 6. 14 Ibidem, número 4. La iglesia católica y la laicidad del estado: una convergencia necesaria. PP. 10-31 �19 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos nal. No hace daño transcribir este importante pasaje: No obstante, en el actual pontificado, el papa Francisco ha hecho referencias frecuentes al tema del clericalismo y sus consecuencias También los creyentes tienen en esto para la vida de la Iglesia, lo que parece confirsu parte de responsabilidad. Porque el mar que estamos entrando en una etapa en la ateísmo, considerado en su total integri- que se deberá efectuar una autocrítica mucho dad, no es un fenómeno originario, sino más amplia y general que termine por asumir un fenómeno derivado de varias causas, una responsabilidad eclesial. Así, para el acentre las que se debe contar también la tual Pontífice, refiriéndose al caso concreto de reacción crítica contra las religiones, y, América Latina: ciertamente en algunas zonas del mundo, sobre todo contra la religión cristiaNos hace bien recordar que la Iglesia na. Por lo cual, en esta génesis del ateísno es una elite de los sacerdotes, de los mo pueden tener parte no pequeña los consagrados, de los obispos, sino que propios creyentes, en cuanto que, con todos formamos el Santo Pueblo fiel de el descuido de la educación religiosa, o Dios. Olvidarnos de esto acarrea varios con la exposición inadecuada de la docriesgos y deformaciones tanto en nuestrina, o incluso con los defectos de su tra propia vivencia personal como comuvida religiosa, moral y social, han velado nitaria del ministerio que la Iglesia nos más bien que revelado el genuino rostro ha confiado.17 de Dios y de la religión.15 Y, concretamente, enfrentando el tema del cleA pesar de este reconocimiento decisivo por ricalismo, el Pontífice añade: “El clericalismo parte de la Iglesia Católica, Pérez Tapias no se olvida que la visibilidad y la sacramentalidejaba de señalar que: dad de la Iglesia pertenece a todo el Pueblo de Dios… Y no solo a unos pocos elegidos e Parece que aún está lejos de recono- iluminados”.18 cer análogamente su responsabilidad en el anticlericalismo al que es tan sen- Otro aspecto fundamental que la Iglesia Casible, confundiéndolo indebidamente tólica aclaró con toda firmeza y que, aunque con antirreligiosidad, tratándose de una como lo dijimos estuvo desde siempre en su confusión inducida por la misma clerica- mensaje primordial fue la autonomía que tiene lización que tiene incrustada en sus es- el mundo con sus propias leyes y exigencias tructuras.16 17  Carta del Santo Padre al Cardenal Marc Ouellet, Presi15  Constitución Pastoral Gaudium et Spes, número 19 en dente de la Pontificia Comisión para América Latina, 19 de http://www.vatican.va/archive/hist_councils/ii_vatican_coun- marzo de 2016 en: http://www.vatican.va/content/frances- cil/documents/vatii_const_19651207_gaudium-et-spes_ co/es/letters/2016/documents/papafrancesco_20160319_ sp.html (8 de octubre de 2021). pont-comm-america-latina.html (9 de octubre de 2021). 16  Pérez Tapias, José Antonio, op.cit., p. 308. 18  Idem. Jose Pablo Pedrazzi Cosio �20 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx y sobre el que hombre, tanto en lo individual como en lo comunitario debe esforzarse por mejorar. La autonomía de las realidades terrenas involucra también a la realidad cultural dentro de la cual se encuentran las instituciones políticas. Como lo dijimos antes, uno de los rasgos fundacionales del cristianismo fue la desacralización del poder político y de la propia realidad mundana. Reconocer que las cosas no se hicieron solas sino que pueden ser referidas en última instancia a un Creador, no significa que no detenten autonomía, ni que el ser humano no deba investigar y avanzar en su conocimiento sobre la realidad. Esto mismo pasa con los sistemas políticos. Veamos el texto preciso: Si por autonomía de la realidad se quiere decir que las cosas creadas y la sociedad misma gozan de propias leyes y valores, que el hombre ha de descubrir, emplear y ordenar poco a poco, es absolutamente legítima esta exigencia de autonomía. No es sólo que la reclamen imperiosamente los hombres de nuestro tiempo. Es que además responde a la voluntad del Creador. Pues, por la propia naturaleza de la creación, todas las cosas están dotadas de consistencia, verdad y bondad propias y de un propio orden regulado, que el hombre debe respetar con el reconocimiento de la metodología particular de cada ciencia o arte. Por ello, la investigación metódica en todos los campos del saber, si está realizada de una forma auténticamente científica y conforme a las normas morales, nunca será en realidad contraria a la fe, porque las realidades profanas y las de la fe tienen su origen en un mismo Dios. Más aún, quien con perseverancia y humildad se esfuerza por penetrar en los secretos de la realidad, está llevado, aun sin saberlo, como por la mano de Dios, quien, sosteniendo todas las cosas, da a todas ellas el ser. Son, a este respecto, de deplorar ciertas actitudes que, por no comprender bien el sentido de la legítima autonomía de la ciencia, se han dado algunas veces entre los propios cristianos; actitudes que, seguidas de agrias polémicas, indujeron a muchos a establecer una oposición entre la ciencia y la fe.19 Texto preciso y precioso, porque descubre un ámbito insospechado de posibilidades de relación sana con la realidad que, sin estar separada de Dios, no se identifica con Él. La labor científica en todos los ámbitos y, dentro de ella, la gran ingeniería constitucional no puede suponer que desde las verdades religiosas se pueda condicionar y definir absolutamente todo. En el caso del cristianismo, el mandato del amor como ley suprema impulsa, incluso, a un diálogo continuo entre fe y ciencia que pueden iluminar mutuamente su identidad y tarea. Por eso, todo confesionalismo que pretenda uniformar la visión de la realidad e imponerla a la sociedad, queda proscrito. Lógicamente, no se tratará nunca de una autonomía absoluta, sin ninguna referencia a Dios, que ha dado a conocer la identidad del hombre y su insuperable dignidad. IV. ¿QUÉ LAICIDAD? LA RESPUESTA DEL CATOLICISMO ACTUAL En los años posteriores al Concilio, el estudio del tema del derecho de libertad religiosa y de las relaciones de la Iglesia y el mundo fue profundizado aún más, quedando resumido en 19  Constitución Pastoral Gaudium et Spes, número 36. La iglesia católica y la laicidad del estado: una convergencia necesaria. PP. 10-31 �21 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos dos grandes esfuerzos sintetizadores: el Catecismo Universal de la Iglesia Católica del año 1992 y el Compendio de Doctrina Social de la Iglesia de 2004. Veamos este último. Aunque no lo mencione expresamente, pero sí de forma implícita, la laicidad existe para asegurar, a su vez, un par de principios definitorios que son la base de toda sociedad democrática. En primer lugar, la dignidad humana como principio supremo y que el cristianismo eleva hasta afirmar sin cortapisas que todas las personas humanas son hijas de Dios, es el punto de partida de la existencia misma de la comunidad política. En una afirmación bastante cercana a los planteamientos centrales del Estado Constitucional de Derecho y a las reflexiones de no pocos juristas y filósofos del derecho sobre el fundamento de los derechos humanos, el Compendio afirma: satisfacción de las exigencias humanas fundamentales.20 Para no salir de nuestra propia realidad nacional, Héctor Fix-Zamudio y Salvador Valencia Carmona, al comentar la reforma constitucional de derechos humanos que introdujo un nuevo paradigma en nuestro orden jurídico, a partir del dictamen aprobado en la Cámara de Diputados en diciembre de 2010, en coincidencia con otros dictámenes que habían sido aprobados en las cámaras del Congreso, advertían: “La opinión coincidente de que los derechos humanos son naturales e innatos al hombre”.21 En segundo lugar, el valor de la democracia no solamente como sistema político o forma de gobierno, sino como forma de vida comunitaria. A este respecto, conviene recordar que la actitud de la Iglesia frente a la democracia, en general, no ha sido negativa. 20 Pontificio Consejo Justicia y Paz. Compendio de Doctrina Considerar a la persona humana como fundamento y fin de la comunidad política significa trabajar, ante todo, por el reconocimiento y el respeto de su dignidad mediante la tutela y la promoción de los derechos fundamentales e inalienables del hombre… En los derechos humanos están condensadas las principales exigencias morales y jurídicas que deben presidir la construcción de la comunidad política. Estos constituyen una norma objetiva que es el fundamento del derecho positivo y que no puede ser ignorada por la comunidad política, porque la persona es, desde el punto de vista ontológico y como finalidad, anterior a aquélla: el derecho positivo debe garantizar la Social de la Iglesia. Ciudad del Vaticano, 2004, número 388 en: http://www.vatican.va/roman_curia/pontifical_councils/ justpeace/documents/rc_pc_justpeace_doc_20060526_compendio-dott-soc_sp.html#PRESE (9 de octubre de 2020). 21  Fix-Zamudio, Héctor y Valencia Carmona, Salvador. Las reformas en derechos humanos, procesos colectivos y amparo como nuevo paradigma constitucional. 3a. edición. México. Porrúa-UNAM. 2015, p. 3. Los autores citan el dictamen aprobado en la Cámara de Diputados el 15 de diciembre de 2010 que señalaba que los derechos: “Son preexistentes al Estado o a la norma fundamental y en consecuencia deben ser reconocidos por la Constitución y en el caso de reforma no podrán ser afectados por sus alcances”. Sobre el tema del fundamento de los derechos humanos en autores como Alexy, Dworkin, Ferrajoli y Nino, remito a mi estudio Los derechos fundamentales frente a la libertad religiosa… cit., nota número 9, pp. 34-47. Jose Pablo Pedrazzi Cosio �22 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Obviamente, como anotamos antes, la reacción católica, enmarcada dentro de la historia de la Europa después de Napoleón, no tuvo una actitud positiva ante la democracia; pero como también dijimos, se trató de un contexto histórico pasajero. advierte cuando alerta contra una visión relativista de la democracia que le apueste simplemente a los dictados de una mayoría sin adherirse a una verdad sólida sobre la persona humana y sus exigencias propias. Me parece que es claro el nexo entre esta manera de ver la realidad democrática con el concepto de El Compendio señala sobre la vida democrá- democracia constitucional. El poder del puetica que: blo para adoptar decisiones colectivas, ya sea mediante formas de ejercicio directo, ya sea a Una auténtica democracia no es sólo el través de formas de representación, es un poresultado de un respeto formal de las re- der limitado: “… por los derechos fundamenglas, sino que es el fruto de la acepta- tales sancionados por las constituciones que ción convencida de los valores que ins- no pueden ser válidamente suprimidos, limipiran los procedimientos democráticos: tados o derogados por el mismo”.24 Aunque la la dignidad de toda persona humana, el visión de Ferrajoli y de otros estudiosos tenga, respeto de los derechos del hombre, la en mi opinión, diversos aspectos discutibles, asunción del « bien común » como fin y lo importante está en la coincidencia sobre criterio regulador de la vida política. Si las limitaciones del poder democrático; la difeno existe un consenso general sobre es- rencia es el fundamento: un mero positivismo tos valores, se pierde el significado de la decisorio de un poder constituyente o una verdemocracia y se compromete su estabi- dad del hombre, creado a imagen de Dios que lidad.22 no puede ser negada por ningún régimen autoritario, ni democrático. Sin embargo, como Resalta el carácter vital de la democracia: no se desprende de estos textos, es importante es solamente una formalidad, ni tampoco el buscar las coincidencias. Este es otro aspecto mero ejercicio del derecho fundamental a las de la laicidad que analizaremos al final. diversas instancias de participación política. Supone un consenso social sobre valores sus- La separación entre las comunidades polítitanciales que son admitidos en las sociedades cas y la Iglesia es otro rasgo esencial que perdemocráticas actuales. Nadie dudaría que la mite entender cómo se comprende la laicidad dignidad humana, los derechos humanos y el desde la Iglesia. En otro de los grandes posinterés público fundamentan aquello que Luigi tulados del Concilio Vaticano II, se afirma sin Ferrajoli, por ejemplo, llama: “dimensión sus- cortapisas la necesidad de esta separación en tancial de la democracia”.23 El Compendio lo las sociedades pluralistas: 22  Compendio de Doctrina Social… cit., número 407. 23  Ferrajoli, Luigi. Los fundamentos de los derechos funda- Es de suma importancia, sobre todo allí donde existe una sociedad pluralista, tener un recto mentales. Edición de Antonio de Cabo. Madrid. Trotta. 2007, p. 340. 24 Ibidem, pp. 343-344. La iglesia católica y la laicidad del estado: una convergencia necesaria. PP. 10-31 �23 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos concepto de las relaciones entre la comunidad política y la Iglesia y distinguir netamente entre la acción que los cristianos, aislada o asociadamente, llevan a cabo a título personal, como ciudadanos de acuerdo con su conciencia cristiana, y la acción que realizan, en nombre de la Iglesia, en comunión con sus pastores.25 Interesante es la distinción entre la labor que cada cristiano realiza en el mundo de acuerdo con sus convicciones y la que pueden realizar institucionalmente en nombre de la Iglesia y en unión con sus pastores. La jurisprudencia europea de la Corte de Estrasburgo, por ejemplo, ha sido muy cuidadosa en diferenciar la protección de la libertad religiosa de cada persona en cuanto a que ésta actúa según sus convicciones y en conciencia; de aquella otra que corresponde a una actuación según las normas estrictas mandadas por un credo reli25  Constitución Pastoral Guadium et spes… cit., número 76. Las sociedades pluralistas, como su nombre lo deja ver, significan la presencia de diversas maneras o modos de pensar, de ver la realidad en sus diversos contornos. En este sentido, el reconocimiento y garantía efectiva del derecho humano de libertad religiosa y libertad de pensamiento es esencial para que pueda existir una sociedad así. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos lo ha reiterado muchísimas veces en la basta jurisprudencia que posee respecto a la interpretación del artículo 9 del Convenio Europeo que recoge este derecho gioso y que deben compartir quienes conforman una iglesia o agrupación religiosa. En otro párrafo de la mayor importancia, el Concilio sostiene: La comunidad política y la Iglesia son independientes y autónomas, cada una en su propio terreno. Ambas, sin embargo, aunque por diverso título, están al servicio de la vocación personal y social del hombre. Este servicio lo realizarán con tanta mayor eficacia, para bien de todos, cuanto más sana y mejor sea la cooperación entre ellas, habida cuenta de las circunstancias de lugar y tiempo. 26 Por paradójico que parezca, la reflexión de la Iglesia Católica va más allá de varias tradiciones y órdenes jurídicos constitucionales que aún conservan una Iglesia de Estado o que reconocen una religión mayoritaria. La separación de competencias es esencial para que la misma Iglesia mantenga su autoridad moral y religiosa, lo que no es ápice para una colaboración institucional para el interés público. De hecho, en diversos sistemas jurídicos se prevé el principio de colaboración del Estado y las iglesias, en el marco de sus respectivas esferas de acción cuando existen temas en común referentes al interés público y al mismo favorecimiento del pluralismo. fundamental. Su afirmación devenida un lugar común partió desde la primera sentencia relevante directamente relacionada con la violación del artículo 9: “El pluralismo indisociable para una socie¬dad democrática, el cual se ha ido conquistando con esfuerzo en el transcurso de los siglos depende Respondiendo al discurso de bienvenida en su visita oficial a Paris que le dirigió el entonces presidente francés, Nicolás Sarkozy, Benedicto XVI señalaba: de esta libertad”. TEDH. Sentencia del 25 de mayo de 1993. Kokkinakis v. Greece, párr. 31 en: http://hudoc.echr.coe.int/ eng?i=001-57827 (10 de octubre de 2021). 26  Constitución Pastoral Guadium et spes… cit., número 76. Jose Pablo Pedrazzi Cosio �24 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Por otra parte, Usted, Señor Presidente, utilizó la bella expresión “laicidad positiva” para designar esta comprensión más abierta. En este momento histórico en el que las culturas se entrecruzan cada vez más entre ellas, estoy profundamente convencido de que una nueva reflexión sobre el significado auténtico y sobre la importancia de la laicidad es cada vez más necesaria. En efecto, es fundamental, por una parte, insistir en la distinción entre el ámbito político y el religioso para tutelar tanto la libertad religiosa de los ciudadanos, como la responsabilidad del Estado hacia ellos y, por otra parte, adquirir una más clara conciencia de las funciones insustituibles de la religión para la formación de las conciencias y de la contribución que puede aportar, junto a otras instancias, para la creación de un consenso ético de fondo en la sociedad.27 Comienza a delinearse un aspecto de notable importancia: el lugar cívico de las religiones, sobre todo de aquellas que tienen, como la Iglesia católica, una muy visible estructura organizacional. Podemos anticipar que la Iglesia está claramente consciente y afirma con firmeza que su espacio institucional no corresponde al espacio público político y menos en un Estado Constitucional de Derecho. El Compendio lo dice a su manera en estos términos: La Iglesia respeta la legítima autonomía del orden democrático; pero no posee título alguno para expresar preferencias por una u otra solución institucional o constitucional, ni tiene tampoco la tarea de valorar los programas políticos, si no es por sus implicaciones religiosas y morales.28 Ahora bien, la laicidad no equivale al laicismo. Éste último, como advierte Pérez Tapias, pone su mirada no en la erradicación de un confesionalismo religioso que pone en entredicho una sociedad democrática e incluso pretende limitar la libertad religiosa, tanto en su fuero interno, como en sus formas externas de manifestación, sino en la erradicación misma de la religión a la que ve con desprecio o como una forma primitiva en el estadio evolutivo de la humanidad, sin reconocer su relevancia y aportes, aún para sociedades seculares.29 El laicismo mira la realidad con ojos decimonónicos, propios del Estado liberal primigenio que tuvo su aporte en la distinción entre la esfera pública y privada, poniendo al Estado como garante de la libertad individual para que los individuos atomizados pudieran llevar a cabo con seguridad jurídica sus diversas transacciones jurídicas y de mercado. Bajo esa clave, lo religioso se ubicaría en el armario del espacio privado de cada individuo, sin tener conexión con lo público estatal. Sin embargo, una visión liberal de este tipo no corresponde ya con las sociedades complejas y comunitarias de hoy, ni con la relevancia que tienen los cuerpos intermedios. Incluso, el constitucionalismo después de la Segunda Guerra, reconoce esta realidad plural. En 28 Compendio de doctrina social… cit., número 424. 27  Discurso de bienvenida…, cit. 29  Véase Pérez Tapias, José Antonio, op.cit., pp. 322-325. La iglesia católica y la laicidad del estado: una convergencia necesaria. PP. 10-31 �25 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos nuestro continente sobresale la Constitución colombiana vigente que en varios preceptos, sobre todo, en lo conducente a la garantía de los derechos económicos y sociales, es decir, colectivos, involucra no sólo al Estado, sino a la familia y la sociedad, entendida ésta, en toda su pluralidad.30 La realidad social es compleja y no puede ser ignorada por el Estado, ni siquiera en su deber de protección de los derechos humanos en todas sus dimensiones. Por eso, no sirve de mucho una separación tajante entre lo público y lo privado, aún menos para la plena garantía de la libertad religiosa. De esta forma, podemos desdoblar el espacio público y el espacio privado, resultando así, por una parte, el espacio público político y el espacio público social; por la otra, el espacio privado comunitario y el espacio privado personal. que tienen que ver con la cosa pública. Lo relevante está en que comprendan siempre que al salir su opinión de la estricta y cuidada sala de lo privado comunitario, existe un espacio democrático plural en donde no cabe una pretensión impositiva, ni absoluta y, como se ve en varios casos de la amplia jurisprudencia europea, están expuestas y deben estar conscientes de ello, al ejercicio de la libertad de expresión que es especialmente protegida cuando las opiniones vertidas son provocadoras, satíricas y aún molestas. Bajo esta perspectiva, la postura de la Iglesia congenia perfectamente con la laicidad: el espacio religioso no es el público político por las razones esbozadas. Pero, el amplio campo del espacio público social donde convergen diversas entidades colectivas, con variados objetivos e intereses, no queda cerrado para las instituciones religiosas. Así, las organizaciones religiosas como entidades colectivas, a través de sus representantes, sean o no ministros, pueden ofrecer una opinión razonablemente fundada sobre aspectos que tienen La negación del derecho a profesar públicamente la propia religión y a trabajar para que las verdades de la fe inspiren también la vida pública, tiene consecuencias negativas sobre el verdadero desarrollo. La exclusión de la religión del ámbito público, así como, el fundamentalismo religioso por otro lado, impiden el encuentro entre las personas y su colaboración para el progreso de la humanidad. La vida pública se empobrece de motivaciones y la política adquiere un aspecto opresor y agresivo. Se corre el riesgo de que no se respeten los derechos humanos, bien porque se les priva de su fundamento trascendente, bien porque no se reconoce la libertad personal. En el laicismo y en el fundamentalismo se pierde la posibilidad de un diálogo fecundo y de una provechosa colabora- 30  Por ejemplo, el artículo 46 que se refiere a los derechos de las personas de la tercera edad señala: “El Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y comunitaria”. https://www.corteconstitucional.gov.co/inicio/Constitucion%20politica%20de%20 Colombia.pdf (11 de octubre de 2021). En el espacio público social, Benedicto XVI sitúa la presencia religiosa, con los límites que hemos señalado. Su afirmación, como veremos, resulta especialmente oportuna en aquellas religiones que tienen una amplia vocación profética intramundana: Jose Pablo Pedrazzi Cosio �26 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx ción entre la razón y la fe religiosa. La razón necesita siempre ser purificada por la fe, y esto vale también para la razón política, que no debe creerse omnipotente. A su vez, la religión tiene siempre necesidad de ser purificada por la razón para mostrar su auténtico rostro humano. La ruptura de este diálogo comporta un coste muy gravoso para el desarrollo de la humanidad.31 encuentran dificultad para afianzarse, perjudicando el auténtico desarrollo.32 Me parece que la interpretación que muchas cortes constitucionales y, al menos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, han dado de las disposiciones convencionales sobre el derecho de libertad religiosa alcanzan a visualizar que la protección efectiva del derecho fundamental en cuestión involucra tanto lo público político –neutralidad del Estado-; lo púNo escapa a la reflexión católica y creo que blico social: proselitismo y enseñanza, incluso ahí hay una notable coincidencia con la labor a través de los medios de comunicación; lo de los Estados, organismos internacionales y privado comunitario: el derecho de asociación tribunales internacionales, como son: la Corte con fines religiosos, la autonomía institucional Interamericana y el Tribunal Europeo, el as- y las formas colectivas de manifestación; y lo pecto negativo que pueden tener ciertas ex- privado personal: protección del fuero interno, presiones religiosas que muchas veces cons- de la identidad religiosa y de las formas indivitituyen sectarismos o formas radicales dentro duales de manifestación religiosa.33 de los mismas instituciones religiosas. En la jurisprudencia hay casos fallados con este tipo de temas y que no son otra cosa sino las 32  Ibidem, número 55. limitaciones válidas al derecho de libertad re33  Véase Pedrazzi Cosío, Pablo José, op.cit., sobre todo los ligiosa. El mismo Benedicto XVI lo expresaba capítulos III y IV donde trato con especial detenimiento vaasí: rias sentencias que desarrollan los distintos elementos del Al mismo tiempo, persisten a veces parcelas culturales y religiosas que encasillan la sociedad en castas sociales estáticas, en creencias mágicas que no respetan la dignidad de la persona, en actitudes de sumisión a fuerzas ocultas. En esos contextos, el amor y la verdad derecho fundamental de libertad religiosa y sus limitaciones. A su modo, el artículo 24 constitucional, con sus tantas limitaciones reconoce tanto la dimensión pública, como privada del derecho. Sin embargo, de conformidad con el artículo 1° constitucional, la esfera de protección se amplía cuando aplicamos el artículo 12.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos en la que no cabe duda de la protección del derecho de libertad religiosa en la amplia esfera pública y privada: “Toda persona tiene derecho a la libertad de con- 31  Benedicto XVI. Carta Encíclica Caritas in veritate. Ciudad ciencia y de religión. Este derecho implica la libertad de con- del Vaticano. 29 de junio de 2009. Número 56 en: http://www. servar su religión o sus creencias, o de cambiar de religión o vatican.va/content/benedictxvi/es/encyclicals/documents/ de creencias, así como la libertad de profesar y divulgar su hf_benxvi_enc_20090629_caritas-in-veritate.html (12 de oc- religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en tubre de 2021). público como en privado”. La iglesia católica y la laicidad del estado: una convergencia necesaria. PP. 10-31 �27 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos Finalmente, en su más reciente intervención magisterial, el papa Francisco ha reafirmado la necesidad de lo religioso y los valores religiosos en la sociedad pluralista, en aras de construir una justicia y fraternidad universales. Lo dice así: las discusiones públicas con un lenguaje religioso. Una cultura política liberal puede incluso aceptar que los ciudadanos secularizados participen de los esfuerzos por traducir relevantes contribuciones del lenguaje religioso en un lenguaje accesible al público.35 No puede admitirse que en el debate público sólo tengan voz los poderosos y los científicos. Debe haber un lugar para la reflexión que procede de un trasfondo religioso que recoge siglos de experiencia y de sabiduría. «Los textos religiosos clásicos pueden ofrecer un significado para todas las épocas, tienen una fuerza motivadora», pero de hecho «son despreciados por la cortedad de vista de los racionalismos».34 Por ejemplo, el amplio ámbito de la doctrina social de la Iglesia en la que se abordan muchos temas que atienden al desarrollo integral de los pueblos y las personas, es resultado de una atenta reflexión sobre la realidad histórica que busca, a partir de los valores evangélicos, iluminar la vida económica, política, social y cultural, sin sugerir expresamente procedimientos o soluciones científicas y técnicas; pero aportando grandes directrices iluminadas no solamente por la Biblia u otros textos Jürgen Habermas, desde hace tiempo, había religiosos, sino desde una ardua labor de enadvertido que lejos de desterrar el campo re- cuentro con las ciencias humanas que hacen ligioso a las catacumbas de la conciencia y traducible su lenguaje y que está al servicio práctica privadas, es necesario que tengan de los Estados, entidades intermedias y pervoz en el debate público, siempre que sepan sonas individuales. ubicar su posición dentro de una sociedad plural y democrática: Con todo lo anterior, creemos hemos agotado con cierta amplitud la visión católica acerca de A los ciudadanos secularizados no les la laicidad, según las advertencias terminológiestá permitido, en el ejercicio de su pa- cas de la introducción. Dijimos que el derecho pel como ciudadanos del Estado, negar canónico como tal no contiene mayores orienen principio una potencial verdad a las taciones sobre la amplitud del tema desarrollaimágenes religiosas del mundo, ni de ne- do aquí. Sin embargo, teniendo en cuenta que gar a los conciudadanos creyentes el de- la postura católica coincide ampliamente con recho de ofrecer la propia contribución a 35  Ratzinger Joseph y Jürgen Habermas. Etica, Religione e 34  Carta encíclica Fratelli tutti. Asís, Italia, 3 de octubre de Stato Liberale. Trad. de Giulio Colombi y Omar Brino. Bres- 2020, número 275 en: http://www.vatican.va/content/frances- cia, Italia. Morcelliana. 2004, p. 40. Existe edición castellana: co/es/encyclicals/documents/papafrancesco_20201003_en- Entre razón y religión. Dialéctica de la secularización. México. ciclica-fratelli-tutti.html (12 de octubre de 2021). Fondo de Cultura Económica. 2008. Jose Pablo Pedrazzi Cosio �28 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx una neutralidad o laicidad abierta o positiva, en la que se acepta que no es posible ocupar posiciones políticas, ni aspirar al poder político a través de sus ministros, ni como institución religiosa, nos parece necesario mostrar que los pocos cánones que de alguna manera tocan el tema lo hacen para garantizar jurídicamente esta convicción tan clara. cas para los clérigos en materia política contenidas en el Código de Derecho Canónico vigente y algunas de las disposiciones relativas contenidas tanto en el artículo 130 de la Constitución Política, como en el artículo 14 de la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público. Nos parece necesario para saber apreciar las coincidencias en el respeto a la neutralidad religiosa del Estado. 36 V. LAS LIMITACIONES CANÓNICAS PARA LOS CLÉRIGOS EN EL ESPACIO PÚBLICO POLÍTICO En esta última parte, efectuaremos un cuadro comparativo entre las prohibiciones canóniDerecho canónico Canon 285 § 3: “Les está prohibido a los clérigos aceptar aquellos cargos públicos, que llevan consigo una participación en el ejercicio de la potestad civil”. 36  Código de Derecho Canónico en http://www.vatican.va/archive/ESL0020/__ P1B.HTM. Derecho mexicano vigente CPEUM. Artículo 130, inciso d): “En los términos de la ley reglamentaria, los ministros de cultos no podrán desempeñar cargos públicos”. LARCP. Artículo 14: “No podrán ser votados para puestos de elección popular, ni podrán desempeñar cargos públicos superiores”. Comentarios La ley da a entender que se trataría de cargos públicos superiores en la jerarquía administrativa. No se prohíbe una contratación como empleado burocrático o en cargos de asesoría. La potestad civil implica no sólo la función de gobierno, sino también las otras funciones estatales. La iglesia católica y la laicidad del estado: una convergencia necesaria. PP. 10-31 �29 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Canon 287 § 2: “No han de participar activamente en los partidos políticos ni en la dirección de asociaciones sindicales, a no ser que según el juicio de la autoridad eclesiástica competente, lo exijan la defensa de los derechos de la Iglesia o la promoción del bien común”. Desafíos Jurídicos CPEUM Artículo 130, inciso e): “Los ministros no podrán asociarse con fines políticos ni realizar proselitismo a favor o en contra de candidato, partido o asociación política alguna”. LARCP Artículo 14: “Los ciudadanos mexicanos que ejerzan el ministerio de cualquier culto, tienen derecho al voto en los términos de la legislación electoral aplicable. No podrán ser votados para puestos de elección popular”. Finalmente, ciertas disposiciones en materia de legislación electoral como las infracciones establecidas en el artículo 455 de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales relativas a la prohibición de inducción La ley da a entender que se trataría de cargos públicos superiores en la jerarquía administrativa. No se prohíbe una contratación como empleado burocrático o en cargos de asesoría. La potestad civil implica no sólo la función de gobierno, sino también las otras funciones estatales. Se entiende que lo deseable es que los clérigos no participen en partidos políticos, salvo excepciones que debe dar la autoridad eclesiástica. Obviamente sería en Estados que no tengan la prohibición constitucional como es el caso mexicano. También debe entenderse que al no militar en partidos, tampoco se deben presentar, sin licencia del Superior, a cargos de elección popular. Incluso, aún en el caso de la posibilidad de candidaturas independientes, les estaría prohibido por el canon 285 en virtud de que los cargos de elección implican el ejercicio de una potestad civil, sea legislativa, que administrativa. El proselitismo, en el sentido de “ganar prosélitos” es una forma activa de participación partidista. Nótese que el Código de Derecho Canónico no se limita a la asociación, sino a una participación activa. al abstención del voto, o al voto, o a la promoción de aportaciones económica en favor de partido o candidato no contradicen el espíritu del canon 287 porque, finalmente, se trata de una participación activa en partidos políticos. Jose Pablo Pedrazzi Cosio �30 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx VI. CONCLUSIÓN. BIBLIOGRAFÍA La Iglesia Católica mantiene una actitud abierta respecto a la realidad plural y compleja que vive el mundo. Sin poder renunciar a compartir su mensaje íntegro que toca todas las aristas fundamentales de la realidad humana - personal y comunitaria - ha sabido comprender los signos de los tiempos actuales y, desde su misma raíz, sostener la imperiosa necesidad tanto de la autonomía del mundo, como del rechazo de todo fundamentalismo religioso. El valor incalculable de la dignidad humana justifica el reconocimiento y protección de los derechos humanos, entre los que destaca la libertad religiosa. La laicidad positiva, abierta, está al servicio de la efectiva protección de los derechos humanos de todas las personas. Por eso, las diversas manifestaciones religiosas de los individuos y colectividades enriquecen a la sociedad y reflejan su pluralidad. Una visión cerrada y laicista sobre el fenómeno religioso nubla la democracia y, lo más grave, puede lacerar la misma dignidad humana. Benedicto XVI. Carta Encíclica Caritas in veritate. Ciudad del Vaticano. 29 de junio de 2009 en: http://www.vatican.va/content/benedictxvi/es/encyclicals/ documents/hf_benxvi_enc_20090629_caritas-in-veritate. html ___. Discurso en la ceremonia de bienvenida con las autoridades del Estado. Paris. 12 de septiembre de 2008 en: http://www.vatican.va/content/benedict-xvi/ es/speeches/2008/september/documents/hf_ben-xvi_ spe_20080912_parigi-elysee.html Beuchot, Mauricio. Derechos Humanos. Iuspositivismo y Iusnaturalismo. México. UNAM-Instituto de Investigaciones Filosóficas. 1995. Código de Derecho Canónico en http://www.vatican.va/archive/ESL0020/__ P1B.HTM Concilio Vaticano Segundo. Declaración Dignitatis Humanae. Sobre la libertad religiosa. 7 de diciembre de 1965 en: http://www.vatican.va/archive/hist_councils/ii_vatican_ council/documents/vatii_decl_19651207_dignitatis-humanae_sp.html ___. Constitución Pastoral Gaudium et Spes. Sobre la Iglesia en el mundo actual. 7 de diciembre de 1965 en: http://www.vatican.va/archive/hist_councils/ii_vatican_ La garantía plena de la libertad religiosa exige que las instituciones religiosas y sus representantes se mantengan fuera del espacio público político: el derecho canónico confirma lo anterior. Sin embargo, una auténtica sociedad democrática, como queda de manifiesto, por ejemplo, en la basta jurisprudencia del Tribunal Europeo, no puede limitar al ámbito privado las expresiones religiosas. El espacio público social es también un terreno para las religiones, siempre y cuando acepten las condiciones del juego plural y democrático. Lejos de significar un deterioro de las condiciones democráticas, pueden enriquecen las diversas formas de enfrentar los grandes problemas públicos. council/documents/vatii_const_19651207_gaudium-etspes_sp.html Constitución Política de la República de Colombia en https://www.corteconstitucional.gov.co/inicio/Constitucion%20politica%20de%20Colombia.pdf Ferrajoli, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Edición de Antonio de Cabo. Madrid. Trotta. 2007. Fix-Zamudio, Héctor y Valencia Carmona, Salvador. Las reformas en derechos humanos, procesos colectivos y amparo como nuevo paradigma constitucional. 3a. edición. México. Porrúa-UNAM. 2015. Francisco (Papa). Carta del Santo Padre al Cardenal Marc Ouellet, Presidente de la Pontificia Comisión para América Latina, 19 de marzo de 2016 en: http://www.vatican.va/ content/francesco/es/letters/2016/documents/papafran- La iglesia católica y la laicidad del estado: una convergencia necesaria. 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Universidad Autónoma de Nuevo León. Octubre 2010. Jose Pablo Pedrazzi Cosio �32 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds María Eugenia Martínez Flores & Martha Alicia Vela Gámez (Facultad de Filosofía y Letras, Universidad Autónoma de Nuevo León.) Análisis de Categorías Sociopragmáticas en Textos de Carácter Civil y sus Representación a través de la (Des) cortesía e Intensificación. pp. 32-55 Fecha de publicación en línea: 31 de enero del 2022. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Revista de temas contemporáneos sobre derecho, y sus conexiones en la vida cotidiana, Volumen 2, No. 2, enero-junio de 2022, es una publicación semestral de la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología, editada en la Ciudad Universitaria, N.L, México. Con dirección en Cd. Universitaria, Av. De los Rectores s/n, San Nicolás de los Garza, N.L. C.P. 66451, Página electrónica de la revista: http://desafiosjridicos.uanl.mx Editora en jefe: Dra. Amalia Guillén Gaytán Reserva de Derechos al Uso Exclusivo del Título Volumen 2, No. 2, enero-junio de 2022, ISSN: en trámite ante el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización de este número: Mtro. Juan Alonso Martínez Arrieta. Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho aborda temas contemporáneos sobre derecho, y sus conexiones en la vida cotidiana, tiene como propósito constituirse en un foro de discusión académica que aborda la compleja, contradictoria y multicausal relación entre el derecho y la vida social. Desafíos Jurídicos se inscribe en el debate académico nacional e internacional en el ámbito de Derecho y su giro especial en las ciencias sociales e invita al análisis de diversas prácticas sociales y formas de organización y acción política desde una perspectiva multidisciplinaria que ponga énfasis en la defensa de los derechos y su aplicación. Los textos publicados incorporan métodos y problemas tratados desde el derecho, la sociología, la ciencia política, la economía, los estudios urbanos, la geografía, los estudios culturales, la antropología, la literatura y el feminismo, entre otros. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del comité editorial. Queda estrictamente prohibida la reproducción total o parcial de los contenidos e imágenes de la publicación sin previa autorización expresa de la revista. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCIA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: MTRO. OSCAR P. LUGO SERRATO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán CORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez CORDINADOR DEL NÚMERO: Mtro. Juan Alonso Martínez Arrieta ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez PINTURA DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vázquez Azamar “En la otra ventanilla” © 2022 �33 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos Análisis de Categorías Sociopragmáticas en Textos de Carácter Civil y sus Representación a través de la (Des)cortesía e Intensificación Analysis of Socio-pragmatic Categories in Legal Civil Texts and their Representation through (Im)politeness and Intensification Fecha de publicación en línea: 31 de enero del 2022 Por: María Eugenia Martínez* y Martha Alicia Vela Gamez** *https://orcid.org/0000-0001-5573-3592 Universidad Autónoma de Nuevo León ** https://orcid.org/0000-0002-2035-5875 Universidad Autónoma de Nuevo León Resumen. En este trabajo se analizan las estrategias comunicativas de atenuación e intensificación en dos sentencias civiles – sentencia de divorcio y sentencia de adopción plena - emitidas en el Estado de Nuevo León, México. Para estudiar las estrategias atenuadoras se utilizan las propuestas de clasificación que plantea Briz (2001) y las estrategias de intensificación se analizan a partir de la clasificación hecha por Martha Albelda (2005). Para el análisis de las estrategias de (des)cortesía e imagen se utilizarán los modelos de Brown y Levinson (1987), Briz (2001,2003), Albelda (2005) quienes plantean en sus modelos teóricos generalizaciones de cómo funciona la cortesía en los distintos niveles de la lengua, y el concepto de imagen de autonomía y afiliación se analizan a partir de los conceptos teóricos planteados por Bravo (2004, 2010). De acuerdo con María Bernal (2010) en el discurso jurídico, dado que se trata de un lenguaje de registro formal por ser oficial y por quienes lo emiten se presupone que la atenuación a través de la cortesía está presente de modo automático. Su naturaleza además debe ser un mecanismo retórico para convencer, obtener beneficio, persuadir, y asimismo, cuidar las relaciones interpersonales y sociales de los individuos involucrados en un proceso jurídico. En el discurso jurídico cada uno de los actores en el proceso de la demanda tienen propósitos claros en su rol de hablante y oyente y su intención en el acto de habla de un proceso legal. Palabras clave: discurso jurídico, atenuación, intensificación, cortesía, descortesía, estrategias de imagen y afiliación. �34 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Abstract. This article analyzes the communicative strategies of mitigation and intensification in two civil sentences – a divorce sentence and a full adoption sentence - issued in the State of Nuevo Leon, Mexico. The study founds the mitigation strategies on Briz´s (2001) classification proposals, and the study of intensification strategies on Martha Albelda´s (2005) classification. The analysis of (im)politeness and image strategies follows the models of Brown and Levinson (1987), Briz (2001, 2003), and Albelda (2005); their theoretical models state generalizations of how politeness works in the different language levels, as well as the image of autonomy and affiliation´s study grounds on Bravo´s (2004, 2010) theoretical framework. María Bernal (2010) notes that legal discourse assumes that mitigation is observed automatically through politeness considering the language´s formal register and those authorities who issue it. Its nature must be a rhetorical mechanism to convince, benefit, persuade, and also take care of the interpersonal and social relationships of the legal process´ participants. In the legal discourse, petitioners within a lawsuit has a purpose in their roles as speaker and listener and their intention in a legal process´ speech act. Keywords: legal discourse, mitigation, intensification, (im)politeness, image, and affiliation strategies. 1. INTRODUCCIÓN En el acto comunicativo que se presenta en el discurso jurídico y dado a los involucrados en un proceso legal, estos buscan como finalidad alcanzar como objetivo persuadir a su oponentes con diversas estrategias y conseguir su propósito en una situación de demanda. La demanda consiste en la declaración de voluntad de una persona, que se expresa formalmente en un escrito dirigido a un juzgado, en donde se solicita que se incoe un proceso y comience su tramitación. A este acto se le llama la presentación de la demanda y, a partir de este momento, el perjudicado se convierte en actor o demandante de la persona contra la que se inicia el proceso -el demandado- que es la parte a la que considera responsable del perjuicio que él ha sufrido (Alcaraz Varó & Hughes, 2002)1. Desde esta perspectiva, el proceso de demandar ya implica en sí un proceso en el que la imagen de quien inicia dicho proceso se ve amenazada, por lo cual se recurre a la atenuación del discurso por medio de la cortesía para así mitigarlo y tener como resultado un mecanismo retórico para convencer, obtener un beneficio, persuadir, y a la vez, cuidar las relaciones interpersonales y sociales de los individuos involucrados en un proceso jurídico. Todo acto comunicativo, y en este caso el discurso jurídico, tiene como finalidad alcan1  Alcaraz Varó, E., & Hughes, B. (2002). El español jurídico. Barcelona: Ariel. Análisis de Categorías Sociopragmáticas en Textos de Carácter Civil y sus Representación a través de la (Des) cortesía e Intensificación.PP. 32-55 �35 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos zar un objetivo por el cual el hablante busca de alguna manera persuadir a su oponente a través del lenguaje y así conseguir lo que se propone. Estas representaciones comunicativas de un proceso demanda y la interrelación comunicativa de los involucrados en las que emplean mecanismos de atenuación, (des) cortesía e intensificación se abordan en el presente trabajo desde una perspectiva de los estudios de la sociopragmática. tinuos avances tecnológicos que obligan a la creación de nuevos conceptos en un área de conocimiento específico (Borja, 2000)3. Este tipo de textos que son meramente normativos, a diferencia de los narrativos, poéticos, filosóficos o científicos, se caracterizan por su valor autoritativo derivados de las instancias que los emiten y por presentar una función prescriptiva, destinada a orientar el comportamiento de terceros (Borja, 2000). En este trabajo se busca por lo tanto, dar a conocer los tipos de estrategias de (des)cortesía y de intensificación que se producen en las sentencias civiles, ya que estos elementos en el texto están claramente representados en la tipología textual jurídica. Held (1989)2 considera que la atenuación y la intensificación son estrategias de minimización y maximización que no se consideran como estrategias válidas y que su función en ambas es proteger la imagen de los involucrados en un proceso comunicativo. De esto deriva que utilizan elementos lingüísticos y terminológicos que a menudo resulta difícil de comprender para quienes no son especialistas en la materia. Los juristas defienden la naturaleza y las razones que justifican esta forma de estructurar el discurso que tienen que ver con cuestiones de exactitud, la precisión a la hora de dictaminar para que no queden imprecisiones o dudas sobre el mensaje o sentido del texto que se trasmite en una sentencia. Por lo que como afirma Alcaraz Varó (2002)4 se puede decir que es un lenguaje complejo y difícil no solo para los legos en la materia, sino para los mismos estudiosos del derecho. 2. MARCO TEÓRICO 2.1 La naturaleza lingüístico discursiva del texto jurídico Es importante destacar que el lenguaje jurídico, dentro de los lenguajes de especialidad, se desenvuelve dentro de una situación llevada a cabo por los profesionales del derecho, se dice que posee un alto grado de especificidad y es extremadamente conservador a diferencia de otros lenguajes que presentan mayor dinamismo en su desarrollo debido a los con- Desde esta perspectiva de Alcaraz (1994)5 afirma que “el lenguaje jurídico es un lenguaje que tiene sus raíces en la tradición cultural de cada pueblo”. Desde enfoques diferentes como lo es el panorama jurídico, y el lingüístico se suele estudiar con dos miradas distintas, 3  Borja Albi, Anabel. (2000). El texto jurídico inglés y su traducción al español. Barcelona: Ariel Lenguas Modernas. 4  Alcaraz Varó, E., & Hughes, B. (2002). El español jurídico. Barcelona: Ariel. 2  Held, G. (1989). On the role of maximization in verbal polite- 5  Alcaraz, Varó, E. (1994). El inglés jurídico: Textos y docu- ness, Multilingua 8-2/3, pp. 167-206. mentos. Barcelona: Ariel. María Eugenia Martínez Flores y Martha Alicia Vela Gamez �36 Desafíos Jurídicos el jurista en su país y en su contexto cultural y profesional del derecho, el lingüista lo hace desde el texto como objeto lingüístico. En ese tenor, es de suma importancia llevar a cabo una aproximación de la producción lingüística en diferentes niveles: el léxico-semántico, morfosintáctico, sociopragmático que involucra el estudio de la naturaleza del discurso jurídico y la apegada al derecho en el sistema que se produce el discurso. Debido a su carácter específico, el lenguaje jurídico plantea problemas especiales relacionados a la cultura y su reflejo en el lenguaje. Desde una perspectiva lingüístico discursiva se deben reconocer no solo las dificultades que surgen en la transmisión de un mensaje dentro del contexto jurídico; sino que además, han de preocuparse por adentrarse en un sistema lingüístico que en cumpla con los requerimientos de un proceso comunicativo eficaz y su rol en un proceso social. desafiosjuridicos.uanl.mx 2.2 Pragmática Morris (1985)6 introdujo el concepto de pragmática para designar la ciencia de los signos en relación con sus intérpretes, que junto a la semántica y la sintaxis formaban una tricotomía, en donde la pragmática permite interpretar el lenguaje en una situación comunicativa concreta. Por lo tanto la pragmática, como disciplina permite considerar los factores extralingüísticos que determinan el uso del lenguaje, es decir los factores que no pueden ser analizados a partir de la gramática, tales como el emisor, destinatario, intención comunicativa, contexto verbal, situación o conocimiento del mundo (Escandell, 1996)7. Así mismo, la pragmática se considera como una disciplina de la lingüística que se encarga de estudiar los fenómenos extralingüísticos que se gestan en los procesos de comunicación en todos los contextos posibles, y es de El tener un conocimiento especializado en importancia trascendental para la interpretaesta tipología, no solo atañe al especialista ju- ción del discurso jurídico. A este respecto Esrídico, sino a quienes trabajan en otras áreas candell (1996), explica su conceptualización como el lingüista, el traductor, como auxiliar de la pragmática como sigue: en la aplicación de la justicia en un proceso de peritaje de esta tipología, o áreas más esse entiende por pragmática el estudio pecializadas como la lingüística forense. Para de los principios que regulan el uso del trabajar con los documentos de esta rama del lenguaje en la comunicación, es decir, conocimiento, se requiere de conocimientos las condiciones que determinan tanto el muy específicos sobre los sistemas legales, empleo de un enunciado concreto por y en el caso del lingüista, de los sistemas juparte de un hablante concreto en una sirídicos de países con quienes realizarán un tuación comunicativa concreta, como su proceso como lo es el caso de la traducción, tanto a cuestiones léxico estilísticas como las 6  Morris, C. (1985). Fundamentos de la teoría de los signos. sociopragmáticas en la traducción de textos Barcelona: Paidós. jurídicos y culturas del derecho involucradas 7  Escandell, V. (1996). Introducción a la pragmática. Barceloen este proceso. na, Editorial Ariel, S.A. Análisis de Categorías Sociopragmáticas en Textos de Carácter Civil y sus Representación a través de la (Des) cortesía e Intensificación.PP. 32-55 �37 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos interpretación por parte del destinatario (Escandell, 1996: 13-14). En el estudio que Escandell (1996) realiza sobre la pragmática, resalta la importancia del análisis y la comprensión de los aspectos que intervienen en una situación comunicativa y que nos permiten comprender situaciones comunicativas de diferente categoría lo que conduce a la comprensión de la producción comunicativa en un discurso de la tipología jurídica. En el discurso jurídico es de suma importancia comprender estos factores de una manera bastante amplia, puesto que es un discurso extremadamente formal y cortés por provenir de instancias de gobierno o instituciones gubernamentales supeditadas a la ley. El receptor, tiene diversas dimensiones, que va desde el abogado, juez, el demandante, el demandado o el burócrata. Se dice que el discurso jurídico debe presentar sustentos objetivos e imparciales que se reflejan en su objetividad y la búsqueda de la verdad en un proceso legal, por lo que sus conceptos centrales siempre deben ser la equidad y la justicia (Cubells e Iñiguez-Rueda, 2008)8. 2.3 Sociopragmática La sociopragmática es una disciplina que estudia la intención comunicativa del hablante para ser asimilada o rechazada por su interlocutor, se interesa por el uso de la lengua como un fenómeno real e inmediato con una gran dependencia en el contexto social de una situación dada. Esta disciplina permite analizar la influencia que produce una transferencia de hábitos desde lo social hacia lo lingüístico. El estudio de un acto comunicativo desde un enfoque socio-pragmático establece una consideración del uso del lenguaje en función de premisas socioculturales que determinan cómo utilizamos el discurso y para qué lo hacemos. Efectivamente, el contexto adquiere relevancia desde esta perspectiva. Para Leech (1983)9, la Sociopragmática es una línea de la Pragmática que permite el estudio de las “condiciones más específicas correspondientes a un determinado uso del lenguaje” (p. 54). La sociopragmática por lo tanto, es una disciplina que estudia el uso de la lengua en su contexto de forma más determinada, teniendo en cuenta los componentes sociales y culturales y está íntimamente ligada a la Pragmática. Baran M. (2010, p. 119)10, afirma que la pragmática se ocupa básicamente del estudio de los recursos lingüísticos particulares que proporciona una lengua dada para transmitir los diferentes tipos de actos ilocutivos, y la sociopragmática por su parte, analiza cómo las conceptualizaciones de tipo social o cultural determinan el uso lingüístico. 9  Leech, G. (1983). Principles of Pragmatics. New York: Longman Group Ltda. 8  Cubells e Iñiguez-Rueda (2008). La construcción de hechos 10  Baran, M. (2010). Emotividad y convención sociopragmá- en el discurso jurídico: Análisis del caso de los robos en caje- tica. Una contribución al estudio del ethos comunicativo de la ros automáticos en la ciudad de Barcelona. Revista Española comunidad hispanohablante peninsular. Polonia: Universidad de Investigación Criminológica Artículo 4, Número 6. de Łódź. María Eugenia Martínez Flores y Martha Alicia Vela Gamez �38 Desafíos Jurídicos La competencia pragmática según Thomas (1983: 92)11, es la habilidad para usar el lenguaje de una forma efectiva para lograr un propósito específico y comprender el lenguaje dentro de un contexto. Por otra parte, Thomas (1983) afirma además, que la socio-pragmática comprende condiciones sociales del lenguaje y de su uso. Para ser competente en cuanto al aspecto socio-pragmático sería, por lo tanto importante saber cuándo y con quién usar adecuadamente un acto de habla, es decir, saber emitir un acto comunicativo en las condiciones apropiadas, por lo que es importante tener conocimiento de reglas tanto sociales como culturales. desafiosjuridicos.uanl.mx abarca factores extralingüísticos que permiten que la transmisión de un mensaje en el intercambio de un texto oral o escrito sean utilizados de manera adecuada y correcta y suenen lo más natural y nativo posible” (Saiz Pérez, 2004: 2). Así pues, para poder medir y poder diferenciar la competencia sociopragmática de un grupo hay que tener en cuenta la situación intercultural en que se encuentren, ya que personas de diferentes culturas suelen responder, por ejemplo, a un cumplido, sistemáticamente de manera diferente (Spencer-Oatey 2004: 168)14. Para que un acto de habla sea entendido en su totalidad, es necesario que tanto el emisor En este trabajo se estudian los textos jurídi- como el destinatario sean competentes de la cos, desde la sociopragmática, a partir de un misma legua y tengan cierto nivel de compeanálisis contrastivo para identificar la (des) tencia sociopragmática. Esta competencia socortesía e intensificación en un corpus de ciopragmática ha sido abordada por los estudos sentencias mexicanas. La competencia dios realizados por Brown y Levinson (1987)15, pragmática según Thomas (1983: 92)12, es la quienes en sus modelos teóricos plantean habilidad para usar el lenguaje de una forma generalizaciones de cómo funciona la corteefectiva para lograr un propósito específico y sía en los distintos niveles de la lengua, y el comprenderlo dentro de un contexto. Thomas concepto de imagen de autonomía y afiliación (1983) afirma además que la sociopragmática que ha planteado Bravo (200416, 2010)17. Por comprende condiciones sociales del lenguaje otra parte, para estudiar las estrategias atey de su uso nuadoras, se utilizan las propuestas de clasificación que plantea Briz (2001)18; y las estrateLa sociopragmática, es la unión de la Pragmática y la Sociolingüística, Saiz Pérez (2004)13, 14 Spencer-Oatey, H. (2000). Culturally speaking managing afirma que “la competencia sociopragmática rapport in talk across cultures. London: Cassell. 15  Brown & Levinson (1987). Politeness: Some universals in 11   Thomas, J. (1983). Cross-cultural pragmatic failure. language usage. Cambridge. Applied linguistics, 4 (2), 91-112. 16  Bravo, D. (2004). Actividades de cortesía, imagen social y 12   Thomas, J. (1983). Cross-cultural pragmatic failure. contextos socioculturales: Una introducción. Applied linguistics, 4 (2), 91-112. 17  Bravo, D., Flores N. H., y Cordisco, A. (eds). (2010). Apor- 13  Saiz Pérez, I. (2004). La adquisición de la competencia tes pragmáticas sociopragmáticas y socioculturales de la cor- sociopragmática. ¿Son las estancias en el extranjero la clave tesía en español. Estocolmo / Buenos Aires: Dunken. de su éxito? Tesina, Universidad de Estocolmo. 18  Briz, A. (2001). El español coloquial en la conversación. Análisis de Categorías Sociopragmáticas en Textos de Carácter Civil y sus Representación a través de la (Des) cortesía e Intensificación.PP. 32-55 �39 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos gias de intensificación se analizan a partir de la clasificación que Martha Albelda (2005)19 y Briz (200120, 2003)21. A manera de esquema se presenta en la siguiente tabla las categorías sociopragmáticas de la (des)cortesía e intensificación que están presentes en esta tipología discursiva y con las que se realizarán los análisis en el presente trabajo. teóricas de cada una de las categorías sociopragmáticas que claramente se presentan en la tipología discursiva jurídica. Con estas categorías se busca identificar las relaciones y representaciones sociales y culturales en un acto comunicativo de esta naturaleza. Tabla 1. Clasificación de categorías sociopragmáticas Categorías sociopragmáticas Atenuación Imagen de autonomía y afiliación Consiste en minimizar la fuerza ilocutiva de los actos del habla y, con frecuencia, regula la relación interpersonal y social entre los participantes de la enunciación. (Briz, 2001, 2003) La imagen de autonomía (Bravo,2004) es el concepto que se refiere a la noción de independencia y la libertad de acción del individuo. La imagen de afiliación es el deseo que permite identificarse con el grupo. En el siguiente apartado se presenta de manera detallada y con las consideraciones Descortesía La descortesía (Kaul de Marlangeon, 2012) quiebra el equilibrio social, no obstante, es un comportamiento apropiado a un designio comunicativo, es ocasional, personal y ad hoc. Intensificación Albelda (2005) y Briz (2001), sitúan la intensificación como una función que permite hacer que algo tenga mayor intensidad para persuadir y convencer al interlocutor. 2.4 Categorías sociopragmáticas 2.4.1 Atenuación Esbozo de pragmagramática. Editorial Ariel. 2a Edición. Barcelona España. 19  Albelda M. (2005). La intensificación en el español coloquial. Universidad de Valencia. 20  Briz, A. (2001). El español coloquial en la conversación. Esbozo de pragmagramática. Editorial Ariel. 2a Edición. Barcelona España. 21  Briz Gómez, Antonio (2003). La estrategia atenuadora en la conversación cotidiana española, en D. Bravo (ed.) (2003a), pp. 17 - 46. Para lograr una clara comprensión de los conceptos de la atenuación y cortesía, se define, en primera instancia, el recurso de la atenuación, el cual de acuerdo con diversos autores es una categoría pragmática cuya función consiste en minimizar la fuerza ilocutiva de los actos de habla y, con frecuencia, regula la relación interpersonal y social entre los participantes de la enunciación. Se emplea a través María Eugenia Martínez Flores y Martha Alicia Vela Gamez �40 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx de una serie de estrategias pragmalingüísticas para lograr las metas deseadas en la comunicación (Briz, 200322, 200723). tuación de conflicto entre los interlocutores y establecer una solución al conflicto derivado de la demanda. A. Briz (199524:103-122) enumera siete funciones prototípicas para la aparición de la atenuación; estas serían: minimizar el autoelogio, maximizar el elogio, suavizar una posición de conflicto entre interlocutores, relativizar juicios u opiniones del hablante, minimizar la acción del emisor, en los actos ilocutivos de petición y para suavizar el contenido del mensaje cuando este puede representar una amenaza para la imagen del interlocutor. En las sentencias analizadas se puede observar cómo los involucrados hacen uso constante de un lenguaje cortésmente atenuado que les permite proteger su imagen a través del uso de fórmulas corteses y el uso de estrategias que mitigan la fuerza ilocutiva que representa un proceso de demanda, en este caso de carácter civil. 2.4.2 Cortesía De acuerdo con Briz (2003), las características pragmalingüísticas de la atenuación, esta busca a nivel lingüístico llegar a un acuerdo en la conversación, a través del empleo de estrategias de minimización, en donde el hablante y oyente llegan a una negociación. Por otra parte el recurrir a la cortesía, según Brown y Levinson (1987)25, se debe a la necesidad de facilitar las relaciones sociales y como una manera de compensar la agresividad o amenaza a la imagen de los participantes en la interacción. En la base de su doctrina se encuentran dos supuestos: por un lado, Estas funciones de atenuación, claramente la concepción de que existe un potencial de se presentan en el discurso jurídico, puesto enfrentamiento, una lucha de tensiones entre a como se define el proceso de sentencia es los participantes de la comunicación; por otro aquel en el que uno de los actores se ve per- lado, la consideración de que es deseable judicado ante una situación de la que se deri- para todos ellos evitar o subsanar dicho enva la demanda y otra parte la que produce el frentamiento y lograr una cierta armonía. prejuicio o daño, entonces los recursos que utilizan los involucrados buscan suavizar la si- La relación que se establece entre la atenuación y cortesía consecuente de un discurso 22  Briz Gómez, Antonio (2003). La estrategia atenuadora jurídico se debe a la naturaleza de dicha tien la conversación cotidiana española, en D. Bravo (ed.) pología, al que algunos estudiosos del tema (2003a), pp. 17 - 46. citan como característica distintiva del lengua23  Briz Gómez, Antonio. (2007). Para un análisis semántico, je legal; su complejidad no proviene sólo de progmático y sociopragmático de la cortesía atenuadora en su estructura sintáctica, sino que es conseEspaña y América. Lingüística Española Actual XXIX/1. cuencia de los aspectos pragmáticos que lo 24  Briz Gómez, Antonio. (1995). La conversación coloquial. Anejo XVI de la revista Cuadernos de Filología. Universidad 25  Brown & Levinson (1987). Politeness: Some universals in de Valencia. language usage. Cambridge. Análisis de Categorías Sociopragmáticas en Textos de Carácter Civil y sus Representación a través de la (Des) cortesía e Intensificación.PP. 32-55 �41 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos contextualizan. Los textos jurídicos muestran rasgos característicos muy específicos: un lenguaje especializado, fosilizado y con estructuras textuales estereotipadas (Borja Albi, 2000)26. El discurso jurídico se caracteriza típicamente como formal e incluso hiperformal, y tanto la formalidad y las características antes mencionadas, permiten categorizarlo como un discurso en el que se presenta la cortesía protocolaria, a la cual diversos estudiosos de la pragmática y la cortesía en específico se refieren como un registro formal, posiblemente Institucional, en donde existe un conjunto de reglas de trato interpersonal, que han sido previamente establecidas. La cortesía en el ámbito discursivo pretende conseguir la colaboración de los interlocutores y el desarrollo armónico, sin tensiones de la conversación (Briz, 2003)27. Puede tratarse de una cortesía normativa, que se deriva de una norma social de comportamiento, como en saludos, despedidas, agradecimientos; o de una cortesía estratégica, que los hablantes emplean para asegurarse del logro de algún objetivo, en la realización cortés de una petición. la imagen positiva y negativa de las teorías de Brown y Levinson, (1987)29 las necesidades de autonomía y afiliación en las relaciones humanas. Define a la imagen de autonomía como el concepto mediante el cual un integrante de un grupo adquiere un contorno propio dentro del mismo, se refiere principalmente a la noción de independencia y la libertad de acción del individuo. La imagen de afiliación es el deseo de imagen que permite identificarse con el grupo y depende de cada cultura según su idiosincrasia. Bravo (2004)30, agrega además que no toda presentación de una imagen de sí mismo o del grupo al cual se pertenece se realiza dentro de la dimensión de la cortesía. Cuando alguien afirma ser una persona sincera, no se realiza una actividad de cortesía, pero si una de imagen, por lo que aunque se dice que las actividades de cortesía son actividades de imagen, ya que esta siempre es una estrategia para quedar bien con el otro, no siempre las actividades de imagen son de cortesía (Flores Hernández, 2002)31. 2.5 Descortesía 2.4.3 Conceptos de Imagen y afiliación La descortesía indica Kaul de Marlangeon En cuanto a los conceptos de imagen Diana Bravo (1999)28 propone como alternativas de 29  Brown & Levinson (1987). Politeness: Some universals in 26  Borja Albi, Anabel. (2000). El texto jurídico inglés y su tra- language usage. Cambridge. ducción al español. Barcelona: Ariel Lenguas Modernas 30  Bravo, D. (2004). Actividades de cortesía, imagen social y 27 Briz Gómez, Antonio (2003). La estrategia atenuadora contextos socioculturales: Una introducción. Actas del Primer en la conversación cotidiana española, en D. Bravo (ed.) Coloquio del programa EDICE. Estocolmo: Programa EDICE. (2003a), pp. 17 - 46 31  Flores Hernández, N. (2002). La cortesia en la conversa- 28  Bravo, D. (1999). ¿Imagen ´positiva´ vs imagen ´negati- ción Española de familiares y amigos: La búsqueda de equili- va´?: Pragmatica sociocultural y componentes de face. Ora- brio entre la imagen del hablante y la imagen del destinatario. lia. Analisis del Discurso Oral. Programa EDICE. María Eugenia Martínez Flores y Martha Alicia Vela Gamez �42 Desafíos Jurídicos (2012)32 quiebra el equilibrio social, no obstante es un comportamiento apropiado a un designio comunicativo, es ocasional, personal y ad hoc, y como característica en el caso de la demanda de adopción plena, al describir los demandantes el comportamiento del juez a juicio de los demandantes se considera una ofensa voluntaria hacia el juez para defender su imagen y dañar la del juez. Kaul de Marlangeon (2005)33 reconoce dos actitudes humanas fundamentales para la descortesía de fustigación, las de refractariedad y de afiliación exacerbada, que claramente se manifiestan en los ejemplos de descortesía en la sentencia de adopción. desafiosjuridicos.uanl.mx atenuaciones de este tipo en la interacción con los involucrados en las sentencias, ya sean expertos o no, Bernal ( 2010) al citar a Kryk-Kastovsky (2006)36 hace destacar que la forma de comunicación en un juicio o proceso legal se ha venido asociando más bien a comportamientos de cortesía, dadas las convenciones del registro formal, sin embargo, es importante destacar que la descortesía no está ausente en dicho registro. La descortesía agrega, ha sido vista durante bastante tiempo como subordinada a la cortesía, sin embargo, Lachenicht (1980)37 proporcionó una rápida respuesta al modelo de cortesía postulado por Brown y Levinson (1987)38 al presentar un modelo de descortesía. En cuanto a la descortesía en el discurso jurídico, autores como Bernal (2010)34 y Archer Bernal (2010)39 hace una propuesta de la des(2011)35, solo por mencionar algunos, han es- cortesía a partir de un análisis llevado a cabo tudiado la forma en que los juristas utilizan en conversaciones informales: 32  Kaul de Marlangeon, S. (2012). Encuadre de aspectos teórico-metodológicos de la descortesía verbal en español. Miradas multidisciplinares de los fenómenos de cortesía y descortesía en el mundo hispánico, en Escamilla Morales J. y Vega G. H. (eds.) Universidad del Atlantico y programa EDICE, 76. a) La descortesía normativa que entre personas allegadas cumple con las expectativas de la situación de riña donde se producen actos potencialmente amenazantes, como hacer reproches o criticar, etc. 33  Kaul de Marlangeon, S.(2005). Descortesía de fustigación por afiliación exacerbada o refractariedad. En D. Bravo (Ed.), 36 Kryk-kastovsky, B. (2006) Impoliteness in early modern in Estudios de la (des) cortesía en español. Categorías concep- English courtroom discourse. Journal of Historical Prgamatic. tuales y aplicaciones a corporas orales y escritos. Vol I, pp John Benjamins. 299-318). Buenos Aires: Programa EDICE- Dunken. 37  Lachenicht L. G. (1980). Aggravating language: A study of 34  Bernal, M. (2010). Descortesía en el contexto judicial. El abusive and insulting language. Paper in Linguistics. caso del juicio del 11-M. En F. Orletti y L. Mariottini (Eds.), 38  Brown & Levinson (1987). Politeness: Some universals in (Des) cortesía en español. Espacios teóricos y metodológicos language usage. Cambridge. para su estudio (pp. 599-636). Roma-Estocolmo: Università 39  Bernal, M. (2010). Descortesía en el contexto judicial. El degli Studi Roma Tre-EDICE. caso del juicio del 11-M. En F. Orletti y L. Mariottini (Eds.), 35  Archer, D. (2011). Facework and im/politeness across legal (Des) cortesía en español. Espacios teóricos y metodológicos contexts: An introduction. Journal of Politeness Research, n. para su estudio (pp. 599-636). Roma-Estocolmo: Università 7, p. 1-19, 2011. degli Studi Roma Tre-EDICE. Análisis de Categorías Sociopragmáticas en Textos de Carácter Civil y sus Representación a través de la (Des) cortesía e Intensificación.PP. 32-55 �43 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos b) La descortesía producida por amenazas ni atenuadas ni reparadas a la imagen del interlocutor, ya sea de su imagen personal, su imagen de rol, o la imagen dentro de un grupo determinado, o del interlocutor en relación con su familia, amigos u otro grupo al que pertenece. (2005)43, se presenta con mayor frecuencia en la comunicación escrita, puesto que quien emite el mensaje debe valerse con mayor intensidad de estrategias comunicativas como la atenuación y la intensificación para lograr conseguir su propósito. Según la definición de Briz (1995a:53)44, la c) La descortesía por incumplimiento de intensificación es una “estrategia conversalas normas de cortesía, que para la si- cional retórica para dar a entender más de lo tuación de encuentros entre familiares y que realmente se dice, de manipular realzanamigos abarca los actos de romper ex- do los enunciados con finalidades diferentes”. pectativas del ritual de cortesía en la si- Siguiendo de nuevo a Briz (1995:22-30), las tuación de encuentro. funciones en las que suele aparecer la intensificación serían principalmente cuatro: expre40 Kaul de Marlangeon (2012) afirma que mien- sar cantidad y/o cualidad, reforzar o manipular tras la cortesía, como principio regulador de la actitud del hablante, enfatizar el acuerdo o la conducta, facilita el equilibrio social en la el desacuerdo e intensificar una acción. convivencia, la descortesía procura el efecto contrario, de quebrar ese equilibrio. En este sentido Albelda por su parte (2005, 61-62) propone una clasificación de los recur2.6 Intensificación sos intensificadores a nivel del enunciado y de la enunciación, de la que se pueden extraer 41 42 Albelda (2005) y Briz (2001) , sitúan a la in- una serie de estrategias, de las cuales se tensificación como una función que permite hace uso a menudo en el acto comunicativo: hacer que algo tenga mayor intensidad para conseguir persuadir y convencer al interlo- 1. Recursos morfemáticos: Están entre cutor. La intensificación considera Albelda esta categoría gramatical los sufijos y prefijos, en el uso de la lengua oral y escrita a 40  Kaul de Marlangeon, S. (2012). Encuadre de aspectos menudo se hace uso de afijos que permiteórico-metodológicos de la descortesía verbal en español. ten que ciertas expresiones tengan carácMiradas multidisciplinares de los fenómenos de cortesía y ter intensificador. descortesía en el mundo hispánico, en Escamilla Morales J. 2. Recursos léxicos: Se encuentran dentro y Vega G. H. (eds.) Universidad del Atlantico y programa EDIde esta categoría gramatical las unidades CE, 76. 41  Albelda M. (2005). La intensificación en el español colo- 43  Albelda M. (2005). La intensificación en el español colo- quial. Universidad de Valencia. quial. Universidad de Valencia. 42 Briz, A. (2001). El español coloquial en la conversación. 44  Briz Gómez, Antonio. (1995). La conversación coloquial. Esbozo de pragmagramática. Editorial Ariel. 2a Edición. Bar- Anejo XVI de la revista Cuadernos de Filología. Universidad celona España. de Valencia. María Eugenia Martínez Flores y Martha Alicia Vela Gamez �44 Desafíos Jurídicos simples, es decir, los sustantivos, adjetivos, verbos, adverbios, así como también las fraseologías, locuciones, refranes y formas rutinarias. 3. Recurso sintácticos: Entre los recursos: Entre los recursos sintácticos encontramos los modificadores de las categorías gramaticales nucleares, las estructuras sintácticas intensificadas en sí mismas, las repeticiones y las enumeraciones. A nivel de los recursos sintácticos, la estructura más común y frecuentemente hallada en las frases intensificadas es: “muy+adjetivo/adverbio” y “mucho+sustantivo”, Albelda (2005, 91)45. 4. Recursos semánticos: Es una de las categorías que engloban quizás los recursos más utilizados por el ser humano en la emisión de mensajes. Encontramos en esta categoría el uso de tropos y la ironía, elementos que se emplean en la comunicación con el fin de reforzar el enunciado emitido. 3. METODLOGÍA DE ANÁLISIS DE SENTENCIA Este trabajo busca presentar aspectos fundamentales en los estudios del discurso jurídico mexicano para identificar las estrategias de (des)cortesía e intensificación comunes en esta tipología discursiva. Todos los antecedentes en el presente trabajo se analizan con una metodología cualitativa; a partir de la observación de ejemplos que se extraen de textos emitidos de una manera auténtica y desde un enfoque sociopragmático del análisis de sentencias. desafiosjuridicos.uanl.mx El corpus que se analiza en este trabajo consiste en el análisis de dos sentencias civiles emitidas en juzgados civiles del estado de Nuevo León, México: una sentencia de adopción plena y una sentencia de divorcio. Debido a la extensión de las sentencias solo se analiza la parte introductoria y la argumentación de la apelación por los demandantes de la sentencia de adopción. En la sentencia de divorcio presentaremos los considerandos o puntos resolutivos de la sentencia de divorcio. 3.1 Atenuación Con esta estrategia de la atenuación se busca mitigar la fuerza elocutiva de un acto, encontrándose que éste puede ser de tipo asertivo o exhortativo, donde se mitiga la actuación del yo y/o tu Briz (2001)46. A. Briz (1995:103-122) 47 enumera siete funciones prototípicas para la aparición de la atenuación; estas serían: minimizar el autoelogio, maximizar el elogio, suavizar una posición de conflicto entre interlocutores, relativizar juicios u opiniones del hablante, minimizar la acción del emisor en los actos ilocutivos de petición y para suavizar el contenido del mensaje cuando este puede representar una amenaza para la imagen del interlocutor. Como vemos, todas ellas coinciden en la idea de una cierta sumisión por parte del emisor y una exaltación o relace del receptor del mensaje tratando siempre de evitar 46  Briz, A. (2001). El español coloquial en la conversación. Esbozo de pragmagramática. Editorial Ariel. 2a Edición. Barcelona España. 47  Briz Gómez, Antonio. (1995). La conversación coloquial. 45  Albelda M. (2005). La intensificación en el español colo- Anejo XVI de la revista Cuadernos de Filología. Universidad quial. Universidad de Valencia. de Valencia. Análisis de Categorías Sociopragmáticas en Textos de Carácter Civil y sus Representación a través de la (Des) cortesía e Intensificación.PP. 32-55 �45 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos el conflicto, ya sea por oposición de opiniones o porque la imagen del receptor pueda resultar dañada. cias de divorcio y adopción encontramos está forma de atenuación en las que se observa este tipo de estrategia comunicativa. 3.1.1 Atenuación con cortesía Con estos ejemplos se muestra la representación de la atenuación en la que se busca suavizar una posición de conflicto entre interlocutores, ya sea con la impersonalización u En cuanto a la atenuación con efecto de cortesía, es una estrategia que busca cierto equili- Tabla 2. Ejemplo de atenuación con cortesía en Sentencias civiles (Selección propia de la autora) Sentencias de divorcio necesario y adopción plena Táctica lingüística de atenuación/cortesía (procedimiento) el juez tercero (…) pronunció Sin pronombre en español para mitigar la actuación del yo. y se lo expusimos al juzgador de origen Uso de la impersonalización con el reflexivo se y lo. se lo expusimos al Juzgador. Uso de la impersonalización con el reflexivo se y lo. Se desecha la solicitud planteada de los Impersonalización del yo con el uso del reflexivo, /se suscritos ordenando el archivo y la baja desecha/ en el cual se impersonaliza también la acción del expediente realizada al utilizar el concepto /los suscritos/ Circunstancias que este H Tribunal de Alzada deberá de considerar Se considera al colectivo H. Tribunal para evitar el uso del yo.. se supla la deficiencia de la queja en la Los suscritos impersonaliza a los involucrados se manexposición de los presentes agravios en tiene la atenuación e impersonalización de los actores beneficio de los suscritos y del menor en el proceso de la sentencia. Fuente: Elaboración propia obtenida del análisis de revisión documentaria. brio y protección de la imagen del yo y tú, son construcciones que esconden el agente de la acción (Briz Gómez, 2012)48. En las senten48  Briz Gómez A. (2012). La (no) atenuación y la (des)cortesía, lo lingüístico y social: ¿son pareja? En J. Escamilla Morales y G. H. Vega (Eds.), Miradas Multidisciplinarias a los otros recursos como la sustantivación en el caso del término los suscritos o minimizar la acción del emisor, en este caso el juez, en los actos ilocutivos de petición y para suavizar el contenido del mensaje cuando este puede representar una amenaza para la imagen del interlocutor. fenómenos de cortesía y descortesía en el mundo hispánico. Barranquilla/Estocolmo: CADIS-Programa EDICE. María Eugenia Martínez Flores y Martha Alicia Vela Gamez �46 Desafíos Jurídicos 3.1.2 Atenuación sin efectos de cortesía Briz Gómez (2012)49 define la atenuación como “un mecanismo lingüístico que tiene que ver siempre con la eficacia y la actividad argumentativa y no siempre con la cortesía”. La atenuación por lo tanto se logra con la despersonalización del yo con la cual se evita la responsabilidad sobre lo dicho, se atenúa con el propósito de se acepten las demandas, pero no de manera cortés. desafiosjuridicos.uanl.mx 3.1.3 Análisis de imagen de autonomía e imagen de afiliación En cuanto a los conceptos de imagen, Diana Bravo (1999),50 propone como alternativas de la imagen positiva y negativa de las teorías de Brown y Levinson, (1987)51, las necesidades de autonomía y afiliación en las relaciones humanas. La autora define a la imagen de autonomía como el concepto mediante el cual un integrante de un grupo adquiere un contorno propio dentro Tabla 3. Ejemplo de atenuación sin cortesía en Sentencias civiles (Selección propia de la autora) Sentencias de adopción plena y divorcio necesario Táctica lingüística de atenuación/cortesía (procedimiento) dado que el legislador en dicho numeral establece que se debe velar por el interés superior de los menores (…) fue omiso en considerar dicha determinación. Se evita la responsabilidad del legislador y se atenúa con la perífrasis verbal fue omiso pero no es cortés. Con lo anterior se da por terminado este Se aceptan las demandas, pero la cortesía está convenio firmándolo de conformidad los pro- disminuida.. moventes y obligándose a pasar por él en todo tiempo y lugar como asunto resuelto. es evidente la violación que realiza el juzgador en perjuicio de los suscritos y del menor _____ Es evidente la violación/ en perjuicio de los suscritos Se aceptan las demandas, pero la cortesía está disminuida. es como lo marca Briz, un atenuación dialógica cuando existe un desacuerdo o disconformidad con respecto a la intervención del otro interlocutor (Briz, 2001) Fuente: Elaboración propia obtenida del análisis de revisión documentaria. 49  Briz Gómez A. (2012). La (no) atenuación y la (des)corte- 50  Bravo, D. (1999). ¿Imagen ´positiva´ vs imagen ´negati- sía, lo lingüístico y social: ¿son pareja? En J. Escamilla Mo- va´?: Pragmatica sociocultural y componentes de face. Ora- rales y G. H. Vega (Eds.), Miradas Multidisciplinarias a los lia. Analisis del Discurso Oral. fenómenos de cortesía y descortesía en el mundo hispánico. 51  Brown & Levinson (1987). Politeness: Some universals in Barranquilla/Estocolmo: CADIS-Programa EDICE. language usage. Cambridge. Análisis de Categorías Sociopragmáticas en Textos de Carácter Civil y sus Representación a través de la (Des) cortesía e Intensificación.PP. 32-55 �47 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos del mismo, se refiere principalmente a la noción de independencia y la libertad de acción del individuo. La imagen de afiliación es el deseo de imagen que permite identificarse con el grupo y depende de cada cultura según su idiosincrasia. En este trabajo se considera la afiliación que se crea en el grupo que determinan los abogados, jueces o incluso los comparecientes en el proceso de litigio. afiliación puede ocurrir entre los grupos de un cierto gremio o en este caso a las mismas leyes o códigos. 3.2 Descortesía Fuentes (2011)52, afirma que la descortesía en el discurso se utiliza de una manera consciente con una función argumentativa para así Tabla 4. Ejemplos de imagen de autonomía en Sentencia de Adopción (Selección propia de la autora) Sentencia de adopción Los apelantes ciudadanos XX y XX, comparecieron expresando los agravios de su intención por escrito Fuente: Elaboración propia obtenida del análisis de revisión documentaria. En este ejemplo son los promoventes de la sentencia de adopción quienes, bajo su propia decisión, comparecen ante la autoridad para manifestar su solicitud de atender a sus demandas ante un juicio que consideran no justo para sus fines, que en este caso es la adopción de un menor. ayudar al hablante a conseguir sus objetivos comunicativos. Ya quedará a elección del hablante decidir si desea emplear la cortesía o descortesía, por lo que para ello es importante que considere cuál es su intención comunicativa, sus objetivos y el fin argumentativo, así como también los aspectos sociales que ro- Tabla 5. Ejemplos imagen de afiliación en Sentencia de Divorcio (Selección propia de la autora) Análisis en Sentencia de divorcio SEGUNDO: Asimismo, la competencia de este órgano jurisdiccional para conocer de la demanda de divorcio intentada, se surte de conformidad con lo establecido en los artículos 98, 99, 100,111 Fuente: Elaboración propia obtenida del análisis de revisión documentaria. En este último ejemplo se muestra la afiliación del órgano jurisdiccional se afilia a los códigos que sustentan la decisión tomada para la resolución en la sentencia de divorcio. La 52  Fuentes, C. (2011). (Des)cortesía y violencia verbal: implicaciones lingüísticas y sociales. Aproximaciones a la (des) cortesía verbal en español. E. R. A. Lara, & E. B. Peña (Eds.). Peter Lang. 27-64. María Eugenia Martínez Flores y Martha Alicia Vela Gamez �48 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx dean al tipo de discurso y las características personales. Es así pues que la cortesía no es lo “bueno” y la descortesía lo “malo” sino que ambos son estrategias del discurso que los hablantes emplean y que les ayudan a alcanzar sus objetivos. Como parte de su estudio a la descortesía, Silvia Kaul (2012)53, reconoce los diferentes tipos que existen y las clasifica en una escala en la que la descortesía de fustigación es la que mayor daño genera hacia la imagen de a quien Esta descortesía de fustigación se realiza mediante el uso de actos directos con la intención de que las palabras del hablante agredan al oyente y lo inciten a la confrontación o desafío. Este tipo de descortesía se caracteriza por mostrar comportamientos volitivos, conscientes y estratégicos. Por este motivo, Silvia Kaul (2012), compara la descortesía de fustigación con el sentido metafórico de “dar azotes”, y menciona que la violencia que ejerce de forma verbal puede presentarse en diferentes niveles de intensidad y dejarse ver como ira o Tabla 6. Ejemplo de descortesía en Sentencia de Adopción (Selección propia de la autora) Sentencia de adopción Los apelantes ciudadanos _______ y ________ comparecieron expresando los agravios de su intención por escrito presentado ante el juzgado de origen en fecha 30 de octubre de 2013, mismos que se interpusieron al tenor siguiente: Nos causa Agravios el auto de fecha 23- veintitrés de octubre del presente año, auto en el que, del juez inferior de una manera arbitraria, ilegal, contraria a derecho, mezquina, cruenta y fuera de toda consideración humana al indebidamente desechar la solicitud del Procedimiento Oral de Jurisdicción Voluntaria sobre ADOPCIÓN respecto al menor. Fuente: Elaboración propia obtenida del análisis de revisión documentaria. vaya dirigida, mientras que los que se encuentran en la escala con menor intensidad son los actos descorteses con intencionalidad cortés. 53  Kaul de Marlangeon, S. (2012). Encuadre de aspectos teórico-metodológicos de la descortesía verbal en español. Miradas multidisciplinares de los fenómenos de cortesía y descortesía en el mundo hispánico, en Escamilla Morales J. cólera, dada la estrecha relación que este tipo de actos mantiene con las emociones. Como se observa en el ejemplo anterior, el quiebre de la comunicación cortés al considerar ‘inaceptable’ la forma de actuar del juez ante las demandas solicitadas, busca desacreditar el actuar en su resolución y lograr el y Vega G. H. (eds.) Universidad del Atlantico y programa EDICE, 76. Análisis de Categorías Sociopragmáticas en Textos de Carácter Civil y sus Representación a través de la (Des) cortesía e Intensificación.PP. 32-55 �49 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos objetivo deseado. Como afirma Kaul (2012)54 estas estrategias del discurso que los hablantes emplean les ayudan a alcanzar sus objetivos en su proceso legal. 3.3 Intensificación En lo que respecta al fenómeno de la intensificación, se pudo apreciar que la intensificación en su tesis doctoral La intensificación en el español coloquial, donde propone un esquema de clasificación sobre las estrategias y formas de intensificación presentes en el español (cf. pág. 14-17). Los resultados que se obtuvieron en cuanto a estrategias intensificadoras se pueden expresar a través de la siguiente clasificación y ejemplificación: Tabla 7. Intensificación con sustantivo (Selección propia de la autora) Sentencia de adopción Los apelantes ciudadanos _____ y_____, comparecieron expresando los agravios de su intención por escrito Fuente: Elaboración propia obtenida del análisis de revisión documentaria. se manifiesta más claramente en el texto de adopción plena. Para dicho análisis se partió del planteamiento que hace Albelda (2005)55 La estrategia se manifiesta en el mismo concepto de la manifestación del concepto los agravios que también representa una forma Tabla 8. Intensificación con adjetivos (Selección propia de la autora) Sentencia de adopción en el que del juez inferior de una manera arbitraria, ilegal, contraria a derecho, mezquina, cruenta y fuera de toda consideración humana Fuente: Elaboración propia obtenida del análisis de revisión documentaria. 54  Kaul de Marlangeon, S. (2012). Encuadre de aspectos teórico-metodológicos de la descortesía verbal en español. Miradas multidisciplinares de los fenómenos de cortesía y descortesía en el mundo hispánico, en Escamilla Morales J. y Vega G. H. (eds.) Universidad del Atlantico y programa EDI- intensificar el actuar del juez en prejuicio de sus demandas para lograr hacer que sus demandas tengan una mayor intensidad para conseguir persuadir y convencer al interlocutor. CE, 76. 55  Albelda M. (2005). La intensificación en el español coloquial. Universidad de Valencia. El valor intensificador trasmite las categorías gramaticales del uso de este recurso a los ad- María Eugenia Martínez Flores y Martha Alicia Vela Gamez �50 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx jetivos, con los conceptos de manera arbitraria, ilegal, mezquina, cruenta lo que maximiza la intención de la toma de decisión del juez. Se presenta además el recurso fraseológico o unidades complejas /fuera de toda consideración humana/. El recurso intensificador es el uso de modificadores de las categorías gramaticales nucleares, en este caso locución adverbial + adjetivo, /de una manera/ilegal, arbitraria y cruenta. Tabla 9. Intensificación con adverbio (Selección propia de la autora) TEXTO ORIGEN El juez al indebidamente desechar la solicitud de los suscritos Fuente: Elaboración propia obtenida del análisis de revisión documentaria. La intensificación es a través del recurso sintáctico del adverbio /indebidamente/ que modifica o intensifica la acción del verbo. En el análisis previo de las sentencias de adopción y divorcio, se observan los recursos de intensificación de derivación morfológica, Tabla 10. Intensificación con adjetivo y sustantivos (Selección propia de la autora) TEXTO ORIGEN El juez al manifestar actos de Autoridad que se traducen en la inevitable violación y vulneración en perjuicio de los suscritos comparecientes y del menor XX. Fuente: Elaboración propia obtenida del análisis de revisión documentaria. La intensificación se da en dos sentidos a través del recurso léxico del adjetivo que modifica a dos sustantivos, que también son intensificadores /inevitable violación y vulneración/. que son muy productivos en la expresión de este recurso. Estos intensificadores se proyectan o se forman a partir de las cuatro categorías gramaticales que admiten matización Tabla 11. Intensificación con adjetivo, sustantivo y verbo (Selección propia de la autora) TEXTO ORIGEN El juez al manifestar Sin embargo, de una manera ilegal, arbitraria y cruenta, el Ad-quo desecha el presente procedimiento sin considerar que los suscritos hemos cumplimentando con todos y cada uno de los requisitos legales más elementales y esenciales del Juicio de Adopción, Fuente: Elaboración propia obtenida del análisis de revisión documentaria. Análisis de Categorías Sociopragmáticas en Textos de Carácter Civil y sus Representación a través de la (Des) cortesía e Intensificación.PP. 32-55 �51 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos gradual de intensidad significativa: sustantivos, verbos, adjetivos y adverbios (Vigara 1992: 146).56 RESULTADOS En cuanto a los estudios pragmáticos aplicados al ámbito jurídico, por una parte, tanto jueces como fiscales, abogados y demás juristas, podrían discernir con mayor facilidad las intenciones de los involucrados en un proceso, o si estos desvían su discurso para conseguir un objetivo determinado, y, por otra parte, crear conciencia del cumplimiento de las máximas en un acto del habla por parte de los juristas. Se afirma que es necesario generar una conciencia sobre el uso del lenguaje en este contexto, en todos los aspectos, cómo se emite un juicio, el rol del emisor y del receptor en un proceso jurídico, y las intenciones de los involucrados. Se debe observar como un discurso en el que, para lograr su objetivo, que es el cumplimiento cabal de la ley, se consideran todo tipo de interpretaciones, que estas interfieren en el adecuado desarrollo de los procesos jurídicos. Y esto es de gran trascendencia en el cumplimiento del fallo en una sentencia, pues como afirma Borja (2000)57, es un texto emitido por quien imparte la justicia y los receptores son los ciudadanos, o la administración de la justicia, y su finalidad, afirma, debe constituirse como una comunicación entre ambos, y como un discurso que regula las relaciones sociales de los particulares con los órganos judiciales. Por un lado, y como se encontró en los códigos naturales del discurso jurídico, por el rol que juegan las instituciones y la envestidura que representan las personas que emiten una resolución en una sentencia, los textos que aquí se analizan, muestran las estrategias de cortesía (Bernal, 2010)58 e imagen (Bravo 2004)59 derivados de su naturaleza, y en menor grado, las estrategias de descortesía. Como bien afirma Bernal (2010),60 los textos legales son eminentemente corteses por los órganos que los emiten. Por otro lado, tanto los jueces, como las partes involucradas en un proceso legal, por lo general, se expresan en sus declaraciones, en forma de impersonalización, y se esconde el agente de la acción, como manera de proteger su imagen. El jurista, en el español mexicano, se expresa en nombre de las instituciones y no de manera personal, usan frases donde indican que las resoluciones son emitidas en conformidad con lo que establecen los Códigos Civiles, en este caso. El jurista nunca se expresa en primera persona para tomar decisiones du58  Bernal, M. (2010). Descortesía en el contexto judicial. El caso del juicio del 11-M. En F. Orletti y L. Mariottini (Eds.), (Des) cortesía en español. Espacios teóricos y metodológicos para su estudio (pp. 599-636). Roma-Estocolmo: Università degli Studi Roma Tre-EDICE. 59  Bravo, D. (2004). Actividades de cortesía, imagen social y contextos socioculturales: Una introducción. Actas del Primer Coloquio del programa EDICE. Estocolmo: Programa EDICE. 60 Bernal, M. (2010). Descortesía en el contexto judicial. El 56  Vigara Tauste, Ana María (1992). Morfosintaxis del espa- caso del juicio del 11-M. En F. Orletti y L. Mariottini (Eds.), ñol coloquial (Esbozo estilístico). Madrid, Gredos. (Des) cortesía en español. Espacios teóricos y metodológicos 57  Borja Albi, Anabel. (2000). El texto jurídico inglés y su tra- para su estudio (pp. 599-636). Roma-Estocolmo: Università ducción al español. Barcelona: Ariel Lenguas Modernas. degli Studi Roma Tre-EDICE. María Eugenia Martínez Flores y Martha Alicia Vela Gamez �52 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx rante un proceso de sentencia, ni para emitir las partes resolutivas o los fallos, el juez sólo toma el rol de emitir juicios para que se ejerza la institucionalidad de las leyes y para que éstas se cumplan. infiere o puede inferirse, sino las intenciones, esto es, las cuestiones pragmáticas del discurso, su rol social en la comunidad, y cómo se concibe en la disciplina en la que se redacta el texto. La imagen de afiliación está presente, al ser los abogados parte de un gremio, y se afilian a las formas y estructuras del grupo de profesionistas de este ramo, y la cortesía normativa, además de ser recurrente en el discurso jurídico, permite identificar y familiarizarse con formulismos que son característica de esta tipología. Debido a que el discurso jurídico posee una estructura que no sólo se apega a su lengua, sino a una cultura con representación de los códigos del Derecho, se deben atender las propiedades no sólo léxicas, sintácticas, semánticas, sino las pragmáticas y sociopragmáticas del signo como la (des)cortesía e intensificación que atañen al discurso jurídico. En este discurso, como se ha afirmado, al ser un discurso eminentemente cortés, se deben estudiar y tomar conciencia de las estrategias de atenuación, los recursos de la (des) cortesía, así como de la intensificación y de su impacto semántico y pragmático; además de desarrollar la habilidad para reconocerlos e interpretarlos cuando se presentan en el acto ilocutivo de un proceso jurídico. En relación con estas formas de enunciación, Albelda (2005)61 y Briz (2001)62, afirman que la principal función de la intensificación es hacer que algo tenga mayor intensidad para conseguir persuadir y convencer al interlocutor. Este recurso se ve claramente representado en la CONCLUSIÓN sentencia de adopción, en la cual los demandantes usan el léxico que es representado El análisis del discurso jurídico desde la pers- en las categorías gramaticales que cumplen pectiva pragmática permite observar y com- esas funciones: sustantivos que maximizan el prender la manera en que cada emisor se actuar del juez, y los adjetivos, frases adverposiciona discursivamente en un proceso de biales y adjetivales para convencer el actuar esta índole, lo que depende en gran medida del juez hacia su proceso de demanda. En rede la cultura que cada uno de los emisores lación con esto, Albelda (2005: 28), afirma que posee, de su visón del mundo, de las inten- gramaticalmente no existe una alusión directa ciones en un intercambio de comunicación de al concepto de intensificación; sólo se alude a esta índole. ésta a través de la gradación de los elementos morfológicos que cumplen este cometido, por A manera de reflexión, se concluye que en el desarrollo de una competencia para leer críti- 61  Albelda M. (2005). La intensificación en el español colocamente e interpretar en un acto comunicati- quial. Universidad de Valencia. vo, se debe comprender e interpretar no sólo 62  Briz, A. (2001). El español coloquial en la conversación. la dimensión semántica; es decir, lo que está Esbozo de pragmagramática. Editorial Ariel. 2a Edición. Barun tanto explícito en las líneas, o lo que se celona España. Análisis de Categorías Sociopragmáticas en Textos de Carácter Civil y sus Representación a través de la (Des) cortesía e Intensificación.PP. 32-55 �53 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos lo que, a nivel lingüístico, no existe una definición puntual sobre la intensificación, sino que se hace referencia a ésta como un fenómeno de cuantificación, gradación y superlación, que representan claramente lo que es la estrategia de la intensificación. comunidad hispanohablante peninsular. Polonia: Universidad de Łódź. Bernal, M. (2010). Descortesía en el contexto judicial. El caso del juicio del 11-M. En F. Orletti y L. Mariottini (Eds.), (Des) cortesía en español. Espacios teóricos y metodológicos para su estudio (pp. 599-636). Roma-Estocolmo: Università degli Studi Roma Tre-EDICE. En el corpus de sentencias que se ha analizado en esta investigación, se pudo apreciar cómo los involucrados en un proceso de demanda en donde se resuelve a través de una sentencia, hacen uso constante de un lenguaje cortésmente atenuado, el cual les permite resguardar la imagen a través de las diferentes estrategias a las que recurren los juristas y el uso de la palabra. Aquí se puede observar la intención de quien emite un mensaje, por una parte, de los jueces, y por otra de los promoventes o participantes en el discurso de las sentencias. Borja Albi, Anabel. (2000). El texto jurídico inglés y su traducción al español. Barcelona: Ariel Lenguas Modernas. Bravo, D. (1999). ¿Imagen ´positiva´ vs imagen ´negativa´?: Pragmatica sociocultural y componentes de face. Oralia. Analisis del Discurso Oral. Bravo, D. (2004). Actividades de cortesía, imagen social y contextos socioculturales: Una introducción. Actas del Primer Coloquio del programa EDICE. Estocolmo: Programa EDICE. Bravo, D., Flores N. H., y Cordisco, A. (eds). (2010). Aportes pragmáticas sociopragmáticas y socioculturales de la cortesía en español. Estocolmo / Buenos Aires: Dunken. Briz Gómez, Antonio. (1995). La conversación coloquial. Anejo XVI de la revista Cuadernos de Filología. Universidad BIBLIOGRAFÍA de Valencia. Briz, A. (2001). El español coloquial en la conversación. Es- Albelda M. (2005). La intensificación en el español coloquial. Universidad de Valencia. bozo de pragmagramática. Editorial Ariel. 2a Edición. Barcelona España. Albelda Marco, M. (2005). Discordancia entre atenuación/ Briz Gómez, Antonio. (2003). La estrategia atenuadora en cortesía e intensificación/descortesía en conversaciones la conversación cotidiana española, en D. Bravo (ed.) coloquiales. En Blas, J.L. Casanova, M., Velando M (eds): (2003a), pp. 17 - 46. Discurso y Sociedad. Contribuciones al estudio de la len- Briz Gómez, Antonio. (2007). Para un análisis semántico, gua en contexto social, Servicio publicaciones de la Uni- progmático y sociopragmático de la cortesía atenuadora versidad de Castellón, pp. 581-590 en España y América. Lingüística Española Actual XXIX/1. Alcaraz Varó, E., & Hughes, B. (2002). El español jurídico. Barcelona: Ariel. Briz Gómez A. (2012). La (no) atenuación y la (des)cortesía, lo lingüístico y social: ¿son pareja? En J. Escamilla Mora- Alcaraz, Varó, E. (1994). El inglés jurídico: Textos y documentos. Barcelona: Ariel. les y G. H. Vega (Eds.), Miradas Multidisciplinarias a los fenómenos de cortesía y descortesía en el mundo hispá- Archer, D. (2011). Facework and im/politeness across legal contexts: An introduction. Journal of Politeness Research, n. 7, p. 1-19, 2011. nico. Barranquilla/Estocolmo: CADIS-Programa EDICE. Brown & Levinson (1987). Politeness: Some universals in language usage. Cambridge. Baran, M. (2010). Emotividad y convención sociopragmática. Cubells e Iñiguez-Rueda (2008). La construcción de hechos Una contribución al estudio del ethos comunicativo de la en el discurso jurídico: Análisis del caso de los robos en María Eugenia Martínez Flores y Martha Alicia Vela Gamez �54 Desafíos Jurídicos cajeros automáticos en la ciudad de Barcelona. Revista Española de Investigación Criminológica Artículo 4, Número 6 Escandell, V. (1996). Introducción a la pragmática. Barcelona, desafiosjuridicos.uanl.mx Thomas. J. (1983). Cross-cultural pragmatic failure. Applied linguistics, 4(2), 91-112 Vigara Tauste, Ana María (1992). Morfosintaxis del español coloquial (Esbozo estilístico). Madrid, Gredos Editorial Ariel, S.A. Flores Hernández, N. (2002). La cortesia en la conversación Española de familiares y amigos: La búsqueda de equilibrio entre la imagen del hablante y la imagen del destinatario. Programa EDICE. Fuentes, C. (2011). (Des)cortesía y violencia verbal: implicaciones lingüísticas y sociales. Aproximaciones a la (des) cortesía verbal en español. E. R. A. Lara, & E. B. Peña (Eds.). Peter Lang. 27-64. Held, G. (1989). On the role of maximization in verbal politeness, Multilingua 8-2/3, pp. 167-206. Kaul de Marlangeon, S.(2005). Descortesía de fustigación por afiliación exacerbada o refractariedad. En D. Bravo (Ed.), Estudios de la (des) cortesía en español. Categorías conceptuales y aplicaciones a corporas orales y escritos. Vol I, pp 299-318). Buenos Aires: Programa EDICE- Dunken. Kaul de Marlangeon, S. (2012). Encuadre de aspectos teórico-metodológicos de la descortesía verbal en español. Miradas multidisciplinares de los fenómenos de cortesía y descortesía en el mundo hispánico, en Escamilla Morales J. y Vega G. H. (eds.) Universidad del Atlantico y programa EDICE, 76. Kryk-kastovsky, B. (2006) Impoliteness in early modern in English courtroom discourse. Journal of Historical Prgamatic. John Benjamins. Lachenicht L. G. (1980). Aggravating language: A study of abusive and insulting language. Paper in Linguistics. Leech, G. (1983). Principles of Pragmatics. New York: Longman Group Ltda. Morris, C. (1985). Fundamentos de la teoría de los signos. Barcelona: Paidós. Saiz Pérez, I. (2004). La adquisición de la competencia sociopragmática. ¿Son las estancias en el extranjero la clave de su éxito? Tesina, Universidad de Estocolmo. Spencer-Oatey, H. (2000). Culturally speaking managing rapport in talk across cultures. London: Cassell. Análisis de Categorías Sociopragmáticas en Textos de Carácter Civil y sus Representación a través de la (Des) cortesía e Intensificación.PP. 32-55 �55 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos María Eugenia Martínez Flores y Martha Alicia Vela Gamez �56 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Armando Valencia Álvarez (Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Veracruzana) Las pruebas digitales o electrónicas y sus desafíos jurídicos actuales. pp. 56-73 Fecha de publicación en línea: 31 de enero del 2022. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Revista de temas contemporáneos sobre derecho, y sus conexiones en la vida cotidiana, Volumen 1, No. 1, julio-diciembre de 2021, es una publicación semestral de la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología, editada en la Ciudad Universitaria, N.L, México. Con dirección en Cd. Universitaria, Av. De los Rectores s/n, San Nicolás de los Garza, N.L. C.P. 66451, Página electrónica de la revista: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/index.php/ds Editora en jefe: Dra. Amalia Guillén Gaytán Reserva de Derechos al Uso Exclusivo del Título Volumen 1, No. 1, juliodiciembre de 2021 ISSN: en trámite ante el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización de este número: Dra. Karina Soto Canales. Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho aborda temas contemporáneos sobre derecho, y sus conexiones en la vida cotidiana, tiene como propósito constituirse en un foro de discusión académica que aborda la compleja, contradictoria y multicausal relación entre el derecho y la vida social. Desafíos Jurídicos se inscribe en el debate académico nacional e internacional en el ámbito de Derecho y su giro especial en las ciencias sociales e invita al análisis de diversas prácticas sociales y formas de organización y acción política desde una perspectiva multidisciplinaria que ponga énfasis en la defensa de los derechos y su aplicación. Los textos publicados incorporan métodos y problemas tratados desde el derecho, la sociología, la ciencia política, la economía, los estudios urbanos, la geografía, los estudios culturales, la antropología, la literatura y el feminismo, entre otros. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del comité editorial. Queda estrictamente prohibida la reproducción total o parcial de los contenidos e imágenes de la publicación sin previa autorización expresa de la revista. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCIA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: MTRO. OSCAR P. LUGO SERRATO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán CORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez CORDINADOR DEL NÚMERO: Mtro. Juan Alonso Martínez Arrieta ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez PINTURA DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vázquez Azamar “En la otra ventanilla” © 2022 �57 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos Las pruebas digitales o electrónicas y sus desafíos jurídicos actuales Digital or Electronic Evidence and Your Current Legal Challenges Fecha de publicación en línea: 31 de enero del 2022 Por: Armando Valencia Álvarez1 *https://orcid.org/0000-0001-5380-0245 Universidad Veracruzana Resumen. El siguiente artículo nos brinda un panorama general de los errores más comunes en la recolección de las evidencias relativas a las pruebas digitales o electrónicas. Abordado de una forma amena y coloquial despojando en la medida de lo posible los tecnicismo empleados en la jerga de la informática forense; con el objetivo de que el lector pueda ahondar de una forma concisa y práctica los problemas aquí planteados hilvanados con reflexiones jurídicas y técnicas; buscando en todo momento robustecer los conocimientos respecto de los criterios mínimos que se deben atender en el manejo de la evidencia digital o electrónica, para su optima aportación a los procesos jurisdiccionales o extrajudiciales. Palabras clave: Cadena de custodia; evidencia; prueba; fotograma; evidencia digital; enraizado; privilegios de administrador; Firma digital.. Abstract. The following article gives us an overview of the most common errors in collecting evidence for digital or electronic evidence. Approached in an entertaining and colloquial way, stripping as far as possible the technicalities used in the jargon of computer forensics; With the objective that the reader can delve in a concise and practical way the problems raised here, stitched together with legal and technical reflections; seeking at all times to strengthen knowledge regarding the minimum criteria that must be met in the management of digital or electronic evidence, for its optimal contribution to jurisdictional or extrajudicial processes. Keywords: Chain of custody; evidence; proof; root; hash; jailbreak; Frames; administrative Privileges.. 1  Universidad Veracruzana; Doctorado en Derecho por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Veracruzana, Perito certificado por DURIVA y UNICOLOMBIA; TICS e Informática Forense; arvaal@hotmail.com �58 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx INTRODUCCIÓN LAS PRUEBAS ELECTRÓNICAS O DIGITALES. A pesar de los múltiples avances tecnológicos de la actualidad, la recolección, manejo y resguardo de evidencia relativa a las pruebas electrónicas o digitales sigue siendo una problemática latente en los diversos procesos jurisdiccionales, de modo tal, que la posibilidad de que evidencia de esta naturaleza trascienda a prueba, se ve reducida al mínimo. De ahí la inquietud de dar a conocer los aspectos básicos que los litigantes así como operadores del Derecho en general (Fiscales, Jueces, Magistrados, etc.) deben conocer respecto de la recolección, manejo y resguardo de este tipo de evidencia. Lo anterior con dos finalidades, una que desde el punto en que se litigue u opere, se logre ofrecer la evidencia lo mejor posible para que esta sea calificada como prueba y se le otorgue el valor de convicción; en un segundo momento para permitirnos vislumbrar qué tan lejos puede llegar nuestra evidencia, y de ser el caso, optar por alguna forma anticipada del procedimiento, al conocer la debilidad de nuestra evidencia o prueba. Las pruebas1 físicas son aquellas que podemos tocar, oler, degustar, oír y observar, sin embargo, son estas dos últimas características las que de forma recurrente están presentes tanto en las pruebas físicas como en las electrónicas o digitales; cabe agregar que, actualmente se encuentra en desarrollo tecnología para poder transmitir mediante la red formas del cuerpo replicadas2, lo que en un futuro no muy distante hará posible el tacto de manera remota. En la actualidad a pesar de los múltiples avances tecnológicos en todos los campos de la vida cotidiana, continua latente la problemática en la recolección y manejo de la evidencia, así, en elementos como la sangre, semen, ca1  “Quadri ya ha sostenido que la prueba es un medio de verificación de las proposiciones que los litigantes formulan en juicio o, en el caso en que la ley lo autoriza (ej. arts. 163, inc. 6°, p.2 Cód. Proc. Civ. y Com.; arts. 200 y 201, Cód. Proc. Civ. Córdoba), de acreditación de los hechos conducentes para solución del litigio; mientras tanto, si pasamos a su análisis en el marco de un proceso concreto, prueba será---vista En este contexto, el presente artículo parte de la ilustración práctica de los aspectos mínimos a tomar en cuenta al momento de manejar las pruebas electrónicas o digitales, en los medios de almacenamiento más comunes en el mercado; posteriormente se realiza un análisis a diversas tesis emitidas por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, respecto del valor a las pruebas electrónicas o digitales. desde el enfoque del resultado---todo motivo o razón aportados al proceso para llevar al juez el convencimiento o la certeza sobre los hechos. Probar será, entonces, la acción de aportar tales razones y motivos, en orden a dejar verificada alguna de las proposiciones formuladas en juicio; y la actividad probatoria será aquella encaminada a probar (por cierto, con un resultado contingente, pues podrá ---o no---lograr su objetivo)” Quadri, G,H, La prueba en el proceso civil comercial, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011 T.1, p.1109 2  Disponible en: https://www.antena3.com/noticias/economia/ sensacion-tocar-objetos-personas-distancia_20150501571df6d66584a8abb5822ff1.html Las pruebas digitales o electrónicas y sus desafíos jurídicos actuales. PP. 56-73 �59 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos bello y huellas dactilares, que por sí mismos, son sensibles a los agentes externos como el medio ambiente, son fáciles de contaminar o perder por el mal manejo que se le proporciona o inclusive por la acción del ser humano tratando de borrar sus actos valiéndose de químicos u otros agentes. Sin embargo, la problemática es aún más grande cuando hablamos de la recolección, manejo y preservación de evidencias digitales o informáticas, cuya manipulación pasa inadvertida para personas no especializadas en la materia. Así como las pruebas físicas necesitan ciertos elementos para su recolección, manejo y conservación, las pruebas electrónicas o digitales dependiendo del medio en que se encuentren (Memoria USB3, Computadoras, 3  “USB” responde a las siglas Universal Serial Bus y hace referencia a un protocolo de conexión que permite enlazar diversos periféricos a un dispositivo electrónico (frecuentemente, un ordenador) para el intercambio de datos, el desarrollo de operaciones y, en algunos casos, la carga de la batería del dispositivo o dispositivos conectados. Es, por tanto, básicamente, un puerto que funciona de toma de conexión entre diferentes aparatos. Disponible en: https://softwarelab.org/es/ usb/ Medio de almacenamiento DVD4, DVR5, Disco duro, Teléfonos celulares, etc.) también necesitan determinados cuidados para su recolección, manejo y conservación. A continuación, se expone un cuadro en donde se detallan los cuidados mínimos a tomar en cuenta al momento de manejar las pruebas electrónicas o digitales, en los medios de almacenamiento más comunes en el mercado, como lo son las Memoria USB, Disco duro externo, DVD, CD, Computadoras, Teléfonos celulares y DVR. 4  Por sus siglas en inglés Digital Versatile disc. (Disco versátil digital) Disco que posee gran capacidad de almacenamiento. Lira, Arteaga, Cibercriminalidad fundamentos de investigación en México, 3ed., 2018, p.553. 5  DVR o Digital Video Recorder: Se conecta a cámaras analógicas que le envían una señal de video que digitaliza. Es lo más económico y se pueden encontrar cámaras de calidad (960H y 1000 líneas de resolución) por precios muy buenos. Han evolucionado tanto que se pueden conectar a alarmas, con protocolo RTSP e incluso gran calidad en streaming, entre otros. Se usa un cable RG59 para instalar, aunque se puede usar “UTP” con transceptores de vídeo. Disponible en:https://www.camarasdevigilanciabarcelona.com/noticias/ sabes-cual-es-la-diferencia-entre-dvr-nvr-y-ndvr/index.html Recolección, Transporte Preservación Copia de dispositivo Indicaciones generales mínimas no límitativas, cambian de acuerdo al caso Memoria USB/ Disco duro externo Para la recolección: • Tomar fotografías del dispositivo; • Mencionar sus características; • Realizar un croquis del lugar del hallazgo. Para el resguardo y transporte: • Bolsa antiestática o papel aluminio; • Caja anti golpes para el Disco duro externo ó mínimo bien acojinada de cartón. • Evitar golpes. • • • • Tener en un lugar sin • humedad; No exponerlos a los • cambios bruscos de temperatura; No almacenarlos o manipularlos • cerca de campos electromagnéticos; Evitar golpes. Armando Valencia Álvarez Usar bloqueador de escritura; Copia con programas forenses especializados; Realizar el hash o huella digital del USB o disco. �60 Desafíos Jurídicos DVD/CD Computadoras (Escritorio/ Laptop) desafiosjuridicos.uanl.mx Para la recolección: • Tomar fotografías del dispositivo en el lugar donde se encontró; • Sí el medio DVD o CD tiene número de serie hacerlo constar. Para el resguardo y transporte: • Cajas plásticas adecuadas para resguardar el medio o en su defecto bolsas de papel especiales para guardar DVD o CD; • Sellado y lacrado en el lugar del hallazgo, de preferencia realizar ahí mismo el copiado. Para la recolección: • Tomar fotografías del dispositivo en el lugar donde se encontró; • Mencionar sus características una vía: 1) Extrayendo el disco duro para analizar; o 2) llevándose toda la computadora asegurándose de cubrir todos los agujeros de conexión incluso aquellos que permiten el desensamble del ordenador reguardado; Para el resguardo y transporte: • Bolsa antiestática o papel aluminio; • Caja anti golpes para el Disco duro externo ó mínimo bien acojinada de cartón. • Evitar golpes. • • • • • • • • Tener en un lugar sin humedad; No exponerlos a los cambios bruscos de temperatura; No exponerse al sol directo; Evitar ralladuras; No exponer a solventes agresivos que afecten el medio de almacenamiento. • • Tener en un lugar • sin humedad; No exponerlos a los cambios • bruscos de temperatura; No almacenarlos o manipularlos • cerca de campos electromagnéticos; Copia con programas forenses especializados; Realizar el hash6 o huella digital del contenido del DVD o CD. Usar bloqueador de escritura; Copia con programas forenses especializados; Realizar el hash o huella digital del USB o disco. 6  “Hash”. Una función criptográfica “hash”- usualmente conocida como “hash”- es un algoritmo matemático que transforma cualquier bloque arbitrario de datos en una nueva serie de caracteres con una longitud fija. Disponible en: https://latam.kaspersky.com/blog/que-es-un-hash-y-como-funciona/2806/ Las pruebas digitales o electrónicas y sus desafíos jurídicos actuales. PP. 56-73 �61 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Teléfonos celulares: vieja generación/ Inteligentes Desafíos Jurídicos Para la recolección: • • Tomar fotografías del dispositivo; • • Mencionar sus características; • Realizar un croquis del lugar del hallazgo. Para el resguardo y transporte: • • Bolsa Faraday o en su defecto envolverlo en varias capas de aluminio, para evitar conexiones externas o ponerlo en modo avión; • Sí posible también conseguir la clave de acceso al teléfono celular o móvil; sí se advierte que tiene redes sociales o correo abierto, alguna aplicación que corra el riesgo de perderse con el apagado, llevarlo encendido al laboratorio forense pero aislado mediante una bolsa de faraday o un bote de aluminio como de pintura para que no deje penetrar señales externas conectado a una batería que le suministre energía para llegar al laboratorio o lugar de resguardo. Tener en un lugar sin humedad; No exponerlos a los cambios bruscos de temperatura; Con bloqueadores de señal para evitar que señales externas proporcionen la orden de borrado del aparato celular o móvil. Armando Valencia Álvarez • • • Usar bloqueador de escritura para clonado de memorias externas del teléfono o móvil; Copia con programas forenses especializados; Realizar el hash o huella digital de la memoria interna del teléfono de ser posible. �62 Desafíos Jurídicos DVR desafiosjuridicos.uanl.mx Para la recolección: • Tomar fotografías del dispositivo; • Mencionar sus características; • Realizar un croquis del lugar del hallazgo. • En dado caso de no poder extraer todo el sistema del DVR se extrae la trama del video que interesa en el lugar del hecho, para su exhibición posterior, debido a que estos aparatos tienen su propio sistema de encriptación (único) y aunque se extraiga el disco duro no se podrá leer fuera de su consola original; • Sí se retira del sistema DVR es necesario cubrir todos los agujeros de conexión incluso aquellos que permiten el desensamble del DVR; • Copia de trama en disco duro externo para la transportación de evidencia obtenida; • Bolsa Antiestática o papel aluminio; • Caja anti golpes para el disco duro ó mínimo bien acojinada de cartón; • Copia de trama en DVD o CD cajas plásticas adecuadas para resguardar el medio o en su defecto bolsas de papel especiales para guardar DVD o CD; • Sellado y lacrado en el lugar del hallazgo de preferencia realizar ahí mismo el copiado, evitar golpes; • Usar bloqueador de escritura para resguardar la información obtenida. • • • • Tener en un lugar sin humedad; No exponerlos a los cambios bruscos de temperatura; Disco duro no estar cerca de campos electromagnéticos; DVD no exponerse al sol directo, evitar ralladuras, no exponer a solventes agresivos que afecten el medio de almacenamiento. • Copia con programas forenses especializados; • Realizar el hash o huella digital del disco. Copia con programas forenses especializados. • Realizar el hash o huella digital del disco; DVD o CD o Memoria USB • * Usar el mismo programa de la consola para después exportar la evidencia con programas forenses. • * Realizar el hash o huella digital de la evidencia. • * Usar bloqueador de escritura Tabla elaboración propia. Como puede observarse las técnicas de recolección, traslado, manejo y preservación de evidencia electrónica o digital son bastante complejas y requiere conocimientos precisos en técnicas de informática, las cuales de forma común los Ingenieros en Sistemas o Informáticos o personas egresadas de carreras afines no vieron o cursaron en sus troncos de enseñanza, debido a que estas técnicas son relativamente novedosas. Esto es en lo tocante tan solo a la recolección, manejo y preservación de evidencia electrónica o digital, porque en el análisis en Las pruebas digitales o electrónicas y sus desafíos jurídicos actuales. PP. 56-73 �63 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos sí para determinar si una evidencia es falsa o no puede requerir de los conocimientos de diversas áreas tales como la foniatría7, fotografía o fotografía digital, contaduría, antropometría8, estilometría9, por mencionar algunas; volcándose así en un estudio transdisciplinar. De este modo, el estudio (pericial de informática forense10) puede ser tan complejo como se decida por parte de los investigadores (Fis- calías, Ministerios públicos, Jueces y otras autoridades) o inclusive por las partes, abriendo un abanico amplio de múltiples combinaciones con el objeto de llegar al conocimiento de verdad material de los hechos que se indaguen. La ventaja de recurrir a estas técnicas novedosas con los recaudos técnicos necesarios para preservar la evidencia, es que generan pruebas objetivas de los hechos, con la certeza de su no manipulación, que a su vez brindan al juzgador o las partes una perspectiva más amplia del evento. 7  f. Med. Parte de la medicina dedicada a las enfermedades de los órganos de la fonación. Disponible en: https://dle.rae. es/foniatría 8  “La antropometría es la ciencia de la medición de las dimensiones y algunas características físicas del cuerpo humano. Permite medir longitudes, anchos, grosores, circunferencias, volúmenes, centros de gravedad y masas de diversas partes del cuerpo, las cuales tienen diversas aplicaciones.” Disponible en: https://capanutri.com.mx/blog/antropometria-en-nutricion/ 9 La estilometría analiza ciertos rasgos del estilo del autor y los utiliza para comparar dos o más textos. El punto de base de la estilometría es que el estilo es algo que nace en el subconsciente, y por esta razón, cada quien tiene su estilo propio. Por otro lado, la estilometría es una forma de analizar textos a diferentes niveles. Algunas de sus aplicaciones es determinar la autoría de una obra, la autenticidad, clasificación de textos, medición de frecuencia de palabras, identificación de lenguas. Disponible en: http://humanidadesdigitales. net/blog/2012/10/27/que-es-la-estilometria-y-para-que-sirve/ 10 Se entiende por informática forense al conjunto multidisci- Sin embargo, para llegar a obtener los resultados deseados y satisfactorios respecto de la evidencia electrónica o digital, esto es, por ejemplo en materia penal, que la evidencia logre convertirse en prueba al trascender en las diferentes etapas del procedimiento (investigación ministerial, investigación complementaria o judicializada, depuración en etapa intermedia o acusación y desahogo en juicio), requiere que los abogados o litigantes, así también las autoridades de investigación, cuenten con determinados conocimientos o en su defecto que estén asesorados por quienes si los tienen (peritos), a efecto de recolectar u ofrecer la evidencia electrónica o digital de la manera adecuada. Asimismo, contar con los conocimientos adecuados en esta materia, les permitirá vislumbrar hasta qué punto podrá llegar la evidencia, y de ser el caso, buscar un arreglo extrajudicial. plinario de teorías, técnicas y métodos de análisis que brindan soporte conceptual y procedimientos de investigación de la prueba indiciaria informática. Darahuge, María, Elena y Arellano, González, Luis E., Manual de informática forense (prueba indiciaria informática forense)bases metodológicas: científicas, sistemática, criminalística, tecnológica-pericial y Marco Legal, Buenos Aires, enrrepar, 2011, p.9 Para Jeremías Betham el objeto de las leyes es producir el más alto grado de felicidad máxima al mayor número de personas; en cuanto a los objetivos del procedimiento, se busca que las decisiones sean rectas, celeridad en el proceso y que este sea económico; Armando Valencia Álvarez �64 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx así como la eliminación de obstáculos superfluos11. ciones a los derechos humanos, en especifico al debido proceso, a veces no dolosa pero aun así perjudicial, por el desconocimiento Empero las máximas descritas anteriormente de los aspectos más mínimos y elementales si bien son un ideal de lo que debería ser la en materia de informática forense de los opeley y el procedimiento, en la actualidad distan radores del derecho, así, es común dañar la mucho de alcanzar dicho objetivo, así pare- evidencia (hacerla inservible para la práctica ciera que el fin último de los procedimientos de la pericial) o realizar un mal llenado de la no es la justicia sino la legalidad, al encon- cadena de custodia, lo que en un sistema tan trarnos en plena revolución digital aún inmer- formalista como el Penal hace intrascendensos en procedimientos exhaustivamente for- te dicha prueba. Claros ejemplo de lo antemalistas; ante este panorama, es sumamente rior es, una inadecuada recolección técnica beneficioso previo a ejercitar cualquier acción al ocupar firmas digitales en desuso por las de carácter legal, realizar un ejercicio de los prácticas internacionales, asimismo, la nula alcances jurídicos que podría llegar a tener posibilidad de contradecir la prueba de manenuestra prueba electrónica o digital, más aun ra real, debido a la falta de expertos en la matratándose de pruebas que se recolectan de teria o por la denegación por parte del aparato manera local pero que sus efectos involucran que imparte justicia al acceso a la prueba con a otros países, en los cuales la cooperación plazos correctos para su análisis. internacional será inevitable, bien sea a través de los tratados y acuerdos de colaboración Ahora bien, en materia civil, puede ofrecerse previamente signados, o mediante exhortos la prueba electrónica o digital siempre y cuano cartas rogatorias; de esta forma, vislumbrar do no se haya obtenido vulnerando derechos los alcances de la prueba permitirá elegir la humanos (por ejemplo una intromisión a las opción que nos resulte más beneficiosa, aún comunicaciones privadas); en esta materia tratándose de acuerdos extrajudiciales, ante resulta trascendente en su ofrecimiento conla falta de certeza de poder recabar una prue- servar una cadena de custodia privada con el ba o involucrarnos en un procedimiento suma- objeto de no proporcionarle a la contra parte mente largo como consecuencia de recabar argumentos para que la prueba sea desechaevidencia de otros países en donde las barre- da por no resguardar adecuadamente la prueras de distancia e idioma son determinantes. ba para su exhibición. La experiencia del suscrito como Perito en Informática Forense me ha permitido observar las diversas complicaciones en la recolección de evidencia electrónica o digital, porque conllevan en determinadas circunstancias viola11 Benham, Jeremías, Tratados de las prueba judiciales, Argentina, Valletta Ediciones, 2002, pp.3-6 En materia civil también es válido requerir la intervención de un fedatario público que haga constar la obtención de la evidencia; para qué acto jurídico se va sustanciar; bajo qué condiciones se resguarda el objeto sometido a investigación; y además se asiente con fe pública en el instrumento en conjunto la evidencia extraída con los medios de almacena- Las pruebas digitales o electrónicas y sus desafíos jurídicos actuales. PP. 56-73 �65 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos miento como DVD o Memoria USB. En caso de un teléfono celular o móvil, después de la intervención del fedatario este puede quedar perfectamente embalado y resguardado en posesión de su propietario para posterior exhibición a la contra parte para el cotejo de los archivos que están en posesión del fedatario público; o la parte que tiene los extractos de evidencia en conjunto con el instrumento del fedatario público del ser el caso. Haciendo un breve análisis de la evidencia electrónica o digital obtenida de la aplicación WhatsApp, tomándose esta como ejemplo al ser de los programa de mensajería instantánea más usados en el mundo, y dado que actualmente permite el borrado de mensajes (anteriormente también se realizaba pero requería de conocimientos avanzados en computación al no ser una herramienta del propio programa), los argentinos Gastón Enrique Bielli y Carlos Ordoñez en su libro La prueba electrónica teoría y práctica12 proponen lo que ellos denominan tripe test de admisibilidad para los casos de WhatsApp que consiste en cuidar tres aspectos a saber: la autenticidad; la integridad; y la licitud. Con ello buscan que la prueba recabada de WhatsApp tenga los pilares jurídicos necesarios para que trascienda a las diferentes etapas del proceso. tomado por una persona distinta a su propietario, robado o hackeado13. Mientras que en el tradicional documento escrito la autoría puede acreditarse con la firma del autor o su sello comercial en su defecto; para el documento electrónico en muchos casos se identifica el ordenador o dispositivo del cual se ha enviado el mensaje, pero no quién es su remitente. La situación anterior nos coloca en la necesidad de verificar la autenticidad mediante otras características denominadas atributos del documento, que contiene fecha de generación del mensaje, el dispositivo del cual se generó, si la persona generadora y receptora coinciden, y en la mayoría de las veces incluso la versión del programa del cual se generó el archivo. Reforzado lo anterior con la encriptación de usuario a usuario y su firma digital que vincula el número del celular o móvil, así como la cuenta del usuario del cual se originan los 13  El hackeo hace referencia a las actividades que buscan En el primer elemento del Test de admisibilidad propuesto por Bielli y Ordoñez, es el relativo a la autenticidad, cuya finalidad es arrojarnos indicios del presunto autor aparente, lo anterior para descartar que el teléfono celular desde el cual se envía el mensaje haya sido comprometer los dispositivos digitales, como ordenadores, teléfonos inteligentes, tabletas e incluso redes enteras. Y aunque el hackeo puede no tener siempre fines maliciosos, actualmente la mayoría de las referencias tanto al hackeo como a los hackers, se caracterizan como actividad ilegal por parte de los ciberdelincuentes, motivados por la obtención de beneficio económico, por protesta, recopilación de informa- 12  Bielli, Gastón Enrique y Ordoñez, Carlos Jonathan, La ción (espionaje), e incluso sólo por la “diversión” del desafío. prueba electrónica teoría y práctica, Argentina, La ley, p.553. disponible en: https://es.malwarebytes.com/hacker/ Armando Valencia Álvarez �66 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx mensajes, tarjeta SIM14, y el código IMEI 15 del celular, lo que resulta en un mínima presunción del autor. Ahora bien, el segundo elemento al que hace alusión el Test de admisibilidad es la Integridad, así, en la informática se habla de integridad cuando la información se encuentra inalterada en su contenido original en conjunto con las características señaladas en los párrafos precedentes y la firma digital, de modo tal que existe seguridad de que el documento no fue modificado de ninguna forma. ches de seguridad, antivirus o antimalware16, puesto que en la jerga informática es sabido que un sistema computacional de cualquier tipo es relativamente seguro en tanto conserve estas características. En la práctica muchos de los teléfonos celulares que llegan a las manos de los peritos cuentan con los permisos root17 habilitados en 16  “Hoy en día, Internet está lleno de malware programado para buscar automáticamente las debilidades de tu equipo. El mejor programa impide la instalación de malware de manera eficiente y eficaz, y si alguno consigue entrar en el sistema, El tercer elemento del Test es el de la licitud, que se encuentra estrechamente ligado con la prueba, en razón a la forma de la obtención y el modo de su obtención de su fuente originadora o del elemento proveniente. lo elimina. Aunque seas el único que usa tu ordenador personal o portátil, el antimalware sigue siendo necesario para una seguridad en internet fiable y robusta. Disponible en: https:// softwarelab.org/es/que-es-antimalware/ 17  Rootear Android es la operación que hay que realizar para obtener permisos de superusuario, y así tener el permiso del Sin embargo, el autor de este documento incorporaría un cuarto elemento al Test de admisibilidad, consistente en la verificación del equipo para saber si conserva o mantiene las características de fábrica y además los par- móvil para hacer los cambios más profundos dentro del sistema operativo. Vamos, que tienes el control total de tu móvil para hacer lo que quieras con él. Esto te permite tener una versión de Android que no está controlada por el fabricante, sino por la comunidad de desarrolladores, algo que tiene algunas ventajas y también desventajas. Así pues, podemos decir 14  La tarjeta SIM o SubscriberIdentity Module es una peque- que rootear tu dispositivo es algo así como desbloquearlo, ña tarjeta de plástico que tiene un chip pegado a ella, y que quitarle los impedimentos con los que el fabricante te mantie- tienes que insertar en tu teléfono móvil o smartphone. En este ne todo el rato al nivel de usuario. Una vez has rooteado el chip,almacena de manera segura tu número de teléfono, así móvil, podrás instalar los permisos de superusuario mediante como las claves de acceso de un usuario concreto en una una aplicación, y entonces ya podrás obtener todo el control operadora de telefonía. disponible en: https://www.xataka. sobre él. Para qué sirve rootear Android Rootear Android to- com/basics/tarjeta-sim-como-funciona-como-saber-que-ti- davía tiene algunas ventajas que hace que los usuarios más po-tuya avanzados aún recurran a ello en algunos casos. La más 15  Se trata de un número de 15 dígitos que lo identifica. extendida es la de poder instalar ROMs o versiones modifi- En inglés se llama International Mobile EquipmentIdentity, cadas de Android, como por ejemplo LineageOS o Paranoid lo que en español se traduce como “identidad internacional Android. Esto te permite tener una versión de Android que no de equipo móvil”. Pero todo el mundo lo conoce por sus si- está controlada por el fabricante de tu móvil, sino por la comu- glas: IMEI. disponible en: https://www.bbc.com/mundo/noti- nidad de desarrolladores. Gracias a esto, por ejemplo, podrás cias-42774859 actualizar un móvil que ya está viejo y del que el fabricante Las pruebas digitales o electrónicas y sus desafíos jurídicos actuales. PP. 56-73 �67 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos los sistemas Androide18, lo que le permite al usuario del equipo tener acceso a todo el teléfono y por ende a todos los programas que están instalados en el dispositivo para que éste pueda modificarlos a su gusto, incluso las bases de datos de WhatsApp; así, una vez con permisos root habilitados se tendría que analizar si han instalado aplicaciones tendientes a modificar las bases de datos en el teléfono, para de este modo dar certeza de que los mensajes están intactos (integridad). Aquí cabe señalar que los equipos Iphone no están exentos de sufrir modificaciones en sus se ha desentendido a nuevas versiones de Android con todas sus ventajas. Rootear también te puede ayudar a exprimir el hardware al máximo aprovechando todo el potencial de los bases de datos, en el caso de estos dispositivos es a través de la aplicación jailbreak19, que se tiene acceso al teléfono logrando con ello poder instalar aplicaciones no oficiales tendientes a modificar bases de datos. Sin embargo hay que aclarar que el modo root o jailbreak, no es dañino per se; puesto que éstos se ocupan por los Informáticos forenses para poder realizar estudios profundos a los dispositivos sujetos a investigación; entonces qué es el root o jailbreak, simplemente el tener acceso a todas la características del software instalado en el teléfono y a todos sus programas; lo cual de primera intención no implica modificación de contenido sensible generado por el usuario del dispositivo o terceros. componentes internos del móvil. Por ejemplo, podrás instalar aplicaciones para modificar la frecuencia del procesador, o aplicaciones para analizar la batería y evitar que otras apps 19  En términos técnicos, el jailbreak es la instalación de par- se queden funcionando de fondo y consumiendo recursos. ches de kernel modificados que permiten que ejecutes sof- Además de esto, rooteando Android también vas a poder tware no autorizado por Apple. En términos más sencillos, desinstalar cualquier aplicación de tu dispositivo, incluso esas jailbreak es el proceso mediante el cual se superan las res- que por lo general nunca puedes desinstalar por decisión del tricciones del dispositivo, lo que permite al usuario cambiar fabricante o de la propia Google. Aunque eso sí,desinstalar el sistema operativo o la instalación de ciertas aplicaciones. algunas aplicaciones puede hacer que el móvil deje de fun- Por lo tanto, el Jailbreak te permite tener accesos de adminis- cionar correctamente.Y por último, gracias a esas versiones trador al dispositivo que has hackeado. Tendrás la posibilidad modificadas o cocinadas(el término que usan los desarrolla- de cambiar la configuración que en un principio no podías, dores) de Android también puede servir para tener nuevas bajar las aplicaciones que no cumplen con la normativa de funciones en el móvil, o incluso tener una mayor capacidad Apple Store y personalizar los funciones como quieras. de personalización para darle exactamente el aspecto que A menudo, el jailbreak de iOS es comparado con el de An- quieras sin los límites que ha impuesto el fabricante. Dispo- droid rooting, pero ambos procesos difieren mucho entre sí. nible en:https://www.xataka.com/basics/root-android-que-sir- Apple integra una seguridad bastante estricta en sus disposi- ve-cuales-sus-inconvenientes tivos, como el gestor de arranque que evita que los usuarios 18 Es el sistema operativo que utilizan 2,500 millones de modifiquen el sistema operativo. dispositivos activos. Desde teléfonos con 5G hasta las más A pesar de que no es ilegal hacerle un jailbreak a un iPhone, increíbles tablets, la tecnología de Android está presente en su instalación va en contra los términos y condiciones de uso. todos ellos. Disponible en: https://www.android.com/intl/es- Disponible en: https://opendatasecurity.io/que-es-el-jailbreak/ 419_mx/what-is-android/ Armando Valencia Álvarez �68 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx A continuación, se analizan algunas tesis, que nos permiten vislumbrar los lineamientos que la Suprema Corte de Justina de la Nación, ha ido estableciendo para la valoración de pruebas electrónicas o digitales. “CADENA DE CUSTODIA. SU TRANSGRESIÓN NO TORNA ILÍCITOS LOS DATOS DE PRUEBA. La transgresión a los principios legales de cadena de custodia, no torna ilícitos los datos de prueba relacionados con la evidencia respectiva. La ilicitud es un tema que atañe a la manera en que se obtiene la prueba en tanto que la cadena de custodia es la manera en que se preserva la misma. Conforme al artículo 264 del Código Nacional de Procedimientos Penales, los datos de prueba obtenidos contra derechos fundamentales conllevan su exclusión o nulidad; en cambio, los indicios alterados por violación a la cadena de custodia repercuten en su valoración, pues el numeral 228 del mismo código, determina que aquéllos no perderán su valor probatorio a menos que la autoridad competente verifique que han sido modificados de tal forma que pierdan su eficacia.”20 Por cuanto a esta tesis se comparte su contenido en lo inherente al señalar que los datos 20  Registro No. 2021845 obtenidos con violación a derechos fundamentales traen aparejados la exclusión o la nulidad de los mismos; cuestión que a nivel de diversos tratadistas sostienen en sus argumentos como válido. En cambio, no se comparte el criterio adoptado, al establecer que los indicios alterados por la violación de cadena de custodia repercuten en su valoración, situación que resulta muy delicada en informática forense debido a la facilidad que tiene cualquiera de las partes involucradas para alterar las pruebas. Si no se han tomado los recaudos técnicos necesarios previos para detectar la alteración, se corre un riesgo muy elevado de estar juzgando con pruebas falsas. Usted lector se preguntará por qué es esto posible, la respuesta es simplemente por la facilidad de copia de los archivos siendo idénticos en otro dispositivo; no se pueden diferenciar a menos que al inicio se identifique el medio original a través de etiquetas y su respectiva copia. Por lo tanto, aceptar datos de prueba con cadenas de custodia no escrupulosamente atendidas caemos en la posibilidad de que estas sean alteradas en el proceso legal; de tal forma que mientras en las pruebas físicas se podrá en muchas de las ocasiones con un peritaje adecuado detectar la alteración con mayor facilidad, tratándose de pruebas electrónicas o digitales es más complejo percibir su alteración debido a las razones señaladas en líneas precedentes. Localización: Décima Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 77, Agosto de 2020, Tomo VI. página: 5981 Tesis: I.4o.P.36 P (10a.) Materia: Penal “PRUEBA ELECTRÓNICA O DIGITAL EN EL PROCESO PENAL. LAS EVIDENCIAS PROVENIENTES DE UNA COMUNICACIÓN PRIVADA LLEVADA A CABO EN UNA RED SOCIAL, VÍA MENSAJERÍA SINCRÓNICA (CHAT), PARA QUE TENGAN EFICA- Las pruebas digitales o electrónicas y sus desafíos jurídicos actuales. PP. 56-73 �69 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos CIA PROBATORIA DEBEN SATISFACER COMO ESTÁNDAR MÍNIMO, HABER SIDO OBTENIDAS LÍCITAMENTE Y QUE SU RECOLECCIÓN CONSTE EN UNA CADENA DE CUSTODIA. conversaciones en que intervenimos y que pretendemos ofrecer como dato de prueba deja de tener el carácter de secreto, siendo a través de la autorización de la parte oferente o bien mediante la autorización judicial. (...) se extiende a las llevadas a cabo mediante cualquier medio o artificio técnico desarrollado a la luz de las nuevas tecnologías, desde el correo o telégrafo, pasando por el teléfono alámbrico y móvil, hasta las comunicaciones que se producen mediante sistemas de correo electrónico, mensajería sincrónica (chat), en tiempo real o instantánea asincrónica, intercambio de archivos en línea y redes sociales (...)”21 El autor está de acuerdo con esta tesis que señala que dada la naturaleza de los medios electrónicos que son intangibles y que son fácilmente manipulables y susceptibles de alteración, se exige para constatar la veracidad de su origen y contenido la existencia de registros adecuados con cadena de custodia bien estipulada marcando la trazabilidad de la evidencia logrando preservar el principio de mismidad que persigue la implementación de Bien puntualiza esta tesis al señalar que la la cadena de custodia. Cayendo en falta de evidencia de una comunicación privada que requisitos de ilicitud o en su defecto de fiabies obtenida de una red social vía mensajería lidad. comúnmente conocido como chat, para que tenga eficacia probatoria como mínimo debe “VIDEOGRABACIONES. SU VALOR PROhaber sido obtenidas lícitamente es decir sin BATORIO EN EL PROCEDIMIENTO LABOvulneración a los derechos humanos, y que su RAL. recolección conste en una cadena de custodia. Como se dijo en el análisis de la tesis an- El artículo 776 de la Ley Federal del Trabajo, terior, flexibilizarse las cadenas de custodia, vigente hasta el 30 de noviembre de 2012, eshace propenso el riesgo de la manipulación tatuye que son admisibles en el proceso todos informática. los medios de prueba que no sean contrarios a la moral y al derecho, destacando entre ésOtro de los aspectos más relevantes de esta tos la fracción VIII, referida a las fotografías tesis, es el parámetro de en qué momento las y, en general, a aquellos medios aportados por los descubrimientos de la ciencia. Ahora bien, es importante tomar en cuenta que en 21  Registro No. 2013524 la actualidad, muchas de las empresas, por Localización: Décima Época seguridad para un manejo más eficaz en el Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito desempeño de sus actividades cotidianas, Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. se valen del empleo de determinados desTomo: Libro 38, Enero de 2017, Tomo IV, página cubrimientos de la ciencia como son ciertos página: 2609 sistemas audiovisuales basados en medios Tesis: I.2o.P.49 P (10a.) digitales o electrónicos que sirven para dejar Materia: Penal Armando Valencia Álvarez �70 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx constancia de lo acontecido, entre ellos, la cámara de video, la cual, según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, consiste en un: “Aparato portátil que registra imágenes y sonidos y los reproduce.”; las que pueden ser almacenadas y preservadas en un registro o soporte electrónico. Además, todo lo ahí contenido logra reproducirse mediante grabaciones en formatos digitales conocidos comúnmente como “DVD”, entre otros. Consecuentemente, las videograbaciones deben considerarse como pruebas en el procedimiento laboral porque son herramientas electromagnéticas que constituyen avances tecnológicos de la ciencia; no obstante lo anterior, una vez que son extraídas del lugar donde se encuentran almacenadas, por sí solas, no constituyen prueba plena, sino únicamente un indicio porque, por su naturaleza, son susceptibles de ser manipuladas por los encargados de copiar las grabaciones y, por ello, requieren estar reforzadas o adminiculadas con otra probanza.”22 debido a que estos aparatos tienen su propio sistema de encriptación (único) y aunque se extraiga el disco duro no se podrá leer fuera de su consola original. Sin embargo, a criterio del suscrito se considera exagerado el hecho que de acuerdo a la tesis anteriormente transcrita la prueba (videograbación) por sí misma no constituya una prueba plena, sino únicamente un indicio, porque podría darse el caso que una videograbación registre el momento en que un empleado realice actos que impliquen la falta de probidad (causa de un cese en materia laboral), y sea de los únicos elementos que lo vinculen con el hecho, a este debería otorgársele valor pleno, si se observan determinadas pautas para su recolección, por ejemplo llevar a un fedatario público que de constancia del dispositivo que contiene la grabación, la forma en que se realiza la copia del segmento que interesa, así como del resguardo de la copia, lo cual además se encuentre acompañado de una cadena de custodia privada de ser el caso El contenido de esta tesis corrobora lo expues- y fortalecido con una pericial en informática to por el suscrito en párrafos precedentes, en forense que avale la no alteración del contenilo inherente a las prevenciones que se deben do de la videograbación. tener en cuenta al manejar la prueba electrónica o digital consistente en videograbacio- Otro elemento que llama la atención es la prenes, puesto que generalmente únicamente concepción de que todos los encargados de se extrae la trama del video que nos interesa suministrar los videos están en el ánimo de falsear o alterar la realidad. 22  Registro No. 2008744 Localización: Décima Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Tomo Libro 16, Marzo de 2015, Tomo III. página 2551 Tesis: IV.3o.T.26 L (10a.) Materia: Laboral En el caso que se expone en la tesis nos permite ejemplificar también uno de los supuestos manejados en párrafos precedentes, siendo el relativo a que la pericial de informática forense puede ser tan compleja como se decida, o combinarla con otras periciales que le darán mayor fuerza de convicción, así retomando el Las pruebas digitales o electrónicas y sus desafíos jurídicos actuales. PP. 56-73 �71 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos supuesto de que una videograbación registre el momento en que un empleado realice actos que impliquen la falta de probidad (causa de un cese en materia laboral), la pericial en informática forense determinará si el video expuesto ha sido manipulado o no, así también si fue recabado de la forma adecuada, así al corroborarse lo anterior, lo siguiente sería emitir una pericial que determine que la persona o sus rasgos físicos que aparece en los videos o su voz, de ser el caso, coincide con los de la persona que se investigue; advirtiéndose así la importancia del correcto desarrollo de dicha pericial, puesto que una da lugar a otra, así si se desvirtúa la veracidad del video resultaría innecesario realizar otras periciales como las antropométricas puesto que surge de algo viciado. La tesis al establecer que las videograbaciones por sí solas, no constituyen prueba plena, sino únicamente un indicio porque, por su naturaleza, son susceptibles de ser manipuladas por los encargados de copiar las grabaciones y, por ello, requieren estar reforzadas o adminiculadas con otra probanza, bien puede referirse por otra probanza a la pericial en informática forense, que puede entre otras situaciones basándose en las técnicas especializadas lograr autenticar que un video no fue modificado, resaltando la no alteración de los fotogramas23 que conforman el video. Además de los metadatos que pudiera contener el archivo de video aparejado en el archivo extraído de la consola de videograbación. Y sí además se le incorpora una firma digital 23  De foto y grama.m. Cada una de las imágenes que se suceden en una películacinematográfica. Disponible en: https:// dle.rae.es/fotograma de creación queda más que garantizada la no adulteración si es que la consola lo hace de manera automática al generar el archivo de video vigilancia o en defecto firmando también automáticamente aquel que se extrae de la consola de video vigilancia. Como puede observarse existen formas para advertir si un archivo de video fue manipulado de manera artificiosa, así, una vez demostrado que no cuanta con edición debería reconsiderarse su escala de valor. “PRUEBAS DE AUDIO Y VIDEOGRABACIÓN EN EL JUICIO LABORAL. ATENDIENDO A SU NATURALEZA, SU DESECHAMIENTO POR NO ACOMPAÑARSE EN SU OFRECIMIENTO LOS ELEMENTOS NECESARIOS PARA SU DESAHOGO CONSTITUYE UNA VIOLACIÓN A LAS LEYES DEL PROCEDIMIENTO. Si bien es cierto que el artículo 780 de la Ley Federal del Trabajo establece la obligación de ofrecer las pruebas acompañadas de todos los elementos necesarios para su desahogo, también lo es que tratándose de la prueba consistente en casetes, uno de audio y otro de video, resulta improcedente que la autoridad laboral la deseche con base en que al ser ofertada no se exhibieron los instrumentos electrónicos necesarios para su práctica, ya que, en todo caso, debe conminar a su oferente para que el día y hora que fije para su desahogo, allegue los medios con los que pueda llevarse a cabo su reproducción, pues dada su naturaleza, resultaría ilógico pretender que al escrito de ofrecimiento deban acompañarse, además de los respectivos casetes, un audio reproductor, una videoreproductora y un aparato de televi- Armando Valencia Álvarez �72 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx sión, mecanismos que estarían en poder de la responsable durante todo el tiempo que transcurra hasta su diligenciación, lo cual sería oneroso para el oferente; consecuentemente, si la prueba es desechada, ello constituye una violación a las reglas del procedimiento que afecta las defensas del oferente y trasciende al resultado del fallo.”24 De los aspectos más llamativos de la Tesis anteriormente citada, la constituye el hecho de que la misma se emitió ante una situación recurrente como lo era el desechar una prueba digital al no haberse ofrecido los elementos necesarios para su desahogo que tratándose de este tipo de pruebas, lo pueden constituir un reproductor de video o audio, aquí cabe señalar que en la actualidad una pericial en informática forense, bien solicitada, puede hacer prescindibles la exhibición o uso de aparatos reproductores de audio o video, puesto que, al corroborarse la no alteración o manipulación del medio que se ofrezca se pueden obtener las secuencia fotográficas de sus contenidos, o las versión estenográfica del audio, lo que facilita manejar la prueba. CONCLUSIÓN Finalmente y a modo de conclusión, es importante vislumbrar los alcances y efectividad que puede tener la adecuada recolección, manejo y resguardo de evidencia relativa a pruebas digitales o electrónicas; aun más si se toma en consideración la automatización creciente en todos los aspectos de nuestras vidas cotidianas, que nos hace depender cada vez 24  Registro No. 177866 Localización: Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito más de medios electrónicos o digitales para la consecución de nuestras tareas más simples a las más complejas, actos que anteriormente realizábamos de manera presencial en la actualidad se realizan a distancia a través de algún dispositivo electrónico sin ninguna complicación, por ejemplo los trámites bancarios, no obstante esta situación también nos hace proclives a ser víctimas de los delitos cibernéticos, en los cuales la realización de una pericial en materia de informática forense es imprescindible y para lo cual como abogados lo menos que debemos conocer son los aspectos mínimos que la misma debe observar, así también nos es de gran utilidad saber la forma en que se deben manejar los dispositivos que resguardan información electrónica o digital con el fin de no destruirlos y ofrecerlos como prueba lo mejor posible. Si bien los temas informáticos son complejos, y la gran mayoría de los abogados no estamos habituados a manejarlos con facilidad, es importante que en nuestro quehacer jurídico auxiliarnos o apoyarnos de los expertos que, si conocen la materia, con la finalidad de ofrecer la prueba lo mejor posible, asimismo para advertir alguna irregularidad en la que ofrezca nuestra contra parte. Como último punto se sugiere, siempre estar al pendiente de la cadena de custodia, como se vio en el cuerpo del presente el hecho de que se traten de pruebas electrónicas o digitales no exime la obligación que tienen las autoridades y particulares de llenar la cadena de custodia toda vez que, si bien el contenido en sí es digital (no palpable), los medios en que se resguardan si lo son, así que darle prioridad a estas situaciones nos facilitará que Las pruebas digitales o electrónicas y sus desafíos jurídicos actuales. PP. 56-73 �73 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos nuestra prueba logre el fin que esperamos, y que por el contrario no sea desvirtuada por no haberse observado un protocolo en su recolección. • https://www.bbc.com/mundo/noticias-42774859 • https://softwarelab.org/es/que-es-antimalware/ • https://www.android.com/intl/es-419_mx/what-is-android/ • https://sjf2.scjn.gob.mx/busqueda-principal-tesis BIBLIOGRAFÍA Libros: Benham, Jeremías, Tratados de las prueba judiciales, Argentina, Valletta Ediciones, 2002, pp.3-6 Bielli, Gastón Enrique y Ordoñez, Carlos Jonathan, La prueba electrónica teoría y práctica, Argentina, La ley, p.553. Quadri, G,H, La prueba en el proceso civil comercial, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011 T.1, p.1109 Cibercriminalidad fundamentos de investigación en México, 3ed., 2018, p.553 Darahuge, María, Elena y Arellano, González, Luis E., Manual de informática forense (prueba indiciaria informática forense)bases metodológicas: científicas, sistemática, criminalística, tecnológica-pericial y Marco Legal, Buenos Aires enrrepar, 2011, p.9 Internet: • https://www.antena3.com/noticias/economia/sensacion-tocar-objetos-personas-distancia_20150501571df6d66584a8abb5822ff1.html • https://softwarelab.org/es/usb/ • https://www.camarasdevigilanciabarcelona.com/noticias/sabes-cual-es-la-diferencia-entre-dvr-nvr-y-ndvr/ index.html • https://latam.kaspersky.com/blog/que-es-un-hash-y-como-funciona/2806/ • https://dle.rae.es/foniatría • https://capanutri.com.mx/blog/antropometria-en-nutricion/ • http://humanidadesdigitales.net/blog/2012/10/27/quees-la-estilometria-y-para-que-sirve/ • https://es.malwarebytes.com/hacker/ • https://www.xataka.com/basics/tarjeta-sim-como-funciona-como-saber-que-tipo-tuya Armando Valencia Álvarez �74 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Aída Figueroa Bello (Facultad de Derecho y Criminología, Universidad Autónoma de Nuevo León) La UANL y su compromiso social hacia la plena igualdad de las mujeres en la ciencia y la investigación: logros, avances y desafíos. pp. 74-89 Fecha de publicación en línea: 31 de enero del 2022. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Revista de temas contemporáneos sobre derecho, y sus conexiones en la vida cotidiana, Volumen 2, No. 2, enero-junio de 2022, es una publicación semestral de la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología, editada en la Ciudad Universitaria, N.L, México. Con dirección en Cd. Universitaria, Av. De los Rectores s/n, San Nicolás de los Garza, N.L. C.P. 66451, Página electrónica de la revista: http://desafiosjridicos.uanl.mx Editora en jefe: Dra. Amalia Guillén Gaytán Reserva de Derechos al Uso Exclusivo del Título Volumen 2, No. 2, enero-junio de 2022, ISSN: en trámite ante el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización de este número: Mtro. Juan Alonso Martínez Arrieta. Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho aborda temas contemporáneos sobre derecho, y sus conexiones en la vida cotidiana, tiene como propósito constituirse en un foro de discusión académica que aborda la compleja, contradictoria y multicausal relación entre el derecho y la vida social. Desafíos Jurídicos se inscribe en el debate académico nacional e internacional en el ámbito de Derecho y su giro especial en las ciencias sociales e invita al análisis de diversas prácticas sociales y formas de organización y acción política desde una perspectiva multidisciplinaria que ponga énfasis en la defensa de los derechos y su aplicación. Los textos publicados incorporan métodos y problemas tratados desde el derecho, la sociología, la ciencia política, la economía, los estudios urbanos, la geografía, los estudios culturales, la antropología, la literatura y el feminismo, entre otros. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del comité editorial. Queda estrictamente prohibida la reproducción total o parcial de los contenidos e imágenes de la publicación sin previa autorización expresa de la revista. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCIA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: MTRO. OSCAR P. LUGO SERRATO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán CORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez CORDINADOR DEL NÚMERO: Mtro. Juan Alonso Martínez Arrieta ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez PINTURA DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vázquez Azamar “En la otra ventanilla” © 2022 �Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 75 Desafíos Jurídicos La UANL y su compromiso social hacia la plena igualdad de las mujeres en la ciencia y la investigación: logros, avances y desafíos The UANL and its social commitment towards the full equality of women in science and research: achievements, advances and challenges Fecha de publicación en línea: 31 de enero del 2022 Por: Aida Figueroa Bello* *https://orcid.org/0000-0002-2699-642X Universidad Autónoma de Nuevo León Resumen. Desde la teoría, el Género constituye una categoría de análisis que trastoca e influye, a su vez, en diversas áreas de estudio y de reflexión, como por ejemplo, el ámbito científico y de investigación, entornos que por naturaleza, implican ejes de acción de todo centro universitario, y que integran elementos esenciales en todo plan o modelo educativo. La Universidad Autónoma de Nuevo León (UANL) concentra como objetivos institucionales y directrices de gestión institucional, la igualdad de género en los espacios científicos y de investigación. De ahí que, el principal objetivo del presente trabajo corresponde, desarrollando una metodología de corte cualitativo no experimental, dar a conocer dos aspectos centrales. El primero de ellos, visibilizar la labor de las científicas y las investigadoras de la UANL evidenciando una efectiva igualdad de las mujeres en la ciencia y la investigación en nuestra institución, subrayando los logros y avances que ha supuesto su participación en el desarrollo científico estatal, nacional e internacional. Y un segundo plano, pero no por ello menos relevante, destacar y definir la gestión institucional de nuestra Universidad dirigida a la anhelada igualdad de las mujeres en el plano científico y de investigación, examinando y valorando los desafíos pendientes, aún persistentes en el largo proceso de construcción de igualdad plena de las mujeres científicas e investigadoras en la UANL, dando a conocer algunas de las acciones encaminadas a la consolidación de las mujeres en la ciencia y en la investigación en nuestra Universidad. Palabras clave: Género, igualdad sustantiva, ciencia e investigación, UANL, política institucional, acciones estratégicas. �76 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Abstract. From a theoretical perspective, Gender constitutes a category of analysis which disrupts and, at the same time, influences several areas of study and reflection, like for example areas of scientific investigation, and environments that imply axes of action from any university center and which integrate essential elements in every educational plan or model. The Autonomous University of Nuevo León (UANL) concentrates as institutional objectives and institutional management guidelines, gender equality in scientific and research spaces. First, to make visible the work of the scientists of the UANL evidencing an effective equality of women in science and research in our institution, highlighting the achievements and advances that their participation has contributed to the state, national and international scientific development. Secondly, but not less relevant, to highlight and define the institutional management of our university, aimed to develop a desired quality of women at a scientific-research level, examining and assessing pending challenges which are still persistent in the long process of building full equality of women scientists and researchers at the UANL, publicizing some of the actions aimed at the consolidation of women in science and research at our University. Key words: Gender, substantive equality, science and research, UANL, institutional policy, strategic actions. I. INTRODUCCIÓN Sin duda alguna, resulta indiscutible la función social de la ciencia y de la investigación para toda sociedad, así podemos referirnos al entorno educativo, económico, cultural, político, por sólo mencionar algunos de ellos. Sin embargo, y paradójicamente, a pesar de su enorme trascendencia, en gran medida ha sido carente del debido reconocimiento y valía. Especialmente, si tal labor científica y de investigación ha sido desarrollada por las mujeres, atendiendo al enorme número de estereotipos socioculturales que han resultado determinantes para esa ausencia de reconocimiento. Es una innegable y cruda realidad. Aún y cuando, en nuestro país, la presencia femenina en las filas científicas y de investigación, cada día, muestra un mayor núme- ro, también se han debido romper, de forma paulatina, esquemas socioinstitucionales preestablecidos que generan y refuerzan que la Ciencia y la Investigación se encuentren representadas cuantitativamente en mayor medida, por varones que por mujeres. El desarrollo de la ciencia y la investigación en el devenir histórico ha experimentado todo un largo proceso paulatino, y como es de suponerse, con todo el cúmulo de facetas que han integrado la cultura, entendiendo a ésta, como todo ámbito en el que la persona humana ha debido intervenir, como por ejemplo, la economía, la política, la religión, la ideología, la sociología, la filosofía, entre otras. Todas ellas con conocimiento abstracto complejo, pero también con postulados y principios específicos y particulares, pero al final de cuentas, cada una de ellas insertas en un todo: la humanidad. La UANL y su compromiso social hacia la plena igualdad de las mujeres en la ciencia y la investigación: logros, avances y desafíos. PP. 74-89 �77 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos Y siempre, en todo contexto histórico en el espacio y en el tiempo, en la búsqueda de respuestas, en la búsqueda de conocimiento: esencial del quehacer científico y de la investigación. No obstante, éste, desde sus orígenes ha evidenciado un claro sesgo, un distintivo marcado por la visión andrógena, dicha perspectiva resulta convergente para que en el contexto del estudio que se propone, podamos percatarnos que en la realidad concreta, la ciencia y en la investigación que distingue a la Universidad Autónoma de Nuevo León (UANL), podamos decir que las mujeres, cada vez más, cuenta con mayor presencia y participación, reflejo de las decisiones que han definido los objetivos que enmarca la misión y Visión UANL 2030, pero ciertamente, sin dejar de lado que aún persisten desafíos y obstáculos que suponen problemáticas que impiden, que las mujeres asumamos roles y gestiones en los diversos procesos de toma de decisión. Esto es, tal incremento no ha resultado exento de obstáculos, ni mucho menos, de impedimentos que suponen para las mujeres —en la mayoría de los casos— renuncias a diversos aspectos, tales como la maternidad1, a una estabilidad socioemocional, familiar y laboral, o bien, a claudicar en definitiva, a una plena autorealización profesional y académica, por la urgente necesidad de atender tareas y compromisos familiares. aún persiste, las mujeres han debido que afrontar, diversas situaciones que derivadas de la pandemia, han supuesto, en el menor de los casos, atender doble o triplemente sus compromisos familiares2, suponiendo una sobrecarga de responsabilidades que han tenido que sufragar. Es por tal razón que este trabajo que se presenta se encuentra más que justificado, y especialmente, pertinente por diversas razones. Una de ellas corresponde a la trascendencia que nuestra institución educativa conlleva, siendo la universidad pública de nuestro Estado, y por ello, su papel como ente de innovación, progreso y transformación. Y segundo, que la equidad representa uno de los valores que marcan el quehacer institucional de nuestra Máxima Casa de Estudios, en clara congruencia con los desafíos que aún quedan pendientes por atender. Y por último, la evidente participación e intervención de un gran número de mujeres científicas e investigadoras que con su ímpetu de desarrollo profesional y científico, y cuyos conocimientos 2   González González, Mercedes, “La pandemia profundiza la brecha de género, especialmente para las mujeres con hijos e hijas”, Género y Economía. Desigualdades de género en el mercado de trabajo, 15 de mayo de 2021, https://generoyeconomia.wordpress.com/2021/05/15/la-pandemia-profundiza-la-brecha-de-genero-especialmente-para-las-mu- Se ha demostrado, que por ejemplo, en tiempos de la crisis sanitaria por Covid-19, que jeres-con-hijos-e-hijas/. También consúltese, Méndez García, Elia y Sánchez Medina, Patricia, “Reflexiones en torno de la vida académica femenina: ¿tiranía de los cuidados y reproduc- 1   Rebolledo, Loreto y Espinosa, María Paulina, “Género, uni- ción de lógicas culturales patriarcales?”, en García Oramas, versidad e investigación. Una tríada compleja”, Anales de la María José (coord.), Igualdad sustantiva en las Instituciones Universidad de Chile, núm. 11, séptima serie, 2016, pp. 155- de Educación Superior, Universidad Veracruzana, México, 171, en especial, p. 161, https://anales.uchile.cl/index.php/ 2018, pp. 125-152, en especial p. 128 y ss, http://libros.uv.mx/ ANUC/article/view/45312. index.php/UV/catalog/download/TU178/160/461-1?inline=1. Aida Figueroa Bello �78 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx adquiridos, puedan ser divulgados con miras al progreso social y cultural de nuestro Estado. En resumidas cuentas, y para adentrarnos a la temática, podemos aseverar que, aún y cuando quedan asignaturas pendientes, por lo menos en el caso de la UANL, se encuentra en buen camino, en aquél en el que la ciencia, el sesgo de género tiende, poco a poco, a disiparse, y veremos por qué. de literatura que nos brindarán los elementos imprescindibles para su estudio, así como también, documentos institucionales que dén cuenta de los objetivos que la UANL se ha marcado con miras al logro de la igualdad plena de las científicas e investigadoras en el quehacer y búsqueda del conocimiento, con lo cual, nos será factible vislumbrar el estado actual de las mismas, como promotoras del conocimiento, y a la vez, definir los desafíos Es necesario destacar que el principal obje- que aún quedan pendientes, así como tamtivo del presente trabajo corresponden dos bién las posibles acciones que pudieran inaspectos centrales. El primero de ellos, dar a centivar su cada vez mayor participación. El conocer la labor de las científicas y las inves- trabajo consta de cuatro apartados: el primero tigadoras de la UANL evidenciando una efec- de ellos, introduce al planteamiento del protiva igualdad de las mujeres en la ciencia y la blema que se aborda, incluyendo un esbozo investigación en nuestra máxima casa de es- general del abordaje temático; en el segundo tudios, subrayando los logros y avances que apartado, contempla los lineamientos teóriha supuesto la participación de las científicas co-conceptuales que integrarán el marco ree investigadoras de la UANL en el desarrollo ferencial, los conceptos básicos que constituicientífico estatal, nacional e internacional. Y un rán el conglomerado analítico y sustancial de segundo plano, pero no por ello menos rele- este trabajo. Por su parte, en la parte tercera, vante, se refiere a destacar y definir la gestión también parte medular de este trabajo, se dan institucional de nuestra Universidad dirigida a a conocer las diversas acciones y estratela anhelada igualdad de las mujeres en el pla- gias que institucionalmente ha implementado no científico y de investigación, examinando nuestra Universidad a los tiempos actuales en y valorando los desafíos pendientes que aún materia de igualdad de género, y por último, persisten en el largo proceso de construcción en el cuarto apartado, se vierten, a manera de de igualdad plena de las mujeres científicas e conclusión, algunas consideraciones finales, investigadoras en la UANL, así como también, dejando evidencia que aún persisten impordando a conocer algunas de las acciones en- tantes retos y enormes desafíos pendientes, caminadas a la consolidación de las mujeres pero que nuestra Universidad se posiciona en en la ciencia y en la investigación en nuestra la senda para lograrlos. Universidad. II. DELIMITACIONES Por consiguiente, en este trabajo se plantea TEÓRICO-CONCEPTUALES una metodología cualitativa no experimental, exploratoria y descriptiva, basada en la Invariablemente el análisis proyectado en el investigación documental y sociojurídica ló- presente trabajo, se engloba en la temática gico formal de las fuentes de información y de la teoría de genéro, particularmente, en La UANL y su compromiso social hacia la plena igualdad de las mujeres en la ciencia y la investigación: logros, avances y desafíos. PP. 74-89 �79 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos el ámbito de la ciencia y de la investigación, dos facetas que representan el eje conductor de la visión de nuestra Universidad, en donde conceptualizaciones teóricas como lo son por ejemplo, techo de cristal, o quizá el denominado, laberinto de cristal, techo de cemento, suelo pegajoso, entre otros constituirán nuestro análisis teórico-reflexivo, mismos que desde la Academia se han empleado para visibilizar la situación de desventaja, simbolizando el conjunto de obstáculos y la serie de trabas que, para las mujeres, han representado para lograr materialmente la anhelada igualdad sustancial en los diversos ámbitos de la vida, y que en este caso, atienden al entorno científico y de la investigación. demos señalar que, al referirnos a la presencia de las mujeres científicas e investigadoras en nuestra Universidad, los esfuerzos institucionales se han multiplicado y diversificado, advirtiéndose el compromiso institucional por la igualdad de género. Si al referirnos a la situación de las mujeres en la ciencia y en la investigación, hemos de mencionar que aún se mantienen y persisten condiciones no del todo favorables para ellas en el contexto actual, con mayor o menor grado de intensidad, dependiendo de la latitud geográfica que nos podamos enfocar, no obstante ello, también desde el punto de vista institucional, prevalecen entes educativo-universitario que en definitiva — y luchando a En este mismo sentido, y ubicándonos en la contra corriente— han roto paradigmas, que vertiente filosófica-jurídica, la teoría de la ig- definen su compromiso institucional y gestión ualdad nos brinda las líneas básicas a través político-administrativa, contemplan direcde las cuales, podemos desarrollar el debido trices, acciones y estrategias institucionales análisis de conceptos o ideas esenciales en la dirigidas, precisamente a lograr una igualdad materia que nos ocupa. Vocablos que ilustran plena de las científicas e investigadoras en la y reflejan de manera clara y gráficamente la búsqueda del conocimiento. Nuestra Universituación de las mujeres en tareas de investi- sidad es muestra de ello, al visibilizar la lagación científica. bor que en la ciencia y la investigación, las profesionales en activo desarrollan, así como Asimismo, lineamientos de dicha teoría nos también, de aquellas estudiantes que integran aportan, tanto en su vertiente formal, como el 52% de la población estudiantil en nuestra sustancial; la primera de ellas, plasmada y re- Universidad. flejada en los ordenamientos y codificaciones normativas, ya sea constitucionales, legisla- Desde el punto de vista analítico, nos resulta tivas y jurisprudenciales; y la segunda, que imprescindible aludir al significado de dichos constituye la realidad evidente y concreta, y términos específicos en la teoría de género. que materializa los postulados téoricos decre- Veamos en qué consiste cada uno de ellos. tados por la primera, todos los elementos para El término de techo de cristal (glass ceiling) reflexionar la relación entre Ciencia y Género ha sido acuñado por Marilyn Loden3, quien en en el seno de la UANL, así como también las asignaturas pendientes y desafíos insoslay- 3   BBC Mundo, Marilyn Loden, la mujer que inventó la exables que se han de atender. Es así que po- presión “techo de cristal”, BBC News/Mundo, 13 de diciembre Aida Figueroa Bello �80 Desafíos Jurídicos 1978, en la Women´s Action Alliance Conference, en Nueva York, —hace prácticamente un poco más de cuatro décadas— mencionaba de la existencia de un techo invisible de cristal, constituyendo una serie de obstáculos que impiden la promoción de las mujeres y las numerosas trabas que les obstruyen posicionarse en puestos de toma de decisiones, y así lograr sus aspiraciones, y que aún a la fecha, se han empleado para caracterizar metáforicamente tal situación. Así, si nos referimos a tales barreras, hemos de mencionar que constituyen, en gran medida, de tipo acentuadamente estructural, social y cultural, que de índole personal, como lo son, un claro reparto desigual de las cargas familiares4 y domésticas, la falta de conciliación familiar, las políticas gubernamentales, aspectos extrínsecos que resultan más que determinantes. Y que representan el conjunto de reglas oscuras y normas no escritas al interior de las organizaciones que dificultan a las mujeres tener acceso a los puestos de alta dirección. Se ha considerado algo invisible, puesto que no hay leyes o códigos, —es decir, evidencia material y real— que visiblemente pongan limitantes a las mujeres. Es por ello, que de manera metáforica, se ilustra pirámidalmente hablando, los impedimentos que suponen para las mujeres, ocupar puestos en la toma de decisiones. Y justamente, un ejemplo de ello, corresponde el menor número de mujeres científicas e investigadoras en desafiosjuridicos.uanl.mx el Sistema Nacional de Investigadores5 (SNI)6, —bastión del desarrollo científico y tecnológico de nuestro país—, comparativamente a los hombres, y qué decir, en cuanto a los niveles de reconocimiento, correspondiendo al reconocimiento de Investigadora Emérita, realmente minímo. De tal manera que, así principalmente en contextos relacionados con los puestos de alta jerarquía, la presencia femenina se encuentra minorítariamente ilustrada, barreras que resultan in(visibles) para todo mundo, y de forma más acentuada, el elemento cultural y social de toda comunidad: los estereotipos 5   Ruiz Gutiérrez, Rosaura, “El Sistema Nacional de Investigadores”, en Salvador Vega y León (coord.), Sistema Nacional de Investigadores. Retos y Perspectivas de la Ciencia en México, Universidad Autónoma Metropolitana, 2018, pp. 4148, https://docplayer.es/73922101-Sistema-nacional-de-in- vestigadores-retos-y-perspectivas-de-la-ciencia-en-mexico. html. 6   Ballarín Domingo, “Mujeres en el “laberinto de cris- tal” universitario”, en De Torres Ramírez, Isabel, coord, Miradas desde la perspectiva de género: estudios de las mujeres, 2015, pp. 183-194, en particular, p. 190. Es numerosa la literatura al respecto, sirva señalar por ejemplo, García Beaudoux, Virginia, “Carreras de obstáculos y laberintos de cristal”, en Useros, Ana, Muñoz, Creusa Muñoz, y Lucía, Lourdes (dir.), El atlas de las mujeres en el mundo: las luchas históricas y los desafíos actuales del feminismo, 2018, pp. 66-69; Cuadrado Guirado, María Isabel, Navas Luque, Marisol, y Molero Alonso, Fernando, “Mujeres y liderazgo: de 2017, https://www.bbc.com/mundo/noticias-42338736. claves psicosociales del techo de cristal”, Psicothema, 4   Gaete Quezada, Ricardo, “Acceso de las mujeres a los car- número 23, vol. 2, 2011, pp. 173-179. Macho, Marta, gos directivos: universidades con techo de cristal”, Revista CS, “Mujeres con ciencia”, Un blog de la Cátedra de Cul- núm. 24, enero-abril de 2018, pp. 67-90, en especial, pp. 81 tura Científica de la UPV/EHU, 2017, http://www.mu- y 87, https://www.redalyc.org/articulo.oa?id=476358051005. jerescon-ciencia.com. La UANL y su compromiso social hacia la plena igualdad de las mujeres en la ciencia y la investigación: logros, avances y desafíos. PP. 74-89 �81 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos socioculturales que en los procesos de socialización, han debido permear hasta el día de hoy, y el mundo universitario no ha sido la excepción, ubicando en la cúspide universitaria, a las científicas e investigadoras en un menor número, predominando obstáculos organizacionales, interpresonales, y también, de carácter personal, mismas que no resultan del todo invisibles, sino más bien, difíciles de ubicar, o de identificar7. de Género, a las dificultades que suponen para las mujeres, el despegarse de la base, del entorno privado, —que a lo largo de generaciones, han configurado los roles socioculturales que las han encasillado— y así, enfocarse y adentrarse al mundo de lo público. Simone Lucie Ernestine Marie Bertrand de Beauvoir, —más conocida como Simone de Beauvoir— la denominaba adhesividad. A primera vista, se pudiera estimar que atienLo anteriormente expresado, nos lleva a otro den a aspectos y elementos estrictamente de concepto básico en la Teoría de Género, que índole personal e indivual, sin embargo, y ya es el laberinto de cristal, —terminología que revisando muy a fondo la cuestión, podemos se ha considerado con mayor atino a nues- evidenciar, que se encuentran solidificados y tra consideración— y que muestra la posición muy bien basamentados en estructuras instide las mujeres en puestos de liderazgo, por tucionales que precisamente marcan este reejemplo, procesos en su mayoría relentaliza- forzamiento, y por ende, impiden su acceso al dos y poco frecuentes, tanto en su acceso, mercado laboral. Actividades de orden privacomo en su ascenso profesional. Y cierta- do, tales como limpiar, cocinar, al cuidado de mente, también se ha empleado de manera alguien, lavado, entre otras, y que en definitimetáforica tal concepto, para representar lo va, en cuanto a la inversión horaria, está más díficil que supone, para las mujeres, ocupar que clara, desproporcionada, con respecto sobre todo, puestos de jerarquía direccional, o a los hombres9. Tales pegamentos chiclosos que en el mejor de los casos, se les considere que suponen para las mujeres, obstáculos para puestos de dirección media8. que disminuyen sus oportunidades en su asOtro de los términos en la materia, corresponde al concepto de suelo pegajoso. Es lo que se ha dado en llamar en los estudios y Teoría 9   Juárez, Blanca, “Panorama Laboral de las Mujeres. Entre cristales y pisos pegajosos, glosario de género en el trabajo”, El Economista, 24 de noviembre de 2019, https://www.eleconomista.com.mx/capitalhumano/Entre-cristales-y-pisos-pega- 7 Camarena Adame, María Elena y Saavedra García, María josos-glosario-de-genero-en-el-trabajo--20191124-0049. Luisa, “El techo de cristal en México, Revista de Estudios de html. También consúltese, Gobierno de México-Instituto Na- Género. La Ventana, vol. V, núm. 47, enero-junio de 2018, pp. cional de las Mujeres, “Piso pegajoso”, Glosario para la igual- 312-339, en especial, p. 318 y ss. dad, México, 2021, https://campusgenero.inmujeres.gob.mx/ 8   Belausteguigoitia Imanol y Belausteguigoitia Maite, “Las glosario/terminos/piso-pegajoso. Andión Ibáñez, Ximena, “El mujeres ejecutivas y el techo de cristal”, Centro de Desarrol- piso pegajoso, el techo de cristal y las nuevas revoluciones lo de la Empresa Familiar CEDEF del Instituto Tecnológico necesarias”, OXFAM México, noviembre de 2020, https:// Autónomo de México, 2013, p. 45 y ss, http://cedef.itam.mx/ www.oxfammexico.org/historias/el-piso-pegajoso-el-te- publicaciones.html. cho-de-cristal-y-las-nuevas-revoluciones-necesarias. Aida Figueroa Bello �82 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx res, especialmente, en lo que se refiere a la censo laboral, al tener que hacer frente a las necesidad de abandonar y desatender sus cargas familiares y domésticas. carreras profesionales; ello explica su infrarrepresentación en las posiciones de mayor Resulta evidente que persisten los frenos que jerarquía de las carreras científicas, estando obstruyen a las mujeres posicionarse, con frente a un claro dilema en cuanto a su prorespecto a los hombres, y particularmente, en yecto de vida12. el ámbito universitario10, también se puede observar una infrarepresentación femenina en la III. UANL: ROMPIENDO PARADIGMAS Y Ciencia, Tecnología e Investigación. BARRERAS EN MATERIA DE IGUALDAD DE GÉNERO De ahí que resulte menester señalar que, en el ámbito que nos ocupa, conciliar y manteNo obstante lo anterior, de manera paulatina, ner un equilibrio entre lo privado (la casa) y algunas instituciones educativas de nivel supelo público (Ciencia, Investigación Tecnología), rior, han dado muestra de interés por atender lo personal y lo político, resulta más que difídicha problemática. Desde el punto de vista cil, por no decir, que casi imposible. Y es que nacional, hemos de mencionar, a la Universiresulta innegable que, muchas científicas e dad Nacional Autónoma de México (UNAM), investigadoras deben decidir y optar entre su el Instituto Politécnico Nacional, la Universiformación profesional o su familia. Un claro dad Autónoma Metropolitana, sede Xochimilejemplo lo constituye la maternidad, que tamco, y la Universidad Iberoamericana-Ciudad bién se torna una decisión complicada, sobre de México (IBERO), cuatro entidades educatitodo, atendiendo a la poca apertura instituvas que han orientado sus políticas instituciocional11 de la mayoría de las organizaciones nales y de gestión, teniendo como eje central e instituciones universitarias, en cuanto a que el Género, creando instancias ad hoc para tal sus lineamientos normativos se muestren un misión, sin embargo, también con varios retos tanto flexible. por cubrir13. En particular, el optar en formar una familia también tiene sus costos para las muje- 12   Gonzáles García, Martha, Ciencia, tecnología y género, Asunción, 2017, p. 34. https://www.animalpolitico. 10 Matus-López, Mauricio y Gallego-Morón, Nazareth, “Te- com/2018/11/universidades-mexico-no-garantizan-igual- cho de cristal en la Universidad. Si no lo veo no lo creo”, Re- dad-de-genero/. vista Complutense de Educación, vol. 26, núm. 3, 2015, pp. 13   Tal y como se muestra en este artículo, que en cuanto a 611-626, en particular, p. 616. cifras en materia de igualdad de género, queda mucho por 11   En el caso particular del Sistema Nacional de Investi- recorrer y lograrse. Al respecto, véase, Redacción de Animal gadores del Consejo de Ciencia y Tecnología, contempla una Político, “Universidades en México no garantizan la igualdad medida, en la cual se puede ampliar el plazo por maternidad de género a estudiantes y trabajadores por falta de mecanis- o paternidad si la investigadora o el investigador lo solicita, mos”, Animal Político, 29 de noviembre de 2018, https://www. pero evidentemente, aún faltan mecanismos que tengan este animalpolitico.com/2018/11/universidades-mexico-no-garan- mismo objetivo. tizan-igualdad-de-genero/. La UANL y su compromiso social hacia la plena igualdad de las mujeres en la ciencia y la investigación: logros, avances y desafíos. PP. 74-89 �83 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos Y en esta misma línea, hay que mencionar a nuestra Máxima Casa de Estudios, que se ha sabido reinventar, particularmente, en tiempos de pandemia por COVID, instaurando todo un conglomerado de directrices y políticas institucionales, dirigidos justamente, a contribuir en la eliminación de los sesgos y brechas en la ciencia y la tecnología al seno de sus espacios, considerándolos como herramientas de liberación, dando a conocer que la voluntad política e institucional, puede representar un instrumento determinante para dicho compromiso, plasmado en el documento institucional Misión y Visión 2030 de la UANL, al apreciar el valor de la perspectiva de género como la base para el desarrollo de una visión crítica sobre la actividad científica, tecnológica y de investigación. Y al respecto, podemos señalar las diversas acciones y programas institucionales que dan muestra de tal compromiso institucional y de responsabilidad social. desde 201315— ha tenido como objetivos centrales atender una de las problematicas fundamentales, y que corresponde a la infrarepresentación femenina en el desarrollo científico y tecnológico en nuestra entidad federativa, en el que el porcentaje de científicas e investigadoras en el Sistema Nacional de Investigadores asciende alrededor del 41 por ciento de sus miembros, es decir, 276 académicas adscritas al Sistema. Otro de sus objetivos de este programa institucional, consiste en destacar las tareas de investigación que las científicas en la UANL han desempeñado en los diversos ámbitos del conocimiento, dando a conocer su experiencia, especialmente con alumnas de preparatorias de nuestra entidad federativa, y así, contribuir a que, palabras como ciencia, innovación, tecnología no sólo supongan vocablos femeninos, sino que resulten accesibles y cercanos de la presencia femenina, lo que en definitiva, ha de traducirse en progreso y desarrollo de nuestro Estado. Ahora bien, con respecto a las acciones y estrategias que la UANL, hemos de señalar que han sido numerosas. Citando algunas de ellas, tenemos por ejemplo, el programa Mujeres en la ciencia, iniciativa integral que en el marco de la Misión y Visión institucional 203014, —y que En este mismo sentido, hemos de señalar otra de las acciones en las que se evidencia este compromiso por la igualdad de género en la UANL, es el Reconocimiento UANL “Flama, Vida y Mujer”, mediante el cual se cumple con la meta de lograr de manera paulatina, en nuestra Máxima Casa de Estudios, por un lado, una visión incluyente, promoviendo el postulado de la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, visibilizando a aquellas científicas e investigadoras que han contribuido al desarrollo de la Ciencia en nuestro 14   Universidad Autónoma de Nuevo León, Plan de Desarrollo Institucional 2019-2030, Ciudad Universitaria, febrero de 2019, p. 19, 74 y 81, contemplando el valor de la igualdad como uno de los ejes asociados al quehacer institucional, así como también, la perspectiva de género, como objetivo de desarrollo social, en el marco de su planeación institucional, dentro de sus políticas y estrategias asociadas ciones institucionales. (estrategia 5.13), https://www.uanl.mx/ a los programas prioritarios: la inclusión, la equidad, la no wp-content/uploads/2019/04/PDI-2018. discriminación, el respeto de la diversidad, la promoción de 15   Universidad Autónoma de Nuevo León, Misión y Visión los derechos humanos y la perspectiva de género en las fun- 2030, https://www.uanl.mx/mision-y-vision/. Aida Figueroa Bello �84 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Estado, visibilidad que constituye un factor determinante, si nos hemos de referir a una sociedad más justa y equitativa. lo que da cuenta del trascendental acuerdo y compromiso que como institución educativa, nuestra Universidad ha asumido, en la vigencia de los valores de la paridad, inclusión, y su Igualmente a destacarse, es la creación de perseverancia en contra de la discriminación. una nueva maestría, Género y Políticas Públi- Ciertamente, y atendiendo lo anteriormente cas como un novedoso programa educativo expuesto, dan cuenta de visión de apertura y con lineamientos y contenidos académicos, de progresividad que la UANL refleja, con la cuya principal finalidad es concientizar, des- puesta en marcha de las diversas acciones y de la academia, la envergadura que un pos- estrategias que de manera instrumental, sin grado represente la dimensión de la igualdad duda alguna, han ido contribuyendo a mostrar de género en todos los ámbitos de la socie- una importante sensibilidad y responsabilidad dad, siendo el entorno académico uno de los en los temas de igualdad de género16, y que principales gestores en ese cometido. Y que han marcado la pauta para que cada día, la también hay que decirlo, sólo la Universi- labor institucional persistente de nuestra máxdad Nacional Autónoma de México (UNAM), ima casa de estudios17 resulte más que cony ahora, nuestra Universidad, contempla la perspectiva de género como eje central en la 16   Duran-Bellonch, Mar y Ion, Georgeta, “Investigadoras con vida académica, siendo un claro reflejo de los éxito en la universidad... ¿cómo lo han logrado?”, Educación cambios necesarios para asumir el compro- XXI, vol. 17, núm. 1, 2014, pp. 39-57, en particular, p. 50 y ss, miso de la igualdad en la visión de derechos https://www.redalyc.org/pdf/706/70629509002.pdf. humanos. En la misma sintonía institucional 17   Algunas de esas acciones son por ejemplo, las convocatoen materia de igualdad de género, debemos rias que ha emitido, acercando al estudiantado a asumir consumar la creación de la Unidad para la Ig- ciencia de género: creando canales de expresión audiovisual ualdad de Género (UNIGÉNERO), ente in- (Rodríguez, Palacios, Eduardo, “Invita UANL a Cineminuto stitucional que tiene entre otras funciones, la por la Igualdad de Género”, Punto U, 8 de septiembre de creación de políticas y estrategias dirigidas a 2020, https://puntou.uanl.mx/noti-u/invita-uanl-a-cineminucontribuir y fortalecer la perspectiva de géne- to-por-la-igualdad-de-genero/; incentivando la participación ro en las diferentes actividades cotidianas de estudiantil, dirigida a una mayor sensibilización y capacitación las y los universitarios, pero también brindar en igualdad de género, a través de la Sociedad de Alumnos atención y gestión institucional en los casos de las diferentes Facultades (Prensa UANL, “UANL forma que puedan surgir conflictos en el seno uni- comités estudiantiles de igualdad de género”, 4 de abril de versitario. 2019, https://www.uanl.mx/noticias/uanl-forma-comites-estudiantiles-de-igualdad-de-genero/); llevando a cabo confer- Asimismo, y en el mismo camino recorrido —y por recorrer— la UANL se sube al tren de la igualdad de género, en su incorporación como asignatura obligatoria, en los diferentes programas educativos de licenciatura, esto es, a nivel de estudios de formación universitaria, encias combatiendo los estereotipos socioculturales (Prensa UANL, “UANL realiza Jornada Morada por la igualdad de género”, Punto U, 5 de marzo de 2019, https://www.uanl.mx/ noticias/uanl-realiza-jornada-morada-por-la-igualdad-de-genero/ y Prensa UANL, “La igualdad de género debe aprenderse”, Punto U, 30 de noviembre de 2017, https://www.uanl. La UANL y su compromiso social hacia la plena igualdad de las mujeres en la ciencia y la investigación: logros, avances y desafíos. PP. 74-89 �85 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos gruente con dicho objetivo. Está fuera de toda duda que a mayor representación e incorporación de las mujeres en la Y que hay que señalarlo, no resulta tarea fácil, investigación y en las políticas institucionales despojarse de los esquemas y estereotipos que rigen a la UANL, ello resultará determique integran las numerosas brechas de géne- nante para afianzar los valores de toda comuro, pero la voluntad institucional de cambio de nidad universitaria: equidad, responsabilidad, cultura para la igualdad es evidente, y la ed- congruencia institucional, confianza, respeto ucación son bastiones para ello, para romper a derechos humanos, entre otros. paradigmas basados en patrones socioculturales de corte tradicional, y así, que puedan IV. CONSIDERACIONES FINALES cada vez más, las mujeres científicas integrar espacios, que antaño les resultaban vedados. Ciertamente, en lo esencial, podemos conPara lo cual, se requieren voluntades, no sólo cluir que la UANL se ha subido al tren de la institucionales, sino de todo el conjunto de la igualdad de género, con diversas acciones y comunidad universitaria para conseguir una ejercicios, teniendo como enfoque central, la transformación real en educación, ciencia, in- anhelada igualdad de género, no sólo la de ínvestigación, salud, etcétera. dole formal —plasmada en papel y en lo normativo— sino llevando a cabo acciones que Resulta más que evidente, la necesidad y materialmente asumen su compromiso social, urgencia que la perspectiva de género con- dirigidas a paliar las brechas de género que stituya la estructura vertebral de la gestión aún persisten, y así conseguir una igualdad institucional universitaria, dirigida a construir real y material. una Universidad incluyente, con responsabilidad social y sobre todo, con compromiso que Es por ello que se aprecian los significatifortalezca la promoción de las científicas e in- vos avances que la UANL ha logrado, implevestigadoras en las filas del quehacer de la mentando una política de acciones estratégiCiencia. cas para que las científicas e investigadoras cuenten con el apoyo institucional requerido, y así poder visibilizar su labor en la transmismx/noticias/la-igualdad-de-genero-debe-aprenderse-glo- ión de conocimientos y habilidades, así como ria-ramirez-2/); a través de eventos culturales como el teatro también en la innovación e investigación en (Prensa UANL, “UANL romperá estereotipos de género en sus diferentes centros universitarios. montaje de La Ilíada”, 12 de abril de 2018, Punto U, https:// www.uanl.mx/noticias/uanl-rompera-estereotipos-de-genero-en-montaje-de-la-iliada/); así como también, acciones dirigidas a visibilizar las diversas caretas que la desigualdad de género puede presentar (Coordinación de Prensa UANL, “UANL impulsa igualdad de género”, Punto U, 8 de marzo de 2018, https://www.uanl.mx/noticias/uanl-impulsa-igual- dad-de-genero-2/), entre otras. Efectivamente, políticas institucionales contenidas en la Misión y Visión 2030, trazan una línea que aporta progresividad y de avanzada, en cuanto al tema relevante de la igualdad de género en el seno universitario en la UANL, dando cuenta de la capacidad reflexiva y de gestión político institucional, que como Uni- Aida Figueroa Bello �86 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx versidad ha de contribuir hacia la anhelada V. BIBLIOGRAFÍA y plena igualdad de las mujeres en la ciencia y la investigación. Ahora bien, cabría for- ÁLVAREZ GALLEGOS, Jaime, “Retos y perspectivas del mularnos la siguiente interrogante: como ente Sistema Nacional de Investigadores”, en SALVADOR institucional, ¿hemos experimentado logros? VEGA, León (coord.), Sistema Nacional de Investisí; ¿avances? También. ¿Quedan desafíos gadores. Retos y Perspectivas de la Ciencia en México, pendientes? ciertamente, tornándose un reto México: Universidad Autónoma Metropolitana, 2018. de largo aliento, y una tarea difícil, pero no ANDIÓN IBÁÑEZ, Ximena, “El piso pegajoso, el techo de crisimposible de conseguir. La senda institucional tal y las nuevas revoluciones necesarias”, OXFAM Méxiestá preparada y alistada para que la incorpoco, noviembre de 2020, https://www.oxfammexico.org/ ración de la igualdad de género en la UANL historias/el-piso-pegajoso-el-techo-de-cristal-y-las-nuecontinúe por el buen camino que ha mostrado vas-revoluciones-necesarias. hasta hoy, esto es, hacia la plena inclusión de AYALA RUBIO, Adriana, “Las Académicas en el Sistema Nalas mujeres en el sistema científico y de incional de Investigadores: Evolución, Problemática y Revestigación, a través de acciones transformatos”, ponencia presentada en el 4to Congreso Nacional y doras. 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Por último, y a pesar que, sin duda alguna, aún quedan desafíos pendientes por atender, nuestra institución, ha marcado el camino que se ha de seguir y continuar, hasta lograr de manera efectiva, la paridad de género en los espacios científicos y de investigación en nuestra Máxima Casa de Estudios. Estamos más que convencidos que el andamiaje institucional y normativo está preparado para lograr cambios estructurales y sustantivos propicios para conseguir tal compromiso, y estamos ciertos que así será. BBC MUNDO, Marilyn Loden, la mujer que inventó la expresión “techo de cristal”, BBC News/Mundo, 13 de diciembre de 2017, https://www.bbc.com/mundo/noticias-42338736. BELAUSTEGUIGOITIA, Imanol y BELAUSTEGUIGOITIA, Maite, “Las mujeres ejecutivas y el techo de cristal”, Centro de Desarrollo de la Empresa Familiar CEDEF del Instituto Tecnológico Autónomo de México, 2013, http://cedef. itam.mx/publicaciones.html. BLÁZQUEZ GRAF, Norma y FLORES, Javier, “Género y ciencia en América Latina. 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Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Revista de temas contemporáneos sobre derecho, y sus conexiones en la vida cotidiana, Volumen 2, No. 2, enero-junio de 2022, es una publicación semestral de la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología, editada en la Ciudad Universitaria, N.L, México. Con dirección en Cd. Universitaria, Av. De los Rectores s/n, San Nicolás de los Garza, N.L. C.P. 66451, Página electrónica de la revista: http://desafiosjridicos.uanl.mx Editora en jefe: Dra. Amalia Guillén Gaytán Reserva de Derechos al Uso Exclusivo del Título Volumen 2, No. 2, enero-junio de 2022, ISSN: en trámite ante el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización de este número: Mtro. Juan Alonso Martínez Arrieta. Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho aborda temas contemporáneos sobre derecho, y sus conexiones en la vida cotidiana, tiene como propósito constituirse en un foro de discusión académica que aborda la compleja, contradictoria y multicausal relación entre el derecho y la vida social. Desafíos Jurídicos se inscribe en el debate académico nacional e internacional en el ámbito de Derecho y su giro especial en las ciencias sociales e invita al análisis de diversas prácticas sociales y formas de organización y acción política desde una perspectiva multidisciplinaria que ponga énfasis en la defensa de los derechos y su aplicación. Los textos publicados incorporan métodos y problemas tratados desde el derecho, la sociología, la ciencia política, la economía, los estudios urbanos, la geografía, los estudios culturales, la antropología, la literatura y el feminismo, entre otros. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del comité editorial. Queda estrictamente prohibida la reproducción total o parcial de los contenidos e imágenes de la publicación sin previa autorización expresa de la revista. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCIA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: MTRO. OSCAR P. LUGO SERRATO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán CORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez CORDINADOR DEL NÚMERO: Mtro. Juan Alonso Martínez Arrieta ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez PINTURA DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vázquez Azamar “En la otra ventanilla” © 2022 �Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 91 Desafíos Jurídicos La capacidad jurídica del adulto mayor maduro The legal capacity of the mature older adult Fecha de publicación en línea: 31 de enero del 2022 Por: Ivonne Janeth Ixba Santiago* & Brenda Judith Sauceda Villeda** **https://orcid.org/0000-0003-3614-7875 Universidad Autónoma de Nuevo León Resumen. El siguiente artículo pretende hacer una aproximación del bioderecho a la compleja realidad del mundo con base a la capacidad legal del adulto mayor maduro en su etapa de envejecimiento. La principal intención de este texto es analizar la diferencia entre las clasificaciones que dentro de la etapa de la vejez se localizan los adultos mayores la cual ha afectado de manera especial a la población antes referida, centrándonos en definir que el envejecimiento derivado por los cambios fisiológicos no ocurre de la misma forma en cada sujeto, y los prejuicios legales como sociales han posicionado a cada adulto mayor en una situación de vulnerabilidad. El objeto principal de estudio es analizar la capacidad legal a través del proceso del envejecimiento, mediante los prejuicios legales y sociales que se encuentran en las políticas públicas en el ámbito médico, lo que nos permitirá hacer comparaciones con las leyes que se han decretado en el Estado de Nuevo León. La intención es crear una visión mediante la cual se distingan las diferentes clasificaciones del adulto mayor como respuesta al cambio por parte del envejecimiento, que partiendo de la teoría existente sobre que los cambios fisiológicos no son impedimentos para que el adulto mayor maduro se encuentre sin aptitud de ejercer su voluntad, debido a que no causan una incapacidad de ejercicio. El presente estudio se realiza desde una metodología descriptiva con análisis de contenido documental en diversas fuentes del derecho internacional, derecho interno de Nuevo León y revistas científicas. Palabras clave: Adulto Mayor Maduro, capacidad jurídica, bioderecho, envejecimiento, principio de autonomía y autorrealización, principio de dignidad humana. �92 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Abstract. The following article intends to make an approach of biolaw to the complex reality of the world based on the legal capacity of the mature elderly in their aging stage. The main intention of this text is to analyze the difference between the classifications that within the stage of old age are located the older adults which has affected in a special way the population referred to above, focusing on defining that aging derived by physiological changes does not occur in the same way in each subject, and legal and social prejudices have positioned each older adult in a situation of vulnerability. The main object of the study is to analyze legal capacity through the aging process, by means of the legal and social prejudices found in public policies in the medical field, which will allow us to make comparisons with the laws that have been enacted in the State of Nuevo León. The intention is to create a vision through which the different classifications of the older adult are distinguished as a response to change on the part of aging, based on the existing theory that physiological changes are not impediments for the mature older adult to be unable to exercise his or her will, since they do not cause an inability to exercise. This study es based on a descriptive methodology with documentary content analysis in various sources of international law, domestic law of Nuevo León and scientific journals. Key words: Mature Older Adult, legal capacity, biolaw, aging, principle of autonomy, principle of human dignity. INTRODUCCIÓN En el presente estudio se utiliza una metodología descriptiva, realizando un análisis de contenido documental tomando de base como referencias principales Liliam Flores, Carla Villarreal y Pablo Simón-Lorda; asimismo, se consideraron diversas fuentes del derecho internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos y la Ley de los Derechos de las Personas Adultas Mayores, y del derecho mexicano, particularmente del Estado de Nuevo León como la Ley General de Salud del Estado de Nuevo León y la Ley de los Derechos de las Personas Adultas Mayores en el Estado de Nuevo León. mental fueron considerados como individuos incapaces de tomar sus propias decisiones: Reconocido así en el Código de Napoleón en su título XI, sobre la mayoría de edad y de los mayores que están protegidos por la ley, indica que “el mayor de edad que se encuentre en un estado habitual de imbecilidad, de demencia o de furor debe ser sujeto a interdicción, aun cuando ese estado presente intervalos lucidos”1; fue así que en el siglo XIV, 1 Hernández, Mónica, “El Concepto de Discapacidad: De la enfermedad al enfoque del Derecho”. Revista CES Derecho, vol.6, no.2, noviembre 2015. Recuperado el 22 de enero de 2022 de: http://www.scielo.org.co/pdf/cesd/v6n2/v6n2a04.pdf#:~:text=En%20%C3%A9pocas%20hist%C3%B3ricas%20 la%20discapacidad%20fue%20objeto%20de,sus%20facul- Históricamente, las personas que se encontraban con una discapacidad intelectual o tades%20intelectualesse%20denominaban%20%E2%80%9Cmente%20captus.%E2%80%9D%20%28Mu%C3%- La capacidad jurídica del adulto mayor maduro. PP. 90-111 �93 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos los nacidos con deficiencias ya sea físicas, sensoriales o mentales, como la sordera, la ceguera, la parálisis, la cuadriplejía, entre otros, eran confinados a grandes encierros, en los que eran exhibidos los fines de semana a manera de espectáculo circense o de gran zoológico, para que las familias se divirtieran un poco o bien, manejando la conciencia social, rectificaran los actos cometidos en el pasado, por considerar a estos monstruos o fenómenos como la más grande señal de un castigo enviado por Dios2. Establecido de esta manera respecto a los discapacitados mentales se generó un rechazo de parte de la sociedad al limitarlos en elegir o expresar su voluntad en su vida cotidiana, inclusive ignorando su existencia como persona y dignidad humana. Sin embargo, el Derecho ha creado diversas figuras con la finalidad de proteger a las personas que padecen de una incapacidad natural y legal, o sólo una de ellas. Al respecto el artículo 450 inciso II del Código Civil de Nuevo León nos menciona: “Tienen incapacidad natural y legal: Los mayores de edad, con incapacidad o discapacidad originada por enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico, psicológico o sensorial que les impida gobernarse por sí mismos o no B1oz%2C%202010%29 puedan manifestar su voluntad por algún medio”.3 De este modo, dicho precepto refiere que se considera a la persona incapaz materia de estudio, en dos situaciones diferentes: la primera que por una causa de enfermedad que ocasione en su inteligencia perturbación alguna que le impida ejercer su voluntad con los demás aun cuando pudiera desaparecer al recuperar su salud como intervalos de lucides; y la segunda que sea una enfermedad irreversible como la persona que no podrá nunca más recuperar la salud mental que le permita comprender, o que por algún estado de discapacidad no pueda gobernarse por sí mismo, al obligarse o manifestar su voluntad por algún medio. En el camino del desarrollo como seres humanos en la vida se tienen etapas que vivir; iniciando con la niñez, pasando por la adolescencia, la adultez, y terminando en la vejez, siendo esta última etapa en la que el ser humano al igual que en la niñez necesita una protección debido al deterioro físico que se produce por el tiempo e inclusive debido al deterioro mental, es decir, en adultos mayores se presenta la demencia. Siguiendo esta línea el envejecimiento no implica enfermedad, dependencia y falta de productividad necesariamente, sin embargo, conforme se van añadiendo años a la vida 2   Santofimio, German “De la anomalía a la discapacidad, una larga historia de exclusión social: De la muerte, al destie- 3   H. Congreso del Estado de Nuevo León (2021), “Código rro y el repudio, a la inclusión educativa”. Revista Inclusión y Civil para el Estado de Nuevo León”, Recuperado el 26 de Desarrollo, vol. 3, no. 1, 2016. Recuperado el 22 de enero de septiembre de 2021 de: http://www.hcnl.gob.mx/trabajo_le- 2022 de: http://biblioteca.uniminuto.edu/ojs/index.php/IYD/ gislativo/leyes/codigos/codigo_civil_para_el_estado_de_ issue/archive nuevo_leon/ Ivonne Janeth Ixba Santiago & Brenda Judith Sauceda Villeda �94 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx también se van incorporando en las personas mayores diversas modificaciones fruto del proceso natural de envejecimiento que conllevan cambios en las estructuras internas y externas.4 De esta manera los cambios se presentan en físicos, fisiológicos, psicológicos, cognitivos, psicomotores y socioafectivos: Por lo cual, el deterioro mental en el estado de vejez se puede presentar como demencia la es definida por la Organización Mundial de la Salud (OMS) como: “Un síndrome generalmente de naturaleza crónica o progresiva caracterizado por el deterioro de la función cognitiva, la cual afecta a la memoria, el pensamiento, la orientación, la comprensión, el cálculo, la capacidad de aprendizaje, el lenguaje y el juicio que suele ir acompañado, y en ocasiones es precedido, por el deterioro del control emocional, el comportamiento social o la motivación, pero la conciencia no se ve afectada”.5 20 838 108 personas con alguna limitación, discapacidad o problema o condición mental, mismas que representan 16.5% de la población, de estas, 1 590 583 (1.3%) tiene algún problema o condición mental. Es importante destacar que, en esta última etapa al generalizar la ancianidad con todos los adultos mayores, se cae en el error de creer que todos tienen las mismas capacidades de goce y ejercicio, pero tanto “la vejez” como “adulto mayor (AM)” tienen diferentes clasificaciones, por tanto, no todos se encuentran en la misma situación. En los últimos años, el INEGI7 señala que la población total del Estado de Nuevo León, del 2010 a 2020, aumentó de 4,653,458 a 5,784,442 tantos de personas y que, respecto a la población adulta mayor de 60 años o más, esta cifra pasó de 407,278 (8,8%) a 654,050 (11.3%). Por lo anterior, se puede establecer que Nuevo León ha sufrido un crecimiento demográfico del 3% sobre la población de objeto Conforme a datos del Censo 2020 proporcio- de estudio, tal como se puede observar en el nado por el Instituto Nacional de Estadística y transcurso de los últimos diez años, que ha Geografía6 (INEGI) indica que en el país hay pasado de una población de jóvenes a una población adulta, debido al incremento de per4   González Jerónimo y Fuente Raquel, “Desarrollo humano sonas de 60 años y más. en la vejez: un envejecimiento optimo desde los cuatro componentes del ser humano”. INFAD Revista de Psicología, vol. 7, núm. 2, 2014. Recuperado el 22 de enero 2022 de: https:// Por tanto, en la entidad hay cada vez un aumento de adultos mayores, que requieren de www.redalyc.org/pdf/3498/349851791013.pdf. 5   Organización Mundial de la Salud, Temas de Salud, Centro de: https://www.inegi.org.mx/contenidos/saladeprensa/boleti- de Prensa “Demencia”. Recuperado el 9 de octubre de 2021 nes/2021/EstSociodemo/ResultCenso2020_Nal.pdf de: https://www.who.int/es/news-room/fact-sheets/detail/de- 7 Instituto Nacional de Estadística y Geografía, Censo de mentia población y vivienda 2020, “Presentación de Resultados de 6   Instituto Nacional de Estadística y Geografía, Censo de po- Nuevo León”. Recuperado el 9 de octubre de 2021 de: ht- blación y vivienda 2020, Comunicado de prensa num.24/21 tps://www.inegi.org.mx/contenidos/programas/ccpv/2020/ del 25 de enero de 2021. Recuperado el 9 de octubre de 2021 doc/cpv2020_pres_res_nl.pdf La capacidad jurídica del adulto mayor maduro. PP. 90-111 �95 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos una protección a sus derechos humanos, a recibir los satisfactores necesarios para su atención integral, incluyendo su acceso preferente a los servicios médicos y a recibir capacitación y orientación respecto a su salud, nutrición, higiene y todos aquellos aspectos que favorezcan su cuidado personal8, entre los cuales podemos hacer mención importante a los principios de autonomía y autorrealización, así como al principio de la dignidad humana. Vinculado a esto, se establece en el artículo 3° de la Ley de Derechos de las Personas Adultas Mayores en el Estado de Nuevo León que son “aquellas que tienen sesenta años o más de edad y que se encuentren domiciliadas o de paso en el Estado de Nuevo León”.9 Por tal razón, jurídicamente el AM en la ley estatal es reconocido como sujeto al cual se debe garantizar el ejercicio de sus derechos, tales como a recibir una atención médica y a contar con los servicios de salud conforme a las disposiciones jurídicas que sean aplicables. información respecto a su salud al asegurarse que el individuo de este estudio comprende lo que se le comunica, y por lo tanto se respeta su voluntad y participación. En la actualidad hay diversas formas con las cuales se pueden referir a los adultos mayores, entre las cuales se mencionan personas de la tercera edad, ancianos, adultos de edad avanzada, senectud, entre otros, sin embargo, sin importar la palabra que se utilice, durante esta etapa las personas necesitan de mayor protección, debido a la situación en la que se encuentran se convierte en seres más vulnerables. En tal sentido, como lo define la Comisión de Atención a Grupos Vulnerables que, por su condición de edad, sexo, estado civil y origen étnico, se encuentran en condición de riesgo que les impide incorporarse al desarrollo y acceder a mejores condiciones de bienestar.10 I. CONCEPTO DE ENVEJECIMIENTO: De este modo, el principio de la autonomía y BREVE EVOLUCIÓN Y CONNOTACIONES autorrealización es fundamental en el ámbito médico, al reconocer al individuo como sujeto Si bien, en el ámbito social al utilizar las palade derecho a tomar sus propias elecciones y a bras “personas adultas mayores”, suele asimantener diferentes criterios, mediante el cual milarse con envejecimiento, al definirlas como el profesional del ámbito médico le otorga la personas frágiles, que se enferman con facilidad o no pueden realizar acciones u actos de 8   Comisión Nacional de los Derechos Humanos, “Los Dere- ningún tipo, personas vulnerables que no puechos Humanos de las Personas Mayores”. Recuperado el 9 de protegerse por sí mismos, a pesar de que de octubre de 2021 de: https://www.cndh.org.mx/sites/all/doc/ el envejecimiento es una palabra diferente a adultos mayor, no similares, pero si existe una cartillas/2015-2016/27-DH-Adultos-Mayores.pdf. 9   Congreso del Estado de Nuevo León, “Ley de los Derechos de las Personas Adultas Mayores en el Estado de Nuevo León”, Recuperado el 27 de septiembre de 2021 de: http:// 10   Flores, Liliam, “Grupos Vulnerables”, Recuperado el 26 www.hcnl.gob.mx/trabajo_legislativo/leyes/leyes/ley_de_los_ de septiembre de 2021 de: http://archivos.diputados.gob.mx/ derechos_de_las_personas_adultas_mayores_en_el_esta- Centros_Estudio/Cesop/Eje_tematico_old_14062011/9_gvul- do_de_nuevo_leon/ nerables_archivos/G_vulnerables/d_gvulnerables.htm Ivonne Janeth Ixba Santiago & Brenda Judith Sauceda Villeda �96 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx asociación entre ellos.11 Por lo tanto, el factor social influye de gran importancia debido a que puede ser causada por una persona o por todo un grupo, la cual desencadena factores que impidan que el individuo pueda desarrollar su dignidad humana. Se puede apreciar en la definición de la OMS en el informe mundial sobre el envejecimiento y la salud publicado en el 2015 “son consideradas personas de la edad avanzada las que tengan de 60 a 74 años, considerada vieja o ancianas a las que tienen 75 a 90 años, y se les denomina viejos o grandes si sobrepasan los 90 años”.12 Por lo tanto, establece que se le llamará en forma indistinta persona de la tercera edad a todo individuo mayor de 60 años. El envejecimiento activo ha sido definido por la OMS13 como la optimización de oportunidades de salud, participación y seguridad con el fin de mejorar la calidad de vida del envejecimiento. Por lo que el envejecimiento, puede ser desde un aspecto positivo, en el que el AM puede desarrollarse libremente en la sociedad 11 Alvarado, A; Salazar (2014), “Análisis del concepto de envejecimiento”, Revista Scielo, 2, Recuperado el 15 de septiembre de 2021 de: https://scielo.isciii.es/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1134-928X2014000200002 12   Organización Mundial de las Naciones Unidas, “Informe mundial sobre el envejecimiento y la salud”, https://apps.who. int/iris/bitstream/handle/10665/186466/9789240694873_spa. con las capacidades que cuenta, sin más limitantes que su edad, para seguir con su vida de manera normal, porque sin importar la palabra que se utilice, durante esta etapa las personas adultas necesitan de mayor protección por parte del Estado con la creación de mecanismos que los ayuden a conseguirlos. A lo largo de las etapas de la vida que atraviesa todo ser humano, pasa por una serie de cambios físicos y biológicos. Por lo tanto, cada persona envejece de diferente manera, dependiendo de sus hábitos de vida, las circunstancias que hayan vivido y el entorno en el que se desarrolla. No obstante, en todos los casos genera desventajas o debilidades en el que “deteriora una serie de funciones” en diferentes ámbitos como el hogar, la sociedad y sobre todo en la persona en sí misma, más si no se encuentra preparada para afrontar esta etapa de su vida.14 En la rama de la medicina como en la psicología está comprobado que existe una diferencia en la forma que se presenta el envejecimiento en cada persona; es decir, una persona puede contar con sus capacidades tanto de goce como de ejercicio hasta avanzada edad, y otras que por el paso del tiempo presentan más dificultad de por “afecciones severas como la demencia u otras enfermedades”; es decir, en el ámbito medico se basan en un concepto biológico al definirlo como: pdf?sequence=1 13 Varela Pinedo, Luis F., “Salud y calidad de vida en el 14   Coto Edwin; Jiménez, Yeimi y Núñez, Miriam, “La activi- adulto mayor”, Revista Peruana de Medicina Experimental y dad física para el adulto mayor en el medio natural”, Inter- Salud Pública, vol.33, no.2, abril-junio 2016. Recuperado el Sedes: Revista de las Sedes Regionales; vol. XIV, num.27, 15 de septiembre de 2021 de: http://www.scielo.org.pe/scielo. 2013, p. 170. Recuperado el 15 de septiembre de 2021 de php?script=sci_arttext&pid=S1726-46342016000200001 https://www.redalyc.org/pdf/666/66627452009.pdf La capacidad jurídica del adulto mayor maduro. PP. 90-111 �97 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos “El cambio gradual en un organismo que conduce a un mayor riesgo de debilidad, enfermedad y muerte. Tiene lugar en una célula u órgano o el organismo total en el lapso de vida de un adulto o cualquier ser vivo. Hay una disminución en las funciones biológicas y en la capacidad para adaptarse al estrés metabólicos. Cambios en órganos que incluyen el remplazo de las células funcionales cardiovasculares con tejido fibroso. Efectos generales del envejecimiento incluyen inmunidad reducida, pérdida de fuerza muscular, disminución de la memoria y otros aspectos de la cognición y la perdida del color en el cabello y la elasticidad en la piel”. 15 Mientras que en el ámbito medico por parte del psicólogo alemán Paul Baltes, uno de los autores más representativos de la psicología del transcurso vital, consideró al envejecimiento “como el estudio de la constancia y cambio en el comportamiento durante el transcurso de la vida”.16 Por lo que resulta indispensable que el ámbito de las ciencias sociales se realice grandes esfuerzos por fomentar la eliminación hacia los estigmas sociales que posicionan al AM de 15   Alvarado Alejandra y Salazar Angela, “Análisis del concepto envejecimiento”. Revista Scielo, vol. 25, num.2, 2014. manera generalizada.17 Es decir, puede tener deficiencias, cambios y complicaciones propios del envejecimiento, lo cual puede ocasionar que se ubique en una absoluta exclusión social, abandono, una baja autoestima e incluso la depresión, dado que su participación en distintas actividades, así como en la toma de decisiones se ve disminuida. Culturalmente, la edad cronológica constituye un parámetro determinante sobre el inicio de la vejez, en base a ello se determina la productividad y capacidad del AM en relación con su persona y desarrollo con la sociedad. Por tal razón el derecho de cada persona a mejorar sus condiciones de vida no debe estar sujeto a un límite de edad, no obstante, para el adulto mayor maduro representa la oportunidad de una participación social. II. INICIO FISIOLÓGICO DE LA ETAPA DE LA VEJEZ: PREJUICIOS SOCIALES DE LA CAPACIDAD JURÍDICA EN LA VEJEZ El ser humano desarrolla su máxima capacidad fisica en la década comprendida entre los 20 y los 30 años, es a partir de los 30 años donde se presentan cambios en la masa y fuerza muscular, sin embargo, a partir de los 50 años es más evidente los cambios en la fuerza y masa muscular, aproximadamente del 15% por década. Por lo tanto, entre los 40 y 60 años el envejecimiento genera su pérdi- Recuperado el 22 de enero de 2022 de: https://scielo.isciii.es/ pdf/geroko/v25n2/revision1.pdf 17   Castellón, Gisela; González, Belkis; González, Caridad 16   Delcey-Ruiz, Elisa, “Psicología social del envejecimien- y Martínez, Teresita, “El envejecimiento, la vejez y la calidad to y perspectiva del transcurso de la vida: consideraciones de vida: ¿éxito o dificultad?”, Revista Scielo, Finlay, vol. 8, críticas”, Revista Colombiana de Psicología, vol. 19, no. 2, no.1 enero-marzo 2018. Recuperado el 19 de septiembre de julio-diciembre 2010. Recuperado el 22 de enero de 2022 de: 2021 de: http://scielo.sld.cu/scielo.php?script=sci_arttext&pi- http://www.scielo.org.co/pdf/rcps/v19n2/v19n2a05.pdf d=S2221-24342018000100007 Ivonne Janeth Ixba Santiago & Brenda Judith Sauceda Villeda �98 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx da.18 Este cambio fisiológico forma parte del proceso del envejecimiento, sin embargo, no es una causal de impedimento que influya en la toma de decisión del adulto mayor maduro, por lo que se puede interpretar que desde el nacimiento el proceso del envejecimiento empieza a percibirse a simple vista. La flexibilidad, es una cualidad esencial para una buena condición fisica al requerir movilidad articular y flexibilidad muscular, lo que permite una mayor autonomía. Por lo tanto, es esencial para cualquier individuo incluyendo a la persona materia de estudio en su día a día, por lo que la reducción de ésta complica la realización de movimientos como agacharse para ponerse un zapato, vestirse, poner y quitar un objeto en un lugar alto.19 De todo ello, cabe señalarse que para la persona que envejece, los cambios que se presentan no es algo que pueda ocultarse demasiado tiempo. En el AM, se presenta una importante disminución del movimiento articular, la cual depende de la información propioceptiva que provienen de los músculos, de los ligamentos y de las terminaciones nerviosas tanto de ella 18   Calero-Saa Pedro y Chaves, Marco, “Cambios fisiológicos de la aptitud física en el envejecimiento”, Revista de misma como del ligamento periodontal y de la mucosa bucal, por lo tanto, en el caso del AM, su actividad propioceptiva está disminuida y lo que produce una disminución del control de los movimientos de la articulación.20 Por estas razones el AM, presenta mayor dificultad al ejercer su capacidad de goce, pues entre ellos se encuentra la disminución de movilidad al realizar ejercicio, caminar, correr o subir escaleras. Los gerontólogos estiman que solamente un 30% del deterioro físico de la vejez tiene una base genética; el otro 70% está relacionado con factores conductuales y psicológicos, condiciones que pueden prevenirse o tratarse, por ejemplo21: La apariencia de senilidad de algunas personas es el resultado de la prescripción de medicamentos inadecuados, combinaciones contraproducentes de ellos o incluso excesos en la ingestión de pastillas; la depresión y la pasividad son, frecuentemente, el resultado de la pérdida de la actividad relevante, de la estimulación intelectual y del control sobre los acontecimientos; y la debilidad y la fragilidad están causadas por un estilo de vida sedentario. El ejercicio y el entrenamiento ligero con pesas pueden restaurar la fuerza y la flexibilidad. Investigación en Salud. Universidad de Boyocá, vol.3, no.2, julio-diciembre 2016, p.182. Recuperado el 01 de octubre de 2021 de: https://revistasdigitales.uniboyaca.edu.co/index. 20   Cabrera, Marlene y Torre, Yaiset, “Desajustes intraar- php/rs/article/view/178/195 ticulares en el paciente geriátrico”, Revista Scielo, vol.20 19   Borba, Claudio; Coelho, Moisés; Gomes, Rodrigo y Oli- no.2., mayo-agosto 2018. Recuperado el 01 de octubre de veira, Marco, “Efectos de un programa de entrenamiento con- 2021 de: http://scielo.sld.cu/scielo.php?script=sci_arttext&pi- currente sobre la fuerza muscular, flexibilidad y autonomía d=S1608-89212018000200069 funcional de mujeres mayores”, Revista Redalyc Ciencias de 21   Mátas, Mercedes, “Desarrollo de los prejuicios sociales”, la Actividad Fisica, vol. 15, no.2, julio-diciembre 2014. 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PP. 90-111 �99 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos Como es indicado, la capacidad funcional se basa en las actividades de la vida diaria (AVD) como caminar o comer y las actividades instrumentales de la vida diaria (AIVD) como ir de compras o preparar una comida, por ende, conocer cuáles son las actividades y las limitantes que tiene en cada una de ellas o dificultad que puede presentar, se advierte que se establezcan variables que determinen el grado de funcionalidad del adulto, como se establecen con lo siguiente: Completamente capaces aquellas personas que se manejan en forma totalmente independiente; es decir, no tienen dificultad para realizar las actividades cotidianas, tanto elementales como instrumentales; Los levemente incapaces, que son aquellas personas que tienen dificultad sólo en las AIVD, sin importar su cantidad; Los moderadamente incapaces a aquellas personas que tienen dificultad en alguna de las AVD y además tienen dificultad en ninguna o una AIVD; Los severamente incapaces las personas que declararon tener dificultad en una o más AVD y en más de una de las AIVD, excluyendo a los que tienen dificultad en todas las AVD y las AIVD; y por último completamente incapaces a aquellas personas que tienen dificultad en todas las AVD y en todas las AIVD.22 generalizar a los que tienen más de 60 años, por ende, podemos destacar que la clasificación es de gran relevancia, pues aun cuando existe tal modelo, existe una necesidad de instrumentar diversas reformas en las políticas públicas para otorgar una atención adecuada a cada uno de los subgrupos que se han planteado. 22   González, César; Ham-Chanden, Roberto (2007), 23 Fajardo-Ortiz, Guillermo y Olivares-Santos, Roberto, “Vie- “Funcionalidad y salud; una tipología del envejecimien- jismo en el ambiente cotidiano”. Recuperado el 9 de octubre to en México”, Revista Scielo Salud Pública de México, de 2021 de: http://inger.gob.mx/pluginfile.php/96260/mod_re- v.14 supl.4. Recuperado el 29 de septiembre de 2021 de: source/content/355/Archivos/C_Promocion/Unidad_1/Lec- http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pi- turas_Complementarias/Viejismo%20en%20el%20ambien- d=S0036-36342007001000003 te%20cotidiano.pdf Ahora bien, existe una tendencia implícita y explícita de algunos profesionales de la salud a suponer que no vale la pena gastar recursos en la atención de las personas adultas mayores, debido a que no cumplirán con los tratamientos prescitos, que tienen una patología crónica muy avanzada y que solo generan problemas a la familia y al personal de salud que los atienden, teniendo como consecuencia conductas ofensivas, actitudes que bloquean su atención y abandono en el manejo asistencial y hospitalario, negándoles un trato digno y la búsqueda de la calidad de vida en padecimientos crónicos.23 Lo anterior demuestra que la discriminación que se da hacia estos sujetos va en contra de la justicia al no permitir que puedan satisfacer sus necesidades básicas en igualdad de oportunidades que las otras Derivado de lo anterior, podemos destacar etapas como la adultez, lo cual origina conque, así como se clasifica la vejez en diferen- secuencias que afectan tanto en al sujeto tes etapas por edades, de igual forma es por en lo individual como en su desarrollo con capacidades, por lo cual no es conveniente la sociedad. Es el resultado de una serie Ivonne Janeth Ixba Santiago & Brenda Judith Sauceda Villeda �100 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx de prejuicios sociales y legales que se tiene acerca de una persona adulta mayor o de un determinado grupo, en este caso por pertenecer a la etapa de la vejez, porque no son las características propias con las que cuenta el individuo, sino a su identificación al asociarlo a esa etapa o identificarlo como integrante de un grupo determinado como la vulnerabilidad. sinnúmero de situaciones que reflexionar sobre ello. El prejuicio no es solamente una declaración de opinión o de creencia, sino una actitud que incluye sentimientos tales como desprecio, disgusto o total repudio.25 Esa actitud se basa en ideas preconcebidas en cada mente humana, la cual la mayoría de las veces son falsas, pues le resulta más fácil dar por sentado un Cuidar es una actividad propia y esencial de la humanidad para la conservación de la vida, no depende solo del ámbito médico y de su personal de la salud, el autocuidado es tan importante por lo cual resulta fundamental determinar cuáles son los elementos que en el ámbito médico se debe considerar para que la persona adulta mayor, sea considerado como un individuo con la aptitud de ejercer su derecho al desarrollo de la autonomía en la elección de cualquier decisión médica. Pese a Los avances económicos y sociales han permitido en el mundo contar con servicios médicos modernos, antibióticos, programas masivos de inmunización, agua potable y drenaje, mismos que ayudan a reducir la mortalidad infantil, a combatir infecciones y con ello a sobrevivir cada vez más para alcanzar las eda24 Por su parte, la OMS ha indicado que el mal- des avanzadas.26 Derivado de lo anterior se trato en las instituciones puede consistir en puede deducir que el mundo está cambiando, inmovilizar a los pacientes, tratarlos de forma y no es algo que se vaya a detener, el cambio vejatoria (por ejemplo, dejándoles con ropa es constante, y así como no imaginábamos sucia) o no dejarles tomar decisiones en re- los alcances de la medicina queda mucho por lación con asuntos cotidianos. atenderlos in- descubrir; por lo tanto, llegar a más de 60 años suficientemente de forma intencional (como con una buena salud es posible, pues estos dejando que desarrollen úlceras de decúbito); avances permiten que las personas puedan medicarlos de forma excesiva o no suficiente, desarrollarse mejor de lo que uno cree. o impedirles que tomen medicamentos, y tratarlos de forma negligente y abusiva desde un III. PREJUICIOS LEGALES: POLÍTICAS punto de vista emocional. PÚBLICAS EN EL ÁMBITO MÉDICO 24   Organización Mundial de la Salud, Centro de prensa, “Maltrato de las personas mayores” del 15 de junio de 2021. Recuperado el 9 de octubre de 2021 de: https://www.who.int/ es/news-room/fact-sheets/detail/elder-abuse 25 Casas Martínez, María de la Luz, “Prejuicios, estereotipos 26   González, César y Ham, Roberto, “Discriminación en las y discriminación. Reflexión ética y psicodinámica sobre la se- edades avanzadas en México”, Revista Scielo, vol.14, no.55, lección de sexo embrionario”, Revista Acta Bioethica, vol. 14 enero-marzo 2008. Recuperado el 29 de septiembre de 2021 no. 2, 2008, p. 151. Recuperado el 29 de septiembre de 2021 de: de: https://www.redalyc.org/pdf/554/55412249004.pdf t&pid=S1405-74252008000100003 http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttex- La capacidad jurídica del adulto mayor maduro. PP. 90-111 �101 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos que esa es una de las cuestiones más debatibles al posicionar al individuo en la situación donde no es tenido en cuenta en asuntos que tienen que ver con los cuidados médicos de su calidad de vida, por ende, tal importante es el respeto al principio de autonomía y autorrealización, asimismo como al principio de la dignidad humana. En esta línea, Bach y Kerzner señalan que la definición de capacidad jurídica desde el modelo social no se concentra en los atributos o limitaciones individuales de la persona, sino más bien en las barreras sociales, económicas y legales que la persona enfrenta a la hora de formular o ejecutar decisiones personales, así como, en el apoyo y los ajustes que requieren ser dados para facilitar la toma de decisiones.27 Por lo tanto, los adultos mayores requieren una serie de cuidados derivados de la edad de su organismo que con el tiempo se debilita, e incluso lleva a que la persona dependa de otras para realizar actividades de la vida cotidiana. Lo anterior es un fenómeno reconocido legalmente, y por ello desde distintas autoridades en salud se ha venido trabajando por mejorar la atención que les brinda el sistema de salud, lo cual compromete a sus familias y cuidadores, sin embargo, no siempre es posible que estos últimos asuman su responsabilidad y por ende se aprecian casos de abandono, un problema que pone en riesgo la vida, salud, integridad y bienestar del adulto mayor. También puede presentarse el maltrato y negligencia en personas mayores el cual ha sido definido por la Asociación Médica como aquel acto u omisión que provoca en el anciano daño o temor hacia su salud o bienestar que se realiza en el momento o por medio de amenazas.28 Al respecto el Código de Ética Médica Internacional establece que “el médico debe dedicarse a proporcionar un servicio médico competente, con plena independencia profesional y moral, con compasión y respeto por la dignidad humana”.29 A pesar de esto, en la actualidad es evidente la falta de regulación por fortificar tal relación, al permitir la exclusión del adulto mayor en las decisiones médicas. La Ley Estatal de Salud en Nuevo León, no nos brinda elementos que en el ámbito médico debe regir a todo personal de la salud con referencia a las personas adultas mayores, al respecto solo menciona en el artículo 4 II Bis que “corresponde al Estado en materia de salubridad general, la atención médica a las personas adultas mayores en áreas de salud gerontológica y geriátrica”.30 Al contra28 Giraldo Rodríguez, Liliana (2015); “El maltrato de las personas de edad”, Ciencias Médicas del Instituto Nacional de Geriatría, Pág. 231-232, Recuperado el 18 de septiembre de 2021 de: http://www.geriatria.salud.gob.mx/descargas/publi- 27   Villarreal, Carla, “El reconocimiento de la capacidad jurí- caciones/Envejecimiento_y_salud_3a_edicion.pdf dica de las personas con discapacidad mental e intelectual y 29   H. Congreso del Estado de Nuevo León (2021), “Ley Es- su incompatibilidad con los efectos jurídicos de la interdicción tatal de Salud”, Recuperado el 26 de septiembre de 2021 y la curatela: Lineamientos para la reforma del Código Civil y de: para la implementación de un sistema de apoyos en el Perú”, ley_estatal_de_salud/ marzo 2014. Recuperado el 9 de octubre de 2021 de: https:// 30   H. Congreso del Estado de Nuevo León, “Ley Estatal de www.corteidh.or.cr/tablas/r36872.pdf. Salud” Recuperado el 09 de octubre de 2021 de: http://www. http://www.hcnl.gob.mx/trabajo_legislativo/leyes/leyes/ Ivonne Janeth Ixba Santiago & Brenda Judith Sauceda Villeda �102 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx rio de la Carta de los Derechos Generales de los Pacientes, donde el decálogo incluye en cada uno de sus artículos de los derechos a de cada uno de los pacientes, así como el fundamento legal de la Ley General de Salud que se relaciona con el ámbito médico. De acuerdo con la Página Oficial del Gobierno del Estado de Nuevo León los derechos de los pacientes son los siguientes: 1. Recibir atención médica adecuada; 2. Recibir trato digno y respetuoso; 3. Recibir información suficiente, clara, oportuna y veraz; 4. Decidir libremente sobre su atención; 5. Otorgar o no su consentimiento válidamente informado; 6. Ser tratado con confidencialidad; 7. Contar con facilidades para obtener una segunda opinión; 8. Recibir atención médica en caso de urgencia; 9. Contar con un expediente clínico; y, 10. Ser atendido cuando se inconforme por la atención médica recibida.31 El consenso de la Asociación Internacional de Psicogeriatría (IPA) definió la población en grupos de edades para la aplicación de diagnósticos, tratamientos, programas de desarrollo, con el fin de ofrecer un mejor manejo de la siguiente manera: adulto mayor joven 55–64 años, adulto mayor maduro 65–74 años, adulto mayor 75–84 años, ancianos mayores de 85 años, nonagenarios y centenarios.32 Ante esta clasificación, resulta una realidad la necesidad de definir que, a pesar de ellas, debe existir una gran colaboración para comprender cada situación de AM, promover sus derechos sociales y contribuir a su desarrollo en acciones para la mejora tanto personal como social. Otorgar una información adecuada a las personas adultas mayores se cumple al considerar que cada uno es diferente, debido a que no todos se encuentran en la misma situación biológica y física. Conforme al artículo 4, fracción X nos define a la elaboración de un Estándar “al documento técnico que prevé un uso común y repetido de reglas, especificaciones, atributos o métodos de prueba aplicables a un bien, producto, proceso o servicio, así como aquéllas relativas a terminología, simbología, embalaje, marcado, etiquetado o concordaciones”. Por lo que una acción de responsabilidad médica es asegurar que el AM entienda su estado de salud, las alternativas para recibir un tratamiento médico, las consecuencias de dicho tratamiento, es decir, toda información que se le brinde debe ser lo más clara posible para que el adulto comprenda su situación, de ese modo podrá ejercer su autonomía al tomar la decisión por su cuenta, pensar en sus alternativas y poder expresarla libremente.33 32   García, Lena y García, Luis; “El adulto mayor maduro: condiciones actuales de vida”, Revista Médica de Risaralda hcnl.gob.mx/trabajo_legislativo/leyes/leyes/ley_estatal_de_ Dialnet, vol. 11, no. 2, 2005. Recuperado el 29 de septiembre salud/ de 2021 de: Dialnet-ElAdultoMayorMaduro-5030408 (2).pdf 31   Gobierno del Estado de Nuevo León (2015), “Conoce tus 33   Barrante, Melba; Lama, Alexis y Rodríguez, Eduardo, “Re- derechos”. Recuperado el 30 de septiembre de 2021 de ht- lación Médico-Paciente: Derechos del adulto mayor” Revista tps://www.saludnl.gob.mx/drupal/conoce-tus-derechos. Scielo Acta Bioética, vol.15, no.2, noviembre 2009. Recupera- La capacidad jurídica del adulto mayor maduro. PP. 90-111 �103 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos Lo antes mencionado implica que la vejez es la etapa en la cual la persona AM sufre cambios verdaderamente significativos derivados del proceso de envejecimiento, al hacerse más notorio ante las personas, como la disminución de actividades físicas, su vista no es la misma o inclusive escuchar, todos estos cambios fisiológicos son parte de la vida. Por lo tanto, el servicio de salud y una seguridad social podría manifestarse como una de las principales necesidades que se presenta en el individuo al iniciar la etapa de la vejez. A su vez, la Asociación Médica Mundial expone sus recomendaciones para que los médicos puedan dar un trato a los ancianos, asimismo exhorta a las asociaciones médicas nacionales a dar publicidad a la Declaración entre los miembros y ante la opinión pública. Conforme al Manual de Políticas de la AMM de dicho organismo en la Declaración de Hong Kong de la AMM sobre el maltrato de anciano, los médicos que atiendan al individuo antes mencionado deben seguir estas recomendaciones34: • hacer mayores esfuerzos para crear una relación de confianza con los pacientes ancianos a fin de instarlos a pedir atención médica cuando sea necesario y a sentirse cómodos cuando confíen en el médico; • proporcionar una evaluación y tratamiendo el 18 de septiembre de 2021 de: https://www.scielo.cl/scielo. php?script=sci_arttext&pid=S1726569X2009000200013&ln- • • • to médico por los daños producidos por el abuso y/o abandono; intentar establecer o mantener una relación terapéutica con la familia (por lo general, el médico es el único profesional que mantiene un contacto duradero con el paciente y la familia), y mantener en la máxima medida posible la confidencialidad del paciente; informar toda sospecha de casos de maltrato o abuso de ancianos, conforme a la legislación local; utilizar un equipo multidisciplinario de tratantes de las profesiones médica, servicio social, salud mental y legal, cada vez que sea posible; estimular la generación y utilización de recursos comunitarios de apoyo que presten servicios domiciliarios, reposo y disminución del estrés, a las familias de alto riesgo. Por otro lado, el Código de Deontología Médica ha sido elaborado con la finalidad de ser el “conjunto de principios y reglas éticas que han de inspirar y guiar la conducta profesional del médico” (art. 1).35 Por lo tanto, existe un ordenamiento legal mediante el cual el médico que preste sus servicios para desarrollarse profesionalmente en el ámbito de la salud debe sujetarse a respetar y dar cumplimiento a su ética profesional; conforme a su artículo 12, debe respetar los siguientes principios al ejercicio de su profesión: 1. El médico respetará el derecho del paciente a decidir libremente, después de recibir g=en&nrm=iso&tlng=en 34 Asociación Médica Mundial, “Manual de Políticas de la 35   Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos, “Có- AMM”, diciembre 2011, p.59. Recuperado el 30 de sep- digo de Deontología Médica, julio 2011. Recuperado el 9 de tiembre octubre de 2021 de: https://www.cgcom.es/sites/default/files/ de 2021 de: https://www.wma.net/wp-content/ uploads/2019/10/HB-S-Version-2019.pdf codigo_deontologia_medica.pdf Ivonne Janeth Ixba Santiago & Brenda Judith Sauceda Villeda �104 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx la información adecuada, sobre las opciones clínicas disponibles. Es un deber del médico respetar el derecho del paciente a estar informado en todas y cada una de las fases del proceso asistencial. Como regla general, la información será la suficiente y necesaria para que el paciente pueda tomar decisiones; 2. El médico respetará el rechazo del paciente, total o parcial, a una prueba diagnóstica o a un tratamiento. Deberá informarle de manera comprensible y precisa de las consecuencias que puedan derivarse de persistir en su negativa, dejando constancia de ello en la historia clínica; 3. Si el paciente exigiera del médico un procedimiento que éste, por razones científicas o éticas, juzgase inadecuado o inaceptable, el médico, tras informarle debidamente, quedará dispensado de actuar; 4. Cuando el médico atienda a una persona en huelga de hambre, le informará sobre las consecuencias del rechazo a la alimentación, así como de su previsible evolución y pronóstico. Respetará la libertad de quienes decidan de forma consciente y libre realizar huelga de hambre, incluidas las personas privadas de libertad, pudiendo acogerse a la objeción de conciencia si fuese obligado a contrariar esta libertad.36   Pero ocurre que los prejuicios legales ubican a una persona que solo por tener 60 años es perteneciente como grupo vulnerable conforme a la Ley de los Derechos de las Personas Adultas Mayores del Estado de Nuevo León, y al referirnos a esa categoría se considera que no es apto para ejercer sus derechos y obligaciones legales. Por tanto, “Cuando el médico trate a pacientes incapacitados legalmente o que no estén en condiciones de comprender la información, decidir o dar un consentimiento válido, deberá informar a su representante legal o a las personas vinculadas por razones familiares o de hecho”37, pero también nos señala que “El médico deberá ser especialmente cuidadoso para que estos pacientes participen en el proceso asistencial en la medida que su capacidad se lo permita”.38 No obstante, lo expuesto por el artículo 13 como se ha discutido, no todos los adultos mayores se encuentran con una disminución de sus facultades para poder ejercer su autonomía, por lo tanto, a ese tipo de pacientes AMM, que se encuentre con plena capacidad de ejercicio, se le deben de hacer adaptables las reglas que se establecen en el artículo 12 del Código de Deontología Médica. Lo cual demuestra la falta necesaria de hacer ajustables tales reglas en el Estado de Nuevo León, instruir a cada médico los elementos necesarios para valorar a los adultos mayores, y hacer la clara distinción que un AMM donde se estima entre los años 65 a 74 años, sí han disminuido sus facultades, pero no lo ubican 37   Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos, “Código de Deontología Médica, julio 2011. Recuperado el 9 de octubre de 2021 de: https://www.cgcom.es/sites/default/files/ codigo_deontologia_medica.pdf 36   Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos, “Có- 38   Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos, “Có- digo de Deontología Médica, julio 2011. Recuperado el 9 de digo de Deontología Médica”, julio 2011. Recuperado el 9 de octubre de 2021 de: https://www.cgcom.es/sites/default/files/ octubre de 2021 de: https://www.cgcom.es/sites/default/files/ codigo_deontologia_medica.pdf codigo_deontologia_medica.pdf La capacidad jurídica del adulto mayor maduro. PP. 90-111 �105 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos como un todo incapaz de ejercer sus derechos y obligaciones legales. De este modo se daría cumplimiento a lo que se establece en el artículo 1° fracción III de la Ley de Infraestructura de la calidad “Propiciar la innovación tecnológica en los bienes, productos, procesos y servicios para mejorar la calidad de vida de las personas en todo el territorio nacional”.39 gral, la medición de la capacidad funcional, la calidad de vida y el autocuidado resulta de tan importante trascendencia. IV. PRINCIPIO DE DIGNIDAD HUMANA, AUTONOMÍA Y AUTORREALIZACIÓN DEL ADULTO MAYOR MADURO EN LA VEJEZ: Tomando de referencia al autor Pablo SiNo todos los adultos mayores presentan pa- món-Lorda41, el ejercicio de la autonomía de decimientos, hay quienes cuentan con una las personas, de los pacientes, exige que se salud que no presenta alguna incapacidad, lo cumplan al menos tres condiciones: único que está presente es el deterioro prove- 1. Actuar voluntariamente, es decir libre de niente de la edad. Por lo cual, es responsabicoacciones externas lidad del Estado conforme al artículo 48 de la 2. Tener información suficiente sobre la deLey de Personas adultas Mayores del Estado cisión que va a tomar, es decir, sobre el de Nuevo León cumplir con lo siguiente: objetivo de la decisión, sus riesgos, beneficios y alternativas posibles. “Las instituciones públicas y privadas, 3. Tener capacidad, esto es, poseer una secasas hogar, albergues, residencias de rie de aptitudes psicológicas (cognitivas, día o cualquier otro centro de atención a volitivas y afectivas) que le permiten conolas personas adultas mayores, deberán cer, valorar y gestionar adecuadamente la ajustar su funcionamiento a lo dispuesinformación anterior, tomar una decisión y to por las Normas Oficiales Mexicanas, expresarla. Normas Mexicanas, Normas Técnicas y los reglamentos que se expidan para Por tanto, se considera que un paciente ejereste efecto”.40 ce el derecho a su autonomía cuando por su cuenta toma las decisiones pertinentes a su Por este motivo, la evaluación geriátrica inte- persona, al expresar su voluntad basándose en las recomendaciones médicas al consi39 Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, “Ley derar sus opciones, y las consecuencias de de Infraestructura de la Calidad” del 1 de julio de 2021. Re- cada elección que elija. cuperado el 10 de octubre de 2021 de: http://www.diputados. gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LICal_010720.pdf 40   Congreso del Estado de Nuevo León, “Ley de los Dere- 41   Simón-Lorda, Pablo, “La capacidad de los pacientes chos de las Personas Adultas Mayores en el Estado de Nue- para tomar decisiones: una tarea todavía pendiente”, Re- vo León”, Recuperado el 27 de septiembre de 2021 de: http:// vista de la Asociación Española de Neuropsiquiatría”, vol. www.hcnl.gob.mx/trabajo_legislativo/leyes/leyes/ley_de_los_ 28, no.2, 2008. Recuperado el 29 de septiembre de 2021 derechos_de_las_personas_adultas_mayores_en_el_esta- de: do_de_nuevo_leon d=S0211-57352008000200006 https://scielo.isciii.es/scielo.php?script=sci_arttext&pi- Ivonne Janeth Ixba Santiago & Brenda Judith Sauceda Villeda �106 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx De acuerdo con los autores Herrera y Guzmán, la ética médica le interesa la idea de dignidad de la vida, especialmente en lo que atañe a la relación médico-paciente; es indispensable tenerla presenta al decidir entre la vida y la muerte en situaciones en que la vida no puede prolongarse indefinidamente y en cualquier condición; esto es, cuando ha perdido su dignidad intrínseca.42 Conforme lo expuesto por los autores aludidos, demuestra que una persona al entrar a la etapa de la vejez no significa que haya adquirido una mentalidad envejecida, pues bien puede contar con capacidad legal, aun cuando por cambios fisiológicos necesite más atención, cuidados o servicios a los que tiene derecho, sin embargo, no siempre los recibe. A su vez demuestra que se están violentando los derechos de los adultos mayores al no garantizarles un desarrollo a su vida digna. De manera que, valorar sistemáticamente la capacidad sensorial y funcional del adulto como paciente, puesto que al tener en cuenta sus limitaciones se puede mejorar o adaptar las medidas necesarias. Asimismo, con la capacidad funcional, dado que al incluir en la historia clínica la valoración del estado físico, es decir, la capacidad de realizar las actividades básicas e instrumentales de la vida diaria 42   Herrera, Adela y Guzmán, Andrés, “Reflexiones sobre la calidad de vida, dignidad y envejecimiento”, Revista Mé- y su estado mental que es su capacidad cognitiva y afectiva se consigue conocer más en profundidad al paciente y poder ajustar las recomendaciones a su situación real y mejorar así su cumplimiento.43 Logrando este propósito, no existe duda alguna que se respeta el derecho social, dado que tanto el personal médico como el Estado con la creación de las debidas políticas públicas, otorgan una mayor y efectiva atención para el grupo de adultos mayores, procurando en todo momento que el valor moral se cumpla y al fortalecimiento de una actitud de respeto por cualquier institución. Por lo tanto, hace falta una mayor inclusión del AM, que como se ha demostrado, no todos envejecen de la misma forma. Un ajuste de adaptación a las políticas públicas, en el cual los que pertenecen al ámbito de la salud puedan considerar para determinar si el individuo es capaz de ejercer su autonomía en la elección de cuestiones médicas, ponen en manifiesto que la edad no debe ser una excusa para para justificar tal exclusión. La competencia que es el término legal de capacidad de decisión utiliza diversos criterios: habilidad para comunicar la elección, comprensión de la información sobre tratamiento, apreciación de la situación y sus consecuencias.44 Por lo tanto, las personas que se en- dica Clínica Condes, vol. 23, no.1, enero 2012, p.67. Recuperado el 29 de septiembre de 2021 de: https://reader. 43   Serra Rexach, JA “Comunicación entre el paciente ancia- elsevier.com/reader/sd/pii/S0716864012702754?token=- no y el médico”, Revista Scielo Anales de Medicina Interna, 2FD46C497019927EEA1331F90605499C898612C581970 vol.20 no.2, febrero 2003. Recuperado el 29 de septiembre 5877B1A89DD3EAEAB9C499D98599554DC554A0085C- de 2021 de: https://scielo.isciii.es/scielo.php?script=sci_art- C7E3CA9D1&originRegion=us-east-1&originCrea- text&pid=S0212-71992003000200001 tion=20211007020734 44   Cárdenas, Maximiliano; Delgado Ana; Sogi, Cecilia y ZaLa capacidad jurídica del adulto mayor maduro. PP. 90-111 �107 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos cuentran en la tercera edad pueden desarrollarse como personas independientes con la creación de medidas necesarias para que puedan lograr desenvolverse en cualquier entorno en que se encuentre. Estimulando estas acciones se logra que el AM se sienta capaz de lograr una vida plena, al adaptarse a su situación, reconociendo sus limitaciones de acuerdo con sus condiciones, capacidades y medios, que con un trato digno es capaz de reconocer. Lo cual demuestra que estas personas tienen los mismos derechos y obligaciones que cualquier otro ser humano, por tal razón es importante que se le considere sujeto con capacidad legal para ejercerlo a través de medios dignos. biológica en la que se encuentra. De manera que al considerar diferentes a los demás se está respetando las diferencias que existen entre cada ser humano, sin dejar a un lado que aquellos a quienes ha considerado diferentes sean mejores unos de otros, o que tengan unos más o con menos derechos. La dignidad humana se presenta desde una concepción católica tradicional, la dignidad común a todos los seres humanos procede de su condición de hijos de Dios y reside en la capacidad de acatar y observar la ley moral, la cual de ninguna manera emana de los humanos mismos, sin embargo, para otros, por el contrario, la dignidad humana consiste en la capacidad que tenemos los humanos de darnos ley moral a nosotros mismos.46 Esta es la finalidad de la cual debe enfocarse el criterio en el ámbito médico, en lograr el mejoramiento mediante reformas y en la práctica de la medicina para brindar una mejor atención a quienes están en la etapa de la vejez pues al presentar diversas dificultades por sobrevivir, se encuentra en gran desventaja. A pesar de lo estipulado en la Declaración Universal de Derechos Humanos45, al definir que todos los seres humanos son iguales en dignidad y derechos, es decir desde la etapa de la infancia ya la persona ha aprendido a diferenciarse y a los que lo rodean, siempre con sus criterios que suelen estar basados en sus características físicas como el sexo, la raza, nacionalidad, orientación sexual u otros, El consentimiento informado, es un documeno basados en la condición de edad de la per- to formal de relación entre los profesionales sona, es decir al caracterizarlo por la etapa de salud y los pacientes, incluyendo sus familiares, donde su finalidad es el respeto por vala, Salomón, “Autonomía del paciente y toma de decisiones la autonomía ya autodeterminación del sujeto en salud: conocimiento en internos de medicina – 2010”, Re- afecto por la enfermedad, por lo tanto, se puevista Scielo Anales de la Facultad de Medicina, vol.73 no.1, de decir que es el principio más importante en enero-marzo 2012. Recuperado el 29 de septiembre de 2021 el proceso de la toma de decisión del paciente de: http://www.scielo.org.pe/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1025-55832012000100004 45   Organización de las Naciones Unidas, “Declaración Uni- 46   Valls, Ramón, “El concepto de dignidad humana”, Revista versal de los Derechos Humanos”. Recuperado el 30 de sep- de Bioética y Derecho, no.23, diciembre 2011, p.1, Recupera- tiembre de 2021 de: https://www.un.org/es/documents/udhr/ do el 30 de septiembre de 2021 de: https://www.redalyc.org/ UDHR_booklet_SP_web.pdf pdf/783/78339725004.pdf Ivonne Janeth Ixba Santiago & Brenda Judith Sauceda Villeda �108 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx con el acompañamiento del médico.47 Por tanto, la salud del adulto depende en gran medida de que este sea tratado y respetado con dignidad, independientemente de las capacidades que sufre, que por lo general son propias de la edad, por lo que al no existir prueba que demuestre lo contrario, toda información otorgada debe manifestarse con tal claridad dependiendo sus cualidades para poder tomar su propia elección, de tal modo respetando que pueda ejercer su autonomía. un énfasis en la protección que requiere cada una de las clasificaciones que dentro de la vejez existen. Pues si bien, lo que tienen en común es que al pertenecer al grupo vulnerable necesitan de una mayor protección jurídica, ninguna ha logrado determinar que, frente a sus disminuciones corporales, son sujetos con capacidad de entender con la adecuación de los medios necesarios en ellos. Nacer, crecer, morir es el proceso de la vida, por lo tanto, los cambios fisiológicos y biológicos como se expusieron en el trabajo, muestran que cada cambio en el ser humano se presenta de forma gradual, mediante el cual dichos cambios juegan un papel fundamental, y no por pertenecer a la etapa de la vejez solo por tener 60 años, lo convierte en un ser sin aptitud de ejercer los derechos como paciente aludidos líneas atrás, conforme al principio de autonomía y autorrealización. Pues si bien, el adulto mayor maduro (AMM) no tiene la misma condición física que solía tener en su juventud, o capacidad de analizar de forma rápida lo que se le informa, un AMM aún conserva ciertas facultades que lo hacen apto con las medidas adecuadas a comprender el mundo que lo rodea. Los prejuicios legales que existen en las políticas públicas son notorios, ninguna ha puesto Por su parte, es importante respetar el derecho a la dignidad humana que evidentemente se viola al hacer uso de los prejuicios sociales para no respetar al adulto mayor maduro en las cuestiones sobre su salud. Se demuestra que tales prejuicios influyen en el ámbito médico, al no respetar los “derechos de los pacientes” que se declaran en la Secretaría de Salud del Estado de Nuevo León, pues al catalogar a una persona como “viejo” no le brindan el respeto al no considerarlo apto para ejercer sus derechos conforme al principio de autonomía. Por lo anterior, se propone capacitar a las instituciones públicas, para que mediante protocolos, reglamentación interna y adiestramientos puedan brindar una mejor calidad de vida en el individuo sujeto de esta investigación, mejorando de este modo el servicio de salud a brindar. Que acorde al bioderecho, se respeten los principios de cada ser humano, como los de la materia de este estudio el principio de autonomía y autorrealización igualmente el de la dignidad humana de manera legal, desde un punto de vista ético. 47 Burdiles, Patricio y Ortiz, Armando, “Consentimiento In- REFERENCIAS: CONCLUSIÓN formado”, Revista Médica Clínica Condes, vol. 21, no. 4, julio 2010, p. 644. Recuperado el 30 de septiembre de 2021 de: https://www.elsevier.es/es-revista-revista-medica-clini- ca-las-condes-202-pdf-S0716864010705824 Alvarado Alejandra y Salazar Angela (2014), “Análisis del concepto envejecimiento”. Revista Scielo, vol. 25, no. 2, 2014. 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Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Revista de temas contemporáneos sobre derecho, y sus conexiones en la vida cotidiana, Volumen 1, No. 1, julio-diciembre de 2021, es una publicación semestral de la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología, editada en la Ciudad Universitaria, N.L, México. Con dirección en Cd. Universitaria, Av. De los Rectores s/n, San Nicolás de los Garza, N.L. C.P. 66451, Página electrónica de la revista: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/index.php/ds Editora en jefe: Dra. Amalia Guillén Gaytán Reserva de Derechos al Uso Exclusivo del Título Volumen 2, No. 2, enero-junio de 2022, ISSN: en trámite ante el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización de este número: Mtro. Juan Alonso Martínez Arrieta. Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho aborda temas contemporáneos sobre derecho, y sus conexiones en la vida cotidiana, tiene como propósito constituirse en un foro de discusión académica que aborda la compleja, contradictoria y multicausal relación entre el derecho y la vida social. Desafíos Jurídicos se inscribe en el debate académico nacional e internacional en el ámbito de Derecho y su giro especial en las ciencias sociales e invita al análisis de diversas prácticas sociales y formas de organización y acción política desde una perspectiva multidisciplinaria que ponga énfasis en la defensa de los derechos y su aplicación. Los textos publicados incorporan métodos y problemas tratados desde el derecho, la sociología, la ciencia política, la economía, los estudios urbanos, la geografía, los estudios culturales, la antropología, la literatura y el feminismo, entre otros. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del comité editorial. Queda estrictamente prohibida la reproducción total o parcial de los contenidos e imágenes de la publicación sin previa autorización expresa de la revista. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCIA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: MTRO. OSCAR P. LUGO SERRATO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán CORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez CORDINADOR DEL NÚMERO: Mtro. Juan Alonso Martínez Arrieta ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez PINTURA DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vázquez Azamar “En la otra ventanilla” © 2022 �Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 115 Desafíos Jurídicos Urgencias en la regulación de fraccionamientos cerrados ante las lagunas y antinomias en el marco jurídico mexicano Emergencies in the regulation of gated communities in the face of gaps and contradictions in the Mexican legal framework Fecha de publicación en línea: 31 de enero del 2022 Por: Karina Soto Canales* *https://orcid.org/0000-0001-5676-1536 Universidad Autónoma de Nuevo León Resumen. El presente análisis realiza una aproximación hacia la complejidad para el establecimiento de parámetros de ordenamiento territorial desde los diversos recursos normativos ante la urbanización y construcción de los “nuevos” formatos de vivienda ofrecidos por el mercado inmobiliario. Dicha situación se replica en ciudades mexicanas y latinoamericanas. La figura del fraccionamiento habitacional parece poco relevante en el contenido de leyes y reglamentos vigentes en materia de desarrollo urbano. Sin embargo, en la práctica, dicha tipología se ha diseminado y reproducido a una velocidad dejando evidencias de los vacíos legales y la falta de control para establecer jurídicamente los atributos espaciales (urbanísticos y arquitectónicos), la constitución legal de representantes, la administración de servicios, el carácter público de áreas verdes (parques y plazas), entre otros. Lo anterior, produce desajustes en cuanto a segregación, desigualdad, vulnerabilidad, inseguridad, entre otros, con lo cual se demuestra la incapacidad legal de parte de los municipios que solo se responsabilizan del cumplimiento cuantitativo (área vendible, uso de suelo, infraestructura y espacios de cesión) más no así de la evaluación de otros factores determinantes para asegurar espacios de habitabilidad. El análisis comparativo permite identificar la variedad de asuntos incorporados para control de los fraccionamientos habitacionales para posteriormente demostrar la urgencia de homologación y adición de temas dentro del marco normativo en cuestión. El establecimiento de los mismos permitirá que se mejoren las condiciones operativas al habilitarse dichos productos en el Estado de Nuevo León o en cualquier otra ciudad de México. Palabras clave: Urbanización, fraccionamientos cerrados, ordenamiento territorial y derecho a la ciudad �116 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Abstract. The presented analysis attempts to address the complexity of establishing the parameters for territorial sorting according to the various normative resources regulating urbanization and construction of the “latest” housing formats offered by the real state market.. This situation is replicated in Mexican and Latin American cities. The gatted communities typology seems irrelevant in the current laws and regulations on urban development. However, this typology has disseminated and reproduced rapidly in practice, leaving evidence of legal gaps and lack of control to the legal establishment of the spatial attributes (urban and architectural), the legal constitution of representatives, the administration of services, and the public nature of public spaces (parks and squares). The latter produces imbalances in segregation, inequality, vulnerability, and insecurity, demonstrating the legal incapacity of the municipalities responsible for quantitative compliance (salable area, land use, infrastructure, and spaces session), but not for the evaluation of other determining factors to ensure habitability. A comparative analysis allowed the identification of the distinct aspects related to the control of gatted communities and the demonstration of the urgency of homologation and addition of issues within the regulatory framework. The enablement of such products in the State of Nuevo Leon or any other Mexican region may improve their operating conditions. Key words: urbanization, gatted communities, territorial ordering, right to the city das exhiben la indiferencia e incapacidad de quienes elaboran y procuran el ordenamiento Abordar el tema de la vivienda como muchos territorial, debido a que los diversos documenotros requiere establecer un punto de partida tos regulatorios terminan por producir mayor sobre lo que hoy regula diversos aspectos re- desigualdad, una que se percibe en el lugar lacionados a sus características espaciales, donde se habilita la vivienda (centro-periferia, y que una vez concluidos los procesos de dimensión del fraccionamiento, amenidades urbanización y construcción determina con- del fraccionamiento) y la tipología que ésta diciones de habitabilidad relacionados tanto obtiene (vivienda unifamiliar fuera o dentro de con los aspectos sociales (sociedad, comuni- fraccionamientos cerrados –departamento en dad) y económicos (actividades complemen- edificios verticales), la proximidad a las centarias a la vivienda, valor del suelo, plusvalía). tralidades o subcentros urbanos (contenedoLa problemática que en el presente análisis res espaciales de actividades económicas de normativo se expone contiene en su origen el alta intensidad-densidad), el acceso a servireconocimiento del desfase de términos, par- cios de transporte público, solo por mencionar ticularmente en los formatos de vivienda que algunos casos (Soto, 2020). La ciudad como el mercado inmobiliario actualmente oferta, un ente espacial expande sus límites a pesar con los cuales se “vende” prácticamente un de los diversos artilugios normativos como, objeto de consumo. Las omisiones recupera- por ejemplo: los polígonos de contención urINTRODUCCIÓN Urgencias en la regulación de fraccionamientos cerrados ante las lagunas y antinomias en el marco jurídico mexicano. PP. 114-129 �117 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos bana y, si bien, las herramientas de ordenamiento pretenden aprehender el crecimiento en descontrol, en la realidad la dispersión es difícilmente contenida y como resultado se favorecen prácticas alejadas de la sustentabilidad donde quienes habitan en los confines del asentamiento también reciben las peores condiciones de movilidad, acceso a bienes y servicios, calidad de vida, entre otros. LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y EL PROCESO DE URBANIZACIÓN FRAGMENTADO des, entre otros, permite la consolidación del ordenamiento territorial como un área de conocimiento que fusiona urbanismo, geografía y ecología; y, en la teoría, diversos autores establecen elementos indispensables para la viabilidad urbana, tal es el caso de Cerdá quien incorpora espacios “verdes” en diversas escalas (predio, manzana – jardín, parque o plaza), o Garnier quien determina una zonificación para la ciudad industrial (Capel, 2002:303; García Vázquez, 2016). Dichos lineamientos han sido superados, así lo expresa McHarg (1992) debido, principalmente, a las condiciones de carácter expansivo (crecimiento y consolidación) de las ciudades; en las últimas décadas la instauración de documentos de ordenación territorial ha establecido consideraciones y limitantes para formar un ambiente de certidumbre en el proceso de desarrollo urbano; los diversos formatos normativos (leyes, reglamentos y planes) pretenden garantizar que ante la habilitación de cualquier uso de suelo, la seguridad ambiental y funcional del asentamiento. Más la dificultad de construir instrumentos jurídicos para el ordenamiento territorial o el desarrollo urbano según Harvey (2007:241) recae en que para la instauración de un marco espacial este debe de asimilarse como “maleable y variable (relativo y relacional)”, el cual en función del factor tiempo se transforma a la rapidez que sea necesaria, porque el espacio en sí, a pesar de su condición estática permanentemente se encuentra en movimiento o transformación. De acuerdo a Bailly (1978:107) la función de la ordenación espacial es la de proteger al hombre del mundo exterior, las aportaciones de autores como Abercrombie, Unwin, Ged- El marco jurídico del ordenamiento territorial en México se produce a partir de la Ley General de Asentamientos Humanos, Ordenamiento Territorial y Desarrollo Urbano (LGAHOT- Antes de producirse cualquier instrumento regulador ya había precedentes de especialistas que determinaban las condiciones en las que debía producirse un espacio habitable (ventilación, asoleamiento, color de las habitaciones, altura de las edificaciones, distancia entre las mismas, solo por mencionar algunos) (Colomina, 2019; García Vázquez, 2016); sin embargo, no todas esas consideraciones se han incorporado en los instrumentos regulatorios, aun sabiendo que estas se produjeron en momentos de crisis (sanitarias (tuberculosis y peste)). Más dichos factores no son el interés particular de este documento, la vivienda como objeto arquitectónico no se somete a juicio, sino el formato o tipología que la contiene, por lo tanto, el interés principal es el de la vivienda unifamiliar en fraccionamientos cerrados (VUFC), lo que jurídicamente se reconoce como fraccionamientos habitacionales o condominios horizontales. Karina Soto Canales �118 Desafíos Jurídicos DU), que en el artículo 3 establece al menos dos términos con los cuales se procura el orden y control del proceso de urbanización, el primero se contiene en la fracción XIII donde define el desarrollo urbano como el proceso de planeación y regulación de la fundación, conservación, mejoramiento y crecimiento de los centros de población, y segundo, en la fracción XXVI, donde se estipula que el ordenamiento territorial de los asentamientos humanos es una política pública que tiene como objeto la ocupación y utilización racional del territorio como base espacial de las estrategias de desarrollo socioeconómico y la preservación ambiental. En un primer análisis sobre el contenido de la LGAHOTDU en función de los conceptos que se estudian, se encuentra que sólo en dos ocasiones se hace referencia al término condominio, en la primera como parte de la acción urbanística (art. 3) y la segunda, para señalar que será la legislación local quien establecerá los requisitos para autorizarlos o permitirlos, en ambos, no se precisa su tipología (horizontal o vertical); el concepto de fraccionamiento cerrado o fraccionamiento habitacional como tal no se incluye, las veces que se hace referencia se asimila como la acción de fraccionar o se indica las disposiciones para realizar el fraccionamiento, así también señala que deberán sujetarse a lo dispuesto en la ley como en la Ley Agraria o en su defecto, a la legislación estatal de Desarrollo Urbano vigente (artículo 3, Fracción I, artículo 56, 57, 60, 62, 68 y 76). En contraposición, diversos autores han expuesto la problemática que en la actualidad se produce a partir de la tipología de VUFC, ya sea con respecto a la desigualdad y diferenciación (Camus, 2019; Díaz, Acosta y Me- desafiosjuridicos.uanl.mx dina, 2014; Soto, 2020), la exclusión y segregación (Galaviz, Valladares y Chávez, 2014; Narváez y Carmona, 2020) o fragmentación (López Levi, 2011), investigaciones cuyos casos de estudio se localizan en metrópolis dentro del territorio nacional (Colima, Guadalajara, Monterrey), lo cual hace cuestionar si los lineamientos establecidos están bien delimitados, contextualizados y razonados como para garantizar viabilidad y habitabilidad. METODOLOGÍA El presente estudio se realiza desde una metodología descriptiva con análisis de contenido documental, así como de un análisis de derecho comparado en el cual se incorporan diversos documentos normativos en las diferentes escalas de gobierno. Para la elaboración del caso se implementa la técnica metodológica de recolección de datos, por lo que se revisan diversos documentos vigentes en materia de ordenación territorial y desarrollo urbano en los tres niveles de gobierno (federal, estatal y municipal), los cuales se obtienen a través de la consulta digital de archivos en páginas de internet de entidades públicas de los siguientes tipos: leyes, reglamentos y código, en los cuales se realizan búsquedas sistematizadas en relación a la urbanización de condominios horizontales y fraccionamientos habitacionales. La recolección de datos obedece a unidades de análisis específicas, que para el caso de investigación se demarca en el territorio nacional (México) y en particular sobre tres ciudades metropolitanas mexicanas (Guadalajara, Monterrey y Querétaro) donde se recuperan Urgencias en la regulación de fraccionamientos cerrados ante las lagunas y antinomias en el marco jurídico mexicano. PP. 114-129 �119 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos evidencias de los diversos formatos para el ordenamiento, así como los propósitos de dichos instrumentos normativos. sión2” (art. 4, fracción I y II de la LGAHOTDU) o “espacios habitables3” (art.4 de la Ley de Vivienda). Caso de estudio. Los fraccionamientos cerrados y los vacíos jurídicos para su ordenación y procuración de espacios habitables. Si bien la tipología de la vivienda es diversa en función de los programas establecidos por los arquitectos y urbanistas, y ahora hasta por el mercado inmobiliario, ésta se diferencia a las terminologías implementadas dentro del marco jurídico (ver tabla 1). Según los apartados anteriores se expresa la función de los documentos normativos, así como algunos de los principales conflictos en su producción en algunas ciudades mexicanas, investigaciones que demuestran que la tipología habitacional de la VUFC promueve desigualdad, exclusión, fragmentación, entre otros. Más a través del presente apartado se trata de exponer las razones por las que la disparidad se han acrecentado aunque se incorporen dentro de la legislación términos como “derecho a la ciudad1”, “equidad e inclu- 2 Garantizar el ejercicio pleno de derechos en condiciones de igualdad, promoviendo la cohesión social a través de medidas que impidan la discriminación, segregación o marginación de individuos o grupos. Promover el respeto de los derechos de los grupos vulnerables y que todos los habitantes puedan decidir entre una oferta diversa de suelo, viviendas, servicios, equipamientos, infraestructura y actividades económicas de acuerdo a sus preferencias, necesidades y capacidades. 3   El lugar de la vivienda donde se desarrollan actividades de 1   Garantizar a todos los habitantes de un asentamiento hu- reunión o descanso, que cuenten con las dimensiones míni- mano el acceso a la vivienda, infraestructura, equipamiento y mas de superficie, altura, ventilación e iluminación natural, servicios básicos, a partir e los derechos reconocidos por la además de contar como mínimo con un baño, cocina, estan- CPEUM y los tratados internacionales suscritos por México cia-comedor y dos recamaras, de conformidad con las carac- en la materia; terísticas y condiciones mínimas necesarias que establezcan las leyes y las normas oficiales mexicanas Karina Soto Canales �120 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Tabla 1. Comparación de términos relacionadas con la vivienda, las tipologías del mercado inmobiliario y los estipulados en el marco jurídico. Término práctico Definición del concepto Vivienda de autoproducción precaria Vivienda de autoproducción consolidada Inmuebles construidos con materiales no permanentes (lámina, cartón, etc), sin proyecto arquitectónico definido. Inmuebles con o sin proyecto arquitectónico definido, construida con materiales económicos y ejecutados con baja calidad. Autoconstruidas y autofinanciadas. Generalmente cuentan con todos o la mayoría de los servicios. Término jurídico y documento que Definición del concepto lo incluye Proceso de gestión del suelo, construcción y distribución de vivienda bajo el control directo de sus Autoproducción de usuarios de forma individual vivienda. (Art.4, F. o colectiva, la cual puede I Ley de vivienda) desarrollarse mediante la contratación de terceros o por medio de procesos de Autoconstrucción autoconstrucción. de vivienda. (Art. 4, F. II Ley Proceso de construcción o de vivienda edificación de la vivienda (LVIV)) realizada directamente por sus propios usuarios, en forma individual, familiar o colectiva. Viviendas multifamiliares Edificios y donde se presenta una vivienda múltiple mayor intensidad (densidad) del uso habitacional. Unidad habitacional Conjunto de edificios o casas unifamiliares o dúplex, distinguible por su morfología y estilo. Edificaciones construidas en serie. De promoción pública y privada. Con espacios mínimos y calidad de mínima a regular donde en los espacios exteriores incluyen áreas verdes y espacios para equipamiento urbano. Urgencias en la regulación de fraccionamientos cerrados ante las lagunas y antinomias en el marco jurídico mexicano. PP. 114-129 �121 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos Condominios horizontales Conjuntos privados que integran vivienda unifamiliar sobre lotes privativos y espacios comunes (circulación y área verde) delimitados por bardas donde puede o no contarse con sistemas o dispositivos de seguridad privada. Ocasionalmente incluyen casa club, gimnasio o salón de eventos. El diseño arquitectónico puede ser establecido o propio. De segmento medio algo y alto. Promoción por agente inmobiliario o crédito bancario. Privadas Tipología habitacional conformado por una serie de pequeñas casas alineadas en ambas aceras de una calle de tránsito restringido, similar a una vecindad, pero, no se comparten los servicios. Régimen de propiedad en condominio. (Art. 3, F. LXVII) Ley de Asentamientos Humanos, Ordenamiento Territorial y Desarrollo Urbano para el Estado de NL ( LAHOTDUNL) Régimen bajo el cual uno o varios propietarios de uno o un grupo de inmuebles establecen una modalidad de propiedad en la que el o los condóminos tendrán un derecho singular y exclusivo de propiedad sobre las Unidades de Propiedad Privativa y además un derecho de copropiedad sobre las áreas y bienes de uso común de un inmueble que comparten necesarios para un adecuado uso y disfrute. Viviendas multifamiliares Edificios y donde se presenta una vivienda múltiple mayor intensidad (densidad) del uso habitacional. Fuente: Elaboración propia 2022 con información de Kunz (2003, LGAHOTDU, LVIV y LAHOTDUNL). Según la información recuperada en la tabla anterior, se identifica que algunos de los términos no encuentran en el marco normativo un símil, dejando al descubierto algunos de los vacíos normativos en la urbanización o edificación de vivienda en el país. Así también, debe señalarse que ni en la LGAHOTDU ni en la LVIV se incluye dentro del glosario los términos relativos al espectro del producto inmobiliario. En el caso del Estado de Nuevo León, el artículo 207 menciona que sólo podrá denominarse fraccionamiento Karina Soto Canales �122 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx a la acción de crecimiento urbano, consistente en la urbanización del suelo con apertura de vías públicas, y que cuando la urbanización del suelo se realiza con vías privadas se le denominará conjunto urbano o conjunto privado o fraccionamiento privado. Así también determina como fraccionamiento habitacional simultáneo cuando se realiza al mismo tiempo la urbanización de lotes y la construcción de las viviendas; con lo que prácticamente se define a nivel jurídico lo que el mercado refiere como fraccionamientos cerrados de vivienda unifamiliar. Para terminar de visualizar la falta de homologación y congruencia, se contrapone el marco jurídico de tres entidades estatales y los municipios que geográficamente albergan la capital del estado. Para el análisis sólo se incorporan algunos temas como: dimensión del lote (frente o superficie), cantidad de lotes por fraccionamiento, regulaciones en materia de imagen urbana o equipamiento urbano, consideraciones que tienen un efecto directo sobre la valoración inmobiliaria del bien vivienda (ver tabla 2). Tabla 2. Análisis comparativo de documentos normativos en tres niveles de gobierno (federación, estado y municipio) que establecen pautas para ejecutar, construir o administrar los fraccionamientos cerrados (condominios horizontales o fraccionamiento habitacional simultáneo) en tres zonas metropolitanas del país. ZMQ - Querétaro Federal ZMG- Guadalajara ZMM - Monterrey Ley general de asentamientos humanos, ordenamiento territorial y desarrollo urbano (LGAHOTDU) Sobre la producción de nuevos fraccionamientos o conjuntos urbanos Art.56 Establece que cuando las acciones se producen fuera del centro de población … los nuevos fraccionamiento o conjuntos urbano deberán de respetar y conectarse a la vialidad existente. La instauración de requisitos en el proceso de urbanización Art. 57 En el párrafo tercero señala que en cuanto a los fraccionamientos las autoridades deberán de asegurarse se cumpla con las norma de zonificación y planeación vigentes, así como de garantizar la capacidad financiera para proporcionar los servicios públicos que generen. Art. 60 Dispone que es la legislación local la que establecerá los requisitos para las acciones de urbanización y construcción. Ley de desarrollo urbano del Estado de Jalisco. Estatal Código urbano del Estado de Querétaro Reglamento Estatal de Zonificación (REZ) Código Civil del Estado de Jalisco (CCEJ) Ley de asentamientos humanos, ordenamiento territorial y desarrollo urbano para el Estado de Nuevo León Urgencias en la regulación de fraccionamientos cerrados ante las lagunas y antinomias en el marco jurídico mexicano. PP. 114-129 �123 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos Tema: Tipologías de fraccionamientos o conjuntos urbanos Art.213 se incluyen los * CCEJ. Se establece la cla- Agregan una serie de términos siguientes términos: condo- sificación de los condominios de los que no todos incluye minio, condominio vertical, en: horizontal, vertical y mixto definición, como: condominio horizontal, con- (art.1003). Condominio horizontal, fraccio- dominio mixto, fracciona- namiento habitacional simultá- mientos de tipo campestre, neo (art. 207), Tema: Área para establecer equipamiento urbano Art. 156. En todos los desa- Artículo 210. Para los fracciona- rrollos inmobiliarios el desa- mientos habitacionales estable- rrollador deberá transmitir ce en la Fracción VI. El 60% del gratuitamente al Municipio, suelo cedido deberá destinarse el 10%de la superficie total para jardines, parques o plazas del predio para equipamien- públicas, las cuales podrán to urbano. estar ubicadas dentro del área privada sujeta a régimen de pro- Este podrá estar fuera del piedad en condominio; el otro fraccionamiento. 40% -cuarenta por ciento podrá destinarse para la construcción del equipamiento educativo público del nivel básico, áreas deportivas, caseta de vigilancia y asistencia pública y deberá ubicarse fuera del área privada sujeta a régimen de propiedad en condominio con frente a vía pública; Unidades privativas (viviendas) Art. 237. En condominio de uso habitacional se tendrá un máximo de 240 unidades. Jerarquización de la infraestructura vial. * Se establece de manera general las dimensiones de los predios para vivienda unifamiliar con 7.00 metros de frente y 98 m2 de superficie (art.213). Karina Soto Canales �124 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Tema: Frente de lote y superficie. REZ. Art.213 Art. 15. En condominios de FI. El frente de los lotes para más de 10 hectáreas se vivienda unifamiliar será de 7 incluyen vialidades de tipo metros lineales como mínimo; colectora y colectora menor FII. Los lotes de vivienda uni- (subcolectora). Deben procurar familiar tendrán una dimensión continuidad con el contexto. mínima de 98 metros cuadrados. De los espacios comunes. * REZ. Se determina que en las propiedades en régimen en condominio se contengan estacionamientos para visitas en función de las densidades del mismo. Tema: De la seguridad y vigilancia. Artículo 180. En las vías públicas de los fraccionamientos, el municipio podrá otorgar permiso o licencia correspondiente para la construcción e instalación de casetas de vigilancia y controles de acceso; Tema: Imagen Urbana *REZ. Se establecen medidas de imagen urbana al determinar que las bardas de condominios horizontales tengan buena apariencia hacia las vías pública (art.231 F.V). Reglamento de imagen urbana Reglamento de fraccionaMunicipal mientos y desarrollos en condominio para el municipio de Marqués, Querétaro. para el municipio de Guadalajara (RIUG) Reglamento de gestión del desarrollo urbano para el munici- Reglamento de zonificación del municipio de Monterrey pio de Guadalajara (RGDUG) Urgencias en la regulación de fraccionamientos cerrados ante las lagunas y antinomias en el marco jurídico mexicano. PP. 114-129 �125 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos Tema: Frente de lote y superficie. * Aunque señala que es en los planes y programas de desarrollo urbano donde se establecen las normas como dimensiones y superficies se incorporan datos sobre sección vial, superficie y frente del lote, así como las debidas restricciones (art.64). De acuerdo a los segmentos de mercado se establece la clasificación: Institucional, de urbanización progresiva, popular, medio, residencial (medio y de lujo) donde el frente del lote oscila entre 6 y 10 metros, y las superficies de los predios tienen de 90 a 250 m2. Tema: Unidades privativas (viviendas) *En el caso del municipio Marqués, la cantidad de unidades no supere los 120 unidades privativas y 40 condominios para el caso de las unidades condominales. Tema: Área para establecer equipamiento urbano * En cuanto a las áreas de donación establece que el 30% de la superficie se destinará para áreas verdes y el resto como área de equipamiento urbano (art.111 apegado al art.109 del Código). Tema: Imagen urbana. * RIUG. Se prohíbe la construcción de edificaciones que alteren o modifiquen el carácter intrínseco (art.27). Fuente: Elaboración propia 2022 con información de Soto, 2020. Con la información condensada en la tabla anterior, se puede identificar tema por tema como los asuntos por ordenar o controlar son de amplio espectro y que las omisiones para cada uno de las entidades permiten que quienes desarrollan la vivienda saquen el mejor provecho, lo cual produce contraste con la incorporación de términos como derecho a la ciudad. La dinámica con la que se producen las urbanizaciones de los fraccionamientos cerrados en apariencia favorecen al residente de dichos conjuntos habitacionales, sin embargo, la correspondencia de la exclusividad y la responsabilidad de vivir bajo un formato excluyente están omisas, la situación más desfavorecida recae en el resto de la sociedad que no habita en dichos espacios, son dichas entidades sociales las que cada vez interac- Karina Soto Canales �126 Desafíos Jurídicos túan con espacios fragmentados y excluyentes, donde el espacio público para el disfrute general, en el mejor de los casos se comparte como un parque lineal, por no decir, un camellón ensanchado por donde en ocasiones puede transitar el peatón. Así también, los desajustes en materia de desarrollo urbano con respecto a los porcentajes de superficie cedida para el establecimiento del equipamiento urbano, de igual manera se condicionan atributos de proximidad y la incorporación de tipologías de movilidad, aparentemente “opuestas” a la exclusividad “prediseñada” de los fraccionamientos cerrados, para que nuevamente se le beneficie a promotores inmobiliarios para consolidar atributos de la tipología como plusvalía, imagen urbana, homogeneidad, entre otros. desafiosjuridicos.uanl.mx En cuanto a la cantidad de unidades habitacionales por fraccionamiento cerrado existe una notoria ausencia de regulación, aspecto que debe ser estudiado por diversos especialistas para garantizar habitabilidad, movilidad incluyente, acceso indiferenciado a espacios de uso común (parques, casa club, caseta de vigilancia). Otro de los temas que generan discusión es la privatización del espacio público, nuevamente se recupera lo establecido en la LAHOTDUNL donde en una sola fracción contradice el propósito del mismo donde originalmente se destina para jardines, parques o plazas públicas, y enseguida señala que dichas áreas podrán estar ubicadas dentro del área privada sujeta a régimen de propiedad en condominio; al estar dentro del conCONCLUSIONES dominio los espacios públicos se encuentran cercados, bordeados o delimitados, y para La contraposición de lo práctico y jurídico su uso el ciudadano debe presentarse en las demuestra la necesidad de incorporar en la casetas por lo que su acceso será condicioelaboración y modificación de los diversos nado, si es residente puede utilizarlo, si no lo marcos normativos a especialistas y acadé- es, entonces no; es así, que un aspecto temicos en la conformación de los conceptos, rritorial produce diferenciación, desigualdad, apartados y disposiciones, solo así se podría segregación, exclusión, entre otros, situación garantizar un mejor ejercicio, en este caso en con la que en la práctica las disposiciones particular, de la urbanización y construcción normativas se alejan del principio del derede la ciudad. Tan sólo el tema de la VUFC o lo cho a la ciudad y condicionan o benefician que jurídicamente se establece como condo- el acceso al equipamiento urbano, más conminios horizontales permite reaccionar a algu- tradictorio es que el mejoramiento y consernas prácticas donde los desarrolladores o in- vación de dichos espacios continúan siendo mobiliarias reciben beneficios ante la falta de responsabilidad del municipio cuando otras claridad hacia ciertas tipologías de vivienda, entidades ya disponen que los espacios colas omisiones han favorecido aspectos espa- munes se deberán de preservar, mantener y ciales y económicos que determinan o modi- mejorar por cuenta de los condóminos (ver fican los segmentos del mercado inmobiliario en Reglamento de la imagen urbana para el (dimensiones de predio y vivienda, cantidad municipio de Guadalajara, Art. 37). de viviendas por condominio). Urgencias en la regulación de fraccionamientos cerrados ante las lagunas y antinomias en el marco jurídico mexicano. PP. 114-129 �127 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos La tipología habitacional del fraccionamiento no sólo establece una variable de diferenciación en función del conjunto habitacional y por lo mismo, se evidencia la urgencia de estudiarse a profundidad cuestiones de normatividad y reglamentación en los tres niveles de gobierno para establecer mayor concordancia, desde la terminología, hasta la distribución o correspondencia entre el área vendible y el área de cesión, y sobre todo, de aquellos espacios públicos (infraestructura y equipamiento) o privados, en específico aquellos de uso de suelo complementarios al habitacional; las disposiciones en general difieren entre entidades municipales o estatales, y los ajustes, modificaciones o adiciones en ocasiones superan los períodos administrativos (3 o 6 años), lo que ocasiona modificaciones o adiciones deficientes y extemporáneas. 6. Colomina, Beatriz (2019). X-Ray Architecture. Zurich: Lars Müller Publishers. 7. 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Urgencias en la regulación de fraccionamientos cerrados ante las lagunas y antinomias en el marco jurídico mexicano. PP. 114-129 �129 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos Karina Soto Canales �130 Desafíos Jurídicos ESEÑA E LIBRO desafiosjuridicos.uanl.mx �Fotografía: “Paisaje impresionista” por Mario García Fotografía: Paisaje impresionista por M Reseña de libr RESEÑA �132 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Guillermo Cienfuegos Galindo, Israel Mizraim Pérez Garza & Edgar Alejandro Márquez Alfaro (Facultad de Derecho y Criminología, Universidad Autónoma de Nuevo León) Urgencias en la regulación de fraccionamientos cerrados ante las lagunas y antinomias en el marco jurídico mexicano. pp. 132-137 Fecha de publicación en línea: 31 de enero del 2022. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Revista de temas contemporáneos sobre derecho, y sus conexiones en la vida cotidiana, Volumen 1, No. 1, julio-diciembre de 2021, es una publicación semestral de la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología, editada en la Ciudad Universitaria, N.L, México. Con dirección en Cd. Universitaria, Av. De los Rectores s/n, San Nicolás de los Garza, N.L. C.P. 66451, Página electrónica de la revista: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/index.php/ds Editora en jefe: Dra. Amalia Guillén Gaytán Reserva de Derechos al Uso Exclusivo del Título Volumen 2, No. 2, enero-junio de 2022, ISSN: en trámite ante el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización de este número: Mtro. Juan Alonso Martínez Arrieta. Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho aborda temas contemporáneos sobre derecho, y sus conexiones en la vida cotidiana, tiene como propósito constituirse en un foro de discusión académica que aborda la compleja, contradictoria y multicausal relación entre el derecho y la vida social. Desafíos Jurídicos se inscribe en el debate académico nacional e internacional en el ámbito de Derecho y su giro especial en las ciencias sociales e invita al análisis de diversas prácticas sociales y formas de organización y acción política desde una perspectiva multidisciplinaria que ponga énfasis en la defensa de los derechos y su aplicación. Los textos publicados incorporan métodos y problemas tratados desde el derecho, la sociología, la ciencia política, la economía, los estudios urbanos, la geografía, los estudios culturales, la antropología, la literatura y el feminismo, entre otros. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del comité editorial. Queda estrictamente prohibida la reproducción total o parcial de los contenidos e imágenes de la publicación sin previa autorización expresa de la revista. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCIA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: MTRO. OSCAR P. LUGO SERRATO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán CORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez CORDINADOR DEL NÚMERO: Mtro. Juan Alonso Martínez Arrieta ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez PINTURA DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vázquez Azamar “En la otra ventanilla” © 2022 Precedente judicial de Michael Taruffo. PP. 132-137 �133 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Desafíos Jurídicos Precedente judicial de Michael Taruffo Michael Taruffo’s Judicial Precedent Fecha de publicación en línea: 31 de enero del 2022 Por: Guillermo Cienfuegos Galindo*, Israel Mizraim Pérez Garza* & Edgar Alejandro Márquez Alfaro* *Universidad Autónoma de Nuevo León. Resumen. El presente trabajo analiza la relación de evolución jurídica, esto a que el desarrollo jurídico necesita de un constante cambio tal cual es las circunstancias de las interpretaciones, así como el igual la justicia o la tutela para todos en general, buscando que los poderes supraconstitucionales tengan la relación con los poderes locales, teniendo como herramienta para la mejora continua los precedentes los cuales modifican totalmente la norma. Palabras clave: Precedente, supraconstitucionalidad, infra constitucionalidad, jurisprudencia, tribunales. Abstract. This work analyzes the relationships of the juridical evolution, since the juridical development requires a constant change as it does the circumstances of the interpretations, as well as the equal justice or the tutelage for all in general, seeking that the supraconstitutional powers have the relationship with the local powers, acting as a tool for the continuous improvement the precedents which totally modify the norm. Key words: Precedent, supraconstitutionality, infra-constitutionality, jurisprudence, courts. Guillermo Cienfuegos Galindo, Israel Mizraim Pérez Garza & Edgar Alejandro Márquez Alfaro �134 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Como menciona en este libro mi querido amigo Michael Taruffo sobre los sistemas judiciales que han resultado con grandes avances conforme la relación de la evolución de la sociedad, en los cuales se encuentran inmersos los poderes supraconstitucionales o supremos, se tienden a invocar de manera continua los precedentes como una manera de uniformar la interpretación y la aplicación del derecho, esto con el objetivo de garantizar la correcta observancia y la interpretación de la ley, esto determinara que los proceso jurídicos deben tener una justa relación ante los individuos, en el panorama del futuro jurídico se busca someter a ese tipo de esquemas para lograr la reducción conflictos interpretativos, como dirimir contradicciones ante supuestos jurídicos que abordan ciertas similitudes o características en el punto toral de este conflicto en pugna, y de esta manera se pueda brindar una seguridad jurídica, así como un adecuado entendimiento de los supuestos interpretativos. anticipa a la implementación dentro de nuestro sistema jurídico, ya que prácticamente es Dentro de la obra Aspectos del Precedente Ju- un tema novedoso, al ser apenas durante el dicial del Maestro Michele Taruffo, se expresa año 2021 que entra en vigor este sistema de que precedente judicial es aquel mecanismo precedentes. que asegura la relación de ciertos valores intrínsecos o principios como elementos funda- Cuando se aborda el tema sobre el precedenmentales, son aquellos conceptos que tienen te judicial, se tiene que hablar del recorrido y una relación de los pensamientos de la aplica- la evolución histórica del mismo, ya que este ción de la norma asociada a ciertos conflictos tema no es, ni ha sido espontáneo. jurídicos que guardan ciertas generalidades. Para poder tener una idea clara sobre los pre- El precedente se puede conformar por una cedentes judiciales, su aplicabilidad así como resolución que, posteriormente, se establesu implementación en el modelo jurídico mexi- ce como una norma que también se aplica cano, estableciendo comparativas entre los en casos subsiguientes. Y por el otro, la judiversos sistemas, entre los cuales destaca risprudencia es un conjunto de resoluciones, el modelo Norte Americano, esta obra cuya que pueden ser numerosas, como en el caso primera edición es del año 2018, y la cual se de nuestro tribunal de casación, que incluyen Precedente judicial de Michael Taruffo. PP. 132-137 �Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 cientos o miles de sentencias sobre las mismas cuestiones. 135 Desafíos Jurídicos futuros relacionando los hechos del precedente con los hechos del caso nuevo, y por el contrario la jurisprudencia corresponde a Los dos principales conceptos sobre los que las máximas establecidas por las altas cortes gira el precedente son los de “sentencia” y para la resolución de los casos, pero no “vinculatoriedad”. contiene relación cercana con los hechos. Por lo que al primero se refiere, por “sentencia” se puede entender: Por otro lado, tenemos lo que el autor refieDe un modo general: re como las “dimensiones del precedente” En 1. Que haya sido pronunciada en un determi- primer lugar, el autor nos señala la dimensión nado momento anterior, vertical, la cual está relacionada con la es2. Que esté incluida en alguna recopilación tructura jerárquica de la organización judicial, jurisprudencial y, en donde quien está en la cima es el tribu3. Que sea relativa a un caso que presente nal supremo y en los niveles inferiores se enalguna similitud respecto a otro caso. cuentran los demás tribunales. El precedente vertical se relaciona principalmente con las El otro caso en los que aquella parte de la sentencias de los tribunales supremos, ya que sentencia-precedente consiste en la decisión se considera que estas influyen en las decidel caso concreto, es decir, la “norma indivi- siones de los tribunales inferiores. En otros dual” para un caso que presenta semejanzas términos, estos deben ajustarse a los precerespecto a otro caso. dentes de las cortes supremas de referencias para todas las resoluciones posteriores. O en su caso cuando aquella parte de sen- Por el contrario, es dudoso que puedan consitencia-precedente sobre la que se basó la de- derarse como verdaderos tribunales del prececisión individual para decidir un caso pasado dente, aquellos que, al igual que nuestra Corsimilar al caso presente. te de Casación, tienen sobre todo una función retroactiva, que consiste principalmente, en la Cabe aclarar que, si bien la jurisprudencia y el corrección de errores jurídicos cometidos por precedente judicial pueden ser tratados indis- los jueces inferiores (la llamada nomofilaxia), tintamente, existe una diferencia entre estos mientras que, de hecho, no siempre y de la dos términos, en dos sentidos, uno cuantitati- única manera posible, cumplen una función vo en tanto el precedente judicial hace referen- proactiva en la formulación de normas que cia a una decisión específica que debe ser pretendan seguir los jueces posteriores aplicada posteriormente a casos análogos, mientras que la jurisprudencia se refiere a El precedente judicial cumple con la función un conjunto de decisiones judiciales sobre va- de garantizar: rios casos en particular; el otro cualitativo y de 1. La seguridad jurídica y la estabilidad del mayor profundidad, así el precedente contiederecho, en cuanto los ciudadanos puene una regla que debe ser aplicada como dan anticipar las consecuencias jurídicas criterio de decisión a casos específicos de los problemas resueltos en la jurisdicGuillermo Cienfuegos Galindo, Israel Mizraim Pérez Garza & Edgar Alejandro Márquez Alfaro �136 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx ción y en esa medida ajustar sus actuaciones, 2. La igualdad formal al resolverse casos análogos de una manera similar, 3. La descongestión judicial toda vez que, al existir una forma previa de resolver un caso nuevo, el juzgador puede recurrir a ella con los mismos argumentos y análisis, y 4. La racionalidad de las decisiones, que también funge como control de las propias decisiones y de creación del precedente, ya que el juez al tomar una decisión que crea un precedente tiene el deber de argumentar y motivar al punto de lograr el convencimiento y la consistencia de que esa decisión pueda ser utilizada para otros casos análogos. ría Jurisprudencia, por contradicción de tesis, cuando tribunales emiten un criterio de similar naturaleza en sentidos opuestos, se realiza un análisis y se dirime esa controversia y se clarifica el criterio, se eleva a Jurisprudencia es decir a un criterio interpretativo por parte del Tribunal Supremo, o cuando el Tribunal Supremo emite un criterio que considera sobre un tema controversial o de interés social, debido a la relevancia del tema a través de su facultad de atracción dirime el conflicto y su criterio se eleva a carácter de jurisprudencial, en cuanto al sistema de precedentes judiciales, lo tenemos relacionado o asociado al sistema Norte Americano, el cual radica en que la corte suprema atrae un problema, de entre los innumerables casos, entre el cual elige aquel que se adapte de manera genérica, entendiendo que el precedente no solo En México el 11 de marzo de 2021, se instau- analiza el aspecto jurídico, sino que también ro el sistema de precedentes, la cual se rea- analiza el entorno y el proceso mediante el lizó con tiene la intención de encaminarnos a cual se fue construyendo el caso y como se una práctica jurídica, teórica lógica y filosófica, puede resolver, el precedente se basa en dique analice al derecho desde otra perspecti- rimir una controversia, resolverla y asienta un va, que si bien es cierto que existe un homo- criterio sobre otro previamente resuelto, y va logo o un similar al sistema de precedentes encaminado al tema de Common Law y Civil como se conoce en otros países, en México Law, acompañado precisamente de un tema existe la jurisprudencia, la cual pese a poseer legislativo, entendiendo precedente como una ciertas similitudes, también sostienen carac- decisión que con posterioridad se convertirá terísticas, que lo hacen ser distinta al sistema en norma, es como el derecho de costumbre de precedentes, la jurisprudencia, en el siste- como fuente del derecho en el sistema mexima Mexicano, es aquella que dirime temas en cano, también podemos definir al precedente pugna al ser asuntos resueltos por el alto Tri- desde dos factores, el primero derivando de bunal Mexicano, como lo es la Suprema Corte hecho que esto no es todo lo que dice la sende Justicia de la Nación, esta jurisprudencia tencia en cuestión, si no el fundamento para es un criterio interpretativo de la norma y pue- decidir el estado de derecho base el cual se de surgir, por una reiteración de criterios, de pronunció, es decir radica en el hecho encualos Tribunales, a esta se le conoce por reitera drado y adaptado al estado de derecho sobre con cuándo se elaboran cinco criterios bajo el cual se pronunció en ese momento. una misma postura esta se eleva a la categoPrecedente judicial de Michael Taruffo. PP. 132-137 �137 Vol. 02, Núm. 02, Enero 2022 Por otro lado, debemos aclarar que un precedente no es una decisión absoluta, como se entiende en el sistema jurisprudencial que porta cierta obligatoriedad en su implementación y e inaplicabilidad de la misma, el juzgador o el legislador tienen la facultad de no tomar en cuenta el precedente, al considerar que hay aspectos que no se ajustan al precedente, por lo que hay que hacer un análisis exhaustivo y completo, tomando en cuenta los aspectos lógicos, teóricos y de derecho, que deben ser tomados en cuenta por que el mismo consiste en el análisis conjunto, el cual debe ser adaptado a una situación o realidad social, en el sistema de presidentes el legislador tiende a humanizar este criterio de precedentes, que el sistema normativo mexicano es estricto y normativo, no tan encaminado a un análisis social de las circunstancias en pugna, si no a un estricto derecho, para conocer los alcances y limitantes de un sistema de precedentes, el precedente marca un antes y un después en un sistema judicial, ya que el mismo asienta las bases para la construcción de una normatividad adaptada a una realidad social, y no desde un punto de vista estricto o rígido, como un criterio absoluto o rígido como lo es el sistema jurisprudencial, el cual al ser tan estricto limita su ámbito de aplicación incluso aplicado de manera de analogía, este tipo de criterios se quedan limitados, por ultimo debemos de tomar en cuenta la forma de aplicación de un sistema de precedentes, el universalismo vs un particularismo, la aplicación genérica, o particular, radica en la uniformidad e interpretación en la aplicación del derecho, principalmente atribuida a los Tribunales Supremos, que asegure que logre la aplicación y gestión en casos posteriores, la importancia de la emisión de un resolutivo de Desafíos Jurídicos una corte o tribunal supremo, en la manera de influir si va encaminada de manera específica o de manera genérica, es un sistema que guarda mucha similitud con el sistema jurisprudencial, pero a diferencia de este, el sistema de precedentes evita precisamente ese abuso que en ocasiones en casos que no se adapta en concreto, utilizando la analogía, o los criterios de argumentación jurídica se implementa de una manera forzada y claramente ajustado a ese caso, por lo cual se puede abusar de la jurisprudencia, y al ser el precedente algo compuesto no de manera estricta, si no desde un punto de vista filosófico lógico y adaptado a una realidad social, este limita el abuso y orienta para futuros casos el sistema de precedentes, buscando generar un adecuado estado de derecho, e juzgador como parte fundamental, debe contar con la debida preparación debido a que las decisiones de estos generaran un antes y un después en la implementación de la ley. REFERENCIA Taruffo Michael, Aspectos del Precedente judicial, Editorial consejo de la judicatura, Estado de Nuevo León, primera edición, 2018, México. http://www.pjenl.gob.mx/Publicaciones/Libros/70/docs/70.pdf Guillermo Cienfuegos Galindo, Israel Mizraim Pérez Garza & Edgar Alejandro Márquez Alfaro �Vol. 01, Núm. 01, Julio 2021 Desafíos Jurídicos es una publicación semestral de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad de Autónoma de Nuevo León. Contribuye al debate de las ideas en torno al derecho y la interacción de temas jurídicos conjugados con otras disciplinas, fomenta el diálogo, análisis y reflexión de los procesos sociales contemporáneos desde una perspectiva que incluya una visión crítica tanto académica como científica en aras de acrecentar el conocimiento. Prioriza la publicación de artículos producto de investigación, escritos por autores nacionales y extranjeros. Promueve vínculos dentro la comunidad de investigación social. Está dirigido a investigadores sociales y en general, profesionales interesados en las áreas sociales del conocimiento. desafiosjuridicos.uanl.mx � Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Desafíos Jurídicos Description An account of the resource Desafíos Jurídicos es resultado de un esfuerzo de los investigadores de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad de Autónoma de Nuevo León para generar un plataforma de difusión de ideas que contribuyan al debate en torno al Derecho y la interacción de temas jurídicos conjugados con otras disciplinas. Fomenta el diálogo, análisis y reflexión de los procesos sociales contemporáneos desde una perspectiva crítica en aras de aportar al conocimiento académico y científico. Se publica semestralmente de manera digital desde el 2021. Text A resource consisting primarily of words for reading. Examples include books, letters, dissertations, poems, newspapers, articles, archives of mailing lists. Note that facsimiles or images of texts are still of the genre Text. Título Uniforme Desafíos Jurídicos Año de publicación El año cuando se publico 2022 Volumen Volumen de la revista 2 Número Número de la revista 2 Mes de publicación Mes cuando se publicó Enero-Junio Día Día del mes de la publicación 1 Periodicidad La periodicidad de la publicación (diaria, semanal, mensual, anual) Semestral Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Desafíos Jurídicos, 2022, Vol. 2, No 2, Enero-Junio Creator An entity primarily responsible for making the resource Guillén Gaitán, Amalia, Directora Subject The topic of the resource Derecho Ciencias Sociales Criminología Ciencias Jurídicas Description An account of the resource Desafíos Jurídicos es resultado de un esfuerzo de los investigadores de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad de Autónoma de Nuevo León para generar un plataforma de difusión de ideas que contribuyan al debate en torno al Derecho y la interacción de temas jurídicos conjugados con otras disciplinas. Fomenta el diálogo, análisis y reflexión de los procesos sociales contemporáneos desde una perspectiva crítica en aras de aportar al conocimiento académico y científico. Publisher An entity responsible for making the resource available Universidad Autónoma de Nuevo León, Facultad de Derecho y Criminología, Coordinación de Publicaciones Científicas Contributor An entity responsible for making contributions to the resource García Martínez, Mario Alberto, Coordinador Soto Canales, Karina, Coordinadora del Número Date A point or period of time associated with an event in the lifecycle of the resource 01/01/2022 Type The nature or genre of the resource Revista Format The file format, physical medium, or dimensions of the resource text/pdf Identifier An unambiguous reference to the resource within a given context 2020671 Source A related resource from which the described resource is derived Fondo Universitario Language A language of the resource spa Relation A related resource https://desafiosjuridicos.uanl.mx/index.php/ds Coverage The spatial or temporal topic of the resource, the spatial applicability of the resource, or the jurisdiction under which the resource is relevant San Nicolás de los Garza, N.L., México Access Rights Information about who can access the resource or an indication of its security status. Access Rights may include information regarding access or restrictions based on privacy, security, or other policies. Universidad Autónoma de Nuevo León Rights Holder A person or organization owning or managing rights over the resource. El diseño y los contenidos de La hemeroteca Digital UANL están protegidos por la Ley de derechos de autor, Cap. III. De dominio público. Art. 152. Las obras del dominio público pueden ser libremente utilizadas por cualquier persona, con la sola restricción de respetar los derechos morales de los respectivos autores. Adulto Mayor Laicidad y religión Medios digitales Mujeres científicas Universidad Autonoma de Nuevo León https://hemerotecadigital.uanl.mx/files/original/404/20652/Desafios_Juridicos_2022_Vol._2_No_3_Julio-Diciembre.pdf adaf0d2e3caebd8a5dde59eaf32fba61 PDF Text Text ISSN: 2954-453X JULIO-DICIEMBRE. 2022 .VOLUMEN II, NO.3. PUBLICACIÓN SEMESTRAL ��3 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos Sobre la revista Desafíos Jurídicos Vol. 2 Núm. 3, Julio-Diciembre 2022, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@ uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. Se autoriza compartir, copiar y redistribuir el material en cualquier medio o formato; y de remezclar, transformar y construir a partir del material, citando siempre la fuente completa. Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial 4.0 Internacional. �4 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Equipo Editorial DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCIA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: MTRO. OSCAR P. LUGO SERRATO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán CORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez CORDINADORA DEL NÚMERO: Dra. Karina Soto Canales ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez COMITÉ EDITORIAL: Amalia Guillén Gaytán, Alberto Rojas Ríos, Alonso Martínez Arrieta, David Emmanuel Castillo Martínez, Gina Jaqueline Prado Carrera, Humberto Sierra Porto, José Luis Prado Maillard, Juan Ángel Salinas Garza, Julio Ortiz Gutiérrez, Lucio Pegoraro, Luis Bustos, Luis Ferney, Mario Alberto García Martínez, Martha León Alonso, Mercedes Iglesias Bárez, Michael Gustavo Núñez Torres, Mohammad H. Badii Zabeh, Rafael Estrada Michel, Rodrigo Maldonado Corpus. COMITÉ CONSULTIVO: Alicia Azzolini Bincas, Carlos Báez Silva, Carlos Ugo Santander, Dealmy Delgadillo Guzmán, Edson Jesús Quindes James, Eloísa Quintera, Félix Guadalupe Contreras Arguiropulos, Fernando Hernández Silva, Gabriela Carmona Ochoa, Héctor S. Maldonado Pérez, Helio Iván Ayala Moreno, Hugo José Regalado Jacob, Joaquín Merino, Juan Antonio Caballero Delgadillo, Livier Olivia Escamilla Galindo, Luis Gerardo Rodríguez Lozano, Miguel Ángel Rivera López, Nancy Nelly González Sanmiguel. ILUSTRACIÓN DIGITALDE LA PORTADA: M.A. Daniel Vazquez Azamar “Decisiones” ©2022 �5 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos Índice ARTÍCULOS 10-27 Acoso laboral contra mujeres universitarias: Conocimiento como recurso de agenciamiento Eva Paola Arenas Loera (Universidad de Guanajuato) 28-47 El derecho de acceso a la información pública y las lenguas indígenas en México Alfredo Islas Colín & Marilyn Sarai Avalos Huesca (Universidad Juárez Autónoma de Tabasco) 48-71 La sexualidad como bien jurídico y la protección penal de los derechos sexuales y reproductivos de la mujer Lázaro Enrique Ramos Portal (Universidad Autónoma de Nuevo León) 72-85 Análisis sobre las reformas en materia electoral al sistema de Representación política de México Jazmín Flores Montes (Universidad de Colima) 86-113 Suspensión de derechos en el régimen constitucional mexicano. Un asunto pendiente en la agenda legislativa de la reforma constitucional de derechos humanos de 2011 Humberto Pineda Acevedo (Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México) 114-127 Paralelismos en materia energética en México. El estudio fantasma de E. Rabasa y los proyectos de reforma de la 4T Carlos Manuel López Hernández & Omar Adolfo López Castañeda (Universidad Autónoma de Nuevo León) 128-145 El fortalecimiento democrático. Cohesión de su contenido tripartita Olinda Beatriz Suárez Hernández & José Guillermo García Murillo (Universidad de Guadalajara) 146-163 El Impulso procesal y la responsabilidad administrativa Irma Evangelina Oliva Garza (Universidad Autónoma de Nuevo León) 164-179 Los retos del Federalismo Mexicano en el siglo XXI José Guillermo García Murillo & Olinda Beatriz Suárez Hernández (Universidad de Guadalajara CRITICA JURISPRUDENCIAL 182-193 La Contradicción de tesis (criterios) 34/2021: Recurso innominado previsto en el artículo 258 del Código Nacional de Procedimientos Penales, como garantía de acceso a la justicia para las víctimas y ofendidos Christian David Garza Lomas & Edwin Horacio Gracia Elizondo (Universidad Autónoma de Nuevo León) RESEÑA DEL LIBRO 196-201 Elementos esenciales de la dogmática de los derechos fundamentales Oscar Guillermo Barreto Nova (Escuela Federal de Formación Judicial) �6 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Presentación Desafíos Jurídicos es una revista editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León a través de la Facultad de Derecho y Criminología que tiene como objetivo difundir la ciencia jurídica de actualidad como elemento estructurador de baluartes jurídicos que fortalecen el Estado de Derecho y la Cultura de la Legalidad. La sinergia entre la revista Desafíos Jurídicos y el Doctorado en Derecho, el cual es reconocido como un programa de calidad por el Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología; contribuye a generar productos científicos de alto nivel, tendentes a la consolidación y fusión de la docencia con la investigación científica. El aporte de investigadores de reconocimiento tanto nacional como internacional contribuye a satisfacer las necesidades más acuciantes de las sociedades del siglo XXI en especial a las referidas con la administración e impartición de la justicia. La Facultad de Derecho y Criminología comprometida con la sociedad neolonesa y del país, se enorgullece de contar con una revista científica de formato digital que sirva de plataforma en el desarrollo y difusión de conocimiento de impacto social que permee en las estructuras de la sociedad en el mejoramiento de todos los ciudadanos. Desafíos Jurídicos afronta el reto de ser una de las revistas jurídicas más importantes de Latinoamérica. Óscar P. Lugo Serrato Director de la FACDYC �7 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos Editorial A la par de nuestra sociedad, la mirada crítica del derecho ha cambiado de forma dramática, la visualización de la vulneración de derechos humanos está logrando un cambio de paradigmas sociales y jurídicos impensables culturalmente hace una década, la normalidad de abusos y practicas denigrantes por pertenecer a unos grupos vulnerables ha dejado der ser aceptado y por tanto ha traspasado las fronteras jurisdiccionales para tutelar diversos conflictos que engloban temas tan distintas y polarizados como es el caso del artículo de Eva Paola Arenas Loera (Universidad de Guanajuato) con el tema “Acoso laboral contra mujeres universitarias: Conocimiento como recurso de agenciamiento.” En esa mismos tesitura de Alfredo Islas Colín y Marilyn Saraí Avalos Huesca (Universidad Juárez Autónoma de Tabasco) abordan el tema “El derecho de acceso a la información pública y las lenguas indígenas en México” lo cual analiza el diseño normativo del derecho de acceso a la información a nivel nacional, dando una mirada puntual a las leyes de transparencia de Ciudad de México, Estado de México, Yucatán, Chiapas, Oaxaca y Tabasco, y visibiliza la operacionalización de inclusión de las lenguas indígenas en los procesos de acceso a la información. “La sexualidad como bien jurídico y la protección penal de los derechos sexuales y reproductivos de la mujer” es un tema abordado por Lázaro Enrique Ramos Portal (Universidad Autónoma de Nuevo León) en donde enfatiza la politización de dichos temas repercutiendo en la efectividad de su tutela efectiva como un bien jurídico derivada de su alcance hasta la legislación penal en México y Cuba. Enmarcado en una análisis institucional entramos en nuestros segundo bloque de artículos en donde encuentran análisis de diversas materias, dando un recorrido en materia electoral con “Análisis sobre las reformas en materia electoral al sistema de Representación política de México” por Jazmín Flores Montes (Universidad de Colima). Humberto Pineda Acevedo (Instituto de Investigaciones Juridicas de la UNAM) con “Suspensión de derechos en el régimen constitucional mexicano Un asunto pendiente en la agenda legislativa de la reforma constitucional de derechos humanos de 2011” de forma más que interesante Pineda recalca la importancia del tema de la suspensión de derechos, llevándonos a un recorrido desde la perspectiva teórica constitucional, mediante el cual da un llamado al Poder Legislativo Federal Mexicano para la promulgación de la ley secundaria o reglamentaria del artículo 29 constitucional; una asignación legislativa pendiente. En materia energética el artículo de Carlos Manuel López Hernández & Omar Adolfo López Castañeda (Universidad Autónoma de Nuevo León) “Paralelismos en materia energética en �8 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx México.” El estudio fantasma de E. Rabasa y los proyectos de reforma de la 4T” ciertos paralelismos que se detectan en la situación política entre lo vivido en la época del origen de la Constitución Federal Mexicana de 1917, y la época de la actual administración pública federal 2018-2024, de la denominada “Cuarta Transformación” («4T»); entre el «estudio fantasma» de E. Rabasa y los proyectos de reforma en materia de energética de la actual administración pública federal, situación altamente interesante. Los últimos tres artículos nos conducen a la reflexión sobre la actuación del Estado. Olinda Beatriz Suárez Hernández & José Guillermo García Murillo (Universidad de Guadalajara) “El fortalecimiento democrático Cohesión de su contenido tripartita” nos invitan analizar los componentes de un Sistema Democrático a comprender su operatividad y elementos esenciales para su efectividad. Irma Evangelina Oliva Garza (Universidad Autónoma de Nuevo León) nos presenta “El Impulso procesal y la responsabilidad administrativa” ella destaca la importancia del impulso procesal, la operatividad de dicha figura y aprovecha para darnos una descripción y contextualizad en el proceso. Cerramos la sección de artículos con “Los retos del Federalismo Mexicano en el siglo XXI” el artículo de José Guillermo García Murillo y Olinda Beatriz Suárez Hernández (Universidad de Guadalajara) quienes sostiene como hipótesis que sólo el fortalecimiento y conocimiento de nuestro sistema Federalista debe dar cohesión estructural, funcional y adaptabilidad socio-jurídica al estado mexicano. En nuestra sección de Critica Christian David Garza Lomas y Edwin Horacio Gracia Elizondo (Universidad Autónoma de Nuevo León) encontraron un tema de alta relevancia para la protección de las víctimas y ofendidos, mediante el análisis y estudio de “La Contradicción de tesis (criterios) 34/2021: Recurso innominado previsto en el artículo 258 del Código Nacional de Procedimientos Penales, como garantía de acceso a la justicia para las víctimas y ofendidos.” En este número se incluye la reseña del libro “Elementos esenciales de la dogmática de los derechos fundamentales” del autor Martin Borowski editado por Tirant lo Blanch. Oscar Guillermo Barreto Nova (Escuela Federal de Formación Judicial) intenta resaltar la importancia de la obra del maestro Borowski y nos invita a su lectura recordándonos que es un libros indispensable para los estudiosos del derecho ya que profundiza no solo en los conceptos sino también se adentra a su operatividad, ponderación, teoría del discurso por destacar algunos de los muchos temas relevantes. Amalia Guillén Gaytán Julio 2022 �Fotografía “Pure energy” por Daniel Vázquez Azamar Artículos �10 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Eva Paola Arenas Loera (Universidad de Guanajuato) Acoso laboral contra mujeres universitarias: Conocimiento como recurso de agenciamiento. pp. 10-27. Fecha de publicación en línea: 31 de julio del 2022. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 2 Núm. 3, Julio-Diciembre 2022, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. Se autoriza compartir, copiar y redistribuir el material en cualquier medio o formato; y de remezclar, transformar y construir a partir del material, citando siempre la fuente completa. Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial 4.0 Internacional. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCIA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: MTRO. OSCAR P. LUGO SERRATO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán CORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez CORDINADORA DEL NÚMERO: Dra. Karina Soto Canales ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vazquez Azamar “Decisiones” © 2022 �Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 11 Desafíos Jurídicos Acoso laboral contra mujeres universitarias: Conocimiento como recurso de agenciamientoa Mobbing against university women: Knowledge as an agency resource Fecha de publicación en línea: 31 de julio del 2022. Por: Eva Paola Arenas Loera* * https://orcid.org/0000-0003-4689-687X Universidad de Guanajuato Resumen. Este artículo discute que, en los espacios universitarios, el acoso laboral se extiende mediante acciones relacionales, legitimadas, legalizadas y materializadas en protocolos de atención, que resultan inoperantes porque permiten omisiones de autoridades y pares, para continuar con la intimidación sistemática y dominio, particularmente contra el género femenino. Se propone que la visibilización de esta sujeción a la violencia, es clave para identificar el agenciamiento propio, como contrapeso político para la transformación estructural y cultural que permita crear acciones de resistencia colectiva y fomentar redes femeninas de apoyo para exigir el reconocimiento de derechos laborales y una vida libre de violencia. Palabras clave: Acoso laboral violencia institucional, violencia de género, agencia, entorno laboral universitario. Abstract. This paper discusses extends mobbing in universities through relational actions, legitimized, legalized and materialized as inoperative norms and protocols of care, because of that allow omissions of authorities and academic peers, to maintain the systematic intimidation and dominance over female gender particularly. It is proposed the visibility to this violence its key to recognize a personal agency, like a political counterweight to create structural and cultural transformation, to turn them into collective resistance actions and encourage female social support networks organization to demand their work rights and a life free of violence. Keywords: Mobbing, violence recognition, gender violence, women’s agency, college work environment. a Proyecto de investigación: Violencia contra mujeres universitarias en espacios académicos: Reconocimiento, resistencia y agencia. �12 Desafíos Jurídicos INTRODUCCIÓN La cualidad agenciante del conocimiento hace suponer que los escenarios educativos pueden contribuir al pleno goce de los derechos humanos y desmantelamiento de la violencia, sin embargo, las universidades son espacios de conocimiento políticamente conflictuados, en donde suceden acciones de lucha y competencia por el poder, según explica Muñoz1. De acuerdo con este autor, el poder en las universidades se deriva de su autonomía, ya que mediante ella sus gobiernos activan mecanismos normativos que determinan derechos, obligaciones y regulación de relaciones entre sus integrantes. También Muñoz resalta la manera como el entorno laboral universitario, atravesado por complejos ejercicios de poder, y cuya estructura de gobierno funciona a partir de relaciones de subordinación y obediencia, supedita el conocimiento y la formación profesional a lo dictado y requerido por la autoridad y a las fuentes que lo financian. Solo en casos circunstanciales se observa resistencia, pero si ésta no representa una fuerza política, ni trasciende del ámbito privado al público, carece de influencia sobre el quehacer universitario. desafiosjuridicos.uanl.mx de la universidad. Estas formas de control político, aunados a los procesos burocráticos que caracterizan la operatividad de las universidades públicas, suelen ser las características tácitas de la violencia estructural e institucional que sostienen otras formas de violencia, en especial aquellas ejercidas contra mujeres, como son el hostigamiento y acoso laboral, con o sin un componente de carácter sexual. En los últimos cuarenta años se ha documentado cada vez con mayor frecuencia, la producción y reproducción de la violencia contra las mujeres en las universidades, en particular las trabajadoras universitarias, quienes han estado expuestas a vivirla, a normalizarla y callarla2. De igual forma se observa que a las mujeres académicas se les somete al mismo esquema de estructura de poder, se les acota el rumbo de su trabajo de investigación, llevándolas al plano del individualismo y delimitado al interés del cumplimiento de indicadores. En este contexto la cualidad agenciante de una persona universitaria puede verse constreñida debido a la reproducción de prácticas sociopolíticas, como las mencionadas, cumpliéndose así el mantenimiento del statu quo Aunque existen distintas denuncias por acoso y hostigamiento sexual y laboral en diferentes Instituciones de Educación Superior (IES), y a pesar de la existencia de protocolos para su atención en algunas de ellas, en la práctica, estos se vuelven inoperantes, debido en parte a su ausente articulación con tratados internacionales o regulaciones nacionales. Y para agravar las condiciones, los protocolos ni siquiera cuentan con mecanismos de seguimiento que permitan la observación y evaluación sistemática de su aplicación; por el contrario. De esta manera, no solo no se 1   Muñoz, Humberto. (2019). Universidad pública: poder, re- 2   Frías, Sonia. (2017). 25 años de investigación cuantitativa laciones y prácticas políticas. Perfiles Educativos 41(165), y cualitativa sobre violencia en contra de las mujeres en Mé- 165-184. xico. Revista Internacional de Estadística y Geografía, 8(2). Acoso laboral contra mujeres universitarias: Conocimiento como recurso de agenciamiento. PP. 10-27 �13 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos ha logrado resolver el problema, sino que muchas veces forman parte de su origen. Esta acción permitió que ellas pudieran finalmente denunciar de manera formal ante la Comisión de Honor y Justicia del Consejo GenePara mostrar lo anterior, se cita aquí el caso ral Universitario. En el proceso, esta Comisión de la universidad pública del estado de Gua- cometió actos revictimizantes y no desarrolló najuato. En 2016, Universidad de Guanajuato un debido y exhaustivo trabajo de investiga[UG], esta universidad recibió recursos pú- ción. Por estas condiciones, las alumnas y blicos del Programa de Fortalecimiento de la profesoras tuvieron que solicitar medidas de Calidad Educativa (PFCE) de la Secretaría de protección ante la Sub-Procuraduría de DereEducación Pública3 para que capacitara a su chos Humanos, quien determinó que la Copersonal directivo y administrativo en temas misión previamente citada debía capacitarse relacionados con la perspectiva de género, antes de continuar7. desnaturalización de prácticas como el acoso laboral y hostigamiento, prejuicios, estereoti- Al parecer esta capacitación no surtió efecto, pos y discriminación4. Dos años más tarde, la pues las autoridades continuaron llevando inmisma universidad impartió cursos a ciertos adecuadamente el proceso 8 y 9, ya que la vasectores de la sociedad con el fin de erradicar loración se basó en prejuicios y estereotipos prácticas discriminatorias y dar énfasis en la de género para el caso de violencia laboral. El perspectiva de género e igualdad5. Sin embar- resultado de esta incompetencia procesal fue go, en agosto de ese mismo año un grupo de la aplicación de sanciones no equivalentes a la alumnas y profesoras realizaron públicamente violencia ejercida, y para el caso específico de una denuncia colectiva sobre acoso sexual y violencia laboral, no se fincó responsabilidad laboral ante los medios de comunicación6. Proceso, 14 de agosto de 2018, https://www.proceso.com. 3   Universidad de Guanajuato. Reporte final seguimiento de mx/546943/alumnas-de-la-universidad-de-guanajuato-de- proyectos PFCE, 2016ª, http://148.214.155.19/images/2016/ nuncian-a-seis-profesores-por-acoso-sexual pfce/proges3/Informes_Finales/Informe_Final_Pro 7   Carabaña, Carlos, Guadarrama, Daniela y Vega, Adán. “La GES_3_Equidad_y_G%C3%A9nero_20171213155558043. lucha contra el acoso en una de las mejores universidades pdf del país”. Muraldegenero.com, 30 de abril de 2019, https:// 4   Universidad de Guanajuato, Trabaja UG en permear la muraldegenero.com/la-lucha-contra-el-acoso-en-una-de-las- perspectiva de género entre el personal administrativo, 2016b, mejores-universidades-del-pais/ http://www.ugto.mx/ugenero/noticias/33-trabaja-ug-en-per- 8   León, Germán. “Ya hay fecha para que Agripino rinda cuen- mear-la-perspectiva-de-genero-entre-el-personal-administra- tas por casos de acoso sexual ante el Congreso; será pú- tivo blica”. Zona franca, 27 de junio de 2019, https://zonafranca. 5   Universidad de Guanajuato, UG imparte capacitación en mx/politica-sociedad/ya-hay-fecha-para-que-rector-de-la-ug- perspectiva de género a taxistas de Guanajuato, 2018, http:// comparezca-ante-el-congreso-por-casos-de-acoso. www.ugto.mx/ugenero/noticias/154-ug-imparte-capacita- 9 Domínguez, Edith. “Alumnas de la Universidad de Gua- cion-en-perspectiva-de-genero-a-taxistas-de-guanajuato najuato denuncian a profesores por presunto acoso sexual”. 6   Espinosa, Verónica. “Alumnas de la Universidad de Gua- Sin embargo, 30 de mayo de 2019, https://www.sinembargo. najuato denuncian a seis profesores por acoso sexual”. mx/30-05-2019/3588802 Eva Paola Arenas Loera �14 Desafíos Jurídicos alguna. Este caso se impugnó ante el Tribunal de Justicia Administrativa (TJA) del mismo estado, el cual, para el año 2021, sentenció a favor de la denunciante, según consta en el expediente público número: 2021/816-1910. Esta sentencia incluso fue ganadora de un concurso sobre Sentencias que incorporan la perspectiva de género en 202111, pero cabe destacar que la propia víctima, en comunicación personal afirmó que, sin tutela jurídica, ella misma integró todo su expediente, ya que ni el propio sindicato al que está afiliada, desde antes de hacer la denuncia formal, le brindó el respaldo que ella solicitó a su secretaria general y a una de las abogadas del mismo, pues, en palabras de la sobreviviente, la abogada le mencionó “tenía expectativas de reconocimiento de derechos como si se estuviera en el año 2025”. La carpeta integrada por la profesora-investigadora fue la base que utilizó la defensoría de oficio de la oficina de o contencioso, para que ésta pudiera hacerlo notar a la autoridad de la 1ª Sala del TJA, con el fundamento debido y la evidencia correspondiente. 10   Tribunal de Justicia Administrativa, “Sentencia definitiva del proceso contencioso administrativo, expediente número 816/1ª SALA/19”, 2021, https://justiciagenero-gto.org/senten- desafiosjuridicos.uanl.mx Lejos de ser un camino de justicia, esta batalla legal demostró que al denunciar dentro o fuera de la universidad, se activa y mantiene un tipo de violencia incesante, que suele incrementar porque otros miembros del trabajo se suman a las acciones coercitivas y, en muchas ocasiones, propicia el desistimiento de la denuncia o torna latente la posibilidad de que la persona agredida renuncie antes de ser ayudada o de ver resuelto su caso. Aquí es donde se observa que la universidad pública tiene condiciones favorables para la presencia y mantenimiento del acoso laboral o terror psicológico que sucede entre pares o entre niveles jerárquicos ascendentes o descendentes. Además de la autonomía y burocracia, características de algunas universidades públicas, puede ser más probable que estas formas de violencia, en contra de las mujeres se manifiesten en estos recintos de conocimiento, debido a la tendencia histórica por tratar de mantener a las mujeres fuera de ellos12. Así mismo pueden encontrarse formas de marginación hacia las investigadoras universitarias, en tanto que suelen ser consideradas intelectualmente inferiores, o son denostados sus méritos mediante conjeturas de haber obtenido puestos de mando o de poder en la institución, por intercambios de tipo sexual con superiores jerárquicos13. cias/concurso2021/816-19-tja-guanajuato.pdf 11   Secretaría de Gobierno de Guanajuato. “En el #DíaNa- 12   Fernández, Lourdes, “Roles de Género. Mujeres Acadé- ranja conoce la sentencia 816/1ª SALA/19 del Tribunal de micas ¿Conflictos?”, ponencia presentada en el III Congreso Justicia Administrativa del Estado de Guanajuato, ganado- Internacional Multidisciplinario sobre Mujer, Ciencia y Tecno- ra del Concurso “Sentencias que incorporan la perspectiva logía, Panamá, 2000. https://www.oei.es/historico/salactsi/ de género 2021” en la que se consideró que no se obser- lourdes.htm varon parámetros mínimos en materia de perspectiva de 13   López, M. (2015). El rol como investigadora. En Angélica género”, 25 de mayo de 2022, https://www.facebook.com/ Mendieta (Coord.) ¿Legitimidad o reconocimiento? Las inves- page/124047777702377/search/?q=816 tigadoras del SNI. Retos y propuestas. (139-144). México: La Acoso laboral contra mujeres universitarias: Conocimiento como recurso de agenciamiento. PP. 10-27 �15 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos Por tanto, resulta contradictorio que un espacio como el universitario, que debería ser seguro e imparcial, no cuente con los mecanismos para reconocer, denunciar y defender a las víctimas de violencia e incluso que la autoridad no implemente estrategias eficaces para frenarla. Por lo anterior, la presente reflexión plantea que el conocimiento del acoso o terror psicológico o laboral hacia las mujeres puede interpelar a quien la vive para que reconozca, en su capacidad de agencia, la posibilidad de contener su impacto, defenderse y visualizar el alcance de acciones políticas de resistencia y organización colectiva, para que estas puedan entretejerse desde la propia subjetividad y trastocar la conciencia de género. De esta manera, se espera que el propio proceso permita que la conciencia de género, a su vez, transforme materialmente las inequidades sociales para un cambio real, pues el hecho de que algunas mujeres ocupen espacios de poder no ha significado la eliminación de las asimetrías de este y su ejercicio en las relaciones vinculadas al género14. Cuando se mantienen las inequidades se carece de garantía de acceso a la justicia, incluso si se siguen los protocolos de atención, porque tanto personal como autoridades realizan omisiones, encubren o minimizan el abuso de poder, vulnerando aún más a la denunciante, quien puede verse afectada psicológica y físicamente, menguando su rendimiento laboral, lo que suele utilizarse como elemento de desacreditación en muchas ocasiones, puesto que el propósito es exterminar la participación de las mujeres en el espacio público universitario, tal y como sucede en el ámbito de lo privado. LA UNIVERSIDAD COMO EL ENTORNO ORGANIZACIONAL PARA LA OCURRENCIA DEL ACOSO LABORAL González15 refiere cómo la historia de la universidad se ha caracterizado por excluir a las mujeres. Baste recordar que anteriormente las mujeres sólo accedían si pertenecían a la élite aristocrática o lo hacían vestidas con ropa de varón. Su ingreso se masificó al ofrecerse profesiones que fueron “feminizadas”, tal como fue el caso del magisterio en México, el cual les permitió a las mujeres integrarse a un campo profesionalizante y reconocido, aunque todavía no se había logrado trasgredir el estigma del género y la carga cultural de lo femenino16. Incluso a pesar del auge del liberalismo progresista de la época, no se daría paso para “el avance de novedosas definiciones de género con acento igualitario” 17. 15 González, Rosa (2013). Violencia de género en Instituciones de Educación Superior en México. México: Horizontes Educativos, Universidad Pedagógica Nacional, CONACYT Biblioteca. 16   Cano, Gabriela (2000). Género y construcción cultural de 14   Blázquez, Norma, Bustos, Olga y Fernández, Lourdes, las profesiones en el porfiriato: magisterio, medicina, jurispru- “Saber y poder. Vivencias de Mujeres Académicas”, ponen- dencia y odontología. En Historia y grafía, 14, 207-243. cia presentada en el IX Congreso Iberoamericano de Ciencia, 17   Mansuy, Celeste (2016). Matilde Montoya: fuentes para Tecnología y Género, Organización de Estados Americanos, el análisis de la educación de la mujer mexicana finisecular. Sevilla, España, 2012. Signos históricos, 18(36), 182-192. Eva Paola Arenas Loera �16 Desafíos Jurídicos Al respecto, Brunner 18 menciona que en la universidad moderna se ha conservado el patriarcado, ya sea por medio del modelo humboldtiano, donde ciencia y formación están bajo el patrocinio del Estado; o por el modelo napoleónico, donde es el Estado quien asume la educación. Dadas estas razones históricas, aún se observa el mantenimiento de esta estructura de poder al interior de las universidades, donde la cúpula que lo ostenta traduce como afrenta cualquier señalamiento en torno a su ejercicio de violencia, ya que su reconocimiento implicarían transformaciones culturales para desentrañar tales prácticas, y según Marsiske19, la universidad no se ha caracterizado precisamente por crear cambios al servicio de la sociedad, sino al servicio de la hegemonía dominante, y eso incluye al capitalismo 20. Este entramado estructural revela otra complicación a la que deberá enfrentarse la mujer: la violencia institucional- Esta suele suceder casi de forma natural en las universidades, dada su operatividad burocrática, su carácter ideológico, político y el sistema de poder en el que se arraiga, pues ello fortalece su autonomía. Tales condiciones son internalizadas por desafiosjuridicos.uanl.mx los miembros de la comunidad académica, administrativa y estudiantil, constituyendo así el escenario idóneo para el impedimento del acceso a la justicia. Lo anterior se suma al vacío jurídico generado por su desarticulación, ya que si bien en México desde 2012 se supone existen mecanismos de protección y tratamiento con perspectiva de género, la violencia laboral se sigue abordando como daño moral; por ende, la valoración de los casos se realiza sin perspectiva de género, con exaltación de los estereotipos y con prejuicios arraigados21. Al respecto, la Organización de las Naciones Unidas también ha expresado que la normatividad estatal mexicana no se encuentra plenamente armonizada con los instrumentos internacionales de derechos humanos para que las mujeres sean libres de violencia22. En el mismo sentido, la ONU23 publicó las reiteradas observaciones y recomendaciones sobre los múltiples mecanismos de discriminación contra las mujeres y su situación actual en México, realizadas por parte del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra 21   Martínez, Sanjuana. “Impune, el acoso sexual dentro de 18   Brunner, José. (2014). La idea de la universidad pública la Suprema Corte de Justicia de la Nación”. La Jornada, 27 en América Latina: Narraciones en escenarios divergentes. de agosto de 2017, https://www.jornada.com.mx/2017/08/27/ Educación XX1, 17(2), 17-34. politica/007n1pol# 19   Marsiske, Renate. (2006). La universidad de México: His- 22   Organización de las Naciones Unidas, “Desarrollo huma- toria y Desarrollo. Revista Historia de la Educación Latinoa- no y violencia contra las mujeres”, 2016, http://www.onu.org. mericana, 8, 11-34. mx/wp-content/uploads/2016/12/DesarrolloHumano-y-Vio- 20   Morales, María; Sanabria, Pedro y Caballero, Daniel. lenciaMujeres.pdf. (2015). Características de la vinculación universidad-entorno 23   Organización de las Naciones Unidas, “México ante en la Universidad Nacional de Colombia. Revista de la Facul- la tad de Ciencias Económicas, XXIII(1), 189-208 uploads/2019/04/MEXICO-ANTE-LA-CEDAW-2018-web.pdf. CEDAW”, 2018, http://www.onu.org.mx/wp-content/ Acoso laboral contra mujeres universitarias: Conocimiento como recurso de agenciamiento. PP. 10-27 �17 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos la Mujer (CEDAW); lo que para Cruzvillegas24 “es una oportunidad inigualable para reconocer que el Estado mexicano tiene aún un largo trecho para superar el déficit democrático por razón de género”. Por tanto, no solo no puede superarse dicha violencia intrínseca, sino que la ideología dominante activa, la mantiene y sostiene estructuralmente 25. que no se ha reconocido que no siempre tiene un componente de carácter sexual, como ya lo ha argumentado ampliamente Segato29, razón por la que se complica la capacidad de defensa, pues se hacen apreciaciones cargadas de estereotipos y roles de género. Las causas de la violencia laboral se asocian a una estructura organizacional que motiva, ACOSO LABORAL Y PODER DE AGENCIA precipita o facilita el acoso según sea la interacción social en su interior30, pues ésta La sujeción a la violencia laboral es dañina y organiza, divide y jerarquiza a las personas muchas veces implica hasta la expulsión del en conformidad con los intereses que manespacio de trabajo a quien se violenta. Se tengan ciertas relaciones de poder31. De compone de conductas intencionales de hos- este modo se van entretejiendo determinatilidad que se encuentran interrelacionadas das interacciones desde que se comienza a entre sí26 y suceden en contubernio grupal27, trabajar en el sitio, creando así una especie sin importar la jerarquía entre acosador y aco- de privatización social originaria, la cual consado28. En procesos de valoración jurisdiccio- tingentemente da pie a que algún incidente nal y no jurisdiccional de la violencia contra desencadene la hostilidad. En cambio, para las mujeres, esta característica suele ser in- autores como Trujillo32, se inicia con un eventerpretada sin perspectiva de género, puesto to que detona una persecución sistemática durante un tiempo, y aunque llegue el punto 24   Cruzvillegas, Eréndira, “Principales preocupaciones sobre en donde las autoridades se involucren, la la situación de las mujeres que presenta la Comisión Nacio- violencia no cesa porque el objetivo intrínsenal de los Derechos Humanos ante el Comité de la CEDAW co es hacer que la persona acosada termine derivadas del Noveno Informe Periódico de México”, Informe por renunciar. del 70º Periodo de Sesiones, del 2 al 20 de julio del 2018, https://www.cndh.org.mx/sites/all/doc/Informes/Especiales/ Informe-CEDAW-2018.pdf 29   Segato, Rita (2016). La guerra contra las mujeres. Madrid: 25 Galtung, Johan. (2016). La violencia cultural, estructural y Traficantes de Sueños. directa. Cuadernos de Estrategia, 4, 147-168. 30   Sieglin, Verónika. (2012). El impacto del acoso laboral en 26 Lugo, María, Acoso laboral. Mobbing. Comisión Nacional los observadores. Estudio de caso en instituciones académi- de los Derechos Humanos, 2017, http://appweb.cndh.org.mx/ cas en México. Revista Latinoamericana de Estudios del Tra- biblioteca/archivos/pdfs/Acoso-Laboral-Mobbing.pdf bajo, 17(27), 191-223. 27   Sandoval, Esperanza. (2014). Acoso laboral indígena. 31 Trujillo, Mara, Valderrabano, María y Hernández, René Otra visión del Mobbing. Letras jurídicas, 29(11), 183-200. (2007). Mobbing: historia, causas, efectos y propuesta de un 28   Chanona, Alberto. “Mobbing, crímenes en silencio”. La modelo para las organizaciones mexicanas. INNOVAR, Re- Jornada Aguascalientes, 7 de agosto de 2018, http://www.lja. vista de Ciencias Administrativas y Sociales 17(29),71. mx/2018/08/mobbing-crimenes-en-silencio/ 32   Íbid. Eva Paola Arenas Loera �18 Desafíos Jurídicos Incluso debido a que el ámbito laboral es una esfera de la vida pública, el cual también han tenido que reclamar las mujeres, no está exento de la ocurrencia de violencia de género, ni siquiera cuando se trata de un recinto educativo; todo lo contrario, justo por tratarse de un espacio que excluyó a las mujeres por siglos y aún las mantiene en niveles estereotípicamente feminizados, resulta primordial la procuración del autocuidado en su interior, como base de las relaciones laborales, ya que la confianza suele ser interpretada por el abusador, solo como un campo de ventaja para su propio beneficio. En este sentido, en cuanto se detecte un incidente inicial, debe dejarse alguna evidencia de la queja o registro, de preferencia por escrito, con el propósito de marcar un precedente, en caso de llegar a evolucionar el asunto. Si esto sucediera, se requeriría la elaboración de registros de situaciones de persecución, ya que, en caso de presentarse una denuncia formal, se requiere entregar por escrito un reporte de sucesos, describiendo el cruce entre tiempo, modo y lugar al superior jerárquico del agresor. Esta fase es definitoria y crítica. Por esta razón la persona agredida debe activar todos los apoyos con los que cuente y cobran suma relevancia las redes familiares y de amistad, de compañeras y compañeros de trabajo que apoyen con discreción y puedan ser confiables. En estos casos suele requerirse el apoyo de organismos internos y externos, formales e informales, que cuenten con mecanismos de atención, protección, acompañamiento y defensa, pero debe advertirse que éstos también operan bajo intereses específicos, por desafiosjuridicos.uanl.mx lo cual, es conveniente actuar con cautela en todo momento, en tanto se busca entender o se construya el objetivo que la persona agraviada persiga. Un blindaje recomendable es el cuidado del propio trabajo, hasta donde sea humanamente posible, sobre todo si se le está exigiendo mayor o menor productividad de la estipulada en el perfil de puesto, y/o si se cambia a la persona a un espacio físico que pudiera ser hostil por sus características climáticas, de iluminación, tamaño o ubicación. Éstas pueden constituir medidas de ataque organizacional, sobre todo si concurren con el incidente crítico. En este cruce del conflicto, lo más probable es que el actuar de la persona que reclama su derecho, sea considerado incómodo y problemático, por ende, la respuesta organizacional que reciba puede resultar más agresiva. Aquí la persona debe tener presente su derecho al goce pleno y respeto de cualquier esfera de su vida, sustentado en distintas leyes, porque seguramente deberá exigirlos recorriendo un camino político, burocrático y violento, y llegado a este punto, se definiría la posibilidad de mantener o abandonar el trabajo. En resumen, para este momento, se han activado ya múltiples dimensiones asociadas al acoso laboral y se han involucrado más actores que tienen poder de decisión y legitimidad de uso de la normativa, a modo de no alterar el statu quo. Aquí es donde la persona agredida puede actuar políticamente, partiendo del reconocimiento de su posición, para desentrañar su sujeción y agenciarse para su subjetivación. Acoso laboral contra mujeres universitarias: Conocimiento como recurso de agenciamiento. PP. 10-27 �19 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos Ahora bien, vale la pena resaltar la duración y el tiempo como características fundamentales del acoso laboral. El mínimo identificado es de seis meses, lapso en el que también se observa la aparición de nuevas conductas que van llevando a la persona víctima a experimentar segregación. La situación se agudiza si se decide denunciar, dado que las agresiones continúan y suelen ser sostenidas estructuralmente, en específico por la existencia de ciertas relaciones políticas al interior de la institución. También se añade que no son acompañadas por una tutela jurídica efectiva, a la que se supone se debería tener derecho. Sin embargo, es precisamente este escenario el que interpela a la capacidad de agencia. Pero las vivencias de la violencia laboral en las universidades no son tan evidentes como la violencia de los estudios citados y eso propicia que sea más compleja la activación de la capacidad de agencia, pues son justificadas culturalmente en tanto que son mecanismos simbólicos y violencia directa mediante prácticas sociales normalizadas, legitimadas y legalizadas estructuralmente, y por ende, al prevalecer la autonomía universitaria, no se asume la responsabilidad que como organismo no jurisdiccional tiene sobre la protección a los derechos humanos. En estas condiciones, se apela a que las mujeres universitarias busquen reproducir lo que Gandhi35, nombra axiomas de unicidad de Al respecto, existe evidencia en procesos de vida y unicidad de medios y fines; en los que migración, que muestran cómo la capacidad la unicidad es interpretada como cercanía y de agencia cobra forma al asumir el abandono reconocimiento frente al adoctrinamiento y el del lugar en el que se nace, con el propósito ostracismo…”, lo cual implica que la vida en de edificar “un espacio de vida en situaciones lo general, y la humana en lo particular, debe de adversidad”33, tales como la posibilidad de acercar a los seres entre sí, debiendo además la exposición a la discriminación, desigualdad, existir reconocimiento mutuo. Para Galtung36 explotación laboral, persecución y otras veja- la unicidad de la vida llevaría a la mejora de ciones posibles. También hay hallazgos de toda la vida humana y no solo a las que se mujeres que incluso asumen riesgos en con- encuentren bajo una categoría específica; y la tra de su familia, si eso las lleva al agencia- unicidad de los medios y fines, convoca a la miento, dadas las condiciones de pobreza y acción simultánea. Esto quiere decir que se vulnerabilidad prevalecientes en su realidad34. cuida la vida humana a través de medios que son cercanos y cuidados por las personas, pues con estas acciones, los fines se cuida33 Vázquez, Vanesa, Risquez, Marielva, Perazzolo, Romina rán solos. y Giménez, Claudia (2014). Resistencias desde los márgenes: la experiencia migratoria de las mujeres como forma de agencia social. La ventana, 40, 59-87. 34   García, Claudia., Munévar, Claudia. y Gómez, Nathalia. Con la exposición de estos axiomas se propone que las mujeres en sus ámbitos académicos comiencen a cuidar su vida a partir del (2018). Agenciamientos socio-jurídicos en mujeres con jefatura de hogar, en contextos de pobreza y vulnerabilidad social. 35   Galtung, J. op. cit. nota 26, p. 167 Civilizar, 18(35), 73-90. 36   íbidem Eva Paola Arenas Loera �20 Desafíos Jurídicos reconocimiento de la violencia a su alrededor que, además de llevarlas a la propia valoración, les permita reflexionar cómo han internalizado la violencia cultural vivida y reproducida estructuralmente, en distintas esferas, incluyendo su espacio laboral. Además de la internalización, este análisis también comprende el reconocimiento de la violencia directa por parte de personas concretas, quienes también han estado expuestas a las estructuras violentas, legitimadas y normadas en las instituciones de educación superior. Para la unicidad de los medios y fines, se plantea tanto el reconocimiento de los derechos humanos como de los canales, estructuras y acciones que impulsen la búsqueda del logro de su garantía, a través de la acción política para la búsqueda del agenciamiento; puesto que las reacciones a la violencia directa suelen ser desesperanza o frustración que redundan internamente en agresión autodirigida, manifestada de forma externa como apatía y abandono; lo cual solo favorece a la conservación de todos los estratos de la violencia. desafiosjuridicos.uanl.mx violencia, será necesaria también la reflexión sobre la desarticulación histórica de las leyes y mecanismos que impiden su configuración. Lo mismo tendría que hacerse con el acoso laboral, pues ello posibilitaría la comprensión de las relaciones contingentes que son parte de la trama de la estructura de poder en la que están colocados los sujetos. Esto quiere decir que el agenciamiento implica la actuación política de un agente, quien problematiza sus propias concepciones en relación con el contexto donde se encuentra situado y reconoce la concepción relacional de poder que fundamenta la acción política38. En cuanto al acoso laboral en instituciones educativas, por ejemplo, la acción política de las mujeres representaría en primera instancia, el reconocimiento de la violencia a la que están sujetas en el trabajo y, por consiguiente, al poder para exigir los derechos que les corresponden, pero para ello se requiere ubicar una identidad asociada a estos. Es decir, debe reconocerse primero que ha sido o está sujeta al acoso psicológico o mobbing, identificar la violencia internalizada históricamente En un ámbito tan institucionalizado como el y valorar su capacidad de agencia, partiendo educativo, la capacidad de agencia puede de la posición en la que esté colocada relacioutilizar las mismas estructuras con las que nalmente en la institución y otras esferas que aquél opera, con el propósito de buscar una sostienen o la protegen de la violencia. transformación que eventualmente permita la movilización hacia el nivel cultural, justo como Una vez que se habilita este reconocimienGaltung37 menciona que sucedió con la credi- to identitario, puede ejercer la capacidad de bilidad en lo masculino y la supuesta superio- agencia desde la comprensión acerca de la ridad occidental blanca. violencia vivida por ser mujer y que se extiende a la vivida como mujer trabajadora univerAl aprovechar las estructuras institucionaliza- sitaria, condicionada por la constricción de das para el agenciamiento de una vida libre de 38 Ema, J. (2004). Del sujeto a la agencia a través de lo po37   Íbidem lítico. Athenea Digital. 6, 1-24. Acoso laboral contra mujeres universitarias: Conocimiento como recurso de agenciamiento. PP. 10-27 �21 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos normativas (estatutos o reglamentos académico-administrativos) y desde una ubicación espacio temporal al amparo de la autonomía universitaria. También es posible mapear el flujo de fuerzas de poder que revela lo que Tranier41 denomina: la desterritorialización de los espacios ocupados y la reterritorialización de otros, es decir, “…supone un cuestionamiento y un reLas acciones de las trabajadoras en este con- ordenamiento simultáneamente del contexto texto de por sí político, se pueden dinamizar en donde opera” Ello conforma el reconociusando como medio la responsabilidad colec- miento del camino andado y el que está por tiva, pues con ella se impulsa la mediación de venir, a través de la movilización política para flujos de acciones vinculados a un compro- transitar de la sujeción a la subjetivación, de miso ético-político, bajo el reconocimiento de la comprensión a la transformación que, de la propiedad relacional del poder; sobre todo forma indisociable, se conjuguen la teoría y la al considerar que las estructuras de poder y praxis, como menciona Reyes. organizacionales de las universidades comprenden fuerzas configuradas que dificultan La comprensión específica implicaría que las el desarrollo de transformaciones, cuando los mujeres reflexionaran de manera relacional movimientos sindicales, los del profesorado, sus propias vivencias de violencia laboral con o los del estudiantado, no representan ningu- el conocimiento teórico, empírico y jurídico na fuerza política. La intención es que la or- que existe sobre el fenómeno y se contexganización de las mujeres trabajadoras de la tualice en todos los planos de violencia (diuniversidad pueda potenciar la capacidad de recta, estructural, simbólica y cultural), con el producir un efecto novedoso en las normati- fin de llegar a desvelar los asuntos y condivas existentes, para impulsar cambios en las ciones laborales desde la perspectiva de su estructuras que remuevan las entrañas del multidimensionalidad que permita reconocer estrato de la violencia cultural existente. la estructura de poder a la que están sujetas. También consideraría la identificación de vaPor otra parte, trasciende el papel de la com- cíos jurídicos, así como el análisis de su desprensión en la capacidad de agenciamiento articulación con reglamentaciones de organisante la violencia laboral y que se ha estable- mos jurisdiccionales y no jurisdiccionales que cido en discusiones serias39. Tal comprensión impiden el proceso para acceder a la justicia. debe ser situada en el contexto donde se re- Así, el reconocimiento del acoso psicológico o crea la posición de quien es violentada, dentro del entramado de normas y relaciones de de género. Perspectivas Legales Transnacionales. Filadelfia, dominación que incluso legitiman el acoso40. Pennsylvania: University of Pennsylvania Press. 41   Tranier, José, “Oleadas neoliberales y educación pública 39 Reyes, Jesús (2018). Como conocer la realidad para en el nuevo milenio en Argentina”, ponencia presentada en el transformarla por la praxis: una aproximación a la construc- II Congreso Internacional sobre Problemáticas Contemporá- ción del conocimiento popular. Trayectorias Humanas Tras- neas. Sujetos y contextos de las violencias en América Lati- continentales, 3, 86-99. na. Tuxtla Gutiérrez, Chiapas, México, 2019. 40 Cook, Rebecca y Cusack, Simone (2009). Estereotipos Eva Paola Arenas Loera �22 Desafíos Jurídicos mobbing, la identificación de la violencia internalizada, así como la valoración de la propia capacidad de agencia, permitiría transitar por los caminos allanados por la violencia, pero en otro sentido. Es haciéndole frente a ese camino como se recrearía relacionalmente el propio poder. Por supuesto que no es un asunto sencillo, pues en un adverso y violento ambiente laboral, se viven situaciones muy similares a las experimentadas tras una catástrofe. Una vez iniciado un evento y debido a la persistencia de la agresión constante y sistemática, la violencia se ve actualizada por varios aspectos como son: el proceso de la estimación de los daños; el intento por comprender lo sucedido; la adaptabilidad pragmática a las nuevas y cambiantes circunstancias; la carencia de tutela jurídica y otros apoyos que deberían activarse a través de departamentos como el de recursos humanos; la anacrónica o desarticulada normativa institucional con las regulaciones nacionales e internacionales en materia de protección a las mujeres; el conveniente uso que le dan las autoridades a la autonomía; los intereses particulares determinados por la estructura y relaciones de poder; la posición de los actores involucrados y otros que se van sumando, dado el entramado de la dinámica grupal y política; la corrupción, burocracia e ignorancia para responder a la altura de las necesidades y la falta de voluntad para cambiar prácticas patriarcales, entre otras. En este contexto, para la búsqueda de agenciamiento se propone colocar al centro el autocuidado crítico y con ello la posibilidad de documentarse sobre lo vivido, contrastarlo con la evidencia y los testimonios existentes de esa y otras formas de violencia hacia las mujeres. desafiosjuridicos.uanl.mx Con el autocuidado crítico como focus, se trabajaría también la acción política que reflexione sobre las prácticas de dominación en los centros de trabajo para depositarla en el agresor y buscar desmontarla de sí misma, lo que contribuye a conservar en lo posible su integridad personal, cuidarse en el espacio laboral y confiar en su propia preparación. Esto es relevante porque una vez activado el agenciamiento, será claro para el agresor o agresores que la persona violentada no asumirá la hostilidad, ni el sometimiento, y la estructura de poder orientada por un marco normativo reproductor de relaciones de dominación social y patriarcal procurará preservarse intacta, desencadenando una serie de provocaciones sistemáticas en contra de la víctima, como si el entorno solo se reajustara de manera sofisticada y agresiva, para devolverla a la sujeción de la cual ha manifestado querer salir. Esta dinámica de flujos de poder puede acarrear consecuencias negativas psicológicas, físicas, laborales, sociales e incluso jurídicas, que recaen en la persona agredida, quien además ahora probablemente será estigmatizada como problemática por la organización, ya que su propósito directo es desacreditarla. De esta forma, al tener ciertas prácticas sociolaborales infectas incrustadas, se vuelve relativamente fácil legitimar la violencia laboral, pues se parte de la idea de que aquella persona es la inadaptada. Esta práctica se convierte en un dispositivo pedagógico para otros integrantes que reciben un claro mensaje de disciplinamiento sobre los lugares que se pretende que ocupen y mantengan ciertas personas, el modo como se hace frente a los conflictos y cómo las universidades funcionan Acoso laboral contra mujeres universitarias: Conocimiento como recurso de agenciamiento. PP. 10-27 �23 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos para dar continuidad a este modelo dominante. Por ello, otro punto fundamental para el agenciamiento es el conocimiento de los derechos y ocuparse en defenderlos, compartir estas vivencias con sus redes de apoyo y de trabajo horizontales, así como con otras organizaciones afines con las cuales se acerque durante el proceso, complementado por la denuncia formal a través de todas las vías posibles, dando seguimiento puntual a su cauce, porque nadie lo hará en su lugar, aunque le corresponda por derecho. Tal como Peña y Sánchez42 sostienen que “la única medida realmente correctiva del mobbing es descubrirlo, documentarlo y reconocerlo como una forma de violencia, diseñando estrategias para eliminarlo” sidades son espacios pedagógicos que continúan reproduciendo la sentencia patriarcal de la sujeción de las mujeres a la violencia. Así, al plantearse la acción política como medio para la subjetivación y agenciamiento, las mujeres pueden hacerse de toda posible fuente de conocimiento acerca del acoso laboral, las regulaciones que la sostienen en contraste con las vinculadas con el pleno goce de los derechos humanos y, en concreto, a mantener una vida libre de violencia. La posibilidad de organizarse de manera colectiva para procurar el autocuidado crítico y el desmonte de la violencia encarnada en su experiencia personal puede sustraer el territorio donde habita el patriarcado y atomizar dinámicas de coerción históricas contra el género femenino. De igual forma, en este proceso de agenciaCONCLUSIONES miento colectivo, puede existir la demanda de mayor voluntad y respeto de los miembros Sin duda alguna, ante la ausencia de mecanis- de las comunidades laborales para poner en mos de atención a la violencia de género en marcha caminos a la justicia no patriarcales las instituciones educativas de nivel superior para recrear otras formas de cultura laboral. con que disponen las mujeres, en particular su modalidad de acoso laboral, así como por El reconocimiento de las instituciones educalas distintas formas de supresión en contra de tivas del poder de agencia femenino que se ellas, se construye el escenario idóneo para ha venido gestando en la universidad referida el agenciamiento mediante la acción política. en este trabajo y su visibilidad en la sociedad Su actuar político se reconoce en primer mo- a través de distintas vías de comunicación y mento, por la conciencia dolorosa de género divulgación, es un paso para conmocionar mediante la cual pueda asumir que las univer- desde sus entrañas a la estructura patriarcal y con ello reconstruir los espacios académicos 42 Peña, Florencia y Sánchez, Sergio (2007). El Mobbing y y laborales que en ella se edificaron. Se espesu impacto en la salud. En Civera, Magali y Martha Herrera ra que este trabajo contribuya a la discusión (Eds.). Estudios de Antropología Biológica. México: UNAM, pública para su revisión y ulterior reconfiguraInstituto de Investigaciones Antropológicas, Instituto Nacional ción de sus fines y prácticas. de Antropología e Historia y Asociación Mexicana de Antropología Biológica, p. 826. Eva Paola Arenas Loera �24 Desafíos Jurídicos REFERENCIAS Blázquez, Norma, Bustos, Olga y Fernández, Lourdes, “Saber y poder. Vivencias de Mujeres Académicas”, ponencia presentada en el IX Congreso Iberoamericano de Ciencia, Tecnología y Género, Organización de Estados Americanos, Sevilla, España, 2012. Brunner, José. (2014). La idea de la universidad pública en América Latina: Narraciones en escenarios divergentes. Educación XX1, 17(2), 17-34. http://revistas.uned.es/index.php/educacionXX1/article/view/11477/11436 Cano, Gabriela (2000). 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PP. 10-27 �27 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos Eva Paola Arenas Loera �28 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Alfredo Islas Colín & Marilyn Sarai Avalos Huesca (Universidad Juárez Autónoma de Tabasco) El derecho de acceso a la información pública y las lenguas indígenas en México. pp. 28-47 Fecha de publicación en línea: 31 de julio del 2022. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 2 Núm. 3, Julio-Diciembre 2022, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. 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Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vazquez Azamar “Decisiones” © 2022 �Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 29 Desafíos Jurídicos El derecho de acceso a la información pública y las lenguas indígenas en México The right of access to public information and indigenous languages in Mexico Fecha de publicación en línea: 31 de julio del 2022 Por: Alfredo Islas Colín* y Marilyn Sarai Avalos Huesca** * https://orcid.org/0000-0002-2841-4315 Universidad Juárez Autónoma de Tabasco ** https://orcid.org/0000-0001-9184-2606 Universidad Juárez Autónoma de Tabasco Resumen. Los derechos humanos son necesarios en una sociedad donde la igualdad y la equidad buscan combatir los sesgos construidos siglo a siglo. El presente artículo tiene como objetivo analizar el diseño normativo del derecho de acceso a la información a nivel nacional. Por otra parte, se estudian las leyes de transparencia de Ciudad de México, Estado de México, Yucatán, Chiapas, Oaxaca y Tabasco, ello con el fin verificar la inclusión de las lenguas indígenas en los procesos de acceso a la información. Se aborda un marco conceptual para examinar los antecedentes nacionales e internacionales en materia de transparencia, así como la manera en que los Institutos de Transparencia y el Estado buscan incluir a las lenguas indígenas en los procesos de rendición de cuentas. Palabras clave: lenguas indígenas, acceso a la información pública, derechos humanos, México Abstract. Human rights are necessary in a society where equality and equity seek to combat biases-built century after century. This article aims to analyse the regulatory design of the right of access to information at the national level. On the other hand, the transparency laws of Mexico City, State of Mexico, Yucatan, Chiapas, Oaxaca and Tabasco are studied, in order to verify the inclusion of indigenous languages in the processes of access to information. A conceptual framework is addressed to examine the national and international antecedents in terms a 1) tipo de artículo: artículo científico; 2) título del proyecto de investigación del cual se deriva: 3) grupo de investigación y línea: derechos lingüísticos; 4) nombre del investigador principal y de los co-investigadores: Alfredo Islas Colín, Marilyn Saraí Avalos Huesca; 6) fecha de terminación de la investigación: 30 de abril de 2022 �30 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx of transparency, as well as the way in which the Transparency Institutes and the State seek to include indigenous languages in accountability processes. Keywords: indigenous languages, access to public information, human rights, Mexico INTRODUCCIÓN México es un país pluricultural y plurilingüe “sustentado en los pueblos indígenas” en el cual convergen diversas identidades. Los pueblos y comunidades “minoritarias” sobreviven y resisten a los embates, falta de pluralidad, privación de derechos y a la ausencia de transparencia. Una de ellas son los pueblos y comunidades indígenas que se encuentran a lo largo y ancho de la nación, las cuales manifiestan su identidad por medio de su vestimenta, tradiciones, lengua, entre otros.1 En el caso de la lengua, el artículo 2o., apartado A, Fracción IV de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) reconoce y garantiza el uso, preservación y enriquecimiento de las lenguas indígenas. En México hay sesenta y ocho lenguas indígenas y trecientas sesenta y cinco variantes a lo largo del territorio nacional.2 Con base en dicho artículo, los hablantes de lenguas indígenas pueden acceder al derecho a la educación, la salud o la información por medio de su lengua materna, y será obligación del estado que lo anterior se cumpla. El uso del primer idioma le permite al hablante cierta autonomía política,3 que a su vez facilita al ciudadano la elección de las autoridades y una participación plena en los procesos de cambio del lugar en el que habita. La información es clave para que los individuos y las comunidades puedan tomar decisiones que les beneficien dentro de la legislación vigente.4 La autonomía antes mencionada y el derecho en el acceso a la información son conceptos inamovibles en la cual los sujetos obligados como las autoridades u organismos del sector público deben transparentar lo que se realice en su interior, así como proteger los datos personales que tengan en su poder. Para realizar 3 Aparicio Wilhelmi, M. “La libre determinación y la au- tonomía de los pueblos indígenas. El caso de México”. 1 Instituto Nacional de Estadística y Geografía, “Diver- Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núm. 124, sidad”, 2020. Recuperado el 20 de abril de 2022 de: 15, 2009. https://cutt.ly/NDKRm7O 4 Vélez V., J.; Llantén M., C.; Salazar, L. (2004). de In- 2 Secretaría de Cultura, “Especialistas dialogan sobre formación para la toma de decisiones en la planeación mecanismos para que las comunidades indígenas ejer- del desarrollo local. Revista Facultad Nacional de Sa- zan su derecho de acceso a la información.”, septiem- lud Pública, vol. 22, núm. 1, enero-junio 2004, 16-21. bre de 2020. Recuperado el 10 de abril de 2022 de: Recuperado el 19 de abril de 2022 de: https://cutt.ly/ https://cutt.ly/UDLEpkM NH7bnbL El derecho de acceso a la información pública y las lenguas indígenas en México. PP. 28-47 �31 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos lo anterior, es necesario que todos los ciudadanos puedan acceder a ella, sin importar la lengua o sistema de escritura y lectura que utilicen, esto es, sin discriminación, sin tratos diferenciados que afecten derecho. pagan los ciudadanos. Un tema crucial en un país que ocupa el segundo lugar a nivel continente en relación a lenguas vivas habladas en su territorio, tan solo después de Brasil.6 La hipótesis que se maneja es que la Ley Sin embargo, aún hay lenguas que no son in- General de Transparencia y Acceso a la incluidas en dichos documentos, por ende, sus formación Pública (LGTAIP) y la Ley Federal hablantes no tienen acceso total a la informa- de Transparencia y Acceso a la Información ción. Lo anterior sucede especialmente en Pública (LFTAIP) no han sido aplicadas de las lenguas en grave peligro de extinción, ya manera total y plurilingüe por las instituciones, que se percibe que al haber pocos hablantes por ende, se perpetua la discriminación y exno es necesario elaborar el material esencial clusión de los hablantes de lenguas indígenas. para cumplir con el derecho de los hablantes La investigación que se llevó a cabo fue cualia la información. tativa, específicamente descriptiva- documental, ya que se estableció una situación conSi bien el INAI da la opción de recibir la res- creta en la cual se señalan sus características puesta a la solicitud de transparencia en una con base en el análisis del marco normativo. lengua indígena, el documento para hacer la De igual manera se estudia la realidad que vimisma se encuentra totalmente en español, lo ven las instituciones en México en relación a cual no coadyuva al acceso a la información la transparencia. de las comunidades indígenas. En algunos estados como Yucatán existen líneas telefó- El proceso de análisis fue dinámico y se basó nicas para atender a las personas hablantes en el método comparativo por medio de recolde maya,5 sin embargo, lo anterior no está ección de información y el muestreo teórico presente en todas las dependencias guberna- donde se estudiaron conceptos ya desarrollamentales. dos con anterioridad. Con base en lo anterior se desarrolló la conclusión que se presenta en El presente artículo busca responder la pre- la parte final de este artículo. gunta, ¿las instituciones públicas cumplen con el derecho de acceso a la información de I. MARCO CONCEPTUAL toda la población en México? La palabra instituciones se refiere a todos los órganos de El derecho de acceso a la información no gobierno auspiciados por dinero público, es es un concepto propio de la época contemdecir, que tiene origen en los impuestos que poránea, desde la época de Immanuel Kant quien promulgaba la confianza entre los es5   Zepeda, A., “INAI pide esfuerzos para acercar infor- mación a comunidades con lenguas indígenas”. Excel- 6 UNICEF, UNICEF presenta el Atlas sociolingüístico sior, 21 de febrero de 2022. Recuperado el 12 de abril de pueblos indígenas en América Latina, (s/f). Recu- de 2022 de: https://cutt.ly/ADLRNn perado el 2 de abril de 2022 de: https://cutt.ly/mH7bH0I Alfredo Islas Colín y Marilyn Sarai Avalos Huesca �32 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx tados y sus ciudadanos, se desarrollaban debates en relación a la voluntad del gobierno en diversos aspectos. Si bien el filósofo se pronunciaba en contra de la democracia, respaldaba el uso de un gobierno representativo y empático en relación a las necesidades de sus ciudadanos. 7 La transparencia se clasifica en dos categorías: la opaca y la clara.8 La primera se refiere a “la información que sólo se divulga nominalmente o a la que se divulga, pero no resulta confiable...”, mientras la segunda se refiere “a los programas que dan a conocer información confiable y accesible sobre el desempeño institucional”. Con base en lo establecido por Fox, la información divulgada puede no ser veraz, por ello es necesario que se invierta el tiempo y el capital humano para lograr el principal objetivo: acceder a la información de manera clara. acceso y utilizar la información de calidad”.10 La Comisión Interamericana de Derechos Humanos establece que dicho derecho tiene dos dimensiones: individual y social.11 La primera se refiere a que nadie puede ser limitado o coaccionado en el uso de dicho derecho, mientras el social señala el derecho colectivo concerniente al acceso a la información pública y transparente de la misma. Lo anterior es respaldado por el artículo 6o. de la CPEUM, 12 el cual menciona ​q ue “toda persona tiene derecho al libre acceso a información plural y oportuna, así como a buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole por cualquier medio de expresión.” En el mismo artículo se establece que la Federación contará con un organismo que garantice el cumplimiento del derecho a la información pública de los ciudadanos. Por otra parte, es importante recordar que, con base en la Reforma ConDe acuerdo al artículo 4o. de la LGTAIP (2015), stitucional del 2011, México incorporó los el derecho de acceso a la información es “​​el derechos humanos reconocidos en la Carsolicitar, investigar, difundir, buscar y recibir ta Fundamental y los tratados internacionainformación”.9 Por su parte, el presente dere- les. Al ser un derecho humano, este debe cho es definido como “​​el derecho humano de toda persona que consiste en solicitar, tener 10 Apreza Salgado, S, “Derecho de acceso a la información de los pueblos y comunidades indígenas. Una 7 Kant, Immanuel, “La paz perpetua”, Elejandría, 1975,​​ vía de aseguramiento de los derechos humanos”, Re- pp.31-32. Recuperado el 11 de abril de 2022 de: https:// vista de la Facultad de Derecho de México, Tomo LXIX, cutt.ly/aDDfuug Número 275, 2019, pp.1021-1050. Recuperado el 28 8 Fox, J., “Transparencia y rendición de cuentas”, en J. de abril de 2022 de: https://cutt.ly/2AKcTGG Ackerman (Ed.), Más allá del acceso a la información: 11 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. transparencias, rendición de cuentas y estado de dere- “Declaración de Principios sobre la libertad de ex- cho, 2008, pp. 191-192. UNAM Siglo XXI. Recuperado presión”, 2000, 153-155. Recuperado el 2 de abril de el 4 de abril de 2022 de: https://cutt.ly/UDDJ8Ij 2022 de: https://cutt.ly/JGjqAdF 9 Ley General de Transparencia y acceso a la infor- 12 Constitución Política de los Estados Unidos Mexica- mación pública, “Artículo 4”, 2015. Recuperado el 16 de nos, artículo 6º, 11 de junio de 2013. Recuperado el 14 abril de 2022 de: https://cutt.ly/sPOkzra de abril de 2022 de: https://cutt.ly/pAKbZTy El derecho de acceso a la información pública y las lenguas indígenas en México. PP. 28-47 �33 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos respetarse y buscar los mecanismos para llevarlo a cabo. 13 Entre los derechos previamente mencionados, el acceso a la información es abordado en los siguientes instrumentos internacionales vigentes en México: el artículo 13 de la Convención Americana de los Derechos Humanos (1969), la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), así como el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (1966). Este último fue reconocido en 1976 y ratificado en 167 estados en el 2012, tal y como lo menciona el mismo pacto en su introducción.14 El artículo 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos menciona que: Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión. En este caso, se hace énfasis en el texto anterior donde se determina que recibir información y opiniones deben ser accesibles a todos sin limitaciones, ya que estas últimas son tangibles en el uso de dicho derecho. El 13 Diario Oficial de la Federación. Reforma en Materia de Transparencia, 7 de febrero de 2014. Recuperado el 3 de abril de 2022 de: https://cutt.ly/eDKPkjJ 14 gobierno mexicano, con fundamento en la LGTAIP establece al INAI como órgano garante de dicho derecho a nivel nacional, así como la existencia de ciertos organismos a nivel estatal. La libertad de expresión y de acceso a la información están ligadas en el entendido de que son inherentes a quienes son reconocidos como personas ante la ley, un concepto necesario para los derechos civiles y políticos de los seres humanos. Si bien las doctrinas y jurisprudencias internacionales son precisas en ello, el Estado Mexicano aún se encuentra en una evidente desventaja al respetar los derechos de los ciudadanos en todos los sentidos. La ley es clara en relación a quienes deben presentar facilidades a la población para ello: los sujetos obligados. En el artículo 23 de la LGTAIP se definen a dichos órganos como: son sujetos obligados a transparentar y permitir el acceso a su información y proteger los datos personales que obren en su poder: cualquier autoridad, entidad, órgano y organismo de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, órganos autónomos, partidos políticos, fideicomisos y fondos públicos, así como cualquier persona física, moral o sindicato que reciba y ejerza recursos públicos o realice actos de autoridad en los ámbitos federal, de las Entidades Federativas y municipal. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti- cos,1966. Recuperado el 3 de abril de 2022 de: https:// cutt.ly/6SROtpp Es decir, organismos que se manejan con fondos privados o que dependan de una inversión ajena a lo recaudado en los impues- Alfredo Islas Colín y Marilyn Sarai Avalos Huesca �34 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx tos, no están forzados a transparentar sus procesos ante la ciudadanía, aunque sí ante los organismos públicos rectores como el Sistema de Administración Tributario.15 La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) es clara en relación a ello al mencionar que “el acceso a la información posee un carácter facilitador del ejercicio de otros derechos humanos”,16 los cuales se pueden referir al derecho a la salud, a la movilidad, a la educación, entre otros. II. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DEL DERECHO A LA INFORMACIÓN El derecho a la información se encuentra vinculado al derecho a la libertad de expresión, ya que, si tomamos en cuenta los elementos de la comunicación, hay un mensaje, el cual es transmitido por un canal y llega a un receptor. Ambos derechos se encuentran presentes en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADyDH) (1948) donde se establece en el artículo IV que “Toda Por otra parte, la información compartida debe persona tiene derecho a la libertad de investiser emitida en las lenguas nacionales, tal y gación, opinión, expresión y difusión del pencomo lo menciona el artículo 7 de la Ley Gen- samiento por cualquier medio”. Si bien “el deeral de Derechos Lingüísticos de los Pueblos recho a la información” no aparece de manera Indígenas (LGDLPI) ​​” Las lenguas indígenas tácita, la expresión “derecho a la libertad de serán válidas, al igual que el español, para investigación”, da lugar a que los ciudadanos cualquier asunto o trámite de carácter públi- puedan acceder a datos, estadísticas e inforco, así como para acceder plenamente a la mes relacionados a ciertos temas que sean gestión, servicios e información pública”.17 El de su interés. mismo artículo menciona que las autoridades deben tener disponible y difundir las leyes y Posterior a ello, la Convención Americana reglamentos en las lenguas de los beneficiari- sobre Derechos Humanos (CADH) de 1969 os correspondientes, empero lo anterior no ha menciona en el artículo 13 que “Toda persona sido aplicado tal y como se presentará en los tiene derecho a la libertad de pensamiento y siguientes párrafos. de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración 15 Ley General de Transparencia y acceso a la infor- de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o mación pública, “Artículo 23”, 2015. Recuperado el 18 en forma impresa o artística, o por cualquier de abril de 2022 de: https://cutt.ly/sPOkzra otro procedimiento de su elección.” En este 16 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “In- caso, la palabra información aparece de maforme Acceso a la información, violencia contra las mujeres nera clara, y es clave para establecer un any administración de justicia en las Américas”, párr. 14, 12 de tecedente a un derecho básico. Lo anterior se marzo de 2015. Recuperado el 4 de abril de 2022. expresa en la Asamblea General y los órganos 17 Ley General de Derechos Lingüísticos de los Pueb- del Sistema Interamericano de Protección de los Indígenas, 2003. Recuperado el 2 de abril de 2022 los Derechos Humanos de la OEA, Comisión de: https://cutt.ly/aJaP566 Interamericana y Corte Interamericana. El derecho de acceso a la información pública y las lenguas indígenas en México. PP. 28-47 �35 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos Los hombres tienen deberes, tales como el pago de impuestos y el respeto a la ley, al igual que las autoridades. Estas últimas deben transparentar el uso de las partidas presupuestales anuales, los programas que desarrolla en pro de la población, los niveles de estudio de las autoridades, entre otros. Lo anterior es producto de la democracia que impera en la mayoría de los países, la cual es definida como una forma de gobierno donde el poder recae en la ciudadanía.18 Emmerich subraya que la transparencia es un componente central en la democracia, pues con base en ella, la ciudadanía puede elegir durante cada ejercicio electoral a sus nuevos representantes. Lo anterior se mide en el grado de satisfacción de la población con base en la gestión pública inmediatamente anterior o las previas a ella. segunda se verifica de manera cotidiana en los órganos de gobierno. Con base en lo anterior, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos creó una Relatoría Especial en 1997, la cual se ocupa de la de la libertad de expresión. Posterior a ello, dicha Relatoría instituyó la Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión en el año 2000, y con ello añadió el derecho a la información en el Principio 4 “el acceso a la información en poder del Estado es un derecho fundamental de los individuos”. El acceso a la información ha continuado su crecimiento desde entonces, sin embargo, este no ha sido homogéneo en todas las naciones, pues algunas de ellas tienen gobiernos monárquicos o dictaduras. De acuerdo al Instituto Internacional para la Democracia Los ciudadanos tienen el derecho y la obliga- y Asistencia Electoral (IDEA), del total de los ción de participar de manera activa directa o 195 países que existían en el 2018, solo 97 indirectamente para lograr el cumplimiento de eran gobernados por un gobierno democratilos objetivos establecidos en pro de un bien co.20 Es decir, solo casi el 57% de la población común. De hecho, hay dos tipos de responsa- vive en un país donde la transparencia es imbilidades del gobierno hacía los ciudadanos: perante. la responsabilidad vertical y la responsabilidad horizontal.19 La primera se refiere a las cuen- III. EL DERECHO A LA INFORMACIÓN A tas que el gobierno debe dar a los ciudadanos, NIVEL FEDERAL y la cual solo se da al finalizar el mandato para obtener el voto nuevamente, mientras que la El derecho del ciudadano a conocer en qué se invierten sus impuestos o de las decisio18 Real Academia Española, Democracia. En Diccio- nes que toman las autoridades son parte de nario de la Lengua Española, (s./f.). Recuperado el 12 la cultura de la democracia que se desarrolla en la época contemporánea donde México no de marzo de 2022 de: https://dle.rae.es/democracia 19 Emmerich, G., Transparencia, rendición de cuentas, responsabilidad gubernamental y participación ciudad- 20 The Global State of Democracy, IDEA, Estocolmo, ana Polis: Investigación y Análisis Sociopolítico y Psi- 2019. Recuperado el 22 de abril de 2022 de: https:// cosocial, vol. 2, núm. 4, 67-90, 2004. Recuperado el 6 cutt.ly/4DFghLH de abril de 2022 de: https://cutt.ly/TDFg1vc Alfredo Islas Colín y Marilyn Sarai Avalos Huesca �36 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx es la excepción. Lo anterior es un cambio tangible para un país que pasó por diversas formas de gobierno a través de los siglos, tales como ​​monarquía, dictadura, república federal o república centralista. Durante las formas de gobierno previamente mencionadas, la transparencia era poca o nula, así como el respeto a otros derechos como la salud, la educación, la vivienda adecuada o el trabajo digno. Tanto en México como en Latinoamérica la transparencia es un requisito nuevo para los gobernantes, pues su importancia e influencia no se vio reflejado hasta las últimas dos décadas del siglo XX. En el caso de México se comenzó a entender su importancia a finales de la década de los 80’s debido a la Ley General de Protección y Equilibrio Ecológico. La anterior Ley fue aprobada en 1988 estableció por primera vez en el país un marco general sobre la participación e información de los asuntos ambientales. decir, no era gratuita e incluso en el en el mismo BIS se solicitaba la justificación de dicha información, dando a entender que si la autoridad no consideraba suficiente el argumento presentado podría desechar la solicitud. La Comisión Nacional de Derechos Humanos resalta que “es el derecho de toda persona a solicitar gratuitamente la información generada, administrada o en posesión de las autoridades públicas, quienes tienen la obligación de entregarla sin que la persona necesite acreditar interés alguno ni justificar su uso”.21 En México hay dos leyes relacionadas con la transparencia, la Ley General y la Ley Federal. La primera se relaciona con los 3 niveles de gobierno y establece los principios, bases y procedimientos para transparentar la información, la segunda garantiza el acceso de las personas a la información en posesión de los Poderes de la Unión, al igual que los órganos Constitucionales Autónomos. Si bien la ley abarca principalmente temas como la preservación, protección y restauración del medio, también estableció el derecho a la información y los plazos para entrega de la misma en un contexto donde lo anterior era inimaginable. El artículo 159 BIS 3 menciona que “Toda persona tendrá derecho a que la Secretaría, los Estados, el Distrito Federal y los Municipios pongan a su disposición la información ambiental que les soliciten, en los términos previstos por esta Ley.”, con lo cual se completaba parcialmente el derecho establecido en la CADH de 1969. Con base en ambas leyes se fomenta la cultura de la transparencia, no como un privilegio, sino como un derecho humano. Lo anterior es llevado a cabo por diversos organismos que promueven el acceso de todos los ciudadanos a la información pública tales como el Sistema Nacional de Transparencia en el cual los sujetos obligados suben información y contestan las solicitudes, el cual trabaja en conjunto con el Instituto Nacional de Acceso a la Información (INAI) quien garantiza que la información sea entregada al solicitante. Sin embargo, la última parte de la BIS 3 subraya que “En su caso, los gastos que se generen, correrán por cuenta del solicitante.”, es 21 Comisión Nacional de Derechos Humanos, Dere- cho a la Información, 2017. Recuperado el 14 de abril de 2022 de: https://cutt.ly/WDK1VS0 El derecho de acceso a la información pública y las lenguas indígenas en México. PP. 28-47 �37 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos El INAI permite al usuario solicitar información utilizando cualquiera de las siguientes opciones: acudir personalmente a la unidad de transparencia de la institución; por internet, utilizando la Plataforma Nacional de Transparencia; por correo electrónico, correo postal, mensajería, telégrafo, verbalmente o cualquier medio aprobado por el sistema nacional, dirigido a la unidad de transparencia del sujeto obligado cuya información solicita. La mayoría de los anteriores procedimientos son gratuitos y el Instituto está obligado a contestar la solicitud en menos de 20 días hábiles. página no da la opción de cambiar a otra lengua. Al descargar el formato de solicitud de la página del INAI, el problema es el mismo. Si bien el INAI ha incluido medidas de accesibilidad para comunidades indígenas, personas sordas o con discapacidad, esto solo se obtendrá en los resultados, hasta que el formato sea llenado y enviado. Esta medida vulnera la identidad del hablante, ya que alienta a un bilingüismo desigual y le obliga a usar su lengua no como lengua materna, sino como lengua secundaria, ya que para poder comunicarse con la mayoría debe utilizar español. 23 En el caso de la Plataforma Nacional de Transparencia, esta se encuentra traducida en alguna de las sesenta y ocho lenguas indígenas existentes en el país.22 Asimismo, el proceso descrito para ejercer el derecho a la información, solo está escrito en español y la El INAI no es la única institución que incurre en prácticas de bilingüismo sustractivo o acul23 Hagège (1996) define que la relación entre dos len- guas puede ser de igualdad o de subordinación, dependiendo de las circunstancias sociales y geopolíticas que existen entre las dos culturas de esos idiomas. 22   De acuerdo al Catálogo de Lenguas Indígenas Na- Hagège, C., L’enfant aux deux langues. Paris:Odile Ja- cionales elaborado por el INALI, en México hay 68 len- cob, 1996. Recuperado el 10 de abril de 2022. guas indígenas. https://www.inali.gob.mx/clin-inali/ Imagen 1 Fragmento de una solicitud de acceso a la información del INAI Nota. La imagen muestra un fragmento de la solicitud que se debe rellenar para solicitar información en el INAI. Alfredo Islas Colín y Marilyn Sarai Avalos Huesca �38 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx turación, aunque algunas han incluido de manera parcial ciertas lenguas. Con el objetivo de ilustrar de manera clara y precisa lo anteriormente mencionado, así como a las instituciones que a nivel nacional integran a las lenguas indígenas en el proceso de informar y transparentar sus labores, se presenta la siguiente tabla. Tabla 1 Instituciones con instrucciones en lenguas indígenas en México Institución Ley Federal para prevenir y eliminar la Discriminación se presentan en audios y por escrito en la página del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación (CONAPRED), pero solo en dieciséis lenguas indígenas.25 Por su parte, el Banco de México también presentó una Guía de Acceso a la información, la cual formó parte de su Diagnóstico de Accesibilidad 2017-2020, pero solo en tres lenguas, las cuales fueron seleccionadas con base en el criterio del número de estados en los cuales se utilizan.26 Número de lenguas Sin lugar a dudas, se ha avanzado en el ámbito del acceso a la información en el país, Suprema Corte de Justicia 14 empero, la falta de cumplimiento en el critede la Nación rio no es exclusiva de las instituciones sino de las mismas leyes, las cuales no son del todo Consejo Nacional para 16 claras en la manera en que los sujetos obPrevenir la Discriminación ligados facilitarán la accesibilidad de la infor(CONAPRED) mación. El artículo 13 de la LGTAIP menciona Banco de México 3 que “los organismos procurarán que el acceso a la información se traduzca en la medida de Nota.La tabla muestra las instituciones que han lo posible a una lengua indígena”, dejando la publicado manuales o guías en lenguas indígeposibilidad de que no se haga. Al analizar de nas para que sus hablantes puedan solicitar infor- una manera semántica el párrafo anterior, el mación. En el caso de la CONAPRED, aunque no mensaje es claro en relación a la omisión de está relacionada con la transparencia, promueve programas contra la discriminación, pero no tiene dicha información en todas las lenguas. indígenas”, 2017. Recuperado el 14 de abril de 2022 de: https://cutt.ly/YDKYJbi 25 La CONAPRED presenta folletos o audios, pero es- La Suprema Corte de Justicia de la Nación presentó en el 2017 una Guía de Acceso a la Información para solicitantes en lenguas indígenas, sin embargo, esta solo se encuentra disponible en catorce lenguas, y no en todas sus variantes lingüísticas.24 Los folletos de la tos no se encuentran disponibles en todas las lenguas. Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación. (s/f). Recuperado el 9 de abril de 2022 de: https://cutt.ly/ APOvrmQ 26 El Sistema de Accesibilidad del Banco de México se puede encontrar en náhuatl, maya y tseltal. Banco de México, “Diagnóstico de accesibilidad 2017-2020”, 24 Suprema Corte de Justicia de la Nación, “Guía de 2020. Recuperado el 11 de abril de 2022 de: https:// Acceso a la información para solicitantes en lenguas cutt.ly/IJqaQnx El derecho de acceso a la información pública y las lenguas indígenas en México. PP. 28-47 �39 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos dicho paso si no lo considera el organismo, violentando el derecho del ciudadano. El uso de la lengua y el acceso a la información son vitales en la construcción de una sociedad cimentada en los derechos humanos, pues ambos conllevan a una vida digna, uno de los objetivos de la Agenda 2030 y una utopía si las leyes no son aplicadas de manera equitativa en el país. Sin embargo,27 no son sólo las instituciones de transparencia quienes deben encargarse de que se cumpla dicho derecho, sino también una política pública. Por ejemplo, el uso exclusivo de medios electrónicos de comunicación para informar da continuidad a los patrones de discriminación en relación a las comunidades indígenas, ya que varias de ella no cuentan con servicios como energía eléctrica, por ende, tampoco internet. Es necesario que la transparencia sea intercultural, accesible y empática con todos los ciudadanos. SCJN, BANCO DE MÉXICO, CONAPRED…) no realizan las traducciones en sesenta y ocho lenguas indígenas y trecientas sesenta y cinco variantes constituyen actos de discriminación. a) De Conformidad con el Comité de Derechos Humanos de la ONU, la discriminación tiene los elementos28 siguientes: b) Es toda acción u omisión que implique trato diferenciado (distinción, exclusión, restricción o preferencia29 a personas en igualdad de condiciones; c) que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio; d) no toda diferenciación de trato constituirá una discriminación, si los criterios para tal diferenciación son razonables y objetivos y lo que se persigue es lograr un propósito legítimo en virtud del Pacto. e) el trato no significa identidad en toda circunstancia. Las autoridades tienen la obligación de ga- De manera específica, la comunidad internarantizar el ejercicio pleno de los derechos hu- cional garantiza el uso de las lenguas originamanos, en los que “todas las personas” sin rias mediante las tres regulaciones siguientes: distinción, todos los pueblos y comunidades indígenas puedan hacer efectivos sus dere1. si el trato diferenciado se realiza por chos. Por lo que, si las autoridades (INAI, “medios de comunicación de masas” a los pueblos o comunidades indíge27 Leopoldo Maldonado Gutiérrez Maldonado, director de Artículo 1, se pronunció a favor de mecanismos que 28 Comité de Derechos Humanos de la ONU, “ Ob- favorezcan la transparencia en lenguas indígenas en servaciones generales, número 18, 37º período de se- el marco de la Feria de las Lenguas Indígenas Nacio- siones”, 1989.Recuperado el 30 de marzo de 2022 de: nales. Secretaría de Cultura, “Especialistas dialogan https://cutt.ly/hJqsAdQ sobre mecanismos para que las comunidades indíge- 29 Convención Internacional sobre la Eliminación de nas ejerzan su derecho de acceso a la información”, Todas las Formas de Discriminación Racial, “Artículo 2020. Recuperado el 5 de abril de 2022: https://cutt.ly/ 1”, 1969. Recuperado el 30 de abril de 2022 de: https:// UDLEpkM cutt.ly/8HiLT9D Alfredo Islas Colín y Marilyn Sarai Avalos Huesca �40 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx nas por el uso de lengua, es violatorio del artículo 3º de la Declaración sobre los Principios Fundamentales Relativos a la Contribución de los Medios de Comunicación de Masas al Fortalecimiento de la Paz y la Comprensión Internacional, a la Promoción de los Derechos Humanos y a la Lucha Contra el Racismo, el Apartheid y la Incitación a la Guerra. El sólo título de éste instrumento internacional muestra la gravedad de los efectos de dicho trato diferenciado. 2. Si el trato diferenciado de la autoridad se realiza a pueblos o comunidades indígenas por origen lingüístico de las minorías30 es violatorio del artículo 1 de la Declaración sobre los Derechos de las Personas Pertenecientes a Minorías Nacionales o Étnicas, Religiosas y Lingüísticas. 3. Si el trato diferenciado a las leguas de los pueblos y comunidades indígenas contituye violación del “principio la igualdad ante la ley” y de “prohibición del principio de no discriminación” constituyen violaciones de ius cogens, de normas imperativas, que consisten en “la expresión de la comunidad internacional que toma conciencia de si misma y los valores en cuyo reconocimiento descansa y se constituye,” 31 previsto en el Trata- do de Tratados, en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, en el artículo 53, que señala que: “Es nulo todo tratado que en el momento de su celebración, este en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general”. La cual consiste en aquella “norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter. IV. MARCO NORMATIVO DE TRANSPARENCIA A NIVEL ESTATAL El Instituto Nacimiento de de Lenguas Indígenas (INALI) realizó un catálogo de lenguas indígenas mexicanas con sus respectivas variantes, tal y como lo menciona el artículo 20 de la LGDLPI. Dicho documento sirve para visibilizar la existencia de otras lenguas pertenecientes a diversas familias lingüísticas y que tuvieron su origen en los pueblos indígenas. El número de lenguas es diverso en cada estado, al igual que la ley estatal que representa a cada una de las treinta y dos entidades federativas. Para el presente artículo se tomaron en cuenta los estados de Ciudad de México, 30   Declaración Sobre Los Derechos De Las Personas Estado de México, Yucatán, Chiapas, OaxaPertenecientes A Minorías Nacionales o Étnicas, Reli- ca y Tabasco, ya que en ellos se encuentra giosas y Lingüísticas,” Artículo 1”, 1992. Recuperado el el mayor número de lenguas y hablantes, por 19 de abril de 2022 de: https://cutt.ly/QJqgdNo ello se presentarán casos concretos y se ana31   Gómez Robledo, Antonio, “Ius Cogens internacional (estudio histórico crítico)”, UNAM. IIJ, 1982, p. 223. Recuperado el 30 de abril de 2022. El derecho de acceso a la información pública y las lenguas indígenas en México. PP. 28-47 �41 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos lizará la ley estatal de transparencia de cada uno de ellos.32 La Ley de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Rendición de Cuentas de la Ciudad De México (LTAIPRC) es de las pocas leyes estatales que toma en cuenta a las lenguas indígenas en relación al cumplimiento de la misma. El artículo 12 de la LTAIPRC (2016) menciona que “En la medida de su capacidad presupuestal, atiendan y resuelvan los asuntos en la lengua de los pueblos y barrios originarios, y comunidades indígenas residentes de la Ciudad de México.”.33 Con base en lo anterior, el Instituto de Transparencia, Acceso a la Información Pública, Protección de Datos Personales y Rendición de Cuentas de la Ciudad de México (INFO) y la Secretaría de los Pueblos y Barrios Originarios y Comunidades Indígenas Residentes (SEPI) lanzaron la campaña “Pregunta en tu lengua” en el 2019. Lo anterior tiene por objetivo la visibilización y la inclusión de los hablantes de lenguas indígenas, así como para disminuir la desigualdad que impera entre el español y las otras sesenta y ocho lenguas existentes en el territorio nacional. 34 La campaña previa es importante, ya que de acuerdo al INALI, hay 45 lenguas distintas en dicha ciudad, las cuales acrecientan la multiculturalidad de la urbe. Hay diversos factores que pudieron causar dicha migración, sin embargo, la búsqueda de trabajo y mejores oportunidades de vida pueden ser factores imperantes. Tabasco es uno de los primeros estados en traducir material de difusión relacionado con acceso a la información en lenguas indígenas. Con lo anterior cumple lo mencionado por el artículo 11 de la Ley de Transparencia y Acceso a la información pública del Estado de Tabasco (LTAIPET) el cual establece que es obligación de garantizar la información por todos los medios, pues lo contrario derivará en discriminación.35 La LTAIPET fue establecida en el año 2015, siendo el Instituto de Transparencia y Acceso a la Información Pública el encargado de verificar el cumplimiento de sus 192 artículos. En el 2017 el ITAIP tradujo los formatos de solicitud de información y recurso de revisión, al igual que trípticos, panfletos y otros materiales de difusión en tres lenguas indígenas: chontal-yokot’an, ch’ol y tsotsil.36 Es verdad 32   Se toma en cuenta el Cuadro 3 Lenguas Indígenas contempladas en la Estadística Básica de la Población “Info Y Sepi Lanzan La Campaña Pregunta En Tu Len- Hablante de Lenguas Indígenas Nacionales elaborado gua, Para Difundir El Acceso A La Información Entre por el INALI en el 2015. https://cutt.ly/zGfOmLm Comunidades Indígenas”, 2019. Recuperado el 18 de 33 Ley De Transparencia, Acceso a la Información abril de 2022 de: https://cutt.ly/TDFl8Dj Pública y Rendición de Cuentas de la Ciudad de Méxi- 35 Ley de Transparencia y Acceso a la información co, 2016. Recuperado el 6 de abril de 2022 de: https:// pública del Estado de Tabasco, 2015. Recuperado el cutt.ly/EDZ93Tu 19 de abril de 2022 de: https://cutt.ly/8DZ2GMx 34 Instituto de Transparencia, Acceso a la Información 36 El proyecto se realizó en colaboración con La Del- Pública, Protección de Datos Personales y Rendición de egación de la Comisión Nacional para el Desarrollo de Cuentas de la Ciudad de México Boletín: DCS/134/19, los Pueblos Indígena. INPI Prensa, TABASCO. CDI Alfredo Islas Colín y Marilyn Sarai Avalos Huesca �42 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx que en Tabasco hay alrededor de 26 lenguas indígenas, sin embargo, son cinco las principales si se toma en cuenta el tseltal y el ayapaneco, sin embargo, la disponibilidad de recursos e información en lenguas indígenas ello la posibilidad de garantizar el derecho de más del 60% de las lenguas existentes en dicho estado. Yucatán tiene varias lenguas indígenas en su territorio, el maya es la lengua indígena mayoritaria con más de medio millón de hablantes de acuerdo al informe del INALI,37 sin embargo, también hay población ch’ol, tseltal y náhuatl, la cual no fue incluida. Yucatán tiene una ley estatal de transparencia que no incluye un artículo que imponga el uso de lenguas indígenas durante los procesos o en las campañas de concientización sobre la transparencia. Sin embargo, en el 2020 se convirtió en el primer Estado en traducir la Ley General de Transparencia a una lengua indígena, el maya,38 aunque no es su única lengua, hay 27 más. Aunado a lo anterior, es el único estado que cuenta con una línea telefónica en maya para atender a los hablantes de dicha lengua que deseen acceder a cierta información en específico. Oaxaca es uno de los estados con menor participación ciudadana en relación a la rendición de cuentas. Lo anterior obedece a causas multifactoriales entre las que destacan la pobreza, el poco o nulo acceso a la tecnología y la falta de conocimiento de sus derechos por parte de la población. De igual manera, al ser un estado con una gran población indígena y con más de 40 lenguas habladas, cada una de las etnias cuenta con una manera de manejar la rendición de cuentas. 39 La falta de obligatoriedad de medios alternos en la LGTAIP, lo cual resulta en una discriminación hacia la población que no tiene acceso a una computadora o celular.40 Si bien el Instituto de Acceso a la Información Pública y Protección de Datos Personales del Estado de Oaxaca (IAIPPDPEO) publicó en su página de internet folletos en chinanteco, mazateco, mixe, mixteco bajo, triqui y zapoteca, no cubre ni siquiera el 25% de las lenguas existentes en su territorio.41 La Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública para el Estado de Oaxaca es clara en relación al uso de las lenguas indígenas en el artículo 39   Juan-Martínez, V., “Fiscalizando la autonomía. Es- tado, pueblos indígenas y rendición de cuentas”, Retraduce a las lenguas chontal-yokot’an, ch’ol y tsotsil vista de Ciencias Sociales, Núm. 65, 2019, 115-134. materiales de difusión, 2017. Recuperado el 22 de abril Recuperado el 13 de abril de 2022 de: https://cutt.ly/ de 2022 de: https://cutt.ly/ODLxM2t HGfA4Tb 37 Instituto Nacional de Lenguas Indígenas, “Catálogo 40   Chávez Martínez, Juan Carlos, “Datos abiertos para com- de Lenguas Indígenas Nacionales”, 2015. Recuperado batir”, Universidad de Guadalajara, 2020. Recuperado el 3 de el 10 de abril de 2022: https://www.inali.gob.mx/clin-in- abril de 2022: https://cutt.ly/EJwwFI9 ali/ 41 Instituto de Acceso a la Información Pública y Pro- 38   Instituto Estatal de Acceso a la Información Pública, Pre- tección de Datos Personales del Estado de Oaxaca, senta Inaip Yucatán Ley General de Transparencia en lengua “Acceso a la información en Lenguas Indígenas”, (s/f). maya, 2020. Recuperado el 15 de abril de 2022: https://cutt. Recuperado el 13 de abril de 2022 de: https://cutt.ly/ ly/pDKiY5c hGfACGH El derecho de acceso a la información pública y las lenguas indígenas en México. PP. 28-47 �43 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos 15, con base en el cual se espera que progresivamente puedan integrarse a los medios para permitir a la población acceder a este derecho.42 Por otra parte, Chiapas es claro en relación al derecho a la información, pues en el artículo 7 de su Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública de Chiapas menciona que “toda persona cuenta con el derecho de acceso a la información”.43 Con base en ello, el Instituto de Acceso de Información Pública de Chiapas ha hecho lo propio, ya que presentó la Ley de Transparencia en ​​tzotzil, tzeltal y zoque en el 2021.44 Sin embargo, a pesar de que dichos actos coadyuvan al acceso de ciertos derechos, el avance es parcial no total, ya que no se incluyen a la mayoría de las lenguas del estado. Además, si bien la ley se encuentra en las lenguas antes mencionadas, es poco probable que los integrantes de dichas comunidades puedan acceder totalmente a ellas debido a la brecha digital existente. En Chiapas hay cuarenta y cinco lenguas de acuerdo, doce principales y endémicas: mam, jakalteco, tsotsil, tojolabal, teko, qato’k, tseltal, lacandón, zoque, ch’ol, chuj, q’anjob’al. Al solo incluir tres de las doce lenguas, se está discriminando a casi 75% de las lenguas existentes en dicho estado. Por otra parte, en el Estado de México se interpuso un recurso en el 2021 para solicitar la traducción del acta de la última sesión del Comité de Transparencia, en la lengua otomí, ya que la persona había solicitado el documento en dicha lengua indígena y la recibió en español. De tal manera, el Pleno del Instituto de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Protección de Datos Personales del Estado de México y Municipios falló a favor de quien había llevado a cabo el recurso.45 Sin embargo, la ley del acuerdo que menciona las pautas que los sujetos obligados deben seguir para generar información está desde el año 2015 en el DOF. Dicho acuerdo establece que la traducción de los documentos solicitados debe hacerse de manera imperante en lenguas indígenas.46 El artículo 4 de la Ley General de Derechos 45 Instituto de Transparencia, Acceso a la Información 42 Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública y Protección de Datos Personales del Estado Pública para el Estado de Oaxaca, 2016. Recuperado de México, “Debe garantizarse el acceso a la infor- el 17 de abril de 2022 de: https://cutt.ly/yGh05zx mación en lenguas indígenas”, 2021. Recuperado el 14 43 Ley de Transparencia y Acceso a la Información de abril de 2022 de: https://cutt.ly/YDFxWW8 Pública del Estado de Chiapas, 2021.Recuperado el 3 46 Diario Oficial de la Federación, “Acuerdo mediante de abril de 2022 de: https://cutt.ly/aDZ7D24 el cual se aprueban los Lineamientos que los sujetos 44 Instituto de Transparencia, Acceso a la Información obligados deben seguir al momento de generar infor- y Protección de Datos Personales del Estado de Chi- mación, en un lenguaje sencillo, con accesibilidad y tra- apas, “ITAIPCH, IAIP CHIAPAS y UNICH presentan ducción a lenguas indígenas”, 2016. Recuperado el 13 traducción al tzotzil, tzeltal y zoque de la ley de trans- de abril de 2022 de: https://cutt.ly/hDLpLKA parencia”, 2021. Recuperado el 19 de abril de 2022 de: https://cutt.ly/UDKTOWW Alfredo Islas Colín y Marilyn Sarai Avalos Huesca �44 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Lingüísticos de los Pueblos Indígenas, dispone que las lenguas indígenas y el español son lenguas nacionales, mientras que el artículo 7o de dicha ley subraya que todas las lenguas existentes en el territorio nacional son igual de válidas “para acceder plenamente a la gestión, servicios e información pública”, lo cual obliga a las instituciones a incrementar y aplicar las políticas públicas creadas en relación a la igualdad de los hablantes de lenguas indígenas en el país. Asimismo, es importante capacitar y contratar traductores de dichas lenguas para que mínimo las leyes estén sesenta y ocho lenguas nacionales y no en las catorce o dieciséis de siempre. Las prácticas de asimilación y discriminación no deben ser normalizadas en ningún organo gubernamental o nivel de gobierno, ya que provoca que las lenguas sigan desapareciendo debido a la falta de apoyo de las autoridades. Es necesario entender que se discrimina al Aunado a ello, el Convenio 169 de la Organi- hablante al no incluir su lengua y se viola la zación Internacional del Trabajo, ratificado por “pluricultaridad” sustentada en los pueblos México el 5 de septiembre de 1990, en sus indígenas y el derecho al uso, preservación artículos 2, 3 y 4, refiere a la no discriminación y enriquecimiento de las lenguas indígenas, de los pueblos indígenas, así como el respeto previstos en la constitución y en los tratados a los derechos de los mismos. Es claro que lo internacionales, así como en la ley de dereanterior es un reto en un país plurilingüe y con chos lingüísticos de los pueblos indígenas. Lo falta de mecanismos accesibles y cultural- cual afecta su derecho a la transparencia, que mente apropiados para toda la población, por puede desembocar en conflictos para acceder ende, se debe apelar a la objetividad cuando plenamente a servicios de salud, educación y se apele a las políticas públicas. justicia. CONCLUSIONES REFERENCIAS: Es necesario alcanzar una cultura de la transparencia, en la cual no solo se publique en las lenguas mayoritarias, sino también en las minoritarias, pues no hay una lengua más importante que otra. La distinción es violatoria de los principios de “igualdad ante la ley” y del “principio de no discriminación”. No importa el número de hablantes para ello. Las lenguas minoritarias se mueren porque no se les visibiliza ni se busca que no desaparezcan. La homogeneidad que se está expandiendo en el país, ya que está invisibilizando a sus hablantes y sus derechos sin propiciar un diálogo interinstitucional. Apreza Salgado, S, “Derecho de acceso a la información de los pueblos y comunidades indígenas. Una vía de aseguramiento de los derechos humanos”, Revista de la Facultad de Derecho de México, Tomo LXIX, Número 275, 2019, pp.1021-1050. Recuperado el 28 de abril de 2022 de: https://cutt.ly/2AKcTGG Aparicio Wilhelmi, M. (2009). La libre determinación y la autonomía de los pueblos indígenas. El caso de México. Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núm. 124, 15. Banco de México, Diagnóstico de accesibilidad 2017-2020. Recuperado el 11 de abril de 2022 de: https://cutt.ly/IJqaQnx Chávez Martínez, Juan Carlos, “Datos abiertos para combatir”, Universidad de Guadalajara, 2020. Recuperado el 3 El derecho de acceso a la información pública y las lenguas indígenas en México. PP. 28-47 �45 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos de abril de 2022: https://cutt.ly/EJwwFI9 núm. 4, 67-90, 2004. 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Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 2 Núm. 3, Julio-Diciembre 2022, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. Se autoriza compartir, copiar y redistribuir el material en cualquier medio o formato; y de remezclar, transformar y construir a partir del material, citando siempre la fuente completa. Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial 4.0 Internacional. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCIA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: MTRO. OSCAR P. LUGO SERRATO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán CORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez CORDINADORA DEL NÚMERO: Dra. Karina Soto Canales ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vazquez Azamar “Decisiones” © 2022 �Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 49 Desafíos Jurídicos La sexualidad como bien jurídico y la protección penal de los derechos sexuales y reproductivos de la mujer Sexuality as a legal right and the legal protection of the sexual and reproductive rights of women Fecha de publicación en línea: 31 de julio del 2022 Por: Lázaro Enrique Ramos Portal* * https://orcid.org/0000-0002-7478-6371 Universidad Autónoma de Nuevo León Resumen. El presente artículo versa sobre la importancia de reconocer a la sexualidad humana como un bien jurídico general y su trascendencia para la protección penal de los derechos sexuales y reproductivos de la mujer, considerada una necesidad universal que depende, en gran medida, de la manera en que el Derecho reacciona ante las directrices políticas. Para dar cumplimiento a los objetivos investigativos el autor señala algunos antecedentes normativos que muestran la inequidad de género y la discriminación que ha predominado en la construcción y el análisis de los delitos sexuales; describe la influencia de ciertos criterios sexistas dentro de la Política criminal y la forma en que estos han calado en los modelos legislativos; argumenta sobre los requerimientos para integrar las relaciones humanas, vinculadas al ejercicio de la sexualidad, en la concepción de bienes jurídicos; expone cómo se muestra esta tendencia en las leyes penales sustantivas de Cuba y México; y recomienda el uso de las definiciones sobre derechos sexuales y reproductivos que aportan los expertos de organismos y comunidades internacionales. La metodología de estudio se basó en el análisis de contenido legal y tomó, como referente teórico, los postulados doctrinales sobre los bienes jurídico-penales, lo cual permitió arribar a conclusiones relevantes sobre la necesidad de actualizar los sistemas normativos para la protección penal de los derechos sexuales y reproductivos, incorporando el enfoque de género y generacional. Palabras clave: Delitos sexuales, Derecho penal, discriminación, género, Política criminal, violencia sexual �50 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Abstract. The present article is about the importance of recognizing human sexuality as a general legal right and its relevance to the legal protection of the sexual and reproductive rights of women as a universal need that is largely dependent on the way that Law reacts to political guidelines. In order to achieve the aims of research, the author highlights some normative backgrounds that reveal gender inequality and discrimination issues that have prevailed in the construction and analysis of sex offenses. He also describes the impact of certain sexist views of the criminal policy and how they have become established in legislative models and the requirements to incorporate human relations related to the exercise of sexuality into the conception of legal rights. Likewise, he shows this trend becomes manifest in the substantive criminal laws of Cuba and Mexico and recommends the use of definitions of sexual and reproductive rights provided by experts from international bodies and communities. The methodology of this study was based on the analysis of legal contents and used as a theoretical referent the doctrinal postulates of legal-criminal rights, which led to relevant conclusions on the need to update the current normative systems with a view to the legal protection of sexual and reproductive rights through and gender-inclusive and generational approach. Keywords: Sex offenses, Criminal Law, discrimination, gender, Criminal Policy, sexual violence INTRODUCCIÓN La violencia sexual es un fenómeno complejo que se materializa mediante el despliegue de conductas humanas individuales o colectivas; que usa mecanismos de poder estructurales, culturales o directos para propiciar abusos, ataques, lesiones, amenazas o actos de discriminación por razón del sexo, el género, la edad, u otras condiciones, de manera opuesta a la voluntad expresa o tácita de sus víctimas y que menoscaban la sexualidad humana; representando una vulneración de los derechos sexuales y reproductivos concebidos como derechos humanos. Los delitos sexuales son la parte criminalizada de la violencia sexual y deben mantenerse configurados de acuerdo con la realidad social y los avances del conocimiento científico. A los legisladores y hacedores de política criminal se les hace difícil responder a las demandas de prevención de la violencia sexual contra la mujer, porque necesitan sostener un discurso de género que no cuestione la naturaleza de las estructuras sociales (familia, comunidad, centros laborales o de estudio, entre otras), sino la forma en que predominantemente están distribuidos los roles de género a lo interno de esas estructuras, basados en la subordinación femenina y el poder patriarcal. Esta desigualdad dentro de las estructuras sociales es asumida por la Política criminal y legitimada por el Derecho penal en cualquier sociedad. Los estereotipos de género contri- La sexualidad como bien jurídico y la protección penal de los derechos sexuales y reproductivos de la mujer. PP. 48-71 �51 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos buyen a definir, con parcialidad, las formas y mecanismos con que se aborda el fenómeno de la violencia sexual que afecta a las mujeres, es decir, delimitan el campo de acción del control social y los fundamentos de la reacción penal ante una manifestación evidente de violencia de género. El sistema de género, los criterios generacionales y los preconceptos sobre la sexualidad humana influyen en la construcción de los bienes jurídicos que pretenden proteger a las mujeres, de cualquier edad, de las transgresiones sexuales, por lo cual, su contenido (como un conjunto de intereses y relaciones sociales estables) será el reflejo de una época, de una voluntad política y del criterio de actualidad seguido por los legisladores. El misticismo histórico que rodea a la sexualidad humana determina que muchos de los delitos preceptuados para prevenir y castigar la victimización sexual y reproductiva están, a su vez, cargados de sexismo y estereotipos que impiden una visión integral de las diferencias de género y favorecen la discriminación ante la ley y al interior de esta. Lo que propone este artículo es algo bastante sencillo, si se tienen en cuenta los rodeos que han dado los juristas para plantear, concretamente, que es preciso proteger la sexualidad humana en todas sus aristas y que el Derecho penal puede asumir como fin y objetividad jurídica la protección de los derechos sexuales y reproductivos ante conductas trasgresoras de significativa peligrosidad social. Entre otros objetivos, en este trabajo subyace la necesidad de demostrar que el Derecho pe- nal, en materia de delitos sexuales: no recibe directamente el influjo de la investigación criminológica empírica, carece de una estrategia interdisciplinar para incorporar los avances en los estudios de género, subordina sus procedimientos a las soluciones que aportan las ciencias naturales y biomédicas, no así de las ciencias sociales, y limita el análisis del fenómeno de la criminalidad sexual a los hechos atraídos por las normas penales sin ahondar en las condiciones estructurales que les favorecen. 1. ALGUNOS ABUSOS LEGITIMADOS. Los prejuicios y estereotipos que han dominado en las concepciones sobre la sexualidad humana han repercutido en las formas en que se conciben y respetan los derechos sexuales y reproductivos en cada sociedad, por tanto, las restricciones que se aprecian a la libertad sexual y reproductiva en la actualidad no son creaciones de nuevo tipo, sino el resultado de una cultura patriarcal heredada que se legitima mediante su consagración en múltiples instrumentos normativos. Le ha correspondido al Derecho, desde la antigüedad, ser el portavoz de las diferencias basadas en estructuras jerárquicas asociadas con el sexo, el género, el origen étnico, la edad o la posición social. Un claro ejemplo es el artículo 209 del Código de Hammurabi que preceptuaba: “Si un hombre golpea a una hija de hombre y le causa la pérdida del fruto de sus entrañas, pagará 10 siclos de plata”. En el artículo 210 señala: “Si esa mujer muere, que maten a su hija.”1 En 1   Código de Hammurabi. Códigos legales de tradición babilónica, Trotta, Barcelona, 1999. Lázaro Enrique Ramos Portal �52 Desafíos Jurídicos este caso el hombre responsable respondería con la vida de su hija y no con la suya propia. Los historiadores consideran que este Código babilónico del siglo XVIII a.C. era el principal ejemplo de la conocida ley del Talión, sin embargo, la forma de retribuir con un castigo por la conducta anterior muestra una adaptación patriarcal sui generis a los supuestos parámetros de proporcionalidad que regían en esa época. Las reglas del talión también retroceden ante las clases sociales: “Por las esclavas se abonará a su dueño una pequeña suma de dinero si se le provoca el aborto mediante golpes (Artículo 213) y si muere solo pagará 1/3 de mina de plata (artículo 214).”2 En el Código de Hammurabi se estipulaban penas bastante benévolas por actos de agresión a las mujeres; sin embargo, en la Biblia, aparecen reacciones excesivas en temas de protección a la sexualidad masculina, hasta prever la mutilación como pena para una mujer que atente contra los órganos genitales de un hombre, mandando que: “Si dos hombres se están golpeando, y se acerca la mujer a uno de ellos para defender a su marido y agarra al otro por las partes genitales, ustedes ordenarán sin ninguna compasión que se le corte la mano a la mujer.”3 desafiosjuridicos.uanl.mx bleciendo que: “si una mujer, muy pagada de su familia y de sus cualidades, es infiel a su esposo, el rey la haga devorar por los perros en un lugar muy frecuentado.” 4 En Atenas el castigo para el adulterio consistía en arrancar los cabellos a la mujer adúltera y derramar cenizas calientes sobre su cabeza.5 “Desde el período clásico ateniense se desarrolló una posición misógina ante las diferencias sexuales; se identificó al sexo masculino como superior y condicionante, y al femenino como inferior y condicionado a las exigencias del primero. La mujer era reducida a una mera cosa y tenía dos funciones: como esposa legítima en el ámbito de la familia patriarcal monogámica o representaba un medio natural para el desahogo del instinto sexual del varón.”6 En Roma, el marido era el único facultado para acusar a la mujer adúltera y tenía derecho de matar a la culpable y a su “cómplice” si los sorprendía en el acto flagrante. La Lex Iulia de Adulteris del año 18 a. C. autorizó la acción pública y el derecho ciudadano a denunciar el adulterio y se transformó el poder de matar a los infieles, por su relegación y trato infamante. 4   Fontán, Carlos. Delitos sexuales, 2da. Edición, Depalma, Buenos Aires, 1953, p. 17. 5   Fontán, Carlos. op. cit., p. 18. Una de las prescripciones más brutales referente a una conducta femenina es aquella que indica la forma de represión del adulterio en el versículo 371 de las Leyes de Manú, esta- 6   Vid. Greco, Luigi; Grimani, Daria. La vendita di bambini, la prostituzione e la pornografia minorile, CE.DI.S. di Stefano Conti Editore, Roma, 2005, p. 42. Según Demóstenes: “Las cortesanas existen para el placer; las concubinas, para los cuidados cotidianos; las esposas, para tener una descenden- 2   Código de Hammurabi, Ibidem. cia legítima y una fiel guardiana del hogar” Foucault, Michel. 3   Deuteronomio 25.11 – 12. La Biblia de estudio. Dios habla Historia de la sexualidad II. El uso de los placeres. Siglo XXI hoy, Sociedades Bíblicas Unidas, Brasil, 2013, p. 193. Editores, 1999, p. 132. La sexualidad como bien jurídico y la protección penal de los derechos sexuales y reproductivos de la mujer. PP. 48-71 �53 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos El castigo de la mujer adúltera fue rescatado por el Código penal franquista, en pleno siglo XX; “reinstauraba la “vindicta in honore” o la muerte de la esposa infiel a manos de un esposo que solo era desterrado por el juez o la jueza (lo que fue un incentivo para el crimen más que una disuasión o verdadera pena). Este artículo duró hasta la reforma del Código español de 1963.”7 El adulterio (principalmente femenino) es considerado un acto reprobable y castigado aún en: Arabia Saudita, Afganistán, Catar, Emiratos Árabes Unidos, Irán, Kuwait, Marruecos, Mauritania, Omán, Pakistán, Sudán y Yemen. A comienzos del siglo XX, en Estados Unidos, se impuso la esterilización forzada por causas eugenésicas, punitivas o anticonceptivas. El estado de Indiana fue el primero en legalizarla en 1907. Su desarrollo se debió a la trascendencia que el positivismo criminológico les imprimió a las supuestas bases “científicas” de las teorías biogenéticas sobre la transmisión hereditaria de los estigmas criminales e instintos perversos. Más de 65.000 individuos fueron esterilizados en 33 estados norteamericanos, principalmente amerindios y mujeres afroamericanas.8 La población afectada por la esterilización fue mayormente femenina; pero incluyó a discapacitados físicos y mentales, minorías étnicas y algunos criminales lujuriosos, en- contrados responsables por delitos sexuales.9 El programa de esterilización más radical fue ejecutado por el Tercer Reich en la Alemania nazi y alcanzó a cerca de 400 000 personas; fue legalizado en 1933.10 También tuvieron programas de esterilización con reconocimiento legal otros países como: Suecia, Japón, India, China, Perú, Uzbekistán, Australia, Noruega, Finlandia, Estonia, Eslovaquia, Suiza, Islandia, Puerto Rico y Checoslovaquia. El amparo legal a estas cuestionadas acciones humanas fue sustentado en una manipulación prejuiciosa de los bienes jurídicos, utilizando argumentos que justificaban supuestos beneficios étnicos, sociales o para la salud colectiva, sin cuestionar que tales medidas eran contrarias a los derechos humanos. El Derecho fue y es utilizado para transmitir credibilidad en las formas de reacción social que promueven los intereses políticos, buscando que la sociedad acate sus directrices mediante el convencimiento o la coacción. De la misma manera la Política criminal interviene en la reacción penal: buscando enemigos, segmentando las áreas de protección, criminalizando conductas y creando tipos penales a conveniencia de los procesos de selección y persecución penal, lo cual trasciende a las formas en que son apreciadas las diferencias al interior de los modelos legislativos. 7 Lacasta, José I. “Género y ambivalencia del Derecho y de su sistema penal”, Análisis del Código Penal desde la pers- 9   Sobre sanidad humana y eugenesia Vid. Valentí, I. Crimi- pectiva de género, EMAKUNDE – Instituto vasco de la mujer, nales lujuriosos y agresividad psicosexual, Antonio Virgili, S. Vitoria-Gasteiz, 1998, p. 25 en C., Barcelona, 1911, pp. 9 y ss. 8   Passím. Kevles, Daniel. In the name of eugenics: Genetics 10   Proctor, Robert. Racial hygiene: Medicine under the Na- and the uses of human heredity, Knopf, New York, 1985. zis, Harvard University, Cambridge, 1988. Lázaro Enrique Ramos Portal �54 Desafíos Jurídicos 2. EL RECONOCIMIENTO DE LAS DIFERENCIAS EN LOS MODELOS LEGISLATIVOS. Mientras la mayoría de los delitos han sido admitidos como perseguibles de oficio o a instancia de las autoridades en el ejercicio de la acción pública; los delitos sexuales han sostenido varios requisitos de procedibilidad y un velo de impunidad que obedece, en gran medida, a las concepciones sobre la privacidad y la intimidad que utiliza el Derecho para poder mantenerse alejado del contexto de las relaciones sexuales y reproductivas. Las concepciones acerca de la intimidad y la privacidad so pretexto de protección de los derechos individuales y familiares supuestamente “privados” constituyen una fuente de desigualdades; sus postulados han trascendido debido a la consolidación de normas sociales y culturales que limitan la intervención estatal y aseguran la dominación masculina, separando los ámbitos de intervención legal, entre lo público y lo privado; lo que, a su vez, influye en la invisibilización y naturalización de las desigualdades que se manifiestan en el construido “ámbito privado”. desafiosjuridicos.uanl.mx espacio privado, las feministas han usado la afirmación: “Lo personal es político”. 11 Las diferencias de género que se solapan en el ámbito privado se proyectan hacia el Derecho y este, a su vez, las desarrolla en varios modelos legislativos que, a criterio de Ferrajoli,12son perfectamente distinguibles: 1. Modelo de indiferencia jurídica de las diferencias: Fue el predominante desde el siglo XVII hasta la primera mitad del XX, cuando el poder patriarcal determinaba el carácter asimétrico de las relaciones sociales de dominación y las diferencias entre hombres y mujeres eran obviadas o evadidas por el Derecho.13 El Derecho obviaba las diferencias porque estas no eran el centro de las demandas sociales y las normas eran redactadas por hombres. Como el Derecho obedece a un infalible carácter histórico, trató las inequidades como una consecuencia natural de los roles desarrollados por los individuos en sociedad y enmascaró los procesos discriminatorios; con lo cual, según plantean Facio y Fries: “se encar11   Fries, Lorena. “Lo privado y lo público. Una dicotomía fatal”, Género y Derecho, Corporación de Desarrollo de la Mu- La protección y respeto del ámbito privado no significa que el Derecho deba retraerse a lo que allí ocurre. Según Fries: “La crítica feminista a la distinción público/privado, ha sido usada para marcar que el hecho de ubicar a las mujeres en lo privado ha permitido sustraerlas de lo público, en el sentido de la protección legal a sus derechos.” Para darle importancia a los eventos que ocurren en el jer, Santiago de Chile, 1999, p. 40. 12   Ferrajoli, Luigi. “Igualdad y diferencia”, en Derechos y garantías. La ley del más débil, Trotta, Madrid, 2003, pp. 73 y ss. Ávila, Ramiro. “Género, Derecho y Discriminación. ¿Una mirada masculina?”, La discriminación de género en el Derecho y sus expresiones en la legislación y en la práctica jurídica, Serie justicia en clave de género / No. 1, Yamila González (Compiladora), UNJC, La Habana, 2012, pp. 19 – 25. 13   Ferrajoli, Luigi. op. cit., p. 74. La sexualidad como bien jurídico y la protección penal de los derechos sexuales y reproductivos de la mujer. PP. 48-71 �55 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos gó de facilitar el traspaso de un determinado modelo político, social y sexual a las futuras generaciones.”14 2. Modelo de diferenciación jurídica de las diferencias: Según Ferrajoli este modelo: “se expresa en la jerarquización de las diferentes identidades”.15 Está basado en el principio de igualdad formal “igual para los iguales y desigual para los desiguales”. Como hombres y mujeres son diferentes, a cada uno compete una esfera de actuación en los espacios públicos y privados, un conjunto de roles que no es permitido intercambiar; por lo que cualquier intromisión en la esfera del otro es un presupuesto para la corrección de las conductas. Esto significa que el Derecho tendrá una normativa que pretende ser igualitaria y neutral cuando, en realidad, está admitiendo que existen ciertas diferencias que son irresolutas y crea respuestas diferenciadas en su contexto, donde los parámetros de igualdad deben acondicionarse a las características de cada individuo, en dependencia de sus condiciones de género, socioeconómicas, entre muchas otras; pero sin proponer cambios ni hacer críticas al statu quo. “desiguales”, escogidos mediante procesos de selección discriminatorios o dudosos. Si se tiene en consideración que las leyes penales están preconcebidas para ser más aplicadas a los hombres como, de hecho, ocurre. Las mujeres tendrán una triple dificultad al incurrir en una conducta delictiva, pues se arriesgan a que se les reproche el hecho antijurídico, su manera de comportarse históricamente masculina y su abandono de los roles de género asociados a su obligación de cuidado familiar. 3. Modelo de homologación jurídica de las diferencias: Consiste en una estrategia jurídica para sobrevalorar la identidad masculina y sus características, por la cual se pretende que las mujeres alcancen los derechos y beneficios que ya ostenta el hombre, concebido como ser privilegiado.16 Según Ávila: “En términos jurídicos, se reconoce los valores positivos de lo masculino, se desconocen las características femeninas y se regulan las relaciones de tal forma que fomenten el acercamiento a los privilegios masculinos.”17 Para teóricos y operadores el sistema jurídico es perfecto, solo hay que adaptarlo a dar respuesta a los actos de los considerados “iguales” y a los de aquellos reconocidos como El sistema jurídico y sus operadores captan, reproducen y generan estereotipos de actuación humana; así sientan las bases de conformación de los roles y estatus individuales y 14 Facio, Alda; Fries, Lorena. “Feminismo, Género y 16   Este es el sistema que predomina en la Ley 62/1987, Patriarcado”, Género y Derecho, Corporación de Desa- Código penal cubano. Vid. Ferrajoli, Luigi. op. cit., p. rrollo de la Mujer, Chile, 1999, p. 4. 75. 15   Ferrajoli, Luigi. op. cit., p. 74. 17   Ávila, Ramiro. op. cit., p. 22. Lázaro Enrique Ramos Portal �56 Desafíos Jurídicos grupales, resaltando la superioridad masculina. Esto influye en que el sexo tienda a aparecer como la pauta más diferenciadora y difícil de homologar en el contexto jurídico, ya que muchas de las instituciones jurídicas (como la legítima defensa, con sus requisitos de proporcionalidad e inmediatez); están concebidas para actuaciones típicamente masculinas que las mujeres tienen dificultades de emular y, por tanto, se limitan sus derechos a beneficiarse de las respuestas legales. 4. Modelo de valoración jurídica de la diferencia: Conocido como modelo de la equidad o de la igualdad sin discriminación, “garantiza a todos su libre afirmación y desarrollo, no abandonándolas al libre juego de la ley del más fuerte sino haciéndolas objeto de esas leyes de los más débiles que son los derechos fundamentales.”18Para algunos autores, este modelo se basa en el principio de la justicia,19incorpora la igualdad de género, reconoce las diferencias características y supera los aspectos discriminatorios de las tres variantes anteriores. desafiosjuridicos.uanl.mx pertenecen a distintos sexos, razas, etnias, clases sociales. El principio de igualdad está estrechamente relacionado con el ejercicio de la tolerancia: el reconocimiento del otro o de la otra como igual, es decir, que siendo distinto o distinta, tiene los mismos derechos y responsabilidades.”20 La complejidad de las relaciones sociales indica que solo desde la equidad puede afrontarse cada situación desventajosa en un plano de igualdad. La equidad jurídica y social implica acceso igualitario a la justicia y un trato equivalente de acuerdo con las diferencias, las cuales se caracterizan por su interseccionalidad y exceden la identidad sexual y de género porque se combinan con otras condiciones como: la etnia, el color, la casta o situación socioeconómica, el idioma, la religión, la opinión política, el origen, el estado civil, la maternidad, la edad, la educación, la salud, la discapacidad, la propiedad, la privación de libertad, entre muchas otras. La equidad está contenida en el principio de igualdad y no discriminación; se sustenta en normas prohibitivas que inhiben las actuacio“La igualdad no se define a partir de un crite- nes propiciatorias de discriminación y el trato rio de semejanza, sino de justicia: se otorga el desigual, o a partir de la formulación de normismo valor a personas diversas, integrantes mas afirmativas, que incentivan las conductas de una sociedad. La igualdad es importante y medidas igualitarias, justas, equitativas y justamente entre diferentes, ya que se trata que estimulen la no discriminación. La equide una convención social, de un pacto, según dad depende de las concepciones y modelos el cual se reconoce como iguales a quienes que asumen y transmiten los diferentes sistemas normativos. 18   Ferrajoli, Luigi. Ídem, p. 76. 19   Torres, Isabel. “La aplicación de la cuota mínima de participación de las mujeres ¿Ficción o realidad?” Fun- 20   Pacheco, Gilda et al. Los derechos humanos de las mu- dación Arias para la Paz y el Progreso Humano, Costa jeres: Fortaleciendo su promoción y protección internacional. Rica, 2001. p. 13. De la formación a la acción, IIDH, Costa Rica, 2006, p. 80. La sexualidad como bien jurídico y la protección penal de los derechos sexuales y reproductivos de la mujer. PP. 48-71 �57 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos Siguiendo lo planteado por Emmenegger: “El derecho a la igualdad significa una prohibición a crear, reforzar o simplemente mantener la desigualdad de poder social entre mujeres y hombres. Bajo este aspecto, el acoso sexual, la prostitución, la restricción en el ámbito de la procreación, la violación y la pornografía son manifestaciones de la supresión social de las mujeres y, por tanto, de las cuestiones de igualdad.”21En este sentido, el bien jurídico que ha de proteger a las mujeres, de cualquier edad, de las conductas descritas, debe tener un alcance global, reconocer las diferencias y respetar los derechos sexuales y reproductivos en el camino de la equidad de género y generacional. 3. HACIA UN BIEN JURÍDICO-PENAL QUE PROTEJA LA SEXUALIDAD HUMANA Y LOS DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS. El comportamiento humano se subordina a varios sistemas normativos; el más evidente es el sistema jurídico, pero este no puede desligarse de la religión, los usos sociales y la moral, como conjuntos normativos que integran el control social y subyacen, anteceden o son concomitantes al orden legal; todos están plagados de valores y modelos de actuación vinculados, muchas veces, a la sexualidad, los cuales condicionan el ordenamiento jurídico y la posición de las personas ante la ley e influyen en la conformación de los intereses y las relaciones sociales requeridas de protección, que conforman la esencia de los bienes jurídicos. Autores como Mir han insistido en la necesidad de diferenciar los bienes jurídicos de aquellos jurídico-penales, basados esencialmente en la intervención mínima del Derecho Penal y para ello apunta que: “una Política criminal restrictiva de la intervención penal exige subordinar ésta a valoraciones específicamente jurídico-penales, que permitan seleccionar con criterios propios, especialmente estrictos, los objetos que merecen amparo jurídico-penal y no sólo jurídico, in genere.” 22 Aunque es muy difícil encontrar una Política criminal restrictiva de la intervención penal, este criterio consolida la importancia orientadora de la misma para delimitar la nomenclatura y el contenido de los bienes jurídico-penales, considerados un reflejo de la política estatal en su preocupación por los bienes jurídicos generales. Los bienes jurídicos en general, así sean de conocimiento público, deben cumplimentar varios requisitos para ser considerados como bienes jurídico-penales, entre los que destacan:23 • Distinguirse de los valores morales, religiosos y culturales, aunque esté vinculado a ellos; por lo cual se circunscribe al ámbito jurídico, es decir, debe ser aprehensible 22   Mir, Santiago. “Bien Jurídico y Bien Jurídico-Penal como Límites del Ius Puniendi”, Estudios penales y criminológicos, 21   Emmenegger, Susan. “Perspectivas de género en Derecho”, XIV, Universidad de Santiago de Compostela, 1991, p. 206. Anuario de Derecho Penal, Número 1999-2000, España, pp. Disponible en: http://www.neopanopticum.com.ar/1/Mir.htm 43 - 44. Disponible en: https://www.unifr.ch/ddp1/derechope- Consultado 22 de junio de 2021. nal/anuario/an_1999_05.pdf Consultado 8 de mayo de 2021. 23   Ídem, p. 207. Lázaro Enrique Ramos Portal �58 Desafíos Jurídicos • • • por el Derecho y, en específico, por el Derecho Penal. Responder a una necesidad de protección por el Derecho Penal que justifique el uso intimidatorio y aflictivo de la pena. Ser importante para el orden social, o sea, se deben: “situar los bienes merecedores de tutela jurídica en el terreno de lo social, exigiendo que constituyan condiciones de funcionamiento de los sistemas sociales.” Se entiende que las conductas infractoras deben ser socialmente peligrosas. Representar un beneficio para los individuos receptores de la norma. La Política criminal debe determinar, a efectos de la prevención de los delitos, el bien jurídico-penal que pretende proteger, aquellas conductas que conformarán el catálogo de los delitos recogidos bajo esa rúbrica y las instituciones jurídico-penales que van a interactuar con el axioma lógico del Derecho Penal, por el cual toda conducta, para merecer una pena, 24 debe ser encuadrada en el marco normativo, sin dificultad y en correspondencia con los componentes estructurales del delito. desafiosjuridicos.uanl.mx La conminación con pena del ilícito es un requisito formal-legislativo para el funcionamiento del sistema penal, pero no el único, pues el contenido normativo responde a un proceso de selección25 que revela un fenómeno reconocido socialmente por su peligrosidad, que afecta o amenaza las relaciones sociales concebidas como un bien jurídico, y es percibido como dañoso por otros sistemas normativos (normas civiles, familiares, religiosas o valores morales), todo lo cual condiciona el envío de la conducta punible al campo de la antijuricidad. El proceso legislativo convierte en antijurídicas las conductas; descriminaliza aquellas que han dejado de enfrentar a los valores de la sociedad actual, pero debe sustentarse en datos que muestren las bases, argumentos y necesidad de la decisión política. Esta operación lógica aplica para la violencia sexual contra la mujer, que contiene conductas que no han sido criminalizadas debido a los estándares de aceptación social (la consideración del piropo o floreo como forma de acoso sexual) o no podrán ser criminalizadas ni conminadas con pena de acuerdo con la 24   “El merecimiento de pena (de una conducta) - se- proporcionalidad interna que debe regir en el gún Hassemer y Muñoz- es ante todo una cualidad nor- sistema jurídico penal (el absurdo hecho de mativa (de esta conducta) (…) es, desde un punto de considerar como abuso lascivo la relación sevista político-criminal, un elemento central del concepto xual que se propone a cambio de favores a de conducta criminal y tiene un doble componente: un personas detenidas o en estado de inferioricomponente de justicia y otro puramente utilitario. Am- dad o dependencia, según el Código Penal bos tienen que ser acumulativamente afirmados antes cubano) si no es percibida en su dimensión de que el legislador penal pueda hablar de “crimina- real; lo cual sugiere tener en consideración la lidad” y actuar en consecuencia.” Hassemer, Winfried; interseccionalidad que se presenta entre las Muñoz, Francisco. Introducción a la Criminología y al Derecho Penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1989, pp. 66 25   Bacigalupo, Enrique. Manual de Derecho Penal. Parte Ge- - 67. neral, Tercera reimpresión, Temis, Bogotá, 1996, p. 2. La sexualidad como bien jurídico y la protección penal de los derechos sexuales y reproductivos de la mujer. PP. 48-71 �59 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos diferentes formas de violencia que sufren las mujeres. La falta de congruencia entre el valor social de ciertos hechos de la realidad y lo legalmente normado genera problemas de seguridad jurídica y obliga a observar los argumentos que deben valorarse en la formación de un bien jurídico penal, cuyo concepto: “se bifurcó en dos acepciones: una político-criminal y externa, de carácter crítico y perteneciente al mundo del deber ser, destinada a evaluar qué podía ser sancionado con una consecuencia jurídico-penal y otra, de carácter neutral e interna, y comprendida en el mundo del ser, cuyo objetivo era determinar el significado de las figuras delictivas y su ubicación sistemática.”26 Esta bifurcación permite definir que el concepto político criminal de bien jurídico-penal condiciona y, a su vez, está limitado por el contenido dogmático de ese propio bien y, aunque se reconoce su facultad para limitar el ius puniendi, también se discute si su carácter restrictivo es eficaz para regular el comportamiento humano y amparar todas las relaciones sociales que requieren protección. neral; mientras cada delito sexual en particular proteja los derechos sexuales y reproductivos en especie, o sea, describan específicamente la objetividad jurídica o núcleo de la relación social que pretende y necesita proteger. La objetividad jurídica que tiende a ser identificada en los delitos sexuales es la libertad sexual, tal como afirmó Rocco y han seguido otros penalistas27 y codificaciones.28 Según el criterio más amplio y actual de Oxman, lo que debe protegerse es la libertad sexual tratada como: “una relación social concreta que ha de permitir a los individuos su autorrealización en la vida sexual individual y social, por otro lado, ha de ser expresión de confianza del sistema normativo hacia la persona, de respeto a la diversidad, de interacción comunicativa tolerante y pluralismo en sede democrática; en consecuencia, la libertad sexual es la base sobre la cual debe estructurase todo el análisis de la configuración del derecho vigente en lo tocante a los delitos de significación sexual.”29 Por su parte Rega completa el catálogo más reconocido afirmando que la libertad sexual: 27   Vid. Muñoz Conde, Francisco. Derecho Penal. Parte Espe- Por este motivo no se llega fácilmente a la protección de la sexualidad humana desde la construcción de las figuras delictivas, ya que describiría un proceso inverso, deductivo; cuando lo que se pretende es que la sexualidad humana sea lo general, el bien jurídico ge- cial, Decimotercera edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 195 y ss. 28   El Código Penal Español de 1995, los denomina “Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales”; 29 Oxman, Nicolás. ¿Qué es la integridad sexual?, Revista Jurídica Regional y Subregional Andina 8, Chile, 2008, pp. 42 – 43. El autor se basa en lo expuesto por Muñoz Conde, 26 Balcarce, Fabián I. “Breve relato sobre la ineficacia de la Francisco. Introducción al Derecho Penal, serie maestros del función político criminal del Bien Jurídico Penal”, Centro de Derecho Penal, Editorial B de f, 2ª. edición, Buenos Aires, investigación Interdisciplinaria en Derecho Penal Económico, 2001, pp. 90 y ss. Mir Puig, Santiago. Introducción a las Ba- 2016, p. 1. Disponible en: http:// www.ciidpe.com.ar Consulta- ses del Derecho Penal, serie maestros del Derecho Penal, do 16 de mayo de 2021. Editorial B de f, Buenos Aires, 2003, p.123. Lázaro Enrique Ramos Portal �60 Desafíos Jurídicos “se caracteriza por la existencia de capacidad intelectual para comprender el alcance del acto sexual y la voluntad necesaria y suficiente para consentirlo.”30 Lo cual conlleva a buscar, en la indemnidad sexual, la protección de aquellas personas que carecen de la capacidad de consentimiento, es decir, de libertad sexual al momento de ejecutarse el acto punible, dígase menores o incapaces. Con las referencias a la libertad y la indemnidad sexual se han satisfecho varias legislaciones sustantivas, pero no puede negarse que, en la actualidad, la objetividad jurídica sobrepasa estos conceptos. El contenido político-criminal de la libertad sexual, concebida como el bien jurídico-penal que agrupa a los delitos sexuales, está sometido a ajustes según el contexto social donde se construye, sin embargo, tiene como punto en común que las relaciones sociales que protege están vinculadas a la forma en que cada individuo vive y disfruta de su sexualidad, por tanto, la libertad sexual, al igual que la indemnidad sexual, son derechos sexuales que operan como componentes esenciales de un bien común a todas las personas: la sexualidad humana, que no admite distinciones de género, edad, condición social, o cualquier otra clasificación conocida, porque constituye un bien común, cuya trascendencia socio-jurídica varía según sus intersecciones. La libertad e indemnidad sexual se complementan con todas las expresiones de la sexualidad desafiosjuridicos.uanl.mx humana que deben ser protegidas por el Derecho. Para efectos jurídicos, se recomienda considerar a la sexualidad humana como un bien jurídico general, orientador, que permita reconstruir los argumentos sociales y políticos que justifican su protección desde todo el ordenamiento jurídico; desde sus diferentes ramas como el Derecho Civil, de Familia, Administrativo, Laboral y, en último caso, servir al Derecho Penal para la construcción de un bien jurídico-penal particular al conjunto de figuras delictivas que, mediante el uso de las penas, castigan las conductas verdaderamente peligrosas. A los efectos de lograr cierta uniformidad se puede tomar como referencia la definición de sexualidad que plantea la Organización Mundial de la Salud (OMS), al describirla como: “un aspecto central del ser humano, a lo largo de su vida. Abarca el sexo, las identidades y los papeles de género, el erotismo, el placer, la intimidad, la reproducción y la orientación sexual. Se vive y se expresa a través de pensamientos, fantasías, deseos, creencias, actitudes, valores, conductas, prácticas, papeles y relaciones interpersonales. La sexualidad está influida por la interacción de factores biológicos, psicológicos, sociales, económicos, políticos, culturales, éticos, legales, históricos, religiosos y espirituales.”31 30 Rega, Elia E. “Delitos contra el normal desarrollo de las re- 31   Organización Mundial de la Salud (OMS). Defining sexual laciones sexuales y contra la familia, la infancia y la juventud”, health: report of a technical consultation on sexual health, 28– Mayda Goite (Coordinadora) Una visión desde la dogmática 31 January 2002, Geneva, 2006. Disponible en: http://www. a figuras del Código Penal Cubano, (s.e.), La Habana, 200-, who.int/reproductivehealth/publications/sexual_health/defi- p. 249. ning_sexual_health.pdf Consultado 11 de febrero de 2020. La sexualidad como bien jurídico y la protección penal de los derechos sexuales y reproductivos de la mujer. PP. 48-71 �61 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos Además de su función como bien jurídico general, la sexualidad humana puede ser concebida como un bien jurídico-penal protegido desde una concepción político-criminal, perteneciente al mundo del deber ser, destinada a evaluar cuáles son las conductas que pueden ser sancionadas por el sistema jurídico-penal, mientras que la afectación específica a los derechos individuales o colectivos, de carácter sexual y reproductivo, que nacen del ejercicio y disfrute de la sexualidad pueden ser el objeto de protección particular que sirva para agrupar los delitos sexuales desde una concepción dogmática, comprendida en el mundo del ser, cuyo objetivo será determinar el significado de las figuras delictivas y su ubicación sistemática. Desde la perspectiva político-criminal y utilizando la definición aportada por la OMS, los delitos sexuales podrán ser considerados cómo: aquellas acciones u omisiones socialmente peligrosas, prohibidas por la ley y reprimidas con sanción penal que afectan o amenazan de manera significativa el ejercicio y expresión de la sexualidad humana; que abarca el sexo, las identidades y los papeles de género, el erotismo, el placer, la intimidad, la reproducción y la orientación sexual de cada persona. Los códigos tienden a colocar los intereses de protección como encabezado de los títulos y expresión del bien jurídico-penal común a grupo de figuras delictivas, lo cual sirve de orientación dogmática y, desde esta perspectiva, se puede integrar con el conjunto de derechos sexuales y reproductivos ya reconocidos. como aquellas conductas activas u omisivas socialmente peligrosas, prohibidas por la ley y reprimidas con sanción penal que afectan o amenazan de manera significativa los derechos humanos sexuales y reproductivos. De esta manera se puede seguir una guía para la construcción de los tipos penales, considerando previamente cómo se protegen los derechos sexuales y reproductivos desde otros sectores sociales y otras ramas del Derecho y cuáles conductas deben ser consideradas punibles desde la norma penal. Como presupuesto pueden tomarse en consideración los catálogos de derechos sexuales y reproductivos que plantean la Declaración Universal de los Derechos sexuales de 1997 y el Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo de 1994, respectivamente. Derechos sexuales:32 • Derecho a la libertad sexual. Abarca la posibilidad de la plena expresión del potencial sexual de los individuos y excluye toda forma de coerción, explotación y abuso sexuales en cualquier tiempo y situación de la vida. • Derecho a la autonomía, integridad y seguridad sexuales del cuerpo. Incluye la capacidad de tomar decisiones autónomas sobre la propia vida sexual dentro del contexto de la ética personal y social. También están 32   Declaración del 13avo. Congreso Mundial de Sexología, 1997, Valencia, España; aprobada por la Asamblea General de la Asociación Mundial de Sexología, 1999, 14º Congreso Mundial de Sexología, Hong Kong. Organización Mundial de En correspondencia los delitos de significación sexual y reproductiva serían reconocidos la Salud. Promoción de la salud sexual. Recomendaciones para la acción. Apéndice I, pp. 37 – 38. Lázaro Enrique Ramos Portal �62 Desafíos Jurídicos • • • • • • incluidas la capacidad de control y disfrute de nuestros cuerpos, libres de tortura, mutilación y violencia de cualquier tipo. Derecho a la privacidad sexual. Este involucra el derecho a las decisiones y conductas individuales realizadas en el ámbito de la intimidad siempre y cuando no interfieran en los derechos sexuales de otros. Derecho a la equidad sexual. Este derecho se refiere a la oposición a todas las formas de discriminación, independientemente del sexo, género, orientación sexual, edad, raza, clase social, religión o limitación física o emocional. Es recogido en los Principios de Yogyakarta.33 Derecho al placer sexual. Incluyendo el autoerotismo, como fuente de bienestar físico, psicológico, intelectual y espiritual. Derecho a la expresión sexual emocional. Va más allá del placer erótico o los actos sexuales. Todo individuo tiene derecho a expresar su sexualidad a través de la comunicación, el contacto, la expresión emocional y el amor. Derecho a la libre asociación sexual. Significa la posibilidad de contraer o no matrimonio, de divorciarse y de establecer otros tipos de asociaciones sexuales responsables. Derecho a la toma de decisiones reproductivas, libres y responsables. Abarca el desafiosjuridicos.uanl.mx • • • derecho a decidir tener o no hijos, el número y espaciamiento entre cada uno, y el derecho al acceso pleno a los métodos de regulación de la fecundidad. Derecho a información basada en el conocimiento científico. Este derecho implica que la información sexual debe ser generada a través de la investigación científica libre y ética, así como el derecho a la difusión apropiada en todos los niveles sociales. Derecho a la educación sexual integral. Este es un proceso que se inicia con el nacimiento y dura toda la vida y que debería involucrar a todas las instituciones sociales. Derecho a la atención de la salud sexual. La atención debe estar disponible para la prevención y el tratamiento de todos los problemas, preocupaciones y trastornos sexuales. Derechos reproductivos:34: • Derecho a la autonomía y autodeterminación del propio cuerpo. • Derecho a la vida: es el derecho a que se respete la integridad física, psíquica y sexual. • Derecho a la procreación. • Derecho a la salud reproductiva. • Derecho a informarse adecuadamente sobre la reproducción humana, sin censura política ni religiosa. 33   Principios de Yogyakarta: Principios sobre la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en relación 34   El Programa de Acción de la Conferencia Internacional con la orientación sexual y la identidad de género. Presen- sobre Población y Desarrollo, de 1994, expone la necesidad tados el 26 de marzo de 2007 en el Consejo de Derechos de protección de los derechos reproductivos ante la discrimi- Humanos de la ONU en Ginebra y ratificado por la Comisión nación y la violencia; y reafirma su naturaleza de derechos Internacional de Juristas. Disponible en: http://www.refworld. humanos. Organización de Naciones Unidas. Conferencia org/cgi-bin/texis/vtx/rwmain/opendocpdf.pdf?reldoc=y&doci- Mundial de Población. d=48244e9f2 Consultado 9 de mayo de 2020. La sexualidad como bien jurídico y la protección penal de los derechos sexuales y reproductivos de la mujer. PP. 48-71 �63 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 • • • • • • Desafíos Jurídicos Derecho al acceso a los servicios sanitarios de salud reproductiva y de planificación familiar. Derecho al acceso a los avances científicos en materia de reproducción. Derecho a decidir sobre la reproducción sin sufrir discriminación, coerción o violencia. Derecho al uso de métodos anticonceptivos e interrumpir el embarazo Derecho a que no cese la relación laboral de la mujer en caso de embarazo. Derecho a recibir un pago en concepto de licencia de maternidad o paternidad. En el ámbito teórico se justifica la inclusión en los ordenamientos jurídicos de el: • derecho a la seguridad y la protección contra la violencia en el ámbito sexual y a la información sobre agresores sexuales, parte de la obligación del Estado y de las instituciones privadas y públicas de garantizar el acceso a la justicia y la protección; • derecho a exigir el cumplimiento de los derechos sexuales en cualquier ámbito: escolar, laboral, familiar, social y a buscar ayuda en las estructuras nacionales e internacionales y; • derecho a que se protejan a los hijos e hijas contra la violencia sexual, algo congruente con la perspectiva de los derechos humanos. guido, excepcionalmente, por el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular de la República de Cuba en su Dictamen No. 412. Acuerdo No. 245 de 10 de diciembre de 2001 sobre la aplicación de los preceptos relativos a la Corrupción de Menores donde utilizó el término “normal desarrollo de la sexualidad”.35 Sin embargo, la legislación sustantiva ha tomado otros caminos. El Código Penal cubano vigente, en su Título XI, regula los Delitos contra el normal desarrollo de las relaciones sexuales y contra la familia, la infancia y la juventud. El Título está dividido en 4 Capítulos; aunque los bienes jurídicos particulares a cada grupo de delitos están delimitados, es indudable la conexión que se establece a lo interno del Título XI, por los propios caracteres de las relaciones sociales e intereses que protege. Su denominación fue introducida por la Ley No. 1249 de 1973, que elevó notablemente las sanciones imponibles a los delitos de violación, abusos lascivos, pederastia con violencia y corrupción de menores36 y que modificó el antiguo Código de 35   V. gr. “pues si del conjunto fáctico declarado probado se pone de manifiesto la realización reiterada de tales actos con un mismo menor, la entrega de dádivas para así comprar su voluntad, la formulación de determinadas promesas o amenazas, u otros actos, de modo que lo vayan encaminando a la desviación, la perversión, o la deformación en el normal desarrollo de la sexualidad, o de su comportamiento social 3.1. La protección de la sexualidad en la legislación penal cubana. particular que debió y pudo prever el comisor, estaríamos en presencia de un delito de Corrupción de Menores.” Dictamen No. 412. Acuerdo No. 245 de 10 de diciembre de 2001 del El reconocimiento de la sexualidad como un bien jurídico protegido ha sido escasamente utilizado por los operadores del sistema de justicia penal cubano. Este criterio fue se- Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular de la República de Cuba. 36   Grillo, José A. Los Delitos en especie, Tomo II, Ciencias Sociales, La Habana, 1982, p. 186. Lázaro Enrique Ramos Portal �64 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Defensa Social de 1939, el cual agrupaba sus figuras bajo la rúbrica de Delitos contra las buenas costumbres y el orden de la familia.37 El Código de Defensa Social había sustituido el primigenio término de “honestidad”, y mantuvo el de “buenas costumbres”, ambos usados por el Código Penal Español de 1870, y que fueron criticados por considerarse que cualquier conducta punible era un acto deshonesto y contrario a las buenas costumbres,38 sin embargo, nada se dijo del carácter sexista y androcéntrico de su contenido, que propugnaba una especie de moral sexual intachable para la mujer, sujeta al control autorizado de la familia, la religión y el Estado, lo cual perpetuaba sus condiciones de vulnerabilidad. digo Penal cubano vigente sirvió como presupuesto político-criminal y dogmático para identificar el bien jurídico-penal que podía ser amenazado o atacado por conductas de peligrosidad social. Sin dudas constituyó un paso de avance en relación con los criterios moralizantes que predominaban en el Derecho penal cubano anterior, pero no tan radicalmente como planteaba Grillo, para quien, con el cambio de nombre: “el tabú sexual desapareció también en la legislación penal, como antes había desaparecido en las relaciones sociales y en la educación.” 40 37   Martínez, José A. Código de Defensa Social, Jesús Mon- Si el sistema jurídico-penal cubano se sustenta y legitima en la necesaria protección de bienes jurídico-penales, es preciso delimitar, atendiendo a la forma en que se concibe en la actualidad la sexualidad humana y las relaciones sociales en torno a su ejercicio, si el El cambio en la nomenclatura del bien jurídico-penal particular, recogido en el Código penal cubano, introdujo un elemento subjetiAsua critica el contenido dogmático que se vo cuestionado en el ámbito de la sexualidad adscribía a la interpretación de estos términos humana, pues “el normal desarrollo de una y plantea que: “La tutela de la honestidad ha relación sexual” es difícil de delimitar si se sido sobre todo la tutela de un determinado constata que cada individuo tiene una forma orden social donde la identidad de la mujer propia de desarrollar esta relación, o sea, una venía determinada en función de los come- manera especial de expresar su sexualidad y tidos atribuidos por razón de su sexo, y su de entender lo que considera normal desde su status social en razón de su pertenencia a un identidad sexual y de género, en específico, hombre, y de sus cometidos en el asegura- desde su atracción sexual, lo que sugiere que miento de la descendencia legítima a través el límite a las “normales relaciones sexuales” viene impuesto por la laceración de los deredel matrimonio.” 39 chos de otros individuos y no por los cánones La nomenclatura de “delitos contra el normal y estereotipos de aquellos que promueven y desarrollo de las relaciones sexuales”, del Có- redactan la ley. tero Editor, La Habana, 1939, p. 99. 38   Vid. Grillo, José A. op. cit., pp. 183 -184. Rega, Elia. op. cit., p. 248. 39   Asua, Adela. “Las agresiones sexuales en el nuevo Código Penal: imágenes culturales y discurso jurídico”. Análisis del Código Penal desde la perspectiva de género, EMAKUNDE, Vitoria-Gasteiz, 1998, p. 50. 40   Grillo, José A. op. cit., p. 185. La sexualidad como bien jurídico y la protección penal de los derechos sexuales y reproductivos de la mujer. PP. 48-71 �65 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos bien jurídico penal que referencia el Código es suficiente tanto para limitar los excesos del ius puniendi como para abarcar las formas de violencia sexual más significativas que afectan a la sociedad cubana y que deben ser recogidas en forma de figuras delictivas. Según el análisis realizado no existe una total protección a la sexualidad humana y, por tanto, quedan desprotegidos, de manera integral, los derechos sexuales y reproductivos, debido a una mirada estrecha y estereotipada del bien jurídico-penal que se traduce al contenido hipotético y estructural de los tipos penales. Uno de los ejemplos de carencia de sistematicidad dogmática ocurre en relación con el delito de Estupro,41 que en sus orígenes fue concebido para proteger el honor del padre de la “agraviada”, sin embargo, esta antigua visión trasciende en la ley sustantiva cubana hasta nuestros días y se reafirma cuando ubica este delito, que constituye esencialmente un acto de carácter sexual con mujer de entre 12 y 16 años, bajo la rúbrica de los “Delitos contra el normal desarrollo de la familia”, y no aparece entre los tipos penales que protegen el normal desarrollo de las relaciones sexuales, lo que desnaturaliza el bien jurídico individual que pretende proteger. Se le suma que la persecución del Estupro requiere de un requisito de procedibilidad preceptuado en el apartado 2 del artículo 309, 41   ARTÍCULO 305. El que tenga relación sexual con mujer soltera mayor de 12 años y menor de 16, empleando abuso de autoridad o engaño, incurre en sanción de privación de libertad de tres meses a un año. que roza la discriminación, ya que resulta relevante que sea el representante legal quien tenga la potestad de establecer la denuncia correspondiente por el Estupro y también de desistir de ella, sin importar el criterio de la víctima, denominada legalmente “persona agraviada”. El requisito de procedibilidad limita la intervención personal de otros actores sociales y dificulta la persecución penal en caso de que los hechos pretendan ser puestos en conocimiento por vías indirectas, o sea, mediante comunicación telefónica, correspondencia, documento anónimo o autografiado, correo electrónico u otros medios. Otro ejemplo que ataca la sistematicidad del Código penal cubano y evidencia la fragmentación de los bienes jurídicos es la ubicación del Capítulo IV, que reúne un grupo de conductas bajo el nombre de Aborto Ilícito, pero pertenece al Título VIII de los Delitos contra la vida y la integridad corporal, lo cual dificulta el enfoque de salud y de género que requieren los delitos contra los derechos reproductivos, aunque sean pluriofensivos y, en algunas de sus variantes, ataquen la vida y la integridad corporal. El capítulo IV es de mayor contenido que lo referente al aborto forzado, que destaca por su exclusivo carácter de imposición o contraposición a la voluntad de la mujer embarazada, ya que incluye actos bajo el consentimiento y voluntad de la grávida. Con un breve ejemplo se ilustra uno de los desatinos legislativos contenidos en este capítulo. El artículo 270 contiene una conducta muy difícil de determinar en la realidad porque Lázaro Enrique Ramos Portal �66 Desafíos Jurídicos presupone la realización intencional de actos de fuerza, violencia o lesiones sobre una mujer embarazada, conociendo su estado de gravidez, que provocan el aborto o la muerte del embrión, pero “sin el propósito de causarlo”, lo cual introduce elementos de imprudencia, que desvirtúan el resultado aborto del feto o embrión y cuya sanción es de privación de libertad de uno a tres años, lo cual no se corresponde con los marcos establecidos para los delitos de igual naturaleza lesiva. Este hecho introduce una gran polémica porque pretende configurar un delito de aborto ilícito imprudente que acontece como resultado de actos de fuerza, violencia o lesiones sobre la grávida, provocados por una persona que conoce de su embarazo, es decir, es un delito en que el resultado lesivo contradice la naturaleza de la acción típica y la intención del sujeto agresor. Parece increíble que el legislador introduzca la duda acerca de la naturaleza intencional de los actos de ejecución, para poder observarlos como un elemento casual al resultado y no causal. desafiosjuridicos.uanl.mx Este es un delito cargado de sexismo y fruto de la dudosa protección que el Derecho Penal patriarcal provee a las mujeres. En caso de no producirse el aborto, esta conducta puede quedar impune o subsumida en la escala de las lesiones, ya que no existen mecanismos legales para reconocer objetivamente otras formas de violencia de género o intrafamiliar. Este supuesto puede integrar una figura básica de peligro concreto que sancione a quien, conociendo su estado de gravidez, ejerza fuerza, violencia o produzca lesiones a una mujer embarazada. Puede acompañarse de una figura derivada que suponga la agravación de la pena en caso de aborto, muerte del embrión o feto u otra consecuencia lesiva. Muchos son los ejemplos de la legislación penal sustantiva cubana, pero cuestiones de espacio impiden que sean expuestos de forma exhaustiva. Lo más importante es que han sido visibilizados gracias a la introducción de un enfoque de género y generacional en el campo jurídico, lo cual ha permitido encontrar las herramientas cognitivas para mirar el Derecho desde un ángulo crítico y descubrir los aspectos que impiden una verdadera igualdad ante la ley y en la propia ley. ¿Por qué el legislador no estableció la figura delictiva intencional y dejó este supuesto sui generis para ser observado por la regla general de adecuación de la sanción para los delitos imprudentes contenida en el artículo 48, apartado 1 del Código Penal cubano?42 Qui- 3.2. Pequeños avances del Código Penal zás por su evidente inaplicabilidad. Federal mexicano. 42  ARTÍCULO 48.1. Los delitos por imprudencia se sancionan con privación de libertad de cinco días a ocho años o multa de cinco a mil quinientas cuotas. La sanción no podrá exceder de la mitad de la establecida para cada delito en particular, salvo que otra cosa se disponga en la Parte Especial de este Código o en otra ley. El Código Penal Federal mexicano presenta algunos avances significativos en la estructura sistemática que ayudan a reconocer las motivaciones del legislador y el contenido de los bienes jurídicos que pretende proteger desde sus lineamientos de Política criminal. Un bre- La sexualidad como bien jurídico y la protección penal de los derechos sexuales y reproductivos de la mujer. PP. 48-71 �67 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos ve repaso puede ayudar a captar la idea que se expone. En su Título Séptimo enmarca a los Delitos contra la salud dedicando el Capítulo II al peligro de contagio de enfermedades transmisibles entre las que incluye aquellas vinculadas a las relaciones sexuales, lo cual es una primera línea de protección a los derechos sexuales y reproductivos. El Capítulo III hace referencia directa a los Delitos contra los derechos reproductivos, tal y como se aconseja en este artículo, siendo atinado que estas figuras delictivas se agrupen bajo el rubro de la salud y no en los delitos contra la vida y la integridad corporal, aunque puedan tener expresión concreta en alguna afectación corporal, porque la salud es un bien jurídico general más abarcador, que integra los enfoques médicos y sociales. Lo objetable es que las figuras delictivas aquí contenidas tienen una proyección relativamente actualizada hacia cuestiones bioéticas, sin embargo, no hace referencia a cuestiones más tratadas por el Derecho penal y de gran polémica en México, como lo relativo al aborto forzado o ilícito, lo cual genera una problemática muy vinculada a los servicios de salud, pero sigue regulado con el término simple de Aborto en el Capítulo IV del Título Decimonoveno, de los Delitos contra la Vida y la Integridad Corporal. El Título Sétimo bis es reconocido con una nomenclatura un tanto enrevesada que dificulta saber con claridad hacia dónde va el criterio legislativo. La denominación de “Delitos con- tra la indemnidad de privacidad de la información sexual” no se justifica y aporta poco a los fines de prevención general de la norma penal, porque una definición incomprensible para los ciudadanos no tiene la posibilidad de motivar su respeto. El nombre del Título tiene una correspondencia abstracta con el único Capítulo que recoge, el cual se denomina y, por tanto, prohíbe la “Comunicación de contenido sexual con personas menores de dieciocho años de edad o de personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho o de personas que no tienen la capacidad para resistirlo”, lo cual es un ataque evidente a la indemnidad y la privacidad sexual y, en específico, a la autonomía, integridad y seguridad sexual del cuerpo, de víctimas bien delimitadas por las condiciones de vulnerabilidad que propician la menor edad y ciertas discapacidades mentales y físicas. El Título Octavo reúne, bajo su objetividad jurídica, a un grupo de “Delitos contra el libre desarrollo de la personalidad,” lo cual crea cierta duda sobre su correcta nomenclatura, ya que antes se había admitido el término indemnidad y no libertad para el caso de las personas discapacitadas o menores de 18 años, significando que puede no existir una total libertad en el proceso de formación de la personalidad. En su Capítulo I se hace referencia a todas las formas de “Corrupción de personas menores de dieciocho años de edad o de personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho o de personas que no tienen capacidad para resistirlo,” incluyendo, Lázaro Enrique Ramos Portal �68 Desafíos Jurídicos entre varias, la corrupción que se genera en torno a la sexualidad. El Capítulo II apunta directamente a la explotación sexual de menores de edad y preceptúa el delito de “Pornografía” que se complementa con el Capítulo III que prohíbe el turismo sexual, con el Capítulo IV que castiga el Lenocinio y con el Capítulo V sobre la Trata de personas, todos con interés de proteger al mismo grupo de personas vulnerables. Para la protección penal del resto de las personas se utiliza el Capítulo VI, que abarca solo los delitos de Lenocinio y Trata de personas. El Capítulo VII está dedicado a la punición de los actos de incitación a delinquir, en específico a castigar la “Provocación de un delito y apología de éste o de algún vicio y de la omisión de impedir un delito que atente contra el libre desarrollo de la personalidad, la dignidad humana o la integridad física o mental,” lo cual amplía el catálogo de bienes jurídicos que se pueden afectar con la conducta antijurídica al sumar la dignidad humana y la integridad física o mental como un conjunto nuclear más vinculado a los derechos humanos. En el Capítulo VIII se describen varias conductas punibles bajo el nombre de Pederastia, lo cual parece exceder el contenido dogmático que históricamente se ha entendido como afín a esta terminología, pero sin desdorar su importancia y alcance normativo. El resto de los delitos de significación sexual aparecen en el Título Decimoquinto de los Delitos contra la libertad y el normal desarrollo psicosexual, el cual pudiera bien agrupar desafiosjuridicos.uanl.mx a los Delitos contra los derechos sexuales, sin embargo, sigue una dirección parecida a la utilizada en el Código Penal cubano, haciendo referencia a la innegable libertad sexual pero incluye el normal desarrollo psicosexual, siendo este un elemento totalmente subjetivo, sometido a cuestionamiento y a múltiples interpretaciones extrajurídicas. En su Capítulo I incluye las figuras delictivas más representativas como el Hostigamiento sexual, el Abuso sexual, el Estupro y la Violación; y en el Capítulo III el Incesto. Las figuras delictivas que se han señalado en este breve espacio pudieran responder y, de hecho, guardan estrecha relación con la protección de las formas de expresión de la sexualidad humana, considerada un bien jurídico general con capacidad de adherencia a los fundamentos de Política criminal, lo cual sirve de contexto para aunar las conductas antijurídicas descritas en un consenso de que todas atentan contra los derechos sexuales o los reproductivos, concebidos como un bien jurídico-penal en toda regla. CONCLUSIONES Un grupo de limitaciones al conocimiento jurídico con enfoque de género y generacional influyen en que no se hayan desarrollado plenamente las herramientas para identificar la amplitud de los derechos sexuales y reproductivos, para establecer la conexión de estos derechos con el desarrollo pleno de la sexualidad humana y para delimitar que ramas del Derecho, como ciencia, deben encargarse de sus ámbitos de protección como bien jurídico general. La sexualidad como bien jurídico y la protección penal de los derechos sexuales y reproductivos de la mujer. PP. 48-71 �69 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos Quizás algunos patrones culturales latinoamericanos nublen el catálogo de conductas que deben ser captadas por el Derecho Penal, en correspondencia con el alcance de los discursos y las intenciones político-criminales; pero mayor perfección del sistema jurídico-penal no garantiza que se cubran todos los espacios de atención a la violencia sexual que es un fenómeno amplio, de contornos indeterminados, sometido a siglos de invisibilización y naturalización. BIBLIOGRAFÍA Asua, Adela. “Las agresiones sexuales en el nuevo Código Penal: imágenes culturales y discurso jurídico”. Análisis del Código Penal desde la perspectiva de género, EMAKUNDE, Vitoria-Gasteiz, 1998. 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Lázaro Enrique Ramos Portal �72 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Jazmín Flores Montes (Universidad de Colima) Análisis sobre las reformas en materia electoral al sistema de Representación política de México. pp. 72-85. Fecha de publicación en línea: 31 de julio del 2022. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 2 Núm. 3, Julio-Diciembre 2022, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. 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El presente artículo analiza las diversas reformas en materia electoral por las que ha pasado el sistema de representación política mexicana para llegar a la que posee el día de hoy, este análisis se emprende con la reforma que es considerada el parteaguas hacia el camino de la democracia en donde las agrupaciones de ciudadanos pudieron visibilizar su derecho de agrupación para la creación de partidos políticos, continuando este curso evolutivo de reformas con el robustecimiento mediante el incremento de escaños de diputaciones para cada partido, la verdadera independencia de las autoridades electorales, la eliminación de cláusulas de gobernabilidad, nuevos ordenamientos sobre el financiamiento Público y privado de los partidos, su acceso en radio y televisión, la duración de sus campañas y precampañas, hasta las más recientes sobre la reelección de diputados federales y senadores, de los presidentes municipales, síndicos y regidores, paridad de género, candidaturas independientes y participación ciudadana. Palabras clave: Reforma electoral, Representación política, Transición, Democracia. Abstract. The present article analyzes the diverse reforms in electoral matters through which the Mexican system of political representation has passed to reach the one it has today, this analysis is undertaken with the reform that is considered the watershed towards the path of democracy where the groups of citizens could make visible their right of grouping for the creation of political parties, continuing this evolutionary course of reforms with the strengthening �74 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx through the increase of deputation seats for each party, the true independence of the electoral authorities, the elimination of governability clauses, new regulations on public and private financing of parties, their access to radio and television, the duration of their campaigns and pre-campaigns, and the most recent reforms on the re-election of federal deputies and senators, municipal presidents, syndic and councillors, gender parity, independent candidacies and citizen participation. Key words: Electoral reform, Political representation, Transition, Democracy. crática, la poca estabilidad de la economía en momentos determinantes de las finanzas, otro factor es la visibilización de las minorías, En México desde la creación de los Partidos la alternancia del poder político, la inclusión políticos más longevos en los años 1929, en paridad de género y sobre todo la partici1939, y 1989, el Partido Revolucionario Instipación del ciudadano libre a participar en los tucional, Partido Acción Nacional y Partido de procesos electorales mediante algún partido la Revolución Democrática respectivamente, político o de manera independiente, figura viel sistema electoral ha ido evolucionando siggente Enel marco jurídico nacional mexicano. nificativamente en cuestiones de participación ciudadana y la cantidad de mandatos dentro REFORMAS AL SISTEMA ELECTORAL de los escaños posibles que ofrece el sistema MEXICANO de representación primordialmente. CONSIDERACIONES PRELIMINARES De esta manera el prolongado y paulatino cambio del sistema electoral mexicano sobre representación política a través de sus diversas reformas, han consolidado a México como uno de los países a nivel Latinoamérica en poseer unos de los sistemas más incluyentes de las minorías, otorgándoles encomiendas por medio de escaños dentro del régimen de representación, así como el ser visto como una nación de cambio multipartidista sobre tenencia del poder político en América latina. Concibiendo mejor lo enunciado supralíneas, se explica entonces la forma en que se compone el sistema electoral, tal y como lo expresa Lorenzo Córdova1 al describir las razones mediante la cuales se inspiraron para llegar a este proceso de cambio sobre el contexto político mexicano, en donde la principal característica que se consolidó a partir del momento histórico de la Revolución mexicana, y dentro de este autoritario régimen político fue 1   Córdova Vianello, Lorenzo, “REFORMA POLÍTICA Se puede aseverar entonces que algunos de los principales factores que orillaron a México a evolucionar su modelo electoral, han sido, los movimientos sociales de transición demo- Y ELECTORAL EN AMÉRICA LATINA 1978-2007”, en Zovatto, Daniel y Orozco Henríquez, J. Jesús (Coords.), La reforma electoral y el cambio político en México, México, IDEA Internacional, 2008, p. 655. Análisis sobre las reformas en materia electoral al sistema de Representación política de México. PP. 72-85 �75 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos la marginación de los ya conocidos partidos de oposición de la época, permitiendo que el Partido Revolucionario Institucional (PRI) se instalara dentro de todos los espacios gubernamentales en el ámbito estatal y federal, espacios que mantuvieron hasta no hace mucho tiempo (dos décadas). de esta transición en donde cada una aportó sus propios rasgos distintivos sobre representación política, el diseño de las instituciones comisionadas de organizar y calificar las elecciones, sobre los procesos electorales, así como de generar las condiciones y la calidad de la competencia democrática2. Todo este proceso de transición a la democracia se ha podido representar a través de siete reformas electorales federales, las cuales paulatinamente fueron esbozando el camino Se presenta a continuación la personalización de cada una las Reformas electorales de la Reformas en materia electoral Representación política mexicana. 2 Idem Tabla 1 Personalización de cada una de las Reformas electorales de la Reformas en materia electoral Representación política mexicana N° de Reforma Año Reforma electoral 1. 1977 2. 1986 - 1988 3. 1993 4. 1994 Personalización de la Reforma Punto de partida de la vida democrática mexicana. Fijación del tope máximo de escaños. Partidos políticos firman acuerdos y compromisos para la independencia de la autoridad electoral. Se delega al INE la función de fiscalizar los recursos de los partidos políticos. 5. 1996 6. 2007 7. 2014 Instauración de la regla de los ocho puntos porcentuales, el nivel máximo de sobrerrepresentación. Reforma Constitucional y Ley electoral sobre las reglas para los partidos políticos en tiempo de campaña electoral. Reelección legislativa y ejecutiva de servidores públicos en competencia federal y municipal. Fuente: Elaboración propia Dichas reformas son la de 1977, de 19861988, de 1993, 1994, de 1996, 2007 y, finalmente la de 2014. De las cuales se describirán los aspectos más relevantes, de modo que, se relatarán cada una de ellas cronológicamente hasta llegar al sistema electoral mexicano vigente. Jazmín Flores Montes �76 Desafíos Jurídicos Reforma electoral de 1977: La reforma ocurrida en 1977 tuvo un carácter único y es considerada el punto de partida de la vida democrática mexicana, con un sello esencialmente incluyente de las fuerzas políticas que hasta entonces no habían sido reconocidas de manera oficial. A partir de ese año, la democratización fue impulsada por los actores políticos como un proceso de cambio centrado en el sistema electoral3. Esta reforma fue impulsada por el entonces secretario de gobernación Jesús Reyes Heroles durante el sexenio del ciudadano José López Portillo, el autor de esta reforma puso especial énfasis sobre el reconocimiento de la participación de las minorías en los órganos de representación política. Para Córdova Vianello4, Dieter Nohlen5, Becerra, Salazar y Woldenberg6 y Riva Palacio López7 los ejes sobre los que se fundó la pri3   Instituto Nacional Electoral, INE, “Boletín Eleccio- nes 2015 Programa de Acompañamiento Ciudadano”, Reformas estructurales de nuestro sistema electoral. Reformas estructurales de nuestro sistema electoral, México, 2015, http://pac.ife.org.mx/para_saber_mas_ reformas_estructurales.html 4   Córdova Vianello, Lorenzo, op. Cit., p. 658. 5   Nohlen, Dieter, Sistemas electorales y partidos políti- cos, México, Fondo de Cultura Económica, 1998 p.116. 6   Becerra, Ricardo, et. al., La mecánica del cambio po- desafiosjuridicos.uanl.mx mera de las reformas electorales de la etapa de la transición a la democracia en México fueron primordialmente los siguientes: a) La posibilidad de que agrupaciones de ciudadanos obtuvieran su registro como partidos políticos a través del llamado “registro condicionado” (que era una opción mucho más flexible en términos de los requisitos exigidos para obtener el “registro definitivo”), mismo que implicaba que ese partido debía refrendar su registro en las elecciones, mediante la obtención de un porcentaje mínimo de votación (el 1.5% de los votos válidos). b) El acceso a financiamiento público y a espacios estatales en los medios de comunicación. c) La incorporación del mecanismo de elección proporcional para elegir a una parte de los integrantes de la Cámara de Diputados (el 25%, es decir, 100 de los 400 diputados que a partir de entonces integraban a dicha Cámara), convirtiéndose en un modelo mixto de distrito plurinominales de representación proporcional y uninominales de mayoría de para la conformación del órgano legislativo. d) La posibilidad directa para que los partidos políticos nacionales pudieran participar en las elecciones estatales y municipales. lítico en México. En Elecciones, partidos y reformas. México, México, 2000. 7   Riva Palacio López, Antonio, La reforma política y la L Legislatura del H. Congreso de la Unión, México, Miguel Ángel Porrúa, 2007, p. 17, http://biblioteca.diputados.gob.mx/janium/bv/ce/scpd/LX/reforma.pdf Esta gran reforma del año 1977 dio apertura a que el sistema de partidos de la época, el cual se caracterizaba por ser estático, marginal, cegado y diera la pauta para la entrada de nuevas fuerzas políticas, generando la Análisis sobre las reformas en materia electoral al sistema de Representación política de México. PP. 72-85 �77 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos integración de la nueva pluralidad ideológica y política, así mismo permitió la apertura de espacios de representación política para la oposición8. da la mayoría absoluta de los escaños, independientemente de la votación que obtuviera. También se fijó en 350 el máximo de escaños que podría obtener un partido. Reforma electoral de 1986-1988: En México, desde 1988 se aplica un sistema mixto con dominante mayoritario. Se eligen 300 diputados en sendos distritos uninominales y 200 de representación proporcional en cinco circunscripciones plurinominales. El umbral establecido para participar en la distribución de los diputados de Representación Proporcional fue del 1.5% de la votación nacional11. Durante esta reforma se modificaron un par de artículos de la constitución mexicana, así como también en su momento se promulgó una nueva ley en materia electoral, mejor conocido como el Código Federal Electoral (CFE). Asimismo, se derogó el tan criticado registro condicionado de partidos, por lo que esta reforma fue mayormente recordada como aquella en la que el gobierno nuevamente obtuvo el control total de la organización electoral, pues se establecieron cláusulas para que el partido político más fuerte pudiera alcanzar en la Cámara de diputados la mayoría absoluta. Por su parte la ley electoral de 1987 duró tan solo un año vigente pue se avecinaba el proceso electoral de 19889 y Carmona-Hernández y Jiménez-Solares10. La fórmula utilizada en 1988 durante el sexenio del presidente de México Salinas de Gortari estuvo permeada de cuestionamientos, ya que en esta se incrementó a 200 el número de escaños por listas de partido, previendo que el partido que obtuviera el mayor número de distritos de mayoría tendría garantiza8 Córdova Vianello, Lorenzo, op. cit., p. 569. 9   Instituto Nacional Electoral, op. cit.1. Asimismo, en el año de 1988 cambia la historia del país con el abanderamiento del primer candidato presidencial de izquierda, un reconocido miembro de la clase política priista, Cuauhtémoc Cárdenas el cual logró el crecimiento de la oposición en el país, lo cual permitió la llegada de los primeros legisladores opositores al senado, así como arrebatar la mayoría calificada al Partido Revolucionario Institucional-PRI en la Cámara de Diputados. Las reformas de 1989-1991 mantuvieron el límite máximo de escaños y la cláusula de mayoría garantizada (denominada cláusula de gobernabilidad), pero exigiendo que para su aplicación se obtuviera al menos 30% del total de la votación emitida. Con esas reformas también se crearon escaños adicionales para el partido ganador, de tal forma que no tuviera que operar con una mayoría muy estrecha en la Cámara12. En el que por primera vez el H. 10   Carmona-Hernández, José Salvador y Jiménez-So- lares, Carlos, “La reforma electoral en México 1988- 11   Valdés, Leonardo, Sistemas electorales y de parti- 2000”. Ra Ximhai, volumen 2, núm. 3, septiembre-di- dos, México, Instituto Nacional Electoral, 2013, p. 19. ciembre, 2006, pp. 641-655, https://www.redalyc.org/ 12   Reynolds, Andrew, et. al., Diseño de Sistemas Elec- pdf/461/46120305.pdf torales. El nuevo manual de IDEA internacional, MéxiJazmín Flores Montes �78 Desafíos Jurídicos Congreso de la Unión no fue sometido por el Partido que siempre había tenido mayoría, ya que solo poseía el 47% de los curules de la Cámara de Diputados. desafiosjuridicos.uanl.mx Reforma electoral de 1993 y 1994: para fortalecer las garantías de transparencia, como aumentar la confiabilidad del padrón electoral, garantías de equidad en el acceso a los medios de comunicación masiva, impedir el uso de recursos y programas públicos a favor de algún partido o candidato, entre otras. En 1994 la situación política exigió un esfuerzo extraordinario por parte de los partidos para reforzar y revalidar las leyes, las instituciones y la viabilidad de las elecciones en un panorama teñido por la violencia, y su eventual espiral, que generó el alzamiento del Ejército Zapatista el primero de enero de aquel año, día en que también entró en operación el Tratado de Libre Comercio. La reforma de 1994 eliminó la cláusula de mayoría garantizada y creó un sistema paralelo, en donde la distribución de los escaños de representación proporcional fuera completamente independiente de los resultados de las elecciones en los distritos uninominales. Como regla general, ningún partido podía ganar más de 60% de los escaños (300 de los 500)14. De cara a la renovación de los poderes federales en julio de ese año, los principales partidos políticos, firmaron una serie de acuerdos y compromisos asumidos como “una contribución al proceso de paz”, para lo cual eran necesarias unas elecciones imparciales aceptadas por todos13. Básicamente, los partidos acordaron avanzar en la independencia de la autoridad electoral –por voluntad propia los partidos políticos perdieron su voto en los órganos de decisión de las elecciones y se incorporó a dichos órganos la figura de “consejeros ciudadanos” con voz y voto–, y desarrollar una serie de enmiendas a la ley También tuvo como principal efecto que el IFE (ahora INE), se le delegara la función de fiscalizar los recursos de los partidos políticos para que revisar que estos cumplieran con todas las disposiciones existentes en materia de financiamiento, particularmente en cuanto a los topes de campaña electorales. Así como también que sobre el Tribunal Federal Electoral recayera la función de calificar las elecciones de diputados y senadores y sobre todo la emisión de la credencial para votar originando el concepto de ciudadanización de las instituciones15. Reforma electoral de 1996: co, Instituto Federal Electoral-Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, 2006, p. 113, https://www. idea.int/sites/default/files/publications/diseno-de-sistemas-electorales-el-nuevo-manual-de-idea-internacional.pdf. En 1996 la reforma a la ley electoral tuvo como ejes primordiales el establecer el límite de 300 escaños que un partido podría ganar, y fijar en ocho puntos porcentuales el nivel 13 Woldenberg, José¸ El cambio político en México, Serie cuadernos de divulgación, México, Tribunal Electoral del Es- 14   Reynolds, Andrew, et. al., op. cit., p. 113. tado de Hidalgo, Colegio del Estado de Hidalgo, 2007, p.32. 15   Carmona-Hernández, et. al., op. cit., p. 20. Análisis sobre las reformas en materia electoral al sistema de Representación política de México. PP. 72-85 �79 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos máximo de sobrerrepresentación16. Esta regla electoral ha sido la más estable desde que se implantó la representación multipartidista en 1964, pues se ha aplicado en las elecciones de 1997 y hasta la recién legislatura LXIV del 2018 ningún partido ha obtenido una mayoría absoluta de escaños bajo esta regla, solo el Partido de Regeneración Nacional cuenta actualmente con un total de 256 escaños. Con la emisión de la ley electoral de 1996 durante el sexenio del presidente Ernesto Zedillo se conservó el número de senadores que integrarían una de las Cámaras del Congreso de la Unión, es decir 128 senadores, además de que el número que sería elegido en cada una de las 32 entidades federativas se redujo a tres (dos asignados al partido más votado y uno a la primera minoría), mientras que los restantes 32 legisladores se elegirían a través del sistema electoral proporcional mediante listas cerradas y bloqueadas en una única circunscripción en el país17, mejor conocido como sistema mixto. 16   Cámara de Diputados, H. C, índice de Glosario: La Reforma electoral de 2007: Tras las elecciones del 2006 el sistema electoral evidenció graves deficiencias en algunos aspectos, esto dio origen a que nuevamente se reformara no solo la ley electoral, sino que también la constitución mexicana, es decir, se reformaron en el año 2007 nueve artículos de ambas normativas, motivando un ambicioso proceso de transformación Institucional. Esta anhelada reforma constitucional y legal se hizo cargo de muchos de los problemas y faltantes que se habían presentado o evidenciado en la última década y que se presentaron conjuntamente con una alta dosis disruptiva en los comicios presidenciales del 2006, sometiendo a una dura prueba la viabilidad de los procedimientos e instituciones electorales 18. Para Jorge Carpizo19 y Lorenzo Córdova Vianello20 los ejes de esta reforma fueron los siguientes: a) Nuevas reglas en las condiciones de la competencia. En este sentido, se establece una nueva fórmula para el financiamiento público de los partidos políticos, tanto en lo público como en lo privado. Cámara de Diputados”, 2021, p. 1, http://www3.diputados.gob.mx/camara/001_diputados/007_destacados/d_accesos_directos/006_glosario_de_terminos/o_ b) Una nueva regulación del acceso de los partidos a la radio y la televisión. la_camara_de_diputados. 17   Zovatto, Daniel y Orozco Henríquez, J. Jesús, “RE- 18   Ibidem, pp. 24-25. FORMA POLÍTICA Y ELECTORAL EN AMÉRICA LATINA 19   Carpizo, Jorge, La reforma del Estado en 2007 y 1978-2007”, en Zovatto, Daniel y Orozco Henríquez, J. Je- 2008. Cuestiones constitucionales, México, 2008, sús (Coords.) Reforma Política y electoral en América Latina pp.19-48, 1978-2007: Lectura regional comparada, México, IDEA Inter- n19a2.pdf nacional, 2008, p. 20. 20   Córdova Vianello, Lorenzo, op. cit., p. 676. Jazmín Flores Montes http://www.scielo.org.mx/pdf/cconst/n19/ �80 Desafíos Jurídicos Es decir, plantear reglas precisas para el uso de los medios de comunicación por parte de los partidos políticos tanto en precampañas como en campañas, la compra de publicidad en medios electrónicos de comunicación. c) Reducción de los tiempos de campaña y regulación de las “precampañas”. Las campañas presidenciales disminuyeron su duración si antes rebasaban los 160 días ahora se reducen a 90 y, la duración máxima de las actividades de proselitismo se fija en dos terceras partes de tiempo de duración de las campañas. d) Nueva integración y facultades para las autoridades electorales. Tanto el IFE (ahora INE) como el Tribunal Electoral sufren modificaciones en los tiempos de duración del encargo de sus integrantes, estos serán renovados en forma escalonada, así como nuevas facultades para vigilar y sancionar las conductas ilícitas de los actores electorales, así como administrar los tiempos que corresponden al Estado en medios electrónicos. desafiosjuridicos.uanl.mx galidad de las elecciones, así como también establecer nuevos modelos de integración, de distribución de competencias de las autoridades electorales, administrativas y jurisdiccionales. La Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación21, el INE22 y Zamitiz Gamboa23 describen en forma de resumen los cambios que se introdujeron a la reforma electoral, mismos que se agrupan en siete grandes ejes temáticos, de los cuales, solo se describen los más destacados que tienen relación con el artículo en comento: a) Una de las novedades que trajo consigo esta reforma fue en lo relativo a la reelección legislativa de los diputados federales y senadores, de los presidentes municipales, síndicos y regidores, en esta se describen las bases y condiciones para que las reelecciones puedan llevarse a cabo. 21   Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, “Contenido de los siete ejes temáticos de las reformas político-electoral de 2014”, México, TEPJF, 2014. e) La prohibición expresa de la interven- 22 Instituto Nacional Electoral, INE, “Reforma Político ción de organizaciones gremiales en la Electoral 2014”, Información que debes conocer, Méxiinstauración de partidos políticos, o de co, 2014, http://www.ine.mx/archivos2/CDD/Reforma_ cualquier forma de afiliación corporativa. Electoral2014/normatividad_legislacion.html 23   Zamitiz Gamboa, Héctor, “La reforma político-elec- Reforma electoral de 2014: toral 2014-2015: ¿híbrido institucional o avance gradual del sistema democrático en México?”, Estudios Esta reforma es una de las más actuales dentro del sistema electoral mexicano, se llevó a cabo en año 2014 y su principal objetivo fue garantizar la transparencia, dar certeza y le- políticos (México), México, núm. 40, enero-abril. 2017, p.11-46, http://www.scielo.org.mx/pdf/ep/n40/0185- 1616-ep-40-00011.pdf Análisis sobre las reformas en materia electoral al sistema de Representación política de México. PP. 72-85 �81 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos b) La paridad de género ha sido una de las grandes contribuciones que trajo consigo esta reforma electoral, ya que ahora los partidos políticos por mandato constitucional deben garantizar la paridad de género en porcentajes iguales, es decir los partidos postularán en cualquier cargo público con el 50% de mujeres y el 50% de hombres, así como también un sistema uniforme de coaliciones para los procesos electorales federales y locales. c) Otro de los rubros que se modificaron fue las del día de jornada electoral, pues si bien era sabido que la jornada electoral era llevada a cabo el primer domingo de julio, ahora esta cambia y se adelanta para celebrarse al primer domingo de junio. d) Respecto del régimen de los partidos políticos, se hace énfasis que para que los partidos puedan conservar su registro, estos deben completar al menos el 3% de la votación valida en las eleccio- nes del momento determinado, respecto de las elecciones de renovación de las Cámaras del Congreso de la Unión y del Poder Ejecutivo mexicano. e) Se estipularon las reglas básicas sobre las consultas populares, especialmente sobre los instrumentos de participación ciudadana. f) En lo relativo a las candidaturas independientes, las cuales hoy son una realidad, se reformó la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales, en la cual se introdujeron las bases relativas a su actuación. Resumen de cada una de la Reformas en materia electoral sobre Representación política mexicana A continuación se presenta en forma de tabla las principales aportaciones de cada una de la Reformas en materia electoral sobre Representación política. Tabla 2 Principales aportaciones de la Reformas en materia electoral sobre Representación política mexicana Año Aportaciones de la Reforma electoral • Agrupaciones de ciudadanos pudieron crear partidos políticos bajo la opción del registro condicionado. 1977 • Acceso a financiamiento público en los medios de comunicación. • Implementación del modelo mixto de representación. • Participación directa de los partidos políticos nacionales en elecciones estatales. Jazmín Flores Montes �82 Desafíos Jurídicos 1986-1988 desafiosjuridicos.uanl.mx • Promulgación del Código Federal Electoral. • Derogación del registro condicionado. • Incremento en el número de escaños por listas de partido. 200 escaños. • Elección de 300 diputados en sendos distritales uninominales. • Tope máximo de escaños por partido. 350 escaños. • 1989-1991 La cláusula de gobernabilidad se exigía al menos 30% del total de la votación emitida. • Partidos acordaron avanzar en la independencia de la autoridad electoral. • Partidos políticos perdieron su voto en los órganos de decisión de las elecciones y se incorporó a dichos órganos la figura de “consejeros ciudadanos” con voz y 1993 y 1994 voto. • Se eliminó la cláusula de mayoría garantizada, ningún partido podía ganar más de 60% de los escaños (300 de los 500). • Se delega al INE la función de fiscalizar los recursos de los partidos políticos. • Al Tribunal Federal Electoral le compete la función de calificar las elecciones de diputados y senadores. • Emisión de la credencial para votar. • Se establece en 300 el límite de escaños que un partido podría ganar. • Se fija en ocho puntos porcentuales el nivel máximo de sobrerrepresentación. • El número de Senadores elegidos en cada una de las 32 entidades federativas se redujo a tres (dos asignados al partido más votado y uno a la primera minoría), 1996 mientras que los restantes 32 legisladores se elegirían a través del sistema electoral proporcional mediante listas cerradas y bloqueadas en una única circunscripción. • Nueva fórmula para el financiamiento público de los partidos políticos, tanto en lo público como en lo privado. • Nueva regulación del acceso de los partidos a la radio y la televisión, en cuanto al uso y compra de publicidad en tiempos de precampañas y campañas. 2007 • Reducción de la duración de los tiempos de campaña y regulación de las “precampañas. • Nueva integración y facultades del Instituto Nacional Electoral como del Tribunal Electoral. • La prohibición de la intervención de cualquier forma de afiliación corporativa u organizaciones gremiales en la instauración de partidos políticos. Análisis sobre las reformas en materia electoral al sistema de Representación política de México. PP. 72-85 �83 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 • Desafíos Jurídicos Se admite la reelección legislativa de los diputados federales y senadores, de los presidentes municipales, síndicos y regidores. • Integra la Paridad de género en la postulación a cualquier cargo público con el 50% de mujeres y el 50% de hombres. 2014 • Cambio en el día de la jornada electoral al primer domingo de junio. • Para la conservación de registros de los partidos políticos, se estipula el 3% de la votación valida en las elecciones de renovación de las Cámaras del Congreso de la Unión y del Poder Ejecutivo. • Se introdujeron las bases relativas a las candidaturas independientes. • La estipulación de las reglas básicas sobre los instrumentos de participación ciudadana en las consultas populares. Fuente: Elaboración propia Dicha tabla supralíneas resume como el sistema electoral mexicano ha evolucionado a lo largo de más de cuatro décadas y media, integrando por medio de reformas al marco jurídico nacional mexicano, estas valiosas aportaciones sobre Representación política, las cuales fortalecen la identidad de los partidos políticos, les da la posibilidad de participar dentro de la democracia, robustece la vida interna de los mismos y da credibilidad a las instituciones encargadas de llevar a cabo estos comicios. entre ellos, la disminución en el número del curules de ambas Cámaras. Otras de ellas fue la reducción del financiamiento de los partidos políticos, siendo esta última propuesta en el año 2021, presentada por la senadora Mónica Fernández Balboa, en dicho intento de reforma, versaba sobre el artículo 41 de la Constitución mexicana, con la finalidad de emplear los ahorros de diversos recursos públicos para atender alguna emergencia nacional, como la de la actual pandemia de la COVID-109, sin embargo, ninguna ha podido materializarse. Cada una de estas transformaciones de las cuales ha sido parte el sistema electoral mexiHasta actual legislatura, es decir, la LXIV Le- cano, en las que se implicaron reformas legislatura del H. Congreso de la Unión de Mé- gales locales, reformas constitucionales encaxico, la Cámara de Diputados no ha aprobado bezas por la revolución, prologadas guerrillas, ninguna reforma electoral nueva, aunque si permitieron variaciones en el número de rebien es cierto que desde el año 2018 el grupo presentantes, y también dieron pauta para la parlamentario del Partido Movimiento de Re- delimitación y actualización de circunscripciogeneración Nacional -MORENA, ha querido nes en todo lo referido a la obtención de algún llevar a cabo bajo el slogan de total austeri- escaño, de tal forma que, esta evolución tuvo dad varias iniciativas como la desaparición de objetivos específicos que en términos genelos Organismos Públicos Locales Electorales, rales, tendieron a reforzar los cambios que CONCLUSIONES Jazmín Flores Montes �84 Desafíos Jurídicos previamente se habían impulsado, o bien a introducir nuevas transformaciones que venían a sumarse a las que ya se habían concretado. De ahí que el carácter gradual y paulatino de la transición a la democracia y la evolución de los sistemas electorales en México, sean modelos aprovechables que han sabido permanecer desde su integración o a los largo de casi más de 45 años en aspectos muy importantes, como la cantidad de espacios de representación, además de que, no solo se han enfocado en eso, sino que también han sentado a los partidos políticos las reglas esenciales de armonización, control y certeza jurídica tanto para ellos mismos en la intervención en las contiendas electorales, y para el ciudadano al brindarle los instrumentos necesarios para su inclusión paritaria de aspiración a ocupar cualquier cargo público, asimismo generar espacios de verdadera participación sin tantas trabas legales y sobre todo darles la credibilidad de que en realidad si representan la voluntad del elector, de todo aquel que manifiesta su conformidad mediante el sufragio. desafiosjuridicos.uanl.mx nes poseían el poder político de la época y querían seguirlo conservarlo y a pesar de todos los demás declives que han pasado a lo largo de la vida democrática y político electoral, se está viviendo algo trascendental, tanto así mediante los modelos e inclusión del ciudadano de manera independiente en la vida político-electoral o la integración de nuevos partidos políticos hemos vivido ya por primera vez en la historia de nuestro país la existencia de un gobierno estatal proveniente de un participante vía independiente y un presiente de la nación de izquierda. Así como también mediante la inclusión de los nuevos instrumentos de participación ciudadana, pues si bien es cierto es modelos de la inclusión e iniciativa de participación ciudadana, dan la pauta para que el ciudadano tenga la intención de involucrarse en el quehacer electoral y democrático al que pertenece y no dejándole todo el trabajo a las instituciones ni a los partidos políticos. BIBLIOGRAFÍA También es cierto que aquellas fortalezas con las que un día fueron motivadas y con fines hacia la verdadera democracia de 1970, las cuales fueron vistas como algo utópico más no imposible de volver a retomar, son ahora el estandarte determinante del rumbo del sistema electoral, procurando no repetir la misma historia, evitado convertirse en un ciclo, sino que siempre mirando hacia adelante hacia una viviente democracia. Becerra, Ricardo; Salazar, Pedro; Woldenberg, José, La mecánica del cambio político en México. En Elecciones, partidos y reformas. México, México, 2000. Cámara de Diputados, H. C, índice de Glosario: La Cámara de Diputados”, 2021, http://www3.diputados.gob.mx/ camara/001_diputados/007_destacados/d_accesos_directos/006_glosario_de_terminos/o_la_camara_de_diputados Carmona-Hernández, José Salvador y Jiménez-Solares, Carlos, “La reforma electoral en México 1988-2000”. Ra De esta misma forma en las que coexistieron dentro del sistema de representación política mexicana algunas reformas ineficaces, que solo beneficiaron a algunos cuantos o a quie- Ximhai, volumen 2, núm. 3, septiembre-diciembre, 2006, https://www.redalyc.org/pdf/461/46120305.pdf Carpizo, Jorge, La reforma del Estado en 2007 y 2008. Cuestiones constitucionales, México, 2008, pp.19-48, http:// Análisis sobre las reformas en materia electoral al sistema de Representación política de México. PP. 72-85 �85 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos www.scielo.org.mx/pdf/cconst/n19/n19a2.pdf democrático en México?”, Estudios políticos (México), Córdova Vianello, Lorenzo, “REFORMA POLÍTICA Y ELECTORAL EN AMÉRICA LATINA 1978-2007”, en Zovatto, México, núm. 40, enero-abril. 2017, http://www.scielo.org. mx/pdf/ep/n40/0185-1616-ep-40-00011.pdf Daniel y Orozco Henríquez, J. Jesús (Coords.), La refor- Zovatto, Daniel y Orozco Henríquez, J. Jesús, “REFORMA ma electoral y el cambio político en México, México, IDEA POLÍTICA Y ELECTORAL EN AMÉRICA LATINA 1978- Internacional, 2008. 2007”, en Zovatto, Daniel y Orozco Henríquez, J. Jesús Instituto Nacional Electoral, INE, “Boletín Elecciones 2015 (Coords.) Reforma Política y electoral en América Latina Programa de Acompañamiento Ciudadano”, Reformas 1978-2007: Lectura regional comparada, México, IDEA estructurales de nuestro sistema electoral. 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Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 2 Núm. 3, Julio-Diciembre 2022, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. Se autoriza compartir, copiar y redistribuir el material en cualquier medio o formato; y de remezclar, transformar y construir a partir del material, citando siempre la fuente completa. Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial 4.0 Internacional. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCIA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: MTRO. OSCAR P. LUGO SERRATO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán CORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez CORDINADORA DEL NÚMERO: Dra. Karina Soto Canales ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vazquez Azamar “Decisiones” © 2022 �Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 87 Desafíos Jurídicos Suspensión de derechos en el régimen constitucional mexicano: Un asunto pendiente en la agenda legislativa de la reforma constitucional de derechos humanos de 2011a Suspension of rights in the mexican constitutional regime: A pending issue on the legislative agenda of the constitutional amendment of human rights of 2011 Fecha de publicación en línea: 31 de julio del 2022 Por: Humberto Pineda Acevedo* * https://orcid.org/0000-0002-5725-2343 Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México Resumen. El presente ensayo consiste en analizar un tema olvidado en el régimen constitucional mexicano, el cual trata sobre la suspensión del ejercicio de los derechos humanos y de sus garantías. La reforma constitucional del 10 de junio de 2011 implicó un cambio de paradigma en el tema de los derechos humanos en México, por lo que la amplia modificación del artículo 29 de la Constitución Mexicana tuvo como consecuencia el reconocimiento de una “suspensión constitucionalizada” en torno al ejercicio de los derechos y de sus garantías, conforme a lo dispuesto por la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Por lo tanto, el objetivo del presente texto es resaltar la importancia del tema de la suspensión de derechos, desde la perspectiva teórica constitucional, lo cual lleva a establecer un recordatorio al Poder Legislativo Federal Mexicano para la promulgación de la ley secundaria o reglamentaria del artículo 29 constitucional; una asignación legislativa pendiente. Palabras clave: Constitución, suspensión, derechos humanos, dictadura, Estado de excepción, Estado constitucionalmente suspendido. a Artículo académico que se deriva de un proyecto de investigación personal sobre la suspensión de derechos en México, cuya línea argumentativa principal se encuentra en las disciplinas de Teoría Constitucional y de Historia del Derecho. Investigador único: Humberto Pineda Acevedo. Nadie financió este proyecto de investigación. Trabajo finalizado el 19 de junio de 2022. * Filiación institucional: Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Formación académica: Actualmente, estudiante del Doctorado en Derecho del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Abogado y Maestro en Derecho Constitucional por la Escuela Libre de Derecho. Profesor en la Maestría en Derecho Constitucional de la Universidad Latina de América en Morelia, Michoacán. Líneas de investigación: Derecho y teoría constitucional, Poder Ejecutivo, Monarquía(s) y Autoritarismo(s). Dirección electrónica: hpineda@unla.edu.mx. Perfil académico: https://eld.academia.edu/HumbertoPinedaAcevedo �88 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Abstract. This essay consists of analyzing a forgotten topic in the Mexican constitutional regime, which deals with the suspension of the exercise of rights and their guarantees. The constitutional reform of June 10, 2011 implied a paradigm shift in the issue of human rights in Mexico, therefore the wide change of article 29 of the Mexican Constitution resulted in the recognition of a “constitutional suspension” around to the exercise of rights and their guarantees, in accordance with the provisions of the American Convention on Human Rights. Therefore, the objective of this text is to highlight the importance of the suspension of rights, from the constitutional theoretical perspective, which leads to establish a reminder to the Mexican Federal Legislative Power for the promulgation of the secondary or regulatory law of constitutional article 29; a pending legislative appropriation. Key words: Constitution, suspension, human rights, dictatorship, State of emergency, State constitutionally suspended. I. INTRODUCCIÓN Este ensayo está desarrollado, principalmente, bajo dos perspectivas: la teoría constitucional y la historia del derecho, cuyo análisis abarca una explicación, desde una visión occidental general, de lo que se ha entendido por el tema de la suspensión de derechos, pasando por el Estado de excepción – lo cual se ha asociado erróneamente a los regímenes dictatoriales –, su tránsito hacia el Estado constitucionalmente suspendido y su regulación en el régimen constitucional mexicano; todo esto para reflexionar históricamente y desentrañar los motivos por los cuales el contenido del artículo 29 constitucional mexicano ha sido prácticamente olvidado por el Ejecutivo Federal, debido a que, como lo veremos en las próximas páginas, solamente ha sido utilizado una sola vez durante la presidencia de Manuel Ávila Camacho, además de que en la actualidad no cuenta con una legislación secundaria, tras la importante refor- ma constitucional de derechos humanos del 2011, por lo que ha permanecido como una tarea pendiente en la agenda del Legislativo Federal. Por lo tanto, este trabajo de investigación se basa en la doctrina y en los antecedentes constitucionales de la suspensión de derechos, a partir de 1917, por lo que no se citarán ejemplos jurisprudenciales o de precedentes judiciales en función de que no existen en México, ante la casi absoluta inactividad observada en la realidad, por parte del Poder Ejecutivo Federal, respecto al artículo 29 constitucional, y porque este ensayo no busca hacer comparaciones ni simples descripciones de lo que opinen o puedan llegar a pronunciar los jueces, sino consiste en identificar los argumentos y las razones suficientes, a través de un análisis teórico constitucional e histórico, para encontrar fundamentos y necesidades por las cuales se pueda activar la suspensión de derechos, cuando el Ejecutivo Suspensión de derechos en el régimen constitucional mexicano. PP. 86-113 �89 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos Federal, tras estudiar y valorar la situación, decida que puede activarse este artículo 29, y también para recordarle al Poder Legislativo Federal que no ha promulgado ley alguna que reglamente dicho supuesto que puede suscitarse, es decir, una normatividad secundaria que ayudaría o complementaría lo establecido por la Constitución. En el último apartado concluyo con la idea general de que la suspensión de derechos no es sinónima de establecer un régimen autoritario, en donde desprendo conclusiones más concretas en torno a que en México pareciera que el problema de la casi total inaplicabilidad del artículo 29 constitucional se debe al temor que ha generado una confusión conceptual con el término de dictadura, por lo que la En el apartado II estudiaré la transición histó- aplicación de la suspensión de derechos se rica del Estado de excepción al Estado cons- encuentra dentro de un régimen institucional titucionalmente suspendido, desarrollando las eficaz y ayudaría a comprender mejor este causas y los motivos por los cuales se ha mal tipo de suspensión si el Legislativo Federal interpretado que una posible suspensión de diseñara la normativa secundaria pendiente. derechos pueda confundirse con el establecimiento de alguna dictadura o de un régimen De esta forma, a continuación se desarrolla autoritario. un tema importante que ha sido prácticamente olvidado en el imaginario de las autoridades En el numeral III busco concretar la teoría de- ejecutivas y legislativas federales mexicanas sarrollada del apartado II en el caso mexica- durante el siglo XX, y cuyo precepto constino, en particular dentro del suceso de la Se- tucional, a pesar de haber sido reformado en gunda Guerra Mundial, cuando el presidente el año de 2011, carece de legislación secunÁvila Camacho consideró la apremiante ne- daria que pueda desarrollar, de manera más cesidad de activar la suspensión de las en- amplia, la suspensión de derechos humanos tonces denominadas “garantías individuales”, en ciertos supuestos que determina la Constilo cual puede servir como único antecedente tución Mexicana. histórico de haberse aplicado el artículo 29 constitucional. II. DEL ESTADO DE EXCEPCIÓN AL ESTADO CONSTITUCIONALMENTE SUSPENDIEn el apartado IV realizo un recorrido histó- DO rico de cómo se ha modificado el artículo 29 constitucional hasta llegar a la reforma de de- El Estado de excepción defendido por Carl rechos humanos del 2011, en donde conecto Schmitt en un artículo de 1934 titulado como: la exposición teórica de los anteriores aparta- El Führer defiende el derecho, consiste en dos para justificar la necesidad de promulgar que la excepción que debería ser pasajera, una ley secundaria que regule el supuesto del por su propia naturaleza, se transforma en reartículo 29 constitucional y resaltar el desem- gla permanente, por lo que Schmitt afirma en peño pasivo del Ejecutivo Federal, al no haber dicho ensayo que el “soberano es quien deciaplicado dicho precepto en situaciones que de sobre el Estado de excepción”, añadiendo posiblemente lo requerían. que, “debido a la forma de pensar de un EstaHumberto Pineda Acevedo �90 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx do de Derecho liberal… la burocracia civil no encontró el valor para darle a los amotinados y a los enemigos del Estado lo que ellos merecían.”1 Así, desaparece el Estado garantista de derecho al ser sustituido por el Estado del soberano que crea el derecho para enfrentar los peligros que se vayan presentando. Estas amenazas se perpetúan con el fin de mantener la excepción como regla – algo parecido a una guerra sempiterna –. Esta interpretación Schmittiana se entiende como aquella suspensión permanente del Estado de Derecho, en función de una emergencia o de algún caos provocado por distintas causas, principalmente por la guerra, en donde un líder político – el Káiser – debía asumir, de manera absoluta, todas las decisiones del régimen con la finalidad de desburocratizar acciones gubernamentales que tendrían que realizarse de manera rápida y eficaz, derivadas de la emergencia que debía atenderse. Este concepto de suspensión jurídica constitucional se ha intentado equiparar con aquel procedimiento de designación de un dictador en la Roma clásica republicana. Si existía alguna emergencia – una catástrofe natural o suceso perjudicial provocado por alguna guerra – el Senado romano le otorgaba facultades al Cónsul para ejercer un poder especial y absoluto por un periodo de seis meses, nombrándole dictador, para que ayudara a contrarrestar la emergencia, y una vez termi- nada esta situación extraordinaria, el dictador devolvería este poder al Senado restaurando las magistraturas ordinarias de la república.2 Este tipo de procedimiento de aquella Roma de los años previos a Cristo no es el mismo que la moderna suspensión del régimen jurídico. Es cierto que ambas situaciones son parecidas, sin embargo, el contexto histórico nos ayuda a reflexionar en que son dos procedimientos totalmente distintos. El ejemplo histórico romano nos ayuda a entender la causa por la cual Julio César fue nombrado dictador ante especiales circunstancias después de su victoria contra Pompeyo y obtener un poder político importante por parte del Senado,3 esto en atención de que César no fue un simple dictador de seis meses, sino además de este nombramiento, logró acumular un capital político que le permitiría rediseñar Roma a su propia imagen y razonamiento. En esta experiencia histórica, la Constitución romana no registraba una suspensión moderna del régimen jurídico, en función de que el ejercicio de los derechos civiles o políticos de los romanos dependían de una clase social o económica a la que pertenecían, independientemente de quien o de quienes ejercían el poder en el gobierno. Además entendiendo que, en Roma, el derecho jurisprudencial – ius – pertenecía al orden privado, al no existir una distinción moderna entre derecho público y privado, de tal suerte que el derecho constitucional, como hoy lo entendemos, no existía en la época antigua romana. 1   Schmitt, Carl, “El Führer defiende el derecho” en Orestes Aguilar, Horacio, Carl Schmitt: Teólogo de la 2   Kunkel, Wolfgang, Historia del Derecho romano, 9ª ed., Política, México, Fondo de Cultura Económica, 2001, trad. de Juan Miquel, Barcelona, Ariel, 2003, pp. 22 a 25. pp. 114 a 118. 3   Ibidem, p. 55. Suspensión de derechos en el régimen constitucional mexicano. PP. 86-113 �91 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos Entonces, indudablemente me permito señalar que el uso histórico del término de la dictadura se remonta a la antigua Roma, en donde es claramente identificado con rasgos institucionales, lo cual genera un contraste con el uso contemporáneo del concepto, debido a que su evolución fue atrapada por las manipulaciones políticas, dando como resultado un régimen – el cual estaba bien definido por sus reglas – que se conocería por una definitiva ausencia de reglas.4 por la ausencia completa de atributos asociados con la democracia.6 Además de las anteriores nociones, posteriormente la dictadura recibió pocas referencias y no sucedió hasta el siglo XIX cuando el término fue reutilizado, entre 1789 y 1815, en Francia y, después de 1852, brevemente denotado en el Segundo Imperio.7 Lo interesante consiste, durante esta etapa formativa moderna, en que la utilización del término ya no se refería al gobierno de un solo homJennifer Gandhi insiste en que intentar definir bre, sino al gobierno de un grupo, como lo a la dictadura no es cualquier asunto banal,5 fue aquel supuesto bajo el que la Convensino dicho concepto cruza por una puntual ción Nacional Francesa suspendió la Consevolución, desde un artefacto institucional uti- titución, en octubre de 1793, y estableció un lizado en la antigua Roma hasta un sistema de gobierno provisional que funcionó como dicreglas, el cual en la modernidad es asociado tadura de un grupo revolucionario: el Comité con la ausencia absoluta de instituciones y de de Salud Pública.8 restricciones, porque la consecuencia, durante el siglo XX, ha sido constituir una definición Poco tiempo después, el término de dictadunegativa de la dictadura, resaltando que se ra fue usado ya no para referirse a un grupo, trata de un régimen gubernamental marcada sino a una clase social, cuando Lenin expresó la “dictadura del proletariado” y, por otro lado, 4   Gandhi, Jennifer, Political Institutions under Dictator- pocos años posteriores transcurrieron para ship, Nueva York, Cambridge University Press, 2010, que el término de dictadura tuviese connotap. 2. ciones peyorativas como el fascismo italiano 5   De hecho, Gandhi primeramente distingue los términos de y el nazismo, al haber sido los claros oponentiranía y de dictadura porque en el lenguaje contemporáneo tes del liberalismo.9 De esta manera, se puede parece que fueran sinónimos, pero realmente no es así. Ini- observar que el concepto de dictadura había cialmente, en la antigua Atenas, la tiranía era un régimen cambiado en la modernidad, porque repreimpuro de gobierno que no estaba vinculado a la dictadura; sentaba un gobierno autoritario, represivo y mientras que el dictador era un cargo de la antigua Roma – arbitrario que ejercía negativamente el poder seleccionado por el Cónsul romano – cuyo líder gobernaba político sin limitaciones constitucionales, por en periodos de emergencia, cuando las guerras externas o una persona o por un grupo, imponiéndose rebeliones internas amenazaban la existencia de la civitas. La duración del cargo de dictador llegaba a su fin por alguna de 6   Idem. estas tres razones: a) Un tiempo máximo de seis meses, b) 7   Ibidem, p. 5. El Cónsul que lo seleccionó hubiese sido derrocado, o c) Si la 8   Idem. emergencia hubiese finalizado. Ver: Ibidem, p. 3. 9   Idem. Humberto Pineda Acevedo �92 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx absoluta e indiscutiblemente de forma vertical hacia los súbditos de un Estado. Gandhi expresa que la dicotomía contemporánea – entre democracia y dictadura10 – se cen10   Gandhi analiza las posturas de Carl Schmitt, Nicolás Maquiavelo y Hans Kelsen para entender las serias consecuencias que tuvieron las distinciones modernas entre dictadura y democracia. Por el lado de Schmitt, la dictadura se distingue en comisaria y soberana. La dictadura comisaria se refiere al concepto original romano, mientras que, en la dictadura soberana Schmitt provoca un colapso entre los tiempos ordinarios y excepcio- tró mayormente en definir a la democracia al haber dejado a la dictadura en una categoría residual definiéndola en los términos de lo qué no es.11 En este mismo sentido, entonces las dictaduras podrían considerarse como regímenes que no tienen elecciones competitivas, sin Estado de Derecho, sin derechos civiles ni políticos, y sin una alternancia en el poder, resaltando atributos que caracterizan a las dictaduras en relación con las democracias; no obstante, este tipo de definición esconde lo opuesto, una significativa heterogeneidad en la organización de dichos regímenes dictatoriales.12 nales de un sistema político, expresando que el dictador está legitimado para restaurar la voluntad preconstitucional del pueblo, sin importar si esto significa la alteración de la Constitución vigente. Por lo tanto, este último tipo de dictadura no es temporal – sino permanece –, ni restaurativa del orden El concepto moderno de dictadura, en mi opinión, ha estado vinculado y ha cambiado en torno a los prejuicios y a los efectos negativos del autoritarismo, de la autocracia, de la tira- constitucional previo. La diferencia aristotélica entre monarquía, aristocracia y de- que la distinción schmittiana entre la dictadura comisaria y mocracia colapsó, durante la modernidad, en dos momentos: soberana podría identificarse, respectivamente, con la dicta- a) Maquiavelo distinguió entre el gobierno de uno contra el dura clásica y la moderna, entre una diferencia constitucional gobierno de la asamblea, apartando a la democracia de otras y constituida, y una extra constitucional y constituyente, por formas de gobierno, y b) Kelsen afirmó que las distinciones lo que si partimos de la visión de la dictadura clásica, la dic- basadas en el número de personas era superficial, por lo que tadura soberana – revolucionaria o contrarrevolucionaria – ya aquél propuso solamente la diferencia que podía resultar no es una dictadura, sino una tiranía, en donde el dictador se entre la presencia o la ausencia de libertad política, distin- apropia de un poder mayor, que el atribuido originalmente, guiendo entre normas autónomas y heterónomas; en donde degenerando en un tirano. La dictadura siempre había tenido las formas de gobierno democráticas son aquellas cuyas una connotación positiva hasta la aparición de los gobiernos leyes son creadas por las mismas personas a las que se les revolucionarios, cuyo poder fundamental consistió en haber aplican, y en los regímenes autocráticos las leyes son crea- sido el poder soberano, envuelto en aspectos negativos que das por personas diferentes de aquellos a quienes se dirige la fueron incluyéndose en torno a la ausencia de reglas y de ley, por lo que deben obedecerse. Por lo tanto, los regímenes límites. Para mayor análisis, ver: Bobbio, Norberto, La teoría que habría que distinguir, en la modernidad, eran reducidos de las formas de gobierno en la historia del pensamiento polí- solamente a dos: la democracia y la dictadura tico: Año académico 1975 – 1976, 2ª ed., 10ª reimp., trad. Para mayor profundidad, revisar la obra referida de Jennifer de José F. Fernández Santillán, México, Fondo de Cultura Gandhi: Ibidem, pp. 6 y 7. Económica, 2014, pp. 188 a 190. Bajo esta misma perspectiva arriesgada de oponer, por com- 11   Gandhi, Jennifer, op. cit., p. 7. pleto, la democracia a la dictadura, Norberto Bobbio sostuvo 12   Idem. Suspensión de derechos en el régimen constitucional mexicano. PP. 86-113 �93 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos nía, del despotismo, del fascismo, del nazismo e incluso del socialismo, pasando de la detentación del poder de una persona a un grupo, y hasta una clase social completa. Por ello, la esencia de lo que realmente se entendía por dictadura – en un sentido clásico antiguo – se había desvanecido por completo ante la conformación y la reconstrucción de un concepto totalmente negativo, el cual gira alrededor del ejercicio ilimitado del poder político por parte de un dictador o de un grupo revolucionario. Bajo este peligro conceptual, el tema de la suspensión de derechos se ha confundido con la terminología moderna de dictadura, los cuales no tienen relación alguna, en virtud de que pertenecen a categorías diferentes en determinados contextos históricos. De esta forma, el Estado de excepción o de emergencia Schmittiano conformó un concepto constitucional moderno de suspensión de derechos – desvinculado de un régimen dictatorial –, en el cual ese poder absoluto enmendaría todos los desperfectos ocurridos por la emergencia de una guerra, prevaleciendo la voluntad política de un primer magistrado en atropello de todo un régimen jurídico y de los derechos o garantías de los civiles. En esto podemos percatarnos que el contexto se refería al nacional socialismo en Alemania y, en poco tiempo, estallaría la Segunda Guerra Mundial. Las circunstancias de la figura del dictador romano y las pautas del Estado de excepción moderno eran diametralmente distintas, de manera primordial por atender, en pleno siglo XX, a un concepto de Constitución codificado en donde los derechos se convirtieron en fundamentales por haber experimentado un proceso histórico revolucionario durante el cual fue necesaria su fundamentación, lo- grando su debido reconocimiento en el orden constitucional de la modernidad, por lo que el derecho constitucional pasaría a conformar el universo del derecho público. Una vez aclarada la distinción anterior entre la evolución conceptual del término de dictadura y el régimen moderno de suspensión de derechos, el Estado excepcional que defendió Carl Schmitt se comprende a través de una reflexión histórica – una contextualización – en la cual la voluntad del soberano (su decisión y responsabilidad por encima de todo) equivale al pensamiento general Schmittiano de que la Constitución equivale a las decisiones políticas, es decir, aquella ecuación traducida como Constitución = Política. La excepción del Estado de emergencia debía convertirse en la regla general y sempiterna, por lo que la permanencia de este modelo de un solo hombre prevalecería para tutelar y cuidar el régimen constitucional, sustituyendo la idea institucional y constitucional del derecho por la guía de un líder políticamente fuerte. Carl Schmitt manifestaba en su obra El Concepto de lo Político, que precisamente lo político tiene sus propios criterios y sus propias categorías, tal como sucede en la moral cuando se distingue entre el bien y el mal, o también como pasa en la economía para distinguir lo rentable de lo no rentable, por lo que alguna distinción política específica es la diferencia entre amigo y enemigo, al marcar el grado máximo de intensidad de una asociación o disociación, en un sentido concreto y existencial, no como simples metáforas, esto porque el enemigo no es cualquier adversario, sino aquel conjunto de personas que se opone de forma combativa a otro conjunto Humberto Pineda Acevedo �94 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx análogo, conformando al enemigo público.13 Con esto busco referirme a que el pensamiento constitucional de Schmitt deriva de su juicio político, el cual además de su formación intelectual se produce por el contexto histórico altamente politizado, porque en la primera mitad del siglo XX la disciplina o materia del derecho constitucional recientemente se encontraba fundándose como una rama jurídica de la modernidad dentro del derecho público. Si bien es cierto que durante los siglos XVIII y XIX, dentro de la tradición histórica occidental, se conformó un incipiente derecho constitucional a través de la promulgación de diversas Constituciones, cuyo proceso codificatorio resultó ser posterior a las codificaciones de los Códigos – en el ámbito del derecho privado –, de tal manera que la codificación de las Constituciones no solamente consistía en saber si solo eran escritas, sino que además se debía medir si fortalecían la eficacia y la seguridad jurídica, acorde a las reacciones políticas nacionalistas que se fueron desarrollando en el siglo XX. En mi opinión, esto es clave para comprender el universo jurídico Schmittiano, en donde la Constitución opera esencialmente como una premisa política sin frontera alguna, por lo que amigo y enemigo se convirtieron en los primeros conceptos necesarios que identificaron Estado y Política, así como también Constitución y Politización. El Estado, como unidad política organizada, la cual toma decisiones como un todo por encima de amigo y enemigo, tratándose de prima13 Schmitt, Carl, El Concepto de lo Político, 2ª ed., rios conceptos políticos, de estos se derivan conceptos secundarios, aquellos que se refieren al lenguaje de lo polémico, la política de los partidos, las guerras y las luchas intensas de clases.14 Por lo tanto, la Constitución del contexto histórico Schmittiano funcionó fundamentalmente como una maquinaria política, en donde el Estado de excepción se preocupa en mayor grado por las acciones, los deberes, los procesos y los elementos políticos que requiera construir un gobierno, permitiéndole confrontar los peligros de cualquier emergencia, sin importarle o simplemente olvidando la fundamentación constitucional de los derechos. El fondo de los derechos fundamentales aparecerá en la transición hacia la posguerra, directamente en la segunda mitad del siglo XX. Desde luego que no es mi intención realizar alguna clase de apología política sobre Carl Schmitt en cuanto a su actuación durante las décadas de los treinta y de los cuarenta del siglo pasado, sino trato de aterrizar su pensamiento jurídico, conforme a la historiografía constitucional de su obra. Por lo tanto, el Estado de emergencia Schmittiano fue adoptado durante el periodo caótico de la Segunda Guerra Mundial, con lo que una “despistada” contextualización nos puede llevar a un arriesgado pensamiento falaz de que estas medidas excepcionales o extraordinarias de hoy en día podrían acarrear los efectos de un poder hegemónico autoritario. Sin embargo, mostraré que, al menos en México, la redacción más reciente del artículo 29 constitucional comprueba que la suspensión es un medio alternativo de defensa extraordinario de la propia trad. de Rafael Agapito, Madrid, Alianza Editorial, 2019, pp. 58 a 61. 14   Ibidem, pp. 62 a 69. Suspensión de derechos en el régimen constitucional mexicano. PP. 86-113 �95 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos Constitución, en tiempos políticos dubitativos o de incertidumbre, ya sea por algún suceso de la naturaleza o por cualquier acontecimiento del ser humano. Posteriormente a la Segunda Guerra Mundial, en el periodo conocido como de la posguerra, dos instrumentos internacionales, como lo fueron la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Declaración Universal de Derechos Humanos, ambas de 1948, buscaron reivindicar la lucha que había significado el reconocimiento de los derechos humanos, a través de dos vías: la democracia y la consolidación de un Estado Constitucional de Derecho en la óptica internacional. Esto significó que el Estado de Derecho de la época previa a la Segunda Guerra Mundial se robustecería a partir de esta experiencia belicosa con una dosis de constitucionalidad, a nivel internacional y de forma vinculatoria para todos los Estados, en el sentido de reconocer el pluralismo histórico de valores olvidados y la universalidad de los derechos humanos, estos entendidos como una derivación de la dignidad humana y que deberían ser reconocidos por cualquier gobierno en el mundo. De esta manera, la forma externa de los modelos constitucionales pasaría a priorizar el fondo jurídico, en donde “los derechos se tomarían en serio”, dejando a un lado el legicentrismo y apostando por un renovado y diversificado ius commune contemporáneo. Esta transición de la forma al fondo jurídico tuvo una gran repercusión en la suspensión del ejercicio de los derechos y de sus garantías. El Estado de excepción o de emergencia planteado por Schmitt en la década de los treinta del siglo pasado, pasaba a conver- tirse en un Estado constitucionalmente suspendido, es decir, la época del voluntarismo y de la legolatría se trasladaba a un periodo de pluralismo y de revalorar la historia de los derechos, por lo que la suspensión se entendería, desde aquél momento y en adelante, como un medio extraordinario de defender la “constitucionalización suspendida de los derechos y de sus garantías”, de tal manera que la regla permanente Schmittiana se convertiría propiamente en la excepción que debió plantearse originalmente desde un principio y adicionalmente esta suspensión ya no estaría en las manos de una sola persona, sino se encontraría limitada – no todos los derechos pueden suspenderse – por la intervención de los tres poderes públicos clásicos, pero principalmente vigilada por un Tribunal Constitucional. De esta forma, el guía o el líder político de Schmitt que tutelaba el orden constitucional fue sustituido por un órgano judicial con características democráticas en una situación de crisis gubernamental. En consecuencia, un Tribunal Constitucional tutelaría una posible suspensión conforme a lo previsto por la misma Constitución, sin desviarse por el contexto de la Segunda Guerra Mundial, sino realmente realizando una interpretación acorde a las circunstancias del periodo de la posguerra, atendiendo a la defensa de los derechos humanos. En el caso latinoamericano, la democratización y el desarrollo del Estado Constitucional se han consolidado de forma paulatina, por lo que su incorporación a la Organización de los Estados Americanos ha sido un factor clave para la ampliación y la progresividad de las Humberto Pineda Acevedo �96 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx diversas interpretaciones en favor de los derechos por parte de los distintos Tribunales Constitucionales locales. No obstante, esta apertura democrática ha sucedido durante un largo proceso de transición, pasando por dictaduras militares o incluso por alguna dictadura perfecta,15 para lograr conquistar la reivindicación y el reconocimiento de los derechos humanos a través de una eficaz justicia social y de libres procesos electorales. No obstante, la victoria de la democracia y de los derechos humanos aún no ha sido garantizada en la 15   Mario Vargas Llosa afirmó que México era la dictadura geografía latinoamericana, al sufrir en los últimos años el retorno al “mesianismo”, al caudillismo y por lo tanto a las autocracias. Pensar en alguna victoria definitiva dependerá en mayor medida de las Cortes Supremas, de los Tribunales Constitucionales y por supuesto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual vigila y persigue arduamente la democratización de los sistemas políticos latinoamericanos, por medio de su control de convencionalidad, el cual ha permeado profundamente en los controles de constitucionalidad regionales de cada país, priorizando una agenda jurídica de los derechos. perfecta, a pesar de que nuestro país no tuvo formalmente una dictadura militar durante el siglo XX. Posteriormente al suceso de la Revolución mexicana aconteció una dictadura camuflada en el caso mexicano. Vargas Llosa enfatizó que era una dictadura por la pacífica permanencia inamovible en el poder de un partido político único por muchas décadas – Partido Revolucionario Institucional –, que concedía un espacio para la crítica, siempre que esta le sirviera para garantizarle su continuidad en la verticalidad del poder, confirmando así una aparente democracia, pero realmente era represora de la libertad y ausente en hacer efectiva una justicia social. Ante esta afirmación, Octavio Paz replicó con una precisión intelectual suya, en la cual matizó que México había padecido un sistema hegemónico de dominación de un solo partido político, lo cual era una circunstancia peculiar en el caso mexicano a diferencia de otros países, por lo que De esta forma, el proceso de expandir el contenido de los derechos en el continente Americano ha tenido su punto de partida con la Convención Americana sobre Derechos Humanos o mejor conocido como Pacto de San José, al haber sido un tratado internacional aprobado y suscrito el 22 de noviembre de 1969, entrando en vigor el 18 de julio de 1978, y propiamente ratificado por México el 24 de marzo de 1981. Por lo que a partir de las décadas de los ochenta y noventa del siglo pasado, la experiencia jurídica mexicana, desde la visión de la sede internacional, se transformaría poco a poco junto con el avance democrático interno del país. no podía señalarse al Estado mexicano, de manera formal, como un sistema dictatorial. Estas declaraciones sucedieron en el primer Encuentro de Vuelta, en la conferencia “El siglo XX: la experiencia de la libertad”, transmitido por la televisión mexicana la noche del 30 de agosto de 1990. Para más información, consultar: “Vargas Llosa: México es la dictadura perfecta. Españoles y latinoamericanos intervienen en la polémica sobre el compromiso y la libertad”, El País, Madrid, 1º de septiembre de 1990, https://elpais.com/diario/1990/09/01/ cultura/652140001_850215.html La labor interpretativa de la Suprema Corte mexicana en pro de los derechos humanos, o de las entonces denominadas “garantías individuales” no era suficiente, por lo que la reforma constitucional del 10 de junio de 2011 redimensionó y replanteó el papel de los jueces constitucionales mexicanos, obteniendo un rol activo – relegando su desempeño pasivo histórico –, a partir de ese momento, en torno Suspensión de derechos en el régimen constitucional mexicano. PP. 86-113 �97 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos al reconocimiento de los derechos humanos de la propia Constitución y de los tratados internacionales en los que México fuese parte, además de manifestar la obligada observación, por parte de las autoridades, de los principios pro homine, de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En lo que se refiere, concretamente, al tema del presente ensayo en torno a la suspensión de derechos y de sus garantías, el primer párrafo del artículo 1º constitucional distinguió propiamente entre los conceptos de derechos y de garantías, porque recordemos que la redacción original de este precepto en 1917 exclusivamente se refería a las “garantías individuales” sin realizar precisión conceptual alguna, por lo que la actual redacción es: Articulo 1º. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece… talmente de su propia Corte Constitucional. Este artículo 29 solo había tenido dos reformas desde 1917, corrigiendo solamente aspectos formales, sin haber entrado en mayores detalles, por lo que la disposición aparentaba, previamente a la reforma de 2011, una interpretación autoritaria que peligraba en su aplicación, porque se podía pensar que si algún Presidente gozaba de una alta personalidad autocrática y se dieran las circunstancias para alguna posible aplicación del citado artículo, se corría el riesgo de que la suspensión podía redundar en la arbitrariedad. Solamente en una ocasión fue necesaria – a juicio del Poder Ejecutivo – la activación de la cláusula de la entonces denominada “suspensión de garantías individuales”, durante el sexenio del presidente Manuel Ávila Camacho, la cual analizaré en el próximo apartado. III. LA SUSPENSIÓN DE LAS “GARANTÍAS INDIVIDUALES” EN MÉXICO El Poder Ejecutivo Federal solamente tiene facultades legislativas en los casos en que expresamente lo autorice la propia Constitución. Por lo tanto, por mandato constitucional el Ejecutivo puede realizar funciones legislativas de manera extraordinaria, como Con esta reforma constitucional de 2011 se aquellas que se refieren a las medidas de modificaría profundamente el artículo 29 cons- salubridad (artículo 73 fracción XVI), la extitucional, en donde el presidente de la Repú- pedición de los reglamentos (artículo 89 blica debía compartir funciones con el Con- fracción I), o la suspensión16 de derechos greso, pero principalmente con la Suprema de acuerdo con lo dispuesto por el artículo Corte de Justicia de la Nación, la cual puede 49 constitucional en su segundo párrafo, el revisar la constitucionalidad de los actos del cual señala: Ejecutivo. En este sentido, en el caso mexicano, el Estado excepcional Schmittiano de un líder político transitó a la intervención pluralis- 16   Carpizo, Jorge, El presidencialismo mexicano, 19ª ed., ta de los demás poderes públicos, fundamen- México, Siglo Veintiuno editores, 2006, pp. 99 y 100. Humberto Pineda Acevedo �98 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx …No podrán reunirse dos o más de estos Poderes en una sola persona o corporación, ni depositarse el Legislativo en un individuo, salvo el caso de facultades extraordinarias al Ejecutivo de la Unión, conforme a lo dispuesto en el artículo 29… El artículo 29 constitucional permite que en aquellos casos calificados como “graves”, tratándose de invasiones, perturbaciones de la paz pública, cualquiera que ponga en peligro o en conflicto a la sociedad, el presidente puede solicitar la aprobación del Congreso o en su caso a la Comisión Permanente, para suspender el ejercicio de los derechos y de sus garantías a través de prevenciones generales. El Congreso podrá conceder las autorizaciones que estime necesarias con la finalidad de que el Ejecutivo pueda enfrentar la situación. Esto se entiende como la autorización por medio de la cual el Congreso puede conceder al Ejecutivo facultades extraordinarias para legislar durante el tiempo de esta situación de peligro o de conflicto, y que pueda hacerlo exclusivamente sobre asuntos relacionados con alguna hipótesis que señala el mismo precepto constitucional,17 las cuales mencioné al principio del párrafo anterior. Por lo tanto, el objetivo principal del artículo 29 es la interrupción o cesación – por medio de la suspensión – temporal de la vigencia del ejercicio de los derechos y de las garantías cuando la sociedad se vea expuesta a un peligro grave que solo pueda enfrentarse me- diante acción rápida y eficaz, para lo cual los derechos y las garantías puedan constituir un obstáculo.18 El único antecedente histórico del régimen constitucional mexicano vigente en el que se ha activado el artículo 29 constitucional fue durante el episodio de la Segunda Guerra Mundial. En mayo de 1942, cuando los submarinos alemanes hundieron los buques petroleros mexicanos “Potrero del Llano” y “Faja de Oro”, México declaró la guerra a las potencias del Eje: Alemania, Italia y Japón. De esta manera, el gobierno mexicano se involucró en esta pugna internacional al lado de los Aliados, por lo que el gobierno estadounidense le brindó armamento al Ejército Mexicano con la finalidad de mejorar su capacidad y se creó el Servicio Militar Nacional.19 Una vez declarada la guerra, el entonces presidente de México, Manuel Ávila Camacho, activó el procedimiento constitucional previsto en el artículo 29, al haber solicitado facultades extraordinarias con la debida aprobación del Congreso, con la finalidad de legislar y de suspender las “garantías individuales”. La redacción de este precepto era la misma desde 1917, año de la promulgación de la Constitución mexicana vigente. El texto disponía: 18 Fix Fierro, Héctor, comentario al artículo 29 constitucional, Derechos del pueblo mexicano: México a través de sus constituciones, 4ª. ed., México, Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión LV Legislatura, UNAM, instituto de Investigaciones Jurídicas, 1994, t. V, p. 596. 19   Aboites, Luis y Loyo, Engracia, “La construcción del nuevo Estado, 1920-1945”, Nueva historia general de México, 17 Ibidem, p. 101. México, El Colegio de México, 2015, p. 644. Suspensión de derechos en el régimen constitucional mexicano. PP. 86-113 �99 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos Artículo 29. En los casos de invasión, perturbación grave de la paz pública, o de cualquiera otro que ponga a la sociedad en grande peligro o conflicto, solamente el Presidente de la República Mexicana, de acuerdo con el Consejo de Ministros, y con aprobación del Congreso de la Unión, y en los recesos de éste, de la Comisión Permanente, podrá suspender en todo el país, o en lugar determinado las garantías que fuesen obstáculo para hacer frente, rápida y fácilmente, a la situación; pero deberá hacerlo por un tiempo limitado, por medio de prevenciones generales y sin que la suspensión se contraiga a determinado individuo. Si la suspensión tuviese lugar hallándose el Congreso reunido, éste concederá las autorizaciones que estime necesarias para que el Ejecutivo haga frente a la situación. Si la suspensión se verificase en tiempo de receso, se convocará sin demora al Congreso para que las acuerde. La redacción original señalaba que el presidente podía proceder a la suspensión de acuerdo con sus “Ministros”, cuyo término realmente se refería a su gabinete, es decir a sus secretarios de Estado. El uso de la palabra “Ministro” se utilizó en el lenguaje constitucional mexicano del siglo XIX para nombrar a los miembros del gabinete del presidente, por lo que el Constituyente de 1917 lo dejó como una reminiscencia en el texto constitucional. El procedimiento de la suspensión contenía tres pasos generales a seguir: a) Decretar la suspensión, por parte del presidente, de acuerdo con sus “Ministros”, b) dictar las prevenciones generales correspondientes que reglamenten la suspensión y c) conceder las autorizaciones necesarias, por parte del Con- greso, para que el Ejecutivo pueda enfrentar la situación. Además, la suspensión, concretamente, debía cumplir con dos requisitos: i) Se haría por tiempo limitado y en todo el país o en determinada región del territorio nacional, y ii) no se contraería contra cierta persona en específico. El presidente Ávila Camacho promulgó el 2 de junio de 1942 el Decreto que aprueba la suspensión de las garantías individuales consignadas en varios artículos constitucionales,20 bajo el cual se suspendió la prohibición de pena de muerte, el debido proceso, junto con los derechos a la libertad del trabajo, libertad de expresión, libertad de opinión, libertad de tránsito, libertad de posesión de armas, entre otros, para todo el territorio nacional y para todos sus habitantes. El citado Decreto de suspensión cumplió con los requisitos anteriormente mencionados, al haber determinado en su artículo 3º que se autorizó al Ejecutivo para dictar las prevenciones generales que regularan las garantías suspendidas. En la parte que se refería a la determinación del tiempo del régimen de suspensión también se cumplió con lo establecido por el texto constitucional, en virtud de que el artículo 2º del Decreto dispuso que la suspensión duraría todo el tiempo que México permaneciera en guerra con las potencias del Eje y podría prorrogarse, bajo la discre20   “Decreto que aprueba la suspensión de las garantías individuales consignadas en varios artículos constitucionales”, Diario Oficial de la Federación: Órgano del gobierno constitucional de los Estados Unidos Mexicanos, México, núm. 26, t. CXXXII, martes 2 de junio de 1942, https://www.dof.gob.mx/ index_113.php?year=1942&month=06&day=02 Humberto Pineda Acevedo �100 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx ción del Ejecutivo, hasta 30 días después de que hubiese terminado el conflicto, por lo que expresamente se limitó el periodo de este Estado de excepción. y reglamentó la suspensión de los derechos, libertades y propiamente las garantías, cuyo parámetro – en cuanto a su ejercicio – estaría en constante revisión dentro de la esfera de toma de decisiones del presidente. En los artículos 4º y 5º de este Decreto se autorizó al Ejecutivo para legislar e imponer cualquier modificación en la Administración Pública siempre y cuando lo hiciera con el objetivo de defender el territorio nacional, su soberanía y las instituciones fundamentales. El Estado de excepción mexicano, regulado en su forma original desde 1917, para atender el supuesto de la Segunda Guerra Mundial fue activado de manera adecuada conforme al procedimiento constitucional del artículo 29, al haber operado como una defensa política Entonces, una vez que el Ejecutivo obtuvo del Estado, por parte de un líder – el presidenlas autorizaciones pertinentes, por parte del te de la república – quien actuó conforme a la Congreso, acorde a lo dispuesto por el Decre- Constitución, apegándose a la estricta vigilanto de suspensión, el presidente expidió leyes cia del Congreso. No obstante, este precepto que no estuvieron relacionadas con el asunto no señalaba si todas las “garantías individuade la emergencia, la cual era precisamente les” podían suspenderse, además de que, en el conflicto internacional, promulgando legis- aquellos momentos, el Poder Ejecutivo y el lación como los casos de la ley de la lotería Poder Legislativo – la élite del poder – eran nacional, decretos que crearon el hospital in- dominados por un solo partido político, por lo fantil y el instituto nacional de cardiología,21 que las lagunas de este mencionado artículo entre otros. corrían el riesgo, en algún futuro, de ser utilizadas en beneficio de cualquier otro presidenEl artículo 6º del Decreto estableció que el te con rasgos temiblemente autocráticos. Ejecutivo rendiría cuentas ante el Congreso de la Unión respecto al uso de las facultades El destino de la suspensión de derechos en extraordinarias concedidas, por lo que, de al- México, durante el periodo de la posguerra, guna forma, el Poder Legislativo controlaba la fue silencioso y tranquilo, en virtud de que actuación del Ejecutivo. ningún otro presidente, hasta el día de hoy, ha activado esta cláusula, por lo que la evoluPor lo tanto, con fundamento en el artículo 3º ción y la transición de este tipo de Estado de del Decreto de suspensión, Ávila Camacho excepción fue vigente hasta el año de 2011, expidió el 13 de junio de 1942 la Ley de Pre- cuando finalmente México adaptó su propia venciones Generales relativa a la suspensión Constitución a la regulación internacional de de garantías individuales,22 bajo la cual reguló Diario Oficial de la Federación: Órgano del gobierno constitu21   Carpizo, Jorge, op. cit., p. 103. cional de los Estados Unidos Mexicanos, México, núm. 36, t. 22   “Ley de Prevenciones Generales relativa a la suspensión CXXXII, sábado 13 de junio de 1942, https://www.dof.gob.mx/ de garantías establecida por decreto de 1º de junio de 1942”, index_113.php?year=1942&month=06&day=13 Suspensión de derechos en el régimen constitucional mexicano. PP. 86-113 �101 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos los derechos humanos, como lo podremos apreciar a continuación. IV. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL ARTÍCULO 29 DE LA CONSTITUCIÓN MEXICANA El procedimiento de suspensión no fue activado por los presidentes posteriores a Manuel Ávila Camacho, por lo que, al hacer una reflexión histórica del siglo XX, esto significó que no existió algún acontecimiento parecido a una guerra mundial que pudiera poner en grave peligro o en conflicto a la sociedad, o incluso perturbar la paz pública. Algunos sucesos que tal vez ameritaron la suspensión de las “garantías individuales” pudieron ser aquellos que se derivaron del movimiento estudiantil de 1968 y la emergencia producida por el terremoto de 1985. No obstante, los presidentes en turno no optaron por la vía del Estado de excepción. Durante el periodo de la posguerra, nuestro artículo 29 constitucional no tuvo modificación alguna, por lo que aparentemente pareció evolucionar como un tipo de precepto olvidado, y solo funcionar como un tipo de recuerdo histórico al haber sido utilizado en 1942, derivado de que México declaró la guerra a las potencias del Eje. El 21 de abril de 198123 fue reformado el artículo 29, en un aspecto meramente formal: 23 “Decreto por el que se reforman los Artículos 29, 90 y 92 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos”, Diario Oficial de la Federación: Órgano del gobierno constitucional de los Estados Unidos Mexicanos, México, núm. 37, t. CCCLXV, martes 21 de abril de 1981, https://www.dof.gob. En los casos de invasión, perturbación grave de la paz pública, o de cualquiera otro que ponga a la sociedad en grande peligro o conflicto, solamente el Presidente de la República Mexicana, de acuerdo con los Titulares de las Secretarías de Estado, los Departamentos Administrativos y la Procuraduría General de la República, y con aprobación del Congreso de la Unión, y en los recesos de éste, de la Comisión Permanente, podrá suspender en todo el país, o en lugar determinado las garantías que fuesen obstáculo para hacer frente, rápida y fácilmente a la situación; pero deberá hacerlo por un tiempo limitado, por medio de prevenciones generales y sin que la suspensión se contraiga a determinado individuo. Si la suspensión tuviese lugar hallándose el Congreso reunido, éste concederá las autorizaciones que estime necesarias para que el Ejecutivo haga frente a la situación, pero si se verificase en tiempo de receso, se convocará sin demora al Congreso para que las acuerde.24 Como podemos apreciar, la reminiscencia del Constituyente de 17 que mencionamos en el apartado anterior respecto al término de “Ministros” fue sustituido por “los Titulares de las Secretarías de Estado, los Departamentos Administrativos y la Procuraduría General de la República”. El presidente, además de acordar su posible decisión con su gabinete, también debía acordarla con los departamentos administrativos y el Procurador General de la República. mx/nota_to_imagen_fs.php?cod_diario=199752&pagina=3&seccion=0 24   El subrayado es mío. Humberto Pineda Acevedo �102 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx El 2 de agosto de 200725, el artículo 29 fue En esta reforma, a diferencia de la anterior de nuevamente reformado en cuanto a un aspec- 1981, se sustituyó el término “Presidente de la to de forma: República Mexicana” por el de “Presidente de los Estados Unidos Mexicanos”. También suEn los casos de invasión, perturbación primió la mención o alusión a los departamengrave de la paz pública, o de cualquiera tos administrativos, por lo que el presidente otro que ponga a la sociedad en gran- solo acordaría su decisión con su gabinete y de peligro o conflicto, solamente el Pre- el Procurador General de la República. sidente de los Estados Unidos Mexicanos, de acuerdo con los Titulares de las El 10 de junio de 201127 se produjo la imporSecretarías de Estado y la Procuraduría tante reforma constitucional en materia de General de la República, y con la apro- derechos humanos, en donde se modificó el bación del Congreso de la Unión y, en los fondo de diversos artículos, incluido el propio recesos de éste, de la Comisión Perma- artículo 29: nente, podrá suspender en todo el país, o en lugar determinado las garantías En los casos de invasión, perturbación que fuesen obstáculo para hacer frente, grave de la paz pública, o de cualquier rápida y fácilmente a la situación; pero otro que ponga a la sociedad en grave deberá hacerlo por un tiempo limitado, peligro o conflicto, solamente el Presipor medio de prevenciones generales dente de los Estados Unidos Mexicay sin que la suspensión se contraiga a nos, de acuerdo con los titulares de las determinado individuo. Si la suspensión Secretarías de Estado y la Procuraduría tuviese lugar hallándose el Congreso General de la República y con la aproreunido, éste concederá las autorizaciobación del Congreso de la Unión o de nes que estime necesarias para que el la Comisión Permanente cuando aquel Ejecutivo haga frente a la situación; pero no estuviere reunido, podrá restringir si se verificase en tiempo de receso, se o suspender en todo el país o en lugar convocará sin demora al Congreso para determinado el ejercicio de los derechos 26 que las acuerde. y las garantías que fuesen obstáculo para hacer frente, rápida y fácilmente a la situación; pero deberá hacerlo por un 25 “Decreto por el que se reforman los artículos 29, 73, 27   “Decreto por el que se modifica la denominación 90, 92, 93, 95, 110 y 111 de la Constitución Política de del Capítulo I del Título Primero y reforma diversos los Estados Unidos Mexicanos”, Diario Oficial de la Fe- artículos de la Constitución Política de los Estados deración: Órgano del gobierno constitucional de los Es- Unidos Mexicanos”, Cámara de diputados H. Congreso tados Unidos Mexicanos, México, núm. 2, t. DCXLVII, de la Unión LXIV Legislatura, México, 10 de junio de jueves 2 de agosto de 2007, https://www.dof.gob.mx/ 2011, http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/dof/ nota_detalle.php?codigo=4995269&fecha=02/08/2007 CPEUM_ref_194_10jun11.pdf 26   El subrayado es mío. Suspensión de derechos en el régimen constitucional mexicano. PP. 86-113 �103 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos tiempo limitado, por medio de prevenciones generales y sin que la restricción o suspensión se contraiga a determinada persona. Si la restricción o suspensión tuviese lugar hallándose el Congreso reunido, éste concederá las autorizaciones que estime necesarias para que el Ejecutivo haga frente a la situación; pero si se verificase en tiempo de receso, se convocará de inmediato al Congreso para que las acuerde. En los decretos que se expidan, no podrá restringirse ni suspenderse el ejercicio de los derechos a la no discriminación, al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la vida, a la integridad personal, a la protección a la familia, al nombre, a la nacionalidad; los derechos de la niñez; los derechos políticos; las libertades de pensamiento, conciencia y de profesar creencia religiosa alguna; el principio de legalidad y retroactividad; la prohibición de la pena de muerte; la prohibición de la esclavitud y la servidumbre; la prohibición de la desaparición forzada y la tortura; ni las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos. La restricción o suspensión del ejercicio de los derechos y garantías debe estar fundada y motivada en los términos establecidos por esta Constitución y ser proporcional al peligro a que se hace frente, observando en todo momento los principios de legalidad, racionalidad, proclamación, publicidad y no discriminación. Cuando se ponga fin a la restricción o suspensión del ejercicio de los derechos y garantías, bien sea por cumplirse el plazo o porque así lo decrete el Congreso, todas las medidas legales y administrativas adoptadas durante su vigencia quedarán sin efecto de forma inmediata. El Ejecutivo no podrá hacer observaciones al decreto mediante el cual el Congreso revoque la restricción o suspensión. Los decretos expedidos por el Ejecutivo durante la restricción o suspensión serán revisados de oficio e inmediatamente por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la que deberá pronunciarse con la mayor prontitud sobre su constitucionalidad y validez. El primer párrafo de este artículo tuvo una modificación en el fondo, en cuanto a que distinguió el uso de los términos “derechos humanos” y de sus “garantías”, por lo que desapareció del texto constitucional el término de “garantías individuales”. Además de “suspensión”, se le asimiló con la redacción de la “restricción” del ejercicio de los derechos y de sus garantías. Sin embargo, más allá de discutir si suspensión y restricción son sinónimos o si se refieren a asuntos distintos, la novedad del artículo, en mi opinión, fue la adición de cuatro párrafos al precepto, los cuales analizo más adelante. Ahora bien, como lo he podido estudiar hasta el momento, el artículo 29 constitucional recoge la experiencia política de que es posible una acción enérgica y rápida durante una emergencia si la misión de resolverla se confía a un solo individuo o a un grupo pe- Humberto Pineda Acevedo �104 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx queño de personas para no perder mucho tiempo en largas deliberaciones. La suspensión del ejercicio de derechos y de garantías no constituye interrupción alguna de la vigencia de la misma Constitución, sino realmente se trata de un medio extraordinario de defensa del Estado Constitucional, incluso la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos ha manifestado en la Opinión Consultiva 8/87 que este tipo de suspensión no significa propiamente la suspensión temporal del Estado de Derecho o que autorice a los gobernantes apartarse de la legalidad.28 Dentro del concepto ambiguo del multicitado artículo de nuestra Constitución: “que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto”, caben situaciones de emergencia como guerras civiles, rebeliones armadas o toda clase de catástrofes naturales como terremotos, inundaciones, incluso epidemias. Cabe resaltar que esto significa que el artículo 29 no enumera de manera limitativa las posibles situaciones de emergencia.29 Comisión Permanente, la suspensión del ejercicio de derechos y de sus garantías surtirá sus efectos30. En segundo lugar, necesito referirme al ámbito espacial, en virtud de que la suspensión puede aplicarse en todo el territorio nacional o solo en determinados lugares del país. También se cuenta al ámbito temporal, en el cual la suspensión debe tener una duración limitada, ya sea que de manera expresa se señale alguna fecha determinada o se prolongue hasta que la situación de emergencia desaparezca. Además, se encuentra el ámbito personal, en donde la suspensión se debe realizar por medio de prevenciones generales, por disposiciones abstractas y generales, esto acorde al artículo 13 constitucional en el que se prohíben las leyes privativas.31 Como último límite constitucional se encuentra el importante ámbito material, el cual, en mi opinión, se encuentra finalmente en la adición de los párrafos segundo al quinto del artículo 29 constitucional en esta reforma de 2011. ¿Cuáles son los límites constitucionales de Esta limitación material puede clasificarse en esta suspensión o restricción? tres rubros: a) los derechos, b) la proporcionalidad y c) la revisión de constitucionalidad. En primer lugar, atendiendo a los requisitos En cuanto al rubro de los derechos, el artícude procedencia: la iniciativa del presidente es lo 29 dispone expresamente que no podrán discrecional – el día de hoy tendría que ser restringirse ni suspenderse el ejercicio de los racional y proporcional – a quien realmente derechos a la no discriminación, al reconocile tocase determinar y analizar si existe una miento de la personalidad jurídica, a la vida, situación de emergencia que amerite la ac- a la integridad personal, a la protección a la tivación de este medio extraordinario. Por familia, al nombre, a la nacionalidad; los deotro lado, con la aprobación del Congreso rechos de la niñez; los derechos políticos; las (mayoría simple en ambas cámaras) o de la libertades de pensamiento, conciencia y de 28   Fix Fierro, Héctor, op. cit., pp. 596 y 597. 30   Idem. 29   Ibidem, p. 598. 31   Ibidem, p. 599 y 601. Suspensión de derechos en el régimen constitucional mexicano. PP. 86-113 �105 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos profesar creencia religiosa alguna; el principio de legalidad y retroactividad; la prohibición de la pena de muerte; la prohibición de la esclavitud y la servidumbre; la prohibición de la desaparición forzada y la tortura; ni tampoco las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos. Ahora, en lo que se refiere a la proporcionalidad, la suspensión del ejercicio de los derechos y garantías debe estar fundada y motivada en los términos establecidos por la Constitución y ser proporcional al peligro a que se enfrenta, observando siempre los principios de legalidad, racionalidad, proclamación, publicidad y no discriminación. Respecto a la revisión de constitucionalidad, el precepto multicitado señala que los decretos expedidos por el Ejecutivo durante la suspensión serán revisados de oficio e inmediatamente por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la que deberá pronunciarse sobre su constitucionalidad. Esta reforma al artículo 29 se realizó con base en la posibilidad de compatibilizar nuestro texto constitucional con lo dispuesto por el artículo 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, o mejor conocido como el Pacto de San José, respecto a este tema de la suspensión de derechos y de garantías: CAPÍTULO IV SUSPENSIÓN DE GARANTÍAS, INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN Artículo 27. Suspensión de Garantías 1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado Parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social. 2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos. 3. Todo Estado parte que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados Parte en la presente Convención, por conducto del Secretario General de la Organización de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido, de los motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión. Humberto Pineda Acevedo �106 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Como se puede observar, la Constitución Mexicana, dentro de su limitación del ámbito material de la suspensión, se torna compatible con lo dispuesto por la Convención Americana, en cuanto a determinar expresamente los derechos que no pueden suspenderse. Así, el artículo 29 constitucional observa, con el mayor detalle, lo dispuesto por el artículo 27 de la Convención, atendiendo a este nuevo orden pluralista de los derechos humanos de la reforma de 2011. De esta manera, el artículo 29 original de nuestra Constitución transitó del Estado de excepción – aquel Estado Schmittiano de la seguridad, de la forma jurídica, del líder político – hacia el Estado constitucionalmente suspendido, en donde la suspensión de derechos se convierte en un medio de defensa extraordinario del Estado Constitucional con la reforma de derechos humanos de 2011. No obstante, el Decreto por el que se modifica la denominación del Capítulo I del Título Primero y reforma diversos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en su artículo cuarto transitorio señaló lo siguiente: El Congreso de la Unión expedirá la Ley Reglamentaria del artículo 29 constitucional en materia de suspensión del ejercicio de los derechos y las garantías, en un plazo máximo de un año, contado a partir del inicio de la vigencia de este decreto.32 Conforme al artículo primero transitorio, el Decreto entró en vigor al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la Federación, cuya fecha precisa fue el 11 de junio de 2011. Entre los años de 2011 y de 2012 no se promulgó ley secundaria alguna correspondiente a la materia de suspensión de derechos humanos y de sus garantías. En consecuencia, al no haber ley reglamentaria de dicho precepto, la hipótesis de que pueda activarse el procedimiento de suspensión se convierte en una opción más compleja desde el punto de vista político, en función de que si bien era un artículo olvidado en la Constitución, después de haberlo aplicado durante la Segunda Guerra Mundial, el día de hoy sin una ley que lo reglamente, prácticamente está descartado ante cualquier emergencia o peligro que pueda surgir en nuestro contexto, y el cual podría ser de gran utilidad si llegase a ser activado. El 10 de febrero de 201433 se reformó la Constitución en materia política-electoral, por lo que el primer párrafo de nuestro artículo 29 constitucional tuvo un cambio: En los casos de invasión, perturbación grave de la paz pública, o de cualquier otro que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto, solamente el Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, con la aprobación del Congreso de la Unión o de la Comisión Permanente 33   “Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Constitución Política de los Es- 32   “Decreto por el que se modifica la denominación del Capí- tados Unidos Mexicanos, en materia política-electoral”, Cá- tulo I del Título Primero y reforma diversos artículos de la mara de diputados H. Congreso de la Unión LXIV Legislatura, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos”, op. México, 10 de febrero de 2014, http://www.diputados.gob.mx/ cit. LeyesBiblio/ref/dof/CPEUM_ref_194_10jun11.pdf Suspensión de derechos en el régimen constitucional mexicano. PP. 86-113 �107 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos cuando aquel no estuviere reunido, podrá restringir o suspender en todo el país o en lugar determinado el ejercicio de los derechos y las garantías que fuesen obstáculo para hacer frente, rápida y fácilmente a la situación; pero deberá hacerlo por un tiempo limitado, por medio de prevenciones generales y sin que la restricción o suspensión se contraiga a determinada persona. Si la restricción o suspensión tuviese lugar hallándose el Congreso reunido, éste concederá las autorizaciones que estime necesarias para que el Ejecutivo haga frente a la situación; pero si se verificase en tiempo de receso, se convocará de inmediato al Congreso para que las acuerde… Derivado de su lectura, nos percatamos que se eliminó la colaboración de los titulares de las Secretarías de Estado y la del Procurador General – hoy Fiscal General de la República – con el Presidente, para el supuesto de acordar alguna suspensión o restricción de derechos. En consecuencia, es necesario preguntarnos lo siguiente: Con esta reforma ¿solamente el presidente puede activar lo dispuesto por este artículo? o ¿aún necesita acordar con los secretarios de Estado y posiblemente con el ahora Fiscal General de la República? Ante el silencio o la omisión de lo dispuesto por este precepto, la respuesta puede encontrarse en el artículo 6º de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal,34 el cual señala: Para los efectos del artículo 29 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el Presidente de la República acordará con todos los Secretarios de Estado y el Fiscal General de la República. Esta disposición secundaria siempre ha complementado – al menos desde 1976 – lo establecido en el primer párrafo del artículo 29 constitucional. En este sentido, el presidente deberá acordar alguna posible suspensión o restricción de derechos y de sus garantías con los secretarios de Estado y el Fiscal General de la República, por lo que si bien es cierto que la decisión de aquél continúa siendo unilateral, el proceso para llegar a dicha determinación seguirá siendo acordada con su gabinete y con el Fiscal General. V. A MANERA DE CONCLUSIÓN: LA SUSPENSIÓN DE LOS DERECHOS NO EQUIVALE A UN AUTORITARISMO MODERNO En la antigüedad, la ley representaba el orden ideal de las cosas como el equilibrio de un gobierno que no amenazara los valores religiosos ni familiares de la polis o de la res publica, por lo que el dilema de Antígona de Sófocles atendía a la búsqueda incesante de encontrar el balance correcto entre una ley civil y una ley divina. El Estado de excepción moderno acaso ¿se asemeja al tipo de postura “legalista” de Antígona? En ciertas ocasiones, nos puede llegar a suceder que por tratar de descontextualizar ciertos ejemplos para que nos ayuden como antecedentes en el afán de ex- 34   “Ley Orgánica de la Administración Pública Federal”, Cámara de diputados H. Congreso de la Unión LXIV Legislatura, enero de 2020), http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ México, 29 de diciembre de 1976 (última reforma del 22 de pdf/153_220120.pdf Humberto Pineda Acevedo �108 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx plicar figuras jurídicas o instituciones públicas del día de hoy, resulta el peligro de confundirnos y posiblemente pensar que la aplicación de la suspensión de derechos pueda llegar a ser un tipo de dictadura. En el numeral I de este texto recordé la figura del dictador de la Roma clásica republicana e insisto en su descontextualización a través de usarla como ejemplo de algún antecedente del Estado de excepción. El concepto moderno de dictadura del siglo XX es absolutamente diferente a la noción de dictadura, como cargo o magistratura extraordinaria, de la antigua Roma clásica. En Roma, la magistratura de la dictadura era un cargo temporal – de seis meses – para resolver algún problema o cierta emergencia, por lo que el concepto moderno de “dictador” de la actualidad – en términos generales – equivalente al totalitarismo y a la concentración de poder no implica conexión alguna con el “dictador” romano. Julio César sacó ventaja política de sus facultades y de su cargo, pero esta dictadura romana no llevaba intrínsecamente por su propia naturaleza alguna concentración del poder. La res publica era enemiga de alguna institución política que acumulara en pocas manos el poder político, por lo que la desconcentración y el equilibrio eran determinantes en su conformación de la civitas. De esta manera, el Estado de excepción Schmittiano moderno no tiene vinculación alguna con el antecedente del dictador romano, principalmente por la sencilla razón de que son dos momentos históricos distintos, dos tipos de “Estado” diferentes, dos líderes perpendiculares que se ven acotados a dos Constituciones históricas diametralmente opuestas. El Estado de excepción de la primera mitad del siglo XX se encuentra al borde de la guerra constante y permanente, por lo que Schmitt recurre al líder poderoso, apelando a la ecuación: Constitución = Política, cuyo tipo de régimen de suspensión de derechos tomó la apariencia de una dictadura moderna, en la cual el soberano presiente su poderío que le permitiría actuar discrecionalmente sin una “Constitución posguerra”, sin límite formal alguno, con el propósito de decidir lo mejor para el Estado de Derecho en un conflicto armado o en cualquier emergencia para la ciudadanía. Lo que prevalece son las acciones más seguras y certeras. Posteriormente a la Segunda Guerra Mundial, el Estado formalista transitó a convertirse en el Estado Constitucional, un tipo de Estado que fue forjado en la época de la posguerra – durante la Guerra Fría – y el cual procuró fortalecer la defensa de los derechos humanos, aleccionándonos respecto de la experiencia del holocausto y de la atomización. El Estado Constitucional resultó ser una construcción de los juristas en la década de los setenta del siglo pasado y que se mantiene hasta la fecha como una elaboración teórica dominante – al menos en la tradición occidental – en donde los derechos humanos son el fundamento y el fin del Estado, al garantizarlos plenamente, y también en el cual exista una propuesta real de democracia constitucional, en tanto las mayorías y las unanimidades desaparezcan, dándole el lugar a las sociedades con principios pluralistas, teniendo como pilares sustantivos a la inclusión, al igualitarismo, a la justicia, a la libertad Suspensión de derechos en el régimen constitucional mexicano. PP. 86-113 �109 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos y a la interpretación judicial.35 Las mayorías aplastantes o aquellas masas36 descontroladas del Estado moderno que parecían arrasar cualquier régimen político a través de la emanación de un líder político fueron la experiencia negativa del legicentrismo y del proceso codificatorio de los diversos Estados occidentales, por lo que el individualismo olvidado de los siglos XVIII y XIX recobró vigencia hacia la segunda mitad del siglo XX. del Estado de excepción al Estado constitucionalmente suspendido, bajo el cual no hay indicios de dictaduras ni mucho menos de autoritarismos. Lo que prevaleció fue el diálogo y el fortalecimiento de los derechos humanos. La aplicación del régimen de suspensión de las denominadas “garantías individuales” en el año de 1942 en nuestro país – a pesar de aparentar un Estado de excepción formal – no atendió al voluntarismo ni a la dictadura, como lo analicé en este ensayo, al haber recurrido a De esta forma, el Estado Constitucional – en una regulación precisa y priorizando en el Dela época de la posguerra y hasta ahora – ha creto de suspensión cuáles derechos fueron recurrido a la fórmula del pluralismo jurídico, restringidos, para que no se diera lugar a la en donde la democracia constitucional de- arbitrariedad presidencial. fienda eficazmente los derechos humanos. En concreto, en el caso mexicano, el régimen La reforma de derechos humanos del año de suspensión de derechos se transformó en 2011 transformó el artículo 29 constitucional una cuestión de fondo, al construir un proce- y lo adaptó al orden internacional, específidimiento con mayores y mejores consensos, camente compatibilizándolo con lo dispuesto priorizando qué derechos no pueden, bajo por la Convención Americana sobre Derechos ninguna circunstancia, suspenderse ni res- Humanos, aclarándonos que la suspensión tringirse, razonando acorde a una propor- de derechos y de sus garantías es un medio cionalidad y no dejando necesariamente la extraordinario y especial de defensa de la prosuspensión a la discrecionalidad, transitando pia Constitución. 35 Cárdenas Gracia, Jaime, Del Estado Absoluto al Estado Neoliberal, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2017, pp. 105 y 106. 36   La masa entendida como aquella masa nacional que le importaba encontrar la definición correcta de una nación, la que invocaba a la uniformidad, porque una vez que se lograra encontrar un solo concepto, este se le podría aplicar a todas las naciones. También observar a la masa como una reivindicación histórica de superioridad, en donde el miembro de una nación no se vea solo, por lo que el individualismo desvanece en ese salvaje y despiadado colectivismo. Para mayor profundidad, estudiar esta noción extraída de: Canetti, Elias, Masa y poder, 3ª ed., trad. de Muchnik Editores S.A., Barcelona, Alianza Editorial, 2018, pp. 239 a 242. Sin embargo, actualmente no existe legislación secundaria alguna que regule dicho precepto constitucional, debido a que el Legislativo Federal no ha observado la necesidad de hacerlo. Esto puede entenderse, en mi opinión, de que la suspensión de derechos no ha sido una cláusula activada, por el presidente de la república, a causa de dos razones: i) En el siglo XX solo se utilizó en 1942 por el ingreso de México a la segunda guerra mundial y, ii) por el hecho de que este régimen de suspensión, de manera equivocada, ha sido históricamente conectado al riesgo de ampliar las facultades del Ejecutivo, pudiendo dege- Humberto Pineda Acevedo �110 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx nerar en una especie de dictadura o de autoritarismo. De acuerdo con lo que he analizado en las anteriores páginas de este trabajo, el concepto de dictadura ha sido deformado a lo largo de la historia, pasando de una definición institucional hacia un contenido en el que diversas formas de autoritarismo podrían caber en dicho concepto, por lo que el temor ante la posibilidad de una suspensión de derechos en nuestro país, por parte del Ejecutivo Federal, se ha observado históricamente durante la vigencia de la Constitución de 1917, debido a su casi y prácticamente nula utilización. En el siglo XX existieron diversos sucesos en donde el presidente pudo haber activado el artículo 29 constitucional, como fueron los casos de los movimientos de los médicos y de los estudiantes en las décadas de los cincuenta y de los sesenta – fundamentalmente el movimiento estudiantil del ’68 –, el terremoto de 1985 – cuyo inmovilismo gubernamental se reflejó en la participación de la sociedad civil –, o incluso también en aquella ocasión del huracán Paulina en 1997, así como otros acontecimientos catastróficos de la naturaleza que nos ha tocado presenciar en el territorio nacional. recientemente con los terremotos de 2017 que causaron daños en los estados de Oaxaca, Morelos, Puebla, Guerrero y la Ciudad de México. En consecuencia, por un lado, el Poder Legislativo Federal tiene como asunto pendiente el diseño y la promulgación de una ley que regule la suspensión de derechos, y por otra parte, el Poder Ejecutivo Federal podría activar este precepto constitucional ante algún caso de invasión, perturbación grave de la paz pública o cualquier asunto que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto, sin mayor temor u obstáculo alguno, debido a que la aplicación del artículo 29 constitucional no es sinónimo de autoritarismo alguno, sino todo lo contrario, porque consiste en atender una emergencia, de forma rápida, en un gobierno democrático, como lo es el régimen de nuestro país. FUENTES DE CONSULTA Bibliografía Aboites, Luis y Loyo, Engracia, “La construcción del nuevo Estado, 1920-1945”, Nueva historia general de México, México, El Colegio de México, 2015. Bogdandy, Armin Von et. al. (eds.), Transformative Constitutionalism in Latin America, Nueva York, Oxford University Press, 2017. Cualquier posible aplicación o activación del procedimiento de suspensión de derechos no implica una dictadura, ni autoritarismo alguno, sino representa un recurso viable y democrático, el cual defiende los principios constitucionales que tanto han costado reivindicar durante el siglo XX. Esto daría como resultado contemplar al artículo 29 constitucional como un escape o una salida ante algún problema, emergencia o catástrofe que pueda ocurrir en las próximas décadas, como lo que sucedió Bobbio, Norberto, La teoría de las formas de gobierno en la historia del pensamiento político: Año académico 1975 – 1976, 2ª ed., 10ª reimp., trad. de José F. Fernández Santillán, México, Fondo de Cultura Económica, 2014. Canetti, Elias, Masa y poder, 3ª ed., trad. de Muchnik Editores S.A., Barcelona, Alianza Editorial, 2018. Cárdenas Gracia, Jaime, Del Estado Absoluto al Estado Neoliberal, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2017. 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PP. 86-113 �113 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos Humberto Pineda Acevedo �114 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Carlos Manuel López Hernández & Omar Adolfo López Castañeda (Universidad Autónoma de Nuevo León) Paralelismos en materia energética en México. El estudio fantasma de E. Rabasa y los proyectos de reforma de la 4T. pp. 114-1127. Fecha de publicación en línea: 31 de julio del 2022. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 2 Núm. 3, Julio-Diciembre 2022, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. 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Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vazquez Azamar “Decisiones” © 2022 �115 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos Paralelismos en Materia Energética en México: el «estudio fantasma» de E. Rabasa y los proyectos de Reforma de la 4T Parallels in energy matters in Mexico: The «ghost study» of E. Rabasa and the reform projects of 4T Fecha de publicación en línea: 31 de julio del 2022 Por: Carlos Manuel López Hernández* y Omar Adolfo López Castañeda** * https://orcid.org/0000-0003-0741-5391 Universidad Autónoma de Nuevo León ** Universidad Autónoma de Nuevo León Resumen. Este artículo analiza ciertos paralelismos que se detectan en la situación política entre lo vivido en la época del origen de la Constitución federal mexicana de 1917, y la época de la actual administración pública federal 2018-2024, de la denominada “Cuarta Transformación” («4T»); entre el «estudio fantasma» de E. Rabasa y los proyectos de reforma en materia de energética de la actual administración pública federal, con el fin de exponer un comparativo histórico de la situación jurídica vivida en aquél entonces y el presente, pero cuyos procesos para atender la incertidumbre generada en ambas épocas, son completamente distintos. Palabras clave: Reforma energética, propiedad, irretroactividad, artículo 27, paralelismos Abstract. This paper analyzes certain parallels that are detected in the political situation between what was experienced from the Mexican federal constitution of 1917, and the current era of public federal administration 2018-2024, so-called “Fourth Transformation” (“4T »); between the “ghost study” of E. Rabasa and the energy reform projects of the current federal public administration, in order to expose a historical comparison of the legal situation experienced at that time and the present, but whose processes to address the uncertainty generated in both periods, are completely different. Keywords: Energy reform, property, non-retroactivity, article 27, parallels �116 Desafíos Jurídicos INTRODUCCIÓN Por un largo periodo, existió un rumor acerca de un estudio desarrollado por E. Rabasa, el autor de La Constitución y la Dictadura;1 un estudio que, se afirmaba, contenía los mejores argumentos para destruir, punto por punto, el artículo 27 constitucional (vigente desde 1917). En los últimos años, tomó aún mayor relevancia, ya que, al parecer, constituiría un fundamento para validar la incursión del mercado privado y extranjero para la explotación de hidrocarburos en México. Sin embargo, a pesar de que en la comunidad jurídica se anhelaba encontrar en Rabasa una pequeña luz para analizar los posibles problemas que se generarían al reformar el artículo 27 constitucional del México contemporáneo, no fue posible dar con los apuntes del jurista, sino hasta tiempo después. Por lo mismo, a dicho estudio se le llegó a denominar «estudio fantasma», ya que se aseguraba que era verídico, pero, al mismo tiempo, a nadie le constaba que fuese real, pues no se encontraba en ninguna parte — aunque ya se le denominaba así desde mucho antes.2 Asimismo, nadie podía darse el lujo de presumir su lectura, sino simplemente, a lo mucho, de haber oído a alguien que sí lo había hecho —siempre y cuando se le tuviera confianza. Todo quedaba como siempre: simples rumores, nada concreto. desafiosjuridicos.uanl.mx No obstante, en el año 2015, dos años después de la reforma energética (2013-2014),3 Aguilar Rivera logró dar con tan mitológico estudio. Se encontraba en la biblioteca Netti Lee Benson de la Universidad de Texas, en Austin, según relata él mismo.4 Con ello, se daba fin a los rumores acerca de él, por casi cien años, y fue publicado dos años después, en 2017, en conmemoración del centenario de la constitución federal. Tal descubrimiento, como ya se mencionó, fue muy acorde a la situación política vivida en el país, ya que, un par de años antes a su descubrimiento, se había avalado la reforma constitucional en materia energética (llamada reforma energética) con la cual se volvían a abrir las puertas a la industria privada en el sector energético, tras la expropiación petrolera en 1938 y la nacionalización de la industria eléctrica en 1960; configurando así, el fin del modelo estatista en México tras dichos eventos históricos. 3   Del Tronco, J. & Hernández, M. I. (2016) “Reforma energética y ¿representación política? La importancia de la negociación y la deliberación pública”, en Payan, T. et al. (ed.) Estado de Derecho y Reforma Energética en México, Tirant lo Blanch, México Center, Escuela de Gobierno y Transformación Pública: Tecnológico de Monterrey (ITESM), University of Houston (Law Center), CIDAC, Universidad Autónoma de Nuevo León (UANL): México, pp. 95-134. Sobre el «Pacto por México”: Sosa Hernández, G. Georgina. (2017) “El Pacto por México y la comunicación política”, en Polis, v. 13, n. 1, pp. 193-199. Recuperado en 07 de junio de 2022, de http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttex- t&pid=S1870-23332017000100193&lng=es&tlng=es 1   Rabasa Estebanell, E. (2002) La Constitución y la Dictadura, Editorial Porrúa: México. 2 Este particular nombre se debe a Charle A. Hale, historiador estadounidense. 4   Aguilar Rivera, J. A. (ed.) El derecho de la propiedad y la Constitución mexicana de 1917, Suprema Corte de Justicia de la Nación, Centro de Investigación y Docencia Económicas y Fondo de Cultura Económica: México, p. 14. Paralelismos en Materia Energética en México: el «estudio fantasma» de E. Rabasa y los proyectos de Reforma de la 4T. PP. 114-127 �117 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Ante esto, cobraba relevancia porque, antes de salir a la luz, uno de los tantos rumores, en la comunidad jurídica, afirmaba que Rabasa no estaba muy a favor de la nueva conceptualización acerca de la propiedad privada que se manifestaba en la nueva constitución, por lo que su estudio se configuraba como un argumento de peso para validar la tan cuestionada e impopular reforma energética de 2013. Como se sabrá, tras llevarse a cabo el movimiento de la Revolución Mexicana, y concretarse con la creación de una nueva constitución federal, uno de los puntos centrales fue transformar el concepto de «propiedad», el cual ya no era considerado como un derecho sin limitación alguna, sino que ahora pertenecía originalmente a la nación, y es esta la principal condición por la cual se constituye, propiamente, la propiedad privada: Desafíos Jurídicos tado mexicano a esta industria, dejándolos en un estado de indefensión. Mismas opiniones de algunos políticos, empresarios e inversionistas nacionales y extranjeros del pasado reciente, tras darse la alternancia política con los comicios presidenciales de 2018, ya que, durante la campaña, se proponía dar revés a la reforma energética de 2013: devolver el petróleo a los mexicanos, principalmente. Por lo que, según estos grupos, se contemplaba un escenario en el que se desconocerían los contratos de exploración y explotación de hidrocarburos concedidos durante el sexenio anterior, y, por ende, igual que en los tiempos de Rabasa, se estaría en un estado de indefensión. Esto, debido a que el candidato ganador, fue estigmatizado desde hace doce años atrás, Artículo 27. La propiedad de las tierras por lo que, su llegada al poder, se considery aguas comprendidas dentro de los lí- aba como una condena al Estado;6 un tipo de mites del territorio nacional, corresponde retroceso que llevaría al país a la configuraoriginariamente a la Nación, la cual, ha ción de un autoritarismo o una dictadura, por tenido y tiene el derecho de transmitir el lo que se desconocerían las privatizaciones y dominio de ellas a los particulares, cons- se declararían expropiaciones por doquier. tituyendo la propiedad privada.5 Han pasado, sin embargo, ya casi 4 años Han pasado ya más de cien años de aquél en- del inicio de la actual administración y no se tonces, y parece ser que las condiciones entre tiene registro de que algo como eso haya el ayer y hoy, no han cambiado. De aquella pasado. Al igual que en la época de Rabasa, época, Rabasa consideraba que las medidas del Estado, reflejadas en la nueva constitu- 6 Para los comicios de 2018, el candidato por la coalición ción, eran propias de un autoritarismo y so- “Juntos Haremos Historia”, conformado por Morena, PT cialismo, al desconocer la propiedad privada, y PES, obtuvo una votación de 30,110,327, de un total de obtenida durante el porfiriato, de las empre- 56,601,874, lo que equivale a un 52.3%. Para mayor inforsas extranjeras sobre el petróleo y, por ende, mación: INE (2018) “Sistema de Consulta de la Estadística de auguraba una expropiación inminente del Es- las Elecciones del Proceso Electoral 2017-2018. Recuperado en 07 de junio de 2022, de http://siceen.ine.mx:3000/#/distri5   DOF: 02/05/1917, art. 27. bucion-cargos. Carlos Manuel López Hernández y Omar Adolfo López Castañeda �118 Desafíos Jurídicos el jurista afirmaba que era inminente que el Estado atentara contra los intereses de los particulares y extranjeros, pero no fue sino hasta 21 años después que se aplicó la ley como tal;7 además, lo fue después de un conflicto en el sector laboral, así como un desacato a la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), el cómo se logró la expropiación petrolera. Con el actual panorama, resulta imprescindible analizar: ¿Qué tan certeros son estos dichos que afirman una inminente catástrofe; sin seguridad jurídica alguna? ¿Qué otros paralelismos existen entre aquella época de 1917 y el presente? ¿Realmente existe un estado de indefensión? ¿Qué hay del principio de irretroactividad? Estas preguntas y otras más se analizan en este artículo, en el cual se considera que el proceso optado por la actual administración federal y apuesta para atender esta problemática, a diferencia de la propuesta de Rabasa, es el diálogo como la principal arma para atender estas problemáticas. I. ENCOMIENDA A RABASA Ante los inminentes cambios constitucionales que se aproximaban por el Poder Constituyente de Querétaro, tras atravesar la Revolución Mexicana, los inversionistas empezaron a sentirse un poco amenazados, ya que el contenido del artículo 27 de la Constitución (1917) amenazaba con no reconocer sus concesiones petroleras, adquiridas durante desafiosjuridicos.uanl.mx el porfiriato, las cuales configuraban más del 90%, de la totalidad.8 Esto resulta significativo, ya que el interés por la modificación constitucional no fue propiamente de Rabasa, sino de la industria privada —como se analizará enseguida. Quizá eso explique el por qué el jurista, en su regreso a México, no se haya pronunciado a favor ni en contra de la nueva constitución,9 aunque esto es material de análisis de otra investigación; una que difiere de la aquí plasmada. Volviendo al punto; debido a esta preocupante inquietud de los inversionistas extranjeros, al jurista mexicano, durante su exilio en New York, se le encomendó, por W. Pearson, un importante contratista petrolero de aquél entonces, el desarrollo de un estudio acerca del artículo 27 de la nueva, con el fin de entender qué problemáticas económicas podría atraer dicho cambio constitucional a sus negocios.10 Para Rabasa, seguramente, no significaba gran cosa contraargumentar el contenido normativo de la nueva constitución, ya que, desde un inicio, no reconocía al Poder Constituyente de la época; para él, la Constitución de 1857 debería prevalecer. 8   Meyer, L. (1972) México y los Estados Unidos en el conflicto petrolero 1917-1942, (2ª Edición), Colegio de México: México, p. 113. 9   Aguilar Rivera, J. A. (2017) “La Constitución y la tiranía: Emilio Rabasa y la carta de Querétaro de 1917”, en Historia mexicana, v. 66, n. 3, pp. 1419 y s., 1455. Recuperado en 26 de mayo de 2022, de http://www.scielo.org.mx/scielo. 7   Cabe precisar que incluso el mismo Rabasa no llegó a php?script=sci_arttext&pid=S2448-65312017000101415&l- presenciar tal acontecimiento, pues había fallecido 8 años ng=es&tlng=es. antes. 10   Ibídem., p. 1420. Paralelismos en Materia Energética en México: el «estudio fantasma» de E. Rabasa y los proyectos de Reforma de la 4T. PP. 114-127 �119 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Por lo mismo, Rabasa, por una parte, actuó rápido, pues el artículo 27 de la Constitución atentaba contra lo que para él era la «guía» de los pueblos civilizados y el recto actuar: la propiedad privada.11 Esto no extraña en absoluto, pues tal concepto es la piedra angular de la ideología liberal, a la cual el jurista mexicano era afín. Por otra parte, esto mismo fue lo que provocó que el jurisconsulto considerara que dicho cambio constitucional era un movimiento político para dejar en estado de indefensión a los inversores extranjeros, pues sus negocios se consideraban de interés público y de utilidad pública.12 Parecía claro, pues, que la nueva constitución era caracterizada como “[…] anticapitalista y antiextranjerista […] hostil al derecho de propiedad y radicalmente socialista”.13 Para Rabasa, además, quedaba clara una cosa más: “el objeto evidente de semejante anomalía es dar a la declaración carácter constitucional para que pueda ser retroactiva su aplicación sin violar la garantía individual del artículo 14”.14 Con otras palabras, no podría alegarse la inconstitucionalidad de un precepto que forma parte de la constitución: «no hay nada inconstitucional en lo constitucional». Por todo, para el distinguido jurista, las vías jurídicas no eran una opción, pues los tribu- Desafíos Jurídicos nales quedarían atados de manos al no poder actuar en contra de la constitución. Además, atribuía que el Congreso de la Unión, vía fast track, pondría de su parte para validar jurídicamente lo que él consideraba un «despojo».15 Al final, solo la vía diplomática, según concluye, daría seguridad jurídica a Pearson, aseguraba Rabasa. Por tanto, su recomendación era que las empresas extranjeras, en México, apelaran a la intervención de sus gobiernos para evitar este tipo de atrocidades a la propiedad privada. II. PARALELISMOS Mucho tiempo ha pasado, y la historia únicamente ha confirmado que Rabasa se equivocó en todo. No solo porque no ocurrió nada tal cual él lo afirmó, sino porque el concepto mismo de propiedad cambió a raíz del hito histórico de la nueva constitución, la cual es considerada como la primera constitución social de la historia. Además, porque es inaudito que, para un jurista tan admirado como Rabasa, no haya tenido un horizonte adecuado para atender dicha situación.16 Como llegó a mencionar el exministro Cossío: “[…] me parece que las críticas a Rabasa son equivocadas”.17 Sin embargo, este dicho, para el exministro, debe interpretarse como el resultado de un trabajo profesional (consultoría) 11   Rabasa Estebanell, E. (2016) “El derecho de propiedad y la constitución mexicana de 1917”, en supra, p. 147 y s. 15 Ibídem., p. 154. 12   Para aquél entonces, la indemnización por expropiación 16   Para mayor ahondamiento sobre este rubro del concepto era producto del valor catastral de la propiedad, con un au- de «horizonte»: López Hernández, C. M. (2019) Derrotabili- mento del 10%. dad de las normas: un giro hermenéutico, Doctorado: Tesis, 13   Rabasa Estebanell, E., El derecho de propiedad…, p. 187. pp. 43 y s. 14   Ibídem., p. 165. 17   Cossío Díaz, J. R., óp. cit., p. 64. Carlos Manuel López Hernández y Omar Adolfo López Castañeda �120 Desafíos Jurídicos mas no académico, pues Pearson lo contrató para realizar en multicitado estudio sobre el artículo 27 constitucional. Aquí, la opinión es otra. Esto, por dos razones: […] no es ni un buen trabajo de consultoría ni tampoco un buen trabajo académico, ya que, por una parte, la única opción que ofrece a su cliente es la intervención diplomática del su país de origen, en este caso, de Estados Unidos de América (USA) […] [y] no es un buen estudio académico tampoco, porque esa faceta [no] ofrece la oportunidad de ampliar el horizonte, es decir, una opción de ir incluso mucho más amplia que la posición profesional; es lo que permite a los juristas desarrollar respecto a la formulación de argumentos y brindar opciones innovadoras que no se presentan con regularidad en un proceso jurídico.18 Dejado eso atrás, llegado a este punto, hay que puntualizar exactamente cuáles son los paralelismos entre la época de Rabasa y la actualidad, la llamada «cuarta transformación» o «4T», la cual, de cierta manera, con su agenda legislativa, provoca ciertas inquietudes: paralelismos entre el aquél entonces y hoy. Para esto, como primer punto, se abordará la cuestión sobre el concepto de propiedad, cuya concepción cambió radicalmente, acorde a la nueva constitución, en su artículo 27. 18 Para mayor ahondamiento, puede consultarse: López Castañeda, O. (2021) Claroscuros de la reforma energética: algunas inquietudes procesales, Doctorado: Tesis, p. 39. desafiosjuridicos.uanl.mx Después, como segundo punto, se analizará respecto a un supuesto «antiextranjerismo» y socialismo, una acusación de Rabasa al Estado mexicano, ya que, a partir del artículo 27, no se permitiría más que extranjeros pudieran hacer negocios en el rubro de los hidrocarburos. Como tercer punto, se abordará lo que respecta al principio de irretroactividad de la ley, pues al entrar en vigor la nueva constitución, el jurisconsulto mexicano consideraba que se desconocerían los negocios contraídos en el pasado, dando lugar a una violación al principio del artículo 14 constitucional. Luego, como cuarto punto, derivado de esto último, se analiza sobre la expropiación. Para Rabasa, resultaba claro que, al desconocer los negocios adquiridos en el pasado, el Estado, con fundamento constitucional, despojaría a los particulares extranjeros de sus negocios, algo inevitable. Por último, como quinto punto, se reflexiona sobre el autoritarismo, lo cual era la base fundamental para todo lo anterior. En total, resultan cinco paralelismos que se dan entre el «estudio fantasma» de Rabasa y los proyectos de reforma de la llamada «4T». Para ello, en cada uno de los siguientes puntos, se ahondará sobre las situaciones del pasado y lo que ocurre con el hoy. Como punto seis, se argumentará respecto a por qué la apuesta de la actual administración federal es, en realidad, el diálogo entre partes; a pesar de calificarse con ciertos perjuicios, como lo hacía en aquél entonces Rabasa con el nuevo constituyente. Paralelismos en Materia Energética en México: el «estudio fantasma» de E. Rabasa y los proyectos de Reforma de la 4T. PP. 114-127 �121 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 1. Concepto de propiedad Pues bien, inevitablemente, lo primero a tratar debe ser el concepto de propiedad, el cual cambió su definición a partir de la nueva constitución. Ya no se trata de un derecho absoluto; como un derivado de una ideología iusnaturalista (en razón del trabajo), sino del positivismo jurídico (una distribución condicionada a los bienes provistos por la naturaleza).19 Esto quiere decir que, sin Estado, no es posible conceder la garantía de la propiedad; con la Constitución se da paso al modelo garantista de derechos: a la soberanía nacional. Hoy es plenamente diferente, aunque la idea central de la propiedad privada sigue siendo la misma: no se trata de garantizar, sino de reconocer derechos. Esto mismo se plasma en la misma reforma energética, al considerar que la propiedad reside originalmente en la nación, por la cual es posible —aunque, en realidad, esto no forma parte de la reforma, sino que se mantuvo el espíritu original. Por lo mismo, como llegó a sostener Ihering: «la idea de la propiedad no puede conllevar algo que esté en oposición con la idea de sociedad».20 De ahí que, por ende, la propiedad ya no sea un derecho absoluto, sino que debe 19 Hobbes, T. (2005) Leviatán. O la materia, forma y poder de una República, eclesiástica y civil, (2ª Edición), Fondo de Cultura Económica: Argentina, p. 118. 20   Ihering, R. von (1978) El fin en el Derecho, Editorial Heliasta: Buenos Aires, §216, pp. 251 y ss. Para mayor ahondamiento sobre el concepto de propiedad: Cordero Quinzacara, Eduardo, & Aldunate Lizana, Eduardo. (2008). Evolución histórica del concepto de propiedad. Revista de estudios histórico-jurídicos, n. 30, 345-385. https://dx.doi.org/10.4067/ S0716-54552008000100013. Desafíos Jurídicos ser un derecho entendido dentro del contexto de una sociedad democrática, donde, para la prevalencia del bien común y de los derechos colectivos, deben existir medidas proporcionales que garanticen los derechos individuales, pues la función social de la propiedad es un elemento fundamental para el funcionamiento de la misma y es por ello que el Estado, a fin de garantizar otros derechos fundamentales de vital relevancia para una sociedad específica, puede limitar o restringir el derecho de propiedad privada, respetando siempre los supuestos contenidos en la Constitución (interés social, utilidad pública, indemnización justa). Esta misma tesis es compartida por la SCJN: La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en sus artículos 14, 16 y principalmente el 27, reconoce como derecho fundamental el de la propiedad privada; sin embargo, lo delimita fijando su contenido, a fin de garantizar otros bienes o valores constitucionales, como el bien común o el respeto al ejercicio de los derechos de los demás integrantes de la sociedad. Luego, tratándose de aquel derecho, la Constitución Federal lo limita a su función social, toda vez que conforme al indicado artículo 27, el Estado puede imponer modalidades a la propiedad privada por causas de interés público o bien, podrá ser objeto de expropiación por causas de utilidad pública y, por tanto, es ella la que delimita el derecho de propiedad en aras del interés colectivo, por lo que no es oponible frente a la colectividad sino que, por el contrario, en caso de ser necesario debe privilegiarse a esta última sobre el derecho de Carlos Manuel López Hernández y Omar Adolfo López Castañeda �122 Desafíos Jurídicos propiedad privada del individuo, en los términos que dispone expresamente la Norma Fundamental.21 Aclarado dicho punto, es necesario plantearse ahora ¿Cuál es la concepción de la propiedad privada de la «4T»? Pues bien. Al igual que en la época de la revolución, al derrocar la dictadura porfirista y el surgimiento del movimiento constitucionalista, se temía que se desconocieran todos los actos jurídicos anteriores (entre ellos, los negocios), precisamente al promover una nueva constitución, lo mismo pasó con la actual administración. Desde su primer intento, para instaurarse un gobierno federal de izquierda, en 2006, existió una campaña mediática cuyo propósito era alimentar el miedo a la sociedad. Se alertaba que, si el actual presidente llegaba al cargo, ya desde aquél entonces, sería el fin de las instituciones y, en general, del poco progreso democrático que tanto esfuerzo le había costado al Estado mexicano en los últimos años. Sin olvidar, además, que sería un gobierno y una situación similar a lo que ocurrió en Venezuela con H. Chávez o en Cuba con F. Castro, por lo que se trataba de una apología a una ideología dictatorial y del socialismo con tintes comunistas, y, por ende, desconocedora de la propiedad privada,22 cuya pretensión sería nacionalizar lo cedido a los extranjeros. 21   SJF: P./J. 37/2006, Registro: 175498. desafiosjuridicos.uanl.mx Fue la construcción de un discurso que se propagó por tres elecciones presidenciales. Asimismo, fue esto lo que provocó, de cierta manera, que se originara un ambiente de incertidumbre para los inversionistas nacionales y extranjeros al darse el cambio de administración en 2018, por una aplastante victoria de más de 30 millones 113 mil 483 sufragios, un equivalente al 53.19%; e incluso calificada como la elección más votada en la historia del país. Por lo mismo, se pensaba, pues, que la propuesta de una contrarreforma del actual gobierno significaría hacer valer el artículo 27 constitucional y, por ende, se expropiarían propiedades, así como desconocer los contratos adquiridos por la reforma energética. Sin embargo, ha pasado el tiempo y nada de eso ha ocurrido. Por tanto, el concepto de propiedad privada, para la «4T» es, en efecto, la misma que en 1917, pero que no ha desconocido los negocios adquiridos por la reforma energética, ni tiene tintes comunistas. 2. Antiextranjerismo y socialismo Otro paralelismo se trata de la cuestión antiextranjerista y la ideología socialista. Sin embargo, estas cuestiones, en realidad, no son características ni de la época de la Revolución ni de la «4T». Esta último se corrobora, actualmente, al mantener los índices de inversión extranjera directa, a pesar incluso de la pandemia de SARS-COVID19.23 Por ende, si se 22   Aunque el marxismo, en realidad, no desconoce la propiedad privada, en las naciones donde se ha intentado llevar a 23   Para mayor información, puede consultarse: Conferencia la práctica el comunismo, no se han obtenido los resultados de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCT- esperados. Esto llevó a Marx a sentenciar: «tout ce que je AD) Informe sobre las inversiones en el mundo, 2018, 2019, sais, c’est que je ne sui spas marxiste». 2020 y 2021. Paralelismos en Materia Energética en México: el «estudio fantasma» de E. Rabasa y los proyectos de Reforma de la 4T. PP. 114-127 �123 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 tuviera una posición «antiextranjerista», no sería posible mantener este tipo de acciones provenientes del extranjero. Además, las empresas extranjeras con negocios en el rubro de energía, operan con normalidad en el territorio nacional, así como las extranjeras mineras, a las cuales la propaganda, también, las alcanzó; provocando una extensión en la situación de la incertidumbre al tomar posición la actual administración pública federal. Mientras que, de la época de Rabasa, no se expulsó a los extranjeros petroleros del territorio nacional, sino todo lo contrario, se les respetaron sus negocios. Y fue solo tras un conflicto obrero-patronal en el que incurrieron los particulares, cayendo en un desacato a la SCJN, la cual ordenaba mejorar las condiciones laborales,24 por lo que el Estado mexicano actúo en contra de ellos, pues no iba a permitir «arrodillarse».25 Además, habría que añadir que no se les cerró las puertas a los extranjeros en cualquier otro tipo de negocio, incluso después de tan amarga experiencia. Hasta ahora, por una parte, la administración pública federal no ha desconocido ningún contrato ni adquisición a ningún particular que lo adquirió después y durante la vigencia de la reforma energética, incluso a pesar de considerarse que muchos de esos contratos 24   Fernández Ruiz, J. (2013) “Expropiaciones emblemáticas Desafíos Jurídicos son leoninos, y que afectan directamente a las empresas productoras del Estado, lo que son: Petróleos Mexicanos (Pemex) y la Comisión Federal de Electricidad (CFE), pues se traducen en pérdidas millonarias. A pesar de ello, la administración federal actual, lejos de tomar medidas socialistas y autoritarias, ha optado por renegociar los contratos para encontrar una solución vía diálogo y no conflictiva que lleve a los tribunales o al arbitraje internacional. Ahora bien, y, por otra parte, es cierto que, a partir de 2021, se cancelaron las rondas petroleras, lo cual puede interpretarse como una medida antiextranjerista, pero la lectura de esta acción es otra. México, como es el interés de muchos países, busca la soberanía energética. Por tanto, delegar la administración de la energía a particulares sean nacionales o extranjeros, no es una buena medida para lograrlo. Además, “[…] en el panorama internacional, los países están buscando la forma de reducir el consumo de combustibles fósiles y no de aumentarlo […] el tema central no es cómo aumentar la producción sino como mantenerla o incluso reducirla”.26 Por tanto, no es un asunto antiextranjerista o socialista, sino que esto implica una cuestión con el cuidado del medio ambiente. en México”, en Los procedimientos administrativos expropiatorios. Tutela frente a las actuaciones de la Administración Pública, Bosch: España pp. 745 y ss. 26   Sheinbaum Pardo, C. (2015) “La reforma energética en 25   Grunstein, M. (2015) “Reforma petrolera: pasos y el contexto internacional”, en Cárdenas Gracia, J. (coord.) tropiezos del proceso en México”, en Cárdenas Gracia, J. Reforma Energética. Análisis y consecuencias, Tirant lo (coord.) Reforma energética. Análisis y consecuencias, Tirant Blanch, Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM: lo Blanch: México, p. 223. México, pp. 104. Carlos Manuel López Hernández y Omar Adolfo López Castañeda �124 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx 3. Principio de irretroactividad de la ley 4. Expropiación Pero ¿qué hay de la irretroactividad? Pues bien, como se ha mencionado líneas más arriba, la actual administración pública federal parece estar lejos de adoptar este tipo de medidas. Su propósito principal es (re)negociar. No se advierte que exista una medida o algún plan para desconocer la propiedad de ningún particular en el tema energético. No obstante, el año pasado (2021) se realizó una reforma a la Ley de Hidrocarburos, con la cual se podrían suspender permisos otorgados a particulares en caso de haber algún peligro para la seguridad nacional, energética o a la economía nacional.27 Por similares razones, tampoco se puede hablar de una inminente expropiación, como auguraba Rabasa en su tiempo: […] desde hace algunos años ha venido mostrándose por el gobierno de México la tendencia de exigir a las empresas petroleras más de lo que los contratos autorizan, ya en forma de contribuciones, ya de participación, ya aventurando la idea de la nacionalización del petróleo por expropiación o ya por otros procedimientos de más o menos importancia, pero siempre de una tendencia hostil contra una industria que se supone de rendimientos enormes, de comercio seguro sin contingencia alguna. No es pues, aventurado suponer que esa tendencia cristalizó en el párrafo mencionado del artículo 27, ni es ligereza prever que su aplicación será el despojo total, por la anulación de los contratos o la presión sobre las empresas para lograr la modificación de las concesiones en términos gravemente onerosos.29 Sin embargo, esto parece ser resultado de la experiencia en el pasado. Durante la época de Rabasa, las empresas petroleras amenazaban y chantajeaban al Estado mexicano con disminuir la producción, con el fin de afectar otros negocios; por ende, desestabilizar el país.28 Por tanto, que los proyectos de reforma asumidos por la «4T» van encaminados a construir una estrategia que permita no doblegarse como Estado, ante las transnacionales, pues, al final de cuentas, este tipo de empresas, no gozan de buena reputación. 27   LH, reforma publicada en el DOF: 04/05/2021, art. 59 bis. 28   Ackerman, J. A. (2015) “Privatización, Petróleo y Democ- Ese parecía ser el mismo panorama cuando la nueva administración pública federal asumió el cargo en diciembre de 2018, pues proponía algunas contrarreformas, tanto en materia energética, como en el sector educativo, principalmente, las cuales significaban dar revés a las llamadas «reformas estructurales» de la pasada administración. racia en México”, en Cárdenas Gracia, J. (coord.) Reforma Energética. Análisis y Consecuencias, Tirant lo Blanch, Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM): México, p. 29   Rabasa Estebanell, E., El derecho de la propiedad…, p. 30. 167. Paralelismos en Materia Energética en México: el «estudio fantasma» de E. Rabasa y los proyectos de Reforma de la 4T. PP. 114-127 �125 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos Sin embargo, como ya se ha mencionado, ni en los tiempos de Rabasa ni en los del presente, se tuvo planeado actuar de dicha manera. Efectivamente, esto es otro paralelismo, pero que la manera de abordar la situación es, nuevamente, distinta. Así se advierte por los mensajes enviados desde presidencia; no se apuesta a la amenaza de la expropiación, sino por el diálogo entre las partes.30 interés es fortalecer a las empresas del Estado. Esto se ha llevado a cabo no solo con la renegociación de contratos, sino también con la adquisición de la refinería Deer Park, en Texas, la cual ha generado, en solo 100 días, una utilidad de 195 mdd.32 Además, la construcción de la nueva refinería “Dos Bocas”, en Tabasco, la cual se espera que entre en operaciones para julio 2 de este año 2022. 5. Autoritarismo 6. Diálogo inter-partes Así pues, los proyectos de reforma de la «4T», en materia energética, no son medidas autoritarias, sino que aceptan las reglas del juego. Para Rabasa era diferente: Por todo, es así como existen ciertos paralelismos entre la época de Rabasa y la llamada «4T», pero que el modo de tratar la situación es, definitivamente, distinta. La revolución que triunfa establece un Gobierno, y después de prometer la democracia, tiene que convertirse en mantenedora del orden, que sólo encuentra en la dictadura; así, su único efecto es cambiar los papeles: los revolucionarios se hacen mantenedores del Gobierno dictatorial, y los que eran defensores del Gobierno, se hacen partidarios de una nueva revolución democrática.31 Para el jurisconsulto, la única opción para tratar todas estas inquietudes y, de cierta manera, generar un poco de tranquilidad, era obvia: recurrir a la intervención diplomática.33 Estaba convencido que “[…] el recurso de amparo no tiene importancia legal efectiva como defensa de la propiedad contra los preceptos de la nueva Constitución”.34 Pero, para la administración pública federal actual, lo que interesa es fortalecer a las empresas productivas del Estado: competir. Sus proyectos de reforma van encaminados en ese sentido. No se puede competir en desigualdad de circunstancias, por lo que el Para el caso actual, parece que la vía adecuada es esto último, pero que su implementación puede ser algo desgastante. Bien es cierto que el juicio de amparo es el medio adecuado para obtener protección ante los malos actos u omisiones de la autoridad, pero estos juicios suelen extenderse, y más si se tratan de juicios en materia energética; incluso puede que 32 Mediante un comunicado de prensa, la Presidencia de la 30   Por ejemplo, en 2019, CFE llegó a un acuerdo con Ferme- República confirmó que esta operación se concretó en enero ca (empresa de gasoductos). Asimismo, en ese mismo año, 21 de 2022. se lograron acuerdos con Carso, TransCanadá e IEnova. 33   Aguilar Rivera, J. A., óp. cit., p. 141. 31   Rabasa Estanell, E., La constitución y la dictadura, p. 245. 34   Rabasa Estebanell, E., El derecho de propiedad…, p. 189. Carlos Manuel López Hernández y Omar Adolfo López Castañeda �126 Desafíos Jurídicos los asuntos se vayan a un arbitraje internacional. Por ejemplo, el caso de COMMISA vs Pemex (ICC 13613/CCO/JRF), un asunto en donde se reclaman daños y perjuicios tras la decisión de la empresa estatal de rescindir el contrato celebrado entre las partes, de manera unilateral, el cual trataba sobre la construcción de una plataforma petrolera. Este caso se remonta a diciembre 16 de 2004, y que tardó 12 años en concluir.35 Por esa razón, puede decirse que la «4T» apuesta por el diálogo, pues es una medida que puede arrojar mejores resultados, mayor eficacia: «más vale un mal acuerdo, que un buen pleito», se suele decir. CONCLUSIONES Han pasado poco más de tres años desde la toma de posición del actual ejecutivo federal, pero no se han concretado ningún supuesto acto autoritario que deje en estado de indefensión a los particulares, sino que, lejos de esta postura, la administración actual ha op35   Para mayor información: Wöss, H. et al. (2015) “El contrato administrativo, inarbitrariedad y el reconocimiento de laudos anulados en el país de origen”, en Pauta 75, ICC: México, pp. 8 y ss. Además: Cavazos Villanueva, G. (2016) “Arbitraje y protección a la inversión en el contexto de la reforma energética en México: una primera aproximación desde los casos COMMISA vs PEMEX y KBR vs México”, en Payan, T. et al. (ed.) Estado de Derecho y Reforma Energética en México, Tirant lo Blanch, México Center, Escuela de Gobierno y Transformación Pública: Tecnológico de Monterrey (ITESM), University of Houston (Law Center), CIDAC, Universidad desafiosjuridicos.uanl.mx tado por entablar diálogo con la industria privada y llegar a acuerdos que dejen a ambas partes satisfechas: por una parte, que el Estado recupere la mayor parte del negocio energético, con vías de desarrollar una soberanía energética; y, por otra parte, que la industria privada mantenga sus negocios operables. Esto ha pasado, verbigracia, tras el reciente debate, en abril 17 de 2022, sobre el proyecto de decreto por el que se reforman los artículos 4, 25, 27 y 28 de la Constitución, en materia de energía y acceso a la energía eléctrica, el cual fue aprobado por la Cámara de Diputados con 275 votos a favor, y 223 votos en contra, pero fue rechazado al no lograr mayoría calificada, pues se necesitaban de 334 votos (mayoría calificada) para reformar la Constitución. Dicha reforma contemplaba que la CFE obtuviera hasta un 54% de la generación de energía, pero que, tras rechazarse, queda ahora con el 90% de la preferencia. Esto debido a una decisión de la SCJN sobre la constitucionalidad de la ley, y, por supuesto, por la oposición en la Cámara de Diputados, al rechazar la reforma. Y, sin embargo, lejos de aprovechar el gran desliz de la oposición, la actual administración convoca al diálogo para generar acuerdos y evitar juicios, los cuales, por lo que dicta la experiencia, suelen ser muy desgastantes. Por tanto, el modo de actuar y atender las complejidades del sector energético, por parte de la actual administración federal, es completamente distinto a lo que proponían Rabasa, en su tiempo, y la actual oposición: una intervención política. Autónoma de Nuevo León (UANL): México, pp. 347 y ss. Paralelismos en Materia Energética en México: el «estudio fantasma» de E. Rabasa y los proyectos de Reforma de la 4T. PP. 114-127 �127 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 BIBLIOGRAFÍA Desafíos Jurídicos torios. Tutela frente a las actuaciones de la Administración Pública, Bosch: España. Ackerman, J. A. (2015) “Privatización, Petróleo y Democra- Grunstein, M. (2015) “Reforma petrolera: pasos y tropiezos cia en México”, en Cárdenas Gracia, J. (coord.) 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Estado de Derecho y Reforma Energética en México, Tirant lo Blanch, México Center, Escuela de Gobierno y Transformación Pública: Tecnológico de Monterrey (ITESM), University of Houston (Law Center), CIDAC, Universidad Autónoma de Nuevo León (UANL): México. Fernández Ruiz, J. (2013) “Expropiaciones emblemáticas en México”, en Los procedimientos administrativos expropiaCarlos Manuel López Hernández y Omar Adolfo López Castañeda �128 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Olinda Beatriz Suárez Hernández & José Guillermo García Murillo (Universidad de Guadalajara) El fortalecimiento democrático. Cohesión de su contenido tripartita. pp. 128-145. Fecha de publicación en línea: 31 de julio del 2022. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 2 Núm. 3, Julio-Diciembre 2022, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. Se autoriza compartir, copiar y redistribuir el material en cualquier medio o formato; y de remezclar, transformar y construir a partir del material, citando siempre la fuente completa. Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial 4.0 Internacional. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCIA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: MTRO. OSCAR P. LUGO SERRATO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán CORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez CORDINADORA DEL NÚMERO: Dra. Karina Soto Canales ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vazquez Azamar “Decisiones” © 2022 �129 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos El fortalecimiento democrático Cohesión de su contenido tripartita Democratic strengthening Its tripartite cohesion Fecha de publicación en línea: 31 de julio del 2022 Por: Olinda Beatriz Suárez Hernández* y José Guillermo García Murillo** * University of Guadalajara ** https://orcid.org/0000-0002-3856-9281 University of Guadalajara Resumen. La presente investigación, aproxima el análisis que sobre la gestación y evolución histórica de la democracia se ha realizado buscando detectar en esa transición los diferentes enfoques y modelos de pensamiento que en su momento priorizaron esquemas de tutela, que fueron vinculando a la libertad e igualdad como derechos humanos prevalentes en su construcción. Se expone la importancia de su cohesión conceptual, considerando relevante diferenciar cuándo refiere ser un sistema político, estructura jurídica y sistema de vida, cuya naturaleza debería justificarse en el cumplimiento del bien público temporal del Estado. Se habla de la llamada buena democracia, donde el equilibrio entre libertad e igualdad está presente y que unido al esquema de la corresponsabilidad Estatal, se vuelve el motor que alimenta la teleología del Estado constitucional democrático de derecho. Asimismo, se expone cómo la democracia dejó de ser un tema local para convertirse en uno de naturaleza global, que involucra para su descripción y alcance, normativa de orden internacional. Palabras clave: Estado de Derecho, Democracia, Estructura Jurídica, Régimen Político, Sistema de Vida. �130 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Abstract. The present investigation approximates the analysis that on the gestation and historical evolution of democracy has been carried out seeking to detect in that transition the different approaches and thought models that at the time prioritized tutelage schemes, which were linked to freedom and equality as prevailing human rights in its construction. The importance of its conceptual cohesion is exposed, considering relevant to differentiate when it refers to being a political system, legal structure and life system, whose nature should be justified in the fulfillment of the temporary public good of the State. There is talk of the so-called good democracy, where the balance between freedom and equality is present and which, together with the scheme of State co-responsibility, becomes the engine that feeds the teleology of the democratic constitutional State of law. Likewise, it is exposed how democracy ceased to be a local issue to become one of a global nature, which involves international regulations for its description and scope. Keywords: Rule of Law, Democracy, Legal Structure, Political Regime, System of Life. I. INTRODUCCIÓN La democracia en su condición originaria, enlazó una forma de vida específica con el quehacer político de una comunidad, se hablaba de los asuntos públicos diferentemente de aquéllos que no lo eran, de los que podían participar en ellos y los que estaban impedidos para hacerlo. Los contextos delimitaron entonces, la construcción del vocablo con visiones diversas, que quisieron describir aquello que fue enmarcando la condición participativa de los que fueron incorporándose en el escenario de lo público a través de luchas, revoluciones y guerras. La democracia como concepto, empezó a diferenciar en su esencia lo público de lo pri- vado, llegando luego a distinguir su condición positiva de la negativa pasando entonces a revalorar el vocablo para incrustar temáticas como el de los derechos humanos, el Estado de derecho, la paz y el desarrollo sostenible. Hoy, la democracia es tema no solo de una agenda local o nacional, sino de naturaleza global donde los organismos supranacionales juegan un papel relevante, dado que se encamina a considerar la visión de conjunto del llamado Estado abierto, que no puede estar ajeno a los grandes cambios que se acontecen en el orden geopolítico. La vida democrática en el Estado, requiere del compromiso de cada uno de sus integrantes por hacer cierta la cohesión de su contenido, teniendo presente el rubro de la Corresponsabilidad Estatal, donde deberá cumplirse cada El fortalecimiento democrático. Cohesión de su contenido tripartita. PP. 128-145 �131 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos encomienda (como gobernado y gobernante), haciendo lo necesario por vivir la condición deontológica no solo en la búsqueda, sino en el cumplimiento del bien público temporal del Estado, aprendiendo la libertad y erradicando la ignoracia, tal como lo señalaba Montesquieu, a efecto de consolidar día a día el llamado Estado Constitucional Democrático de Derecho. refirió la lejana condición de la verdadera libertad privada de los pueblos antiguos, los cuales vivían carentes de un sistema representativo cuya creación le adjudicó a los modernos. Su esencia, nos obliga a voltear y ver la integración tripartita de su concepto, vivir la democracia nos solo como estructura jurídica o régimen político, sino como sistema de vida que ancla a cada ciudadano (como parte del Estado mismo), en el ámbito de la corresponsabilidad, para la consecución de los fines estatales. …ejercer colectiva pero directamente varios aspectos incluidos en la soberanía: deliberar en la plaza pública sobre la guerra y la paz, celebrar alianzas con los extranjeros, votar las leyes, pronunciar sentencias, controlar la gestión de los magistrados, hacerles comparecer delante de todo el pueblo, acusarles, condenarles o absolverles, al mismo tiempo que los antiguos llamaban libertad a todo esto, además admitían como compatible con esta libertad colectiva, la sujeción completa del individuo a la autoridad de conjunto. No encontraréis entre ellos, ninguno de los goces que como vimos forman parte de la libertad de los modernos. Todas las acciones privadas estaban sometidas a una severa vigilancia. Nada se abandonaba a la independencia individual, ni en relación con las opiniones, ni con la industria ni “sobre todo” en relación con la religión (…) En las cosas que nos parecen más fútiles, la auto- II. ANÁLISIS A lo largo de la historia y para hablar de la democracia, ha sido de obligada referencia voltear al pasado (siglos VI y V a de C), e identificar lo que para muchos ha sido su génesis, citando a la Grecia clásica como cuna de la democracia, recordando los tiempos de una realidad cuyas construcciones matizaron luego herencias en los pueblos que le sucedieron, pasando del contenido antiguo (gobierno de los muchos), al moderno (heredero de la tradición liberal) propiciándose (a lo largo de su devenir) enfrentamientos que buscaron emancipar los ideales de una humanidad que ha buscado vivir en libertad y con justicia. Godoy Arcaya, citado por Cerezo nos comparte dicho discurso donde Constant, manifestó que la libertad consistía en:1 1 Cerezo Tomás, Francisco, Benjamin Constant. Discurso sobre la Libertad de los Antiguos Comparada con los Moder- Fue en el Ateneo de París, en 1819, donde Henri Benhjamin Constant de Rebecque (a través de su discurso Sobre la libertad de los antiguos comparada con la de los modernos), nos, Academia, p.3. https://www.academia.edu/36083932/ BENJAMIN_CONSTANT_DISCURSO_SOBRE_LA_LIBERTAD_DE_LOS_ANTIGUOS_COMPARADA_CON_LA_DE_ LOS_MODERNOS_ Olinda Beatriz Suárez Hernández y José Guillermo García Murillo �132 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx ridad del cuerpo social se interponía y se entorpecía la voluntad de los individuos. Terpadro no pudo añadir ni una cuerda a su lira sin que los éforos se ofendieran. Aun en las relaciones más domésticas, la autoridad intervenía. Para Benjamín Constant este era el verdadero escenario de la democracia de la antigüedad. El individuo, habitualmente casi soberano en los asuntos públicos, era esclavo en todas sus relaciones privadas. 2 Reflexión esta que nos hace detener y meditar respecto de si las herencias fueron las que detonaron la búsqueda plena de la libertad y “por ende” el camino a la verdadera democracia, como la construcción del sistema representativo del Estado moderno. Hablar de la democracia en su composición etimológica, nos vincula con el demos (pueblo), y el kratos (poder o gobierno), de ahí que la Real Academia Española la define como:3 la forma de gobierno en la que el poder político es ejercido por los ciudadanos y como la doctrina política según la cual la soberanía reside en el pueblo, que ejerce el poder directamente o por medio de representantes. Resulta “en consecuencia” oportuno iniciar el análisis panóptico de una institución que ha nacido y evolucionado a lo largo de trazos históricos contextuados, vinculada con el pueblo, poder, la autoridad y el gobierno. Haciendo un recuento histórico Resnik señala que: 4 Durante dos mil años el concepto de democracia en el mundo occidental estuvo estrechamente ligado a la idea de la democracia directa. Los que pensaban en la democracia como un régimen político, la mayoría de las veces para rechazarlo, tenían en mente algo similar a la polis ateniense. No es un gran secreto que los filósofos y asesores políticos de príncipes, como Platón, Aristóteles, Polibio, Cicerón, santo Thomás de Aquino, Maquiavelo, Bodin y Hobbes, no mostraron particular simpatía por un régimen en el que el pueblo como conjunto era la única fuente de poder político. La anterior percepción fue heredada en los siglos posteriores, incluso se llegó a argumentar que no era pertinente aceptar la existencia de un régimen donde muchos pudieran decidir, Locke y Madison citados por Resnik aludían que “la democracia directa era incompatible con un Estado grande y populoso” 5 John Locke, en el Segundo Tratado sobre el Gobierno señala que: 6 4   Resnik, Philip, 2007, La democracia del siglo XXI, editorial Anthropos, 2007, España, p.77 5   Idem 6   Gil de Gómez Pérez –Aradros, Carlos, ¿Qué democracia tenemos? Democracia Real y Democracia Liberal Represen- 2 Idem tativa? Nómadas. Revista Crítica de Ciencias Sociales y Jurí- 3 Real Academia Española, Diccionario, https://dle.rae. dica, Volumen 40, número 4, 2013, p. 8. https://revistas.ucm. es/?w=democracia es/index.php/NOMA/article/view/48336/45220 El fortalecimiento democrático. Cohesión de su contenido tripartita. PP. 128-145 �133 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Para comprender bien en qué consiste el poder político y para remontarnos a su verdadera fuente, será forzoso que consideremos cuál es el estado en que se encuentran naturalmente los hombres, a saber: un estado de completa libertad para ordenar sus actos y para disponer de sus propiedades y de sus personas como mejor les parezca, dentro de los límites de la ley natural sin necesidad de pedir permiso y sin depender de la voluntad de otra persona. Por su parte Montesquieu, llegó a afirmar que:7 Cuando los poderes legislativo y ejecutivo se hallan reunidos en una misma persona o corporación, entonces no hay libertad, porque es de temer que el monarca o el senado hagan leyes tiránicas para ejecutarlas del mismo modo. Así sucede y también, cuando el poder judicial no está separado del poder legislativo y del ejecutivo. Estando unido al primero, el imperio sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sería arbitrario, por ser uno mismo el juez y el legislador y, estando unido al segundo, sería tiránico, por cuanto gozaría el juez de la fuerza misma que un agresor. Y así podríamos referir narrativas que describen a la democracia para exaltarla, pero también para desnaturalizarla, tal es el caso de Schumpeter, quien señala que “no se puede hablar de un verdadero modelo normativo de democracia” 8. Se pasa así a un momento de la Desafíos Jurídicos vida del Estado donde entender la democracia se percibe no solo como una estructura jurídica o régimen político, sino también como un sistema de vida según dispone el artículo tercero, fracción segunda, inciso a), de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. En el primero de los casos, la expresión más profunda del concepto la encontramos en nuestra propia Ley Suprema, documento que integra los principios, valores y anhelos del país cuya historia ha quedado escrita en cada uno de sus preceptos y que en las últimas décadas ha sido motivo de análisis para definir la conveniencia o no de dar vida a una nueva Constitución. Por otra parte, es importante mencionar que la democracia como régimen político, nos introduce en el modelo que alcanza a las instituciones que se ponen en marcha para darle vida, por lo que bajo esta circunstancia cabría reflexionar si deberíamos seguir preguntándonos sobre la posibilidad de una mejor forma y sistema de gobierno en México, quizá plantearnos la opción entre el sistema presidencial o parlamentario, semipresidencial o semiparlamentario, cuando sabemos (antes del actual gobierno), se transitó de un sistema presidencial debilitado y un Congreso obstaculizador, apareciendo en el escenario un Gobierno de Gabinete. Si de la democracia sustraemos la parte de ella que corresponde solo al régimen político dadanía: hacia una democracia débil, Nómadas, Critical Journal of Socialand Juridical Sciences, Volumen 35, número 3, 7   Idem 493-506, 2012, p. 9 https://revistas.ucm.es/index.php/NOMA/ 8   Gil de Gómez Pérez Aradros, C, Élites Tecnócratas y Ciu- issue/view/2402 Olinda Beatriz Suárez Hernández y José Guillermo García Murillo �134 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx entonces, debe tenerse presente en su análisis la pluralidad de dichos regímenes y la transición de los sistemas, la existencia por ejemplo; de un sistema presidencial y sus tipologías, argumentando sus ventajas y desventajas, asimismo para con el sistema parlamentario y lo que a él corresponde, todo ello (desde la década de los setenta del siglo pasado), motivo de grandes y profundas reflexiones de juristas, politólogos y académicos en México, fecha que coincidió con el inicio de los cambios en el desarrollo democrático de nuestro país, a través de modificaciones normativas e institucionales como las vinculadas a la materia electoral, tocando tópicos (entre otros), como el de la apertura política y la construcción de las instituciones. Resulta pertinente mencionar que, por lo que ve al sistema presidencial, existe un antes y un después de 1997. Por una parte, la prevalencia hegemónica de un sistema y por la otra, el inicio de la fragmentación del mismo en las Cámaras, lo cual pinceló la transformación del régimen presidencial en México. Consecuencia de esta suma histórica generó la reflexión profunda por su parte, de juristas como Diego Valadés, proponiendo medidas susceptibles de generar una relación entre el Congreso y el Gobierno, y de producir efectos positivos en cuanto a la cooperación entre ambos órganos de poder. Entre dichas medidas señala las siguientes: 9 9   Valadés, Diego, El Sistema Presidencial Mexicano. Actualidad y Perspectivas, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Nueva Serie, Año XLIV, Número 130, Enero-Abril, Instituto de Investigaciones Jurídicas. UNAM, 2011, p. 305, http:// www.scielo.org.mx/pdf/bmdc/v44n130/v44n130a9.pdf 1. Restablecer la figura del Consejo de Ministros, con facultades expresas en la Constitución. 2. Asignar a uno de los ministros la función de coordinador o jefe del gabinete. 3. Mantener la facultad presidencial de designar y remover a los ministros, pero en el primer caso con la expresión de confianza del Senado. Se sugiere que sea esta la cámara competente para otorgar la confianza, en tanto que es la única que tiene un periodo sexenal, análogo al presidencial. 4. Facultar al Senado para formular una expresión de reprobación con relación a alguno de los ministros o a la totalidad del ministerio, aun cuando no tenga un efecto vinculante para el presidente. 5. Obligar a que los ministros comparezcan de manera periódica y alternativa ante cada una de las cámaras, para desahogar preguntas y atender interpelaciones, cuando sea el caso. 6. Someter el programa de gobierno a la aprobación del Congreso. 7. Reformar el poder político en los estados de la Federación en la misma dirección que se haga con los órganos federales. 8. Recuperar la respetabilidad de los partidos. La frecuencia del transfuguismo y las alianzas electorales inverosímiles (entre partidos con tesis excluyentes) y contradictorias (los mismos partidos que El fortalecimiento democrático. Cohesión de su contenido tripartita. PP. 128-145 �135 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos en unos estados son rivales irreconcilia- Ley Suprema, en su artículo 3º., fracción II, bles, en otros estados aparecen como inciso a) que a la letra dice: 11 aliados fraternos) erosionan la imagen de los partidos. …considerando a la democracia no solamente como una estructura jurídica y un Todo lo anterior con el objetivo de racionalizar régimen político, sino como un sistema de (término usado por el propio jurista), el sistevida fundado en el constante mejoramienma presidencial y de esta manera fortalecer la to económico, social y cultural del pueblo. democracia Estatal. No debe perderse de vista lo anterior, no obsEs verdad que el afianzamiento del sistema tante se siga escribiendo que la expresión presidencial se encuentra en las cámaras, “crisis de la democracia”, aparece con altísima donde la existencia mayoritaria o no del parti- frecuencia en la literatura politológica y jurídido político al que pertenece el Ejecutivo, defi- ca mundial, con títulos como los siguientes:12 ne y determina el cumplimiento de los objetivos de gobierno. Por ello, cuando el ejecutivo Marina Lalatta Costerbosa habla de no tuvo mayoría se propuso la reforma al artí“democracia asediada”; Geminello Preculo 89, fracción XVII, de la Constitución Políterossi se pregunta sobre “aquello que tica de los Estados Unidos Mexicanos. queda de la democracia”; los filósofos de la política dedican su Congreso nacional Algunos han considerado que el sistema Prede 2013 a la “crisis de la democracia”; un sidencial, ha encontrado dificultades para mafamoso lingüista, Raffaele Simone, reterializar una democracia estable, tal y como construye “cómo fracasa la democracia”; lo llegara a plantear Juan Linz, quien además Nadia Urbinati describe una democracia señaló como dificultad de dicho sistema la desfigurada. transición y consolidación de la misma democracia,10 lo cierto es que la estabilidad e Como estructura jurídica la democracia y el inestabilidad democrática en nuestra nación Estado de derecho se vuelven inescindibles al ha sido multifactorial, atendiendo a ámbitos hablar del Estado constitucional democrático no solo en lo político sino en lo jurídico, social, de derecho, aparecen en la escena del Estaeconómico y cultural. do democrático, la soberanía del pueblo. Hablar de democracia obliga a medir el desarrollo e integración benevolente de sus tres contenidos, tal como se describe en nuestra 11   Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Diario Oficial de la Federación 28 de Mayo 2021, Art.3º, Texto Vigente, https://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/ cpeum.htm 10   Nohlen, Dieter, Presidencialismo versus Parlamentaris- 12   Riccobono, Francesco, Democracia y Constitucionalis- mo: dos enfoques contrapuestos, Revista de Estudios Políti- mo, Derechos y Libertades, Número 37, Época II, 2017, p. cos (Nueva Época) enero-marzo, 1998, p. 162, https://recyt. 19 https://e-archivo.uc3m.es/bitstream/handle/10016/27133/ fecyt.es/index.php/RevEsPol/article/view/45215/26746 DyL-2017-37-riccobono.pdf?sequence=1&isAllowed=y Olinda Beatriz Suárez Hernández y José Guillermo García Murillo �136 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Por su parte, la democracia como sistema de vida es quien involucra de manera activa al elemento substancial del Estado, el pueblo cuya participación resulta de suma importancia en el cumplimiento de las metas y razón de ser de dicha estructura política. En México, se ha transitado del Estado de Derecho al Estado Constitucional Democrático de Derecho, definiéndose el rumbo del sistema jurídico que vincula la condición del Estado de Derecho donde toda autoridad debe realizar sus funciones teniendo presente la constitucionalización normativa, donde los derechos humanos son protegidos y respetados en el entorno de una democracia plena. La condición que se detalla, debe por ende vincular la vida de nuestra nación con la democracia en sus tres contenidos, yendo un poco más allá de los alcances propuestos por Castellanos, al mencionar que la tridimensionalidad de esta, toca tópicos que involucran:13 humanos, teniendo presente la cohesión de cada uno de sus contenidos al describirla ontológicamente. Elías Díaz citado por Alarcón señala que: 14 El Estado de Derecho, caracterizado principalmente por el imperio de la ley como expresión de la soberanía popular, tiene que dar cuenta de un núcleo ético-político básico constituido por los derechos fundamentales y la democracia. Mientras que los derechos fundamentales son la razón de ser del Estado de Derecho (criterio de legitimidad objetiva), la democracia es el procedimiento para convertir en legalidad tales exigencias de legitimidad (legitimidad procedimental). La mejor defensa de la legalidad y la legitimidad exige actuar siempre en el marco de la Constitución y del Estado de Derecho. …en lo político, la participación directa y la indirecta; en lo económico, la distribución equitativa de la riqueza y la libertad de ocupación lícita y en lo social, el acceso a los servicios públicos de calidad y la igualdad de oportunidades. Se transita a un nuevo escenario donde se vislumbra lo que algunos llaman la primacía del ciudadano, y como alude Paolo Grossi, citado por Moreira:15 La descripción a la que alude el Pacto Federal, cuando se refiere a la democracia, busca integrar en un mismo espíritu el anhelo de un país por vivir en libertad y con justicia en el entorno de la cultura de una legalidad democrática donde se respeten los derechos 14   Alarcón Requejo, Gilmer, Estado Democrático de Dere- …se rescata el derecho de la sombra cho, Economía. Revista en Cultura de la Legalidad, Número 8, marzo-agosto, 2015, p.5 https://e-revistas.uc3m.es/index. php/EUNOM/article/view/2490/1373 15   Moreira Neto, Diego de Figueiredo, Nuevas Funciones Constitucionales en un Estado Democrático de Derecho. Un estudio de caso en Brasil, Revista de Administración Pública, 13 Castellanos, G.M.E, Del Estado de Derecho al Estado de Número 183, septiembre-diciembre, Madrid, pp. 11 y 12 http:// Justicia, 2ª. edición, Porrúa, México, Universidad Autónoma www.cepc.gob.es/publicaciones/revistas/revista-de-adminis- de Baja California, 2009, p. 124 tracion-publica/numero-183-septiembrediciembre-2010-3 El fortalecimiento democrático. Cohesión de su contenido tripartita. PP. 128-145 �137 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 condicionante y dañosa del poder y le devuelve al seno de la sociedad, para volver a ser su propia expresión. Es en el Estado Constitucional y Democrático de Derecho donde se vuelve a la búsqueda de la justicia, dejando a un lado el reducido concepto de legalidad, colocando sobre el escenario actual y en una apreciación neoconstitucionalista a la sociedad y el Estado en su condición dicotómica. Por otra parte, son la democracia y los derechos humanos las dos columnas que sostienen el puente constitucional que vislumbra la construcción de un Estado (diverso al que se llamó Estado moderno), inmerso en un contenido de valores, en una condición global basada ahora en la protección de la persona humana. Por su parte Castellanos, señala que:16 …el principal desafío para los mexicanos está en reorientar la cultura política democrática, hacia el entendimiento de que la participación del pueblo en las tareas oficiales del Estado no se limitan, mucho menos se agotan, en la elección de los integrantes de los órganos representativos; sino que implica muchas otras formas de acción política concreta, que van desde el referéndum, el plebiscito, la iniciativa ciudadana y la revocación del mandato, hasta un más claro, transparente e imparcial acceso a la justicia en general y específicamente a la justicia social. Desafíos Jurídicos Sobre la democracia y los derechos humanos, podemos referir ideas que entretejen anhelos como los que Thompson lista al referir las siete lecciones para la democracia en América Latina:17 1. Los derechos humanos implican más que libertades: una democracia que no aprenda a afrontar los problemas de la pobreza y la falta de oportunidades económicas no está llenando su cometido. 2. Los seres humanos son creados iguales; las exclusiones y discriminaciones, de hecho o de derecho son contrarias a los derechos humanos y deslegitiman a las democracias que las toleran. 3. La seguridad ciudadana es una prioridad para el desarrollo de una sociedad y una exigencia de los derechos humanos; la lucha contra la delincuencia y la violencia, sin embargo, no puede incurrir en las violaciones que busca combatir. 4. La transparencia y una cultura de rendición de cuentas son elementos esenciales de la democracia y de la participación política; los derechos humanos exigen el control de todos los ilícitos por parte de la justicia; las excepciones hechas a favor de los poderosos socavan 17   Thompson, José, Participación, Democracia y Derechos Humanos. Un enfoque a partir de los derechos humanos en América Latina, Revista IIDH, San José, Costa Rica, 2002, pp. 74-75, https://www.iidh.ed.cr/BibliotecaWeb/Varios/Documentos.Interno/BD_157895943/Revista%20IIDH%2034-35. pdf?url=%2FBibliotecaWeb%2FVarios%2FDocumentos.In- 16   Castellanos G.M.E, op. cit., nota 13, p.103 terno%2FBD_157895943%2FRevista+IIDH+34-35.pdf Olinda Beatriz Suárez Hernández y José Guillermo García Murillo �138 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx la solidez de la democracia a los ojos de su pueblo. 5. La participación es la sangre viva de una democracia verdadera, requiere de una apuesta en su favor, y de 2001-2002] Participación Política 103 condiciones para su ejercicio, por medio del respeto a derechos humanos fundamentales tales como la libertad de expresión, la de asociación y la de reunión, así como de condiciones económicas y sociales mínimas y del estímulo a la desconcentración del poder en la forma de gobiernos locales. al mundo entero: la cara humana de la globalización está en el interés y los esfuerzos por apoyar estas causas desde diversas latitudes. Pasemos ahora, a hablar de lo global, el cuadro que se muestra a continuación incluye la recopilación realizada por el Alto Comisionado de Derechos Humanos de Naciones Unidas, en cumplimiento a la resolución 2003/36 párrafo 14, de la Comisión de Derechos Humanos y cuyos datos aparecen a continuación:18 6. El voto, el sistema electoral y la institucionalidad son factores sine qua non para que pueda hablarse de democracia pero no bastan para asegurar la participación política y menos aun, el buen gobierno, que debe volver siempre sobre la consideración de sus fines en busca del bienestar de quienes están bajo su mando. 7. En los tiempos actuales, la consolidación de una democracia sana y sólida, como la vigencia de los derechos humanos, son asuntos que afectan cada vez 18   Oficina del Alto Comisionado, Naciones Unidas Derechos Humanos, Normas Internacionales, ACNUDH 1996-2022, https://www.ohchr.org/es/international-standards El fortalecimiento democrático. Cohesión de su contenido tripartita. PP. 128-145 �Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 I. Organizaciones regionales y subregionales 139 Desafíos Jurídicos A. África: 1.Unión Africana (UA) a. Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos b. Acta constitutiva de la Unión Africana c. Declaración de Lomé de julio de 2000 sobre el marco de respuesta de la OUA a los cambios inconstitucionales de gobierno d. Conferencia sobre Seguridad, Estabilidad, Desarrollo y Cooperación en África (CSSDCA) e. La Nueva Alianza para el Desarrollo de África (NEPAD) f. Declaración de la Unión Africana sobre los principios que rigen las elecciones democráticas en África, AHG/Decl.1 (XXXVIII), 2002 Protocolo de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos sobre los derechos de la mujer en África (extractos) 2.Comunidad Económica de los Estados de África Central (CEEAC) Declaración de Bata para la Promoción de la Democracia Duradera, la Paz y el Desarrollo en África Central 3.Comunidad Económica de Estados de África Occidental (CEDEAO) a. Tratado de la CEDEAO b. Declaración de principios políticos de la CEDEAO (A/ DCL.1/7/91) c. Protocolo sobre democracia y buen gobierno (A/SP1/12/01) 4.Comunidad para el Desarrollo del África Meridional (SADC) a. Tratado de la SADC b. El Plan Indicativo Regional de Desarrollo Estratégico de la SADC (RISDP) c. Principios y directrices de la SADC para las elecciones democráticas 5.Región Árabe a. Declaración de Sana’a sobre la democracia, los derechos humanos y el papel de la Corte Penal Internacional, enero de 2004 6.Liga de Estados Árabes a. Declaración de Túnez b. Carta Árabe de Derechos Humanos Olinda Beatriz Suárez Hernández y José Guillermo García Murillo �140 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx B. Europa: 1. Unión Europea a. Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea b. Resolución del consejo y de los estados miembros reunidos en el consejo sobre derechos humanos, democracia y desarrollo c. Reglamento (CE) nº 976/1999 del Consejo, de 29 de abril de 1999 d. El Acuerdo de Cotonú 2. Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE) a. Conferencia sobre la dimensión humana de la CSCE b. Mecanismo de Viena c. Mecanismo de Moscú d. Documento de la Reunión de Copenhague de la Conferencia sobre la Dimensión Humana de la CSCE e. Carta de París para una Nueva Europa 3. Consejo de Europa - Comisión de Venecia a. Código de buenas prácticas en materia electoral (julio de 2002) b. Directrices para los referendos constitucionales a nivel nacional c. Directrices sobre la prohibición y disolución de partidos políticos y medidas análogas d. Directrices sobre la financiación de los partidos políticos C. Las Américas: 1. Organización de Estados Americanos (OEA) a. Carta Democrática Interamericana b. Promoción y fortalecimiento de la democracia: Seguimiento de la Carta Democrática Interamericana c. Declaración de Santiago sobre Democracia y Confianza Pública: Un nuevo compromiso de buena gobernanza para las Américas d. Declaración de Nuevo León e. Proyecto de declaración de Quito sobre el desarrollo social y la democracia, y el impacto de la corrupción 2. Comunidad Andina a. Declaración sobre la Democracia y la Integración b. Protocolo Adicional al Acuerdo de Cartagena “Compromiso de la Comunidad Andina con la Democracia”; c. Declaración de Machu Picchu sobre la democracia, los derechos de los pueblos indígenas y la lucha contra la pobreza El fortalecimiento democrático. Cohesión de su contenido tripartita. PP. 128-145 �Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 141 Desafíos Jurídicos d. Carta Andina de Promoción y Protección de los Derechos Humanos 3. Organización de Estados Iberoamericanos (OEI) (en Español) a. Declaración de Concepción 4. Sistema de la Integración Centroamericana (SICA) a. Protocolo de Tegucigalpa a la Carta de la Organización de Estados Centroamericanos (ODECA) b. Alianza para el Desarrollo Sostenible de Centroamérica c. Tratado marco de seguridad democrática en Centroamérica 5. Mercosur (en Español) a. Declaración Presidencial Sobre Compromiso Democrático en el Mercosur b. Protocolo de Ushuaia Sobre Compromiso Democrático en el Mercosur, la Republica de Bolivia y la Republica de Chile 6. El Grupo de Río a. Acapulco Compromiso con la paz, el desarrollo y la democracia b. Declaración de Asunción c. Declaración sobre la Defensa de la Democracia d. Compromiso de Cartagena con la Democracia e. Declaración sobre Democracia f. El Consenso de Cusco “ Gobernabilidad democrática: Defensa y consolidación de la democracia “, mayo de 2003 II. Otras organiza- ciones intergubernamentales 1. Organización Internacional de la Francofonía (OIF) 1. Declaración de Bamako 2. Declaración de Beirut 2. La Commonwealth 1. Declaración de la Commonwealth de Harare, 1991 2.El Programa de Acción de la Commonwealth de Millbrook sobre la Declaración de Harare, 1995 3. Declaración de la Commonwealth de Aso Rock sobre Desarrollo y Democracia: Asociación para la Paz y la Prosperidad Olinda Beatriz Suárez Hernández y José Guillermo García Murillo �142 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx III. Otros organismos 1. Conferencia Internacional de las Democracias Nuevas o Restauradas 1. Quinta Conferencia Internacional de las Democracias Nuevas o Restauradas 2. Plan de Acción de Ulaanbaatar: Democracia, buena gobernanza 2. Comunidad de Democracias 1. Hacia una Conferencia Ministerial de la Comunidad de Democracias 2. Plan de Acción de Seúl: Invertir en Democracia para la Paz y la Prosperidad IV. Organizaciones Interparlamentarias 1. Unión Interparlamentaria Unión (IPU) 1. Declaración Universal sobre la Democracia 2. Garantizar una democracia duradera estableciendo vínculos estrechos entre el Parlamento y el pueblo 3. El papel de los parlamentos en el fortalecimiento de las instituciones democráticas y el desarrollo humano en un mundo fragmentado 4.Informe del Foro Parlamentario con motivo de la Quinta Conferencia de las Democracias Nuevas o Restauradas V. Naciones Unidas y Organismos Especializados 1. Naciones Unidas 1. Declaración Universal de los Derechos Humanos 2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 3. Declaración y Programa de Acción de Viena, junio de 1993 4. Declaración del Milenio de las Naciones Unidas 2. Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Cien- cia y la Cultura (UNESCO) 1. Declaración de Montevideo 2. Plan de Acción Mundial sobre la Educación para los Derechos Humanos y la Democracia, y Contribuciones a la preparación de una declaración sobre la libertad académica 3. Recomendaciones de Seúl sobre democracia y tolerancia 4. Declaración (Ginebra, Suiza, 1994) y Marco Integrado de Acción sobre la Educación para la Paz, los Derechos Humanos y la Democracia (PARÍS, 1995) 5. Estrategia integrada de la UNESCO sobre la democracia en el marco del Centro Internacional de Ciencias Humanas - Biblos El fortalecimiento democrático. Cohesión de su contenido tripartita. PP. 128-145 �143 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Como se aprecia en el cuadro que antecede, en el ámbito internacional existen documentos que se han vuelto una fuente para aquellos que buscan promover y consolidar la democracia; convenciones, tratados y demás que listan los contenidos y su alcance, por lo que en el tránsito por lograr construir dicho corpus, no debe perderse de vista que convergieron razones diversas que han nutrido su naturaleza y cuya cohesión ha sido pincelada en momentos con diverso ánimo político y socio-cultural. En el caso nuestro, hemos pasado como nación por tiempos de grandes luchas, donde todo ha sumado para quizá en algunas ocasiones mirar diferente la doctrina de los clásicos, porque la evolución conlleva una reflexión dialógica que se enciende con la construcción y deconstrucción de las ideas enlazadas con la realidad. Naciones Unidas señala que debe fortalecerse la resiliencia democrática argumentando que:19 La crisis sin precedentes causada por la pandemia ha generado importantes desafíos sociales, políticos y legales a nivel mundial. A medida que los estados de todo el mundo adoptan medidas de emergencia para abordar la crisis, es fundamental que sigan defendiendo el estado de derecho, protegiendo y respetando las normas internacionales y los principios básicos de legalidad, así como el derecho a acceder a la justicia, los recursos y los procesos en curso. 19   Naciones Unidas, Fortalecer la resiliencia democrática para afrontar futuras crisis, https://www.un.org/es/observances/democracy-day Desafíos Jurídicos Hoy, se requiere reflexionar sobre la condición actual de los seres humanos en un mundo que ha cambiado y cuyo punto referente para llegar a buen puerto debe ser siempre la salvaguarda de la dignidad humana, teniendo como medio para lograrlo el ejercicio pleno de la buena democracia. III. CONCLUSIÓN En consecuencia, cabe señalar que la construcción diaria de la democracia (a través de la cohesión de su contenido y el auge del Estado Constitucional Democrático de Derecho requieren de la puesta en movimiento de la llamada Corresponsabilidad Estatal, que nos encamina a realizar en nuestra calidad de gobernados, pero también como gobernantes (para el caso de tener esa alta encomienda), lo que a cada uno corresponde. El propósito final es lograr que se cumpla el bien público temporal del Estado, en la búsqueda de la paz, la unidad y coordinación de intereses. La democracia como sistema de vida debe encausar la posición del hombre y su libre albedrío en el centro, cuidando los principios de libertad e igualdad de la misma manera y con la misma intensidad, buscando afianzar la buena democracia de la que hablaba Tocqueville y evitando el régimen malo al que se refería Montesquieu. Ciertamente la regulación normativa es imprescindible para que exista la libertad abrazada por la democracia, pero quizá no es suficiente, si entendemos que la libertad en su complejidad conceptual es (como algunos señalan), además de un derecho, un sentimiento Olinda Beatriz Suárez Hernández y José Guillermo García Murillo �144 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx que debe generarse a cada momento y todos los días, porque la libertad dibuja la plenitud de la condición humana. CEREZO TOMÁS, Francisco, Benjamin Constant. Discurso sobre la Libertad de los Antiguos comparada con los Modernos, https://www.academia.edu/36083932/BEN- JAMIN_CONSTANT_DISCURSO_SOBRE_LA_LIBER- En este trayecto sujeto a grandes cambios, concientizar sobre el papel trascendental que la persona tiene debe priorizarse en su propia descripción de contenido, pues si no hay voluntad para vivir la buena democracia como estilo de vida, se podrá extrapolar la igualdad sobre la libertad o ésta última sobre aquélla, situación aniquilante en un sistema político cuya naturaleza epistémica debería buscar que haya equilibrio entre ambos derechos humanos. TAD_DE_LOS_ANTIGUOS_COMPARADA_CON_LA_ DE_LOS_MODERNOS_ REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario, https://dle.rae. es/?w=democracia CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, Diario Oficial de la Federación 28 de Mayo 2021, Art.3º, Texto Vigente, https://www.diputados.gob. mx/LeyesBiblio/ref/cpeum.htm GIL DE GÓMEZ PÉREZ –ARADROS, Carlos, mocracia tenemos? Democracia Real y Democracia Liberal Representativa? Nómadas. Revista Crítica de Ciencias Sociales y Jurídica, Dos pilares sostienen la democracia: igualdad y libertad, si uno cae la democracia cae, si uno prevalece la democracia desaparece, por ello es importante que ambos permanezcan, con el mismo peso en su justa valoración. ¿Qué de- 2013, Volumen 40, número 4, https://revistas.ucm.es/index.php/NOMA/article/ view/48336/45220 _________________________________________Élites Tecnócratas y Ciudadanía: hacia una democracia débil, Nómadas, Critical Journal of Socialand Juridical Sciences, Volumen 35, número 3, 493-506, 2012, https://revistas. Es el ser humano quien construye las estructuras jurídicas, los sistemas políticos y la democracia como sistema de vida, por ello en el Estado, todos somos corresponsables y saberlo nos permite reconocer que ello irriga y mantiene viva la cohesión tripartita de la democracia, cuando se suprime el individualismo y se exalta la razón. ucm.es/index.php/NOMA/issue/view/2402 MOREIRA NETO, Diego de Figueiredo, Nuevas Funciones Constitucionales en un Estado Democrático de Derecho. Un estudio de caso en Brasil, Revista de Administración Pública, Número 183, pp. 9-29, septiembre-diciembre, Madrid, http://www.cepc.gob.es/publicaciones/revistas/ revista-de-administracion-publica/numero-183-septiembrediciembre-2010-3 NACIONES UNIDAS, Fortalecer la resiliencia democrática IV. BIBLIOGRAFÍA para afrontar futuras crisis, https://www.un.org/es/observances/democracy-day ALARCÓN REQUEJO, Gilmer, Estado Democrático de De- NOHLEN, Dieter, Presidencialismo versus Parlamenta- recho, Economía. Revista en Cultura de la Legalidad, rismo: dos enfoques contrapuestos, Revista de Es- Número 8, marzo-agosto pp. 229-241, 2015, https://e-re- tudios Políticos (Nueva Época) Enero-marzo, 1998, vistas.uc3m.es/index.php/EUNOM/article/view/2490/1373 https://recyt.fecyt.es/index.php/RevEsPol/article/ CASTELLANOS, G.M.E, Del Estado de Derecho al Estado de Justicia, 2ª. Edición, Porrúa, México, Universidad Autónoma de Baja California, 2009. view/45215/26746 OFICINA DEL ALTO COMISIONADO, NACIONES UNIDAS DERECHOS HUMANOS, Normas Internacionales, AC- El fortalecimiento democrático. Cohesión de su contenido tripartita. PP. 128-145 �Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 NUDH 1996-2022, https://www.ohchr.org/es/international-standards RICCOBONO, Francesco, Democracia y Constitucionalismo, Derechos y Libertades, Número 37, Época II, pp. 17-29, 2017, https://e-archivo.uc3m.es/bitstream/handle/10016/27133/DyL-2017-37-riccobono.pdf?sequence=1&isAllowed=y RESNIK, Philip, 2007, La democracia del siglo XXI, editorial Anthropos, 2007, España. VALADÉS, Diego, El Sistema Presidencial Mexicano. Actualidad y Perspectivas, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Nueva Serie, Año XLIV, Número 130, Enero-Abril, Instituto de Investigaciones Jurídicas. UNAM, pp.283307, 2011, http://www.scielo.org.mx/pdf/bmdc/v44n130/ v44n130a9.pdf Olinda Beatriz Suárez Hernández y José Guillermo García Murillo 145 Desafíos Jurídicos �146 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Irma Evangelina Oliva Garza (Universidad Autónoma de Nuevo León) El Impulso procesal y la responsabilidad administrativa. pp. 146163. Fecha de publicación en línea: 31 de julio del 2022. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 2 Núm. 3, Julio-Diciembre 2022, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. 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Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vazquez Azamar “Decisiones” © 2022 �147 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos El impulso procesal y la responsabilidad administrativa The procedural impulse and administrative responsibility Fecha de publicación en línea: 31 de julio del 2022 Por: Irma Evangelina Oliva Garza* * Universidad Autónoma de Nuevo León Resumen. La presente investigación se lleva a cabo desde la perspectiva de la Teoría del Proceso y el Derecho Administrativo y analiza las figuras jurídicas relativas al proceso y procedimientos estableciendo su diferencia y naturaleza jurídica a fin de demostrar que el impulso procesal debe ser responsabilidad de los sujetos materiales y formales, sin embargo, el inicio de la acción corresponde al actor y al demandado continuar con la sinergia procesal de generar la siguiente fase procesal incluida en el reconocimiento del acto procesal que emita la autoridad jurisdiccional correspondiente, dejando en claro que a ésta ultima le corresponde por cuestión de función hacer suyo el proceso y darle continuidad para que no suspensa, pues provoca el incumplimiento de la finalidad del Estado en el Sistema de impartición de justicia y como consecuencia responsabilidad administrativa. Palabras clave: Proceso, procedimiento, impulso procesal, sujetos procesales, Estado. Abstract..The present investigation is carried out from the perspective of the Theory of the Process and the Administrative Law and analyzes the legal figures related to the process and procedures demonstrating their difference and legal nature in order to show that the procedural impulse must be the responsibility of the material subjects materiales and formales. However, the initiation of the action corresponds to the plaintiff and the defendant to continue with the procedural synergy of generating the next procedural phase included in the recognition of the procedural act issued by the corresponding jurisdictional authority, making it clear that it corres- �148 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx ponds to the latter as a matter of function, making it`s property the process and give it continuity so that it is not suspended, since it breaches the State’s purpose in the Justice System and, as a consequence, administrative responsibility. Palabras clave: Process, procedure, procedural impulse, procedural subjects, State. EL IMPULSO PROCESAL Y EL PROCESO El impulso procesal es una figura jurídica cuya importancia en el proceso es indispensable y es la responsable de la terminación de los procesos en tiempo y forma, mediante ella el Estado cumple con la responsabilidad administrativa de impartir justicia y resguarda las garantías individuales que protegen al ciudadano. Esta figura cobra especial relevancia al ser fundamental para el seguimiento y terminación de un proceso, pero su finalidad va mas allá, produce otros efectos como son responsabilidad administrativa y en algunos casos violación de derechos humanos. El impulso procesal ha sido expresado y definido como; “El proceso es un organismo sin vida propia que avanza juntamente en virtud de los actos de procedimiento. Esta fuerza externa que los mueve se llama impulso procesal, que vinculado con la institución de los términos los cuales ponen un límite en el tiempo a los actos procesales, y con el principio de la preclusión, que establece un orden sucesivo, hace posible el desenvolvimiento progresivo del proceso”1 A esa actividad que es indispensable para el desarrollo y movimiento de un proceso, necesario para dar fin al mismo e impartir justicia, es decir, un orden jurídico social, debemos otorgarle el valor que le corresponde y el lugar en el contexto general del derecho, a fin de recuperar su esencia. Considerando el siguiente contexto, es algo muy simple; “El impulso procesal es la fuerza o actividad que pone en movimiento el proceso y lo hace avanzar hacia su fin una vez iniciado.” 2 lo cual es así; “La actividad que se propone tan solo obtener el movimiento progresivo de la relación procesal hacia su término.” 3 En el desarrollo del proceso se presentan circunstancias que hacen que las fases procesales no se desarrollen tal cual se encuentran en la normatividad, por particularidades que generan dilatación, esa afectación origina que se deba impulsar el proceso, por alguno de los sujetos procesales para que se ponga en 2   Prieto-Castro y Ferrandiz. Leonardo y Eduardo Gutíerrez de Cabiedes y Fernández de Heredía. Derecho Procesal Penal. Cuarto Edición. Editorial Porrúa. México 2019 3   Chiovenda. Giuseppe. Principios de Derecho Procesal Ci- 1 Alsina. Hugo. Tratado Teórico Práctico de Derecho Civil vil. Tomo I. Biblioteca Jurídica de Autores Españoles y Extran- Comercial. Tomo 2. Editorial Ediar. Argentina 2018. jeros. España 2020. El impulso procesal y la responsabilidad administrativa. PP. 146-163 �149 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos movimiento y cumpla el fin para el que fue creado. Por lo que resultad de suma importancia considerar la responsabilidad de quien debe generar ese movimiento en el proceso, puesto que de ello depende su terminación. zado, como ha de ser en buena lógica, entre la causa y la finalidad, sirviendo de puente entre una y otra……. …….refiriendo al proceso, estas ideas, entenderemos por su objeto el resultado inmediato Si consideramos que el proceso, tiene como que produce o, en otras palabras, lo que se finalidad llevar a cabo actos o actividades pro- hace con el proceso. Causa habrá de ser el cesales, destinadas a esclarecer la verdad móvil que incita a cada parte actuante, que real de un litigio, en el cual se deberá emitir puede ser normal si esta de acuerdo con el una resolución que ponga fin al conflicto, es objeto, anormal (ilícita) en el caso contrario. menester reconocer la importancia del impul- Y finalidad, será la función que desempeñe el so procesal pues sin el, no se cumpliria su proceso institucionalmente; esto es, la misión fin, sin embargo, esa no es la única razón de que se le encomienda en definitiva sobre la importancia del impulso procesal, pues al re- sociedad… (el ) objeto es una parte esencial solverse los conflictos queda de manifiesto la en la definición del proceso, los otros dos confinalidad institucional en el orden jurídico del ceptos son muy utiles como auxiliares de la Estado, pues conservar un orden social es investigación, sobre todo con efectos arguparte de la finalidad de creación del propio mentativos” Estado Al surgir el proceso como una forma institu4 En opinión de Esteves ; “El proceso tiene como cional y evolucionada de solución de la confinalidad institucional la constancia en el orden flictiva social, las partes y terceros ajenos a jurídico; es decir, el procurar su preservación, la relación sustancial llevan a cabo actos proconservación y mantenimiento. Tiene como yectados y que convergen en el acto final de causa el no-orden; esto es, la interferencia; aplicación de una ley estatal a un caso concosa evidente pro sí, ya que si imaginamos creto para dirimirlo y solucionarlo, por un terpor un momento una sociedad sin interferen- cero con carácter administrativo envestido de cias, en que reine el orden, arrebataremos al autoridad jurisdiccional. proceso toda razón de ser. Y finalmente, tiene por objeto la vuelta al orden, forzando la eje- Bajo lo argumentado prodría pensarse que el cución de las actividades compatibilizadoras, proceso es el mejor medio de solución de la ya al realizar una declaración, ya al mover la conflictiva, social, sin embargo en la práctica inminencia de la coacción potencial la volun- no es precisamente asi, ese conjunto de actos tad del obligado, ya al actuar ejecutivamente, son dilatados a veces inútiles y costosos y no sentido escricto. El objeto resulta así empla- en todos los casos se tiene la seguridad y certeza jurídica de que se emita una resolución 4   Lois Estevez, José. Citado por Cipriano Goméz Lara. Teo- que ponga fin a la conflictiva social, resolvienria General del Proceso. Editorial Oxford University Press. do la problemática, además de que tampoco México 2012 se llega a la verdad real que es lo importante Irma Evangelina Oliva Garza �150 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx al solucionar la conflictiva o en el peor de los escenarios no se termina el proceso y queda detenido en una fase, sin cumplir ninguno de los cometidos, de ahí la importancia del impulso procesal. Considerando la importancia del impulso procesal y sus efectos podemos afirmar lo siguiente. 1. Al existir un proceso existe un litigio o una problemática por resolver. 2. Cada proceso es un conjunto de fases procesales, en las cuales se encuentran procedimientos particulares para ello. 3. La dilatación del proceso es una responsabilidad para las partes que intervienen en proceso, ya sea administrativa o material en el efecto de la resolucion a la conflictiva 4. Administrativamente, genera acumulación de expedientes no resueltos. 5. La conflictiva social no resuelta, incumple con la finalidad del Estado. 6. Las caracteristicas de todo proceso son rapidez, justicia, economía y eficacia, su incumplimiento genera responsabilidad administrativa y violación de garantías individuales. Cada uno de estos puntos constituyen afirmaciones que analizaremos. Estamos de acuerdo en que los términos proceso y procedimientos son utilizados como sinónimos, sin embargo, debemos tener en claro la diferencia ya que de ello depende la aplicación de la figura que nos ocupa.5 “Los términos proceso y procedimiento se emplean con frecuencia, incluso por procesalistas eminentes, como sinónimos o intercambiables. Conviene, sin embargo, evitar la confusión entre ellos, porque si bien todo proceso requiere para su desarrollo un procedimiento, no todo procedimiento es un proceso…..el proceso se caracteriza por su finalidad jurisdiccional compositiva del litigio, mientras que el procedimiento (que puede manifestarse fuera del campo procesal, cual sucede en el orden administrativo o en el legislativo) se reduce a ser una coordinación de actos en marcha, relacionados o ligados entre sí por la unidad del efecto jurdico final, que puede ser el de un proceso o el de una fase o fragmento suyo (v. gr., procedimiento incidental o impugnativo). Así, pues, mientras la noción de proceso es esencialmente teleológica, la de procedimientos distintos sirvan para tramitar procesos de idéntico tipo. Ambos conceptos coinciden en su carácter dinámico, reflejado en su común etimología, de procedere, avanzar; pero el proceso, además de un procedimiento como formadde exteriorizarse, comprende los néxicos -constituyan o no relación jurídica-que entre sus sujetos (es decir, las partes y el juez) se establecen durante la sustanciación del litigio.” Efectivamente, el proceso tiene la finalidad de resolver un litigio por lo que existe una controversia en la cual las partes que intervienen como actor y demandado necesitan resolver esa conflictiva de reconocimiento de derechos, en los que ambos consideran violados sus derechos y por consecuencia requieren la restitución correspondiente. Para lo cual 5 Alcalá-Zamora Y Castillo, Niceto. Proceso, Autocomposición y autodefensa. Contribución al estudio de los fines del xico 1970. https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/li- proceso. Universidad Nacional Autónoma de México, Mé- bros/1/41/13.pdf. El impulso procesal y la responsabilidad administrativa. PP. 146-163 �151 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos se sujetan a la intervención de un tercero que revestido de personalidad jurídica debe decidir el conflicto y resolver la controversia como parte de la responsabilidad administrativa que le corresponde al Estado. administración de justicia se debe cumplir con las caracteristicas de todo proceso ya que se estaría en presencia de violaciones a los derechos fundamentales del ciudadano, lo cual es la razón de ser de la existencia del Estado. Al tener las características de rapidez, justicia, De ahí que es menester señalar que adminis- economía y eficacía, el proceso se convierte trar justicia, es un trabajo que el Estado reali- en una obligacion Estatal, otorgándole esa za mediante una estructura dotada para ello, responsabilidad al sistema jurisdiccional. de todos los elementos indispensables como sistema jurisdiccional, autoridades, normativi- La finalidad del proceso jurisdiccional debe dad, procesos y procedimientos. perseguir todo proceso jurisdiccional es la de solucionar controversias para lograr el equi6 Por lo que Alcalá-Zamora y Castillo , señala; librio, la paz y la tranquilidad sociales. Pero “Refiriéndose al proceso como procedimien- si estas finalidades no se llevan a cabo, no to, advierte que una magistratura capacitada dependerá ello del proceso mismo, sino de los puede administrar una justicia impecable con hombres que lo manejan. Es decir, el probleun instrumento procedimental deficiente, y vi- ma del7 “proceso… no es de eliminación, sino ceversa, que el mejor procedimiento sobre el de perfeccionamiento de saber combinar en la papel, no impedirá los mayores abusos, si los ordenación de sus normas los principios que funciones judiciales a quienes su manejo se mejor sirvan para la obtencion de sus fines” encomiende son inmorales o ineptos. Advierte el mismo autor que si un mal procedimiento Opinión con la cual estamos totalmente de no es el peor enemigo de un buen proceso, acuerdo, la conflictiva social que se presenta sí es un enemigo importante, el cual puede en la sinergia diaria de los particulares con el hacer que se pierda la fe en la justicia; por Estado, debe tener como finalidad mantener ello postula la necesidad de contar con una la relación entre ambos sujetos procesales y judicatura y una abogacía que además de po- generar un equilibrio que permita a las partes seer una elevada preparación técnica, sean desarrollar cada fase procesal conforme a sus cuerpos o gremios animados por el más alto derechos buscando que se obtenga la verdad espiritu de caballerosidad profesional, se dis- real del proceso y permita solucionar la conponga de un procedimiento que satisfaga las flictiva lo más cercano a esa realidad. exigencias de rapidez, justicia, economía, eficacía”. Precisamente, la importancia del im- Por ello debemos estar conscientes que las pulso procesal genera además de demoras en partes procesales tienen una pretensión y con el proceso, deficiencia en la finalidad del Es- base en ella llevan a cabo los actos procesatado y responsabilidad administrativa, puesto les, cumplen con los lineamientos y esperan que en todo momento como responsable de la una resolución favorable a sus intereses. 6   Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto. Op.cit. 7   Gómez Lara. Cipriano. Op. Cit. Irma Evangelina Oliva Garza �152 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Debemos agregar de acuerdo con el proceso, lo que Cipriano Gomez Lara8, señala, pues define los principios procesales y en siete puntos necesarios respecto a este tema, y que tienen que ver con la unidad de lo procesal 1. El contenido de todo proceso es un litigio; 2. La finaldia de todo proceso es la de solucionar el conflicto, o sea, dirimir el litigio o controversia; 3. En todo proceso existen siempre un juez o tribunal y dos partes que están supeditadas al tribunal o juez y que tienen intereses contrapuestos entre si; 4. Todo proceso presupone la existencia de una organización de tribunales, con jerarquías y competencias, es decir, con un escalonamiento de autoridad y con una distribución de funciones; 5. En todo proceso existe una secuencia y orden de etapas, desde la iniciación hasta el fin del mismo, 6. En todo proceso existe un principio general de impugnación, o sea, que las partes deben tener los medios para combatir las resoluciones de los tribunales cuando éstas sean incorrectas, ilegales, equivocadas o irregulares, o no apegadas a derecho, y 7. En todo proceso existen las cargas procesales, como necesidades de actualizacion de las partes. Ello tambien, es también la reflexión al problema de la unidad de lo procesal, pero deja en claro los elementos de los que consta un proceso. Asi llegamos al concepto de proceso9, “Conjunto complejo de actos del Estado como 8   Goméz Lara. Cipriano. Op.cit. 9   Idem. soberano, de las partes interesadas y de los terceros ajenos a la relación sustancial, actos todos que tienden a la aplicación de una ley general a un caso concreto controvertido para solucionarlo o dirimirlo” De ello desprendemos entonces que el proceso lo hace suyo el Estado y mediante el sistema jurisdiccional se obliga a resolver las conflictivas y sustanciar los cada fase procesal, generando el impulso para hacerlo, asumiendo su responsabilidad administrativa y obligatoriedad, conforme a su finalidad de existencia. Como ya dejamos claro el proceso es un conjunto de actos o actividades que desarrollan las partes a fin de cumplir con cada una de las fases procesales y que determinan su forma de actuar, existen por lo tanto diferentes tipos de procedimientos dependiendo de la naturaleza del proceso, o bien, se manejan como aislados es decir, como procedimientos particulares frente al Estado, de ahí que tengamos procedimientos administrativos, propiamente, notariales, etc., como ejemplo señalaremos los necesarios para un permiso, licencia, etc. Cada procedimiento tiene una finalidad por cumplir dependiendo de su naturaleza, y solo se límita a un actuar, cumpliendo con una serie de requisitos que al no efectarse pues no se obtiene el fin para el que fue efectuado. En éste no existe un litigio sino una serie de reglas, actos o actuaciones que traen como consecuencia un fin ya definido, por ejemplo, en un procedimiento para la obtención de una licencia de manejo, sabemos que la pretensión es la obtención de esa licencia, por lo que al cumplir con los actos o requisitos establecidos El impulso procesal y la responsabilidad administrativa. PP. 146-163 �153 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos en la normatividad, se obtiene una licencia, es decir, el fin para el precisamente se inició el procedimiento. De antemano la pretensión esta explícita en el procedimiento mismo. Se dice por lo tanto que el proceso esta constituido por una serie de procedimientos concatenados y que al cumplirse cada uno de ellos tal cual la normatividad señala, se da fin al proceso mismo. Cada uno de esos procedimientos son requisitos ya sea formales o materiales, que se reflejan en actos que producen consecuencias jurídicas. Lara12, existe una clasificación entre los sujetos procesales y de antemano considera que es algo mas amplio que el concepto de parte procesal. “El concepto de parte no es un témrino exclusivo del derecho procesal. La palabra, en un sentido lógico, implica alguno de los elementos de un todo. Desde el punto de vista jurídico se refiere a los sujetos de derecho, es decir, a los que son susceptibles de adquirir derechos y obligaciones.” De esta manera empieza por determinar el rol que les corresponde en el proceso y su consecuencia jurídica en la terminación del mismo. Los hechos procesales10 son “aquellos acaecimientos de la vida que proyectan sus efectos sobre el proceso” mientras que por acto procesal se entiende, “el acto jurídico emanado de las partes, de los agentes de la jurisdicción o aún de los terceros ligados la proceso susceptible de crear, modificar o extinguir efectos procesales” Expresa que el concepto de sujeto procesal es mas amplio que el de parte, y a su vez, parte formal es mas amplio que el de parte material. Por lo tanto, los sujetos del proceso, son; el juez, los peritos, los testigos, otra serie de auxiliares de la función jurisdiccional y desde luego, las propias partes. De ahí nuestra afirmación, “El acto procesal se manifiesta dentro de la secuencia de actos que integran el proceso”11 Las partes pueden ser en sentido formal y material siempre y cuando esten capacitadas, para actuar en el proceso persiguiendo una resolucion jurisdiccional la cual podrá afectarCon ello hemos dejado clara la naturaleza y los concretamente y de forma particular en su finalidad de ambas figuras el proceso y el pro- espera jurídica. cedimiento, asi como su finalidad y existencia, desprendiéndose de ello la resposabilidad y Es necesario señalar que 13 “para impulsar la obligación estatal. actividad procesal, con objeto de obtener la resolución jurisdiccional que vendrá a afectar Sin embargo, consideramos necesario deter- a la esfera jurídica de otras personas: las parminar quienes son las partes procesales y su tes materiales. Todo proceso civil penal o de papel en el proceso. De acuerdo con Gomez cualquier orden, supone tres sujetos fundamentales…, dos que contienden y un tercero 10 Couture. Eduardo J. Fundamentos del derecho procesal civil. Tercera edición, Depalma, Buenos Aires. 1974. 12   Gómez Lara. Cipriano. Op.cit. 11   Ovalle Favela. José. Teoría General del Proceso. Sexta 13   Alcala-Zamora y Castillo, Nieto y Levene, Ricardo. Dere- edición. Editorial Oxfor University Press. México 2019. cho Procesal Penal. Editorial Guillermo Kraft. España 2008. Irma Evangelina Oliva Garza �154 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx que decide la controversia…En principio, por parte debemos entender los sujetos de la acción, en contraste con el sujeto del juicio, o sea el juez… partes son los sujetos que reclaman una decisión jurisdiccional respecto a la pretensión que en el proceso se debate.” A fín de hacer incapie en la figura que estudiamos y la naturaleza de las partes que intervienen, definiendo su finalidad y objeto, debemos clasificar los elementos principales en los sigientes elementos distintivos entre ellos. “La parte material Capacidad de ser parte Interes Litis Sentencia La parte formal capacidad procesal voluntad acción Proceso”14 Por lo tanto, el carácter de parte debe ser manejado en un sentido amplio con su clasificación entre parte formal y parte material con el fin de englobar todos y cada uno de los elementos que los identifican y distinguen. que desea hacer efectiva mediante las probanzas correspondientes y recibir una resolucion favorable. La parte formal, es quien de acuerdo con su naturaleza jurídica es quien debe resolver o auxiliar a resolver mediante el proceso la controversia y que su interés en el proceso es el proceso mismo, ya que constituye su obligación y responsabilidad administrativa. A fin de esclarecer aún más, determinemos la naturaleza jurídica del proceso; desde nuestra perspectiva y tomando en consideración la teoría de la relación jurídica, trataremos de señalar la importancia del rol que les corresponde a las partes16; “Toda relación jurídica se establece entre dos o más sujetos de derechos, es decir, entre dos o mas personas. El contenido de toda relación jurídica es también, siempre un conjunto de derechos y obligaciones y, por ello, la relación juridica es el vínculo que se establece entre los sujetos de derechos a los que normas jurídicas les atribuyen derechos u obligaciones, por esa atribución, los relacionan entre sí, ya que toda imputación normativa presupone un derecho y, a la vez, una obligación; así la norma que determina que el vendedor está obligado a entregar la cosa, está expresando al mismo tiempo el derecho que tiene el comprador para recibirla” Ahora bien15, “El carácter de parte se determina o configura en virtud de las imputaciones normativas que otorgan atribuciones a ciertas personas para desplegar y realizar actos procesales, dichas personas son las partes formales, el aspecto o concepto de parte material queda limitado a aquellas personas sujetas a Mediante este teoría se explica la relación jula sentencia que determinará a su favor o en rídica que tienen los sujetos en un proceso y su contra la actuación concreta de la ley.” que impllica derechos y obligaciones, es decir, deberes y acciones a cumplir para esclarecer Pues bien, entonces, la parte material, tiene un y dar fin a una conflictiva. Cada uno desde su interes jurídico en el proceso y una pretensión perspectiva y conforme a su interés legítimo, ya sea de afectación directa o conforme a la 14   Palacios, Ramón J. Instituciones de amparo, Editorial Cajica. Puebla 1963 16 García Máynez, Eduardo. Lógica del juicio jurídico. Fon- 15   Goméz Lara. Cipriano. Op. Cit. do de Cultura Económica. México 1955. El impulso procesal y la responsabilidad administrativa. PP. 146-163 �155 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos naturaleza de autoridad por la obligación del desarrollo del proceso mismo. Las partes interesadas en la acción y como consecuencia que tienen una pretensión en el proceso, son a los que la resolución que se emita les afecta en su esfera jurídica, por lo que son los encargados de llevar a cabo la acción en el proceso y dar continuidad al mismo, siguiendo todos los lineamientos a fin de esclarecer y proporcionar todos los elementos necesarios para comprobar. Mientras que por otro, lado el juzgador es la persona o personas en caso necesario de llevar a cabo el proceso mediante los lineamientos y tiempos establecidos, conocer la conflictiva, determinar la litis, dirimir la controversia y dictar una resolución, que cumpla con la normatividad correspondiente. Con ello justificar su actuar y definir su naturaleza. Por lo que, tendriamos que afirmar que hace suyo el proceso y lleva a cabo lo subsecuente, hasta la resolución. una relación procesal. “nos dice que no puede hablarse de derechos y obligaciones, sino de cargas procesales, las que tienen su origen en la relación de derecho público que, fuera del proceso, existe entre el Estado, el órgano encargado de la jurisdicción y los individuos. El deber del juez de decidir la controversia no es de naturaleza procesal, sino constitucional, y deriva de su carácter de funcionario público”. Lo cual resulta acertado considerando la responsabilidad estatal en el desarrollo de la función jurisdiccional, no olvidemos que estamos en presencia de una autoridad que debe cumplir con un fin para el que fue creado y debe desarrollarlo con estricto apego. La violación a normas constitucionales genera responsabilidad administrativa hacia el servidor público encargado de dicha función, y por ende violación a los derechos fundamentales del ciudadano, ambos aspectos protegidos y que forman parte del deber ser del Estado. Independientemente que18 “Dentro de esta concepción doctrinal, se niega la posibilidad Ahora bien, esta teoría no podemos analizar- de una relación entre las partes y el juez y, por la aisladamente, pues la naturaleza de la ac- todo ello, no se configura una relación sino tuación de las partes, no puede ser limitatia a una situación El mismo Couture se encarga derechos y obligaciones como tales, lo cual de sintetizar las críticas fundamentales que desde nuestra perspectiva es incorrecto, pues contra esta posición han enderezado autores sabemos que el actuar administrativo, tiene como Calamandrei, Prieto Castro, Liebman, una finalidad por naturaleza y responsabilidad, Alosina y De Pina.” mientras que el ciudadano, tiene derechos y obligaciones que no pueden ser violados. Por lo tanto, queda claro que el impulso procesal es una figura determinante en el desarrollo La Teoría del Proceso es vista también como del proceso, el cual al ser una seríe de actos o situación jurídica, expuesta por W.Goldschmi- actividades debidamente estructurados para dt17, quien de antemano niega la existencia de México 2016 17   Golschmidt. Werner.citado por Alsina, Hugo. Funda- 18   Couture, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal mentos del derecho procesal. Ubijus, Editorial S.A. de C.V. Civil. Editorial Roque Depalma. Buenos Aires 1974 Irma Evangelina Oliva Garza �156 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx llegar a una resolución en la cual se dirime una controversía, todo ello forma parte de un sistema de impartición de justicia integrado por autoridades, normatividad y procesos o procedimientos, constituidos a fin de cumplir con la finalidad del Estado, mantener la paz social. te su aplicación en los supuestos jurídicos de hecho. Los cuales son analizados en cada uno de los procesos en los cuales el Estado tiene el poder, la obligación y responsabilidad de estructurarlo, administrarlo, agilizarlo y resolverlo. Es importante señalar que el desarrollo de EL ESTADO Y LA RESPONSABILIDAD AD- todo proceso puede generar discrepancias y MINISTRATIVA falta de cumplimiento tanto de los principios generales del Derecho, como de las bases Desde la perspectiva administrativa el proce- procesales y sobre todo incumplimiento en so y el funcionamiento estatal e individual del las garantías individuales que como derechos ser humano es establecido anticipadamente fundamentales rigen toda figura jurídica, pues por una serie de preposiciones normativas determinan el campo de acción respecto del que en conjunto generan un Estado de Dere- cual se desarrollan todas las actividades adcho, garantizando los principios de seguridad ministrativas. Las cuales como ya analizamos y certeza jurídica, mediante la legalidad. Este se encuentran intimamente ligadas a nuestra orden no es arbitrario ni causal, sino el fruto figura en comento, el impulso procesal. de cambios sociales que han ido conformando una organización que permite vivir en so- Sin embargo, eso es precisamente lo que teciedad. La legalidad es un valor intrínseco que nemos que tener presente y seguir con cada como principio es todo acto que al emanar de uno de los lineamientos que normativamente los poderes públicos rige el funcionamiento se tienen, independientemente de quienes administrativo y la voluntad del individuo con sean los que lleven a cabo la aplicación o seel único fin del bien común, el cual persiste guimiento, pero dejando en claro su responpor sobre el individual, lo cual asegura una sabilidad y obligatoriedad a fin de que éste conducta adecuada de los ciudadanos y evita cumpla el propósito de existencia. las acciones arbitrarias. Al analizar el Sistema normativo mexicano, Considerar la legalidad fuera de sus dos as- el Estado, como ente jurídico y estructura adpectos principales sería un error, debemos, ministrativa con responsabilidades en la aplipor lo tanto, mencionar que la creación del cación de la norma, se determina la obligaDerecho y la aplicación de este mediante el toriedad en el cumplimiento de los principios cumplimiento son indispensables para esta- generales del derecho, asi como los aspectos blecer un Estado de Derecho. Esos aspectos procesales, dejando de manifiesto que el inno son tan sencillos, pues existen bases fun- cumplimiento coloca a la autoridad fuera de su damentales que los determinan, la legalidad razón de ser y en un estado de indefención al al incluirlos genera un amplio esquema de particular que depende de su resolución para circunstancias que alteran considerablemen- cumplir con su pretensión. Lo que nos lleva El impulso procesal y la responsabilidad administrativa. PP. 146-163 �157 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos a afirmar que la justificación de la existencia del Estado, es precisamente la razón práctica, del bienestar común de los administrados, sin perjudicar su patrimonio. Poder que el Estado ejerce en la solución de controversias para conseguir la paz social. Por otra parte no hay que olvidar que en el desarrollo del proceso cada fase procesal esta destinada a descubrir una verdad real del conflicto y resolver esa conflictiva, ya que la responsabilidad estatal, es precisamente resguardar ese orden público, otorgado al mismo mediante la renuncia de los derechos individuales del ciudadano. Los derechos fundamentales del ciudadano han sido a partir del surgimiento de la figura del Estado materia de innumerables modificaciones a las disposiciones legales pues protegerlos implica establecer, definir, limitar, jerarquizar, etc., esa potestad estatal que como formación política ha pasado históricamente por acontecimientos que han hecho lo que actualmente se conoce como el Estado moderno, pues cada fase desde el Estado, aún los liberales, monárquicos, autoritarios y de control total han aportado elementos que en menor o mayor medida forman políticamente el actuar administrativo. Por ende el Estado es una estructura compleja, creada conforme a circunstancias y situaciones particulares que fueron confluyendo, hasta formar lo que actualmente se conoce como tal con cada de sus características perfectamente definidas y justificada su existencia, de ahí la importancia del cumplimiento de sus fines y la obligatoriedad de su actividad administrativa. Pues, el ciudadano al consentir ceder su libertad natural al Estado a cambio de que se garantice por el propio Estado su libertad civil hace que la obediencia de la ley sea precisamente una manifestación de libertad, pues haciendo uso de esa libertad individual es como las voluntades de los hombres se han puesto de acuerdo dando vida a ese contrato social. Bajo esta argumentación, el Estado surge como consecuencia de un acuerdo de voluntades, por lo que se puede decir que es un organismo artificial creado por el hombre libremente mediante convenio. Pero que la importancia de su función repercute en todo lo relacionado con el ciudadano y ahí es donde cobra especial relevancia el impulso procesal, porque precisamente es el reflejo de la aplicación de poder que solo él como autoridad administrativa puede juridicamente realizar. Al considerar la existencia de un bien común o público de categoría superior al individual o personal, se hizo patente la necesidad del esfuerzo de todos para conseguirlo, al nacer ese elemento determinante en este caso, el ingrediente teleológico en la sociedad, se crea la obligación de obedecer al grupo dominante, o como diría Santo Tomas de Aquino la naturaleza humana indigente social, impulsa al hombre a instituir la sociedad política, que en esta forma es una creación humana, un producto de la industria humana. Por lo tanto, el bien público es un elemento indispensable para el desarrollo y perfeccionamiento de la persona humana, el cual solo puede obtenerse por medio de la actividad de una sociedad que tenga una estructura capaz de lograrlo. Irma Evangelina Oliva Garza �158 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx La existencia del Estado como estructura humana se da como consecuencia de la propia naturaleza humana, pero como instrumento necesario para la realización de un bien público. Por lo tanto, es necesario considerar que no nace precisamente de un pacto social, sino consecuencia de un proceso histórico sociológico que va impulsando la voluntad humana hacia su creación de una manera necesaria. nocemos y que no han cambiado con el transcurso del tiempo.20 La función legislativa, que es la encaminada a formular las normas generales que deben en primer término estructurar al Estado y en segundo término reglamentar las relaciones entre el Estado y los ciudadanos y las relaciones de los ciudadanos entre sí. La función jurisdiccional es la que se encarga de tutelar el ordenamiento jurídico definiendo la norma El pacto social se presenta de una manera precisa que aplicar en los casos particulares. tácita al momento en que cada uno de los Y, por último, la función administrativa que es particulares se obliga al cumplimiento de las la que promueve la satisfacción de las necedisposiciones legales que el Estado establece sidades de los ciudadanos y el progreso de para cumplir con cada una de sus funciones. la colectividad, en la cual se encuentra comprendida la función gubernamental o de direcObviamente en la formación de esa estructura ción del Estado.21 ha intervenido la voluntad humana, pero ésta se ha dado conforme a la necesidad de cubrir 20 A través de la historia se puede observar que algunos aspectos particulares, por lo que la cada una de las teorías políticas han sido caractecuestión sociológica y voluntaria ha sido de- rísticas como tales, pues cada uno de los pensaterminante; acertadamente Porrúa Pérez se- dores en sus épocas las han mencionado, analiñala19; “que el Estado es producto de la activi- zado y observado. Aristóteles en la Política indica dad humana libremente orientada de acuerdo que son esenciales a toda la polis, santo tomas de con la especial cualidad de arbitrio indetermi- Aquino fomenta la necesidad de separar el poder nado que corresponde a la naturaleza de la ejecutivo del legislativo, etc. persona humana…” 21   Es sabido que los grandes pensadores funLo anterior es asi, que debemos afirmar; la existencia del Estado está obviamente supeditada al cumplimiento de sus fines, mediante la realización de actividades que desarrolla con el contenido propio de las funciones atribuidas a los órganos centralizados por lo que sus funciones esencialmente se encuentran clasificadas en las tres que actualmente co19 Porrúa Perez.Francisco. Teoría del Estado. Editorial Porrúa. México 2019 damentales en la teoría de la división de poderes fueron precisamente Locke y Montesquieu, quienes proporcionaron la base científica de la separación, otorgándoles diversas funciones al Estado, Montesquieu por su parte, la creó considerando los vicios que existían en el funcionamiento de las instituciones parlamentarias de Francia en comparación con Inglaterra, aunque no fue acogida en su totalidad por las instituciones de su época, los primeros que la aceptaron fueron precisamente las declaraciones de derechos, de las constituciones del Estados Unidos y de Francia, pues El impulso procesal y la responsabilidad administrativa. PP. 146-163 �159 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos El argumento bajo el cual se basó Montesquieu, precisamente fue; la intención de establecer un equilibrio entre cada uno de los poderes y funciones sin que ninguno de ellos rebasara sus esferas de competencia e interfiriera en la actividad de los otros. La ventaja estriba en el resultado preciso de esa división, el hecho que la soberanía no se ejercite por un solo órgano, sino que la misma se encuentre repartida entre varios, teniendo como base fundamental el equilibrio entre los poderes y su delimitación precisa de competencia. Por lo tanto, es indiscutible que, al tener la distribución de la soberanía, se especializan las funciones y se dividen las tareas que realiza el Estado, por lo que se hace posible un mejor ejercicio del poder. Esta teoría tiene una flexibilidad importante de destacar, de acuerdo con el Derecho administrativo,22 la posibilidad de que cada uno obviamente esto venía a dejar en entredicho el funcionamiento actual de una organización parlamentaria y aceptar los vicios que tenía. 22   Ya que el conjunto de normas jurídicas que regulan la existencia de la administración pública, prevé la posibilidad de que existan actividades estatales materiales y formales, así como tareas que permitan cumplir con sus fines, sin descuidar el aspecto particular del organismo estatal. Siendo esta la finalidad principal, cada órgano debe llevar a cabo los actos necesarios que le permitan cumplir con su función desde su organización interna hasta los actos que produzcan en los particulares los efectos públicos deseados. Esta teoría, no es aceptada por algunos autores entre ellos el maestro Francisco Porrúa Pérez, pues el señala que es falsa, ya que considera que cada acto estatal de los poderes lleve a cabo funciones que en esencia correspondan o produzcan un efecto que no sea el propio, es factible. Es decir, la esencia y naturaleza jurídica de cada uno de los poderes se conserva precisamente en la realización de los actos administrativos que ejercen, sin embargo, el efecto que producen al momento de la aplicación cambia por el contenido de éste y efecto de éste. Los derechos humanos del gobernado han sido reconocidos por las disposiciones legales que se han elaborado como preposiciones normativas mediante presupuestos y principios tendientes a protegerlos, siendo un constante reflejo de la necesidad de resguardar la libertad, la seguridad y certeza jurídica como bien público del ciudadano. Lo cual ocurre en todo actuar administrativo. Mientras que el bien público ha sido utilizado como sinónimo de bien común, de bienestar social, etc., pero de acuerdo con el maestro Porrúa Pérez23 , consiste en establecer el conjunto de condiciones económicas, sociales, culturales, morales y políticas necesarias para que el hombre pueda alcanzar su pleno desarrollo material y espiritual como persona humana, como miembro de la familia, de la agrupación profesional, del municipio, del Estado y de la comunidad internacional. Circunstancias que se ponen de manifiesto en todo proceso y procedimiento. tiene un perfil propio de clasificación, por lo que independientemente del efecto que produzcan son emitidas por el órgano correspondiente y su naturaleza es precisamente esa. 23 Porrúa Peréz. Francisco. Op. Cit. Irma Evangelina Oliva Garza �160 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx El Estado, por lo tanto, es responsable de que cada una de las condiciones se den, pero también, debe serlo del buen funcionamiento estatal ya que ello constituye el objeto material del bien común, es decir, el medio por el cual se cumplan dichas condiciones, en tal caso, la existencia del Estado y su conservación fundan los aspectos del bien estatal, esto se pone de manifiesto en el desarrollo de su función en cada sistema gubernamental, como en el jurisdiccional al resolver las conflictivas sociales. Bajo este argumento, se considera que es preciso cuidar dos aspectos fundamentales en el actuar estatal, la organización administrativa y el efecto que producen los actos administrativos resultado de la actividad del Estado, pues ambos influyen directamente en la sociedad, conformando un todo que fusiona sus elementos fundamentales, sin perder los objetivos. Las funciones estatales en este caso del sistema jurisdiccional se realizan para cumplir con su finalidad, más, sin embargo, si consideramos que al hablar solo de cuestión material estamos ante actos administrativos que producen consecuencias jurídicas que deben reúnir básicamente los mismos requisitos para su realización y no deben afectar la esfera jurídica del gobernado, en su decisión, sino que al buscar la verdad real del proceso y por consecuencia resolver la conflictiva social conforme a los lineamientos establecidos siguiendo las reglas y hacerlas cumplir por las partes procesales, cada parte obtiene lo que por derecho le corresponde, estando en presencia de un reconocimiento de derechos comprobados ante la autoridad, mediante los actos o actividades normados. Por tal motivo y debido a la necesidad de evitar dichas violaciones a los derechos de los particulares, se ha reconocido en el ciudadaPor otra parte, debemos estar conscientes no el derecho de acudir ante una autoridad que, al garantizarse el funcionamiento esta- superior o distinta, pero con poder suficiente tal mediante el respeto de sus decisiones, es para revisar el actuar administrativo y determitambién una manera de otorgar esa seguridad nar la existencia o no de violaciones a dichos y certeza jurídica al gobernado, es decir, un derechos, mediante los cuales se logre la nuverdadero Estado de Derecho, pues la garan- lificación de los actos o resoluciones dictadas tía y protección de sus derechos individuales fuera del contexto jurídico. se encuentran precisamente en el Derecho subjetivo que emana de dicho actuar. En este contexto debemos señalar que el impulso procesal esta constituido por varios Al ejercer una acción el actor debe estar se- elementos fundamentales, primeramente los guro de que tendra una resolución que pondrá sujetos que como partes ya sea material o forfín a su conflictiva, la cual será realizada por mal intervienen en él, y los actos o actividades una autoridad comprometida y que ha hecho procesales que se desarrollan para cumplir suyo el proceso para darle esa celeridad ne- con cada una de las fases que lo componen. cesaria, llegando a tener un proceso justo, efi- Por lo tanto, existe una responsabilidad admiciente y eficaz. nistrativa en el desarrollo del proceso y una material en el seguimiento de la acción conEl impulso procesal y la responsabilidad administrativa. PP. 146-163 �161 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos forme a la pretensión, esto ocasiona que tengamos a las partes interesadas confluyendo en una serie de pasos para conseguir el fin correspondiente de la resolución, que su importancia es para ambos en la esfera de su papel o rol en el proceso. Ahora en que momento es necesario el impulso procesal, al respecto tenemos lo siguiente24; “Cuando una legislación procesal acepta como principio básico de su ordenamiento jurídico el sistema dispositivo, todas las actividades que hacen mover el proceso están libradas a la iniciativa de las partes, en consecuencia el impulso procesal depende exclusivamente de las partes que intervienen en el proceso, a tal punto que si ellas dejan de realizar los actos procesales que establece la ley, el proceso se paraliza, no avanza; esto puede acontecer cuando una de las partes pierde el interés en el pleito y a la otra le conviene esperar el plazo legal del abandono de la instancia o también cuando las partes convienen en llegar a un acuerdo extrajudicial sobre el hecho materia de controversia” Esto es lo que genera el impulso procesal, es decir el movimiento del proceso,lo cal debe ser realizado por los sujetos que intervienen en el proceso, éstos son los únicos que que pueden hacerlo, las partes material y formal deben materializar lo necesario para la solución de la conflictiva. 24   López-Chávez. Ricardo Nugent. El impulso y la preclusión procesales. Revista Derecho PUCP. Número 13 (año1953). Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú. http://revistas.pucp.edu.pe/index. php/derechopucp/article/view/13242 Al dejar en claro en lineas anteriores los elementos que converguen en un proceso, derechos, obligaciones, deberes y responsabilidades, además de la relación jurídica procesal, debemos afirmar que la parte material al realizar un acto procesal determinado por la normatividad, esta generando una reacción que se formaliza y genera a su vez en la otra parte un estimulo que sirve de reacción y asi sucesivamente hasta terminar con las fases procesales en las que solo quedará pendiente dictarse la resolución correspondiente. Ahora bien, esto en excelentes condiciones, pero si hay paralización por avance en el proceso de alguna de las partes esto será indefinido, por lo que se preveé que no puede haber inactividad de los litigantes, sino que la Autoridad haciendo uso de su poder realiza lo necesario para el avance del proceso. De aquí la afirmación que dejamos en lineas anteriores en las que el juzgador a fin de cumplir con su finalidad, y su rol en el proceso active el proceso. Para cumplir con lo anterior, las partes en un proceso ya sea formales o materiales deben estar conscientes de su rol en el mismo y el papel que les corresponde, ya que si consideramos de origen la diferencia entre procedimiento y proceso, en el primero de los casos el inicio de la acción genera que el impulso procesal deba ser de la autoridad administrativa, siempre y cuando el actor cumpla con los requisitos correspondientes, sin esperar que el ciudadano o particular exprese a la autoridad lo que deba hacerse y solicite la continuación del mismo. Irma Evangelina Oliva Garza �162 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Mientras que en el proceso, el impulso procesal siempre sera de inicio para la parte actora, correspondiente a la parte formal, aceptar y continuar a lo conducente generando una sinergia sin necesidad de solicitud de las partes materiales a la continuidad de proceso, a menos que no se cumpla con la fase correspondiente por inactividad, en este ultimo caso el juzgador hace suya la continuación del proceso y exige el seguimiento correspondiente. Por lo tanto, el impulso procesal una vez iniciados tanto el proceso como el procedimiento corresponde a la autoridad administrativa, seguir los actos concatenados o exigir el seguimiento, al hacerlo suyo como parte de su obligacion. De Angelis. Dante Barrios. Teoría del Proceso. Segunda Edición. Editorial B. de F Ltda. Uruguay 1998 Fairén V. Teoría General del Derecho Procesal. Universidad Autónoma de México. México 2013 Fraga. Gabino. Derecho Administativo. 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Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 2 Núm. 3, Julio-Diciembre 2022, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. Se autoriza compartir, copiar y redistribuir el material en cualquier medio o formato; y de remezclar, transformar y construir a partir del material, citando siempre la fuente completa. Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial 4.0 Internacional. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCIA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: MTRO. OSCAR P. LUGO SERRATO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán CORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez CORDINADORA DEL NÚMERO: Dra. Karina Soto Canales ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vazquez Azamar “Decisiones” © 2022 �165 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos Los Retos del Federalismo Mexicano en el Siglo XXI The Challenges for the Mexican Federalism on the century XXI Fecha de publicación en línea: 31 de julio del 2022 Por: José Guillermo García Murillo* y Olinda Beatriz Suárez Hernández** * https://orcid.org/0000-0002-3856-9281 Universidad de Guadalajara ** Universidad de Guadalajara Resumen. En un Estado federalista, se debe omitir lo que implica un Estado monolítico y centralista. En la Constitución de 1824 se pretendía establecer y promover Estados soberanos, en contraste los conservadores insistían que todas las provincias dependieran de un Virrey y por lo tanto de la Monarquía Española; no convencieron a los federalistas quienes se mantenían en su posición de determinar que ninguna Provincia era independiente, pero tenían gran autonomía. México tuvo que enfrentar la dictadura institucionalizada de un partido político con una democracia ausente, un poder monolítico y represor que abatió movimientos de expresión universitaria (1968). En la actualidad tenemos problemas de orden y paz social como la corrupción, discriminación, problemas ambientales, impunidad de la delincuencia organizada… El federalismo mexicano es el proyecto de Nación que queremos para fortalecer la unidad, la independencia, la soberanía, la libertad, la igualdad y la justicia. Palabras clave: Federalismo, centralismo, liberales, democracia. Abstract..In a federalist State, what a monolithic and centralist State implies must be omitted. In the Constitution of 1824 it was intended to establish and promote sovereign States, in contrast the conservatives insisted that all the provinces depend on a Viceroy and therefore on the Spanish Monarchy; they did not convince the federalists who remained in their position of determining that no province was independent, but they had great autonomy. Mexico had to face the institutionalized dictatorship of a political party with an absent democracy, a monolithic �166 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx and repressive power that brought down movements of university expression (1968). Currently we have problems of order and social peace such as corruption, discrimination, environmental problems, impunity for organized crime... Mexican federalism is the Nation’s project that we want to strengthen unity, independence, sovereignty, freedom, equality and justice. Keywords: Federalism, centralism, liberals, democracy. grupos autónomos, sin olvidar la necesidad de relaciones de más alto nivel.1. INTRODUCCION El Federalismo mexicano ha sido un tema recurrente en la historia de este país, el modelo federalista que se ha construido por parte de los mexicanos es muy “suigeneris” pues se ha venido adecuando de acuerdo a las disposiciones normativas de las diferentes etapas de nuestra Nacion. Es por eso que al dia de hoy pocos lo entendemos, pocos nos sorprendemos y cada vez menos lo cuestionamos, lo que si es una verdad es que nuestros padres fundadores lo concibieron como una forma de autonomia de cada uno de los Estados integrantes del Estado Mexicano para respetar sus caracteristicas pluriculturales, etnicas, antropologicas, sociales, politicas y economicas. Podemos definir entonces el Federalisco como la union de varias entidades territoriales llamadas, estados o provincias de delegan parte de su autonomia en una autoridad general, conservando su autonomia, leyes y autoridades propias. Si se utiliza la palabra federalismo en un sentido más general, esto es, en el terreno de la vida social, económica y cultural, entonces el término se refiere a la organización que se basa en el principio de la conservación de La necesidad de preservar la libertad en los aspectos cotidianos como la economia y la vida cultural seran principios rectores del federalismo. Ante esta circunstancia, el diseño institucional del sistema federal no puede permanecer anclado a la antigua lógica centralizadora. Al contrario, debemos idear fórmulas novedosas para salir de dicha lógica, a efecto de entrar en una dinámica que permita vitalizar a los estados y a los municipios de México. Los mexicanos de hoy estamos ante la tarea enorme de encontrar un diseño institucional que devuelva facultades a los estados y a los municipios, pero que también genere las condiciones para lograr la coherencia en el actuar público. Debemos encontrar un punto de equilibrio institucional que tome en cuenta las grandes diferencias que existen entre estados y entre municipios, y que a la vez tienda a ga1   Sánchez de la Barquera y Arroyo; Herminio. El federalismo como forma de organización del Estado. Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. México. 2014. P. 211 Los Retos del Federalismo Mexicano en el Siglo XXI. PP. 164-179 �167 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos rantizar un mínimo satisfactorio de servicios y pación ciudadana en el diseño, supervisión y bienes públicos para todos los que vivimos en evaluación de las políticas públicas. este país.2 Ahora bien, desde una perspectiva compaEsta autonomia como punto fundamental nos rada, es indudable que los modelos paradigayudará a rescatar las caracteristicas de cada máticos del federalismo en nuestros tiempos, Estado, respetando en todo momento los de- como lo son el estadounidense y el alemán, rechos humanos, las buenas costumbres y han tendido a la centralización de las compesus tradiciones, procurando asi el bienestar tencias legislativas. Quizá sea esta una tenpúblico. dencia estructural de esta forma de Estado, como también tal vez sea una tendencia de A partir de la organización de los Estados sub- los Estados unitarios el desarrollarse en el yace la división de los llamados “Municipios”, sentido de lograr ciertas formas de descentratal como lo menciona la Constitución en su ar- lización, como lo ilustran los casos de España tículo 115: e Italia.4 “Los estados adoptarán, para su régimen interior, la forma de gobierno republicano, representativo, democrático, laico y popular, teniendo como base de su división territorial y de su organización política y administrativa, el municipio libre…” 3 En consideración, para el filósofo mexicano Armando Bartra, el municipio es la célula política básica y la instancia primaria de gobierno, su papel en la planeación, ejecución y gestión de los programas de fomento económico y desarrollo social ha sido íntimo. Además, en el ámbito del sistema político donde mayor es la cercanía entre gobernantes y gobernados, por lo tanto, es el más propio para la partici2   Serna de la Garza; José María. Introducción al Análisis del El metodo comparativo de los modelos federalistas entre paises Europeos permite detectar los puntos de difeencia enre un modelo y otro, logrando conocer una vision distinta del federalismo mexicano. No olvidemos que la Constitución de 1824 fue reclamada por las propias provincias y que las provincias amenazaban con romper la unidad del naciente Estado mexicano si no se adoptaba el régimen federal; se conocía el federalismo y se exigía porque se consideraba que respondía mejor a las evidentes diferencias regionales que México presenta dentro de su homogeneidad, porque la centralización del poder colonial había significado el abandono y la supeditación de las unidades locales a normas extrañas e inaplicables y porque las anheladas liber- Sistema Federal. Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. México. 2005 4   Rolla, G., El sistema de distribución de competencias entre 3   Artículo 115 de la Constitución Política de los Estados Uni- el Estado y las regiones en Italia: aspectos de su evolución. dos Mexicanos. Con Reforma publicada en el Diario Oficial de Revista Vasca de Administración Pública, mayo-agosto de la Federación el día 26 de marzo de 2019. 1993. José Guillermo García Murillo y Olinda Beatriz Suárez Hernández �168 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx tades quedaban mejor resguardadas en un régimen de autonomía.5 Algunos tratadistas abordan el abordan el tema con los siguientes posicionamientos: La Nación Mexicana se constituyó en 1824 como un Estado federalista precisamente con la idea de evitar las atrocidades que implica un Estado monolitico y centralista, el absolutismo que aniquila cualqueir forma de democracia. Hans Kelsen (1881-1973): El estado federal se caracteriza por el hecho de que los estados miembros poseen un cierto grado de autonomía constitucional, es decir, por el hecho de que el órgano legislativo de cada Estado miembro es componente en relación con materias que conciernen a la constitución de esa comunidad, de tal manera que los mismos Estados miembros pueden realizar, por medio de leyes, cambios en sus propias constituciones. El estado federal presenta un grado de centralización que es todavía compatible con una comunidad jurídica constituida por el derecho nacional.6 DESARROLLO El federalismo da cuenta del carácter plural y democratico en el cual los mexicanos nos hemos propuesto vivir con reglas claras y precisas de participación en este pacto que debe ser incluyente y proporcional en la repartición de la riqueza para el desarrollo de las regiones, nos sorprendemos con instituciones generadas por quienes de manera demagogica en la actualidad profesan ser federalistas y desde la capital del país generan leyes e instituciones cada vez mas centralistas en las tomas de desiciones; es decir, entonces vivimos un federalismo en el deber ser del derecho y una gran fisura en la funcionalidad y en la eficacia de los hechos, pues el avance de nuestro federalismo se refleja lento, pesado, añejo, cansado, de tal suerte que ha llegado el momento de replantearnos el proyecto de Nación que queremos los mexicanos de este siglo XXI, pues ademas significará el legado historico para nuestros descendientes pero tambien el analisis critico que los mexicanos del siglo XXI harán de nosotros los juristas de todo aquello que hicimos o dejamos de hacer. Para Kelsen, el estado federal es la norma direccional de organización política, cuyo principio es la construcción de estructuras normativas que mantengan el orden y el apego obligatorio de todos sus componentes a la Ley. Los estados confederados, según este autor, se reúne para propósitos muy definidos; aspectos económicos, políticos, sociales y culturales, mas no mantienen una unidad jurisdiccional como los estados federados que son autónomos, pero parte de esa autonomía la delegan en la federación para que la misma devuelva de manera integral y superior valores de libertad, igualdad, progreso y justicia. Montesquieu (1689-1755): Desarrolla la noción de “República Federativa”, como modelo de reforma que sustituya al despotismo existente en Francia, donde dicha república se- 5 Gamas Torruco; José. El sistema representativo mexicano. Universidad Nacional Autónoma de México - Instituto de In- 6   Kelsen, Hans. Compendio de Teoría General del Estado. vestigaciones Jurídicas. México. 2005. P. 57 Ed. Blume, 3a. edición. España, 1979 Los Retos del Federalismo Mexicano en el Siglo XXI. PP. 164-179 �169 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 ría un conjunto de repúblicas. Esta forma de gobierno sería una convención, mediante la cual, diversas entidades políticas se presentan a formar parte de un estado más grande, conservando cada una su personalidad.7 Desafíos Jurídicos binaciones en favor de la prosperidad y de la libertad humanas.8 Este autor inspiró a los estados emergentes del continente americano para optar por un modelo de república federalista, que contrasMontesquieu observa la construcción de una tara con el modelo monárquico europeo que república en la división de los poderes, Legis- se encontraba en crisis; además en la forma lativo, Ejecutivo y Judicial; los cuales, funda- de descentralización administrativa que permentan sus actuaciones en la norma jurídica mitía el desarrollo y progreso de los estados que los origina, de tal suerte que este tratadis- miembros de una manera independiente pero ta da cuenta de que el federalismo se nutre al mismo tiempo interdependiente uno de otro, en un esquema de democracia y se fortalece logrando con ello que los estados miembros en la división de los poderes que gobiernan; establecieran sinergias entre ellos mismos sería difícil pensar, entonces que el federalis- y la propia federación. El centralismo, por el mo pudiera florecer en un estado monolítico y contrario, mantenía una forma de organizadictador. ción unidireccional y de alguna manera imperaba la autocracia. Alexis de Tocqueville (1805-1859) En su obra “La Democracia en América”, señala que la Para el año de 1812 en la nueva España imunión de las Trece Colonias Norteamericanas peraba una constitución de cadiz a pesar de fue formada con el fin de responder a algunas los multiples intentos por originar un aconstigrandes necesidades generales, tales como: tución propia de la America septentrional, tal protección en lo comercial, estabilidad eco- es el caso de los sentimientos de la Nación de nómica, aspectos fiscales y complementaria- Jose Maria Morelos y Pavon que manifestaba mente a la búsqueda de su seguridad común, la independencia de las Americas de la corona en el que el gobierno federal tiene las atribu- española, pero ademas la igualdad de todos ciones que no estaban consideradas para los los americanos pues afirmaba: “Que solo se estados; así, el gobierno de estos, siguió sien- deberia de distinguir a un americano de otro do el derecho común y la normatividad del go- mas que por el vicio o la virtud” bierno federal fue la excepción. Más adelante plantea como una de las características princi- De esa manera se prohibian las castas en el pales de los Estados Unidos de América, que territorio de esta emergente nacion, posteriorla unión tiene por gobernados no a estados, mente se dieron los principios constitucionasino a simples ciudadanos; hace hincapié en les de Rayon en el año de 1814 que nunca que el sistema federativo tiene la ventaja de lograron promulgarse por el congreso de Chilrepresentar una de las más poderosas com8   De Tocqueville, Alexis, La Democracia en América ; pref. 7   Montesquieu. Del Espíritu de las Leyes. Ed. Porrúa, 9a. notas y biblogr. de J. P. Mayer ; introd. de Enrique González edición. México, 1992 Pedrero ; trad. de Luis R. Cuéllar—México : FCE, 1957. P.132 José Guillermo García Murillo y Olinda Beatriz Suárez Hernández �170 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx pancingo, asi pues la constitución de cadiz se mantuvo vigente hasta el primer imperio de Iturbide el centralismo seguía siendo la forma de gobierno que los mexicanos conocieron por mas de 300 años hasta el año de 1824 cuando se generó una constitución de corte federalista. objeto dividir lo que está unido, y hacer naciones diversas de la que era una sola; y esa visión aún persiste, pues hay quienes todavía sostiene que en México nunca ha existido una auténtica federación, pues en la práctica se mantiene un sistema político que favorece al centralismo. Sin embargo esa forma de gobierno central, unitario y vertical; era el conocimiento de frontera de tal suerte que como lo estipulaba Fray Servando Teresa de Mier existía un temor fundado de que esa idea federalista dividiera la unidad y la individisibilidad de la nación y además, el propio federalismo propiciaría la separación de lo unido durante 300 años; argumentaba: “…Esa federación va a desunirnos y abimarnos en un archipíelago de discordias”, además insistió que la forma de organización de la colonia favorecía a una forma de gobierno centralizada y que, el federalismo sólo aseguraba el gran error de tratar de imponer Instituciones Extralógicas a la Sociedad Mexicana de la época. Evidentemente la posición de los conservadores consideraba que no se puede transformar la cultura política existente estableciendo Instituciones poco adecuadas a la realidad social y cultural del pueblo, la visión del a la conservadora mantenía en su postura de no optar por el federalismo, pues como señalaban era una burda copia de la Constitución de Estados Unidos del Norte, pero con una aplicación a la inversa de lo que ellos habían tenido, puesto que, las colonias Norteamericanas estaban divididas y eran autónomas, unas con respecto de otras; fue exactamente el Federalismo lo que permitió constituirlas en estados soberanos pero unidos con una federación; el fenómeno socio-jurídico y político del federalismo en el caso mexicano tuvo por El Estado Federal nace históricamente bicameral. Ciertamente el primer caso histórico de aplicación del modelo federal se produce en Norteamérica en 1787 a partir de su independencia de la Corona Británica. Este se conformaba por “una Cámara de Representantes, en la cual se representa, proporcionalmente, el pueblo de cada Estado-miembro, el Senado’21, con dos componentes por cada uno de los Estados mismos, independientemente de su existencia e importancia.9 El Acta Constitutiva y la Constitución de 1824, fueron la pretención de una gran mayoría liberal de establecer y de promover Estados soberanos, pero con una gran idea de acabar con la política decentralizada a través de una federación que respetara la heterogeneidad de cada uno de los estados, sosteniendo además, que la federación consiguió evitar la fragmentación del país, pues ya había gobiernos independientes como Nueva Vizcaya,Tabasco y Nueva Galicia; en contraste insistían los conservadores que todas las provincias septentrionales americanas en un grado mayor o menor eran dependientes del Virrey y por lo 9   Núñez Nava, Rosa Virginia, & Matos Mosquera, María Gabriela (2006). El Estado federal unicameral: nuevo paradigma del federalismo. Provincia, (Esp),219-238.[fecha de Consulta 15 de Junio de 2022]. ISSN: 1317-9535. Disponible en: https://www.redalyc.org/articulo.oa?id=55509811 Los Retos del Federalismo Mexicano en el Siglo XXI. PP. 164-179 �171 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 tanto, de la Monarquía española. No convenció a los federalistas, quienes mantenían su posición de determinar que ninguna provincia era independiente, por su puesto, pero tenían gran autonomía y que resultaba extraño que una nación independiente no reconociera las facultades de autogobierno de las provincias. El jaliscience Prisciliano Sánchez se declaraba partidario del federalismo y proponía la constitución Federal de Anáhuac, mediante el establecimiento de estados soberano, organizado por una autoridad central y junto con Francisco Severo Maldonado coincidían al nuevo país Anáhuac; algunos historiadores suponen que esto fue como opocisión a México, nombre de la ciudad capital que consideraban partidaria del centralismo y causa de muchos males; durante esta época los debates también tenían como propósito deslumbrar a los indecisos y moderados para que fijaran un posicionamiento, la razón del sistema federal era para alcanzar el progreso y en todas las publicaciones de la época se hablaba de la prosperidad de los Estados Unidos del Norte, se hacía mención de los logros, de la igualdad y del crecimiento que beneficiaba a los ciudadanos de aquella nación, pero nadie hacía un análisis más profundo sobre la prosperidad estadounidense que pudiera darse por otros factores y no necesariamente por el modelo de federalismo como gobierno, todo era tan simplista que la ecuación la presentaban de una manera fácil “federalismo = prosperidad”, en ese contexto de puros elogios, la federación se dislumbraba como una forma de gobierno buena, casi perfecta, un traje a la medida para las naciones americanas que acababan de liberarse del despostismo europeo. Desafíos Jurídicos El 4 de octubre de 1824; después de un largo debate el posicionamiento liberal logró imponerse como una corriente política que en el seno del Congreso constituyente estableció en el Artículo 4° que la Nación mexicana adoptara para su forma de gobierno a la República Representativa Popular Federal, así fue como la organización jurídico-política federalista tuvo su génesis en los albores de la creación del Estado Mexicano. En México, en el Congreso Constituyente de 1824, la tendencia liberal señalaba que el pacto federal se materializa en la Constitución, debido a que en ella queda estipulada y regulada la alianza o unión en que todos los estados soberanos expresan y acuerdan por medio de sus representantes los derechos que ceden a la federación para el bien general de ella y de los que cada uno se reserva. Cabe señalar, “... que es consubstancial al federalismo la existencia de dos estructuras constitucionales e interdependientes: la organización constitucional federal y la organización constitucional local. Ambas emanan del Pacto Federal expresado en una Constitución escrita.10 Una de las maneras de estudiar y comprender la historia del federalismo es analizar su trazabilidad en el sistema jurídico apreciando la interrelación entre el derecho y la realidad, en el análisis de la forma de gobierno no solamente de lo que señala la norma jurídica si no desentrañando los contrastes entre normalidad y normatividad, lo que acontece en una circunstancia concreta 10   Faya Viesca, Jacinto. El Federalismo Mexicano (Régimen Constitucional del Sistema Federal). Ed. INAP. México, 1988. p. 25. José Guillermo García Murillo y Olinda Beatriz Suárez Hernández �172 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Las necesidades sociales y postulados políticos dieron consistencia a la constitucionalidad que estableció nuestro federalismo y lo plasmó en la carta magna de entonces, aunque no con toda amplitud, ni precisión. El artículo 50 de esa ley fundamental no fue suficientemente explícito, pues estableció, con vaguedad, por ejemplo, que correspondía a la federación “fomentar la prosperidad general”, y a los estados “guardar y hacer guardar la Constitución y las leyes generales de la Unión”, expresiones como éstas, dejaron sin definir claramente las tareas que correspondían a cada ámbito de gobierno y esta deficiencia, en unos años, mostró sus efectos.11 En suma, el federalismo era un sistema que proveía grandes beneficios, sobre todo, teniendo en cuenta el caso de la Administración de la Justicia, la que se consideraba más expedita cuando se contaba con Tribunales en cada estado, pero eso es posible sin que para ello hubiera la necesidad de adoptar un sistema federal, pero el federalismo había avanzado empujado por los grupos poderosos de algunas de las provincias: Yucatán, Oaxaca, Jalisco, Zacatecas y Puebla; todos estos se adelantaron y eligieron legislaturas propias y poderes que se negaron a reconocer a uno superior. De esta forma dejaron de llamarse así, mismas como provincias y adoptaron el nombre de Estados Libres y Soberanos. Sin embargo, los estados se establecieron de facto sin que existieran ningún fundamento legal a ese proceso, recurriendo a la ficción ius na11   Camacho Quiroz; Cesar. El federalismo mexicano del siglo XXI, expresión de una nueva constitucionalidad. Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas turalista del contrato social, basados en la individualización del estado de la naturaleza y bajo la idea contractualista y los principios de esta teoría se sustentaron para constituír las nuevas entidades. Los partidarios del federalismo consideraban que si ya no había más monarquía quedaba naturalmente una república: el gobierno republicano es un gobierno de todos, es el natural en donde los hombres se hayan reunido por mera casualidad o por intento, en tanto que los otros gobiernos como la monarquía o la aristocracia se generan de forma artificial y ante la desaparición de esas formas, sólo queda la república. La tradición ius naturalista fue muy importante en la tradición de los liberales para defender el federalismo. Los defensores del federalismo, tras la caida de la monarquía en 1823, afirmaban que el país se encontraba en un estado natural, en el cual cada provincia había recuperado sus facultades de gobierno, pero no determinaron qué facultades eran la inexistencia legal de entidades previamente constituídas ocasionó que los criterios del congreso constituyente para fijar un estado no quedaran claros. La inexistencia legal de las entidades previamente consitituídas en base al derecho natural se fijó entonces con el criterio de que para integrarse como estado debió de haber existido el antecedente que para el periodo colonial estas eran reconocidas como intendencias. Cabe aclarar que este criterio no tuvo un efecto amplio, sino que también generó excepciones como en el caso de Tabasco, Querétaro, Colima y Tlaxcala que nunca fueron intendencia, porque habían formado parte de las provincias internas, pero fueron integradas a la federación en calidad de estados. de la UNAM. México. 2005. P.20 Los Retos del Federalismo Mexicano en el Siglo XXI. PP. 164-179 �173 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 El Virreinato era una división de carácter administrativo, no político, de tal suerte que las entidades federativas marcaron sus límites y fronteras de acuerdo a sus intendencias; en el periodo 1823 y 1824, el federalismo en México se diseñó bajo una invensión nueva en donde cada uno de los estados fueron promulgando sus constituciones locales, de tal suerte que todos reunidos y formados por el contrato social en el Derecho del estado de naturaleza se organizaron tal y como la propia diputación provincial de Jalisco afirmara “Tenemos la libertad para organizarnos como queramos”. Así los estados recuperaron sus territorios y los delimitaron de acuerdo a las intendencias o provincias, dejando en lo inmediato el arreglo de límites, identificación plena de distritos, partidos y pueblos que se formaban para un momento posterior. No omito comentar que esa condición geopolítica de conformación de los estados preexiste y sigue siendo una cuestión de disputa territorial, el ejemplo entre Jalisco y Colima; Jalisco y Nayarit, caso sin resolver al día de hoy. El proyecto del federalismo hizo que los territorios tuvieran como objetivo hacer prosperar a la región para que tuviera riqueza, ilustración y población, bajo esa óptica el partido de Colima, que había formado parte de la intendencia de Nueva Galicia se le dio el reconocimiento de estado. Otro caso interesante fue Tlaxcala que no tenía todos los elementos para ser un estado federal, pero sin embargo, sus pobladores argumentaban que Tlaxcala había sido una república independiente antes de la llegada de los conquistadores, por lo que Tlaxcala exigía la justicia y la conveniencia de ser un estado, sin embargo su petición nunca prosperó en ese momento. La Desafíos Jurídicos tesis que enarvolaron los federalistas para la constucción de los estados se sustentó sobre el siguiente lema: “La justicia, la conveniencia y la política”. Para determinar las regiones que serían territorios de la federación y cuales estados. La constitución de 1824 construyó el pacto federal y no incluyó ni enumeró los derechos de los ciudadanos, sino que más bien se encargó de hablar sobre los derechos de los estados federales, así se dieron los primeros pasos en la construcción del federalismo mexicano. El Estado Federal se distingue del estado unitario y centralista porque existe un mayor grado de descentralización, en el estado unitario este se divide en provincias autónomas y el Estado Federal presenta un grado de descentralización que es todavía compatible con normas locales que van de solamente en los estados de los territorios componentes; las leyes federales son creadas por la legislatura de la federación, mientras tanto hay normas locales creadas por órganos legislativos de los estados miembros, dicho de otra manera la validez del orden jurídico tiene competencia federal y competencia estatal; mientras la competencia federal es mas amplia, los estados miembros se ven más restringidos en su actuación. En el Federalismo los estados soberanos y autónomos forman parte de una comunidad jurídica integral, pero su fuerza radica en la comunidad jurídica parcial de cada uno de los estados miembros que en conjunto y simultáneamente integran a la federación, como un Estado federal total. José Guillermo García Murillo y Olinda Beatriz Suárez Hernández �174 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Cada una de las comunidades parciales de los estados miembros y la propia federación en cuanto a su validéz jurídica radica en la constitución federal y en la constitución de los estados; el estado federal otorga a sus miembros un cierto grado de autonomía constitucional, de tal manera que los estados miembros pueden realizar, por medio de sus propia leyes modificaciones a su propia constitución, pero esta alimentación que tienen los estados miembros se encuentra ligada a los principios establecidos en la propia constitución federal. El Estado federal se caracteriza por constar de dos Cámaras, la Cámara de Diputados o de representantes populares y la Cámara del Senado o de representantes de los estados miembros el hecho de que cada estado miembro se encuentre representado en el Senado revela la igualdad de los estados miembros frente a la federación y garantiza que todos ellos participen en el procedimiento legislativo, el Senado toma sus resoluciones de acuerdo con los principios de mayoría. Los estados miembros, son los componentes del estado federal. En el estado federal no solamente la competencia Legislativa se encuentra dividida entre la federación y los estados miembros, si no también, la competencia judicial y administrativa. La Constitución de 1824 en síntesis es el entorno del sistema federal, ya que las facultades de los estados eran mucho mayores, sin restricciones en su régimen interno. Así mismo, las legislaturas eran el factor determinante en la elección del ejecutivo; tal como lo establece el artículo 157, que señala: El gobierno de cada uno de los estados se dividirá, para su ejercicio en tres poderes: Legislativo, Ejecutivo y Judicial, con lo cual se asentó un golpe al centralismo colonial. El Artículo 171, establecía: “jamás se podrían reformar los Artículos de esta Constitución y de la Acta Constitutiva, que establecen la libertad e independencia de la Nación Mexicana, su religión, forma de gobierno, libertad de imprenta…” Sin embargo, existieron los intentos conservadores y en forma retrograda se generaron constituciones de carácter centralista los desencuentros entre liberales y conservadores dieron origen a la división del país y las constantes crisis vulneraron al estado mexicano frente enemigos externos. “En 1835 y 1836 se buscó, ante todo, una reforma sobre la forma de gobierno vigente hasta entonces. Esta fue la intención de la convocatoria del Congreso de 1835 y ésta fue, en esencia, la afectación trascendental que se enuncia en las Bases Constitucionales de la República Mexicana, suscritas en la ciudad de México el 23 de octubre de 1835, en las que como dice la Base tercera, el sistema gubernativo de la nación es el Republicano, representativo popular, es decir, se suprime única y exclusivamente la palabra federal. Con la simple impresión de esta palabra, pasamos de un gobierno federal, a un gobierno centralizado y unitario, que dividió políticamente el territorio nacional en departamentos, todo ello sin que se afectara para nada lo relativo a la idea de nación, o a la idea de Estado”12 12   Barragán Barragán José. El Federalismo Mexicano – visión histórico constitucional- Universidad Nacional Autónoma de México. México, 2007. P. 83. Los Retos del Federalismo Mexicano en el Siglo XXI. PP. 164-179 �175 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 En 1842, se decidió la adopción de la forma de gobierno unitario en vez del gobierno federal. En 1847 vino la redacción federalista con las actas de reforma que entre otros casos reestablecía la vigencia de la constitución de 1824, sin embargo, en ese año perdimos más de la mitad de nuestro territorio Nacional y posteriormente, “Heridos en lo más vivo los liberales, compactos con el común peligro, amagados por la facción conservadora mantenían un foco de rebelión federalista”13 con las leyes de reforma y la vuelta del federalismo en la constitución de 1857 se exacerbaron aún más las divisiones y dimos cuenta de la intervención francesa y del segundo imperio mexicano, el poco respeto a las instituciones y a las leyes de una dictadura que durante 33 años golpeo duramente a la democracia y a las exigencias sociales de los mexicanos lograron detonar la revolución mexicana y con el triunfo del ejército constitucionalista el 05 de febrero de 1917 establecimos una constitución, la primera en el mundo que garantiza los derechos sociales, el federalismo siguió siendo la asignatura pendiente avanzamos en los valores de libertad, igualdad pero el federalismo seguía siendo durante la época de 1929 hasta 1998 una exigencia cotidiana y lo sigue siendo hoy pues existe un gobierno que si bien ha llegado por los canales de democracia a un mantienen un discurso entre conservadores y liberales que desde mi punto de vista esos grupos ya no existen y que los verdaderos enemigos del federalismo actual son la pobreza, el hambre, la ignorancia y los problemas de salud, un gobierno que pretende todo centralizar y ese debe ser en defensa Desafíos Jurídicos de la constitución nuestro posicionamiento federalista, el respeto a la misma, no se trata de generar una nueva constitución federal si no el sometimiento a la legalidad de la misma, al gran pacto social que históricamente hemos defendido. Esta nueva constitucionalidad está determinada por la necesidad de consolidar la democracia, así como por otras convicciones políticas y sociales que exigen ser incorporadas al texto constitucional, o que, estándolo formalmente, demandan positividad. La democracia es el vehículo legítimo e incuestionable para tener acceso al poder; no obstante, cuando los resultados del gobierno no son los esperados, se ve amenazada, al punto de provocar desencanto con la democracia y un déficit de credibilidad. Revertir esta tendencia supone estados capaces y mejor organizados. Se requiere una manera distinta de enfrentar los asuntos públicos, una nueva estatalidad, que traiga consigo instituciones más fuertes, orientadas a la obtención de resultados y diseñadas para compartir responsabilidades. En escenarios complejos como el de México, la estatalidad referida, implica, entre otras decisiones, redistribuir racionalmente el poder entre ámbitos de gobierno, esto es, fortalecer el federalismo para hacerlo más eficaz. Condensar las convicciones y las aspiraciones políticas y sociales de nuestra época y someterlas a la consideración del poder revisor de la Constitución, nos permitirá establecer el Estado federal que demanda el México del siglo XXI.14 México tuvo que enfrentar la dictadura institucionalizada de un partido político con una 13 Prieto, Guillermo (Fidel). Viajes de orden suprema. Vicente García Torres, México. 1857, P. 31 14 Camacho Quiroz; Cesar. Op. Cit. p. 22 José Guillermo García Murillo y Olinda Beatriz Suárez Hernández �176 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx democracia ausente, un poder monolítico y represor que abatió los movimientos de expresión universitaria a través de los estudiantes (1968); en la actualidad enfrentamos problemas de orden y paz social, como producto de otros factores, como las implicaciones a los problemas ambientales, la corrupción, el narco estado y la impunidad de la delincuencia organizada; aunado a lo anterior, podemos percatarnos de las incompletas resoluciones de las investigaciones de casos significativos para México (caso Ayotzinapa y Radilla Pacheco, por decir algo) de parte del gobierno federal ante la seguridad del estado y la población mexicana, que cada vez confía menos en sus representantes. Con una clase política con un discurso poco consistente desde el punto de vista jurídico de la revolución o de la transformación, porque no han podido comprender que nuestro proyecto de nación debe de fincarse en la unidad y la solidaridad del pueblo. Es importante que no se bipolarice más a la sociedad en el siglo XXI, las luchas fueron en el extremo insurgentes y realistas que pronto se acomodaron en dos visiones de logias masónicas: Yorkina y Escocesa, ambas extremistas que se transformaron en partidos políticos de liberales y conservadores; luego fueron federales y revolucionarios. Hemos transitado en la confrontación, ha llegado el tiempo de hacer un justo análisis socio-jurídico de nuestro proyecto de nación, bajo el modelo del Federalismo. El presente documento sostiene como hipótesis que sólo el fortalecimiento y conocimiento de nuestro sistema Federalista debe dar cohesión estructural, funcional y adaptabilidad socio-jurídica al estado mexicano. Hoy en día, daremos cuenta que el federalismo fue un ideario político consubstancial a la fundación del Estado Mexicano, bajo su evolución y desarrollo podemos afirmar que se logró la transformación histórica para definir al federalismo no sólo como un ideario, sino más bien, como una técnica político-jurídico-administrativa para impulsar el desarrollo del país mediante la aplicación del ámbito normativo constitucional en las diferentes competencias gubernamentales. “La democracia como sistema de vida involucra todo lo que el ser humano realiza o deja de realizar, sus acciones diarias, la toma de decisiones, sus encuentros y desencuentros que le colocan en un escenario que le permite internalizarla y hacerla parte de su diario vivir. Si la preminencia se da a la libertad, estamos hablando de liberalismo, si se le da a la igualdad, estamos hablando de socialismo. Este conflicto es punto de partida del pensamiento político, y su respuesta es una inquietud permanente del pensamiento del hombre.”15 El Federalismo mexicano es una visión de Estado que para el año 2024 estaremos cumpliendo apenas de 200 años de historia es el momento de reflexionar y analizar el camino que hemos optado para su constitución, en ese contexto incluye la democracia, es importante el empoderamiento de la ciudadanía y de sus organismos constitucionales autónomos; evitar que se forme un claustro burocrático que 15  Rodríguez, Prats Juan José. La política del derecho en la crisis del sistema mexicano. Universidad nacional Autónoma de México, México 1992. P 78. Los Retos del Federalismo Mexicano en el Siglo XXI. PP. 164-179 �177 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 evite la posibilidad universal de acceder a los cargos públicos, aumentar la influencia de la opinión pública, la transparencia y la rendición de cuentas en el siglo XXI, la batalla por consolidar nuestra democracia y Estado Federal sigue vigente. CONCLUSIONES 1. El federalismo mexicano es el resultado del triunfo de las ideas liberales del siglo XIX que tenian como ejemplo la Revolucion Francesa, la Revolucion de Independencia de los Estados Unidos de Norte America y la Constitución de Cadiz. 2. El Federalismo Mexicano es el proyecto de Nación que se fortalece con el liberalismo social del siglo XX, es la manifestacion de las ideas de la Revolucion Mexicana. 3. El Federalismo Mexicano no solo es un ideario politico, es una forma de gobierno sustentada en una tecnica politica, juridica y administrativa. 4. El Federalismo Mexicano en el siglo XXI se fortalece con una participación democrática directa de la ciudadania y en la expresión de fortalecer formas de democracia semidirecta. 5. La construccion del Federalismo debe ser de manera paralela a la formacion de un verdadero Estado democratico de derecho. 6. La eficacia del sistema federal requiere de sistemas de justicia constitucional capaces de resolver conflictos que se deriben de la organización estatal. 7. El Federalismo Mexicano es el proyecto de Nación que queremos para fortalecer la unidad, la independencia, la soberanía, la libertad, la igualdad y la justicia de nuesto Desafíos Jurídicos pueblo en funsión del respeto irrestricto a los derechos humanos. 8. El estado y el gobierno deben cooperar entre si para lograr un federalismo, trabajando en armonia, siendo responsables por partes iguales del desarrollo y potencializacion de sus regiones, pues el porposito no es fucionar ni dividir, el porposito es la union. 9. Nuesta historia nos define como un pueblo de mestizaje cuya cultura debe sostenerce en el orgullo defensa y protección de los pueblos originarios de America. BIBLIOGRAFÍA Artículo 115 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Con Reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el día 26 de marzo de 2019. Barragán Barragán José. El Federalismo Mexicano – visión histórico constitucional- Universidad Nacional Autónoma de México. México, 2007. P. 83. Camacho Quiroz; Cesar. El federalismo mexicano del siglo XXI, expresión de una nueva constitucionalidad. Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. México. 2005. P.20 De Tocqueville, Alexis, La Democracia en América ; pref. notas y biblogr. de J. P. Mayer ; introd. de Enrique González Pedrero ; trad. de Luis R. Cuéllar—México : FCE, 1957. P.132 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Recuperado de: https://www.scjn.gob.mx/sites/default/files/ pagina/documentos/2020-01/CPEUM_20122019.pdf Faya Viesca, Jacinto. El Federalismo Mexicano (Régimen Constitucional del Sistema Federal). Ed. INAP. México, 1988. p. 25. Kelsen, Hans. Compendio de Teoría General del Estado. Ed. Blume, 3a. edición. España, 1979 Montesquieu. Del Espíritu de las Leyes. Ed. Porrúa, 9a. edición. México, 1992 José Guillermo García Murillo y Olinda Beatriz Suárez Hernández �178 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Núñez Nava, Rosa Virginia, & Matos Mosquera, María Gabriela (2006). El Estado federal unicameral: nuevo paradigma del federalismo. Provincia, (Esp),219-238.[fecha de Consulta 15 de Junio de 2022]. ISSN: 1317-9535. Disponible en: https://www.redalyc.org/articulo.oa?id=55509811 Rolla, G., El sistema de distribución de competencias entre el Estado y las regiones en Italia: aspectos de su evolución. Revista Vasca de Administración Pública, mayo-agosto de 1993. Prieto, Guillermo (Fidel). Viajes de orden suprema. Vicente García Torres, México. 1857, P. 31. Rodríguez, Prats Juan José. La política del derecho en la crisis del sistema mexicano. Universidad nacional Autónoma de México, México, 1992. P. 78. Sánchez de la Barquera y Arroyo; Herminio. El federalismo como forma de organización del Estado. Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. México. 2014. P. 211 Serna de la Garza; José María. Introducción al Análisis del Sistema Federal. Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. México. 2005 Los Retos del Federalismo Mexicano en el Siglo XXI. PP. 164-179 �Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 José Guillermo García Murillo y Olinda Beatriz Suárez Hernández 179 Desafíos Jurídicos �180 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx �Fotografía “Mucha lucha” por Daniel Vázquez Azamar Crítica �182 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Christian David Garza Lomas & Edwin Horacio Gracia Elizondo (Universidad Autónoma de Nuevo León) La Contradicción de tesis (criterios) 34/2021: Recurso innominado previsto en el artículo 258 del Código Nacional de Procedimientos Penales, como garantía de acceso a la justicia para las víctimas y ofendidos. pp. 182-193. Fecha de publicación en línea: 31 de julio del 2022. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 2 Núm. 3, Julio-Diciembre 2022, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. 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Karina Soto Canales ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vazquez Azamar “Decisiones” © 2022 �Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 183 Desafíos Jurídicos Contradicción de tesis (criterios) 34/2021: Recurso innominado previsto en el artículo 258 del Código Nacional de Procedimientos Penales, como garantía de acceso a la justicia para las víctimas y ofendidos Fecha de publicación en línea: 31 de julio del 2022 Por: Christian David Garza Lomas* y Edwin Horacio Gracia Elizondo** * https://orcid.org/0000-0002-9224-8171 Universidad Autónoma de Nuevo León ** Universidad Autónoma de Nuevo León Resumen. En este trabajo se somete a crítica la jurisprudencia emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la que declara que la negativa de acceso a la carpeta de investigación a las víctimas y ofendidos no puede impugnarse a través del recurso innominado previsto en el artículo 258 del Código Nacional de Procedimientos Penales. Esto, para conocer si tal precedente se ajusta a la doctrina previamente generada por esa Sala y si garantiza los derechos de las víctimas y ofendidos. Palabras clave: Derechos de la víctima, acceso a la carpeta de investigación, actos de acción u omisión del Ministerio Público, control judicial, acceso a la justicia. Abstract. This paper criticizes the jurisprudence issued by the First Chamber of the Supreme Court of Justice of the Nation, in which it declares that the refusal of access to the investigation folder to victims and offended persons cannot be challenged through the unnamed remedy provided for in article 258 of the National Code of Criminal Procedures. This, to know if such a precedent conforms to the doctrine previously generated by that Chamber and if it guarantees the rights of the victims and offended. Keywords: Rights of the victim, access to the investigation file, acts of action or omission of the Public Prosecutor’s Office, judicial control, access to justice. �184 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx INTRODUCCIÓN ANTECEDENTES DEL CASO En este caso, se analizará la jurisprudencia derivada de la contradicción de tesis (criterios) al rubro citada, en la que la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, examinó los alcances del recurso innominado previsto en el artículo 258 del Código Nacional de Procedimientos Penales, para determinar si la negativa del Ministerio Público a que las víctimas accedan a la carpeta de investigación es impugnable mediante ese recurso. En fecha 23 de junio de 2021, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la contradicción de tesis (criterios) 34/2021, advirtió que dos tribunales colegiados realizaron la interpretación contraria de un mismo problema jurídico relacionado con la impugnabilidad -a través del recurso innominado regulado en el artículo 258 del Código Nacional de Procedimientos Penales- de la negativa del Ministerio Público a que las víctimas accedan a la carpeta de investigación. Para tal efecto, se delimitarán los antecedentes y estudio del caso, luego, se efectuará la Para ilustrar dicha discrepancia, a continuacrítica correspondiente. ción, se inserta una tabla que contiene los órganos involucrados, la decisión que emitieron y su justificación: Noveno Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito Judicial Tercer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito Judicial Decisión: La negativa de acceder a la carpeta de investigación sí es impugnable con el recurso innominado del artículo 258 del Código Nacional de Procedimientos Penales. La negativa de acceder a la carpeta de investigación no es impugnable con el recurso innominado del artículo 258 del Código Nacional de Procedimientos Penales. Justificación: Sostuvo que mediante el estudio de la contradicción de tesis 233/2017, resuelta por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el referido recurso es procedente contra todos los actos u omisiones de investigación, incluyendo, la negativa de acceder a la carpeta de investigación. Aseveró que el mencionado recurso está perfectamente delimitado por el texto del artículo 258 -abstención de investigar, archivo temporal, aplicación de un criterio de oportunidad y no ejercicio de la acción penal- y por la tesis jurisprudencial derivada de la contradicción de tesis 233/2017, resuelta por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. La Contradicción de tesis (criterios) 34/2021. PP. 183-193 �185 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos Indicó que la intención del constituyente permanente de que fuera el Juez de Control quien debe controlar la legalidad de las actuaciones del Ministerio Público, de tal manera que no se atentara contra el principio de continuidad del proceso penal, cosa que sucede si se hace procedente el amparo indirecto sin agotar ese recurso. Concluyó que la negativa de poder acceder a la carpeta de investigación no está contemplada ni en el artículo 258 ni en la contradicción de tesis referida, dado que es un acto generado por el Ministerio Público, distinto a una omisión. Estimó que el aludido recurso tiene por objeto que el Juez de Control revise las decisiones u omisiones del Ministerio Público que definen el curso de la investigación, incluyendo, la negativa a las víctimas de acceder a la carpeta de investigación. Concluyó que la negativa de acceso a la carpeta de investigación no se exceptúa del principio de definitividad, pues estimar lo contrario, implicaría que el arbitrio de la quejosa para optar por acudir directamente al juicio de amparo sea la regla general, no la excepción. Fuente: Elaboración propia obtenida del análisis de la revisión documentaria Bajo tal escenario, estimó necesario efectuar la unificación de criterios, a fin de salvaguardar el sistema jurídico del país y crear certeza jurídica a la sociedad. ESTUDIO DEL CASO Para solucionar la contradicción en cita, la Primera Sala formuló el cuestionamiento siguiente: ¿Es impugnable -a través del recurso innominado regulado en el artículo 258 del Código Nacional de Procedimientos Penales- la negativa del Ministerio Público a que las víctimas accedan a la carpeta de investigación? La respuesta fue en sentido negativo, es decir, que la negativa de acceder a la investigación no es impugnable con el recurso innominado Christian David Garza Lomas y Edwin Horacio Gracia Elizondo �186 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx del artículo 258 del Código Nacional de Procedimientos Penales. la contradicción de tesis (criterios) 233/2017, consideró que las omisiones del Ministerio Público relacionadas con su deber de investigar A fin de llegar a esa conclusión, efectuó un los delitos también son impugnables a través estudio del caso enfocado en la teleología del de esa vía. recurso innominado y su relación con la aludida negativa, en los términos que enseguida De esta manera, al efectuar el cotejo del artíse detallan: culo 258 del Código Nacional de Procedimientos Penales y lo analizado anteriormente, adInicialmente, tuvo a la vista el contenido del virtió que el núcleo que ampara el recurso es artículo 258 del Código Nacional de Procedi- la omisión y la parálisis de la actividad de inmientos Penales, en el advirtió que regulaba vestigación que compete al Ministerio Público. un recurso de impugnación “innominado” para las víctimas u ofendidos en contra de las si- Dicho con otras palabras, adujo que la finaliguientes determinaciones del Ministerio Pú- dad del recurso innominado es impugnar acblico: a) abstención de investigar; b) archivo tos u omisiones que paralicen, suspendan o temporal; c) aplicación de un criterio de opor- terminen una investigación, de modo que protunidad; y d) no ejercicio de la acción penal. tege la posibilidad misma de que continúe la investigación, al permitir a las víctimas u ofenEstas cuatro determinaciones, a su juicio, son didos impugnar aquellos actos u omisiones figuras que facultan al Ministerio Público para del Ministerio Público que la impiden. que interrumpa o finalice la investigación de los delitos y, por tanto, el ejercicio de la acción Posteriormente, indicó que el problema jurídipenal, entendida esta última como la facultad co al que se enfrentaron los tribunales contendel Estado a investigar, perseguir y castigar la dientes fue la negativa por parte del Ministerio comisión de delitos. Público de que las víctimas tuvieran acceso a la carpeta de investigación. Indicó que sus características incluyen una acción por parte del Ministerio Público tenden- Acto que, desde su óptica, no tenía una relate a interrumpir, ya sea de manera temporal o ción de causalidad con la paralización de la definitiva la investigación, y consigo la acción investigación, pues la negativa puede tener penal. Por tanto, imposibilitan que las preten- implicaciones hacia la víctima, en el sentido siones de las víctimas u ofendidos sigan el de que no podrá conocer lo establecido en la curso natural del proceso penal a través de carpeta de investigación, pero no tiene implisus etapas, nulificando la posibilidad de obte- caciones directamente relacionadas con la ner una sentencia condenatoria. suspensión de la investigación. Luego, enfatizó que tales decisiones no eran las únicas impugnables a través del recurso innominado, toda vez que esa Sala, al resolver Por el contrario, asumió que la petición de acceder a la carpeta de investigación y su respectiva negativa, caminan bajo una pre- La Contradicción de tesis (criterios) 34/2021. PP. 183-193 �187 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 tensión distinta mucho más apegada al derecho a una defensa adecuada y de acceso a la justicia, ambos principios constitucionales. Y esta acción positiva se traduce en una actitud de involucramiento hacia el conocimiento de los datos de prueba que pudieran existir en una carpeta de investigación. Estimó que, si bien, esas dos pretensiones giraban en torno a una misma etapa de investigación, la omisión de investigar y la negativa de acceso son líneas que persiguen distintos fines. En consecuencia, determinó que la negativa de acceder a la carpeta de investigación no encuadra en ese tipo de actos u omisiones y, por tanto, no es impugnable a través del recurso de impugnación regulado en el artículo 258 del Código Nacional de Procedimientos Penales, generando la jurisprudencia siguiente: Registro digital: 2023557 CARPETA DE INVESTIGACIÓN. LA NEGATIVA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE PERMITIR SU ACCESO A LAS VÍCTIMAS U OFENDIDOS DEL DELITO, NO PODRÁ SER IMPUGNADA A TRAVÉS DEL RECURSO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 258 DEL CÓDIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES. Hechos: Los Tribunales Colegiados de Circuito contendientes realizaron un análisis interpretativo que los llevó a conclusiones distintas, al resolver si la negativa del Ministerio Público de permitir el ac- Desafíos Jurídicos ceso a la carpeta de investigación a las víctimas u ofendidos del delito es impugnable o no a través del recurso previsto en el artículo 258 del Código Nacional de Procedimientos Penales. Criterio jurídico: La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación determina que la negativa del Ministerio Público de permitir el acceso a la carpeta de investigación a las víctimas u ofendidos del delito, no es impugnable a través del recurso previsto en el artículo 258 del Código Nacional de Procedimientos Penales. Justificación: El artículo 258 del Código Nacional de Procedimientos Penales prevé un recurso innominado con el objeto de que las víctimas u ofendidos del delito puedan impugnar las siguientes determinaciones del Ministerio Público: abstención de investigar, archivo temporal, aplicación de un criterio de oportunidad y el no ejercicio de la acción penal. Además, esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la contradicción de tesis 233/2017, concluyó que las omisiones del Ministerio Público en la etapa de investigación sí entran en el rango de las determinaciones y el objeto del recurso innominado. Ahora bien, el acto al que se enfrentaron los tribunales contendientes fue la negativa por parte del Ministerio Público de que las víctimas tuvieran acceso a la carpeta de investigación, y si bien es cierto que la negativa puede tener implicaciones hacia la víctima, en el sentido de que no podrá conocer lo establecido Christian David Garza Lomas y Edwin Horacio Gracia Elizondo �188 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx en la carpeta de investigación, también lo es que no tiene implicaciones directamente relacionadas con la suspensión de la investigación, pues la petición de acceder a la carpeta de investigación y su respectiva negativa caminan bajo una pretensión distinta a la de una omisión de investigar, ya que va mucho más apegada al amparo del derecho a una defensa adecuada y de acceso a la justicia, ambos principios constitucionales. Y esta acción positiva apuntala una actitud de involucramiento hacia el conocimiento de los datos de prueba que pudieran existir en una carpeta de investigación. Estas dos pretensiones, si bien giran en torno a una misma etapa de investigación, esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación arriba a la conclusión de que una omisión de investigar y una negativa de acceso son líneas que persiguen distintos fines. La Suprema Corte de Justicia de la Nación, en diversos precedentes1, ha generado doctrina respecto a este sistema acusatorio, a fin de contextualizarlo y fijar la unificación de criterios para salvaguardar el sistema jurídico del país. La etapa que interesa abordar es la investigación, la cual, de acuerdo con el Código Nacional de Procedimientos Penales, tiene por objetivo que la Fiscalía recabe aquellos datos que logren esclarecer los hechos denunciados y sustentar una acusación. Esta etapa, en un proceso acusatorio, busca identificar todo aquello útil para la comprobación del hecho considerado penal.2 El Ministerio Público actúa como director en la investigación, él tiene la obligación de investigar si un hecho es delictuoso y, de ser el caso, acudir ante la autoridad judicial para obtener una sentencia de condena.3 Como se logra ver, el Ministerio Público goza de un importante papel en la etapa investigaPrecisados los antecedentes y estudio del toria del Modelo Procesal Penal Acusatorio, al caso, ahora corresponde realizar una crítica tratarse del responsable de dirigir la misma, a la jurisprudencia citada, con el objetivo de quien debe de recabar aquellos datos que determinar si se ajusta a la doctrina previamente generada y si respeta los derechos de 1 Contradicción de tesis 412/2010, contradicción de tesis las víctimas y ofendidos del delito. 97/2013, conflicto competencial 28/2015, amparo directo en ANÁLISIS CRITICO revisión 669/2015, amparo directo en revisión 945/2018 y am- De entrada, es oportuno indicar, como antecedente, que en el año dos mil ocho, se introdujo a nuestro país un Modelo Procesal Penal Acusatorio, el cual se rige por diversos principios y etapas, estas últimas: investigación, intermedia y juicio. paro directo en revisión 4321/2017, del índice de la Primera Sala 2   Guillén López, Germán. La investigación criminal en el sistema penal acusatorio. Universidad Nacional Autónoma de México e Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2018 3 Benavente Chorres, Hesbert. Guía para el estudiante del proceso penal acusatorio y Oral. Flores Editor y Distribuidor, México, 2011. La Contradicción de tesis (criterios) 34/2021. PP. 183-193 �189 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 permitan esclarecer los hechos que se tildan de ilícitos, así como la identificación de las personas que lo cometieron, para luego formular la acusación y solicitar la condena correspondiente. Desafíos Jurídicos La función de ellos, entre otras, es asegurarse que el actuar de la Fiscalía, como director de la investigación, se encuentre dentro del marco legal aplicable y no infrinja derechos fundamentales de las partes intervinientes en el proceso penal. Ciertamente, su actuación debe encontrarse apegada a una serie de principios tales como la legalidad, objetividad, profesional y el respeto de derechos humanos, entre otros. Sin embargo, se considera que la Representación Social en algunas ocasiones puede incurrir en acciones u omisiones que vulneran derechos fundamentales dentro de los procesos penales. Ahora bien, en el artículo 258 del Código Nacional de Procedimientos Penales, se contempló un recurso innominado para aquellas determinaciones que emita la Fiscalía en el sentido de abstenerse de investigar, el archivo temporal, la aplicación de un criterio de oportunidad y el no ejercicio de la acción penal. Por esa y otras razones, se creó la figura del Juez de Control como aquella autoridad que supervise la salvaguarda y garantía de los derechos de las partes, asegurando un control judicial sobre todos los actos procesales o comportamientos que los pongan en peligro, al menos, durante las etapas preliminares como la investigación. Los alcances de este recurso fueron desarrollados precisamente por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la contradicción de tesis (criterios) 233/2017, donde sostuvo que esas determinaciones ejercidas en la etapa de investigación a cargo del Ministerio Público, necesitan pasar por un control judicial, con la finalidad de que sea el Juez de Control quien las revise y advierta su legalidad. Se trata de un juez de “garantía” o “legalidad” con el que se logran una serie de objetivos, entre ellos, que la investigación sea judicializada para que se eviten arbitrariedades y demoras en ellas.4 Son garantes de derechos fundamentales al resolver actos y técnicas de investigación y sustituyen a los jueces de distrito en sus competencias para revisar la legalidad de las decisiones que emita el Agente Ministerial.5 También, indicó que esa revisión no se limitaba a las decisiones taxativamente previstas en dicho numeral, sino que en general todo acto u omisión que genere efectos para paralizar, suspender o terminar una investigación. En síntesis, concluyó que la finalidad de que el Juez de Control revise las decisiones u omisiones del Ministerio Público, que definen el curso de una investigación, es que al advertir que su actuación es ilegal, debe ordenarle 4   Carbonell, Miguel. Los juicios orales en México, 3ª. ed., Porrúa - UNAM- Renace, México, 2011 ma acusatorio en México, Universidad Nacional Autónoma de 5   Castillo Garrido, Salvador. Los jueces de control en el siste- México e Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2018 Christian David Garza Lomas y Edwin Horacio Gracia Elizondo �190 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx que continúe la investigación y obtenga todos los actos necesarios para esclarecer los hechos delictivos. Lo hasta aquí expuesto, permite conocer que, durante la etapa de investigación, los Jueces de Control vigilan y controlan la actuación de la Representación Social, para sujetarla al respeto de los derechos de las partes y, en caso, de la actualización de un acto u omisión que los transgreda, permitir la instancia al afectado para sancionar la actuación ministerial.6 Bajo este panorama y al analizar la jurisprudencia materia de la presente crítica, se advierte que la misma se contrapone con la doctrina generada previamente respecto del recurso innominado y, desde luego, no garantiza un acceso a la justicia para las víctimas y ofendidos. Veamos por qué: La premisa toral que sostuvo que la negativa de acceder a la carpeta de investigación no es impugnable a través del recurso regulado en el artículo 258 del Código Nacional de Procedimientos Penales, recae en dos puntos: a) Que no tiene una relación de causalidad con que se paralice la investigación; y, b) Que no tiene implicaciones directamente relacionadas con la suspensión de la investigación. Sin embargo, sí se trata de una actuación relacionada con esos conceptos que son sus6   Véase artículo 134, fracción II, del Código Nacional de Procedimientos Penales. ceptibles a revisión mediante el recurso innominado. En efecto, la afirmación que sostiene la Primera Sala resulta somera, porque tal pareciera que olvidó la doctrina que generó al analizar la contradicción de tesis (criterios) 233/2017, en el sentido que el recurso innominado podría interponerse contra actos y omisiones que conlleven a los efectos aludidos. En el caso, negar el acceso a la carpeta de investigación, contrario a lo sostenido por la Primera Sala, sí tiene una estrecha relación de causalidad con los conceptos “paralizar, suspender o terminar la investigación”, si bien, no directamente por decisión del Ministerio Público, como es el caso de la abstención de investigar, el archivo temporal, la aplicación de un criterio de oportunidad o el no ejercicio de la acción penal, si indirectamente, toda vez que no permitirle dicho acceso, impide que la víctima coadyuve en la investigación y, por ende, la posibilidad de abrir nuevas líneas de investigación con la aportación de nuevos elementos para el esclarecimiento de los hechos que no se tenían contemplados, lo que se relaciona con los derechos fundamentales previstos en los artículos 20, apartado C, fracción II, de la Constitución Federal, 109, fracciones, XIV, y XVII del Código Nacional de Procedimientos Penales, relativos a que tiene derecho a coadyuvar con el Ministerio Público y a que se le reciban aquellos elementos pertinentes con los que cuente para el esclarecimiento de los hechos. Desde luego, se considera que tal acto (negativa de acceder a la carpeta) puede ocasionar una paralización o suspensión de la investi- La Contradicción de tesis (criterios) 34/2021. PP. 183-193 �191 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 gación, porque al negar el acceso, en consecuencia, se priva a la víctima u ofendido de la posibilidad de aportar información o solicitar actos de investigación para esclarecer los hechos, situación que hace probable que el material probatorio que obra en la carpeta no sea suficiente para esclarecer los hechos y, por tanto, el Ministerio Público estará en posibilidad de emitir una resolución que actualice algunos de los efectos que dan lugar al recurso innominado (paralizar, suspender o terminar). Desafíos Jurídicos cedimientos Penales, pues este acto traería, indirectamente, una privación de ofrecimiento probatorio que a la postre puede conllevar a la paralización, suspensión o terminación de la investigación, de ahí que sí sea factible su impugnación a través del referido recurso. Rescata sentido el hecho de que el Juez de Control, como garante de los derechos fundamentales de las partes en la etapa de investigación, respecto de los actos de acción y omisión del Ministerio Público, resuelva vía Para ilustrar ello, se menciona el ejemplo si- impugnación por medio del expresado recurso guiente: El Ministerio Público realiza una in- innominado, las decisiones de la índole que vestigación de un hecho con características motivó la jurisprudencia de la Primera Sala, de robo cometido en perjuicio de la Víctima como es la negativa al acceso de la carpeta X. Esta última acude a la Unidad de Investi- de investigación. gación para imponerse de las últimas actuaciones recabadas por la policía, en particular, Por otro lado, debe mencionarse que, en la algunas entrevistas y la recolección de fichas jurisprudencia analizada se sostiene que la administrativas de personas con característi- petición de acceso y su negativa se constricas similares a los sujetos que cometieron el ñe bajo una pretensión apegada al derecho a ilícito. La Representación Social, por determi- una defensa y de acceso a la justicia, ambos nada razón, niega el acceso a la carpeta. Lo de índole constitucional. Lo anterior, direcciorelevante es que, con la información recolec- na que es impugnable directamente con el tada por la policía, la Víctima X podía apor- Juez Federal, por involucrar derechos constar mayores datos e incluso identificar a sus titucionales. agresores, si se le diera acceso a la carpeta (imponerse de su contenido y ofrecer actos de No obstante, de ninguna manera puede admiinvestigación), pero al no hacérselo, se puede tirse que no es impugnable ante el Juez de Conocasionar la suspensión o paralización de la trol, pues, como ya se indicó éste último tiene investigación. el deber de asegurar y garantizar los derechos fundamentales de las partes, vigilando que En consecuencia, es evidente que, conforme las conductas de la Representación Social la doctrina que la propia Primera Sala generó se encuentren dentro de los parámetros de previo a la jurisprudencia materia de la pre- legalidad. sente crítica, la negativa de acceder a la investigación es susceptible de impugnación Sostener lo contrario, conllevaría a desnatumediante el recurso innominado regulado en ralizar diversas figuras y principios del modeel artículo 258 del Código Nacional de Pro- lo acusatorio, entre ellos, el principio de conChristian David Garza Lomas y Edwin Horacio Gracia Elizondo �192 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx tinuidad, el control judicial y la figura del Juez de Garantía o de Control. Y se perdería de vista que la Constitución Federal, en su artículo 20, inciso C, fracción, VII, dispone que las víctimas u ofendidos cuentan con el derecho de impugnar ante la autoridad judicial las omisiones del Ministerio Público o aquellas que determinen la suspensión del procedimiento cuando no se garantice la reparación del daño. Adicionalmente, haría nulo el ejercicio del derecho de acceso a la justicia contemplado en el artículo 10 de la Ley General de Víctimas, consistente en la oportunidad de contar con un recurso judicial que garantice conocer la verdad de los hechos y que la Fiscalía realice una investigación inmediata, exhaustiva y diligente. En tal virtud, con la jurisprudencia que motiva esta crítica no se garantizan los derechos de las víctimas y ofendidos, al pasar por alto que esa negativa de acceso sí trae como consecuencia efectos suspensivos o de finalización de la investigación, cortando con ello la oportunidad de acudir ante el Juez de Control y desnaturalizar las figuras, reglas, principios y alcances del Modelo Procesal Penal Acusatorio; aunado a que generará un retraso en los procedimientos penales, al imponer la necesidad de acudir ante un Juez Federal. REFLEXIONES FINALES La jurisprudencia que derivó la contradicción de tesis (criterios) motivo de la presente crítica, pasa por alto la doctrina que anteriormente generó esa misma Sala con el recurso innominado previsto en el artículo 258 del Otro aspecto relevante, recae en que acudir Código Nacional de Procedimientos Penaa la instancia federal provocaría un retraso les, porque, a pesar de que sostuvo que este procesal considerable en perjuicio de las víc- recurso podría interponerse contra actos y timas y ofendidos, pues tomando en cuenta omisiones que conlleven a los efectos de palas reglas de definitividad y el procedimiento ralizar, suspender o terminar la investigación, del juicio de amparo, así como la carga laboral con este precedente, excluyó la oportunidad que impera en los órganos federales, la praxis de inconformarse con un acto que puede acnos ha demostrado que la resolución de los tualizar, de forma indirecta, los efectos que casos se efectúa en un periodo de seis meses son motivo de análisis de ese recurso. hasta un año. En efecto, hace nulo el ejercicio de diversos Ese retraso, incluso, fue reconocido y recha- derechos, especialmente, al derecho que zado por la Primera Sala, al resolver la contra- tienen las víctimas de acceder a la justicia dicción de tesis (criterios) 233/2017, pero tal y de contar con un recurso que garantice pareciera que lo ignoró en esta jurisprudencia, conocer la verdad de los hechos y que la generando un criterio que ocasionará demo- Fiscalía realice una investigación, inmeras en los procedimientos penales en perjuicio diata, exhaustiva y diligente; dado que de de las víctimas y, por ende, que sus derechos un análisis integral del Código Nacional de no se hagan valer de forma expedita. Procedimientos Penales se trata del recurso que busca revisar la conducta del Ministerio La Contradicción de tesis (criterios) 34/2021. PP. 183-193 �193 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Público para salvaguardar los derechos de los intervinientes. Desafíos Jurídicos Carbonell, Miguel. Los juicios orales en México, 3ª. ed., Porrúa - UNAM- Renace, México,, 2011 Contradicción de tesis (criterios) 34/2021, emitida por la Pri- El criterio en cuestión abrió la puerta para reclamar la negativa de acceso con un Juez Federal, desnaturalizando la figura del Juez de Control como aquella autoridad que garantiza y vigila el respeto de los derechos, así como el control de las decisiones o comportamientos del Ministerio Público; y también, para generar un retraso procesal en perjuicio de las víctimas y ofendidos, tomando en cuenta las reglas y el procedimiento del juicio de amparo, así como la carga laboral que impera en los órganos federales. mera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en fecha 23 de junio de 2021. Consultable en: https:// www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=279452 Contradicción de tesis (criterios) 233/2017, emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en fecha 18 de abril de 2028. Consultable en: https:// www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=218834 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos Código Nacional de Procedimientos Penales Ley General de Víctimas Por tales razones, la decisión más adecuada tanto para la protección de los derechos de las víctimas y ofendidos, como para los alcances del Modelo Procesal Penal Acusatorio, consistía en que la Primera Sala sostuviera que la negativa de acceso a la carpeta sí podía impugnarse a través del recurso innominado, al derivar una privación probatoria que a la postre, de forma indirecta, conlleva la paralización, suspensión o terminación de la investigación. REFERENCIAS Guillén López, Germán. La investigación criminal en el sistema penal acusatorio. Universidad Nacional Autónoma de México e Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2018 Castillo Garrido, Salvador. Los jueces de control en el sistema acusatorio en México, Universidad Nacional Autónoma de México e Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2018 Benavente Chorres, Hesbert. Guía para el estudiante del proceso penal acusatorio y Oral. Flores Editor y Distribuidor. México, 2011 Christian David Garza Lomas y Edwin Horacio Gracia Elizondo �194 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx �Fotografía “Plenitud” por Daniel Vázquez Azamar Reseña �196 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Oscar Guillermo Barreto Nova (Escuela Federal de Formación Judicial) Elementos esenciales de la dogmática de los derechos fundamentales. pp. 196-201. Fecha de publicación en línea: 31 de julio del 2022. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 2 Núm. 3, Julio-Diciembre 2022, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. Se autoriza compartir, copiar y redistribuir el material en cualquier medio o formato; y de remezclar, transformar y construir a partir del material, citando siempre la fuente completa. Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial 4.0 Internacional. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCIA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: MTRO. OSCAR P. LUGO SERRATO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán CORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez CORDINADORA DEL NÚMERO: Dra. Karina Soto Canales ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vazquez Azamar “Decisiones” © 2022 �Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 197 Desafíos Jurídicos Elementos esenciales de la dogmática de los derechos fundamentales. Martin Borowski. Tirant lo Blanch 2022. 479 páginas. Fecha de publicación en línea: 31 de julio del 2022 Por: Oscar Guillermo Barreto Nova* * Escuela Federal de Formación Judicial I. INTRODUCCIÓN. En la historia de la humanidad existen libros cuyas páginas narran acontecimientos de natualeza épica en donde los protagonistas logran grandes hazañas. Por poner ejemplos tenemos a la Ilíada y la Odísea o las cabalgatas del Quijote narradas por Saavedra, así mismo, el propio pensamiento humano ha sido actor de importantes narrativas como lo escribio Kant en sus tres críticas o Hegel en la Fenomenología del Espiritú, esos textos son obras monumentales en sus respectivas áreas. Por lo que hace a la ciencia jurídica, hay obras que hasta hoy en día se siguen referenciando para explicar el fenomeno jurídico. Basta recordar textos de autores como Kelsen, Hart, Dworkin, Alexy entre muchos otros nombres. Bajo esta idea, el libro del profesor Borowski, bien pueden considerarse dentro de aquellas * Licenciado en Derecho con Especialidad en Derechos Humanos y Maestría en Derecho todos por la Facultad de Estudios Superiores Acatlán de la Universidad Nacional Autonóma de México, actualmente laborando en la Escuela Federal de Formación Judicial. �198 Desafíos Jurídicos obras cuya lectura es indispensable para los profesionales del derecho. Dentro de la ciencia jurídica el tratado que se reseña hace las veces de un poema épico en donde la narrativa se centra en los derechos fundamentales como actores principales. En este grandioso viaje que presenta la obra, el lector cuenta con una brújula que resulta indispensable para no perderse, navegar y comprender la ruta de la obra, me refiero al Estudio Introductorio de Arnulfo Daniel Mateos Durán. En este apartado se facilita al lector a través de un lenguaje sencillo, claro y concreto los conceptos e ideas necesarias para tener un mapa sobre lo que debe de esperar de la obra, por lo que la persona que se inice en el libro podrá volver las veces que estime necesario para entender la diversidad de temas tratados dentro de la teoría que presenta la obra del profesor Borowski. En las siguientes líneas se presentará una reseña por capítulos que componen el libro titulado Elementos escenciales de la dogmática de los derechos fundamentales. Lo anterior, se realizará a través de ideas breves que permitan reflejar – en la medida de lo posible- el corazón del capítulo, con lo que se espera detonar el interés en la lectura de la obra. Por último, se presentan algunas ideas del suscrito a manera de consideraciones finales haciendo hincapié que cada lector podrá identificar idea claves según se desempeñe en el que hacer jurídico. desafiosjuridicos.uanl.mx II. RESEÑA POR CAPITULOS En el protocolo del libro, el profesor Borowski presenta las cuatro distinciones de los derechos fundamentales sobre las cuales se basa su teoría, mismas qué serán útiles para el lector al introducirse a las páginas que desarrollan los capítulos subsecuentes. Así mismo, se podrá advertir como los derechos fundamentales como entidades [cuasi] omnipresentes en el mundo, cuentan con distintas categorías que se han conceptualizado para su estudio, además, en este apartado el autor distingue lo que a su consideración abona en lo concerniente al lenguaje de los derechos. En el capítulo Los principios como normas de derecho fundamental, la obra aborda el tema de los principios y su relación con los derechos fundamentales. Dicho tema es de suma importancia puesto que en torno a este se entiende la teoría actual no solo a las normas de derechos fundamentales, sino de la ponderación y la proporcionalidad de las restricciónes a los derechos, por lo que entender la validez y categrorías de los principios es obligatorio para el jurista contemporáneo. Pues muchos de los problemas emergentes a lo largo del mundo tienen que ver con conceptos que en este apartado se analizan. En el capítulo El esquema de intervención-restriccón de la dogmática alemana de los derechos fundamentales, el autor es muy puntual en el tema de la restricción a los derechos fundamentales a trevés de una metodología que consiste en identificar todos los conceptos inherentes a un tema tan importante como lo es la intervención de los derechos. En este sentido, este capítulo aborda los temas acer- Elementos esenciales de la dogmática de los derechos fundamentales. Martin Borowski. PP. 196-201 �199 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos ca del ambito de protección; supuesto de hecho; proporcionalidad en sentido amplio, así como la justificación constitucional de los derechos fundamentales a partir del control consitucional, cabe añadir, que de este concepto se desprenden diversas aristas apartir de las cuales el autor analiza el tema de la posibilidad de intervención, menoscabo limitación o restricción de los derechos fundamentales. En el capítulo La Marcha Triunfal de la proporcionalidad, el autor desmenuza el tema de la proporcionalidad desde sus fibras más profundas, es decir, desde su origen hasta su actualidad, para mostrar los elementos que componen la estructura de este método, así mismo, se da cuenta del desarrollo en Alemania y su expansión en Europa, lo anterior, puede asimilarse a una visión desde la práctica, no obstante, el autor no se queda solamente en esa dimensión, pues también aborda aristas de tipo filosófico-jurídicas, así como desde la ciencia del derecho inherentes al tema de la proporcionalidad. Por lo que el lector dispone de diversos ángulos para acercarse al estudio y comprensión de este método que se ha consolidado para resolver conflictos de derechos en los tribunales de la mayoría de los países. Los dos siguientes apartados pueden leerse en conjunto como si fuerán la continuidad uno del otro, pues abordan lo concerniente al tema de los derechos fundamentales. En este sentido, La distinción de los derechos fundamentales y Derechos Fundamentales de prestación, muestra dos dicotomías por conocer. En primer lugar, la distinción entre derechos de defensa y derechos de prestación, lo anterior, a partir de diversas distinciones como lo son: la material y la formal. En segundo lu- gar, el autor estudia el tema de los derechos de igualdad, desde sus distinciones con los derechos de prestación y con los derechos fundamentales de defensa. Cabe señalar que estos apartados cuentan con un arsenal conceptual que permite tener una lectura actualizada de la teoría del supuesto de hecho, los derechos subjetivos y la limitación de los derechos. Lo que resulta útil para postulantes y jueces en virtud de las demandas la sociead contemporánea. En el capítulo Sujetos de la interpretación constitucional, el autor da respuesta a diversas interrogantes en torno a los interpretes de la Constitución. Para llevar a cabo lo anterior, en este apartado, da inicio con nociones sobre interpretación constitucional, para después enfocar su estudio a los interpretes de la Constitución como el Tribunal Constitucional y el Poder legislativo, sin embargo, resulta interesante que una porción del estudio es dedicado a los particulares como parte del tema de los interpretes constitucionales, situación que no es muy común en los estudios sobre interpretación constitucional, por lo qué el lector podrá encontrar una análisis bastante redondo sobre el tema. En capítulo El control limitado en la poderación de derechos fundamentales, es uno de los apartados más amplios del libro y quizá uno de los más complejos. Por principio, el autor refleja la importancia de la proporcionalidad y analiza sus elementos. No obstante, el tema corazón de este apartado es el control limitado en la ponderación, por lo que el autor explica las características del control limitado en la poderación de derechos fundamentales en sede nacional como en sede internacional, Oscar Guillermo Barreto Nova �200 Desafíos Jurídicos por otro lado, identifica la distinción entre la ponderación, la subsunción y la relación con el control limitado, para después analizar la fórmula del peso propuesta por Alexy y por último explica los tres modelos de reconstrucción de los principios formales, lo que deja ver el amplio conocimiento y la producción teórica del autor. En el capítulo La Drittwirkung de los derechos fundamentales, el autor explica esta doctrina. La cuál lleva el plano de los efectos de los derechos fundamentales al terreno de los particualares, para lo anterior, parte desde su conceptualización y definición para después desarrollar el apartado a partir de tres interrogantes que le darán claridad al lector sobre el tema de la eficacia horizontal de los derechos, aunado a un estudio comparativo de esta doctrina. En el capítulo La teoria del discurso en el derecho internacional- Los derechos humanos a través del discurso. El autor realiza un ejerecicio de clarificación conceptual respecto al tema de los derechos fundamentales a partir de diversas caracteristicas inherentes al discurso con el que a estos se les ha identificado, posteriormente se presentan un panorama general respecto a las ideas basicas dentro de la teoría del discurso. Posteriormente, el artículo introduce al lector a las premisas escenciales sobre la justificación de los derechos mediante la teoría del discurso. Por lo que en dicho apartado, el autor se aparta de lo estrictamente jurídico para abordar el tema de los derechos fundamentales desde otra arista. En el capítulo La reconstrucción jurídica de Neil MacCormick de la Comunidad Europea, la Soberanía y el pluralismo jurídico. El autor desafiosjuridicos.uanl.mx centra su análisis en la teoría de Neil MacCormick para abordar el tema de la reconstrucción juridica de la Comunidad Europea. Lo anterior, lo realiza a partir de la introducción de dos visiones: la europea y la nacional, para despues presentar ideas sobre la relevancia de este dilema. El apartado continua con el análisis de la teoría de MacCormick sobre la Post soberanía. En el capítulo La Reconstrucciónde la supremacía normativa del derecho de la Unión Europea, análiza el tema de la supremacía normativa en Europa. Lo anterior a partir de dos ejes conceptuales: Como expresión de una superioridad formal y como primacía a partir de las constituciones de los Estados parte de la Comunidad Europea. En este sentido el autor aborda un tema de suma importancia sobre el que aporta ideas concretas como lo es la supremacía del derecho supranacional frente al nacional y el papel del tribunal constitucional. III. CONSIDERACIONES FINALES. Las ideas que preceden estos párrafos pretenden despertar el interés y estudio de la obra del profesor Martin Borowski. El lector que se introduzca en las páginas del libro que se reseña encontrará un acercamiento a una mente lúcida, brillante y que posee una pluma fina y además una forma de escribir a través de una metodología bien estructurada que ha apuntado sus esfuerzos a construir una teoría sobre los derechos fundamentales. Por otro lado, al entrar en las páginas de la obra, el lector encontrará -como se dijo en los párrafos iniciales- un viaje por la dogmática Elementos esenciales de la dogmática de los derechos fundamentales. Martin Borowski. PP. 196-201 �201 Vol. 02, Núm. 03, Julio-Diciembre 2022 Desafíos Jurídicos de los derechos fundamentales, cuya posible objeción sea quizá que los textos que componen la obra del autor no hagan referencia a hechos de latitudes diferentes a Europa o el propio Estado Alemán, sin embargo, esta objeción tal vez sea derribada en la medida en que se avance en la lectura y comprensión de los textos, pues en ellos se advierte una gran cantidad de teoría jurídica contemporánea que permite dar luz a conceptos y métodos que en apareiencia lucen complejos y difíciles de comprender, además, es posible trasladar los análisis del autor a países donde las problematicas en materia de derechos fundamentales son emergentes o no son del todo claros, lo anterior, en virtud de que los textos del profesor Borowski lejos de evidenciar problemas, como ya se dijo clarifican ideas y conceptos además de construir teoría jurídica actual, lo anterior, resulta notable para el avance de la ciencia jurídica. cuenta con una obra de dimensiones épicas a la par de las grandes obras escritas fuera y dentro de la ciencia jurídica que seguramente se convertirá en un referente atemporal y que servirá de estudio para generaciones presentes y futuras. Por lo que su traducción al español se debe de agradecer y aprovechar. ¡En hora buena por el autor, traductores y editorial por tan extraordinario trabajo! Cabe señalar que la estructura del libro en cuanto a su composión se da a través de artículos que fueron publicados de manera independiente, lo anterior, permite al lector afrontar la lectura de la forma tradicional o bien, escoger el texto cuyo tema de su interés. No obstante independientemente de la ruta que se escoja para su lectura, existe plena seguridad de que la persona que se allegue a sus páginas, va a encontrar como eje transversal a los derechos fundamentales como protagonistas y a partir de ahí se pueden hallar temas inherentes a ellos que gravitan como planetas en un sistema solar. Para finalizar, el juez, el legislador, el postulante y todo aquél que tenga interés en la comprensión de los derechos fundamentales, Oscar Guillermo Barreto Nova �Vol. 02, Núm. 03, Julio 2022 Desafíos Jurídicos es una publicación semestral de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad de Autónoma de Nuevo León. Contribuye al debate de las ideas en torno al derecho y la interacción de temas jurídicos conjugados con otras disciplinas, fomenta el diálogo, análisis y reflexión de los procesos sociales contemporáneos desde una perspectiva que incluya una visión crítica tanto académica como científica en aras de acrecentar el conocimiento. Prioriza la publicación de artículos producto de investigación, escritos por autores nacionales y extranjeros. Promueve vínculos dentro la comunidad de investigación social. Está dirigido a investigadores sociales y en general, profesionales interesados en las áreas sociales del conocimiento. desafiosjuridicos.uanl.mx � Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Desafíos Jurídicos Description An account of the resource Desafíos Jurídicos es resultado de un esfuerzo de los investigadores de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad de Autónoma de Nuevo León para generar un plataforma de difusión de ideas que contribuyan al debate en torno al Derecho y la interacción de temas jurídicos conjugados con otras disciplinas. Fomenta el diálogo, análisis y reflexión de los procesos sociales contemporáneos desde una perspectiva crítica en aras de aportar al conocimiento académico y científico. Se publica semestralmente de manera digital desde el 2021. Text A resource consisting primarily of words for reading. Examples include books, letters, dissertations, poems, newspapers, articles, archives of mailing lists. Note that facsimiles or images of texts are still of the genre Text. Título Uniforme Desafíos Jurídicos Año de publicación El año cuando se publico 2022 Volumen Volumen de la revista 2 Número Número de la revista 3 Mes de publicación Mes cuando se publicó Julio-Diciembre Día Día del mes de la publicación 1 Periodicidad La periodicidad de la publicación (diaria, semanal, mensual, anual) Semestral Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Desafíos Jurídicos, 2022, Vol. 2, No 3, Julio-Diciembre Creator An entity primarily responsible for making the resource Guillén Gaitán, Amalia, Directora Subject The topic of the resource Derecho Ciencias Sociales Criminología Ciencias Jurídicas Description An account of the resource Desafíos Jurídicos es resultado de un esfuerzo de los investigadores de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad de Autónoma de Nuevo León para generar un plataforma de difusión de ideas que contribuyan al debate en torno al Derecho y la interacción de temas jurídicos conjugados con otras disciplinas. Fomenta el diálogo, análisis y reflexión de los procesos sociales contemporáneos desde una perspectiva crítica en aras de aportar al conocimiento académico y científico. Publisher An entity responsible for making the resource available Universidad Autónoma de Nuevo León, Facultad de Derecho y Criminología, Coordinación de Publicaciones Científicas Contributor An entity responsible for making contributions to the resource García Martínez, Mario Alberto, Coordinador Soto Canales, Karina, Coordinadora del Número Date A point or period of time associated with an event in the lifecycle of the resource 01/07/2022 Type The nature or genre of the resource Revista Format The file format, physical medium, or dimensions of the resource text/pdf Identifier An unambiguous reference to the resource within a given context 2020672 Source A related resource from which the described resource is derived Fondo Universitario Language A language of the resource spa Relation A related resource https://desafiosjuridicos.uanl.mx/index.php/ds Coverage The spatial or temporal topic of the resource, the spatial applicability of the resource, or the jurisdiction under which the resource is relevant San Nicolás de los Garza, N.L., México Access Rights Information about who can access the resource or an indication of its security status. Access Rights may include information regarding access or restrictions based on privacy, security, or other policies. Universidad Autónoma de Nuevo León Rights Holder A person or organization owning or managing rights over the resource. El diseño y los contenidos de La hemeroteca Digital UANL están protegidos por la Ley de derechos de autor, Cap. III. De dominio público. Art. 152. Las obras del dominio público pueden ser libremente utilizadas por cualquier persona, con la sola restricción de respetar los derechos morales de los respectivos autores. Acoso laboral Democracia Derecho al acceso a la información Derechos sexuales Federalismo Reformas electorales Reformas energéticas https://hemerotecadigital.uanl.mx/files/original/404/20653/Desafios_Juridicos_2023_Vol._3_No_4_Enero-Junio.pdf 50e208d1ce4aaa311d805d2232e0521c PDF Text Text ISSN: 2954-453X ENERO-JULIO. 2023 .VOLUMEN III, NO.4. PUBLICACIÓN SEMESTRAL ��3 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos Sobre la revista Desafíos Jurídicos Vol. 2 Núm. 3, Julio-Diciembre 2022, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@ uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. Se autoriza compartir, copiar y redistribuir el material en cualquier medio o formato; y de remezclar, transformar y construir a partir del material, citando siempre la fuente completa. Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial 4.0 Internacional. �4 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Equipo Editorial DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCIA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: MTRO. OSCAR P. LUGO SERRATO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán CORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez CORDINADORA DEL NÚMERO: Dra. Karina Soto Canales ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez COMITÉ EDITORIAL: Amalia Guillén Gaytán, Alberto Rojas Ríos, Alonso Martínez Arrieta, David Emmanuel Castillo Martínez, Gina Jaqueline Prado Carrera, Humberto Sierra Porto, José Luis Prado Maillard, Juan Ángel Salinas Garza, Julio Ortiz Gutiérrez, Lucio Pegoraro, Luis Bustos, Luis Ferney, Mario Alberto García Martínez, Martha León Alonso, Mercedes Iglesias Bárez, Michael Gustavo Núñez Torres, Mohammad H. Badii Zabeh, Rafael Estrada Michel, Rodrigo Maldonado Corpus. COMITÉ CONSULTIVO: Alicia Azzolini Bincas, Carlos Báez Silva, Carlos Ugo Santander, Dealmy Delgadillo Guzmán, Edson Jesús Quindes James, Eloísa Quintera, Félix Guadalupe Contreras Arguiropulos, Fernando Hernández Silva, Gabriela Carmona Ochoa, Héctor S. Maldonado Pérez, Helio Iván Ayala Moreno, Hugo José Regalado Jacob, Joaquín Merino, Juan Antonio Caballero Delgadillo, Livier Olivia Escamilla Galindo, Luis Gerardo Rodríguez Lozano, Miguel Ángel Rivera López, Nancy Nelly González Sanmiguel. ILUSTRACIÓN DIGITALDE LA PORTADA: M.A. Daniel Vazquez Azamar “Decisiones” ©2022 �5 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos Índice ARTÍCULOS 10-23 Vivir o convivir: La disyuntiva en la era de la incursión de las tecnologías de inteligencia artificial en la cotidianeidad Juan Carlos Sánchez Aguirre (Universidad Internacional de las Américas UIA, Costa rica) 24-37 La categoría dogmático penal de la tipicidad, el principio de legalidad y los delitos informáticos en la legislación ecuatoriana. Ciberseguridad y criminalidad informática Alfredo Islas Colín y Marilyn Sarai Avalos Huesca (Universidad Central del Ecuador y Universidad de los Hemisferios) 38-49 El constitucionalismo de la IA Ariel Agramont Loza (Universidad Católica Boliviana) 50-77 El panorama legislativo de la protección de datos en Latinoamérica en el período 2018-2022 Yarina Amoroso (Universidad de Ciencias Informáticas) y Jacqueline Guerrero (Universidad Internacional del Ecuador) 78-93 Los retos actuales del derecho mexicano en materia informática y su legislación como medio de prevención de controversias a futuro Brenda Yamila Castillo Alvarado (Universidad de las Américas Puebla 94-107 Contribuciones para consolidar la carta peruana de derechos digitales Katty Agripina Pérez Ordoñez (Universidad Andina Néstor Cáceres Velásquez) 108-121 El movimiento “rules as code” y el modelo “og”. a propósito de un espacio a mejorar de modo acelerado Olinda Beatriz Suárez Hernández & José Guillermo García Murillo (Universidad de Guadalajara) 122-137 Alcance del Trato de Nación más Favorecida (TNMF) y su aplicación en derechos adjetivos, a partir de la interpretación de la Cláusula de Nación Mas Favorecida (CNMF) en cada uno de los Tratados Base en los Tratados Bilaterales de Inversión (BIT). Paola Stephania Muñiz Lupian (Universidad Autónoma de Nuevo León) CRITICA JURISPRUDENCIAL 140-151 El impacto de la discapacidad dentro del divorcio sin expresión de causa a la luz de lo resuelto por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación al conocer del juicio de amparo directo 12/2021 Napoleón Narváez Treviño (Universidad Autónoma de Nuevo León) RESEÑA DEL LIBRO 154-159 Verdad, error y proceso penal. Un ensayo sobre epistemología jurídica (Larry Laudan) Edwin Horacio Gracia Elizondo (Universidad Autónoma de Nuevo León) �6 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Presentación Desafíos Jurídicos es una revista editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León a través de la Facultad de Derecho y Criminología que tiene como objetivo difundir la ciencia jurídica de actualidad como elemento estructurador de baluartes jurídicos que fortalecen el Estado de Derecho y la Cultura de la Legalidad. La sinergia entre la revista Desafíos Jurídicos y el Doctorado en Derecho, el cual es reconocido como un programa de calidad por el Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología; contribuye a generar productos científicos de alto nivel, tendentes a la consolidación y fusión de la docencia con la investigación científica. El aporte de investigadores de reconocimiento tanto nacional como internacional contribuye a satisfacer las necesidades más acuciantes de las sociedades del siglo XXI en especial a las referidas con la administración e impartición de la justicia. La Facultad de Derecho y Criminología comprometida con la sociedad neolonesa y del país, se enorgullece de contar con una revista científica de formato digital que sirva de plataforma en el desarrollo y difusión de conocimiento de impacto social que permee en las estructuras de la sociedad en el mejoramiento de todos los ciudadanos. Desafíos Jurídicos afronta el reto de ser una de las revistas jurídicas más importantes de Latinoamérica. Óscar P. Lugo Serrato Director de la FACDYC �7 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos Editorial La Federación Iberoamericana de Asociaciones de Derecho e Informática (FIADI) fue constituida en el año 1984, con ocasión del “I Congreso Iberoamericano de Informática Jurídica”, celebrado en la ciudad de Santo Domingo, República Dominicana entre el 29 de octubre y el 2 de noviembre de 1984. En dicha ocasión los Presidentes de las Asociaciones Nacionales de Informática Jurídica adoptaron la decisión de creación de la FIADI con objeto de coordinar sus distintas corrientes de actividades, tales como congresos y publicaciones. Desde 1984 hasta la fecha la Federación Iberoamericana de Asociaciones de Derecho e Informática (FIADI) ha desarrollado, casi sin interrupción, su actividad vinculada al Derecho y las Tecnologías y se ha consolidado como una instancia de cooperación, intercambio de experiencias y de generación, promoción y difusión de soluciones en torno a la Informática Jurídica, el Derecho Informático y/o el Derecho aplicable a las Tecnologías de la Información y la Comunicación, reconocida internacionalmente. FIADI ha desarrollado una intensa actividad académica de formación y promoción de estas temáticas mediante la organización de los Congresos Iberoamericanos de Derecho e Informática que suman a la fecha su versión XXIV, organizado en conjunto con la Facultad de Derecho y Criminología de la UANL, los días 26 al 28 de octubre de 2022. Con el tiempo y para el mejor desarrollo de sus actividades FIADI incorporó entre sus asociados/as a personas físicas, bajo el único requisito de estar vinculadas al estudio y desarrollo del Derecho y las Tecnologías, situación que en la práctica ha hecho extender profusamente la red en Iberoamérica. Ahora bien, es menester señalar que en el 2010 organizamos el XIV Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática, del 25 al 30 de octubre del propio 2010, también en la Facultad de Derecho y Criminología de la UANL. Ninguna persona en cualquier camino del aprendizajeprofesional, no podemos dejar de lado el tema de tecnología, en lo individual es claro que la transformación digital ha jugado un papel importante en los últimos años, y más aún en tiempos de pandemia por Covid 19 con las diversas tecnologías disruptivas que hemos visto y utilizado, como lo vemos en gobierno digital, justicia electrónica desde lo que hemos avanzado en la procuración e impartición de justicia, con la pandemia. Ahora los retos son muchos, entre los que destacan: los llamados derechos digitales, inteligencia artificial, robótica, metaverso, ciberseguridad, ciberacoso, �8 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx violencia digital, evidencia digital y reglas de valoración, derechos humanos de nueva generación, temas que encontraras en la presente publicación, en la cual ofrecemos, las ponencias aceptadas en el XXIV Congreso, esperando que sea de utilidad para todas y todos. Dra. Myrna Elia García Barrera Presidenta del Comité Organizador Ponencias presentadas en el XXIV Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática, que organiza la FIADI y la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León, México (FACDYC – UANL), 26, 27 y 28 de octubre del año 2022. �Fotografía Plate6 por Daniel Vázquez Azamar Artículos �10 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Juan Carlos Sánchez Aguirre (Universidad Internacional de las Américas UIA) Vivir o convivir: La disyuntiva en la era de la incursión de las tecnologías de inteligencia artificial en la cotidianeidad. pp. 10-23 Fecha de publicación en línea: 31 de enero del 2023. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 3 Núm. 4, Enero-Junio 2022, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. Se autoriza compartir, copiar y redistribuir el material en cualquier medio o formato; y de remezclar, transformar y construir a partir del material, citando siempre la fuente completa. Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial 4.0 Internacional. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCIA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: MTRO. OSCAR P. LUGO SERRATO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán CORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez CORDINADORA DEL NÚMERO: Dra. Karina Soto Canales ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vazquez Azamar “Decisiones” © 2022 �11 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos Vivir o convivir: La disyuntiva en la era de la incursión de las tecnologías de inteligencia artificial en la cotidianeidad Living or coexisting: The dilemma in the era of the incursion of artificial intelligence technologies into daily life Fecha de publicación en línea: 31 de enero del 2023 Por: Juan Carlos Sánchez Aguirre* * https://orcid.org/0000-0002-3644-117X Universidad Internacional de las Américas UIA, Costa rica Resumen. La frecuente interacción entre las personas y las nuevas tecnologías inteligentes ha hecho que a diario se delegue todo tipo de tareas a éstas. Muchos han ido creando una dependencia creciente y ésta se ha normalizado al punto de ser imperceptible y hace que las personas estén renunciando a convivir de manera presencial con las demás para pasar más tiempo con estos sistemas. Este trabajo trata sobre esta nueva realidad y procura descubrir si esta interacción nos está apartando del goce de un derecho fundamental emergente, el de poder estar con nuestros semejantes y pretende evidenciar la necesidad de protegerlo. Esto se hizo mediante la lectura de publicaciones sobre salud mental, robótica e inteligencia artificial, así como el estudio de normativa internacional, análisis de doctrina y entrevistas a personas expertas en tecnología, psicología y derechos humanos. Un propósito secundario es que las personas lectoras tomen conciencia de que las nuevas tecnologías son un punto vértice donde concurren una serie de afectaciones a nuestros bienes jurídicos para generar debate académico, y concluye con una sinopsis analítica de la investigación y con un conjunto de recomendaciones sobre los principios con los que se debe de tratar el tema en lo subsecuente. Palabras clave: robótica, inteligencia artificial, salud mental, convivencia humana, derechos emergentes, derechos humanos. Abstract. The frequent interaction between people and new intelligent technologies has meant that all kinds of tasks are delegated to them daily. Many people have developed a growing dependency, and this has become normalized to the point of being imperceptible and they are giving up social coexistence to spend more time with these systems. This research deals with * Costarricense, licenciado en derecho por la Universidad Internacional de las Américas (UIA), magíster en derechos humanos y en educación para la paz por el Instituto de Estudios Latinoamericanos de la Universidad Nacional (IDELA), profesor de la Escuela de Ingeniería Industrial de la Universidad de Costa Rica (EII-UCR). �12 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx this new reality and seeks to discover if this interaction is separating us from the enjoyment of an emerging fundamental right such as being able to be with our fellows and aims to make evident the need to protect it. All this was done by studying articles and publications on mental health, robotics, and artificial intelligence, as well as analyzing international law, doctrine, and interviewing experts in technology, psychology, and human rights. A secondary purpose is that readers become aware that new technologies are an intersection point where our rights concur to generate an academic debate and concludes with an analytical synopsis of the research and with some recommendations on the principles with which this issue should be treated in the future. Keywords: robotics, artificial intelligence, mental health, human coexistence, emerging rights, human rights. NOCIONES CONCEPTUALES El título de esta investigación llama la atención porque nos lleva a reflexionar sobre el hecho de que los seres humanos no somos criaturas que vivimos, sino criaturas que convivimos. Así las cosas, el simple enunciado de la existencia nos podría llevar a un debate filosófico interminable de si sólo los seres vivos existen o si las cosas inanimadas también tienen una existencia - si interpretamos ésta como la simple condición del estar. Para las personas de habla inglesa este tipo de discusión está más relacionado con la realidad construida mediante la palabra, ya que para ellas el verbo to be es un concepto dual donde se juntan el ser y el estar en un solo vocablo. No obstante, para los de habla castellana, el ser y el estar son dos cosas distintas y es aquí donde se da un debate ontológico que podría ser inacabable. En palabras más sencillas y para no hacer de este apartado algo innecesariamente extenso, podemos afirmar que el ser es una existencia que tiene que ver con la vida y el estar puede ser simplemente la presencia física de algo. Basados en lo anterior, podemos decir que la existencia nuestra se afirma y confirma mediante la convivencia con otros semejantes que sepan que estamos aquí y ahora, sin importar las cosas de las cuales estamos rodeados y que no poseen vida. No obstante, este convivir no debería dejarse sin observar y regular porque, como veremos, la revolución tecnológica nos está llevando hacia una interacción cada vez más frecuente con solamente adminículos (gadgets), artefactos inteligentes y sistemas dinámicos programados (como software complejo y aplicaciones populares, apps) que nos hacen compañía o que, en el mejor de los casos, fungen como mediadores con otros seres humanos. En junio de 2012, un chatbot (programa informático diseñado para charlar con un sistema) de nombre Eugene Goostman logró superar la prueba de Turing de manera que Vivir o convivir: La disyuntiva en la era de la incursión de las tecnologías de inteligencia artificial en la cotidianeidad. PP. 10-23 �13 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos hizo que más del 30% de los jueces que participaban en un experimento en la Royal Society de Londres pensara que estaban interactuando con un muy jovial chico de trece años en Ucrania, que respondía a preguntas sobre sus primeros años viviendo cerca del mar Negro, su displicencia hacia la saga de películas de Star Wars y su particular gusto por las canciones del rapero estadounidense, Eminem. (Fresneda, 2014). Con esta prueba superada, se evidenció que un programa de inteligencia artificial no sólo puede hacerse pasar por un ser humano, sino que hasta puede resultar entretenida la convivencia con este. Lo anterior no es nada nuevo bajo el Sol, antes de la contingencia mundial por la pandemia del COVID-19, la soledad en la que muchas personas viven a pesar de estar en un mundo totalmente interconectado era ya un asunto que algunos profesionales en psicología no habían querido dejar pasar. Tal es el caso de la doctora Julianne Holt-Lunstad (2015), psicoanalista del Brigham Young University, quien dijo que “existe evidencia sustancial que nos indica que los individuos que carecen de conexiones sociales (aislamiento social tanto objetivo como subjetivo) están en riesgo de muerte prematura”. (Holt-Lunstad, 2015, p. 20) Existen innumerables ejemplos de lo que pareciera ser lo que nosotros llamamos el silencioso rapto tecnológico de nuestra era y estos van desde las personas que viven solas, pero que poseen aparatos inteligentes que les limpian la casa y les preparan el café a una hora predeterminada, hasta el caso de un japonés de nombre Akihijo Kondo que dijo haberse casado con un holograma digital de forma femenina generado mediante tecnología de realidad virtual (Rothkopf, 2018) y la nueva tendencia llamada mukbang que se trata de pagar por mirar de manera remota a otras personas ingerir sus alimentos para sentirse acompañados mientras se ingieren los propios (Lavelle, 2018). Estos casos parecieran irrisorios, pero lo cierto es que es público y notorio que los seres humanos estamos prescindiendo cada vez más de la presencia de semejantes para pasar más tiempo siendo asistidos por la tecnología. Además, estamos interactuando con otros seres humanos de manera remota y con estos sistemas como mediadores. El tema de la soledad de nuestra era es tan serio que el gobierno inglés anunció en 2018 que estaba creando una cartera ministerial para atender este flagelo psicológico que afectaba entonces a nueve millones de personas en ese país (que equivalía a casi el 14% de la población) y que se dijo impacta especialmente a las personas en estado de pobreza, las poblaciones migrantes, las desempleadas y aquellas personas con limitaciones físicas. Así fue como nació el llamado Ministerio de la Soledad (Loneliness Minister) para atender el problema de salud pública que representa la soledad y el aislamiento. (John, 2018) Un reportaje de la revista británica New Statesman (que tiene el atractivo lema de “para un pensamiento preclaro en tiempos oscuros”) de 2019 tiene el interesante título de ‘Los robots de atención social privatizan la soledad y erosionan el placer de ser verdaderamente conocidos’ (Social care robots privatise loneliness, and erode the pleasure of being truly known). Su autora nos habla de Pillo, un robot Juan Carlos Sánchez Aguirre �14 Desafíos Jurídicos de ojos azules y sonrisa pixelada que sabe todo lo que las personas de una casa deben de atender gracias a sus receptores y sistemas de inteligencia artificial. El artículo finaliza con una frase premonitoria que dice que “el bienestar emocional y el contacto humano serán cada vez más prescindibles” (Beater, 2019). Lo anterior ha llevado a algunos investigadores a reflexionar sobre este cohabitar y coexistir con sistemas inteligentes desde una óptica social (sí, otra vez, el vivir y convivir). Acá, ya no hablamos solamente de artefactos con piezas mecánicas, sino también de programas informáticos dinámicos que son capaces de virtualizar una personalidad en una computadora y sin la necesidad de existir físicamente. Tal es el caso del profesor Domenico Parisi (2017), investigador del Instituto de Ciencias y Tecnologías Cognitivas de Roma, quien habla de los robots humanoides y de los robots humanos. Los primeros vienen a ser los artefactos físico-mecánicos y los segundos aquellos que son producto de una simulación digital que sólo puede verse en un equipo de cómputo. Parisi habla de la importancia de comprender la parte social de la convivencia humana más allá de la simple existencia (el vivir) y profundiza la característica humana de la interacción cultural (el convivir). Este dice que “otra característica de los robots humanos que traerá problemas a las personas es que los robots humanos necesitarán ser robots muy sociables porque los humanos son animales muy sociales”. (Parisi, 2017. p. 165) Queda claro que los humanos definitivamente estamos pasando mucho tiempo con objetos carentes de vida, pero inteligentes. Para na- desafiosjuridicos.uanl.mx die es ya un secreto que la llamada Internet de las Cosas (Internet of Things, IOT) se ha metido por todas partes y viene de la mano con sistemas de tecnologías de inteligencia artificial. Esto nos lleva a pensar en la dependencia que tenemos y a caer de nuevo en la conclusión evidente de que hemos ido delegando una serie de tareas y decisiones a estos sistemas. Otro aspecto que debemos de tener claro es que los seres humanos tenemos una tendencia natural a desarrollar vínculos afectivos con las personas con quienes convivimos regularmente, pero que además extendemos esta afección hacia las cosas que poseemos y más si éstas nos son de utilidad. Para nadie es un secreto que muchas veces nos apegamos a objetos más por un valor afectivo que por su valor de mercado. María José Santos González (2017) advierte esto cuando dice que “aflorarán vínculos afectivos muy fuertes con los robots que nos evocarán sentimientos de cariño” y que esta relación “supondrá riesgos sociales como el que la gente no sea capaz de diferenciar entre la realidad y la ficción, entre lo natural y lo artificial”. (Santos Gonzáles, 2017, p. 28) Muchas veces se ha dicho que no hay mejor guionista que la realidad y esto ha quedado muy bien demostrado en este tiempo, en el cual la narración de la trama es un mundo distópico y apocalíptico que pareció estar genuflexo ante un Némesis invisible llamado COVID-19. Y es que, hasta hace pocos años, este tema tenía relevancia cuando pensábamos que todo lo que he descrito anteriormente se trataba de una decisión voluntaria (bastante discutible, por cierto), pero la crisis sanitaria Vivir o convivir: La disyuntiva en la era de la incursión de las tecnologías de inteligencia artificial en la cotidianeidad. PP. 10-23 �15 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos global nos enseñó que muchas personas fueron sometidas al convivir con aparatos o sistemas tecnológicos que sustituyeron las labores que tradicionalmente eran llevadas a cabo por otros seres humanos. Un ejemplo de esto que estamos hablando es el caso de los adultos mayores (la población de alto riesgo ante el patógeno) que fueron atendidos por robots u otros sistemas de la llamada nursing technology y no sabemos si consintieron libremente para ser sometidos a este tipo de atención. (Kataz, 2020) mizan el devenir de la historia y la vorágine tecnológica en la que estamos inmersos está generando una importante cantidad de situaciones que están dinamizando este apartado en particular. DE DÓNDE VIENEN LOS SOLITARIOS Los profesionales de la salud mental no consideran que los conceptos de aislamiento social y soledad sean sinónimos. Para Joan Gene-Badi (2016) del Instituto Catalán de la Salud en Barcelona (España), el aislamiento Así las cosas, la humanidad se enfrenta a un social es la situación voluntaria de tener connuevo caso de la inversión de los derechos tactos mínimos o nulos con otras personas, humanos de la que nos hablaba Franz Hinke- mientras que la soledad es la sensación de lammert (2018) y es que, en un afán de asistir- tener menor afecto y cercanía de lo deseado. nos mejor, caemos en un silencioso rapto tec- (Gene-Badia, 2016). Entonces, la autonomía nológico que nos aísla de la convivencia con de la voluntad está jugando un papel muy imotros seres humanos, y nos da la justificación portante en la toma de decesiones respecto perfecta para someter a otras personas a vivir a este tema en particular, pero también se asistidas por sistemas inteligentes, reducien- hace menester saber si las personas están do su interacción con los demás, reproducien- teniendo opciones reales a decidir o si esto do así el aislamiento y la soledad con el argu- es consecuencia del silencioso rapto tecnomento de que estamos haciéndoles un favor o lógico. Lo cierto es que las personas profemejorando su calidad de vida. sionales en estas áreas dicen también que la soledad incrementa la probabilidad de paLOS DERECHOS QUE GERMINAN decer males como la demencia senil y aseguran que el aislamiento está muy relacionaEs importante en este punto recordar que los do con la depresión y los casos de suicidio. derechos humanos emergentes son reclamos (Gene-Badia, 2016). El problema no es sólo legítimos que pretenden la aceptación de nue- en las personas adultas, ya que, según un vos valores o conceptos que son producto de estudio del Foro Económico Mundial (2019, la evolución doctrinal como consecuencia de citado por Lim, 2019), más de uno de cada los cambios en los factores que inciden en la tres adultos jóvenes de entre los 18 y los 25 esfera jurídica de las personas. Estos dere- años dijeron tener problemas con sus nivechos pretenden formar parte del catálogo tra- les de soledad y que “existe alguna evidencia dicional a manera de nuevas interpretaciones de que aquellos que están solos tienen más ampliadas para responder a las profundas probabilidades de usar Internet para las intetransformaciones de los elementos que dina- racciones sociales y pasar menos tiempo en Juan Carlos Sánchez Aguirre �16 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx las interacciones de la vida real”. (Lim, 2019, párrafo 14). chos del Niño (Naciones Unidas, 1989) tutela las relaciones familiares, el derecho a tener padres y a tener una educación básica. AdeLos motivos que llevan a una persona a la so- más, prohíbe las separaciones forzadas. Por ledad pueden ser innumerables y muy parti- su parte, la Convención Internacional sobre culares de cada una. No obstante, claro está los Derechos de las Personas con Discapacique la soledad que nos interesa es aquella dad (Naciones Unidas, 2006) protege la autoque se genera por el uso de las nuevas tec- nomía individual, la privacidad, la libertad de nologías inteligentes y ya sabemos que éstas desplazamiento y de tomar decisiones, la parse pueden presentar de muchas maneras y ticipación social, la accesibilidad, la no discrique se recurre a ellas con mayor frecuencia y minación, la libertad de expresión, el acceso a de una manera cada vez más normalizada en la información y el derecho a tener un hogar. nuestra cotidianeidad. Además, promueve el uso de las tecnologías para apoyar a esta población, fomenta su reNORMAS SIN FRONTERAS habilitación y prohíbe los experimentos científicos sin el libre consentimiento de la persona. Hasta aquí, se ha articulado una narrativa que Por último, la Convención Interamericana soincluye publicaciones académicas, artículos bre la Protección de los Derechos Humanos de tecnología y notas periodísticas relvantes de las Personas Mayores (OEA, 2009) proteque asientan el interés actual por este tema, ge ya valores más específicos y mejor definipero es importante también analizar normati- dos (IPPDH, 2015) como la dignidad, la indeva sin fronteras que nos ayude a determinar pendencia, el protagonismo, la autonomía, el si existe un espíritu de protección hacia un buen trato, la atención preferencial, la particibien jurídico emergente más específico. Para pación e integración en la sociedad. apegarnos a las normas de espacio, veremos únicamente normativa internacional superior y Estas normas superiores evidencian la exislas Leyes del Derecho Civil Europeo para la tencia de un espíritu normativo que tutela conRobótica de 2016, que serán las únicas que ceptos y principios fundamentales que van analizaremos. más allá de su enunciado literal, y queda claro que el derecho a convivir con otros es distinto La Declaración Universal de los Derechos Hu- al derecho a sólo vivir. Entonces, el derecho a manos (Naciones Unidas, 1948) y el Pacto de la vida debe de entenderse como el derecho San José (OEA, 1969) tutelan el derecho a la a vivir libres y seguros, y el derecho a la libervida, la libertad, la seguridad, la libre reunión tad también se debe de entender integrado y y asociación; la privacidad, la integridad física, compuesto para hablar ahora del derecho a moral y psíquica y el tener una familia. Ade- no ser aislado de manera degradante y no pomás, prohíben los tratos crueles y fomenta la der elegir con quienes pasar el tiempo, como educación y la instrucción técnica y científica puede ser el caso de quienes son dejados sin con pleno respeto de los derechos humanos, su consentimiento al cuido de un sistema de entre otros. La Convención sobre los Dere- inteligencia artificial sin la posibilidad de poVivir o convivir: La disyuntiva en la era de la incursión de las tecnologías de inteligencia artificial en la cotidianeidad. PP. 10-23 �17 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos der convivir con sus semejantes. Además, se infiere también de esta normativa que el uso de las nuevas tecnologías tiene que estar basado siempre en el respeto a las personas, la debida información sobre los sistemas, la no discriminación y la no experimentación con seres humanos, y esto no se puede separar del derecho a la educación y la ciencia que han de ser entendidas como el enseñar sobre estos avances con un enfoque de respeto a la dignidad. Por su parte, las Leyes del Derecho Civil Europeo para la Robótica regulan a esta tecnología autónoma de inteligencia artificial y protegen a los humanos de los daños que puedan ser causados por los robots, tutelan el derecho a rechazar ser cuidado por uno de ellos, protegen los datos personales procesados por estos, protegen de la manipulación que puedan hacer, prohíbe la disolución de los vínculos sociales, restringe el acceso a las tecnologías que puedan fabricar una criatura híbrida entre humano y máquina (tipo cyborg) y fomentan la igualdad de acceso a estos avances en todos los Estados comuntarios. (European Parliament, 2016, pp. 20-25). Sobresale en esta legislación su clara disposición de cuidar al ser humano de los daños que podrían darse de esta interacción homo-machina y que enuncia el derecho a rechazar ser cuidado por un robot y que expresa de manera clara que estos no pueden separarnos de los demás, ni manipularnos desde la afectividad emocional (una posibilidad que no se había tenido contemplada sino hasta tiempo reciente). QUÉ DICEN LOS QUE MÁS SABEN rior de Estudios Psicológicos de Barcelona nos dijo que las nuevas tecnologías sí están llevando a las personas a un estado de aislamiento que interrumpen el contacto social y que prácticas como el mukbang o las preferencias afectivas como la del mediático nipón, Akihijo Kondo, son todo menos algo conveniente para el bienestar de nuestra especie. López nos habló de algunas necesidades básicas y hasta primitivas como son el contacto físico, las miradas, el tono de la voz y los olores, y dice que nada de esto puede ser sustituido por los emojis o las videollamadas. (López Corrales, comunicación personal, 13 de septiembre, 2021) Por su parte, el ingeniero en robótica Luis Alonso Sánchez de la National Cheng Kung University de Taiwán, nos dijo que ya debemos de concebir a los robots como máquinas capaces de tomar decisiones basadas en el análisis de los datos que reciben y nos habló de cómo estos fueron utilizados en la isla de Formosa para identificar y atender a personas infectadas por el COVID-19 durante la etapa más apremiante de la pandemia. Además, aseguró que el mayor avance en esta tecnología ya no es tanto en la parte mecánica sino en los sistemas de inteligencia artificial y puso de ejemplo el progreso de los chatbots como Eugene Goostman que cada día son más frecuentes en los sistemas operativos de las gigantes de la tecnología de los dispositivos móviles que muchos cargamos a todas partes, tales como el Google Go de Android, Siri de Apple, Cortana de Microsoft, Amazon Echo de Amazon y Bixby de Samsung. (Sánchez Porras, comunicación personal, 13 de agosto, 2021). La doctora Andrea López del Instituto SupeJuan Carlos Sánchez Aguirre �18 Desafíos Jurídicos El doctor Ramón Gil Carreón, doctor en derechos humanos y profesor de la Universidad de Durango, nos recordó que los derechos fundamentales son construcciones doctrinales que evolucionan hacia normativas, pero que no se limitan sólo a lo codificado, sino que repasan también un espectro más amplio de nuevas propuestas basadas siempre en algunos valores del catálogo clásico de estos valores fundamentales de nuestra materia y nos recordó también que las pretensiones de reconocimiento surgen en momentos relevantes y específicos de la historia (como las Revoluciones Atlánticas y la Revolución Industrial), pero nos dijo también que la protección a la convivencia libre entre semejantes estuvo siempre presente desde los primeros esbozos de las ideas del contrato social. (Carreón Gallegos, comunicación personal, 20 de agosto, 2021). desafiosjuridicos.uanl.mx puede ser identificado como un valor jurídico específico y aquí sí podemos asegurar que no existe mucha conciencia sobre este apartado en particular, por lo cual es importante empezar a trabajar en una nueva gnosis académica (¡y de difusión!) que repase las relaciones que nos permiten tener una sana existencia de seres sociales y que la tecnología todavía no logra satisfacer todas estas fibras de necesidades que nos definen como seres humanos. Entonces, podemos, ahora sí, asegurar que nuestra existencia se afirma y confirma a través de la convivencia con los semejantes con los que compartimos el aquí y el ahora, y que este nivel de consciencia existencial colectiva no se puede tener con una máquina o con una rutina dinámica e informática de inteligencia artificial. Con esto claro, podemos asegurar que solamente podemos convivir con los seres que tienen vida y que nuestra existencia CONCLUSIONES con las cosas que no la tienen es una mera inLa idea central de este trabajo ha sido la de teracción con el tecnos (del griego τεχνο) que poder determinar si las tecnologías de inteli- nos facilita algunas tareas cotidianas que angencia artificial pueden aislar a las personas tes tenían mayor grado de complejidad, y que, al punto de limitarles la convivencia con otros en el mejor de los casos, hace de intermediario seres humanos y afectar su salud, y la res- con otras personas porque nos puede dar una puesta es un sí rotundo, ya que queda cla- sensación de compañía porque nos permite ro que esto no es sólo una posibilidad, sino acercarnos a los demás de manera digital. que una realidad que estamos viendo a diario Se trata entonces de una ficción moderna de y que tiene a las personas profesionales de que no estamos en soledad, pero basta con la salud mental observando y atendiendo los preguntarnos dónde quedan todos aquellos casos sobrevenidos por esta intereacción. De aspectos que nos señalaba la doctora Andrea igual manera, queríamos ver si el convivir y López, como lo son el tacto, el olor y la afecno sólo el vivir está tutelado por la regulación tividad íntima que hasta podría ser parte de internacional de derechos humanos y quedó nuestro ser primitivo más recóndito. Debemos claro que sí existe un espíritu normativo su- de cuidar esta parte profundamente humana perior de protección hacia la convivencia y sin caer en una actitud ludita de satanización no sólo a la existencia. También, queríamos de la tecnología y de sus recientes manifestasaber qué tanta conciencia hay de esto y si ciones emergentes, pero sí es necesario tener Vivir o convivir: La disyuntiva en la era de la incursión de las tecnologías de inteligencia artificial en la cotidianeidad. PP. 10-23 �19 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos claro que no importa cuánta de ésta tengamos en nuestro entorno cotidiano, nuestro derecho libérrimo y fundamental es el convivir con las personas y no sólo el coexistir o cohabitar con máquinas o sistemas de inteligencia artificial. Podrá sonar perogrullesco, pero es menester decirlo para asentar bien este colofón: los humanos estamos pasando mucho tiempo con objetos carentes de vida, pero inteligentes, y hemos creado una dependencia hacia este desarrollo dinámico a un punto en el cual les hemos delegado una serie de tareas consuetudinarias hasta el extremo de que hemos renunciado muchas veces a tomar decisiones por nosotros mismos confiando en el mejor diseño de sus algoritmos. La comprensión de esto ya no está en entredicho, sino el cómo lo vamos a abordar para proteger aquellas fibras profundas que nos hacen ser humanos. El primer paso es sin duda el crear conciencia (como esperamos sea el caso de este trabajo) para entender que esto no puede tener una solución afable si primero no comprendemos que debemos de hurgar entre el espíritu normativo y doctrinal de los derechos humanos para reconocer que sí existe un derecho a convivir con otras personas que debe de ser enunciado y tutelado ante el silencioso rapto tecnológico del que hemos venido hablando. Sólo así, podremos empezar a tomar las medidas pertinentes que nos permitan la coexistencia con estas tecnologías bajo los apercibimientos del conocer las posibles consecuencias si no lo hacemos a tiempo, como podría ser el surgimiento de violencias subrepticias sobrevenidas por la inversión de los derechos humanos que el maestro Hinkelammert nos advertía hace ya más de un lustro. Con todo esto claro, podemos empezar a esbozar un nuevo derecho humano emergente y señalarle al Estado cuáles serían las buenas formas para que pueda tutelarlo y hasta pueda contar con la colaboración de las empresas (sujetos de derecho privado), porque la tecnología es en la mayoría de los casos una actividad de emprendimiento no estatal. Es importante también que estos temas entren ya de manera definitiva en los programas de estudio diseñados por los Estados y en las estrategias de difusión colectiva para que generen un interés en boga similar al tema de género, el ambientalismo y el multinacionalismo constitucional. Para esto, hay que sumarle a la academia a las carteras de gobierno (salud, tecnología, educación, comunicación, comercio y demás incumbentes), las instituciones autónomas (como la seguridad social, el sistema financiero, los ayuntamientos, el regulador de telecomunicaciones, institutos encargados del deporte, entre otros), el ombudsman y las defensorías de las poblaciones potencialmente vulnerables y algunas superintendencias. No obstante, nada de esto podrá funcionar a largo plazo con una legislación específica, pétrea y taxativa que pretenda regular todas las posibles conductas y situaciones que podrían surgir. Primero, porque no podemos hacerle a la pitonisa para poder vaticinar la evolución tecnológica. Segundo, porque una regulación numerus clausus puede devenir en obsoleta más pronto de lo que creemos. Entonces, debemos de echar mano a lo más básico del derecho y esto no es otra cosa que los principios, por su condición de no tener una definición mosaica y de que pueden evolucionar con el devenir de los tiempos. Así las cosas Juan Carlos Sánchez Aguirre �20 Desafíos Jurídicos y, para empezar, proponemos que cualquier iniciativa en este sentido esté basada en el principio de información, el principio de neutralidad tecnológica, la protección de datos de las personas y el principio de humanum est pelagus res (primacía de los humanos). desafiosjuridicos.uanl.mx de manera que no se podrá acordar nada en contra de sus disposiciones para sostener estas tutelas fundamentales en el tiempo. Llegado el momento, se podrá considerar la creación de una superintendencia o de un órgano observador adjunto a algunas de las El principio de información deberá de comu- instituciones mencionadas, pero esto deberá nicar, educar y difundir todo lo referente res- de hacerse siguiendo todos los enunciados y pecto a estos avances tecnológicos y sus principios expuestos, de manera que siempre ventajas y riesgos para las personas con un se nos tutele el derecho a convivir con otros espíritu de transparencia para que sepan a seres humanos ante la incursión de las nuequé pueden ser sometidas. El principio de vas tecnologías de inteligencia artificial en neutralidad tecnológica será el que permita la nuestra cotidianeidad. Bien lo dijo Carreón libre oferta de tecnologías y la no imposición Gallegos cuando redondeó lo que me decía de ninguna cuando hubiese varias y el Estado con una verdad que parece de Perogrullo, deberá de velar por que éstas sean mejora- pero que no lo es porque tiene todo el sentido bles y susceptibles de poder migrarlas hacia del mundo habiendo concluido este trabajo: otros proveedores. La protección de datos de “los derechos surgen cuando tienen que surlas personas será para evitar el uso indebido gir”. (Carreón Gallegos, comunicación persode estos y no puede verse aislado del primer nal, 20 de agosto, 2021). principio porque cualquier asunto importante en este sentido debe de ser debidamente informado. El principio de humanum est pelagus TRABAJOS CITADOS res lo proponemos como el más importante de todos porque es el que vela porque la tecnoBeater, E. (7 de agosto de 2019). Social care robots privatise logía nunca sea un fin en sí mismo, sino que loneliness and erode the pleasure of being truly known. se considere que el fin de cualquier desarroNew Statesman. Recuperado el 10 de mayo de 2021, llo sea el bienestar de la persona, y así se https://www.newstatesman.com/science-tech/2019/08/ procure que la convivencia no se rompa y que social-care-robots-privatise-loneliness-and-erode-the-plelas libertades estén siempre garantizadas measure-of-being-truly-known. diante valores como la igualdad y la no discriEuropean Parliament. (2016). European Civil Law Rules in minación. Además, todo esto apelando a los Robotics. Brussels: European Parliament’s Commitvalores más tradicionales de la bioética, como tee on Legal Affairs. Obtenido de http://www.europarl. los enunciados en el Informe de Belmont europa.eu/RegData/etudes/STUD/2016/571379/IPOL_ (1976) que repasan aspectos que no se añeSTU(2016)571379_EN.pdf. jan, como el uso de tratamientos moderados Fresneda, C. 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Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 3 Núm. 4, Enero-Junio 2022, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. Se autoriza compartir, copiar y redistribuir el material en cualquier medio o formato; y de remezclar, transformar y construir a partir del material, citando siempre la fuente completa. Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial 4.0 Internacional. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCIA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: MTRO. OSCAR P. LUGO SERRATO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán CORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez CORDINADORA DEL NÚMERO: Dra. Karina Soto Canales ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vazquez Azamar “Decisiones” © 2022 �Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 25 Desafíos Jurídicos La categoría dogmático penal de la tipicidad, el principio de legalidad y los delitos informáticos en la legislación ecuatoriana. Ciberseguridad y criminalidad informática The criminal dogmatic category of typicity, the principle of legality and computer crimes in Ecuadorian legislation. Cybersecurity and computer crime Fecha de publicación en línea: 31 de enero del 2023 Por: Jonathan Marcelo Ramos Mera* y María José Vega Gallegos** * Universidad Central del Ecuador ** Universidad de los Hemisferios Resumen. El Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano, es el instrumento vigente mediante el cual el Estado ecuatoriano ejerce hoy en día el poder punitivo. Dicho cuerpo normativo tiene su vigencia desde el año 2014 en el Ecuador, sin embargo, a pesar de su apoteósico aparecimiento, ha dejado más dudas que certezas. Por ello, este trabajo académico se centra en evidenciar que la falta de tipificación de delitos informáticos, ha generado en el Ecuador, no solo inseguridad jurídica, sino impunidad de los sujetos que cometen este tipo de acciones atípicas que lesionan bienes jurídicos protegidos constitucionalmente, tales como, la información, la privacidad, la propiedad, etc. La pandemia evidenció claramente que nuestro país no estaba listo para sobrellevar una situación como esta, sin embargo, nos debemos preguntar ¿Quién lo estuvo?; la repuesta es que nadie. Pero la brecha digital se vio tan marcada en este aspecto, puesto que, por un lado, los países desarrollados pudieron responder rápidamente a los embates del confinamiento y por otro, países en vías de desarrollo, a los cuales les costó y les cuesta hasta el día de hoy, vivir una verdadera sociedad de las tecnologías de la información y comunicación. Esta falta de respuesta, no solamente se ha producido desde el ámbito constitucional sino penal. El aparecimiento del desarrollo y comercialización de programas computacionales para el cometimiento de delitos informáticos, ha traído consigo en estos días en el Ecuador, la problemática para el procesamiento y condena de estas actividades delictuales que se multiplicaron en la pandemia, pero que no pueden ser castigadas, puesto que, en el Ecuador, las conductas detalladas anteriormente no se encuentran tipificadas. Por ello, * Abg. Jonathan Marcelo Ramos Mera. Máster en Derecho Penal mención Derecho Procesal Penal por la Universidad Central del Ecuador. Catedrático Universitario de la Universidad Central del Ecuador ** Abg. María José Vega Gallegos. Candidata a Máster en Investigación en Derecho con mención en Derecho Humanos, Constitucionales y Ambientales por la Universidad de los Hemisferios �26 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx este documento se centra en evidenciar la problemática constante actualmente, generada por el desinterés de la Asamblea Nacional en cuanto a la tipificación de los delitos informáticos en el Ecuador. Palabras clave: Código Penal, Delitos Informáticos, Principio de Legalidad, Tipificación, Impunidad. Abstract. The ecuadorian Comprehensive Organic Penal Code is the current instrument through wich the ecuadorian State exercises punitive power. This regulatory instrument has been in forcé since 2014 in Ecuador, however, despite ist tremendous appearance, it has left more doubts than certainties. For this reason, this academic work focuses on evidencing that the lack of typification of cybercrimes has generated in Ecuador, not only legal insecurity, but also impunity of the fellows who commit this type of atypical actions that harm constitutionally protected legal rights, such as information, privacy, property, etc. The pandemic clearly showed that our country was not ready to cope with a situation like this, however, we must ask ourselves, who was? the answer is no one. But the digital gap was so marked in this aspect, since, on the one hand, developed countries were able to respond quickly to the impact of confinement and, on the other, developing countries, which had a hard time and are still having a hard time today, to live a true society of information and communication technologies. This lack of response has not only occurred from the constitutional but also from the criminal sphere. The appearance of the development and commercialization of computer programs for the commission of cybercrimes, has brought with it these days in Ecuador, the problem for the prosecution and conviction of these criminal activities that multiplied in the pandemic, but that cannot be punished, since, in Ecuador, the behaviors detailed above are not criminalized. For this reason, this document focuses on evidencing the current constant problem, generated by the disinterest of the National Assembly in relation of the definition of cybercrimes in Ecuador. Keywords: Comprehensive Organic Penal Code, cybercrimes, principle of legality, typification, impunity. CATEGORÍA DOGMÁTICO PENAL DE LA “TIPICIDAD La tipicidad está conectada con el principio de legalidad, dentro del cual, tal y como consta en la Constitución de la República del Ecuador “Nadie puede ser juzgado ni sanciona- do por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no este tipificado en la ley como infracción penal, (…) ni se le aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la Ley”; en ese sentido, esta categoría dogmático penal, debe ser entendida como el primer filtro de la teoría del delito, por el cual debe pasar La categoría dogmático penal de la tipicidad, el principio de legalidad y los delitos informáticos en la legislación ecuatoriana. Ciberseguridad y criminalidad informática. PP. 24-37 �27 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 el acto, la acción o la omisión, para posteriormente determinar si la misma es antijurídica, y se puede responsabilizar a una persona con una pena por dicha conducta. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Enunciamos en el párrafo anterior el principio de legalidad y lo hacemos con miras a explicar que, en el actual estado constitucional de derechos, democrático y de justicia social en el que vivimos, es necesario e indispensable que los actos de las personas que intervienen en el poder público, se rijan estrictamente a lo determinado en la ley. Las arbitrariedades generadas cuando el accionar del poder público se torna abusivo no tiene límites, esto ha generado sin duda alguna, muchas vulneraciones tanto en el reconocimiento, goce y ejercicio de los derechos humanos de las personas, es por ello que a través de la historia se ha ido fortaleciendo un principio por medio del cual el poder punitivo del Estado ha sido frenado, estableciendo límites, con el objetivo de regular de manera estricta los actos de las personas que participan en ejercicio de una potestad estatal, este principio es llamado legalidad, mismo que se transforma en uno de los elementos base, en los que se fundamenta este documento, pues se busca evitar el juzgamiento análogo de delitos informáticos por medio de delitos tradicionales. El principio de legalidad, es uno de los mandatos de optimización estructurales más importantes del debido proceso, pues es el que garantiza y frena el poder punitivo del Estado, evitando así un exagerado e inescrupuloso ejercicio del derecho penal; el tema de la legalidad a través de la historia ha sido resisti- Desafíos Jurídicos do enormemente, muchas veces porque los Estados autoritarios veían en el imperio de la legalidad una disminución en el desarrollo de sus poderes. Es el abuso del poder, conjuntamente con las arbitrariedades y la violación de derechos humanos lo que da origen al nacimiento del principio de legalidad. Este principio entendido bajo el concepto de que nadie puede ser sancionado o condenado por una acción conductual por más perjudicial que esta parezca, sino está establecida la misma de manera legal como una conducta merecedora de sanción penal; es decir ningún delito, ninguna pena sin ley previa. En ese sentido Feuerbach (1989) señala que “(…) la imposición de una pena se condiciona a la existencia de una acción conminada, por lo cual, la ley se convertiría en un vínculo entre la pena y el hecho como presupuesto jurídico necesario” (p.63). Por ello, en los delitos informáticos es necesario analizar esta categoría de la tipicidad con énfasis en el principio de legalidad, pues solamente una norma construida y clara en su tipicidad traerá como consecuencia juzgamientos legítimos y respetuosos del debido proceso. Hay que recordar que Beling (1930) fue quien se percató de las consecuencias que traía consigo el reconocimiento y aplicación del principio de legalidad, es así que como lo destaca el mismo antes del aparecimiento de este principio “el juez podía castigar toda ilicitud culpable” (p.36), ya que cualquier conducta que se presumía antijurídica y culpable de por sí debía tener como conclusión el establecimiento de una pena, es decir, era escasa y casi nula la existencia de tipos delictivos, se penaba a las personas de manera arbitraria Jonathan Marcelo Ramos Mera y María José Vega Gallegos �28 Desafíos Jurídicos y desproporcional, eliminando cualquier rasgo de seguridad jurídica; en este punto y sobre el tema de la arbitrariedad es necesario hacer alusión a lo que señala el maestro Nodier Agudelo (2014) en su obra “Estudios Preliminares y Notas - Cesare Beccaria De los Delitos y de las Penas”, cuando mencionaba: “Que quien vea establecida la misma pena de muerte, por ejemplo, para quien mate un faisán, para quien asesine a un hombre o para quien falsifique un escrito importante, no distinguirá entre esos delitos, destruyéndose de ese modo los sentimientos morales” (p.189); es claramente lo que sucedía en las épocas en las que el principio de legalidad no tenía la relevancia que actualmente posee. La legalidad ha tenido un efecto tan importante en el derecho penal, pues ha sido el elemento que impulso los procesos de construcción y creación de los llamados tipos penales, este principio fue el que motivó principalmente a los alemanes para tipificar específicamente los delitos informáticos; esto con el objetivo de evitar y prevenir que los administradores de justicia sancionen a personas por conductas que no están establecidas previamente en la norma; de esta manera la protección jurídica de las personas se refuerza cuando al “tomar el legislador mismo el monopolio de la facultad de construir los tipos y de imponerles la pena, con exclusión del derecho consuetudinario y de la analogía”. (Beling,1930, p.26). desafiosjuridicos.uanl.mx proceso penal sin ley anterior al hecho. Este principio rige incluso cuando la ley penal se remita a otras normas o disposiciones legales para integrarla”; evidentemente este principio limita la intervención abusiva y autoritaria de un estado en el tema punible. El principio de legalidad fue reconocido a nivel internacional dentro de la Declaración Universal de los Derechos Humanos en el año de 1948, desde ese momento varios instrumentos internacionales también lo incluyeron y reconocieron expresamente en sus contenidos, dentro de esos instrumentos tenemos al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al Convenio Europeo de Derechos Humanos, a la Convención Americana de Derechos, a la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos, y una de las ultimas la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Es importante acotar que el principio de legalidad dentro del sistema americano de derechos humanos aparece no de manera independiente, sino que esta enlazado con algunos artículos que se refieren a la protección de los derechos humanos, por ejemplo en el artículo 25 de la Declaración de los Derechos y Deberes del Hombre en el inciso primero se determina que: “Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y según las formas establecidas por leyes preexistentes”; en este mismo instrumento en el artículo 26 se ha El Código Orgánico Integral Penal Ecuatoria- dejado establecido el principio de inocencia, no al desarrollar en su artículo 5 los principios dentro del cual “se presume que todo acusado procesales por los cuales se regirá el debido es inocente, hasta que se pruebe que es culproceso, en su primer numeral establece por pable”, después de desarrollar este principio la importancia que tiene al de legalidad, seña- en el mismo artículo se señala que todas las lando que “no hay infracción penal, pena, ni personas tienen derecho a un proceso reguLa categoría dogmático penal de la tipicidad, el principio de legalidad y los delitos informáticos en la legislación ecuatoriana. Ciberseguridad y criminalidad informática. PP. 24-37 �29 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 lar, en donde “Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oída en forma imparcial y pública, a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes preexistentes y a que no se le imponga penas crueles, infamantes o inusitadas”. El análisis del principio de legalidad reviste de importancia en este documento¸ pues nos ayudara a entender junto con las conceptualizaciones respecto a materia informática, que es necesaria la modificación del Código Orgánico Integral Penal, en el capítulo referente a los delitos contra la seguridad de los activos de los sistemas de información y comunicación. Ahora bien, tomando en cuenta el principio de legalidad, para una modificación en cuanto a los delitos contra la seguridad de los activos de los sistemas de información y comunicación, debe ser analizado no solo conceptualmente sino técnicamente, por lo tanto, hemos de decir en primer lugar que, toda actuación y procedimiento punitivo deberá regirse estrictamente por el imperio de la legalidad, por lo tanto, el juez deberá tener como instrumento una ley previa, expresa, general y prohibitiva de toda clase de analogía. PROHIBICIÓN DE RETROACTIVIDAD Comenzando por la ley previa, diremos que esta exigencia se traduce en que una conducta será punible siempre y cuando la misma al momento de cometerse se encuentre tipificada previamente como conducta merecedora de sanción penal. Con la “lex praevia se expresa la prohibición de retroactividad de las leyes que castigan nuevos delitos o agravan Desafíos Jurídicos su punición: es preciso que el sujeto pueda saber en el momento en que actúa si va a incurrir en algún delito o en alguna pena nueva”. (Mir Puig, 2005, p. 116). Exigencia que evidentemente otorga seguridad jurídica a los ciudadanos, puesto que, en su conocimiento saben con anterioridad que conductas son merecedoras de reproche penal. Esa prohibición de retroactividad tiene una excepción, y es la retroactividad favorable, conectada directamente con el principio de favorabilidad, en donde por poner un ejemplo un sujeto comete un determinado delito, el mismo que es sancionado con un código penal que establece una pena (x), posteriormente entra en vigencia un nuevo código penal cuyo contenido reforma la pena para ese delito, esa reforma establece que la pena del delito por el cual esa persona fue sentenciada sea menor a (x), dando como resultado que por el trascurso del tiempo cumplido, esa persona pueda favorecerse y quedar en libertad. LEY EXPRESA (LEX SCRIPTA) Ley expresa o lex scripta, es decir los delitos deben estar contemplados necesariamente en la norma penal, derecho positivo, derecho escrito, dentro de la cual no cabe la imposición de sanciones en base a la costumbre; sin duda esta exigencia va conectada con el principio de publicidad, en donde toda norma es pública. Pero no solamente basta que una norma este escrita esta deberá poseer “rango de ley emanada por el poder legislativo, como representación del pueblo”. (Mir Puig, 2005, p. 116). Jonathan Marcelo Ramos Mera y María José Vega Gallegos �30 Desafíos Jurídicos LEY STRICTA Otra de las exigencias es que la ley deberá prohibir todo tipo de analogía, ley stricta o ley estricta, es decir, que los delitos deberán estar individualizados con sus respectivas penas con absoluta precisión, con el objetivo de evitar confusiones que generen inseguridad jurídica y arbitrariedad, es decir, que “la infracción establecida en la norma legal debe ser clara.”1 La finalidad que busca la prohibición de analogía, es la de “delimitar las formas de interpretación de la ley en los casos concretos” (Roxin, 1997, p.148); esta exigencia está estrechamente ligada con la lex certa, ley cierta, o ley general, en donde se exige que las normas penales determinen con certeza y exactitud las conductas que están prohibidas y las sanciones a las que se someten las personas que aún a sabiendas de la pena sancionatoria deciden cometer la conducta criminal. Esta exigencia también ha sido denominada como principio de taxatividad, que evidencia el concepto garantista del principio de legalidad, pues solo si el delito está determinado en la ley con certeza y precisión, podremos decir que el ciudadano está protegido de toda 1 Sentencia de TEDH, Kokkinakis c. Grecia, 25 de mayo de 1993 “El tribunal señala en el artículo 7.1 del Convenio no se limita a prohibir la aplicación retroactiva del derecho penal en detrimento del acusado. Se consagra así, de manera más general, el principio de legalidad de los delitos y de las penas (…) y el que exige no aplicar la ley penal de manera extensiva en detrimento del acusado; especialmente por analogía; de ello se deduce que un delito debe ser claramente definido por la ley. Esta condición se cumple cuando el individuo puede conocer, a partir de la redacción del artículo aplicable y, en su caso, con la ayuda de su interpretación por los tribunales, que actos y omisiones comprometen su responsabilidad”. desafiosjuridicos.uanl.mx amenaza de arbitrariedad ejercida por parte del estado; esto es deber del legislador pues a de definir y delimitar lo más concretamente los elementos típicos objetivos del delito con su respectiva penalidad. Estas exigencias que acabamos de analizar garantizaran el derecho a la seguridad jurídica, que como está establecido en nuestra constitución responde al respeto a la Constitución y a la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por autoridades competentes. Por lo tanto, el Estado, como ente del poder público de las relaciones en sociedad, no sólo establece los lineamientos y normas a seguir, sino que en un sentido más amplio tiene la obligación de establecer “seguridad jurídica” al ejercer su “poder” político, jurídico y legislativo. De esta manera observamos que el principio de legalidad es un elemento generador de garantías, una de ellas el de la seguridad jurídica; por ello el legislador debe ser cuidadoso al momento de crear una norma más aun cuando se trata de delitos en los que ha ingresado una nueva ciencia como la informática, misma que cambia constantemente por la evolución de la tecnología; hay que tener en claro que un pequeño descuido o la falta de técnica legislativa, en conjunto con el poco entendimiento de dogmática penal pueden generar normas ineficaces; por lo tanto, se debe entender que estos delitos evolucionan, en efecto igualmente el derecho debe evolucionar, los legisladores deben ir a la par, en el estudio e investigación de los posibles nacimientos de nuevas conductas delictivas con el uso de La categoría dogmático penal de la tipicidad, el principio de legalidad y los delitos informáticos en la legislación ecuatoriana. Ciberseguridad y criminalidad informática. PP. 24-37 �Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 la informática, con el fin de proteger efectivamente los bienes jurídicos susceptibles de transgresión y vulneración; sin olvidarnos que además, estas normas correctamente estructuradas serán los instrumentos por medio de los cuales los jueces impartan bajo el imperio de la ley, la justicia. 31 Desafíos Jurídicos social. En ese sentido, el derecho en general parte como el instrumento a través del cual se regula la convivencia de los integrantes de la sociedad, es necesario en este punto acotar, que el derecho está conformado por un sinnúmero de materias, que responden a las necesidades de los actos y consecuencias jurídicas de los hechos, que generan los ciudaEl Ecuador en su Código Penal no mantiene danos. Sin perjuicio de aquello, los problemas en su tipificación varios delitos informáticos, si que presentan muchas de la materias, en parbien es cierto como veremos más adelante en ticular, derecho penal, se debe a la volatilidad un tipo penal específicamente el de ataque a y actualización de acciones atípicas que lesiola integridad de sistemas informáticos, se ha nan bienes jurídicos, no solamente individuainsertado ciertos elementos del tipo objetivo les sino también colectivos, es ahí donde el de abuso de dispositivos, no es suficiente, monopolio que se radica en la Asamblea Napuesto que, los demás tipos penales no han cional, debe atender los problemas generacontemplado tal posibilidad, haciendo de esta dos, observando que los fenómenos sociales, falta de tipificación, un elemento generador de o más conocidos como disfunciones sociales, inseguridad jurídica y de impunidad. una vez que han mantenido estabilidad, devenida de la falta de norma, deberán inmediataLa pandemia trajo consigo el aumento crí- mente tomar los correctivos correspondientes tico de este tipo de acciones delictuales, en a fin de que conductas que generen daños y el Ecuador según datos de la Fiscalía Gene- lesionen bienes jurídicos protegidos constitural del Estado, desde el año 2017 al 2021 se cionalmente y que no puedan ser atendidos procesaron a 104.765 personas por el cometi- por otras materias del derecho, indefectiblemiento de delitos informáticos. mente deberán ser atendidas, a través del poder punitivo del Estado. Sin perjuicio de aquello, cabe en este punto hacerse dos interrogantes, la primera, las per- Este poder punitivo del Estado, recae en lo sonas que desarrollan y comercializan progra- que actualmente conocemos, como derecho mas para el cometimiento de delitos informá- penal, materia a través de la cual, se legitima ticos bajo ¿qué tipo penal fueron procesadas al Estado para que, a través de cierta coery sentenciadas?. Y la segunda, si es que en ción, logre castigar a los responsables de acel Ecuador no existe tal tipificación, ¿se está ciones delictuales. condenando a esas personas por analogía? El derecho penal se constituye así, en última Como se manifestó en párrafos precedentes, ratio si las otras materias jurídicas no han loa través de la historia, los Estados, se han vis- grado solucionar el problema jurídico, y de prito en la necesidad de crear normas, que co- mera ratio para aquellas conductas que sean adyuven como finalidad última la convivencia merecedoras de sanción penal y en efecto no Jonathan Marcelo Ramos Mera y María José Vega Gallegos �32 Desafíos Jurídicos hayan podido ser resueltas por otra categoría del derecho, es por ello, que este documento desarrolla, los aspectos inherentes al principio de legalidad, mandato de optimización, que permite eliminar cualquier sesgo de arbitrariedad vulneratorio de derechos constitucionales y a su vez se transforma en un elemento contensor, que limita la coerción por parte del Estado. En palabras de Felipe Rodríguez Moreno, para que una conducta pueda ser sancionada debe ser típica, es decir, que debe estar sancionada por la ley. (Principio de legalidad). desafiosjuridicos.uanl.mx mántico del artículo 234 del Código Orgánico Integral Penal, mismo que tipifica el delito de acceso no consentido a sistemas informáticos, este análisis no solo se centra en el mencionado delito, sino que se lo ha realizado en contraste con todos los delitos que mantienen como bien jurídico protegido, la seguridad de los activos de los sistemas de información y comunicación, identificando una problemática, que ya avizora consecuencias lesivas no solamente al bien jurídico enunciado en anteriores líneas, sino tambien a la privacidad e intimidad y otros bienes jurídicos que a través de la delincuencia informática se lesionan. Respecto a este principio, la doctora Paulina Araujo ha señalado que el mismo se transforma en el elemento común de todas las ramas del derecho público, la importancia y fundamento de la reserva de ley en el área penal, surge por el acento de garantía que suministra a los individuos, precisamente por la incidencia que tiene la pena sobre la libertad personal. Cabe aquí preguntarse, si una persona que desarrolla y comercializa, programas informáticos, para que otra acceda de manera no autorizada a un sistema de información, es penada en el Ecuador, la respuesta rotunda, es no, puesto que esta actividad primaria, previa al cometimiento del delito de acceso no consentido, no se encuentra tipificada en el código orgánico integral penal, para poner el ejemplo más claro al entendimiento de los Es decir que, por un lado, el principio de le- lectores de este documento, imaginémonos el galidad es el mandato por medio del cual, el siguiente hecho fáctico: Pedro, experto ingeEstado puede castigar a una persona bajo los niero en sistemas informáticos, ha creado un presupuestos constantes en el Código Penal software mismo que, es capaz de infectar un y por otro, que no pueda irse más allá de lo sistema de información, el cual una vez creado que establece la norma, en consecuencia, un y desarrollado lo vende, comercializa indiscrijuez no puede sancionar a una persona por minadamente, a fin de que otra persona cualianalogía y está imposibilitado totalmente de ficada o no cualificada, acceda de manera no sancionar a alguien por conductas que no se consentida a un sistema de información. encuentren tipificadas en la norma o en el Código Penal. Está claro entonces que la persona que compre el software y acceda de manera no conPor ejemplo, podemos evidenciar que una de sentida al sistema informático, va a ser sanlas falencias que mantiene el Código Orgáni- cionado de acuerdo al art 234 del Código co Integral Penal se centra en el contenido se- Orgánico Integral Penal, pero quien se dedica La categoría dogmático penal de la tipicidad, el principio de legalidad y los delitos informáticos en la legislación ecuatoriana. Ciberseguridad y criminalidad informática. PP. 24-37 �33 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 a comercializar y desarrollar los programas para el cometimiento de ese delito, queda en la completa impunidad. Es inaudito pensar que en el Ecuador, de acuerdo al artículo objeto de estudio, se sancione, a quien accede de manera no consentida o no autorizada a un sistema informático, y no a quien desarrolla y comercializa el programa para cometer este acto delictual, analógicamente vamos a poner un ejemplo, para su mayor entendimiento: Pepito G. se dedica al desarrollo y comercialización de pistolas de fuego calibre 9 milímetros, Rafael comercializa y vende esta arma de fuego a Lenin, Lenin utiliza el arma y asesina con la misma a su esposa Abigail, queda claro aquí, que Rafael no es el responsable del delito de asesinato o en nuestro país que se podría encuadrar en femicidio, pero si lo es por la comercialización ilegal de armas, y que también podría ser responsable por la tenencia y porta de armas, si bien es cierto, no se puede analizar los delitos tradicionales de la misma manera que los delitos informáticos, es necesario contrastarlo de manera básica y simple para el entendimiento de este documento. El primer inciso del artículo 234 del Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano, ha creído conveniente sancionar a quien acceda, es decir, el solo ingreso sin la autorización, aun cuando ese ingreso no constituya una lesión a ese bien jurídico, está penado, hay que tomar en consideración que esta clase de tipos penales, de acuerdo a las teorías dualistas, no solamente afectan bienes jurídicos individuales sino también, supra individuales, por ello es necesario entender que tal y como está tipificado el delito de acceso no consentido a un sistema informático, deja por fuera, a los desarrolladores, creado- Desafíos Jurídicos res y comercializadores de programas, para acceder de manera no autorizada a un sistema informático, llama la atención también, en el tipo penal desarrollado, que en su segundo inciso, solamente hace alusión, a quien accede de manera no consentida y lo hace para explotar ilegítimamente el acceso, sin establecer en detalle el bien jurídico que se podría afectar de orden individual como la intimidad, privacidad o patrimonio. En tal razón, deja en duda la eficacia de aplicación por parte de los jueces con este tipo penal, y decimos esto porque, saldrá el jurista innovador en tecnologías de información y comunicación y dirá, que ese tipo penal mantiene como bien jurídico protegido, solamente la seguridad de los activos de los sistemas informáticos, sin perjuicio de aquello, cuando se ha accedido y se ha lesionado otros bienes jurídicos evidentemente ya no solamente se trata del que acabamos de señalar anteriormente, sin alejarnos del tema central y al ser esta una crítica a dicho tipo penal, debemos mencionar que, el documento, se centra en la acción previa al acceso no autorizado a un sistema informático, es decir, que por la estructura de acciones científicas en su desenvolvimiento delictual, comportan un análisis que va más allá del simple razonamiento y equivalencia analógica a tipos penales tradicionales Llama fuertemente la atención, que el legislador sí identificó esta problemática en el delito de ataque a la integridad de sistemas informáticos, puesto que estableció en el párrafo segundo de dicho tipo penal, los verbos rectores, diseñar, desarrollar, programar, adquirir, enviar, vender o distribuir programas destina- Jonathan Marcelo Ramos Mera y María José Vega Gallegos �34 Desafíos Jurídicos dos a causar los efectos señalados en el primer inciso de ese tipo penal, con esto queremos identificar de manera fehaciente que ya el legislador avizoró que no solamente quien ataque a un sistema informático debe ser sancionado, sino también, quien desarrolla y comercializa programas informáticos para cometer el delito que hemos enunciado, es más, no solamente que se dio cuenta de aquello sino que estableció el mismo quantum de la pena, para quien ataque y para quien venda programas a otra persona para que realice el resultado lesivo ya señalado, si bien es cierto, el tipo penal establecido en el artículo 232 del Código Orgánico Integral Penal, tiene evidentemente un resultado lesivo, porque se trata de un inciso que contiene un tipo penal de resultado, el segundo inciso aun cuando no tenga un resultado, ya que no se podría imputar a una persona que desarrolla y comercializa sobre el resultado causado del tipo penal principal, el legislador ha creído conveniente tipificar en un inciso autónomo estas dos acciones que pretende implementar en el artículo 234 del Código Orgánico Integral Penal. Hay que tomar en consideración que, de acuerdo a lo señalado por la doctrina española, entre ellas la Doctora Corcoy, se ha manifestado que, la verdadera protección de la seguridad de los activos de los sistemas de información, nace a partir de una correcta tipificación que contemple también la realidad de que a través de la lesión de este bien jurídico supra individual se afecta bienes jurídicos individuales. Hay que ser críticos, en que no porque el legislador haya insertado en el artículo 232 del Código Orgánico Integral Penal varios verbos desafiosjuridicos.uanl.mx rectores el problema haya sido atendido integralmente, pues no significa que la redacción ilimitada de verbos rectores haga eficiente la aplicación de un tipo penal, en este punto para ejemplificar lo que acabamos de señalar, diremos lo siguiente: ¿suprimir y borrar son lo mismo? La respuesta es no, sin perjuicio de aquello, al ser verbos rectores tipificados en uno de los delitos informáticos que mantiene el Código Orgánico Integral Penal, los jueces y fiscales los utilizan como sinónimos, esta actividad que realizan jueces y fiscales, es producto de la falta de preparación en derecho informático, basta con preguntar a los mismos, cuál es la diferencia entre estos dos verbos rectores y evidentemente utilizarán para encontrar una solución a esta dicotomía, el diccionario de la Real Academia Española cuyo contenido literal en este instrumento los mantendrá como sinónimos, pero ya en la realidad técnica e informática, estas dos acciones mantienen conceptos completamente diferentes.La acción de borrar significa una supresión superficial del contenido de un sistema informático, mismo que puede ser recuperado a través de una técnica forense igualmente de índole informático, en cambio, la supresión conlleva un proceso no solamente de eliminación superficial de información sino también un proceso de sobreescritura, lo que impide muchas veces recuperar la información alojada en un sistema informático. Esto para ciertos juristas es irrelevante, pero tiene su razón de ser, preguntémonos en este punto, en cuál de los dos casos habría una mayor lesión a un bien jurídico y la respuesta evidente va a ser en el segundo caso, por cuanto dicha información que fue atacada no pudo ser recuperada como en el primer caso, La categoría dogmático penal de la tipicidad, el principio de legalidad y los delitos informáticos en la legislación ecuatoriana. Ciberseguridad y criminalidad informática. PP. 24-37 �35 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 estos dos verbos rectores de acuerdo a materia informática pueden subsumirse en la acción típica de alterar pero el legislador ecuatoriano en su vanidad muchas veces devenida del desconocimiento, acumula una cantidad de verbos rectores innecesarios, por ende no es necesaria la acumulación de verbos rectores como lo contempla el inciso segundo del artículo 232 del Código Orgánico Integral Penal, solo basta realizar la inserción del verbo rector, desarrollar y comercializar para combatir esta clase de delitos que en la actualidad no está tipificada en el ordenamiento jurídico penal ecuatoriano. La inserción indiscriminada de verbos rectores, da pie para que los jueces encuadren dichas conductas atípicas en verbos rectores que ellos consideran precisos para que dichas conductas no queden en la impunidad. En el Ecuador no se puede condenar a quien comete el delito de abuso de dispositivos, es decir, no existe tipo penal alguno que contemple los verbos rectores comercialización y desarrollo de programas computacionales para cometer delitos como el de acceso no consentido a sistemas informáticos o interceptación ilegal de datos, si bien es cierto, estos son actos preparatorios que no contemplan objetiva y directamente lesiones a bienes jurídicos individuales sí afectan la seguridad de los activos de los sistemas de información y comunicación; la legislación chilena y la legislación boliviana, ya se han preocupado sobre dichos aspectos puesto que, han visto necesario crear un tipo penal autónomo para quienes realizan estas acciones delictuales. Desafíos Jurídicos Esta tipificación se vuelve una ante sala para castigar a quien vende y comercializa programas con el objetivo de que se cometan otros delitos informáticos, la inexistencia de estos elementos en el tipo objetivo, por ejemplo, del delito de acceso no consentido hacen imposible que se pueda condenar a una persona por dichas acciones, actualmente en el Ecuador, los jueces no solo que están condenando estas acciones con el delito de acceso no consentido a sistemas informáticos, vulnerando el principio de legalidad y consecuentemente el principio de inocencia de las personas, porque por más que parezca lesivas las acciones detalladas, nada podrá hacerse si es que el tipo penal no contempla dicha posibilidad. También los operadores de justicia han buscado según ellos la solución a esta problemática, encuadrando las acciones de desarrollo y comercialización de programas computacionales para el cometimiento de delitos informáticos en general con el párrafo segundo del artículo 232 del Código Orgánico Integral Penal que se refiere al delito de ataque a la integridad de sistemas informáticos, el catálogo de delitos informáticos insertos en la norma penal ecuatoriana, se diferencia en el contenido semántico y tipológico de acuerdo a características específicas determinadas en dichos delitos, por lo que, es absurdo e ilegal pretender aplicar una pena por conductas de un tipo penal específico. Con el análisis efectuado en párrafos precedentes, se evidencia que los delitos informáticos contemplados en el Código Orgánico Integral Penal han sido un avance en la intención de regulación específica en materia de delitos informáticos, sin embargo, la misma actual- Jonathan Marcelo Ramos Mera y María José Vega Gallegos �36 Desafíos Jurídicos mente no cumple aun, parámetros técnicos y exigencias normativas internacionales que los vuelvan eficaces y sean suficientes para combatir la cibercriminalidad. CONCLUSIONES desafiosjuridicos.uanl.mx FEUERBACH, Paul Johan Anselm Rittervon. Tratado de Derecho Penal común vigente en Alemania. Buenos Aires: Hammurabi, 1989. Impreso. MIR, Santiago. Derecho Penal Parte General, 7ma Edición. Barcelona: Editorial Reppertor, 2005. Impreso. RODRÍGUEZ, Felipe, Curso de Derecho Penal. Ecuador: Cevallos Editora Jurídica, 2019. Impreso. La regulación vigente sin lugar a duda fue un avance en comparación a la mantenida en el anterior Código Penal Ecuatoriano, sin embargo, con el análisis realizado a la tipicidad con énfasis en el principio de legalidad, así como los elementos que integran el tipo objetivo de los delitos contra la seguridad de los activos de los sistemas de la información y comunicación, específicamente en lo que tiene que ver con las acciones típicas, hemos evidenciado que existen ciertos vacíos legales, ciertas acciones no contempladas en cada uno de los tipos penales analizados, mismas que a la postre serán generadoras de imposibilitar al juzgador para sancionar, obligando a los mismos bajo el justificativo de no dejar en la impunidad estos actos, al uso de la analogía, lo que evidentemente recaería en la vulneración del principio de legalidad al momento de juzgar. ROXIN, Claus. Derecho Penal Parte General Tomo I. Navalcarnero (Madrid): Civitas, 1997. Impreso.. TRABAJOS CITADOS AGUDELO, Nodier. Cesare Beccaria-De los delitos y de las penas. Medellín-Colombia, 2014. Impreso. ARAUJO, Paulina, El principio de legalidad. Ecuador: Corporación de Estudios y Publicaciones, 2021. Impreso. BELING, Ernst von. Esquema de Derecho Penal. La doctrina del Delito-Tipo. Trad. De. Sebastián Soler, de las obras originales alemanas Grundzüge des Strafrechts, 11ª ed. 1930 y Die Lehre von Tatbestand, 1930. Buenos Aires, Palma, 1944. Impreso. La categoría dogmático penal de la tipicidad, el principio de legalidad y los delitos informáticos en la legislación ecuatoriana. Ciberseguridad y criminalidad informática. PP. 24-37 �Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Jonathan Marcelo Ramos Mera y María José Vega Gallegos 37 Desafíos Jurídicos �38 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Ariel Agramont Loza (Universidad Católica Boliviana) El constitucionalismo de la IA. pp. 38-49 Fecha de publicación en línea: 31 de enero del 2023. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 3 Núm. 4, Enero-Junio 2022, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. 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Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vazquez Azamar “Decisiones” © 2022 �39 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos El constitucionalismo de la IA The constitutionalism of AI Fecha de publicación en línea: 31 de enero del 2023 Por: Ariel Agramont Loza* * Universidad Católica Boliviana, Bolivia Resumen. La evolución de la teoría de la constitución desde la Carta Magna de 1915 hasta la Constitución mexicana de 1917, pasando por la creación de la Unión Europea y la supranacionalidad, nos enseñan el constitucionalismo liberal y el constitucionalismo social, todo ello producto de intensas luchas en busca de libertad, bienestar general y de conquistar derechos individuales y sociales. Esta tecnología jurídica junto con la invención y uso tecnológico reciente de la Inteligencia Artificial, el nuevo fuego de la humanidad, avizora los albores de un nuevo constitucionalismo mejorado y optimizado de una república 2.0, que este trabajo denomina el Constitucionalismo de la IA (inteligencia artificial). Palabras clave: Constitucionalismo; Inteligencia Artificial; Derecho Abstract. The evolution of the theory of the constitution from the Magna Carta of 1915 to the Mexican Constitution of 1917, passing through the creation of the European Union and supranationality, teach us liberal constitutionalism and social constitutionalism, all of which is the product of intense struggles in search for freedom, general well-being and to conquer individual and social rights. This legal technology together with the invention and recent technological use of Artificial Intelligence, the new fire of humanity, foresees the dawn of a new improved and optimized constitutionalism of a republic 2.0, which this work name the Constitutionalism of AI (artificial intelligence). Keywords: Constitucionalism; artificial intelligence; Law * Master - Abogado, Universidad Católica Boliviana. �40 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx 1. INTRODUCCIÓN La constitución es un sistema guiado por los principios de la independencia y separación de poderes con los mecanismos de frenos y contrapesos; sistema cuyo propósito es limitar y distribuir el poder para tener un gobierno de leyes y no de hombres, en éste trabajo, nos ubicamos primero en el desarrollo del constitucionalismo liberal que tiene su antecedente en la Carta Magna (1215), Constitución de Estados Unidos (1787) y la Revolución Francesa (1789); segundo en el constitucionalismo social con basamento en la Constitución de México de 1917, resultado directo de la Revolución mexicana, en Alemania, con la Constitución de la República de Weimar en 1919 y en España con la Constitución española de 1931; y tercero en la creación de la Unión Europea y la concepción de supranacionalidad incluida en las diferentes constituciones europeas, así como en la Comunidad Andina y sus países miembros; hechos jurídicos ocurridos, en su mayoría, principalmente antes del advenimiento de la tercera ola de la sociedad de la información y del conocimiento. mente se intensifican o adquieren magnitud que sobrepasa la capacidad transaccional del sistema, las instituciones no responden con un funcionamiento regular ni su contenido de justicia ideal puede mantener el equilibrio deseado (Sáchica, 2002:105). Esto es precisamente lo que se conoce como la crisis del constitucionalismo que no es otra cosa que la erosión del sistema por sus imperfecciones originales, lo que justifica la necesidad de herramientas jurídicas que restauren la confianza en el sistema. En este trabajo se analiza principalmente al gobierno republicano1 - la tecnología jurídica constitucional más establecida en los diferentes países a nivel mundial -, cuya naturaleza es la democracia y cuyo principio es la virtud2, el desafío de este trabajo es recuperar esa virtud generadora de acuerdos y equilibrios a través del uso de la Inteligencia Artificial (IA), para que ésta a través de sus algoritmos se constituya en un guardián de la virtud y la democracia que provea y devuelva al pueblo la 1 Aunque está fuera del alcance de éste trabajo, algunos de los análisis vertidos podrían aplicarse también a gobiernos Como en el interior de todos los sistemas políticos, en el seno del constitucionalismo hay conflicto, contradicción, incongruencia, patentes en las fases de crisis, por agudización de aquella. Mientras hay acuerdo sobre las cuestiones de fondo, el sistema funciona ordenadamente, y sus soluciones para las ligeras discrepancias de matiz son aptas y satisfactorias. Más, cuando el indetenible cambio socioeconómico y cultural (inherente al contexto de toda realidad política) genera situaciones de hecho incompatibles con el sistema, o las de desequilibrio que él ha encubierto larga- monárquicos. 2   Cuando esta virtud desaparece, la ambición se apodera de los corazones más a propósito para recibirla, y la avaricia de todos. Los deseos mudan de objeto; lo que antes se amaba, se aborrece; los que eran libres con las leyes, quieren ser libres contra ellas; cada ciudadano parece un esclavo fugado de la casa de su dueño; lo que era máxima, se titula rigor; lo que era regla, se llama vejamen, y lo que era respeto, adquiere el nombre de miedo. La frugalidad y no el deseo de tener es la avaricia de la república. (Monstesquieu, 2018:23) La falta de virtud es como un virus en una república democrática. que se extiende y daña a veces irremediablemente el sistema. El constitucionalismo de la IA. PP. 38-49 �41 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos confianza en el sistema constitucional, de tal modo que nos llevaría a una nueva fase del constitucionalismo. nedas, la nube y otras tecnologías podríamos estar en los albores de lo que será la sociedad de la IA. 2. EL CONTEXTO ACTUAL EN EL QUE SE DESARROLLA EL CONSTITUCIONALISMO El discurso político actual, denota una clara falta de liderazgo, y continúa siendo el tradicional con un ligero cambio hacia la moda TikTok y el uso de redes sociales como Twitter La primera computadora - ENIAC (1946), o Facebook, espacios digitales en los que el el lanzamiento del primer Satélite - Sputnik político busca promocionarse si de un produc(1957), el proyecto ARPANET3, y el Internet to se trata y ganar electores incluso a costa de (1973), el mundo ha evolucionado tecnológica hacer comedia, entretenimiento y en algunos y cognocitivamente unas veces en provecho casos hasta el ridículo, la casta política está de la humanidad y otras en su perjuicio. Es- desesperada. tos hechos especialmente constituyen parte fundamental de la revolución del conocimien- La sociedad organizada en movimientos soto donde el principal recurso económico y de ciales, cámaras, asociaciones, federaciones poder, es y será el conocimiento y por consi- y otros grupos sociales, en su desesperación guiente el desarrollo de la inteligencia. (Agra- elevan intensas demandas que claman por mont, 2002) una mejor economía, un mejor servicio de justicia, una mejor educación para sus hijos, más A este cambio trascendental Peter Drucker lo seguridad para sus familias y sus barrios, en llama la Sociedad Postcapitalista, Alvin Tofler definitiva buscan un mejor nivel de vida que le denomina la Nueva Economía del Conoci- la política tradicional y el sistema constituciomiento o la tercera ola de la información, Tai- nal establecido no han podido afrontar, de ahí chi Sakaiya la Sociedad del Conocimiento y las crisis constitucionales de las últimas déDaniel Bell la Sociedad Postindustrial, y con la cadas y la necesidad de instaurar asambleas explosión de la bigdata, blockchain, criptomo- y procesos constitucionales reformadores como la Convención Constituyente en Argen3 La ARPAnet (advanced research projects agency network) tina (1993-1994), la Asamblea Constituyente o Red de Agencias de Proyectos de Investigación Avanzada en Bolivia (2006), el Congreso Constituyente en español, era una red de computadoras construida en 1969 de Brasil (1987-1988), La Asamblea Nacional como un medio resistente para enviar datos militares y conec- Constituyente Colombiana (1990-1991), la tar principales grupos de investigación a través de los Esta- Asamblea Nacional Constituyente de Ecuador dos Unidos. ARPAnet ejecutó NCP (network control protocol/ (2007-2008), la Asamblea Constituyente del protocolo de control de red) y subsecuentemente la primera Paraguay (1991), el Congreso Constituyente versión del protocolo de Internet o la suite TCP/IP, teniendo la Democrático del Perú (1992-1993), la AsamARPAnet una destacada parte en la naciente Internet. ARPA- blea Nacional Constituyente de Venezuela net finalizó a comienzos de 1990. (Glosario Mozilla, 2022 ver (1999), y la más reciente Convención Consen:https://developer.mozilla.org/es/docs/Glossary/Arpanet). Ariel Agramont Loza �42 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx titucional de Chile (2021-2022)4. Las Constituciones políticas latinoamericanas después de los procesos de independencia hace doscientos años, fueron elaboradas sobre la base (o al menos teniendo en cuenta) modelos extranjeros. 5 llamar la atención de los juristas en el campo del Derecho Constitucional como aquella materia que limita y distribuye el poder, estructura el Estado, establece los derechos y las libertades de los miembros de una sociedad, prevé el relacionamiento interno y externo del Estado con otros Estados y en defiLa pandemia global del SARS-CoV-2 (CO- nitiva determina la forma en que se gobierna VID19), que inició en el año 2019 y tuvo una cada Estado soberano. En este sentido, fuerte expansión global en el año 2020, ha nos preguntamos si ¿puede ser la IA aquel orillado inevitablemente a las sociedades a crisol tan añorado que procure una adminislos mares de las tecnologías de información y tración pública más eficiente y eficaz?, con comunicación, provocando el uso intensivo de menos corrupción y más acceso a informavideoconferencias en el campo de la educa- ción, ¿puede la IA fortalecer la democracia?, ción, y el trabajo, lo cual motoriza la economía ¿puede ayudarnos la IA a tener mejores lítradicional y digital a una escala nunca antes deres y una mejor casta política?, puede la vista, en otras palabras, navegamos en esos IA ser aquel nuevo módulo que permita, la mares buscando educarnos, trabajar, entrete- tan buscada división e independencia de ponernos, y desarrollarnos. deres al interior de un Estado, optimizar la democracia digital y ser la la respuesta que En este escenario de claro desgaste de la la humanidad necesita para dar el próximo estructura y del sistema republicano en sí paso en el constitucionalismo. mismo, aparece la IA que en palabras de Sundar Pichai, líder de Google, supondrá un 3. LA DEFINICIÓN DE IA cambio “más profundo que el fuego, la electricidad o internet”6, esta aseveración debe Un algoritmo es un conjunto ordenado y finito de operaciones que permite hallar la solución 4   La Propuesta de Constitución Política de la República de un problema, y la inteligencia es la capacide Chile de 2022, en su Artículo 86 numeral 1 señala que: dad de entender o comprender, y de resolver “Toda persona tiene derecho al acceso universal a la conec- problemas. Entonces la IA, es una disciplina tividad digital y a las tecnologías de la información y comu- científica que se ocupa de crear programas nicación”, ver: https://www.chileconvencion.cl/wp-content/ informáticos que ejecutan operaciones comuploads/2022/07/Texto-Definitivo-CPR-2022-Tapas.pdf parables a las que realiza la mente humana, 5   Asambleas Constituyentes en América del Sur en un con- como el aprendizaje o el razonamiento lógico. texto de Nuevo Constitucionalismo, Biblioteca del Congre- (RAE Online, 2022) so Nacional de Chile, Ver en: https://obtienearchivo.bcn.cl/ obtienearchivo?id=repositorio%2F10221%2F21190%2F5%2FN%C2%B electricidad o internet”: Sundar Pichai, líder de Google, BBC A05-14%20Asambleas%20Constituyentes(1).pdf News Mundo, 2022, visitar en https://www.bbc.com/mundo/ 6   La IA supondrá un cambio “más profundo que el fuego, la noticias-57809469 El constitucionalismo de la IA. PP. 38-49 �43 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos Los expertos recomiendan prudencia para definir y referirse a la IA, por ejemplo, no podríamos decir con propiedad que la IA entiende cómo entiende un ser humano, en otras ocasiones un determinado sistema podría tener una pizca de IA entonces no podríamos decir que es una IA en todo el sentido de la palabra; tampoco podríamos asumir que un determinado algoritmo usado en reconocimiento facial, podría ser igualmente usado en un automóvil autónomo, sería como comparar las habilidades y aptitudes de un pintor con las de un médico, hay mucho por discurrir para lograr una cabal comprensión. De acuerdo a la MinnaLearn y la Universidad de Helsinki, si bien la portada de la versión impresa del New York Times o el China Daily es la misma para todos los lectores, la portada de la versión en línea es distinta para cada usuario. Los algoritmos que determinan el contenido que ves se basan en la IA. La misma tecnología que se utiliza en redes sociales como Facebook, Twitter, LinkedIn, TikTok, Instagram, entre otras, que nos da la sensación de personalización y de que el sistema te da lo que quieres ver porque te entiende o te conoce. Entonces, hay que ser cautelosos a la hora de definir y hablar de la IA, puesto que muchas de las palabras que utilizamos pueden ser bastante engañosas, no obstante, desde el ángulo de sus características podemos definir la IA como aquel sistema dotado de Autonomía y Adaptabilidad. La IA puede aprovechar la bigdata - enormes cantidades de datos e información albergadas en la nube - de empresas como Google o Facebook, que en los hechos conocen mejor a las personas de un determinado país que las propias autoridades en un nivel extremadamente personal saben de sus preferencias, deseos, búsquedas, ubicación y hasta estados de ánimo, es por ello que, más allá de la protección de datos personales y los debates entorno a la privacidad digital, surge la necesidad de diseñar algoritmos específicos de beneficio común, concebidos bajo la lógica de servicios públicos, que beneficien la construcción de ciudadanías, el ejercicio y promoción de derechos, el cumplimiento y seguimiento de deberes, tanto como la aplicación y el respeto estricto a las garantías constitucionales de todos los ciudadanos. Teniendo el pueblo la IA de su lado cambia el escenario político-jurídico y socioeconómico de la sociedad, y se convierte en un aliado, en una garantía de que el sistema funciona. Autonomía La capacidad para ejecutar tareas en situaciones complejas sin la dirección constante del usuario. Adaptabilidad La capacidad para mejorar la ejecución de las tareas aprendiendo de la experiencia8. La IA es, en la base, el intento de replicar la inteligencia humana en máquinas. Varios sistemas de IA ya son mejores que los humanos para resolver tipos particulares de problemas.7 7   La IA supondrá un cambio “más profundo que el fuego, la electricidad o internet”: Sundar Pichai, líder de Google, BBC News Mundo, 2022, visitar en https://www.bbc.com/mundo/ noticias-57809469 Ariel Agramont Loza �44 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx 4. LOGROS Y APORTES DEL CONSTITUCIONALISMO EN SUS DIFERENTES ETAPAS parlamentarias por las opiniones que emitan (Dermizaky, 1998). El gran aporte de la Constitución de Estados La evolución de la teoría de la constitución, Unidos (1787)8 - primera constitución escrita nos retrotrae a la Carta Magna de 1915, in- que se conoce y la más antigua - al constitudependencia de Estados Unidos (1776) y la cionalismo moderno, ha sido la implementaConstitución de Estados Unidos (1787), la ción práctica de todo un conjunto de valores Revolución Francesa (1789) y la Declaración republicanos, que en Europa fueron impode los Derechos del Hombre, la Constitución sibles de probar, por el poder que tenían las de México (1917), la Constitución Alemana de monarquías en el ejercicio del gobierno.9 Los Weimar 1919, la Declaración Universal de los aportes destacados se erigen entre otros en la Derechos Humanos y la creación de las Nacio- limitación de las facultades de los gobernannes Unidas, la creación de la Unión Europea tes, para garantizar los derechos y libertades con la supranacionalidad, tecnología jurídica de los ciudadanos; la separación de poderes, que conjuntamente a la invención y reciente el control judicial de la constitucionalidad de despliegue tecnológico de la IA, el nuevo fue- las leyes. go de la humanidad, avizoran los albores de lo que será un nuevo constitucionalismo mejo- La revolución francesa que se plasma en la rado y optimizado, que este trabajo denomina Declaración de los Derechos del Hombre y el de modo original y primigenio el constitucio- Ciudadano (1789) y la Constitución francesa nalismo de la IA (IA), como la siguiente fase (1791), hacen enormes aportes a la humaniinevitable de la historia del constitucionalismo. dad entre otros los derechos naturales para el hombre y el ciudadano, el nacimiento del La Carta Magna del rey Juan sin Tierra del 15 nacionalismo, la abolición de los privilegios de junio de 1215, nos enseña que ningún tri- de la nobleza y el clero, la influencia en otras buto se establecerá sin el consentimiento de revoluciones posteriores, la igualdad ante la un consejo común del reino, y que nadie podrá ser arrestado, aprisionado, ni desposeí- 8   NOSOTROS, el Pueblo de los Estados Unidos, a fin de do de sus bienes, costumbres y libertades, formar una Unión más perfecta, establecer Justicia, afirmar sino en virtud del juicio de sus pares, lo que la tranquilidad interior, proveer la Defensa común, promover se considera un antecedente directo del ha- el bienestar general y asegurar para nosotros mismos y para beas corpus y como un antecedente directo nuestros descendientes los beneficios de la Libertad, estatuide la libertad personal y de locomoción. El mos y sancionamos esta CONSTITUCIÓN para los Estados Bill of Rights (1689) constituye, entre otros, Unidos de América. (Ver texto completo en: https://www.archiun antecedente de la separación de poderes, ves.gov/espanol/constitucion) el derecho ciudadano de petición, la prohi- 9   Anavitarte, E. J. (2012, June). Aportes de Estados Unidos bición de infligir torturas, exacciones y cas- al Constitucionalismo. Academia Lab. https://academia-lab. tigos crueles, inhumanos o degradantes a com/2012/06/24/los-aportes-de-estados-unidos-al-constitulas personas, y la inviolabilidad e inmunidad cionalismo-moderno/ El constitucionalismo de la IA. PP. 38-49 �45 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos ley, la soberanía nacional en oposición a la soberanía de origen divino, la ley como una expresión de la voluntad general y no como decisión arbitraria del monarca, la libertad de opinión, la propiedad privada como derecho inviolable y sagrado salvo la expropiación por utilidad pública, entre muchas otras figuras. Exaltados los derechos individuales inherentes a la persona humana y limitadas las facultades de los gobernantes para controlarlos - constitucionalismo liberal - se produjeron excesos, explotaciones e injusticias, que afectaron gravemente a la base social en un contexto de revolución industrial, etapa que deriva en el surgimiento del constitucionalismo social. La Constitución mexicana (1917) promulgada en Querétaro, impactó tanto en el orden nacional mexicano como en el internacional, y su aporte se centra principalmente en el constitucionalismo social10 y el amparo, esa idea de que la Constitución no sólo debía proteger los derechos de quienes tenían más, sino también amparar a los más necesitados tratando de encontrar medios adecuados para lograr una justicia social. Por primera vez en la historia de las Constituciones se incorporaron derechos sociales a un texto constitucional. Por tanto, la Constitución de 1917 representó la vanguardia del constitucionalismo social. Hoy en día, en Latinoamérica, el constitucionalismo social es visto no como algo que reemplazó al liberal sino que se acopló para contar con una paleta ampliada tanto de derechos individuales de libertad como de derechos, que aunque pueden ser reconocidos a grupos sociales se ejercen ya en forma individual ya en forma colectiva, como los de sindicalización. Eso significó que el rol de la Constitución se incrementó en tareas. Además de garantizar la protección a los individuos frente al Estado pasó a velar por el bienestar material de grandes sectores de la población 11 (Fix-Zamudio, 2017:914). En enfoque social también es recogido por la Constitución de Weimar (1919). Este enfoque es el adecuado para comprender que el sistema constitucional encontró más allá de los derechos individuales una gama de derechos sociales muy necesarios para dar cumplimiento al mandato democrátido de la sociedad; hoy en día es prácticamente inconcebible imaginar una Constitución moderna que no contemple ambas realidades, como parte de su esencia, esto también permitirá a la IA entender que el alcance de derechos y libertades es un proceso dinámico en la historia. Después de la II guerra mundial, otro hecho histórico relevante que amerita considerar es la creación de la Unión Europea (UE), que 10   Corresponde al Estado ocuparse de la educación, salud, 11   Los aportes de la Constitución mexicana de 1917 al siglo previsión y asistencia sociales; regular las relaciones entre XXI. Del constitucionalismo nacional al intercultural, Silvero los factores del trabajo para armonizar sus intereses, en vez Salgueiro, Jorge, ver en: https://archivos.juridicas.unam.mx/ de enfrentarlos entre si como ocurría en el sistema liberal, www/bjv/libros/10/4798/20.pdf , parte de la obra del centena- intervenir en la planificación, dirección y control de la econo- rio de Influencia extranjera y trascendencia internacional. De- mía del país, en lugar de dejar hacer y dejar pasar, que era la recho comparado, de Fix-Zamudio, Héctor y Ferrer Mac-Gre- Filosofía del Estado Liberal (Dermizaky,1998:35). gor, Eduardo. Ariel Agramont Loza �46 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx se hizo por partes a lo largo de más de 70 años, desde la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (1952), el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (1952), y el Parlamento Europeo (1962) , hasta el intento de establecer una Constitución para Europa (2004) firmada por veinticinco de sus Estados miembros pero que fue rechazada por Francia y los Países Bajos en 2005.12 Los logros de la UE van más allá de la creación de una unión aduanera, o de una moneda única, nos permite entender un nuevo concepto como es el de la soberanía compartida, distinta a la soberanía absoluta de la monarquía y la soberanía relativa de los Estados constitucionales, lo que da lugar al Derecho Comunitario, este andamiaje jurídico complejo, aún en funcionamiento a pesar de la salida del Reino Unido (2020) nos demuestra la capacidad de la humanidad de construir supraestados con objetivos comunes que permiten administrar justicia comunitaria, tanto como legislar para la Comunidad y por supuesto contar con un ejecutivo que se haga cargo de la administración del grupo de integración. Similar experiencia se ha replicado en la Comunidad Andina en el continente americano, de la que forman parte Bolivia, Colombia, Ecuador, y Perú. Es menester tener en cuenta que ninguno de los casos de supranacionalidad en el mundo cuentan con un nivel de integración en la esfera de la seguridad externa, es decir, de contar con fuerzas armadas que puedan proteger de forma común al espacio comunitario. El común denominador en la historia del constitucionalismo es el abuso de poder y la sed de justicia para construir una mejor sociedad en la que podamos vivir, es a este propósito es al cual debe contribuir la IA y ponerse al servicio de la sociedad para su progreso y desarrollo sostenible, advirtiendo y pronosticando escenarios de peligro que pudieran comprometer la paz. 12   Historia de la Unión Europea1945-59, https://euro- 5.1 En el campo electoral pean-union.europa.eu/principles-countries-history/history-eu_es La necesidad de que el Estado pueda gestionar sus recursos naturales, proveer justicia, salud, educación, seguridad social, bienestar general, condiciones de libertad, ejercicio y protección de derechos, seguridad, y tecnología a su pueblo, así como también, decidir sobre su adhesión o retiro - según su posición geográfica - a un grupo de integración supranacional, son por mencionar algunos de los logros de la historia del constitucionalismo liberal y social - que se convierten en altos y desafiantes retos para el constitucionalismo de la IA. 5. APROXIMACIÓN HACIA UN CONSTITUCIONALISMO DE LA IA La IA, con sus características de autonomía y adaptabilidad, en el contexto del Estado Republicano liberal-social, puede contribuir en cada uno de sus órganos legislativo, ejecutivo, judicial y electoral de poder considerando siempre de los logros y aportes del constitucionalismo liberal, social, y las contribuciones del Derecho Comunitario, en este acápite señalamos algunas de las ideas al respecto. La IA debería permitirnos conocer de primera mano los registros y antecedentes de quienes El constitucionalismo de la IA. PP. 38-49 �47 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos pretenden ocupar cargos públicos haciendo más transparente y de acceso público los perfiles, y la trayectoria de los políticos. La IA podría mediante un algoritmo evitar el nepotismo al interior del gobierno, mediante un relacionamiento automático de cada ciudadano con la base de datos de quienes ocupan la función pública, promoviendo la virtud del sistema en lugar del favoritismo hacia unos cuantos. to de sus metas y objetivos trazados haciendo a la administración pública más eficiente y eficaz, es posible que algunos detractores de la IA incluso quieran apagar los sistemas que albergan los algoritmos necesarios para este control pero los beneficios de la nube con las múltiples ubicaciones en las que puede estar albergada, incluso en blockchain, evitarán que esto suceda. La IA podría gestionar, controlar y garantizar conjuntamente con grupos de la sociedad civil y tecnologías como el blockchain la realización de elecciones libres, fidedignas, y transparentes. La IA hará que el gobierno electrónico tenga vida y muestre su verdadero objetivo que no es el control masivo sino el control a la casta política y no a la sociedad únicamente, gobernantes y gobernados, que en un nuevo pacto social, utilizarán los algoritmos diseñados por La IA podrá desactivar de forma autónoma las seres humanos para su propio bienestar cocredenciales de gestión del Estado a quién mún, teniendo siempre en cuenta los logros no cumpla su periodo para el cual fue electo, de los derechos individuales y sociales, eviy también a aquellos políticos abusivos que tando alterar su esencia, por cuanto responhackean al sistema democrático para reele- den a procesos históricos. girse una y otra vez sin fin, este bucle estaría limitado o prohibido mediante algoritmos que 5.3 En el campo legislativo evitarían este tipo de situaciones, y en último La IA participa de forma activa en la elabocaso la IA convocaría de forma directa al pue- ración, aprobación y promulgación de leyes, blo para que decida de un modo transparente es parte del proceso legislativo en sí mismo, la permanencia o no de un gobernante, para y las leyes son codificadas como algoritmos legitimarse o para ratificar su salida para dar complejos que se pueden medir en efectivilugar a otro gobernante. dad, eficiencia y legitimidad. 5.2 En el campo ejecutivo La IA podría igualmente permitirnos entender, mediante un análisis de opinión social permanente, el nivel de aceptación, rechazo o acierto que tienen las políticas públicas así como de su sostenibilidad en el tiempo, dando indicadores y estadísticas. La IA, más que el control social, podrá evaluar a las primeras autoridades en el cumplimien- Con la IA, la consulta de la viabilidad de una ley es realizada de forma autónoma mediante aplicaciones móviles diseñadas para obtener la legitimidad necesaria mediante una participación masiva y en tiempo real, y controla que no se tengan más asambleístas levanta manos que ni siquiera entienden las motivaciones de las leyes que votan, porque la IA evalúa su rendimiento como representantes del pueblo. Ariel Agramont Loza �48 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx 5.4 En el campo judicial La IA analiza toda la jurisprudencia por cada materia y nos señala las probables resoluciones en casos determinados, ayudando a los jueces a tomar decisiones mejor fundadas en base a un historial pre analizado. La IA también puede emitir resoluciones y sentencias en casos determinados, y en primeras instancias, en los cuales su algoritmo es inequívoco a las circunstancias, requisitos y condiciones legales del caso. La IA retroalimenta el proceso legislativo con la jurisprudencia que ha sido analizada, y propone cambios legislativos para lograr una mejor justicia, remitiéndose de forma autónoma a los legisladores y ciudadanos para que se pueda iniciar el proceso legislativo. 5.5 En el campo constitucional Mediante referéndums vinculantes los países pueden adoptar la IA con las competencias específicas que así lo decidan - cómo se hubiera hecho en la transmisión de competencias en la UE a través de la soberanía compartida del Derecho Comunitario - para que pueda ir cobrando existencia legal y legitimarse a sí misma por sus beneficios hacia la sociedad. tros tiempos que son los abusivos monarcas y los explotadores industriales y burgueses que dieron lugar a cambios profundos en el constitucionalismo liberal y social del pasado. 6. CONCLUSIONES Que sea la IA y sus algoritmos los que lleven a la República 1.0 tradicionalmente concebida desde la constitución de Estados Unidos hacia una República 2.0 que incluya entre sus órganos a la IA como un factor determinante para el desarrollo de las naciones y sociedades en su conjunto. Afirma K. C. Wheare: sólo cuando democracia significa a la vez libertad e igualdad, puede preverse con alguna confianza que se produzca el gobierno constitucional. Si los hombres pueden no sólo votar, sino hacerlo en favor de un gobierno distinto al que ostenta el poder, y si están garantizados sus derechos incluso frente al mismo Estado, entonces se da la posibilidad de que el gobierno limitado exista.13 Precisamente son los seres humanos, habitualmente los políticos, quienes toman las decisiones en la República 1.0 y que a veces Estas son algunas ideas de cómo el consti- coartan o limitan la libertad de las personas tucionalismo de la IA, revolucionará la forma y generan las desigualdades por su ambición en la que vivimos en sociedad, y de cómo la de poder profundizando la pobreza y mitiganconvivencia podría ser mejor entre seres hu- do las oportunidades, y es precisamente la IA manos, gracias a algoritmos diseñados con la herramienta que el pueblo necesita como el propósito de mantener la paz y de generar un guardián que con sus algoritmos converel bienestar general, hay mucho trabajo por tidos en leyes o articulados en las Constituhacer y reflexiones sobre cómo vivir con ésta enorme ayuda que limitará la ambición des- 13 Wheake, K. C., Constituciones modernas, Barcelona, Lamedida y abusiva de la casta política de nues- bor, 1971, p. 145. El constitucionalismo de la IA. PP. 38-49 �49 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos ciones mediante referendums o como parte de asambleas constituyentes - puedan alertar y notificar los abusos y arbitrariedades de las autoridades y grupos de poder, al mismo tiempo que ayudarán a los políticos a tomar decisiones mejores más eficientes, eficaces y justas en beneficio de sus pueblos, haciendo realidad los logros de las etapas anteriores al constitucionalismo de la IA. es/docs/Glossary/Arpanet Historia de la Unión Europea1945-59, https://european-union. europa.eu/principles-countries-history/history-eu_es Montesquieu. 2018; El espíritu de las leyes, Colección Clásicos Universales de Formación Política Ciudadana, 1ra edición, Ciudad de México La Propuesta de Constitución Política de la República de Chile de 2022. uploads/2022/07/Texto-Definitivo-CPR-2022-Tapas.pdf La IA supondrá un cambio “más profundo que el fuego, la electricidad o internet”: Sundar Pichai, líder de Google, TRABAJOS CITADOS BBC News Mundo, 2022. https://www.bbc.com/mundo/ Anavitarte, E. 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Del constitucionalismo nacional al intercultural, Silvero Salgueiro, Jorge, ver en: https://archivos.juridicas.unam. mx/www/bjv/libros/10/4798/20.pdf , parte de la obra del centenario de Influencia extranjera y trascendencia internacional. Derecho comparado, de Fix-Zamudio, Héctor y Ferrer Mac-Gregor, Eduardo. Sáchica, Luis Carlos. 2002; Constitucionalismo mestizo, Universidad Autónoma Nacional de México, ver en: http://ru. juridicas.unam.mx/xmlui/handle/123456789/9297 Setenta años de Constitución Italiana y cuarenta años de Constitución Española Volumen V, Retos en el siglo XXI, eucons, AGENCIA ESTATAL BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO CENTRO DE ESTUDIOS POLÍTICOS Y CONSTITUCIONALES, 1ra Edición, Madrid-España, 2020 Wheake, K. C., Constituciones modernas, Barcelona, Labor, 1971. ción, Editorial Espasa Calpe, S. A., Madrid – España Elementos de la IA, MinnaLearn y la Universidad de Helsinki. https://course.elementsofai.com/es/ Fix-Zamudio, Héctor, Ferrer Mac-Gregor, Eduardo. 2017. 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Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 3 Núm. 4, Enero-Junio 2022, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. 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Karina Soto Canales ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vazquez Azamar “Decisiones” © 2022 �51 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos El panorama legislativo de la protección de datos en Latinoamérica en el período 2018-2022a The legislative panorama of data protection in Latin America in the period 2018-2022 Fecha de publicación en línea: 31 de enero del 2023 * https://orcid.org/0000-0002-0185-082X Por: Yarina Amorosos* y Jacqueline Guerrero** Universidad de Ciencias Informáticas ** https://orcid.org/0000-0002-3513-8291 Universidad Internacional del Ecuador Resumen. La protección de datos personales ha tenido un desarrollo legislativo a nivel mundial, con características acorde a la realidad de cada país o región, permitiendo establecer modelos de regulación con diferentes enfoques. América Latina, en los últimos veinte años, ha sido influenciada por la tradición europea continental. Sin embargo, eran pocos los países latinoamericanos que tenían normativa específica de protección de datos antes de la vigencia del Reglamento de la Unión Europea 2016/679, emanado del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016 (RGPD); y, únicamente cuatro han aprobado leyes sobre la materia posterior a la vigencia de la referida norma. El artículo explica la correspondencia del marco normativo relativo a la protección de datos de algunos países latinoamericanos con los estándares más importantes del Reglamento de la Unión Europea 2016/679 emanado del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de los mismos. Para este efecto, se realiza un análisis comparativo que permita determinar el contenido y alcance de categorías específicas de las propuestas legislativas de los países latinoamericanos que cuentan con normativa específica de protección de datos vigentes posterior al 2018, a fin de identificar los rasgos particulares. Palabras clave: protección de datos personales; intimidad; privacidad. a Este trabajo se desprende del proyecto de investigación Lex Infodata: panorama de la protección de datos en Latinoamérica, desarrollado conjuntamente por la Mgt. Yarina Amoroso, de la Universidad de Ciencias Informáticas de Cuba; Dra. Nayibe Chacón, de la Universidad Central de Venezuela, Dra. Myrna García, de la Universidad de Nuevo León de México; Dra. Jacqueline Guerrero, de la Universidad Internacional de Ecuador; Dra. Laura Nahabetián, de la Universidad Mayor de la República Oriental del Uruguay; y, Dra. Patricia Reyes, de la Universidad de Valparaíso, Chile. �52 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Abstract. The data protection has had a worldwide legislative development, with characteristics according to the reality of each country or region, allowing the establishment of regulatory models with different approaches. Latin America, in the last twenty years, has been influenced by the continental European tradition. However, few Latin American countries had specific data protection regulations before the validity of the European Union Regulation 2016/679, issued by the European Parliament and the Council, of April 27, 2016 (GDPR); and only four have approved laws on the matter after the entry into force of the aforementioned regulation. The article explains the correspondence of the regulatory framework relating to data protection in some Latin American countries with the European Union Regulation 2016/679 issued by the European Parliament and the Council of April 27, 2016, relative to the protection of natural persons with regard to the processing of personal data and their free circulation. For this purpose, a comparative analysis is carried out to determine the content and scope of specific categories of the legislative proposals of Latin American countries that have specific data protection regulations in force after 2018, in order to identify the particular features. Key words: personal data protection; privacy; privacy. INTRODUCCIÓN En el contexto de las sociedades actuales se hace cada vez más habitual el uso de las computadoras y el acceso a Internet, lo cual ha ocasionado una significativa transformación en todos los procesos y ha generado un nuevo orden social caracterizado por la importancia de la información. El advenimiento y expansión de Internet, como la red de redes que vincula a millones de individuos en todo el mundo, ha trascendido en la concentración, sistematización y disponibilidad de información personal para diferentes fines. Se enfrentan, además, otros desafíos provenientes de una tecnología en constante avance, tal es el caso del Big Data, la Internet de las cosas, la computación en nube y la inteligencia artificial. Sin embargo, estos adelantos tecnoló- gicos forman parte de la realidad más rápidamente que las respuestas jurídicas dadas a los problemas por ellos originados. Con el objetivo de atenuar las problemáticas que el desarrollo tecnológico provoca para el desenvolvimiento de la persona humana, así como para la propia sociedad, se han promulgado un grupo de normativas cuyo fin ha sido la protección de los datos personales, a partir de las Constituciones, como norma suprema que ordena los principios básicos para este derecho. También se han adoptado estándares para la región iberoamericana donde se plantean nuevos retos a los ordenamientos jurídicos. Estos constituyen una convocatoria para la actualización de las legislaciones vigentes, con base en las mejores prácticas, así como un incentivo para aquellos países que aún no cuentan con legislaciones específicas. El panorama legislativo de la protección de datos en Latinoamérica en el período 2018-2022. PP. 50-77 �53 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos El propósito es que se legisle sobre el particular, pues el uso de las TIC y las redes sociales, en particular, convierten a este asunto en un tema que acompaña a todos los individuos en su andar por el Ciberespacio, desde cualquier lugar en que se acceda o se realice el tratamiento de los datos personales. de amparo; y, por último, la definición del carácter autónomo e independiente del derecho con rango constitucional no siempre se equipara con la aprobación de una ley específica que amplíe los preceptos de la Ley Suprema, lo cual implica un desarrollo jurisprudencial notable. Teniendo en cuenta las disímiles normativas que se han aprobado desde la década de los 70 del siglo XX, en la que se evidencian las primeras manifestaciones del derecho a la protección de los datos personales, se pueden identificar algunos rasgos que distinguen a dichas regulaciones (Ojeda Bello 2020). En tal sentido se aprecia cómo los criterios de regulación son diferentes de acuerdo con el contexto, en unos casos con sistemas integrales de protección y en otros a través de normas generales, no específicas y sectoriales. Además, se delimitan las garantías de los derechos individuales a partir de establecer límites al empleo de la informática y regular el derecho de acceso de las personas a las informaciones que les conciernen. De esta forma en los diferentes países donde se ha regulado, constitucionalmente o en una ley específica, se expresan características distintivas en los que el desarrollo tecnológico, las problemáticas asociadas y otros factores políticos han incidido en las disímiles formas en las que se fuera configurando, cada vez con una mayor autonomía, el derecho a la protección de datos personales (Ojeda Bella, Zahira y Yarina Amoroso 2016) VALORACIONES TÉCNICO CONCEPTUALES DEL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE DATOS Desde la década de los 70 del siglo XX, progresivamente, se supera el concepto restringido de derecho a la intimidad. Éste, aplicado Así mismo, se aprecia un mayor desarrollo a los avances tecnológicos actuales, da paso normativo en Europa, no así en Latinoaméri- a la denominación de derecho a la autodeterca donde se evidencia un retardo, tanto en el minación informativa o libertad informática y orden constitucional como legislativo. Sin em- años más tarde emerge como un derecho aubargo, solo hasta finales de la década de los tónomo e independiente denominado derecho 90 es que se logra definir estándares de pro- a la protección de datos personales. tección que permitieron el flujo de datos entre los Estados Unidos de Norteamérica y Euro- La diversidad de criterios expuestos en estos pa. En el contexto latinoamericano, los textos últimos años, con independencia de los eleconstitucionales reconocen, en su mayoría, el mentos que cada uno de ellos tuvo en cuenta derecho a la protección de datos personales para ofrecer una conceptualización del dereasociado al derecho a la intimidad y su regu- cho a la protección de datos personales, ha lación la expresan en ocasiones en forma de permitido determinar que debe ser entendido garantía específica o como un tipo de acción como aquel a través del cual se aseguran toYarina Amoros y Jacqueline Guerrero �54 Desafíos Jurídicos dos aquellos datos de carácter personal, que identifiquen o sean susceptible de identificación y a tal efecto le ocasionen alguna afectación al titular de los mismos. En consecuencia, el titular podrá solicitar el acceso, la rectificación, cancelación u oponerse al tratamiento y uso de sus datos. De ahí que la intensificación de los riesgos que la compilación y sistematización de los datos de carácter personal ha provocado, con el auge creciente de las tecnologías de la información y las comunicaciones, ha permitido clarificar las diferencias entre lo reconocido como derecho a la intimidad, el derecho a la autodeterminación informativa o libertad informática y el derecho a la protección de datos personales. La ordenación de las sociedades del siglo XXI debe ser vista desde el desarrollo tecnológico alcanzado, unido a las formas de estudio y regulación en el ámbito jurídico de las problemáticas sobrevenidas. Al decir de Delpiazzo “(…) para que el cambio tecnológico sea sumido y no sufrido por la sociedad, se requiere que el derecho se adecue a la nueva realidad emergente” (2003, 55). Frente a este panorama los individuos se encuentran a merced de un sinnúmero de situaciones que alteran sus derechos humanos, que a decir de la Dra. C. Danelia Cutié Mustelier se entienden como: aquellas exigencias y facultades inherentes a la dignidad humana reconocidas por el ordenamiento jurídico nacional en correspondencia con el desarrollo histórico y a tono con los documentos aprobados por la Comunidad Internacional, que requieren de una determinada condicionalidad material, que permita su viabilidad social y de un férreo sistema desafiosjuridicos.uanl.mx de garantías que de forma integral proporcione una rápida y eficaz tutela de los mismos, ante cualquier acto o actuación proveniente de agentes o funcionarios estatales, así como de particulares que los amenacen o vulneren”, y no la de derechos fundamentales por cuanto esta última se refiere a “una jerarquización protectora utilizando la vía judicial para la defensa de dichos derechos, más que enfocarlos como naturales, mientras que el término derechos humanos permite defender la postura de que todos los derechos son iguales, interdependientes e indivisibles y por tanto imprescindibles para la vida humana y de esta forma pueden situarse al mismo nivel, dotarlos de iguales garantías y ofrecerles la misma protección (Cutié 1999, 30). La comprensión del derecho a la protección de datos personales como un derecho autónomo se enmarca en el análisis de las generaciones de derechos y como parte del proceso de evolución histórica de los derechos humanos, que para autores como García González (2007, 746) constituyen categorías históricas determinadas que tienen sentido en contextos temporales específicos (García 2007). Con base a ello, aunque la identificación de tres generaciones1 de derechos (Villabella 2020, 1   Con fines metodológicos y para indicar el iter evolutivo de los derechos, sin querer establecer jerarquizaciones que indiquen distinciones entre los mismos, se hace referencia a las generaciones de derechos. La primera de ellas, pertenece a las Revoluciones Liberales del siglo XVIII en la que se marcaron los derechos individuales de defensa de la persona, cuya exigencia consistió en la autolimitación y la no injerencia de los poderes públicos en la esfera íntima de la persona. Se El panorama legislativo de la protección de datos en Latinoamérica en el período 2018-2022. PP. 50-77 �55 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos 146-148) es la postura más común entre los estudiosos, se identifica por Bustamante (2010, 10) una cuarta generación2 ubicada en lo que se ha denominado por Castell (2002, 50) como sociedad de la información y del conocimiento,3 teniendo en cuenta el referido reconocen, por ejemplo, el derecho al honor, el derecho a la intimidad, el derecho a la vida y a la integridad personal. La segunda generación se ubica desde las luchas sociales del impacto causado por la aparición y desarrollo universal de las tecnologías de la información y las comunicaciones. Tanto los beneficios como las contradicciones manifiestas para su uso y explotación, han llevado a una nueva comprensión de los derechos humanos, en tanto la influencia de la tecnología informática dota de un significado diferente a un grupo de principios éticos que exige contar con un modelo jurídico adecuado. siglo XIX y hasta el siglo XX con la formulación de la Declaración Universal de los Derechos Humanos 1948. Caracterizada por la intervención del Estado para garantizar los derechos de carácter económico y social. Surgen derechos como: a la seguridad social, a la educación, a la salud y al trabajo. La tercera generación, se ubica a partir de la segunda mitad del siglo XX. El promotor de estos derechos será la acción de determinados colectivos que reclaman sus legítimos derechos. Se configuran derechos en forma de declaraciones sectoriales que protegen derechos de sectores excluidos o minorías étnicas o religiosas afectados por las múltiples manifestaciones de la discriminación económico-social. Se destacan derechos como la autodeterminación, el medio ambiente, la identidad nacional y cultural. La solidaridad caracteriza a estos nuevos derechos ya que ellos se hallan aunados entre sí por su incidencia mundial en la vida de todos los seres humanos y exigen para su realización la comunidad de esfuerzos y responsabilidades a escala universal. Al referirse al innegable proceso evolutivo que sufren los derechos Pérez Luño afirma: (…) el cambio de generación es esencial y expresa por tanto que el papel de los derechos fundamentales deja de ser el mero límite a la actuación estatal para transformarse en instrumentos jurídicos de control de su actividad positiva, que debe estar orientada a posibilitar la participación de los individuos y los grupos en el ejercicio del poder. Lo que trae como consecuencia la necesidad de incluir en el sistema de los derechos fundamentales no solo a las libertades clásicas, sino también a otros como categorías accionables y no como meros postulados programáticos (Pérez Luño 1991, 228). 2   Debe ser entendida como una forma de garantizar el nuevo status del individuo de la sociedad digital (su personalidad virtual) provocado por la universalización del acceso a las tecnologías de la informática y las comunicaciones, la libertad de expresión en la red y la libre distribución de la información y el conocimiento. 3   El término “sociedad del conocimiento” se ha confundido o utilizado como sinónimo de “sociedad de la información”. La Todo lo cual lleva a que el derecho constitucional en el presente siglo, desarrolle procesos de positivización de nuevas categorías de derechos humanos así como la adecuación de las ya existentes, teniendo en cuenta el entorno de la sociedad de la información y el conocimiento. En consecuencia, el adveni- información se compone de hechos y sucesos, mientras que el conocimiento se define como la interpretación de dichos la sociedad del conocimiento, en tanto esta última se refiere hechos dentro de un contexto, con alguna finalidad. Ello impli- a la apropiación crítica y selectiva de la información para pro- ca reconocer que la sociedad de la información es la base de ducir conocimiento. Yarina Amoros y Jacqueline Guerrero �56 Desafíos Jurídicos miento de la cuarta generación de los derechos humanos garantizará el nuevo status del individuo de la sociedad digital. Lo anterior, no impide afirmar que a partir de la tercera generación de derechos se hace más evidente la adecuación de las instituciones jurídicas, así como su normatividad, en defensa de la persona, en tanto se dota de protección o se intensifican las ya existentes, a esas nuevas categorías de derechos que no habían sido con claridad identificadas. Justo en la década del 70 del siglo XX, comienza a construirse el perfil del llamado derecho a la autodeterminación informativa,4 que se identifica como un nuevo derecho y considera que el concepto de derecho a la intimidad se limita al ámbito más próximo de la persona, es decir el de los datos revelados a un círculo de relaciones restringidas y sin extenderse a los datos protegidos en materia informática; contenido incluido en el derecho a la autodeterminación informativa, de ahí su ubicación por separado (Amoroso 2019). desafiosjuridicos.uanl.mx procesados y disponer sobre su transmisión. Por su parte Puccinelli (1999, 4) sostiene que el concepto de libertad informática ofrece un contenido erróneo en relación a la protección de los datos de carácter personal y resalta la proyección del principio–valor libertad que desde su visión, aplicado a la actividad informática, se traduce en el derecho de los operadores de dichos sistemas de colectar, procesar y transmitir toda la información, cuyo conocimiento, registro o difusión no esté restringido desde lo legal por motivos razonables, fundados en la protección de los derechos de las personas o en algún interés colectivo relevante que justifique tal limitación. Sin dejar de tener en cuenta el proceso de desarrollo del derecho objeto de estudio, en tanto se concibió en sus primeras formas de manifestación como parte del derecho a la intimidad, lo analizado hasta aquí, evidencia cómo en ocasiones se incluyen los datos personales de manera desacertada dentro del ámbito de salvaguarda del derecho a la intimidad,5 sin declararse aún su carácter autónomo e independiente. Pérez Luño (1994, 12) lo refiere también, como un nuevo derecho fundamental denominado de libertad informática propio de la tercera generación, cuya finalidad es asegurar la facultad de las personas de conocer y acceder a las informaciones que les conciernen archivadas en bancos de datos, así como controlar su calidad. Hecho que implica la posibilidad de corregir o cancelar los datos inexactos o indebidamente A tal efecto tras el precedente análisis teórico – conceptual, se aprecia cómo la definición del derecho se hace desde diversos posicionamientos teóricos, en unos casos desde el derecho a la intimidad y en otros como autodeterminación informativa o libertad informática e incluso se manifiestan diversas posturas en cuanto a si es un derecho o una garantía. Además al enunciarse problemáticas ocasionadas por el avance de las tecnologías de la informa- 4   Adquiere rango constitucional a partir de la sentencia del 5 La primera enunciación del derecho a la intimidad se en- 15/12/1983, del Tribunal Constitucional Federal alemán, don- cuentra en 1890, en los Estados Unidos de Norteamérica, de se presenta recurso contra la Ley de 25/3/1982, sobre el con la obra The right of privacy de Samuel Denis Warren y censo demográfico, al excederse en la solicitud de informa- Louis Denmbitz Brandies, como contrapartida a la extralimi- ción que se solicitaba a los ciudadanos. tación de la prensa en los asuntos íntimos de las personas. El panorama legislativo de la protección de datos en Latinoamérica en el período 2018-2022. PP. 50-77 �57 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos ción se hace desde la vulneración del derecho a la intimidad; mientras que al definir el objeto de protección de este derecho se hace desde el enfoque de los datos informáticos. En consecuencia el derecho a la protección de datos personales se identifica como autónomo e independiente al contar con un contenido, principios y garantías propias, aún cuando se relaciona y asegura otros derechos, de ahí su carácter instrumental. Se ubica en una cuarta generación de derechos humanos, teniendo en cuenta las novedosas formas de relaciones sociales expresadas tras el vertiginoso avance de las tecnologías de la información y las comunicaciones. Con base en este breve análisis conceptual del derecho a la protección de datos, a continuación se describe la consagración del derecho a la protección de datos en las legislaciones de Brasil, Cuba, Panamá, Ecuador y Uruguay, que son los países que han aprobado normativa específica o reformado la existente, posterior a la vigencia del RGPD. Ello en razón de que la investigación es descriptiva y con enfoque cualitativo, pues interpreta a partir del contenido de las legislaciones de Brasil, Cuba, Panamá, Ecuador y Uruguay, los elementos comunes y las diferencias de ciertas categorías específicas. LA SITUACIÓN DE LATINOAMÉRICA AL 2022 Marcos jurídicos nacionales Brasil visto en la Constitución Política de la República Federativa de Brasil de 1988. La Carta constitucional consagra también, en su artículo 5 literal X, la inviolabilidad de la intimidad, la vida privada, el honor y la imagen de las personas. Pese a que la Ley 13.709 de Protección de Datos, publicada el 14 de agosto de 2018, no es la primera norma relativa a la protección de datos en Brasil, brindó unidad legislativa a la materia en el país y es la primera ley de protección de datos en Latinoamérica aprobada posterior a la vigencia de RGPD, que evidencia una clara influencia europea, pues si bien no es una réplica del RGPD es consistente con los aspectos fundamentales. La Ley 13.709 se ha modificado dos veces6, y está en pleno vigor desde el 15 de agosto de 2021. La Ley General de Protección de Datos de Brasil contiene tres elementos decisivos: a) gobernanza de los datos; b) seguridad de la información; y, c) atención a los titulares de los datos. La gobernanza de los datos es uno de los pilares, que corresponde a las tareas de diagnóstico, evaluación de riesgos e impacto por la recolección, tenencia y uso de datos personales. El segundo pilar fundamental es la seguridad de la información que conlleva la gestión segura de los datos personales. Y, el tercer pilar corresponde a la definición de los servicios a los titulares de los datos persona6 La Ley 13.853 de diciembre de 2019 creó la Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales, entidad adscrita al Ministerio de Justicia, que posteriormente se reglamenta Al igual que otros países latinoamericanos, el antecedente del derecho a la protección de datos en Brasil radica en el habeas data, pre- mediante Decreto 10.474 de 26 de agosto de 2020; y, la Ley 14.010 de junio de 2020 pospuso la aplicación del régimen de sanciones, el cual está en vigor desde agosto de 2021. Yarina Amoros y Jacqueline Guerrero �58 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx les para asegurar el ejercicio de los derechos de los titulares de los datos (Baños 2019). la privacidad de las personas, dado que tal como se reconoce por la doctrina y la jurisprudencia internacional, el derecho de protección Cuba de datos alcanza a todo dato que bien idenEn Cuba desde el año 2019 entró en vigor una tifique o permita identificar a una persona y nueva Constitución, en el Capítulo II Dere- conocer aspectos de su vida privada. chos, artículo 48, se dispone: “Todas las personas tienen derecho a que se les respete su Se trata de elementos que integran el conteintimidad personal y familiar, su propia imagen nido esencial del derecho a la protección de y voz, su honor e identidad personal”. datos personales y por tanto su vulneración ocasionará la violación a estas normas. Por En materia específica de protección datos de- otra parte, es a su vez fundamental, como rechos se correlacionan con lo dispuesto en el hace la Ley, dejar establecido toda la secuenCapítulo VI Garantías de los derechos: cia de principios que informan al derecho de protección de datos personales, siendo más “ARTÍCULO 97. Se reconoce el derecho que una declaración de intenciones, pues son de toda persona de acceder a sus datos principios que se hacen efectivos a través del personales en registros, archivos u otras ejercicio de los derechos que los titulares de bases de datos e información de carácter los datos tienen posibilitado. público, así como a interesar su no divulgación y obtener su debida corrección, Con la promulgación de la Ley de Protección rectificación, modificación, actualización de Datos, cambia para bien, el panorama alo cancelación. El uso y tratamiento de rededor de este sensible tema en el país. Se estos datos se realiza de conformidad instalan las normas que viabilizan las garancon lo establecido en la ley”. tías y derechos constitucionalmente reconocidos y se imponen desafíos para su ejercicio A partir de estos presupuestos el derecho inhe- a favor de la consideración de la centralidad rente a la personalidad, conjuntamente con el humanista que tiene por finalidad sostener el derecho a la propia imagen y al honor se corres- carácter de centro vital de las políticas públiponde con el principio de la dignidad humana cas y las acciones individuales y colectivas que reconoce a la persona en su lugar de pri- con focalización en la persona como eje y vilegio, como individualidad que sustenta la for- base elemental de imputación de derechos, mulación de todas las políticas públicas y desa- deberes, libertades y obligaciones. Para ello rrollos que se efectúan en la sociedad cubana. reclama de una reorganización institucional para su gestión efectiva, no solo para los daRecientemente, el 14 de mayo de 2022, el tos en manos del sector público sino también parlamento cubano ha aprobado Ley de Pro- el privado (Amoroso, 2022). tección de Datos Personales, en virtud del cual se protegen todas las informaciones cuya La Ley es portadora de una formulación propia divulgación pueda impactar negativamente en de protección de datos personales, en vínculo El panorama legislativo de la protección de datos en Latinoamérica en el período 2018-2022. PP. 50-77 �59 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos con las tecnologías presentes y emergentes. Es fundamental que la norma contenga un sistema de contravenciones, pero al mismo tiempo que haya sido aprobada al unísono de todo el conjunto de disposiciones procesales y el propio Código Penal, porque se crean las condiciones para evitar cualquier tipo de indefensión frente a un mundo tan tecnológicamente invasivo como el que comienza a ser parte con mayor intensidad en el día a día. Unido a ello, además, y de manera intencionada se comienza a promover una cultura de respecto a la privacidad propia y ajena, advirtiendo sobre riesgos y medidas de protección a la ciudadanía. Ecuador La Constitución de la República del Ecuador, en vigencia desde el 20 de octubre de 2008, en su artículo 66, numeral 19, consagró el derecho a la protección de datos como un derecho de libertad, en términos de asegurar el acceso y la decisión sobre información y datos de carácter personal, sumándose de esta manera a los otros cuatro países latinoamericanos7 que tienen el reconocimiento constitucional del derecho a la protección de datos como un derecho independiente del derecho a la privacidad e intimidad (OEA 2012). En este sentido, para la recolección, archivo, procesamiento, distribución o difusión de estos datos o información, la Constitución dispone que se requerirá la autorización del titular o el mandato de la ley. A su vez, con la finalidad de proteger eficaz e inmediatamente el derecho a la protección de 7 República Dominicana, Ecuador, Perú, México y Venezuela datos, declarar la violación del derecho y disponer la reparación integral del daño causado por la violación, en el Art. 82 de la Constitución se consagra la garantía jurisdiccional de Habeas Data, en los siguientes términos: Toda persona, por sus propios derechos o como representante legitimado para el efecto, tendrá derecho a conocer de la existencia y a acceder a los documentos, datos genéticos, bancos o archivos de datos personales e informes que sobre sí misma, o sobre sus bienes, consten en entidades públicas o privadas, en soporte material o electrónico. Asimismo tendrá derecho a conocer el uso que se haga de ellos, su finalidad, el origen y destino de información personal y el tiempo de vigencia del archivo o banco de datos. Las personas responsables de los bancos o archivos de datos personales podrán difundir la información archivada con autorización de su titular o de la ley. La persona titular de los datos podrá solicitar al responsable el acceso sin costo al archivo, así como la actualización de los datos, su rectificación, eliminación o anulación. En el caso de datos sensibles, cuyo archivo deberá estar autorizado por la ley o por la persona titular, se exigirá la adopción de las medidas de seguridad necesarias. Si no se atendiera su solicitud, ésta podrá acudir a la jueza o juez. La persona afectada podrá demandar por los perjuicios ocasionados. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, la Acción de Habeas Data se puede interponer en los Yarina Amoros y Jacqueline Guerrero �60 Desafíos Jurídicos siguientes casos: a. Cuando se niega el acceso a los documentos, datos genéticos, bancos o archivos de datos personales e informes que consten en entidades públicas o estén en poder de personas naturales o jurídicas privadas; b. Cuando se niega la solicitud de actualización, rectificación, eliminación o anulación de datos que fueren erróneos o afecten sus derechos; y, c. Cuando se da un uso de la información personal que viole un derecho constitucional, sin autorización expresa, salvo cuando exista orden de jueza o juez competente. Ahora bien, en materia de protección de datos el Ecuador inaugura una nueva etapa con la vigencia de la Ley Orgánica de Protección de Datos, publicada en el quinto suplemento del Registro Oficial 459 de 26 de mayo de 2021. La norma tiene el carácter de orgánica, por lo cual prevalecerá sobre cualquier otra ley ordinaria, en razón de regular un derecho constitucional. La norma consta de doce capítulos y setenta y siete artículos. La Ley Orgánica de Protección de Datos está en pleno vigor y conforme lo establece la Disposición General Séptima el ejercicio de los derechos reconocidos en la norma podrá ser exigido por el titular independientemente de la entrada en vigor del régimen sancionatorio. Sin embargo, la disposición transitoria segunda prevé una vacatio legis de dos años, a partir de la publicación de la Ley, para que los tratamientos de datos realizados en forma previa a la entrada en vigencia de la Ley se adecúen a lo previsto en la norma. La ley ecuatoriana es la norma más actual, en cuanto a su aprobación posterior a la vigencia desafiosjuridicos.uanl.mx del RGPD, y, sigue el modelo europeo, con algunas modificaciones en virtud de que se trata de la primera ley en la materia que adopta el país y era necesaria una adecuación a la realidad propia y la escasa experiencia. Así, por ejemplo, Ecuador decidió no regular el tema del derecho al olvido, incluyó algunas categorías especiales de datos como los datos relativos a las discapacidades y mantuvo el sistema de registro de bases de datos, entre otros. Panamá Luego de Brasil, Panamá se convirtió en el segundo país en aprobar una ley de protección de datos posterior a la vigencia del RGPD. El 26 de marzo de 2019 Panamá publicó en su Gaceta Oficial la Ley 81 sobre Protección de Datos Personales, la cual entró en vigencia el 29 de marzo de 2021, y fue reglamentada mediante Decreto Ejecutivo 285 del 28 de mayo de 2021. La Ley 81 encuentra fundamento de validez en el reconocimiento constitucional del derecho a la protección de datos, en el artículo 42 de la Constitución Nacional que señala: Toda persona tiene derecho a acceder a la información personal contenida en bases de datos o registros públicos y privados, y a requerir su rectificación y protección, así como su supresión, de conformidad con lo previsto en la Ley. Esta información solo podrá ser recogida para fines específicos, mediante consentimiento de su titular o por disposición de autoridad competente con fundamento en lo previsto en la Ley. El panorama legislativo de la protección de datos en Latinoamérica en el período 2018-2022. PP. 50-77 �61 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos La Ley panameña, pese a ser una norma específica, no es la única que conforma el marco regulatorio de la protección de datos en Panamá. Esto debido a que existen otras norma aplicables como: la Ley Bancaria, Ley de Seguros, Ley de Valores, Ley fiduciaria, Ley que regula los derechos y obligaciones de los pacientes, en materia de información o decisión libre e informada (De la Guardia 2021). Se destaca que Uruguay adhirió al Convenio N° 108 del Consejo de Europa para la Protección de las Personas con Respecto al Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal y por la Ley 19.948 de 16 de abril de 2021 aprobó el Protocolo de enmienda del Convenio para la Protección de las Personas con respecto al Tratamiento de Datos Personales. Uruguay Uruguay fue uno de los primeros países de Sudamérica en adoptar normativa de protección de datos orientada al cumplimiento de los estándares internacionales, así la Ley 18.331 del 11 de agosto de 2008 inauguró el marco normativo específico de la protección de datos. En la línea de concordancia con el RGPD, Uruguay aprueba importantes reformas a los artículos 37 al 40 de la Ley 18.331 a través de la Ley 19.670 de 15 de octubre de 2018. ANÁLISIS COMPARADO La actualización del marco normativo de la protección de datos uruguayo se cierra con el Decreto No. 64/020 de 21 de febrero de 2020, que reglamenta la Ley 19.670 y con miras a lograr el nivel máximo de protección de datos la última reglamentación desarrolla temas fundamentales como: los casos de aplicación extraterritorial de la normativa de protección de datos; la obligación de notificar las vulneraciones de seguridad; la consagración del principio de responsabilidad proactiva; la obligación de contar con un delegado de protección de datos para ciertas entidades; y, la necesidad de establecer de manera escrita los servicios de tratamientos realizados por terceros (Castells 2020). La investigación tiene un enfoque cualitativo, pues se interpreta, a partir del contenido de las legislaciones de Brasil, Cuba, Panamá, Ecuador y Uruguay, los elementos comunes y las diferencias de cinco categorías específicas. El análisis es descriptivo con base en el análisis de las normas. La metodología comparativa empleada para la investigación seleccionó como sujeto de comparación la legislación de los países que han aprobado o reformado su normativa, posterior a la vigencia del RGPD. Luego, se definieron cinco categorías para la comparación: I. Consentimiento; II. Categorías especiales de datos. III. Flujos transfronterizos de datos. IV. Autoridad de control. VI. Régimen sancionatorio. Finalmente, en cada categoría el análisis específico identifica los elementos comunes de las legislaciones y los factores diferenciadores. A continuación se muestra la fase descriptiva de las categorías seleccionadas para la comparación y posterior análisis. Yarina Amoros y Jacqueline Guerrero �62 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Cuadro 1: Países con marco legislativo aprobado / reformado posterior al 2018 CATEGORÍA NORMA GDPR Reglamento General de Protección de Datos 2016/679, emanado del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016 (GDPR). CUBA Ley de Protección de Datos Personales. Aprobada por la Asamblea Nacional del Poder Popular, de 14 de mayo de 2022. BRASIL Ley General de Protección de Datos Personales. Ley 13.853 reformatoria de la Ley 13.709. ECUADOR Ley Orgánica de Protección de Datos Personales PANAMA Ley sobre protección de Datos Personales. Reglamento a la Ley 81. URUGUAY Ley de protección de datos personales. Ley reformatoria de la Ley 18.331. Decreto 64/020. Resolución 23-21 del Consejo Ejecutivo de la Unidad Reguladora y de Control de Datos Personales, de 8 de junio de 2021. Resolución 105-2015 del Consejo Ejecutivo de la Unidad Reguladora y de Control de Datos Personales, de 23 de diciembre de 2015. CATEGORÍA I. Consentimiento GDPR Art. 11. Numeral 11).- consentimiento del interesado: toda manifestación de voluntad libre, específica, informada e inequívoca por la que el interesado acepta, ya sea mediante una declaración o una clara acción afirmativa, el tratamiento de datos personales que le conciernen. CUBA Artículo 10. La protección y tratamiento de datos personales se rige por los principios siguientes: l) consentimiento: el titular ha de manifestar su voluntad de forma libre, inequívoca, específica e informada para el tratamiento de los datos personales, precisando el fin con el que se otorga el consentimiento. BRASIL Art. 5.- XII. Consentimiento: manifestación libre, informada e inequívoca por la cual el titular está de acuerdo con el tratamiento de sus datos personales para un fin específico. El panorama legislativo de la protección de datos en Latinoamérica en el período 2018-2022. PP. 50-77 �63 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos ECUADOR Art. 4.- Definiciones.- Consentimiento: Manifestación de la voluntad libre, específica, informada e inequívoca, por el que el titular de los datos personales autoriza al responsable del tratamiento de los datos personales a tratar los mismos. Art. 8.- Consentimiento.- Se podrán tratar y comunicar datos personales cuando se cuente con la manifestación de la voluntad del titular para hacerlo. El consentimiento será válido, cuando la manifestación de la voluntad sea: 1) Libre, es decir, cuando se encuentre exenta de vicios del consentimiento; 2) Específica, en cuanto a la determinación concreta de los medios y fines del tratamiento; 3) Informada, de modo que cumpla con el principio de transparencia y efectivice el derecho a la transparencia, 4) Inequívoca, de manera que no presente dudas sobre el alcance de la autorización otorgada por el titular. El consentimiento podrá revocarse en cualquier momento sin que sea necesaria una justificación, para lo cual el responsable del tratamiento de datos personales establecerá mecanismos que garanticen celeridad, eficiencia, eficacia y gratuidad, así como un procedimiento sencillo, similar al proceder con el cual recabó el consentimiento. El tratamiento realizado antes de revocar el consentimiento es lícito, en virtud de que este no tiene efectos retroactivos. Cuando se pretenda fundar el tratamiento de los datos en el consentimiento del afectado para una pluralidad de finalidades será preciso que conste que dicho consentimiento se otorga para todas ellas. PANAMA Art. 4. Numeral 4). Consentimiento: manifestación de la voluntad del titular de los datos, mediante la cual se efectúa el tratamiento de estos. URUGUAY Art. 4. Literal c). Consentimiento del titular. Toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la cual el titular consienta el tratamiento de datos personales que le concierna. Art. 9.- Principio del previo consentimiento informado.- el tratamiento de datos personales es lícito cuando el titular hubiere prestado consentimiento libre, previo, expreso, e informado, el que deberá documentarse. El referido consentimiento prestado deberá figurar en forma expresa y destacada, previa notificación al requerido de datos. Análisis específico de la categoría: El consentimiento es un tema estructural y pilar fundamental del sistema de protección de datos y elemento esencial del contenido del derecho (Troncoso 2011), al punto que la ausencia del consentimiento del titular deriva en la ilicitud del tratamiento de los datos personales. El consentimiento refleja el ejercicio de la autodeterminación informativa y constituye la regla general para el tratamiento de los datos personales. Yarina Amoros y Jacqueline Guerrero �64 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Acorde con los estándares, el consentimiento es caracterizado como: libre, informado e inequívoco, a lo cual adhieren las normas de Brasil, Cuba Ecuador y Uruguay. Por su parte, las normativas de Cuba, Ecuador y Uruguay, siguiendo la línea del GDPR (Trujillo 2017), también incorporan como característica del consentimiento la especificidad, que refiere a la determinación concreta de los medios y fines del tratamiento, por tanto no se puede emplear el consentimiento para el procesamiento de datos a gran escala. La norma panameña es la única que describe el consentimiento en términos generales, como la manifestación de la voluntad del titular de los datos, pero sin precisar las características. Otro de los elementos comunes es el requerimiento de que el consentimiento sea previo y la admisión de algunas excepciones al requisito de consentimiento, como por ejemplo en caso de realizarse procesamiento de datos para el cumplimiento de un contrato o por disposición de una norma legal. CATEGORÍA II. Categorías especiales de datos personales GDPR Art. 9. Se prohíbe el tratamiento de datos personales que revelen el origen étnico o racial, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o filosóficas, o la afiliación sindical, y el tratamiento de datos genéticos, datos biométricos dirigidos a identificar de manera unívoca a una persona física, datos relativos a la salud o datos relativos a la vida sexual o las orientación sexuales de una persona física. CUBA Artículo 15.1. Son datos personales sensibles aquellos cuya utilización indebida puede dar lugar a discriminación, implique distinción lesiva a la dignidad humana o conlleve un riesgo grave para su titular. 2. Se incluyen los datos que pueden revelar el sexo, género, identidad, identidad de género, orientación sexual, origen étnico y color de piel, el estado de salud presente o futuro, discapacidad, información genética, u obtenidos a partir de pruebas diagnósticas realizadas en instituciones de salud o vinculadas a las técnicas de reproducción asistida; creencias religiosas e ideológicas; antecedentes policiales y penales. Artículo 16.1. La persona no puede ser obligada a proporcionar datos personales sensibles, ni es lícito su tratamiento sin el consentimiento expreso, inequívoco, libre e informado de su titular, salvo en aquellos casos de excepción previstos en esta Ley. 2. Lo regulado en el apartado anterior se observa también en el caso de personas fallecidas, para lo que se ha de contar con el consentimiento que otorgara en vida, si existe declaración al respecto en el testamento o manifestación de voluntad destinada a ese fin; en su defecto, el de sus herederos o causahabientes. El panorama legislativo de la protección de datos en Latinoamérica en el período 2018-2022. PP. 50-77 �65 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos BRASIL Art. 5.- II. Datos personales sensibles: datos personales sobre origen racial o étnico, convicciones religiosas, opinión política, afiliación a un sindicato u organización de carácter religioso, filosófico o político, datos relacionados con la salud o la vida sexual, datos genéticos o biométricos, cuando estén vinculados a una persona física. Art. 14. Tratamiento de datos de niños y adolescentes ECUADOR Art. 4.- Definiciones.- Datos sensibles: datos relativos a: etnia, identidad de género, identidad cultural, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición migratoria, orientación sexual, salud, datos biométricos, datos genéticos y aquellos cuyo tratamiento indebido pueda dar origen a discriminación, atenten o puedan atentar contra los derechos y libertades fundamentales. Datos relativos a la salud: datos personales relativos a la salud física o mental de una persona, incluida la prestación de servicios de atención sanitaria, que revelen información sobre su estado de salud. Art. 25.- Categorías especiales de datos personales.- Se considerarán categorías especiales de datos personales, los siguientes: a) Datos sensibles; b) Datos de niñas, niños y adolescentes; c) Datos de salud; y, d) Datos de personas con discapacidad y de sus sustitutos, relativos a la discapacidad. PANAMA Art. 4. Numeral 11. Dato sensible: aquel que se refiera a la esfera íntima de su titular, o cuya utilización indebida pueda dar origen a discriminación o conlleve un riesgo grave para este. De manera enunciativa, se consideran sensibles los datos personales que puedan revelar aspectos como origen racial o étnico; creencias o convicciones religiosas, filosóficas y morales; afiliación sindical; opiniones políticas; datos relativos a la salud; a la salud; a la preferencia u orientación sexual; datos genéticos o biométricos; entre otros, sujetos a regulación y dirigidos a identificar de manera unívoca a una persona natural. URUGUAY Datos especialmente protegidos: (arts. 18 a 23) Datos sensibles Datos de telecomunicaciones Datos de salud Datos biométricos Datos con fines de publicidad Datos relativos a actividad comercial o crediticia Datos transferidos internacionalmente Yarina Amoros y Jacqueline Guerrero �66 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Análisis específico de la categoría: La determinación de categorías de datos personales que requieren mayores o peculiares condiciones o cuidados para su tratamiento es una particularidad nueva de las normas de protección de datos. Se suele enumeran las categorías especiales de datos personales y se determina alguna condición más gravosa para la protección. En relación con las categorías especiales de datos el elemento común de todas las normas sujeto de la comparación es el relativo a los datos sensibles. Tratándose de éste tipo de datos, el RGPD prohíbe su tratamiento, a diferencia de Cuba y Ecuador que permite el tratamiento pero con el requerimiento especial de contar con el consentimiento expreso del titular. Brasil por su parte prevé un uso más restrictivo de los datos sensibles. Así también, Ecuador incorpora como categoría especial de tratamiento los datos de niños, niñas y adolescentes, los datos de salud y los datos relativos a las discapacidades. Por su parte, la normativa uruguaya prevé, además, como datos especialmente protegidos a los datos de telecomunicaciones, los datos biométricos, aquellos con fines de publicidad, los relativos a la actividad comercial o crediticia y los datos transferidos internacionalmente. Cuba, por su parte, adhiere totalmente al lineamiento del GDPR al establecer la correlación de los datos personales sensibles con aquellos cuya utilización indebida puede dar lugar a discriminación, implique distinción lesiva a la dignidad humana o conlleve un riesgo grave para su titular. Destaca, también, que en la enumeración ejemplificativa se incluyan datos genéticos y los relativos a las técnicas de reproducción asistida. CATEGORÍA III. Flujos transfronterizos GDPR Capítulo V. Art. 44 a 49. El principio general de la transferencia internacional de datos personales es la garantía del nivel adecuado de protección en el país, territorio o sector específico al que se transfieren los datos. También es posible realizar la transferencia internacional de datos mediante garantís adecuadas y a condición de que los interesados cuenten con derechos exigibles y acciones legales efectivas. Esto incluye las normas corporativas vinculantes, cláusulas tipo, códigos de conducta, mecanismos de certificación. El panorama legislativo de la protección de datos en Latinoamérica en el período 2018-2022. PP. 50-77 �67 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 CUBA Desafíos Jurídicos Artículo 63. Se autoriza la transferencia de datos personales dentro del territorio nacional a solicitud de los responsables o encargados de tratamiento de datos, en los casos siguientes: a) Intercambio de datos de carácter médico, sanitario o investigativo cuando sea requerido para tratamiento del titular, o por interés colectivo; b) cuando la transferencia de datos tiene como objeto la seguridad colectiva, el bienestar general, el respeto al orden público, y el interés de la defensa; c) transferencias bancarias en cuanto a las transacciones respectivas; d) para facilitar el ejercicio del derecho al sufragio en cuanto a la conformación del registro de electores; y e) por otras razones que de manera significativa así lo ameriten. Artículo 64. Los responsables o encargados para tratar datos personales, lo son para autorizar su transferencia en el ámbito de sus competencias, cumpliendo los principios establecidos en la presente Ley. Artículo 65.1. La transferencia internacional de datos a solicitud de la autoridad responsable del país receptor, procede en los casos siguientes: a) Colaboración judicial internacional; b) intercambio de datos de carácter médico cuando lo exija el tratamiento del titular, una investigación epidemiológica, en tanto se realice previa adopción de un procedimiento de disociación de la información, con la finalidad de que el titular de los datos sea inidentificable; c) transferencias bancarias o bursátiles en cuanto a las transacciones respectivas y de acuerdo con la legislación que resulte aplicable; d) cuando la transferencia se ha acordado en el marco de tratados internacionales en los que la República de Cuba sea Estado Parte; y e) cuando la transferencia de datos tiene como objeto la cooperación internacional entre organismos para la lucha contra el crimen organizado, el terrorismo, lavado de activos, tráfico de drogas y otros delitos objeto de dicha cooperación; 2. Para autorizar la transferencia internacional de datos se tiene en cuenta la índole o naturaleza de los datos que se solicitan; los fines en los que son utilizados; el consentimiento o información a los titulares en los casos que se requiera; período de duración del tratamiento a que son sometidos o que se tienen previstos; país de origen y destino final de la información; normas de derecho, generales o especiales aplicables; normas profesionales específicas aplicables y medidas de seguridad técnicas y organizativas en vigor en los países de destino. Artículo 66. El Presidente del Tribunal Supremo Popular, el Fiscal General de la República, el Ministro-Presidente del Banco Central de Cuba y los ministros de Relaciones Exteriores, del Interior, de Justicia y de Salud Pública, están facultados para autorizar la transferencia internacional de datos personales en el ámbito de sus competencias. Yarina Amoros y Jacqueline Guerrero �68 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx BRASIL Art. 33. Transferencia internacional de datos personales permitida en los casos previstos en la Ley, como a países con nivel adecuado de protección, debiendo dar garantías de cumplimiento de los principios y ser compatible con el régimen de protección de datos de Brasil y que además se cuente con: a) cláusulas contractuales específicas para una transferencia dada; b) cláusulas contractuales estándar; c) estándares corporativos globales; d) sellos, certificados y códigos de conducta emitidos regularmente. ECUADOR Capítulo IX. Transferencia o Comunicación Internacional de datos personales. Arts. 55 al 61. Por principio general La transferencia o comunicación internacional de datos personales se podrá realizar a países, organizaciones y personas jurídicas en general que brinden niveles adecuados de protección, y que se ajusten a la obligación de cumplimiento y garantía de estándares reconocidos internacionalmente. El nivel adecuado será determinado por la Autoridad de Protección de Datos Personales. Si no hay nivel adecuado se podrá realizar la referida transferencia internacional siempre que el responsable o encargado del tratamiento de datos personales ofrezca garantías adecuadas para el titular, sustentadas en un instrumento que permita: a. Garantizar el cumplimiento de principios, derechos y obligaciones en el tratamiento de datos personales en un estándar igual o mayor a la normativa ecuatoriana vigente. b. Efectiva tutela del derecho a la protección de datos personales, a través de la disponibilidad permanente de acciones administrativas o judiciales; y, c. El derecho a solicitar la reparación integral, de ser el caso. También se puede realizar transferencia o comunicación internacional de datos personales con base en normas corporativas vinculantes, en cuyo caso se deberá observar el formato y los procedimientos para la transferencia o comunicación de datos realizada en aplicación de las normas corporativas vinculantes. El panorama legislativo de la protección de datos en Latinoamérica en el período 2018-2022. PP. 50-77 �69 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 PANAMA Desafíos Jurídicos Art. 33. Se considera lícita la transferencia de datos personales si se cumple al menos con una de las siguientes condiciones: - URUGUAY Consentimiento del titular. Que el país u organismo receptor proporcione mejor nivel de protección. Que se encuentre previsto en una Ley o Tratado. Para prevención de diagnóstico médico. Que sea efectuada a cualquier sociedad de un mismo grupo económico siempre que no sean usadas para fines distintos. - En virtud de un contrato. - Necesario para la salvaguarda de un interés público. - Para el reconocimiento o defensa de un derecho en un proceso judicial. - Para el mantenimiento o cumplimiento de una relación jurídica. - Requerida para transferencias bancarias o bursátiles. - Para cooperación internacional entre organismos de inteligencia para luchar contra el crimen organizado, terrorismo, narcotráfico, etc. - Que el responsable que transfiere los datos adopte mecanismos de autorregulación vinculante. - En caso de cláusulas contractuales. Art. 23.- Datos transferidos internacionalmente. Se prohíbe la transferencia de datos personales de cualquier tipo con países u organismos internacionales que no proporcionen niveles adecuados de protección de acuerdo a los estándares del Derecho Internacional o Regional en la materia. La prohibición no regirá en los casos específicamente detallados en esta disposición. Además, se debe considerar la regulación específica emitida a través de la Resolución de la URCDP N° 23/021 Análisis específico de la categoría: En la sociedad actual, que debe ser entendida en términos de la Sociedad Red (Amoroso, Nayibe, y otros 2019), los flujos transfronterizos son consustanciales de la protección de datos, puesto que los datos y la información de carácter personal circulan velozmente a través del ciberespacio y las redes que conectan el mundo. Ya en 1990 la Organización de las Naciones Unidas (ONU), en el marco de la Resolución 45/95, consideraba que cuando los países tengan niveles comparables de protección, la circulación transfronteriza debe ser tan libre como dentro de sus propios territorios (Trujillo 2017). En este sentido y como bien ha señalado la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo, los marcos de protección de datos deben ser compatibles Yarina Amoros y Jacqueline Guerrero �70 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx con los flujos de datos internacionales, para que los países en desarrollo puedan beneficiarse de la economía digital mundial. cuadas como: las normas corporativas vinculantes, las clausulas tipo los códigos de conducta o los mecanismos de certificación. La transferencia internacional de datos es un tema expresamente previsto en todas las normas sujeto de la comparación, pero con algunas diferencias. La regla común en todas las legislaciones es la posibilidad de realizar transferencia internacional de datos hacia un destino que garantice un nivel adecuado de protección en el país, territorio o sector específico al que se transfieren los datos, a fin de mitigar el riesgo que supone para los derechos de los titulares de los datos la transferencia de datos entre países. Las normas de Brasil, Ecuador y Cuba adhieren a la línea del RGPD, consagrando que el principio general para la transferencia o comunicación internacional de datos personales es el nivel adecuado de protección, o en su defecto si se ofrecen garantías adecuadas. La norma uruguaya prohíbe la transferencia internacional de datos personales si no existen niveles adecuados de protección, excepto en los casos previstos en la misma norma. Por su parte Panamá establece como principio la posibilidad de transferir los datos, con base en las condiciones determinadas en la norma, que no se limita al hecho de que el país u organismo receptor proporcione mejor nivel de protección. En esa misma línea, otro rasgo común, es la intervención estatal para establecer el nivel adecuado de protección del país de destino, así como el reconocimiento de garantías adeCATEGORÍA IV. Autoridad de control GDPR Capítulo VI. Autoridades de control independientes. Art. 51. Se prevé una autoridad de control creada por cada Estado, creada como autoridad pública independiente. CUBA DISPOSICIONES FINALES PRIMERA: Encargar al Ministerio de Justicia el control del cumplimiento de lo dispuesto en la presente Ley. SEGUNDA: El Consejo de Ministros de manera excepcional, autoriza la transferencia internacional de datos personales en los casos no previstos en la presente Ley, a propuesta del Jefe del órgano, organismo de la Administración Central del Estado o entidad nacional que corresponda. TERCERA: Los ministros de las Fuerzas Armadas Revolucionarias y del Interior aplican lo establecido en la presente Ley de acuerdo con las características de sus organismos y adoptan las medidas para modificar, adecuar o dictar las normas que correspondan. El panorama legislativo de la protección de datos en Latinoamérica en el período 2018-2022. PP. 50-77 �71 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos CUARTA: Los jefes de los órganos, organismos de la Administración Central del Estado y entidades nacionales, establecen las regulaciones internas que correspondan que permitan adoptar las medidas necesarias para dar cumplimiento a lo que por la presente se dispone. BRASIL Art. 5. XIX. Autoridad nacional: órgano de la administración pública responsable de fiscalizar, implementar y fiscalizar el cumplimiento de esta Ley en todo el territorio nacional. Art. 1 del Decreto 10.474 de 26 de agosto de 2020. La Autoridad Nacional de Protección de Datos - ANPD, órgano adscrito a la Presidencia de la República, dotado de autonomía técnica y decisoria, con jurisdicción en el territorio nacional y con sede y jurisdicción en el Distrito Federal, tiene como objetivo proteger los derechos fundamentales de libertad y privacidad y el libre desarrollo de la personalidad de la persona natural regidos por lo dispuesto en la Ley N ° 13.709, de 14 de agosto de 2018. ECUADOR Art. 4.- Definiciones.- Autoridad de Protección de Datos Personales: Autoridad pública independiente encargada de supervisar la aplicación de la presente ley, reglamento y resoluciones que ella dicte, con el fin de proteger los derechos y libertades fundamentales de las personas naturales, en cuanto al tratamiento de sus datos personales. La Ley no describe expresamente la naturaleza da la Autoridad de Protección de Datos Personales, sin embargo, el artículo 77 hace referencia al Superintendente de Protección de Datos como titular de la misma. Se deduce, por tanto, la existencia de una Superintendencia, entidad que se crea al amparo de lo establecido en la Constitución de la República, que en su artículo 213 señala que las superintendencias son organismos técnicos de vigilancia, auditoría, intervención y control de las actividades económicas, sociales y ambientales, y de los servicios que prestan las entidades públicas y privadas, con el propósito de que estas actividades y servicios se sujeten al ordenamiento jurídico y atiendan al interés general. Son parte de la Función de Transparencia y Control Social, pero de conformidad con el Art. 204 de la Constitución de la República, son entidades con personalidad jurídica y autonomía administrativa, financiera, presupuestaria y organizativa. Yarina Amoros y Jacqueline Guerrero �72 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Además, el Art. 205 de la Constitución determina que los representantes de las entidades que forman parte de la Función de Transparencia y Control Social, entre las que se cuentan las superintendencias, tienen fuero de Corte Nacional y están sujetos al enjuiciamiento político de la Asamblea Nacional. Su selección se realiza mediante concurso público de oposición y méritos en los casos que proceda, con postulación, veeduría e impugnación ciudadana. Esto da cuenta de la independencia de la autoridad que represente a la Superintendencia de Protección de Datos. PANAMA Art. 34. Consejo de Protección de Datos Personales. Ente consultivo en materia de protección de datos. Art. 36. La Autoridad Nacional de Transparencia y Acceso a la Información es el ente que podrá aplicar las sanciones. URUGUAY Artículos del 31 a 34. Unidad Reguladora y de Control de Datos Personales. Análisis específico de la categoría: La existencia de una autoridad de control en materia de protección de datos es uno de los pilares fundamentales en el sistema de protección de los datos y lo que caracteriza la particularidad única del derecho a la protección de datos, que a diferencia de otros derechos, cuenta con una autoridad exclusiva para velar por su respeto y no vulneración. Tal premisa es condición necesaria más no suficiente, pues las características de autonomía, independencia e imparcialidad en la actuación de la autoridad de control determinarán el cumplimiento del estándar internacional (Guerrero 2019). pero es un órgano desconcentrado de la Agencia para el Desarrollo del Gobierno de Gestión Electrónica y de la Sociedad de la Información y del Conocimiento (AGESIC); y, en el caso de Panamá el Consejo de Protección de Datos Personales funge únicamente como ente consultivo, siendo la Autoridad Nacional de Transparencia y Acceso a la Información el ente que puede aplicar las sanciones. Finalmente, la norma cubana encarga el cumplimiento de la misma al Ministerio de Justicia y reparte competencias a otros funcionarios de Estado, por tanto destaca el hecho de que la norma no haya creado ninguna entidad especializada. La autonomía no es la característica que define a los organismos de control de protección de datos previstos en las legislaciones sujeto de la comparación, como se puede evidenciar respecto de la autoridad de control de Brasil, Panamá y Uruguay. La autoridad brasileña está adscrita a la Presidencia de la República; la autoridad uruguaya tiene autonomía técnica El caso de Ecuador es diferente, puesto que la Superintendencia de Protección de Datos, conforme a las disposiciones Constitucionales, será una entidad con personalidad jurídica y autonomía administrativa, financiera, presupuestaria y organizativa. Esta autonomía también corresponde a la figura de su representante, esto es el Superintendente, que El panorama legislativo de la protección de datos en Latinoamérica en el período 2018-2022. PP. 50-77 �73 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos deriva del proceso de selección, así como de la imposibilidad de su destitución, salvo el caso de que se realice un juicio político en la CATEGORÍA GDPR Asamblea Nacional. Por lo tanto, la autoridad ecuatoriana es la única que cumple con el estándar de independencia y autonomía. V. Régimen sancionatorio Art. 83. Condiciones generales para la imposición de multas administrativas. Art. 84. Los Estados deben definir las demás sanciones aplicables por las infracciones cometidas. Las sanciones serán efectivas, proporcionadas y disuasorias. CUBA Sección Cuarta Del incumplimiento de las disposiciones relativas a la protección de datos personales. Artículo 56.1. Las personas naturales o jurídicas, sujetas al régimen legal que esta Ley establece, que incumplan las disposiciones relativas a la protección de datos personales se les imponen, por la autoridad competente, las sanciones y medidas siguientes: a) Apercibimiento; b) multa de hasta 20 000 pesos; c) suspensión de la base de datos respectiva por el plazo de hasta cinco días; y d) clausura de la base de datos. 2. Estas sanciones y medidas se gradúan teniendo en cuenta el impacto social, la gravedad, reiteración o reincidencia de la infracción cometida. 3. Las sanciones y medidas se aplican sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal en la que se pueda incurrir. 4. La autoridad competente para imponer la multa y demás medidas que correspondan por los incumplimientos de las disposiciones relativas a la protección de datos personales, son los funcionarios autorizados expresamente por los órganos, organismos de la Administración Central del Estado y entidades nacionales, en el ámbito de su competencia. Artículo 57.1. Contra la sanción o medida impuesta por la autoridad competente el afectado puede interponer por escrito recurso de apelación en el plazo de 10 días hábiles siguientes a la fecha de notificación. 23.2. Está facultado para conocer y resolver el recurso de apelación, el jefe inmediato superior de la autoridad que impuso la sanción o medida. 3. Con el recurso de apelación el inconforme propone las pruebas de que intente valerse a los fines de su impugnación. Yarina Amoros y Jacqueline Guerrero �74 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Artículo 58. El jefe inmediato superior que conoce del recurso puede convocar al recurrente para ser escuchado sobre su impugnación. Artículo 59. El recurso de apelación no interrumpe la ejecución de la sanción o medida impuesta. Artículo 60.1. El recurso se resuelve en un plazo de hasta diez días hábiles posteriores a su presentación. 2. Dicho plazo puede ser prorrogado por diez días hábiles más si la práctica de pruebas presentadas lo hace necesario. 3. La resolución que resuelve el recurso de apelación se notifica al recurrente dentro del plazo de tres días hábiles siguientes a la fecha de dictada. Artículo 61. En el caso en que se declare con lugar el recurso, la decisión se comunica a quienes hayan intervenido en la ejecución de la sanción o medida. Artículo 62. Contra la decisión de la autoridad administrativa facultada procede demanda administrativa en sede judicial. BRASIL Art. 52. Sanciones administrativas: Advertencia, indicando el plazo para tomar las medidas correctivas; multa simple de hasta el 2% (dos por ciento) de los ingresos de una persona jurídica de derecho privado, grupo o conglomerado en Brasil en su último año fiscal, sin impuestos, limitada en total a R $ 50.000.000,00 (cincuenta millones de reales ) por infracción; multa diaria, observando el límite total a que se refiere el ítem II; dar a conocer la infracción después de que su ocurrencia sea debidamente investigada y confirmada; bloqueo de los datos personales a los que se refiere la infracción hasta su regularización; supresión de los datos personales a los que se refiere la infracción; suspensión parcial del funcionamiento de la base de datos a la que se refiere la infracción por un período máximo de 6 (seis) meses, prorrogable por igual período, hasta la regularización de la actividad de tratamiento por parte del responsable del tratamiento; Prohibición total o parcial del ejercicio de actividades relacionadas con el tratamiento de dato. ECUADOR Capítulo XI. Medidas correctivas, infracciones y régimen sancionatorio. Artículos 65 al 74. Sección 1ª. Se establecen infracciones leves y graves en las que incurren tanto los responsables como los encargados del tratamiento de datos personales. Se establecen las sanciones aplicables para las infracciones leves y para las graves. El panorama legislativo de la protección de datos en Latinoamérica en el período 2018-2022. PP. 50-77 �75 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos PANAMA Art. 36. Sanciones pecuniarias acorde a la gravedad de las faltas que se establecerán desde mil balboas así como diez mil balboas. Art. 43. Sanciones: Faltas leves: citación ante la Autoridad Nacional de Transparencia y Acceso a la Información. Faltas graves: multas según su proporcionalidad. Faltas muy graves: clausura de los registros de la base de datos, sin perjuicio de la multa correspondiente. Suspensión e inhabilitación de la actividad de almacenamiento y/o tratamiento de datos personales de forma temporal o permanente. URUGUAY Art. 35. URCDP. Observación Apercibimiento Multa Suspensión de la Base de Datos Clausura de la Base de Datos Resolución de la URCDP N° 105/015 (reglamenta la aplicación de las sanciones) Análisis específico de la categoría: El sistema de protección de datos prevé como un pilar para el cumplimiento un régimen sancionatorio, que incluye diferentes tipos de medidas que se aplican según el tipo y gravedad de la falta. Tratándose del régimen sancionatorio las similitudes se establecen por la existencia de sanciones administrativas y pecuniarias, pero con cuantías diferentes que se ubican en extremos y medidas de diferente tipo. Pero, destaca que las normas en comparación en términos de sanciones pecuniarias tienen límites menos rigurosos que el GDPR. CONCLUSIONES Desde la década del 70 del siglo XX, progresivamente, se supera el concepto restringido de derecho a la intimidad. Este, aplicado a los avances tecnológicos actuales, da paso a la denominación de derecho a la autodeterminación informativa o libertad informática y años más tarde emerge como un derecho autónomo e independiente denominado derecho a la protección de datos personales. La diversidad de criterios expuestos en estos últimos años, con independencia de los elementos que cada uno de ellos tuvo en cuenta para ofrecer una conceptualización del derecho a la protección de datos personales ha permitido determinar que debe ser entendido como aquel a través del cual se aseguran todos aquellos datos de carácter personal, que identifiquen o sean susceptible de identificación y a tal efecto le ocasionen alguna afectación al titular de los mismos. En consecuencia, el titular podrá solicitar el acceso, la rectifica- Yarina Amoros y Jacqueline Guerrero �76 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx ción, cancelación u oponerse al tratamiento y uso de sus datos. De ahí que la intensificación de los riesgos que la compilación y sistematización de los datos de carácter personal ha provocado con el auge creciente de las tecnologías de la información y las comunicaciones permitiera clarificar las diferencias entre lo reconocido como derecho a la intimidad, el derecho a la autodeterminación informativa o libertad informática y el derecho a la protección de datos personales. como referente el RGPD. Esto implica una clara postura de Latinoamérica en el sentido de cumplir los estándares internacionales para la protección de datos personales. Sin embargo, no ha sido posible avanzar en relación con la estandarización de la normativa de protección de datos a nivel Latinoamericano. Por el contrario, el panorama de Latinoamérica se torna complejo, debido a las particularidades que los Estados que han aprobado normas específicas de protección de datos han introducido en su legislación interna, tal como se evidenLatinoamérica ha seguido la línea del sistema cia en el análisis comparativo de las cinco caeuropeo de protección de datos, en cuanto al tegorías referidas en este trabajo. reconocimiento del derecho a la protección de datos y la necesidad de garantizarlo, desde TRABAJOS CITADOS: la perspectiva de los derechos humanos. Sin embargo, en relación al marco jurídico-legal Amoroso, Yarina. «Contribución al debate sobre la proteccón del derecho a la protección de datos ha tenide datos personales en Cuba.» GIGA, nº 2 (2019). do una evolución asimétrica, pudiendo identi- ___. ¿Qué desafíos trae la nueva Ley de Protección de Daficarse países con una normativa adecuada, tos?. CUBAHORA. 2022. en términos del estándar europeo, así como Amoroso, Yarina, Chacón Nayibe, García Myrna, y Guerrero, países con un nivel de protección mínimo. Patricia, Reyes Jacqueline. Gobierno de la Información: realidades contemporáneas. Quito: UDLA, 2019. El panorama normativo de protección de datos en Latinoamérica ha tenido cambios significativos a partir del 2018, en razón de la aprobación y vigencia del Reglamento de la Unión Europea 2016/679, emanado del Parlamento Europeo y del Consejo el 27 de abril de 2016. Esto debido a los efectos que dicha normativa conlleva, incluso, fuera del espacio europeo, siendo este un aspecto relevante para los países que mantienen fuertes lazos comerciales con la Unión Europea Baños, José María. «Ley de Protección de Datos Brasil: un panorama general de la nueva legislación.» letslaw. 6 de mayo de 2019. https://letslaw.es/ley-de-proteccion-de-datos-brasil/ (último acceso: 15 de agosto de 2021). 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Estudios de Derecho ConstitucioYarina Amoros y Jacqueline Guerrero �78 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Brenda Yamila Castillo Alvarado (Universidad de las Américas Puebla) Los retos actuales del derecho mexicano en materia informática y su legislación como medio de prevención de controversias a futuro. pp. 78-93. Fecha de publicación en línea: 31 de enero del 2023. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 3 Núm. 4, Enero-Junio 2022, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. 94 ejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. 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Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vazquez Azamar “Decisiones” © 2022 �79 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos Los retos actuales del derecho mexicano en materia informática y su legislación como medio de prevención de controversias a futuro The current challenges of Mexican computer law and its legislation as a means of preventing disputes in the future Fecha de publicación en línea: 23 de enero de 2023 Por: Brenda Yamila Castillo Alvarado* * Universidad de las Américas Puebla, México Resumen. La inteligencia artificial y la tecnología en general ha adquirido la atención del mundo, dicha tecnología es trascendental para el derecho porque, como se apreciará a lo largo de esta investigación, debe ser regulada debido al impacto social que está demostrando tener en la vida de los ciudadanos. Por tal motivo, comprender la manera en que actualmente se relaciona el derecho desde un punto de vista regulatorio, es lo que justifica investigar el presente tema y expresar dichos resultados. Estudiaremos las lagunas en el derecho, la ambigüedad y vaguedad de las leyes en el campo de la era digital, de igual forma, abordaremos los tipos de interpretación jurídica y su resolución partiendo desde la filosofía del derecho. El aporte de esta investigación radica en concientizar a la sociedad de la necesidad de crear una regulación eficaz para el uso de tecnología e inteligencia artificial en México, también mostrará los obstáculos identificados por los cuales no se ha podido legislar en esta materia, de igual forma, pondrá en debate los principios éticos y filosóficos de los cuales se partirá en la búsqueda de esta nueva legislación. Palabras clave: IA, tecnología, derecho, interpretación, digital, filosofía. Abstract. Artificial intelligence and technology in general have acquired the attention of the world, said technology is transcendental for the law because, as will be appreciated throughout this investigation, it must be regulated due to the social impact that it is proving to have on the lives of citizens. For this reason, understanding the way in which the law is currently related from a regulatory point of view, is what justifies investigating this topic and expressing these results. * Licenciada en Derecho por parte de la Universidad de las Américas Puebla �80 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx We will study the gaps in the law, the ambiguity and vagueness of the laws in the field of the digital age, in the same way, we will address the types of legal interpretation and its resolution starting from the philosophy of law. The contribution of this research lies in making society aware of the need to create an effective regulation for the use of technology and artificial intelligence in Mexico, it will also show the identified obstacles for which it has not been possible to legislate on this matter, in the same way, will put into debate the ethical and philosophical principles from which the search for this new legislation will be based. Keywords: AI, technology, law, interpretation, digital, philosophy. INTRODUCCIÓN La inteligencia artificial es una tecnología que en los últimos años ha adquirido la atención del mundo, dicha tecnología es trascendental para el derecho porque, como se apreciará a lo largo de esta investigación, debe ser regulada debido al impacto social que está demostrando tener en la vida de los ciudadanos. Por tal motivo, comprender la manera en que actualmente se relaciona el derecho desde un punto de vista regulatorio, es lo que justifica investigar el tema y expresar dichos resultados. Los objetivos de esta investigación, en primer lugar, es entender de forma general los inicios de esta tecnología y sus aplicaciones contemporáneas, específicamente en relación con los riesgos y beneficios que se han presentado en diversas áreas. De igual forma, se pretende analizar si corresponde a una nueva legislación en materia de derecho informático el mostrar un catálogo de soluciones a las controversias que puedan surgir derivadas del uso de la tecnología, o bien, si se trata sola- mente de una interpretación jurídica a realizar por el juzgador. Otro de los objetivos radica en analizar los casos jurídicos controversiales que han marcado un parteaguas en la regulación de la informática y la inteligencia artificial. Como se pretende apreciar en este documento, el primer tema a aborda son aspectos clave de esta investigación, se describirá el desarrollo histórico de la tecnología, con la finalidad de que el lector comprenda de mejor manera todo lo que conlleva la creación de una inteligencia artificial. Asimismo, en el segundo apartado de la investigación, partiremos y se le dará solución a la pregunta clave: ¿Debe el gobierno mexicano crear una legislación en materia de tecnología e inteligencia artificial o se trata de un problema de interpretación jurídica? Para ello, estudiaremos el problema de interpretación de las llamadas lagunas jurídicas, de igual forma, abordaremos su resolución partiendo desde la filosofía del derecho. Finalmente, terminaremos este apartado analizando dos casos que han marcado un parteaguas en el uso de la inteligencia artificial, tanto en los avances Los retos actuales del derecho mexicano en materia informática y su legislación como medio de prevención de controversias a futuro. PP. 78-93 �81 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos tecnológicos, como en los avances jurídicos sobre esta. En el apartado de conclusiones realizaremos una recopilación de los puntos clave de esta investigación, los cuales nos llevaran a comprobar la siguiente hipótesis: México es un país que presenta una colosal laguna jurídica consecuencia de la nula regulación y marco normativo relativo al uso de la tecnología e inteligencia artificial, lo cual representa un estancamiento en la investigación enfocada a ella y presenta un peligro a futuro debido a que la tecnología avanza rápidamente y su no regulación, basada en principios éticos a determinar, aplicables a la tecnología e IA, traerá como consecuencia un uso indebido de la tecnología que puede repercutir de manera negativa en la vida de los seres humanos. Por otra parte, la metodología de esta investigación se basa en descripciones, comparación de derecho y el análisis de casos actuales derivados del mal uso de la tecnología. Como se ha mencionado, se describirá y analizará el desarrollo histórico de la IA y para darle una aproximación jurídica se analizarán las reacciones y debates existentes respecto al uso de esta tecnología en la sociedad. Las fuentes de información principales en este trabajo son: Revistas especializadas en tecnología y derecho, documentos legales emitidos por los reguladores y/o legisladores de los países a comparar, documentos públicos sobre los debates de las autoridades relevantes en materia de regulación de inteligencia artificial y artículos de divulgación científica enfocados en tecnología, derecho e interpretación jurídica. I. HISTORIA DEL INTERNET La palabra internet es una abreviación de las palabras interconnected y networks ya que, como su nombre lo indica, es una interconexión de redes informáticas que permite a las computadoras conectadas, comunicarse directamente y compartir recursos. Estas interconexiones ocurren entre redes informáticas de organismos oficiales, empresariales, educativos, etc. Sin embargo, también existen sistemas de redes más reducidos llamados intranet generalmente para el uso de una sola organización. (Kaplan.A., 2010, pág. 59) El desarrollo del internet, al igual que todos los avances científicos, no se debe a una sola persona, sino que ha sido fruto de las ideas y del trabajo de miles de personas. A Lawrence Roberts le llaman el padre de la Internet, porque fue el director del equipo de ingenieros que crearon ARPANET, el percusor de la actual Internet. En 1972, Robert Kahn fue contratado por Lawrence Roberts para trabajar en ARPA, trabajó en el cual desarrolló un modelo de arquitectura de red abierta, donde cualquier ordenador pudiera comunicarse con cualquier otro, independientemente del hardware o el software particular de cada uno de ellos. Este trabajo le llevó a desarrollar, junto con Vinton Cerf, el protocolo Transmission Control Protocol/Internet Protocol (TCP/IP) (Codina.L., 2009, pág. 8) ARPANET tenía como propósito crear una red de comunicación entre científicos, sin necesidad de instalaciones centralizadas, ya que estas eran inmunes a ataques nucleares. Pero fue hasta 1973 que se logró la primera conexión internacional a ARPANET, a través Brenda Yamila Castillo Alvarado �82 Desafíos Jurídicos de interconexiones de redes y a su vez, surge el término internet. Finalmente, ARPANET cerró sus puertas en el año de 1989 y dos años después se crea el primer servidor web. (Cortés.A., 2010, pág. 20). 2. LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL EN NUESTRO PRESENTE Definir a la inteligencia artificial, no es una tarea sencilla, pues incluso los especialistas en esta materia declaran que no existe una definición precisa para este concepto ya que en un principio la IA tenía como único objetivo, solucionar teoremas, funciones y en general problemas matemáticos, para después centrarse en los llamados problemas de sentido común (commonsense reasorning). Para lograr esto, la IA tenía el gran de reto de imitar e incluso igualar los tres procesos fundamentales de la inteligencia humana: 1. Aprendizaje: Adquirir el conocimiento por medio de la información y saber aplicar dicho conocimiento. 2. Razonamiento: Aplicar el conocimiento para alcanzar conclusiones aproximadas o definitivas. 3. Autocorrección: Capacidad de identificar nuestros propios errores y desechar los conocimientos, conclusiones y formas de actuar que nos conducen a ellos. Para tener un panorama más amplio hay que mencionar que la expresión Inteligencia Artificial se adoptó por primera vez en la conferencia Dartmouth Summer Research Project on Artificial Intelligence o comúnmente llamada, la conferencia de Dartmouth, la cual tuvo lugar en 1956 en la universidad Dartmouth College, ubicada en Hanover, Nuevo desafiosjuridicos.uanl.mx Hampshire (Estados Unidos). (Moor.J., 2006, pág.14) El evento fue organizado por John McCarthy, Marvin L. Minsky, Nathaniel Rochester y Calude E. Shannon, quienes establecieron las bases de la IA como un campo independiente de la informática. Existía mucho optimismo en dicha conferencia, lo que trajo consigo opiniones y predicciones eufóricas acercas de la IA que resultaron un tanto exageradas, ya que en aquel momento se pensaba que, si los ordenadores podían resolver problemas que a los seres humanos les resultaba complicado, entonces sería posible lograr que los ordenadores resolvieran problemas más fáciles para nosotros. Fue en el año 1982 que Japón reconoció las ventajas del uso de la IA con un gran proyecto denominado Proyecto de Sistemas Informáticos de Quinta Generación, el cual incluía procesamiento avanzado en hardware, software inteligente, de procesamiento paralelo de quinta generación. Este proyecto sirvió como un catalizador para el interés en la IA en el resto del mundo, pues incluía la construcción de Sistemas Basados en Conocimiento Inteligente (IKBS) o también llamados sistemas expertos. (Ning. X. et al., 2020, Pág.67) El proyecto inundó la tercera fase de investigación de la IA, concentrándose plenamente en los IKBS que contenía el conocimiento de dominio específico para resolver problemas por medio de la IA. Dicho conocimiento se adquiere en primera instancia a través de expertos humanos en este dominio, posteriormente, el conocimiento se agrupaba en forma de reglas y al conjunto de reglas se les denomi- Los retos actuales del derecho mexicano en materia informática y su legislación como medio de prevención de controversias a futuro. PP. 78-93 �83 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos naba base de conocimiento. Sin embargo, los IKBS presentaban algunas desventajas, ya que no tenían capacidad de aprender, es decir, necesitaban forzosamente de la base de datos. Lo cual representaba una gran desventaja ya que los IKBS necesitaban actualizarse regularmente y realizar esta tarea de manera manual consumía mucho tiempo. Actualmente el enfoque de este tipo de proyectos se basa en lo que hemos denominado anteriormente como big data, utilizando en ocasiones un modelo de fuente abierta para capturar datos en la Web, lo que ha permitido que el aprendizaje de máquina se haya convertido en un tema muy importante en la IA. Entonces ¿Cómo definimos a la inteligencia artificial (IA)? La OCDE la define como: “Un sistema basado en una máquina que puede, para un determinado conjunto de objetivos definidos por el ser humano, hacer predicciones, recomendaciones o decisiones que influyen en los entornos reales o virtuales. Utiliza entradas basadas en máquinas y/o personas para percibir entornos reales y/o virtuales; abstraer esas percepciones en modelos (de manera automatizada, por ejemplo, con ML [Machine Learning o AM – Aprendizaje de máquinas] o manualmente); y utilizar la inferencia de modelos para formular opciones de información o acción. Los sistemas de IA están diseñados para funcionar con diversos niveles de autonomía”(OCDE, 2019, Pág.15). La IA busca imitar la inteligencia humana para realizar tareas y tienen la capacidad de mejorar a partir de la información que recopilan. Aunque su verdadero objetivo versa en mejorar significativamente las capacidades y contribuciones humanas, Otra de las diferencias que encontramos entre la vida y la inteligencia artificial, es que esta última busca crear redes neuronales artificiales que simulen el funcionamiento de neuronas reales. Capítulo II.- Las lagunas jurídicas latentes en la regulación a la inteligencia artificial y la necesidad de la creación de normas que validen los procesos científicos en materia informática. Hemos abordado ya, cómo la tecnología ha ido evolucionando, proporcionándonos no solo las comodidades que esto conlleva, sino también, la solución a diversos problemas que van más allá de la capacidad e inteligencia humana. Sin embargo, la indebida regulación de la informática en nuestro país ha traído consigo un sinfín de conflictos de interpretación y de la aplicación de la norma. Por tal motivo, es sumamente importante mencionar que el tema de las llamadas lagunas jurídicas tiene una importancia crucial en el derecho ya que la decisión que se adopte respecto a este problema de laguna jurídicas impacta directamente incluso en la concepción del fenómeno jurídico del cual se trate. Aunado a esto, existe una diversidad de incógnitas que surgen derivado de las lagunas jurídicas. La expresión laguna, es empleada por los juristas para referirse a aquellos casos o conductas que no son reguladas por el derecho, como es el caso del derecho informático en México. Se afirma que existe una laguna Brenda Yamila Castillo Alvarado �84 Desafíos Jurídicos cuando, según el significado que se atribuye a las disposiciones jurídicas, el ordenamiento no ha previsto una regla jurídica para un determinado supuesto de hecho. Afirmamos entonces que, si se acepta la presencia de una laguna en nuestro marco jurídico, el conflicto que surge no es un problema de interpretación en estricto sentido, sino que no se encuentra una norma en qué fundar la decisión del caso en cuestión. (Rodríguez, J.L. (1999, pág. 32) Ahora bien, adentrándonos en las llamadas lagunas de conocimiento debemos saber que estas se presentan cuando algunos aspectos del hecho son desconocidos y ello dificulta la posibilidad de atender el caso. Como ejemplo podemos mencionar los múltiples casos que surgen hoy en día respecto a la violación a la intimidad. Como caso hipotético mencionaremos que una chica decide enviarle fotos íntimas a su pareja sentimental, tiempo después una amiga le avisa a la chica que sus fotos están circulando en todas las redes sociales. La chica decide denunciar a su pareja sentimental por haber difundido las fotos sin su consentimiento, causándole un perjuicio. Ante dicha acusación, el chico argumenta que él no difundió las imágenes, sino que, al recibir dichas imágenes, estas se quedan almacenadas en la cloud computing (red que permite el almacenamiento de datos en internet, sin la necesidad de un dispositivo fijo) y que alguien ha hackeado su nube de almacenamiento y difundido las fotografías. ¿Cómo podría comprobar el juzgador que lo argumentado por el chico, es verdad? Muchas veces este “defecto” es remediado mediante el derecho procesal, el cual se ocupa de establecer reglas sobre la admisibilidad de prue- desafiosjuridicos.uanl.mx bas y las reglas que distribuyen la carga de la prueba, lo cierto es que este poco puede hacer si no se establecen normas y mecanismos encargados de solucionar las lagunas jurídicas del derecho informático, pues se carece de precisión en el procedimiento a falta de ellos. Ahora bien, en materia de tecnología e inteligencia artificial, ¿Existe un trabajo interpretativo o legislativo? El sistema jurídico mexicano es indeterminado, en el sentido de que existen controversias respecto a cuáles normas “existen” y cuáles normas pertenecen al mismo o están vigentes dentro de este, lo cual depende de la ambigüedad ya que cada texto normativo admite una pluralidad de interpretaciones, por lo que está sujeto a posibles desacuerdos interpretativos. Como ejemplo podemos mencionar el artículo 24 del Código Penal Federal, el cual expone: “Artículo 13.- Son autores o partícipes del delito: I.- Los que acuerden o preparen su realización; II.- Los que los realicen por sí; III.- Los que lo realicen conjuntamente; IV.- Los que lo lleven a cabo sirviéndose de otro; V.- Los que determinen dolosamente a otro a cometerlo;” Sin embargo, actualmente sabemos que las respuestas que dan las inteligencias artificiales son cada vez más similares a las respuestas del cerebro humano, es decir, menos lineal y constante. Por otro lado, los programas realizados dentro de los parámetros de Los retos actuales del derecho mexicano en materia informática y su legislación como medio de prevención de controversias a futuro. PP. 78-93 �85 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos la inteligencia artificial utilizan algoritmos inteligentes, lo que permite que una máquina o herramienta sea capaz de interpretar datos y situaciones, respondiendo de manera diferente en cada caso, y aun así aprender de cada uno de ellos, contienen un sistema operativo que evoluciona constantemente y que ya no depende de su programador inicial, sino que se va moldeando conforme a sus nuevas experiencias, como es el caso del robot Sophia, del cual hablaremos más adelante. Por otra parte, el Código Civil Federal, declara que: “Artículo 1932.- Igualmente responderán los propietarios de los daños causados: I. Por la explosión de máquinas, o por la inflamación de substancias explosivas; II. Por el humo o gases que sean nocivos a las personas o a las propiedades; III. Por la caída de sus árboles, cuando no sea ocasionada por fuerza mayor; IV. Por las emanaciones de cloacas o depósitos de materias infectantes; V. Por los depósitos de agua que humedezcan la pared del vecino o derramen sobre la propiedad de éste; VI. Por el peso o movimiento de las máquinas, por las aglomeraciones de materias o animales nocivos a la salud o por cualquiera causa que sin derecho origine algún daño.” Como podemos observar el Código responsabiliza de daños a los propietarios de máquinas, es decir, a personas físicas. En este tenor de ideas, debemos preguntarnos ¿Qué sucede entonces cuando una inteligencia artificial realiza algún acto delictivo? Conforme a la legislación mexicana, de acuerdo con el artículo 16 y demás relativos al Código Penal Federal, el responsable deberá ser la persona física, es decir, el programador o en su defecto la persona moral, es decir, la encargada de realizar el proyecto de inteligencia artificial. No obstante, si hemos discutido que las inteligencias artificiales pueden adquirir cierto grado de autonomía, ¿Es justo que sea la persona física o moral quien pague la responsabilidad penal, aun cuando ninguno de los mencionados haya tenido la voluntad para realizar dichos actos? Y si la respuesta es negativa, ¿Quién sería entonces el responsable penal? Para algunos, este ejemplo sería uno de los muchos casos que podría resolver la interpretación jurídica, partiendo de las leyes que se encuentran ya en nuestro ordenamiento jurídico, el juez podría realizar un trabajo interpretativo “en abstracto” ofreciendo razones y motivando sus argumentos. Sin embargo, cada norma vigente es indeterminada en el sentido que no se sabe exactamente qué casos recaen en su campo de aplicación, todos los textos normativos tienen una referencia “abierta” y es aquí en donde se ven afectados por la vaguedad. Por tal motivo, sea la norma cual fuera, hay casos en los que ésta seguramente es aplicable, casos en los que no puede ser aplicada y casos “dudosos” o de “difícil interpretación”. Tomando de referencia el artículo 1932 del Código Civil Federal fracción I, sabemos que se responsabiliza a los dueños de máquinas, pero ¿Podría esta, fungir gracias a la interpretación como una solución a nuestro ejemplo planteado respecto a la “autonomía” de la Brenda Yamila Castillo Alvarado �86 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx inteligencia artificial? Para ello debemos preguntarnos qué es una máquina y cuál es la diferencia entre esta y una inteligencia artificial. La Real Academia de la Lengua Española define a la máquina como un “conjunto de aparatos combinados para recibir cierta forma de energía y transformarla en otra más adecuada, o para producir un efecto determinado” (RAE, 2020, pág.350) matividad mexicana se limite al trabajo interpretativo del artículo 1932 del Código ya referido, o se dirija al Código Penal Federal, respecto a la responsabilidad y el uso de máquinas, cuando hemos observado que estas no tienen los mismos alcances que una IA y por ende, la responsabilidad debe ser analizada desde otro punto de vista, tanto por el juzgador, como por el legislador. Por otra parte, la inteligencia artificial, como la definimos al inicio de esta investigación, constituye cualquier inteligencia similar a la humana exhibida por una computadora, robot u otra máquina. Esto quiere decir aprender de ejemplos y experiencias, reconocer objetos, comprender y responder al lenguaje, tomar decisiones, resolver problemas, y combinar estas y otras capacidades para realizar funciones que un ser humano podría hacer, como saludar a un huésped de un hotel o conducir un automóvil. A diferencia de una máquina, la inteligencia artificial funciona por medio del machine learning, una aplicación que proporciona a los sistemas la capacidad de aprender y mejorar automáticamente de la experiencia sin requerir programación una IA es capaz de aprender con observaciones y experiencia directa o instrucción, con el fin de buscar patrones en los datos y tomar mejores decisiones en el futuro. El objetivo principal es permitir que las computadoras aprendan automáticamente sin intervención o asistencia humana y sean capaces de adaptar sus acciones como corresponda. A continuación, estudiaremos dos casos que marcaron un parteaguas en el uso de la inteligencia artificial, a fin de demostrar los alcances que esta puede llegar a tener y la importancia de comenzar a trabajar en una regulación de la IA en México. Es por ello que, como hemos comentado anteriormente, la inteligencia artificial ha sobre pasado la definición de lo que es una máquina, en este tenor, no es correcto que la nor- 2.1. Análisis del caso Loomis vs State En el año 2013 Eric Loomis fue detenido por agentes de la policía del Estado de Wisconsin cuando conducía un vehículo implicado en un reciente tiroteo. Se le acusaba de huir de la policía y utilizar un vehículo sin la autorización de su propietario, para lo cual, el señor Loomis se declaró culpable del cargo principal, es decir, de conducir un vehículo sin autorización del propietario y de intentar huir de la autoridad policial, pero no de haber participado en el tiroteo, con la esperanza de mejorar su situación legal, buscando una condena menor. (Hyatt.S, 2013, pág.30) Al llegar la audiencia, el fiscal presenta un informe elaborado por la empresa privada Northpointe Inc, creadora del programa informático COMPAS, encargado de elaborar perfiles de gestión de delincuentes correccionales, también fungen como herramienta de gestión de casos y apoyo en la toma de decisiones Los retos actuales del derecho mexicano en materia informática y su legislación como medio de prevención de controversias a futuro. PP. 78-93 �87 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos desarrollada. Una empresa contratada por el Estado, la cual estableció el índice de “peligrosidad” de Eric Loomis, concluyendo que el señor Loomis era considerado de alto riesgo para la comunidad, por la posible comisión de delitos en el fututo. El juez recibe este informe y condena a Loomis a seis años de prisión y cinco años de libertad condicional, sin considerar que él se había declarado culpable anteriormente. La defensa de Loomis cuestiona esa condena y la declara como violatoria de derechos humanos y violatoria del debido proceso. Asimismo, plantea las preguntas lógicas, las cuales versan en ¿Cómo se creó este software? ¿Quién realiza esta evaluación? ¿Quién arma el esquema de puntuación que marca este índice de peligrosidad? La sentencia se recurre, alegando que se había vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías, debido a que no se podían discutir los métodos utilizados por el programa informático COMPAS. Sin embargo, tales argumentos no fueron acogidos por la Corte Suprema del Estado de Wisconsin ya que declaraban que el software utilizaba pautas habituales para medir la peligrosidad de una persona a futuro y que debido a que era un secreto industrial y no podían mostrárselo a los defensores para que no pudieran argumentar en su contra. El caso fue denegado y no se abrió la instancia para presentarlo en la Corte Suprema de la Nación. analiza su pensamiento criminal con cuestionamientos tales como: ¿Robar para comer, está bien? ¿Matar en defensa propia, está bien? COMPAS busca resolver este tipo de conflictos sometidos a su criterio, auxiliando al juzgador, para que este, basado en el informe presentado, tenga una mayor claridad al momento de dictar sentencia. Sin embargo, este software logra cometer los errores que, se pretende, busca solucionar, como ejemplo podemos mencionar que en EUA han existido un sinfín de casos en los que ha existido discriminación por parte del impartidor de justicia, ya sea por el color de piel, la etnia, religión, clase social, etc. Sin embargo, un software que pregunta sobre tu raza, etnia, religión, en dónde vives, si tus amigos han estado en pandillas, si pregunta sobre tus antecedentes, los de tus familiares y amigos; evidentemente comienza a cerrar el ciclo sobre determinado grupo poblacional, que podríamos llamar, el más vulnerable a ser sancionado por la justicia penal como pasó en el presente caso. Ahora bien, cada una de estas preguntas recibe una puntuación, posteriormente se realiza un promedio y de este, se establece si el imputado es sujeto para libertad condicional, para prisión preventiva, etc. Y ante todo esto, el gran cuestionamiento es ¿Es correcto que los seres humanos estemos dejando en manos de estos programas informáticos nuestra Cada día, es más común que los estados en libertad? Si bien, el software y la inteligencia EUA adopten este tipo de programas, basa- artificial han traído consigo un sinfín de vendos en algoritmos que se fundan en una serie tajas, lo cierto es que su mal uso y falta de de preguntas que se le forman al imputado so- regulación en el derecho solo puede reprebre su vida y van desde su historial criminal, sentar un retroceso en el procedimiento judihasta las historias de sus familiares y amigos, cial, todas las victorias en contra del sistema Brenda Yamila Castillo Alvarado �88 Desafíos Jurídicos impositivo que implicó derrocar el sistema inquisitivo en donde una persona desconocía el por qué se le imputaba, las pruebas o quién lo acusaba, hoy con los programas informáticos que nos dan la apariencia de eficacia, aplicados de una manera errónea, nos hace cuestionarnos realmente esta “eficacia” y su objetividad ya que, como mencionamos anteriormente, hay un grupo de personas detrás de estos softwares determinando qué tipo de preguntas y datos se cargan al programa y sobre todo cómo se evalúan estos datos, supuestamente objetivos que tienen un impacto directo en las personas. Es claro, que las empresas y los juzgadores buscan que este impacto sea positivo pero el software también puede impactar de una forma negativa. Ahora bien, México se encuentra en una etapa en donde se ha reemplazado la máquina de escribir por la computadora y entrando a la etapa en donde se comienzan a digitalizar expedientes, a realizar juicios y trámites en general vía digital; no obstante, no distan muchos años para que pronto se comiencen a implementar este tipo de softwares que puedan resolver sobre nuestras vidas, por lo que es necesario prepararnos para ello, es necesario analizar no solo nuestros derechos humanos y las garantías del debido proceso, sino también la aplicación de la filosofía en el derecho con la finalidad, no de impedir que la tecnología avance en el campo del derecho porque eventualmente, el momento llegará, por ello es necesaria una legislación que regule de manera correcta el uso de dicha tecnología en el área legal y en la aplicación a las resoluciones que impacten de manera directa en la vida de los ciudadanos para que se realice de manera eficaz y objetiva. desafiosjuridicos.uanl.mx 2.2. Análisis del robot genoide Sophia y su situación legal El 19 de abril del año 2015 fue creada el genoide Sophia por David Hanson, fundador de Hanson Robotics, mediante la combinación de innovaciones en ciencia, ingeniería y arte. Sophia también es un marco para la robótica de vanguardia y la investigación de inteligencia artificial, en particular para comprender las interacciones entre humanos y robots y sus posibles aplicaciones de servicio y entretenimiento. Por ejemplo, se ha utilizado para la investigación como parte del proyecto Loving AI, que busca comprender cómo los robots pueden adaptarse a las necesidades de los usuarios a través del desarrollo intra e interpersonal. (Winson.P., 2021, pág.18) Sophia es el robot más avanzado de la IA, recientemente los científicos probaron su software utilizando la medida de conciencia Tononi Phi, y descubrieron que incluso puede tener una forma rudimentaria de conciencia, dependiendo de los datos que esté procesando y la situación en la que está interactuando. Asimismo, Sophia es la primera ciudadana robótica del mundo y la primera Embajadora de Innovación robótica del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo. Sophia ahora es un nombre familiar, con apariciones en Tonight Show y Good Morning Britain, además de hablar en cientos de conferencias en todo el mundo. En octubre del 2017 fue nombrada la primera ciudadana no humana de la historia de Arabia Saudita. El Reino Saudí busca diversificar la matriz de su economía para transitar al camino de la innovación en tecnología, por lo que en aquella conferencia en la que le otorgó la ciudadanía a Sophia, anunció Los retos actuales del derecho mexicano en materia informática y su legislación como medio de prevención de controversias a futuro. PP. 78-93 �89 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos también la construcción de NEOM, una nueva ciudad con robótica y energías renovables en la que invertirá más de quinientos mil millones de dólares, como parte de las políticas diseñadas por el heredero del país, Mohamed bin Salmán en 2030. (Corona.S., 2018, pág. 1) cias a la impresión 3D ¿Qué hay de los deberes que debe cumplir todo ciudadano? ¿Debe tributar Sophia en Arabia Saudita? Es necesario que la sociedad de Arabia Saudita, en este caso, reconsidere los derechos que se les están negando a las miles de muA medida que la noticia comenzó a circular jeres y migrantes de su país, analizar que, si en las redes sociales, muchos internautas se bien Arabia busca ser pionera en el uso de la preguntaban cómo era posible que esta nue- IA, lo cierto es que no puede priorizar la innova ciudadana tuviera más derechos que sus vación digital por encima de los derechos de conciudadanas humanas. Según el sistema sus ciudadanos. legal del país oriental, cada mujer se ve forzada a usar un velo y una abaya, también a te- Ante los casos ya analizados, podemos obner siempre un acompañante masculino a su servar lo cerca que esta la tecnología de, no lado, normalmente un miembro de su familia solo incorporarse a nuestras vidas, sino de lo o alguien con la autoridad suficiente para ejer- cerca que están de tener el poder de decisión cer como tal. Sin embargo, Sophia como ciu- sobre las mismas. La tecnología es un arma dadana, no debe usar este tipo de vestimenta, de doble filo, que, si no se regula de manera ni ir acompañada de un hombre, puede rea- correcta, lejos de beneficiarnos como especie, lizar conferencias e incluso coquetear con el solo traerá consigo controversias que pueden público ¿Cómo es esto posible? Otros de los atentar contra la vida humana y para los cuadebates que surgieron fue que Sophia tuvo la les no estaremos preparados ni siquiera en el ciudadanía saudí mucho antes que los kafala, ámbito legal. trabajadores con un visado especial que han vivido en el país toda su vida. Bajo esa ley, los 3. CONCLUSIÓN trabajadores extranjeros no pueden abandonar el país sin el permiso de sus jefes, lo cual La conclusión más importante de esta inveslimita enormemente sus derechos de movili- tigación es que la regulación de inteligencia dad y residencia. artificial en México no es un trabajo de interpretación jurídica, pues analizamos que para Ante esto, salen varias dudas a la luz, que nos que esta interpretación pueda llevarse a cabo, hacen repensar el concepto de lo que significa el juzgador debe contar con una base jurídica ser un ciudadano. Además de que, ser ciuda- a interpretar, la cual se encuentra plenamente dano contempla una serie de derechos, So- en el ordenamiento jurídico y que si bien, el phia ahora podría casarse, votar, postularse Código Civil Federal y el Código Penal Fedecomo candidato a servidor público, o incluso ral, hacen referencia al uso de máquinas, lo podría tener hijos con derecho a una ciudada- cierto es que dista mucho a parecerse a una nía en caso de que decida reproducirse, como inteligencia artificial. La regulación jurídica sohacen ya algunos robots por sí mismos, gra- bre tecnología e IA es nula en México, lo cual, Brenda Yamila Castillo Alvarado �90 Desafíos Jurídicos confirma nuestra hipótesis. También se ha demostrado que lo poco que se ha establecido en términos jurídicos acerca de la tecnología, se inclina en el ámbito penal, como ejemplo mencionamos a la ley Olimpia, sin embargo, la regulación en cuanto a responsabilidad penal de la IA es nula. No obstante, fue evidente algo no contemplado en nuestra hipótesis: La ignorancia respecto al tema de los reguladores, tanto legislativos como administrativos. Lo cual, nos confirma que es un tema complejo de abordar en términos legislativos y que serán necesarias más aportaciones de los expertos y de la propia experiencia legislativa para que sea posible apreciar una regulación de la IA. Por otra parte, es necesario que el gobierno mexicano concientice e informe a la sociedad respecto a la tecnología y al uso de la IA, su correcto funcionamiento, ventajas y los límites de estas, para que, en un fututo, sepan cómo utilizarlas en su favor y que estas no representen un obstáculo en su desarrollo profesional y humanitario. Las políticas gubernamentales tienen un impacto significativo sobre las iniciativas de conectividad y, al tener en cuenta los posibles beneficios y usos de la IA, esas iniciativas de conectividad pueden adaptarse para garantizar que los ciudadanos estén conectados de tal manera que puedan beneficiarse de las nuevas e incipientes tecnologías. Debe observarse también que el diseño y la correcta aplicación de las estrategias de seguridad cibernética pueden ser importantes para el desarrollo de las tecnologías de IA. La posibilidad de que se produzcan ciberataques podría desalentar la innovación. Sin embargo, los países deben tener cuidado de no ser desafiosjuridicos.uanl.mx excesivamente inclusivos al diseñar las políticas, ya que esto también podría desincentivar la innovación. Por ejemplo, la necesidad de cumplir con políticas o regulaciones estrictas de seguridad cibernética podría desestimular a los innovadores en cuanto a desarrollar la IA, mientras que la falta de una política de seguridad cibernética podría llevar a que un país no resulte atractivo para el desarrollo de la IA. Lograr un equilibrio adecuado en políticas de ciber-seguridad y la legislación adecuada para el uso de la inteligencia artificial son un punto clave para permitir o restringir el crecimiento de la IA. Del mismo modo, se debe tomar como ejemplo los marcos regulatorios que han creado diversos países pioneros en el uso de IA, que han optado por desarrollar requisitos y reglamentos concretos sobre esta, asegurándose que estos modelos sean utilizados con un conjunto de datos apropiados, y que los datos utilizados estén protegidos. Por lo tanto, es fundamental mitigar el uso indebido de los datos y prevenir sesgos. También es importante que el gobierno mexicano sea proactivo en el diseño de marcos de protección de datos que no sólo propicien un fácil acceso a los datos y su utilización, sino que también protejan los datos personales y delicados. Además, no deben pasar por alto el hecho de que los datos resultan fundamentales para la innovación en materia de IA. TRABAJOS CITADOS Blanco, J. M., & Cohen, J. (2018): Inteligencia artificial y poder. Global. Blanco. J.M. (2019). China, el monstruo mundial en Inteligencia Artificial que utiliza cientos jueces robot. The techno- Los retos actuales del derecho mexicano en materia informática y su legislación como medio de prevención de controversias a futuro. PP. 78-93 �91 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos lawgist. Guastini, R. (1988): “La interpretación. Objetos, conceptos y Boden.M. (1996): “The Philosophy of Artificial Life”. Oxford. Boycer. C. 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PP. 78-93 �93 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos Brenda Yamila Castillo Alvarado �94 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Katty Agripina Pérez Ordoñez (Universidad Andina Néstor Cáceres Velásquez) Contribuciones para consolidar la carta peruana de derechos digitales. pp. 94-107. Fecha de publicación en línea: 31 de enero del 2023. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 3 Núm. 4, Enero-Junio 2022, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. 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Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vazquez Azamar “Decisiones” © 2022 �95 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos Contribuciones para consolidar la carta peruana de derechos digitales Contributions to consolidate the Peruvian letter of digital rights Fecha de publicación en línea: 31 de enero del 2023 Por: Katty Agripina Pérez Ordoñez* * Universidad Andina Néstor Cáceres Velásquez, Perú Resumen. La presente ponencia, articula la visión de los Derechos Digitales, con el objetivo y finalidad de aportar al proceso de co-creación y consolidación de la Carta Peruana de Derechos Digitales, en el marco de los fines de la Secretaría de Gobierno y Transformación Digital – (Perú-2011) y los objetivos del Desarrollo Sostenible (ODS) liderado por le MovileWorld Congress (2022) en colaboración con la secretaría de Estado de Digitalización e Inteligencia Artificial (España). En cuanto que los Derechos Digitales son definidos “como una extensión de los Derechos establecidos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de la organización de las Naciones Unidas (ONU-1948)”. Derechos Digitales que tienen la finalidad de garantizar el libre acceso a internet y a las Tecnologías de Información y Comunicación (TIC), a todas las personas, para cerrar la brecha digital y promover un uso correcto de las redes como un bien común de la humanidad. El Método. – En cuanto el Enfoque Cualitativo – para la producción de nuevos conocimientos y saberes – demanda la comprensión y verificación amplia y precisa de la teoría que sustenta el problema de investigación, donde la realidad socio-jurídica se desenvuelve a través de proposiciones, mandatos y mandamientos jurídico-legales, se utiliza la argumentación e interpretación inductiva para el cuestionamiento y el análisis valorativo de los principios que desarrollan el corpus propositivo para el establecimiento de la verdad holística o la comprensión totalizadora de los procesos y contextos que integran la proyección de los Derechos Humanos, los Derechos Fundamentales y los Derechos Digitales del presente y de las futuras generaciones. Conclusión Primigenea. – La proyección de la Cuarta Ola de los Derechos Humanos, permite * Doctoris Scientiae por la Universidad Andina Néstor Cáceres Velásquez, Docente Universitaria �96 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx percibir la co-creación y consolidación de los Derechos Digitales que junto al acceso de las TIC, caracterizan la Era del Conocimiento, las Comunicaciones y la Inteligencia Artificial. Palabras clave: Derechos Humanos, Carta de Derechos Digitales Abstract. This paper articulates the vision of Digital Rights, with the objective and purpose of contributing to the process of co-creation and consolidation of the Peruvian Charter of Digital Rights, within the framework of the goals of the Secretary of Government and Digital Transformation – (Peru-2011) and the Sustainable Development Goals (SDG) led by the MovileWorld Congress (2022) in collaboration with the Secretary of State for Digitization and Artificial Intelligence (Spain). Insofar as Digital Rights are defined “as an extension of the Rights established in the Universal Declaration of Human Rights of the United Nations organization (UN-1948)”. Digital Rights that have the purpose of guaranteeing free access to the Internet and Information and Communication Technologies (ICT), to all people, to close the digital divide and promote the correct use of networks as a common good of humanity. The method. – Regarding the Qualitative Approach – for the production of new knowledge and knowledge – demands the broad and precise understanding and verification of the theory that supports the research problem, where the socio-legal reality unfolds through propositions, mandates and commandments juridical-legal, the argumentation and inductive interpretation is used for the questioning and evaluative analysis of the principles that develop the propositional corpus for the establishment of the holistic truth or the totalizing understanding of the processes and contexts that integrate the projection of Human Rights , Fundamental Rights and Digital Rights of the present and future generations. Original conclusion. – The projection of the Fourth Wave of Human Rights, allows us to perceive the co-creation and consolidation of Digital Rights that, together with ICT access, characterize the Age of Knowledge, Communications and Artificial Intelligence. Keywords: Human Rights, Bill of Digital Rights 1. INTRODUCCIÓN En vista que en la actualidad, no existe un estándar codificado de Derechos Digitales en el ordenamiento global, sino nacional. Y, donde el ecosistema digital en el Perú no ha consolidado el uso de las TIC, como instrumento modelador de los procesos sociales y productivos, así como la producción de conocimientos basados en la ciencia y la tecnología. más el rezagamiento de la automatización y robotización de la producción industrial, agrícola y pecuaria, además de la persistencia de un sistema agro-minero de exportación primaria, propia del modelo mecánico, maquino-manufacturero, caracterizan ésta realidad, como una sociedad en tránsito al dominio de la Era del BIT. Contribuciones para consolidar la carta peruana de derechos digitales. PP. 94-107 �97 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos En este contexto, la modelación (y construcción) de la Carta de los Derechos Digitales, demanda la adopción de Nuevos Paradigmas y disrupciones que estructuren categorías jurídicas que abarquen concepciones sobre el derecho a la libertad digital, a la igualdad y la no discriminación en el acceso a las TIC, a la protección y conservación de datos mediante la ciberseguridad. Derecho a la transparencia en el uso de herramientas digitales, al goce de los Derechos Digitales en el ámbito laboral, así como el Derecho a la Educación Digital para desterrar la brecha del analfabetismo y el goce del Derecho al Desarrollo Humano en un entorno digital sostenible, etc. Por lo que, enlazando los Derechos humanos, los Derechos Fundamentales y los Derechos de las Futuras Generaciones, hacemos alcance de los temas relacionados con los Derechos a la Vida, a la Libertad y la Dignidad, a una tierra indemne y preservada, a la vida y la preservación de la especia humana, al honor y al derecho a la propiedad para que sean tomados en consideración en la Carta Peruana de Derechos Digitales. 2. LA CARTA DE DERECHOS DIGITALES El razonamiento jurídico posmoderno, relacionado con la consolidación de la nueva Era del conocimiento, las comunicaciones y la inteligencia artificial, en la actualidad, delibera acerca de la vigencia de los Derechos Digitales, los mismos que provienen de la evolución de las formas de interpretación de los Derechos Humanos, categorizados como Derechos Fundamentales de la persona y socie- dad, cuyos antecedentes se hallan en el Foro de DAVOS (1996) cuando Perry Barlow disertó sobre la “Declaración de Independencia del Ciberespacio” reconocido como el primer manifiesto que impuso un nuevo paradigma para la protección de los derechos de internet. Como la libertad de expresión y creación. Propuestas de similar alcance y contenido datan en la “Carta sobre los Derechos de Internet” (APC – 2008), la “Carta de Derechos de Internet para Guatemala” (WWW FUNDATION 2017), la “Carta Magna de Derechos Digitales de Chile” (FLACSO – 2022), el “Manifiesto para un nuevo Pacto Digital” (2018) el “Marco Civil de Internet” (Brasil – 2014). Y, acerca de los Derechos de la Cuarta Generación, KAREL VASAK en la Conferencia del Instituto Internacional de Derechos Humanos dado en Edimburgo (1979) distinguió tres generaciones de Derechos Humanos. Pues según Riofrío Martines Villalba (2011) “En la literatura jurídica actual, numerosas voces ya pregonan la aparición de una nueva gama de derechos relacionados con la sociedad de la información, que configuran, una cuarta generación de Derechos Humanos. Que se plantean dos clases de Derechos (1) varios derechos que ya han logrado el reconocimiento en muchos países como la libertad de expresión, el derecho a la protección de los datos sensibles, a la privacidad, el secreto de las comunicaciones, entre otros (2) otros derechos de nueva data que recién se están formulando, como los derechos del cibernauta en el Mundo Digital. De allí que, para priorizar la valoración de los derechos relacionados con la ciudadanía digital, como el derecho a la identidad e intimidad digital, al trabajo digital individual, a la igualdad en el acceso a las comunicaciones Katty Agripina Pérez Ordoñez �98 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx y el resguardo y seguridad de las comunicaciones, resaltamos algunas características del ciberespacio o ecosistema digital, donde los Derechos Digitales de la cuarta ola de Derechos Humanos, deben ser plasmados en la Carta Peruana de Derechos Digitales, destacando la impostergable necesidad de proteger y preservar el foro de la identidad e intimidad de las comunicaciones; en el universo de la libre exposición de la data informática, la atemporalidad y la no especialidad de los elementos y contenidos que se exponen ante un ciberespacio digital si límites físicos, apenas perceptibles, como un eco de la realidad presente. Ciberespacio tal, que no tiene ocupación espacio-temporal sino más bien, ocupa un espacio de libertad, responsabilidad e igualdad para el ejercicio de los conocimientos que responden a los valores y principios que demanda el Derecho, la Justicia y los Derechos Humanos, en tanto el que valor primigenio y más importante, es la persona humana, distinguida como fin supremo, guiado y amparado por la concurrencia de fines valorados como el logro de la dignidad, la privacidad, la intimidad, la libertad y la voluntad para ejercer con transparencia y eficiencia los postulados de la verdad. De tal forma que, siguiendo la lógica de desarrollo de la Cuarta Ola de Derechos Humanos, con Riofrío Martínez Villalba (2022) “Consideramos que, dentro de un correcto contexto comunicativo, en el mundo digital deben protegerse al menos los siguientes derechos: a. El derecho a existir digitalmente. El derecho a la reputación digital. La estima digital. La libertad y responsabilidad digital. La privacidad virtual, el derecho al olvido, el derecho al anonimato. El derecho al big-reply. El derecho al domicilio digital. El derecho a la técnica, al update, al parche. El derecho a la paz cibernética y a la seguridad informática. Y, El derecho al testamento digital Algunos de estos derechos, son más bien, una propuesta para la posteridad, como algo ya consagrado en los pactos de derechos humanos, y delimitado por la jurisprudencia, como por ejemplo. a. El Derecho a Existir Digitalmente. – Expone el hecho que: de la misma manera en que el principio de todo derecho es el Derecho a la existencia, es decir, a la vida misma, a parte de la individualidad genética-material de la existencia, quien no tiene contacto, acceso o modo de vivir sin el ciberespacio o el ecosistema digital, no tiene ningún derecho digital. Pues, en tanto ser (digital) debe manifestar su existencia, en un modo determinado de actuar, opinar o comunicarse con exclusividad en un sitio web, donde el “yo”, realiza su presencia virtualmente. Por ello es que, el derecho a la existencia digital, se debe traducir como la expresión electrónica de los rasgos y características expuestas ante los demás, donde la identidad del yo digital, resalta los rasgos contingentes de la formalidad expresada en un conjunto de valores, principios y normas en comunicación permanente. Sin embargo, el derecho a existir digitalmente, no debe entenderse como la dependencia humana de los sistemas de procesamiento comunicacional (TIC) sino que el Derecho a la Vida y a la preservación de la especia humana, resulta ser el derecho fundamental más Contribuciones para consolidar la carta peruana de derechos digitales. PP. 94-107 �99 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos importante, reconocido no sólo por las Constituciones democráticas de los Estados de Derecho, sino también por la Declaración de los Derechos Humanos de las futuras generaciones, como: 2.1. El derecho a la vida y a la preservación de la especie humana: Consagrado por el Primer Art. De la Declaración de los Derechos Humanos de las Futuras Generaciones:”Las personas pertenecientes a las generaciones futuras tienen derecho a la vida y al mantenimiento y perpetuación de la Humanidad, en las diversas expresiones de su identidad. Por consiguiente, está prohibido causar daño de cualquier manera que sea a la forma humana de la vida, en particular con actos que comprometan de modo irreversible y definitivo la preservación de la especie humana, así como el genoma y la herencia genética de la Humanidad, o tiendan a destruir, en todo o en parte, un grupo nacional, étnico, racial o religioso” El derecho a la vida, que resulta ser el derecho fundamental más importante en las Constituciones de los modelos democráticos de Estado de Derecho, es la condición básica para hablar del futuro de la humanidad. Es pertinente señalar que el documento internacional más importante relacionado con esta investigación, resulta ser la denominada “Declaración de La Laguna”, consistente en una Convención en la que participaron treinta expertos procedentes de una gran diversidad de países pertenecientes a las diferentes regiones geopolíticas de la Tierra y que se realizó en la Universidad española de La Lagu- na en el mes febrero del año 1994. El mismo estuvo organizado a solicitud de la UNESCO y del Equipe Cousteau, por el Instituto Tricontinental de la Democracia Parlamentaria y de los Derechos Humanos de la Universidad de La Laguna, el mismo determino de forma unánime aprobar la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Generaciones Futuras1, llamada también Declaración de La Laguna. Futuro de la humanidad, comparado por la vigencia de los Derechos Civiles fundamentales que, junto al Derecho a la Vida, involucra: El derecho a la vida en sentido amplio, que comprende el derecho a la vida en sentido estricto o derecho a la existencia. Este derecho comprende, a su vez, los siguientes derechos: • El derecho a la vida frente al hambre; El derecho a la vida frente a la pena de muerte; El derecho a la vida frente a las ejecuciones extrajudiciales. El derecho a la vida frente a la desaparición forzada; El derecho a la vida frente al genocidio; El derecho a la vida frente al aborto; El derecho a la vida frente a la manipulación genética. • El derecho a la integridad personal, este derecho genérico comprende: El derecho a la integridad psico-física; El derecho a la integridad moral. • El derecho a la seguridad personal. Este derecho comprende los siguientes: El de- 1 Disponible en: http://portal.unesco.org/es/ev.php-URL_ ID=13178&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html Katty Agripina Pérez Ordoñez �100 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx recho a la nacionalidad; El derecho a la libertad de movimiento: derecho a migrar.; El derecho de asilo, considerando el asilo como derecho y no como garantía. ¿Cómo se proyectan “el derecho a la vida y a la dignidad” para consolidar la carta peruana de derechos digitales? En el Título I de la Constitución Política del Perú, denominado De la persona y la sociedad, Capítulo I titulado Derechos Fundamentales de la persona, el Artículo 2, prescribe que toda persona tiene Derecho: 1. “A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece”. En primer lugar, la vulneración del derecho a la vida no solo está relacionado con el buen o mal estado de la salud física y mental, o a la ausencia de una enfermedad, el ser humano al estar relacionado y ser parte integrante de la naturaleza y al convivir con ella de modo permanente, también es dependiente de la Salud Ambiental, que involucra indudablemente, al problema de las condiciones de vida saludable. Asimismo, a las condiciones materiales en las que se afronta esta vida, salud, vivienda, alimentación, transporte, trabajo, en fin, todas las necesidades humanas. En esencia, el derecho fundamental a la vida, involucra, no solo el derecho de todo ser humano a no ser privado de la misma de forma arbitraria, sino también el derecho a que “no se le impida el acceso a las condiciones que garanticen una existencia digna. Los estados guardan la obligación de garantizar la creación de las condiciones que se requieren para que no producir violaciones a este derecho básico y, en parti- cular, el derecho a impedir que sus agentes atenten contra la vida” (Sentencia de Fondo: Caso Niños de la Calle (Villagrán, Morales y otros) Vs. Guatemala, del 9 de noviembre de 1999, Fundamento 144). El acceso a las condiciones que garanticen una vida digna, abarca rambiénr, el problema de la contaminación del aire, el agua, la tierra y la biodiversidad animal y vegetal, que no solo afectan el bienestar de la población vulnerable, sino también ocasionan malestar físico, psíquico y moral a toda la humanidad, y en cuanto a la integridad física, dependiente de la salud, la sola presencia de la pandemia del COVID-19, evidencia la vulneración del derecho a la vida en integridad, la misma que está surtida de múltiples carencias como la falta de profesionales médicos, hospitales, medicinas y laboratorios, falta de oxígeno, de camas UCI, presupuesto y etc. Aún sin agregar, o tomar en consideración, los problemas adscritos al respeto a la dignidad humana que también demanda dicho Artículo primero de la Constitución Política) , más, la terrible problemática que ocasiona la pobreza, la marginación social, el hambre y la miseria humana de la población en la presente coyuntura. El Derecho a la Vida y la Preservación de la Especie Humana, que reza en el Artículo 3° de la DUDHGF, está indisolublemente relacionado con el Derecho a la salud y el bienestar de la población, que así mismo demandan los artículos 10° y 11° de la Constitución, al respecto el Artículo. 10°, señala que el Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a las contingencias Contribuciones para consolidar la carta peruana de derechos digitales. PP. 94-107 �101 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos que precisa la ley y para la elevación de su calidad de vida”. Por otro lado, el Artículo 11° señala que el Estado debe garantizar el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas. Por nuestra parte, es impostergable remarcar que el Derecho a la buena salud esta indiscutiblemente ligado a la alimentación, la vivienda saludable y el trabajo digno, se infiere que el Derecho a la Alimentación constituye la condición necesaria y permanente para la supervivencia de la especia humana, implica el derecho “a no morirse de hambre” en cuanto se pueden satisfacer las condiciones mínimas de subsistencia, implica el derecho al agua, la energía, el techo propio, la tierra y todos aquellos enseres y elementos vitales, que sostienen la continuidad de la vida saludable. Derecho vulnerado en las sociedades con perfiles de pobreza, donde el hambre y la miseria, generan también, enfermedades que reflejan los niveles de desnutrición crónica, especialmente de la niñez y de la familia que transita al desamparo de los bienes y servicios públicos por efecto del endémico mal de la corrupción, aunque el Artículo 7° de la Constitución, reitera que “Todos tienen derecho a la prestación de la salud, la del medio familiar y la de la comunidad así como el deber de contribución a su promoción y defensa” y según el Artículo 9° de la misma, se debe considerar que el Estado determina la política de salud, a través de ejecutivo que norma y supervisa su aplicación. Corresponde rearticular la revisión de los conceptos jurídico – políticos que deniegan el acceso a la salud de la población peruana presente y futura. 2.2. Sobre los derechos humanos y derechos fundamentales Observando los lineamientos generales de la dogmática constitucional de los Derechos Fundamentales, cabe la pregunta: ¿Es posible establecer alguna diferencia entre los conceptos de Derechos Humanos, Derechos Fundamentales y Derechos Constitucionales? Como ya se ha establecido la respuesta es sí y no, en el entendido que, los Derechos Fundamentales son constitucionales desde el momento en que están insertados en la Constitución. Por otro lado, es posible que la norma suprema produzca la constitucionalización de los Derechos Humanos. Así como establece el artículo 105° de la Constitución del Perú de 1979 que expresaba: “los preceptos contenidos en los tratados relativos a los Derechos Humanos, tienen jerarquía constitucional”. Sin embargo, es necesario dejar constancia que existen ciertos caracteres que establecen “diferencias” en la interpretación de los principios fundamentales y derechos fundamentales, en el sentido que los principios racionalizados como “grandes axiomas, lineamientos y orientaciones jurídicas, existen, pero sin ningún efecto vinculante”, en cuanto que los caracteres de dichos principios fundamentales, establecen un conjunto de valores que le dan sentido a la constitución sobre la base del valor moral de la dignidad de la persona. Los derechos fundamentales, también tienen la finalidad suprema de proteger la dignidad de la persona en condiciones de bienestar y justicia. Al respecto, con precisión dogmática, Sosa (2003) aclara que los Derechos Fundamentales se deben encuadrar en una constitución y guardan una significación especial. Katty Agripina Pérez Ordoñez �102 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Al respecto el jurista Peter Haberle, consideró que la constitución se consagra en un sistema de valores que debe guiar el desenvolvimiento de una sociedad. De esto se debe inferir que estos derechos protegen determinados bienes, el mismo jurista argumenta que los Derechos fundamentales en la constitución están dirigidos a la tutela de determinados bienes imprescindibles para la vida de los individuos y de los colectivos, es decir, los Derechos Fundamentales, tienen un rango de bienes jurídicos constitucionales. En ese sentido, la tutela de bienes jurídicos que necesariamente tienen por fin, garantizar las condiciones indispensables para la continuidad de la vida, como la salud, la educación, el trabajo, el bienestar en un ambiente sano y saludable, son bienes jurídicos tales que proporcionan la base material y moral para el sustento y la sostenibilidad de una vida digna. La vida considerada digna es objeto de protección constitucional. 2.3. El derecho a la libertad y la dignidad humana Lorenzetti (1999) Nos dice “También es una comuni opinio, la que sostiene que se debe proteger la autonomía personal, es decir que partiendo de la idea de que el individuo tiene libertad para decidir cómo quiere vivir, cuál es su religión, su moral, sus ideas políticas, su noción acerca de la vida familiar, construye un núcleo duro de tutela. Nadie puede ser discriminado por sus ideas, ni por su sexo, raza o religión, nadie puede ser obligado a recibir tratamientos médicos contrarios a su voluntad y sus ideas; un individuo tiene derecho a decidir cómo desea vivi o morir ya que la libertad personal está antes que la vida”. Es en este mismo sentido, el Artículo 1° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, establece que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y se encuentran dotados de razón y conciencia, debiendo comportarse fraternalmente los unos con los otros. Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) en el Artículo 7º proclama que “toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal”. Precisando en el inciso 7.2 que “nadie puede ser privado de su libertad física, excepto por causas y en condiciones fijadas de antemano por las normas constitucionales o por las leyes que sean coherentes a ellas”. Añadiendo en el numeral 7.3 que “nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios”. Aguilera (2010) señala finalmente que la Ley Fundamental de Bonn (1949) dispone que “la Dignidad del hombre es sagrada y constituye deber de todas las autoridades del Estado su respeto y protección. El pueblo alemán reconoce, en consecuencia, los derechos inviolables e inalienables del hombre como fundamento de toda comunidad humana, de paz y justicia en el mundo”. Debemos agregar que el derecho a la igualdad y dignidad, señala que “Nadie debe ser ser discriminado por motivo alguno como pueden ser de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra justificación”. Aunque no existe consenso, en cuanto a que, la teoría de la igualdad humana, en el sentido más amplio, pueda equipararse con el término semejanza, porque según el Diccio- Contribuciones para consolidar la carta peruana de derechos digitales. PP. 94-107 �103 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos nario de Ciencias Jurídicas y Sociales (2012), no todos los seres humanos guardan el mismo grado de inteligencia, de fortaleza, de belleza, de iniciativa de valor. De esas diferencias se deriva una consideración distinta de las personas frente a la ley, afirmación que debe tomarse en el sentido de actos por sí mismos, y otros, en razón de la edad, de la deficiencias mentales o de la enfermedad y hasta en ocasiones por el sexo, porque no tienen capacidad para actuar jurídicamente o tienen esta capacidad muy disminuida, inclusive frente a un similar ilegal, esa misma diferencia de condiciones personales puede generar desde la plena imputabilidad del acto, hasta la absoluta inimputabilidad. De allí que el concepto igualitario esté referido a que las personas que no identifiquen las características semejantes dentro de una normalidad natural. Por eso se ha señalado por diversos autores que la verdadera igualdad se presenta cuando se trata desigualmente a los desiguales. Y ¿Cómo se puede proyectar entonces, este derecho? En el sentido de la igualdad procesal, donde todas las personas o sujetos de derecho “tienen idéntica posición y las mismas facultades para ejercer sus respectivos derechos” y por ello mismo, se asocia la no discriminación, que en el plano social significa: no dar trato de inferioridad por motivos raciales, políticos o religiosos. Sin embargo, las poblaciones vulnerables (originarias, indígenas y/o comunitarias y nativas) son sujetos de derechos especiales y mayoritariamente son objeto de discriminación racial, en tanto la sociedad actual, sigue arrastrando su naturaleza racista-colonial a pesar de estar categorizada y consignada como sociedad Multilingüe y Pluricultural. 2.4. El derecho a una tierra preservada El Artículo 1º de la Declaración de los Derechos Humanos de las Generaciones Futuras, proclama que: “Las personas pertenecientes a las generaciones futuras tienen derecho a una tierra indemne y no contaminada, comprendiendo el derecho a un cielo puro; tienen derecho a disfrutar de este planeta que es el soporte de la historia de la Humanidad, de la cultura y de los lazos sociales, lo que asegura a cada generación y a cada individuo su pertenencia a la gran familia humana”. Y, para resguardar los principales caracteres de la normativa vigente y futura, el Derecho a una Tierra indemne, cuyo significado involucra un “territorio virgen” (que no ha recibido ningún daño, y permanece intacta e invulnerable), es la que a diario soporta millones de toneladas de basura y veneno tóxico, de gases químicos emanados a la atmosfera “cual alimento” para el continuo ensanchamiento del agujero de la capa de ozono que provoca las mayores tasas de radiación solar que provoca el calentamiento global y el cambio climático, fenómenos particularmente nocivos para la extinción de especies animales, vegetales y la biodiversidad, así como la sobrevivencia de la especia humana y el resto de la vida de la propia naturaleza. Tierra indemne y no contaminada, difícil de percibir, oler, palpar, oir o saborear, por la abundante y abultada influencia cambiante de la data de contaminación plástica, de los residuos sólidos y la basura atómica (a propósito del “proyecto intergaláctico” de la “guerra de las galaxias”, el “turismo espacial” o la apropiación del espacio planetario) además del agregado de la contaminación agro-química del suelo, las semillas, el aire, y las aguas, más la incontrolada transfigura- Katty Agripina Pérez Ordoñez �104 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx ción de la producción transgénica y artificial 2.5. Derecho al honor, la buena reputade todas las especies, (incluyendo la especie ción y la intimidad personal humana) por efecto de la guerra atómica, química y biológica del presente. Al respecto en el artículo 4° (de la citada Declaración de los Derechos Humanos de las Complementa el Derecho a una Tierra Preser- generaciones futuras) sostiene el Derecho a vada, el Artículo 8° de dicha constitución, que Conocer sus Orígenes y su Identidad, similar demanda el Derecho al Desarrollo Individual y con lo señalado en el Artículo 2.7 de la ConsColectivo Sobre la Tierra, el mismo que descri- titución Política, que prescribe: “Toda persona be, que el derecho al desarrollo es considera- tiene derecho al honor y a la buena reputado como un derecho inalienable, en razón de ción, a la intimidad personal y familiar y tamque las personas pertenecientes a las gene- bién, a la vez, a la imagen propia”. Derecho raciones futuras tienen derecho a beneficiarse que, en la realidad actual, se enfrenta con la de las mejores condiciones económicas, so- pérdida paulatina de la identidad nacional y de ciales y culturales que propicien su desarrollo las nacionalidades más vulnerables, en cuanindividual y colectivo, espiritual y material y to sigue en ascenso indetenible la absorción que sean posibles de realizar. La adquisición, y adopción de la cultura y el idioma dominandifusión y uso de los conocimientos científicos te, fenómeno que influye negativamente en el y médicos, entre otros, siempre debe bene- avance de la transculturación y la alienación ficiar a las generaciones futuras, esto quiere cultural. Estos elementos son discordantes decir, entonces, que el Derecho al desarrollo, con el derecho a la intimidad y a la imagen no puede rezagarse ni estar al margen de una propias, en la medida de la absorción intimitierra preservada y descontaminada, en tanto dante de la globalización unidimensional de la que los conocimientos científicos y técnicos cultura, el idioma y la tecnología. deberían de propiciar mejores condiciones de vida, basada en la salud humana y ambiental. Se debe tener en cuenta también, que la De no emplearse recursos públicos para con- transculturación y la alienación cultural, al intrarrestar los efectos de la contaminación am- cidir en la pérdida de la conciencia valorativa biental global, las futuras generaciones no de la identidad nacional, reproduce en la imatendrán la posibilidad de gozar de una tierra gen individual y social, la pérdida del orgullo indemne y no contaminada. Por su parte, la de pertenencia a una familia y a un estado nadogmática jurídica, no debe seguir adoptando ción, en cuanto sirven al objetivo amoral de posturas permisivas de daños y delitos am- minimizar la vigencia de los valores que engbientales, sin observar, por ejemplo, la lectu- loban el carácter pluricultural y multiétnico de ra del “Libro Blanco Europeo” que dispone el la sociedad. principio de “quien contamina paga” muy a pesar que la dogmática penal vigente en el Perú, De persistir esta tendencia, las generaciones (en el artículo 304° del CP), tipifica la contami- futuras, se verán imposibilitadas de conocer nación ambiental, como delito. sus orígenes nacionales y su identidad personal y familiar (su historia) a cambio de conContribuciones para consolidar la carta peruana de derechos digitales. PP. 94-107 �105 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos figurar una colectividad rígida, basada en la egolatría de la globalidad uniforme y corporativizada.. La valoración de la cultura no puede ser meramente declarativa y exige acciones concretas de las políticas públicas para resaltaar el honor, la buena reputación y la intimidad personal y social. 2.6. Derecho de propiedad Bajo estas condicionantes, se hace necesario redefinir la conceptuación y las competencias que suele asignarse a la gran propiedad monopolista transnacional y el papel de las otras formas de propiedad participativa. 2.7. El derecho a la conservación y trasmisión de los bienes culturales En vista que la dogmática jurídica nacional y El Artículo 6° de la citada Declaración, propo- global reconoce la “obligación de asegurar la ne que: “Las personas pertenecientes a las identificación, la protección, la conservación, generaciones futuras, solas o en colectividad, el reconocimiento y la trasmisión del patrimoson susceptibles de tener y ejercer el derecho nio natural y cultural para el goce de las gede propiedad” En tanto que, nuestra consti- neraciones futuras” que demandan los Artícutución también garantiza, en el artículo 2.16, los 1º y 2º de la Convención de la UNESCO, que toda persona tiene derecho “A la propie- llamada también Declaración de La Laguna dad y la herencia” y sin más orientación para de 1972; la misma que cuestiona las reperel conocimiento de su naturaleza, su clasifica- cusiones negativas de la alienación cultural ción y sus formas, se deduce el carácter pri- en el disfrute de los derechos humanos. En vatista de la propiedad individual, al observar lo que concierne al desarrollo de la temática en el Artículo 2.8 que tenemos derecho “A la de la trasmisión del patrimonio cultural, que libertad de creación intelectual, técnica y cien- a nuestro juicio incluye el examen crítico del tífica, así como a la propiedad sobre dichas progreso social continuo, dicho proceso es creaciones y a su producto”, que se comple- “observado” por la corriente funcionalista normente con el derecho a la propiedad privada y teamericana de Jacobs, quién sostiene la no la herencia individual, que impedirían el acce- correspondencia y aplicabilidad histórica de so a otras formas de propiedad social y aso- éste postulado a cualquier sociedad futura, en ciativa, especialmente comunitaria. razón al carácter imperativo de la normativa vigente que exige, manda o prohíbe su ejerEn ese contexto, donde la dogmática jurídi- cicio, establecido con exclusividad para la vica y constitucional, son permisivas para el gencia del “control social” solo de la sociedad aliento a la concentración y crecimiento de la presente. propiedad, tendiente a la gran propiedad monopolista o concentrada, el derecho sobre la Falsa Hipótesis histórica, que contradice a la pequeña y mediana propiedad privada, ten- exégesis filosófica de la dialéctica jurídica del dería a su caducidad futura, en tanto la gran SER (la ley) y el DEBER SER del derecho, propiedad monopólica, se halla acordonada (en la perspectiva y proyección de los valores a las bolsas de valores del capital financiero, jurídicos), los mismos que según dicha hipótepetrolero, minero y tecnológico transnacional. sis, no podrían operar en contextos socio-políKatty Agripina Pérez Ordoñez �106 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx ticos distintos al espacio tiempo histórico para el cual fueron establecidos, dada la “ruptura generacional” entre el ser y el deber ser de la ley y la justicia. progreso y el desarrollo humano, De lo que se trata, es en consecuencia, de la percepción del fenómeno de la transición progresiva del proceso histórico jurídico, que así mismo conlleva la explicación del encadenamiento El análisis de cobertura del derecho como causal de sucesión de las relaciones sociales, sistema que garantiza seguridad y ejerce mediante las cuales se explica el nacimiento, control social en diferentes contextos y coyun- desarrollo, decadencia y renacimiento de las turas socio-jurídicas, demanda que, la imple- distintas civilizaciones y culturas; en cambio mentación futura de un nuevo modelo jurídico de la hipótesis de la “regularidad y perpetuaconstitucional, es pertinente considerando la ción de un solo sistema”. Por lo que reiteraproyección del contenido principista de los va- mos, que el nexo de la ley de la causalidad, lores universales vigentes, en cuanto la valo- conlleva la esencia de la acción recíproca y ración de la seguridad jurídica sostiene que el equivalente de los factores materiales (econoderecho y la justicia DEBEN SER y HACER mía, producción, distribución y consumo) y los normas jurídicas e instituciones que expresen factores espirituales (moral, ética, derecho, fi(en el futuro) su legalidad y seguridad, como losofía y justicia), los mismos que configuran sinónimos de validez, utilidad y legitimidad. la unidad y diversidad del progreso humano. Unidad y diversidad del progreso que, de conDe tal forma que, la trasmisión del patrimonio formidad a las reglas de convivencia cientícultural a las generaciones futuras, es relati- fico-económicas, las costumbres laborales vamente viable, en cuanto la “ruptura gene- y las normas morales y ético jurídicas de la racional y la regularidad y permanencia del sociedad presente (como causa), pueden insistema”, confronte la tesis de la irregularidad ternalizarse, (como efecto) en la conciencia del cambio social, como factor principal del futura, porque las reglas del comportamiento progreso humano, considerando que no sólo socio-jurídico y laboral, se expresan a través es necesaria la valoración ética de los hechos de los usos de la práctica, asimilados mediany acontecimientos históricos, sino también te una nueva valoración crítica del estado de la evaluación del papel de las Revoluciones desarrollo de la ciencia, la técnica y la tecnotecno-científicas que necesaria y permanen- logía. temente perfeccionan y sustituyen los medios técnicos y tecnológicos de producción 3. CONCLUSIONES de bienes y servicios, gracias a la creatividad inteligente y las invenciones científicas, las PRIMERA. Para lograr la co-creación y conmismas que además de repercutir en la mo- solidar la Carta Peruana de Derechos Digidificación de la organización socio productiva tales, es necesario tomar en consideración, y política del Estado, y, de recrear la riqueza los preceptos, los valores y principios consespiritual de la normativa relacionada con el titutivos de la filosofía del derecho, así como trabajo humano; se condicione el avance de la jurisprudencia de la Declaración Universal los saltos cualitativos hacia otras esferas del de los Derechos Humanos, los Derechos FunContribuciones para consolidar la carta peruana de derechos digitales. PP. 94-107 �107 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos damentales de la Constitución Política y los Derechos Humanos de las Futuras Generaciones. Coordinadora Nacional de Derechos Humanos. (2005). Derechos Humanos y Gobernabilidad Democrática Local. Lima - Programa Andino de Derechos Humanos. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. (2018). SEGUNDA. Para arribar a la meta de la vigencia plena de los Derechos Digitales, el Estado Peruano deberá proyectar y fomentar el uso de todas las herramientas e inventivas de computación electrónica, así como los protocolos de las TIC, a fn de consolidar las relaciones socio-jurídicas de la transición socio-económica actual, con los presupuestos y procedimientos propios de la Era del BIT. RESOLUCION 1/18 CORRUPCION Y DERECHOS HUMANOS. https://www.oas.org/es/cidh/decisiones/pdf/resolucion-1-18-es.pdf. Ezquiaga Ganuzas, F. (2011). Argumentación e Interpretación. La Motivación de las Decisiones Jurídicas en el Derecho Peruano, Lima: Grijley Editores. Ferrajoli, L. (2001). Los fundamentos de los Derechos Fundamentales. Madrid: TROTTA Editores. Mesias Ramírez, C. (2018). Los Derechos Fundamentales, TERCERA. La Carta Peruana de Derechos Digitales debe incluir con prioridad, la vigente valoración de los derechos a la vida, la dignidad, la igualdad, el acceso gratuito a las redes de procesamiento y comunicación digital, mediante la Declaración de los Derechos Digitales, al unísono de los valores y principios de la Carta Peruana de Derechos Digitales Dogmática y Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Lima: Gaceta Jurídica S.A. Velásquez Monsalve, J.D. (2013). El derecho natural en la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Revista FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS. Vol. 43, N°. 119, pp. 735-772. TRABAJOS CITADOS Arendt, Hanna (1976). La condición humana. Barcelona: SEIX BARRAL. Arribasplata Cabanillas, I. y Quintana, H. (1995). Educación en Valores, Lima: Editorial San Marcos. Caro Coria, D. (1999). Derecho Penal del Ambiente, Delitos y Técnicas de Tipificación, Lima: Gráfica Horizonte S.A. Carruitero Lecca, F. & Sosa Mesta, H. (2003). Medios de Defensa de los Derechos Humanos en el Sistema Internacional, Modelos, Doctrina. Jurisprudencia y Tratados Internacionales, Lima Jurista Editores EIRL. Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica. Lima – AFA Editores Importadores S.A. Katty Agripina Pérez Ordoñez �108 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Marcelo Bauzá Reilly (Universidad de la República del Uruguay) El movimiento “rules as code” y el modelo “og”. a propósito de un espacio a mejorar de modo acelerado. pp. 108-121. Fecha de publicación en línea: 31 de enero del 2023. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 3 Núm. 4, Enero-Junio 2022, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. 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Karina Soto Canales ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vazquez Azamar “Decisiones” © 2022 �109 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos El movimiento “rules as code” y el modelo “og”. a propósito de un espacio a mejorar de modo acelerado The “rules as code” movement and the “og” model. about a space to improve in an accelerated way Fecha de publicación en línea: 31 de enero del 2023 Por: Marcelo Bauzá Reilly* * Universidad de la República del Uruguay ** “1.1. Las reglas son un ciudadano de primera clase en el mundo de los Requisitos. ...” Resumen. El COVID 19 ha tenido un efecto acelerador en la sociedad, del que no escapan los sectores gubernamentales dedicados al dictado de normas jurídicas (leyes y normas administrativas), procurando hacerlo de una manera más ágil e innovadora atendiendo las circunstancias padecidas. El movimiento Rules as Code ocupa un lugar en ese sentido, con experiencias en curso en distintos países e instituciones, así como gente experta dedicada a la instalación de nuevos procesos y métodos pluridisciplinarios, convergentes en la finalidad de contar con versiones oficiales del derecho, desde el momento mismo de nacer la norma jurídica, pero en lenguaje entendible y usable por las máquinas. Vale decir una versión en código informático, paralela a la versión tradicional en lenguaje natural, sin tener que pasar por procesos de interpretación y traducción intermedios. La ponencia describe este movimiento y sus alternativas, con detenimiento final en uno de los exponentes cercanos al autor, el Modelo OG, de promisorio futuro. Palabras clave: COVID-19; Rules as Code; Derecho Informático Abstract. COVID 19 has had an accelerating effect on society, from which the government sectors dedicated to the issuance of legal regulations (laws and administrative regulations) do not escape, trying to do it in a more agile and innovative way, taking into account the circumstances suffered. The Rules as Code movement occupies a place in this sense, with ongoing experiences in different countries and institutions, as well as expert people dedicated to the installation * Abogado Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Ex docente de la Universidad de la República, Uruguay, Facultad de Derecho, Instituto de Derecho Informático (1993-2022). Presidente de la FIADI (2018-2022). ** Extraído del “Manifiesto de Reglas de Negocio. Los principios de la Independencia de las Reglas” Business Rules Group. �110 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx of new processes and multidisciplinary methods, converging in order to have official versions of the law, from the very moment the legal norm was born, but in language understandable and usable by machines. That is to say, a version in computer code, parallel to the traditional version in natural language, without having to go through intermediate interpretation and translation processes. The paper describes this movement and its alternatives, with a final focus on one of the exponents close to the author, the OG Model, with a promising future. Keywords: COVID-19; Rules as Code; Informatic Law 1. DE LAS TANTAS COSAS QUE HA DEJADO EL COVID 19 los que proveen los bienes y servicios asentados en las normas. Resulta obvio reiterar que los Estados, al menos los democráticos, tendrán por siempre la necesidad de crear versiones oficiales de sus textos legislativos y derivados. El foco va La cita que sigue al título principal está tomapuesto así en seguir haciéndolo pero de mejor da de un texto más amplio y muy sugestivo modo, donde la pandemia ha dejado su ensea los fines de esta ponencia. El caso es que ñanza. No cabe esperar otra pandemia para de ahora en más hablaremos de “reglas” de dejar entrar las computadoras en el mundo tipo jurídico, y sucede que el citado “Manifiesde las normas jurídicas. No escapa al entento…” contiene numerosos principios aplicadimiento común que la creación de versiones bles a las reglas jurídicas no obstante referir normativas explotables a la vez por el hombre a las reglas de negocio. ¿Cómo explicar esta y las máquinas, arrojará consecuencias favoasimilación? Simplemente ubicándonos en la rables. Sobre todo cuando las circunstancias realidad del mundo en que vivimos. El COVID sociales exigen actuar claro, contundente y 19 lo ha hecho más evidente: la necesidad a rápido. Aunque en esta especie de automatransitar hacia estadios de mejor administratización fuerte también existen riesgos. Pero ción pública. Los métodos y rutinas seguidos estos son sorteables si se hacen las cosas para el dictado de las leyes y el cuerpo norcomme il faut. mativo sub legal, forman parte de esta necesidad. Son entregables y consumibles como Como quiera que sea la realidad circundante, bienes y servicios de habitual (aunque no siempre) una norma apunta a generar un trámite. Pero una cosa es Bajo este presupuesto se puede enorme promontar ese trámite en vía digital ex novo guarvecho de la lectura completa del citado “Manidando respeto de la norma, y otra cosa mejor fiesto…”. Al fin y al cabo es lo que cabe exigir es que la acción fluya naturalmente, sin interde los servidores públicos, los creadores y pretaciones intermedias, a partir de la versión aplicadores de las normas jurídicas. Ellos son escrita en lenguaje informático de esa misma 1.1 Por una reforma legislativa no tan tradicional El movimiento “rules as code” y el modelo “og”. a propósito de un espacio a mejorar de modo acelerado. PP. 108-121 �111 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos norma. No siempre tendríamos que sufrir una pandemia para revolucionar e innovar con rapidez en este campo, como sucedió. Es bueno recordarlo. 1.2 Viejos odres, nuevos vinos El asunto que nos ocupa no es nuevo. Nos referimos a la denominada informatización jurídica ex ante de la normativa jurídica. Desde los precursores Layman E. Allen con sus primeros estudios en la década del 50 del siglo pasado, hasta los modernos y profusos trabajos en XML asociados a la web semántica; pasando por el desarrollo de nota en su momento (1981) sobre la ley de nacionalidad británica (Kovalsky). Ciertamente existe una rica historia precedente en materia de drafting legislativo con auxilio informático. Nosotros mismos nos vinimos a ocupar del tema en los lejanos 80 del siglo pasado, mediante una ponencia presentada y expuesta en el II Congreso Iberoamericano de FIADI. Sin embargo los tiempos son otros y marcan la diferencia. Hoy día la sociedad marcha a un ritmo y compás nunca antes visto, en cuanto a lo digitalizable. Por lo que resulta forzoso pensar que la labor normativa estatal ya no podrá seguir escapando a este destino, sino que deberá transitar sin prisa pero también sin pausa hacia ulteriores estadios. Sobre todo con orden y racionalidad. Es hora que ocurra, es forzoso que así suceda. Y no es que no haya habido nada al respecto en los años pasados como se acaba de expresar, pero lo que parece insinuarse hoy día es algo muy diferente: es la instalación de la usina informática en la propia génesis o nacimiento de la norma jurídica. De eso trata la presente ponencia. No de cualquier cambio, sino de uno en particular que comienza a insinuarse en el derecho comparado. Que no está totalmente perfilado y sus propios cultores así lo reconocen. Pero todo tiene comienzo, desarrollo y fin (esto último esperemos sea siempre un nuevo comienzo, apelando al consabido loop de la ciencia de la información). 2. UN PUNTO DE PARTIDA Y TRES DOCUMENTOS A EXAMEN 2.1. Tres documentos a examen La cuestión pasa por ubicarnos y tomar conciencia en que la generación de una norma jurídica ya no es más labor exclusiva de seres humanos, y que sin que ello signifique dejar estos aparte, no parece demorar el arribo del momento en que sean las máquinas las que asumirán la tarea. Entiéndase por “máquinas”, un sistema informático acorde a ello, no necesariamente –aunque tampoco excluidala intervención de la Inteligencia Artificial tan en boga. A partir del documento de trabajo de 135 páginas de la OCDE sobre gobernanza pública No. 42, “Cracking the Code: Rulemaking for humans and machines”, publicado en el año 2020 bajo la autoría de James Mohun y Alex Robert, ha venido a revalorizarse la atención sobre modelos de generación automatizada de las normas jurídicas. A este movimiento se le denomina Rules as Code, y concita exponentes, tanto en desarrollos teórico como prácticos, en numerosos países y regiones del planeta. Marcelo Bauzá Reilly �112 Desafíos Jurídicos Otro documento importante que consideraremos al efecto, es el que lleva por título “Rules as code – Seven levels of digitisation”, de la Singapore Management University, WONG, Meng Weng (HUANG Mingrong). Rules as code - Seven levels of digitisation. (2020). Research Collection Yong Pung How School Of Law. Finalmente, traeremos a escena siempre en forma estrechamente relacionada con lo anterior, la doctrina y el método elaborados por el experto argentino Raúl A. Raggio en más de una versión, la última de 2021 con una extensión de 218 páginas, que lleva por título “Objetos de Gestión II. Diseño y Gestión de Procesos de Negocios. Ontología para Organizaciones Inteligentes”. desafiosjuridicos.uanl.mx 2.2. Un cambio de mentalidad Las reglas jurídicas están en la base de los sistemas de gobierno y administración estatales. Sin embargo a cualquier ciudadano común le desespera la lentitud, complejidad y hasta opacidad del establishment jurídico, a la hora de hacerse cargo de los requerimientos sociales que, de inicio, necesita del dictado de una norma jurídica. El uso masivo de las aplicaciones móviles1, que todo lo emparenta a la obtención de productos y servicios, ha contribuido con esta palpable sensación de lentitud burocrática y, por ende, de insatisfacción, comparando los servicios públicos con los privados. Sucede que cuando de productos y servicios se trata, rápidamente emerge el imperativo de Todos estos documentos son accesibles li- la calidad. Un asunto frecuentemente descuibremente por Internet, bajo las URL indicadas dado en los ámbitos generadores de las noren la Bibliografía. Cuando hagamos citas de mas jurídicas. El problema está así presente extractos provenientes de éstos u documen- y se hace patente. No es atacado aun por las tos que figuren publicados en idioma diferente vías y posibilidades que demanda la poblaal español, lo haremos en traducción libre a ción. nuestro cargo y responsabilidad, para facilitar el aprovechamiento del lector. En esos casos Los gobernantes y administradores dictan la fuente de consulta en el idioma originario normas con destino a los ciudadanos, las emestará siempre asegurada en la nota al pie presas, los actores privados de diferente índorespectiva y/o en lo consignado en la “biblio- le y los propios organismos. Pero no siempre grafía” final de la ponencia. 1   “Una aplicación móvil (en ocasiones, también aplicación El problema del dictado y aplicación de las normas jurídicas a tono con las exigencias de la era actual es algo que merece atención. El mencionado enfoque no recibe aun en Iberoamérica la difusión que merece, pero sí en otros lugares; razón adicional para darlo a conocer en un foro internacional de la región. telefónica) es una aplicación informática diseñada para ser ejecutada en teléfonos inteligentes, tabletas y otros dispositivos móviles. Este tipo de aplicaciones permiten al usuario efectuar un variado conjunto de tareas —profesional, de ocio, educativas, de acceso a servicios, etcétera—, facilitando las gestiones o actividades a desarrollar”. (https://es.wikipedia. org/wiki/Aplicaci%C3%B3n_m%C3%B3vil) última consulta 12 agosto 2022). El movimiento “rules as code” y el modelo “og”. a propósito de un espacio a mejorar de modo acelerado. PP. 108-121 �113 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos (más bien pocas veces) priorizan su calidad y ejecutoria a tiempo. A pesar de las muchas mejoras generadas para que estos dictados sean eficientes en todos los sentidos de la palabra, las exigencias actuales son otras que cuando nacieron y se desarrollaron los procesos de informatización legal clásicos. También lo son las herramientas informáticas con las que hoy se cuenta, mucho más potentes y versátiles que las anteriores aun cuando no toda dificultad de diálogo hombre-máquina se entienda superada. Como quiera que se analice la situación, ciertamente se observa hoy día (quizás desde siempre fue así, en la era contemporánea al menos), un desfasaje o brecha notables entre las instancias vigentes para la producción normativa, y lo que exige la realidad cada vez más dinámica y compleja. Se expresa al respecto: “… las autoridades hacen frente a un ambiente operacional extremadamente diferente, que ha creado y amplificado las dificultades vinculadas al proceso de reglamentación en vigor. Primero, el sistema actual supone operaciones recurrentes de interpretación y de traducción de reglas del lenguaje natural al lenguaje máquina casi que universalmente requeridas para la prestación de servicios modernos y la puesta de conformidad. Y luego, limita la capacidad de los dirigentes a remediar los problemas cada vez más complejos en materia de acción pública y de reglamentación, problemas que cubren numerosos dominios y exigen intervenciones rápidas y eficaces de los poderes públicos. Finalmente, el sistema actual genera ineficiencias resultado de la traducción manual de las normas gubernamentales en formularios consumibles por máquina a escala de las empresas.”2 Por lo acuciante del problema, la propuesta en examen cae en momento apropiado (otra cosa es su puesta en práctica). Resulta ya imperioso poner la tecnología digital al servicio de un apoyo y servicio más robustos y consistentes a la actividad legiferante, mucho más radical que lo vigente. Cabe acudir al concepto de calidad total 3 en términos generales de “excelencia” que se exige para productos y servicios del ámbito privado, que resulta también exigible al propio Estado, específicamente en la labor normativa desarrollada por sus gobernantes y administradores. Por antonomasia, la tarea de edictar y poner en práctica las normas jurídicas es de las principales, sino la más, en tal sentido, de los gobernantes. El camino apropiado es el de generar versiones oficiales de las reglas jurídicas al momento mismo en que se generan, bajo código informático. Se propugna esto tanto para textos legislativos, como aquéllos de naturaleza administrativa (decretos, reglamentos, circulares, ordenanzas, dictámenes, en fin… resoluciones estatales de la clase y contenidos 2   “Cracking the Code…” p. 7. 3   Según la Escuela Europea de Excelencia “La Calidad Total, también conocida como Excelencia, se puede definir como una estrategia de gestión de la organización, cuyo objetivo principal es satisfacer de una manera equilibrada las necesidades y expectativas de todos sus grupos de interés.” En https://www.nueva-iso-9001-2015.com/2022/06/calidad-total-definicion-y-conceptos-fundamentales/ Marcelo Bauzá Reilly �114 Desafíos Jurídicos que fueren). No se postula sustituir la versión tradicional de los textos en lenguaje natural, en cambio sí ponerla a la par con la escrita en código informático, de forma tal que la versión que asegure la buena performance real esperable de toda norma, sea mayormente la ulteriormente nombrada. desafiosjuridicos.uanl.mx sumadas) por máquina, ayuda a toda la sociedad. Desde el funcionario público que debe aplicarla con certeza y sin hesitaciones interpretativas, hasta el ciudadano que debe quedar sujeta a ella en condiciones de seguridad jurídica. Evitando o reduciendo al máximo la ambigüedad y complejidad de la normativa. 3. EL MOVIMIENTO RULES AS CODE Se trata, bajo otro ángulo, de una expresión ostensible de RegTech en su sentido más om3.1. De qué trata este movimiento nicomprensivo del término5, vale decir aquellas tecnologías que apuntan fuertemente al Rules as Code (Reglas como Código llevado cumplimiento reglamentario de empresas y a nuestro idioma), agrupa una serie de inicia- administrados en general, con recursos de tivas que vienen emergiendo en diversos paí- adaptación eficientes en contextos de dinámises, instituciones, e instancias académicas, ca y cambio continuo. Desde luego que, para todas ellas agrupadas bajo el enfoque común que los programas de computación sean los de hacer que las normas jurídicas (leyes, nor- usuarios finales de este tipo de insumos (es lo mas administrativas en general) se creen, que se postula), se requiere una intervención nazcan y permanezca a su tiempo y vigencia, muy profunda en los procesos que están a la bajo un lenguaje (o sea un código) legible y base de la creación normativa. Hay países, ejecutable por las computadoras. Como tal, regiones, en fin instituciones y la propia acaa la iniciativa se la identifica como “un nuevo demia, que están apostando a ello. método de elaboración de reglas necesarias en el mundo actual”.4 De la experiencia que recorre el Gobierno Neozelandés, posiblemente la de mayor fusLo más importante de este movimiento es su te y concreciones hasta el momento, vale toaspiración, aun cuando la misma no esté to- mar los siguientes conceptos: “El enfoque de davía lograda, sino en curso. Se la presenta Mejores Reglas es una metodología que no como una tendencia, con muestras palpables solo nos permite crear RaC sino también simya logradas en algunos lugares, pero en la que falta mucho aún por recorrer según sos- 5   “RegTech (del inglés regulatory technology, ‘tecnología tienen las voces autorizadas. Al mismo tiem- regulatoria’) es un término acuñado para definir a aquellas po, y a nuestro juicio, se trata de un movimien- empresas de base tecnológica que crean soluciones dirigidas to promisorio y digno de apoyo en el seno de a cumplir y adaptarse a los requerimientos regulatorios de las políticas públicas de administración digital cada sector. Las RegTech utilizan tecnologías como la commás actuales. Hacer de las reglas jurídicas un putación en la nube, los macrodatos o la cadena de bloques, instrumento legible y ejecutable (condiciones y se caracterizan por la agilidad y flexibilidad que ofrecen ante cualquier cambio regulatorio.” (https://es.wikipedia.org/wiki/ 4   “Cracking the Code…” p. 2. Regtech última consulta 12 agosto 2022). El movimiento “rules as code” y el modelo “og”. a propósito de un espacio a mejorar de modo acelerado. PP. 108-121 �115 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos plificar un proceso complejo como es el subsidio salarial al crear: Modelos conceptuales, Árboles de decisión, Declaraciones de reglas, Reglas como código. La metodología Better Rules generalmente utiliza técnicas de diseño centradas en el ser humano y un equipo multidisciplinario de analistas de negocios, diseñadores de servicios, codificadores de software, analistas de políticas y expertos en la materia que trabajan en un espacio compartido. Juntos, el equipo crea una expresión comprensible y más accesible de las reglas que expresa la intención del sistema regulatorio.”6 3.2. Consecuencias ventajosas del nuevo método Se trata de una refundación de los procesos de generación de las normas jurídicas. Las ventajas de tal propósito son varias. Destacaremos algunas de ellas: validez legal de los preceptos contenidos. 5. Fuerte impulso a generar normativa jurídica clara, precisa, explícita, evitando interpretaciones encontradas o abiertas, desde el momento que la misma debe cumplir en paralelo los estándares y propiedades de un lenguaje informático, de formas de expresión univocas. 6. Visibilidad mayor en cuanto a la integración y utilización de la normativa en la realidad a la cual se dirige y aplica, facilitando con ello los procesos de ajuste y reforma posteriores con medios y conclusiones más objetivos. 7. Interoperabilidad, eficiencia, transparencia, aumento de la participación ciudadana. 3.3. Algunas de las experiencias en curso No podemos detenernos en la descripción de 1. Simplificación de los procedimientos y trá- cada una de ellas. Solamente las enunciaremites en los se concreta la aplicación de mos acompañando fuentes de consulta que las normas en el mundo real. Lo cual con- permiten ampliar. La lista que sigue es obviaduce a la mejora en la prestación de servi- mente incompleta. cios y la optimización de los resultados de • GOBIERNO DE NUEVA ZELANDA - “Betla acción gubernamental. ter Rules” https://www.betterrules.govt.nz/ 2. Normalización de las regulaciones jurídi- • NEW SOUTH WALES –AUSTRALIA – cas bajo isomorfismos unificadores. “Rules as Code” 3. Facilitación en la explotación de las mis- • https://www.digital.nsw.gov.au/article/ mas, no solamente por las máquinas sino rules-code-test-learn-repeat además por los seres humanos. • OPSI-OECD – “Rules as Code” https:// 4. Remisión de una serie muy grande de oecd-opsi.org/?s=rules+as+code asuntos a su aplicación vía formularios, a • OPEN FISCA – software colaborativo de los que el usuario no pondrá en juego la origen francés, basado en Python, cuyo uso se ha expandido rápidamente dentro y 6   Using Rules as Code during COVID-19 (https:// fuera de Francia; se apoya en varios partoecd-opsi.org/blog/using-rules-as-code-duringners, indicados por sus logos al final de la covid-19/ última consulta 12 agosto 2022) página principal, en https://fr.openfisca.orMarcelo Bauzá Reilly �116 Desafíos Jurídicos • • • g/s://fr.openfisca.org/ AUSTRALIA – Australasian Legal Information Institute http://www.austlii.edu.au/ FRANCIA - Prosecco group (https://prosecco.gforge.inria.fr/), and in collaboration with academics from the Paris Panthéon Sorbonne University and the Northwestern Pritzker School of Law. DINAMARCA - Agency for Digitalisation (n.d. a), tiene varias iniciativas e informes (ver pág. 62 de “Cracking the Code…”). 4. LOS 7 NIVELES DE DIGITALIZACIÓN DE LAS REGLAS JURÍDICAS En este apartado posaremos la atención en el segundo documento citado ut supra 2.1., vale decir el producido por expertos del laboratorio de Derecho e informática de la Escuela de Derecho de la Universidad de Singapur. Un enfoque a menudo utilizado por quienes vienen dedicando atención al tema objeto de análisis, como forma de medir el grado evolutivo de “transformación digital” de las normas jurídicas, y los servicios que se desprenden de ellas. Se arriba de ese modo a una “jerarquía de niveles que pueden incluirse como términos de referencia en las discusiones de planificación”7. Es muy útil para comparar en que estación estamos, y hacia qué dirección vamos. El descriptivo sucinto de estos niveles es el siguiente: Nivel 0 – No digital / La legislación, regulación, y reglas de negocios, están editadas y publicadas en papel. 7   WONG - “Seven Levels…” p. 1. desafiosjuridicos.uanl.mx Nivel 1 – Primeros pasos en la dimensión digital / 1.0 Escaneos y reconocimiento óptico de caracteres por terceras partes. 1.1. Publicación en HTML como PDFs u otros formatos recuperables en sitio web. 1.1.1. Accesos tarifados u otras restricciones como pertenencia a sociedades profesionales; 1.1.2. Accesos sin restricciones. 1.2. Publicación en formatos especializados para documentos legales. 1.2.1. Como parte de kits propietarios; 1.2.2. En formatos abiertos. Nivel 2 – Aplicaciones y productos digitales / Uso de programas embebidos de instituciones privadas o públicos especializadas para automatizar ciertas funciones jurídicas de competencia de la institución en cuestión (ej. el cálculo y cobro de impuestos). La aplicación puede venir en paquetes de instalación, bajarse de sitio web o mediante aplicación (app) para móviles. El uso de la técnica chatbot8 para la interactividad con el usuario también entra en este nivel, acelerando la en“De manera sencilla y comprensible podemos definir un chatbot como un asistente que se comunica con los usuarios a través de mensajes de texto. En muchas otras ocasiones, toma forma convirtiéndose en un compañero virtual que se integra en sitios web, aplicaciones… conversando y ayudando a los usuarios. Se trata de una tecnología que permite al usuario mantener una conversación a través de un software que se integra en un determinado sistema de mensajería, como, por ejemplo: Facebook, Twitter, Telegram, Whatsapp, etc.”(PERIS s/f). 8   El movimiento “rules as code” y el modelo “og”. a propósito de un espacio a mejorar de modo acelerado. PP. 108-121 �117 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos trega del servicio digital. (En esta categoría se ubica el Openfisca). A partir de este nivel nos limitaremos a remitir a la lectura del documento bajo reseña, remitiendo tan solo a los títulos de los siguientes sub-niveles, y haciéndolo en el idioma de origen (inglés). En ese punto: 2.1. Spaghetti Rules. 2.2. Embedded DSL. Nivel 3 – Reglas, por un lado, implementación, por otro / Las reglas se implementan en una capa declarativa separada de la implementación. Un motor de reglas está explícitamente involucrado en la operativa de éstas. En este nivel, un objetivo importante es que las reglas puedan ser desarrolladas y mantenidas por “usuarios comerciales no técnicos”, quienes, con el apoyo de las herramientas adecuadas, pueden (en teoría) formular reglas sin necesidad de trabajar en estrecha colaboración con los programadores. Subniveles: 3.1. Rule Engine. 3.2. Rule Standard. 3.3. Rule APP. 3.4. Rule API. 3.5. Authoritative API. 3.6 Rules Only. Nivel 4 – Ontologías9 / Las ontologías están especializadas en describir reglas constituti- vas. Por ejemplo, qué entidad cuenta con qué rol dentro de un esquema decisorio, si es una persona o una persona física o una corporación, si es o no un individuo de 21 años de edad, que es un dependiente, qué es un día hábil en tal o cual país. Y así sucesivamente. Hay Modelos que alcanzan este nivel de uso y respuesta acordes. Aquí también tenemos distintos grados de evolución (cinco en total), que van desde una ontología no especificada de entendimientos implícitos y por ende problemáticos, hasta aquélla que reutiliza y hereda un marco estándar existente, e incluso ontologías de conceptos legales, como DOLCE, UFO-L o Núcleo LKIF. Nivel 5 – Generación en lenguaje natural informáticamente consumible / La necesidad de desarrollar reglas detalladas consumibles por máquina en paralelo con reglas de lenguaje natural obliga a discusiones de diseño explícitas en etapa de borradores (draft), antes de lo que habitualmente sucede en otro tipo de abordajes. Algunos especialistas refieren a esta postura como una estrategia de “gemelo digital”. Las versiones avanzadas de esta estrategia podrían llamarse “primero digital” o “nacido digital”. Aquí también se verifican subniveles según el grado de asimilación entre el lenguaje informático y el lenguaje natural: menor que, igual, mayor qué. 9   “Un cuerpo de conocimiento representado formalmente se basa en una conceptualización”…Una ontología es una especificación explícita de una conceptualización. …Una conceptualización es una visión abstracta y simplificada del mundo que deseamos representar con algún propósito. Cada base de conocimiento, sistema basado en conocimiento o agente a nivel de conocimiento está comprometido con alguna conceptualización, explícita o implícitamente” (GRUBER, T.R. Nivel 6 – Automatización de herramientas / Entran en este nivel como subniveles: 6.1. Las herramientas de tipo KKR (Knowledge Representation and Reasoning) tales como sistemas expertos, planificadores, ensambladores de documentos, gestores de ciclos contractuales; “Towards principles…”). Marcelo Bauzá Reilly �118 Desafíos Jurídicos 6.2. Otro tipo de herramientas asignadas a las labores de desarrollo, tales como el componente “Proof Assistant” del programa IDE que sirve para identificar errores semánticos, comenzando con errores tipográficos. Y las “pruebas unitarias” que permiten al desarrollador monitorear el efecto de cambios propuestos en escenarios de referencia específicos. desafiosjuridicos.uanl.mx ANSES del citado país. No obstante, pese a sus bondades, luego fue discontinuado por motivos que no hicieron a su calidad técnica, sino por carecer de soluciones a problemas específicos de plataforma de software, que permitieran operarlo, hoy superadas. Los lineamientos completos de este Modelo están librados al estudio y el juicio de los enNivel 7 – Adopción universal / Llegadas a tendidos en la materia. Personalmente apeeste punto las instancias de producción y eje- nas lo conocimos y nos adentramos en su filocución de reglas jurídicas (leyes, decretos, sofía y parcial dominio (hasta donde nos dan contratos, etc.), la clave en consideración es los conocimientos de base), entendimos que la universalidad. Por tanto se espera que las se trataba de un rico aporte a la mejoría de reglas y los contratos aparezcan como código los procesos de automatización normativa. Su digital, de la misma manera que las proyec- acceso y consulta son libres por vía de Interciones financieras se espera que aparezcan net, como ha sido expresado. La dirección de como hojas de cálculo digitales, las fotogra- consulta está en la “bibliografía” de la presenfías como archivos JPEG digitales, los planos te ponencia. No podemos dejar de mencionar, arquitectónicos como archivos digitales de asimismo, otra nueva fuente de próxima apaAutoCAD, y los manuscritos científicos de las rición, en este caso de autoría explícitamente revistas se presenten en LaTeX. compartida con el experto Raggio, que también incluimos en la bibliografía aun cuando 5. UN EJEMPLO A CONSIDERAR: OBtodavía no está en el mercado. Tenemos la JETOS DE GESTIÓN II convicción de que el Modelo OG encuentra en la actualidad un terreno propicio en el mo5.1. Un modelo que comprende al RaC vimiento Rules as Code, como para pasar una vez más de la teoría a la práctica, más que En este punto nos abocaremos, por fuerza merecida en virtud de su potencia y calidad. en forma breve, al contenido del tercer documento aludido ut supra 2.3. El “modelo OG” 5.2. Definiciones primarias (Objetos de Gestión) surge en Argentina de la mano y estudio de su creador, el experto El Modelo apuntado está concebido bajo el argentino Raúl A. Raggio, quien ha trabajado paradigma de gestión de negocios en sentido por decenios en el ámbito de la programación amplio. Vale decir para ser aplicado al conjuny análisis de sistemas informáticos. Fruto de to de actividades que cualquier Organización, sus intensas y prolongadas investigaciones, pública o privada, con o sin fines de lucro, tenel Modelo alcanza a ser parcialmente imple- ga por misión, a fin de generar un producto o mentado en la década del 90 del siglo pasa- servicio dados. Como tal, no presenta dificuldo, en el organismo de prestaciones sociales tad epistemológica alguna para su aplicación El movimiento “rules as code” y el modelo “og”. a propósito de un espacio a mejorar de modo acelerado. PP. 108-121 �119 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos completa a cuerpos normativos jurídicos. Por otra parte, y esto podrá ser convalidado por los entendidos, el Modelo alcanza cotas de muy alto relieve en el baremo de Singapur antes anotado: Level 6.2: Tool for Rules. Y con ello inscribe su proyección y fortalezas dentro del movimiento internacional Rules as Code. Por lo demás, el Modelo OG de Raggio reviste las propiedades de una ontología ya que “… describe los conceptos en el mundo o algún dominio, algunas de sus propiedades y cómo los conceptos se relacionan entre ellos” (Weigand, 1997)10. Proposicional de primer orden, en su esquema (básico) “si… entonces”. 5.4. El Modelo utiliza principios de Machine Learning El “Aprendizaje inductivo a partir de ejemplos” tiene protagonismo también en el Modelo. Tomando como tales los ejemplos construidos a partir de los límites explícitos contenidos en el cuerpo legal con el que se pretende regular el comportamiento de los actores involucrados en las acciones del caso. 5.3. El punto de partida: la “regla” y sus desarrollos Las herramientas empleadas para ello son las propias de una ontología: entidades, atributos, conceptos, clases, relaciones, variables, En este Modelo, la REGLA es una forma de valores o resultados, y otras relacionadas con representación de un texto legal o reglamen- los impedimentos mencionados en la referentario, mediante la cual la organización que cia al caso Anses, que se ven a continuación. administra el Modelo en la práctica asigna un Servicio, o una Prestación a un Usuario. Pue- 5.5. Componentes de Machine Learden existir Tipos (si hubiera más de un servi- ning e Inteligencia Artificial cio prestación), y Dominios en tanto haya que referirse a la gestión de prestaciones en más Un algoritmo de Machine Learning (Algoritmo de un cuerpo legal. Desde luego juega tam- LATC – Learning Assistance Through Cardinabién la Fecha de Vigencia para cada una de lity) que, partiendo de ejemplos de caso realas variantes del cuerpo legal. les, completa y consiste el cuerpo de Reglas que regula cada concepto del Modelo OG. Luego están los ATRIBUTOS y las ENTIDADES. Ejemplo: la edad de una persona, donde Complementariamente un sustituto de motor “edad” es un atributo y “persona” es una enti- de inferencia construido ad hoc y basado en dad. (Categorías semánticas). IA, que permite evaluar cada caso del mundo real que se presente a eventual sujeción por El carril de ejecución a la regla, viene dada las Reglas, sin necesidad de transcribir estas por la más antiguas de las Lógicas, la Lógica a un lenguaje computacional. O sea, tal como se encuentra expresada una Regla del Mode10   “An ontology is a database describing the concepts in the lo OG interpretable por un ser humano, así es world or some domain, some of their properties and how the ejecutada por el motor de inferencia del Moconcepts relate to each other.” (cit. PÉREZ, 2002) delo OG. Marcelo Bauzá Reilly �120 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Lo expresado precedentemente permite afirmar que se ha hallado una forma de expresión de un texto legal capaz de ser contenida en el formato de un predicado de orden 1, que puede ser evaluado y operado computacionalmente, además de comprendido por los seres humanos, sin requerir otra expresión que no sea la propuesta. También, que esa forma asegura la Completitud y Consistencia del cuerpo legal, expresado como conjunto de hipótesis inductivas de reconocimiento de conceptos. máquinas para transformar el gobierno”. En https://apolitical.co/solution-articles/es/nueva- zelanda-explora-le- yes-legibles-por-maquina-para-transformar-el-gobierno. Última consulta: 23/05/2022. ESCUELA EUROPEA DE EXCELENCIA – “Calidad total: definición y conceptos fundamentales” Entrada de 21 junio, 2022. En https://www.nueva-iso-9001-2015.com/2022/06/ calidad-total-definicion-y-conceptos-fundamentales/. Última consulta: 12/08/2022. GRUBER, T R – “Toward principles for the design of ontologies used for knowledge sharing” En International Jourhttps:// nal Human-Computer Studies 43, p.907-928 tomgruber.org/writing/onto-design.pdf - Por último, destacar que, en tales sentidos, asiste a la generación de aquellos textos legales que puedas ser expresados en la forma If…then”…” ya mencionada. 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En Actas publicadas por el tps://doi.org/10.1787/027bac0e-fr Se ha consultado la CREI y el Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala fuente en idioma francés, pero existe también una fuen- el mismo año (Centro Regional del IBI para la Enseñanza te del mismo texto en idioma inglés bajo el título “Crac- de la Informática, págs. 221-225). king the Code: Rulemaking for humans and machines”, BUSINESS RULES GROUP – “Manifiesto de Reglas de Ne- en https://www.oecd-ilibrary.org/docserver/3afe6ba5- gocio. Los principios de la Independencia de las Reglas”. en.pdf?expires=1653636334&amp;id=id&amp;accna- En https://www.businessrulesgroup.org/brmanifesto/BR- me=guest&amp;checksum=5C1E86D1FAAA33F Manifiesto.pdf Última consulta: 23/05/2022. 18F7C6E034240. Última consulta: 23/05/2022. 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Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 3 Núm. 4, Enero-Junio 2022, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. Se autoriza compartir, copiar y redistribuir el material en cualquier medio o formato; y de remezclar, transformar y construir a partir del material, citando siempre la fuente completa. Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial 4.0 Internacional. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCIA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: MTRO. OSCAR P. LUGO SERRATO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán CORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez CORDINADORA DEL NÚMERO: Dra. Karina Soto Canales ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vazquez Azamar “Decisiones” © 2022 �123 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos Alcance del Trato de Nación más Favorecida (TNMF) y su aplicación en derechos adjetivos, a partir de la interpretación de la Cláusula de Nación Mas Favorecida (CNMF) en cada uno de los Tratados Base en los Tratados Bilaterales de Inversión (BIT) Scope of the Most Favored Nation Treatment (MFN) and its application in adjectival rights, based on the interpretation of the Most Favored Nation Clause (MFN) in each of the Base Treaties in the Bilateral Investment Treaties (BIT) Fecha de publicación en línea: 31 de enero del 2023 Por: Paola Stephania Muñiz Lupian* * https://orcid.org/0000-0002-6559-2401 Universidad Autónoma de Nuevo León, México Resumen. Existen principios fundamentales observados en la negociación de los BIT y TLC; que se extraen del Derecho Internacional Comercial, TNMF y Trato Nacional, insertos en el GATT con una definición exacta; pero no así en el Derecho de las Inversiones, existe controversia en los criterios arbitrales y académicos sobre la capacidad de la CNMF para atraer ventajas adjetivas, de jurisdicción y competencia en la resolución de controversias inversor-Estado. Palabras clave: GATT, CNMF, BIT, Jurisdicción, Arbitraje. Abstract..There are fundamental principles observed in the negotiation of the BIT and FTA; that are extracted from the International Commercial Law, TNMF and National Treatment, inserted in the GATT with an exact definition; but not so in Investment Law, there is controversy in the arbitration and academic criteria on the ability of the CNMF to attract adjectival advantages, jurisdiction and competence in the resolution of Investor-State disputes. Palabras clave: GATT, CNMF, BIT, Jurisdiction, Arbitration. * Maestra en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México; Doctoranda en Derecho Procesal y profesor-investigador de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León. �124 Desafíos Jurídicos 1. INTRODUCCIÓN: El documento estudia las aportaciones del Derecho Internacional a fin de establecer una definición común, principios, alcances e interpretación para el Trato de Nación más favorecida, mediante el Proyecto de Artículos sobre las Cláusulas de la Nación más Favorecida (United Nations, International Law Commission, 1978) y el Informe final del Grupo de Estudio sobre la Cláusula de la Nación más favorecida (Naciones Unidas, Comisión de Derecho Internacional, 2015). desafiosjuridicos.uanl.mx del mismo modo como las decisiones arbitrales y demás documentos internacionales, permearon la celebración del acuerdo más reciente. 2. CNMF EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE LAS INVERSIONES: La CNMF es uno de los pilares del Derecho Comercial Internacional, al igual que el Trato de Nacional (Organización Mundial Del Comercio, 2023), pero no forman parte del derecho internacional consuetudinario, sino que corresponde a una obligación que debe figurar en los Tratados para poder ser invocada, es decir, debe pactarse estrictamente por las partes (Riquelme, 2018), y precisamente por eso, se considera fundamental, entre otras razones, pues permite evitar la discriminación en el tráfico entre los distintos Estados. Posteriormente se analizan diversos awards-resoluciones, de arbitrajes Inversor-Estado, donde el tema principal es la aplicación de la Cláusula de Nación Mas Favorecida (CNMF), con la finalidad de extraer beneficios de derechos adjetivos, de tratados de inversión más “favorables” celebrados con un tercer Estado por parte de los Estados par- En materia comercial, la CNMF se encuentra te de un Tratado Base. marcada en el GATT (Organización Mundial Del Comercio, 1947) articulo 1º sobre: el Trato Por último se estudiara la redacción de tres general de la nación más favorecida” documentos celebrados por México en materia de inversión, Acuerdos Para la Promoción “Con respecto a los derechos de aduana y Protección Recíproca de las Inversiones y cargas de cualquier clase impuestos (APPRI´S), primero, el APPRI México-Suiza a las importaciones o a las exportacio(Estados Unidos Mexicanos, Presidencia de nes… cualquier ventaja, favor, privilegio la República, 1998); segundo, el APPRI Méo inmunidad concedido por una parte xico-Emiratos Árabes Unidos (Estados Unicontratante a un producto originario de dos Mexicanos, Presidencia de la República, otro país o destinado a él, será conce2018); y el tercero, el más reciente en la base dido inmediata e incondicionalmente a de datos de Secretaria de Relaciones Extetodo producto similar originario de los teriores, el APPRI México-Hong Kong (Estados rritorios de todas las demás partes conUnidos Mexicanos, Presidencia de la Repúblitratantes o a ellos destinado.” ca, 2021); análisis con la finalidad practica de estudiar en la redacción de cada uno de estos El presente concepto de Nación más favoreAPPRIS, el desarrollo histórico de la CNMF; cida fue exportado a las demás convenciones Alcance del Trato de Nación más Favorecida (TNMF) y su aplicación en derechos adjetivos, a partir de la interpretación de la Cláusula de Nación Mas Favorecida (CNMF) en cada uno de los Tratados Base en los Tratados Bilaterales de Inversión (BIT).. PP. 122-133 �125 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos del derecho internacional de comercio, como los servicios y propiedad intelectual (Organización Mundial Del Comercio, 2023); con las variaciones específicas de cada una de las materias; del mismo modo fue aplicado como estándar general para la celebración de los Tratados Bilaterales de Inversión (BIT), pero en la especie la aplicación del trato, la interpretación y alcances de la cláusula es muy distinta del derecho comercial. Iniciamos con la distinción entre la aplicación automática del derecho comercial, “concedido inmediata e incondicionalmente”, la misma ventaja, favor, privilegio o inmunidad concedido por una de las partes celebrantes de un tratado (denominado base), y un tercer Estado: “tratado referencia’. (Riquelme, 2018). de estándar general, que fue insertada como principio fundamental de las relaciones entre estados, tuvo un alcance que en principio no fue dimensionado por la comunidad internacional, al utilizar la CNMF, en procedimientos jurisdiccionales para atraer condiciones más favorables, de derecho adjetivo, es decir para obtener una ventaja en jurisdicción o competencia, que se resumen a tres puntos: cumplir con los requisitos ratione materia, ratione personae y ratione temporis. (Naciones Unidas, Comisión de Derecho Internacional, 2015). Así, las cosas, en el año de 1978, la Comisión de Derecho Internacional de la ONU en su sesión número 30, creo el Proyecto de Artículos sobre las Cláusulas de la Nación más Favorecida, en 1978, (United Nations, International Law Commission, 1978) documento que Mientras que en el derecho internacional de a pesar de haber sido sometido a la Asamblea las inversiones la ventaja no es concedida au- General de la ONU para la creación de una tomáticamente, debe ser exigida por la parte convención multilateral, no prospero para ser beneficiaria (por el inversor) al Estado bene- sometida a firma por los Estados partes1; sino factor (donde se ha desarrollado la inversión). que solamente se ha constituido en un do(García Corona, 2013). cumento de consulta, no vinculante, pero de referencia obligatoria para tribunales y acadé¿Pero cuáles son los criterios de aplicación de micos en la aplicación e interpretación de la la CNMF a las inversiones? ¿Cuál es el criterio CNMF. reiterado de aplicación por parte de los tribunales arbitrales? ¿Porque no existe una con- El Proyecto, principalmente brinda una definivención marco de interpretación de la CNMF?, ción general de la CNMF, en el artículo 4: esas y otras interrogantes han tratado de ser abordadas y resultas desde la creación de los 1   No terminó en la celebración de una convención internaTratados Bilaterales de Inversión como tal, en cional por que la Asamblea General de la ONU y la Comisión los año 50´s, y posteriormente con las contro- de Derecho Internacional, no se ponían de acuerdo conforme versias Ambiatelos (United Nations, 2006) y a otorgar derechos todavía más favorables a las naciones en Maffezini vs España (Centro Internacional de vías del desarrollo sin discriminar a los países desarrollados, Arreglo de Diferencias Relativas a Inversio- situación que no puedo soslayarse, pues no fue formalizado nes Washington, D.C., 2000), que serán ana- dicho proyecto, no es vinculante, pero si es una referencia de lizadas más adelante, la cláusula inofensiva interpretación de la CNMF. Paola Stephania Muñiz Lupian �126 Desafíos Jurídicos “Una cláusula de la nación más favorecida es una disposición de un tratado por el cual un Estado contrae una obligación para con otro Estado de otorgar el trato de nación más favorecida en una esfera de relaciones acordada.” desafiosjuridicos.uanl.mx un tercer estado, sin vulnerar la voluntad de las partes que han celebrado el tratado base, en un marco de búsqueda de liberalización del derecho de las inversiones, sin que sea necesaria una renegociación de los AII. A partir de los laudos mencionados y el estaAsí, como el TNMF, en el artículo 5: blecimiento del Proyecto de Artículos; las resoluciones arbitrales y documentos académicos, “Trato otorgado por el Estado conce- se han polarizado respecto de los alcances e dente al Estado beneficiario, o a las per- interpretación de la CNMF, tema trascendensonas o las cosas de una determinada te, pues incluso algunos autores mencionan relación con ese Estado, no menos favo- que al ir más allá de lo exactamente pactado rable que el trato conferido por el Estado vulnera la soberanía de los Estados partes; concedente a un tercer Estado o a las pero que también en ejercicio de esa soberapersonas o las cosas en la misma rela- nía fue que se obligaron recíprocamente para ción con ese tercer Estado.” la protección a las inversiones, y que al realizar esa protección de manera explícita, sin Del mismo modo, se puede concluir que el señalar excepciones expresas, la protección principal cometido de dicho documento fue de la cláusula se extiende a las disposiciones establecer las bases, en concordancia con de todo el documento para atraer beneficios los artículos 31 y 32 la Convención de Viena de un tratado de referencia celebrado por una (Naciones Unidas, 1969), para una interpre- de las partes con tercer Estado. tación conforme de la CNMF, dependiendo de la redacción de esta en cada uno de los Herrera Ramírez (2009) resume los diferentes tratados, puesto que existen diferentes redac- tipos de CNMF en términos de su redacción ciones como BIT, APPRI y TLC, han sido ce- respecto a su alcance en derechos adjetivos, lebrados en todo el mundo, es decir, todos los entre ellos: Acuerdos Internacionales de Inversión “All”, que elevó el acervo de AII a 3.322 para 2021, 1. Estipula, expresamente, su aplicación a incluidos 2.558 AII aun en vigor, (Conferencia las disposiciones relativas al arreglo de de las Naciones Unidas sobre Comercio y Dediferencias (Cláusula tipo de los TPPI del sarrollo, UNCTAD, 2022). Reino Unido, Alemania y Países Bajos). 2. Se usan términos “generales” que cubren, Por tanto, no puede establecerse una interprepor ejemplo: all matters, all rights, el traittación homogénea aplicable a todos los tratament, pero que no hacen referencia algudos base, es necesario que sean analizados e na a las disposiciones relativas al arreglo interpretados uno por uno para determinar los de diferencias. fines, objetivos y alcances de la CNMF, que 3. Redactada en términos no generales, aunbusca atraer condiciones más favorables de que guarda silencio en lo relativo a los meAlcance del Trato de Nación más Favorecida (TNMF) y su aplicación en derechos adjetivos, a partir de la interpretación de la Cláusula de Nación Mas Favorecida (CNMF) en cada uno de los Tratados Base en los Tratados Bilaterales de Inversión (BIT).. PP. 122-133 �127 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos canismos de arreglo de diferencias (NAFTA art. 3). 4. La CNMF expresa claramente que no se aplica a las disposiciones relativas al arreglo de diferencias (CAFTA, FTAA). En esta clasificación los puntos 1 y 4, no tienen ningún problema a la hora de interpretarse y aplicarse, porque no queda ninguna duda, pero respecto de los puntos 2 y 3, existe ambigüedad y es necesario que sean interpretados uno por uno cada uno de los acuerdos celebrados, entonces el problema de la aplicación y alcances de la CNMF reside en la formulación de esta. Posteriormente, el tema fue analizado por el Grupo de Estudio sobre la Cláusula de la Nación más favorecida. (Naciones Unidas, Comisión de Derecho Internacional, 2015) Establece tres ejemplos de Acuerdos, para establecer diversas clasificaciones en su redacción: 1. Del acuerdo entre Austria y la República Checa y Eslovaca de 15 de octubre de 1990 “Cada Parte Contratante otorgará inversores de la otra Parte Contratante un trato no menos favorable que el otorgado a sus propios inversores o a los inversores de un tercer Estado y sus inversiones”. 2. En algunos casos una cláusula NMF incluye tanto la obligación de proporcionar tratamiento NMF y la obligación de otorgar Trato Nacional. Del acuerdo Argentina Reino Unido de 11 de diciembre de 1990 dispone: “Ninguna de las Partes Contratantes de su territorio las inversiones sujetas o ganancias de inversores o sociedades de la otra Parte Contratante a un tratamiento menos favorable que el otorgado a las inversiones o ganancias de sus propios inversores o empresas o a las inversiones y ganancias de los nacionales o sociedades de un tercer Estado”. 3. En otros casos, la obligación de proporcionar un trato NMF está ligada a la obligación de otorgar un trato justo y equitativo. Del acuerdo entre China y Perú de 9 de junio de 1994 establece: “Las inversiones y actividades asociadas a las inversiones de inversores de una Parte Contratante deberán recibir un trato justo y equitativo y gozarán de protección en el territorio de la otra Parte Contratante. El tratamiento y la protección mencionada en el párrafo 1 del presente artículo no podrán ser menos favorable que el otorgado a las inversiones y actividades asociadas con dichas inversiones de los inversores de un tercer Estado “ A pesar de las variaciones en la redacción de las cláusulas NMF, hay cuestiones de interpretación que son comunes a todas estas cláusulas, ya sea en el ámbito del comercio, la inversión, o servicios. Tres aspectos de las disposiciones de NMF que han dado lugar a cuestiones interpretativas: el beneficiario de una cláusula NMF, el tratamiento necesario, y el alcance de la cláusula. De estas tres importantes cuestiones de interpretación, sólo el alcance del “tratamiento” de- Paola Stephania Muñiz Lupian �128 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx ben preverse en virtud de una disposición de NMF ha sido objeto de un importante debate y controversia ante los tribunales de inversión. También existen principios interpretativos tales como: 1. Respecto del sujeto de la inversión: circunstancias similares. 2. Respecto de la inversión: la aplicación material, principio ejusdem generis, es decir la solicitud de aplicación de CNMF, solo puede aplicarse respecto de la misma materia y con respecto a aquellos en una relación de comparación. (Naciones Unidas, Comisión de Derecho Internacional, 2015). Del mismo modo las principales excepciones, a la aplicación del Trato NMF son señaladas por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE, 2019): incluso para aquellos miembros que son parte de una unión aduanera o sistema monetario especial, y más en general en relación con el mantenimiento del orden público o la protección por el miembro de la salud pública, la moral y la seguridad, la protección de los intereses esenciales de seguridad de los miembros, o el cumplimiento de sus obligaciones relativas a la paz y la seguridad internacionales. Al final los dos documentos de las Naciones Unidas y diversos autores, tales como (Stephan W. Schill, 2017) y (Thulasidhass, 2015), coinciden en que la interpretación de la CNMF debe ser atendida tratado por tratado para adecuarse a la voluntad de las partes. Contrario a lo planteado por otros autores, como (Batinfort, et. al., 2018), respecto a que la interpretación debería ser de arriba hacia abajo, es decir, establecer homogéneamente como debe ser entendida y aplicada de manera general, en aras de la seguridad jurídica, sin tomar en cuenta la redacción especificada de cada uno de los tratados. 3. REVISIÓN DE LAUDOS ARBITRALES CON PRESENCIA DE LA CNMF. En este apartado se expondrán brevemente, los laudos arbitrales que han sido resueltos a favor de la aplicación de la CNMF para derechos adjetivos: Figura 1. CNMF para obtener beneficios en derechos adjetivos: Laudo Tratado Base Ambatielos 1956. (United Nations, 2006) Grecia- Reino Unido Tratado greco-británico de comercio y navegación (1886). Tratado referencia Resolución Resuelve que la “administración de justicia” es parte importante de los derechos de los comerciantes y, en virtud de la CNMF debe ser tratado como incluido dentro de la frase “todos los asuntos relacionados con el comercio y la navegación”. Sentando la base aplicativa de la CNMF de conformidad con el principio ejusdem generis. Alcance del Trato de Nación más Favorecida (TNMF) y su aplicación en derechos adjetivos, a partir de la interpretación de la Cláusula de Nación Mas Favorecida (CNMF) en cada uno de los Tratados Base en los Tratados Bilaterales de Inversión (BIT).. PP. 122-133 �129 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Maffezini vs España 2000. (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones Washington, D.C., 2000) Siemens AG vs República Argentina 2007. (International Centre for Settlement of Investment Disputes Washington, D.C., 2007) TBI Argentina-España 1991 Solicita aplicar la CNFM, con el fin de hacer caso omiso de la exigencia de un período de espera de 18 meses antes de presentar una demanda en virtud del TBI. TBI Argentina-Alemania 1993. Solicita aplicar la CNFM, con el fin de hacer caso omiso de la exigencia de un período de espera de 18 meses antes de presentar una demanda en virtud del TBI. Desafíos Jurídicos TBI España-Chile 1991 no incluía ese requisito (18 meses de espera) y permitió que un inversor optar por el arbitraje internacional después de seis meses. El tribunal tuvo en cuenta los amplios términos de la cláusula NMF, que se aplica “en todas las materias reguladas por el presente Acuerdo” aplicando “el principio ejusdem generis, a partir del laudo Ambiatelos.” TBI Chile-Argentina 1991. No incluía ese requisito (18 meses de espera) y permitió que un inversor optar por el arbitraje internacional después de seis meses. El tribunal declaró que la solución de diferencias “es parte de la protección ofrecida por el Tratado. Parte del tratamiento de los inversores y las inversiones extranjeras y de las ventajas accesibles a través de una cláusula NMF”. Fuente: elaboración propia con datos de los diversos laudos arbitrales consultados. Del mismo modo se comparan, otras tres resoluciones que han sido negativas en cuanto a la aplicación de la CNFM para obtener beneficios en derechos adjetivos: Paola Stephania Muñiz Lupian �130 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Figura 2. Laudos negativos a la CNMF para generar beneficios en derechos adjetivos. Laudo Tratado Base Tratado referencia TBI Italia-Jordania 1999, el Resolución TBI Jordania–USA 1997; y TBI Jordania– dejar sin efecto la cláusula Reino Unido 1979. de arreglo de diferencias Los cuales permitían estipuladas en el contrato de llevar ante el CIADI concesión, que no contemplatodo diferendo relaba el arbitraje del CIADI. tivo a un contrato de construcción. Las partes del TBI de base habían manifestado expresamente la voluntad de someter a los mecanismos de solución previstos en el contrato todos los litigios originados por la ejecución de estos (Lex specialis derogat legem generalem). El Tribunal concluye entonces, que la CNMF no cubría las disposiciones relativas al arreglo de las controversias. Plarna vs Bulgaria 2008. (International Centre for Settlement of Investment Disputes Washington, D.C., 2008) TBI Bulgaria–Chipre 1987, La cláusula de solución de controversias permitía el acceso solo a un arbitraje ad-hoc según el reglamento UNCITRAL y los negocios solucionables por esta vía, estaban limitados a la indemnización en caso de expropiación juzgada ilegal por los Tribunales del país anfitrión. TBI Bulgaria– Finlandia 1999 La demandante invocó la CNMF, para poder acudir al CIADI, establecido en este BIT. Telenor vs Hungría 2006. (International Centre for Settlement of Investment Disputes Washington, D.C., 2006) TBI Noruega–Hungría (8 de abril de 1991) El BIT limitaba la competencia del tribunal CIADI al contencioso de la expropiación, de la repatriación de capitales y a la indemnización debida en caso de destrucción de la inversión por guerra, revolución o eventos análogos. Diversos. Para acceder a cláusulas de solución de controversias “más favorables” acordadas por Hungría a terceros Estados. El acuerdo debe ser claro e inequívoco. Una CNMF en un tratado básico no incorpora por referencia o en su totalidad o en parte las disposiciones de solución de controversias establecidas en otro tratado, a menos que la disposición de NMF en el tratado básico no deje dudas de que las Partes Contratantes pretendían incorporarlos.” El alcance de la jurisdicción del Tribunal está limitado por el Artículo XI a reclamos que involucran expropiación y que la cláusula de NMF incorporada en el Artículo IV no puede invocarse para extender la jurisdicción del Tribunal a reclamos bajo el Artículo III. Salini vs Jodania 2006. (International Centre for Settlement of Investment Disputes Washington, D.C., 2006) demandante italiano buscaba Figura 2. Fuente: elaboración propia con datos de los diversos laudos arbitrales consultados. Alcance del Trato de Nación más Favorecida (TNMF) y su aplicación en derechos adjetivos, a partir de la interpretación de la Cláusula de Nación Mas Favorecida (CNMF) en cada uno de los Tratados Base en los Tratados Bilaterales de Inversión (BIT).. PP. 122-133 �131 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos Las diferencias entre las resoluciones positivas y negativas, de acceso a la jurisdicción mediante la CNMF, pueden resumir a tres grandes aspectos: 1. Las primeras fueron parte del paradigma que se aperturó a discusión a partir del caso Ambiatelos, mismo que sentó las bases de interpretación de la CNFM, a la luz del principio ejusdem generis. 2. Posteriormente se realizó un estudio más profundo respecto de la importancia de redacción de las cláusulas y la voluntad de las partes, para una interpretación del derecho de los tratados, mediante el articulo 31 y 32 de la Convención de Viena; cuestiones plasmadas también en los Proyectos de Artículos de la CNMF de 1978. 3. Por último, la evolución en los estudios académicos y mayor número de demandas de arbitraje que se pretendieron combatir a través de la CNMF, establecieron precedentes y doctrina sobre su interpretación, llenando relativamente un vacío legal, que hasta hoy se discute, pero que ha otorgado más certezas a las partes; a los Estados respecto de las negociaciones en los nuevos BIT, especificando lo que entienden por CNMF, y estableciendo expresamente sus alcances y excepciones; para los inversores, esta demás, señalar que las ventajas respecto a la posibilidad de atraer jurisdicción es extraordinaria para resolver sus controversias de forma expedita. 4. EJEMPLOS DE CNMF, EN LA REDACCIÓN DE LOS ACUERDOS PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN RECÍPROCA DE LAS INVERSIONES (APPRI´S), CELEBRADOS POR MÉXICO: Por último, realizamos un estudio de análisis de contenido cualitativo, a través de una muestra de tres APPRI´s celebrados por México: el primero en 1998, México-Suiza, que a priori señalo contiene una determinación general “all maters” de la CNMF; a diferencia del APPRI México-Emiratos Árabes Unidos, de 24 de enero de 2018, que es totalmente restrictivo en cuanto a la atracción de mejores derechos adjetivos mediante la CNMF, y del mismo modo establece otras excepciones; asimismo el APPRI México-Hong Kong de 11 de junio de 2021, que ya no contiene propiamente dicho una CNMF, sino que solo se limita a establecer “un Trato No Discriminatorio” no menos favorable que el que otorgue a sus propios inversionistas “Trato Nacional” y no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a los inversionistas de cualquier Parte no Contratante “TNMF”, pero que establece expresamente que no comprende un requisito para extender a los inversionistas de la otra Parte Contratante procedimientos de resolución de controversias. Para el presente ejercicio es necesario extraer el contenido de dichos Acuerdos: Acuerdo entre los Estados Unidos Mexicanos y la Confederación Suiza para la Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones. Artículo 4. Protección y Tratamiento: Paola Stephania Muñiz Lupian �132 Desafíos Jurídicos 1. A las inversiones… les será otorgado en todo momento un trato justo y equitativo y gozarán de protección y seguridad plenas en el territorio de la otra Parte, de conformidad con el Derecho Internacional. 2. Cada una de las Partes, otorgará un trato “no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a las inversiones de sus propios inversionistas o a las inversiones de inversionistas de un tercer Estado, cualquiera que sea más favorable para el inversionista en cuestión.” 3. Cada una de las Partes, otorgará a los inversionistas de la otra Parte, en relación con la administración, mantenimiento, uso, goce o disposición de sus inversiones, “trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a sus propios inversionistas o a inversionistas de cualquier tercer Estado”, cualquiera que sea más favorable para el inversionista en cuestión. APÉNDICE: Solución de Controversias entre una Parte y un Inversionista de la otra Parte Artículo 4: Sometimiento de la Reclamación al Arbitraje Siempre que hayan transcurrido seis meses desde que tuvieron lugar los actos que motivan la reclamación y que el inversionista contendiente haya notificado por escrito por lo menos con tres meses de anticipación a la Parte contendiente su intención de someter la reclamación a arbitraje, el inversionista contendiente podrá́ someter la reclamación a arbitraje de acuerdo con: El convenio CIADI… desafiosjuridicos.uanl.mx Del primer APPRI, celebrado por el Estado Mexicano con Suiza en 1998, podemos advertir que no contiene mención expresa sobre aplicación extensiva o limitación alguna de la CNMF respecto del acceso a la jurisdicción, contenida en un tercer APPRI más favorable, por lo que en ese momento no se consideró el alcance y naturaleza jurídica que tendría este concepto comercial en el Derecho Internacional de las Inversiones, como hemos advertido en el presente estudio la evolución histórica del concepto, por lo que el Trato de Nación más Favorecida puede ser aplicada para solicitarse un acceso a jurisdicción más favorable, en el caso específico del presente AII. Conviene señalar que otros puntos relevantes para la determinación de los alcances e interpretación de la CNMF, corresponden a las interpretaciones realizadas por las mismas partes de una controversia, tanto por el demandante como por el demandado (Claimant and Respondent); del mismo modo es relevante la costumbre de los Estados, en cuanto a la resolución de controversias, y los acuerdos celebrados con posterioridad entre los Estados Parte y en última instancia la renegociación del tratado. Es importante tener presente la evolución de la interpretación de la CNMF, pues como hemos analizado no se trata más de un mero estándar presente de forma general en todos los AII, en específico de inversión, sino de una cláusula mutante, que puede atraer beneficios de acceso pronto a la jurisdicción, que en principio no estuvieron contemplados por los Estados celebrantes; el paradigma pues ha evolucionado como parte de la actividad intelectual de las partes al momento de redac- Alcance del Trato de Nación más Favorecida (TNMF) y su aplicación en derechos adjetivos, a partir de la interpretación de la Cláusula de Nación Mas Favorecida (CNMF) en cada uno de los Tratados Base en los Tratados Bilaterales de Inversión (BIT).. PP. 122-133 �133 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos tar sus argumentos a favor y en contra; del aplicará a las cuestiones de procedimismo modo, al no poder preverse todas las miento o judiciales.” variables posibles, es que “el principio más aceptado de interpretación de la CNMF reside El presente APPRI celebrado 23 años en la interpretación tratado por tratado.” después, es ejemplo latente de la evolución, preparación y prevención, que ha tenido a Acuerdo entre el Gobierno de los Esta- bien observar y desarrollar el Estado Mexidos Unidos Mexicanos y el Gobierno de cano, en la celebración de los subsecuentes los Emiratos Árabes Unidos para la Pro- tratados de inversión, evitando crear ventanas moción y Protección Recíproca de Inver- de jurisdicción temprana, sujetando a lo essiones. trictamente pactado, aunque existan mejores Artículo 3: Trato Nacional y Trato de la condiciones a un tercer Estado. Por lo que, Nación Más Favorecida. termina estableciendo una excepción expresa 1. Cada Parte Contratante otorgará y cerrada “el trato de la nación más favorecia los inversionistas de la otra Parte da no se aplicará a las cuestiones de procediContratante y a sus inversiones “un miento o judiciales.” trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, Acuerdo entre el Gobierno de los Esa sus propios inversionistas y a las tados Unidos Mexicanos y el Gobierno inversiones de sus propios inversiode la Región Administrativa Especial de nistas en lo referente a la adminisHong Kong de la República Popular Chitración, mantenimiento, uso, goce o na para la Promoción y Protección Recídisposición de las inversiones.” proca de Inversiones. 2. Cada Parte Contratante otorgará Artículo 4: Trato No Discriminatorio. a los inversionistas de la otra Parte 1. Cada Parte Contratante otorgará Contratante y a sus inversiones, un a los inversionistas de la otra Parte trato no menos favorable que el que Contratante y a sus inversiones “un otorgue, en circunstancias similares, trato no menos favorable que el que a los inversionistas y a las inversiones otorgue, en circunstancias similares, de inversionistas de cualquier tercer a sus propios inversionistas y a las Estado en lo referente a la adminisinversiones de sus propios inversiotración, mantenimiento, uso, goce o nistas” en lo referente a la adminisdisposición de las inversiones. tración, mantenimiento, uso, goce o 3. Para mayor certeza, sin perjuicio de disposición de las inversiones. cualquier otro Acuerdo Bilateral de 2. Cada Parte Contratante otorgará Inversiones que las Partes Contraa los inversionistas de la otra Parte tantes hayan firmado con otros EstaContratante y a sus inversiones “un dos antes o después de la entrada en trato no menos favorable que el que vigor del presente Acuerdo, “el trato otorgue, en circunstancias similares, de la nación más favorecida no se a los inversionistas de cualquier ParPaola Stephania Muñiz Lupian �134 Desafíos Jurídicos te no Contratante y a las inversiones de inversionistas de cualquier Parte no Contratante” en lo referente a la administración, mantenimiento, uso, goce o disposición de las inversiones. 3. Para mayor certeza, la obligación en este Artículo “no abarca un requisito para extender a los inversionistas de la otra Parte Contratante procedimientos de resolución de controversias” … Contempla tanto el Trato Nacional y el Trato de Nación más Favorecida, pero los simplifica en un “Trato No Discriminatorio”, y si restringe el acceso a derechos adjetivos más favorables; pues la no discriminación: “no abarca un requisito para extender a los inversionistas de la otra Parte Contratante procedimientos de resolución de controversias”. Desde la asimilación de la Trato de Nación más Favorecida al Trato Nacional, y al Trato con terceros Estados, para la no discriminación. Resalta también una limitación “respecto a las circunstancias similares” y la materia de ese análisis, dejando en lo especifico como materia de la aplicación de la CNMF, en el presente APPRI, exclusivamente para derechos sustantivos, respecto a la administración, mantenimiento, uso, goce o disposición de las inversiones. El presente ejercicio nos permite dimensionar la intrincada conexión entre los tratados internacionales celebrados por México, es decir, la posible interacción 30 Acuerdos para la Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones (APPRIs) con 31 países o regiones ad- desafiosjuridicos.uanl.mx ministrativas y 9 acuerdos de alcance limitado (Acuerdos de Complementación Económica y Acuerdos de Alcance Parcial) en el marco de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI); y los 14 Tratados de Libre Comercio (TLC),con 50 países (Secretaria de Relaciones exteriores, 2023); además, México participa activamente en organismos y foros multilaterales y regionales como la Organización Mundial del Comercio (OMC), el Mecanismo de Cooperación Económica Asia-Pacífico (APEC), la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE) y la ALADI; en este gran volumen donde puede aplicarse de formas diversa la CNMF, que deberá ser establecida texto por texto de lo AII; sin dejar de mencionar los tratados referencia, que los mexicanos, en calidad de inversores, podríamos invocar como un trato más favorable que otro tercero, diversos a los celebrados con los estados partes, para la resolución de las controversias de arbitraje en el extranjero con ventaja en jurisdicción de los mexicanos inversionistas. 5. CONCLUSIONES: El estudio del alcance de los derechos adjetivos mediante la CNMF, en el Derecho Internacional de las Inversiones, no es un tema nuevo, mucho menos acabado respecto de su interpretación y aplicación, pues al tomarse el concepto del Derecho Internacional Comercial, fue extrapolado sin tener los mismos efectos; en ese sentido la búsqueda de interpretación conforme y principios de aplicación, data desde el mismo momento en que se celebró el primer BIT a finales de 1950; posteriormente el histórico caso Ambiatelos de 1956; y los trabajos de la Comisión de Derecho Internacion- Alcance del Trato de Nación más Favorecida (TNMF) y su aplicación en derechos adjetivos, a partir de la interpretación de la Cláusula de Nación Mas Favorecida (CNMF) en cada uno de los Tratados Base en los Tratados Bilaterales de Inversión (BIT).. PP. 122-133 �135 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos al, que culminaron con el documento “Proyectos de los Artículos de la CNMF, de 1978”. pueden ser significativamente mayores dependiendo de la firma de abogados que representa al inversionista estatal o extranjero, sin En la actualidad los criterios sobre la CNMF contar las cantidades que resulten por daños apuntan inequívocamente a la importancia de en la resolución del laudo arbitral, que pueden la redacción e interpretación de esta, tratado afectar gravemente a la administración y funpor tratado. ciones públicas del Estado parte. Solo pocos autores opinan lo contrario, respecto de una interpretación homogénea aplicable para todos los Tratados de Inversión, lo que traería consigo no una unificación sino un caos, pues se dejaría de lado la voluntad de las partes en ejercicio de su soberanía y se establecerían menores o mayores beneficios sin que estuviera en su poder la decisión misma, afectando la independencia en la toma de decisiones de políticas necesarias para un país. Por lo que, atendiendo a los Estados, que son las partes que negocian y celebran la creación de los Tratado de Inversión y los Tratados de Libre Comercio, en libertad de su soberanía, mediante la voluntad de las partes celebrantes, serán estos mismos, quienes tienen en sus manos el futuro de las presentes y futuras controversias sobre alcance de derechos adjetivos mediante la CNMF. Pues como se advierte del último APPRI celebrado por México en junio del año 2021, Del mismo modo, otros autores apuntan a la México-Hong Kong, la tendencia es a imponer creación de un organismo de apelación que mayores restricciones reciprocas entre los Espueda reconsiderar las decisiones arbitrales, tados respecto de la CNMF en la atracción de tal como la OMC lleva a cabo la apelación de derechos adjetivos, dejando su aplicación exlas controversias comerciales, donde si ex- clusivamente a derechos subjetivos y a cieriste unificación de criterios; pero de nuevo se tas materias. dejaría de lado la naturaleza de la inversión, que no forma parte del derecho internacional 5. TRABAJOS CITADOS: consuetudinario, sino que se obliga a lo particularmente pactado y cuyo incumplimiento, Batinfort, S. and Heath, J. B. (2018). The New Debate on o discriminación injustificada de aplicación de the Interpretation of MFN Clauses in Investment Treapolíticas públicas en contra de una inversión ties: Putting the Brakes on Multilateralization (December determinada tiene consecuencias alarmantes, 31, 2017). 111 American Journal of International Law 873 tales como las reclamaciones y posteriores Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=3063009 juicios arbitrales inversor- Estado con costos [Recuperado el 05 de noviembre de 2022]. iniciales para las partes demandante (Inver- García Corona, I. G. (2013). La cláusula de la nación más sor) y demandado (Estado) que van desde 1 favorecida (CNMF o MFNC) en el derecho de las invermillón USD, que representa el piso para los arsiones. En Arbitraje de inversión: la cláusula de la nación bitrajes del CIADI, debido a los altos costos de más favorecida en derechos adjetivos. Instituto de Inveslos tribunales arbitrales del CIADI; y los costos tigaciones Jurídicas de la UNAM. pp.149-213. [RecuperaPaola Stephania Muñiz Lupian �136 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx do el 05 de noviembre de 2022]. http://ru.juridicas.unam. 2007. mx:80/xmlui/handle/123456789/33759 cuments/ita0790.pdf [Recuperado el 06 de noviembre de Herrera Ramírez, V. (2009). Efectos sorpresivos de la cláusula https://www.italaw.com/sites/default/files/case-do- 2022]. de la nación más favorecida (CNMF) en materia de inver- International Centre for Settlement of Investment Disputes siones extranjeras. Civilizar Ciencias Sociales y Humanas, Washington, D.C. (2006) Award in the Proceeding Salini 9(16), 41-56. http://www.scielo.org.co/scielo.php?scrip- Costruttori S.P.A. and Italstrade S.P.A. (Claimants) and t=sci_arttext&pid=S1657-89532009000100004&ln- the Hashemite Kingdom of Jordan (Respondent) (ICSID g=en&tlng=es. [Recuperado el 06 de noviembre de 2022]. 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Badii Crítica �140 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Napoleón Narváez Treviño (Universidad Autónoma de Nuevo León) El impacto de la discapacidad dentro del divorcio sin expresión de causa a la luz de lo resuelto por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación al conocer del juicio de amparo directo 12/2021 pp. 140-151. Fecha de publicación en línea: 31 de enero de 2023. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 3 Núm. 4, Enero-Junio 2022, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. 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Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vazquez Azamar “Decisiones” © 2022 �Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 141 Desafíos Jurídicos El impacto de la discapacidad dentro del divorcio sin expresión de causa a la luz de lo resuelto por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación al conocer del juicio de amparo directo 12/2021. Fecha de publicación en línea: 31 de enero del 2023 Por: Napoleón Narváez Treviño* * Universidad Autónoma de Nuevo León, México Resumen. Con motivo de un juicio de divorcio sin expresión de causa en el cual una de las partes contaba con discapacidad se resolvió que no bastaba la libre expresión de la voluntad para resolver sobre la disolución del vínculo matrimonial. Por el contrario, se requería de la implementación de distintas medidas para salvaguardar los derechos fundamentales de aquélla. Al final, un caso de excepción sobre la regla general en cuanto a que en esa clase de juicios basta la voluntad de uno de los cónyuges para obtener sentencia estimatoria y las consecuencias de tal disolución en todos sus términos. Palabras clave: Libre desarrollo de la personalidad. Divorcio sin expresión de causa. Protección a la Familia. Debido proceso. Perspectiva de género. Discapacidad. �142 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx I. INTRODUCCIÓN Acorde con el contenido del artículo 267 del Código Civil para el Estado de Nuevo León para la disolución del vínculo matrimonial basta con que uno de los cónyuges lo solicite, sin necesidad de que exprese motivo o acompañe prueba alguna. Resulta de ese modo porque en tales casos no sólo es un derecho fundamental el que pudiere estar inmerso, también podrían estar inmiscuidos otros con los cuales podría haber una interdependencia o bien cuando ello no resulte posible un desplazamiento. Al final, lo importante es resaltar que las normas se encargan de regular ciertas hipótesis, En este sistema, no importa la oposición que pero desde una concepción abstracta, la cual en un momento dado pudiera externar el otro mutará, pero en función de las características consorte. de cada escenario jurídico y deberá ser éste el que condicione o module la aplicación de Ahora, es cierto que tal postura es acorde con el tales normas a fin de no trastocar los derederecho inherente al libre desarrollo de la per- chos fundamentales que pudieren asistirles a sonalidad, así como también que pudiere tener las partes dentro de un juicio como el de dicomo fin evitar conflictos al interior de la familia vorcio. pues pensar lo contrario implicaría obligar a los consortes a permanecer unidos cuando ya no Uno de los casos sobre los que sin duda pues posible la vida en común. Sin embargo, tam- diera ejemplificarse lo descrito es precisabién lo es que no debe quedar exenta de ser mente el que resulta objeto de análisis en el objeto de injerencia por parte del Estado. presente artículo. Cabe aclarar que esa injerencia no debe ser en función de la voluntad inherente a la persona. Para ello, será imprescindible conocer sus antecedentes, así como la deliberación de éstos y finalmente, la decisión. Lo anterior, porque el Estado no puede coaccionarla para que mantenga una vida en común con quien ya no lo desea. Todo lo anterior, a su vez, permitirá externar una serie de reflexiones a manera de contribución sobre la interdependencia de los derechos fundamentales presentes tanto en la unión matrimonial, como en la disolución de ésta. Por el contrario, la injerencia de la que se habla debe ser respecto de las consecuencias a las que puede haber lugar precisamente con motivo de tal disolución. Esto es, sobre aquellas vinculadas con los hijos o el haber conyugal, pero también con la propia condición y el proyecto de vida de los consortes. II. ANTECEDENTES Se promovió juicio de divorcio sin expresión de causa en el que como hecho se expresó el deseo de no continuar con la unión matrimonial. La Contradicción de tesis (criterios) 34/2021. PP. 183-193 �143 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos La demanda se radicó y se ordenó emplazar a la demandada y una familiar de ella compareció dentro de juicio a manifestar que se encontraba imposibilitada para manifestar lo conducente respecto de la solicitud de divorcio dado que producto de un trastorno psiquiátrico quedó privada para actuar por sí misma. en el cual refirió que si bien en apariencia la sentencia reclamada favorecía a su representada lo cierto es que debían haberse atendido los derechos fundamentales de ésta inherentes tanto a su condición, como al acceso a la jurisdicción al, entre otras cosas, tenerse por convalidado el emplazamiento al juicio. Con motivo de tales manifestaciones se giraron oficios a determinado Instituto de salud pública para que informara si la demandada gozaba de servicio médico y si contaba con algún reporte sobre la incapacidad indicada. El Tribunal Colegiado de Circuito solicitó a la Suprema Corte de Justicia de la Nación ejerciera la facultad de atracción, la cual fue aceptada y con motivo de ello, radicó el juicio de amparo directo dentro de la Primera Sala para la elaboración del proyecto correspondiente. El Instituto de salud pública informó sobre la condición de salud de la demanda y con base en ello el juez consideró sobreseer el juicio de divorcio. III. DELIBERACIÓN En primer término y previo al análisis del caso, la Sala consideró necesario hacer referencia Básicamente al señalar que al estar impedida a ciertos tópicos tales como el derecho al lila demandada para ejercer el derecho de au- bre desarrollo de la personalidad; el divorcio diencia tal evento se traducía en una causa sin expresión de causa; el derecho de protecmanifiesta e indudable para dictar sentencia. ción a la familia en el divorcio sin expresión de causa; el debido proceso en el divorcio sin En contra de esa determinación el actor pro- expresión de causa; el divorcio sin expresión movió juicio de amparo directo en el cual re- de causa y la obligación de juzgar con persfirió que incluso, además de que la supuesta pectiva de género; la obligación de juzgar con incapacidad de la demanda debía haber sido perspectiva de discapacidad; y, la discapacideclarada por sentencia ejecutoriada para que dad. surtiera efecto en el procedimiento, en autos no había prueba suficiente que la corroborara. En cuanto al derecho al libre desarrollo de la personalidad, destacó que las personas adeLa demanda de amparo fue radicada y al ad- más de tener derecho a la vida, también les vertirse indicios sobre la discapacidad de la asiste el de ejercerlo en libertad, ser autónotercera interesada se solicitó la designación mas y desarrollar el proyecto que desean en de asesor que la representara. función de su vocación, aptitudes, potencialidades y aspiraciones. Proyecto de vida que Una vez que quedó maternizada la desig- debe ser respetado y estar libre de injerencias nación del representante éste compareció a arbitrarias. promover juicio de amparo directo adhesivo Napoleón Narváez Treviño �144 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Por su parte, en cuanto al derecho al libre desarrollo de la personalidad y el divorcio sin expresión de causa, puntualizó que comprende el derecho tanto de contraer o no matrimonio, como de permanecer o no, dentro de esa unión. A su vez, respecto al derecho de protección a la familia en el divorcio sin expresión de causa, destacó el mandato contenido en el artículo 4° de la Constitución Federal, en cuanto a que la ley debe proteger la organización y desarrollo de la familia, así como en los numerales 17, apartado 1, de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en los cuales de igual manera se ordena que la familia sea protegida tanto por la sociedad, como por el Estado. En este apartado aclaró que el derecho de protección a la familia no impide la disolución del vínculo matrimonial, dado que el objeto de este no es preservar tal institución, sino proteger a la familia misma. Por otro lado, en cuanto al debido proceso en el divorcio sin expresión de causa señaló que en función del libre desarrollo de la personalidad el deseo de que se disuelva el vínculo matrimonial no puede estar sujeto a oposición alguna, esto es, a que éste o no conforme el cónyuge que no lo solicitó, pero sin que ello implique que no se le permita comparecer a juicio pues existen consecuencias sobre las cuales se le debe permitir ejercer los derechos que le asistan. Dentro del debido proceso, también subrayó la necesidad de juzgar con perspectiva tanto de género, como de discapacidad. En cuanto a la primera, destacó que emana de lo dispuesto en los artículos 1° y 4°, párrafo primero, de la Constitución Federal y 2, 6 y 7 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, así como en el artículo 16, de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación en contra de la Mujer. Bajo esa lógica, relató que todas las autoridades en sus respectivos ámbitos competenciales tienen la obligación de examinar las posibles desventajas ocasionadas por estereotipos culturales o bien que expresamente den cuenta de denuncias por violencia de género en cualquiera de sus modalidades y al identificarlas, buscar un equilibrio que permita a la parte vulnerada ejercer plenamente los derechos que la asistan. A Igual conclusión llegó sobre las personas con discapacidad, pues al ser evidente que debido a ello pueden ser objeto de múltiples formas de discriminación también debe asegurarse que gocen de los derechos fundamentales que les asistan en condiciones de igualdad con el resto de la población. Finalmente, en cuanto a la discapacidad resaltó el deber de tratar a la persona como a cualquier otra, así como el de inclusión y sobre todo que es sujeta de derechos, además de contar con personalidad y capacidad jurídica. La Contradicción de tesis (criterios) 34/2021. PP. 183-193 �145 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Aquí consideró oportuno distinguir entre capacidad jurídica y mental al precisar que la primera consiste en ser titular de derechos y obligaciones, como en la capacidad de ejercer tales derechos y obligaciones, mientras que la mental que se vincula a la aptitud de una persona para adoptar decisiones pero que, naturalmente, varía de una persona a otra. De ese modo, aseveró que el hecho que una persona tenga una discapacidad no debe ser motivo para negarle la capacidad jurídica ni derecho alguno. También, consideró necesario mencionar que al estar inmersa en el contradictorio una persona mayor de edad, con una discapacidad intelectual por procesos mentales deficientes, debía suplirse la deficiencia de la queja acorde con lo dispuesto por el artículo 79 fracción II, de la Ley de Amparo. De igual manera, acotó que se estaba en un caso en el que se promovió una demanda de amparo principal y otra adhesiva, razón por la cual el estudio de ambas se haría de manera integral. Bajo ese orden de ideas, recordó que la decisión del juzgador en cuanto a sobreseer el juicio de divorcio debía ser sometida a un escrutinio en función del libre desarrollo de la personalidad, pero sin dejar de atender los derechos de la demandada como una persona con discapacidad. Hecho lo anterior, estableció que si bien con tal decisión no se había respetado el derecho al libre desarrollo de la personalidad, tampoco los de la demandada. Desafíos Jurídicos Estimó de esa manera porque el derecho al libre desarrollo de la personalidad comprende el derecho de la persona a contraer matrimonio o no hacerlo, al igual que el de mantener o no, esa unión, razón por la cual bastaba que uno de los cónyuges solicitara el divorcio. Sin embargo, añadió que de sostener lo anterior entonces la pregunta sería ¿qué trascendencia tiene que el otro consorte comparezca o no al juicio, si finalmente sea cual sea su alegato, el divorcio debe proceder? La trascendencia, resaltó que es relevante porque dentro del juicio de divorcio sin expresión de causa no sólo se ventila la disolución del vínculo matrimonial, también las consecuencias inherentes a tal disolución del matrimonio. Por ello, estableció que ese tipo de juicios deben verse a través de dos enfoques. El primero, determinante para la procedencia del divorcio, en cuanto a que no resulta relevante oposición alguna y en cuanto al segundo que la disolución del vínculo matrimonial siempre traerá consecuencias y no sólo respecto de los propios consortes. Por ende, consideró a pesar de que para el divorcio basta la manifestación de voluntad de quien lo solicita, sin que al respecto valga oposición alguna, ello no implica soslayar las formalidades esenciales del procedimiento, entre las que destaca la garantía de audiencia. Máxime que acorde con lo dispuesto en el artículo 1109 del Código de Procedimientos Christian David Garza Lomas y Edwin Horacio Gracia Elizondo �146 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Civiles para el Estado de Nuevo León, la demandada también puede presentar alguna propuesta de divorcio y a que de lo dispuesto en el diverso artículo 1114 y 117 de la legislación procesal civil en consulta le juez debe informar sobre las consecuencias del divorcio y exhortar a las partes para que las resuelvan. Al final, situaciones que evidencian la necesidad de que en el juicio de divorcio sin expresión de causa se cumplan con las formalidades esenciales del procedimiento, al igual que se respeten los derechos fundamentales que pudieran asistirles a las partes. En el caso, destacó que habían sido evidentes distintas violaciones a esas formalidades y derechos fundamentales de las partes dado que el emplazamiento a juicio se verificó con un familiar de la demandada quien comunicó sobre su condición de salud, de modo que esa diligencia debía haber sido objeto de examen para concluir sobre la legalidad o ilegalidad de ésta debido precisamente a lo sucedido. Para efecto de lo anterior, formuló las siguientes preguntas: ¿el emplazamiento efectuado en el juicio puede tenerse por válido, cuando ni siquiera se tiene la certeza de que la parte demandada haya adquirido conocimiento del mismo? y de ser el caso, ¿de qué manera puede emplazarse a la demandada, para que adquiera conocimiento del juicio y se escuche su parecer? Tales preguntas estimó que debieron de haber sido respondidas en el procedimiento previo a la decisión dictada en éste y ello con perspectiva de discapacidad, a efecto de garantizar que la demandada gozara del derecho de comparecer en el juicio y sobre todo en condiciones de igualdad real y efectiva. En suma, que se debieron atender las necesidades específicas de la demandada, sin que hubiere sido así dado que en contravención al artículo 12 de la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad, decretó el sobreseimiento en el juicio de divorcio, a pesar de que las personas con discapacidad son sujetos de derechos y que, por ende, gozan tanto personalidad, como capacidad jurídica. En ese orden de ideas, la Sala estimó que se debía determinar ¿cuál debió ser el proceder de la autoridad, a efecto de respetar el derecho al libre desarrollo de la personalidad del actor, sin transgredir los derechos que como persona con discapacidad tiene la demandada? para de esa manera, poder dar respuesta a las interrogantes previamente planteadas. Para lo anterior, consideró necesario enfatizar que los juicios de interdicción resultan inconstitucionales, en tanto que se basan en un modelo rehabilitador o médico que resulta contrario al modelo social, el cual pugna con que la causa que genera la discapacidad es el contexto en que la persona se desenvuelve. También porque con base en una deficiencia, niegan la capacidad jurídica de las personas que se pretenden declarar incapaces, pues al prever la figura de un tutor, se permite la sustitución de la voluntad. Lo cual, niega o permite limitar la capacidad jurídica de tales personas y, por ende, vulnera el derecho de igual reconocimiento como persona ante la ley, de manera que en el caso no era necesario se ventilara un juicio de esa naturaleza. La Contradicción de tesis (criterios) 34/2021. PP. 183-193 �147 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 En cambio, lo que sí era necesario era que se resolviera el divorcio con perspectiva de discapacidad. Máxime cuando esa condición quedó corroborada en autos. Bajo tal perspectiva, indicó que el emplazamiento a juicio no podía subsistir, ante la falta de certeza de que la demandada conoció del juicio y que en consecuencia se debió reponer el procedimiento para que con base en el artículo 13 de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad, se hicieran los ajustes al procedimiento a fin de que la demandada pudiera acceder y ejercer los derechos fundamentales que le son propios. Tales ajustes, como el nombrar expertos sobre la detección y atención de las personas con discapacidad para tener la certeza de que si bien pudiere haber algún deterioro físico y éste le impida a la interesada comunicarse, no así expresar su sentir o su voluntad. En suma, que el juez, como ajuste al procedimiento debió auxiliarse de expertos, verbigracia, psicólogos, pedagogos y/o terapeutas y especialistas en comunicación humana, a efecto de que éstos establecieran cuál es la manera más adecuada de entablar una comunicación con la demandada dentro de un entrevista desarrollada en un ambiente de confianza y tranquilidad, de manera preferente, en el lugar en que ésta habita que permita saber cuáles son sus deseos y de igual manera se le brinde apoyo, se le designe un defensor e incluso la oportunidad de también ser asistida por su familiar. Aunado a lo anterior y teniendo en consideración la condición de la demandada y el que Desafíos Jurídicos con la petición del actor sea suficiente para la disolución del vínculo matrimonial con lo cual perderá la afiliación que tiene con un Instituto de seguridad social, estableció que se debió girar oficio al Consejo para las Personas con Discapacidad, a efecto de que éste disponga lo necesario para asegurar que se le brinden servicios públicos para la atención de su salud y rehabilitación integral, así como los servicios sociales de atención y tratamiento psicológico que requieran tanto ella como sus familiares. Por último, se consideró importante recordar al juzgador que estaba obligado a juzgar con perspectiva de género, pero sobre todo que debió analizar si la demandada se encontraba en una situación de vulnerabilidad y de violencia patrimonial y económica, para que, de ser el caso, dictara las medidas necesarias para proteger la integridad y bienestar de la demandada. IV. DECISIÓN La Sala consideró conceder el amparo y protección de la Justicia Federal para el efecto de que la autoridad responsable dejara insubsistente la resolución reclamada y en su lugar emitiera otra, en la que al partir de que la demandada es una persona con discapacidad, el asunto lo analizara con perspectiva de discapacidad, lo cual le permitiría hacer los siguientes ajustes al procedimiento: Dejar insubsistente el emplazamiento y antes de ordenar un nuevo, solicitar el apoyo de expertos en la materia, a efecto de que éstos establezcan cuál es la manera más adecuada de entablar una comunicación con la demandada. Christian David Garza Lomas y Edwin Horacio Gracia Elizondo �148 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Una comunicación en la que al menos pueda expresar su sentir o su voluntad, en el entendido de que podría darse el caso de que sea ella quien pueda manifestar la manera más adecuada de comunicación o las personas con quien convive cotidianamente y hecho lo cual, tales expertos lo hagan del conocimiento del juzgador, para que éste nuevamente ordene la realización del emplazamiento, en términos claros y sencillos. Hecho lo anterior, a efecto de que la demandada pueda estar en condiciones de expresar su voluntad, se le designe un defensor que le brindase asesoría y patrocinio jurídico gratuito, en el entendido de que esa asesoría, también debe apoyarse de los expertos encargados de lograr una comunicación con la demandada, para que al partir de ello pueda tener un conocimiento más efectivo e integral de la demanda instaurada en su contra y en especial, de las consecuencias jurídicas inherentes al divorcio, así como de los derechos que le derivan, para que al ejercer su capacidad jurídica, esté en condiciones de contestarla, respetando su voluntad como persona con discapacidad, sin sustituirse a ella. Defensor que, además, debe asistirla en todas las diligencias y actuaciones judiciales. Asimismo para que gire oficio a la Procuraduría de la Defensa de las Personas con Discapacidad, para que designe un procurador que vigile que realmente esté asesorando a la demandada, a la vez de que la escuche y respete su voluntad. Requerir al familiar de la demandada, para que, si así lo desea, también sea nombrado como salvaguardia, a efecto de que la acom- pañe en tales diligencias y verifique que los apoyos designados respeten su voluntad y preferencias. Hecho lo anterior, deberá pronunciarse sobre la disolución del vínculo matrimonial y continuar con la tramitación del juicio con el apoyo de los expertos en la materia, en el entendido de que, si la demandada se niega a asistir al juzgado, es el juzgado quien tendrá que acercarse a ella, de tal suerte que, de ser el caso, se tendrán que implementar las medidas que resulten necesarias, para que las audiencias sean desahogas en el domicilio de la demandada. Lo anterior en el entendido de que tales medidas son enunciativas, más no limitativas, por lo que el juzgador podrá hacer los ajustes que estime necesarios al procedimiento, así como nombrar los apoyos y salvaguardias que estime pertinentes. Atento a los lineamientos establecidos en la ejecutoria gire oficio al Consejo para las Personas con Discapacidad del Estado de Nuevo León, a efecto de que éste disponga lo necesario para asegurar que se brinden a la demandada servicios públicos para la atención de su salud y rehabilitación integral, así como los servicios sociales de atención y tratamiento psicológico que requieran, tanto ella como sus familiares. Advertir la situación de vulnerabilidad y de violencia patrimonial y económica en que se encuentra la demandada por parte del actor y al tener en cuenta que el Código Civil para el Estado de Nuevo León, en caso de violencia familiar, autoriza a dictar diversas órdenes de La Contradicción de tesis (criterios) 34/2021. PP. 183-193 �149 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 protección, dicte las que estimara convenientes; en especial aquellas que se vinculan con sus necesidades básicas. Juzgar el caso con perspectiva de género y para que, al resolver las cuestiones jurídicas inherentes a la disolución del vínculo matrimonial, tenga presente que en el caso opera la suplencia de la queja, tanto en los planteamientos de hecho como de derecho, en donde se deberá velar por el interés de la demandada, ya que se trata de una persona con discapacidad. V. REFLEXIONES Antes de emitir algunas reflexiones en cuanto al tema en análisis conviene recordar que la sentencia es la única versión oficial sobre lo ahí tratado. De igual manera que dentro del ámbito jurisdiccional la aplicación de las normas reviste un papel importante en tanto que a través del proceso de individualización se da solución al caso. En ese orden de ideas, el punto cumbre de un procedimiento es su resolución, en ésta, se logra la individualización de la norma. Dicha tarea, es creativa y no mecánica. Se sostiene lo anterior porque dentro de esa actividad el juzgador debe forjar su criterio con base en la disposición o conjunto de éstas que considera resultan aplicables o bien de la interpretación. En palabras de Gustavo Zagrebelsky (Zagrebelsky, 2016) los escenarios jurídicos son el Desafíos Jurídicos motor que impulsan al intérprete y marcan la dirección. De ese modo, a partir del caso se acude al derecho para interrogarlo y obtener de él una respuesta. En los casos de divorcio como el analizado es evidente la participación de distintos derechos fundamentales entre los cuales destaca el inherente al libre desarrollo de la personalidad que es el que se privilegia con el contenido del artículo 267 del Código Civil para el Estado de Nuevo León. Sin embargo, la individualización del derecho fundamental en cuestión no está exento de colisionar con otro u otros derechos de igual jerarquía dentro del contradictorio, tal es el caso de los inherentes a las personas con capacidades diferentes que las colocan en situación de vulnerabilidad. Cuando ello acontece se está en cuanto a lo conceptualizado por Ronald Dworkin (Dworkin, 2005) frente a la teoría de los casos difíciles, pues ese litigio ya no se puede subsumir claramente en la norma jurídica y entonces el juez debe decidir el caso en uno u otro sentido, pero ya no de forma automática, sino que debe encontrar un equilibrio e incluso modular la aplicación de tales normas para evitar trasgredir derechos fundamentales de las partes. Para encontrarlo, existen distintas formulas. Autores como Robert Alexy (Alexy, 1993) y Carlos Bernal Pulido (Bernal Pulido, 2014) diferencian entre dos estadios definidos de la interpretación jurídica: la tarea intelectual de descubrimiento del significado de la norma y Christian David Garza Lomas y Edwin Horacio Gracia Elizondo �150 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx la labor argumentativa de justificación a través de la formula del peso en la cual frente a una colisión de derechos uno de ellos debe ceder para que prevalezca el otro según el escenario jurídico en el cual se hubiere dado tal colisión. Por su parte, Ahoron Barak (Barak, 2021) señala que habrá casos en los cuales el juzgador al emprender la tarea de individualizar las normas podrá encontrarse frente a la disyuntiva de seleccionar entre dos o más alternativas posibles respecto de las cuales deberá optar por aquella que resulte proporcional al derecho que se pretende salvaguardar, tal como sucede cuando se está frente alguna restricción constitucional. A guisa de ejemplo tenemos el que motivó la sentencia en análisis en el cual no sólo se privó a la quejosa adhesiva de contar con un juicio en el que se respetaran las garantías del debido proceso, sino que, al decidirse sobre la disolución del vínculo matrimonial, sin alguna consideración previa sobre la atención médica de la que era objeto por su condición, se le dejó en desamparo, en estado de vulnerabilidad. Por ende, en casos como este la satisfacción de uno de los derechos no puede ser absoluta, debe modularse para que, aún ejercido el libre desarrollo de la personalidad, converja y perdure con otros derechos fundamentales sin los cuales no sea posible la salvaguarda de la integridad de todos los involucrados. Tanto en una como en otra, existe un derecho fundamental que deberá ceder, sin embargo, no debe desatenderse que habrá casos en VI. TRABAJOS CITADOS los que no necesariamente esa deba ser la solución. Por el contrario, será necesario inAlexy, R. (1993). Teoría de los Derechos Fundamentales. Materrelacionar los derechos que puedan estar drid: Centro de Estudios Constitucionales. inmersos y a cada uno de ellos asignarle un Barak, A. (2021). Discrecionalidad Judicial. Lima: Palestra. valor sin llegar a que sean desplazados. Bernal Pulido, C. (2014). El Principio de Proporcionalidad y Con base en lo expuesto, es cierto que frente al derecho al libre desarrollo de la personalidad podrán ceder otros como los inherentes al proyecto de vida, al no poderse obligar a los consortes a permanecer unidos cuando ese dejó de ser su deseo, pero también lo es que habrá otros que no pueden ser desplazados y estos son precisamente los que tienen que ver con la condición de los consortes, esto es, cuando las capacidades diferentes que pudieren tener les impiden ejercer de manera plena tanto los derechos procesales, como sustantivos, que les asisten, sin la intervención del Estado. los Derechos Funcamentales. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Dworkin, R. (2005). El Imperio de la Justicia. Barcelona: Planeta-Agostini. Zagrebelsky, G. (2016). El Derecho Dúctil. Madrid: Trotta. Amparo Directo 12/2021. Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, nueve de febrero de dos mil veintidós. Consultable en: https://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=285690.. La Contradicción de tesis (criterios) 34/2021. PP. 183-193 �Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Christian David Garza Lomas y Edwin Horacio Gracia Elizondo 151 Desafíos Jurídicos �152 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx �Fotografía: Despertando por: R. Badii Reseña �154 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Edwin Horacio Gracia Elizondo (Universidad Autónoma de Nuevo León) Verdad, error y proceso penal. Un ensayo sobre epistemología jurídica (Larry Laudan). pp. 154-159. Fecha de publicación en línea: 31 de enero del 2023. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 3 Núm. 4, Enero-Junio 2022, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. Se autoriza compartir, copiar y redistribuir el material en cualquier medio o formato; y de remezclar, transformar y construir a partir del material, citando siempre la fuente completa. Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial 4.0 Internacional. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCIA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: MTRO. OSCAR P. LUGO SERRATO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán CORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez CORDINADORA DEL NÚMERO: Dra. Karina Soto Canales ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vazquez Azamar “Decisiones” © 2022 �155 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos Verdad, error y proceso penal Un ensayo sobre epistemología jurídica (Larry Laudan) Fecha de publicación en línea: 31 de enero del 2023 Por: Edwin Horacio Gracia Elizondo* *https://orcid.org/0000-0002-3882-0341 Escuela Federal de Formación Judicial Hablar del razonamiento probatorio se ha vuelto tendencia entre los países hispanoamericanos, debido a que gran parte de las entidades que conforman el continente occidental, han migrado de un modelo procesal penal de corte inquisitivo a uno acusatorio y adversarial, lo que implicó cambios en las diversas reglas procesales que rigen a la prueba. Se adoptó un esquema de valoración de prueba surgido en Francia a principios del siglo XIX y perfeccionado por España a finales del mismo siglo, y no me refiere a aquella que efectúa el jurado (íntima convicción) o se encuentra preestablecida en la norma (tasada), sino aquella que efectúa el juez bajo diversos parámetros racionales de valoración (libre). Otro cambio significativo en la prueba se dio con el muy aclamado principio de presunción de inocencia, cuyas manifestaciones, entre otras, están dirigidas a la prueba, pues con * Estudiante del grado de Doctor en Derecho Procesal FACDYC-UANL, Secretario de Primera Instancia en los Juzgados de Control y Juicio Oral Penal del Estado de Nuevo León así como en la Dirección de Control Disciplinario, ambos Órganos del Poder Judicial del Estado de Nuevo León. Actualmente funge como Coordinador Académico del Instituto de la Judicatura en esa Institución. �156 Desafíos Jurídicos aquel principio se estableció, a) las particularidades que una prueba debe contener para que pueda ser incorporada a juicio (legal), b) a quien corresponde la carga de la prueba (parte acusadora), y c) cuál es el grado de suficiencia probatoria para condenar a una persona (más allá de toda duda razonable). En su obra, Laudan realiza una crítica desde un enfoque filosófico, poniendo en discusión aquellas figuras que están lejos de acercarse al objetivo (desde el punto de vista epistémico) del proceso, como es la averiguación, o al menos, la aproximación a la verdad. desafiosjuridicos.uanl.mx ca a asuntos tales como el uso eficiente de recurso, protección de los derechos del acusado (un ejemplo es la presunción de inocencia en su variante de estándar probatorio el cual debe generar convicción “más allá de toda duda razonable”1), o preservación de buenas relaciones con otras naciones (generalmente los diplomáticos no pueden ser condenados), cuestiones que pese que no forman parte de la búsqueda de la verdad, su implementación genera obstáculos para aquélla. Para Laudan, un sistema de justicia penal es un motor epistémico, un dispositivo o herramienta para descubrir la verdad a partir de lo Inicia refiriéndose al error, no como error de que a menudo comienza con una mezcla conhecho o derecho, sino como aquel que ocu- fusa de pistas e indicios. rre cuando una persona inocente es tratada como culpable o cuando una persona culpa- Por ello, realiza una pausa para explicar breble no es hallada como tal por el sistema. De vemente en que consiste la epistemología juforma tal que identifica dos tipos de errores: rídica, afirmando que entenderla es necesario falso hallazgo inculpatorio y falso hallazgo ex- comprender en términos generales la episculpatorio. El primero consiste en condenar a temología aplicada, siendo ésta, el estudio una persona inocente. El segundo, cuando el orientado a determinar si los diversos sistesistema jurídico no acierta en condenar al ver- mas de investigación que pretenden buscar la verdad cuentan o no con un diseño apropiado dadero delincuente. que le permita generar creencias verdaderas Enfoca su estudio en el common law, indican- acerca del mundo. do que los objetivos que encauzan al sistema Refiere que la epistemología jurídica consde justicia penal de los Estados Unidos son ta de dos proyectos: uno descriptivo y otro tres: reducción del error, distribución del error normativo. El primero, consiste en determiy valores de política pública no-epistémicos. nar cuáles de las reglas vigentes procuran la El primero, consiste en averiguar la verdad y verdad y cuales la obstaculizan. El segundo, evitar el pronunciamiento de veredictos falsos. en proponer cambios en las reglas existentes El segundo, en como conducir un proceso penal de manera tal que, cuando algún error 1   Refiere el Juez Richard Posner: “Las severas exigencias ocurra, éste sea, con mayor probabilidad, una impuestas a la fiscalía, implican que algunas, quizás muchas, absolución falsa y no una condena falsa, pues personas culpables no sean acusadas y que la mayoría de resulta más costoso condenar a un inocente quienes son acusados y absueltos, sean de hecho, culpaque absolver un culpable. El tercero, se enfo- bles”. Verdad, error y proceso penal. Un ensayo sobre epistemología jurídica (Larry Laudan). PP. 153-159 �157 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos que constituyan impedimentos graves para la búsqueda de la verdad. Ahora bien, seguramente han escuchado hablar de que, la verdad, es aquello que las pruebas (presentadas en juicio) nos muestran; para Laudan, decidir sobre esa afirmación, solo significa que es una decisión fundada, pero un fallo puede ser falso o verdadero a los hechos que realmente tuvieron lugar. Que, en ese sentido, algunas veces, personas inocentes son condenadas y culpables son absueltos (error de falsos veredictos), aun cuando el jurado haya extraído las conclusiones más apropiadas posibles a partir de la prueba. Bajo esa reflexión, Laudan distingue dos tipos de culpabilidad: una material y otra probatoria. La primera, en el sentido que una persona es culpable porque cometió el delito. La segunda, en el sentido que una persona es culpable porque el sistema lo ha condenado. De manera similar, distingue dos tipos de inocencia: una material y otra probatoria. La primera, en el sentido que una persona es inocente porque no cometió el delito. La segunda, en el sentido que una persona es inocente porque fue exonerado o liberado del escrutinio judicial. Este ejemplo es tan sólo el primer error que Laudan identifica como posible en los sistemas judiciales. No obstante, también hace distinción de otros tipos de errores (además de los básicos que ya fueron mencionados) que se hacen consistir en: veredictos válidos e inválidos y veredictos verdaderos o falsos. Los veredictos válidos son cuando las pruebas presentadas en juicio establezcan que el acusado cometió el delito que se le imputa, satisfaciendo para ello el estándar de prueba aplicable, caso contrario, el veredicto es inválido. Este último, se puede presentar cuando el juzgador puede otorgar a algunos de los elementos de juicio, mayor o menor peso del que le corresponde o bien, puede malinterpretar el grado de severidad del estándar de prueba aplicable. La verdad de un veredicto ocurre cuando se condena a una persona, y esa persona si cometió el delito o se absuelve a una persona y esa persona no cometió el delito. Caso contrario, el veredicto falso, pues ocurre cuando se condena a una persona y esa persona no cometió el delito o se absuelve a una persona y esa persona si cometió el delito. Laudan resalta que no todos los veredictos validos son verdaderos, pues a la luz de la prueba puede llegarse a una convicción diversa a la que pudiese haber ocurrido en realidad. Si el resultado de un procedimiento penal es erróneo en alguno de los sentidos expuestos, es decir, falso, inválido o ambos, el sistema ha fracasado. Para el autor, retirar los cargos en contra de una persona inocente no es un error, sino un éxito del sistema, sin embargo, hablamos de error si se retira cargos a una persona culpable materialmente en virtud que no cumplen con el estándar probatorio exigido por la presunción de inocencia. Ante estos posibles errores, el autor se dirige a un estudio de la prueba, haciendo ver al lector que existen dos conceptos clave relacionados con la misma y que se traducen en Edwin Horacio Gracia Elizondo �158 Desafíos Jurídicos creíble y relevante. El primero, ocurre cuando se cuenta con razones para creer que su contenido es verdadero o por lo menos, plausible. El segundo, es cuando un elemento de juicio es relevante para la hipótesis, el cual si es creíble, puede hacer más probable la hipótesis de lo que era con anterioridad. desafiosjuridicos.uanl.mx ba. Según Laudan, estos principios no están diseñados para reducir la probabilidad de cometer errores sino de distribuirlos de un modo determinado, ya que su implementación hace muy difícil condenar, salvo en los casos más obvios y contundentes de culpabilidad. La presunción de inocencia, según Laudan, Sin embargo, en términos epistémicos, se vi- prohíbe a los jurados atribuir relevancia al hesualiza como un obstáculo para la obtención cho que el acusado ya ha sido considerado de la verdad, el hecho de que las pruebas probable culpable de los cargos que se le imrelevantes puedan ser excluidas en la etapa putan en audiencias previas. El beneficio de de admisión, pues además de ser relevan- la duda establece que si los hechos que se tes, deben cumplir con otros requisitos tales juzgan constituyen un caso límite o de froncomo que haya sido obtenida sin violación a tera, los jurados deben decidir en favor del derechos humanos. Esto siguiere que, excluir acusado. La carga de la prueba garantiza que pruebas relevantes, por la razón que sea, el acusado será absuelto salvo que el Estadisminuye la probabilidad de que personas do pruebe su caso. Finalmente, un estándar racionales lleguen a conclusiones correctas. de prueba tan demandante como el de “más Por ello, insiste que la epistemología jurídica allá de toda duda razonable”, prescribe a los indica que se deban admitir única y exclusiva- jurados absolver al acusado incluso cuando mente todas las pruebas relevantes. piensen que es probablemente culpable, dado que solo una creencia firme e indubitable de Por ello, es que eleva la importancia de la su culpabilidad justifica la emisión de una conrelevancia y la credibilidad como medio para dena. mitigar o disminuir el error el cual, como se indicó, constituye uno los objetivos que encau- El autor percibe como una problemática en zan al sistema de justicia penal de los Estados el concepto “más allá de toda duda razonaUnidos. ble”, el cual lo define como el único criterio o parámetro actualmente aceptado para emiOtro de los objetivos de dicho sistema, lo re- tir veredictos justos en un proceso penal, es fiere Laudan como la distribución del error, la que es oscuro, incoherente y pantanoso, pues cual, describe mediante la proposición con- no permite generar un entendimiento homosistente en que es mucho mejor que consien- géneo acerca del cual es el nivel de prueba tan absolver al culpable que condenar al ino- apropiado para condenar a alguien del delito cente. Desde luego, existen un conjunto de que se le imputa. conceptos que materializan la importancia de distribuir los errores. Tal es el caso, de la pre- En estados Unidos, aunque ya era utilizado sunción de inocencia, el beneficio de la duda, el concepto de “más allá de toda duda razola carga de la prueba y el estándar de la prue- nable”, desde mediados del siglo XIX hasta Verdad, error y proceso penal. Un ensayo sobre epistemología jurídica (Larry Laudan). PP. 153-159 �159 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos mediados del siglo XX, en 1970 una famosa decisión In re Winship, lo elevó a nivel constitucional. La Corte Suprema determinó que la constitución mandaba a que todos los jurados de casos penales fuesen instruidos de que tenían la obligación de aplicar “más allá de toda duda razonable” como umbral para la emisión de condenas (siendo que en su constitución no se tocaba la cuestión del estándar de prueba aplicable en materia penal). En síntesis, este libro se aparta de reflexiones totalmente jurídicas y nos muestra un enfoque filosófico-epistémico que nos abre las puertas hacia nuevos horizontes que nos permiten estudiar figuras jurídicas un tanto racional sin obviar las políticas públicas como es la distribución del error. En fin, una obra, sin duda, altamente recomendable que cualquier investigador del razonamiento probatorio no debe dejar pasar. Laudan afirma que el estándar probatorio más allá de toda duda razonable constituye uno de los principales causantes del error de falsos veredictos. Ello se debe a que, desde su perspectiva, presenta básicamente dos deficiencias: la subjetividad con la que la determinación de su satisfacción o no se realiza, y su excesiva severidad o nivel de exigencia para afirmar que algo está demostrado. Mtro. Edwin Horacio Gracia Elizondo, Doctorando de la Facultad de Derecho y Criminología, de la Universidad Autónoma de Nuevo León. Desde luego, esta obra ha inspirado a un sin número de autores que dirigen sus esfuerzos para proponer soluciones a las problemáticas que las figuras procesales (algunas garantistas) producen para alcanzar el objetivo epistémico de la verdad. Tal es el caso de los estudios relacionados con el estándar probatorio “más allá de toda duda razonable” y sus esfuerzos de alcanzar una objetividad en su configuración, aunque esos esfuerzos en muchas ocasiones terminan en propuestas de explicación subjetivas del concepto. Algunos autores incluso niegan la subjetividad del estándar al existir métodos de valoración racional, aunque son instituciones y momentos totalmente diferentes, el hecho de que uno sea objetivo no significa que el otro lo sea. Edwin Horacio Gracia Elizondo �Vol. 03, Núm. 04, Enero 2023 Desafíos Jurídicos es una publicación semestral de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad de Autónoma de Nuevo León. Contribuye al debate de las ideas en torno al derecho y la interacción de temas jurídicos conjugados con otras disciplinas, fomenta el diálogo, análisis y reflexión de los procesos sociales contemporáneos desde una perspectiva que incluya una visión crítica tanto académica como científica en aras de acrecentar el conocimiento. Prioriza la publicación de artículos producto de investigación, escritos por autores nacionales y extranjeros. Promueve vínculos dentro la comunidad de investigación social. Está dirigido a investigadores sociales y en general, profesionales interesados en las áreas sociales del conocimiento. desafiosjuridicos.uanl.mx � Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Desafíos Jurídicos Description An account of the resource Desafíos Jurídicos es resultado de un esfuerzo de los investigadores de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad de Autónoma de Nuevo León para generar un plataforma de difusión de ideas que contribuyan al debate en torno al Derecho y la interacción de temas jurídicos conjugados con otras disciplinas. Fomenta el diálogo, análisis y reflexión de los procesos sociales contemporáneos desde una perspectiva crítica en aras de aportar al conocimiento académico y científico. Se publica semestralmente de manera digital desde el 2021. Text A resource consisting primarily of words for reading. Examples include books, letters, dissertations, poems, newspapers, articles, archives of mailing lists. Note that facsimiles or images of texts are still of the genre Text. Título Uniforme Desafíos Jurídicos Año de publicación El año cuando se publico 2023 Volumen Volumen de la revista 3 Número Número de la revista 4 Mes de publicación Mes cuando se publicó Enero-Junio Día Día del mes de la publicación 1 Periodicidad La periodicidad de la publicación (diaria, semanal, mensual, anual) Semestral Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Desafíos Jurídicos, 2023, Vol. 3, No 4, Enero-Junio Creator An entity primarily responsible for making the resource Guillén Gaitán, Amalia, Directora Subject The topic of the resource Derecho Ciencias Sociales Criminología Ciencias Jurídicas Description An account of the resource Desafíos Jurídicos es resultado de un esfuerzo de los investigadores de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad de Autónoma de Nuevo León para generar un plataforma de difusión de ideas que contribuyan al debate en torno al Derecho y la interacción de temas jurídicos conjugados con otras disciplinas. Fomenta el diálogo, análisis y reflexión de los procesos sociales contemporáneos desde una perspectiva crítica en aras de aportar al conocimiento académico y científico. Publisher An entity responsible for making the resource available Universidad Autónoma de Nuevo León, Facultad de Derecho y Criminología, Coordinación de Publicaciones Científicas Contributor An entity responsible for making contributions to the resource García Martínez, Mario Alberto, Coordinador Soto Canales, Karina, Coordinadora del Número Date A point or period of time associated with an event in the lifecycle of the resource 01/01/2023 Type The nature or genre of the resource Revista Format The file format, physical medium, or dimensions of the resource text/pdf Identifier An unambiguous reference to the resource within a given context 2020673 Source A related resource from which the described resource is derived Fondo Universitario Language A language of the resource spa Relation A related resource https://desafiosjuridicos.uanl.mx/index.php/ds Coverage The spatial or temporal topic of the resource, the spatial applicability of the resource, or the jurisdiction under which the resource is relevant San Nicolás de los Garza, N.L., México Access Rights Information about who can access the resource or an indication of its security status. Access Rights may include information regarding access or restrictions based on privacy, security, or other policies. Universidad Autónoma de Nuevo León Rights Holder A person or organization owning or managing rights over the resource. El diseño y los contenidos de La hemeroteca Digital UANL están protegidos por la Ley de derechos de autor, Cap. III. De dominio público. Art. 152. Las obras del dominio público pueden ser libremente utilizadas por cualquier persona, con la sola restricción de respetar los derechos morales de los respectivos autores. Constitucionalismo Delitos informáticos Derechos digitales Perú Epistemología jurídica Tecnología e Inteligencia Artificial https://hemerotecadigital.uanl.mx/files/original/404/20876/Desafios_Juridicos_2023_Vol._3_No_5_Julio-Diciembre.pdf 7c3395463c249c6e7bcec25061422a56 PDF Text Text JULIO-DICIEMBRE. 2023 .VOLUMEN III, NO.5. PUBLICACIÓN SEMESTRAL ISSN 2954-453X ISSN: 2954-453X JULIO-DICIEMBRE 2023. VOLUMEN III, NO.5. PUBLICACIÓN SEMESTRAL ��3 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos Sobre la revista Desafíos Jurídicos Vol. 3, Núm. 5, Julio-Diciembre 2023, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@ uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. Se autoriza compartir, copiar y redistribuir el material en cualquier medio o formato; y de remezclar, transformar y construir a partir del material, citando siempre la fuente completa. Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial 4.0 Internacional. �4 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Equipo Editorial DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCÍA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: DR. MARIO ALBERTO GARZA CASTILLO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán COORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez COORDINADORA DEL NÚMERO: Dra. Karina Soto Canales ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Paola Stephania Muñiz Lupian COMITÉ EDITORIAL: Amalia Guillén Gaytán, Alberto Rojas Ríos, Alonso Martínez Arrieta, David Emmanuel Castillo Martínez, Gina Jaqueline Prado Carrera, Humberto Sierra Porto, José Luis Prado Maillard, Juan Ángel Salinas Garza, Julio Ortiz Gutiérrez, Lucio Pegoraro, Luis Bustos, Luis Ferney, Mario Alberto García Martínez, Martha León Alonso, Mercedes Iglesias Bárez, Michael Gustavo Núñez Torres, Mohammad H. Badii Zabeh, Rafael Estrada Michel, Rodrigo Maldonado Corpus. COMITÉ CONSULTIVO: Alicia Azzolini Bincas, Carlos Báez Silva, Carlos Ugo Santander, Dealmy Delgadillo Guzmán, Edson Jesús Quindes James, Eloísa Quintera, Félix Guadalupe Contreras Arguiropulos, Fernando Hernández Silva, Gabriela Carmona Ochoa, Héctor S. Maldonado Pérez, Helio Iván Ayala Moreno, Hugo José Regalado Jacob, Joaquín Merino, Juan Antonio Caballero Delgadillo, Livier Olivia Escamilla Galindo, Luis Gerardo Rodríguez Lozano, Miguel Ángel Rivera López, Nancy Nelly González Sanmiguel. ILUSTRACIÓN DIGITALDE LA PORTADA: M.A. Daniel Vazquez Azamar “Burning Metaverse” ©2023 �5 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos Índice 12-25 ARTÍCULOS Implicaciones legales del Metaverso, desde la visión del Derecho Digital y de las nuevas tecnologías Julio Nuñez Ponce (Universidad Nacional Mayor de San Marcos) 26-43 La denuncia cibernética en redes sociales en respuesta a la violencia basada en género Patricia Reyes Olmedo (Universidad del Valparaíso) y Rafael Ríos Lambruschini (Universidad del Valparaíso) 44-57 La propuesta comunitaria de ley de inteligencia artificial y el «invierno legislativo» Jorge Villalobos Portalés (Universidad de Málaga) 58-69 La Seguridad Pública Mexicana José Zaragoza Huerta (UANL/FACDYC) e Idalia Patricia Espinosa Leal (Universidad de Hankuk de Estudios Extranjeros) 70-93 Consentimiento informado en Emergencias Médicas: Una perspectiva de Derechos Humanos Andrea Rodríguez Zavala (UANL/FACDYC) y Brenda Judith Sauceda Villeda (UANL/ FACDYC) 94-109 Lectura actual de las facultades del Poder Ejecutivo en el Estado Veracruz David Quitano Díaz (Universidad Veracruzana) 112-121 124-137 140-151 154-159 RESEÑA DEL LIBRO Coordinación Parental: una respuesta a los divorcios conflictivos Antonio Filiberto Vega Pérez (Poder Judicial del Estado de Nuevo León) y Aram González Ramírez (Universidad Autónoma de Nuevo León) CRITICA JURISPRUDENCIAL ¿En qué sentido ponderan los tribunales españoles cuando resuelven conflictos entre derecho al honor y derecho a la libertad de información? Juan Antonio García Amado (SÍLEX Formación Jurídica) La Tutela efectiva como derecho humano protector contra las normas prrocesales obstaculizadoras al acceso de la jurisdiccion, a la luz de lo resuelto por el tercer tribunal colegiado en materia civil del cuarto circuilto al conocer del juicio de amparo directo Mario César Hernández Monrreal (Gobierno del Estado de Nuevo León) CINE Y DERECHO La Dama de Oro Daniel Vázquez Azamar (Universidad Autónoma de Nuevo León) �6 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Presentación Nuestra faculta es una pieza fundamental en la vida académica del Estado y una gran fuente de oportunidades para la difusión y publicación de trabajos multidisciplinarios. La revista “Desafíos Jurídicos” viene a fortalecer un espacio en el cual se observa el derecho a través de un prisma con diferentes disciplinas, cuando hablamos de derechos describimos cotidianidad y establecemos instituciones para nuestra vida en sociedad. El derecho se va transformando para su estudio, desde una óptica purista la cual va migrando hacia una visión empírica en donde se observa cómo cobra vida en el quehacer cotidiano, y de este modo se va formando un rompecabezas para dar legalidad y legitimidad a nuestras instituciones. De esta forma, se deben tomar en cuenta los resultados alcanzados desde diferentes ideologías, pero con el mismo objetivo: sumar al conocimiento de la sociedad. En tiempos donde las personas se ven obligadas a ignorar muchas fuentes de información gracias al crecimiento masivo de información falsa, se necesita una fuente sana donde se pueda extraer información correcta. Esta revista tiene como objetivo ser esta fuente para el lector. Además de proporcionar información interesante en el área de ciencias sociales, fomenta el dialogo, análisis y reflexión de los procesos sociales contemporáneos desde una perspectiva que incluya una visión crítica tanto académica como científica en aras de acrecentar el conocimiento. El dialogo es la forma más eficaz y eficiente de comunicación humana. Gracias al dialogo logramos plasmar lo que pensamos y sentimos sobre otras personas. El análisis es uno de los procesos cognitivos superiores, es parte de nuestro pensamiento, y gracias a él logramos llegar a conclusiones siguiendo un camino metódico y objetivo. La reflexión también forma parte de los procesos cognitivos superiores, y es uno de los niveles más profundos del pensamiento humano. Se podría decir que la habilidad de reflexionar ante lo sucedido es parte de lo que nos hace humanos. De la reflexión y el análisis nacen las ideas revolucionarias de las mentes más grandes de la historia de la humanidad, y eso es justo lo que “Desafíos Jurídicos” aspira generar en cada uno de sus lectores. La revista está dividida en las siguientes partes: “Artículos”, “Críticas” y “Reseña”, con la finalidad de abordar diversos géneros de divulgación que amplíe los conocimientos de los profesionistas de la ciencia jurídica. En esta edición se incluye una sección especial: “Cine y Derecho”, con el objetivo de concientizar y enseñar en temas concretos llevados por su relevancia a la pantalla grande. �Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 7 Desafíos Jurídicos Agradecemos a los catedráticos que hacen este número posible, ya que sin su gran apoyo y arduo trabajo nada de esto estaría terminado. Esperamos que los artículos en este número enriquezcan la mente de cada uno de los lectores y que se logre generar una reflexión sobre el mundo que nos rodea. Dr. Mario Alberto Garza Castillo Director de la FACDYC �8 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Editorial La revista “Desafíos Jurídicos” tiene un enfoque multidisciplinario, dado que abarca una variedad muy amplia de temas importantes para nuestra sociedad. Con el objetivo de crear una revista completamente íntegra, se convergen tanto investigaciones de índole dogmática como empírico, y de este modo tomar en cuenta los resultados alcanzados desde diferentes ideologías, pero con el mismo objetivo: sumar al conocimiento de la sociedad. En la actualidad nos vemos obligados a ignorar muchas fuentes de información, derivado del crecimiento masivo de información falsa, y por ende, necesitamos tener fuentes confiables que sean un manantial donde se pueda extraer información correcta. Desafíos Jurídicos tiene como objetivo ser esa fuente para el lector. Además de proporcionar información interesante en el área de ciencias sociales, fomenta el dialogo, análisis y reflexión de los procesos sociales contemporáneos desde una perspectiva que incluya una visión crítica tanto académica como científica en áreas de acrecentar el conocimiento. La revista está dividida en las siguientes partes: “Artículos”, “Críticas” y “Reseña”. En esta edición incluye una sección especial: “Cine y Derecho”, con el objetivo de apreciar las aportaciones y ventajas de visibilidad que se alcanza por dicho medio. En nuestra primera sección de Artículos contamos con aquellos que abarcan diferentes áreas del derecho, contamos con un artículo de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Implicaciones legales del Metaverso, desde la visión del Derecho Digital y de las nuevas tecnologías del Dr. Julio Núñez Ponce; de la Universidad de Valparaíso nos ofrece el artículo “La denuncia cibernética en redes sociales en respuesta a la violencia basada en género” de la Dra. Patricia Reyes Olmedo & Rafael Ríos Lambruschini, así como de la Universidad de Málaga “La propuesta comunitaria de ley de inteligencia artificial y el «invierno legislativo»” por el Dr. Jorge Villalobos Portalés. Por nuestra Universidad en colaboración con la Universidad de Hankuk de Estudios Extranjeros, en Corea del Sur, contamos con el artículo “La Seguridad Pública Mexicana” por el Dr. José Zaragoza Huerta y la Dra. Idalia Patricia Espinoza leal, también por nuestra Universidad tenemos el artículo “Consentimiento informado en Emergencias Médicas: Una perspectiva de Derechos Humano” por Andrea Rodríguez Zavala y la Dra. Brenda Judith Sauceda Villeda. En la última participación de esta sección contamos con la colaboración de la Universidad Veracruzana con el articulo “Lectura actual de las facultades del Poder Ejecutivo en el Estado Veracruz” de la autoría del Dr. David Quitano Díaz. �Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 9 Desafíos Jurídicos El análisis es uno de los procesos cognitivos superiores, es parte de nuestro pensamiento, y gracias a él logramos llegar a conclusiones siguiendo un camino metódico y objetivo. La reflexión también forma parte de los procesos cognitivos superiores, y es uno de los niveles más profundos del pensamiento humano. Se podría decir que la habilidad de reflexionar ante lo sucedido es parte de lo que nos hace humanos. De la reflexión y el análisis nacen las ideas revolucionarias de las mentes más grandes de la historia de la humanidad, y eso es justo lo que “Desafíos Jurídicos” aspira generar en cada uno de sus lectores en la sección de Crítica que en este número tenemos el gran honor de contar con una aportación de Sílex Centro de Formación por parte de su director, el destacado jurista Dr. Juan Antonio García Amado, quien nos comparte una reflexión en torno al tema ¿En qué sentido ponderan los tribunales españoles cuando resuelven conflictos entre derecho al honor y derecho a la libertad de información?, también contamos con una crítica sobre “La Tutela efectiva como derecho humano protector contra las normas procesales obstaculizadoras al acceso de la jurisdicción, a la luz de lo resuelto por el tercer tribunal colegiado en materia civil del cuarto circuito al conocer del juicio de amparo directo” por el Dr. Mario César Hernández Monrreal. “Desafíos Jurídicos” prioriza la difusión de publicación de carácter académico mediante la sección Reseña que en este número da una síntesis del libro “Coordinación Parental” a cargo del Juez Antonio Filiberto Vega Pérez, con la finalidad de contribuir a los investigadores sociales y profesionales interesados en las áreas del Derecho de Familia, Por último en la sección Derecho y Cine se analiza el film “La Dama de Oro” por el Dr. Daniel Vázquez Azamar quien nos contextualiza el film, nos aporta datos de los personajes y actores, llevándonos por una breve sinopsis para al final dar su crítica la cual es muy enriquecedora y nos invita para ir a disfrutar dicha producción. Espero que la lectura de la revista les brinde algo nuevo para su crecimiento y desarrollo, tanto en lo personal como en lo laboral. Mis mejores deseos. Dr. David Emmanuel Castillo Martínez Subdirector Académico FACDYC �10 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx �Fotografía:“Poder “PoderVirtual”, Virtual”, Daniel Azamar Fotografía: DanielVázquez Vázquez Azamar Artículos Artículos �12 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Julio Nuñez Ponce (Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM), Perú) Implicaciones legales del Metaverso, desde la visión del Derecho Digital y de las nuevas tecnologías. pp. 12-25. Fecha de publicación en línea: 31 de julio de 2023. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 3 Núm. 5, Julio-Diciembre 2023, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. Se autoriza compartir, copiar y redistribuir el material en cualquier medio o formato; y de remezclar, transformar y construir a partir del material, citando siempre la fuente completa. Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial 4.0 Internacional. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCÍA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: DR. MARIO ALBERTO GARZA CASTILLO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán COORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez COORDINADORA DEL NÚMERO: Dra. Karina Soto Canales ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Paola Stephania Muñiz Lupian ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vázquez Azamar “Burning Metaverse” © 2023 �13 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos Implicaciones Legales del Metaverso, desde la Visión del Derecho digital y de las Nuevas Tecnologías Legal implications of metaverse, from the perspective of digital law and new technologies Fecha de publicación en línea: 31 de julio de 2023 Por: Julio Nuñez Ponce* * https://orcid.org/0000-0002-1246-6524 Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM) Perú Resumen. En el presente trabajo se describen y discuten distintos aspectos de implicaciones legales de Metaverso, tales como: Regulación jurídica peruana aplicable al metaverso, derecho de las personas y la identidad digital, actos jurídicos realizados por medios digitales, derecho de familia, propiedad, sucesiones, responsabilidad, derechos de autor, propiedad intelectual, implicancias penales, ley de delitos informáticos, contratos, smarts contracts, criptomonedas, protección al consumidor, afectación tributaria, el teletrabajo, el sistema de transformación digital, la confianza digital, ley de gobierno digital, reflexiones jurídico digitales en torno al metaverso y finalmente, el futuro de metaverso. Palabras clave: Metaverso, Derecho Digital, Criptomonedas y Regulación. Abstract. In the present work, different aspects of the legal implications of Metaverso are described and discussed, such as: Peruvian legal regulation applicable to the Metaverse, personal rights and digital identity, legal acts carried out by digital means, family law, property, successions, responsibility, copyright, intellectual property, criminal implications, cybercrime law, contracts, smart contracts, cryptocurrencies, consumer protection, tax affectation, teleworking, the digital transformation system, digital trust, digital government law, digital legal reflections on the metaverse, and finally, the future of the metaverse. Keywords: Metaverse, Digital Law, Cryptocurrency and Regulation * Profesor de Legislación en Medios Digitales en la Escuela de Postgrado de la UPC. Profesor de Tesis I y del Taller de Herramientas de la Investigación en la Maestría de Ciencias Penales en la UNMSM. Tutor del Trabajo Final de Máster en la Maestría de Legaltech y Gestión Digital de la Abogacía, en la Universidad de Salamanca. Profesor del Taller de Ofimática en la Academia de la Magistratura del Perú. �14 Desafíos Jurídicos INTRODUCCION El desarrollo del metaverso implica riesgos que pueden afectar el normal desenvolvimiento de las personas, empresas, organizaciones y gobierno, porque la realidad virtual afecta derechos que requieran una la adecuación de la regulación existente y/o la formulación de regulación específica. ”El Metaverso se ha convertido en uno de los temas de mayor interés para la industria tecnológica, con ocasión de los usos potenciales y el grado de inmersión en ambientes digitales que permite la realidad virtual y aumentada” (Caballero Martinez, Jhon: 2022) ”El Metaverso puede definirse como una red permanente de mundos de realidad virtual con simulaciones inmersivas, en los que se interactúa con objetos, derechos y obligaciones que pueden experimentarse sincronizadamente por un número ilimitado de usuarios, que viven su propia experiencia de forma individual y en tiempo real” (Lopez, Javier: 2022). Esta definición nos plantea la necesidad de delimitar conceptos para comprender adecuadamente esta realidad virtual. Entre los conceptos básicos relacionados con el Metaverso (Technolawgist: 2022), que consideramos necesario abordar en esta introducción, tenemos los siguientes: Mundos Virtuales, es un tipo de tecnología creada por ordenador que hace que el usuario perciba que está en una realidad alternativa en tres dimensiones de texto, voz e imagen. Engloba diversos conceptos, desde los clási- desafiosjuridicos.uanl.mx cos videojuegos hasta entornos creados para la interacción social. Realidad Virtual. Inmersión sensorial en un nuevo mundo mediante recreación tridimensional que causa la sensación de encontrarnos realmente dentro de él. Para lograr esta recreación se emplea tecnología digital de última generación que comprende software e interfaces sofisticados y gafas o cascos de realidad virtual. Realidad aumentada. Implica la superposición de información ad visual, auditiva u otra información sensorial en el mundo para mejorar experiencias interactivas. Esta tecnología permite usar capas de elementos virtuales sobre imágenes virtuales. Posibilita experiencias interactivas al usuario. Realidad Mixta. Tecnología que se mezcla la realidad virtual y la realidad aumentada. Realidad extendida. Engloba la realidad virtual, la realidad aumentada y la realidad mixta. Avatar. Posible manifestación visual y digital de nuestro propio yo físico y humano. Se trata de la extensión de la persona humana hacia una imagen replicada, con la particularidad de que, a diferencia de un retrato o de una fotografía, esa replica es animada. El avatar puede estar supeditada a la voluntad de la persona, pero cabe la posibilidad que el software que le sirva de base pueda otorgarle cierto grado de autonomía de la voluntad para actos que se realicen en la realidad virtual y en la realidad aumentada. Implicaciones Legales del Metaverso, desde la Visión del Derecho digital y de las Nuevas Tecnologías. PP. 12-25 �15 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos NFT (Non Fungible Token) Son un tipo de token criptográfico de una blockchain que representa un activo único. Estos pueden ser activos completamente digitales o versiones tokenizadas de activos del mundo real. La gran particularidad de estos tokens es que incorporan un identificador, de tal manera que cada unidad se convierte en única (Technolawgist: 2022) cante real y un identificante virtual” (Ferreyros, Carlos et al: 2016: 549). El mundo virtual y la realidad mixta permiten que la persona actué digitalmente proyectando su identidad digital y proporcionando sus datos personales. Derecho de las Personas y la Identidad Digital. Por otra parte, conforme la Ley de Gobierno Digital peruana: ”La identidad digital es aquel conjunto de atributos que individualiza y permite identificar a una persona en entornos digitales. Los atributos de la identidad digital son Desde el punto de vista de la privacidad, el uso del metaverso puede ser muy intrusivo, ya que el conjunto de datos que se tratan en En el presente trabajo desarrollaremos la vi- este entorno aumenta de forma exponencial. sión jurídica digital, basándonos en el orde- Cualquier entorno virtual está por diseño plenamiento jurídico peruano. Vamos a reflexio- namente datificado y permite tratar un especnar sobre el metaverso, los mundos virtuales, tro más amplio de información relativa a activila realidad aumentada, la realidad mixta, los dades humanas. En particular, puede implicar avatares y los NFT. Debemos tener en cuenta nuevas categorías de datos con mayor graque: ”La nueva tecnología enfrenta al Dere- nularidad y precisión. Sirva de ejemplo que la cho con una realidad diferente y ello supone diversidad de datos biométricos recogidos auel nacimiento de nuevos problemas, que de- menta a través de los interfaces neuronales, ben ser pensados de una manera diferente en aunque lo más interesante es la información términos jurídicos, con incluso repercusiones que se está buscando de estos datos biomémorales” (De Trazegnies, Fernando: 2018: tricos” (AEPD: 2022). Lo que implica que la 495). Este nuevo pensar digital en el ámbito realidad virtual y aumentada posibilite que los jurídico nos posibilita aportar lineamientos y datos personales sean usados en el metaverreflexiones que permitan dilucidar las impli- so y que sea necesario preservar los princicancias legales del metaverso desde la visión pios rectores de legalidad, consentimiento, del Derecho Digital y las Nuevas Tecnologías. finalidad, proporcionalidad, calidad de datos, seguridad y nivel de protección suficiente. Por otro lado, los derechos de información, acceREGULACION JURIDICA PERUANA so, rectificación, inclusión, cancelación, opoAPLICABLE AL METAVERSO sición, entre otros, también deben ser garanFrente a los problemas legales que se origi- tizados, lo que nos permite reflexionar sobre nan en el metaverso, vamos a analizar desde la necesidad de actuación de una Autoridad el ordenamiento jurídico peruano, la regula- de Protección de Datos Personales en el metaverso. ción jurídica aplicable al metaverso. ”La identidad virtual se confirma de establecerse la correspondencia exacta entre un identifi- Julio Nuñez Ponce �16 Desafíos Jurídicos otorgados por distintas entidades de la Administración Publica que, en su conjunto, caracterizan al individuo”. En la realidad virtual y aumentada la identidad digital va a ser utilizada y los distintos atributos que esta comprende deberán ser identificados y autenticados. Lo que nos hace reflexionar sobre la importancia de aplicar parámetros seguros para la gestión de identidad en el metaverso. Asimismo, hay que plantearse además de la identidad digital de personas naturales y jurídicas, el uso del Blockchain y los NFT para la identificación digital de bienes, obras intelectuales e internet de las cosas. Conforme el Reglamento de la Ley de Gobierno Digital, Decreto Supremo 029-2021-PCM, los principios específicos del Marco de Identidad Digital del Estado Peruano son: desafiosjuridicos.uanl.mx rificación de identidad de una persona natural realizada a través de los servicios de autenticación establecidos en el Marco de Identidad Digital del Estado Peruano por la sola razón de que se presta en forma electrónica. Los sistemas de gestión de identidad digital en el metaverso no deberán ser discriminados y su validez jurídica deberá ser reconocida. Equivalencia funcional de la verificación de la identidad: Cuando se requiera la verificación de la identidad de una persona natural, ese requisito se da por cumplido si se utiliza los servicios de autenticación establecidos en el Marco de Identidad Digital del Estado Peruano. Tratándose de la identidad digital en el metaverso las técnicas de identificación y autenticación tendrán en el principio de equivalencia funcional, uno de los fundamentos para su reconocimiento y aceptación. Habrá que plantearse la solución a la problemática de cómo requerir la suficiente identificación para cada tipo de interacción que suponga la celebración de actos jurídicos, obligaciones y contratos. Inclusión: Toda persona natural que tiene asignado un código único de identificación (CUI) o código de identificación extranjero (CUE) que necesite interactuar con las entidades de la Administración Pública tiene derecho a una identidad digital. Este código único de identificación deberá aplicarse también en los actos Actos Jurídicos realizados por medios jurídicos y obligaciones que se generen en el digitales en el Metaverso. metaverso. Conforme el artículo 141 del Código Civil PeIdentificador único: Toda persona natural que ruano la manifestación de voluntad puede ser acceda a un servicio digital provisto por una expresa o tácita. Es expresa cuando se reaentidad de la Administración Pública utiliza su liza en forma oral, escrita, a través de cualrespectivo identificador único que le permite quier medio directo, manual, mecánico, digidistinguirse de otros. En el metaverso la per- tal, electrónico, mediante la lengua de señas sona también utilizará un identificador único o algún medio alternativo de comunicación, que permitirá a avatar proyectar la personali- incluyendo el uso de ajustes razonables o de dad jurídica de su titular. los apoyos requeridos por las personas. No discriminación: No se niega validez, ni Es tacita cuando la voluntad se infiere induefectos jurídicos, ni fuerza ejecutoria a la ve- bitablemente de una actitud o conductas reiImplicaciones Legales del Metaverso, desde la Visión del Derecho digital y de las Nuevas Tecnologías. PP. 12-25 �17 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos teradas en la historia de vida que revelan su existencia. No puede considerarse que exista manifestación tacita cuando la ley exige manifestación expresa o cuando el agente formula reserva o declaración en contrario. El metaverso es un mundo virtual en el que se pueden celebrar múltiples actos jurídicos, de personas y avatares identificados, que realizan transacciones tanto virtuales como reales, en tiempo real y con valores económicos reales o virtuales. Conforme el Código Civil el acto jurídico puede ser realizado mediante representante. Cabe la discusión si el avatar puede ser representante de una persona natural o una persona jurídica en el mundo virtual del metaverso, para realizar actos jurídicos, debe tenerse en cuenta que el representante debe desempeñar directamente el encargo, a no ser que se le haya facultado expresamente la sustitución. Otra discusión entonces será podrá un avatar sustituir a otra avatar en la representación de un acto jurídico en el metaverso. Otro de los temas que nos planteamos es la interpretación de los actos jurídicos realizados por las personas en la vida real y por su avatar en el mundo virtual. Conforme el Código Civil peruano el acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en él y según el principio de la buena fe. Las expresiones que tengan varios sentidos deben entenderse en el más adecuado a la naturaleza y al objeto del acto. Pero ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la manifestación de voluntad en el mundo virtual del metaverso? ¿Puede hablarse de la buena fe en el metaverso? ¿Se puede decir que la manifestación de voluntad del avatar coincide con la voluntad de la persona a que representa? Son preguntas que requieren respuestas acordes con la realidad virtual y la realidad aumentada. Una persona sale a trabajar y se pone directamente las gafas de realidad virtual para asistir a una reunión con varias personas de los equipos internacionales. Los actos jurídicos que se realizan en estas reuniones virtuales deberán cumplir con los requisitos de validez del acto jurídico que son la plena capacidad de ejercicio, objeto física y jurídicamente posible, fin lícito y observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad. Derecho de Familia, Propiedad, Sucesiones, Responsabilidad y el Metaverso. El matrimonio es la unión voluntariamente concertada por los futuros cónyuges y formalizada con sujeción a la ley. Los cónyuges se deben recíprocamente fidelidad y asistencia. Con respecto al metaverso, cabe preguntarse si los avatares de uno de los cónyuges tienen deberes de fidelidad y asistencia al avatar del otro cónyuge. El régimen patrimonial comprende tanto los bienes que los cónyuges tenían antes de entrar aquel en vigor como los adquiridos por cualquier título durante su vigencia. La problemática a plantearnos es cuál es el régimen patrimonial de los bienes adquiridos por los cónyuges en el metaverso, usando realidad virtual y aumentada. Conforme el artículo 295 del Código Civil Peruano antes del matrimonio, los futuros cón- Julio Nuñez Ponce �18 Desafíos Jurídicos yuges pueden optar libremente por el régimen de sociedad de gananciales o por el de separación de patrimonios, el cual comenzará a regir al celebrarse el casamiento. Los bienes que se adquieran en el metaverso podrán ser bienes sociales o propios según sea el caso. Conforme el artículo 300 del Código Civil cualquiera que sea el régimen en vigor, ambos cónyuges están obligado a contribuir al sostenimiento del hogar según sus respectivas posibilidades y rentas. Con relación al metaverso los bienes adquiridos y rentas obtenidas en el mundo virtual también están sujetas a esta obligación. Conforme el artículo 923 del Código Civil la propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley. Cabe reflexionar si las propiedades adquiridas en el metaverso pueden ser usadas y disfrutadas tanto en el mundo real como en el mundo virtual. Con respecto a la disposición y reivindicación del bien nos preguntamos sobre las formalidades que serían necesarias para garantizar su seguridad jurídica en la realidad virtual y en la realidad aumentada. Otro de los temas a tratar es la herencia digital y si los bienes y rentas generados en el metaverso también forman parte de la masa hereditaria. Conforme el artículo 696 del Código Civil las formalidades esenciales del testamento otorgado por escritura pública: Que estén reunidos en un solo acto, desde el principio hasta el fin, el testador, el notario y desafiosjuridicos.uanl.mx dos testigos hábiles. El notario está obligado a verificar la identidad del testador y los testigos a través del documento de identidad y los medios de identificación biométrica establecidos por el RENIEC. Cualquiera de los testigos puede actuar como testigo a ruego del testador o testigo de identidad. Que el testador exprese por sí mismo su voluntad o, tratándose de una persona de discapacidad, como el otorgamiento de ajustes razonables o apoyos para la manifestación de voluntad, en caso lo requiera. Que el notario escriba el testamento de su puno y letra o a través de medios de tecnología informática u otros de naturaleza similar, en su registro de escrituras públicas, pudiendo insertar, de ser el caso, las disposiciones escritas que le sean entregadas por el testador. Conforme el artículo 924 del Código Civil, aquel que sufre o está amenazado de un daño porque otro excede o abusa en el ejercicio de su derecho, puede exigir que se le restituya al estado anterior o que se adopten las medidas del caso, sin perjuicio de la indemnización por danos y perjuicios. Los derechos de autor, propiedad intelectual y el Metaverso. ”Los bienes que se comercian en estos mundos virtuales no existen en la realidad, ni siquiera constituyen ideas que una vez difundidas sean fácilmente reproducibles. Nos encontramos ante representaciones virtuales que solo están a nivel de la estructura del software de estos metaversos. Es decir, los Implicaciones Legales del Metaverso, desde la Visión del Derecho digital y de las Nuevas Tecnologías. PP. 12-25 �19 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos acuerdos en el interior de estos mundos dependen únicamente de la propia existencia del software que los materializa. Por tanto, es critica la necesidad de mantener el software o el avatar activo, lo que significa en la práctica proteger este patrimonio virtual y la capacidad para realizar transacciones” (Rodríguez, Antonio: 2009:262). La protección de los derechos de autor de las obras originales en el Metaverso debe realizarse respetando las normas vigentes sobre la materia, resguardando los derechos morales y patrimoniales. jurídico penal, protegiendo bienes jurídicos, estableciendo acciones antijurídicas y fomentando conductas típicas que permitan una lucha eficaz contra la ciberdelincuencia y una efectiva cooperación internacional en esta materia. Contratos, Smarts Contracts, criptomonedas en el Metaverso. ”El desarrollo de la Internet ha permitido multiplicar en forma exponencial la celebración de contratos en la vida moderna, y si bien los conceptos principales de la contratación clásica siguen vigentes, como la existencia de la Implicancias Penales, Ley de Delitos Informá- manifestación de voluntad, vicios de la volunticos, Convenio de Budapest y el Metaverso. tad, la aceptación, entre otros, la utilización de La Ley peruana de Delitos Informáticos 30096 la internet y los correos electrónicos ha genetiene por objeto prevenir y sancionar las con- rado que algunos conceptos vinculados a la ductas ilícitas que afectan los sistemas y datos celebración de los contratos utilizando esta y otros bienes jurídicos de relevancia penal, nuevas tecnologías si hayan entrado en crisis, cometidas mediante la utilización de tecnolo- en vista que se cuestiona sus alcances. (Gagías de la información o de la comunicación llo, Javier 2013, 105). con la finalidad de garantizar la lucha eficaz contra la ciberdelincuencia. En el Metaverso se fortalecerá el uso de los contratos digitales, especialmente los smart El Convenio de Budapest es un acuerdo in- contract y se generalizará el uso de las criptoternacional para combatir el crimen organiza- monedas. do transnacional, específicamente los delitos informáticos, cuyo objetivo es establecer una Protección al Consumidor y el Metalegislación penal y procedimientos comunes verso. entre sus Estados Partes. En el año 2019 el gobierno peruano ratificó por Decreto Supre- ”La información (contenida en la oferta) debe mo 010-2019-RE el Convenio de Ciberdelin- ser veraz (conforme la verdad , sin que medie cuencia, a través de su publicación en el Diario una exageración que pueda no ser advertida Oficial El Peruano, y se estableció su vigencia por el consumidor); oportuna (en el momento para el Perú el 1 de diciembre de 2019. que el consumidor lo requiere para formar su voluntad; en ese sentido, la información debe En el Metaverso la comisión de delitos infor- brindarse antes de la experiencia de consumáticos implicara el respeto al ordenamiento mo, a fin que el consumidor efectúe una deJulio Nuñez Ponce �20 Desafíos Jurídicos cisión acorde con su interés); suficiente (ello implica que la información debe referirse a lo necesario e indispensable para que el consumidor pueda asumir una decisión conforme el propósito práctico perseguido: la causa del contrato), y fácilmente accesible …” (Beltrán, Jorge. 2013: 48). El Derecho del consumo se encuentra en una encrucijada la que debe dar respuesta a nuevas realidades surgidas de la era digital como el Metaverso, que son fruto directo de la evolución que ha experimentado el comercio electrónico. El protagonista de esta revolución son los adprosumers o consumidores 2.0. Los prosumidores no se limitan a adquirir un bien o servicio, sino que requieren una experiencia positiva de compra. Esta se concreta, en primer lugar, en reclamar información y transparencia, elemento que deriva de los controles de incorporación, contenido y transparencia que le asisten como consumidor. Asimismo, el consumidor 2.0 busca asesoramiento, atención personalizada y una determinada relación calidad-precio. Este último elemento, sin embargo, queda excluido del control de abusividad, pues solamente admite un control indirecto mediante un test circunstancial, relativo a la equivalencia de las prestaciones. (Argelich Comelles, Cristina: 2022: 5). desafiosjuridicos.uanl.mx contratados. Aplicado a los contratos que se celebren en el Metaverso el proveedor es responsable de acreditar que el derecho de información se ejercicio y que hubo aceptación valida. Afectación tributaria de los sistemas digitales en el Metaverso. Para efectos del Impuesto a la Renta, se entiende por servicio digital a todo servicio que se pone a disposición del usuario a través de Internet o de cualquier adaptación o aplicación de los protocolos, plataformas o de la tecnología utilizada por internet o cualquier otra red a través de la que se presten servicios equivalentes mediante accesos en línea y que se caracteriza por ser esencialmente automático y no ser viable en ausencia de la tecnología de la información. Para efectos del Reglamento, las referencias a página de Internet, proveedor de internet, operador de internet o Internet comprenden tanto a Internet como cualquier otra red pública o privada. (Art. 4-A, Reglamento de la Ley de Impuesto a la Renta). El metaverso, al ser un mercado virtual y una especie de foro donde las personas a través de sus avatares podrán reunirse para socializar, jugar, aprender, entretenerse, intercambiar bienes y servicios, generará constantes La Ley 31537, modifica el artículo 47 del Có- transacciones económicas que, aunque se digo de Protección y Defensa del Consumidor llevan a cabo en espacios virtuales, se traduestableciendo que en el caso de contratación cirán en ingresos en el mundo real en forma por vía electrónica o bajo cualquier sistema de de criptomonedas. En consecuencia, resulatención automatizada asistida por inteligen- ta interesante preguntarse si las autoridades cia artificial o asistente digital, el proveedor es fiscales locales y nacionales alrededor del responsable de acreditar que la información mundo pueden ejercer su autoridad y exigir fue puesta oportunamente a disposición del el pago de tributos respecto de transacciones consumidor y que este aceptó los términos que ocurren en un escenario como el metaImplicaciones Legales del Metaverso, desde la Visión del Derecho digital y de las Nuevas Tecnologías. PP. 12-25 �21 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos verso, el cual carece de fronteras de cualquier tipo. (Villa López, Pedro et al, 2022: 147) Esta problemática jurídico digital tributaria además de la afectación de los servicios digitales por el impuesto a la renta, tiene incidencia directa en las actividades relacionadas con el Metaverso. El Teletrabajo y el Metaverso. Conforme la Ley 31572, el teletrabajo se caracteriza por el desempeño subordinado de labores sin la presencia física del trabajador, denominado “teletrabajador”, en la empresa con la que mantiene vínculo laboral a través de medios informáticos, de telecomunicaciones y análogos, mediante los cuales, se ejerce a su vez el control y la supervisión de labores. Con respecto al Metaverso en el ámbito laboral están los siguientes: que derechos laborales serán aplicables en este entorno digital que incluyen las vacaciones, el descanso pre y postnatal, la compensación por tiempo de servicios, la celebración de contratos de trabajo, el pago de la remuneración en el Metaverso, la afiliación sindical, el ejercicio del derecho de huelga, entre otros. Ley de Gobierno Digital y el Metaverso. ción de servicios centrados en los ciudadanos, la gestión interna de las entidades de la Administración Pública y la relación entre estas en la prestación interadministrativa de servicios públicos de manera segura para fortalecer la confianza y satisfacer las necesidades de los ciudadanos y personas en general en el entorno digital, orientando la transformación digital del Estado. Con respecto al Metaverso, cabe plantearse cuál va a ser el rol del Estado en este ámbito virtual, que servicios digitales pueden prestarse centrados en el ciudadano digital que interactúa en este entorno digital. Para lo cual la creación de valor público en los ámbitos de seguridad, educación, salud, gestión de servicios públicos va a ser trascendental para que haya un orden jurídico donde el Estado garantice los derechos y obligaciones de los ciudadanos. Al respecto cabe preguntarse cuál es el ámbito de la soberanía de los Estados en el metaverso. Si es posible el ejercicio del ius imperium de los Estados en el Metaverso. También cabe reflexionar en cómo aplicar el principio de razonabilidad, legalidad, debido procedimiento, imparcialidad, celeridad, veracidad y buena fe procedimental en el Metaverso. El Sistema de Transformación Digital, Conforme la Ley, el Gobierno Digital es el uso la Confianza Digital y el Metaverso. estratégico de las tecnologías digitales y datos en la administración pública para la creación de valor público. La materia de Gobierno Digital comprende los ámbitos de tecnologías digitales, identidad digital, interoperabilidad, servicios digitales, datos, seguridad digital y arquitectura digital, las cuales se relacionan entre sí con la finalidad de mejorar la presta- La transformación digital es el proceso continuo, estratégico y de cambio cultural que se sustenta en el uso intensivo de las tecnologías digitales, sistematización y análisis de datos para generar efectos económicos y sociales y de valor para las personas. Julio Nuñez Ponce �22 Desafíos Jurídicos Confianza digital es el estado que emerge como resultado de cuan veraces, predecibles, éticas, proactivas, transparentes, seguras, inclusivas y confiables son las interacciones digitales que se generan entre personas, empresas, entidades públicas, o cosas en el entorno digital, con el propósito de impulsar el desarrollo de la economía digital y la transformación digital y tiene como ámbitos la protección de datos personales, la ética, la transparencia, la seguridad digital y la protección del consumidor en el entorno digital. desafiosjuridicos.uanl.mx REFLEXIONES JURIDICO DIGITALES EN TORNO AL METAVERSO ¿Hacia dónde vamos? Como consecuencia del desarrollo del metaverso y de la problemática jurídica origina en el mundo digital y en la realidad virtual y aumentada, los profesionales del derecho, ya sean abogados, jueces, árbitros, conciliadores, notarios deben estar debidamente preparados. En las facultades de derecho de estudiarse, analizarse y discutirse el tema en forma multidisciplinaria. En el Metaverso la transformación digital y la confianza digital deben estar presentes y coadyuvar al establecimiento de un ordenamiento jurídico que garantice el respeto de los derechos fundamentales de los ciudadanos digitales y garantice la seguridad jurídica de los actos, obligaciones, contratos que se efectúen en este entorno digital. ¿Cuál es el aporte del Derecho Digital y de las Nuevas Tecnologías a la Regulación Jurídica del Metaverso? Todo este panorama tecnológico y científico del Metaverso plantea una encomiable oportunidad a la investigación jurídica, para la resolución de las diversas adaptaciones legales cuya atención es necesaria. Los principales retos jurídicos que plantea el Metaverso son Otros temas de Derecho Digital y el la transmisión de la propiedad, la protección Metaverso. de datos, su privacidad y la ciberseguridad, la En el dictado del curso de Legislación de Me- responsabilidad civil, junto con la consecución dios Digitales el debate jurídico con mis alum- de un tratamiento legal específico que permita nos. Cuando tratamos el tema del Metaverso que no se cuestione esta realidad jurídica a surgen distintos temas vinculados al Derecho modo de Derecho-ficción. Estaremos también Digital, que además de los mencionados son pendientes de la evolución legal del tratamiende objeto de reflexión jurídica, entre los cuales to de los abusos en el Metaverso, así como la se incluyen los siguientes: la existencia de le- adaptación de la interpretación de las normas yes en el metaverso, el proceso de formación en este contexto por parte de los tribunales. legislativa en el metaverso, cual es limite a la (Argelich Comelles, Cristina. 2022: 15). soberanía de los Estados en el Metaversos, cómo se protegen los derechos fundamenta- La investigación jurídica en temas relacionales en el Metaverso, como se persiguen los dos al Metaverso requieren para una adecuadelitos informáticos en el metaverso, entre da profundización, de la visión sistémica coherente e integral del Derecho Digital y de las otros. Nuevas Tecnologías, por lo cual en eventos Implicaciones Legales del Metaverso, desde la Visión del Derecho digital y de las Nuevas Tecnologías. PP. 12-25 �23 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos académicos debe profundizarse se sobre esta materia. La nueva generación de abogados tiene la oportunidad de incursionar en el análisis jurídico y proponer soluciones legales que permitan que la seguridad jurídica y la justicia digital estén presentes en forma adecuada en el Metaverso. CONCLUSIONES 4.2 El Metaverso es una Nueva realidad, donde los Mundos Virtuales, la superposición de información ad visual, auditiva u otra información sensorial en el mundo para mejorar experiencias interactivas, posibilitan experiencias interactivas al usuario que originan diversas implicancias jurídicas, como las tratadas en la presente ponencia. 4.3 La Visión sistémica del Derecho Digital Rol y oportunidades de la Comunidad Jurídi- y Nuevas Tecnologías incluye temas diversos ca de FIADI, para la Regulación Jurídica del como : Derecho de las Personas y la Identidad Digital; Actos Jurídicos realizados por medios Metaverso. digitales en el Metaverso; Derecho de FamiEn FIADI la visión jurídico digital permite for- lia, Propiedad, Sucesiones, Responsabilidad; talecer la investigación y el debate jurídico los derechos de autor, propiedad intelectual ; en torno al Metaverso. La Vicepresidencia Contratos, Smart Contracts, criptomonedas; de Investigación e Innovación tiene entre sus proteccion al consumidor; delitos informáticos, funciones buscar recursos de investigación y gobierno digital, entre otros, que constituyen convocatorias internacionales donde FIADI una temática a profundizar en la investigación participe, en este sentido el tema del Metaver- jurídico digital que debe ser promovida en la actividad académica y profesional. so es uno de los que debiera ser priorizado. Por otro lado, la Vicepresidencia de RelacioTRABAJOS CITADOS nes Institucionales, Recursos Económicos y Transparencia tiene entre sus funciones poArgelich Comelles, Cristina (2022). ”El Derecho Civil ante el tenciar las relaciones estratégicas con otros Metaverso: hacia un Metalaw europeo y sus remedios en agentes e instituciones de relevancia. En mael Multiverso”. En Revista ”Derecho Digital e Innovación” teria de Metaverso la interrelación con otras Numero 12 Abril-Junio 2022. Metaverso y Derecho. Ed. instituciones y empresas que participen en La Ley. Wolters Kluwer. Madrid, España. este entorno digital será prioritario. AEPD-Agencia Española de Protección de Datos (2022). Igualmente, la Vicepresidencia de Formación y Desarrollo del Capital Humano tiene entre sus funciones la creación de ofertas de formación e-learning colaborando con entidades, en este sentido el tema del Metaverso abre una variedad de posibilidades de aprendizaje digital sobre esta temática. ”Metaverso y Privacidad”. Madrid, 14 de Junio de 2022. Blog. En: http://www.aepd.es Beltrán, Jorge (2013). ”La oferta al público a través de Internet”. En Libro ”El Derecho de Contratos y la Nuevas Tecnologías”. Ed. ECB Ediciones. Lima, Perú. Caballero Martínez, Jhon (2022). El Régimen Jurídico del Metaverso. Blog del Departamento de Derecho Informático de la Universidad Externado de Colombia. 11 de Marzo de Julio Nuñez Ponce �24 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx 2022. http://www.derechoinformatico.uexternado.edu.co De Trazegnies, Fernando (2018). ”El Derecho frente a los desafíos que plantea la ciencia y la tecnología moderna”. En Libro de Homenaje al doctor Carlos Torres y Torres Lara. Ed. El Buho EIRL, Lima, Perú. Ferreyros, Carlos et al (2016). ”Derechos de Personas e Informática: Identidad Digital” Ed. Grijley. Lima, Perú. Gallo, Javier (2013). ”Los conflictos generados en la determinación de la conclusión del contrato mediante el uso de internet y correos electrónicos”. En Libro ”El Derecho de Contratos y la Nuevas Tecnologías”. Ed. ECB Ediciones. Lima, Perú. LOPEZ, Javier (2022). ”Metaverso y Derechos Digitales”. En Revista Byte. 18 de Enero de 2022. En https://revistabyte. es/legalidad-tic/metaverso-y-derechos-digitales/ Rodríguez, Antonio (2009). ”Hazas de Suerte, Panopticos y Avatares, Propiedad, Intimidad y Contratos en la Web 2.0”. En Libro ” El impacto de las Innovaciones Tecnológicas en el Derecho Privado” Ed. Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC). Lima, Perú. TECHNOLAWGIST (2022). ”10 Conceptos Básicos para entender el Metaverso”. Sección Transformación Digital 15 de Febrero de 2022. En: http://www.technolawgist.com Villa López, Pedro et al (2022). ”Metaverso: Perspectivas Jurídicas de la Nueva Realidad (Virtual)” Ed. Universidad Estatal de Bogotá,Colombia. Enero-Junio 2022. Paginas 147-172. Implicaciones Legales del Metaverso, desde la Visión del Derecho digital y de las Nuevas Tecnologías. PP. 12-25 �25 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos Julio Nuñez Ponce �26 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Patricia Reyes Olmedo (Universidad de Valparaíso, Chile) y Rafael Ríos Lambruschini (Universidad de Valparaíso, Chile) La denuncia cibernética en redes sociales en respuesta a la violencia basada en género. pp. 26-43. Fecha de publicación en línea: 31 de julio 2023. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 3 Núm. 5, Julio-Diciembre 2023, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. 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Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Paola Stephania Muñiz Lupian ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vázquez Azamar “Burning Metaverse” © 2023 �27 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos La denuncia cibernética en redes sociales en respuesta a la violencia basada en género Cybercomplaint in the social media as a response to gender-based violence Fecha de publicación en línea: 31 de julio de 2023 Por: Patricia Reyes Olmedo* Rafael Ríos Lambruschini** * https://orcid.org/0000-0003-2841-6596 Universidad de Valparaíso, Chile ** Universidad de Valparaíso, Chile Resumen. El artículo analiza el fenómeno jurídico social de la denuncia cibernética, conocida también como “funa” o “escrache” en el contexto latinoamericano, especialmente aquella que tiene lugar en el contexto de los movimientos feministas en respuesta o como forma de lucha contra la violencia patriarcal. Desde lo social se reconoce como parte de lo que se ha denominado el ciberfeminismo, una acción política y práctica destinada a repolitizar las tecnologías de información y comunicaciones con enfoque de género. Desde lo jurídico, se revisan sus implicancias jurídicas, desde el punto de vista de los derechos de las partes involucradas, y las consecuencias que acarrea este actuar extraprocesal. Palabras clave: Denuncia Cibernética, Autotutela, Escrache, Funa y Ciberfeminismo. Abstract. The article analyzes the social legal phenomenon of cybercomplaint, “funa” or “escrache” in the Latin America, especially that takes place in the context of feminist movements in response to patriarchal violence. From the social point of view, it is recognized as part of what has been called cyberfeminism, a political and practical action used to repoliticize information and communication technologies with a gender approach. From the legal point of view, its legal implications are reviewed, from the point of view of the rights of the parties involved, and the consequences of this extra procedural action. Keywords: Cybercomplaint, Self-help, Escrache, Funa and Cyberfeminism. * Experta en Derecho y Tecnologías, Derecho de la Información y Derecho Parlamentario. Diseñadora legal y organizacional de proyectos exitosos de transformación digital de servicios públicos en Chile y consultora nacional e internacional en temas de gobierno abierto, gobierno electrónico, técnica legislativa, gestión de información pública y transparencia. �28 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx I. INTRODUCCIÓN Podemos señalar además que la conducta que analizamos toma mayor fuerza y se jusEs un hecho que la sociedad de redes pro- tifica de manera más extensiva por parte del dujo y sigue produciendo una transformación movimiento feminista que ha visto fortalecido total en la forma de ser y existir de cada in- su accionar durante la última década, pues las dividuo o colectivo social. Las tecnologías y connotaciones de los hechos denunciados en las redes sociales modificaron profundamente estos casos versan en su mayoría sobre conlas maneras de informarnos, comunicarnos ductas que atentan contra la indemnidad sey vincularnos con otros. Es en este contexto xual de las mujeres, abarcando desde microque desde hace un tiempo ha venido tomando violencias, pasando por el acoso sexual hasta considerable importancia dentro de la socie- llegar incluso a violencias extremas. A juicio dad la denuncia cibernética, denominada tam- de algunas (Bonavita, Presman, & Camacho bién como “escrache” o “funa” en el contexto , 2020), lo anterior se enmarca dentro de lo latinoamericano, conducta que en algunos que se denomina ciberfeminismo, propuesta lugares se ha normalizado en las relaciones teórica práctica, que habilita las nuevas tecinterpersonales que los individuos mantienen nologías y la conectividad en la red, para que las mujeres y sexualidades no hegemónicas en sus entornos virtuales. puedan hacer frente a las violencias y desEsta denuncia, que para algunos es un me- igualdades en el ámbito virtual. canismo de autotutela prohibido en un Estado de Derecho1, no siempre se concibe como tal, Recordemos al respecto que el primer acto vipues ha sido utilizado eficazmente para de- ral que adquirió connotación mundial, a partir nunciar agresiones de distintas consideracio- de una denuncia utilizando los medios de cones, ya sean físicas o psicológicas, producto municación digital y las redes sociales, surgió de actos de violencia patriarcal en contra de en octubre de 2017, con el movimiento “me personas que son parte de la comunidad de too” que denunció la agresión y el acoso sediversidades y disidencias sexo genéricas, xual de un productor de cine y ejecutivo esjustificando su uso, por quien toma la decisión tadounidense (Sahuquillo & Mars, 2017). La de denunciar a través de este medio, en el he- frase, utilizada durante mucho tiempo en este cho de considerar insuficiente, inadecuada o sentido por una activista social americana (Miinoportuna la respuesta del sistema de admi- lano, 2017)2, fue popularizada por las líderes nistración de justicia a través de los mecanis- del movimiento animando a las mujeres a tuimos tradicionales. tear sus experiencias para demostrar la naturaleza extendida de este comportamiento mi1   Para el profesor Eduardo Couture es “la reacción directa y sógino inapropiado. personal de quien se hace justicia con manos propias”. Representa el imperio de la “ley del más fuerte” en que resulta triunfador no siempre quien tiene efectivamente la razón pero En Chile, la denuncia cibernética, denominada “funa”, no está regulada de forma especí- sí siempre quien cuenta con los medios coercitivos para imponer sus decisiones. 2   La denuncia cibernética en redes sociales en respuesta a la violencia basada en género. PP. 26-43 �29 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 fica en nuestro ordenamiento jurídico, tanto para validarla ni como para sancionarla, sin embargo, es preciso señalar que sí existen los mecanismos jurídicos, respecto de quien es objeto de la denuncia pues a su respecto y para efecto de defensa, se pueden configurar los delitos de injuria (Código Penal de Chile, Articulos 416-420)3 o calumnia (Código Penal de Chile, Artículos 412-415), especialmente recogidos en la legislación penal chilena. Como consecuencia, resulta dable en nuestra opinión, analizar si la denuncia cibernética constituye un mecanismo de autotutela y por tanto debe ser prohibida, o si por el contrario, como defiende el ciberfeminismo, es un recurso legítimo para poder sancionar socialmente a quienes ejecutan violencias patriarcales, exponiendo los nombres y las situaciones concretas de dicha violencia, en uso del derecho fundamental de libertad de expresión de los individuos en una sociedad democrática de derechos, y justificado además en la ineficacia de los mecanismos tradicionales de justicia para lograr el cese, sanción y reparación correspondiente. Desafíos Jurídicos en las últimas décadas y, sobre todo, de los últimos años, la posibilidad de comunicarnos, relacionarnos e interactuar con otras personas en cualquier momento y a cualquier parte del mundo donde se encuentre. Tal es la relevancia que estos medios adquieren que los Estados han comenzado a considerar el acceso universal a la conectividad digital y a las tecnologías de información y comunicación, como un derecho fundamental del cual debería gozar cada persona en la sociedad (Propuesta Constitución Política de la Republica de Chile). Esta verdadera revolución digital, que ha dado origen a diferentes problemáticas en el ámbito jurídico, también constituye la raíz del objeto de este análisis, la denuncia cibernética o “funa”, como se le llama en Chile, y que hoy forma parte de una realidad que toma mayor impulso y desarrollo en el movimiento feminista que se potencia a nivel nacional, desde marzo del año 2018, reivindicando su lucha por la igualdad de género y su manifestación en contra de la violencia patriarcal. Para efectos de este análisis, estamos frente a una denuncia cibernética cuando se produII. LA DENUNCIA CIBERNÉTICA ce la exposición de la conducta de una perEN LAS REDES SOCIALES EN RESPUESTA A LA VIOLENCIA BASADA sona o un grupo de personas, utilizando las tecnologías y los medios digitales, especial EN GÉNERO EN CHILE pero no exclusivamente, a través de las redes Como hemos adelantado, la semilla de la pro- sociales, como son por ejemplo, Instagram, blemática que analizamos se ubica en el seno Twitter o Facebook. de la cuarta revolución industrial que atraviesa nuestra sociedad de redes, más concreta- Por otra parte, entenderemos la violencia bamente, en la completa y extendida digitaliza- sada en género como el fenómeno de carácción de las comunicaciones, que ha permitido ter estructural, social, político y relacional, que constituye una violación a los derechos humanos y afecta principalmente a las mujeres, 3   Patricia Reyes Olmedo y Rafael Ríos Lambruschini �30 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx no excluyendo a personas con identidades de género diversas. Esta violencia rompe el derecho a la vida, la dignidad, la integridad física y moral, la igualdad, la seguridad, la libertad, la autonomía y el respeto (Jaramillo & Canaval, 2020). Orígenes y desarrollo de la “Funa” en Chile Es necesario traer a colación que la denuncia cibernética en Chile es más conocida por el término “funa” y su origen etimológico proviene del mapudungun, lengua del pueblo originario mapuche, que significa “podrido”. Ahora bien, la utilización de este concepto se extendió a fines del siglo pasado, tras la detención del dictador Augusto Pinochet en Londres, en octubre de 1998, en que manifestantes a favor de los Derechos Humanos comenzaron a reunirse por el llamado de la Agrupación de Familiares de Detenidos Desaparecidos y a partir de estos encuentros y por inspiración del trabajo de la agrupación argentina de familiares de detenidos desaparecidos “HIJOS” (Hijos por la Identidad, Justicia y contra el Olvido y el Silencio), en Chile se fundó la organización “Acción, Verdad y Justicia (HIJOS Chile)”. Ellos comenzaron a compartir historias de la violencia ejercida por la dictadura en espacios públicos, invitando a transeúntes a compartir las suyas, a fin de poner nombres a las cifras de personas fallecidas y hechas desaparecer. Además de estos testimonios, la asociación comenzó a recibir notas anónimas con nombres, direcciones y lugares de trabajo de quienes participaron en los actos de vulneración de Derechos Humanos de aquella época. La primera de estas manifes- taciones, que como hemos dicho se denominó “funa”, se realizó el primero de octubre de 1999 en un centro médico privado de Santiago de Chile, donde acusaron públicamente a un médico cardiólogo y ex agente de la Central Nacional de Informaciones (CNI), de facilitar herramientas químicas para su administración en personas detenidas, para su tortura y posterior desaparición (Schmeisser, 2019). Si bien la “funa” inició como un acto físico en distintas partes del territorio, la modernización de las comunicaciones ha generado a lo largo de los años que este fenómeno político, social y jurídico haya evolucionado, de tal forma que hoy en día se utilicen, para los tales efectos, las masificadas tecnologías de información y comunicaciones y por tanto se constituye en un acto virtual. Como señalamos, la denuncia cibernética en Chile tuvo su mayor peak en el año 2018, como consecuencia de las movilizaciones de los movimientos feministas, y sobre todo se focalizó en establecimientos escolares y universitarios, y por supuesto, en las redes sociales de las y los estudiantes de estos mismos recintos. Durante ese año y debido al objeto de la lucha que se viralizó de manera universal, la mayoría de las denuncias que encontrábamos en las redes versaban respecto de violencia machista, desde física hasta verbal, e incluyendo, además, muchas denuncias respecto de violencia sexual. A pesar de que esta viralización de la denuncia cibernética haya encontrado su punto más alto en ese año, debemos aclarar que ha existido desde que hemos tenido acceso a la masificación de las tecnologías y por sobre todo a las redes sociales, por ejemplo, como ha pasado en La denuncia cibernética en redes sociales en respuesta a la violencia basada en género. PP. 26-43 �31 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 denuncias en Facebook u otras redes sociales abiertas por estafas o incumplimiento de condiciones en la venta de bienes o denunciar a establecimientos comerciales por malos tratos o servicios. En la actualidad, si bien ha bajado la intensidad de este último tipo de denuncias, siguen existiendo como método de exposición de algunos tipos de conductas y de, incluso en algunos casos, delitos como abusos y violaciones sexuales. III. LA DENUNCIA CIBERNÉTICA EN LA LEGISLACIÓN EXTRANJERA Como ya advertimos, el fenómeno social y digital de la denuncia cibernética no es algo que exista sólo en Chile, sino que, más bien, es una conducta que tiene lugar en muchas latitudes. Existen denuncias cibernéticas en varios países, no obstante tienen un nombre distintivo en cada parte del mundo, así como en Chile le llamamos “funa”, en Argentina, España, Venezuela, Uruguay, Paraguay y Colombia le dicen “escrache” y en Perú, con una connotación simbólica, su versión se le nombró roche y sus activistas firmaban como «El roche”. A continuación, se revisan los antecedentes y regulación de algunos países latinoamericanos. A. Argentina Argentina es primer país de habla hispana en el que se hizo conocida esta conducta con el término “escrache”, a partir de su uso, como indicáramos antes, en la década de los años Desafíos Jurídicos noventa, por la organización argentina Hijos e Hijas por la Identidad y la Justicia contra el Olvido y el Silencio (HIJOS) para referir al señalamiento o denuncia de personas implicadas en la violación de los derechos humanos durante la dictadura militar (Manso, 2019) Si bien existieron denuncias virtuales a lo largo de los años posteriores, fue la denuncia de la actriz Thelma Fardín la que desató una ola de este tipo de exposiciones (Roffo, 2018)4. La actriz reprodujo durante una conferencia de prensa un video en el que relata su historia con el hashtag #MiráComoNosPonemos, que se convirtió en tendencia en las redes sociales (Obrera, 2018). Los medios calificaron este hecho como el “#MeToo Argentino” y en los días posteriores, aumentaron no sólo los escraches en redes sociales, sino las consultas a las líneas de atención a las víctimas de violencias género y de abuso sexual infantil, hecho que había ocurrido ya en el año 2015, luego de la marcha organizada por el colectivo Ni Una Menos. Debemos hacer presente, que, muy similar a las repercusiones jurídicas que tiene en Chile, en Argentina quien es víctima de algún tipo de escrache tiene la posibilidad de acceder a una indemnización de perjuicios en sede civil, y a accionar en sede penal mediante una querella por injurias (Código Penal de Argentina , Articulo 110) y calumnias (Código Penal de Argentina , Artículo 109). Es así como un Tribunal de Entre Ríos (provincia de Argentina), acogió una querella por injurias y calumnias por expresiones publicadas en redes sociales, deducida por un hombre que fue acusado 4   Patricia Reyes Olmedo y Rafael Ríos Lambruschini �32 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx por dicho medio de malversar fondos públicos (Exp. No. 8536, 2022). El Tribunal señaló en la resolución que, “resulta insoslayable que la publicación y difusión de este tipo de contenidos en las redes sociales tiene un impacto y repercusión social muy importante, de modo que se debe desalentar la difusión de ideas que sindiquen como responsable de un delito penal sin contar con las pruebas que así lo confirmen, máxime cuando el estado de inocencia es también una garantía constitucional (Exp. No. 8536)”. De lo anterior se podría desprender que una exposición de este tipo fundamentada en pruebas que confirmen el hecho difundido podría ser justificada. B. Colombia Colombia también ha acuñado el término “escrache” para referirse a las denuncias cibernéticas y del mismo modo esas conductas se masificaron producto de los movimientos feministas en ese país. Sin embargo, a diferencia de otros países, la Corte Constitucional colombiana ha reconocido en sus fallos la importancia del ciberactivismo feminista, aplicando una perspectiva de género y resaltando el valor e impacto de la libertad de expresión en dichos casos al sobreponerla por sobre el derecho a la honra. cultad de reparación de las violaciones que se causan al acusado en aquellos casos en los que se demuestra la falsedad de las acusaciones, no implican que las mujeres, periodistas y usuarios de redes sociales tengan prohibido publicar y divulgar denuncias veraces e imparciales hasta que no exista condena judicial en firme en contra del presunto agresor. En criterio de la Sala, imponer una carga de esta naturaleza a las presuntas víctimas de abuso y acoso, a los periodistas y a los usuarios de las redes sociales que denuncian estos actos resultaría desproporcionado, inhibiría el ejercicio de la libertad de expresión e información por medios digitales, invisibilizaría las denuncias de las mujeres y profundizaría la discriminación de género” (Fallo T-275/21 Colombia Sala 5a. en revisón , 2021). C. México En México, luego de la Primavera Violeta (Llamada así la marcha histórica y una de las mayores manifestaciones contra las violencias machistas que tuvo lugar en México el día 24 de abril de 2016) estalló una serie de testimonios de mujeres sobre su primera experiencia de acoso sexual y dichas narraciones inundaron las redes sociales. Nuevamente vemos como punto central del desarrollo de este tipo de denuncias la lucha feminista de la última Al respecto la Corte ha señalado que, “la pu- década. Posteriormente, entre los años 2017 blicación por redes sociales e internet de de- y 2018, y en paralelo a Chile, comenzaron a nuncias sobre discriminación y acoso sexual aumentar considerablemente las denuncias tiene la potencialidad de generar graves afec- mediante redes sociales en universidades taciones a la honra, buen nombre, seguridad, mexicanas, lo que conllevo, al igual que en presunción de inocencia e intimidad de quie- muchas otras casas universitarias, a paralizanes son acusados públicamente, las cuales ciones y manifestaciones dentro de los estason, en muchas ocasiones, irreparables. Sin blecimientos. embargo, los riesgos de afectación y la difiLa denuncia cibernética en redes sociales en respuesta a la violencia basada en género. PP. 26-43 �33 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Sumado a lo anterior, hay que mencionar que la REDNES “Red No Están Solas” (González, 2019), que tiene como objetivo a la lucha a favor de los derechos de las mujeres y su reivindicación, es la organización que también ha ayudado a que la denuncia cibernética tenga cabida dentro de la sociedad mexicana, debido a que sus protestas se articulan, en la actualidad, en base a los escraches. D. Venezuela En Venezuela, también se utiliza el concepto de “escrache”, sin embargo, a diferencia de los otros países, aquí es el Gobierno nacional el que promueve medidas contra las denuncias cibernéticas, encontrando en la página oficial de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones del Ministerio del Poder Popular para la Comunicación e Información del Gobierno Bolivariano de Venezuela estas medidas que se pueden llevar a cabo para prevenir o reprimir este tipo de denuncias, respondiendo la pregunta de ¿Qué hacer si eres víctima del escrache virtual?. Este país es el único que se ha manifestado de forma indirecta, pero de manera orgánica en contra de las denuncias virtuales, también llamadas “escraches”. IV. LA DENUNCIA CIBERNÉTICA COMO HERRAMIENTA DEL CIBERFEMINISMO Desafíos Jurídicos y tejer sino y sobretodo, cabe la posibilidad de empezar a deshacer y destejer el género y la red también, desde afuera de las mismas redes. Una de las grandes posibilidades que permite la virtualidad es la asociaciones de mujeres o agrupaciones feministas que han posibilitado el acceso y la proximidad a otras mujeres con los mismos intereses o las mismas situaciones de vida y han fomentado encuentros y militancias virtuales que, en ocasiones, se convierten en acciones concretas fuera del ciberespacio. En el caso que exponemos, estas utilizan los escraches o funas como una forma de resistencia y lucha contra la violencia patriarcal, las redes sociales han permitido a estas redes de mujeres o redes feministas nuevas maneras de protestar, no solo nuevos formatos sino también nuevos discursos, recogiendo incluso las microviolencias, aquellas que no tenían espacio de expresión oficial ante policías o tribunales y que quedaban reducidas a la intimidad de la víctimas. Según Bonavitta, la denuncia cibernética ha venido a desafiar al miedo, al temor, a la culpa y a permitir la liberación. Las víctimas se expresan y en ese decir encuentran la posibilidad de recuperar su poder, el poder entendido en términos colectivos y no individuales exclusivamente. Contrariamente a lo que se pudiera creer, desComo hemos visto en la experiencia de los di- de una visión patriarcal, la posibilidad que se ferentes países analizados, los movimientos les ofrece a través de la denuncia cibernética, feministas han generado acciones y discursos de manifestar su vivencia y de ser apoyadas que repolitizan las tecnologías de información por otras, ha hecho a las mujeres cobrar fuery comunicaciones. A través de los que se ha za, recuperar su dignidad y lograr encauzar denominado el ciberfeminismo, Zafra (Netia- en la mayoría de los casos positivamente su nas. N (h) acer mujer en Internet , 2015) des- enojo hacia el victimario, generando redes de taca que no solo se empieza a habitar, hacer apoyo, de sororidad y de acompañamiento Patricia Reyes Olmedo y Rafael Ríos Lambruschini �34 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx entre ellas, que incluso en algunos casos han permitido la persecución penal y condena de los victimarios. Lo anterior debe ser entendido en el contexto de una sociedad en la que las instituciones a quienes corresponde la tarea, no solo no acompañan a las víctimas de violencia de género, sino que las revictimizan y las exponen a las decisiones de una justicia patriarcal. Corte Suprema ha fallado, confirmando sentencias de las Cortes de Apelaciones a nivel nacional, señalando que la libertad de expresión es un derecho que tiene límites y que estos tipos de actos vulneran el derecho a la honra, ordenando eliminar el contenido difamatorio de las redes sociales. Asimismo lo han determinado las Cortes de Apelaciones al indicar, la Corte de Apelaciones de Santiago, “que el comportamiento En el ámbito feminista al menos, y como me- llevado a cabo por los recurridos en cuanto canismo del ciberfeminismo, la funa o el es- imputa a los actores un actuar inadecuado y crache son efectivos en el marco de un Esta- eventualmente contrario a derecho y deciden do que no se responsabiliza por sus víctimas, conforme a ello darlo a conocer públicamenpues omite o no concreta políticas públicas te constituye un acto arbitrario e ilegal. Es con perspectiva de género, incluso encubre además arbitrario, por cuanto, la recurrida se a los violentos. Se trata en consecuencia de aparta de un comportamiento racional dentro una especie de acción colectiva, pues reper- de una sociedad en la que existe un estado cute en otras mujeres y situaciones y permite de derecho en que nada impide a quien se ve posicionar y fortalecer un discurso capaz de afectado, en el ejercicio de sus derechos, acuprovocar un rechazo social efectivo frente a dir a los tribunales de justicia en resguardo de los mismos como se había hecho en un inicio las conductas machistas y violentas. y solicitar las medidas tendientes a obtener el cumplimiento de lo resuelto por la judicatura V. CONSECUENCIAS JURÍDICAS QUE (Acción de Protección de Rol -2020, de fecha PODRÍA ACARREAR LA DENUNCIA 26 de julio de 2021. )”, añadiendo también en CIBERNÉTICA EN CHILE el mismo considerando que, “no pueden […] La denuncia cibernética, como anunciamos, ejercer una autotutela en una situación que no está regulada en ninguna norma del orde- la ley no se los permite y que afecta las ganamiento jurídico chileno, sólo de forma indi- rantías constitucionales de los actores, como recta como parte de las consecuencias que son el derecho a su honra que se ve afectado podría acarrear determinados hechos, muy con la denostación que se realizó y el derecho precisos en sus requisitos, referidos a imputar a no ser juzgado por comisiones especiales, pues los recurridos por sí juzgan y sanciona el a alguien una determinada conducta. No obstante lo anterior, la Corte Suprema y comportamiento de los recurrentes, por lo que las Cortes de Apelaciones se han pronuncia- el recurso de protección debe ser acogido y do al respecto, fijando, salvo algunas mínimas brindar la cautela que resguarde los derechos excepciones, un criterio uniforme ante las constitucionales amagados (Acción de Pro“funas”. La Tercera Sala Constitucional de la tección de Rol -2020, de fecha 26 de julio de La denuncia cibernética en redes sociales en respuesta a la violencia basada en género. PP. 26-43 �35 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 2021. )”. La Corte de Apelaciones de Rancagua por su parte, ha señalado que “si bien el resguardo de la libertad de expresión resulta indispensable para el desarrollo de una sociedad democrática, lo cierto es que su ejercicio no tiene un carácter absoluto sino que reconoce como límites el respeto de otros derechos en términos tales que estos últimos no resulten afectados en su esencia, que es lo que ocurre en este caso, mediante las expresiones contenidas en las publicaciones que se reprochan, en cuanto, además de imputársele la comisión de un delito grave, no se le otorga la posibilidad de controvertir tales afirmaciones, afectándose así su honra y dignidad (Acción de Protección de Rol -2020, de fecha 26 de julio de 2021. )”. Podemos concluir de lo anterior que, el criterio al que adhieren los Tribunales Superiores de Justicia (Corte Suprema y Cortes de Apelaciones), es decir, el repudio de la funa, se basa, básicamente, en preferir o favorecer el derecho a la honra y la dignidad por sobre el derecho a la libre expresión que tienen las personas, aun cuando, y al parecer, este tipo de denuncias estén debidamente fundamentadas, argumentando con ello que, para una correcta resolución de conflictos existen procedimientos pertinentes y que, por lo demás, la autotutela en nuestro ordenamiento jurídico no es una vía válida de resolución de controversias. Además de las consecuencias que pueden nacer del primer estadio de la denuncia cibernética, es decir, las consecuencias psicosociales, como la revictimización o victimización secundaria de la presunta víctima de la conducta expuesta, y en contraposición, el posi- Desafíos Jurídicos ble escarmiento y rechazo social que puede causar en la vida de la persona que está siendo expuesta por este hecho o hechos en particular, encontramos un segundo estadio que hace referencia a las consecuencias jurídicas que puede conllevar esta acción, en razón de que en principio la “funa” o “escrache” está sujeto a posibles repercusiones jurisdiccionales. Si bien, como anticipamos, la denuncia cibernética no está regulada de forma expresa dentro del ordenamiento jurídico chileno, sí encontramos regulaciones jurídicas respecto de las conductas involucradas, por una parte la persona que es objeto de esta “funa” o “escrache” goza de las siguientes prerrogativas, amparado directamente con el derecho de defensa regulado en el artículo 19 N° 3 inciso segundo de la Constitución Política de la República: a. Querella por injurias y/o calumnias, en sede penal, que corresponden a la denuncia de alguna ofensa o acción grave que genere un daño en la honra o descrédito público, o la denuncia de un delito falso. b. Acción de protección, ante Corte de Apelaciones, regulada en el artículo 20 de la actual Constitución de la República de Chile, amparándose en la protección de los derechos fundamentales regulados en el artículo 19 de la misma Carta Magna. c. Demanda por indemnización por daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual, en sede civil, artículos 2314 y siguientes del Código Civil Chileno. Se basa en la idea que todo daño debe ser indemnizado, y en estos casos podría tener cabida el daño moral. Esta Patricia Reyes Olmedo y Rafael Ríos Lambruschini �36 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx institución no es tan recurrente como las dos anteriores. d. Denuncia, en sede administrativa, por conductas en que estén involucrados funcionarios públicos, o integrantes de establecimientos educacionales, por ejemplo. En este caso, y a decisión de la autoridad administrativa, se podrá dar inicio a procedimiento sumarial. A continuación, revisaremos las dos primeras alternativas. A. Injurias y/o calumnias La injuria es toda expresión declarada o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona, este delito se basa en la intención de quebrantar la posición en relación con el resto de los individuos en la sociedad (Código Penal de Chile, Artículos 416-420., 1874). La calumnia por su parte es uno de los tipos penales contra el honor que se comete cuando se imputa a otra persona un delito a sabiendas de que la acusación realizada es falsa (Codigo Penal de Chile, 1874), esta acción delictual en particular trata de imputaciones de conductas penales que pueden perseguirse de oficio, es decir, sin el requerimiento de una persona. Es necesario aclarar que ambas figuras son de acción privada, es decir, no pueden ser perseguidas de oficio por los poderes públicos, sino que es necesaria la intervención de la persona afectada como actora principal de la acción y como parte en el proceso judicial. En este acápite en particular revisaremos los artículos del Código Penal atingentes al aná- lisis, es decir, los artículos 413, 417 y 418 del Código Penal, que señalan: “Art. 413: La calumnia propagada por escrito y con publicidad será castigada: 1. Con las penas de reclusión menor en su grado medio y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales, cuando se imputare un crimen. 2. Con las de reclusión menor en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, si se imputare un simple delito.” “Art. 417: Son injurias graves: 1. La imputación de un crimen o simple delito de los que no dan lugar a procedimiento de oficio. 2. La imputación de un crimen o simple delito penado o prescrito. 3. La de un vicio o falta de moralidad cuyas consecuencias puedan perjudicar considerablemente la fama, crédito o intereses del agraviado. 4. Las injurias que por su naturaleza, ocasión o circunstancias fueren tenidas en el concepto público por afrentosas. 5. Las que racionalmente merezcan la calificación de graves atendido el estado, dignidad y circunstancias del ofendido y del ofensor.” “Art. 418: Las injurias graves hechas por escrito y con publicidad, serán castigadas con las penas de reclusión menor en sus grados mínimo a medio y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales. No concurriendo aquellas circunstancias, las penas serán reclusión menor en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.” La denuncia cibernética en redes sociales en respuesta a la violencia basada en género. PP. 26-43 �37 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Del tenor de estas disposiciones, aquella persona que toma la decisión de exponer una situación por la que pasó y no cuenta con las pruebas o argumentos suficientes para fundar dicha declaración estará expuesta a que la “persona afectada” por tal publicación pueda accionar en su contra fundamentando que se le está vulnerando el honor o se le está imputando de un hecho que no es verídico. En este caso estaremos frente a una calumnia, por ejemplo, cuando una persona imputa falsamente a otra el hecho de haberle violado o abusado sexualmente, esto porque se le está imputando un delito que puede perseguirse de oficio. Por otra parte, estaremos frente a una injuria cuando esta imputación sea, por ejemplo, respecto de una situación de acoso sexual, esto porque, en primer lugar, el acoso sexual genérico no es una conducta tipificada por el ordenamiento jurídico y, en segundo lugar, porque estaría atentando contra el honor de la persona objeto de la publicación, en caso de ser una denuncia sin fundamentos. No obstante, lo anterior, el inciso primero del artículo 415 del código penal chileno regula una eximente de responsabilidad en caso de que se probare el hecho que se le hubiere imputado: Desafíos Jurídicos decir, que lo que se impute sea un delito que pueda perseguirse de oficio, no debería existir, en principio, ningún obstáculo para poder realizarla, eximiendo a la persona que realiza la publicación de responsabilidad penal en cuanto al tipo de calumnias. En esta materia resulta relevante el artículo 431 del Código Penal, que dispone que la acción de calumnia o injuria prescribe en un año, contado desde que el ofendido tuvo o pudo racionalmente tener conocimiento de la ofensa. B. Acción de Protección La acción de protección es aquella que la Constitución Política de la República concede a todas las personas que como consecuencia de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufren privación, perturbación o amenaza a sus derechos y garantías constitucionales (Biblioteca del Congreso Nacional de Chile (BCN). ). Esta acción se interpone en las Cortes de Apelaciones y puede tener como consecuencia eliminar el acto de exposición en cuestión. Este es, por regla general, un proceso más ágil que el proceso en sede penal, ya que no evalúa si la acusación es cierta o no, o las motivaciones que existen detrás de las publicaciones. En cualquiera de los casos, el plazo que tiene la persona para interponer esta acción es de 30 días corridos una vez ocurrida la vulneración, o mientras siga publicada. “Art. 415: El acusado de calumnia quedará exento de toda pena probando el hecho criminal que hubiere imputado. La sentencia en que se declare la calumnia, si el ofendido lo pidiere, se publicará por una La discusión en torno a la colisión de derechos vez a costa del calumniante en los periódicos fundamentales en materia de “funa” o “escraque aquél designare, no excediendo de tres.” che” ha sido uno de los temas más controvertidos en los últimos años, y es que, nos enconDe lo que podríamos inferir que, si la denun- tramos con dos derechos fundamentales en la cia cibernética está propiamente fundada y palestra. Por una parte, está el derecho de la argumentada, en el caso de la calumnia, es persona que realiza la denuncia cibernética, Patricia Reyes Olmedo y Rafael Ríos Lambruschini �38 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx por un particular que denunció ser objeto de “funas”, al ser acusado de violador, a través de la red social Instagram. La Corte de Apelaciones de Santiago señaló en su fallo que “[...] baste para rechazar la acción deducida el hecho que la publicación a que alude la parte recurrente es una privada, esto es, a la que no tiene acceso cualquier persona, sino solo aquéllas autorizadas por la dueña de la cuenta de Instagram, de modo que, en esta colisión entre el derecho a la honra y la libertad de expresión, en este caso concreto debe primar la segunda, puesto que no son de público conocimiento los dichos de la parte recurrida [...](Corte Suprema de Chile (CS). Confirma Sentencia de Rol N° 39988-2021 de fecha 29 Al respecto, en el año 2021, la Corte Suprema de junio de 2022. Causa Rol N° 32886-2022 confirmó la sentencia dictada por la Corte de de fecha 29 de julio de 2022.)”. Por lo que, de Rancagua, que acogió el recurso de protec- lo anterior desprendemos que no existiría una ción por “funas” a través de redes sociales, y vulneración grave a los derechos de una perordenó a las recurridas eliminar todo conte- sona si la denuncia cibernética se realiza en nido publicado en deshonra o descrédito de una red social de carácter privado y, con esto, la recurrente en redes sociales, y, además, primaría el derecho a la libertad de expresión abstenerse de realizar publicaciones de la considerando que la información en estos permisma índole de las ya señalada (Corte Su- files no es de público acceso. prema de Chile (CS). Confirma Sentencia de Rol N° 3492-2021 de fecha 12 de mayo de En consecuencia, el derecho fundamental de 2021. Causa Rol N° 38424-2021 de fecha 17 protección a la honra y la vida privada se vería de junio de 2021.). Lo anterior constata una vulnerado sí, y sólo sí, se realiza en una red de las posturas que ha tomado la jurispruden- social pública y de libre acceso, por lo que, y cia nacional en Chile, es decir, la protección respecto de la colisión de derechos fundamendel derecho a la honra, sobreponiendo dicho tales en los casos de “funas” o “escraches”, derecho por sobre el derecho a la libre expre- no podría ponerse en tela de juicio la vulnerasión que tiene la persona que expone los he- ción de dicho derecho si estas publicaciones se realizan en redes sociales privadas, caso chos de forma pública. en el que el derecho a la libre expresión preNo obstante lo anterior, recientemente la valecería ante la honra de la persona objeto misma Corte Suprema confirmó el fallo de la de esta denuncia cibernética,. Por último, se Corte de Apelaciones de Santiago que des- debe considerar que, si la persona propietaestimó la acción de protección interpuesta ria del perfil en redes sociales tiene su cuenta es decir, el derecho a la libertad de opinión y de expresión, que incluye el no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión (Constitución Política de la República de Chile, 11 agosto 1980), y por la otra, tenemos el derecho de la persona que es objeto de dicha cibernética, es decir, el derecho al respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia, y asimismo, la protección de sus datos personales (Constitución Política de la República de Chile , Artículo 19 N°. 4 inciso 1° , 11 de agosto de 1980). La denuncia cibernética en redes sociales en respuesta a la violencia basada en género. PP. 26-43 �39 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 privada, quienes pudiesen interactuar con la publicación no podrían compartirla, al menos, desde el perfil de la autora o el autor de dicha denuncia en cuestión. De lo anterior, colegimos que la jurisprudencia está conteste en el criterio de considerar que una “funa” por red social no puede ser considerada legítima defensa, debido a que es un mecanismo de autotutela prohibido por el legislador (Corte de Apelaciones de Santiago. Acción de Protección de Rol N° 63746-2020, de fecha 25 de septiembre de 2019), sin embargo, nada se ha dicho respecto de otra eximente de responsabilidad, es este caso exculpante, que ha estado en la palestra desde que entró en vigencia la reforma penal que, de algún modo, integró la perspectiva de género en algunos parágrafos del ordenamiento jurídico penal chileno, y es que la Ley N° 20.480 de diciembre de 2010, además de tipificar la figura del femicidio y regular otras modificaciones, introdujo en el artículo 10 N° 11 del Código penal chileno una nueva forma de estado de necesidad como eximente de responsabilidad penal. Desafíos Jurídicos prolongado en el tiempo, y podemos tomar esto en diversos sentidos. Por una parte, y respecto del efecto psicológico que causa esta conducta en la presunta víctima, sabemos que hay quienes se han tardado meses, e incluso años, en confesar que han sido víctimas de agresiones físicas, psíquicas o sexuales. Pero, por otro lado, el efecto prolongado de algunos delitos puede referirse a delitos reiterados en el tiempo, de los cuales, y por diversas razones, las víctimas no pueden escapar. Ahora bien, ¿por qué traemos este tema en particular a colación? Y ¿qué relación tiene con nuestro trabajo de investigación? Hay conductas o delitos de los que puede estar siendo víctima una persona que se estén difiriendo y prolongando en el tiempo, ya sea por conductas tipificadas contra la indemnidad sexual, contra la salud u otras. También existen casos, por ejemplo, en los que la víctima ha denunciado actos y se encuentran, por ejemplo, con órdenes de alejamiento, pero que, sin embargo, se rompen dichas medidas. La pregunta a continuación es ¿podría tener En el año 2012 se absolvió a una mujer que cabida esta causal regulada en los eximentes estaba siendo juzgada por parricidio en cir- de responsabilidad respecto de las conductas cunstancias en que había vivido violencia in- típicas en las cuales podría recaer la denuncia trafamiliar durante 18 años de su vida, argu- cibernética? Para responder esto, tenemos, mentado que se encontraba en un estado de en primer lugar, que identificar en qué casos necesidad debido a que estaba siendo víctima podría aplicarse y, en segundo lugar, analizar de un peligro permanente por encontrarse en los requisitos de procedencia de la causal en una situación de vulnerabilidad respecto de cuestión. las agresiones que vivía junto con su hijo (ViDebemos tener en cuenta que, según lo analillegas & Sandrini, 214) zado bajo la lógica del supuesto de calumnias Entonces, sabemos que los delitos suceden y la regla del artículo 415 del Código Penal, de una forma, pero pueden tener un efecto este tipo penal quedaría fuera de este análiPatricia Reyes Olmedo y Rafael Ríos Lambruschini �40 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Por tanto, si nos ponemos en el supuesto hipotético de una persona que está sufriendo de una agresión o un acoso reiterado, y ya habiendo hecho denuncias correspondientes, esta persona decide denunciar este hecho de forma pública y mediante redes sociales a su agresor o agresora, encontramos el mal inminente fundado en el temor de que puede volver a pasar en cualquier momento, el hecho de que no existiría otro medio practicable y menos perjudicial que las redes sociales, y comparándolo con el caso que mencionamos En consecuencia, si consideramos que ten- en un principio de esta sección, podríamos dría cabida en el supuesto de injurias, debe- confirmar que la denuncia cibernética es, en mos ahora ceñirnos a lo señalado en el artí- la mayoría de las casos, menos perjudicial culo 417 del Código Penal, que indica: “Son que, por ejemplo, un arma para defenderse. injurias graves: 1. La imputación de un crimen Por supuesto que el mal causado sería suso simple delito de los que no dan lugar a pro- tancialmente inferior a la agresión física, y, por cedimiento de oficio.”, es decir, aquellos de- último, la función que cumple el cuarto requilitos de acción particular o de acción pública sito es la de aclarar que la eximente no proceprevia acción particular. Dentro de estos de- derá cuando el mal haya sido intencionalmenlitos encontramos las lesiones menos graves, te originado por quien actúa necesariamente las lesiones falta y el delito de amenazas, o cuando, por su oficio o cargo, tenga la obliademás de otras conductas que no están tipi- gación de exponerse al peligro (Castillo , 216), ficadas propiamente tal como delitos, como el es decir que la presunta víctima y persona que acoso, que podrían tener lugar en esta teoría. imputa públicamente el hecho no haya cauLuego, los requisitos de procedencia del es- sado la situación en particular, requisito que tado de necesidad exculpante son cuatro: el también se cumpliría en el supuesto. primero es el mal actual o inminente, el segundo es que no exista otro medio practicable Cabe destacar que, si bien, esta norma moy menos perjudicial para evitarlo y, en tercer dificatoria nace con el objetivo de integrar, de lugar, que el mal causado no sea sustancial- alguna forma, la perspectiva de género en el mente superior al que se evita, y por último, área penal del ordenamiento jurídico chileno, que el sacrificio del bien amenazado por el mediante la Ley N° 20.480, que modifica el mal no pueda ser razonablemente exigido al Código Penal y la Ley N° 20.066 sobre vioque lo aparta de sí o, en su caso, a aquel de lencia intrafamiliar, estableciendo el “femiciquien se lo aparta siempre que ello estuviese dio”, aumentando las penas aplicables a este o pudiese estar en conocimiento del que ac- delito y reforma las normas sobre parricidio, esta causal en particular no es aplicable sólo túa. para aquellas personas del género femenino, sis toda vez que, según lo señalado en dicho artículo, si se prueba que el hecho imputado, perseguible de oficio, es tal, la persona que incurre en este tipo de la supuesta calumnia quedaría libre de todo castigo, por lo que no cabría aplicar la regla del artículo 10 N° 11 del mismo cuerpo normativo. No obstante, en el caso del tipo penal de injurias no cabe la regla del señalado artículo 415, por lo que esta exculpante sí podría tener cabida si hablamos solo de injurias. La denuncia cibernética en redes sociales en respuesta a la violencia basada en género. PP. 26-43 �41 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 sino que es aplicable a todas las personas por igual. VI. CONCLUSIONES La “funa” o “escrache” no es un fenómeno jurídico social nuevo, sin embargo, en la sociedad de redes ha evolucionado respecto de los medios y discursos utilizados, las tecnologías de información y comunicaciones la han puesto al alcance de todas las personas a lo largo de todo el mundo. Quienes utilizan este mecanismo deben tener en cuenta, como se ha manifestado por parte de algunos tribunales, que dicha denuncia debe estar debidamente justificada y ser utilizada como ultima ratio. También se debe tener en cuenta que la imputación cibernética puede ocasionar diversas consecuencias para las partes involucradas, dentro de las cuales, además de la revictimización, encontramos procesos judiciales iniciados por la persona afectada por la denuncia, siendo los más comunes en la práctica del ordenamiento jurídico chileno, la querella por injurias y/o calumnias y la acción constitucional de protección. Podemos destacar también que la denuncia cibernética que nace como respuesta a violencia de género, manifestación de lo que se ha denominado el ciberfeminismo, no necesariamente constituye un enjuiciamiento propiamente tal, sino que muchas veces busca dar a conocer e informar la propia realidad de la persona que toma la decisión de exponer los hechos por los que ha pasado. En este sentido, la virtualidad se ha convertido en un territorio de disputas en el cual las feministas exploran las posibilidades que ofrecen las tecnologías de la comunicación y la información para la lucha contra la Desafíos Jurídicos violencia de género. Las mujeres como sujetos políticos buscan a través de ellas sus propios mecanismos de acción para intentar combatir los machismos y sus violencias, que colabore también en desenmascarar la falta de justicia que existe debido a un sistema creado por y para la protección de hombres heterosexuales cis-género, donde normalmente el juzgamiento carece de perspectiva de género, pero si tiene mucha discriminación, invisibilización o revictimización hacía los grupos de la sociedad que se encuentran vulnerados por la violencia patriarcal. Es interesante en este sentido, la aplicación por parte de algunos tribunales de la }perspectiva de género en la resolución de conflictos originados en las denuncias virtuales de estas conductas. Entendemos que este es el camino a seguir. TRABAJOS CITADOS Doctrina y otros Biblioteca del Congreso Nacional de Chile (BCN). Recurso de Protección. https://www.bcn.cl/leyfacil/recurso/recurso-de-proteccion. Bonavitta, Paola, Presman, Clara, & Camacho Becerra, Jeli. (2020). Ciberfeminismo. Viejas luchas, nuevas estrategias: el escrache virtual como herramienta de acción y resistencia. Anagramas -Rumbos y sentidos de la comunicación-, 18(36), 159-180. https://doi.org/10.22395/angr. v18n36a9 Castillo, Juan Pablo (2016). “El estado de necesidad del artículo 10 n° 11 del Código penal chileno: ¿Una norma bifronte? Elementos para una respuesta negativa”. Política criminal, 11(22). Págs. 340-367. Couture, Eduardo (1989). “Estudios de Derecho Procesal Civil”. Tomo I, La Constitución y el Proceso Civil, 3ª Ed. Buenos Aires: Ediciones Depalma. 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If you’ve been sexually harassed or assaulted write ‘me too’ as a reply to this tweet [tweet] https://twitter.com/alys- Legislación sa_milano/status/919659438700670976?lang=es Código Penal de Argentina. 30 de abril de 1922. Argenti- Prensa Obrera. publicado el 11 de diciembre de 2018. “La denuncia de Thelma Fardin // Conferencia de prensa de Actrices Argentinas”. Disponible en https://www.youtube. com/watch?v=7W6jwnyrZ7U. ROFFO, Julieta (2018). Clarín, “#MeToo argentino; Thelma Fardin: los laberintos del patriarcado y los límites del es- na. http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/ane- xos/15000-19999/16546/texact.htm. Código Penal de Chile (CP). 12 de noviembre de 1874. Chile. https://bcn.cl/2ypxz. Constitución Política de la República (CPR). 11 de agosto de 1980. Chile. https://bcn.cl/2f6sk. crache”. 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PP. 26-43 �Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Patricia Reyes Olmedo y Rafael Ríos Lambruschini 43 Desafíos Jurídicos �44 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Jorge Villalobos Portalés (Universidad de Málaga, España) La propuesta comunitaria de ley de inteligencia artificial y el «invierno legislativo». pp.44-57. Fecha de publicación en línea: 31 de julio de 2023. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 3 Núm. 5, Julio-Diciembre 2023, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. 94 ejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. 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Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Paola Stephania Muñiz Lupian ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vázquez Azamar “Burning Metaverse” © 2023 �Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 45 Desafíos Jurídicos La propuesta comunitaria de ley de inteligencia artificial y el «invierno legislativo» The community proposal of law of artificial intelligence and the «legislative winter» Fecha de publicación en línea: 31 de julio de 2023 Por: Jorge Villalobos Portalés* * https://orcid.org/0000-0002-9148-9678 Universidad de Málaga, España Resumen. En estas últimas décadas, la evolución de la inteligencia artificial ha sido estratosférica, frenética. Sin embargo, la regulación y protección en cuanto a los riesgos que atañe no ha podido desarrollarse a un nivel parejo (por prácticas obviedades). Por tanto, una Propuesta de Ley de Inteligencia Artificial como la llevada a cabo por la Unión Europea resulta de una relevancia sin paliativos. Es más, si bien el texto nace con el afán de prevenir y proteger los peligros en cuanto a los sistemas de inteligencia artificial de última generación, también contiene otros posibles usos muy útiles en campos como el de la Defensa de la Competencia. Con todo esto, análogamente existen desventajas en ella. Esta Propuesta de Ley de Inteligencia Artificial puede significar un desincentivo económico para los proveedores de tales programas o, aún peor, un freno en la inversión a niveles donde se encuentre en un invierno, es decir, que se produzca un «invierno legislativo». Palabras clave: Regulación, Inteligencia Artificial, Comunidad Abstract. In recent decades, the evolution of artificial intelligence has been stratospheric, frenetic. However, regulation and protection in terms of the risks involved has not been able to develop at an even level (due to practical truisms). Therefore, an Artificial Intelligence Bill such as the one proposed by the European Union is of unmitigated relevance. What is more, although the text was created with the aim of preventing and protecting the dangers of the latest generation of artificial intelligence systems, it also contains other possible uses that are very useful in fields such as the Defence of Competition. However, there are also disadvantages to it. This Artificial Intelligence Bill may mean an economic disincentive for the providers of such * Asociación de Críticos y Escritores de Andalucía ACE, Centro cultural Generación del 27, Círculo Literario Napolitano, Diputación de Málaga, Editorial Hiperión, IES Pedro Jiménez Montoya de Baza, Sociedad Protectora de Animales y Plantas, Universidad Antonio de Nebrija, Universidad de Córdoba, Universidad de Málaga �46 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx programmes or, even worse, a brake on investment to levels where it is in a winter, i.e. a “legislative winter”. Keywords: Regulation, Artificial Intelligence, Community 1. INTRODUCCIÓN 1.2. SÍNTESIS DE LA ESTRUCTURA DE LA PROPUESTA DE LEY DE 1.1. EXPLICACIÓN BREVE INTELIGENCIA ARTIFICIAL DE LA UE La actualidad siempre acecha. Resulta inexo- (PLIA), DEL 21 DE ABRIL DE 2021 rable para el Derecho conseguir estar al mismo nivel en su regulación que el de los avances en nuevas tecnologías. Sin embargo, no por ello deja de ser menos loable la intención de ofrecer marcos normativos para el seguro funcionamiento del mercado. Análogamente, en determinadas propuestas a veces se ofrecen más posibilidades de las que propiamente recoge el mismo texto. Es en este sentido lo que se plantea en este trabajo: las posibles implicaciones para la Defensa de la Competencia en el uso como instrumento normativo de la Propuesta de Ley de Inteligencia Artificial (en adelante, la PLIA), del 21 de abril de 2021 de la UE, discutida en los meses de octubre y noviembre y la cual se reformó en sus artículos 8 hasta el 15, en enero de 2022. Entre sus implicaciones y uso, por ejemplo, imposibilitaría la existencia de sistemas de IA que pudieran realizar conductas prohibidas1. La PLIA se divide, tras un preámbulo bastante pormenorizado, en 12 Títulos con un total de 85 artículos y las “Fichas” finales. Respectivamente, los distintos Títulos se separan en capítulos. Al final del documento, se aportan los distintos modelos de “Fichas”. Además de la Propuesta y de manera separada, se encuentra el documento de los respectivos Anexos a los cuales se va referenciando a lo largo del cuerpo normativo. Estos son un total de 9. En cuanto al texto de la PLIA, un análisis sintetizado sobre las de la economía de los datos”, en La aplicación del derecho de la competencia en la economía de los datos, dir. Olmedo Peralta, Editorial Aranzadi, Cizur Menor; Pastrana Espárraga, M. (2021), “Los precios personalizados como práctica anticompetitiva de discriminación mediante el uso de algoritmos”, en El sistema jurídico ante la digitalización: estudios de derecho privado, dir. Paniagua Zurera, Tirant lo Blanch, Valencia; 1   Sobre el uso de IA o algoritmos en prácticas prohibidas, Pastrana Espárraga, M. (2021), “Algoritmos, big data e inte- véase Robles Martín-Laborda, A. (2018). “Cuando el carte- ligencia artificial: nuevos desafíos en el derecho de la com- lista es un robot: colusión en mercados digitales mediante al- petencia”, en La aplicación del derecho de la competencia goritmos de precios”, Actas de derecho industrial y derechos en la economía de los datos, dir. Olmedo Peralta, Editorial de autor, Tomo 38, pp. 77-103. Olmedo Peralta, E. (2021), Aranzadi, Cizur Menor. “El reto de adaptar el derecho de la competencia a la lógica La propuesta comunitaria de ley de inteligencia artificial y el «invierno legislativo» PP. 44-57 �47 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos Prácticas de Inteligencia Artificial prohibidas (Título II): el enfoque de la PLIA se divide según los riesgos que distingue por los usos de Ámbito de aplicación y definiciones (Título la IA, siendo estos tres: inaceptable; alto; bajo I): en el Título I se encuentran tanto el objeto o mínimo. Las prácticas que se prohíben par(art. 1), el ámbito (art. 2), donde sí afecta en ten tanto por la consideración de ser contrarias materia de comercio electrónico y excluye, a los propios valores de la UE en materia de aunque no figure como tal en el artículo 2, Derechos fundamentales, por ejemplo, como toda la materia referida a vehículos autóno- así las prácticas que en concreto son suscepmos y responsabilidad civil. El motivo reside tibles de manipular a las personas con técnien la coherencia de la PLIA con el resto de cas subliminales que o bien trascienden su normativas en cuanto a los sistemas de IA consciencia o bien puedan tanto aprovecharde alto riesgo relacionados con productos se de grupos vulnerables (por ejemplo, discacubiertos por legislación de antiguo enfoque pacitados o menores) como producirles daños (aviones, automóviles…), sin embargo, sí de índole físico o psicológico (tanto a ellos afecta a lo referido en comercio electrónico mismos como a terceros). A esto se le debe (como podría ser en el caso de publicidad) sumar lo ya comprendido por la legislación rey a la IA en el servicio público, donde bus- ferida en protección de datos, consumidores ca la coherencia en materia de servicios, en y servicios digitales. También queda prohibida especial los de intermediación (art. 2) por la calificación social con fines generales por parte de la Directiva de comercio electrónico las autoridades públicas a través de sistemas 2000/31/CE y, de mayor actualidad, la DSA. de IA. Como última prohibición se encuentra Otro aspecto interesante reside en las defi- los sistemas de identificación biométrica reniciones del artículo 3 de los sistemas de IA, mota en tiempo real (salvo algunas limitadas donde alude al Anexo I, el cual encierra un excepciones) en el espacio público o de accenumerus clausus de los sistemas de IA que so al mismo con el fin de aplicar la ley. entiende (y entenderá) la PLIA como tal. El motivo se entreve con el hecho del artículo Sistemas de alto riesgo (Título III): se ocupa 4, relacionado con la reforma de este Anexo de aquellos sistemas de IA que suponen un I en concreto, pues así se facilita la posibili- alto riesgo tanto para la salud, la seguridad dad de reformar, ampliar, reducir o reescribir como los derechos fundamentales. Su autoriese Anexo I sin necesidad de tocar el tex- zación queda sujeta dentro del mercado euroto de la PLIA. El hecho de tal necesidad se peo al cumplimiento de los requisitos legales debe por la naturaleza tan cambiante como recogidos en el capítulo 2 y a una evaluación es la de los sistemas de IA, pues el desarro- ex ante de conformidad. En cuanto al capítulo llo es tan vertiginoso que, en caso contrario, 1, se recogen las normas de clasificación que el presente documento se vería expuesto a se enlazan con el Anexo III. Ese anexo recoge continuas reformas que esta vía del artículo un numerus clausus de sistemas de IA que se consideran probados sus riesgos de antema4 agiliza y descarga de la PLIA. no o que cuya probabilidad es indiciariamente diversas partes en las cuales se divide sería el siguiente: Jorge Villalobos Portalés �48 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx asumible que lo sea. Al igual que en el ejemplo anterior, el uso de este anexo cumple la finalidad de permitir su modificación o ampliación de manera ágil y pragmática. En el capítulo 3 se recogen las obligaciones en cuanto a los proveedores de este tipo de sistemas de IA. El capítulo 4 atañe al marco de los organismos en cuanto a su evaluación y el capítulo 5 recoge los procedimientos de tales evaluaciones. El fin de estos capítulos en cuanto a la evaluación de conformidad consiste en minimizar la carga a la que puedan verse sometidos los distintos organismos como operadores económicos. Es interesante este interés en la reducción de tal carga, pues esta aumentará con el tiempo y, sobre todo, ex post de aplicarse y cumplirse tales mecanismos. Serán los propios productos los que demanden nuevos criterios hoy imperceptibles. y temor en el sector privado de que la PLIA acabe por desincentivar más que por promover el desarrollo. Es más, una de las intenciones es precisamente la reducción de la carga normativa a la que se ven sometidas, en especial, tanto las empresas emergentes (como pueden ser startups) y las pymes. Gobernanza y aplicación (Título VI, VII y VIII): dividido en estos tres títulos, el VI se ocupa de los sistemas de gobernanza de ámbito nacional y a escala de la Unión Europea. En este sentido, se establece “el Comité” que consiste en un Comité Europeo de Inteligencia Artificial compuesto tanto por la Comisión como por representantes de los Estados miembros. En el ámbito nacional, corresponde a los Estados la asignación de las autoridades competentes y la selección de una autoridad encargada de supervisar el Obligaciones de transparencia para determi- cumplimiento del Reglamento de la Propuesnados sistemas de IA (Título IV): se centra en ta. Dicha supervisión en la esfera comunitaria los sistemas más limitados en los riesgos que corre a cargo del Supervisor Europeo de Propueden producir y los cuales resultan sobre tección de Datos. El Título VII se centra en todo en determinadas técnicas de manipula- el seguimiento y en establecer una base de ción. Por ejemplo, en materia de manipulación datos gestionada por la Comisión y que recode imágenes, vídeos o análogos (interesante ja aquellos sistemas de IA que vulneren dereen materia de Fake news o el caso del vídeo chos fundamentales. Es más, para que tales manipulado de la última campaña de Obama). sistemas puedan entrar en el mercado, los Se deberá informar a quien interactúe con el proveedores de los mismos están obligados sistema de IA que lo está haciendo. Se preten- a registrarlos. Por último y en relación a este de prevenir cualquier técnica de manipulación aspecto, es justo el Título VIII el que recoge las obligaciones pertinentes de los proveedode la conciencia o emociones del usuario. res de aportar la información necesaria y del Medidas en favor de la innovación (Título seguimiento. Tanto la investigación y el conV): este título resulta tan escueto de explicar trol dentro del mercado de tales obligaciones como de cristalino resulta su propio título: con- y del cumplimiento de los requisitos se llevasiste en medidas a favor de la innovación en rán a cabo por las autoridades de vigilancia materia de sistemas de IA. El motivo de este del mercado conforme al Reglamento (UE) título nace de la fundamentada preocupación 2019/1020 sobre vigilancia del mercado. La propuesta comunitaria de ley de inteligencia artificial y el «invierno legislativo» PP. 44-57 �49 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos Códigos de conducta (Título IX): este título se ocupa de crear un marco que estimule a los proveedores de sistemas que no resulten de alto riesgo a la inclusión de los mismos criterios obligatorios recogidos en el Título III sobre los sistemas de alto riesgo de manera voluntaria en sus sistemas, ofreciendo así una mayor seguridad y compromiso. Desde las no poco polémicas Data Service Act (DSA, en adelante) y Data Market Act (DMA, en adelante), dentro del avance legislativo que lleva a cabo la UE se encuentra la PLIA, gran avance dentro de la UE que la posiciona como pionera en la regulación de la Inteligencia Artificial (IA, en adelante). A colación de dicha Propuesta, también se encuentran todavía más avances como son la Normativa de Disposiciones finales (Títulos X, XI y XII): el algoritmos de China de agosto de 2021 y la de Título X se ocupa en apuntalar la importan- septiembre de 2021. Estados Unidos tampocia de las obligaciones de las partes en lo que co se ha quedado atrás en estos dos últimos atañe a la confidencialidad de la información años. ¿Está siendo, entonces, una tendencia y de los datos, exhortando a su respeto y a legislativa? ¿Qué efectos puede tener sobre normas en relación al intercambio de informa- el mercado? ¿Puede generar un desincentivo ción que se deba al Reglamento propuesto. o hasta una parálisis en su inversión? ¿Se poEsto va parejo a la relación de sanciones con dría estar ante un «invierno legislativo»? Con la finalidad de garantizar la efectividad de la esto, la PLIA destaca, entre otros motivos, por Propuesta. El Título XI trata sobre el ejercicio un elemento que ofrece su exhaustiva lectura: de competencias en delegación y ejecución contiene elementos que pueden ser utilizapara la aplicación uniforme de la Propuesta a dos para la Defensa de la Competencia o que través de los poderes que se les reconoce a pueden influir en él. la Comisión para ello (ejemplo es en materia de modificación de los Anexos I al VIII). Por úl- Desde la CNMC y su reciente acuerdo con la timo, el Título XII hace hincapié sobre el Ane- análoga italiana el 27 de octubre de 2021, se xo III y el imperativo de la evaluación regular acuerda en su artículo II la coordinación en y actualización del mismo a través tanto de materia comunitaria. Por tanto, en aras de diinformes como de exámenes. Cabe destacar cha aplicación dentro de España, ya pionera que se dedica un periodo transitorio que per- al propiciar la creación de la Agencia Estatal mita cierto margen a las partes afectadas a Española conforme a la PLIA en lo referido partir de la fecha inicial de la aplicación del a la Gobernanza, siendo la primera en realiReglamento que se recoge en la Propuesta. zarlo, puede que se ofrezca la posibilidad de transmitir dichas implicaciones y usos a otros Estados miembros. Entonces, ¿cuál sería 2. POSIBLE USO DE LA PLIA PARA dicha aplicación tan reiterada? ¿Y sus impliLA DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y caciones? Ya desde la CNMC, ya desde las SUS IMPLICACIONES Autoridades (por ejemplo, la Autoritat Catala2.1 USO DE LA PLIA PARA LA DEFEN- na está usando programas de Machine Learning), ya desde la Agencia Estatal Española SA DE LA COMPETENCIA que se cree (la cual va a constar de un presuJorge Villalobos Portalés �50 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx gra» y los «sesgos algorítmicos». Desde los ya bien conocidos sistemas de Machine Learning o aprendizaje automático, más transparentes, se ha evolucionado a sistemas totalmente opacos y prácticamente incognoscibles hasta para el propio programador. Se trata de sistemas de Deep Learning o aprendizaje profundo con redes neuronales, redes convolucionales y hasta Primer pilar, sobre la auditoría de los sistemas de nombres tan pintorescos como las «Transde IA para crear filtros. Que estos puedan detec- formers». Por tanto, nos encontramos con un tar cuáles sistemas de IA pueden producir con- primer principio necesario de los sistemas de ductas prohibidas, cuáles no, cuáles podrían IA: que puedan ser auditables, esto es, un prinser potenciales y, en caso de que un sistema cipio de trazabilidad o auditoría. auditado cambie hacia conductas prohibidas, prevenirlo. En caso de detectarse, tener como Segundo pilar, la exigencia del principio de evidencia las auditorías de que el sistema de transparencia algorítmica. Sobre los sisIA permitido se ha desvirtuado. Desde la PLIA temas de IA que repercuten en conductas se exige una doble auditoría: en primer lugar, prohibidas, resalta la problemática de la imdesde el propio proveedor de dicho sistema; en posibilidad del «ojo humano» para detectar segundo lugar, permite que las autoridades pú- las intenciones de un algoritmo en sí y, más blicas y las Agencias Estatales (u órganos res- si cabe, cuando resulta ser un sistema de IA ponsables del cumplimiento de la PLIA) audi- opaco. La solución que se ofrece en la PLIA ten dichos sistemas y el registro desde la más se recoge en la exigencia del principio de absoluta confidencialidad. Sin embargo, ¿no transparencia algorítmica, esto es, que todo puede esto afectar a los secretos empresaria- sistema de IA deber ser totalmente transpales? ¿Qué sucede a nivel de sanciones entre rente, trazable y auditable, de manera que no el revelamiento de dichos secretos, por ejem- exista margen de opacidad en el sistema de plo, y ser proveedor de un sistema de IA que IA. Entonces, ¿qué sucede con aquellas IAs ( no cumpla? ¿Puede resultar más barato «irse es IA) que, por naturaleza computacional, son de la lengua» que ser diligente en este nuevo actualmente opacas? Si bien de manera excompliance de IA? Como afirma Susana Cam- plícita la PLIA prohíbe aquellos sistemas de puzano, directora de la Unidad de Inteligencia IA que realicen determinadas conductas conEconómica (UIE, en adelante) sobre la contro- forme al artículo 5, es en la lectura del texto versia en materia de algoritmos e IA, resulta normativo donde se recoge una prohibición a necesaria la posibilidad de auditar dichos pro- las IAs que no cumplan con dicho principio. gramas de IA (Campuzano Fernández & Vega En otras palabras, la PLIA es muy excluyente. Vicente, 202). Se podría decir que se vuelve casi imperioso, ¿por qué? Por los grandes dile- Tercer pilar, la Gobernanza por parte de las mas que producen los sistemas de IA de última autoridades públicas y las Agencias Estatales. generación, ejemplos de ello son la «caja ne- Este pilar es el que sirve de mayor nexo para puesto de 5 millones de euros) o cualesquiera que colaboren entre ellas (u otros Estados miembros): consiste en utilizar los principios que exige la PLIA como filtros de control sobre los sistemas de IA en aras de la Defensa de la Competencia. Esto se debería hacer sobre 3 pilares. La propuesta comunitaria de ley de inteligencia artificial y el «invierno legislativo» PP. 44-57 �51 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos la Defensa de la Competencia. En concreto, consiste en la dotación de los medios e instrumentos necesarios para que desde las instituciones se haga cumplir con la PLIA. Entonces, si se hace una lectura de la PLIA desde la Defensa de la Competencia, es factible aplicar los principios anteriores para que no haya IAs que puedan realizar conductas prohibidas. Primero, porque los principios anteriores excluyen sistemas de IA opacos. Obliga a la doble auditoría de la IA. Además, la exigencia de una transparencia continua por si fuera necesario auditar de nuevo en caso de detectar que un proveedor de sistemas de IA autorizado estuviera ofreciendo después un sistema de IA sospechoso (García García, 2022). 2.2. MÉTODO, BENEFICIOS Y DESVENTAJAS DE SU APLICACIÓN Su aplicación consistiría en que ante la imposibilidad de las autoridades públicas para conocer sobre qué sistemas de IA cumplen en cuanto a las normativas de Defensa de la Competencia, cuáles no están ejecutando conductas prohibidas o, en caso de hacerlo, cómo dilucidar cuándo el proveedor o los usuarios eran conscientes de tal conducta o no, se tendría esta herramienta. Primero, filtra a modo de compliance los sistemas de IA que pudieran ser potencialmente problemáticos, quedando excluidos aquellos que fuesen precisos. Segundo, ofrece aquellas herramientas de auditoría que tanto precisan las autoridades para una mayor prevención sobre proveedores de sistemas de IA que concurran en conductas prohibidas. Tercero, al abarcar el marco europeo, dificulta todavía más que se pueda trasladar a otro Estado miembro aquel proveedor de un sistema de IA inadecuado. Los principales beneficios serían los siguientes. Serviría para exhortar con la doble auditoría el máximo cumplimiento normativo de la PLIA y, así, de la transparencia algorítmica y de no incurrir en conductas prohibidas. Segundo, al quedar prohibidos determinados tipos de IA, así como su registro, se cerca el mercado (y el ámbito de detección) a unos tipos específicos de IA y, con ello, toda IA que pudiera infringir en un futuro próximo se encuentra previamente descartada, imposibilitándose su uso. Las principales desventajas serían las siguientes. Entronca la cuestión de si resulta un exceso de regulación y control en el mercado y los agentes que intervienen. Supone una implícita invitación a trasladarse fuera de la UE e intentar proveer desde el extranjero con el mismo sistema de IA, aunque cierto es que la PLIA impide tal cuestión, sin embargo, no prevé si se ofrece dicho servicio a una empresa intermedia y, desde ella, se ejecuta un papel interlocutor. En otras palabras, si el problema supone que un proveedor en la UE ofrezca tal sistema de IA, llamemos a este proveedor A, basta con crear otra empresa con otro sistema de IA que sí cumpla la normativa, siendo proveedor B (aunque sea en la práctica de tapadera), y que sea a esta a la cual se asigne el servicio concreto, aunque lo realice después con la empresa originaria. Entonces, usuario dentro de la UE contrata al proveedor B que está fuera de la UE, pero sí cumple con la PLIA. Luego, el proveedor B contrata al proveedor A para que realice dicho servicio con su sistema de IA. Como la PLIA no exige (ni puede exigir) que, en caso de contratarse a un proveedor extranjero, este deba además de cumplir con la PLIA, exigir a otra empresa Jorge Villalobos Portalés �52 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx extranjera que no interactúa en el mercado comunitario ni ofrece servicio allí, a que cumpla con la PLIA. En pocas palabras, existen vías para que se puedan en determinados casos esquivar los cumplimientos de la PLIA (Ebers, Hoch, Rosenkranz, Ruschemeier, & Streinrötter, 2021). 3. IMPLICACIONES PARA EL DERECHO DE LA COMPETENCIA DE LA PLIA: DESINCENTIVO Y UN POSIBLE «INVIERNO LEGISLATIVO» 3.1. EL DESINCENTIVO Una de las principales implicaciones que supone la PLIA consiste en el plausible desincentivo, sobre todo, para las pequeñas y medianas empresas que quieran participar en dicho sector. Se ha explicado con anterioridad cómo un proveedor de sistemas de IA podría sortear la aplicación de la PLIA En primer lugar, porque el exhaustivo control supone un exhaustivo coste de recursos en el cumplimiento normativo pertinente respecto de la PLIA. Luego, por el hecho de que dicha normativa en materia de sanciones parece haberse proyectado más sobre las grandes empresas en vez del conjunto de agentes en el mercado. ¿Qué startup mediana puede asumir una sanción millonaria si su sistema de IA resulta ser no del todo transparente conforme la PLIA? ¿Y a qué precio, entonces, si no el de los secretos empresariales? Sobre los secretos empresariales podemos encontrar su protección en la PLIA en el artículo 70, referido a la confidencialidad. En este artículo se exhorta al respeto de los secretos empresariales. Además, el artículo 72, que trata lo referido a las sanciones y multas, se reflejan con valores entre un máximo de 500.000 euros en caso de incumplir las prácticas prohibidas de los artículos 5 o10 y un máximo de 250.000 euros para los demás casos. La revelación instada a su protección se encuentra en el 72.5. Este apartado recapitula de nuevo la salvaguarda de los secretos empresariales (entraría en las de este segundo caso), por un valor de la sanción de 250.000 euros. ¿Se podría decir que estas sanciones, sus horquillas de máximos y mínimos, son suficientes o contundentes? Basta, en verdad, compararlos con el artículo 71. Este artículo agrupa las multas para aquellos sistemas de IA que incumplan con los requisitos y prácticas prohibidas del artículo 5, así como lo referido en el artículo 10. En tal escenario, las sanciones al proveedor de dicho sistema de IA llegan a oscilar valores de hasta 30.000.000 de euros (o el 6% del volumen de negocio total anual), así como la sanción administrativa, con un valor de hasta 20.000.000 de euros (o el 4%) o, en el mínimo y mejor de las situaciones, si fuese por información inexacta, engañosa o incompleta, los valores oscilan hasta un máximo de 10.000.000 de euros (o el 2%). ¿Qué conclusiones se pueden sonsacar ( obtener o tomar en cuenta ) viendo dicha valoración? Haciendo un pequeño cálculo, se puede apreciar que la diferencia entre la sanción por revelación de secretos empresariales (que sería de 250.000 euros) frente a la sanción mínima por la aportación de información engañosa, inexacta o incompleta (que sería de 10.000.000 euros, esto es, 10 millones) es del 2,5 %. Esto significa que la revelación del secreto empresarial equivale al 2,5% de la sanción por una aportación de información La propuesta comunitaria de ley de inteligencia artificial y el «invierno legislativo» PP. 44-57 �53 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos engañosa, inexacta o incompleta. En otras palabras, resulta hasta cuarenta veces «más barato» revelar un secreto empresarial que aportar una información engañosa, inexacta o incompleta. Se necesitaría revelar cuarenta secretos empresariales sobre algoritmos e IA en un sector como el de proveedor de sistemas de IA para superar el valor de la sanción mínima que le podría imponer a uno de esos 40 proveedores por información incompleta, engañosa o inexacta. Y si fuéramos al valor máximo, sería de hasta 120 veces, esto es, 120 secretos empresariales (que, en la práctica, podría equivaler a todo el sector). Con esto, resulta cristalino que “somos proclives a una transparencia extendida que mantiene el interés general como principal foco de atención y que, en el marco de la ley, prevalece sobre cualquier otra lógica. En definitiva, se trata de dotar al sistema de transparencia algorítmica de una base inquebrantable que permita el control de un sistema que en ocasiones puede resultar demasiado manipulable” (Vestri, 2021). Este interés general o público se plasma desde el Título V, artículo 54, donde como “medida de apoyo a la innovación” se ofrecen “espacios de prueba”, pero siempre sometidos en aras del interés público. donde se prohibió el uso del programa de IA SyRI por la opacidad que se veía plasmado en el propio sistema de IA2. Análogamente, en Estados Unidos ha habido varios casos, como el de COMPAS en 2018. Por tanto, se puede entrever que estamos ante una tendencia que, lejos de minorar, crece en el contexto internacional. 3.2. POSIBLE «INVIERNO LEGISLATIVO» Enlazando con la pregunta del punto anterior: ahora, invierno legislativo. Esta es una de las cuestiones que se puede plantear en la actualidad. Con ello, cabe resaltar tanto la PLIA como otras normativas de igual importancia que se plantean en dicha línea y tendencia proteccionista (por no decir prohibicionista). En China, por ejemplo, sobre IA de última generación, se destacan dos normas. La prime2   Sobre esta cuestión, véase: Azuaje Pirela, M., & Finol González, D. (2020), “Transparencia algorítmica y la Propiedad Intelectual”, op. cit., pp. 111-146; Cotino Hueso, L. (2020), “«SyRI, ¿a quién sanciono?» Garantías frente al uso de inteligencia artificial y decisiones automatizadas en el sector público y la sentencia holandesa de febrero de 2020”, La Ley Privacidad(4); Lazcoz Moratinos, G., & Castillo Parrilla, J. A. Dicho desincentivo (que no es menor, si cabe) se ve potenciado cuando la PLIA propone la prohibición de determinados tipos de sistemas de IA, bien por las prohibiciones explícitas del artículo 5, bien por la prohibición implícita que suponen los principios de trazabilidad o auditoria y el de transparencia algorítmica. Esto refleja una tendencia que se plasma también en los tribunales. Buen ejemplo de ello es la Sentencia del Tribunal de la Haya de 1ª Instancia, el 5 de febrero de 2020 (Haya, 2022), (2020), “Valoración algorítmica ante los derechos humanos y el Reglamento General de Protección de datos: el caso SyRI”, Revista chilena de Derecho y Tecnología, 9(1), pp. 207-225; Oubiña Barbolla, S. (2021), “Límites a la utilización de algoritmos en el sector público: reflexiones a propósito del caso SyRI”, en Justicia algorítmica y neuroderecho. Una mirada multidisciplinar, dir. Barona Vilar, Tirant lo Blanch, Valencia; Vecinday, L. (2020), “Sistemas de información y prácticas de vigilancia en la protección social: controversias, tensiones y desafíos para el Trabajo Social”, Revista Plaza Pública(23), pp. 58-75. Jorge Villalobos Portalés �54 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx ra de ellas, las “Normas éticas para una inteligencia artificial de nueva generación, 25 de septiembre de 2021” (China, 2021). Por otro lado, el “Reglamento sobre la recomendación y gestión de algoritmos de servicios de información de Internet del 27 de agosto de 2021 (China C. A., 2021)”. La relevancia de dicha tendencia se ha enfocado en el marco ético o axiológico de la norma. En tal sentido, la PLIA tampoco ha estado exenta de crítica (Asencio , 2021). Ejemplo de ello, la crítica de José Manuel Muñoz Vela, quien comenta que no se encuentran regulados en su integridad, siendo una carencia de las principales, pues “se limita a regular con detalle algunos de estos principios y normas, pero exclusivamente exigible a los sistemas considerados conforme al mismo de alto riesgo y no al resto” (Muñoz Vela , 2021). Sobre esto, comenta Muñoz Vela que no se escapa a algunos de los planteamientos a otros textos como es el de la Comunicación de la Comisión Europea bajo el título «Inteligencia Artificial para Europa» de 25 de abril de 2018, pero sí queda claro que el sistema de IA se asocia al concepto de autonomía (Muñoz Vela , 2021) (ahora bien, lo hace para lo bueno y lo malo). La UE se sitúa entre las primeras posiciones en regulación de IA (Torres Jarrin, 2021), sí, ¿a qué precio? ¿Cómo se aplica a proveedores de sistemas de IA anteriores a la PLIA y que, ahora, no cumplan con ella por, por ejemplo, la trazabilidad o la transparencia algorítmica porque sean del tipo Deep Learning? (Morte Ferrer , 2021) dichos inviernos han acontecido por la falta de inversión o por un techo tecnológico, es decir, tecnológicamente no se puede avanzar más en dicho contexto (serán otros avances, como la invención, popularización y democratización del internet las que ofrezcan nuevas oportunidades). Sin embargo, puede que esta vez se produzca uno desde la propia legislación. ¿Necesario quizá? Se puede definir invierno legislativo como el freno en inversión y desarrollo tecnológico de nuevos sistemas de IA debido a las exigencias, protecciones, restricciones y prohibiciones impuestas por una o más normativas. En este caso, se suma que las nuevas normas que se han ido aprobando (pocas aún, eso sí) se están haciendo con un afán de protección, prohibición y control que exhortan (u hostigan) a la generación de trabas y sanciones sobre aquellos sistemas no deseados. En otras palabras, se está forzando así a entrar en esta nueva década en un invierno legislativo. Si finalmente se afianzará dicha tendencia y, con ello, pasaremos de unas «primeras nevadas» de aviso a la estación total, queda todavía por ver. Sin embargo, pueden ya los proveedores de sistemas de IA con la PLIA «ir abrigándose». 4. CONCLUSIONES Tal y como se ha expuesto a lo largo del trabajo, se ha transcurrido primero por cuál es la estructura en una síntesis esquematizada de En la evolución histórica del desarrollo de la su articulado, en especial, para así contextuaIA, las etapas donde son nulas la inversión y lizar al lector sobre la PLIA de cara una mejor el progreso en sistemas más avanzados, esto comprensión de las reflexiones. Por otro lado, es, queda estancado el sector y hasta parali- se hace hincapié en una novedad: puede ser zado, se denominan inviernos. Normalmente, un elemento normativo, una herramienta juríLa propuesta comunitaria de ley de inteligencia artificial y el «invierno legislativo» PP. 44-57 �55 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos dica para la Defensa de la Competencia que ya se ha puntualizado por algún cargo de relevancia como es el de la directora de la UIE. Con este, desde este trabajo se expresa la posibilidad de que una norma cuya naturaleza o el origen por el cual se redactó no era en sí orientado para la Defensa de la Competencia, cómo sí resulta de utilidad para ello. Desde ahí, se analiza diversas implicaciones que va a tener en la Defensa de la Competencia, destacando tanto sus ventajas como sus inconvenientes. Así, se destacan dos de las principales implicaciones que ofrece: los desincentivos cristalinos, nítidos, para los proveedores de sistemas de IA, donde las sanciones hablan por sí solas. Por otro lado, como dicho afán de protección (o prohibición) podrá cubrir a la UE y algún proveedore(le falta la s) extranjero actuando en la UE, pero no el resto del planeta. Con ello, es ahí donde entra otro gran ejemplo de regulación en una misma tónica: China. Si la mayoría de países regula en la misma intención, el desincentivo se va extendiendo o va cercando a aquellas empresas que quieren apostar y arriesgar en el desarrollo de nuevos programas de IA de última generación o, incluso, para corregir sus defectos graves como son la caja negra o los sesgos algorítmicos. En este sentido, también culmina en otra implicación bastante factible: que se abandone la inversión y el desarrollo, esto es, un nuevo invierno. Esta vez, eso sí, desde la legislación: un «invierno legislativo». Para ello, primero se ha contextualizado en los distintos tipos de IA y sus características para una mejor noción de cuáles sistemas son los que se ven en peligro de extinción. ¿Es esto positivo? Cabe destacar que los últimos avances en medicina han sido gracias y de manera exclusiva a dichos programas, planteándose hasta si el próximo Nobel de medicina podría ganarlo una IA, le cambiaria a y si lo obtiene suprimiendo lo del parentesis (¿Y si una inteligencia artificial obtiene el Nobel de Medicina?, 2021). Entonces, queda abierto al debate hasta qué punto son mejores los beneficios que produce imponer un invierno legislativo por los riesgos asumibles en el caso contrario y, con ello, los beneficios que quizá se puedan perder o debamos renunciar con ello. TRABAJOS CITADOS Azuaje Pirela, M., & Finol González, D. (2020), “Transparencia algorítmica y la Propiedad Intelectual y Industrial: tensiones y soluciones”, Revista Propiedad Inmaterial(30), pp. 111-146. Campuzano Fernández, S., & Vega Vicente, P. (2021), “Riesgos y oportunidades de la inteligencia artificial desde la perspectiva de la competencia. Un análisis desde la CNMC”, Boletín Económico De ICE, (3137). 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La búsqueda tecnológica del mejoramiento humano, Herder Editorial, Barcelona. mirada multidisciplinar, dir. Barona Vilar, Tirant lo Blanch, Valencia. Pastrana Espárraga, M. (2021), “Los precios personalizados Diéguez, A. (2021), Cuerpos inadecuados, Herder Editorial, Barcelona. como práctica anticompetitiva de discriminación mediante el uso de algoritmos”, en El sistema jurídico ante la di- Ebers, M., Hoch, V. R., Rosenkranz, F., Ruschemeier, H., & Steinrötter, B. (2021), “The European Commission’s Pro- gitalización: estudios de derecho privado, dir. Paniagua Zurera, Tirant lo Blanch, Valencia. posal for an Artificial Intelligence Act—A Critical Assess- Pastrana Espárraga, M. (2021), “Algoritmos, big data e inteli- ment by Members of the Robotics and AI Law Society gencia artificial: nuevos desafíos en el derecho de la com- (RAILS)”, J MDPI, 4(4), pp. 589-603. petencia”, en La aplicación del derecho de la competencia Ewa Harasimiuk, D. & Braun, T. 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Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 3 Núm. 5, Julio-Diciembre 2023, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. 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Mediante la reforma Constitucional del 2008 en seguridad y justicia se procura el bienestar común y la solidaridad, ya que en esta reforma se impulsó una justicia distinta, alternativa y restaurativa; asimismo, se fortaleció el Sistema de Seguridad Nacional. Adicionalmente, con la reforma Constitucional de 2011, se consolidó el Sistema de Seguridad y Justicia con una visión garantista, debido a la proyección del respeto de los Derechos Humanos de los intervinientes en el conflicto criminal. Posteriormente, con el Plan Nacional de Paz y Seguridad 2018-2024, se plantean cuatro ejes para brindar mayor seguridad y justicia a la nación, a saber: estrategias anticorrupción, combate al delito con la Guardia Nacional, fortalecimiento de las Policías municipales y estatales, y fortalecimiento del Sistema de Justicia Cívica. Palabras clave: Reforma constitucional, Justicia penal, Seguridad pública, Guardia Nacional y Modelo policial. Abstract. This article summarizes the different stages that security and justice have gone through in Mexico, since these legal principles are necessary for the State to guarantee social * Doctor en Derecho por la Universidad de Alcalá de Henares, Madrid, España. Miembro de la Academia Mexicana de Ciencias. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores. Docente e Investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Nuevo León. ** Doctora en Derecho © por la Universidad Pablo de Olavide, Sevilla, España. Profesora Asistente en la Universidad de Hankuk de Estudios Extranjeros, Campus Seúl, Corea del Sur. �60 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx peace. Through the 2008 Constitutional reform in security and justice, the common welfare and solidarity are sought, since in this reform a different, alternative and restorative justice was promoted; likewise, the National Security System was strengthened. Additionally, with the Constitutional reform of 2011, the Security and Justice System was consolidated with a guarantee vision, due to the projection of respect for the Human Rights of those involved in the criminal conflict. Subsequently, with the National Plan for Peace and Security 2018-2024, four axes are proposed to provide greater security and justice to the nation, namely: anti-corruption strategies, fighting crime with the National Guard, strengthening the municipal and state Police, and strengthening the civic justice system. Key words: Constitutional Reform, Criminal Justice, Public Security, National Guard, Police Model. 1. INTRODUCCIÓN hasta el día de hoy, pero con grandes retos hasta el año 2024. En México, asistimos a un cambio en la resolución de los conflictos sociales que no tiene parangón; esto como consecuencia de un desfase en los ámbitos de seguridad, así como de la justicia; derroteros donde imperaba la incredibilidad social (Barona, 2011), generada por modelos que no respondían adecuadamente a las expectativas, ni necesidades de los individuos (Zher, 2010; 2013). 2. EL DIRECCIONAMIENTO CONSTITUCIONAL EN SEGURIDAD Y JUSTICIA MEXICANA La reforma constitucional federal del año 2008, denominada: “Del Sistema Mexicano de Seguridad y Justicia”, respondió a la humanización, mediante la introducción de institutos que garantizan la continuidad del Sería hasta el año 2008, que se realiza una pensamiento humanista, ilustrado (García, reforma constitucional, que transformaría 1997) y a la democratización institucional; radicalmente la seguridad y la justicia. Y con esta reforma el estado mexicano se insi bien, en algunos Estados de la Repúbli- tegra al proceso de transformación donde se ca mexicana, ya se ofertaban incipientes reafirma el ingreso a la vida cultural demoexperiencias respecto de la transición que crática tolerante, ideológica y políticamente debería darse en el país (Prado, 2014). Pre- plural, (García, 2006, p. 89). Todo ello como cisamente, es hasta el año 2008 que, a nivel resultado del “evidente” fracaso del sistema federal se replantean: fines, instituciones, penal nacional (Moreno, 2006), situación coprocedimientos e incluso, se introdujeron rroborada hasta ese momento con datos esinstrumentos de operatividad de los mode- tadísticos; así, por ejemplo, menos de cinco los de seguridad y justicia tendentes a paliar delitos de cada cien denunciados, reciben los efectos nocivos en ese momento (Ro- sentencia en México. sell, 2016) y mejorar la situación imperante La Seguridad Pública Mexicana. PP. 58-69 �61 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Ahora bien, resulta más preocupante el hecho que, actualmente, existe una gran desconfianza por parte de la ciudadanía con respecto a las autoridades, ello debido a la intromisión de los grupos delincuenciales en el aparato de justicia estatal (Cámara de Diputados, 2008, p. 1). Dos son los principios o virtudes, que desde la óptica de la Teoría General del Estado Constitucional y en criterio de Rawls (1979): “La justicia es la primera virtud de las instituciones sociales” (p. 19), que se potencia con la reforma: La seguridad y la justicia (Habermas, 2001, pp. 124 y ss.). Ambos interactúan como instrumentos con los cuales el Estado mexicano procura proporcionar a cada uno lo suyo (Núñez, 2006a, pp. 96-97), armonizando seguridad y libertad. Además, no podemos olvidarnos de otros principios que vienen a completar dicha pretensión Estatal, aludimos al bienestar común y la solidaridad (Aguilera y Espino, 2006, pp.1-29); lo que permite que el ciudadano se configure como destino de las instituciones jurídico-políticas del Estado Mexicano (Núñez, 2006a, p. 95). Con la reforma constitucional, en lo relativo a la justicia (Ruiz,1999), “pareciera” que, en primera instancia, el Estado mexicano se aleja de aquella justicia retributiva (Neuman, 2005, p. 8) y pretendiera impulsar una justicia que, no obstante su terminología (Wilde y Gaibrois, 1994, p. 1), distinta (Pásara, 2004), alternativa (Sarre, Manrique, y Morey, 2008; Maier, 2008) y/o restaurativa (Kemelmajer, 2004), privilegia el diálogo, y su esencia la encontramos en el derecho anglosajón con la denominada alternative dispute resolution; misma que demanda estar impregnada de humanismo (García, Desafíos Jurídicos 1997, p. 399), legalidad (Bacigalupo, 1986, p. 21) y racionalidad (Habermas, 1987, pp. 161 y ss.; Vázquez, 2007, p. 46) entre las partes intervinientes. Y, por cuanto aconteció al rubro de la seguridad, la reforma constitucional destacó, el fortalecimiento del Sistema de Seguridad Nacional, asumido como otra prioridad para el Estado; dicha necesidad surgió como consecuencia de las demandas ciudadanas frente al incremento de la delincuencia común como la delincuencia organizada, en el país (Cámara de Diputados, 2008, p. 5). Precisamente, ante la ausencia de una eficaz política preventiva de lato sensu, es decir, de políticas públicas estatales que se ocuparan de manera integral en las necesidades de los diversos sectores sociales (González-Aréchiga, 2006) y ante el fracaso de la prevención general que da contenido a alguna finalidad de la pena, y ante el poco efecto disuasivo que tiene la reacción estatal a través de la creación de tipos penales o bien, del aumento de la penalidad, sería una buena opción instrumentar mecanismos efectivos para privilegiar la protección de los bienes jurídicos relevantes (Espinosa y Zaragoza, 2016, p. 71-88), para fortalecer las vías que hacen frente a la delincuencia común, a la delincuencia organizada y a la consecuente inseguridad. Precisamente, con la reforma constitucional del 2008, se retomó lo señalado lustros atrás, donde se indicaba, por ejemplo, en la Ley que establece las Normas Mínimas sobre Readaptación Social de sentenciados, donde se preveía en los artículos 4 y 5 lo siguiente: Art. 4: “Para el adecuado funcionamiento del sistema penitenciario, en la designación del personal directivo, Jose Zaragoza Huerta e Idalia Patricia Espinosa Lea �62 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx administrativo, técnico y de custodia de las instituciones de internamiento se considerará la vocación, aptitudes, preparación académica y antecedentes personales de los candidatos. Art. 5: “Los miembros del personal penitenciario quedan sujetos a la obligación de seguir, antes de la asunción de su cargo y durante el desempeño de éste, los cursos de formación y de actualización que se establezcan, así como de aprobar los exámenes de selección y permanencia que se implanten. Para ello, en los convenios se determinará la participación que en este punto habrá de tener el servicio de selección y formación de personal, dependiente de la Secretaría de Seguridad Pública”; partiendo del ejemplo, se indicaba profesionalizar a los diversos cuerpos de seguridad en sus tres niveles (Barba 2016, p. 47-59), de cara a una certificación, y depurar las instituciones de seguridad, teniendo como eje rector de las funciones la “coordinación policial”, para ello se establecieron bases de datos que serían compartidos entre los tres niveles de gobierno que incluyeran todo tipo de datos relativos con la actividad criminal y su prevención. Así, pues, con la reforma, coordinar las acciones de los diversos cuerpos e instituciones policiales, se constitucionaliza y, se establece la vacatio legis para la instrumentalización del Sistema Nacional de Seguridad Publica (Cámara de Diputados. 2008, p. 5.), todo con el único objetivo de salvaguardar a la sociedad mexicana. 3. LOS DERECHOS HUMANOS CONSTITUCIONALIZADOS Con el transcurso de los años, se llevaría a cabo la reforma constitucional federal del año 2011, relativa a: Los Derechos Humanos y sus Garantías, con lo cual, entendemos que se consolidó un sistema de seguridad y justicia, “garantista” (González, 2014, p. 369) que, inicialmente, empodera el respeto a los derechos humanos de las partes conflictuadas, reflejado en el cumplimiento de los principios de legalidad, presunción de inocencia y debido proceso. Para ello, se establecieron directrices de resolución de estos problemas, consagradas en la Carta Magna mexicana (artículos 14, 16, 17, 18, 19, 20 y 21). Lo importante aquí, es establecer que asistimos a un nuevo paradigma de solución de conflictos sociales, donde el Estado, las autoridades y, las partes, responsablemente (Domingo, 2008, p. 2), se inmiscuyen en la solución (Baratta, 2004, p. 325); con ello, el incipiente modelo de justicia se distancia de aquel modelo inoperante, que motivó su cambio (Cámara De Diputados, 2008, p. 5). Cabe poner de relieve el hecho que, por cuanto atiende al sistema de justicia en México, en ese momento histórico y, que hoy se encuentra vigente en todo el país, a criterio nuestro, es un modelo que oscila entre la retribución y la restauración; es decir, que, si bien es cierto que, la Carta Magna mexicana privilegia que los conflictos penales sean resueltos vía la justicia alternativa, cuyo fundamento se localiza en el artículo 17, párrafo cuarto; donde esta justicia alternativa tiene como objetivo: reparar el daño causado, empoderar a las víctimas, otorgándoles una voz, alentar a los infractores a asumir la responsabilidad de su delito y tomar medidas para cambiar (Colins, 2015, p. 5) y con posterioridad, por vía secundaria, se introdujeron otras formas de solucionar los La Seguridad Pública Mexicana. PP. 58-69 �63 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 conflictos penales, instrumentados en el Código Nacional de Procedimientos penales, en la Ley Nacional de Mecanismos de Solución de Controversias y en la Ley Nacional de Ejecución Penal; quedando la posibilidad de acudir, en atención al principio de ultima ratio penal, al juicio oral penal, para delitos de medio y alto impacto social (Silva, 2001, p. 166), ahí donde el ius puniendi estatal oscila entre la retribución, prueba de ello son los CEFERESOS, (De Tavira, 1995) y la restauración, con fundamento en el artículo 18 constitucional. Desafíos Jurídicos 4. LA VISIÓN DE LA CUARTA T. EN LA SEGURDIDAD Iniciada la andadura de un nuevo modelo de seguridad y justicia en México desde el año 2008, y posteriormente con la llegada a la Presidencia de la República del C. Andrés Manuel López Obrador, se presentaba como una hoja de ruta, una estrategia de trabajo orientada a fin de recuperar la Paz. El presente Plan encontraba su génesis, en la visión ilustrada del Pacto Social, donde el Respecto de la Seguridad Pública, la aludida ciudadano espera una protección individual reforma impactó en el irrestricto respeto a los por parte de las autoridades del Estado. Así, derechos humanos de las personas; esto es, la seguridad, es supeditada a dos ejes toraconciliar la complicada interlocución entre la les: Erradicar la corrupción y reactivar la proseguridad y las libertades ciudadanas; el irres- curación de justicia; y el tema de la seguridad: tricto respeto a los bienes jurídicos relevantes Seguridad pública, seguridad nacional y paz; de protección de los ciudadanos a través de que dan contenido a una nueva visión de las una actuación respetuosa, por parte de los instituciones de seguridad y la justicia. operadores de la seguridad pública, centrada en el principio de legalidad. Así que, la inte- En lo ateniente a la seguridad, se prevé que: racción derechos humanos y función policial “La seguridad de la gente es un factor esenpuede centrarse en el principio de profesiona- cial del bienestar y la razón primordial de la lismo de los elementos policiacos. existencia del poder público: el pacto básico entre éste y la población consiste en que la Lo mencionado demandaría una coordinación segunda delega su seguridad en autoridades de poderes del Estado, así como de los tres constituidas, las cuales adquieren el comproniveles de gobierno, lo que impactaría paulati- miso de garantizar la vida, la integridad física y namente, en la percepción ciudadana; siendo el patrimonio de los individuos. Para ello están importante en este tema el papel que desarro- dotadas de facultades e instrumentos como lla el Sistema Nacional de Seguridad Pública, leyes y reglamentos, organismos de procuraya que, es quien sienta las bases de coordina- ción e impartición de justicia y el uso exclusivo ción y distribución de competencias, en mate- de la fuerza pública. Cuando las instituciones ria de seguridad pública, entre la Federación, son incapaces de utilizar adecuadamente talos Estados y municipios, bajo la directriz del les potestades y herramientas y fallan en su Consejo Nacional de Seguridad Pública. responsabilidad de preservar la vida, la integridad y la propiedad de las personas y las poblaciones, entra en crisis su primera razón Jose Zaragoza Huerta e Idalia Patricia Espinosa Lea �64 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx de ser, se debilita el acuerdo que articula las instituciones a la sociedad, se degrada la calidad de vida y se pone en peligro la existencia misma del Estado” (López, 2018). seguridad pública se regirá por los principios de legalidad, objetividad, eficiencia, profesionalismo, honradez y respeto a los derechos humanos reconocidos en la Constitución”. Ante lo mencionado, surge la necesidad de formular nuevos paradigmas de seguridad nacional, interior y pública que permitan sustentar estrategias de recuperación de la paz, restablecimiento de la seguridad pública, prevención del delito, procuración e impartición de justicia, restablecimiento del estado de derecho y reinserción de infractores. En definitiva, grandes retos. 5. GUARDIA NACIONAL Precisamente, para hacer realidad estos propósitos y cumplir con la justa exigencia social de vivir en un país pacífico, seguro, sujeto al imperio de la legalidad y arbitrado por la justicia, se ha elaborado este Plan Nacional de Paz y Seguridad 2018-2024 en el que se enuncia un paradigma de seguridad pública radicalmente distinto al que ha sido aplicado en los sexenios anteriores (Secretaría de Gobernación, 2019b). En la Carta Magna mexicana, en el artículo 21, señala que: “La seguridad pública es una función del Estado a cargo de la Federación, las entidades federativas y los Municipios, cuyos fines son salvaguardar la vida, las libertades, la integridad y el patrimonio de las personas, así como contribuir a la generación y preservación del orden público y la paz social, de conformidad con lo previsto en la Constitución y en las leyes en la materia. La seguridad pública comprende la prevención, investigación y persecución de los delitos, así como la sanción de las infracciones administrativas, en los términos de la ley, en las respectivas competencias que la Constitución señala. La actuación de las instituciones de Con la llegada del nuevo gobierno a la Presidencia de la República, liderado por el C. ANDRÉS MANUEL LÓPEZ OBRADOR, se crea la Guardia Nacional. Y como todo proyecto de reciente creación, tuvo que pasar por una serie de procesos que incumbieron a los actores de la vida nacional, política, económica, social y académica (Olvera, 2019). Para la consecución del Proyecto, fue determínate contar con una Estrategia Nacional de Seguridad Pública del Gobierno de la República (Secretaría de Gobernación, 2019b), la que daba noticia de la creación de una institución con funciones de seguridad pública integrada por elementos de fuerzas armadas: La Guardia Nacional. En el número ocho de la Estrategia, se lee como sigue: “Ahora tenemos la gran oportunidad de retomar las fortalezas de las instituciones militares como su disciplina, formación, servicio de carrera, espíritu de cuerpo, para fortalecer la Guardia Nacional. Así mismo, podremos aprovechar los recursos humanos, materiales e infraestructura que pueden aportar las fuerzas armadas en favor de la seguridad del país, siempre conforme las condiciones, requisitos y restricciones que el constituyente permanente ha señalado en el contexto de la reforma constitucional. Este esfuerzo debe ir encaminado bajo una doctrina policial de carácter civil, y es el camino que debemos seguir con la finalidad de que la Guardia La Seguridad Pública Mexicana. PP. 58-69 �65 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Nacional sea un símbolo de confianza entre los ciudadanos de nuestra gran nación”. En este sentido, el día 23 de mayo del año 2019, se expide la Ley de la Guardia Nacional, dando lugar al nacimiento de una institución, y a su Reglamento, el día 29 del mes de junio del mismo año. A nuestro análisis, entendemos que estos nuevos paradigmas de actuación de los agentes garantes de la seguridad pública del país (aludiendo a la Guardia Nacional), vienen a revolucionar la visión castrense para ampliarse a roles policiales. Y, en este contexto, se diseña una nueva institución que inicia su andadura dando respuesta a la exigencia social (López, 2018, p. 17), donde se privilegia el estrechamiento de los lazos entre las fuerzas militares y la sociedad; sin que ello implique abandonar sus misiones constitucionales hasta ese momento. Con la creación de la Guardia Nacional, se potencia la protección de la paz pública, la preservación de la vida, la libertad y los bienes de las personas. En este sentido, el artículo 4 de la mencionada Ley establece: “La Guardia Nacional es una institución de seguridad pública, de carácter civil, disciplinada y profesional, adscrita como órgano administrativo desconcentrado de la Secretaría”. Y, en su artículo 5, se indica: “El objeto de la Guardia Nacional es realizar la función de seguridad pública a cargo de la Federación y, en su caso, conforme a los convenios que para tal efecto se celebren, colaborar temporalmente en las tareas de seguridad pública que corresponden a las entidades federativas o municipios”. Desafíos Jurídicos 6. EL SECRETARIADO EJECUTIVO DEL SISTEMA NACIONAL DE SEGURIDAD PÚBLICA Y SU IMPACTO EN LA PROFESIONALIZACIÓN DE LAS INSTITUCIONES POLICIALES DEL PAIS. A la par que en México se realizan las reformas estructurales en los temas de justicia, también se continúan realizando los relativos a la seguridad pública. Y si bien, día a día se consolida la institución de la Guardia Nacional, al tiempo se atiende a las instituciones policiales en aras de potenciar su profesionalización y, eficiencia operativa, aunque “uno de los problemas fundamentales de todas las policías, es lo restringido de los estados de fuerza en el país, ya que la gran mayoría de las entidades y municipios no tienen el estado de fuerza necesario para cubrir adecuadamente los turnos y los sectores de vigilancia en sus ciudades y regiones. Aumentar el estado de fuerza tiene diferentes restricciones, que van desde el método de reclutamiento, el costo de los exámenes de control y confianza, el costo de la academia, las becas para los reclutas, la tasa de reprobación y la elevada rotación del personal en las diferentes policías” (Secretaria de Seguridad y Protección Ciudadana, 2021, p. 39). En esta línea argumental, se instrumentalizan entes que atienden las exigencias de las instituciones policiales; uno de estos es: El Secretariado Ejecutivo del Sistema Nacional de Seguridad Pública, que cuenta con autonomía técnica, de gestión y presupuestal, cuyo propósito es ejecutar y dar seguimiento a los acuerdos del Consejo Nacional de Seguridad Pública, instancia superior de coordinación y Jose Zaragoza Huerta e Idalia Patricia Espinosa Lea �66 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx de definición de las políticas públicas en materia de seguridad pública; por lo tanto, es el órgano operativo, el eje de coordinación entre las instancias federales, estatales y municipales responsables de la función de salvaguardar la integridad de las personas, la seguridad ciudadana, así como de preservar el orden y la paz públicos; esto es así porque durante los últimos años el problema de la seguridad pública se ha convertido en la principal preocupación de los mexicanos. El incremento en la incidencia delictiva en general, la tasa de homicidios por cada cien mil habitantes y el aumento de los delitos patrimoniales, han dañado la percepción que tienen los ciudadanos sobre la seguridad en sus ciudades, colonias y comunidades, dañando a su vez la convivencia cotidiana. Nuevamente, para hacer frente al problema que se mantiene de la criminalidad, en los últimos años se aprobaron cambios legales con el fin de aumentar penas y crear nuevos tipos penales, se reformó el sistema procesal penal y se legisló en ámbitos como el de justicia para adolescentes, sistema penitenciario, delincuencia organizada o coordinación en materia de seguridad pública. Sin embargo, repetir las mismas estrategias aplicadas en administraciones anteriores, podría agravar la de por sí delicada situación en muchos Estados y ciudades del país. Frente a ello, la política de paz y seguridad del Gobierno de México gira en torno a cuatro grandes ejes: a) Una sólida estrategia anticorrupción, acompañada de políticas de desarrollo social y económico que fortalezcan el tejido social; b) La creación de la Guardia Nacional que busca combatir los delitos más graves y al mismo tiempo ser subsidiaria con los gobiernos estatales y municipales, considerando las limitaciones en los estados de fuerza con los que cuentan; c) El fortalecimiento de las policías estatales y municipales para que paulatinamente asuman a plenitud sus funciones y facultades y se articulen con el Ministerio Público para la investigación y persecución de los delitos; y d) El desarrollo de un sólido sistema de justicia cívica y programas de trabajo a favor de la comunidad que prevenga el delito en sus etapas más tempranas (Secretaria de Seguridad y Protección Ciudadana, 2021, p. 5) A continuación nos enfocamos en exponer el nuevo paradigma de la función policial en sus diferentes niveles de gobierno, así como su interacción con los órganos de la administración y procuración de la justicia; asimismo el quehacer policial desplegando acciones en el modelo de justicia cívica. 7. UN MODELO NACIONAL DE POLICÍA. El Modelo Nacional de Policía tiene por objetivo el fortalecimiento de las policías municipales y estatales, así como la articulación efectiva entre dichos cuerpos con la Guardia Nacional y las Procuradurías o fiscalías generales para reducir la incidencia delictiva, fortalecer la investigación criminal, mejorar la percepción de seguridad e incrementar la confianza en las instituciones policiales. Así, pues, el Modelo Nacional de Policía, considera que la articulación de las policías y la Guardia Nacional debe basarse en un esquema subsidiario que parte de los municipios, en primer lugar, de los municipios y zonas urbanas que tienen más de 100 mil habitantes o que cuentan con una policía municipal sólida y con La Seguridad Pública Mexicana. PP. 58-69 �67 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 un Estado de Fuerza y equipamiento suficiente para mantener la seguridad en su territorio. En caso de que la policía municipal no pueda llevar a cabo cabalmente sus tareas, las policías estatales podrán llevar a cabo esa tarea en los municipios que no puedan sostener la función y finalmente la Guardia Nacional, en los casos donde ni los municipios, ni el estado puedan darle cobertura y eficacia a la seguridad pública entonces actuará para mantener la seguridad (Secretaria de Seguridad y Protección Ciudadana, 2021, p. 58) No tenemos duda del rol protagónico que tendrán las policías, en estos nuevos derroteros. Sin embargo, la realidad pondrá a prueba, este gran reto. No podemos obviar temas como el presupuestal, leyes que no están soportadas con presupuestos se tornan en letra muerta. Precisamente, se requerirá de un reclutamiento de un estado de fuerza con un perfil ad hoc, donde haya una programación operacional y, claro, a nuestro criterio, otros tópicos no menos importantes como son, el cumplimiento de la profesionalización prevista en la constitución federal, la carrera policial, la certificación de los proceso policiales y, las instituciones de enseñanza académica policial que garanticen el acceso a los grados académicos; pero más aún, sometan a los policías a un proceso educativo de mejora continua. Desafíos Jurídicos ciales agentes de cambio en su comunidad y para ellos mismos. Los presuntos infractores son trasladados a los juzgados cívicos, donde en audiencia pública el juez dictamina el caso y determina si las faltas administrativas existentes no representan un riesgo mayor, donde se aplican acciones educativas o de restitución del daño; y en caso de detectar infractores con perfil de riesgo mayor de daño, se canalizan a programas de atención especializadas que ofrezca el municipio, estado u organizaciones civiles; este modelo tiene fines preventivos del delito. 8. CONCLUSIÓN Tanto la reforma constitucional del año 2008 como la del 2011, indudablemente han fortalecido el Sistema de Justicia mexicano, sin embargo, los grandes cambios que representan todo un reto son los cuatro ejes que conforman el Plan Nacional de Paz y Seguridad 2018-2024, porque comprenden la creación e implementación de nuevas instituciones y legislaciones de aplicación a nivel municipal, estatal y federal, (Guardia Nacional, Secretariado Ejecutivo del Sistema Nacional de seguridad, Policías especializadas, Sistema de Justicia Cívica, entre otros), y para que funcionen con eficacia se requiere, más allá, de la coordinación de voluntades políticas, es necesario el cumplimiento de las obligaciones institucionales, gubernamentales, académicas y, La Justicia Cívica es una institución de recien- claro está, ciudadana. te creación, la cual trata problemas de conflictos comunitarios y faltas administrativas, des- Todos, actuando bajo una misma visión, la de un enfoque en la prevención de la violencia consecución de la seguridad y la justicia nay de la restitución de los derechos humanos, cional que tanto anhelamos. en este sentido los participantes o involucrados en un conflicto son vistos como potenJose Zaragoza Huerta e Idalia Patricia Espinosa Lea �68 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx González-Aréchiga, B. 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Jose Zaragoza Huerta e Idalia Patricia Espinosa Lea �70 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Andrea Rodríguez Zavala (Universidad Autónoma de Nuevo León, México) y Brenda Judith Sauceda Villeda (Universidad Autónoma de Nuevo León, México) Consentimiento Informado en Emergencias Médicas: Una perspectiva de Derechos Humanos.. pp. 70-93. Fecha de publicación en línea: 31 de julio de 2023. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 3 Núm. 5, Julio-Diciembre 2023, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. 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Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Paola Stephania Muñiz Lupian ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vázquez Azamar “Burning Metaverse” © 2023 �Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 71 Desafíos Jurídicos Consentimiento Informado en Emergencias Médicas: Una perspectiva de Derechos Humanos. Informed Consent in Medical Emergencies: A Human Rights perspective Fecha de publicación en línea: 31 de julio de 2023 Por: Andrea Rodríguez Zavala* y Brenda Judith Sauceda Villeda ** * https://orcid.org/0000-0003-3614-7875 Universidad Autónoma de Nuevo León, México ** Universidad Autónoma de Nuevo León, México Resumen.El consentimiento informado, es una de las figuras más importantes de la relación médico-paciente, donde convergen diversos fenómenos en torno al documento por medio del cual se realiza la manifestación de voluntad para conceder o no la autorización requerida. En la praxis se presentan situaciones de emergencias médicas, existiendo factores que impiden otorgar de manera plena el consentimiento informado. El presente trabajo se realiza con una metodología descriptiva y analítica, con sustento bibliográfico, doctrina jurisprudencial y normativa nacional e internacional, partiendo del análisis de la perspectiva de derechos humanos, para profundizar en el desarrollo de los alcances e implicaciones del consentimiento informado desde el contexto de una emergencia médica. Palabras clave: Consentimiento Informado, Derechos Humanos, Médico, Paciente y Emergencia Médica. Abstract. The informed consent is one of the most important figures of the doctor-patient relationship where they converge various phenomena around the document whereby the ma* Abogada egresada de la Universidad de Monterrey. Maestría en Derecho con Orientación en Amparo por la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León, Especialista en Migración Internacional por parte del Colegio de la Frontera Norte. Áreas de Investigación: Migración y Derechos Humanos. andrea.rodriguez.zavala@gmail.com ** Doctora en Métodos Alternos de Solución de Conflictos. Maestra en Derecho Fiscal. Licenciada en Derecho y Ciencias Sociales egresada de la Facultad de Derecho y Criminología de la UANL Profesora-investigadora adscrita al Centro de Investigación de Tecnología Jurídica y Criminológica (CITEJYC), Colaboradora del Cuerpo Académico Derecho Procesal. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores Nivel I. correo: judith_sauceda@hotmail.com. Código ORCID: http://orcid.org/00000003-3614-7875. �72 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx nifestation of will is carried out to grant or not said consent. In practice, situations of medical emergencies arise, there are factors that prevent fully granting informed consent. The present work is carried out with a descriptive and analytical methodology with bibliographic support, jurisprudential doctrine, and national and international regulations starting from the analysis of the human rights perspective to deepen the development of the scope and implications of informed consent from the context of a medical emergency. Keywords: Informed Consent, Human Rights, Doctor, Patient, Medical Emergency. INTRODUCCIÓN La relación médico-paciente, ha evolucionado conforme al paso del tiempo, transitando por diversas fases en la historia moderna, desde los inicios del siglo XX, luego la segunda guerra mundial, y por último, de manera más reciente, a través de la construcción de la figura del expediente clínico, siendo uno de sus elementos el consentimiento informado. Como base de esta figura tan relevante, podemos considerar las discusiones sostenidas al respecto durante los Juicios de Núremberg, culminando con la creación del primer Código de Ética Médica en 1947. En este documento ético-normativo se acentuó como elemento esencial ‘la voluntariedad’ en la participación de cualquier sujeto en ensayos e investigaciones científicas, es decir, el consentimiento libre y bajo información es absolutamente esencial (Cancino, 2019, p. 6). Las consecuencias de la Segunda Guerra Mundial exigieron de un nuevo orden mental para reflexionar, con nuevos elementos, los problemas sin precedente en la humanidad que se habían motivado o generado antes, durante y después de ese conflicto y eso es lo que se refleja en los Códigos, Declaraciones, Tratados que en las siguientes décadas regularían el trabajo de investigación científica-técnica y su aplicación en la humanidad contemporánea (Cancino, 2019, pp. 8-9). Después de la Segunda Guerra Mundial, surgió un trágico acontecimiento en varios países, debido al consumo de la Talidomia, por lo que, considerando los antecedentes ya descritos, es que se adoptan las recomendaciones para guiar a los médicos en la investigación biomédica en personas, de 1964, por la Asociación Médica Mundial, hoy conocida como la Declaración de Helsinki (Cancino, 2019, p. 10). Así, se empezó a perfilar el concepto del consentimiento informado haciéndolo cada vez más claro, preciso y eficiente para garantizar el derecho que las personas tienen a decidir sobre su cuerpo, su vida, su futuro; lamentablemente, una vez más los abusos, las tragedias y la indignación se han manifestado (Cancino, 2019, p. 14). El consentimiento informado hoy por hoy juega un rol importante, trascendencia de que esté bien documentado sobre las implicaciones que giran en torno a su firma en contexto Consentimiento informado en Emergencias Médicas: Una perspectiva de Derechos Humanos. PP. 70-93 �73 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 de emergencia médica, desde la perspectiva de los derechos humanos, donde al momento de pasar por algún tipo de presión en torno a la urgencia de firmar dicho documento, involucrándose diversos derechos del paciente, comenzando con el principio de voluntad, el cual no ha desaparecido sino que sigue siendo la base del derecho moderno en diversas materias, pero esa autonomía está ya considerablemente debilitada pues se imponen limitaciones a la libertad (Borja, 2009, p. 122), y por último la figura del consentimiento desde una perspectiva de una teoría de las obligaciones, consistente “en el acuerdo de dos o más voluntades sobre la producción o transmisión de obligaciones y derechos, siendo necesario que estas voluntades tengan una manifestación exterior” (Borja, 2009, p. 121) llegando como cauce final al consentimiento informado. El consentimiento informado, “es una de las aportaciones más importantes de la ciencia jurídica a la medicina el cual se conceptualiza como un derecho humano fundamental; es decir, es la mejor expresión del derecho a la libertad personal, en lo pertinente a la propia persona, a la propia vida y en consecuencia de la disposición sobre el cuerpo propio; por consiguiente se debe de entender por tanto que es consecuencia necesaria de los derechos a la vida, a la integridad física y a la libertad de conciencia” (Alonso-Que et al., 2015, pp. 172-177). Desafíos Jurídicos ne la operación a la cual será sometido en un momento determinado. Se debe de tener en cuenta que el consentimiento informado tiene como gran problemática el factor tiempo para tomar una decisión a conciencia en torno a la salud del paciente; pero además de ese factor, otro inconveniente es que ese consentimiento está sesgado, alternándose en esencia lo relacionado a la NOM-012-SSA3-2012; de ahí la trascendencia del presente documento. El presente documento se dividirá en los siguientes segmentos. En un primer apartado, se evaluará lo relacionado a los antecedentes del consentimiento informado, cuál es su historia y cómo esta historia es relevante para analizar esta figura con perspectiva de derechos humanos; en un segundo momento, la construcción del marco normativo del consentimiento informado, que analizaremos en el presente documento; luego examinaremos la figura en cuestión en contexto de emergencias médicas cuyo reto es evidente; y por último, abordaremos lo relacionado a las conclusiones que se proponen para que el consentimiento informado sea más eficiente. ANTECEDENTES Para conceptualizar la figura del consentimiento informado, debemos sectorizar los datos oportunos. En un primer plano, entender cómo evoluciona el consentimiento informado desde la óptica conceptual bajo los elementos de la voluntad, la libertad, el principio de autoLa problemática principal del consentimiento nomía, el consentimiento para llegar al cauce informado consiste en el umbral de presión final, del consentimiento informado; y en una que tiene el paciente, quien con el afán de segunda vertiente, tener en cuenta su evoluser intervenido de urgencia, desconoce del ción histórica. todo las implicaciones y los alcances que tieAndrea Rodríguez Zavala y Brenda Judith Sauceda Villeda �74 Desafíos Jurídicos En lo relacionado a la primer arista mencionada, debemos tomar como base que el consentimiento informado parte de un primer momento, desde la conceptualización de la voluntad, entendida esta “como figura que no ha desaparecido sino que sigue siendo la base del derecho moderno en diversas materias, pero esa autonomía está ya considerablemente debilitada pues se imponen limitaciones a la libertad” (Alonso-Que et al., 2015, p. 122); en un siguiente elemento debemos de tener en cuenta la figura de la libertad, en un tercer elemento, debemos remitirnos al principio de autonomía para llegar al cauce final del consentimiento informado. Conforme a la teoría de las obligaciones, el consentimiento es “el acuerdo de dos o más voluntades sobre la producción o transmisión de obligaciones y derechos” (Alonso-Que et al., 2015, p. 122). Asimismo, con relación a la libertad, “esta se encuentra definida en buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección” (Convención Americana de Derechos Humanos, 1969). En relación al principio de autonomía “puede ser vista como una manifestación de la identidad individual y la integridad las cuales se fundamentan en creencias y valores personales” (Cancino, 2019, p. 31). Si en un momento determinado a una persona “se le puede hacer responsable por las acciones realizadas bajo coerción o siguiendo órdenes de otra, entonces, la libertad no es necesaria para que exista la autonomía; es decir, aquí jugaría un rol fundamental lo relacionado al dilema me- desafiosjuridicos.uanl.mx diante el cual se debe de tener en cuenta la responsabilidad que tiene una persona que actúa en situación de coerción o bajo condiciones de presión a la orden de otros” (Cancino, 2019, p. 31). El principio de autonomía se relaciona con la capacidad de decisión de una persona. Dicha capacidad de decisión es definida como la condición en la cual la persona es “legalmente competente” para ejercer su voluntad. Es decir, poseer una serie de aptitudes psicológicas (cognitivas, volitivas y afectivas) que le permiten conocer, valorar y gestionar adecuadamente la información sobre una situación, tomar una decisión y expresarla. Este hecho implica que el individuo pueda tomar decisiones en muy diversas situaciones de su vida. No obstante, puede decirse que la determinación de la capacidad de decisiones de las personas que reciben atención médica es aún, uno de los aspectos del todo no resueltos en el proceso del consentimiento informado (Cancino, 2019, p. 32). La autonomía apela a la libertad de elección del paciente o usuario, esto es, a su capacidad de deliberar y decidir por un curso de acción entre una gama adecuada de opciones valiosas, donde el ejercicio de la autonomía tiene lugar en un proceso comunicativo, entre los profesionales asistenciales y el paciente, que está sujeto esencialmente a tres requisitos: información, voluntariedad y capacidad (CONAMED, 2016, p. 26). En conclusión, con relación a este principio, debemos de partir de la base en todo momento que la autonomía es la capacidad de una Consentimiento informado en Emergencias Médicas: Una perspectiva de Derechos Humanos. PP. 70-93 �75 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 persona para determinar libremente su pensamiento y conducta (derecho de autodeterminación). La autonomía requiere capacidad para tomar decisiones y habilidad para poner en práctica sus elecciones. Ahora bien, en el ámbito jurídico filosófico, este principio bioético encuentra su correspondiente en el principio de autonomía de la voluntad, que atribuye a las personas un ámbito de libertad dentro del cual pueden regular sus propios intereses. La autonomía de la voluntad, es enteramente aplicable al consentimiento informado; ya que los autores del acto jurídico tienen la libertad de aceptar o rechazar su celebración y definir sin presiones y con la información suficiente, el contenido y alcances (Vázquez y Ramírez, 2017). Desafíos Jurídicos tencia para decidir (Alonso-Que et al., 2015). La figura del consentimiento, se encuentra íntimamente relacionada con la información (Alonso-Que et al., 2015), pues la persona que se encuentra sometida a un tratamiento médico, deberá de ser informada de su estado de salud de manera clara, completa, veraz, oportuna y calificada, así como las alternativas de tratamiento, sus beneficios y riesgos previsibles, que sean razonables conforme a la práctica médica; para así, la persona que se encuentre en tal situación, pueda adoptar una decisión racional y consciente (Alonso-Que et al., 2015). Por lo antes expuesto, para que el consentimiento informado cumpla con los cánones que tiene bajo su propia esencia, debe de cumplir con cuatro condiciones: inteligibilidad, veraEnseguida abordaremos a mayor profundidad cidad, honestidad y corrección (CONAMED, la conceptualización del consentimiento infor- 2016, p. 10); la inteligibilidad se refiere al uso mado, para tener claridad de los alcances que de un lenguaje comprensible, evitando las en un momento determinado pueden girar en ambigüedades e imprecisiones a fin de que los otros puedan entender el mensaje emitido torno al mismo. (CONAMED, 2016, p. 10); el criterio de veraciEl consentimiento informado debe de enten- dad, conlleva que se utilicen argumentos que derse bajo una primera vertiente como el acto sean considerados verdaderos en el estado de “decisión libre y voluntaria realizado por de conocimiento vigente (CONAMED, 2016, una persona competente, por el cual acep- p. 10). ta las acciones diagnósticas o terapéuticas” (Cancino, 2019, p. 32) sugeridas por sus mé- En este orden de ideas, se debe tener en cuendicos, fundado en la comprensión de la infor- ta que el consentimiento informado, represenmación revelada respecto de los riesgos y be- ta un principio de comunicación y clarificación, misma que cumple con diversas funciones imneficios que le pueden ocasionar. portantes en el contexto de la relación clínica El consentimiento informado se sustenta en el entre los enfermos o usuarios y los profesioprincipio de autonomía del paciente, conside- nales de la salud e instituciones (CONAMED, rando para su existencia tres requisitos bási- 2016, p. 13). Desde otra perspectiva, el concos necesarios para que sea válido: libertad sentimiento informado representa el principal de decisión, explicación suficiente y compe- instrumento jurídico y ético para hacer efectiAndrea Rodríguez Zavala y Brenda Judith Sauceda Villeda �76 Desafíos Jurídicos va la protección del derecho a la salud (Alonso-Que et al., 2015), sin embargo, se debe de tener en cuenta que más que un formato o un contrato, el consentimiento informado es un proceso clínico de comunicación continua, en el que el médico y el paciente, enfermo o usuario, tienen la disposición recíproca para hacer ejecutable el derecho de una persona a decidir aceptar o no un procedimiento médico (Alonso-Que et al., 2015). Resulta importante destacar que el proceso de consentimiento informado, se constituye en una práctica que regula la autoridad teórica del médico, promoviendo una actitud más honesta y abierta, para evitar que se cometan abusos en torno a la integridad del paciente y que le permita a éste conservar su capacidad deliberativa (Alonso-Que et al., 2015), Así, en la valoración del consentimiento informado debe primar la teoría de protección al débil jurídico, a fin de reducir la asimetría de información existente en la relación médico-paciente y contribuir a eliminar la desigualdad existente entre los miembros de una sociedad (Alonso-Que et al., 2015). desafiosjuridicos.uanl.mx teórica del médico, promoviendo ante todo y lo más importante, una actitud más honesta que busca evitar que se comentan abusos en torno a la integridad del paciente, permitiéndole a la vez, conservar su capacidad de decisión. Lo importante es hacer del consentimiento informado un instrumento para la realización de un principio esencial: que la persona sea dueña efectiva de su destino, como corresponde a su dignidad, y que esta información sea auténtica y humana, en el sentido de acompañarla con el calor apropiado a algo tan trascendente como son las decisiones en las que puede estar afectada la vida, la integridad corporal o la salud física o psíquica (Alonso-Que et al., 2015). Ahora bien, tras haber llegado al concepto del consentimiento informado, debemos tener en cuenta, la evolución de la figura del consentimiento informado desde la perspectiva histórica, misma que se expone a continuación. El origen del concepto de consentimiento nos remonta a la idea de ‘consentimiento informado’ discutida durante los Juicios de NúremSegún la CONAMED (2016), el consentimien- berg, culminando con la creación del primer to informado, representa un principio de co- Código de Ética Médica en 1947 (Cancino, municación que cumple con diversas funcio- 2019, p. 6). En dicho documento, se acentuó nes importantes en el contexto de la relación como elemento esencial ‘la voluntariedad’ en la clínica entre los enfermos o usuarios y los pro- participación de cualquier sujeto en ensayos e fesionales de la salud e instituciones. En ese investigaciones científicas, desprendiéndose contexto, no debemos de olvidar lo mencio- que el consentimiento libre y bajo información nado por Alonso, Canales y Rodríguez (2015) es absolutamente esencial. Por esta razón, en quienes enfatizan que el consentimiento infor- la actualidad el ‘consentimiento informado’ en mado representa el principal instrumento jurí- el área de la salud se ha identificado, sin ser dico y ético para hacer efectivo el derecho a la limitativo, al ámbito de la atención hospitalaria salud; es así que, el consentimiento informado e investigación médico-científica en seres huconsiste en la práctica que regula la autoridad manos (Cancino, 2019, p. 6). Consentimiento informado en Emergencias Médicas: Una perspectiva de Derechos Humanos. PP. 70-93 �77 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 El documento mencionado en el párrafo anterior, parte de las consecuencias de la Segunda Guerra Mundial, donde se exigió un nuevo orden mental para reflexionar, con nuevos elementos, los problemas sin precedente en la humanidad que se habían motivado o generado antes, durante y después de ese conflicto y eso es lo que se refleja en los Códigos, Declaraciones, Tratados que en las siguientes décadas regularían el trabajo de investigación científica-técnica y su aplicación en la humanidad contemporánea (Cancino, 2019, pp. 8-9). Desafíos Jurídicos Declaración Universal de Derechos Humanos (Cancino, 2019, p. 13). El consentimiento informado, tuvo que verse así, en la finalidad de ser preciso y eficiente para garantizar el derecho que las personas tienen a decidir sobre su cuerpo, su vida, su futuro, dado a que, lamentablemente, una vez más los abusos, las tragedias y la indignación se han manifestado (Cancino, 2019, p. 14). A continuación estudiaremos lo relacionado al marco normativo que gira en torno al consentimiento informado desde una perspectiva constitucional, así como desde la óptica de la legislación aplicable a nivel nacional. Así tenemos que, aunque esta conceptualización proviene desde principios del siglo XX, su mayor ahondamiento conceptual, deviene tras lo que sucede en la Segunda Guerra Mundial, MARCO NORMATIVO DEL CONSENTIun hecho histórico que marcó hito en diversos MIENTO INFORMADO rubros de la historia de la humanidad. Es de alta trascendencia, tener un marco norEl Código de Núremberg fue publicado el 20 mativo que busque salvaguardar los derechos de agosto de 1947, resultado del juicio del de las personas involucradas en los procedimismo nombre en donde se hicieron eviden- mientos de toda índole. Partiendo de la base tes las mortales violaciones a los derechos de ya mencionada, en el presente apartado, integridad y vida de la población judía bajo ex- abordaremos lo concerniente al andamiaje de perimentación médica nazi, durante el perío- normas que en relación al tema nos dejará ver do conocido como el holocausto. En ese texto la importancia de tener una normatividad en se plantearon las primeras pautas obligatorias torno al consentimiento informado. sobre la autonomía de la voluntad en la investigación clínica con seres humanos, así como Así en el artículo 1º Constitucional (1917) se cuestiones muy iniciales de seguridad de los colige: pacientes en la atención clínica (Cancino, 2019, pp. 9-10). Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los Por su parte, la Declaración de Helsinki siemderechos humanos reconocidos en esta pre ha sido entendida no sólo como un doConstitución y en los tratados internaciocumento internacional para los médicos, sino nales de los que el Estado Mexicano sea también como expresión de continuidad de parte, así como de las garantías para su la moral universalista de los derechos humaprotección, cuyo ejercicio no podrá resnos originada en el Código de Núremberg y la tringirse ni suspenderse, salvo en los Andrea Rodríguez Zavala y Brenda Judith Sauceda Villeda �78 Desafíos Jurídicos casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece. Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia. Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley. Está prohibida la esclavitud en los Estados Unidos Mexicanos. Los esclavos del extranjero que entren al territorio nacional alcanzarán, por este solo hecho, su libertad y la protección de las leyes. Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas. Por su lado, el precepto 4º Constitucional (1917) prevé: desafiosjuridicos.uanl.mx Artículo 4o.- La mujer y el hombre son iguales ante la ley. Ésta protegerá la organización y el desarrollo de la familia. Toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y el espaciamiento de sus hijos. Toda persona tiene derecho a la alimentación nutritiva, suficiente y de calidad. El Estado lo garantizará. Toda persona tiene derecho a la protección de la salud. La ley definirá las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud y establecerá la concurrencia de la Federación y las entidades federativas en materia de salubridad general, conforme a lo que dispone la fracción XVI del artículo 73 de esta Constitución. La ley definirá un sistema de salud para el bienestar, con el fin de garantizar la extensión progresiva, cuantitativa y cualitativa de los servicios de salud para la atención integral y gratuita de las personas que no cuenten con seguridad social. Toda persona tiene derecho a un medio ambiente sano para su desarrollo y bienestar. El Estado garantizará el respeto a este derecho. El daño y deterioro ambiental generará responsabilidad para quien lo provoque en términos de lo dispuesto por la ley. Toda persona tiene derecho al acceso, disposición y saneamiento de agua para consumo personal y doméstico en forma Consentimiento informado en Emergencias Médicas: Una perspectiva de Derechos Humanos. PP. 70-93 �79 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 suficiente, salubre, aceptable y asequible. El Estado garantizará este derecho y la ley definirá las bases, apoyos y modalidades para el acceso y uso equitativo y sustentable de los recursos hídricos, estableciendo la participación de la Federación, las entidades federativas y los municipios, así como la participación de la ciudadanía para la consecución de dichos fines. Toda familia tiene derecho a disfrutar de vivienda digna y decorosa. La ley establecerá los instrumentos y apoyos necesarios a fin de alcanzar tal objetivo. Toda persona tiene derecho a la identidad y a ser registrado de manera inmediata a su nacimiento. El Estado garantizará el cumplimiento de estos derechos. La autoridad competente expedirá gratuitamente la primera copia certificada del acta de registro de nacimiento. Desafíos Jurídicos El Estado otorgará facilidades a los particulares para que coadyuven al cumplimiento de los derechos de la niñez. Toda persona tiene derecho al acceso a la cultura y al disfrute de los bienes y servicios que presta el Estado en la materia, así como el ejercicio de sus derechos culturales. El Estado promoverá los medios para la difusión y desarrollo de la cultura, atendiendo a la diversidad cultural en todas sus manifestaciones y expresiones con pleno respeto a la libertad creativa. La ley establecerá los mecanismos para el acceso y participación a cualquier manifestación cultural. Toda persona tiene derecho a la cultura física y a la práctica del deporte. Corresponde al Estado su promoción, fomento y estímulo conforme a las leyes en la materia. En todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y cumplirá con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus derechos. Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Este principio deberá guiar el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas públicas dirigidas a la niñez. El Estado garantizará la entrega de un apoyo económico a las personas que tengan discapacidad permanente en los términos que fije la ley. Para recibir esta prestación tendrán prioridad las y los menores de dieciocho años, las y los indígenas y las y los afromexicanos hasta la edad de sesenta y cuatro años y las personas que se encuentren en condición de pobreza. Los ascendientes, tutores y custodios tienen la obligación de preservar y exigir el cumplimiento de estos derechos y principios. Las personas mayores de sesenta y ocho años tienen derecho a recibir por parte del Estado una pensión no contributiva en los términos que fije la ley. Andrea Rodríguez Zavala y Brenda Judith Sauceda Villeda �80 Desafíos Jurídicos En el caso de las y los indígenas y las y los afromexicanos esta prestación se otorgará a partir de los sesenta y cinco años de edad. El Estado establecerá un sistema de becas para las y los estudiantes de todos los niveles escolares del sistema de educación pública, con prioridad a las y los pertenecientes a las familias que se encuentren en condición de pobreza, para garantizar con equidad el derecho a la educación. Toda persona tiene derecho a la movilidad en condiciones de seguridad vial, accesibilidad, eficiencia, sostenibilidad, calidad, inclusión e igualdad. El Estado promoverá el desarrollo integral de las personas jóvenes, a través de políticas públicas con enfoque multidisciplinario, que propicien su inclusión en el ámbito político, social, económico y cultural del país. La ley establecerá la concurrencia de la Federación, entidades federativas, Municipios y demarcaciones territoriales de la Ciudad de México, para esos efectos. Del contenido de estos dos artículos constitucionales, se desprende que el derecho a la salud surge como un derecho fundamental para las personas, entendiéndose más allá no sólo del estado de bienestar físico, sino también integrado el psicológico y social (Cancino, 2019, p. 19). Tal argumento lo sostiene el criterio jurisprudencial con número de registro 2007938 que es del tenor siguiente: desafiosjuridicos.uanl.mx SALUD. DERECHO AL NIVEL MÁS ALTO POSIBLE. ÉSTE PUEDE COMPRENDER OBLIGACIONES INMEDIATAS, COMO DE CUMPLIMIENTO PROGRESIVO. El artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales prevé obligaciones de contenido y de resultado; aquéllas, de carácter inmediato, se refieren a que los derechos se ejerciten sin discriminación y a que el Estado adopte dentro de un plazo breve medidas deliberadas, concretas y orientadas a satisfacer las obligaciones convencionales, mientras que las de resultado o mediatas, se relacionan con el principio de progresividad, el cual debe analizarse a la luz de un dispositivo de flexibilidad que refleje las realidades del mundo y las dificultades que implica para cada país asegurar la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales. En esa lógica, teniendo como referente el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental contenido en el artículo 12 del citado Pacto, se impone al Estado Mexicano, por una parte, la obligación inmediata de asegurar a las personas, al menos, un nivel esencial del derecho a la salud y, por otra, una de cumplimiento progresivo, consistente en lograr su pleno ejercicio por todos los medios apropiados, hasta el máximo de los recursos de que disponga. De ahí que se configurará una violación directa a las obligaciones del Pacto cuando, entre otras cuestiones, el Estado Mexicano no adopte medidas apropiadas de ca- Consentimiento informado en Emergencias Médicas: Una perspectiva de Derechos Humanos. PP. 70-93 �81 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 rácter legislativo, administrativo, presupuestario, judicial o de otra índole, para dar plena efectividad al derecho indicado (2014). La Organización Mundial de la Salud, por su parte, a conceptualizado al consentimiento informado como el proceso donde la persona decide, libre de cualquier forma de coacción o influencia indebida, el participar en una investigación después de haber recibido información relevante para tomar la decisión. Esta definición empodera tanto a las personas que participen en investigación, como a aquellas que en algún momento se convierten en pacientes (Cancino, 2019, p. 20). Desafíos Jurídicos (Cancino, 2019, pp. 21-22), el cual abordaremos más adelante. Resaltemos de lo anterior que para la Organización Mundial de la Salud, el consentimiento informado se conceptualiza cómo el proceso mediante el cual la persona decide de manera libre desde participar en una investigación, pasando por una intervención quirúrgica de cualquier índole, es decir, dicho concepto lo que busca en todo momento, es empoderar a la persona que se llegue en un dado caso a someter a cualquier intervención quirúrgica y con mayor énfasis si dicha intervención requiere una atención urgente. El consentimiento en el ámbito de la salud, se Entonces, si bien históricamente la concep- encuentra indivisible e interdependientementualización del consentimiento informado se te relacionado con otros derechos humanos asumía en términos de los documentos firma- (como la capacidad jurídica, la vida, la intedos por las y los participantes en los cuales se gridad personal, la libertad personal, la vida plasman el propósito, los beneficios y riesgos privada, la honra y la dignidad, la autonomía del estudio, así como la información necesaria personal, el acceso a la información, el derepara que las personas realicen una decisión cho a fundar una familia); pero también, es de informada y voluntaria sobre su participación fundamental importancia no perder de vista en un proyecto de investigación clínica, o bien que su contenido se centra autónomamente en algún tratamiento médico (Cancino, 2019, en el derecho a la salud, tal y como lo estap. 21). El consentimiento en el rubro de la sa- blece el artículo 4º de la Constitución Política lud, consiste en una decisión previa de acep- de los Estados Unidos Mexicanos (Cancino, tar o someterse a un acto médico en sentido 2019, p. 22). Bajo el criterio argumentativo amplio, obtenida de manera libre, es decir sin que debemos de tener en cuenta, mediante amenazas ni coerción, inducción o alicientes el cual el paciente tiene el derecho a ser inforimpropios manifestada con posterioridad a la mado en el ámbito de la atención a la salud; recepción de información adecuada, comple- el parte médico tiene la obligación profesional ta, fidedigna, comprensible y accesible, siem- de la salud, en la prestación de los servicios pre que esta información haya sido realmente de atención, mismo que incluye el de estar incomprendida, lo que permitirá el consenti- formado o no, además, sobre el carácter permiento pleno del individuo, tal y como se men- sonalísimo de la información (Cancino, 2019, ciona en el caso de la Corte Interamericana p. 22). de Derechos Humanos I.V. vs Bolivia de 2016 Andrea Rodríguez Zavala y Brenda Judith Sauceda Villeda �82 Desafíos Jurídicos Asimismo, manteniendo la misma línea de análisis, el consentimiento debe ser libre, debe ser brindado de manera autónoma, voluntaria, desprovisto de presiones de cualquier tipo, sin utilizarlo como condición para el sometimiento a otros procedimientos o beneficios, sin coerciones, amenazas, o inexactitud de información. No puede reputarse como un consentimiento libre, cuando el propio profesional de la salud induzca deliberadamente o encauce a la persona a otorgar el consentimiento en un determinado sentido, ni tampoco puede considerarse libre cuando ha sido derivado de incentivos inapropiados (Cancino, 2019, p. 28). El consentimiento informado más que en la teoría del contrato, encuentra su fundamento en el respeto por la dignidad y la libertad de las personas, con lo que quedan en buena medida desvirtuados los postulados que sólo ven en el consentimiento una exigencia importada desde el derecho hacia el trabajo clínico (CONAMED, 2016, p. 23), en donde para que ese consentimiento sea válido jurídicamente, se requiere que sea libre, consciente y ausente de error, violencia o dolo (CONAMED, 2016, p. 23). Cabe destacar bajo una óptica meramente histórica, que la figura del consentimiento informado fue utilizada por primera vez en 1957 en el caso Salgo versus Leland Stanford Jr. University Board of Trustees, en el que se consideró equivalente a ocultamiento de hechos necesarios para la formación de un consentimiento razonado en relación con el tratamiento propuesto, el que un radiólogo no informara, en forma adecuada, a una paciente sobre las posibles complicaciones y riesgos secundarios de una cirugía. El caso no discute la existencia o no de consentimiento, sino si el paciente lo ha pres- desafiosjuridicos.uanl.mx tado con conocimiento suficiente, incluyendo el deber de informar de manera adecuada como una obligación del médico con el paciente (CONAMED, 2016, p. 25). La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso I.V. vs. Bolivia, dejó ver que el consentimiento informado del paciente es una condición sine qua non para la práctica médica, el cual se basa en el respeto a su autonomía y su libertad para tomar sus propias decisiones de acuerdo a su plan de existencia. En otras palabras, el consentimiento informado asegura el efecto útil de la norma que reconoce la autonomía como elemento indisoluble de la dignidad de la persona (Caso I.V. Vs. Bolivia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 2016). Tras lo antes expuesto, es buen momento para sacar a colación lo que establece el artículo 77 bis 37 fracción IX de la Ley del Seguro Social (1995): Artículo 77 bis 37.- Los beneficiarios tendrán los siguientes derechos: IX. Otorgar o no su consentimiento válidamente informado y a rechazar tratamientos o procedimientos; Concatenando lo anterior, con lo que se menciona en torno al consentimiento informado en el Reglamento de la Ley General de Salud en materia de Prestación de Servicios de Atención Médica, y lo que se entiende por urgencia, a la luz del artículo 72 de esta normatividad: Artículo 72.- Se entiende por urgencia, todo problema médico-quirúrgico agudo, Consentimiento informado en Emergencias Médicas: Una perspectiva de Derechos Humanos. PP. 70-93 �83 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 que ponga en peligro la vida, un órgano o una función y que requiera atención inmediata (Reglamento de la Ley General de Salud en materia de Prestación de Servicios de Atención Médica, 1986). Luego, resulta de alta trascendencia precisar que, el artículo 76 de la norma en cuestión, determina: Artículo 76.- El ingreso de usuarios a los hospitales será voluntario, cuando este sea solicitado por escrito por el propio usuario y exista previamente indicación al respecto por parte del médico tratante. A este respecto se aplicará lo dispuesto por el artículo 80 de este Reglamento para el otorgamiento del consentimiento informado (Reglamento de la Ley General de Salud en materia de Prestación de Servicios de Atención Médica, 1986). El citado artículo 80 del reglamento en comento dice: Artículo 80.- En todo hospital y siempre que el estado del paciente lo permita, deberá recabarse a su ingreso autorización escrita y firmada para practicarle, con fines de diagnóstico terapéuticos, los procedimientos médico quirúrgicos necesarios de acuerdo al padecimiento de que se trate, debiendo informarle claramente el tipo de documento que se le presenta para su firma. Esta autorización inicial no excluye la necesidad de recabar después la correspondiente a cada procedimiento que entrañe un alto riesgo para el paciente Desafíos Jurídicos (Reglamento de la Ley General de Salud en materia de Prestación de Servicios de Atención Médica, 1986). Al respecto, el artículo 77 de la normatividad que se analiza, en contexto de mayor urgencia, donde el paciente ni siquiera puede firmar algún consentimiento informad, reza: Artículo 77.- Será involuntario el ingreso a los hospitales, cuando por encontrarse el usuario impedido para solicitarlo por sí mismo, por incapacidad transitoria o permanente, sea solicitado por un familiar, tutor, representante legal u otra persona que en caso de urgencia solicite el servicio y siempre que exista previamente indicación al respecto por parte del médico tratante. A este respecto se aplicará lo dispuesto por el artículo 81 de este Reglamento para el otorgamiento del consentimiento informado (Reglamento de la Ley General de Salud en materia de Prestación de Servicios de Atención Médica, 1986). Y por último, el artículo 81 contempla que: ARTICULO 81.- En caso de urgencia o cuando el paciente se encuentre en estado de incapacidad transitoria o permanente, el documento a que se refiere el artículo anterior, será suscrito por el familiar más cercano en vínculo que le acompañe, o en su caso, por su tutor o representante legal, una vez informado del carácter de la autorización. Cuando no sea posible obtener la autorización por incapacidad del paciente y Andrea Rodríguez Zavala y Brenda Judith Sauceda Villeda �84 Desafíos Jurídicos ausencia de las personas a que se refiere el párrafo que antecede, los médicos autorizados del hospital de que se trate, previa valoración del caso y con el acuerdo de por lo menos dos de ellos, llevarán a cabo el procedimiento terapéutico que el caso requiera, dejando constancia por escrito, en el expediente clínico (Reglamento de la Ley General de Salud en materia de Prestación de Servicios de Atención Médica, 1986). Ahora, la NOM-004-SSA3-2012 referente al expediente clínico, ratifica la importancia de que la autoridad sanitaria, garantice la libre manifestación de la voluntad del paciente de ser o no atendido a través de procedimientos clínicos o quirúrgicos, para lo cual, el personal de salud debe recabar su consentimiento, previa información y explicación de los riesgos posibles y beneficios esperados (NORMA Oficial Mexicana NOM-004-SSA3-2012, Del expediente clínico, 2012). En el punto 4.2 en lo inherente a las cartas de consentimiento informado, a los documentos escritos, signados por el paciente o su representante legal o familiar más cercano en vínculo, mediante los cuales se acepta un procedimiento médico o quirúrgico con fines diagnósticos, terapéuticos, rehabilitatorios, paliativos o de investigación, una vez que se ha recibido información de los riesgos y beneficios esperados para el paciente (NORMA Oficial Mexicana NOM-004SSA3-2012, Del expediente clínico, 2012). En materia federal existen diversos criterios que nos otorgan claridad por cuanto a lo mencionado en el presente documento: desafiosjuridicos.uanl.mx CONSENTIMIENTO INFORMADO. DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PACIENTES. El consentimiento informado es consecuencia necesaria o explicitación de derechos a la vida, a la integridad física y a la libertad de conciencia, el cual consiste en el derecho del paciente de otorgar o no su consentimiento válidamente informado en la realización de tratamientos o procedimientos médicos. En tal sentido, para que se pueda intervenir al paciente, es necesario que se le den a conocer las características del procedimiento médico, así como los riesgos que implica tal intervención. A través de éste el paciente asume los riesgos y consecuencias inherentes o asociados a la intervención autorizada; pero no excluye la responsabilidad médica cuando exista una actuación negligente de los médicos o instituciones de salud involucrados (2012). PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE ATENCIÓN MÉDICA. CONTENIDO DEL DEBER DE INFORMAR AL PACIENTE EN MATERIA MÉDICO-SANITARIA. De la Ley General de Salud y el Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Prestación de Servicios de Atención Médica, se infiere que el profesionista médico tiene una obligación de aportar al paciente todos los elementos necesarios para que éste tome una decisión libre e informada sobre su tratamiento o ausencia del mismo. En ese sentido, ante la insuficiencia de regulación normativa sobre este supuesto, esta Primera Sala de la Suprema Corte Consentimiento informado en Emergencias Médicas: Una perspectiva de Derechos Humanos. PP. 70-93 �85 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 de Justicia de la Nación entiende que el otorgamiento de información para cumplir con el deber de informar consiste, como mínimo y dependiendo de cada caso concreto, en el estado de salud del paciente, el diagnóstico de su padecimiento, el tratamiento o intervenciones necesarias para tratar el mismo y sus alternativas, así como los riesgos inherentes y los efectos que puedan tener tales tratamientos o intervenciones; de ahí que el contenido que debe satisfacer este derecho no es inmutable, sino que se actualiza supuesto a supuesto. Por su parte, el sujeto de tal deber es, por regla general, el médico responsable del paciente y, en particular, aquellos profesionistas médicos que ejecuten un acto médico concreto (proceso asistencial, técnica o procedimiento invasivo, interconsulta, etcétera) que pueda incidir en la esfera de derechos del paciente. El destinatario de esta información debe ser el propio paciente o las personas unidas al mismo por vínculos familiares, de hecho o legales que jurídicamente puedan tomar una decisión sobre su atención médica. Adicionalmente, debe destacarse que el deber de informar no se agota en una etapa en específico ni su cumplimiento se actualiza siguiendo ciertos pasos previamente identificados. Dependerá de cada caso concreto y de su contexto fáctico, teniendo como premisa fundamental que la información deberá ser continuada, verdadera, comprensible, explícita, proporcionada al momento en que el médico lo considere viable, previo a cualquier tratamiento o intervención y su otorgamiento podrá ser Desafíos Jurídicos oral o escrito. El grado y temporalidad del otorgamiento de la información penderán de la capacidad del paciente, los deseos de información del mismo (no se le puede obligar a recibir la información si no es su voluntad; es decir, si rechazó su conocimiento de manera expresa), el nivel de riesgo y la concurrencia de un estado de urgencia. Asimismo, tal como sucede con el consentimiento informado, un supuesto de excepción de este derecho a ser informado tiene lugar cuando los sucesos fácticos no permiten una demora ante la posibilidad de que se origine un daño grave o irreversible al paciente (2016). CONSENTIMIENTO INFORMADO EN MATERIA MÉDICO-SANITARIA. SUS FINALIDADES Y SUPUESTOS NORMATIVOS DE SU EXCEPCIÓN. Derivado de lo resuelto por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la contradicción de tesis 93/2011, puede afirmarse que el consentimiento informado en materia médico-sanitaria cumple una doble finalidad: por un lado, constituye la autorización de una persona para someterse a procedimientos o tratamientos médicos que pueden incidir en su integridad física, salud, vida o libertad de conciencia y, por otro lado, es una forma de cumplimiento por parte de los médicos del deber de informar al paciente sobre el diagnóstico, tratamiento y/o procedimiento médico, así como de las implicaciones, efectos o consecuencias que pudiera traer a su salud, integridad física o vida. Consecuen- Andrea Rodríguez Zavala y Brenda Judith Sauceda Villeda �86 Desafíos Jurídicos temente, como lo prevén los artículos 50 de la Ley General de Salud y 80 del Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Prestación de Servicios de Atención Médica, este consentimiento deberá recabarse al ingreso al hospital de una persona a fin de poder practicarle los procedimientos médico-quirúrgicos para su debida atención como usuario de ese servicio de salud, así como previamente a cada procedimiento que entrañe un alto riesgo para el paciente. No obstante, la propia normativa reglamentaria permite a su vez casos de excepción a esta regla general de la aquiescencia en cada caso que entrañe un alto riesgo para el paciente. Dicha excepción consiste en que cuando concurra un caso de urgencia o el paciente se encuentre en un estado de incapacidad transitoria o permanente y tampoco sea posible que su familiar más cercano, tutor o representante autorice los tratamientos o procedimientos médico-quirúrgicos necesarios, los médicos de que se trate, previa valoración del caso y con el acuerdo de dos de ellos, realizarán el tratamiento o procedimiento que se requiera, dejando constancia por escrito en el expediente clínico de dicho actuar, de conformidad con el artículo 81 del reglamento citado. Ahora, si bien esta norma no establece claramente cuáles son los momentos en que se actualiza la denominada “ausencia” de los familiares, tutores o representantes o la concurrencia de un caso urgente, de una interpretación sistemática y teleológica de su contenido, se advierte que su ámbito de aplicación requiere, en primer lugar, que cuando el pacien- desafiosjuridicos.uanl.mx te se encuentre en un estado de incapacidad y las circunstancias fácticas lo permitan, deberá recabarse de manera forzosa la autorización para el respectivo tratamiento o procedimiento por parte de su familiar más cercano, tutor o representante; sin embargo, cuando tales personas no se encuentren en el hospital y/o el tratamiento o procedimiento del padecimiento del paciente sea de un carácter urgente (estado de necesidad) que, si se aguarda la aludida autorización, conllevaría a una afectación grave o irreversible a la integridad física, salud o vida del paciente, entonces dicho tratamiento o procedimiento podrá efectuarse bajo el acuerdo de dos médicos (en el caso de que físicamente existan en ese lugar, pues hay servicios de salud en el país donde no están asignados dos de ellos) y ante su más estricta responsabilidad, con el condicionamiento de que se asiente la valoración del caso y toda la información pertinente en el expediente clínico (2016). De lo expuesto en los criterios jurisprudenciales transcritos, así como en el presente marco normativo, logramos vislumbrar en cierta medida el cómo se podrían defender los derechos de las personas que se encuentren en un estado de emergencia, garantizándolos a través de la vía preponderantemente jurisdiccional. A continuación, entraremos al rubro del consentimiento informado desde la óptica de los derechos humanos, haciendo énfasis en pacientes en contexto de emergencia médica. Consentimiento informado en Emergencias Médicas: Una perspectiva de Derechos Humanos. PP. 70-93 �87 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS HUMANOS DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO Haremos este análisis bajo dos aristas; la primera de ellas girará en torno a lo que se menciona en el Sistema Universal de las Naciones Unidas a la luz de diversas relatorías; en cuanto a la segunda, consiste en estudiar lo relacionado al consentimiento informado desde la óptica del Sistema Interamericano de Derechos Humanos a través de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Con relación al Sistema Universal de Naciones Unidas, la relatoría especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias, en su Reporte Temático 20 (Relatoría especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias, 2019), menciona con relación al consentimiento informado desde la perspectiva de los derechos de la mujer, que el tratamiento médico relacionado con los servicios de salud reproductiva y el parto, es un derecho humano fundamental, donde la International Federation of Gynecology and Obstetrics, reconoce que la obtención del consentimiento informado es una obligación, aun cuando pueda ser difícil y llevar tiempo. Es importante tener en cuenta que el consentimiento de la mujer a todas las intervenciones se obtiene en cuanto la paciente entra en el hospital, momento en que se le pide que firme diversos formularios; pero esos formularios son en realidad una renuncia al consentimiento informado y una cesión del control al equipo médico (Relatoría especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias, 2019). Desafíos Jurídicos Por ello, resulta importante enfatizar que, en el contexto que se ha mencionado previamente, el cual en un momento determinado aplicaría como una emergencia médica per se, derivado de que otros formularios de consentimiento, relativos a procedimientos como la anestesia epidural y la cesárea, se suelen presentar a la mujer durante el propio alumbramiento, a veces incluso durante las contracciones, lo que hace que a la mujer le resulte difícil comprender la información contenida en el formulario o realizar las preguntas pertinentes; al tenor del informe en cuestión, los formularios de consentimiento se utilizan a menudo en sustitución del proceso real de consentimiento informado (Relatoría especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias, 2019). Así es, con relación al derecho de la mujer en contexto de parto, corresponde a una cuestión evidente de emergencia médica, donde la propia emergencia médica perenne, impide de una u otra manera que la madre pueda dar su consentimiento a cabalidad en cuanto a las implicaciones y alcances que pudieran llegar a surgir en el alumbramiento. Al respecto, la relatoría especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, en su reporte temático 24, contempla que el consentimiento informado requiere que se den a conocer los beneficios asociados, los riesgos y las alternativas de un procedimiento médico (Relatoría especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, 2013); y por su parte el reporte temático 4 de la relatoría en cuestión, afirma que el consentimiento informado Andrea Rodríguez Zavala y Brenda Judith Sauceda Villeda �88 Desafíos Jurídicos entraña una decisión voluntaria y suficientemente fundamentada y sirve para promover la autonomía, la libre determinación, la integridad física y el bienestar de la persona. Abarca el derecho a aceptar, rechazar o elegir un tratamiento médico alternativo (Relatoría especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, 2018). Manteniendo el mismo orden de ideas, el Reporte temático 20 de la misma relatoría, profundiza en torno a la figura del consentimiento informado mencionando diversas perrogativas a tener en consideración, entre ellas, que el consentimiento informado requiere varios elementos de derechos humanos que son indivisibles e interdependientes y están interrelacionados. Además del derecho a la salud, están el derecho a la autonomía, el derecho a la no discriminación, el derecho a no ser objeto de experimentos no consentidos, la seguridad y la dignidad de la persona humana, el reconocimiento ante la ley, la libertad de pensamiento y expresión, y la libertad reproductiva. La autonomía, la integridad física y el bienestar de la persona, son esenciales en el ámbito del derecho a la salud. En él se consideran la disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad de la información en materia de salud como elementos fundamentales de ese derecho, que se define como “derecho de solicitar, recibir y difundir información e ideas acerca de las cuestiones relacionadas con la salud (Relatoría especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, 2011)”. El Reporte temático 24 afirma que el consentimiento informado invoca algunos elementos desafiosjuridicos.uanl.mx de los derechos humanos que son indivisibles, interdependientes e interrelacionados. Entre ellos, además del derecho a la salud, el derecho a la libre determinación, el derecho a la no discriminación, el derecho de toda persona a no ser sometida a experimentos sin su libre consentimiento, la seguridad y la dignidad de la persona humana, el reconocimiento ante la ley, la libertad de pensamiento y expresión y la libre determinación. La salvaguardia de la capacidad de la persona para ejercer el consentimiento informado en las cuestiones relacionadas con la salud y su protección contra los abusos (incluidos los que se relacionan con prácticas tradicionales) son fundamentales para la protección de estos derechos (Derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental , 2009). En este sentido debemos de tener en consideración que el consentimiento informado no es la mera aceptación de una intervención médica, sino una decisión voluntaria y suficientemente informada que protege el derecho del paciente a participar en la adopción de las decisiones médicas y atribuye a los proveedores de servicios de salud, deberes y obligaciones conexos. Sus justificaciones normativas éticas y jurídicas, dimanan del hecho de que promueve la autonomía, la libre determinación, la integridad física y el bienestar del paciente (Derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental , 2009). Dicho esto, a continuación se expondrán los argumentos esgrimidos mediante la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos mismas que gira en torno a la salvaguarda de las personas que se encuen- Consentimiento informado en Emergencias Médicas: Una perspectiva de Derechos Humanos. PP. 70-93 �89 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 tran en contexto de emergencia médica y que imprescindiblemente tienen que firmar algún consentimiento informado para que en un momento determinado, puedan ser intervenidos. Desde la óptica de la Corte Interamericana el consentimiento informado consiste “en una decisión previa de aceptar o someterse a un acto médico en sentido amplio, obtenida de manera libre, es decir sin amenazas ni coerción, inducción o alicientes impropios, manifestada con posterioridad a la obtención de información adecuada, completa, fidedigna, comprensible y accesible, siempre que esta información haya sido realmente comprendida, lo que permitirá el consentimiento pleno del individuo; es decir, es el resultado de un proceso en el cual deben cumplirse los siguientes elementos para que sea considerado válido, a saber que sea previo, libre, pleno e informado; y en donde se tiene que salvaguardar cuando menos que al paciente se le informe sobre i)la evaluación del diagnóstico; ii)el objetivo, método, duración probable, beneficios y riesgos esperados del tratamiento propuesto; iii)los posibles efectos desfavorables del tratamiento propuesto; iv)las alternativas de tratamiento, incluyendo aquellas menos intrusivas, y el posible dolor o malestar, riesgos, beneficios y efectos secundarios del tratamiento alternativo propuesto; v)las consecuencias de los tratamientos, y vi)lo que se estima ocurrirá antes, durante y después del tratamiento” (Caso Guachalá Chimbo y otros Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas, 2021). Desafíos Jurídicos tonomía y su libertad para tomar sus propias decisiones de acuerdo a su plan de existencia. En otras palabras, el consentimiento informado asegura el efecto útil de la norma que reconoce la autonomía como elemento indisoluble de la dignidad de la persona (Caso Guachalá Chimbo y otros Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas, 2021). Lo antes expuesto lo sostiene la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso I.V vs Bolivia; la Corte afirma que, si el consentimiento previo, libre, pleno e informado es un requisito ineludible para que una esterilización no sea contraria a los parámetros internacionales, debe también existir la posibilidad de reclamar ante las autoridades correspondientes en aquellos casos en que el médico no haya cumplido con este requisito ético y legal de la práctica médica, a fin de establecer las responsabilidades correspondientes y acceder a una indemnización. Dichas medidas deben incluir, la disponibilidad y el acceso a recursos administrativos y jurisdiccionales para presentar reclamos en caso en que no se haya obtenido el consentimiento previo, libre, pleno e informado y el derecho a que dichos reclamos sean examinados sin demora y de forma imparcial. Sostener lo contrario conduciría a negar el efecto útil de la regla del consentimiento informado (Caso I.V. Vs. Bolivia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 2016). Vemos pues, que la Corte nota que el reconocimiento del consentimiento informado como expresión de la autonomía de las personas El consentimiento informado del paciente es en el ámbito de la salud, ha significado en la una condición sine qua non para la práctica práctica de la medicina un cambio de paramédica, el cual se basa en el respeto a su au- digma en la relación médico-paciente, ya que Andrea Rodríguez Zavala y Brenda Judith Sauceda Villeda �90 Desafíos Jurídicos el modelo de toma de decisiones informadas y libres pasó a centrarse en un proceso participativo con el paciente y ya no en el modelo paternalista en donde el médico, por ser el experto profesional en la materia, era quien decidía lo más conveniente para la persona que debía someterse a un tratamiento en particular. El paciente se encuentra, desde esta perspectiva, empoderado y colabora con el médico como el actor principal en cuanto a las decisiones (Caso I.V. Vs. Bolivia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 2016). Entonces, el consentimiento informado es la decisión positiva de someterse a un acto médico, derivada de un proceso de decisión o elección previo, libre e informado, el cual constituye un mecanismo bidireccional de interacción en la relación médico-paciente, por medio del cual el paciente participa activamente en la toma de la decisión, alejándose con ello de la visión paternalista de la medicina, centrándose más bien, en la autonomía individual; todos estos elementos se encuentran interrelacionados, ya que no podrá haber un consentimiento libre y pleno si no ha sido adoptado luego de obtener y entender un cúmulo de información integral (Caso I.V. Vs. Bolivia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 2016). desafiosjuridicos.uanl.mx cho a la salud, consideran y se inclinan, con firmeza, a que preferiblemente dicho consentimiento debe constar por escrito. Además, aún y cuando un consentimiento conste por escrito, en tanto no se cumplan los elementos esenciales, como son: previo, libre, pleno, informado y personal, dicho consentimiento no podrá ser considerado válido. En aquellas situaciones de urgencia o emergencia, esta particularidad deberá constar en un documento en el que se establezca la excepción al consentimiento, tal y como lo ha mencionado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso I.V vs Bolivia de 2016. CONCLUSIONES Asimismo, resulta importante tener en consideración que, como acción comunicativa empática, revela que la relación de los médicos con sus pacientes, no puede reducirse a un estrecho marco de competencias técnicas y deberes normativos, sino que debe asumir actitudes afectivas que aporten a la relación una mayor calidad humana frente a la fría imparcialidad e indiferencia de algunos profesionales de la salud hacia la vulnerabilidad del enfermo, como lo ha sostenido la CONAMED, agregando que se debe tener en cuenta que el consentimiento informado es, por consiguiente, no sólo un derecho fundamental del paciente, sino también una exigencia ética y legal para el médico. Como puntos principales, debemos de tener en consideración que actualmente no existe un consenso sobre cómo debe establecerse el consentimiento, pero es de destacar que la doctrina y la jurisprudencia internacional en materia de bioética y de protección del dere- La CONAMED igualmente sostiene que es innegable que el consentimiento informado es un procedimiento gradual y debe ser explicado en forma amplia y básicamente verbal, aun cuando la ley exija su forma escrita para determinados supuestos. Consentimiento informado en Emergencias Médicas: Una perspectiva de Derechos Humanos. PP. 70-93 �91 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Y finalmente, señala que este documento que deberá presentarse al enfermo con suficiente antelación, con el objeto de que pueda reflexionar tranquilamente al respecto, no puede ni debe sustituir a la información que logre el entendimiento mutuo, que es sin duda alguna, lo más relevante para el paciente. Consentimiento Informado en Materia Médico-Sanitaria. 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Fecha de publicación en línea: 31 de julio de 2023. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 3 Núm. 5, Julio-Diciembre 2023, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. Se autoriza compartir, copiar y redistribuir el material en cualquier medio o formato; y de remezclar, transformar y construir a partir del material, citando siempre la fuente completa. Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial 4.0 Internacional. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCÍA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: DR. MARIO ALBERTO GARZA CASTILLO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán COORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez COORDINADORA DEL NÚMERO: Dra. Karina Soto Canales ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Paola Stephania Muñiz Lupian ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vázquez Azamar “Burning Metaverse” © 2023 �Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 95 Desafíos Jurídicos Lectura actual de las facultades del poder ejecutivo en el Estado Veracruz Current reading of the powers of the executive branch in the State of Veracruz Fecha de publicación en línea: 31 de julio de 2023 Por: David Quitano Díaz* * Universidad Veracruzana, México Resumen. El aspecto material del derecho público en todos sus órdenes de gobierno regula con sus debidas dimensiones la estructura fundamental del Estado, las funciones de sus órganos y las relaciones de estos con sus particulares. De esa manera analizar la evolución del derecho constitucional veracruzano nos permite una lectura adecuada a las problemáticas de nuestra época. En lo particular, al poder ejecutivo en un régimen presidencialista toma una preeminencia porque en él radica el carácter directivo de la administración pública y la planeación. Dicho hilo conductor se sostiene cuando en la presente investigación abordamos el tema bajo el siguiente orden, comenzamos con una introducción sobre los retos del derecho local, en lo subsecuente damos tratamiento al gobierno republicano y el sistema federal mexicano, avanzando por la evolución histórica del Derecho Constitucional Veracruzano los cambios que sean han producido en las diversas constituciones y a las facultades y/o atribuciones del poder ejecutivo, cerrando con una serie de conclusiones. Palabras clave: Administración pública, Derecho constitucional, Régimen, Derecho público y Derecho comparado. Abstract. The material aspect of public law in all its orders of government, regulates with its due dimensions the fundamental structure of the State, the functions of its organs and their relations with its individuals. In this way, analyzing the evolution of Veracruz constitutional law allows us to read the problems of our time adequately. In particular, the executive power in a * Dr. en Gobierno y Administración Pública, Doctorado en Derecho en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Veracruzana (UV)Profesor Investigador en El Colegio de Veracruz. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores(SIN) Catedrático de la Universidad Veracruzana(UV); email: dquitanod11@gmail.com. �96 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx presidential regime takes precedence because it is the directive nature of public administration and planning. This common thread is sustained when in the present investigation we approach the subject in the following order, we begin with an introduction on the challenges of local law, in what follows we give treatment to the republican government and the Mexican federal system, advancing through the historical evolution of Law Constitutional for Veracruz the changes that have been produced in the various constitutions and in the powers and / or attributions of the executive power, closing with a series of conclusions. Keywords: Public administration, Constitutional law, Regime, Public law, Comparative law. INTRODUCCIÓN Este trabajo de investigación tiene como objeto analizar la evolución del poder ejecutivo en las constituciones políticas de Veracruz derivado de la consideración de que los estudiosos del derecho en México cuentan con un déficit particular respecto al estudio del derecho local. Sin embargo, en la década de 1990 y principios del año 2000, el cambio de siglo trajo aparejado una discusión que se presentaba superada, acerca de los alcances y limites que tiene un modelo federal como producto de la reforma constitucional general frente a la posibilidad de los entes federativos de organizarse en el ámbito interno. Esta nueva sinfonía histórica, llevó precisamente a que el Estado de Veracruz-Llave en el mismo año 2000 se reformara la constitución, pasando de 141 artículos y 7 transitorios de la constitución de 1917 a 84, y el mismo número de transitorios para el año 2000. Pese a ello, sigue resultando paradójico que el derecho de las entidades federativas (casi ausente) y por tanto su estudio sigue siendo revisado para análisis desde una perspectiva de naturaleza unitaria, que termina privilegiando según Gregorio Alberto Pérez Mata (2011) una interpretación que ha favorecido en muchos sentidos la instauración de lo que algunos autores conciben como un centralismo disfrazado de federalismo. El dilema es ¿Cómo romper con tal inercia?; si bien, como veremos más adelante la Constitución Política del Estado de Veracruz y la propia Constitución Federal respeta la soberanía de la entidad y de las entidades federativas en su conjunto, hay elementos como el Pacto de Solidaridad Fiscal que centralizan la toma de decisiones como se encuentra establecido en el artículo 117 de la constitución federal. Para hallar mejores acuerdos, es insoslayable debatir el contenido del derecho local, con la aspiración de fecundar una visión renovada del derecho local y en específico para el tema que nos ocupa del poder ejecutivo en el estado de Veracruz. Con ello, se aspira aportar a la reflexión que abonen a las soluciones de problemas que resultado de la configuración del poder público de las entidades federativas. Realizando una revisión sobre el tratamiento del tema podemos precisar que el derecho local requieres esfuerzos. El estudio jurídico de los estados, resulta necesario para construir un sistema jurídico que resulte pleno y coherente (Pérez, 2011, p.8). Ya Lectura actual de las facultades del Poder Ejecutivo en el Estado Veracruz. PP. 94-109 �97 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos que la construcción de instituciones sólidas en el ámbito local se enfrenta así a problemas de funcionalidad en el diseño constitucional de nuestro federalismo. I. EL GOBIERNO REPUBLICANO En este sistema de gobierno la autoridad no reside en un solo individuo sino en la totalidad del pueblo; (la idea de clase política, fracción de la sociedad, y que sea titular del poder no tiene actualidad y ningún pueblo de civilización occidental sustenta este principio si no es en corta dosis, y como residuo de antecedentes históricos, tal Inglaterra) tiene por característica la libertad. De aquí que todos se preocupan por los asuntos del gobierno, que miran como propios, lo que da el nombre al sistema: cosa pública. Las decisiones fundamentales no son universales sino se encuentran determinadas por la historia y la realidad socio-política de cada comunidad. La garantía de gobierno republicano es reconstructiva porque va a edificar de nuevo lo que se ha destruido, va a cincelar y a reorganizar a la entidad federativa en la única forma admisible y permitida por la ley cúspide del orden jurídico: la Constitución (Carpizo, 1996; p.91). Cabe dejar asentado que los diversos tipos de gobierno que enumeraba la ciencia política clásica: monarquía, aristocracia y democracia. Pero en la actualidad el elemento republicano se ha introducido de tal manera que aún allí donde ha quedado en pie la monarquía, tiene el gobierno tan poco del tipo monárquico clásico que algún escritor nos habla de la república coronada de Inglaterra. Ya antes hicimos notar la desaparición de la aristocracia; de suerte que como carácter del Estado moderno queda el elemento republicano. Tiene como principios fundamentales el que ya vimos expuesto por el artículo 39 de la Constitución: que las autoridades reciben su poder del pueblo y para beneficio de éste, otro que aun cuando no reducido a la fórmula de un artículo, está como una savia en todo nuestro organismo político: que las funciones públicas son temporales; este principio recibe una excepción en muchos gobiernos republicanos en cuanto a las funciones judiciales, para las que se reputa que la duración por la vida del funcionario es una garantía de imparcialidad y rectitud y finalmente la responsabilidad de los funcionaros por los actos que ejecuten en el desempeño de sus cargos. Así es que el origen del poder en el pueblo, la responsabilidad de los funcionarios y la temporalidad de los cargos son la base del sistema republicano. (Cossío, 2015; pp-294). El mismo autor, menciona que por falta de educación política en el pueblo y en los mismos gobernantes, desentiéndanse aquél de intervenir en la integración del Estado por medio de sus funciones electorales y Suprema Corte de Justicia de la Nación procuran las segundas imponer su voluntad ya sea abiertamente ya valiéndose del mecanismo legal; y aunque las Constituciones establecen el sistema republicano, en la realidad, con facilidad se desarrolla en México una cierta forma de gobierno personal cuya causa primera nos parece encontrar en una tendencia a involucrar los problemas del gobierno en una personalidad que es la de mayor relieve en la vida política y que naturalmente, como jefe de un partido, tiene un criterio preponderante. Este fenómeno al que se ha llamado denigrantemente caudillismo o caciquismo, es una resul- David Quitano Díaz �98 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx tante de fuerzas sociales, como es la necesidad de la cohesión del Gobierno, la que no se puede obtener de otro modo a causa de la indisciplina interna de los grupos políticos; también la esfera de acción de éstos contribuye a ese efecto porque ha estado generalmente limitada a formarse con elementos de burocracia, los cuales cuando mucho cuentan alguna vez con apoyo en la opinión pública en una forma inorgánica y deficiente, no como partido nacional organizado. II. SISTEMA FEDERAL MEXICANO El sistema federal mexicano, su estructura jurídica y los factores económicos y políticos que lo configuran en este país. El federalismo es uno de los factores importantes de nuestro sistema jurídica político, y sus relaciones con las ramas del poder, así con instituciones como los partidos políticos, grupos de presión entre otros, determinan el funcionamiento del gobierno (Carpizo, 1996, p. 81). Una buena parte de los estudios sobre federal mexicano se concretan a la historia del mismo. Este aspecto histórico es importante, ya que la cuestión federal fue el problema vertebral de México de 1823 a 1856, y fue el pensamiento federal el que inició el movimiento social de 1913 que culminó con la promulgación de 1917. La historia, las necesidades y la realidad, han conformado un sistema federal mexicano, que trata de ser instrumento útil en el México actual y elemento de equilibrio, a veces de muralla, a las corrientes centralizadoras que todos los países del mundo, en la segunda mitad del siglo XXI, confrontan y que en el siglo XXI están resurgiendo, que son las mismas que operan en nuestro país. El régimen federal en México es uno de los pilares de todo orden jurídico, es parte esencial de nuestro sistema, sigue siendo una idea-fuerza que identificamos como el principio de libertad. La naturaleza jurídica del Estado federal mexicano se encuentra establecida en los artículos 40 y 41 de la ley suprema del país. Según el artículo 40 el sistema federal en México es una decisión fundamental del orden jurídico mexicano, es una de sus columnas, es parte de la esencia de la organización política. El Estado federal, afirma ese artículo, está compuesto de “Estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior; pero unidos en una federación establecida según los principios de la ley fundamental”. La Constitución marca en los artículos 40 y 115 que existe, por esencia identidad y coincidencia de decisiones fundamentales entre la federación y las entidades federativas. Según los preceptos citados, el estado federal mexicano posee los siguientes principios: 1. Existe una división de la soberanía entre la federación y las entidades federativas, estas últimas son instancias decisorias suprema dentro de sus competencias (40). 2. Entre la federación y las entidades federativas existe coincidencia de decisiones fundamentales (40 y 115). 3. Las entidades federativas se dan libremente su propia constitución en la que organizan la estructura del gobierno, pero contravenir el pacto federal inscrito en la Constitución general, que es la unidad del Estado federal (artículo 41). 4. Existe una clara y diáfana división de competencias entre la federación y las entidades federativas: todo que no esté ex- Lectura actual de las facultades del Poder Ejecutivo en el Estado Veracruz. PP. 94-109 �99 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos presamente atribuido a la federación es competencia de las entidades federativas (artículo 124). El poder del estado federal, único en sí, que es la unidad del orden jurídico está plasmado en la Constitución, y se divide en dos campos, se descentraliza, se descompone en dos órdenes delegados de igual jerarquía: el federal y el de las entidades federativas. Las entidades federativas, como hemos asentado, de acuerdo con el artículo 40 de la constitución son autónomas, principio que implica la facultad de otorgarse y reformas su propia ley fundamental la que según el artículo 41, no puede contravenir a la carta magna de carácter general. La propia constitución federal señala una serie de principios, en el artículo 115, que los estados miembros deben respetar: a) Los estados adoptarán, para su régimen interior, la forma de gobierno republicano, representativo, democrático, laico y popular b) Teniendo como base de su división territorial y de su organización política y administrativa, el municipio libre. De igual manera la propia carta magna artículo 116 menciona como se dividirá el poder público de los estados se dividirá, para su ejercicio: a) En Ejecutivo, Legislativo y Judicial, y no podrán reunirse dos o más de estos poderes en una sola persona o corporación, ni depositarse el legislativo en un solo individuo. b) Los poderes de los Estados se organizarán conforme a la Constitución de cada uno de ellos, con sujeción a las siguientes normas: I. Los gobernadores de los Estados no podrán durar en su encargo más de seis años. La elección de los gobernadores de los Estados y de las Legislaturas Locales será directa y en los términos que dispongan las leyes electorales respectivas. c) Los gobernadores de los Estados, cuyo origen sea la elección popular, ordinaria o extraordinaria, en ningún caso y por ningún motivo podrán volver a ocupar ese cargo, ni aun con el carácter de interinos, provisionales, sustitutos o encargados del despacho. d) Nunca podrán ser electos para el período inmediato: a) El gobernador sustituto constitucional, o el designado para concluir el período en caso de falta absoluta del constitucional, aun cuando tenga distinta denominación; b) El gobernador interino, el provisional o el ciudadano que, bajo cualquier denominación, supla las faltas temporales del gobernador, siempre que desempeñe el cargo los dos últimos años del periodo. e) Sólo podrá ser gobernador constitucional de un Estado un ciudadano mexicano por nacimiento y nativo de él, o con residencia efectiva no menor de cinco años inmediatamente anteriores al día de los comicios, y tener 30 años cumplidos el día de la elección, o menos, si así lo establece la Constitución Política de la Entidad Federativa. Esto es muy interesante, porque como menciona Báez y Cienfuegos (2010), un estado nacional cuyo sistema normativo contemple diferentes tipos de constituciones, pero que sólo garantice la plena vigencia de algunas de David Quitano Díaz �100 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx ellas no puede ser considerado, sin duda, un auténtico Estado constitucional de Derecho. Éste requiere que todas las normas fundamentales, en sus diferentes ámbitos de validez, se respeten, se observen, se acaten, se obedezcan a cabalidad. III. EVOLUCIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL VERACRUZANO El Estado Libre y Soberano de Veracruz ha tenido cuatro Constituciones de corte federal, a saber: la de 1825, 1857, 1917 y 2000. Mas debe señalarse que en muchas ocasiones los congresos, que adquirieron el carácter de constituyentes, se contradijeron respecto a dicho carácter, toda vez que invocaban el concepto de reforma a la Constitución, tomando como base para ello artículos relativos a modificaciones constitucionales. Por ello, se puede aseverar que los diputados veracruzanos, en la mayoría de las ocasiones, modificaron su texto constitucional; pero sólo en cuatro ocasiones crearon una nueva Constitución. Fidel Herrera Beltrán opina de manera parcialmente distinta, pues asevera que Veracruz ha tenido cinco Constituciones: 1825, 1858, 1871, 1917 y 2000. Y el texto Textos Históricos de la Constitución Política de Veracruz 1825-20001, elaborado por la Secretaría de Gobierno de Veracruz exponen que son 7 las constituciones que ha tenido la entidad: 1825, 1857, 1871, 1873, 1902, 1917, y 2000. caso de que el titular del Poder Ejecutivo fuera removido, le afectara alguna enfermedad grave o falleciera. Estas autoridades duraban en su cargo cuatro años, y quedaba terminantemente prohibida la reelección, pero tan sólo para el periodo inmediato siguiente. El mismo documento señalaba las funciones del gobernador; destaca el cuidado que debía mantener de que se administrara pronta y cumplidamente la justicia por los tribunales del estado (artículo 59, fracción VII), lo que es, a su vez, evidencia de la estrecha relación que existía en esa época entre los poderes, lo cual resulta excepcional en un país presidencialista (Salazar Andreu, 2019). Entre las prohibiciones expresas para el poder ejecutivo sobresalen el privar a alguien de su libertad o sus propiedades, así como impedir las elecciones para el Congreso local. El inicio del siglo XXI trajo para México la pluralidad y la democracia y, como consecuencia, nuevas relaciones entre la Federación y las entidades federativas. En ese sentido, los retos son muchos y muy difíciles de enfrentar; entre ellos, los relacionados con la transformación de instituciones, que siempre son requeridos cuando se transita de un gobierno de partido único a gobiernos divididos. Una de las ventajas que se vislumbran con la nueva correlación de fuerzas políticas, estriba en que los Estados valoran su régimen interior a plenitud y en lugar de ser actores pasivos en las reformas constitucionales, coEl Poder Ejecutivo estaba a cargo de un go- menzaron a convertirse en entidades protabernador, y se establecía la figura del vice- gónicas de desarrollo institucional, tal como gobernador, que entraría en funciones en el lo han sido en la historia política de nuestro país. Es posible afirmar que dicho despegue 1   https://www.segobver.gob.mx/juridico/pdf/TEXTOSHISTO- lo motivó la nueva Constitución del Estado de Veracruz publicada el 14 de enero de 2000. RICOSCONST.pdf (Recuperado el 22 de mayo de 2020) Lectura actual de las facultades del Poder Ejecutivo en el Estado Veracruz. PP. 94-109 �101 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos La novedad consistió en que se reformó integralmente la Constitución que fuera aprobada el 16 de septiembre de 1917, sistematizando su contenido, y enriqueciéndolo, ya que de los originales 141 artículos que tuvo hasta 1999, se ordenó con un contenido de 84 artículos, que plasmaron un mayor contenido al de la constitución original. Pero la reforma constitucional de Veracruz no consistió únicamente en un adelgazamiento de su articulado, ni tampoco fue la primera reforma constitucional integral que ha habido en los Estados; sino que su mérito radica en que fue una reforma de fondo que innovó y promovió el control constitucional interno de las entidades federativas, largamente olvidado durante el siglo XX, entre otros avances dignos de tomar en consideración (Oropeza, 2010; P.9). El mismo autor Oropeza, (2010) menciona que para el año 2000, la única constitución que importaba cuidar y proteger era la federal, como si México fuera un país unitario. Los Estados y sus constituciones sólo eran objeto de reforma para replicar las reformas de la Constitución federal y no para consagrar instituciones propias del régimen interior y, por lo tanto, no había un mecanismo propio de protección de la constitucionalidad, ni para tutelar los derechos de los veracruzanos, ni para resolver las competencias de sus propias autoridades, por lo que para impugnar cualquier inconstitucionalidad de leyes y/o actos, se acudía a los tribunales federales, con procedimientos federales y aplicando sólo la Constitución federal; por lo tanto, la soberanía del Estado depositada en la Constitución estatal poco importaba. En la historia del Estado se ha preferido aprobar pocas, aunque sustanciales, reformas a la Constitución. En la primera Constitución de Veracruz, expedida en 1825, se aprobaron cinco reformas durante los años de 1831 a 1847. En esta época funcionó un Senado en la Legislatura del Estado y el Poder Judicial se depositó en una sola persona. El Senado local fue clausurado el 10 de febrero de 1847 y el Ministro de Justicia, titular del Poder Judicial, desapareció el 12 de octubre de 1848, cuando se depositó el Tribunal Superior de Justicia en cuatro Magistrados y un Ministro Fiscal. Desde 1825 hasta 1977, las reformas constitucionales se harían por la aprobación de dos legislaturas consecutivas. El gobernador fue elegido popularmente, de manera directa, en 1858; así como los Magistrados y Jueces del Poder Judicial. La Constitución de 1871 amplió el número de artículos de 75 a 144. Durante la vigencia de esta Constitución se adoptó como nombre oficial del Estado el de Veracruz–Llave. El Estado ha tenido una amplia tradición de incorporar a los residentes dentro de la sociedad veracruzana. Desde 1825, todo residente, nacional o extranjero, que cumpliera con los requisitos de ley podría votar en las elecciones estatales. La Constitución de 1871 siguió otorgando voto activo y pasivo a los residentes por un año en el Estado, tanto extranjeros como nacionales. Esta Constitución creó la figura de presidente de la Legislatura como cabeza del Poder Legislativo; sin embargo, el 10 de octubre de 1873 fue suprimida. David Quitano Díaz �102 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Cuadro 1. Devenir histórico de las Constituciones de Veracruz y las Facultades del Ejecutivo. Constitución 1825 1857 1871 1873 1902 1917 2000 Extensión Facultades del poder ejecutivo 84 artículos Residirá (Art. 51) Facultades (Art. 59) Prohibiciones (Art. 60) 75 artículos Residirá (Art. 40) Facultades (Art. 50) Prohibiciones (51) 144 artículos y 2 transitorios Residirá (Art.75) Facultades (Art. 77) Prohibiciones (Art. 78) 146 artículos Residirá (Art.80) Facultades (Art. 82) Prohibiciones (Art. 83) 146 1 transitorio Residirá (Art. 80) Facultades (Art. 82) Prohibiciones (Art. 83) 141 y 7 transitorios Residirá (Art. 83) Facultades (Art. 87) Prohibiciones (Art.88) Residirá (Art 42 y 43) 84 y 5 transitorios Facultades/Atribuciones (Art. 49) Ausencias o faltas temporales (Art. 48) Administración pública (Art. 50) Fuente: Elaboración propia con las Cartas Constitucionales En el Digesto constitucional Mexicana Orope- dos desde 1917, fueron cambiados, aunque za (2017) menciona que en la reforma apro- se les agregaron muchos otros, tal como se bada el 3 de febrero de 2000, la Constitución describe en este texto. fue reformada en su totalidad, revisando todos y cada uno de sus preceptos, por lo que sus Las tendencias actuales del constitucionalis141 artículos fueron reducidos a 84, número mo han mostrado los siguientes puntos de inque resulta simplificado frente a las demás terés en la reforma constitucional: Constituciones estatales, y aun la federal. No 1. Ampliación y garantía de derechos humanos en el ámbito estatal; obstante, ninguno de sus principios, sosteniLectura actual de las facultades del Poder Ejecutivo en el Estado Veracruz. PP. 94-109 �103 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos 2. Incremento de los mecanismos de control y colaboración entre los Poderes del Estado; 3. Replanteamiento de la representación política ante el Congreso del Estado; 4. Reforma judicial para una eficiente administración de justicia; 5. Mejoramiento del sistema de responsabilidad política de los servidores públicos del Estado, y. Establecimiento de medios para el control interno de la Constitución del Estado. Muchos de estos puntos fueron recogidos en la iniciativa del Poder Ejecutivo presentada el 13 de septiembre de 1999 ante el Congreso del Estado. No fue sino hasta el 14 de enero de 2000 cuando tomó relevancia social. Y así como acertadamente menciona Fix-Zamudio (2006) las innovaciones establecidas por la Constitución del Estado de Veracruz, fueron seguidas por otras Entidades Federativas, que de esta manera establecieron una tendencia hacia el establecimiento de garantías constitucionales de carácter local, que ha tenido un desarrollo acelerado a partir del inicio de este siglo XXI. harían agentes privados, aunque ciertamente existen peculiaridades en el caso del gobierno que lo diferencian del sector privado. La administración pública, como disciplina, estudia todos los procesos que están referidos a las acciones del Estado (Ayala, 1997; p.104). Como pudimos observar en el cuadro 1 del apartado anterior la evolución de las diversas constituciones de Veracruz han sido consecuencia de las diversas corrientes liberales de nuestra historia. Pero para el año de 1999 principalmente de marzo a abril de ese año se realizaron en nuestra geografía 9 foros que desencadenaron con la confección de una nueva constitución política, dicha iniciativa reafirma el principio clásico de la división de poderes, centrado en la equilibrada, republicana y respetuosa colaboración entre los tres Poderes del Estado. De esta manera, promueve el fortalecimiento de los poderes Legislativo y Judicial e introduce limitantes al Ejecutivo, a través del perfeccionamiento de varias instituciones que conduzcan a una dinámica de interacción entre dichos Poderes. Consecuentemente, como expone el documento “TEXTOS HISTÓRICOS DE LA CONSV. PODER EJECUTIVO VERACRUZANO TITUCIÓN POLÍTICA DE VERACRUZ 18252000”, qué para la constitución de 2000 se Típicamente el poder ejecutivo en todos los suprimen facultades al Ejecutivo como, por órdenes de gobierno es el agente efectivo ejemplo, la figura del refrendo; se incluye al de la administración pública, es decir la pun- Gobernador como sujeto de juicio político; exta más alta de cuerpo directivo de esta orga- presamente se elimina cualquier posibilidad nización, política, jurídica y económica. La de que éste pueda ejercer veto suspensivo administración pública se refiere a todas las sobre las resoluciones que el Poder Legisacciones económicas, sociales y políticas in- lativo adopte en su calidad de integrante del volucradas en la actuación del gobierno. Las Constituyente Permanente federal o estatal; y, distintas funciones que realiza el gobierno son por cuanto al proceso legislativo ordinario se “administradas” de modo similar a como lo faculta al Congreso, en la hipótesis de que no David Quitano Díaz �104 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx lo hiciere el Ejecutivo a ordenar directamente la publicación de las leyes o decretos aprobados, cuyos plazos y formalidades se hubieren cumplido. Al mismo tiempo, resaltan las nuevas atribuciones otorgadas a los Poderes Legislativo y Judicial, que ensanchan sus respectivas competencias y ámbitos de acción. En adición a los tradicionales Poderes reconocidos por la Constitución bajo el rubro de “organismos autónomos de Estado” se ubican instituciones que actualmente están reconocidas en las constituciones federal y locales, que cumplen funciones de carácter estatal y gozan de autonomía frente a los Poderes Ejecutivo y Legislativo, como son los organismos o Institutos Electorales, la Comisiones de Derechos Humanos o, en el orden federal, el recientemente creado Órgano de Fiscalización Superior. Dicha iniciativa en términos administrativos, genera un reconocimiento y ampliación de la pluralidad política en la cual se enfatiza la admisión e impulso de nuevas formas de participación de los ciudadanos, en aras a que la pluralidad política –producto de las libertades de los individuos y la expresión más acabada de la democracia moderna- sea el medio por el cual las instituciones se enriquezcan para beneficio del propio Estado y sus habitantes. Sin embargo, en términos de responsabilidad ejecutiva a diferencias de las 7 constituciones anteriores la de 2000 en el artículo 50 recarga de mayores responsabilidades al Poder Ejecutivo, toda vez que, para el despacho de los asuntos de su competencia, tendrá las dependencias centralizadas y entidades paraestatales que señale la ley, con las atribuciones y organización que ésta determine. Menciona de igual forma que ley orgánica de la admi- nistración pública estatal establece las bases generales de creación de las entidades de la administración pública descentralizada y la intervención del Ejecutivo en su operación; así como las relaciones entre dichas entidades y el Ejecutivo, o entre aquéllas y los órganos de la administración pública centralizada. De igual forma la constitución vigente en puntualmente en los Artículos 76, 77, 78 y 79, yuxtaponen al Gobernador del Estado como sujeto de Juicio Político. También, se amplía el catálogo de servidores públicos susceptibles de ser sujetos de juicio político o de declaración de procedencia, así como el procedimiento a seguir en particular el Artículo 42 expone que El Poder Ejecutivo se deposita en un solo individuo, denominado: Gobernador del Estado. Artículo 43 para ser Gobernador del Estado se requiere: I. Ser veracruzano en pleno ejercicio de sus derechos; II. Contar con residencia efectiva en la Entidad de cinco años inmediatos anteriores al día de la elección; III. Tener por lo menos treinta años cumplidos al día de la elección; IV. No ser servidor público del Estado o de la Federación en ejercicio de autoridad. Este requisito no se exigirá al Gobernador interino ni al sustituto; V. No ser militar en servicio activo o con mando de fuerzas; VI. No pertenecer al estado eclesiástico, ni ser ministro de algún culto religioso, a menos que se separe de su ministerio conforme a lo establecido por la Constitución Federal y la ley de la materia; y No tener antecedentes penales por la comisión de delitos realizados con dolo, exceptuando aquellos en los que se hayan concedido los beneficios de conmutación o suspensión condicional de la sanción. En el Artículo 44, el Gobernador del Estado durará Lectura actual de las facultades del Poder Ejecutivo en el Estado Veracruz. PP. 94-109 �105 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos en su cargo seis años y comenzará a ejercer sus funciones el primero de diciembre siguiente a la fecha de su elección. El cargo de Gobernador del Estado es decir el jefe del ejecutivo estatal, sólo es renunciable por causa grave, que calificará el Congreso del Estado. Cuando la falta de Gobernador ocurriese en los cuatro últimos años del período respectivo, si el Congreso se encontrase en sesiones, elegirá al Gobernador sustituto que deberá concluir el período; el Gobernador provisional podrá ser elegido por el Congreso como sustituto. El ciudadano que hubiere sido designado Gobernador provisional para convocar a elecciones, en el caso de falta de Gobernador, en los dos primeros años del período respectivo, no podrá ser electo en las elecciones que se celebren con motivo de la falta de Gobernador, para cubrir a la cual fue designado. El Gobernador sustituto, el interino, el provisional o el ciudadano, que bajo cualquier denominación hubiere sido designado Gobernador, para concluir el período en caso de falta absoluta del Constitucional o que supla las faltas temporales de éste, no podrá ser electo para el período inmediato siempre que desempeñe el cargo los dos últimos años del período. A diferencia de las constituciones anteriores la ley vigente en el artículo 48, es especifica en casos de ausencia o faltas temporales del Gobernador del Estado, se observarán las disposiciones siguientes: I. Podrá ausentarse hasta por diez días naturales, sin necesidad de dar aviso al Congreso, quedando encargado del despacho el Secretario de Gobierno; II. Si la ausencia excediere de diez días, pero no de treinta, el Gobernador deberá dar aviso al Congreso o, en los recesos de éste, a la Diputación Permanente, en cuyo caso quedará encargado del despacho el Secretario de Gobierno; III. Si la ausencia es mayor de treinta días naturales, el Gobernador deberá obtener la licencia correspondiente del Congreso o, en los recesos de éste, de la Diputación Permanente, quienes designarán, según el caso, un Gobernador Interino para que funcione durante el tiempo que dure dicha ausencia; IV. Si la falta, de temporal se convirtiere en absoluta, se procederá como lo dispone el artículo 47; y V. Nunca se concederá al Ejecutivo licencia con el carácter de indefinida, ni tampoco por un tiempo mayor de noventa días naturales. De esa formal el poder ejecutivo para poder alcanzar las metas de su gobierno el Artículo 49 mediante 27 párrafos entre los que destacan las siguientes atribuciones: I. Cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes federales, los tratados internacionales, esta Constitución y las leyes que de ella emanen; II. Promulgar, publicar y ejecutar las leyes, decretos o reformas constitucionales aprobados por el Congreso; III. Expedir los reglamentos necesarios para la ejecución y cumplimiento de las leyes y decretos aprobados por el Congreso; David Quitano Díaz �106 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx IV. Velar por la conservación del orden, tranquilidad y seguridad del Estado, disponiendo al efecto de las corporaciones policiales estatales, y de las municipales en aquellos casos que juzgue como de fuerza mayor o alteración grave del orden público; así como impedir los abusos de la fuerza pública a su cargo en contra de los ciudadanos, haciendo efectiva la responsabilidad en que aquélla incurriera; V. Promover y fomentar, por todos los medios posibles, la educación pública, la protección a la salud y procurar el progreso y bienestar social en el Estado; VI. Presentar al Congreso del Estado, durante el mes de diciembre de cada año, el presupuesto de egresos del año siguiente, proponiendo los ingresos necesarios para cubrirlos; VII. Realizar las gestiones necesarias ante el Gobierno Federal a fin de que las transferencias de recursos que se le otorguen al Estado sean proporcionales y acordes a su densidad poblacional y extensión territorial, a efecto de lograr la equidad en la distribución de las mismas; VIII. Cuidar de que los fondos públicos estén bien asegurados, y que su recaudación y distribución se hagan con arreglo a la ley; IX. Solicitar a la Diputación Permanente que convoque al Congreso a sesiones extraordinarias, expresando el objeto de ellas; X. Planear y conducir el desarrollo integral del Estado en la esfera de su competencia; establecer los procedimientos de consulta popular para formular, instrumentar, ejecutar, controlar y evaluar el Plan Veracruzano de Desarrollo y los programas que de éste se deriven; XI. Convocar, en los términos que establezcan esta Constitución y la ley, a referendo o plebiscito, cuyos resultados serán obligatorios para las autoridades del Estado; XII. Disponer en caso de alteración del orden o peligro público, con autorización del Congreso o, en su caso, de la Diputación Permanente, con la aprobación de las dos terceras partes del total de los diputados, las medidas extraordinarias que fueren necesarias para hacer frente a la situación; XIII. Hacer cumplir los fallos y sentencias de los tribunales y prestar a éstos el auxilio que necesiten para el ejercicio expedito de sus funciones; XIV. Nombrar y remover libremente a los servidores públicos de la administración pública, cuyo nombramiento o remoción no estén determinados en otra forma por esta Constitución y por las leyes; XV. Proponer al Congreso la suspensión o revocación del mandato de uno o más ediles, así como la suspensión o desaparición de uno o más ayuntamientos; Lectura actual de las facultades del Poder Ejecutivo en el Estado Veracruz. PP. 94-109 �107 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos XVI. Vigilar que los recursos naturales sean utilizados en forma racional, estableciendo en la esfera de su competencia políticas adecuadas y las normas tendientes a su cuidado, preservación y óptimo aprovechamiento; conforme a la ley; XVII. Celebrar, en su calidad de representante del Gobierno del Estado y con observancia de lo dispuesto en la ley, convenios y contratos en los diversos ramos de la administración pública, con los gobiernos federal, estatales o municipales, así como con entidades descentralizadas de estos niveles de gobierno y personas físicas o morales de carácter público o privado; XXII. Comprometer el crédito del Estado, previa autorización del Congreso, en los términos de esta Constitución y la ley; y XXIII. Las demás que la Constitución Federal, esta Constitución, las leyes federales y las del Estado le otorguen XVIII. Representar al Estado, para efectos de lo dispuesto por la fracción I del Artículo 105 de la Constitución Federal; XIX. Convenir con los municipios, previo acuerdo de sus respectivos ayuntamientos, para que el Estado se haga cargo de alguna o algunas de las funciones relacionadas con la administración y recaudación de los impuestos, derechos, aprovechamientos, participaciones, contribuciones o cualquier otro tipo de ingresos fiscales que deban recibir los municipios; o para la ejecución y operación de obras y la prestación de servicios públicos que deban suministrar los ayuntamientos; y convenir para que éstos se hagan cargo de alguna o algunas de las funciones, o de la ejecución y operación de obras y la prestación de servicios públicos que correspondan al Estado; XX. Conceder el indulto a los reos sentenciados por los tribunales del Estado, XXI. Presentar ante el Congreso del Estado, el 15 de noviembre década año, un informe escrito acerca del estado que guarda la administración pública; Este esquema de facultades y atribuciones encuentra guía de navegación, Ordenamiento jurídico que tiene por objeto precisar las bases de organización y funcionamiento de una institución me las leyes orgánicas mismas que se caracterizan principalmente por ser necesarias, desde el punto de vista constitucional, para regular algún aspecto de la vida social y suelen ser vistas como un puente intermedio entre las leyes ordinarias y la Constitución para el correcto funcionamiento de las instituciones del Estado. Según Kelsen (1986), las Leyes Orgánicas son inferiores en rango a la Constitución, pero superiores a las ordinarias. En ese orden de ideas, el Poder ejecutivo cuenta con la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo del Estado de Veracruz de Ignacio de la Llave, media ella, y a través de 58 artículos y VI capítulos el ejecutivo del estatal dispone con las herramientas de gestión para desplegar su andar para alcanzar objetivos y metas. Artículo 1. La presente Ley es de observancia general para la Administración Pública del Estado de Veracruz-Llave y tiene por objeto establecer las bases de David Quitano Díaz �108 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx la organización y funcionamiento de las dependencias centralizadas y entidades paraestatales en que se divide. Artículo 2. Las Secretarías del Despacho, la Procuraduría General de Justicia, la Contraloría General y la Coordinación General de Comunicación Social integran la Administración Pública Centralizada. Artículo 3. Los organismos descentralizados, las empresas de participación estatal, los fideicomisos, las comisiones, los comités, los consejos, las juntas y demás organismos auxiliares integran la Administración Pública Paraestatal. El uso correcto de las anteriores facultades tiene su sección también de compromiso con el ejercicio de sus deberes, LEY DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS PARA EL ESTADO DE VERACRUZ DE IGNACIO DE LA LLAVE, en que criba de forma puntual que se deben establecer los principios y obligaciones que rigen la actuación de los servidores públicos; al tiempo de señalar los sujetos de responsabilidad en el servicio público; así como la implantación de las faltas administrativas graves y no graves de los servidores públicos, las sanciones aplicables a las mis más, así como los procedimientos para su aplicación y las facultades de las autoridades competentes para tal efecto. Las mencionadas determinaciones permiten definir las sanciones por la comisión de faltas de particulares, así como los procedimientos para su aplicación y las facultades de las autoridades competentes para tal efecto. El espíritu de los tiempos y las encarnizadas luchas de corte político siempre marcarán la pauta de cómo y cuándo utilizaran las herramientas que de manera de autorregulación nos presentan las leyes a fin de priorizar la unión y los equilibrios, mismo que son muy sanos en un esquema democrático donde la percepción legitima el accionar del ejecutivo. Artículo 4. La Administración Pública del Estado deberá conducir sus actividades conforme a las políticas, prioridades y restricciones que, para el logro de los objetivos y metas del Plan Veracruzano de Desarrollo y programas de gobierno, establezca el Gobernador del Estado directamente o a través de sus dependencias y entidades, las que se sujetarán a la planeación estatal y presupuestación, bajo criterios de racionalidad y disciplina fiscal, así como a la contabilidad, evaluación, información periódica, auditoría interna y control de gestión que dispongan VI. CONCLUSIONES las leyes de la materia. Como comentarios finales podemos destacar, Artículo 5. Las dependencias y entida- que típicamente dentro un sistema federal hay des de la Administración Pública se or- dos fuentes de poder (autoridad) que se coorganizarán internamente en órganos je- dinan en un ordenamiento legal supremo: la rárquicamente subordinados y estarán Constitución Política de los Estados Unidos obligadas a coordinar entre sí sus activi- Mexicanos, que significa la organización cendades y a proporcionarse mutua ayuda, tral de todos los estados (por su propio decooperación y asesoría. recho y obligación) y la organización constiLectura actual de las facultades del Poder Ejecutivo en el Estado Veracruz. PP. 94-109 �109 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos tucional local, que deriva y es facultada por la misma organización central. Ahora bien, el poder ejecutivo del estado de Veracruz como la mayoría de las entidades federativas han navegado por un proceso muy parecido a las facultades del ejecutivo federal, sin embargo, el centralismo presupuestario de la federación no se puede comparar con el del ejecutivo en las entidades federativas, limitando a estas últimas para alcanzar mucho de sus objetivos y metas. Con lo hasta aquí estudiado nos permite señalar que en el estado de Veracruz el diseño constitucional resulta adecuado y de avanzada con respecto a las facultades del ejecutivo, sin embargo, la ausencia de un verdadero régimen fiscal de redistribución como proporción de las participaciones trae aparejado que ante el surgimiento de una controversia, de las establecidas en el texto constitucional, los actores involucrados prefieran la gestión de programas o ejercicios administrativos, de carácter federal. México, Suprema Corte de Justicia de la Nación. Fix Zamudio, H. 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David Quitano Díaz �110 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx �Fotografía: “Ajedrez Familiar”, Daniel Vázquez Azamar Reseña Fotografía: “Ajedrez Familiar”, Daniel Vázquez Azamar Reseña �112 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Antonio Filiberto Vega Pérez (Poder Judicial del Estado de Nuevo León) y Aram González Ramírez (Universidad Autónoma de Nuevo León) Coordinación Parental: una respuesta a los divorcios conflictivos. pp. 112-121. Fecha de publicación en línea: 31 de julio de 2023. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 3 Núm. 5, Julio-Diciembre 2023, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. 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Karina Soto Canales ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Paola Stephania Muñiz Lupian ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vázquez Azamar “Burning Metaverse” © 2023 �Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 113 Desafíos Jurídicos Coordinación Parental: Una respuesta a los divorcios conflictivos (Eric García-López, Luz Stella Rodríguez-Mesa, Ismael Eduardo Pérez-García) Fecha de publicación en línea: 31 de julio de 2023 Por: Antonio Filiberto Vega Pérez* y Aram González Ramírez** * https://orcid.org/0009-0007-3679-5318 Poder Judicial del Estado de Nuevo León ** Universidad Autónoma de Nuevo León Obra publicada en el año 2019, total de 109 páginas, por la editorial Manual Moderno, con sede en Ciudad de México y presencia en Bogotá, Colombia, redactada en idioma español, y registro ISBN Impreso: 9789588993539. En la misma, sus autores realizan un detallado análisis de la figura Coordinación Parental así como de la Psicología Jurídica, y como por sus beneficios así como el éxito de su implementación en países como Canadá, puede y debe ser vista como una vía adicional a la mediación y conciliación, para la solución de los conflictos relacionados con la separación y/o divorcio de las parejas para el contexto latinoamericano, con la aclaración de que ello debe ser siempre desde las características, necesidades y particularidades de cada país o región. Los autores nos hacen ver la importancia y eficacia que tiene y que puede tener a futu* Poder Judicial del Estado de Nuevo León ** Universidad Autónoma de Nuevo León �114 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx ro, la aplicación de la Coordinación Parental, así como la Psicología Jurídica y la terapia de integración a los juicios derivados del divorcio y sus consecuencias, tanto para identificar las problemáticas existentes entre las parejas que se separan, como para establecer vías de solución o tratamiento de las mismas, a fin de mejorar la vida de las partes, y en particular la de los niños, niñas y adolescentes descendientes de las mismas. Esta temática resulta importantísima para la Psicología como para el Derecho, dada su relación con el desarrollo de la familia y la sociedad; y resulta congruente no sólo al contexto latinoamericano, sino también al mundial, ya que el fenómeno analizado se presenta en la gran mayoría de países del mundo. Siendo a temática de actualidad, dado el incremento notorio de divorcios y de los juicios relacionados con sus consecuencias, así como la conflictividad de dichos procesos jurisdiccionales y las afectaciones que tanto los divorcios como los procesos jurisdiccionales ocasionan a los padres como a sus hijos. Por su parte, la coautora Luz Stella Rodríguez Mesa es Psicóloga Jurídica, con Máster en Criminología aplicada, así como en Dirección de operaciones y calidad. Es coautora de más de 15 artículos científicos y coautora de 9 libros, además de ser miembro del Comité Científico Editorial de la Revista Institucional de la Auditoría General de la República de Colombia; así como asesora de la mesa directiva del Concejo de Bogotá, e Investigadora principal en el Laboratorio de Psicología Jurídica de la Universidad Nacional de Colombia. El autor Ismael Eduardo Pérez-García es Psicólogo Jurídico y Forense acreditado por el Colegio de Psicólogos de Madrid y la Sociedad Española de Psicología Jurídica y Forense; y además responsable de las áreas de Psicología Jurídica y Forense, y del Tráfico y de la Seguridad del Colegio Oficial de Psicología de Santa Cruz de Tenerife. La obra en análisis se encuentra dividida en cinco partes: introducción, tres capítulos, y consideraciones finales; redactada de manera clara y sencilla y con términos precisos, dado El primero de los autores, Eric García-López, que los autores consideran que la misma puees Doctor en Psicología Clínica, Legal y Foren- de ser una lectura adecuada para padres e se, graduado con mención honorífica en la Uni- hijos, y no sólo para los estudiosos de la psiversidad Complutense de Madrid; que además cología y el derecho. cuenta con Post Doctorado en Evolución y Cognición Humana por CONACYT-EvoCog-IFISC; En la INTRODUCCIÓN nos proporcionan un y además cuenta con Doctorando en Derecho breve y conciso, pero muy sustancioso iris del en el Instituto de Investigaciones Jurídicas por desarrollo de la obra y su objetivo, patentizar la Universidad Nacional Autónoma de México; que la coordinación parental busca velar por Máster en Derechos y Necesidades de la In- los derechos de los niños, niñas y adolescenfancia y la Adolescencia por UNICEF-España tes que se ven inmersos en los procesos de y la Universidad Autónoma de Madrid; siendo separación y divorcio de sus progenitores, en particular en los que se torna conflictivos, y autor y coautor de múltiples artículos y libros. Coordinación Parental: una respuesta a los divorcios conflictivos. PP. 112-121 �115 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 como la Psicología Jurídica puede ser fundamental en ello. Posteriormente, en el primer capítulo denominado COORDINACIÓN PARENTAL: PROPUESTA PARA UNA RUTA DE IMPLEMENTACION EN AMÉRICA LATINA, los autores nos llevan de la mano introduciéndonos al concepto de la Coordinación Parental desde las definiciones dadas por la American Psychological Association y la Association of Family and Conciliation Courts, en las que se ve a esta figura como un proceso de solución de conflictos no adversarial, ordenado por un juez, con el objetivo de resolver rápida y eficazmente los conflictos que surgen en las separaciones y divorcios, para, entre otras cosas proteger el interés superior de la infancia. Método que nos señalan se sirve de psicología, la mediación, la justicia terapéutica y el derecho, y en particular, de la psicología jurídica -estudio científico del comportamiento humano en los ámbitos del derecho-, y que colabora con la justicia para que sea más eficaz y eficiente, ya que afirman, tiene diversas funciones como son la orientación y asesoría psicojurídica, que consistente en brindar información sobre los mecanismos jurídicos y psicológicos, que impacte positivamente las decisiones de las personas, disminuyendo las creencias erróneas de las mismas; así también la evaluación psicojurídica, que busca orientar las resoluciones del sistema de justicia, y fase investigación en la que se busca un acercamiento desde la academia a la realidad. Desafíos Jurídicos dinador parental construye una relación de confianza con los padres, buscando evaluar desde todos los ángulos posibles, para establecer objetivos realistas, centrados en los hijos y su bienestar; fase de implementación y mantenimiento: en la que se ajustan e implementan los objetivos, buscando celebrar reuniones en las que se incluyan a los niños, niñas y adolescentes, ya que su inclusión les es benéfica, pues les permite exponer sus puntos de vista y que estos sean comprendidos por sus progenitores, e incluidos en los objetivos trazados en la fase inicial. Dicha intervención debe realizarse con precaución, dado que puede generar efectos negativos, como el miedo a la reacción de sus progenitores, variación en sus versiones, así como, dada la facilidad de su manipulación y sugestión, sean objeto de alienación parenteral. Y si existen avances y progreso de los padres, se implementa la fase de mantenimiento, durante la cual se busca mantener los logros y mejorar cada vez; y así llegar a la fase de conclusión o terminación, que ocurre cuando ya no se requiere del servicio del Coordinador Parental. Los autores nos indican que en el proceso se puede dar situaciones que ameriten la remisión de las partes a otros especialistas que se considere más apropiado (psicopatología, psiquiatría, pediatría u orientación escolar, etcétera); ello aunado a que existirán ocasiones en que los padres no colaboraran, llegando a Los autores señalan que la implementación un punto muerto. Todas estas situaciones dede la coordinación parental, se debe realizar ben informarse a la autoridad judicial, a fin de en 4 pasos: fase inicial: en la que el coor- que la misma tenga una retroalimentación. Antonio Filiberto Vega Pérez y Aram González Ramírez �116 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Por ello afirman que es necesaria dicha implementación, y la obligatoriedad, dada la necesidad de proteger los derechos de los niños, niñas y adolescentes, por la posible existencia de psicopatologías en los padres y carencia de estrategias para afrontar la separación y duelos; aunado a que a veces en las separaciones hay muy altos grados de conflicto, que no permiten toma de decisiones que los disminuyan; por lo que el nombramiento de un coordinador parental debe ser realizado por un juez, dándole acceso a todos los documentos del caso, permitiéndole ajustar los objetivos o el plan de trabajo, con un debido proceso evaluativo, y la firma de un contrato de trabajo, esto a fin de que se conozcan las expectativas de los involucrados, informando al juez para su aprobación y ajustes necesarios. Así, los autores plantean que el coordinador parental debe ser un experimentado profesional, con amplio conocimiento del derecho de familia, desarrollo infantil y del sistema familiar, resolución de conflictos, y que a su vez haga parte de grupos interdisciplinarios –abogados, psicólogos, trabajadores sociales, pediatras, psiquiatras, mediadores- que le permitan desmarañar los conflictos de las partes. Para la implementación de la coordinación parental, los autores plantean una debida sensibilización de importancia y necesidad de la misma, ello a través de conferencias, congresos, acciones de lobby jurídico, etcétera; ello seguido de planes piloto con la colaboración de los ministerios de justicia, universidades, colegios especializados, juzgados de familia, tribunales y cortes; para después realizar una difusión de los resultados del proyecto piloto, a través de nuevamente, conferencias, con- gresos, simposios, clases y cátedras especializadas, etcétera. Es importantísimo que las universidades y facultades formulen planes académicos que permitan la certificación profesional de los coordinadores parentales; y finalmente crear legislación, que regule la coordinación parental y permita a los coordinadores laborar tanto en el ámbito público como en el privado. Los autores nos señalan que en los retos para la implementación de la coordinación parental, es que debe ser reconocida por los tribunales de justicia como una herramienta que les permitirá conocer adecuadamente el entorno de las familias y reconducir sus sentencias, y lograr que la sociedad lo identifiquen como una oportunidad positiva para lograr aminorar los conflictos derivados de una separación y divorcio. Y finalmente, que es indispensable desarrollar pruebas psicométricas escalas y protocolos adaptados a la población latinoamericana, para evaluación objetiva de sus miembros, fortaleciendo los puentes de comunicación entre la psicología jurídica, forense y la terapia de integración. En el segundo capítulo de la obra, denominado FRENTE A LOS CONFLICTOS MUY CONTENCIOSOS DERIVADOS DE LA SEPARACIÓN Y EL DIVORCIO, LA COORDINACIÓN PARENTAL, se aborda el divorcio y separación de las parejas así como las consecuencias de ello para los miembros de la familia. En este apartado los autores nos llevan en un recorrido por estadísticas de las que se des- Coordinación Parental: una respuesta a los divorcios conflictivos. PP. 112-121 �117 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 prende un aumento considerable de divorcios con respecto a los matrimonio que se llevan a cabo; para adentrarnos en el proceso de la separación y su impacto en los descendientes, así como el surgimiento de conflictos que finalizan judicializados, que afectan a las partes, tanto en el estado anímico como financieramente. Seguido a ello, nos exponen una serie de conductas de las parejas que elevan la conflictividad de los procesos de separación, así como a través de la terapia familiar y la mediación los tribunales buscan gestionar las problemáticas familiares, pero como se vuelven ineficaces ante separaciones que se vuelven muy conflictivas. Aquí apelan a la idoneidad de la coordinación parental para estos casos, pero que para ello es necesario que participen profesionales de alto nivel, en particular en psicología jurídica, terapia de pareja, de duelo, etcétera; reiterando que debe ser obligatoria y ordenada por un juez. Desafíos Jurídicos entendiéndose en España al mismo como un sistema no adversarial de solución de conflictos centrado en el mejor interés de los menores, sostenida mayormente en la jurisprudencia dada la ausencia de legislación específica. Es importante destacar, como lo hacen los autores, que se llega a la coordinación parental a través de una sentencia judicial, en la que se establecen las reglas para su operación y selección del coordinador; y que de la aplicación de esta vía, está generando beneficios importantes para los menores, en autoconfianza, y en los padres en ahorro emocional y económico. Ejemplifican ello con estudio de un caso, en el que indican la conflictividad alta del mismo, y judicialización de seis años, en la que la intervención del modelo de coordinación parental dio un resultado positivo, logrando el cumplimiento de las sentencias judiciales y gran satisfacción y agradecimiento a la coordinación parental. A continuación realizan los autores un análisis de la coordinación parental desde la evidencia Seguido de ello, nos presentan el panorama científica, ello a partir del estudio de un traactual de la coordinación parental en Espa- bajo de Parada y Fariña de 2018, búsquedas ña, indicándonos que se encuentra en esta- en redes y referencias bibliográficas de lo que do gestacional, habiendo llegado a partir del obtuvieron datos importantes que validan su año 2000, dada la necesidad de atender las eficacia, pero que dado el pequeño tamaño de necesidades de los menores inmersos en las la muestra encontrada y su localización geoactitudes conflictivas de sus padres, a fin de gráfica no es representativa ni concluyente. responder expectativas contrapuestas de las En lo relacionado al tercer capítulo ALGUNAS familias y los operadores jurídicos. ALTERACIONES PSICOPATOLOGICAS RENos indican como se ha dado la evolución de LACIONADAS CON LOS PROCESOS DE la coordinación en España, y como han con- SEPARACIÓN Y DIVORCIO, los autores nos tado con apoyo en asesoría por parte de Ca- adentran a las psicopatologías que suelen panadá en la implementación de dicho proceso, decer quienes enfrentan un proceso de sepaAntonio Filiberto Vega Pérez y Aram González Ramírez �118 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx ración y divorcio, es decir los sufrimientos y gía jurídica y la psicopatología y el derecho, pro que no se han tendido los puentes sufidolores del alma y de la mente. cientes para ello. En este apartado se centran en identificar las alteraciones clínicas que padecen las perso- En este punto dejan en claro que la oferta nas que sufren el proceso de una separación académica de posgrado existente a nivel nao divorcio, y como afectan sus conductas y cional es baja, de apenas 33 programas de los daños que pueden ocasionar a sus hijos; posgrados de los 2,394 programas de posgraprecisando que la mayoría de las personas lo- do de calidad existentes, son con relación a la gran sobreponerse a estos dolores al paso de Psicología y ninguno de ellos relacionado con los años, sin embargo un porcentaje no logra la Psicología Jurídica o psicopatología forenhacerlo y no pueden adaptarse a sus nuevas se, con lo cual no parece existir posibilidad de alcanzar los conocimientos necesarios sobre circunstancias. la importancia de la psicología jurídica en el Haciendo uso de las estadísticas de las Orga- derecho familiar. nización de las Naciones Unidas, logran evidenciar una tendencia mundial de disminución Mientras que, indican, a ello debe agregarde los matrimonios, y que en varios países el se la poca participación de la población en la número de divorcios va en aumento; precisan- educación superior, lo que según los números do el fenómeno que ocurre en México que es y porcentajes que presentan, es desalentador, similar a Europa, de ascenso pronunciado de pues sólo el 1% de la población estudiara un divorcios y caída de matrimonios, apoyándo- posgrado; lo que sin duda impacta en la coorse para tal conclusión en las estadísticas del dinación parental y la necesidad de una educación especializada de sus operadores. Inegi y su Encuesta Nacional de Ocupación. Los autores son enfáticos en resaltar que el fenómeno del divorcio es complejo, y que debe A continuación los autores nos presentan un ser abordado de manera interdisciplinaria, y catálogo de las alteraciones relacionadas con que debe considerarse a la coordinación pa- el divorcio, pero de países desarrollados, que rental como una respuesta a este fenómeno y en el caso de México y países de Latinoamérisus complejidades, sobre todo en cuanto hace ca es deficiente, y que se explica por la carena las necesidades y derechos de los menores, cia de investigación científica de alta calidad, que puede ser utilizada o empleada con éxito sobre todo en las áreas de psicología jurídica, en centros de trabajo, de justicia como en el neurociencia y la psicopatología forense. área académica. Son de notarse que los porcentajes de poAdemás, puntualizan con claridad que exis- blación a nivel mundial que padecen alguna te una importante área de oportunidad en las psicopatología y consumo de drogas es alto, comunicaciones y tránsitos entre la psicología del 20% aproximadamente, y en México el y la administración pública, los cuales serían porcentaje es de aproximadamente 10%, y particularmente beneficiosos entre la psicolo- del 2.78% para trastornos depresivos, y que Coordinación Parental: una respuesta a los divorcios conflictivos. PP. 112-121 �119 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 el manejo de estos datos son de importancia para los operadores de la Coordinación Parental, pero que deben tomarse con cautela. Los autores nos señalan que en el contexto anglosajón hay numerosos estudios sobre la relación entre los divorcios y las psicopatologías, detectando que la salud física y mental de los hijos de las parejas que atraviesan un divorcio, también sufren alteraciones significativas como depresión y ansiedad, sentimientos de abandono, ira, rechazo entre otros, y si el divorcio es en edades tempranas, hay probabilidades de que sufran algún trastorno emocional en la edad adulta. Estos estudios, señalan, también revelan que las madres casadas sufren menos estrés y ansiedad que las madres solteras o divorciadas, así como que quienes pasan por un proceso de separación pueden presentar riesgos de salud, por ejemplo tasa de mortalidad mayor. En Latinoamérica hay muy pocos estudios enfocados a estos temas, lo que, señalan los autores, evidencia la urgencia de implementar mecanismos que permitan atender de forma oportuna los divorcios y prevenir las alteraciones clínicas derivadas del mismo. Los autores, al analizar el programa español “Ruptura de pareja, no de familia”, encontraron que es capaz de eliminar y minimizar los efectos negativos que produce la separación tanto en los menores como en sus progenitores, disminuyendo el conflicto en la relación parental, y la judicialización; programa que refieren, puede adaptarse al contexto de cada país, y sumarse a programas de coordinación parental, aprovechando la psicología jurídica y la justicia terapéutica, que son en Desafíos Jurídicos la actualidad de muy alta importancia para la los tribunales de justicia, ya que esta ciencia y herramienta pueden ayudar a resolver problemáticas graves derivadas de los divorcios. Resaltan la importancia de que los Poderes Judiciales hayan iniciado ya con direcciones de psicología para apoyo judicial, como lo es el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de México, los cuales piensan deben evolucionar a Institutos de Psicología Jurídica y Forense, pues de esa manera serían espacios vinculados a las universidades e instituciones dedicadas a la investigación, y así hacer más eficaces convenios de colaboración, impulsando de esta manera la coordinación parental. En las CONSIDERACIONES FINALES, los autores señalan que es clara la evidencia de que el divorcio y la separación de una pareja genera en ellos como en sus hijos, sentimientos y alteraciones que tienen efectos inmediatos como a largo plazo, inclusive daños en la salud mental que requieren la atención institucional; pero reconocen que la coordinación parental no es una panacea a dichos problemas, pero que si resulta una herramienta valiosa y vía adecuada para la solución de los conflictos de las partes. APRECIACIÓN DEL LECTOR La obra Coordinación Parental: Una respuesta a los Divorcios Conflictivos, me parece visibiliza de forma especial una problemática existente que cada día crece más, el aumento de divorcios y la judicialización innecesaria de sus consecuencias, encontrando cada vez más conflictividad elevada entre las parejas que se separan; y como ello absorbe una gran Antonio Filiberto Vega Pérez y Aram González Ramírez �120 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx cantidad de recursos y tiempo de las instituciones judiciales y de las herramientas de que disponen para tratar de solucionar dichas diferencias. Considero que en la obra se aportan datos y estudios relevantes que comprueban sus afirmaciones de manera contundente, evidenciando las consecuencias para los involucrados, en especial los menores, y sobre todo las de índole de largo plazo, que se manifiestan en la edad adulta. Pero el esfuerzo de los autores va también a proponer una vía a través de la cual las personas pueden plantear y resolver sus diferencias, con el apoyo de especialistas y de herramientas como la psicología jurídica y la terapia de integración familiar, que por su naturaleza son capaces de ayudar en gran medida no solo a la solución de los conflictos entre las partes, sino a sobrellevar y superar las consecuencias de los mismos, sobre todo a los menores a través de un adecuado acompañamiento. plementación de la coordinación parental, ya que en dichos centros ya se realizan labores de terapia de integración familiar, así como evaluaciones indispensables para la toma de decisiones judiciales. La presente obra estimo es muy recomendable, no solo para los especialistas en psicología, sino también en el derecho, y más si figuran como operadores jurídicos institucionales, y que en conjunto a otras obras de la casa editorial Manual Moderno, como lo es La capacidad y coordinación parental en la custodia de los menores resultan sumamente valiosas en el quehacer jurisdiccional. Antonio Filiberto Vega Pérez Maestro en Derecho Mercantil Doctorando de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León Comparto su sentir y afán, y me es evidente que la labor jurisdiccional requiere cada vez más de apoyo de otras ciencias, y de trabajar en conjunto con ellas a fin de solucionar más eficazmente las problemáticas sociales, en particular en el área del derecho familiar, y considero que el medio para ello que se plantea en este libro es adecuado para tal fin, por los beneficios y posibilidades que plantea. Considero que debe ser analizada la posibilidad de que los centros de convivencia que muchos poderes judiciales ya han desarrollado puedan servir de base sólida para la imCoordinación Parental: una respuesta a los divorcios conflictivos. PP. 112-121 �Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Antonio Filiberto Vega Pérez y Aram González Ramírez 121 Desafíos Jurídicos �122 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx �Fotografía: “Ponderación”, Daniel Vázquez Azamar Crítica Invitada �124 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Juan Antonio García Amado (SÍLEX Formación Jurídica) ¿En qué sentido ponderan los tribunales españoles cuando resuelven conflictos entre derecho al honor y derecho a la libertad de información? pp. 124-137. Fecha de publicación en línea: 31 de julio de 2023. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 3 Núm. 4, Enero-Junio 2022, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. Se autoriza compartir, copiar y redistribuir el material en cualquier medio o formato; y de remezclar, transformar y construir a partir del material, citando siempre la fuente completa. Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial 4.0 Internacional. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCÍA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: DR. MARIO ALBERTO GARZA CASTILLO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán COORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez COORDINADORA DEL NÚMERO: Dra. Karina Soto Canales ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Paola Stephania Muñiz Lupian ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vázquez Azamar “Burning Metaverse” © 2023 �Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 125 Desafíos Jurídicos ¿En qué sentido ponderan los tribunales españoles cuando resuelven conflictos entre derecho al honor y derecho a la libertad de información? Fecha de publicación en línea: 31 de julio de 2023 Por: Juan Antonio García Amado* PLANTEAMIENTO. REGLAS DEL MONTÓN Lo que hacen los tribunales españoles en ese tipo de conflictos es explicado en reiteradísima jurisprudencia. Veamos un ejemplo de tantos. En la sentencia 334/2022 de la Sala Civil del Tribunal Supremo, fundamento sexto, leemos: Con arreglo a la doctrina jurisprudencial de esta sala, cuando entran en conflicto el derecho al honor y la libertad de información, la prevalencia que en abstracto corresponde a la segunda solo puede justificarse en el caso concreto mediante un juicio de ponderación ajustado a las circunstancias del caso en el que ha de estarse a la concurrencia de los siguientes tres presupuestos: (i) interés público informativo, es decir, que se trate de informaciones sobre asuntos de interés general, sea por la materia a la que aluda la noticia, o por razón de las personas afectadas; (ii) veracidad de la información, entendida como diligencia * SÍLEX Formación Jurídica en la averiguación de los hechos, (iii) y proporcionalidad, en el sentido de que en la comunicación de las informaciones se prescinda de insultos o de expresiones o frases inequívocamente injuriosas o vejatorias, y por tanto, innecesarias a este propósito, para cuya valoración debe estarse al contexto. Es doctrina plenamente asentada por el Tribunal Constitucional en abundantísimas sentencias. De lo que se está tratando es de si, conforme también a la Ley Orgánica 1/1982 de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, una información constituye o no intromisión ilegítima en el derecho al honor de un sujeto. Lo que así se ha venido estableciendo jurisprudencialmente es que una información no supone intromisión ilegítima en el derecho al honor si: �126 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx que, al ver las circunstancias y particularidades de cada caso, la jurisprudencia ponga y quite condiciones, sino que esas son las que uniformemente se aplican, talmente como si estuvieran escritas en la Constitución misma. Y no es que a se tomen las tres como variables con mayor o menor peso, sino que sólo se valora si concurren o no concurren, con Si esas son las tres condiciones que se exi- todo lo que de discrecional inevitablemente gen, hay que concluir que la ausencia de cual- haya en esa valoración judicial. Si concurren, quiera de ellas determina que haya intromisión no hay intromisión ilegítima en el derecho al honor, sino ejercicio legítimo de la libertad de ilegítima en el derecho al honor. expresión. No se trata de que la afectación Tenemos la estructura perfectamente condi- negativa del honor sea menor que la afectacional de una norma de lo más común, con ción positiva de la libertad de expresión y que su antecedente y su consecuente: si una in- haya que pesar lo uno y lo otro, sino de que se formación tiene interés público general, es ha establecido jurisprudencialmente una clara veraz y no contiene expresiones innecesa- regla aplicable a esos casos. riamente negativas sobre el sujeto al que se menciona, entonces esa información En cualquier asunto de este tipo lo que hano es intromisión ilegítima en el derecho cen los tribunales es, pues, valorar si esas tres condiciones legitimadoras de al honor. la información concurren. Se trata de una Con esa regla se hace un razonamiento inter- actividad valorativa porque no supone meras pretativo-subsuntivo perfectamente ortodoxo, comprobaciones fácticas, como cuando típico. Exactamente igual que con una que se constata si el que realiza cierta acción dijera, por ejemplo, que los que tengan ren- tiene cierta edad o domicilio en determinado tas superiores a cincuenta mil euros, tengan lugar. Estamos más bien en esos supuestos, menos de sesenta años y no estén jubilados tan habituales, en que las condiciones estarán obligados a hacer la declaración del jurídicamente exigidas abocan en primer lugar a la interpretación de los términos, impuesto sobre la renta. para concretarlos de manera que puedan ser Téngase en cuenta que la mencionada regla aplicados en el caso respectivo. Es valorativa funciona sin excepción en la jurisprudencia esa labor de concreción del sentido de “interés española, en el sentido de que esas son las público”, “veracidad” o componente negativo condiciones, puestas por el Tribunal Constitu- de la expresión y es valorativa también la cional en desarrollo combinado de las normas aplicación al caso concreto. Por ejemplo, una de los artículos 18 y 20 de la Constitución, vez que se ha precisado interpretativamente para que una información no se pueda tener todo lo posible qué hace veraz una información, por vulneradora del derecho al honor. No es habrá que ver si esas características que se (i) Hay un interés público general en el contenido de la información. (ii) Esa información es veraz. (iii) Al informar no se pone, respecto del sujeto afectado, una carga expresiva negativa que vaya más allá de lo necesario para dar cuenta de los hechos. ¿En qué sentido ponderan los tribunales españoles cuando resuelven conflictos entre derecho al honor y derecho a la libertad de información?. PP. 124-137 �127 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos estipulan como definitorias de la veracidad se dan o no en el caso, y esto tampoco es una simple comprobación derivada de una sencilla observación sensorial. ¿Es eso ponderar? Sí lo es si empleamos como equivalentes los términos ponderar y valorar. Se pondera o se valora ahí del mismo modo en que lo hace el juez penal que interpreta qué significa “alevosía” en el artículo 139.1 del Código Penal y que luego ve si lo que en los hechos del caso se ha dado cuadra o no con esa caracterización interpretativa de las propiedades de la alevosía. Una comparación, de entre tantas posibles. Veamos la doctrina jurisprudencial sobre el enriquecimiento injusto, también llamado enriquecimiento sin causa. La jurisprudencia española viene aplicando los requisitos que bien resume la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Civil, de 31 de marzo de 1992, en su fundamento tercero: La reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala tiene declarado que los requisitos necesarios para la apreciación del enriquecimiento injusto son: a) aumento del patrimonio del enriquecido; b) correlativo empobrecimiento del actor, representado por un «damnum emergens» o por un «lucrum cesans»; c) falta de causa que justifique el enriquecimiento, y d) inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación del principio. Este del enriquecimiento injusto es señalado en la doctrina civil como un principio de creación jurisprudencial para colmar una laguna en el sistema. Así lo explica, entre tantas, la sentencia de 110/2006 del Tribunal Supremo, Sala Civil, fundamento tercero: Además de no responder al concepto, tampoco el presente caso cumple un presupuesto del principio del enriquecimiento injusto, que es la subsidiariedad, en el sentido de que se aplica al caso cuando no hay norma legal -por ejemplo la que regula un contrato- que lo contemple y así lo han declarado, entre otras, las sentencias de 18 de diciembre de 1996 y, rotundamente, la de 19 de febrero de 1999. Lo que significa que si la ley prevé una determinada acción, como la derivada de un contrato, no puede alegarse este principio general. De nuevo tenemos una regla jurisprudencialmente sentada en uso del carácter complementario que la jurisprudencia tiene en nuestro sistema. Esa regla podemos similarmente formularla así: si ha habido un aumento del patrimonio de una persona, un correlativo empobrecimiento del otro, si no hay causa legal para ese enriquecimiento y si no hay ninguna ley que justifique que el beneficiado se quede con el importe del enriquecimiento, entonces hay enriquecimiento injusto (con las consecuencias subsiguientes). ¿Acaso no es la misma estructura de regla? ¿Acaso alguien diría que aquí estamos ante un ejercicio de ponderación que obligue a algo así como a comparar los pesos de las razones de uno para enriquecerse y las del otro para recuperar lo que perdió? No, no hay nada de eso ni en uno ni en otro caso. Hay reglas jurisprudencialmente sentadas que no se aplican mecánicamente, sino con el Juan Antonio García Amado �128 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx inexorable margen valorativo que el iuspositivismo siempre ha señalado como definitorio de la actividad judicial y compatible con el sometimiento del juez al Derecho positivo. glas, incluido el Tribunal Constitucional español, aunque le guste decir que pondera para homologarse con la doctrina mediterránea o del Mar del Norte. Hagamos una comparación más, volviendo al campo constitucional. Recordemos el artículo 18.2 de la Constitución: LO QUE SÍ ES PONDERAR, SEGÚN EL IUSMORALISMO PRINCIPIALISTA El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito. En esta ocasión es el propio texto constitucional el que pone tres condiciones, aquí no concurrentes, sino alternativas, que, si se cumplen, hacen constitucionalmente lícita la práctica de registros domiciliarios. Una vez más, tendrá por vía interpretativa y valorativamente que interpretarse, caso a caso, cuándo hay o no hay o cómo puede o debe expresarse el consentimiento del titular, por ejemplo, o qué delito es flagrante y cuál no merece ese calificativo, pero eso no es ponderar un principio contra otro para ver cuál pesa más, sino ejercicio ordinario del margen acotado de discrecionalidad interpretativa de los tribunales. A efectos prácticos nada esencial cambia si lo que los tribunales aplican es una regla así legal o constitucionalmente sentada o una regla puesta por la propia jurisprudencia, y más cuando es vinculante la jurisprudencia en cuestión y no es jurisprudencia contra legem sino complementaria de la legalidad. Son normas que tienen todo el carácter de las reglas y que los tribunales aplican como re- Eso no es ponderar en el sentido de la teoría jurídica principialista, representada al respecto con la máxima autoridad por Robert Alexy. Repito, lo que de valoración hay en todos los pasos de creación de tales normas y de aplicación de las mismas, interpretación mediante, podemos llamarlo ponderación si así preferimos, pero, sea con el nombre que sea, estaremos reconociendo que se trata de un razonamiento discrecional que opta entre decisiones compatibles con la regla aplicable, pero que no está jurídicamente legitimado para vulnerarla. Insisto, la ponderación alexiana es cosa bien diferente, puesto que es una herramienta dispuesta para justificar también las decisiones contra legem y porque pretende que no es ejercicio de discrecionalidad, sino cálculo objetivo de pesos tendente a dar con la única respuesta correcta en Derecho para el caso, incluso cuando tal respuesta es opuesta a toda norma de Derecho positivo que venga al caso. El núcleo de la ponderación alexiana es el test de proporcionalidad en sentido estricto, que podemos explicar así: Cuando de resultas de una conducta que supone afectación positiva de un derecho fundamental del actor o de un principio constitucional de otro tipo (como son los relativos a bienes colectivos, como interés general, v.gr.), se produce una afectación negativa o algún grado de daño para un derecho ¿En qué sentido ponderan los tribunales españoles cuando resuelven conflictos entre derecho al honor y derecho a la libertad de información?. PP. 124-137 �129 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos de otro sujeto o para un principio constitucional de otro tipo, aquella conducta es constitucionalmente legítima si lo que pierde el derecho o principio negativamente afectado es menos o igual que lo que gana el derecho o principio positivamente afectado. Ahora en las palabras de Robert Alexy, cuando en relación con lo que llama el principio de proporcionalidad en sentido estricto sintetiza la que denomina ‘ley de la ponderación’: Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro (R. Alexy, “Las normas de derecho fundamental y los derechos fundamentales”, en R. Alexy, Ensayos sobre la teoría de los principios y el juicio de proporcionalidad, Lima, Palestra, 2019, p. 82). La mecánica de comparación circunstancial del peso de cada derecho o principio concurrente la explica Alexy así: La ley de la ponderación que se acaba de presentar muestra que la ponderación puede dividirse en tres subetapas. Una primera etapa consiste en la determinación del grado de insatisfacción o afectación de uno de los principios. Se puede hablar en este punto de la intensidad de la intervención en P1, que puede formularse como IPi. Más adelante la referencia implícita a las circunstancias del caso que se decidirá (C) deberá hacerse explícita. En un segundo paso se debe determinar la importancia de la satisfacción del principio que se contrapone. En este punto, se debe hablar de la importancia de la intervención en Pi que justifica el principio Pj, lo que se debe formular como WPj. En un tercer paso, se debe determinar la relación de prelación condicional que estipula la ley de la colisión. Esto se puede describir como la esencia de la ponderación. R. Alexy, “La ponderación en la aplicación del Derecho”, en Alexy, Ensayos, p. 96. Más claramente, de nuevo con Alexy. Dice que la ley de la ponderación o ‘fórmula’ de la ponderación funciona así: Esta fórmula permite reconocer que la ponderación está compuesta por tres pasos. En el primer paso se debe determinar el grado de no satisfacción o de afectación de uno de los principios. Esto es, cuando se trata de la dimensión de defensa de los derechos fundamentales, dicho grado de no satisfacción corresponde a la intensidad de la intervención. En un segundo paso debe definirse la importancia de la satisfacción del principio que se contrapone al primero. Finalmente, en un tercer paso, se debe definir si la importancia de la satisfacción del principio que se contrapone justifica la afectación o la no satisfacción del otro” R. Alexy, El derecho constitucional y el derecho infraconstitucional -La jurisdicción constitucional y las jurisdicciones especializadas, en Alexy, Ensayos, p. 130. Lo que pesa son las razones que en cada caso sostienen cada principio o derecho concurrente. Refiriéndose al caso Titanic, que tanto usa como muestra, dice Alexy: Juan Antonio García Amado �130 Desafíos Jurídicos “Lo decisivo en esta decisión se encuentra en las determinaciones del grado de la afectación de los derechos que están en juego. Las ponderaciones consisten esencialmente en estas gradaciones. La ley de la ponderación lo expresa mediante la exigencia de que las razones que justifican la intervención deben pesar tanto más, cuanto más intensa sea la intervención. Si se parte de las gradaciones del Tribunal Constitucional Federal, debe concluirse que, en el caso expuesto, la libertad de expresión, debido a su restricción grave, en comparación con una afectación más leve del derecho al buen nombre, fundamenta el juicio conforme al cual es inadmisible imponer una sanción a causa del uso del apelativo de ‘asesino nato’. Bajo estas condiciones, en el sentido de la ley de colisión antes expuesta, dicha libertad prevalece sobre al derecho al buen nombre. Por el contrario, la afectación muy grave del derecho al buen nombre fundamenta la imposición de la sanción cuando se trata del uso del apelativo de ‘tullido’. Bajo estas condiciones, este derecho prevalece sobre la libertad de expresión. R. Alexy, “Sobre la estructura de los principios jurídicos”, en Alexy, Ensayos, p. 75. LO QUE HACEN REALMENTE LOS TRIBUNALES, AUNQUE LO LLAMEN PONDERAR No es eso lo que hace el Tribunal Constitucional español cuando dice que pondera entre libertad de información y derecho al honor. desafiosjuridicos.uanl.mx No compara, ni en abstracto ni caso a caso y según las circunstancias de cada uno, cuán de intensa es la afectación negativa del derecho al honor y cuánta es la intensidad de la afectación positiva del derecho de libertad de información, sino que aplica la regla mencionada según una lógica binaria completamente acorde con los esquemas del razonamiento interpretativo-subsuntivo: Si se dan las circunstancias a, b y c que con carácter general y abstracto en el antecedente de la regla se describen, entonces no hay vulneración del derecho al honor. Si no se da alguna de esas circunstancias, entonces sí hay vulneración del derecho al honor. Sencillamente así. Ya sabemos que las condiciones que configuran el antecedente de la regla son: interés publico de la información, veracidad y no empleo de expresiones innecesariamente negativas o afrentosas. Veamos esto tomando como muestra la sentencia 852/2021 de la Sala Civil del Tribunal Supremo. Se trataba de decidir si vulneraba el derecho al honor una información que la persona demandada había publicado en la red social Facebook y que decía así, tal como la recoge la propia sentencia: El próximo 17 de junio de 2019 Margarita declarará como INVESTIGADA ante el juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 2 de Nules por presuntos delitos de Prevaricación y Tráfico de in- ¿En qué sentido ponderan los tribunales españoles cuando resuelven conflictos entre derecho al honor y derecho a la libertad de información?. PP. 124-137 �131 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos fluencias en el nombramiento del Inspector de Policía <<A dedo>> el 3 de mayo de 2017 por Decreto de la Alcaldía cuando no había siquiera plaza de inspector legalmente ofertada ¡¡¡ Con galones y sueldo y complementos de inspector y acta de <<toma de posesión>> como funcionario del Grupo A2 cuando solo era Oficial del Grupo C1. Por si fuera poco, aprovechando que la Secretaria titular -yo- había sido operada por urgencia, prepararon las bases de la Plaza para que el susodicho pasara a ocuparla <<en propiedad>> por <<concurso oposición>> preparado para él solo. El propio inspector en declaración ante el juzgado reconoció que las bases con el temario y las condiciones de las pruebas las hizo él mismo desde su ordenador. Y también el mismo eligió <<su Tribunal calificador>>. (i) El interés general que tiene la información en cuestión: “Nos encontramos ante un asunto de interés general, relativo al concurso de una plaza de inspector de la policía local de un ayuntamiento, así como a la existencia de un procedimiento penal incoado por tales hechos, por presunto delito de prevaricación y tráfico de influencias, en el que figura como investigada la alcaldesa de Almafara”. “Por otra parte, la información se refiere a personas que cuentan con un perfil público, como es la denunciada y el demandante, en su condición de funcionario, que desempeña un cargo de relevancia, como es el de inspector jefe de la policía local”. Estamos ante una valoración del Tribunal en cuanto a si se cumple o no la primera de las condiciones de la regla que conocemos, la del interés público de la información. Valora que sí hay tal interés y justifica esa valoración con los dos argumentos relacionados que acabamos de ver: la existencia de un procedimiento penal en marcha y el perfil público de los aludidos en la información. El juzgado de primera instancia había fallado que sí había vulneración del derecho al honor, ya que en el texto se vertían expresiones tendentes a desprestigiar al demandante y se le atribuían declaraciones que no había hecho, lo cual contradecía la exigencia de veracidad. Hubo recurso de apelación y la segunda instancia ratificó la condena a indemnizar por intromisión ilegítima en el derecho al honor, (ii) No se usan expresiones peyorativas inneaduciendo que eran innecesarios los términos cesarias por relación a lo que se quiere infordespectivos y ofensivos utilizados, se aprecia mar porque tiene interés público: intención de desprestigiar y se atribuyen al “La demandada transmite unos hechos, afectado expresiones que no había empleado. que no se acompañan de connotaciones Se interpone recurso de casación y, en esta peyorativas que sobrepasen los límites sentencia de la que nos ocupamos ahora, el de la libertad de información, con vulneTribunal Supremo da la razón a la demandaración del principio de proporcionalidad”. da y concluye que no hubo atentado contra el derecho al honor. ¿Cómo lo argumenta? Con las siguientes razones: Juan Antonio García Amado �132 Desafíos Jurídicos Atención a ese “principio de proporcionalidad”, sobre el que de inmediato volveré. Lo no adecuado o “desproporcionado” de las afirmaciones que sobre el afectado la información contenía se sigue justificando así: “La circunstancia de que se señale que se hizo el nombramiento <<<a dedo>>, en el sentido de tratarse de una designación discrecional y directa, con carácter provisional, por decreto de la alcaldía, el día siguiente en el que, por otra resolución de la misma clase, se aprobase la creación de la plaza de inspector de la policía local del ayuntamiento, tampoco encierra expresiones indiscutiblemente injuriosas o innecesarias a la finalidad de la información que se pretende transmitir, la cual se halla constitucionalmente amparada”. desafiosjuridicos.uanl.mx pone la regla que conocemos es la de que no si se emplean expresiones innecesariamente ofensivas hay vulneración del derecho al honor, de lo que se infiere que, en cuanto a esta condición, no existe tal vulneración si no son así las expresiones cuestionadas. Eso fuerza a un juicio comparativo entre el objeto de la información y los términos que se usan para darla. Si un periodista informa de que un hombre se cayó al río y se ahogó y de que el informe de la autopsia se desprende que llevaba una alta tasa de alcohol en sangre cuando se produjo el accidente, la condición se cumple, pero si lo que el periodista dice es que se era un borracho asqueroso e impenitente y que por eso la autopsia muestra la tasa de alcohol con que caminaba, se está rebasando el límite que la regla pone. ¿Es eso un juicio de proporcionalidad? Ningún problema hay en llamarlo así. ¿Es un juicio de proporcionalidad en el sentido del Estamos ante una valoración del Tribunal en test de proporcionalidad en sentido estricto cuanto a si se cumple o no la tercera de las de Alexy? No. ¿Por qué? Porque la comcondiciones de la regla que conocemos, la de paración que busca lo proporcionado se que no se contenga en la información una car- hace entre el objeto de la información y las ga expresiva negativa que vaya más allá de palabras con que se informa, no entre el lo necesario para dar cuenta de los hechos. grado de afectación negativa del derecho Valora que no hay tal carga y justifica esa va- al honor de uno y el de afectación positiloración del modo que acabamos de observar. va del derecho a la libertad de información del informante (o, lo que es lo mismo, de lo que negativamente afectaría al derecho a la LA APLICACIÓN DE LA PROPORCIOlibertad de información el considerar ilegítima NALIDAD una información así). Pero se menciona el principio de proporcionalidad. Esto puede llamar a engaño, pero es evidente que no se juega aquí con el principio de proporcionalidad en el sentido en que lo usa Alexy. La condición tercera que Nuestros tribunales hablan continuamente de ponderación y de principio de proporcionalidad para aparentar que están a la última moda de Kiel o de Alicante y que ponderan al modo que mandan los principialistas, pero ni ¿En qué sentido ponderan los tribunales españoles cuando resuelven conflictos entre derecho al honor y derecho a la libertad de información?. PP. 124-137 �133 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos pondrán así ni atienden de tal manera el principio de proporcionalidad, sino que siguen haciendo sus razonamientos interpretativo-subsuntivos de toda la vida, afortunadamente. Y no porque, como esos principialistas cuentan, porque acaben subsumiendo bajo la regla que nace circunstancialmente de la ponderación y como norma para el caso, sino bajo la norma previamente sentada, sea por vía jurisprudencial, como aquí sucede con los tres requisitos de la información legítima, sea por vía de enunciados positivos que se hallen en otra fuente, como cuando el artículo 18.2 de la Constitución enumera las tres condiciones alternativas para que un registro no suponga vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio. De nuevo procede hacer una comparación para que acabemos de entendernos. proporcionalidad, en el sentido de que tienen que valorar si hay proporción entre la índole de lo que se quería, que era causar la muerte, y los medios de que se disponía, por un lado, y, por otro, el dolor causado a la víctima deliberadamente. Si el homicida tenía una pistola y la víctima estaba completamente a su merced y consciente, y si en lugar de matarla con un tiro en el corazón o la cabeza la mata con veinte disparos que empiezan en las piernas y sin querer que tenga una muerte rápida, estaremos ante la desproporción entre medios homicidas y dolor causado, desproporción a la que alude esa circunstancia de ensañamiento. El juicio de proporcionalidad por el tribunal será ahí lo determinante, pero a nadie se le pasará por la cabeza que el tribunal está ponderando en el sentido de Alexy y cotejando el grado de afectación positiva de un derecho o principio y el de afectación negativa de otro. El artículo 139 del Código Penal tipifica el delito de asesinato y enumera las circunstancias agravantes que convierten un homicidio Simplemente sucede que entre las condicioen asesinato. Entre ellas está la de ensaña- nes que una regla pueda poner en su antecedente unas son comparativas y requiemiento, en el apartado 3º: ren para su verificación un juicio de ese Será castigado con la pena de prisión tipo, y otras no lo son. Así, la condición que de quince a veinticinco años, como reo como constitutiva de asesinato pone el aparde asesinato, el que matare a otro con- tado 2 del artículo 139 del Código Penal y que curriendo alguna de las circunstancias consiste en que se mate a otro “Por precio, siguientes… 3º Con ensañamiento, au- recompensa o promesa”. Si hay precio o hay mentando deliberada e inhumanamente recompensa o hay promesa, se cumple esa condición; si no, no. Ahí no importa nada si el el dolor del ofendido. precio es alto o bajo o si la promesa lo fue de La aplicación de la condición de ensañamien- algo bien sugerente o de algo trivial. No hay to obliga a un juicio comparativo (además de a dos elementos para comparar buscando una considerar el dolo, que es asunto distinto). No proporción o similitud de grado entre ambos. habría problema si los tribunales penales dije- Eso también lo vemos en aquella condición ran que ahí tienen que aplicar el principio de de la regla sobre libertad de información que Juan Antonio García Amado �134 Desafíos Jurídicos dispone que la información ha de ser veraz. O lo es o no lo es, igual que o hubo precio por el homicidio o no lo hubo. Lo cual, por cierto, es completamente compatible con los problemas interpretativos que pueda suscitar cualquier expresión que en una regla se use. Hay que ir concretando por vía interpretativa qué es la veracidad y hay que ir concretando por vía interpretativa qué es precio, pero eso no se hace tampoco aplicando un juicio de proporcionalidad y ponderando en el sentido de Alexy, sino valorando discrecionalmente y argumentando lo mejor que se pueda la opción que discrecionalmente se tome, de entre las conciliables con el tenor de la norma. Los posibles problemas interpretativos se dan exactamente por igual en las reglas que ponen condiciones comparativas o no comparativas y tanto hay que interpretar qué significa “veracidad” o qué significa “expresión innecesariamente negativa” o “ensañamiento”, en cuanto producción de “padecimientos innecesarios para la ejecución del delito” (art. 22, apartado 5º del Código Penal). Naturalmente, las elecciones interpretativas son valorativas y, como tales, con alto contenido de discrecionalidad, y si tratamos como sinónimas las palabras “valorativo” y “ponderativo”, podemos decir que las elecciones interpretativas son “ponderativas”. Pero no tiene absolutamente nada de nada que ver con la ponderación de que habla Robert Alexy o de la que en España teorizan Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero. LA VERACIDAD DE LA INFORMACIÓN (iii) Volvamos a la sentencia y veamos ahora cómo justifica su tesis de que tampoco hay en el caso vulneración del derecho al honor por desafiosjuridicos.uanl.mx incumplimiento del tercer requisito de aquella regla que conocemos, el de veracidad de la información. Dice el Tribunal Supremo: En tercer lugar, analizaremos el requisito de la veracidad. Los hechos tienen el correspondiente soporte fáctico. No se trata de la divulgación de un mero rumor. Por el contrario, son conformes a la realidad, la existencia de un procedimiento penal, en trámite, por delitos de prevaricación y tráfico de influencias, en el que figura como investigada la alcaldesa de Almazara, que fue llamada a declarar, en tal concepto, como consecuencia del nombramiento del jefe de policía local. Está sumamente arraigada en la jurisprudencia constitucional española la tesis interpretativa de que veracidad no es lo mismo que verdad y que una información es veraz cuando no se basa en meros rumores, sino que tiene un soporte fáctico real en hechos para cuya comprobación se ha aplicado un razonable esfuerzo. Esas condiciones, según el Tribunal, se daban en este caso, por lo que se cumple la condición de veracidad. Observamos algo bien habitual en un razonamiento interpretativo-subsuntivo: la regla menciona una condición que, a su vez, se cumple si se cumplen otras subcondiciones interpretativamente puestas. Veámoslo: Regla: Una información no vulnera el derecho al honor si es veraz Subregla: Una información es veraz si los hechos que se mencionan han sido razonablemente comprobados. ¿En qué sentido ponderan los tribunales españoles cuando resuelven conflictos entre derecho al honor y derecho a la libertad de información?. PP. 124-137 �135 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos En aplicación de la subregla, el tribunal de turno valora si los hechos han sido razonablemente comprobados, lo cual unas veces será bien claro y otras veces resultará dudoso, siendo entonces más determinante la valoración discrecional del juzgador. Y el razonamiento final queda, como en este caso, así: Los hechos mencionados han sido razonablemente comprobados, por lo que son veraces, por lo que se cumple esa condición del ejercicio legítimo de la libertad de información. Estamos ante una valoración del Tribunal en cuanto a si se cumple o no la segunda de las condiciones de la regla que conocemos, la de veracidad. Valora que sí hay veracidad y justifica esa valoración como se acaba de señalar. Pero, como ya es usual, el Tribunal vuelve a tratar de legitimarse ante la teoría dominante, a base de usar un lenguaje equívoco o impostado, el de la ponderación. Lo hace en su conclusión, tras haber realizado ese triple razonamiento de cariz indudablemente interpretativo-subsuntivo: En el juicio de ponderación de los derechos fundamentales en conflicto, es preciso tener en cuenta el interés general de la información, el carácter público de las personas a las que se refiere la noticia, la circunstancia de no haberse empleado términos indiscutiblemente vejatorios para la persona del actor, que la información iba fundamentalmente referida a la alcaldesa de la localidad a la que se le atribuye la designación a dedo, en el contexto antes reseñado” (énfasis añadido). No ha habido ningún juicio de ponderación en sentido ni remotamente próximo al principialismo alexiano o alicantino, y menos uno que abarque los tres elementos citados, interés público, no excesos peyorativos de la expresión y veracidad. Ha habido tres razonamientos subsuntivos respecto a si se cumplen o no tres condiciones puestas por tres subreglas o tres apartados de la regla que permite establecer si el ejercicio de la libertad de información ha sido correcto o si ha supuesto vulneración de un derecho fundamental, como era aquí el del honor o podría haber sido también el de intimidad o propia imagen, entre otros. El Tribunal, con la discrecionalidad normal e inevitable, ha razonado y argumentado sobre si la información era veraz, sobre si contenía expresiones innecesariamente peyorativas en relación con el objeto de la información y sobre si tenía interés público. Esa tres condiciones las pone la norma asumida y aplicada como acumulativas y, por tanto, imprescindibles las tres, y en la sentencia vemos perfectamente cómo el Tribunal coteja los hechos que para cada condición cuentan, para ver si encajan o no bajo el supuesto de cada una de las tres condiciones y si, en consecuencia, tales condiciones se cumplen o no. Hay ahí muchas valoraciones, como siempre, pero ninguna ponderación en el sentido de la “ley de la ponderación” o “fórmula de la ponderación” de Alexy. Absolutamente ninguna. ¿CÓMO PONDERARÍA EN ESE CASO UN PRINCIPIALISTA SERIO? ¿Cómo habría tenido que resolverse el caso para que pudiéramos decir que se cumplen los pasos y modos de la ponderación de Juan Antonio García Amado �136 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx adicional concurre. Y lo mismo para fijar, conforme a la escala triádica, el nivel de afectación positiva o beneficio que para el derecho Lo primero que resulta imprescindible, como a informar se desprende de que se pueda insabemos, es presentar el asunto como de formar de eso y en esos términos. conflicto de derechos, no como caso de delimitación, por vía interpretativa, del alcance Pero estamos yendo al test de proporcionalide normas. Así pues, tenemos que indicar que dad en sentido estricto, tercer paso de la poncon las expresiones que en la información se deración, según Alexy, y no podemos olvidar contienen hay una afectación negativa del los dos previos, el de idoneidad y el de necederecho al honor del sujeto demandante y hay sidad, que, según el autor, tienen que ve con una afectación positiva del derecho a informar las condiciones fácticas para el ejercicio del de la parte demandada, afectación positiva derecho, aquí el de libertad de informar. que también podemos ver como afectación negativa de ese derecho si se estima que El test de ideoneidad establece que sólo será constitucionalmente legítimo ese ejercicio, en viola el del honor y que se debe indemnizar. Alexy explica que para establecer el peso de el caso, del derecho a informar si en verdad cada una de esas afectaciones de los respec- se está informando de algo, pues si ese detivos derechos en pugna se puede y se debe recho en nada se beneficia de que lo que se usar una escala triádica de leve, medio y fuer- dijo, ya que, por ejemplo, no se está informante, o mucho, regular y poco (véase, por ejem- do de ningún hecho, sino insultando sin más, plo, R. Alexy, “La fórmula del peso”, en Ensa- entonces no hay legitimidad del derecho a la yos sobre la teoría de los principios y el juicio información, ya que propiamente ese derede proporcionalidad, cit., pp. 147 ss; analícese cho no se está ejerciendo. Esto suena muy esa escala tríadica prescindiendo de los exce- trivial. Además, depende enteramente de una sos y desmesuras absurdas de la fórmula del interpretación previa acerca de lo que sea “información”, aunque en esto no suela reparar peso como tal). la teoría principialista, que atiende poco a las Pues bien, para ponderar en un caso como el interpretaciones porque tiene escaso interés de la sentencia en examen habría que atri- en los enunciados positivos y sus significados buir un grado de intensidad leve, medio o posibles. fuerte al daño o afectación negativa que ha tenido el derecho al honor del deman- El test de necesidad alude a que habrá vulnedante. Esa atribución de peso según esas ración del derecho a honor si la información tres magnitudes tiene que hacerse a la luz de podría haberse presentado de una forma allas circunstancias del caso, pues cualquier ternativa en la que, valiendo lo mismo la incambio en los hechos puede alterar tal grado formación en sí, se dijeran cosas que dañen de intensidad en la afectación y hacer que menos el honor de quien en la información se lo que sin un detalle sería leve, por ejemplo, menciona. Ese es un requisito que abre de pase a ser medio o grave porque ese detalle plano las puertas a la discrecionalidad desAlexy? Hagamos ese ejercicio, aun a riesgo de resultar reiterativos y pesados. ¿En qué sentido ponderan los tribunales españoles cuando resuelven conflictos entre derecho al honor y derecho a la libertad de información?. PP. 124-137 �137 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos medida y que no tienen nada de la objetiva exactitud que pretende, pues absolutamente siempre se podría haber usado en una información una palabra menos o una expresión algo más liviana o se podría haber omitido un dato de los que se ofrecen. La conclusión es que en un caso como el analizado en esta sentencia, el Tribunal podría haber dicho que hay vulneración del derecho al honor porque eso no es informar, sino maledicencia sin más, o que se vulnera tal derecho porque no se usan los medios expresivos y los datos menos perjudiciales para informar de lo que en verdad importa que se sepa. Por suerte, los tribunales españoles no suelen todavía recurrir a tan bajas argucias para decidir enteramente como les plazca y con sólo argumentos tan traídos por los pelos o tan “flexibles”. Así que volvamos al test de proporcionalidad en sentido estricto o fórmula de la ponderación. Antes, al inicio de este apartado, recogimos los hechos probados, tal como en la sentencia aparecen. Sugiero al amable lector que los repase y que cuando los tenga claros y los recuerde todos, pondere como Dios manda y compruebe si es mayor la merma del honor de uno o el beneficio para el derecho a informar del otro. Y al ponderar así, no olvide que, según Alexy y la multitud que lo sigue y lo glosa, ponderar no es hacer un ejercicio de discrecional, de valoraciones indefectiblemente marcadas por la subjetividad del que figuradamente sopesa, sino que hay una pretensión severa de objetividad. Por eso la carga de la argumentación que tiene el que pondera consiste, en un caso como el presente, en nada más que subrayar las circunstancias fácticas de las que depende el peso que asigna a un derecho y al otro. Porque, aunque la doctrina oficial diga que lo fáctico cuenta nada más que para el test de idoneidad y el de necesidad, no es cierto, ya que de sobra se ve que son las peculiaridades fácticas de cada caso las que supuestamente determinan el peso de los derechos que se han presentado como enfrentados; y más cuando el peso abstracto de los derechos-principios en liza es el mismo, como aquí sucedería entre el derecho al honor y la libertad de informar. Al menos los tribunales españoles toman normas o las elaboran complementariamente a las constitucionales y legales y luego ven si los hechos encajan o no encajan bajo su antecedente. La ponderación alexiana, en cambio, es ciento por ciento casuística, y más cuando se trata, como aquí, de supuestos conflictos de derechos. Que haya norma, como hay aquí, en la jurisprudencia española, significa que se tiene cómo determinar si concurre vulneración del derecho al honor o legítimo ejercicio de la libertad de información: aplicando la norma, que funciona como general y abstracta, aunque siempre con márgenes para la interpretación, en lugar de dejar el campo abierto para un pesaje enteramente subjetivo que, para colmo, se presenta como objetivo, certero y apenas necesitado de más argumento que el señalar con el dedo los hechos del caso, que pesan lo que pesan porque lo pesan, y ya está. Juan Antonio García Amado �138 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx �Fotografía: ”Nicho Protegido”, R. Badii Fotografía: ”Nicho Protegido”, R. Badii Crítica Critica �140 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Mario César Hernández Monrreal (Gobierno del Estado de Nuevo León) La Tutela efectiva como derecho humano protector contra las normas prrocesales obstaculizadoras al acceso de la jurisdiccion,a la luz de lo resuelto por el tercer tribunal colegiado en materia civil del cuarto circuilto al conocer del juicio de amparo directo pp. 140-151. Fecha de publicación en línea: 31 de julio de 2023. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 3 Núm. 4, Enero-Junio 2022, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. 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Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Paola Stephania Muñiz Lupian ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vázquez Azamar “Burning Metaverse” © 2023 �Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 141 Desafíos Jurídicos La Tutela efectiva como derecho humano protector contra las normas prrocesales obstaculizadoras al acceso de la jurisdiccion, a la luz de lo resuelto por el tercer tribunal colegiado en materia civil del cuarto circuilto al conocer del juicio de amparo directo Fecha de publicación en línea: 31 de julio de 2023 Por: Mario César Hernández Monrreal* * Gobierno del Estado de Nuevo León Resumen. Se analizan los alcances de la Tutela Jurisdiccional Efectiva y su impacto en los parámetros establecidos por las normas procesales que rigen los juicios del orden civil en el Estado de Nuevo León, bajo las directrices marcadas en el escrutinio constitucional realizado por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Cuarto Circuito, quien estimó que establecido en el artículo 418 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Nuevo León constituye una norma obstaculizadora para acceso a la justicia. Palabras clave: Tutela Judicial Efectiva. Control Difuso. Acceso a la Justicia. Debido proceso. Normas Procesales. Sumario: I. Introducción. II. Antecedentes. III. Deliberación. IV. Decisión. V. Reflexiones. VI. Bibliografía. �142 Desafíos Jurídicos I. INTRODUCCIÓN. desafiosjuridicos.uanl.mx De manera que, al concluir este ejercicio jurídico, el lector tenga elementos lógico-jurídicos que lo apoyen su actividad de justicia cotidiana, y pueda aplicarlos en aquellos casos, que, por su similitud, resulten análogos. Los criterios adoptados por los Tribunales revelan la tendencia que se sigue en la impartición de justicia, aun tratándose de tesis aisladas, ya que per se constituyen precedentes orientadores. I. ANTECEDENTES. De ahí la importancia que se analicen de forma reflexiva aquellos que por su impacto resultan relevantes, para conocer la justificación del actuar de las autoridades jurisdiccionales y replicarlos en casos análogos. La problemática se desarrolla dentro de un juicio sucesorio de intestado, que conoce un Juez de lo Familiar, quien después del trámite respectivo, dicta resolución sobre el proyecto y adjudicación del bien hereditario. Así en el presente artículo se presenta un análisis jurídico de un caso, en donde, el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Cuarto Circuito estima que el artículo 418 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Nuevo León, constituye una norma obstaculizadora del acceso a la justicia. En relación con lo resuelto en dicha etapa, se solicitó la aclaración de la sentencia argumentando un error en cuanto a la superficie del bien, situación que declaró procedente el Juez de lo Familiar. Análisis cuya génesis parte desde los propios antecedentes, situación que nos permite conocer el contexto real del caso presentado ante el Tribunal Colegiado, y conocer las consideraciones que fueron tomados en cuenta en su deliberación. Una vez agotada la aclaración, se interpuso un recurso de apelación en contra de la resolución de origen y de la propia resolución donde se determinó procedente la aclaración. El recurso de apelación fue desechado bajo la consideración toral de que se interpuso de manera extemporánea, mientras que en contra de la resolución que declaró procedente la Después se realiza el estudio de la delibera- aclaración, se estimó que no era procedente ción y decisión para comprender el ejercicio recurso alguno al tenor de lo dispuesto por lógico-jurídico esbozado por dichos juzgado- los artículos 415 y 426 del Código de Proceres al momento de dictar su fallo y poder repli- dimientos Civiles del Estado de Nuevo León. carlo en otros asuntos análogos. Contra dicha determinación jurisdiccional, se Una vez hecho lo anterior se expresan algu- interpuso el recurso de denegada apelación. nas reflexiones que coadyuvan a la compre- El tribunal de alzada al emitir el fallo respectisión de los principios aplicados en el criterio, y vo confirmó el desechamiento de la de apelase abonará un elemento dogmático en la pra- ción al considerar que en efecto se presentó xis jurisdiccional. de manera extemporánea y añadió que acorLa Tutela efectiva como derecho humano protector contra las normas prrocesales obstaculizadoras al acceso de la jurisdiccion, a la luz de lo resuelto por el tercer tribunal colegiado en materia civil del cuarto circuilto al conocer del juicio de amparo directo. PP. 140-151 �143 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos Así inicia su estudio bajo la premisa del control difuso del artículo 418 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Nuevo León, en el cual se establece que “la interposición del recurso de aclaración no interrumpe el término señalado para hacer uso del recurso de En contra de la determinación señalada en el apelación”. párrafo anterior, se promovió el juicio de amparo directo, el cual fue radicado con el núme- Sostuvo que, para dar cumplimiento al deber ro 245/2021, por el Tercer Tribunal Colegiado constitucional de respetar, proteger y prevenir violaciones a los derechos humanos, los Trien Materia Civil del Cuarto Circuito. bunales Colegiados de Circuito pueden ejerEse órgano jurisdiccional, emitió su fallo cons- cer el control de constitucionalidad ex officio, titucional el siete de octubre de dos mil vein- no sólo sobre las normas procesales que aplitidós, que originó la tesis aislada de rubro can al tramitar y resolver el juicio de amparo, “ACLARACIÓN DE SENTENCIA EN EL JUI- sino también sobre cualesquiera otra norma CIO ORDINARIO CIVIL. LA PORCIÓN NOR- sustantiva o procesal aplicada en el acto reMATIVA “NO” CONTENIDA EN EL ARTÍCULO clamado. 418 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES DEL ESTADO DE NUEVO LEÓN, Destacó que dicho control ex officio no imAL IMPEDIR QUE LA INTERPOSICIÓN DE plica, por sí mismo, que deban ignorarse los ESE RECURSO INTERRUMPA EL PLAZO presupuestos formales y materiales de admiPARA HACER USO DEL DIVERSO DE APE- sibilidad del juicio de amparo o desatender las LACIÓN CONTRA LA PROPIA SENTENCIA, regulaciones procesales; y que los Tribunales ES INCONSTITUCIONAL E INCONVENCIO- Colegiados de Circuito están obligados a suNAL.”, que puede ser localizada en el Sema- perar el horizonte de la técnica tradicional del nario Judicial de la Federación –de la página juicio de amparo para ejercer, con indepenoficial de la Suprema Corte de Justicia de la dencia de concepto de violación o motivo de Nación– con el número de registro 2026445, suplencia alguno, el control de constitucionalimisma que es objeto de análisis en el presen- dad sobre las normas jurídicas que rigen tanto el juicio de amparo, como as aplicadas en el te artículo. acto reclamado o el procedimiento de origen. de con lo dispuesto en el artículo 418 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Nuevo León, la solicitud de aclaración de sentencia no interrumpe el plazo para interponer el recurso de apelación. III. DELIBERACIÓN. De forma preliminar el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Cuarto Circuito puntualizó que goza de la facultad de realizar el control difuso de una norma, a la luz de lo dispuesto en el artículo 1 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Bajo esa línea argumentativa, el órgano colegiado concluyó de forma tajante que el objeto del control de constitucionalidad ex officio que el Poder Judicial de la Federación puede realizar al conocer del juicio de amparo directo, conforme al mandato del artículo 1o. Constitucional, abarca tanto las normas procesales Mario César Hernández Monrreal �144 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx En esa línea de pensamiento, se deja plasmado en el fallo que, la justicia completa, se entiende como aquella en la cual la autoridad que conoce del asunto emite pronunciamiento respecto de todos y cada uno de los aspectos debatidos cuyo estudio sea necesario y otorgue al gobernado la obtención de una resolución en la que, mediante la aplicación de la ley Control difuso para el cual, el Tribunal Colegia- al caso concreto, se resuelva si le asiste o no do, determinó seguir la metodología impuesta la razón sobre los derechos que le garanticen por la Primera Sala de la Suprema Corte de la tutela jurisdiccional que ha solicitado y que Justicia de la Nación, en cuatro pasos a se- resulta necesario que exista un derecho a reguir: 1. Identificación del derecho humano; 2. currir un fallo ante una instancia superior, en Determinar la fuente de ese derecho humano; respeto al debido proceso. 3. Analizar la norma sospechosa de inconstitucionalidad e inconvencionalidad; y 4. Dic- Ahora bien, en relación al tercer punto –estar la decisión sobre la constitucionalidad y/o tudio de constitucionalidad–, se establece de forma previa que resulta necesario atender la convencionalidad de la norma. naturaleza de la institución de la aclaración de En relación con la identificación del derecho la sentencia, a lo cual sostiene que es una fihumano, estimó que para el análisis constitu- gura procesal a favor de los gobernados tencional del artículo 418 del Código de Proce- dente a clarificar conceptos ambiguos, oscudimientos Civiles del Estado de Nuevo León, ros o contradictorios, subsanar omisiones o subyacía en el planteamiento un problema bien corregir errores o defectos de la sentenvinculado con el derecho fundamental de tu- cia, sin introducir elementos nuevos o alterar tela jurisdiccional efectiva contenido, en el la sustancia de lo decidido ni las razones para artículo 17 de la Constitución Política de los decidirlo, a fin de lograr su debida ejecución. Estados Unidos Mexicanos y más específica- Añade que, dicho medio, resulta necesario mente, con el derecho humano a recurrir un para cumplir con el derecho fundamental de fallo ante una instancia superior previsto en el una administración de justicia completa, lo artículo 8.2, inciso h, de la Convención Ameri- que se traduce en que las resoluciones sean congruentes y exhaustivas. cana sobre Derechos Humanos. que aplican los Tribunales Colegiados al tramitar y resolver el Juicio de Amparo (Ley de Amparo, Código Federal de Procedimientos Civiles y Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación) como cualquier otra norma sustantiva o adjetiva aplicada en el acto reclamado. En cuanto al segundo aspecto se refiere en el fallo constitucional que el Máximo Tribunal del país, ha desarrollado los parámetros a seguir vinculados con la tutela jurisdiccional efectiva, así como respecto de la oportunidad de recurrir un fallo y del acceso a un recurso tanto adecuado como efectivo. Y que, si bien no es propiamente un recurso ni un medio de impugnación de interposición obligatoria y que tampoco puede modificar la sentencia en lo sustancial ni introducir conceptos nuevos, se debe tener en cuenta que la resolución que recae a ésta, independientemente de su sentido -fundada, infundada La Tutela efectiva como derecho humano protector contra las normas prrocesales obstaculizadoras al acceso de la jurisdiccion, a la luz de lo resuelto por el tercer tribunal colegiado en materia civil del cuarto circuilto al conocer del juicio de amparo directo. PP. 140-151 �145 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos o improcedente- forma parte integrante de la sentencia ya que su contenido puede generar nuevos agravios o cambiar el perjuicio que se cause a la parte afectada. Americana sobre Derechos Humanos, con el diverso 418 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Nuevo León. Así mismo, se establece que la litis constitucional radica en determinar si el artículo 418 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Nuevo León, al establecer que la interposición de la aclaración no interrumpe el plazo para hacer uso del recurso de apelación, contraviene el principio de tutela judicial efectiva a que se contrae el artículo 17, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y más específicamente, el derecho humano a recurrir un fallo ante una instancia superior previsto en el artículo 8.2, inciso h, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Para ello resalta la importancia de conocer qué razones llevaron al poder reformador a establecer los términos y condiciones contenidos en la norma cuestionada, acudiendo a la exposición de motivos, de donde se asevera que no se advierte que el legislador hubiere justificado de manera específica porqué la interposición de la aclaración no interrumpe el plazo para hacer uso del recurso de apelación; y que contrario a ello advierte la intención de garantizar “una pronta y expedita impartición de Justicia, debiendo los tribunales para la consecución de ese fin, emitir sus resoluciones de una manera completa e imparcial procurando en todo momento la plena ejecución de toda resolución”. Inicia el escrutinio Constitucional diciendo que observará lo señalado en los criterios de rubros “INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL. AL FIJAR EL ALCANCE DE UN DETERMINADO PRECEPTO DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS DEBE ATENDERSE A LOS PRINCIPIOS ESTABLECIDOS EN ELLA, ARRIBANDO A UNA CONCLUSIÓN CONGRUENTE Y SISTEMÁTICA” y “REVISIÓN EN AMPARO DIRECTO. DENTRO DE LAS CUESTIONES PROPIAMENTE CONSTITUCIONALES MATERIA DE ESA INSTANCIA, DEBE COMPRENDERSE LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY CONTROVERTIDA”. Partiendo de esa idea, señala que la tutela judicial efectiva a que se refiere el artículo 17 de la Constitución General de la República, puede entenderse como el derecho público subjetivo que toda persona tiene, dentro de los plazos y términos que fijen las leyes, para acceder de manera expedita a tribunales independientes e imparciales, a plantear una pretensión o a defenderse de ella, con el fin de que a través de un proceso en el que se respeten las formalidades esenciales del procedimiento, se decida sobre la pretensión o la defensa y, en su caso, se ejecute esa decisión. Posteriormente realiza el contraste de los dispuesto en el artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y el artículo 8, punto 2, inciso h de la Convención El Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Cuarto Circuito enfatiza que la tutela judicial efectiva significa que el poder público no puede supeditar el acceso a los tribunales a condición alguna, pues, de establecer cual- Mario César Hernández Monrreal �146 Desafíos Jurídicos quiera, ésta constituiría un obstáculo entre los gobernados y los órganos jurisdiccionales, por lo que es indudable que tal derecho puede conculcarse por normas que impongan requisitos impeditivos u obstaculizadores del acceso a la jurisdicción, si tales trabas resultan innecesarias, excesivas y carentes de razonabilidad o proporcionalidad respecto de los fines que lícitamente puede perseguir el legislador. De igual manera expresa que hay que considerar que la resolución de la solicitud de aclaración de sentencia, independientemente de su sentido, forma parte integrante de ésta, y si bien no la modifica en lo sustancial, sí puede generar nuevos agravios o cambiar el perjuicio causado a la parte afectada, de ahí que, con independencia de lo dispuesto en las leyes ordinarias al respecto, su promoción sí interrumpe el plazo para interponer el recurso de apelación, ya que la sentencia respectiva adquiere el carácter de definitiva una vez que se resuelva sobre su aclaración, momento en el cual los justiciables podrán impugnar las irregularidades cometidas tanto en la sentencia como en la resolución de la aclaración de la misma. Lo anterior, lo refuerza con un estudio de la evolución de la institución de la aclaración de la sentencia, en los criterios adoptados desde la quinta a la décima época. desafiosjuridicos.uanl.mx la interrupción del plazo señalado para hacer uso del recurso de apelación, contenida en el artículo 418 del Código de Procedimientos Civiles del Estado, es contrario al orden constitucional y convencional, por cuanto se trata de un requisito carente de justificación y racionalidad que impide el acceso a la jurisdicción y, por lo mismo, contrario a los postulados a que se contraen los artículos 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y más específicamente el 8.2 h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y que no debe aplicarse. Estimó que la promoción de la aclaración de sentencia sí debe interrumpir el plazo para cuestionar la sentencia de la que es objeto, ya que ésta no puede adquirir el carácter de definitiva sino hasta que se resuelva pues es hasta ese momento en el cual los justiciables están en condiciones de impugnar las irregularidades cometidas tanto en la sentencia como en la resolución de la aclaración, aspecto este último que es el que, en el caso, dio pie a la inconformidad. Y que el cómputo del plazo para interponer el recurso de apelación no puede iniciar sino hasta que se resuelva sobre la aclaración de la sentencia. Esto porque los puntos considerativos y resolutivos de la misma, cualquiera que sea su naturaleza, constituyen una unidad. Hace ver que no puede dividirse la unidad que es la sentencia para distinguir entre la parte IV. DECISIÓN. cuya aclaración se pide y aquella que no es obSe determinó conceder el amparo y protec- jeto de aclaración y a partir de esa distinción, ción de la Justicia Federal, bajo la conclusión establecer el inicio del plazo para interponer el de que la porción normativa “no” en cuanto a recurso de apelación, porque se rompe el prinLa Tutela efectiva como derecho humano protector contra las normas prrocesales obstaculizadoras al acceso de la jurisdiccion, a la luz de lo resuelto por el tercer tribunal colegiado en materia civil del cuarto circuilto al conocer del juicio de amparo directo. PP. 140-151 �147 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos cipio fundamental de unidad de la sentencia y su aclaración. Privilegiándose así la seguridad jurídica y la unidad de la causa, destaca que la institución de la aclaración de sentencia tiene su origen en los errores que puedan contener las sentencias emitidas por los órganos jurisdiccionales, faltas que no pueden ser atribuibles a las partes en el proceso. De ahí que no puede privárseles de la posibilidad de aclarar esos errores y de impugnar en forma oportuna una sentencia que fue objeto de aclaración, ya que, de lo contrario, se les estaría limitando injustificadamente su derecho fundamental a una administración de justicia completa. da y dictar una nueva en la que para resolver los agravios sobre la temporalidad del recurso de apelación la autoridad responsable se abstenga de aplicar la porción normativa “no” contenida en el artículo 418 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Nuevo León, por ser inconstitucional, considerando por ende que la aclaración de sentencia sí interrumpe el plazo para interponer el recurso de apelación. V. REFLEXIONES. El criterio que se analiza tiene como génesis una resolución constitucional que viene a romper paradigmas jurisdiccionales, y que demuestran la evolución esperada desde la Así, determina que el artículo 418 del Códi- reforma constitucional elaborada en el 2011. go de Procedimientos Civiles del Estado de Nuevo León, en el cual se establece que “la En efecto, el hecho de que el Tercer Tribunal interposición del recurso de aclaración no in- Colegiado en Materia Civil del Cuarto Circuito, terrumpe el término señalado para hacer uso planteara en su resolución la importancia de del recurso de apelación”, es contrario a los hacer un control difuso de una norma aplicada artículos 17 de la Constitución Federal y 8.2, en el acto reclamado, demuestra per se la teninciso h de la Convención Americana sobre dencia de una impartición de justicia pronta y Derechos Humanos, dado que su contenido expedita anhelada por muchos. implica denegación de justicia y falta de certeza jurídica ante la existencia de posibles Ya que, sin romper la regla general de la no errores respecto de los cuales se priva la po- suplencia de la queja en materia civil, esboza sibilidad de aclararlos previo a la interposición un razonamiento lógico jurídico que se ajusta del recurso de apelación, y que esto limita a los estándares de un neoconstitucionalismo, injustificadamente el derecho fundamental a planteado en la propia regla de la protección una administración de justicia completa y al de los derechos humanos y ajustándose a la derecho a recurrir el fallo ante un tribunal su- competencia propia de la autoridad jurisdicperior, determinando que es inconstitucional cional. y que, por tanto, debe inaplicarse la porción normativa “no”. En efecto, la actividad de un juzgador viene a constituir una de las labores más compleLos efectos del amparo se hicieron consistir jas e ilustres en el mundo del derecho, el aren dejar insubsistente la sentencia reclama- tículo 17 de la Constitución Federal, va más Mario César Hernández Monrreal �148 Desafíos Jurídicos allá de sólo palabras muertas e inertes que se quedan en un tintero, pues, en dicho precepto se consagra uno de los derechos del hombre substanciales: la administración de una justicia pronta, expedita, completa e imparcial y la tutela jurisdiccional efectiva. Un juez tiene en sus manos no sólo la aplicación del derecho, como se pudiese pensar bajo la enseñada teoría de división de poderes de Couture y Montesquieu, sino que su tarea viene a constituir una roca angular en la administración de la justicia, en donde el juez es quien incide en la vida de las personas que conforman una sociedad, a través de las decisiones que se plasman en las resoluciones jurisdiccionales. Cabe mencionar que, el sistema tradicional mexicano de impartición de justicia se encuentra impregnado de un juspositivismo, basado en un pensamiento calculador. Tal línea de pensamiento puede propiciar que se convierta a los jueces en lo que se ha denominado como “máquinas automáticas”. La importancia del pensamiento en el derecho no es una cuestión que solamente incumba a la sociedad contemporánea, por el contrario, ésta ya ha sido materia de reflexión de ilustres autores y filósofos del derecho. Por ejemplo, Eduardo J. Couture en su obra de Los Mandamientos del Abogado, sostiene como segundo mandamiento que: “El derecho se aprende estudiando, pero se ejerce pensando”, en el desarrollo de dicha obra se refiere: desafiosjuridicos.uanl.mx po inteligencia, intuición, sensibilidad y acción. La lógica del derecho no es una lógica formal, sino una lógica viva hecha con todas las sustancias de la experiencia humana (Couture, 2000) Por su parte, Huarte de San Juan en su obra Título (subtitulado): Examen de ingenios para las ciencias Capítulo IX [XIII de 1594], intitulado “Donde se prueba que la teórica de las leyes pertenece a la memoria; y el abogar y juzgar, que es su práctica, al entendimiento; y el gobernar una república, a la imaginativa.”, establece: “…no piense nadie que saber las leyes es tener de memoria las leyes las palabras formales con que están escritas, sino entender hasta donde se extienden sus fuerzas y que es lo que pueden determinar” (Huarte de San Juan, 1846) Dichas lecturas nos llevan a considerar que el pensamiento calculador no es el más adecuado para alcanzar una verdadera administración de justicia, pues el juez debe siempre comprender el sentido de la norma que se va aplicar al caso concreto; de ahí que el juez debe realizar una acción de pensamiento meditativo. La resolución que se analiza es una muestra de juzgadores con pensamiento meditativo, y que demuestran que es posible que se adopten dichas corrientes dentro del sistema jurídico mexicano, lo cual, contrario a lo que pudiesen pensar los abogados de la escuela clásica, revela que sí es posible que en nues“El pensar del abogado, no es pensa- tro país se adopte el modelo del pensamiento miento puro, ya que el derecho no es meditativo como una columna vertebral en las lógica pura: su pensar es al mismo tiem- resoluciones de carácter jurisdiccional. La Tutela efectiva como derecho humano protector contra las normas prrocesales obstaculizadoras al acceso de la jurisdiccion, a la luz de lo resuelto por el tercer tribunal colegiado en materia civil del cuarto circuilto al conocer del juicio de amparo directo. PP. 140-151 �149 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos El Doctor Juan Ángel Salinas señala la importancia de una interpretación proteccionista, con el ánimo de tutelar de una forma efectiva a los quejosos, sosteniendo que: “si en el Estado legal la inobservancia de formas procesales o procedimentales traía como consecuencia declarar improcedente la acción intentada o revocar un proceso sin importar los años que llevó tramitarlo, en el Estado constitucional la idea es interpretarlas a favor del accionante en aras de tutelar sus derechos en forma efectiva y, por tanto, los aspectos adjetivos nunca podrán estar por encima de un derecho sustantivo, es decir, se preserva la forma pero no para obstaculizar el acceso a la justicia, sino para garantizarlo” (Salinas Garza, 2016). Situación que se hace patente en el fallo constitucional analizado, puesto que, a luz de un control difuso, desaplica el articulo 418 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Nuevo León, por ser inconstitucional, considerando por ende que la aclaración de sentencia sí interrumpe el plazo para interponer el recurso de apelación, sustentándolo en una argumentación meditativa, lejana de los pensamientos calculadores. Se debe tener en mente que dicho dispositivo en conjunto con lo previsto en el diverso 17 de la propia Constitución de los Estados Unidos Mexicanos sólo refrenda lo que “El acceso a la justicia o tutela judicial efectiva es un imperativo constitucional y una exigencia internacional que exige al estado poner a disposición de los ciudadanos todos los mecanismos para hacer efectiva la tutela de sus derechos y para resolver conflictos de manera adecuada” (Pahuamba Rosas & Erick, 2014). El criterio analizado hace una gala de las tecnicas de interpretacion juridica ante un problema complejo de una confrontacion de una norma procesal y el derecho humano de la tutela jurisdiccional efectiva, en este punto conviene recorda lo que Wroblewski, sostiene: “El campo de batalla en el que se deciden los casos de la práctica jurídica, sino también el lugar de los desacuerdos más antiguos y violentos en el ámbito de la teoría del derecho o jurisprudencia. Esto no debe maravillar: los problemas de la interpretación jurídica están unidos a los temas más controvertidos de la filosofía (la compresión del lenguaje), de la ética (la justicia de las decisiones) y de la jurisprudencia (la posición del juez en el cumplimiento de función propia), por no mencionar las implicaciones sociopolíticas (estabilidad versus elasticidad del derecho en relación con la actividad del legislador o del intérprete del derecho). (Wroblewski, 1985) Para los defensores de un pensamiento clásico y calculador, resultaría imposible desaplicar una norma procesal, ya que esta es la que, de forma previa, establece las reglas que se deben seguir dentro de los procesos jurisdiccionales. Y más aún, que ello sea resultado de un control difuso, es decir, estudiado de forma oficiosa atendiendo a la obligación constitucional derivada del propio mandato contenido Resulta admirable el razonamiento plasmado en el artículo 1 de la Constitución Política de en el criterio objeto del presente artículo, ya que logra hacer una distinción entre lo que los Estados Unidos Mexicanos. Mario César Hernández Monrreal �150 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx una norma procesal aporta y el derecho hu- tencia. Por el contrario, y para salvaguardar mano que debe prevalecer ante normas obs- esa institución fue sólo sobre la porción nortaculizadoras del acceso a la justicia, lo cual mativa indicada. sin lugar a dudas constituye “…la primera de las grandes tareas de las constituciones con- TRABAJOS CITADOS temporáneas consiste en distinguir claramente entre la ley, como regla establecida por el Couture, E. J. (2000). Los Mandamientos del abogado. Méxilegislador, y los derechos humanos, como co: OGS Editores. pretensiones subjetivas absolutas, válidas por Huarte de San Juan, J. (1846). Examen de ingenios para las sí mismas con independencia de la ley”. (Zaciencias. Madrid: Imprenta de D. Ramón Campuzano, Cagrebelsky, 2007) rrera de San Francisco. Salinas Garza, J. Á. (2016). Tutela judicial efectiva. México: Bajo ese orden de ideas, se puede concluir, como se adelantó, que el criterio de referencia rompe los paradigmas jurisdiccionales y constituye un avance en la anhelada impartición de una justicia pronta y expedita. Novum. Pahuamba Rosas, B., & Erick, Z. G. (2014). Aplicación de los Derechos Humanos. México D.F.: Editorial Liber Iuris Novum S. de R.L. de C.VWroblewski, J. (1985). Constitución y Teoría General de la Interpretación jurídica. Madrid: Civitis S.A. Como Ferrajoli (Ferrajoli, 2006) sostiene, el “garantismo” no tiene nada que ver con el mero legalismo, formalismo o procesalismo, sino consiste en un modelo que busca tutelar de manera efectiva los derechos fundamentales. Zagrebelsky, G. (2007). El derecho dúctil. Madrid: Trotta. La ejecutoria en comento es muestra de ello, pues los derechos tienden a expandirse en distintas direcciones y cuando sobre su ámbito de proyección exista una interferencia de una medida legislativa, el juez constitucional debe maximizar los derechos y crear los instrumentos y las técnicas necesarias que permitan su real protección, como sucedió al eliminarse la porción normativa “no” contenida en el artículo 418 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Nuevo León. Por último, cabe aclarar que la desaplicación de la norma no fue total pues, de haber sido así, no cabría la posibilidad de aclarar la senLa Tutela efectiva como derecho humano protector contra las normas prrocesales obstaculizadoras al acceso de la jurisdiccion, a la luz de lo resuelto por el tercer tribunal colegiado en materia civil del cuarto circuilto al conocer del juicio de amparo directo. PP. 140-151 �151 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos Mario César Hernández Monrreal �152 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx �Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 153 Desafíos Jurídicos Fotografía: “Dama de Oro”, Daniel Vázquez Azamar Cine y Derecho Fotografía: “Dama de Oro”, Daniel Vázquez Azamar Cine y Derecho �154 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Daniel Vázquez Azamar (Universidad Autónoma de Nuevo León, México) El secuestro de la dama de oro. pp. 154-159. Fecha de publicación en línea: 31 de julio de 2023. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 3 Núm. 5, Julio-Diciembre 2023, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. Se autoriza compartir, copiar y redistribuir el material en cualquier medio o formato; y de remezclar, transformar y construir a partir del material, citando siempre la fuente completa. Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial 4.0 Internacional. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCÍA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: DR. MARIO ALBERTO GARZA CASTILLO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán COORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez COORDINADORA DEL NÚMERO: Dra. Karina Soto Canales ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Paola Stephania Muñiz Lupian ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vázquez Azamar “Burning Metaverse” © 2023 �155 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos El Secuestro de la Dama de Oro Fecha de publicación en línea: 31 de julio de 2023 Por: Daniel Vázquez Azamar* * https://orcid.org/0000-0003-3102-7567 Universidad Autónoma de Nuevo León, México “Las personas olvidan, sobre todos los jóvenes” María Altmann (la dama de oro) Cuando surge el cine de la mano de los hermanos Lumière en 1895 las primeras proyecciones de imágenes en movimiento fueron registros documentales de la vida cotidiana, como la salida de los obreros de una fábrica, la realidad fue la primera inspiración del cine. En esa misma función donde se estrenaba el cine como nuevo arte para el mundo, también se proyecto un corto de ficción y presumiblemente la primera producción de comedia en el cine, “el jardinero regado”. Poco después una vez aburrido el público de estas pequeñas películas de la vida cotidiana, se crean los relatos de ficción en el cine, resultado de la adaptación de la literatura hacia la pantalla y a la vez surgen las películas basadas en hechos reales. Uno de los primeros ejemplos en nuestro país en este tema sería “El grito de dolores” de 1907 dirigida y actuada por Felipe de Jesús Haro, donde se recrea el grito de independencia de nuestra nación. Las películas biográficas o basadas en hechos reales poco a poco van ganando prestigio y público alrededor del mundo, en el entendido de que toda producción que no es documental (grabación directa de los hechos reales) es ficción, así sea una historia basada en hechos reales. Es común encontrar aclaraciones al ver relatos basados en la realidad que mencionan “algunos personajes o hechos han sido alterados con fines estéticos o narrativos” ya que a fin de cuentas lo que se busca es la empatía del público y su entretenimiento. * Profesor investigador-creador en la Facultad de Artes Visuales, UANL, líder del Cuerpo Académico Creación Investigación Acción �156 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Una de las mejores historias basadas en hechos reales es “La dama de oro” película dirigida por Simon Curtis en 2015, en ella se cuenta la historia de María Altmann una mujer de origen judío y sobreviviente a la persecución nazi previa a la Segunda Guerra Mundial. En el largometraje una anciana austriaca contra todo pronóstico se enfrenta a su pasado, al mundo moderno y a la nación Austriaca para recuperar no solo su pasado y su dignidad si no su familia. Algo que es primordial en este tipo de filmes no es solo la experiencia estética, o la identificación con los personajes, conmovernos con la condición humana en ellos etc, si no el reconocer el pasado y poder proyectarlo en nuestro presente como en nuestro futuro o como dice al principio de la historia el personaje de María (interpretada por Hellen Mirren) “las personas olvidan, sobre todo los jóvenes” y en gran medida este tipo de películas ayudan a no olvidar pero también son una invitación a que hacer con esa memoria. Muchas de las más grandes historias empiezan con una muerte, desde la ficción nos queda muy claro; por ejemplo en Hamlet (Shakespeare) donde el príncipe protagonista recientemente ha perdido a su padre el rey, y sus perturbaciones lo llevan a reflexionar sobre su presente, pasado y futuro. En “la dama de oro” María Altmann recientemente ha perdido a su hermana y mientras medita después del funeral, revisando las cosas que le han dejado encuentra una posible evidencia del robo de la pintura de su tía Adele, el famoso cuadro “la dama de oro” pintado por famoso pintor Gustav Klimt quien era amigo de la famila y un de los más grandes artistas europeos del siglo XX. Es así como a partir de una pérdida se genera una historia que marcaría los procesos legales internacionales y sus juicios en materia de Leyes de restitución de arte. Al inicio de la película se hace referencia a la importancia del linaje familiar, es decir ¿De dónde vienes? ¿Quiénes son tus antepasados? ¿Qué legado te han dejado? A través del personaje de Randy el abogado (Ryan Reynolds) quién es nieto del compositor Schorenberg creador del sistema de composición de 12 tonos, sobreviviente del holocausto músico y pintor austriaco de origen judío, se plantea como uno de los discursos importantes de la historia la importancia de la familia como formación de seres humanos, principios éticos, migración tradiciones etc. Randy es hijo de una amiga de María y María conoció a los abuelos de Randy es así como se establece la relación entre estos dos personajes y el cómo se conocen, resaltando la importancia de la convivencia en comunidad y no solo por lazos familiares. Dentro de las tradiciones una de las mencionadas en esta parte es la importancia de la lectura y el compartirla entre abuelos, padres y nietos, el símbolo de esta idea es la mención del tradicional libro infantil Struwwelpeter (Peter el desgreñado) del médico alemán Heinrich Hoffman, en el libro hay un cuento donde un muchacho, que por no hacer caso se sale a jugar cuando hay una tormenta y el viento se lo lleva, viviendo una aventura, al ser la parte del planteamiento de la historia, esta escena donde los personajes coprotagonistas se están conociendo, nos introduce a lo que va a vivir el personaje del Abogado (Randy) que también literalmente volará hasta el viejo continente para vivir una aventura de la mano de María para reclamar lo que le pertenece a esta. El Secuestro de la Dama de Oro. PP. 154-159 �157 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos María al viajar a Austria, el país que la obligó a dejar su hogar le hace sentir conmovida y a la vez frustrada por lo vivido, a su llegada al país Europeo en la calle conocen a Hubertus Czermin (interpretado por Daniel Brühl) un alemán hijo de un Agente Nazi que busca la redención de su linaje así como del pueblo austríaco por las atrocidades cometidas durante la Segunda Guerra Mundial, esta parte es muy interesante ya que muestra la memoria, el honor y redención que tienen los alemanes y austriacos después del holocausto, en nuestra cultura audiovisual es común en relatos sobre las Segunda Guerra Mundial y el holocausto que se nos muestre a los alemanes como unos villanos implacables e inhumanos, en este relato se nos muestra otra cara muy distinta a lo acostumbrado. En el documental ¿Dónde invadimos ahora? de Michael More (2016) se retoma esta idea sobre los alemanes, en la parte donde el director invade Alemania para buscar soluciones a los problemas de Estados Unidos, nos muestra la conciencia histórica del pueblo alemán, muy diferente a la de los estadounidenses. En Alemania en las escuelas primarias les enseñan a los niños sobre el holocausto, los pecados de sus antepasados para que no sean repetidos por ellos. En las calles sobre las banquetas afuera de las casas hay unas placas de metal que mencionan el nombre de familia de origen judío que vivía ahí y donde fueron asesinados, podría decirse que en Alemania la memoria esta a ras del suelo. El personaje secundario de Hubertus es una pieza clave para que María enfrente a la nación Austriaca con evidencias que le permitan reclamar el retrato de su tía “la dama de oro”. Entre las relaciones de los personajes pode- mos percibir un choque de mundos por edades y perspectiva, al relación entre María y Randy es como entre una abuela y un niño que no hace caso; ella constantemente lo regaña, limpia sus gafas y lo alecciona sobre la vida. Randy por su parte hace entender a María que la vida moderna ofrece oportunidades, sobre todo en los términos legales ya que el mundo como lo percibe María esta cambiando. Randy arriesga todo por el caso, María poco a poco va cobrando valor para afrontar las audiencias y juicios. Las autoridades austriacas se muestran altivas y menosprecian la lucha de María, no reconocen su pasado atroz, ya que la forma en que llegaron las pinturas a la galería Belvedere fue mediante un robo por parte de los nazis, aún con el conocimiento de ése hecho las autoridades niegan devolver o negociar por las pinturas, “La dama de oro” es como la Mona Lisa Austriaca y Austria la considera suya y no la dejará ir. Legalmente el tema central de la película son las leyes de restitución de 1998 que menciona que el Estado debe regresar las obras confiscadas a sus legales dueños y un comité debe atender las demandas, en 1999 María Altmann demanda la restitución por el prejuicio derivado de la expropiación frente a la corte estadounidense, en 2005 las partes deciden someterse a la decisión de un tribunal arbitral debido a que para María era ya la última manera de afrontar el juicio ya que era la más costeable. Randy durante su discurso trataría de persuadir a la corte y a los asistentes en general a considerar hacer lo correcto y desmostar que Austria aprendió de sus errores del pasado y desea enmendarlos. María en la película menciona que el significado de la Daniel Vázquez Azamar �158 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx palabra restitución es el regreso de algo a su estado original, ella ya no puede volver a sus estado original y su vida en Austria, no puede recuperar a la familia que abandonó al escapar de la persecución nazi. Por respeto y valoración a su familia, dignidad y memoria, debe recuperar “La dama de oro” de la galería Belvedere y así, hacer cruzar el océano al cuadro de su tía, tal como lo hizo ella para tener una nueva vida en Estados Unidos. Una enseñanza importantes del filme es que nunca es tarde para aprender, y tanto los personajes como la sociedad y los marcos legales a través del ruido mediático del juicio muestran como la sociedad puede aprender del pasado, los pueblos o naciones desde el marco jurídico logran acuerdos internacionales para que en alguna medida se reparen los daños. La actriz Hellen Mirren fue nominada a mejor actriz por la Asociación de Actores (SAG) el costo de la película fue de 11 millos de dólares y recaudó 61 millones, para ser un drama basado en hechos reales es una considerable recaudación, aunque en algunas críticas señalan que la película incurre en lo kitch, la gran actuación de Mirren y el montaje que nos permite transitar entre el pasado y el presente son muy excelentes. Para Marcel Martin (2002) “el montaje expresivo, basado en yuxtaposiciones de planos que tienen por objeto producir un efecto directo y preciso a través del encuentro de dos imágenes; en este caso, el montaje se propone expresar por sí mismo un sentimiento o una idea”1 en especial el montaje con sus saltos de tiempo hacia los flashbacks del pasado de María, nos hace 1   Martin M. (2002) El lenguaje del cine. Barcelona España Ed. Gedisa S. A pag. 144 entender la importancia de la vida en familia y lo vívidas que pueden ser las memorias a partir de la observación de un objeto o un lugar. Los saltos al pasado nos muestran momentos históricos como la persecución de judíos y su envío a campos de concentración, el asecho y denuncia en las calles sobre personas de origen judío o las complicaciones para escapar y pedir asilo en otras naciones, en algunos puntos más que seguir la narrativa nos “expresa” la gradual aceptación del pasado en María y como va superando su remordimiento de haber abandonado a su familia vemos el gradual cambio en el personaje que poco a poco recuerda con alegría el pasado como algo que se vive en el presente, lo cual queda claro en la escena final. En cuanto al uso del lenguaje del cine los planos y movimientos de cámara son adecuados para presentarnos la historia y adentrarnos a los personajes sus pensamientos y sentimientos, la actuación de Ryan Reynolds como el personaje coprotagonista del abogado, no es brillante ya que al parecer no es el tipo de género que más le conviene, sin embargo cumple con lo mínimo para entender el personaje y su lugar en la historia. “La dama de oro” como género dramático y en el subgénero de biográfico nos ofrece una historia muy humana al tener la búsqueda de la redención, el perdón y la dignidad, nos enseña a valorar, respetar y entender el pasado proyectándolo en el presente, en el pasado y en el futuro pensando en todas las piezas de arte o vienes culturales que pueden volver a su país de origen o a su dueño legal, es un relato de alcance global por que las Guerras Mundiales son cargas históricas, emocionales, legales y éticas que como humanidad cargamos desde el El Secuestro de la Dama de Oro. PP. 154-159 �159 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos siglo XX y que no debemos olvidar, si al contrario promover y difundir para hacer entender a los más jóvenes, si bien los libros de texto abordan el tema muy al estilo de la Historia tradicional, el cine con el poder de su lenguaje aporta detalles cualitativos que los libros de historia rara vez hacen. TRABAJOS CITADOS Curtis S. (Director).(2015). La dama de oro. (película) BBC Films. More M. (Director). (2016) ¿Donde invadimos ahora) (película) Dog Eat Dog films Martin M. (2002) El lenguaje del cine. Barcelona España Ed. Gedisa S. A. Asoociació Pel Foment De L´arbitratge (recuperado el 12/06/2023) 11 MAIG Opinió: “La dama de oro”, Klimt y el arbitraje internacional (caso Maria Altmann c. Austria) https://afarbit.org/la-dama-de-oro-klimt-y-el-arbitraje-internacional-caso-maria-altmann-c-austria/ Daniel Vázquez Azamar �Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos es una publicación semestral de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad de Autónoma de Nuevo León. Contribuye al debate de las ideas en torno al derecho y la interacción de temas jurídicos conjugados con otras disciplinas, fomenta el diálogo, análisis y reflexión de los procesos sociales contemporáneos desde una perspectiva que incluya una visión crítica tanto académica como científica en aras de acrecentar el conocimiento. Prioriza la publicación de artículos producto de investigación, escritos por autores nacionales y extranjeros. Promueve vínculos dentro la comunidad de investigación social. Está dirigido a investigadores sociales y en general, profesionales interesados en las áreas sociales del conocimiento. desafiosjuridicos.uanl.mx � Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Desafíos Jurídicos Description An account of the resource Desafíos Jurídicos es resultado de un esfuerzo de los investigadores de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad de Autónoma de Nuevo León para generar un plataforma de difusión de ideas que contribuyan al debate en torno al Derecho y la interacción de temas jurídicos conjugados con otras disciplinas. Fomenta el diálogo, análisis y reflexión de los procesos sociales contemporáneos desde una perspectiva crítica en aras de aportar al conocimiento académico y científico. Se publica semestralmente de manera digital desde el 2021. Text A resource consisting primarily of words for reading. Examples include books, letters, dissertations, poems, newspapers, articles, archives of mailing lists. Note that facsimiles or images of texts are still of the genre Text. Título Uniforme Desafíos Jurídicos Año de publicación El año cuando se publico 2023 Volumen Volumen de la revista 3 Número Número de la revista 5 Mes de publicación Mes cuando se publicó Julio-Diciembre Día Día del mes de la publicación 1 Periodicidad La periodicidad de la publicación (diaria, semanal, mensual, anual) Semestral Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Desafíos Jurídicos, 2023, Vol. 3, No 5, Julio-Diciembre Creator An entity primarily responsible for making the resource Guillén Gaitán, Amalia, Directora Subject The topic of the resource Derecho Ciencias Sociales Criminología Ciencias Jurídicas Description An account of the resource Desafíos Jurídicos es resultado de un esfuerzo de los investigadores de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad de Autónoma de Nuevo León para generar un plataforma de difusión de ideas que contribuyan al debate en torno al Derecho y la interacción de temas jurídicos conjugados con otras disciplinas. Fomenta el diálogo, análisis y reflexión de los procesos sociales contemporáneos desde una perspectiva crítica en aras de aportar al conocimiento académico y científico. Contributor An entity responsible for making contributions to the resource García Martínez, Mario Alberto, Coordinador Soto Canales, Karina, Coordinadora del Número Date A point or period of time associated with an event in the lifecycle of the resource 01/07/2023 Type The nature or genre of the resource Revista Format The file format, physical medium, or dimensions of the resource text/pdf Identifier An unambiguous reference to the resource within a given context 2021096 Source A related resource from which the described resource is derived Fondo Universitario Language A language of the resource spa Relation A related resource https://desafiosjuridicos.uanl.mx/index.php/ds Coverage The spatial or temporal topic of the resource, the spatial applicability of the resource, or the jurisdiction under which the resource is relevant San Nicolás de los Garza, N.L., México Access Rights Information about who can access the resource or an indication of its security status. Access Rights may include information regarding access or restrictions based on privacy, security, or other policies. Universidad Autónoma de Nuevo León Rights Holder A person or organization owning or managing rights over the resource. El diseño y los contenidos de La hemeroteca Digital UANL están protegidos por la Ley de derechos de autor, Cap. III. De dominio público. Art. 152. Las obras del dominio público pueden ser libremente utilizadas por cualquier persona, con la sola restricción de respetar los derechos morales de los respectivos autores. Denincia cibernética Derechos humanos Libertad de información Metaverso Seguridad pública Tutela https://hemerotecadigital.uanl.mx/files/original/404/21608/Desafios_Juridicos_2024_Vol._4_No_6_Enero-Junio.pdf 697392a8660f7f14001effb3df37fdcc PDF Text Text ENERO-JUNIO. 2024 .VOLUMEN IV, NO.6. PUBLICACIÓN SEMESTRAL ISSN: 2954-453X ENERO-JUNIO. 2024 .VOLUMEN IV, NO.6. PUBLICACIÓN SEMESTRAL Bicentenario: primera cátedra de Derecho Bicentenario: Primera Cátedra de Derecho ��3 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos Sobre la revista Desafíos Jurídicos Vol. 4, Núm. 6, Enero-Junio 2024, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. Se autoriza compartir, copiar y redistribuir el material en cualquier medio o formato; y de remezclar, transformar y construir a partir del material, citando siempre la fuente completa. Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial 4.0 Internacional. �4 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Equipo Editorial DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. MED. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCÍA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: DR. MARIO ALBERTO GARZA CASTILLO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán COORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez COORDINADORA DEL NÚMERO: Dra. Karina Soto Canales COORDINADORA EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ASISTENTE EDITORIAL: Rostam Badii Guillén ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: Mtra. María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez COMITÉ EDITORIAL: Amalia Guillén Gaytán, Alberto Rojas Ríos, Alonso Martínez Arrieta, David Emmanuel Castillo Martínez, Gina Jaqueline Prado Carrera, Humberto Sierra Porto, José Luis Prado Maillard, José Zaragoza Huerta, Juan Ángel Salinas Garza, Julio Ortiz Gutiérrez, Lucio Pegoraro, Luis Bustos, Luis Ferney, Mario Alberto García Martínez, Martha León Alonso, Mercedes Iglesias Bárez, Michael Gustavo Núñez Torres, Mohammad H. Badii Zabeh, Rafael Estrada Michel, Rodrigo Maldonado Corpus, Sergio Alejandro Quiroga Chapa. COMITÉ CONSULTIVO: Alicia Azzolini Bincas, Carlos Báez Silva, Carlos Ugo Santander, Dealmy Delgadillo Guzmán, Edson Jesús Quindes James, Eloísa Quintera, Félix Guadalupe Contreras Arguiropulos, Fernando Hernández Silva, Gabriela Carmona Ochoa, Héctor S. Maldonado Pérez, Helio Iván Ayala Moreno, Hugo José Regalado Jacob, Joaquín Merino, Juan Antonio Caballero Delgadillo, Livier Olivia Escamilla Galindo, Luis Gerardo Rodríguez Lozano, Miguel Ángel Rivera López, Nancy Nelly González Sanmiguel. ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vazquez Azamar “lus Celebrans” ©2024 �5 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos Índice 12-27 ARTÍCULOS Acerca de la importancia del Derecho Público Comparado y la Historia Constitucional para comprender la institución del Juicio de Amparo mexicano Michael Núñez Torres (Universidad Autónoma de Nuevo León, México) 28-45 El derecho humano a la educación y a la salud: una mirada reflexiva de la Teoría Crítica frankfurtiana Maurides Macedo, Cleudes Maria Tavares Rosa, Alessandro Rezende da Silva (Universidad Federal de Goiás, Brasil) 46-63 Desaparición forzada: Flagelo a los Derechos Humanos Julio César Martínez Garza (Universidad Autónoma de Nuevo León, México) 64-79 Apuntes sobre el Derecho a la Cultura: una revisión al artículo 2 de la Constitución Mexicana Guillermo Santiago Arriaga (Universidad Autónoma de Nuevo León, México) 80-105 La prescripción de la acción penal en los tiempos del COVID-19 Nicanor Helvio Molina Tomasto (Fiscalia General de Perú, Perú) 106-127 Conceptos fundamentales de justicia digital: Panorama desde una nueva dimensión del derecho procesal José Antonio Gutiérrez Flores (Poder Judicial del Estado de Nuevo León, México) 128-141 Insolvencia financiera: una denegación al acceso de la justicia arbitral internacional Edwin Horacio Gracia Elizondo (Poder Judicial de la Federación, México) y Aram Mario González Ramírez (Universidad Autónoma de Nuevo León, México) 144-157 CRÍTICA La evolución de criterios ante la “carga de la prueba en los procesos de naturaleza civil” y “personas con discapacidad” a la luz de la resolución emitida el 15 de diciembre de 2022, por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Cuarto Circuito Judicial, dentro del amparo directo 485/2021 David Emmanuel Castillo Martínez (Universidad Autónoma de Nuevo León, México) 160-165 RESEÑA DEL LIBRO 168-173 CINE Y DERECHO Mediación Comunitaria: Tipología de Conflictos por Convivencia Vecinal María Elena Dappello (Universidad Nacional del Centro de la Provincia de Buenos Aires, Argentina) En el nombre del Padre Daniel Vázquez Azamar (Universidad Autónoma de Nuevo León, México) �6 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Presentación El Bicentenario a la Primer Cátedra de Derecho no solo es un homenaje al pasado, sino también un compromiso renovado con el futuro, donde cada logro contribuye a escribir nuestra historia. En este número la revista “Desafíos Jurídicos” es prueba de ello, enmarca una de las tantas manifestaciones a tan venerada celebración, mediante cada una de sus secciones nos van ayudando a entender las transformaciones en la cultura jurídica. En el antiguo Seminario Conciliar, actual Colegio Civil, en 1824 Don. Alejandro de Treviño y Gutiérrez, Presidente del Supremo Tribunal de Justicia del Estado, dictó la primera cátedra de Derecho, la cual fue en materia Civil dando inicio de manera formal a los estudios de Derecho en nuestra entidad, dando origen a la “comunidad jurídica”. Si lo abordamos desde una perspectiva desarrollista, el proceso de construcción de nuestra República Mexicana, de sus instituciones y de su andamiaje normativo, podemos considerar que esa cátedra que se dio en 1824 se erige como uno de los momentos fundacionales del largo proceso de institucionalización de los ideales de libertad, independencia y justicia a lo largo de los siglos XIX, XX y XXI, la cual en estos momentos traspasa fronteras internacionales. Esta celebración nos llena de orgullo y responsabilidad con el fortalecimiento del estado de Derecho, reivindicando los valores que siguen vigentes a dos siglos de esa primera cátedra. Es importante dejar evidencias de la importancia que damos a nuestra historia, la importancia que da nuestra sociedad de tomar conciencia de su origen, su presente y su futuro, recordando la generosidad de nuestra “Alma Mater” para formar hombres que defiendan mediante sus instituciones nuestra sociedad y nuestro Estado, que recuerden los antecedentes que formaron la memoria colectiva que llevo a dar luz a nuestra Facultad de Derecho y que se reconozca la labor y la deuda a todos aquellos que contribuyen a nuestro actual desarrollo mediante su futuro deseado. Agradecemos a los catedráticos que hacen este número posible, ya que sin su gran apoyo y arduo trabajo nada de esto estaría terminado. Esperamos que los artículos en este número enriquezcan la mente de cada uno de los lectores y que se logre generar una reflexión sobre el mundo que nos rodea. Dr. Mario Alberto Garza Castillo Director de la FACDYC �Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 7 Desafíos Jurídicos �8 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Editorial Cd. Universitaria, enero 2024 En el presente año de 2024, que apenas empieza se cumplen Doscientos Años, del inicio formal de nuestra vida Constitucional y en sentido amplio, de la Legislación de nuestro país, ya como Nación independiente y soberana; igualmente en ese mismo año, el día 7 de Mayo de 1824, se creó el Estado Libre y Soberano de Nuevo León y finalmente el próximo mes de Octubre se recordará el mismo Aniversario de la Promulgación de la Primera Constitución Política Federal, el 4 de Octubre de 1824, Carta Magna en la que se adoptó el régimen republicano, representativo, federal y popular, como las bases de nuestra organización política, jurídica y social. Estos acontecimientos coinciden en el mismo espacio y tiempo en el plano de lo local con la presentación de la Primera Cátedra de Derecho, en el Estado de Nuevo León, que a la vez, fue el principio actual de nuestra Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León, nuestra casa de estudios. En recuerdo y homenaje a esos hitos de nuestra historia jurídica nacional y local, dedicamos este número de esta publicación semestral, a exponer los trabajos de análisis e investigación jurídica que ahora responden al diario quehacer social, enfrentando como lo dice el título de esta revista: “LOS DESAFIOS JURIDICOS”, mismos y crecientes que desde aquel tiempo, abordaban las mismas especialidades e intereses públicos que nos ocupan: la Justicia Penal, los Derechos Humanos y la Seguridad. En este número se presenta en la sección de artículos, el trabajo de Michael Núñez Torres (Universidad Autónoma de Nuevo León), acerca de la importancia de Derecho Público Comparado y la Historia Constitucional, para comprender la Institución del Juicio de Amparo Mexicano. La investigación en la que muestra que la Investigación Jurídica no debe ser el camino para fabricar apologías a instituciones que se encuentran en un determinado ordenamiento jurídico y que en muchos casos, son producto de perjuicios ideológicos o de estudios apresurados. Un ejemplo de lo anterior, es el Juicio de Amparo, ya que constituye una Institución Jurídica en cuyo análisis la doctrina va más allá de la evidente importancia que tiene como garantía de los Derechos Humanos y más bien debe servir, para explicar la concreción de los principios �Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 9 Desafíos Jurídicos del Constitucionalismo, como la División de Poderes y la supremacía Constitucional. Julio Cesar Martínez Garza (Universidad Autónoma de Nuevo León) escribe sobre la desaparición forzada: flagelo a los Derechos Humanos, en el que explica que uno de los grandes y mayores problemas que puede resentir el ser humano es sufrir la desaparición de un ser querido y que sea privado de su libertad, lo que presentan un sentimiento de vacío, enojo y compleja intranquilidad e inseguridad por el desconocimiento del paradero y el destino final de la víctima. Tema que seguirá siendo motivo de análisis de cortes internacionales que modificarán con sus efectos la jurisprudencia nacional. Guillermo Santiago Arriaga (Universidad Autónoma de Nuevo León) nos comparte: Apuntes sobre el Derecho a la Cultura de los pueblos indígenas, revisando el Articulo 2 de la Constitución Mexicana, analizando desde la multidisciplina apuntando en Derecho y en Filosofía, la naturaleza de cada uno de los conceptos que lo integran para comprender el porqué del vínculo entre ellos y nos expone los recursos jurídicos con los que se cuenta y cómo hacerlos valer. Nos muestra también la importancia de la Cultura como un elemento de Derecho Constitucional. Nicanor Elvio Tomasto (Fiscalía General del Perú). El trabajo realiza una sólida investigación sobre la disparidad de criterios en torno a la prescripción de la acción penal, con la inesperada pandemia del Covid 19, en el que se paralizó la actividad jurídica, a través de disposiciones administrativas paralizando la prescripción de la acción penal ante cualquier caso. José Antonio Gutiérrez Flores (Poder Judicial del Estado de Nuevo León), nos habla sobre la aplicación y uso de las tic’s en la administración de justicia, con sus variadas denominaciones: justicia electrónica, e-justicia, justicia en línea, ciberjusticia, justicia telemática, etc. Maurices Macedo (Universidad Federal de Goiás, Brasil), Cleudes María Travares Rosa (Universidad Federal de Goiás, Brasil) y Alessandro Rezende da Silva (Universidad Federal de Goiás, Brasil), aportan un trabajo sobre las categorías de educación, formación y derechos humanos, relacionándolas críticamente con la previsión constante de las normas internacionales y universalistas. Edwin Horacio Graca Elizondo (Poder Judicial de la Federación) aborda las opciones más recurribles para la solución de conflictos trasnacionales así como en la sección de critica David Emanuel Castillo Martínez (Universidad Autónoma de Nuevo León), sobre la carga de la prueba en los procesos de naturaleza civil y personas con discapacidad, �10 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Editorial a la luz de la resolución del 15 de diciembre de 2022, del Tercer Tribunal Colegiado en materia civil, analizándose con sumo cuidado, cada uno de los resolutivos de este fallo judicial. Finalmente en la sección de cine Daniel Vázquez Azamar (Universidad Autónoma de Nuevo León), se refiere al principio de inocencia el que existe, desde la antigüedad y la edad media, el que se consideró como sinónimo de culpabilidad. En este trabajo se plantea la necesidad de un juicio previo para cualquier persona, puesto que se presume, toda persona inocente mientras no se declare culpable. Se ilustra este asunto en una de las películas más emblemáticas en el tema “En el nombre del Padre” 1993. Dr. Fernando Vázquez Alanís �Fotografía:Fotografía: “Tesoro” por: R. Badii “Tesoro” Por: R. Badii Artículos Artículos �12 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Michael Núñez Torres (Universidad Autónoma de Nuevo León) Acerca de la importancia del Derecho Público Comparado y la Historia Constitucional para comprender la institución del Juicio de Amparo mexicano. pp. 12-27. Fecha de publicación en línea: 31 de enero de 2024. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 4, Núm. 6, Enero-Junio 2024, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. Se autoriza compartir, copiar y redistribuir el material en cualquier medio o formato; y de remezclar, transformar y construir a partir del material, citando siempre la fuente completa. Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial 4.0 Internacional. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. MED. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCÍA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: DR. MARIO ALBERTO GARZA CASTILLO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán COORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez COORDINADORA DEL NÚMERO: Dra. Karina Soto Canales COORDINADORA EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ASISTENTE EDITORIAL: Rostam Badii Guillén ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: Mtra. María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vázquez Azamar “Ius Celebrans” © 2024 �Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 13 Desafíos Jurídicos Acerca de la importancia del Derecho Público Comparado y la Historia Constitucional para comprender la institución del Juicio de Amparo mexicano About the importance of Comparative Public Law and Constitutional History to understand the institution of the Mexican Amparo Trial Fecha de publicación en línea: 31 de enero de 2024 Por: Michael Núñez Torres* * https://orcid.org/0000-0001-5742-5358 Universidad Autónoma de Nuevo León Resumen. En el presente trabajo se aborda la importancia de la institución del juicio de amparo en la concreción de paradigmas del constitucionalismo tales como la división de poderes y la supremacía constitucional, así mismo se da una revisión del Juicio de Amparo en el constitucionalismo mexicano decimonónico desde su establecimiento en 1841. A partir de Derecho público comparado y la Historia constitucional se establecen parámetros para analizar el Juicio de Amparo mexicano en el siglo XXI. En efecto, con base en la comparación con perspectiva histórica. se puede ver la manera en la cual, durante casi todo el siglo XX, el Juicio de Amparo fue la institución garante de la legalidad, en su sentido más formalista, hasta llegar a las tres reformas constitucionales que son los puntos de inflexión en la redefinición de la institución del amparo, especialmente, la reforma constitucional en materia de derechos humanos de 2011. Queda demostrado que el Método Comparado es la metodología pertinente para abordar el estudio de instituciones de forma adecuada. Palabras clave: Juicio de Amparo, Constitucionalismo, Legalidad, Método Comparado, Derechos Humanos. Abstract. This work addresses the importance of the institution of the Amparo Trial in the realization of paradigms of constitutionalism such as the division of powers and constitutional supremacy, and also provides a review of the Amparo Trial in nineteenth-century Mexican constitutionalism from its origins. establishment in 1841. Based on Comparative Public Law and Constitutional History, parameters are established to analyze the Mexican Amparo Trial in the 21st century. Indeed, based on the comparison with historical perspective. You can see the way in which, during almost the entire 20th century, the Amparo Trial was the institution that gua* Doctor en Derecho Constitucional, Universidad de Salamanca, Miembro del Sistema Nacional de Investigadores Nivel II, Profesor Investigador de la Facultad de Derecho y Criminología de la UANL, Miembro fundador del CITEJYC �14 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx ranteed legality, in its most formal sense, until reaching the three constitutional reforms that are the turning points in the redefinition of the institution of protection, especially the constitutional reform on human rights of 2011. It is demonstrated that the Comparative Method is the relevant methodology to adequately address the study of institutions. Keywords: Amparo Trial, Constitutionalism, Legality, Comparative Method, Human Rights. I. INTRODUCCION revisar al Juicio de Amparo dentro del constitucionalismo mexicano, sin prejuicios, partienLa investigación jurídica no debe ser el camino do de los elementos axiológicos e ideológicos para fabricar apologías a instituciones que se que constituyen la dogmática constitucional1 y encuentran en un determinado ordenamien- siguiendo con las contribuciones de la Historia to jurídico y que, en muchos casos, debido Constitucional, el Derecho público comparado a que son producto de prejuicios ideológicos y la Ciencia Política, las cuales aportan los dao de estudios apresurados, terminan por ser tos que confirman o desestiman la viabilidad una tergiversación de su configuración jurídi- institucional exigida por la Constitución. En el ca real, quedando reducidas a una suerte de presente artículo, tenemos como objeto explisímbolos. Por el contrario, la doctrina cientí- car algunos ejemplos que muestren la forma fica debe aportar los elementos de compren- en la cual, el método comparado desde una sión que coadyuven a elucidar los éxitos y las perspectiva histórica, puede ser una estratelimitaciones de las instituciones jurídicas, así gia epistemológica pertinente para explicar como los motivos que las explican y justifican, la configuración de la institución del Juicio de los cuales bastarán por sí solos para calificar Amparo en el presente. la verdadera trascendencia de una institución. Un ejemplo de lo anterior es el Juicio de Am- II. PLANTEAMIENTO METODOLÓGICO paro en México, ya que constituye una institución jurídica en cuyo análisis la doctrina lleva No hay institución de justicia constitucional a cabo esta tarea, más allá de la evidente im- más importante dentro del ordenamiento juportancia que tiene como garantía de los dere- rídico mexicano que el Juicio de Amparo, no chos humanos, atendiendo a su configuración dentro del ordenamiento jurídico. De manera 1   En palabras del profesor Pablo Lucas Verdú, no es posible que, el Juicio de Amparo puede servir para exuna ingeniería constitucional ignorando las construcciones plicar la concreción de paradigmas del constijurídicas de la dogmática. Vid. Lucas Verdú, Pablo, “Una retucionalismo tales como la división de poderes ciente aportación de la doctrina italiana a la teoría de la Consy la supremacía constitucional. Este es un reto titución: la ingeniería constitucional” en Revista de Derecho de la doctrina constitucional iberoamericana, Político, N° 4, UNED, Madrid, 1979, p. 34. Acerca de la importancia del Derecho Público Comparado y la Historia Constitucional para comprender la institución del Juicio de Amparo mexicano. PP. 12-27 �15 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos sólo desde la perspectiva del Derecho procesal constitucional, donde encuentra su principal configuración normativa (Ley de Amparo, 2013)2, sino también dentro de la teoría constitucional a la cual contribuye con su sola existencia, debido a su originalidad y especificidad que lo hacen una institución paradigmática. El Juicio de Amparo incide directamente en el concepto de Constitución (que integra el sistema de fuentes formales del Derecho y legitima las relaciones constitucionales) y, en consecuencia, termina por ser una variable explicativa de la cultura constitucional en México, con una pertinencia que pocas instituciones jurídicas mexicanas podrían superar. Por tal motivo, el estudio del Juicio de Amparo por parte de la doctrina es necesario y, aunque podemos encontrar diversos trabajos en esta materia, es menester continuar explorando las estrategias metodológicas a las cuales se puede recurrir para la mejor compresión de esta institución jurídica tan significativa para el Derecho iberoamericano. la exégesis y de la Enciclopedia, siempre por vertientes formalistas” (Quiroga Lavié, 1977). No obstante, algunos estudios de Sociología del Derecho buscan prescindir de los elementos ideales que conforman la institución y centran su análisis en lo contextual; de modo que, aunque los resultados de esta estrategia empírica pueden alcanzar un conocimiento real del Juicio de Amparo, corren el riesgo de quedarse en el plano sociológico o politológico, y, en consecuencia, perder su sentido jurídico. En este contexto, el Derecho público comparado la puede llevar a un conocimiento que coloque en su justa dimensión la importancia de la institución del Juicio de Amparo en México, a partir de su trascendencia dentro del ordenamiento jurídico y de las contingencias que presenta en la vida jurídica, política y social. En Latinoamérica las investigaciones jurídicas normativas, que centran su análisis en los actos jurídicos formales que configuran a la institución objeto de estudio (el amparo mexicano, en el caso que nos ocupa), no toman en cuenta las relatividades propias del contexto social y las categorías históricas que inciden en dicha configuración. En palabras de Quiroga Lavié: “En Latinoamérica el jurista está desvinculado de la sociología y de la psicología social (...) se inclina por el método de En este sentido, las relatividades propias de una institución jurídica, así como la trascendencia que permite que la definamos coma tal, llevan al investigador a buscar el auxilio de diversas disciplinas que ponen el acento en los elementos específicos tocantes al tiempo y al espacio. En consecuencia, la Historia del Derecho y el Derecho público comparado constituyen una propuesta epistemológica para tales efectos (Pegoraro, 2016)3. Justamente, del Amparo como institución jurídica se pueden constatar, a través de la comparación histórica, los elementos que lo apuntalaron como una verdadera novedad para el constitucionalismo iberoamericano, a la luz de los arque- 2   Ley de Amparo, Reglamentaria de los artículos 103 y 107 3   Sobre la relación entre la Historia del Derecho y la finalidad de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, práctica de la comparación, especialmente la valoración de publicada en el Diario Oficial de la Federación el 2 de abril de semejanzas, diferencias que encontramos en la evolución de 2013 y cuya última reforma es del 15 de junio de 2018. una institución y los criptotipos que la rodea. Michael Núñez Torres �16 Desafíos Jurídicos tipos jurídicos que se encontraban presentes en el Derecho del siglo XIX. Al mismo tiempo, la comparación histórica puede proporcionar los criterios de análisis para considerar algunos elementos del Juicio de Amparo que no se adecuan a los paradigmas presentes y que nos retrotraen a paradigmas pretéritos. Los resultados de esta comparación coadyuvan a la reflexión en torno al constitucionalismo mexicano y a las operaciones de ingeniaría constitucional que se hacen necesarias para el acomodamiento del Juicio de Amparo conforme al binomio medio-fin, sin el cual éste terminaría por desnaturalizarse, perdiendo su verdadera calidad de institución, para quedar reducido a un instrumento procesal sin la relevancia deseada dentro del ordenamiento jurídico. En definitiva, podemos justificar la relevancia de la institución del Amparo mexicano y su correlación con algunos paradigmas del constitucionalismo decimonónico y del actual, a través de la comparación histórica y de las clasificaciones de la teoría constitucional. Esto supone la utilización de toda una metodología que ya ha sido recomendada por la mejor doctrina (Fix-Zamudio, 1970), pero que, por diversos motivos no termina de consolidarse como una estrategia epistemológica de las investigaciones jurídico-constitucionales, las cuales son más proclives a la investigación con base en elementos exclusivamente formales (idealismo) o sociológicos (determinismo). Vamos a ver algunos ejemplos de paradigmas históricos que han incidido -e inciden- en el Juicio de Amparo, en su configuración jurídica y que permiten una evaluación objetiva acerca de su adecuación a los fines que persigue conforme a dichos arquetipos. desafiosjuridicos.uanl.mx III. EL JUICIO DE AMPARO EN EL CONSTITUCIONALISMO MEXICANO DECIMONÓNICO Si bien los antecedentes del Juicio de Amparo mexicano, que un sector de la doctrina encuentra en la historia constitucional española, tardomedieval y moderna (Burgoa , 1983)4, pueden ser considerados como una prefiguración de esta institución; su configuración dentro del constitucionalismo en México es, sin lugar a dudas, un evento del siglo XIX (Lira González, 1971)5, determinado por circunstancias típicas de la realidad hispanoamericana de esa época, pero con especificidades importantes que lo hacen susceptible de ser considerado un modelo idóneo para ser objeto de estudio del Derecho público comparado en tanto que trascienden a su época. Esta pertinencia viene dada debido a que el amparo mexicano del siglo XIX se configuró como una institución jurídica que fue más allá de los paradigmas del Estado Liberal Burgués. La aparición del amparo y su evolución en México es un tema ampliamente estudiado por la doctrina mexicana. Comienza con su 4   Se mencionan antecedentes desde la antigüedad hasta el siglo XX, con un espectro para la comparación muy amplio, pero del cual vale la mención especial a instituciones históricas medievales españolas e inglesas, siendo el Justicia Mayor el que “entraña un verdadero antecedente hispánico de nuestro juicio de amparo”. 5   Sin perjuicio de la importancia que le atribuimos al llamado amparo colonial, en el cual el Virrey –y otras altas magistraturas novohispanas- tutelaban los derechos que las leyes de Indias otorgaban a todos los habitantes de la Nueva España -muy especialmente a los indígenas- en contra de las arbitrariedades de las que podían ser víctimas en el siglo XVIII. Acerca de la importancia del Derecho Público Comparado y la Historia Constitucional para comprender la institución del Juicio de Amparo mexicano. PP. 12-27 �17 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos establecimiento en la Constitución de Yucatán de 1841, como consecuencia de la aprobación de la iniciativa que un año antes había presentado el Gobernador de ese estado, don Manuel Crescencio García Rejón y Alcalá; de suerte tal que, los derechos constitucionales reconocidos por ese texto constitucional histórico, contaban con una garantía jurisdiccional que Europa no conocía, puesto que ésta se encontraba dentro del paradigma legiscentrista liberal, cuya forma de control constitucional era de naturaleza política y, por ende, no tenía nada que ver con la judicial review que se inició en los Estados Unidos de América con la sentencia Marbury vs Madison (Fernández Segado , 2006), y que hundía sus raíces en la tradición medieval de control jurisdiccional del poder, la cual se puede apreciar en el siglo XVII, con la Bonham’s Case del Chief Justice Coke, quien era, en palabras de McIlwain, “constitucionalmente un medievalista más que un moderno” (Charles , 1991). una revolución separatista que enarbolaba la bandera del federalismo y que exigía que se regresara al régimen establecido por la constitución mexicana de 1824, representando una afirmación de lo distintivo, lo que a su vez expresa una característica típica del modelo de Estado federal. Esta circunstancia particular constituye el ideal que, según el profesor Tarr, debería tener el federalismo en los Estados Unidos de América y que nosotros afirmamos de igual manera para México: “los estados como pioneros” (Tarr, 28). El Juicio de Amparo es, sin lugar a duda, una institución jurídica original, lo que le permite a Soberanes afirmar que “esta Institución vino a conjugar, por un lado, la tradición protectora a los particulares por parte del amparo y, por otro, la necesidad de contar con un instrumento procesal que garantizara la efectividad de los derechos constitucionales” (Soberanes Fernández, 1998). Ahora bien, el reconocimiento del amparo dentro del ordenamiento jurídico nacional Antes de la Constitución de Yucatán, México lo encontramos en el artículo 25 del “Acta había optado por un control constitucional de Constitutiva y de Reformas” sancionada por naturaleza política en las Siete Leyes Consti- el Congreso Extraordinario Constituyente de tucionales del año de 1836: el Supremo Po- los Estados Unidos Mexicanos, sancionada y der Conservador que, a pesar de haber te- promulgada en el mes de mayo de 1847, la nido una vigencia efímera -sin que se pueda cual recogía el diseño propuesto por don Maobservar su funcionamiento real- muestra un riano Otero en su célere Voto Particular del diseño normativo que lo configuraba como un mismo año. Esta norma constitucional supuso superpoder casi ilimitado y dentro de una con- la consagración de una verdadera institución cepción del Estado eminentemente centralista de control constitucional, más próxima a la na(Fernández Fernández & Samaniego Behar, turaleza que este tipo de instituciones proce2011). sales presentan en el Derecho procesal constitucional actual, guardando las distancias Vale la pena resaltar el hecho de que el am- entre los paradigmas del constitucionalismo paro de la Constitución de Yucatán nace en decimonónico y los del siglo XXI. En efecto, una entidad federativa que se acababa de de- la norma referida establecía que los tribunales clarar independiente de México, producto de federales debían amparar a “cualquier habiMichael Núñez Torres �18 Desafíos Jurídicos tante de la república en el ejercicio y conservación de los derechos que le concedan esta Constitución y las leyes constitucionales” en contra de “todo ataque de los poderes legislativo y ejecutivo, ya de la Federación, ya de los Estados”; al final, el mismo artículo 25 establecía que los efectos de la sentencia de amparo no podían ser erga omnes sino que eran relativos al caso particular objeto del proceso. Si bien, como dice el gran maestro, Felipe Tena Ramírez, “el amparo mexicano nació con la exclusiva y limitada finalidad de proteger los derechos del Hombre” (Tena Ramìrez , 2015), no se puede minimizar la relevancia que ese aserto supone, ya que se trataba de una protección con la cual, como ya se dijo, Europa no pudo contar en el siglo XIX, lo que hace del amparo mexicano un monumento jurídico del constitucionalismo iberoamericano, específicamente, en materia de justicia constitucional. Por otra parte, el control abstracto de constitucionalidad tiene antecedentes en el constitucionalismo hispanoamericano, lo cual ha sido manifestado por parte de la doctrina en castellano (Allan R. Brewer-Carías, Francisco Fernández Segado, José Vicente Haro), que considera que la Constitución de Venezuela de 1858 es el primer antecedente de este tipo de revisión por parte de un órgano judicial jerárquicamente superior. Ciertamente, no se trataba de un Tribunal Constitucional, en la forma en que luego lo plantearía Kelsen en el siglo XX. Sin embargo, Fernández Segado considera que en ese momento “sí se estableció por primera vez, en forma expresa el control judicial objetivo de la constitucionalidad, a través del instrumento procesal de la acción popular atribuyendo a la Corte Suprema de Justicia competencia para declarar la nulidad desafiosjuridicos.uanl.mx de los actos legislativos sancionados por las legislaturas provinciales, a petición de cualquier ciudadano, cuando fuesen contrarios a la Constitución” (Fernàndez Segado, 2000). Se trataba de un antecedente de la acción de inconstitucionalidad, que conllevaba una legitimación activa popular, por lo cual, coincidimos con José Vicente Haro cuando dice que la Constitución de 1858 “se adelantó casi medio siglo al sistema concentrado de control de la constitucionalidad de la Constitución Austríaca de 1920, que Kelsen había concebido, por supuesto dentro de las diferencias importantes que existen entre este modelo y el de Venezuela” (Haro , 2000). Asimismo, Manuel Aragón Reyes entiende que en Venezuela y Colombia ya existía una justicia constitucional que defendía judicialmente la Constitución y dejaba sin efecto a aquellos actos legislativos que la contraviniesen (Aragòn Reyes , 1998). En todo caso, la Constitución de Venezuela de 1858 constituye un antecedente formal, es decir, que se trató de un diseño que no tuvo oportunidad de desarrollarse en la vida jurídica del país suramericano, debido a que ese mismo año comenzó la Guerra Federal que dejó en el papel el referido texto constitucional. Precisamente, las relaciones constitucionales en los ordenamientos jurídicos iberoamericanos del siglo XIX se encontraban enmarcadas, al igual que en el constitucionalismo europeo, dentro de una tensión dialéctica entre los arquetipos conservadores y liberales, y una consecuente inestabilidad política que se reflejaba en constantes guerras civiles. Sin embargo, a mediados de siglo XIX se produce un acercamiento de estas posiciones antagónicas, a través de textos constitucionales Acerca de la importancia del Derecho Público Comparado y la Historia Constitucional para comprender la institución del Juicio de Amparo mexicano. PP. 12-27 �19 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos que van a servir de elemento legitimador del diseño de las instituciones jurídicas y políticas (Gargarella, 2010). Conviene señalar que, en el caso mexicano, estos conflictos no impidieron el desarrollo de la institución del amparo (Gonzàlez Oropeza , 1999). En este sentido, el mérito de esta institución procesal del amparo en el siglo XIX, que nace en la Constitución de Yucatán de 1841 y se confirma en el artículo 19 del Voto Particular de don Mariano Otero, se puede ver en dos aspectos principales: por un lado, supone un fortalecimiento de la función jurisdiccional, más próxima a la tradición del common law, que en Estados Unidos iba conformando a los jueces como verdaderos garantes de la Constitución; por otro lado, el establecimiento de una garantía jurisdiccional de los derechos humanos, superando el tratamiento formalista que en Europa se le daba a estos derechos, para conformar una concepción material de los mismos. De modo que, en México se estaba superando la concepción de que los derechos del hombre se establecían como meras declaraciones, que en realidad estaban a merced del legislador para su sustantivación. La Constitución de Yucatán de 1841 estableció un catálogo de derechos que agrupó dentro del título denominado “garantías individuales”, en consonancia con la tradición francesa que Rejón había comprendido muy bien, en virtud de la cual, la declaración de los derechos no era suficiente sino se tenían las garantías jurisdiccionales para que los poderes Ejecutivo y Legislativo no los violaran (González Oropeza , 2009), lo cual aparece, precisamente, en contra del paradigma legiscentrista propio del constitucionalismo liberal decimonónico. No se puede perder de vista que, el constitucionalismo mexicano estuvo manteniendo una metamorfosis constante a lo largo del siglo XIX, que iba afectando la configuración de muchas instituciones constitucionales y, desde luego, el amparo no fue la excepción. En 1842, al reformarse las Leyes Constitucionales (Siete Leyes), existió un grupo de diputados que abogaron por el sistema federalista y por la creación de controles constitucionales, entre ellos, sobresalió el jurista Mariano Otero (Covarrubias Dueñas , 2011). Así las cosas, el artículo 101 de la Constitución mexicana de 1857 establecía lo siguiente: “Los tribunales de la Federación resolverán toda controversia que se suscite: • Por leyes ó actos de cualquiera autoridad que violen garantías individuales. • Por leyes ó actos de la autoridad federal que vulneren ó restrinjan la soberanía del los Estados. • Por leyes ó actos de las autoridades de éstos, que invadan la esfera de la autoridad federal.” La Ley de Amparo del 19 de enero de 1869, en su artículo 8, prohibió el amparo directo. Sin embargo, ese mismo año, la Suprema Corte de Justicia se encargó de declarar de manera implícita la inconstitucionalidad de la mencionada disposición legal, en el célebre caso del Juez Miguel Vega, dando lugar al nacimiento del amparo judicial. Esta sentencia que ha sido comparada con la paradigmática sentencia del caso Marbury vs Madison (Del Rosario Rodrìguez , 2021), sin embargo, el desarrollo posterior del Juicio de Amparo en Michael Núñez Torres �20 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx México siguió un camino totalmente distinto configurarse de manera que se asemejaba del control de constitucionalidad de los Esta- más a la casación, por lo menos, en el aspecto teleológico de buscar la uniformidad de las dos Unidos de América. interpretaciones con el fin de alcanzar la seguCiertamente, la interpretación de la Suprema ridad jurídica, lo cual nos confirma en una viCorte de Justicia de la Nación supuso una sión de las garantías del debido proceso más postura decisiva acerca de la jerarquía de las cercana al formalismo jurídico. De modo que, fuentes formales del Derecho, en virtud del se menoscabaron las autonomías competenprincipio de supremacía de la Constitución, ciales del régimen interior de las entidades con base en el artículo 1º de la Constitución, federativas en virtud de una configuración de que consagraba las garantías individuales un control concentrado de constitucionalidad como elementos racionalizadores y legitima- a favor del Poder Judicial de la Federación, dores de todas las instituciones constituciona- que dejó a los poderes judiciales de las entidades federativas como jueces de casación les. para conocer solo casos de legalidad de sus Con base en el Derecho público comparado leyes locales. En definitiva, sin menoscabo de en perspectiva histórica podríamos decir que, los aportes del Juicio de Amparo mexicano al la sentencia del caso del Juez Vega se ade- Derecho constitucional, no se pueden soslalantó en la segunda mitad del siglo XIX a la yar los efectos que la ideología liberal dejó en concepción de los derechos humanos como esta institución. límite para el legislador y una idea de tutela judicial efectiva más próxima a la manera en la IV. EL ANÁLISIS DEL JUICIO DE cual la entendemos en el siglo XXI. En efecto, AMPARO MEXICANO EN EL SIGLO XXI la ley procesal, cuyo estricto cumplimiento era CON BASE EN LA COMPARACIÓN EN lo que le daba legitimidad al proceso en el pa- PERSPECTIVA HISTÓRICA radigma de la escuela científica del Derecho procesal, se encuentra con esta interpretación Es bien sabido que las constituciones ibesegún la cual, por encima del legislador están roamericanas del siglo XIX son deudoras del las garantías individuales y, por tanto, éste no modelo de la Europa continental, que conjunpuede sancionar leyes que las trasgredan. En taba los principios de soberanía nacional y el este caso del Juez Miguel Vega, en el cual se de división de poderes, a pesar de una evidentrataba de inaplicar una disposición legal que te contradicción conceptual que trajo como establecía la prohibición de conocer juicios de consecuencia que los textos constitucionales amparos en contra de decisiones judiciales, tuvieran una naturaleza programática, esto podríamos decir que nos acercamos a una es, más ideológica que práctica (Hankansson visión más próxima al Derecho constitucional Nieto, 2016). No obstante, como se señaló en procesal o garantías del debido proceso des- el epígrafe anterior, el Juicio de Amparo mexide un punto de vista material. No obstante, en cano fue, en el siglo XIX, la institución jurídica consonancia con lo que fueron los paradigmas de mayor trascendencia en México y constidel siglo XIX, el amparo judicial terminó por tuye un referente para los ordenamientos juAcerca de la importancia del Derecho Público Comparado y la Historia Constitucional para comprender la institución del Juicio de Amparo mexicano. PP. 12-27 �21 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos rídicos pertenecientes a la familia jurídica del common law, lo cual se observa en la forma en la cual esta institución procesal fue contemplada en diversas legislaciones durante el siglo XX. donde vale la destacar, en palabras de Estrada Michel, “entre otros daños colaterales, la ausencia de garantías jurisdiccionales para el goce efectivo de los derechos sociales” (Estrada Michel , 2021). Ese siglo XX llegó acompañado de grandes problemas políticos y sociales a los cuales México no fue ajeno, en consecuencia, la revolución mexicana dio paso a la Constitución mexicana de 1917, con una ideología que se alejaba del individualismo del siglo XIX y asumía la cuestión social con la positivización de un catálogo de derechos sociales -que se adelantaba dos años a la Constitución de Weimar- sin menospreciar las garantías de naturaleza individual que se mantenían vigentes. En este contexto, en el proceso constituyente de Querétaro se revisó el Juicio de Amparo y, como lo ha sabido explicar Estrada Michel (Estrada Michel , 2021) en su análisis del amparo mexicano, a la luz del discurso inaugural de don Venustiano Carranza y sus puntos coincidentes con el pensamiento de Emilio Rabasa, hubo el debate acerca de la pertinencia y la viabilidad del Juicio de Amparo instaurado en la Constitución de 1857 y, específicamente, los problemas que el amparo directo supuso en el siglo XIX y primera década del XX, derivado de la sentencia del caso del Juez Vega. De modo que, dentro de una tensión dialéctica entre realismo e idealismo, en Querétaro se mantuvo el amparo casación que en realidad era –y lo siguió siendo durante todo el siglo XX- justicia de legalidad, fundada casi siempre en los artículos 14 y 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, expresión de un verdadero formalismo jurídico. Esto trajo consecuencias para el constitucionalismo mexicano del siglo XX, De modo que, durante el siglo XX, el Juicio de Amparo se mantuvo como la institución garante de la legalidad, en su sentido más formalista, lo cual impactó en las relaciones constitucionales y en la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y los demás tribunales federales, ya que significó una particularización del sistema de fuentes formales del ordenamiento jurídico mexicano al establecer a la jurisprudencia como una suerte de norma general y abstracta, distinta a lo que la mejor doctrina considera. Pero, sobre todo, la idea formalista de los procedimientos judiciales. Tomemos como ejemplo la garantía de la tutela judicial efectiva, en efecto, durante la quinta época del Semanario Judicial de la Federación, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación no consideraba que el contenido del artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos se refiriese a violaciones cometidas por los tribunales dentro de las causas que estuvieran conociendo, sino que sostuvo que la tutela judicial efectiva se limitaba al mandato constitucional que tenían los jueces para administrar justicia en los estrictos los plazos y términos establecidos en la ley en sentido formal (Núñez Torres & Neria Govea, 2013); de tal suerte que, no fue sino hasta la novena época cuando se comenzó a reflexionar sobre la naturaleza de derecho fundamental que tiene la tutela judicial efectiva. Michael Núñez Torres �22 Desafíos Jurídicos De manera que, el estudio del Juicio de Amparo en el siglo XX nos muestra que, aquellos problemas que nacieron en el siglo XIX, pero que se podrían explicar en el contexto de la ideología de la Constitución del Estado Liberal Burgués, al llegar al siglo XX se mantuvieron y acentuaron. Pero, con una agravante debido a que el constitucionalismo democrático del siglo XX, sobre todo a partir de la segunda posguerra, en Europa ya se había abandonado el legiscentrismo y se iniciaba toda una construcción de los derechos fundamentales como obra, principalmente, de la función jurisdiccional constitucional de los tribunales constitucionales, con base en la idea de la Constitución entendida como orden de valores, lo que en definitiva, legitimaría todo el ordenamiento jurídico. Sin embargo, la recepción de esos valores dentro de los Estados iberoamericanos en el siglo XX no fue fácil, puesto que la tradición militarista, aunado al contexto internacional de la guerra fría, supuso el mantenimiento de dictaduras o regímenes autoritarios, los cuales, evidentemente, no se caracterizaron por ser defensores de los derechos humanos, al contrario, algunos de ellos cometieron atrocidades que se podían encuadrar en delitos de lesa humanidad. En este sentido, el Juicio de Amparo mexicano fue evolucionando a lo largo del siglo XX hacia este paradigma del constitucionalismo democrático, lentamente, si lo comparamos con la configuración que este tipo de recursos presentaba en otros países de Iberoamérica. Baste como ejemplo el principio de relatividad de los efectos de la sentencia en el Juicio de Amparo, conocida también como fórmula Otero, la cual se justificaba en el siglo XIX por la idea del principio de división de poderes, desafiosjuridicos.uanl.mx el cual suponía una estricta separación de funciones, pero, que en el constitucionalismo actual tiene un alcance muy distinto, ya que regresa a su verdadera concepción histórica de pesos y contra pesos dentro de las relaciones constitucionales. En este contexto, a los jueces no se les puede exigir que renuncien a darle, en su justa dimensión histórica, contenido preciso y alcance a los derechos fundamentales que dentro del sistema de fuentes del Derecho están contenidos en la Constitución y limitados en la ley. Como nos explica Fioravanti, los jueces constitucionales en la Europa de la segunda mitad del siglo XX abandonaron las “simplificaciones del positivismo jurídico” que llevaban a los tribunales a tomar decisiones de “sí-no, válido-inválido, conservación-abrogación”, y pasaron a “dotarse de instrumentos más flexibles para utilizarlos en la función concreta de interpretación de la ley por parte de los jueces” (Fioravanti, 2014). En este sentido, la función jurisdiccional que llevaban a cabo los jueces en el Juicio de Amparo mexicano del siglo XX no terminaba de cumplir a cabalidad con su misión de ir construyendo un verdadero cuerpo dogmático –aunque abierto a la discusión democráticasobre los contenidos de los derechos fundamentales. El Derecho público comparado en Iberoamérica nos muestra casos como el de la Constitución de Venezuela de 1961, que en su artículo 49 consagró el derecho constitucional a la acción de amparo, al tiempo que en el artículo 50 estableció que el catálogo de derechos fundamentales contenidos en el texto constitucional no suponía la negación de otros que, en virtud de la dignidad humana, también eran susceptibles de ser garantizados por Acerca de la importancia del Derecho Público Comparado y la Historia Constitucional para comprender la institución del Juicio de Amparo mexicano. PP. 12-27 �23 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos esta acción constitucional (estas disposiciones se mantienen vigentes en la Constitución venezolana de 1999). Luego, la Convención Americana de los Derechos Humanos consagró este derecho de gozar de protección judicial de los derechos fundamentales en el artículo 25, definiendo las características que debe tener este recurso (“sencillo y rápido”, “efectivo”) y, además, estableciendo que los derechos que habrían de ser protegidos no son sólo los contenidos en este Pacto de San José, sino que abarca los establecidos por la Constitución y las leyes de los Estados Parte. Lo anterior supuso un paso a la integración del sistema de fuentes, de una concepción dualista a una monista. Asimismo, el artículo 25 hace expresa mención de los compromisos que los Estados parte deben hacer al regular este recurso, haciendo hincapié en la obligación de las autoridades estatales de garantizar el cumplimiento cabal de las sentencias de amparo, confirmando a la ejecución de las sentencias como parte de las garantías de un debido proceso. Sin embargo, y a pesar de la participación decidida de México en la historia de conformación del sistema interamericano de derechos humanos, no se puede perder de vista que no fue sino hasta 1998 cuando reconoció la jurisdicción de la Corte Interamericana, de tal suerte que, el Pacto de San José, así como los criterios que emanaban de la justicia interamericana no eran vinculantes para los jueces constitucionales y demás autoridades de México. Ciertamente, como lo dijo el gran maestro Sergio García Ramírez, la posición de México no podía ser ni a favor de una visión injerencista dentro de la soberanía nacional, ni de “evasión del mundo” por “rechazo de compromisos ni aislamiento deliberado” (García Ramírez , 2002); no obstante, el Juicio de Amparo y, en general, la justicia constitucional mexicana marchaba por detrás de otras regulaciones normativas establecidas dentro de los ordenamientos jurídicos del continente en la segunda mitad del siglo XX. El Derecho público comparado y la historia del Derecho sirven como estrategia epistemológica en el análisis del Juicio del Amparo en el siglo XXI, cuyo fin coadyuvaría para que la ingeniería constitucional consiguiera llevar a cabo las adecuaciones para la mayor eficacia de esta garantía jurisdiccional de los derechos humanos, conforme a los valores y principios del ordenamiento jurídico, a través de una comparación que nos sirva de parámetros para la evaluación, así como para la obtención de elementos cognoscitivos, con la finalidad de comprender mejor a la institución y, de ser el caso, para las reformas constitucionales y legales para la reconfiguración del Juicio de Amparo. Asimismo, es muy importante estudiar los aportes del formante doctrinal mexicano que en la segunda mitad del siglo XX fueron críticos de los formantes jurisprudenciales y legislativos, resaltando cuatro nombres: Héctor Fix Zamudio, Jorge Carpizo, Sergio García Ramírez y Diego Valadés, cuya obra es referente para otros investigadores que hoy ejercen con denodado entusiasmo la labor asignada a la Academia jurídica mexicana. En este sentido, el siglo XXI ha supuesto para México un giro importantísimo de su justicia constitucional hacia una protección eficaz de los derechos fundamentales y de una posición relevante dentro de los países del hemisferio En este sentido, tenemos tres reformas consti- Michael Núñez Torres �24 Desafíos Jurídicos tucionales que constituyen puntos de inflexión en la redefinición del Juicio de Amparo. La primera reforma fue en materia procesal constitucional en 19946; la segunda, en materia procesal penal de 20087; y, la más importante a los efectos del Juicio de Amparo y de la tutela judicial efectiva, la reforma constitucional en materia de derechos humanos de 20118. Esta última reforma ha supuesto un fortalecimiento de esta garantía jurisdiccional, que se ha visto reflejado cuando la Suprema Corte de Justica de la Nación ha ido construyendo a partir de la décima época –aunque hay referentes importantes en la novena época- un cuerpo dogmático de los derechos humanos con base en la revisión de su propia jurisprudencia y de un diálogo jurisprudencial con la Corte Interamericana de Derechos Humanos e, indirectamente, con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Así las cosas, ¿podríamos decir que el Juicio de Amparo en México ya se adecua a los fines que se esperan de esta garantía constitucional según el artículo 25 de la Convención Americana? La respuesta sigue estando en construcción y requiere del formante doctrinal toda la capacidad reflexiva, objetiva y científica. Los datos que el Derecho público comparado y la Historia constitucional proporcionan pueden servir para hacer las preguntas clave que ayuden llevar a cabo esta evaluación y análisis del Juicio de Amparo mexicano. 6   Publicada en el Diario Oficial de la Federación de fecha 31 desafiosjuridicos.uanl.mx Por ejemplo, cuando se analiza el Juicio de Amparo a la luz de las clasificaciones que encontramos en el Derecho público comparado, lo primero que salta a la vista son las características particulares que hacen difícil su encuadre dentro de los modelos de control concentrado y difuso, lo que demuestra la poca utilidad a la que ha quedado reducido el uso de esta clasificación dicotómica de difuso y concentrado. En efecto, si analizamos el amparo contra leyes, vemos que mantiene dos características típicas del modelo de control difuso, ya que de este juicio pueden conocer tribunales federales distintos a la Suprema Corte de Justicia de la Nación y porque los efectos de la sentencia son relativos; sin embargo, también encontramos características propias del modelo concentrado, como por ejemplo, el hecho de que el debate sobre la constitucionalidad de la ley no sea incidental, sino que constituya el objeto principal del litigio, es decir, que el acto que contiene los agravios al derecho humano es la propia norma general. Por otra parte, los tribunales de las entidades federativas no pueden conocer del juicio de amparo, lo cual hace muy difícil su inclusión dentro del modelo de control difuso, a pesar de que, como lo ha explicado muy bien, Cavazos Guajardo Solís, con base en el “neoconstitucionalismo y en el institucionalismo jurídico”, el control difuso de constitucionalidad es “innato al federalismo” porque los éstos “emergieron de Estados y constitucionales federales” (Cavazos Guajardo Solís, 2020). de diciembre de 1994. 7   Publicada en el Diario Oficial de la Federación de fecha 18 de junio de 2008. 8   Publicada en el Diario Oficial de la Federación de fecha 10 de junio de 2011. Asimismo, el Juicio de Amparo podría encuadrar en el modelo concentrado, si analizamos el procedimiento para la declaratoria general de inconstitucionalidad, contemplada en el Acerca de la importancia del Derecho Público Comparado y la Historia Constitucional para comprender la institución del Juicio de Amparo mexicano. PP. 12-27 �25 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos artículo 107, fracción II, tercer párrafo de la Constitución Mexicana, que deriva de la jurisprudencia que resulta de los amparos contra leyes que determinan su inconstitucionalidad. Sin embargo, aunque este procedimiento busca superar los problemas que conlleva la relatividad de los efectos de la sentencia de amparo –la cláusula Otero a la que ya hicimos referencia-, debido a que se podría considerar un atavismo histórico que arrastra el Juicio de Amparo mexicano desde el siglo XIX; la prohibición de que esta declaratoria pueda versar sobre la materia tributaria, mantiene la relatividad de las sentencias como un elemento que no se debería pasar por alto al momento de buscar nuevas clasificaciones en materia de justicia constitucional. de derechos de las constituciones de Argentina de 1853 y de México de 1857 (Gross Espiell, 6). Sin embargo, no refiere la relevancia que significó el amparo mexicano como una institución que fue capaz de servir de control jurisdiccional del poder dentro de los paradigmas del constitucionalismo liberal, adelantándose casi medio siglo a las teorías del constitucionalismo democrático. TRABAJOS CITADOS Aragòn Reyes , M. (1998). Algunas consideraciones sobre la justicia constitucional. Estudios de Derecho Constitucional, 112. Burgoa , I. (1983). El Juicio de Amparo . México : Porrúa. Cavazos Guajardo Solís, A. (2020). Las limitantes de la jurisprudencia mexicana para consolidar al Federalismo como Además, serviría para analizar la incompatibilidad que suponen, desde el punto de vista de la legitimidad constitucional y su consecuente principio de supremacía constitucional, el hecho de que el Estado pueda mantener un tributo que ha sido declarado inconstitucional por parte de un tribunal, ya que supondría para cualquier teoría del constitucionalismo actual un escándalo contrario a los valores del constitucionalismo. una verdadera expresión de la división del poder público. México: Tirant lo blanch. Charles , H. (1991). Constitucionalismo Antiguo y Moderno. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales de Madrid. Covarrubias Dueñas , J. (2011). Antecedentes del Amparo. En M. González Oropeza, & E. Ferrer Mac-Gregor, El Juicio de Amparo. A 160 años de su primera sentencia (pág. 339). México: IIJ-UNAM. Del Rosario Rodrìguez , M. (2021). El amparo Miguel Vega y el origen del control constitucional en México . En E. Ferrer Mac-Gregor, & L. Rentería Barragan , El amparo En definitiva, el método comparado en perspectiva histórica muestra su pertinencia para el estudio de cualquier institución. Vemos así como Gross Espiell refiere, en su estudio sobre el constitucionalismo decimonónico, la trágica incongruencia –conocida por todos- entre el deber ser establecido en los textos constitucionales latinoamericanos y la realidad que se observaba en la vida social, política y jurídica de los pueblos de esta parte del continente, y entre sus ejemplos señala las declaraciones directo en Mèxico. Origen, evolución y desafíos (págs. 110-112). México: IECEQ, IIJ-UNAM. Estrada Michel , R. (2021). Carranza, Rabasa y la imposible tarea de la Corte. En E. Ferrer Mac-Gregor, & L. Rentería Barragán , El amaparo directo en México. Origen, evolución y desafíos (págs. 145-170). México: IECEQ, IIJUNAM. 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Fecha de publicación en línea: 31 de enero de 2024. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 4, Núm. 6, Enero-Junio 2024, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. Se autoriza compartir, copiar y redistribuir el material en cualquier medio o formato; y de remezclar, transformar y construir a partir del material, citando siempre la fuente completa. Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial 4.0 Internacional. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. MED. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCÍA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: DR. MARIO ALBERTO GARZA CASTILLO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. 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María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vázquez Azamar “Ius Celebrans” © 2024 �Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 29 Desafíos Jurídicos El derecho humano a la educación y a la salud: una mirada reflexiva de la Teoría Crítica Frankfurtiana The human right to education and health from the perspective of the Frankfurt Critical Theory Fecha de publicación en línea: 31 de enero de 2024 Por: Maurides Macedo*, Cleudes Maria Tavares Rosa** y Alessandro Rezende da Silva** * https://orcid.org/0000-0002-1279-8254 Universidad Federal de Goiás, Brasil ** Universidad Federal de Goiás, Brasil *** https://orcid.org/0000-0002-5381-2155 Universidad Federal de Goiás, Brasil Resumen. El trabajo tensiona las categorías educación, formación y derechos humanos, relacionándolas críticamente con la previsión constante de las normas internacionales universalistas. Estas descuidan su imposición en contextos socioculturales diversos. Por tal manera sostienen, por la acriticidad, la ideología de los grupos de poder económico en la sociedad capitalista. La educación crítica es lo que contribuirá a una interpretación crítica del derecho humano. Palabras clave: Educación. Derecho humano. Formación. Ideología. Teoría Crítica Frankfurtiana. Abstract. The work tensions the education, training and human rights categories, critically relating themto the constant prediction of universalist internationalnorms. These neglect their own imposition in different sociocultural contexts. In this way, theysustain, through uncriticality, the ideology ofeconomic power groups in capitalist society. Criticaleducation will contribute to a critical interpretation ofhuman rights. Keywords: Education. Human Right. Formation. Ideology. Frankfurtian Critical Theory *Doctora en Educación (UFG), Máster en Sociología (UFG), especialista en Derecho Civil (UNIAnhanguera), Graduada en Ciencias Sociales (UFG) y Derecho por la Pontifícia Universidade Católica de GOIÁS(PUC-GO), Abogada (OAB-GO 42.550), Coordinadora de Sociología (PUC-GOIÁS). Filiación institucional: Investigadora en la PUC-GOIÁS, NEVIDA-FE(UFG), CEPAE (UFG),UFSCar. Presidenta de la Comisión de Derechos Humanos (OAB-GO/ Subsección Nerópolis-GO). .E-mail: cleudestavares@gmail.com ***Doctor en Ciencias Sociales (FLACSO/Ecuador),Magíster en Ciencias Políticas (Unieuro/Brasil),Especialista en Derechos Humanos y SeguridadPública (Unieuro/Brasil), Licenciado en ComunicaciónSocial (IESB)/Brasil) Filiación institucional: Universidad Federal de Goiás (UFG). E-mail: alessandroligadf@gmail.com �30 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx INTRODUCCIÓN a Adorno y Horkheimer (1985) a indagar el porqué de la humanidad, tan desarrollada téc​La fecundidad de las categorías Educación, nicamente, aún manifestar una regresión tan Formación y Derechos Humanos serán estu- drástica a punto de gestar Auschwitz. diadas en el presente trabajo, en que pesen sus teorizaciones y realizaciones vinculadas Auschwitz es el marco de la barbarie mania las vicisitudes e ideologías que atraviesan fiesta. Esta definió la necesidad urgente de la la sociedad burguesa capitalista. Tales cate- existencia de un sistema de garantías de las gorías fundamentan los procesos culturales y, luchas y de resistencia a ese mal estado de se reiteren, los procesos ideológicos de esta cosas. Y culminó en la Declaración Universal sociedad. de los Derechos Humanos (1948). Se critica la concepción de sistema por el cierre de la Se pretende comprender la relación entre edu- comprensión que propicia. Se recurre, por lo cación y derecho humano como fundamento tanto, a Adorno y Horkheimer (1985), pues cultural que organiza la sociedad, entendien- esa concepción de un sistema - valores y dido la primera como fundamento constituyente visión social del trabajo (HERRERA FLORES, del segundo. Se subraya que, desde la forma- 2009) - se cierra en una totalidad explicativa y ción de las agrupaciones humanas, en épocas niega la crítica. prístinas, el derecho ha sido una imposición del universal al particular. Para tensionar tal Es preciso considerar que la narrativa del sisrelación, se recurrirá a la Dialéctica Negativa tema de Derechos Humanos oriunda de los de Theodor Adorno (2009) y a la Teoría Crítica tratados internacionales, como la Declaración frankfurtiana para comprender cómo la codi- Universal de los Derechos Humanos (1948), ficación sustenta formalmente el derecho hu- dotó de derechos a los individuos particulamano, sin embargo, materialmente, se exigen res. Dotación efectuada por lo universal, en la crítica y la resistencia para su concreción. ella se encuentran los fundamentos de lucha por el proceso de humanización de la propia Se relaciona la codificación del derecho hu- humanidad. No se puede descuidar, sin emmano a los contextos de barbarie que marca- bargo, que en estos importantes marcos norron la sociedad burguesa capitalista, la cual mativos de los derechos humanos se asienta tiene como emblema Auschwitz. Se subraya un fundamento ideológico, por ser abstractos: que los conflictos y las luchas por la dignidad el universal. Por otro lado, la especificidad orihumana han conducido a sistemas de garan- ginaria remite a la cuestión cultural: su origen tías codificadas a partir de Auschwitz, pero los radica en el lado occidental del planeta, en un conflictos sociales gestaron hace mucho tiem- contexto de alto desarrollo técnico, desafiado po la lucha por la constitución de tal derecho. por la barbarie cultural de Auschwitz. Cepillando la “historia a contrapelo” (BENJAMIN, 1994, p. 225), se constata que la barbarie incrustada en la sociedad burguesa llevó Herrera Flores (2009) discute esa cuestión señalando la necesidad de (des) colonizar lo que sea derecho humano, su base ética y jurídica, El derecho humano a la educación y a la salud: una mirada reflexiva de la Teoría Crítica Frankfurtiana . PP. 28-45 �31 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 buscando el acceso a los bienes, materiales e inmateriales, como un mínimo propiciado para el ejercicio de lo que sea dignidad. El (des) colonizar vendría de ser el derecho humano entendido como humano, luego, todo individuo, por ser humano, lo tendría. En este contexto, se pasa por alto la diversidad de cosmovisiones e intereses de pueblos diversos. Por eso, se critica la amplitud de la abstracción de los enunciados y del propio lenguaje presente en esa universalidad de lo que sea el derecho humano. Este fue el mismo contexto sociohistórico que motivó el cuestionamiento de los frankfurtianos, exiliados por la barbarie que marcó a Europa, específicamente a Alemania de entonces. Es necesario recordar la indignidad que marcó ese momento, cuando Adorno y Horkheimer señalaron que: El pensamiento crítico, que no se detiene ni siquiera ante el progreso, exige hoy que se tome partido por los últimos residuos de libertad, por las tendencias aún existentes a una humanidad real, aunque parezcan impotentes ante la gran marcha de la historia (ADORNO; HORKHEIMER, 1985, p.9). Esta marcha iba en contra del colapso de la sociedad burguesa y de las tendencias del espíritu de la época, que eran destructivas. Adorno afirma: “entiendo por barbarie algo muy simple, o sea, que, estando la civilización del más alto desarrollo tecnológico, las personas se encuentren atrasadas de un modo peculiarmente deforme en relación con su propia civilización” (ADORNO, 1995a, p. 155). Esa situación se manifiesta cuando la mayoría Desafíos Jurídicos experimenta la formación en los términos de la civilización en que se encuentra insertada, pero es portadora “de agresividad primitiva, el odio primitivo [...] un impulso de destrucción” (ADORNO, 1995a, p. 155), que podrá llevar a la civilización a explotar. La barbarie es violencia física explícita, pero también lo es en términos subjetivos por la frialdad y la indiferencia hacia el otro, lo diferente. La mirada a la cuestión de la violencia exige una reflexión sobre sus aspectos constitutivos en una perspectiva sociohistórica. El porqué de esta elaboración repercute en los derechos humanos. No se reconstruirá su origen formal, o su retórica conservadora de legitimación, sino como categoría de auto imposición de deberes (HERRERA FLORES, 2009) constantes en las luchas sociales en busca de la dignidad humana. Se buscará, también, la contribución de la Teoría Crítica de la sociedad, en específico de los pensadores Adorno y Horkheimer, de la Escuela de Frankfurt, en el sentido del cuestionamiento efectuado a lo largo de sus obras acerca del proyecto de humanización del hombre, en particular en la Dialéctica negativa (2009) adorniana. Como elementos de cultura, tanto la educación y la formación como el derecho humano deben ser examinados con distanciamiento crítico, en la búsqueda de sus contradicciones, como exigencia de la crítica a la idealización, para no acomodarse a la generalidad y, por esa vía, no empobrecer la experiencia, al considerar que “de ella sería liberado un estado justo, que no es ni sistema ni contradicción” (ADORNO, 2009, p.18). Se concuerda con Adorno (2009) cuando el autor afirma que el concepto no demarca la identidad constituida históricamente y, por lo tanto, dinámica. Y niega la teoría tradicional. Maurides Macedo, Cleudes Maria Tavares Rosa y Alessandro Rezende da Silva �32 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx En el prefacio del libro Dialéctica del Esclarecimiento, obra ensayística, tal preocupación es manifestada en el análisis sobre la sociedad capitalista, denominada por los autores como sociedad administrada: “[...] ¿por qué la humanidad, en lugar de entrar en un estado verdaderamente humano, se está hundiendo en una nueva especie de barbarie?” (ADORNO; HORKHEIMER, 1985, p.11). por la cultura, que él constituye al dominar la naturaleza. Por consiguiente, la libertad anterior vivida fue socavada por el momento coherente de sujeción de la libido y de la búsqueda del placer, las cuales pasaron a ser controladas culturalmente. La cultura pasó a subyugar los instintos humanos, su libido, la satisfacción irrestricta de sus necesidades pasará a ser moldeada y recalcada, contenida. La violencia es inherente a la condición humana. Este violento ser humano centró su poder de destrucción hacia la naturaleza y otros individuos; intentó la dominación. Urge, sin embargo, comprender que la violencia es regresión, negación de la humanidad en sí. Con relación a la barbarie, Zanolla (2015) subraya que Adorno (1995a) la discute como objetivo referido a los factores y a las situaciones sociales que contribuyen a la violencia en el ámbito estructural, del orden de las relaciones productivas, y en los aspectos humanos inherentes a la constitución de la subjetividad, lo que implica reconocer factores que conciernen a la dinámica psíquica de los individuos, a su alma, o espíritu, en el sentido filosófico de la singularidad humana, sea sus deseos y sus necesidades, sean tus sentimientos y tus emociones. El contenido recalcado de esa libido, alerta Freud (2010b), puede volver a la superficie, pues el proceso cultural que se constituye, centrado en la recalque, está todo el tiempo en lucha con la libertad instintiva buscada. Si esa libertad instintiva está contenida por el peso de la cultura, el recalque de los instintos se da en el ámbito biológico e histórico (la dominación es social y se despliega en todos los individuos de esa sociedad, en nombre de la exigencia tolerable y exigida por la cultura o por la sociedad). Se comprende que, en su proceso de dominación, ese individuo, sujeto de su trayectoria, intentó la autonomía. Construyó conocimientos acerca de la naturaleza, en el sentido de comprenderla y dominarla, y constituyó la cultura. Para la Teoría Crítica de la sociedad, la perspectiva subjetiva en el proceso de construcción de la cultura tiene que ser considerada. Ese individuo pasa a contenerse en su ejercicio de libertad por los límites impuestos La Teoría Crítica de la sociedad se constituye a partir de la discusión de sus autores con dos referenciales, entre otros (Kant, Hegel, etc.), que se complementan: el marxiano, con el análisis objetivo de la sociedad, y el freudiano, con la subjetiva. En Marx, el hombre se humaniza por la mediación del trabajo en la búsqueda de satisfacción de sus necesidades - las cuales, una vez satisfechas, generan otras - y constituye el primer acto de la historia. Adorno discute, en Tesis sobre la necesidad, ser esta una categoría social y subraya que la necesidad, como pulsión socialmente mediada, es explicada teóricamente como si fuera natural, siendo, sin embargo, constituida socialmente. Alerta que las necesidades no son estáticas, así como no están relacio- El derecho humano a la educación y a la salud: una mirada reflexiva de la Teoría Crítica Frankfurtiana . PP. 28-45 �33 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos nadas solo con la comida y la vivienda, siendo, de esta manera, necesario “[...] reconocer que las propias necesidades subsistentes en su forma actual son el producto de la sociedad de clases” (2015, p. 231). acerca del “peligro de que la dominación se instale en los seres humanos a través de sus necesidades monopolizadas [...] es [...] tendencia real del capitalismo tardío” (ADORNO, 2015, p. 231). Hay que pensar la dignidad humana, y pensar desde el fundamento de los valores. Alerta Flores (2009) que los valores están insertados en normas y procesos sociales de división del trabajo. Estos prescriben comportamientos y deberes a partir de intereses del poder económico. Así, es necesario atentar al sentido crítico dirigido al derecho humano, pues no todo acceso a bienes es susceptible de materialización a partir de la norma. Y, además, no todo derecho humano formalizado o normalizado propicia tal acceso. Tampoco se puede descuidar el proceso de acceso a la dignidad humana, del acceso a bienes, materiales e inmateriales, idénticos en todo el mundo. Hay diferencias culturales que deben respetarse. Si bien todo lo que existe y vive debe ser respetado, por eso se exige el reconocimiento de que toda relación sea pautada en un desarrollo humano amplio. Este desarrollo llevaría a la presuposición de una sociedad democrática, solidaria, humana. La exclusión y la desigualdad son inherentes en el capitalismo, por lo tanto, es necesario superar no solo el colonialismo y el patriarcado, como es exigible creer que un capitalismo inclusivo es una contradicción en el acto de hablar de sus defensores. Para ello urgen cambios estructurales que garanticen la soberanía de los pueblos y la lucha en los territorios, así como una economía solidaria basada en la igualdad, la sostenibilidad y el ejercicio pleno de la ciudadanía. De esa manera, la técnica y todo de nefasto que envuelve las relaciones en la sociedad capitalista, la frialdad, la indiferencia. Se retoma Adorno y aquello que él señaló, según el cual “[...] en ninguna necesidad se debe separar claramente lo que hay de humano y lo que viene como consecuencia de la represión” (ADORNO, 2015, p. 231). En Freud, el hombre es animal y se humaniza en la medida en que posterga la satisfacción y restringe la búsqueda por el placer, transformando la actividad inicialmente lúdica (principio del placer) y pasando a evitar el dolor. Ocurre la represión instintiva y, de nuevo, Adorno alerta En Marx (2002), la historia del hombre es la historia de su producción de la vida condicionada a la organización corpórea. En Freud, es la lucha de la razón contra la no razón y, en Adorno, es la represión del animal contenido en sí a favor de la civilización y orientado por la razón. Adorno elabora junto con Horkheimer una explicación sobre cómo la razón, a lo largo del tiempo, se degeneró en (des) razón y propició la regresión del hombre, en momentos en que el proceso civilizatorio y tecnológico parecía tan avanzado. Es que, en el proceso de búsqueda del conocimiento, el hombre aprendió de la naturaleza, la dominó y dominó a otros hombres. En ese sentido, “Lo que los hombres quieren aprender de la naturaleza es cómo emplearla para dominar completamente a ella y a los hombres” (ADORNO; HORKHEIMER, 1985, p.20). Nada más importaba Maurides Macedo, Cleudes Maria Tavares Rosa y Alessandro Rezende da Silva �34 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx excepto el narcisismo y la vanidad. Hay que hablar de conocimiento, pero, con él, hay que subyugar al otro, diferente, violarlo para que se someta a los intereses del dominador. de las actividades expresadas socialmente y que pueden llevarlos a presumirse sujetos; o sea, es también por la represión de los instintos que la cultura se constituye (FREUD, 2010b). Por esa negación determinada, el pensamiento En Dialéctica del Esclarecimiento, Adorno expresa la ausencia de libertad constituida por y Horkheimer (1985) discuten el esclareci- los frenos culturales. De ahí se entiende que miento “como un proceso de emancipación la minoridad, la imposibilidad de reflexionar por intelectual resultante, por un lado, de la su- sí misma, es garante de la permanencia de la peración de la ignorancia y de la pereza de violencia enraizada y, por ello, el individuo se pensar por cuenta propia y, por otro lado, de entiende como sujeto. En ese sentido, es posila crítica de las prevenciones inculcadas en ble aprehender la experiencia formativa como los intelectualmente menores por sus mayo- “movimiento por el cual la figura realizada sería res” (ADORNO; HORKHEIMER, 1985, p. 7). confrontada con su propia formación” (ADORLa autonomía debe ser entendida como es- NO, 1995, p. 25). Ahora, si tal sujeto es incaclarecimiento, faro para la comprensión de paz para el ejercicio de la reflexión, repite el procesos sociales en que la violencia se vuel- comportamiento, basado en actos violentos, ve barbarie, llevando a la deshumanización agresivos. Esta repetición se extiende como de los individuos. Esta barbarie se debe a los red, constelación, y puede provocar procesos mecanismos de frialdad frente al otro y a los de identificación. El concepto psicoanalítico de aspectos objetivos de la sociedad capitalista, identificación remite a la “más antigua manifesen los que el mercado y el poder económi- tación de un vínculo afectivo de una persona co se estructuran en torno a las finanzas y el con otra” (FREUD, 2016). Es que pensar la vioconsumismo. Las relaciones son organizadas lencia, en su manifestación regresiva de fuerza semejantemente al mundo de los negocios, y física, en adelante denominada barbarie, imla relación humana, en la cual podría ocurrir plica pensar no solo las condiciones objetivas la emancipación, parece inexistir para esa so- en las que se manifiesta. También es investigar ciedad instrumentalizada por el lucro. El dere- subjetivamente a sus sujetos. Según Adorno, cho humano crítico tensiona tales relaciones “el hecho de que necesitemos concienciarnos reguladas por la vía mercadológica y sostiene de ese elemento desesperado [...]debe ir más que el Estado debe garantizar los derechos allá de los presupuestos objetivos [...] es necesociales inalienables. sario buscar las raíces en los perseguidores” (1995a). LA CULTURA Y VIOLENCIA Hay que sopesar la cultura. Esa, como proceso, es la mediación efectuada por el individuo entre él mismo y la naturaleza. Es posible distinguir a través de la cultura creada por los individuos que estos renuncian a su libido a favor En La personalidad autoritaria, Adorno (1965) demuestra que el autoritarismo, bajo la perspectiva psicológica, es la tendencia general a colocarse en situación de dominación o sumisión, frente a los demás, como consecuencia de la inseguridad del “yo” o del miedo a ser El derecho humano a la educación y a la salud: una mirada reflexiva de la Teoría Crítica Frankfurtiana . PP. 28-45 �35 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 débil, o por sentimiento de culpa. En esa perspectiva, el autoritario considera al otro como rival y, si este es considerado “superior”, deberá ser temido; si es considerado “inferior”, deberá ser dominado. Luego, el “autoritarismo significa una predisposición defensiva a conformarse acríticamente a las normas y movimientos del poder investido por el sujeto de autoridad” (ADORNO, 1965, p. 5). Es necesario resaltar el perfil del individuo autoritario, relacionándolo al otro diferente: la falta de sentimiento, la indiferencia y la frialdad; la identificación con el poder; la manifestación de un espíritu destructivo por la indiferencia manifestada en la intolerancia y en el prejuicio; la máscara democrática cuando el individuo es antidemocrático; el entendimiento de que si el otro recibe algunas ventajas, por ser inferior y diferente, no debería tener derechos, que son considerados por el autoritario como ventajas. Adorno (1965) señala estas características como potencia de la personalidad fascista, autoritaria. Desafíos Jurídicos zación. Esta sociedad, desde su colonización, ha experimentado varios procesos de dominación. “Dulces”, simbólicos, con la imposición de una única lengua y de una única religión, un patrón de economía alimentaria y vestimenta, mediante la inculcación de un proceso civilizatorio etnocentrista, según el cual los demás pueblos, brasileños o africanos, serían inferiores, incapaces y necesitaban ser actualizados al estándar europeo de civilización. Y, con manifestación de la fuerza bruta, de la barbarie, en la cual “la regresión a la violencia física primitiva” (ADORNO, 1996), y sin vinculación aparente a objetivos racionales, fue recurrente para que los pueblos nativos y los que fueron traídos se sometieran a la lógica europea de expansión territorial, económica y cultural. La población nativa resistió, dificultando el proceso de dominación. La alternativa para la consecución de la explotación fue la mano de obra esclava negra. Los negros que llegaron El autoritarismo deriva de la idea distorsiona- aquí estaban debilitados por el viaje en virda de que un líder debe tener una presencia tud de las condiciones inhumanas a las que marcada y dictatorial en esa sociedad en la fueron sometidos. Como ellos no conocían el que la discriminación social se convierte en territorio, las lenguas, unos a otros, se someuna de las causas estudiadas por Adorno, tieron a la nueva condición de vida. Pero hubo enfatizando el antisemitismo. La definición de resistencia, fugas, ocupación de espacios autoritario en la Teoría Crítica tiene referencia geográficos que permitieron la conformación al individuo de carácter “potencialmente fas- de una cultura híbrida, cuyas manifestaciones cista”, que está dominado por factores subje- fueron influenciadas por los residuos cultutivos, como el miedo y la culpabilidad, y por rales que tales pueblos, nativos y negros, refactores objetivos y materiales en que la lógi- tenían, constituyendo, por lo tanto, una nueva ca, predominantemente capitalista, interfiere cultura compuesta por los remanentes cultuen los choques y conflictos humanos en todas rales y los recursos disponibles. Se subraya las esferas de la sociedad. que tales pueblos son la esperanza olvidada en la periferia del mundo capitalista. Es de esa Pensar la violencia manifiesta en la sociedad resistencia, de su lucha emancipadora, de sus brasileña implica pensar su proceso de coloni- movimientos sociales, de sus pueblos originaMaurides Macedo, Cleudes Maria Tavares Rosa y Alessandro Rezende da Silva �36 Desafíos Jurídicos rios y de comunidades de base que podrá venir un mundo nuevo, “donde las sombras que se extienden alrededor de nuestra forma de conocer el mundo son más amplias que las luces que supuestamente iluminan nuestras preguntas” (FLORES, 2009, p.47). Estos pueblos experimentaron experiencias de explotación y opresión y constituyeron nuevas culturas híbridas que formaron su telos práctico y caracterizaron la resistencia a la violencia sufrida por su condición de esclavos. En ese aspecto, posibilitaron la no identidad y la negación de su cosificación, por eso esperanza olvidada. desafiosjuridicos.uanl.mx por el poder de policía del Estado (WEBER, 2004). En las relaciones autoritarias, ocurre repetidamente la represión del diferenciado para la continuidad y la homogeneidad de la sociedad administrada. El autoritarismo, expresado por el autoritario, ni siquiera puede ser reconocido por él. Hay que cuestionar la formación, la Bildung de esos individuos autoritarios en la sociedad administrada, en la cual el cálculo y la previsión se consolidaron como la razón de ser y existir de esa misma sociedad. La adhesión ciega a la colectividad, en un proceso de identificación sin autorreflexión crítica, revela de El proceso de cosificación, según Adorno cierta forma la barbarie y la “conciencia cosifi(1995), se inicia con la idea de severidad, en cada” en que los individuos se identifican con el proceso equivocado de interpretación de la el objeto, se alienan y se adaptan a la cosa, virilidad como capacidad de soportar dolores. al objeto de deseo, sin la aclaración necesaAl entenderse duro, soportar dolores, físicos ria para la comprensión de los hechos. Esa o emocionales, el individuo se comprende y conciencia cosificada “permanece ciega frense explica como cosa y pasa a tener expecta- te a todo lo que vino a ser, frente a toda la tivas y cobros de que el otro también lo sea, comprensión de la propia racionalidad, y ablo cosifica. Aquel que niega tal proceso de co- solutiza lo que así-es” (ADORNO, 1995a, p. sificación, en sí mismo y en el otro, ejercita 118). Ese tipo de conciencia produce “persosu humanidad. Los pueblos brasileños origi- nas embrutecidas por la tecnología”, frías con narios y los negros negaron su cosificación. relación al otro. El mundo tecnológico potenMarcaron en sí la humanidad. A lo largo del cializó el distanciamiento entre los hombres, tiempo, la violencia y el autoritarismo, con el aislamiento social y el prejuicio sobre toda toda su fuerza, fueron manifestándose en la forma de ser y de expresión diferente de lo essociedad brasileña. tablecido por los estándares mediáticos. Eso generó un proceso de exclusión y regresión BARBARIE Y AUTORITARISMO del esclarecimiento a la reificación, en que los individuos se alienan ciegamente, sin el poder En el caso brasileño, el autoritarismo se mani- de manifestación contra esa barbarie social. festó considerando al otro como “inferior”, que necesitaba ser subyugado por la fuerza, por Pensar en la barbarie y el autoritarismo brasila barbarie que se manifiesta en ese modelo leño implica también reflexionar sobre las condel otro, del diferente, al patrón esperado; o, diciones sociales objetivas. Ambos, el autorita“dulcemente” por la legislación que se impone rismo arraigado y la barbarie continua exigen El derecho humano a la educación y a la salud: una mirada reflexiva de la Teoría Crítica Frankfurtiana . PP. 28-45 �37 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 el análisis de cómo los sujetos de la historia han reflejado y reproducido materialmente sus manifestaciones: en el crimen contra la persona. El crimen contra la persona tiene previsión legal en el Código Penal brasileño, del artículo 121 al 129. Desde el final del último decenio del siglo XX, este tipo de manifestación criminal ha crecido. Creció y colocó en la pauta del análisis sociológico, psicológico, jurídico, filosófico y teórico-crítico, con la mirada analítica en la dialéctica negativa adorniana (2009), el por qué el hombre cordial fue subsumido a las nuevas manifestaciones de barbarie explícitas. No interesa aquí la discusión tipológica de tales manifestaciones bárbaras; interesa, sí, entender el porqué de su continuidad. Y se vuelve a la Teoría Crítica de Frankfurt, especialmente a Adorno y Horkheimer, cuando tales autores discuten los fundamentos del Esclarecimiento y la posibilidad de él conducir la sociedad hacia la humanidad. Si la violencia es parte constitutiva de la porción animal del hombre, desde el principio ella se manifestó en su lucha por la satisfacción de necesidades y fue por la domesticación vía trabajo que tales satisfacciones fueron alcanzadas. El hombre interfirió en la naturaleza y la dominó, dominando a otros hombres. En ese proceso, urgía explicar los fenómenos naturales y, en esa explicación, por la primera mimesis, constituir frenos culturales y, con ellos, los morales para los demás individuos, conduciéndolos a la domesticación de los instintos y al principio de realidad. Fue por el mito que se objetivó las fuerzas de la naturaleza y, miméticamente, por él se reguló el comportamiento y se redujo la angustia ante lo desconocido. Adorno y Horkheimer (1985) señalan que, por la relación anterior de sumisión, por la mimesis, el hombre pretendió explicar los fenómenos, ins- Desafíos Jurídicos trumentalizando la razón. Esa pasó a ordenar la caminata rumbo a la dominación. Esa violencia se constituye como simbólica, no lo siendo totalmente, en el momento en que Ulises, para oír el canto de las sirenas, se ata y tapa los oídos de los remeros: son dos momentos de violencia. El primero, domesticando por la fuerza su porción animal, que podría enredarse por los sentidos. Él se arriesga, puesto que esa violencia practicada contra sí mismo puede llevarlo a sucumbir al interés y perderse, o no. A ese tipo de violencia, se le denomina aquí de violencia dulce, aunque el acto materializado sea de agresión al cuerpo, ya despreciado en el proceso de comprensión del mundo y de la vida. La prevalencia explicativa estaba aún centrada en el mito, separada del sujeto que actuaba en busca del conocimiento. El segundo momento es violencia material, regresiva, contra el otro, el remero, diferente de Ulises, el entonces sujeto del conocimiento. A ese, las amarras, la sumisión, la manipulación, la violencia física, materializada y de ahora en adelante constitutiva del proceso de administración de la sociedad. Si Ulises es el sujeto del conocimiento y se impone mecanismos de control racionales, el proceso de conocimiento avanzará ignorando la violencia que ese sujeto va a imponerse a sí mismo, a su cuerpo, para conocer y explicar lo anteriormente explicado por el mito. Ahora, separado, fraccionado solo en razón, es que la desconsideración de la sensibilidad se hace realidad, se materializa. Esta pérdida de sensibilidad configura lo que Adorno denominó personalidad autoritaria. Es a partir de ese contexto que se pretende explicar la exacerbación de la violencia en Brasil, pero no solo la violencia Maurides Macedo, Cleudes Maria Tavares Rosa y Alessandro Rezende da Silva �38 Desafíos Jurídicos materializada en los crímenes contra la persona: homicidios, latrocinios. Se asociarán a los crímenes, aquí denominados difusos, la violación de los derechos ambientales; la no materialización de los derechos a la salud; la violación de la educación pública, gratuita, inclusiva e innovadora por la reducción de presupuestos, por la reducción del contenido y de disciplinas críticas, restando apenas las ciencias que no dejan restos, organizadas en programas esquematizados, técnicos, acríticos y que no permiten el pensamiento de pensárselo. Todos estos derechos están protegidos por la Constitución de 1988. Los derechos difusos se pueden definir, en las palabras de Freddie Didier y Zanetti Jr., como: [ [...] aquellos transindividuales (metaindividuales, supraindividuales, pertenecientes a una colectividad), de naturaleza indivisible (solo pueden ser considerados como un todo) y cuyos titulares sean personas indeterminadas (es decir, indeterminabilidad de los sujetos, no habiendo individuación) ligadas por circunstancias de hecho, no existiendo un vínculo común de naturaleza jurídica, por ejemplo, la prensa hablada, escrita o televisada, a afectar número incalculable de personas, sin que exista entre ellas una relación jurídica básica, la protección al medioambiente y la preservación de la moralidad administrativa. Por esa razón, la cosa juzgada que advierte de las sentencias de procedencia será erga omnes (para todos), o sea, irá a todos de manera igual (art. 103, I, CDC).(DIDIER; ZANETI JR., 2010. p. 74). desafiosjuridicos.uanl.mx En el aspecto formal, la defensa de esos derechos está bajo la legitimación plúrima, por ser varios los entes legitimados, y mixta, por ser entes de la sociedad civil y del Estado. Es conferida a entes públicos, privados y despersonalizados, incluso el individuo, en la acción popular. Puesto que al legitimado colectivo cabe la actuación en nombre propio en la defensa de derechos que pertenecen a agrupación humana (personas indeterminadas, colectividad, comunidad, titulares de derechos individuales considerados abstractamente, conforme el art. 81, CDC, e incisos), tal agrupación humana no tiene personalidad jurídica, por lo que no se le permite actuar en juicio para la defensa de sus derechos, cabiendo a los legitimados colectivos hacer. Estos colectivos gozan de legitimación autónoma, exclusiva, simple y concurrente: partidos políticos, sindicatos, entidades y asociaciones de clase, la Defensoría Pública y el Ministerio Público, que posee legitimidad exclusiva para la instauración de la investigación civil. El Ministerio Público actuará en el enjuiciamiento de acciones que tengan relevancia social y, conforme a la Constitución de la República, en la defensa del orden jurídico, de los intereses sociales y de los individuales, solo si no están disponibles. Se subraya que no es necesario provocar a todos los legitimados para defender violaciones de tales derechos. Aquí se plantea la cuestión de la no materialización de tales derechos. El artículo 6 de la Constitución establece que el derecho a la salud es de todos los brasileños y extensivos a todos los extranjeros que están en suelo patrio. Si bien Brasil tiene la mayor cobertura de salud pública del mundo, con previsión constitucional en todos sus aspectos - salud, previsión social y asistencia social, conforme dispone los artícu- El derecho humano a la educación y a la salud: una mirada reflexiva de la Teoría Crítica Frankfurtiana . PP. 28-45 �39 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 los 194 a 204 de la Carta Magna brasileña -, incurre en la no materialización de esos derechos y, además, se incurre en un tipo de violencia dulce, manifiesta recurrentemente. En la perspectiva objetiva de sus manifestaciones, el autoritarismo es la manifestación de la resolución del disenso por la fuerza, por la barbarie. Tanto los crímenes contra la persona, como la no materialización de derechos constitucionalmente garantizados, incurren en una forma de manifestación de autoritarismo. Los primeros, objetivamente cometidos cuando un individuo, personificando al Estado, poseedor del “monopolio del uso legítimo de la fuerza física” (WEBER, 2004), en confrontación, liquida al otro. Con relación a los segundos, el derecho a la salud y al medio ambiente saludable, conforme asegurados por el artículo 225 de la Constitución de la República, la violencia es dulce. Pues el otro, en ese contexto, es genérico, abstracto, y la violencia, que se manifiesta, autoritariamente, materializada en la barbarie ocurre por la no posibilidad de fiscalizar la prestación estatal de la calidad de un medio ambiente saludable y de la garantía de salud a todos. La formación tiene un papel central en la posibilidad del cambio. Es necesario formar en el sentido de la constitución de la humanidad, para el amor. ¿Volvemos a Auschwitz? ENTENDIENDO EL AUTORITARISMO BRASILEÑO Desafíos Jurídicos tos del Estado brasileño, que culminó en 2019 en una reducción de R$ 20 billones, con la llamada desvinculación del gasto mínimo del 15% de los ingresos de la Unión con la salud. Según el cálculo, si en 2019 hubiera ocurrido la aplicación del mismo nivel previsto en el plan plurianual conforme fue registrado en 2017 (15% de los ingresos corrientes netos de cada año), la salud habría recibido R$ 142,8 billones y no R$ 122,6 billones. Este retroceso marcó la falta o la ausencia de defensa de los intereses difusos. Además, el presupuesto quedó congelado por 20 años y el Sistema Único de Salud perdió R$ 400 billones de inversiones, conforme la afirmación del presidente del Consejo Nacional de Salud, en 2021. Esa desfinanciación tiene consecuencias para la vida de las clases trabajadoras, con la erosión del derecho del trabajo, del derecho previsional, con el desempleo de más de 14,4 millones de brasileños, con la reducción del valor invertido de R$ 595,00 por persona en 2014 para R$ 555,00 en 2020, más el hambre, el agua contaminada (por cuenta de la basura, del alcantarillado, de productos químicos e incluso metales pesados como el mercurio), la inflación. Todos son elementos que conducen a la enfermedad física y psíquica - sobresaliendo a poca oferta de psicólogos actuando en el sistema público - y aumentan la medicalización. Tales son los aspectos de la dominación política y económica en la sociedad de la administración total. En esa perspectiva, urge elaborar formas de Se piensa en la enmienda a la Constitución intervención, mediante los mecanismos sociode la República Federativa de Brasil de núme- culturales de dominación. Uno de los mecaro 95. Fue aprobada en diciembre de 2016 y nismos, en específico, despierta la exigencia condujo a una reducción de las inversiones. de la tensión y de la búsqueda de la contradicCreó la limitación denominada techo de gas- ción: se elabora la cuestión de la prestación Maurides Macedo, Cleudes Maria Tavares Rosa y Alessandro Rezende da Silva �40 Desafíos Jurídicos estatal y de la organización jurídica y legal de la educación escolar, pues esa fue, desde el inicio del capitalismo, buscada como posibilidad de ascenso social y nuevas oportunidades. Se subraya, sin embargo, que fue organizada basada en la defensa de los intereses burgueses en la sociedad capitalista que los ejecuta, como “Velo encubridor’ (ADORNO apud COHN, 1994), y proporcionada vía contenidos mínimos, reducidos a instrumentalidad y a disciplinas técnicas para considerar las demandas presentes en el mundo administrado. Tal situación conduce a la ampliación del “ejército de reserva”, sin condiciones específicas y necesarias para la atención del mercado cada vez más competitivo. Se tensiona, aún, en el proceso de educación escolar, específicamente la crítica efectuada por Adorno en cuanto a lo que sea formación. Tal reflexión sobre la formación exige el entrelazamiento de otros conocimientos, no solo una cualificación tecnicista para el mundo del trabajo y sus relaciones derivadas, sino una educación para la humanización y autonomía como “poder para la reflexión, la autodeterminación, la no participación” (ADORNO, 1995a, p. 125). Se considera, en la Constitución de la República Federativa de Brasil, como uno de sus principios el derecho social, conforme al artículo 6 de la misma Constitución. Además, es la educación, como bien común y derecho universal, que construye y transforma relaciones. El Programa Nacional de los Derechos Humanos - 3, de 2009, propuso como eje orientador universalizar tales derechos, a partir del entendimiento de ser la sociedad brasileña desigual. En ese sentido, amplió la propuesta con el Objetivo Estratégico V, el acceso a la educación de calidad y la desafiosjuridicos.uanl.mx garantía de permanencia en la escuela. En ese marco temporal de más de diez años, los Derechos Humanos parecen haber sufrido un retroceso de forma universal en Brasil, en vez de avanzar, conforme había sido positivado en el PNDH-3. La educación busca humanización y conciencia. Como afirma Adorno, “pensar conforme a la realidad, el contenido - la relación entre la forma y estructuras de pensamiento del sujeto y aquello que éste no es” (1995a, p. 151). Así, es necesario reflexionar sobre la pseudoformación y la educación presentes en el capitalismo, que modifica el modo de ser y actuar de los sujetos. Esas alteraciones, al ser constituidas, se articulan a los intereses económicos presentes y diluidos en la industria cultural, que defienden subliminalmente la técnica y sus contenidos hipervalorizados. Por lo tanto, se presta atención a la advertencia hecha por Adorno: “no es la técnica el elemento funesto, sino su enredo en las relaciones sociales, en las que se encuentra involucrada” (ADORNO apud COHN, 1986, p. 69). Según Adorno, “la escuela es, para el desarrollo del individuo, casi el prototipo de la alienación social” (ADORNO, 1995b, p. 98). De ahí la necesidad de comprender el carácter ideológico presente en la sociedad capitalista, con sus mecanismos de dominación, que perpetúan las condiciones injustas de existencia de los sujetos en ese medio social excluyente y de banalización de la educación como cultura. Por eso, es necesario elaborar y hacer la reflexión sobre el vaciamiento de inversiones y la erosión de los derechos a la salud, a la seguridad social pública y a la educación pública. ¿A quién atienden? El derecho humano a la educación y a la salud: una mirada reflexiva de la Teoría Crítica Frankfurtiana . PP. 28-45 �41 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 El proyecto (de)formativo presente en la escuela administrada impone patrón orientador para la implementación y enseña la uniformización de temas que llevan a un control, incluso de la conciencia. Desde que enredado en la técnica, en la búsqueda del éxito mercadológico, en el mundo del consumo que organiza y dirige hasta la mirada sobre el otro, el individuo insertado por la lógica racional del mundo administrado tiene hasta su subjetividad condicionada. En ese sentido, el momento lleva al cuestionamiento si “desbarbarizar se ha convertido en la cuestión más urgente de la educación hoy en día. El problema que se impone en esta medida es saber si por medio de la educación se puede transformar algo de decisivo en relación a la barbarie” (ADORNO,1995a, p. 155). La cuestión de Adorno es cuánto la humanidad, considerando el desarrollo tecnológico, en contraposición al retroceso civilizatorio con una “agresividad primitiva”, tiende a la destrucción de los hombres y de la naturaleza en nombre del progreso técnico y científico. Tal proceso destructivo debería conducir, a partir de la reflexión al respecto, a la elaboración de la “educación como de una conciencia verdadera” (ADORNO, 1995a, p. 141). Por esa conciencia, se podría cuestionar a la propia humanidad, ante las exigencias puestas e impuestas, buscando modos de superación de la barbarie, “[...] superando las representaciones infantiles e infantilismos de los más diferentes tipos” (ADORNO, 1995a, p.162). Estas representaciones fueron constituidas a lo largo del proceso social e histórico por medio de la cultura. La búsqueda de la salida de esa situación que se constituyó y se reconstituye históricamente en Brasil es por la educación: volviendo a Desafíos Jurídicos Adorno, una educación amplia, volcada para la contradicción y la resistencia, que permita reflexionar acerca de lo que la gente misma hace o de las exigencias que nos colocamos, para así superar representaciones infantiles e infantilismos. Educar es elaborar el pasado, es reflexionar sobre la “ausencia de sentimientos ante situaciones de mayor gravedad” (ADORNO, 1995a, p.30). Por lo tanto, es dejar de idealizar, en el sentido de entender que es necesario elaborar la educación para la experiencia. Es un proceso autorreflexivo, en el cual la relación con el objeto forma la mediación por la cual se forma el sujeto (ADORNO, 1995a). La experiencia formativa debe constituirse en un sentido emancipatorio, como momento de apertura a la experiencia, pues el pensamiento necesita recuperarla, una vez que la vivencia marca la instantaneidad de la vida contemporánea y la experiencia exige reflexión, luego, una educación amplia. Y la escuela, ¿qué contribución legará? Es necesario volver al concepto de Esclarecimiento y autonomía, que deben ser entendidos como la comprensión de procesos sociales en que el autoritarismo, la frialdad, el distanciamiento del otro se vuelven barbarie, conducen a la deshumanización de los individuos. Esta barbarie se debe a los mecanismos de frialdad frente al otro y a los aspectos objetivos de la sociedad capitalista, en la que el mercado y su poder económico reinan en torno a las finanzas y el consumo, la mercancía y el brillo personal de los individuos, que se han convertido ellos mismos en mercancía en el mundo glamoroso de las redes sociales. Ahora, cada uno es estrella de sí mismo. Las relaciones son contratos de negociación: el número de seguidores y el discurso libertario, ¿no son antagónicos? Maurides Macedo, Cleudes Maria Tavares Rosa y Alessandro Rezende da Silva �42 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Y la relación en que se da la emancipación humana, ahora cuantificada por el número de seguidores, por el entrenamiento y escenario de la presentación, el vocabulario más accesible, e inicia el contragolpe a la posibilidad del esclarecimiento, y este, revés sobre revés puede continuar sosteniendo las contradicciones, y parece inexistente e inaccesible en esa sociedad instrumentalizada e instrumentalizada por la racionalidad burguesa. analizado y la reflexión en curso (ADORNO, 1995a). La formación cultural ha de ser adquirida por esfuerzo e interés, por la “capacidad de abrirse a elementos del espíritu apropiándolas del modo productivo en la conciencia, en vez de ocuparse con los mismos únicamente para aprender conforme prescribe un cliché” (ADORNO, 1995a, p.64). Se advierte sobre la cuestión de que la educación, como proceso, se construya en “términos culturales, sociales y humanos” (ZANOLLA, 2015, p. 108). En ese Al pensar Auschwitz, se piensa la barbarie, la sentido, se va al encuentro de la propuesta violencia explícita. Se avanza un poco y se del derecho humano crítico, puesto que valopiensa la infección mundial por Covid-19 y, res normatizados, como estrategia de defenjunto a esa catástrofe y antes de ella, la ex- sa contra la deshumanización y la mercantiliplotación del individuo por otro individuo en el zación, instan a que se coloque a la persona capitalismo, desde el siglo XVI. Así como, en humana en el centro de toda organización de la poca conciencia, como pensamiento no re- la vida. Se reitera “de ahí que los derechos flexivo determinada por la lógica racional bur- humanos no puedan ser comprendidos fuera guesa presente en la sociedad administrada. de los contextos sociales, económicos, polítiPor esa lógica, en la perspectiva economicista cos y territoriales en los que y para los que se de optimización de bienes escasos, gobiernos dan” (FLORES, 2009, p.46). se omiten de la proposición y ejecución de políticas públicas, de horizontalización de de- En ese sentido, es la educación que hace posirechos, pues, a pesar de que Brasil posee la ble el diálogo que fundamenta la comprensión mayor cobertura de salud pública del mundo, de lo que son el derecho humano y sus deslas inversiones han sido escasas. Las refor- doblamientos, de manera crítica y en la búsmas fueron sostenidas incluso bajo la bandera queda del movimiento, de la contextualización del eterno progreso, pero con un sistema de histórica, sociológica, filosófica, psicoanalítica protección social y con un mundo del trabajo y política del fenómeno, a fin de revolver sus que ya no garantizan la dignidad humana. contradicciones dialécticas, atendiendo, conforme Adorno (1993), al distanciamiento de la Ya la educación solo tiene sentido como auto- continuidad del conocido. rreflexión crítica. La Teoría Crítica señala que la formación cultural consiste en la experiencia TRABAJOS CITADOS de formaciones entre “la filosofía de la vida” entrelazada a contextos amplios, arte, hechos ADORNO, Theodor W. La personalidad autoritaria. Buenos históricos. Se subraya que las reflexiones soAyres: Editorial Proyección, 1965. bre esas relaciones así estructuradas no im- ADORNO, Theodor W. Minima moralia: reflexões a partir da pedirán o romperán el nexo entre el objeto vida danificada. Trad. Luiz Eduardo Bicca. Rev.de traduEl derecho humano a la educación y a la salud: una mirada reflexiva de la Teoría Crítica Frankfurtiana . PP. 28-45 �43 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos ção: Guido de Almeida. 2. ed. São Paulo: Ática, 1993. – Código Penal Brasileiro. Disponível em: http://www. ADORNO, Theodor W. Sociologia. In: COHN, Gabriel planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado. (Org.). Sociologia. São Paulo: Ática, 1994. htm. Acesso em: 2 out. 2020. ADORNO, Theodor W. Educação e emancipação.Trad. BRASIL. Constituição da República Federativa do Bra- Wolfgang Leo Maar. 4. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, sil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, 1995a. [2016]. Disponível em: http://www.planalto. gov.br/cci- ADORNO, Theodor W. Palavras e sinais: modelos críticos. Trad. Maria Helena Ruschel. Supervisão: Álvaro Valls. 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Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. 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María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vázquez Azamar “Ius Celebrans” © 2024 �47 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos Desaparición forzada: Flagelo a los derechos humanos Enforced Disappearance: Scourge on Human Rights Fecha de publicación en línea: 31 de enero de 2024 Por: Julio Cesar Martínez Garza* * https://orcid.org/0000-0001-9412-2129 Universidad Autónoma de Nuevo León Resumen. Uno de los mayores y grandes flagelos que puede resentir el ser humano, lo constituye el lamentable hecho de que un ser querido sea privado de su libertad, lo que de suyo irroga un sentimiento de vació, enojo, pero sobre todo de total y completa intranquilidad e inseguridad, máxime, si tal evento, es seguido por el desconocimiento del paradero y destino final de la victima directa. Palabras clave: Desaparición Forzada; Flagelo; Derechos Humanos; Amparo. Abstract. One of the greatest and most serious scourges that human beings can suffer is the unfortunate fact that a loved one is deprived of his or her freedom, which in itself gives rise to a feeling of emptiness, anger, but above all of total and complete uneasiness and insecurity, especially if such an event is followed by the ignorance of the whereabouts and final destination of the direct victim. Keywords: Enforced Disappearance; Flagellum; Human Rights; Protection. * Colegio de Abogados de Nuevo León, Colegio Independiente de Abogados del Noreste, Gobierno del Estado de Nuevo León, Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México, Martínez, Cabrera & Asociados, S. C., Universidad Autónoma de Nuevo León. �48 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx 1. INTRODUCCIÓN A nivel mundial se cuentan con abundantes antecedentes de seres humanos cuyo paradero no vuelve a ser conocido, ya fuere porque así lo decidieron éstos de manera independiente; o bien, porque ello fue derivado de la intervención de fuerzas gubernamentales; o, de particulares con anuencia de aquellas, caso éste en el que centraremos este análisis. vida; en este contexto, diversos mecanismos internacionales de protección de derechos humanos como la Organización de las Naciones Unidas (ONU) y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), recomendaron oportunamente a nuestro país promulgar una Ley General para prevenir y sancionar las desapariciones. No obstante, dicha recomendación nuestra nación se resistió a cumplirla, pero gracias al De entrada, como ya certeramente se ha re- impulso decidido de los colectivos de familiaferido, no debemos confundir la desaparición res de desaparecidos y de las organizaciones forzada con hechos penalmente relevantes de derechos humanos la “Ley General en Made similares efectos como podrían serlo el se- teria de Desaparición Forzada de Personas, cuestro, la privación ilegal de la libertad; y, el Desaparición cometida por Particulares y del plagio ya que estas figuras delictivas contie- Sistema Nacional de Búsquedas” fue aprobanen elementos propios que los caracteriza y da y publicada el 17 de noviembre de 2017. vuelve autónomos uno de otro, dado sus especificas finalidades (Gómez, J. 2008). 2. METODOLOGÍA En torno a la desaparición forzada reconocemos que ya diversos organismos e instituciones de derechos humanos y búsqueda de personas, entre los que se encuentra el “Centro Pro-Derechos Humanos de la Ciudad de México” han reconocido que desde hace más de una década México lamentablemente enfrenta una grave crisis de derechos humanos; siendo una de sus más claras y contundentes expresiones la relativa al incremento cada día mayor de las desapariciones forzadas. A la fecha el Registro Nacional de Personas Desaparecidas (RNPDNO) reporta más de 298,256 mil personas registradas; de entre ellas 112,524 se encuentran como no localizadas (37.37%), mientras que 185,732 se tienen como localizadas (62.27%) ya fuere con o sin El contenido del presente análisis está basificado esencialmente en el estudio de documentos y cifras reportadas por instituciones oficiales y entes no gubernamentales de búsqueda de personas desaparecidas. Desde este momento se destaca que no se pretende, mucho menos se tiene finalidad o afinidad política alguna, ya que solamente se pretende difundir cultura socio jurídica en torno al tema tratado. Los datos que se encuentran contenidos fueron revisados minuciosamente, para determinar su estatus actual y sistematizados en tablas y graficas referenciadas de su fuente al final de cada tema, esto con la finalidad de que puedan ser consultados de manera accesible. Desaparición forzada: Flagelo a los Derechos Humanos. PP. 46-63 �49 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos Toda la información contenida fue tomada de fuentes publicas, tales como: medios de comunicación, denuncias de organizaciones de familiares de víctimas y de derechos humanos, acciones urgentes, páginas electrónicas, medios alternativos. 3. ANTECEDENTES DE LA DESAPARICIÓN FORZADA ello como una forma de atacar crímenes de lesa humanidad, preconcibiendo su ámbito de protección a dos ámbitos: La protección de personas que no participan o que ya no lo hacen en las hostilidades; y, una serie de restricciones, de los medios de guerra, especialmente las armas, y los métodos de guerra, como ciertas tácticas. Actualmente el fenómeno de la desaparición Dentro de la trilogía de los derechos humanos forzada no trata respecto del grupo de persomás preciados por los gobernados dos son nas que en un combate de guerra desaparede invaluable percepción la vida y la libertad, cen, si no más bien aquella táctica utilizado pues sin la primera de nada sirve la segun- por el Estado como método gubernamental da, ni por ende la diversa de propiedad; en- represivo, de control, se sumisión; y, de mentratándose de la desaparición forzada ambos saje subliminal enviado a sus ciudadanos de derechos fundamentales, libertad y vida, van que, por encima de él, Estado, nada, ni naestrechamente relacionados, pues con fines die. de supresión y/o control social se priva primigeniamente de la libertad a un semejante para América Latina no ha escapado del fenómeno posteriormente someterlo y reducirlo median- del que venimos hablando, las desapariciones te su extermino. a manos de entes gubernamentales posteriores a golpes de estado gestados por la milicia 3.1. Antecedentes internacionales se encuentran documentadas desde los años sesenta. A nivel mundial se cuentan con registros de desapariciones forzadas, teniendo como pun- Guatemala la aplicó como forma represiva to de partida estandarizado las confrontacio- entre 1963 a 1966, cuando arribo al poder, nes bélicas ya fuere entre naciones; y/o, entre posterior a un golpe de estado, el coronel etnias o grupos rivales de una misma pobla- Enrique Peralta, quien suspendió la constitución. ción y decretó un estado de sitio privilegiando la seguridad interior del estado a manos Al respecto, el Derecho Internacional Huma- del ejercito, ello a fin de combatir eficazmennitario (DIH) que se encuentra esencialmen- te a la güerilla y aislarla; durante su encargo te contenido en cuatro convenios de Ginebra por decreto de tres años, emitió legislaciones de 1949, complementados en dos protocolos antidemocráticas y atentatorias contra los adicionales de 1977, inició a interesarse en derechos humanos; en el marco de tales leel fenómeno de las desapariciones forzadas gislaciones se organizó la policía judicial, la como tales derivadas de conflictos bélicos cual quedaba facultada para detener a sus hasta finales de la segunda Guerra Mundial, gobernados ante las meras sospechas de Julio César Martínez Garza �50 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx algún acto contrario al Estado, dichas privaciones de la libertad eran seguidas de incomunicación, torturas en centros de detención, muerte de los detenidos; y, posteriores desapariciones de sus cuerpos; se calcula que en dicho periodo de anulación de la sociedad civil desaparecieron 45,000 victimas a manos de agentes del gobierno, a las cuales si se les agrega las 150,000 asesinatos de políticos, advertiremos una nación convulsionada en ese entonces por el terrorismo auto impuesto de parte del estado. En el Salvador en 1967 fue organizada la facción denominada Organización Democrática Nacional (ORDEN) por iniciativa de un miembro de las fuerzas castrenses, misma que mantuvo a su cargo las labores de información y aniquilamiento de supuestos enemigos subversivos en estrecha colaboración con las fuerzas armadas, durante este periodo se contabilizaron más de siete mil víctimas. En Chile se dio con motivo de un golpe de estado que derrocó al gobierno de la Unidad Popular en septiembre de 1973; las detenciones-desapariciones estuvieron a cargo fundamentalmente a partir de 1974 de la Dirección de Inteligencia Nacional (DINA). En Argentina se remonta a los escuadrones de la muerte de 1973, siendo hasta 1975 en que por primera vez el ejercito argentino desapareció personas en Tucumán al reprimir un movimiento guerrillero. De su parte, en Brasil derivado del golpe de estado militar de 1964 se creó el Servicio de Inteligencia Nacional (SIN) cuya principal fun- ción era recopilar información sobre opositores al gobierno. 3.2 Antecedentes nacionales México no escapó del fenómeno de la desaparición forzada, pues no obstante ser un gobierno elegido democráticamente se ha advertido como los Presidentes Constitucionales en turno, bajo pueriles argumentos de hacer frente a grupos rivales, marchas incomodas; e incluso, a la delincuencia organizada han utilizado de alguna u otra forma a elementos castrenses o instituciones públicas del orden, generándose de ello una escalada de violencia no solo de y hacia los bandos militares o gubernamentales y de delincuentes, sino lo que es más rave aun a personas civiles ajenas a ellos. Han pasado décadas, en que las fuerzas de seguridad mexicanas, llámese ejercito, armada o fuerzas policiales han gozado de una enorme impunidad en casos de graves y sistemáticas violaciones a derechos humanos; de ello ya ha dado cuenta Amnistía Internacional (AI) al haber constatado un aumento del número de casos de desapariciones de los que ha recibido informes a lo largo de los diez últimos años. En la mayoría de los casos, analizados Amnistía Internacional refirió que existen indicios firmes o, incluso incontrovertibles, sobre la participación oficial en las desapariciones y sin embargo los responsables continúan disfrutando de impunidad. Dicha organización cree que salvo que se adopten medidas inmediatas para poner fin a Desaparición forzada: Flagelo a los Derechos Humanos. PP. 46-63 �51 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos esta tendencia, el gobierno mexicano podría estar propiciando la repetición de las desapariciones generalizadas y sistemáticas promovidas por el Estado que proliferaron en el país durante los años setenta y principios de los ochenta cuando centenares de personas desaparecieron (AI. 1998). manos del ejercito, a decir de las instancias públicas de ese entonces, durante la “Guerra Sucia” en México desaparecieron 275 personas, las organizaciones no gubernamentales sin embargo no coinciden con dicha cifra, pues aducen entre 1,500 y 3,000 desaparecidos. En el sexenio de Adolfo López Mateos se mantenía el descontando en diversos sectores de la población mexicana, por lo que concluido el movimiento armado de 1910 los caciques de ese entonces enfrentaron estos hechos con el apoyo y auxilio de las autoridades municipales, estatales y federales con el beneplácito gubernamental; dichas represiones, donde con mayor frecuencia intervenía el Ejercito, eran frecuentemente utilizadas para socavar el relamo popular, destacándose el caso en donde el dirigente agrario Rubén Jaramillo y su familia fueron desaparecidos en 1962. En Guerrero, México surgen diversos movimientos campesinos y el Partido de los Pobres comandado por Lucio Cabañas, quien fuere asesinado y desaparecido su cuerpo el 2 de diciembre de 1974, en un tiroteo donde intervino el ejercito; no fue sino hasta el año del 2002 en que unos restos fueron exhumados del panteón municipal de Atoyac, en que un grupo interdisciplinario de la UNAM determinó en base de estudios de ADN que dicha osamenta era del referido Cabañas Barrientos, en que se pudo dar certeza a su familia de su destino y localización (Nieto, J. 2008. P. 8). Un caso particularmente destacable; y, que ha sido icono del movimiento de personas desaparecidas en México ocurrió en Julio de 1968, en el entonces Distrito Federal, hoy CDMX, donde tuvo verificativo un enfrentamiento entre estudiantes del Instituto Politécnico Nacional (IPN) para con la preparatoria Isaac Ochoterena; para ello el aparato gubernamental, bajo el pretexto de controlar la misma, reprimió a los estudiantes a base de macanazos y gases lacrimógenos; lo anterior más que acallar el movimiento estudiantil lo encrispo más al grado tal que el 2 de octubre de 1968 en la Plaza de las Tres Culturas, en Tlatelolco, sucedieron dos hechos destacables, la perdida de la existencia de manifestantes; y, la desaparición de otros tantos a Durante las siguientes décadas de la conocida “Guerra Sucia en México” continuaron utilizándose en forma indistinta las fuerzas del orden del estado mexicano para socavar manifestaciones o grupos que se estimaron rivales al partido en el poder, muchas de esas personas fueron recluidas en cuarteles en donde evidentemente no se tenía acceso alguno de parte de la ciudadanía civil, mucho menos de familiares de éstos; a la fecha se desconoce el paradero final de éstos. Julio César Martínez Garza �52 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Fuente: (Pérez-Laurrabaquio, 2023) Con el gobierno de Felipe Calderón se puso en marcha por conducto de las fuerzas armadas la llamada “guerra contra el narcotráfico”; durante su gobierno las violaciones a los derechos humanos se vieron fuertemente incrementadas; miles de miembros castrenses salieron a las calles trayendo como consecuencia mayores índices de violencia, y evidentes casos de violaciones a derechos humanos derivados de la militarización de la seguridad interna. Durante este periodo la Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH) registró 9 mil 228 quejas y 142 recomendaciones contra las Fuerzas Armadas por violaciones a los derechos humanos, 2 mil 126 casos de desapariciones forzadas y 24 mil 91 personas extraviadas. Fuente: (Comité de Familiares de Detenidos Desaparecidos Hasta Encontrarlos, 2016) Desaparición forzada: Flagelo a los Derechos Humanos. PP. 46-63 �53 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos Fuente: (Comité de Familiares de Detenidos Desaparecidos Hasta Encontrarlos, 2016) En el gobierno de Enrique Peña Nieto, desaparecieron 9 mil 384 personas, lo que equivale a 40% de los 23 mil 272 casos de desaparición oficialmente registrados entre enero de 2007 y octubre de 2014. Sin embargo, esta cifra no especifica cuántos de estos casos puede n ser desapariciones forzadas o no, debido a que no se hace una adecuada clasificación ni documentación de los casos. En lo que va del sexenio de Andrés Manuel López Obrador, es decir, desde el 1 de diciembre del 2018 y hasta el 28 de agosto del 2023, se han presentado 81,634 reportes de desapariciones, de los cuales 35,748 casos seguían pendientes de resolver. Aunque queda claro que las desapariciones en México no son eventos exclusivos del gobierno del presidente López Obrador, ya que los datos indican que fue a partir del sexenio de Felipe Calderón Hinojosa cuando la tendencia de personas desaparecidas o no localizadas creció, resalta que actualmente las desapariciones llegan a máximos históricos, al punto de duplicarse o triplicarse los casos en comparación con las dos administraciones anteriores. Según los datos de Secretaría de Gobernación, en el periodo equivalente del mandato de Enrique Peña Nieto —1 de diciembre de 2012 al 28 de agosto de 2016—, se reportó la desaparición de 59,678 personas, de las cuales 18,174 siguen ser localizadas. En tanto, entre el 1 de diciembre del 2006 y el 28 de agosto del 2010, lapso similar para la administración encabezada por Felipe Calderón desaparecieron 15,810 personas y siguen sin localizarse 6,633 personas. Julio César Martínez Garza �54 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Fuente: SEGOB Con el cambio de gobierno con el actual Presidente Andrés Manuel López Obrador, se dieron importantes manifestaciones de su parte en el sentido de brindar apertura y claridad a las desapariciones forzadas, dando órdenes a las fuerzas armadas a abrir sus cuárteles y archivos para llegar al conocimiento de la verdad, aunque diversos colectivos de personas desaparecidas han referido al respecto que todo ha quedado en palabrerías y realmente no existe la voluntad política para llegar al conocimiento fidedigno de lo realmente sucedido con los desaparecidos por los entes gubernamentales. ren de una expertis especial, puesto que si bien es cierto, el articulo 1º de la Ley Orgánica del Ejercito y Fuerza Aérea dispone que son instituciones armadas permanentes que deben: “Defender la integridad, la independen y la soberanía de la nación; garantizar la seguridad interior; auxiliar a la población civil en casos de necesidades púbicas, entre otros”, no menos cierto lo es que por lo que hace a “Garantizar la seguridad interior” no implica su intervención en funciones de prevención general o especial del delito, que corresponden a autoridades especializadas en ello. Afirmamos que las fuerzas armadas no están preparadas para situaciones de seguridad interior propiamente dichas, tales como la de prevenir el crimen, investigarlos, y un sin fin de eventos relacionados a ellos que requie- 4. MARCO JURÍDICO INTERNACIONAL Variadas son las normativas internacionales que tienden a proteger y diseñar un esquema de protección y actuación gubernamental ante Desaparición forzada: Flagelo a los Derechos Humanos. PP. 46-63 �55 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos el flagelo de la desaparición forzada, siendo de entre ellas las mas importantes las siguientes: • La Declaración Universal de Derechos Humanos. • La Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas (ICED); • La Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas. • La Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas. • El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; • Los Principios y directrices básicos de las Naciones Unidas sobre los recursos y procedimientos relativos al derecho de toda persona privada de libertad a recurrir a un tribunal (A/HRC/30/37). • La Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares. • La Convención sobre los Derechos del Niño. • Las Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos; el Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley. • El Conjunto de Principios para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión. • Los Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley; y, • La Declaración de Principios Básicos de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder. 5. IMPACTO EN LAS VÍCTIMAS Y SUS FAMILIAS En la conformación del flagelo social de desaparición forzada de personas se gesta una dual violación a derechos humanos y garantías constitucionales para su protección, unos en detrimento de la “Victima Directa”; y, otros para la “Victima Indirecta”: En torno a la Victima Directa encontramos (art. 137): • A la protección de sus derechos, personalidad e intereses jurídicos. • A la libertad y seguridad de su persona. • A no ser sometido a actos de tortura. • Al derecho a la vida e identidad. • A que las autoridades inicien las acciones de búsqueda y localización desde que se tenga noticia de su desaparición. • A ser restablecido en sus bienes y derechos en caso de ser encontrado con vida. • A proceder en contra de quienes de mala fe lo despojen de sus bienes o derechos. • A recibir tratamiento especializado desde el momento de su localización para la superación del daño sufrido; y, • A que su nombre y honra sean restablecidos en casos de que su defensa haya sido imposible debido a su condición de persona desaparecida. • A un juicio justo donde se le respeten sus garantías judiciales, se le repare e indemnice en el daño recibido. Julio César Martínez Garza �56 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx En torno a la Victima Indirecta podemos destacar: • Participar en la búsqueda. • Proponer diligencias. • Acceder, directamente o mediante sus representantes a los expedientes. • Obtener copia simple y gratuita de las diligencias que integren los expedientes. • Acceder a las medidas de ayuda, asistencia y atención, incluidas medidas de apoyo psicosocial. • Beneficiarse de los programas o acciones de protección para su integridad física y emocional; • Solicitar la intervención de expertos o peritos independientes, nacionales o internacionales en las acciones de búsqueda; • Ser informados sobre los resultados de identificación o localización de restos; • Hacer uso de los procedimientos y mecanismos que emanen de la Ley; • Ser informados de los mecanismos de participación; • Participar en los diversos espacios y mecanismos de participación de Familiares; y • Acceder a los programas y servicios especializados que las autoridades competentes diseñen para la atención y reparación del daño. 8. MECANISMOS DE PREVENCIÓN Y LUCHA CONTRA LA DESAPARICIÓN FORZADA EN MÉXICO En la actualidad encontramos debidamente delineado en la “Ley General en Materia de Desaparición Forzada de Personas, Desaparición cometida por Particulares y del Sistema Nacional de Búsqueda de Personas”, diversos aspectos importantes a destacar en torno al delito de “Desaparición Personas”, como lo son: Su Descripción Típica, estableciéndose diversos supuestos, a saber: 1) El de la Desaparición Forzada; 2) El de la Desaparición Cometida por Particulares; y, 3) El de los delitos vinculados con la desaparición de personas. En torno a su sanción, se señala para el delito de desaparición forzada de 40 a 60 años de prisión (artículo 30); y, para la desaparición cometida por particulares de 25 a 50 años de prisión (artículo 34), contemplándose incluso un margen para que puedan aumentarse o disminuirse las penas, en donde, por ejemplo: La desaparición (ya sea forzada o cometida por particulares) podría aumentar atendiendo a la identidad de la víctima (cuando es niño, niña o adolescente, entre otros supuestos) art. 32; y, disminuirse cuando, por ejemplo, los perpetradores proporcionen información sobre el paradero de la víctima (art. 33). Por lo que se refiere a la competencia para conocer en investigación, persecución; y, sanción de este injusto, la Ley distribuye entre la Federación y los Estados las responsabilidades para ello, particularmente la Ley (art. 24) permite que las autoridades federales intervengan cuando: “a) Un servidor público de la Federación sea víctima o responsable; b) Se cumplan los requisitos del Código Penal Federal y otras normas; c) Exista una resolución de una instancia internacional; d) El ministerio público de la Federación lo pida; y/o haya participación de la delincuencia organizada; y, e) Previendo además la Ley que las víctimas podrán solicitar el envío de sus casos al nivel Desaparición forzada: Flagelo a los Derechos Humanos. PP. 46-63 �57 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos federal. Fuera de dichos supuestos la competencia se surte a favor de los Estados. 8.2 Herramienta constitucional de protección ante la desaparición forzada Ministrando incluso lineamientos generales al señalar que tales injustos se perseguirán de Oficio (art. 13); serán Imprescriptibles (art. 14); no tendrán derecho a beneficios tales como amnistías, indultos o medidas similares (art. 15); no podrán ser archivadas la indagatorias mientras se desconozca el paradero de la victima (art. 13); y reconociéndose principios tales como el de debida diligencia, que supone actuar con la máxima prontitud y oportunidad; el de no re victimización (art. 5); el de brindar y asegurar a familiares y sus representantes acceso a los indicios, evidencias y pruebas relacionadas con la búsqueda; a que éstos propongan acciones de investigación y localización (art.92); e incluso a que tramiten una declaratoria especial de ausencia para facilitar los tramites que deban realizar los familiares de las personas desaparecidas (art. 142). Dentro de las garantías constitucionales consagradas para la protección de los derechos humanos previstos en la misma carta magna, encontramos que por disposición expresa de los ordinales 103 y 107 se otorga a los gobernados el derecho a plantar la “Acción de Amparo”, por la cual, para efectos prácticos, debemos entender: 8.1 Grupos afectos a tal ilicito Dentro de los grupos vulnerables que pueden resultar como victimas directas de este ilícito encontramos a: 1) Defensores de Derechos Humanos. 2) Personas con algún tipo de militancia política; o, de movimientos sociales. 3) Personas Migrantes. 4) Semejantes con residencia o paso en lugares donde se ha incrementado la violencia por grupos de choque entre cuerpos policiacos y miembros de delincuencia organizada. 5) Grupos vulnerables, tales como menores de edad, personas de la tercera edad, mujeres embarazadas; y, agrego; y, 6) Periodistas o personas encargadas de difusión de noticias. “Como aquel derecho subjetivo público, del que dispone cualquier persona (física o moral, nacional o extranjero) para acudir ante el Poder Judicial Federal (competencia original) cuando estima que un acto de autoridad (o particular actuando bajo una norma general) le ha vulnerado la esfera de sus derechos humanos o garantías constitucionales, o ambas; a fin de lograr la intervención de la autoridad garante de la constitución en el análisis del agravio resentido; y de validarse la existencia de éste se le restituya en el goce del derecho humano o garantía constitucional trasgredida.” Para entender con claridad el concepto antes referido, hemos de cercenar los elementos que lo integran, así encontramos lo siguiente: El amparo es un derecho, pues se encuentra consagrado a favor de los gobernados en los artículos 103 y 107 del Pacto Federal. Es subjetivo, ya que no es obligatorio para bel gobernado el plantearlo, sino que depende de su voluntariedad el hacerlo o no; además es público, ya que al estado interesa brindar precisamente dicha herramienta de protección. Julio César Martínez Garza �58 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Además, cualquier persona ya sea física o moral, nacional o extranjero, puede acceder a él para tratara de salvaguardar la esfera de sus derechos humanos y garantías constitucionales. Ejército, Armada o Fuerza Aérea nacionales, y el agraviado se encuentre imposibilitado para promover el amparo, podrá hacerlo cualquiera otra persona en su nombre, aunque sea menor de edad. El mismo debe ser planteado, en competencia original ante el Poder Judicial Federal, ya sea que se trate de amparo indirecto o directo. En estos casos, el órgano jurisdiccional de amparo decretará la suspensión de los actos reclamados, y dictará todas las medidas necesarias para lograr la comparecencia del agraviado. Solo procede ante la expectativa del agraviado de que se le ha violado un derecho humano; o, una garantía constitucional; o, ambas; y, con la finalidad dual de lograr, primigeniamente, la intervención del órgano jurisdiccional garante de la constitución para analizar el caso en particular; y, de validarse la trasgresión argumentada, el de que se restituya al doliente en el derecho trasgredido. Una vez lograda la comparecencia, se requerirá al agraviado para que dentro del término de tres días ratifique la demanda de amparo. Si éste la ratifica por sí o por medio de su representante se tramitará el juicio; de lo contrario se tendrá por no presentada la demanda y quedarán sin efecto las providencias dictadas. 8.3 El juicio de amparo en la desaparición forzada de personas Si a pesar de las medidas tomadas por el órgano jurisdiccional de amparo no se logra la comparecencia del agraviado, resolverá la Atento a lo previsto por el articulo 15 de la suspensión definitiva, ordenará suspender el Ley de Amparo, se considera procedente la procedimiento en lo principal y se harán los acción indirecta de esta herramienta, cuando, hechos del conocimiento del Ministerio Púentre otros casos, se reclame la “desaparición blico de la Federación. En caso de que éste forzada de una persona”, señalando expresa- sea autoridad responsable, se hará del comente tal dispositivo lo siguiente: nocimiento al Fiscal General de la República. Cuando haya solicitud expresa de la Comisión “Artículo 15. Cuando se trate de actos Nacional de los Derechos Humanos, se remique importen peligro de privación de la tirá copia certificada de lo actuado en estos vida, ataques a la libertad personal fue- casos. ra de procedimiento, incomunicación, deportación o expulsión, proscripción o Transcurrido un año sin que nadie se apersodestierro, extradición, desaparición for- ne en el juicio, se tendrá por no interpuesta la zada de personas o alguno de los prohi- demanda. bidos por el artículo 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexica- Cuando, por las circunstancias del caso o lo nos, así como la incorporación forzosa al manifieste la persona que presenta la demanDesaparición forzada: Flagelo a los Derechos Humanos. PP. 46-63 �59 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos da en lugar del quejoso, se trate de una posible comisión del delito de desaparición forzada de personas, el juez tendrá un término no mayor de veinticuatro horas para darle trámite al amparo, dictar la suspensión de los actos reclamados, y requerir a las autoridades correspondientes toda la información que pueda resultar conducente para la localización y liberación de la probable víctima. Bajo este supuesto, ninguna autoridad podrá determinar que transcurra un plazo determinado para que comparezca el agraviado, ni podrán las autoridades negarse a practicar las diligencias que de ellas se soliciten o sean ordenadas bajo el argumento de que existen plazos legales para considerar la desaparición de una persona.” 8.3.1 Elementos fácticos necesarios 1. Que se desconozca el paradero de un semejante; y, se presuma fue privado de su libertad por agentes de autoridad; o, por particulares con aquidisencia de aquella. 2. Que se de una conducta negativa, relativa a la omisión de parte de la autoridad en el sentido dar información del paradero del desaparecido, ello ante la sospecha de que el mismo hubiere sido detenido, “latu sensu”. se estime permanezca desaparecido forzosamente el gobernado, pudiendo plantear dicha acción cualquiera persona, incluso un menor de edad. 8.3.3 Tramite del juicio de amparo Al recibirse la demanda, ya fuere en competencia original, Juez de Distrito; o, auxiliar por autoridad judicial de primer instancia (en caso de que no resida en el lugar Juez de Amparo) se deberá dar trámite a la misma, teniendo la obligación al admitir la acción a mandatar de oficio y de plano la suspensión del acto reclamado como medida cautelar y ordenar las providencias necesarias para lograr la comparecencia directa del quejoso directo para los efectos de que ratifique la acción de amparo; en este evento, se pueden presentar dos escenarios, el primero, que se da es que lograda comparecencia del agraviado directo o su representante no ratifique la demanda, se tendrá esta por no presentada, quedando sin efecto las medidas adoptadas; y de ratificarse se continuara con la cusa constitucional. El segundo escenario se presentará cuando a pesar de las medidas tomadas por la autoridad de amparo no se lograre la comparecencia del agraviado, se resolverá respecto a la suspensión definitiva, ordenándose suspen8.3.2 Término para promover el juicio der el procedimiento en lo principal y se harán de amparo los hechos del conocimiento del Ministerio Público de la Federación para los efectos legales Al ser un caso de los considerados graves de investigación criminal respectiva. por la propia Ley de Amparo específico para plantear la acción constitucional de amparo; En caso de que éste sea autoridad responsaes no existe término decir, la misma puede ble (MPF), se hará del conocimiento al Fiscal plantearse en cualquier momento mientras General de la República. Cuando haya soliJulio César Martínez Garza �60 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx citud expresa de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, se remitirá copia certificada de lo actuado en estos casos. Transcurrido un año sin que nadie se apersone en el juicio, se tendrá por no interpuesta la demanda. Cuando, por las circunstancias del caso o lo manifieste la persona que presenta la demanda en lugar del quejoso, se trate de una posible comisión del delito de desaparición forzada de personas, el juez tendrá un término no mayor de veinticuatro horas para darle trámite al amparo, dictar la suspensión de los actos reclamados, y requerir a las autoridades correspondientes toda la información que pueda resultar conducente para la localización y liberación de la probable víctima. Bajo este supuesto, ninguna autoridad podrá determinar que transcurra un plazo determinado para que comparezca el agraviado, ni podrán las autoridades negarse a practicar las diligencias que de ellas se soliciten o sean ordenadas bajo el argumento de que existen plazos legales para considerar la desaparición de una persona. Grafico de Flujograma Javier Yankelevich Fuente: (Yankelevich, 2017) Desaparición forzada: Flagelo a los Derechos Humanos. PP. 46-63 �61 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos 9. DESAFÍOS ACTUALES Y FUTUROS en la comisión de desaparición (es) forzada (s), muchas veces al ser protegidos, incluso, por las mismas instituciones de fuerzas de seguridad a las que pertenecen. No cabe duda de que en México aun existe mucho camino por recorrer entratándose del tema de la desaparición forzada, pues no basta con proporcionar las herramientas legales necesarias e idóneas para hacer frente al misIII. HERRAMIENTAS EFECTIVAS: Las mo, sino mayormente de deben combatir a la victimas carecen de verdaderas herrapar aspectos importantísimos que deben ir de mientas efectivas no tan solo para salla mano de aquella, como lo son (a) Una vervaguar sus derechos reconocidos en ley, dadera voluntad política de afrontar el tema sino hasta incluso su propia integridad. con todas y cada una de las consecuencias que ello implique; (b) El no encubrir a ninguIV HECHO CRIMINAL Y JUICIO DE AMna institución o persona implicada en tal tipo PARO: La desaparición forzada ya esta de hechos; (c) El contrarrestar la corrupción contemplada como hecho penalmenexistente en instancias gubernamentales que te relevante con sanciones especificas tengan relación directa en la investigación o atendiendo a la forma de su realización; hasta incluso en los hechos; (d) El capacitar de su parte el Juicio de Amparo constitucorrecta y constantemente a todas aquellas ye una herramienta o motor de búsqueda instancias que tengan que intervenir en la del desaparecido que incita a aquellas investigación de los hechos; (e) El cumplir autoridades a quienes se requieran su con la mayor diligencia, sin cortapisa alguna, informe o apoyo, brinden al juez constiaquellas resoluciones provenientes de orgatucional todos aquellos datos o acciones nismos internacionales que conforme a Tranecesarias para dar con el paradero del tados Internacionales debidamente suscritos desaparecido. por el Estado Mexicano, exista la obligación de acatar. En el rubro de investigación y juzgamiento de la desaparición forzada no debe perderse de 10. CONCLUSIONES vista el de garantizar a las victimas el acceso efectivo a las investigaciones, brindarles De las líneas precedentes podemos destacar participación activa en todo momento; y sobre las siguientes conclusiones: todo, el derecho a que se les repare en forma integral el daño resentido. I. FLAGELO SOCIAL: La desaparición forzada es un verdadero flagelo de deV. CAPACITACIÓN: El derecho y los herechos humanos, vida y libertad, en el chos de donde surge la desaparición forEstado Mexicano. zada de una persona son cambiantes y constantemente están variando, por ello II. IMPUNIDAD: Hay un alto grado de es necesario se establezcan protocolos impunidad que reciben los responsables de capacitación a toda institución encarJulio César Martínez Garza �62 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx ello debe pugnarse para que los elementos castrenses regresen a sus cuarteles. gada de la búsqueda, investigación y juzgamiento de hechos relacionados con desapariciones forzadas. VI. PROTECCIÓN: Se debe brindar protección institucional a todo aquel que realiza búsqueda, investigación y/o juzgamiento de hechos relacionados con desapariciones forzadas. VII. COMBATE A LA CORRUPCIÓN E IMPUNIDAD: En la misma tesitura que lo referido en la anterior, se debe combatir frontalmente la corrupción e impunidad existente en las instituciones encargadas de la investigación y juzgamiento de tales tipos de hechos, ya fuere porque protegen a los responsables de tales eventos; o bien, simplemente por la apatía que tienen al caso en concreto. TRABAJOS CITADOS Textos Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. México. Ed. Tirant lo Blanch. 11ª. Edición. 2021 Ley de Ampro. México. Ed. Anaya. 2021. MARTINEZ GARZA, Julio César. DERECHO PROCESAL DE AMPARO. México. Flores Editor. 2017. Medios electronicos Amnistía Internacional. Las desapariciones. un agujero negro en la protección de los derechos humanos. 1998. En: https://www.amnesty.org/es/wp-content/uploads/si- tes/4/2021/06/amr410051998es.pdf. Consultada el 17 de VIII. CONCIENCIA SOCIAL: Se debe hacer una amplia difusión nacional, utilizando incluso medios de comunicación en horas oficiales, de cuanto caso se denuncie o se tenga conocimiento de desaparición forzada, ello para instar a los ciudadanos a participar activamente como conglomerado a la disminución de tal flagelo social, ello como sucede en los casos de “Alerta Amber” cuando un menor de edad es sustraído. octubre de 2023 Centro Pro-Derechos Humanos de la Ciudad de México: En http://centroprodh.org.mx/wp-content/uploads/2018/12/ Cartilla_LDF_Full.pdf. Consultado el 16 de octubre del 2023 Citrioni, Gabriella. Desaparición forzada de personas. Desarrollo del fenómeno y respuestas de la corte interamericana de derechos humanos. En https://dadun.unav.edu/bitstream/10171/22114/1/ADI_XIX_2003_11.pdf. Consultado el 17 de octubre del 2023. Comité de Familiares de Detenidos Desaparecidos Hasta Encontrarlos. (2016). 10 años de desaparición forzada por IX. FUERZAS MILITARES: La intervención de las fuerzas armadas bajo cualquiera excusa ya fuere para hacer frente al crimen, acallar revueltas, disolver manifestaciones, no es la política pública más eficaz, la historia en el caso mexicano lo demuestra sin lugar a duda; por motivos políticos en México. México. Contra Línea. Periodismo de Investigación. Fuerzas armadas, impunes en violaciones a Derechos Humanos, En: http://www.contralinea.com.mx/archivo-revista/index. php/2015/03/17/fuerzas-armadas-impunes-en-violaciones-derechos-humanos/ Consultado el 17 de octubre del 2023 Desaparición forzada: Flagelo a los Derechos Humanos. PP. 46-63 �63 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos Molina Theissen. Ana Lucrecia. La Desaparición forzada de personas en América Latina. Instituto Interamericano de Derechos Humanos. En https://www.corteidh.or.cr/tablas/ a12028.pdf. Consultado el 16 de octubre del 2023 Nieto Moiré, José Luis. La desaparición forzada de personas en México. 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Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 4, Núm. 6, Enero-Junio 2024, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. Se autoriza compartir, copiar y redistribuir el material en cualquier medio o formato; y de remezclar, transformar y construir a partir del material, citando siempre la fuente completa. Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial 4.0 Internacional. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. MED. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCÍA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: DR. MARIO ALBERTO GARZA CASTILLO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán COORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez COORDINADORA DEL NÚMERO: Dra. Karina Soto Canales COORDINADORA EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ASISTENTE EDITORIAL: Rostam Badii Guillén ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: Mtra. María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vázquez Azamar “Ius Celebrans” © 2024 �Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 65 Desafíos Jurídicos Apuntes sobre el derecho a la cultura de los pueblos indígenas: una revisión al artículo 2 de la Constitución Mexicana Notes on the right to culture of the indigenous villages: a revision of article 2 of the Mexican Constitution Fecha de publicación en línea: 31 de enero de 2024 Por: Guillermo Santiago Arriaga* * https://orcid.org/0000-0003-4798-3297 Universidad Autonoma de Nuevo León Resumen. El presente artículo tiene por objetivo analizar la relación entre derecho y cultura para analizarla desde la realidad constitucional mexicana, en particular, lo concerniente al artículo 2. Para este propósito se realiza un estudio multidisciplinar en el que se presenta la ciencia jurídica y la filosofía para comprender la naturaleza de cada uno de estos dos conceptos y así comprender el porqué del vínculo que se da entre ellos. En tanto la composición social del presente es plural es imprescindible preparar los recursos jurídicos con los que contamos para coordinar las relaciones entre la sociedad civil y el Estado. Finalmente, la aspiración de este trabajo es dar luz acerca de la importancia de la cultura como un elemento del derecho constitucional. Palabras clave: Derecho, sociedad civil, Estado, cultura, Constitución, individuo, derechos humanos, multiculturalismo. Abstract. The objective of this article is to analyze the relationship between law and culture in order to analyze it from the Mexican constitutional reality, in particular, with regard to article 2. For this purpose, a multidisciplinary study is carried out in which legal science and philosophy are presented to understand the nature of each of these two concepts and therefore, understand the reason for the link between them. As the social composition of the present is plural, it is essential to prepare the legal resources we have to coordinate relations between civil society and the State. Finally, the aspiration of this work is to shed light on the importance of culture as an element of constitutional law. Key words: Law, civil society, State, culture, Constitution, individual, human rights, multiculturalism. * Doctor en Derecho Constitucional y Gobernabilidad. Catedrático de la Universidad Autónoma de Nuevo León. �66 Desafíos Jurídicos INTRODUCCIÓN El ámbito de acción del derecho es amplio y diverso, sus límites son los límites del ser humano, en tanto su actividad gira en torno al ser y quehacer de este, y “se descubre y se lee en la realidad cósmica y social y se traduce en reglas” (Grossi, 2003, pág. 17). No hay espacio de la vida privada o pública donde no tenga cabida u oportunidad de influir. También regula la relación entre la sociedad civil y el Estado. Sin embargo, el modo de operar de los individuos es compleja y requiere de estructuras abstractas que coadyuven a mantener el orden y la unidad de una comunidad distribuyendo el poder y la autoridad entre los miembros de esta, siempre con el propósito de protegerlos. Es por ello, que, es una tarea inacabada el analizar los fundamentos del derecho al entender que la realidad esta en un constante devenir y requiere de la atención necesaria para comprender el presente. desafiosjuridicos.uanl.mx diversas culturas, pero cada una valiosa, única y original en sí misma. El propósito del presente escrito gira en torno a la relación entre el derecho y la cultura. Una reflexión iusfilosófica que ayude a comprender el valor de la cultura en la vida y la importancia de protegerlo desde la esfera jurídica al ser un elemento que contribuye al desarrollo y progreso de la sociedad, un “factor para disminuir ciertas desigualdades; y como uno de los objetivos en una sociedad moderna” (Dorantes Díaz, 2013, pág. 851). De igual manera, se analiza el artículo 2 de la Constitución Mexicana, el cual está dedicado a la protección de los pueblos indígenas, quienes poseen una cultura propia y original, escudriñando el significado de cultura, su alcance y objetivo. LA FUNCIÓN DE LA CONSTITUCIÓN La Constitución es el principal documento de una nación porque a través de ella se formaliLa cultura es uno de los elementos constitu- za el proyecto de cualquier comunidad política tivos de la vida humana que configura nues- que ha decidido unirse en un mismo propósitra praxis, moral y valores, “con sus propios to. En dicho escrito se plasma el espíritu del criterios sobre lo razonable y valioso” (Villo- pueblo, los valores y aspiraciones de aquellos ro, 2013, pág. 186). Señala una cosmovisión que sumaron su voluntad hacia un objetivo. y un modelo de ser de los individuos. Al ser De igual manera, incluye entre sus líneas los el resultado de nuestra propia humanidad, el principios rectores que regulan la vida pública derecho debe garantizar que como sociedad y privada. Así, la Constitución “no es una ley tengamos la oportunidad de desarrollarnos li- como otra cualquiera, sino la ley fundamental bremente de acuerdo con nuestra propia for- del país” (Lasalle, 2013, pág. 57), tomando en ma de ser, es decir, nuestra cultura. No obs- cuenta que en ella subyace los principios de tante, la dificultad radica en la pluralidad de justicia y libertad, causa del pacto entre los culturas que surgen entre los diferentes gru- individuos, y que dan origen y sustento a las pos sociales, sin acotarlo en las diferencias leyes, normas y reglamentos que tienen por culturales entre naciones, sino entendiendo objetivo regular la vida de la sociedad y su que dentro de un mismo territorio también hay relación con el Estado. Producto de la racioApuntes sobre el derecho a la cultura de los pueblos indígenas: una revisión al artículo 2 de la Constitución Mexicana. PP. 64-79 �67 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos nalidad humana, la Constitución es la cumbre más alta en el ámbito jurídico. En la actualidad, la Constitución no se reduce a presentar un modelo de “organización política” (Aguilera Portales, Teoría política del Estado Constitucional, 2011, pág. 56), es un acuerdo general y un proyecto social en el que se determina una moral y un sistema axiológico, en el cual se propone un paradigma antropológico y ciudadano. No obstante, cabe hacer el apunte que la Constitución no es “orden permanente y estático de la vida estatal frente al devenir político” (García Pelayo, 1984, pág. 81), porque es contrario a “su carácter dinámico” (García Pelayo, 1984, pág. 80). Al menos desde una perspectiva socio-jurídica requiere de un replanteamiento en la medida que la sociedad se encuentra en un permanente devenir, las cosmovisiones van cambiando, mientras que surgen nuevos paradigmas. Por tal razón, es menester apreciar a la Constitución como un ente en movimiento, para que pueda actualizarse respecto a las necesidades sociales y políticas del presente tiempo. Un texto que se mueve hacia la actualización y relectura de sus propios fundamentos en aras de revitalizar su estructura que la sostiene. Una de las principales funciones de la Constitución, desde la perspectiva de Rudolf Smend, en palabras de García Pelayo (1984, p. 82), es la “integración”, la cual se refiere a la “unidad dialéctica de individuo y colectividad, así como la esfera supraempírica, valorativa, de sentido ideal, con la esfera empírica de realización de aquel territorio del sentido y de los valores, unidad que forma la esencia del Estado” (García Pelayo, 1984, pág. 82). La Constitución, en una visión tradicional, sólo se entendía como orden normativo, pero en la actualidad, es sumamente necesario comprender la función Constitucional de integración, más allá del pacto social rousseauniano, que se limitaba a proponer un acuerdo político, ahora, es necesario acercar a la Carta Magna hacia un proyecto que permita a los individuos cohabitar en un mismo territorio, con sus diferentes formas de pensar y vivir, sin que esto lesione el tejido social ni político. Por lo que se requiere un documento jurídico que fortalezca a la sociedad, que favorezca la colaboración, la solidaridad y el respeto mutuo entre los individuos. Finalmente, la Constitución funge como una red que sostiene la vida pública a través de un pacto jurídico y político. No obstante, la Constitución por sí misma no puede cumplir con ese propósito de integrar a la sociedad, requiere de otro elemento que muestre el camino hacia este objetivo, es así, que los derechos humanos son el elemento clave para cumplir con el propósito de integrar a la sociedad, es el horizonte que determina las directrices para satisfacer las necesidades sociales que van más allá de garantizar los satisfactores básicos y regular las interacciones entre los distintos actores sociales, “representan un instrumento idóneo y pertinente para evitar cualquier tipo de atropello, vulneración o catástrofe contra la vida humana, sobre todo de los sectores más débiles y frágiles de nuestra sociedad” (Aguilera Portales, Teoría política del Estado Constitucional, 2011, pág. 99). No obstante, es necesario recordar que la composición de las sociedades contemporáneas no es homogénea, sino que en ella radican una amplia diversidad de idiosincrasias y tradiciones que surgen en el seno de Guillermo Santiago Arriaga �68 Desafíos Jurídicos las distintas comunidades y que permanecen a lo largo del tiempo. Los derechos humanos se convierten en el mínimo de derechos para asegurar la inclusión, el respeto y la tolerancia, como tres factores determinantes para conservar la paz y el orden social. Y construir una sociedad civil en la que participen todas las visiones e ideas. Pensar estos principios desde la pluralidad epistemológica es la asignatura pendiente en el constitucionalismo contemporáneo. Advertir que la sociedad no persigue una dirección sentido único, sino que hay multiplicidad de intereses y fines en cada persona, que debe considerarse para interpretar y aplicar los derechos. El derecho a la cultura es inaplazable en el mundo multicultural y globalizado. Es tiempo de repensar nuestro papel en la vida social en la diversidad de pensamiento, de creencias y origen y comprender que el ser humano “se descubre en las condiciones del hacer” (Nicol, 2013, pág. 41). Si bien, somos una misma especie, en nuestra operación encontramos matices que nos distinguen y que nos hacen originales. El movimiento natural de la sociedad y el desarrollo de las ideas exige que el derecho se actualice permanentemente y que someta a escrutinio los principios que lo sostiene y que le dotan de legitimidad para hacer frente a las diversas problemáticas que el mundo contemporáneo presenta. Es por ello, que, la teoría constitucional debe estar abierta a atender a la razón pública, donde “los ciudadanos han de conducir sus discusiones fundamentales en el marco de lo que cada cual considera una concepción política de la justicia fundada en valores que los demás puedan razonablemente suscribir y que cada cual está dispuesto, en buena fe, a defender tal concepción así entendida” (Rawls, 2015, pág. 216). Un diálo- desafiosjuridicos.uanl.mx go entre la ciencia jurídica y la sociedad que permita conducir los objetivos, los fines y las preocupaciones en los dos ámbitos. Entendiendo que la interacción de los dos permite la construcción de un mundo mejor para el individuo. Resulta inevitable el surgimiento de las diferentes percepciones sobre el mundo, pero es necesario reconocer que es parte de la naturaleza humana, que se origina por su capacidad racional, la cual le permite ahondar en varios aspectos del entorno en el que se circunscribe a su propia existencia, y también le permite reflexionar sobre su propio quehacer. Así, la teoría constitucional contemporánea debe considerar la complejidad humana, su variabilidad y sus operaciones. Sí el ser humano es un ser que encausa su voluntad en diferentes direcciones, el derecho debe atender a esa particularidad de la persona. Esto no debe confundirse con normas y reglamentos permisibles en cualquier sentido, pero es necesario construir un derecho que armonice con las necesidades humanas. De ahí, la importancia de defender un derecho a la cultura. LA DELIMITACIÓN EPISTEMOLÓGICA DEL CONCEPTO CULTURA En el presente, es claro que la concepción actual de los sistemas jurídicos ha superado la visión del normativismo jurídico, la esfera del derecho actual no sólo se limita a la interpretación legalista de las leyes, sino busca los fundamentos de su quehacer en cuestiones extrajurídicas que le dotan de legalidad y legitimidad. Porque la razón jurídica no es suficiente para atender las necesidades humanas, en tanto el ser humano es un ente com- Apuntes sobre el derecho a la cultura de los pueblos indígenas: una revisión al artículo 2 de la Constitución Mexicana. PP. 64-79 �69 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos plejo e indefinido, un ser de posibilidades a lo largo de su existencia. El giro que el Derecho ha tomado en las últimas décadas surge gracias a una concepción humanista sobre este saber, dándole un propósito nuevo a la Constitución, las leyes y las normas. El derecho se debe al ser humano, y no en sentido opuesto. Este importante giro da un nuevo significado al quehacer jurídico, permitiendo hacer nuevas lecturas a la teoría. Por otra parte, en el ámbito de lo político, en lo que concierne a la democracia, también es un agente que permite renovar el abordaje conceptual que se hace al derecho, porque en ella reside “la construcción conflictiva del orden social. Si el futuro no está predeterminado por alguna Providencia, si la definición de la mejor vida posible es una constante tarea de la convivencia humana” (Lechner, 2014, pág. 34) de la ciudadanía y el Estado. Por consiguiente, debe buscar en sí mismo los principios y valores que guiarán el pacto social, pero en ese buscar surge el conflicto por las diferencias que se dan entre los individuos por su pensar, su creer o su vivir. De ahí la labor del derecho de permitir a las sociedades continuar en medio de tensiones y desacuerdos. De fungir como un elemento integrador en un mundo cada día más atomizado por las diferencias sociales, étnicas o religiosas, entre otras más. La modernidad se caracteriza por rechazar un horizonte que le de seguridad al propio ser humano y niega categóricamente la existencia de un ente metafísico para justificar la idea de dignidad humana para fundamentar los Derechos Humanos, y “trata de estabilizarse desde la única autoridad que le queda, que es, precisamente, la de la razón” (Habermas, 2011, pág. 406). Por consiguiente, la razón del dere- cho subyace estrictamente en una categoría humana. La naturaleza humana es suficiente para dotarle de valor, reconocimiento e inclusión. No necesita de explicaciones fuera de su persona, sino por su mera razón, es capaz de determinar el curso que tomará su vida misma. Pero, en esa búsqueda de propósito, el individuo, en comunidad, desarrolló diferentes elementos que le permiten relacionarse con su entorno y con sus semejantes. Como hemos visto, el derecho, es uno de ellos, mas no el único. La cultura, es otro elemento capital en el desarrollo de las personas y las sociedades. Es a través de ella que reflexiona sobre su entorno y configura sus relaciones con los otros. En ella se depositan los principios, valores y fines que un grupo de personas defiende como una aspiración para construir, de acuerdo con ellos, una mejor sociedad. La cultura, como elemento humano, debe ser considerado dentro las reflexiones constitucionales dado que concierne al individuo en su vida diaria, pero esto no lo exenta de dificultades porque existen una gran diversidad de culturas que dan por resultado diferentes formas de vida social, que en algunas ocasiones pueden contraponerse con otras culturas o entran en conflicto con la misma Constitución. Por lo que concierne en este caso en particular, es importante responder a las siguientes cuestiones para continuar. ¿Qué es la cultura? ¿Por qué el derecho a la cultura? ¿Qué es el multiculturalismo? Así, surge el siguiente cuestionamiento ¿Qué sería el derecho si no considerara la vida humana y su existencia para establecer el orden normativo jurídico que sostiene y conduce a la sociedad? Si el derecho es una prerrogativa que protege y vigila los elementos constitutivos de la vida Guillermo Santiago Arriaga �70 Desafíos Jurídicos humana para su plena realización entonces es necesario dar respuesta a la siguiente pregunta: ¿Cuáles son los elementos constitutivos de la existencia humana? Sin duda alguna, la Cultura es uno de estos que forma parte de las personas y de la sociedad. Mas ¿qué la hace tan importante para que sea necesaria protegerla como un derecho? La existencia humana es ambigua en su propio sentido. El individuo es un ser que se sostiene de diferentes formas en el devenir diario. La cultura, un elemento imprescindible, que forma parte de ser del humano, intrínseca a su propia existencia. Cultural “no es solo el conjunto de bienes a disfrutar (patrimonio cultural), sino, sobre todo, el derecho personal y grupal a ser, existir con otros” (Fernandez-Soria, 2020) HUMANIDAD, CULTURA Y TIEMPO El individuo, vulnerable y contingente, frente a las fuerzas de la naturaleza, viene al mundo desprovisto de los elementos necesarios para dar la cara a las violentas intempestivas de la naturaleza. A diferencia de los demás animales, su forma de ser no está adaptada para vencer los obstáculos de su medio. Necesita de los otros para asegurar su propia subsistencia y de su misma razón para resolver las problemáticas que se le presentan diariamente. La humanidad, consciente de su naturaleza, desarrolló a lo largo del tiempo los mecanismos que le permitieron hacer frente a estas dificultades. La sociedad y el Estado son claros ejemplos de cómo el individuo trató de superar sus propias deficiencias. De tal manera, es así la forma en que nace la cultura, como una vía que le permite a la persona interactuar en el medio que se circuns- desafiosjuridicos.uanl.mx cribe, que le dota de seguridad y tranquilidad frente a su frágil condición, pero que también responde a su propia necesidad de comunicarse y crearse a sí mismo (Nicol, 2013, pág. 20). La cultura surge “cuando el movimiento creador de la vida engendra ciertas estructuras en la que encuentran expresión, en concreto, las formas de su consumación y manifestación” (Simmel, 2017, pág. 315) Así, la naturaleza humana no puede acotarse ni reducirse a un mero mecanicismo simplista, sino en su propia esencia hay una capacidad creadora y necesidad de alimentar esa potencialidad humana. Por lo cual, la cultura es una manifestación de su propia existencia, una estructura que lo sostiene en su devenir y un “cultivo de las aptitudes propias del ser humano” (Aguilera Portales, Multiculturalismo, derechos humanos y ciudadanía cosmopolita, 2006, pág. 10). Ella le asiste al individuo a superar los peligros propios del ecosistema y ordenar su existencia por medio de costumbres y tradiciones tales como el “lenguaje mítico, signos orales y gestuales de que se compone el ritual, reglas matrimoniales, sistemas de parentesco, leyes consuetudinarias, ciertas modalidades de intercambios económicos” (Lévi-Strauss, 2013, pág. 15). Cada uno de los anteriores le da un sentido a la vida misma y un propósito a la existencia humana, porque conducen a la persona a la realización del significado que determinó con los otros, la sociedad o la comunidad. Porque el hombre “se conoce por lo que hace” (Nicol, 2013, pág. 41), es decir, la cultura, es diseñada por la cosmovisión, que a su vez proporciona una idiosincrasia, una moral y valores que establecen el camino a seguir de cualquier grupo que viva en sociedad por común acuerdo. El ser humano se realiza en su accionar como hombre y como ser, Apuntes sobre el derecho a la cultura de los pueblos indígenas: una revisión al artículo 2 de la Constitución Mexicana. PP. 64-79 �71 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos descubriéndose en cada elección y acción. Y por ello es tan importante una “cultura viva, la cultura en la que se puede intervenir, que puede ser reelaborada, integrada en nuevos formatos o estéticas” (Rowan, 2016, pág. 52) Una vez realizada la argumentación sobre lo que significa el concepto cultura, es pertinente cuestionarse si es correcto hablar de una cultura o de culturas. En lo que respecta al término en singular, es adecuado cuando se refiere a una característica o manifestación del ser humano. Pero cuando se refiere a señalar la cultura como manifestación lo apropiado es hablar de culturas. Esto significa que no hay una expresión humana única, hay multiplicidad de ellas, en tanto ningún ser humano percibe el mundo de la misma forma que lo hace el otro y sus expresiones variarán según cada sujeto. Las culturas no son expresiones lineales y unívocas, son manifestaciones de la pluralidad humana, son producto de la fuerza de los individuos. En otras palabras, la cultura es un sistema de conocimientos sociales que se van desarrollando en el devenir de la existencia humana, dotando seguridad al ser humano y proveyéndole de un propósito personal. El ser humano “no posee un entorno natural, sino que debe construir el mundo que le es adecuado. El mundo adecuado al hombre es el mundo cultural” (Sobrevilla, 2006, pág. 102). Por lo tanto, el ser humano es el único ser vivo que posee esa capacidad creadora y transformadora que le caracteriza y distingue de las otras especies. La cultura es una evidencia de esta potencia humana y fuerza creativa. En ella plasma una necesidad constante de búsqueda de sí mismo y de su finalidad en el mundo en el que se circunscribe. Para sí mismo, un ente misterioso, un ser sin respuesta sobre su propia existencia, por lo cual, no tiene más remedio que buscar en el exterior su ser. Por eso, “el mundo cultural es el mundo de las normas y de las esferas de sentido” (Sobrevilla, 2006, pág. 102). Es decir, la cultura es moral y teleología, y a pesar de que en repetidas ocasiones este concepto se vincula con lo social, en su realización es individual completamente, pero se completa en la interacción con los otros. A través de la cultura, el ser humano conserva su forma específica de ser y su modo de operar en la realidad. Poseedor de una “voluntad consciente y la razón” (Jaeger, 2012, pág. 3) que le permite crear las condiciones necesarias para su desarrollo como individuo y miembro de una comunidad, testimonio de su capacidad creadora y su “fuerza vital” (Jaeger, 2012, pág. 3), en tanto ser humano. No obstante, si bien la cultura se entiende como un proceso social, es decir, que se genera en la interacción con los otros, al menos desde la perspectiva de la antropología filosófica, esta se entiende como un proceso individual en la compleja red social a la que pertenece. La cultura, producto de la misma humanidad del individuo, es la construcción de un camino moral, axiológico y epistémico que determina el horizonte paradigmático a seguir. Un sendero en la inconmensurable realidad que angustia su razón y perturba su existencia. Como anteriormente se mencionó, la cultura es la manifestación de la humanidad misma de cada individuo, la cual se expresa en la colectividad, es decir, en la esfera pública, porque ella no se oculta y “puede verlo y oírlo todo el mundo y tiene la más alta publicidad posible” (Arendt, 2014, pág. 71). Sus manifes- Guillermo Santiago Arriaga �72 Desafíos Jurídicos taciones se expresan en el exterior para ser reconocidas por el mismo autor de esas expresiones, pero también para que el otro se reconozca a sí mismo y se identifique con el otro que no es él mismo. La cultura nunca es propiedad de nadie ni tiene exclusividad, sino pertenece a lo público “en cuanto es común a todos nosotros y diferenciado de nuestro lugar desposeído privadamente en él” (Arendt, 2014, pág. 73). Sin autor, surge de manera espontánea en la sociedad y, sin origen definido, es el resultado de los cambios de paradigma que sufren las comunidades. El ser humano es un ser complejo, que desarrolla su personalidad en diferentes dimensiones para lograr alcanzar su plenitud en medio de las circunstancias que le aquejan y le angustian. Es necesario entenderlo en la complejidad para comprender su operación e individualidad. Pero, surge la siguiente pregunta a colación de las ideas antes presentadas, ¿la cultura es tan importante que debe ser protegida por un derecho? Desde una perspectiva jurídica, sin duda alguna, es una pregunta legítima y necesaria para continuar con la presente investigación. FUNCIÓN DEL DERECHO En el presente, el derecho se concibe como “patrimonio jurídico de sus titulares, independientemente de la ley” (Zagrebelsky, El Derecho Dúctil, 2013, pág. 51), una herencia que le corresponde a todos los individuos, el cual tiene vida propia por lo que no depende de ningún poder político para asegurar su propia existencia ni del consenso. Es en sí mismo un derecho que se le reconoce y otorga al individuo en su calidad de persona. Mientras que desafiosjuridicos.uanl.mx la ley “expresa los intereses, las intenciones, los programas de los grupos políticos mayoritarios” (Zagrebelsky, El Derecho Dúctil, 2013, pág. 51), es decir, es el resultado de la soberanía popular que se realiza a través del parlamento o congreso. En el derecho se siembran los principios y valores que conducen la vida de los individuos en todos los ámbitos. Es a través del derecho que se concede la legitimidad de las leyes. La noción del derecho está vinculada a los principios, una concepción extrajurídica que le da el fundamento epistemológico para cumplir con su propósito. Así, el principio es el “médium a través del cual el mundo de los valores entra en el jurídico y el mundo jurídico se abre a los valores” (Zagrebelsky, La ley y su justicia. Tres capítulos de justicia constitucional., 2014, pág. 191), una forma de vincular el derecho constitucional con la sociedad, quienes establecen los valores que persiguen. En el caso particular de la Constitución Mexicana, el principio que conduce toda la argumentación e interpretación jurídica del texto es el conocido principio pro homine, “una norma jurídica que contiene un criterio de eficacia de los derechos humanos -de todos los derechos (incluso colectivos, y no sólo liberales)- que irradian integralmente a ordenamiento jurídico y vincula a los operadores jurídicos a aplicar la norma o elegir la interpretación más protectora” (Silva García & Gómez Sámano, 2015, pág. 701). De tal manera, ¿acaso la cultura no merece ser protegida por el derecho en tanto es parte fundamental de la vida humana, sin la cual, el individuo perdería la oportunidad de desarrollarse plenamente como persona? Si bien, el derecho está organizado por principios, y en el principio de los principios está el Apuntes sobre el derecho a la cultura de los pueblos indígenas: una revisión al artículo 2 de la Constitución Mexicana. PP. 64-79 �73 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos principio pro homine, es capital proteger todo lo que el ser humano significa y realiza en su devenir, por lo que la cultura, parte esencial de la vida humana, merece ser salvaguardada por un derecho, en tanto atiende a la humanidad misma. loración de la cultura en el ámbito jurídico no sería posible por su misma complejidad y ambigüedad; en cambio, en esta renovada lectura del derecho, como principio, permite considerar aquellos elementos que a primera vista no son necesarios reconocer ni mucho menos proteger. Sin olvidar que el derecho “es una Proteger la humanidad de las personas se realidad compleja susceptible de abordarse volvió una tarea de gran relevancia en el siglo desde distintas perspectivas porque presenXX, después de los terribles acontecimientos ta diferentes dimensiones: formal, lingüística, de la primera y, sobre todo, de la segunda historiográfica, antropológica, estética, etc.” guerra mundial. El derecho tomó una nueva (García Cívico, 2018) Por lo que no es posible dirección y era necesario que se dedicara ex- limitar su estudio a un solo saber, pero hay clusivamente a salvaguardar al individuo. Por que abordarlo desde diversas ópticas que fortal razón, hoy no sólo se habla de derechos, talezcan su corpus. sino de derechos humanos. Una categoría jurídica que dedica todo su esfuerzo por garan- El derecho a la cultura es fundamental en las tizar el bienestar de la persona, en tanto su sociedades democráticas del presente siglo. humanidad le hace digno de ser protegido. Y Un elemento vital en el desarrollo de cada que más humano que la cultura misma, expre- persona, que atiende la esfera moral, axiolósión de su potencialidad racional, creativa y gica y política de los individuos, por lo cual, su volitiva. Por lo cual, el derecho a la cultura es importancia y valor no son puestas en duda. pertinente en la medida que debe ser garan- Sin embargo, como en capítulos anteriores tizado para que cada individuo use y disfrute se menciona, hoy sería equivocado hablar de la cultura que él mismo eligió en su uso de una sola cultura, sino hay multiplicidad de racional y libertario de su ser. ellas en la medida que el ser humano percibe el mundo de diferentes formas y que llevan Por otra parte, los derechos son “instrumentos a establecer una diversidad de maneras para para la realización de intereses individuales” relacionar con la realidad. El reto del derecho (Zagrebelsky, El Derecho Dúctil, 2013, pág. en la actualidad radica en garantizar la posi85), es decir, garantiza el pleno ejercicio del bilidad de que cada uno pueda disfrutar de su uso de la voluntad. Así, la cultura, que es par- propia cultura sin atentar con la unidad social te de la expresión humana, es una manifes- de las comunidades o naciones. tación de la voluntad de la persona que decidió formar parte de cierto grupo social, que ¿QUÉ ES EL MULTICULTURALISMO? le caracteriza por su propia idiosincrasia. Es un medio para la realización personal de cada Pensar que la sociedad es un grupo de persoindividuo, según su deseo y voluntad, en su nas que comparten un mismo origen e historia libertad. Sin la nueva concepción del derecho, da por resultado negar la diversidad de gruen lugar del viejo paradigma de la ley, la va- pos sociales que coexisten en un mismo terriGuillermo Santiago Arriaga �74 Desafíos Jurídicos torio. Las naciones contemporáneas surgen a partir de esa interacción entre grupos distintos que sumaron esfuerzos y voluntades para reconocerse como un pueblo y “constituye un consenso afirmar que los Estados modernos de la región emergen de un proyecto comunitario a partir de la existencia de sociedades prenacionales” (Loza, 2016, pág. 153). Grupos que permanecen presente hasta el día de hoy, pero que a lo largo de su historia se relacionaron con otros de manera voluntaria o por medio de la fuerza. Ninguna nación está exenta que dentro de sus fronteras convivan diariamente diversos grupos sociales diferenciados por etnia, identidad y cultura. Es un hecho natural en la vida de cualquier Estado la pluralidad y diversidad de personas, pero no siempre fue aceptado, la xenofobia, el racismo o la discriminación por diferentes razones son actitudes que nacen a partir del rechazo entre los individuos por motivos de origen étnico, social o económico, que se materializa a través de sistemas culturales, políticos y sociales que limitan la interacción entre las personas. En nuestros días, existe un esfuerzo considerable por erradicar estas prácticas en distintos ámbitos y construir un puente que permita la comunicación y la convivencia ante las múltiples formas de pensamiento y vida que hoy vemos en el ámbito público. En la que todas las personas sean capaces de desarrollarse sin el menoscabo de su identidad cultural. El multiculturalismo “significa la existencia de muchas comunidades en una comunidad mayor. También se les llama naciones, pueblos o etnias. Por supuesto que algunas de ellas son minorías” (Beuchot, 2013, pág. 14). Y algunos desafiosjuridicos.uanl.mx Estados reconocen su composición sociocultural diversa, aunque estos grupos no sean tan numerosos en sus integrantes, es capital considerarlas dentro del proyecto nacional para garantizar la igualdad de oportunidades, establecer los mecanismos para asegurar su existencia como grupo social y conservar el patrimonio intangible que es su riqueza cultural y tradición. No obstante, el Estado Constitucional “se enfrenta a la problemática de cómo hacer frente a la diversidad cultural para procurar unos mínimos comunes de convivencia política” (Aguilera Portales, Políticas del multiculturalismo, inmigración y derechos diferenciales en el nuevo contexto global, 2015, pág. 34) para mantener la gobernabilidad y no comprometer el orden público en tiempos en que la diversidad y la pluralidad abundan en todas las esferas de la sociedad. El multiculturalismo enseña que “ninguna cultura está sola; siempre es dada en coalición con otras culturas y es esto lo que le permite edificar” (Lévi-Strauss, 2013, pág. 333) su estructura y su identidad. No es un encuentro pacífico, es un choque entre las cosmovisiones, los sistemas axiológicos y sus instituciones, pero tal conflicto permite un crecimiento y desarrollo al permitir una autoevaluación sobre los principios que rigen nuestra propia vida. Pero para que esto suceda, la tarea consiste en encontrar un puente que vincule a los dos mundos sin que uno absorba al otro, o, en el peor de los escenarios, uno de ellos desaparezca. Así, las sociedades contemporáneas deben transitar hacia un modelo intercultural, en la cual “los miembros de diferentes grupos culturales se relacionan entre sí y se enriquecen Apuntes sobre el derecho a la cultura de los pueblos indígenas: una revisión al artículo 2 de la Constitución Mexicana. PP. 64-79 �75 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos por medio de sus interacciones, ampliando sus horizontes, al grado que incluso su identidad puede ser influida por creencias, normas, valores y prácticas de otros grupos” (Olivé, 2014, pág. 13). Sin embargo, no hay que omitir el papel del Estado en la generación de condiciones necesarias para que los distintos pueblos puedan convivir e intercambiar experiencias, y, por otra parte, establecer los medios suficientes cuando entre los dos modelos haya ruptura o disensión. Y es en el ámbito jurídico en el que se encuentra un proyecto de integración, valores y paz entre las personas. Finalmente, a partir de estos escenarios que se presencian hoy en día, debe replantearse el concepto de ciudadano, no solamente en la antigua acepción política de nacionalidad, sino debe conducirse hacia un nuevo horizonte plural y abierto que permita construir un nuevo espacio público. Si bien el multiculturalismo “está un paso más allá de las culturas, él mismo no es una cultura sino una especie de teoría, de descripción de nuestra realidad o un modelo para generar políticas culturales” (Alcalá Campos, 2015, pág. 66). Y generar ambientes de relaciones sociales armoniosas entre las personas a partir de un derecho que comprenda la pluralidad social que tenemos hoy en día. EL DERECHO A LA CULTURA EN EL ARTÍCULO 2 DE LA CONSTITUCIÓN MEXICANA El reconocimiento de la composición social es condición indispensable en la actualidad para mantener la vigencia de la Constitución, ella no puede estar alejada de la realidad y solamente disertar desde el idealismo jurídico y político. Al contrario, es su deber escu- char y analizar el devenir de los movimientos sociales para cumplir con su propósito y repensar su quehacer desde esta perspectiva. Durante los años noventa, se levantó en armas el Ejercito Zapatista de Liberación Nacional exigiendo reconocimiento, respeto y dignidad para las comunidades indígenas en nuestro país. Víctimas de violencia y discriminación durante el período de la conquista y en el México independiente, se organizaron y alzaron la voz para mejorar sus condiciones de vida, pero fueron más allá de un cambio en la cultura, esto requería una transformación a nivel constitucional que se consumó en el año 2001. En consecuencia, el artículo 2 se modificó y se incluyó las siguientes palabras: “que la Nación tiene una composición pluricultural sustentada originalmente en sus pueblos indígenas” (Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 2022). Lejos de pensar este movimiento zapatista en un tono separatista lo que simbolizaba era la unión y la integración en la diversidad y pluralidad de ideas, de idiosincrasias y culturas de los pueblos indígenas, o como algunos llaman, pueblos originarios. Dándose el cambio “principalmente en tres temas torales: i) derecho a la identidad, ii) derecho a la libre determinación; iii) derecho a la autonomía” (Gutiérrez Hernández, 2019), dejando de lado el tema del derecho a la cultura. En nuestros días, “en México existen 23.2 millones de personas de tres años y más que se autoidentifican como indígenas, lo que equivale a 19.4 % de la población total de ese rango de edad.” (Instituto Nacional de Estadística, Geografía e Informática , 2022) Y cada uno de ellos requiere seguridad jurídica, protección de su patrimonio cultural Guillermo Santiago Arriaga �76 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx y garantía a sus formas de vida. El reconocimiento constitucional es un acuerdo de convivencia social, basada en la libertad y la tolerancia. Sin embargo, dentro de este universo de personas, cada una forma parte de diferentes grupos diferenciado por su lengua, costumbres e idiosincrasias. Por lo que es indispensable la “apertura a un diálogo intercultural” (González Kazén, 2020). y desarrollar las manifestaciones pasadas, presentes y futuras de sus culturas, como lugares arqueológicos e históricos, objetos, diseños, ceremonias, tecnologías, artes visuales e interpretativas y literaturas.” (Naciones Unidas , 2022) Un reconocimiento cabal a la importancia de la cultura en la vida de los pueblos indígenas, que hace falta en el texto constitucional mexicano, que no se limite a mencionar el concepto, sino lo que lo constituye la cultura como tal. Para protePero, siguiendo con la línea presentada a lo ger de forma segura y precisa cada una de esas largo de este artículo, ¿cuál es el significado manifestaciones. de cultura para el artículo 2 de la Constitución mexicana? De manera sucinta, el artículo 2, Por estas observaciones, considero que es en el inciso A, fracción IV, menciona que tie- necesario actualizar el texto constitucional nen derecho a “preservar y enriquecer sus con respecto a este concepto y ampliar el siglenguas, conocimientos y todos los elemen- nificado del término cultura en su relación con tos que constituyan su cultura e identidad.” los pueblos indígenas sustentado en la noción (Constitución Política de los Estados Unidos de al ser pueblos únicos y originales, cuenMexicanos, 2022) Sin embargo, este breve tan con un patrimonio intangible que debe apartado no dimensiona el valor y la importan- ser salvaguardado. A través de una consulta cia de la cultura en la vida de los pueblos in- indígena donde “se considera la opinión, el dígenas. Limitando el papel de la cultura sólo asesoramiento o la asistencia de los pueblos a sus propios idiomas y dejando de manera indígenas o tribales que permitan generar un abierta e imprecisa el significado de cultura. diálogo” (Olivos Fuentes & Gómez Romo de Aunque se mencione repetidamente durante Vivar, 2020) Por lo que es necesario actualizar todo este artículo 2 el concepto cultura, es ne- este artículo tomando en cuenta a los pueblos cesario delimitarlo para no generar una con- originarios. Sin olvidar, que los derechos de fusión con el otro significado que se le da a los pueblos indígenas, derechos colectivos este concepto como manifestación artística “son contribuciones obtenidas desde las lucomo se menciona en el artículo 4 de la mis- chas, resistencias y movimientos sociales” ma Constitución. (Guerrero Guerrero, 2018). Por otra parte, contrastando el artículo 2 de la Constitución con la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas en su artículo 11 dice lo siguiente: “Los pueblos indígenas tienen derecho a practicar y revitalizar sus tradiciones y costumbres culturales. Ello incluye el derecho a mantener, proteger CONCLUSIONES La constitución protege todos los elementos que conciernen a la vida social de los individuos. Tangibles e intangibles. La cultura es parte esencial de la humanidad, un elemento capital en el desarrollo de las personas y las Apuntes sobre el derecho a la cultura de los pueblos indígenas: una revisión al artículo 2 de la Constitución Mexicana. PP. 64-79 �77 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos comunidades, por lo que es menester garantizar su protección como parte constitutiva de la vida humana. La constitución no puede ignorar la cultura como un sistema extrajurídico que provee de moral, axiomas y finalidad a los individuos. Dejando claro que el estudio constitucional requiere de una visión multidisciplinar que le permita comprender su naturaleza y propósito como una disciplina de las ciencias sociales, comprendiendo que su función primordial es proteger a las personas. El desarrollo de la sociedad es complejo en tanto crea estructuras ambiguas para darle seguridad, tal como lo es la cultura. Ambigua en el sentido que es indefinido e inconmensurable. No tiene un origen determinado. Pero su relación con el desarrollo personal es indubitable. La cultura provee a las personas de un sistema que regula su vida y controla sus relaciones sociales, yendo más allá del ordenamiento jurídico que se puede apreciar en la Constitución. Considerando que ninguna de las dos debe omitir a la otra. La naturaleza contingente de los individuos lo conducen a desarrollar estructuras que lo sostienen en su devenir en todos los ámbitos, desde el personal hasta el social. La cultura tiene como propósito desarrollar cada una de las potencialidades de la persona, como miembro de una comunidad. Pero no hay una cultura universal, muchas formas culturales de pensamiento, expresión y de actuación, cada una con sus propias características y matices, pero todos productos de la fuerza creadora y creativa del individuo y la sociedad, pero es algo inherente a nosotros mismos, algo que nos acompaña cada día, en cada decisión y acción que tomamos como personas. Las sociedades del presente se componen por una diversidad de comunidades y culturas quienes comparten el espacio público diariamente. El Estado y la sociedad civil tienen por reto coordinar las relaciones entre individuos que piensan y actúan distinto, por lo que es menester ofrecer a las instituciones de recursos suficientes para articular la relaciones entre ambos, de ahí la importancia de actualizar el derecho y analizarlo a la luz del multiculturalismo, entendiendo, en primer lugar, el papel de la cultura en el marco constitucional mexicano. Entendiendo que la Constitución no es un marco que homogeniza a las personas, sino que es un medio para el desarrollo personal y colectivo de los individuos. Por último, el artículo 2 de la Constitución mexicana requiere una actualización para ampliar el contenido y el valor de la cultura en el desarrollo de la sociedad mexicana y de sus pueblos originarios. Comprendiendo que la Carta Magna integra a la sociedad y es a través de ella que se puede conciliar dos cosmovisiones que surgen a partir de la tradición como son los pueblos indígenas y la sociedad civil contemporánea, identificada con la globalización, el liberalismo y la realidad virtual. Pero que ambos pueden desarrollarse en el mismo espacio público, sin que esto signifique menoscabar su identidad y tradición. El devenir del derecho es incierto ante los cambios socioculturales que el mundo atestigua, sin embargo, su finalidad continuará independientemente de las modificaciones que surjan a partir de la política, la economía, cultura, etc. Es decir, organizar a la sociedad, y será cada época la que determine los matices con la que se conducirá este mismo. Guillermo Santiago Arriaga �78 Desafíos Jurídicos TRABAJOS CITADOS Aguilera Portales, R. (2006). Multiculturalismo, derechos humanos y ciudadanía cosmopolita. Letras Jurídicas, 1-29. Aguilera Portales, R. (2011). 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Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 4, Núm. 6, Enero-Junio 2024, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. 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El trabajo realizado, obedeció a tratar de encontrar una salida ante la disparidad de criterios por parte de los Tribunales de Justicia, en torno a la prescripción de la acción penal; con la inesperada pandemia, se erigió una serie de barreras para enfrentar a la COVID-19, en el ámbito jurídico tuvieron consecuencias de paralización de la actividad judicial, que a través de Resoluciones Administrativas se dispuso que también se había paralizado la prescripción de la acción penal, por lo que los Tribunales sumaban los meses de paralización dispuestos en las resoluciones administrativas, y no se respetó lo estipulado en el Código Penal, en lo referente a la prescripción extraordinaria de la acción penal, que señala un límite al añadir la palabra “ante cualquier caso”, la acción penal prescribe sumando el máximo de la pena, más una mitad. Lo cual, deja sin sustento todo afán de extender los plazos de prescripción, a través de una resolución administrativa. Que, para regocijo de los intérpretes de la ley penal, al culminar el presente trabajo, el Tribunal Constitucional, en diciembre expidió una resolución con criterios y resultados buscado por la presente investigación. Lo que ha motivado que se añada la resolución del Tribunal Constitucional y otros apuntes doctrinarios sobre el particular. Post pandemia, se tiene el proyecto de ley que modifica la suspensión de la prescripción penal en el código sustantivo y adjetivo, que trae una suerte de disparidad de criterios doctrinario y legislativo. * Fiscal Supremo Adjunto ante la Sala de Guerra FPMP. Fiscal Supremo Adjunto ante la Vocalía del FPMP. Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Egresado de la Maestría en Derecho Penal Universidad San Martín de Porres. Segunda Especialidad en Argumentación Jurídica por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Procurador Adscrito en Tráfico Ilícito de Drogas. Procurador Adscrito de la Policía Nacional del Perú. Asesor Legal de la Dirección General de la PNP. Jefe de la Asesoría Jurídica de la Región Policial Lima. Jefe de la Asesoría Jurídica de la Dirrehum PNP. Asesor Legal de la Dirección de Pensiones de la PNP �82 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Palabras clave: prescripción, pandemia, suspensión, interrupción, plazos. Abstract. The work has been done in order to try to find a way out of the disparity in the criteria of the Courts of Justice regarding the statute of limitations for criminal prosecution. With the unexpected arrival of the pandemic, there were a series of barriers erected to deal with COVID-19, which in the legal sphere had the consequence of paralysing judicial activity, even though Administrative Resolutions, which had decided that the statute of limitations for criminal action had also become paralysed The Courts, therefore, added up the months of paralysis stipulated in the administrative resolutions and did not respect the stipulations of the Criminal Code, concerning the extraordinary prescription of criminal action, which indicates a limit by adding the phrase “in any case”, the transgression of laws prescribes the maximum penalty plus one half. Therefore, any attempt to extend the statute of limitations by employing an administrative resolution is unfounded. To the delight of the interpreters of criminal law, at the end of the present work, the Constitutional Court issued a ruling with the criteria and results sought by the current investigation in December. As a result, it has led to the addition of the Constitutional Court’s resolution and other doctrinal notes on the subject.Post pandemic, there is a bill that modifies the suspension of the criminal prescription in the substantive and adjective code, which brings a kind of disparity in doctrinal and legislative criteria. Keywords: prescription, pandemic, suspension, interruption, deadlines. INTRODUCCIÓN Debido a la inamovilidad en que estuvimos sumidos, se dictaron resoluciones administraEl presente trabajo surge como una respuesta tivas emitidas por el Poder Judicial que susa las interpretaciones que consideramos erró- pendieron la actividad jurídica, y por ende los neas, en cuanto a la extensión de la prescrip- plazos procesales debido a la pandemia caución de la acción penal, alegando que se han sada por la COVID-19, también el Ministerio suspendido los plazos procesales debido a la Público hizo lo mismo, para salvaguardar la pandemia, y por ende también los plazos de salud de sus trabajadores y los justiciables. prescripción. Creemos, que los plazos proce- Entendemos, que solamente se suspendieron sales, en cuanto a su extensión están bien de- los plazos procesales, porque no había atenlimitados, plazos procesales que son distintos ción en las entidades públicas, y menos atena los plazos de prescripción, suspensión que ción para los justiciables, por los eventos ya nos hemos visto obligados tirios y troyanos a conocidos. respetar, por la emergencia sanitaria decretada por el gobierno. Cuando decimos que sólo se suspendieron los plazos procesales, y estos se reanudan La prescripción de la acción penal en los tiempos del COVID-19. PP. 80-105 �83 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos automáticamente sin que sea necesario solicitarlo expresamente, como así lo precisa la Sala Permanente de la Corte Suprema en la Casación N° 748-2021 del 10JUL2022. Son los plazos procesales normales que tienen que ver con el desarrollo del proceso mismo, más no con la interrupción de la prescripción penal. Donde no encontramos una respuesta clara, es cuando se interpreta que esta paralización, también afectó a la institución jurídica de la prescripción – no se ha modificado el Código Penal, para prorrogar la prescripción por pandemia- sin embargo, las resoluciones administrativas del poder judicial que suspenden los plazos procesales, solamente es para lo que está enmarcado, suspender los plazos procesales por la COVID-19, más no está referida a la suspensión de los plazos de prescripción, porque una norma de menor jerarquía y máxime de carácter administrativo no puede modificar el artículo 84 referido a la prescripción, y la prescripción extraordinaria comprende estos vacíos, que la jurisprudencia no tiene un contenido uniforme y considera que los plazos de prescripción, también se han extendido a expensas de la resoluciones administrativas que han prorrogado los plazos procesales. En el presente trabajo, en la sección 1 tratamos sobre la pandemia de la COVID-19 y su incidencia en el proceso penal, y que ella no es reparadora de los desaciertos de los operadores jurídicos, para poder prolongarla con este nuevo evento de la pandemia. La sección 2 se hace un estudio de la prescripción como ordenamiento jurídico interno y externo con la legislación comparada; entendiendo como se contempla la interrupción y su diferencia con la suspensión de la prescripción de la acción penal. La sección 3, en esta sección se incide en contemplar que al existir la suspensión de la prescripción penal, ella tiene su límite en la prescripción extraordinaria, es una definición de carácter numérico, donde la norma penal precisa cuando se excede en un plazo superior la mitad de la pena mayor señalada para el delito, si o sí se configura la prescripción de la acción penal, no pudiendo ser rebasada por normas de inferior jerarquía que el Código Penal pretextando la paralización de las labores judiciales por causas del COVID, el decurso del tiempo es fatal en sus plazos y ella no puede ser prorrogado in extenso fuera de los límites que señala el Código Penal en la prescripción extraordinaria de la acción penal. SECCIÓN 1 1. La COVID-19 y su incidencia en el Derecho Procesal Penal La COVID-19 como fenómeno mundial ha afectado todos los aspectos de la vida del ciudadano y los Estados, hay hechos que no han podido ser controlados y han desbordado en tragedias que han costado muchas vidas. Por ello Landa, manifiesta: “Nos encontramos ante una pandemia mundial del coronavirus que, en cuatro meses, ha contagiado a casi 5 millones de persona y matado a más de 300 mil personas en 188 países; ello debido a la falta de una vacuna. El impacto de este virus es incontrolable no solo en el ámbito de la salud personal y familiar, y del sistema público de salud nacional y regional, sino también en la respuesta de los estados, mediante la declaración de la emergencia sanitaria y en algunos países el establecimiento de los estados Nicanor Helvio Molina Tomasto �84 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx de excepción, replanteando tanto la división y equilibrio de poderes, como los poderes legislativos y judicial reduciendo el ejercicio de su competencia”1. La conducta de los hombres está regulada por las normas jurídicas, el legislador como un visionario puede prever algunos aspectos que enmarcan determinados actos y acontecimientos, y a veces no hay respuesta ante un acontecimiento inusitado como es el inicio de una pandemia como la Covid-19. Antaño han existido pandemias2, como la peste negra, la gripe española y varias que fueron superadas3. Hoy con el Coronavirus, todo se trans1   César Landa, “Constitucionalismo de emergencia frente al coronavirus en el Perú”, en Constitución y emergencia sanitaria. Coor. César Landa (Lima: Palestra,2021, Vol. I), 17-18 2   “Pandemias hubo muchas en la historia, comenzando por la peste negra en la Edad Media y pasando por las enfermedades que vinieron de Europa y arrasaron con la población autóctona en América en tiempos de conquista. Se estima formó de forma repentina, “el derecho, ¿todo lo abarca?... ¿pueden las reglas de derecho adelantarse y regular incluso las situaciones extraordinarias de emergencia?”4 (Riberi, 2021, pág. 48). El evento del Coronavirus ha atacado todo, a las personas y al Estado mismo, “La pandemia de coronavirus es un evento trascendental, que nos obliga a repensar la política y la economía, la democracia…para reflexionar sobre nuestro pasado y nuestro futuro”5. Así como nos protegemos para cuidar la salud de los individuos, también es necesario que en los tiempos del Covid se imparta justicia, porque es un clamor que siempre ha estado vigente en cada momento del actuar cotidiano. “El acceso a la justicia, generalmente, se aborda en relación el derecho a la tutela jurisdiccional…como fin del Estado Constitucional que adopta la fórmula política de Estado Social y Democrático”6 (Alvites, 2021, p. 209). que entre la gripe, el sarampión y el tifus murieron entre 30 y 90 millones de personas. Mas recientemente, todos evo- humano. Sobrevivió a la pelagra en Persia, al escorbuto en el can la gripe española (1918-1919), la gripe asiática (1957), archipiélago de Malasia, a la lepra en Alejandría, al beriberi la gripe de Hong Kong (1968), el VIH/SIDA (desde la década en el Japón, a la peste bulbónica en Madagascar, al terremo- de 1980), la gripe porcina AH1N1 (2009), el SARS (2002), to de Sicilia y a un naufragio multitudinario…”. Gabriel García. el ébola (2014), el MERS (coronavirus,2015) y ahora el Co- Cien años de soledad.(Argentina: Penguin, Random House, vid-19””. Maristella, SVAMPA. Reflexiones para un mundo Grupo editorial, 2022),14. post-coronavirus. En Nueva Sociedad, 2020, en https://www. 4   Pablo Riberi, “Dos estaciones en un viaje desconocido, nuso.org/articulo/reflexiones-para - un mundo-post-coronavi- emergencia y desequilibrio de poderes”, en Constitución y rus/ Emergencia Sanitaria .coord. César Landa (Lima: Palestra, 3  El legislador penal no tuvo en mente regular la interrupción Vol. III, 2021) 48. de la prescripción en casos de pandemia, que cada siglo 5 Luigi Ferrajoli, “Las lecciones que se pueden aprender de resurge de la nada. El personaje Melquiades de cien años de la pandemia: la perspectiva de un constitucionalismo másallá soledad, es uno de los que había pasado estas odiseas, a él del Estado”, en Derecho, derechos y pandemia. ed. Susan- “la muerte lo seguía a todas partes, husmeándole los pantalo- na Pozzolo, José Moreso y Pedro Grández (Lima: Palestra, nes, pero sin decidirse a darle el zarpazo final. Era un fugitivo 2021), 19. de cuantas plagas y catástrofes habían flagelado al género 6  Elena Alvites, “Acceso a la justicia y objetivos de desarrollo La prescripción de la acción penal en los tiempos del COVID-19. PP. 80-105 �85 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos No se ha previsto en el ordenamiento penal los casos de la prescripción de la acción penal en tiempos excepcionales, la norma es única, lo veremos más adelante, pero tenemos la institución de la prescripción de la acción penal propiamente dicha, y la prescripción de la acción penal extraordinaria, en la primera se fija para el delito una pena mínima y una pena máxima, vencido el tiempo señalado para la pena máxima, prescribe la acción penal. En el caso de la prescripción de la acción penal extraordinaria, cuando ha sobrepasado en una mitad el tiempo mayor de la pena, sí o sí se da la prescripción, se supera todo lo que haya sucedido en el interín del proceso penal, suspensiones como cuestiones previas o prejudiciales. respetar los derechos fundamentales, y el acceso a la justicia es un derecho contenido en nuestra carta constitucional. A decir de Bobbio, la norma debe ser sometida a tres valoraciones, las mismas que son independientes entre sí: “1) si es justa o injusta; 2) si es válida o inválida, y 3) si es eficaz o ineficaz. Se trata de tres diferentes problemas: de la justicia, de la validez y de la eficacia de una norma jurídica”7. Tenemos que la norma administrativa, al prorrogar los plazos de precripción de la acción penal, no es justa porque extiende por un plazo adicional la prescripción de la acción penal, la cual no está contemplada en una norma superior. Lo que obliga a que el juez no obedezca una norma de menor jerarquía para decidir, lo cual se encuentra respaldada por los cánones de interpretación jurídica, su acSin embargo, se han dado casos que no es- tuación estaría “justificada cuando se presentán contemplados en la norma punitiva, como ta expresamente respaldada por argumentos la suspensión de la prescripción por casos interpretativos admisibles. Por el contrario, la de huelga judicial, donde existe jurispruden- que se base en argumentos inadmisibles se cia que recorta la prescripción, y alargando la tendrá por no justificada, lo que es tanto como prescripción durante el tiempo que ha durado decir arbitraria”8. la huelga judicial, en ese sentido también ha aparecido Resoluciones Administrativas del 2. El debido proceso Poder Judicial que suspende la prescripción de la acción penal por la COVID-19, puesto Nuestra carta constitucional en su artículo que hubo inamovilidad de la población. 139° numeral tres, consagra La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional, Si la norma punitiva, no contempla estos ca- donde refiere que ninguna persona puede sos, mal se hace, que una norma administra- estar sometido a procedimiento distinto de tiva avasalle de forma impetuosa una norma los previamente establecidos. Por lo cual ende mayor jerarquía, al querer extender los pla- tendemos, que si en el Código Penal no conzos de prescripción de la acción penal. En un sidera la suspensión de la prescripción por Estado Constitucional de Derecho, se deben 7   Norberto Bobbio, Teoría General del Derecho, (Lima: Ara sostenible, los retos impuestos por la pandemia para el dere- Editores, ediciones Olejnik, Temis, 5ta. Ed, 2017), 19. cho a la salud”, en Constitución y emergencia sanitaria. Coor. 8 Juan García, Razonamiento Jurídico y Argumentación, no- César Landa (Lima:Palestra, 2021, Vol. III),209. ciones introductorias (Lima: Zela, 2da. ed., 2019),155. Nicanor Helvio Molina Tomasto �86 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx huelga del poder judicial y en el reciente caso por la pandemia de la Covid-19, no se pueden dar normas de carácter inferiores que amplíen los plazos de prescripción de la acción penal. Los plazos están para ser respetados, y aplicarlos, gusten o no, porque son las reglas del juego democrático las que se deben cumplir, siempre respetando la norma de mayor jerarquía. Pues Kelsen manifestaba que la norma inferior tiene validez cuando respeta la norma de mayor jerarquía, y apreciamos que en los casos de la Covid-19, se está arremetiendo contra el debido proceso, al tratar de prorrogar los plazos de prescripción de la acción penal. Señalamos en este rubro el debido proceso debe prevalecer siempre, el cumplimiento de los plazos señalados en el código sustantivo, no darían lugar a invocar la prescripción de la acción penal, porque todo ha seguido su cauce normal. Si por las circunstancias calamitosas de la COVID-19 se ha paralizado la humanidad en todas sus facetas, incluyendo la actividad judicial, no por ello se expediría una norma administrativa para alargar la agonía de un caso que llegó al límite de la prescripción extraordinaria, al no haberse expedido sentencia condenatoria en su oportunidad. 3. El plazo razonable Cuando el imputado y su defensa asumen la imputación de un delito, ellos tienen su estrategia, y saben cuándo va iniciar, y en el caso más extremo cuando va a culminar, porque cada delito tiene una pena mínima y una pena máxima, por ello el Abogado defensor tiene un tope de actuación, considerando la prescripción de la acción penal en su variante más extensa, como es la prescripción extraordinaria. Cambian, la figura cuando se saca un as bajo la manga de la justicia, y ella produce la prórroga por figuras de suspensión de la prescripción por huelga del poder judicial, y ahora por la Covid-19, extendiendo los plazos de prescripción por normas de inferior jerarquía. Así el “Plazo razonable es la expresión más significativa que utiliza la dogmática de los derechos fundamentales para regular la prerrogativa del imputado a que su proceso termine tan pronto como sea posible (…) el imputado goza de un derecho constitucional subjetivo según el cual su proceso debe finalizar definitivamente dentro de un plazo que asegure un enjuiciamiento expeditivo9. Las autoridades tienen el deber de actuar conforme los plazos estipulados en el ordenamiento jurídico penal, su inactividad prolongada no puede perjudicar al procesado. “Se debe determinar si hubo lapsos prolongados de ausencia de actividad; de tal manera que siendo el de investigar un deber de oficio que debe ser conducido por las autoridades estatales, la inactividad durante los pasos mencionados responde a la conducta de aquellas(…) Hay afectación al plazo razonable cuando una demora en el desarrollo del proceso es consecuencia principalmente de la falta de acción de las autoridades, tras largos periodos de inactividad en las investigaciones.”10 9   Daniel Pastor, El plazo razonable en el proceso del Estado de Derecho, una investigación acerca del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones. (Buenos Aires: Konrad-Adenauer Stiftung & Ad. Hoc, 2002), 47-48. 10   José Castillo, Las garantías mínimas del debido proceso (Lima: Iustitia, 2020), 541-542. La prescripción de la acción penal en los tiempos del COVID-19. PP. 80-105 �87 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos SECCIÓN 3 por la ley; en caso de concurso real de delitos, las acciones prescriben de forma separada; 1. La Prescripción de la Acción Penal en el concurso ideal prescribe al plazo igual en sus ámbitos normativos al máximo del delito más grave. Y se duplica los plazos de prescripción cuando los funcio1.1. En la Constitución narios públicos o servidores públicos atentan contra el patrimonio del Estado, también En la Constitución contempla la institución de cuando a los integrantes de una organización la prescripción a través del artículo 41°, donde criminal. se duplica la pena en casos que los delitos afecten el patrimonio del Estado y los agentes El artículo 83° dispone que la prescripción de del delito sean servidores o funcionarios pú- la acción penal se interrumpe por actuaciones blicos, no hay más que agregar, el Estado se del Ministerio Público o de las autoridades judefiende ante personas a quienes se le otorgó diciales. Después de la interrupción comienza la confianza, y sin embargo, ellos quebrantan a correr un nuevo plazo, también se interrumla confianza depositada y la expectativa de la pe por la comisión de un nuevo delito doloso. sociedad en sus buenos funcionarios. Sin embargo, la acción penal prescribe, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una El otro apartado de la Constitución que con- mitad al plazo ordinario de prescripción. sidera la prescripción está consagrada en el Artículo 139° inciso 3ro. que se tiene a esta El artículo 84° contempla la suspensión de la institución jurídica que tiene los efectos de la prescripción, cuando el proceso penal depencosa jugzgada, es decir, persona que se ve de de cualquier otra cuestión que deba resolfavorecida por la prescripción de la acción pe- verse en otro procedimiento, hasta que quede nal, no puede ser sometido a nuevo proceso, concluido. por más que se encuentren nuevas pruebas que puedan desestabilizar la presunción de Los plazos de prescripción se reducen a la miinocencia, pasado el tiempo y a merito de la tad cuando el agente tenía menos de 21 años prescripción de la acción penal, no cabe el re- o más de 65 años al tiempo de la comisión del surgimiento de una nueva acción penal contra delito. el favorecido por la prescripción de la acción penal, porque dicho sobreseimiento tiene los En la figura de la prescripción penal, culmina efectos de la cosa juzgada. el proceso antes de que se expida una sentencia, pues el transcurso del tiempo fijado en 1.2 En el Código Penal el ordenamiento punitivo pone fin al ius puniendi del Estado. Los plazos de prescripción El Código penal señala en el artículo 78° que son ordinarios cuando se cumple con los plala acción penal se extingue por prescripción, zos señalados como máximo de la pena fijada en el artículo 80° señala que la prescripción para el delito. en un tiempo igual al máximo de la pena fijada Nicanor Helvio Molina Tomasto �88 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx 1.3 En el Código Procesal Penal prescripción la comisión de un delito doloso. Respecto a la interrupción de la prescripción El Código adjetivo contempla como un meca- penal, el maestro Roy señala “el sentido técnismo de defensa la Excepción de Prescripción nico-jurídico de la interrupción consiste en el de la acción penal en su literal e) que procede fraccionamiento que sufre el plazo de prescuando haya vencido el plazo señalado en el cripción de la acción penal, teniendo como Código Penal para la extinción de la acción pe- consecuencia principal la de prolongarle el nal o el derecho de la ejecución de la pena. tiempo para la producción de su efecto extintivo, al disponer la ley que comenzará a correr El Código Procesal Penal establece en su ar- un nuevo plazo (“quedando sin efecto el tiemtículo 339°, que la formalización de la acción po transcurrido”), siendo su consecuencia copenal, suspende el curso de la prescripción de lateral la cancelación o caducidad del tiempo la acción penal. que ya hubiese discurrido hasta el momento de iniciarse la interrupción, salvo cuando ese Luego en el artículo 450, numeral 9 el CPP lapso sea referido para hacer el cómputo de la no interrumpe ni suspende la prescripción de prescripción extraordinaria”11. la acción penal para el caso de las altas autoridades contempladas en el artículo 99° de la 2.2 Suspensión Constitución. El artículo 84° del Código Penal regula la figu2. La Prescripción de la acción penal, ra jurídica de la suspensión, que se da cuando modalidades. el proceso penal depende de cualquier aspecto que deba resolverse en otro procedimiento, 2.1 Interrupción por lo que queda en suspenso la prescripción hasta que el asunto a ventilarse en otra área El artículo 83° del Código Penal introduce la fi- quede concluido. Así Bramont-Arias Torres gura jurídica de la interrupción, cuando señala refiere que “La prescripción de un delito se que el proceso de la prescripción se interrum- puede suspender, es decir durante un deterpe por las diligencias del Ministerio Público minado tiempo el plazo de prescripción queda o de las autoridades judiciales, por lo que el detenido, pero una vez que cesa la suspentiempo de prescripción que se haya iniciado sión se reinicia tomándose en cuenta el plazo queda sin efecto; añade que después de la anterior a la suspensión”12. Nos dice Villa, que interrupción comienza a correr un nuevo plazo se “trata de un recurso civilista por el que exde prescripción, a partir del día siguiente de la cepcionalmente se suspende el cómputo del actuación del Ministerio Público o de la auto- plazo, hasta tanto se resuelva el asunto –no ridad judicial. También se produce la interrupción de la prescripción por la comisión de un 11   Luis Roy, Causas de extinción de la acción penal y de la nuevo delito; no puede ser cualquier tipo de pena (Lima: Gaceta Jurídica, 3ra. ed. 2018), 66. delito, es decir un delito culposo no interrum- 12 Luís Bramont- Arias, Manual de Dearecho Penal, Parte pe la prescripción, sólo puede interrumpir la General (Lima: Eddili, 4ta. ed., 2008), 479. La prescripción de la acción penal en los tiempos del COVID-19. PP. 80-105 �89 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos penal- que lo motivó”13 considerando como causas de suspensión a la cuestión previa y la cuestión prejudicial. Hurtado & Prado refieren: “Es el caso, por ejemplo, de las cuestiones prejudiciales. La jurisprudencia ha incorporado otros supuestos como el antejuicio o el procedimiento de extradición”14, el Código Penal sólo refiere que para darse la suspensión de la prescripción tiene que estar a la espera que otro proceso penal resuelva el litigio, y luego operaría recién la vía penal. Por la vía jurisprudencial, se han creado situaciones que van más allá de la ley, los jueces están creando derecho y confundiendo con sus pronunciamientos que van más allá de lo estipulado en el código sustantivo, así García manifiesta: “Las causas de suspensión de la prescripción se han ampliado, sin embargo, a supuestos que no están referidos a una cuestión a dilucidar en un procedimiento extrapenal, sino que se sustentan en otras razones. Lo común es que no suspenden el plazo ordinario de prescripción, sino al extraordinario, pues se trata de causas que se presentan durante el proceso penal”15. (p. 948) N° 2622-2015-Lima de fecha treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis precisó que: “Igualmente, es de rigor reconocer, desde otra perspectiva, la suspensión del plazo de prescripción cuando por causa imprevisibles ocurre la suspensión del despacho judicial, como es el caso de una huelga judicial…”16. Esta terminología de la suspensión contemplada en el Art. 339° inciso 1 del Código Procesal Penal ha provocado opiniones dispares en el ámbito jurisdiccional, como en el doctrinario. Pues dicho dispositivo prescribe: “La formalización de la investigación preparatoria suspenderá el curso de la prescripción de la acción penal”. Refiere el Profesor Percy García: “Un sector de la doctrina y remarcada en las jurisprudencia penales entienden que, en realidad, se trata de una causa de interrupción de la prescripción. Sin embargo, el Acuerdo Plenario N° 01-2010 se encargó de desvirtuar esta línea de interpretación, al precisar que el tenor de la normativa procesal es claro en cuanto a señalar que se trata de una causa de suspensión de la prescripción. La formalización de la investigación preparatoria suspende la Tenemos que se está ampliando el abanico de prescripción desde la formalización hasta la causales de suspensión, “la Corte Suprema sentencia o resolución que ponga fin al proha ampliado las causales de suspensión de ceso, o la solicitud de sobreseimiento del fisla prescripción de la acción penal a la circuns- cal sea aceptada…En el fondo, lo que esta tancia imprevisible como la huelga judicial. interpretación provocaba era la eliminación de Así lo ha señalado en el Recurso de Nulidad la prescripción extraordinaria. Esta situación motivó que la misma Corte Suprema rectifique 13 Javier Villa, Derecho Penal, parte general (Lima: Ara edi- el defecto acotado con el Acuerdo Plenario N° 3-2012, señalando en el punto 11 que el tiemtores, 2014), 619. 14   José Hurtado y Victor Prado, Manual de Derecho Penal, parte General (Lima: Idemsa, Tomo II, 2011), 422. 16   Rony del Aguila, La Prescripción penal, estudio integral 15   Percy García, Derecho penal, parte general (Lima: Ideas, desde la práctica, la dogmática y la Jurisprudencia (Lima: edi- 3ra. ed., 2019), 948. torial Gaceta Jurídica,2020),155-156. Nicanor Helvio Molina Tomasto �90 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx po de suspensión del proceso penal no podía prolongarse más allá del tiempo equivalente al plazo ordinario de prescripción más una mitad…”17 (García, p. 949) Nos precisa Arbulú, cual es el origen de la norma que motivó el conflicto de interpretación, así señala: “Si bien es cierto que en el artículo 339.1 del NCPP el término empleado es suspensión, esta redacción ha sido una copia del artículo 233 a) del Código Procesal Chileno, pero que tiene una concordancia con el artículo 96° del Código Penal Chileno que dice que la prescripción se suspende desde que hay un procedimiento dirigido contra el delincuente (…). Desde que el instituto de la prescripción está regulado por el cuerpo sustantivo el Código Procesal Penal debe ser sistemático con respecto a este lo que no se advierte del artículo 339.1 con el artículo 84 del Código Penal (…). Por esta razón es que se debe buscar una reformulación legislativa cambiando el término suspensión para concordar sistemáticamente con nuestro Código Penal. Esta concordancia normativa tiene sustento, por ejemplo, cuando en el artículo 6 e) del NCPP dice que opera la excepción de prescripción: “(…) cuando por el vencimiento de los plazos señalados por el Código Penal se haya extinguido la acción penal o el derecho de ejecución de la pena”18. ( pp. 200-201) 2.2.1.1 Argentina El Código Penal Argentino del 21 de diciembre de 1984, el término suspensión de la prescripción ha traído abajo el andamiaje que se tenía desde la perspectiva penal, que era por asuntos que tenían que ventilarse en sede extra penal. Nos decía el Maestro Roy, que “El CP argentino solo prevé el efecto de la suspensión (art. 67) y no así expresamente el de la interrupción”19, sin embargo, de la lectura del Código Penal de Buenos Aires del 21 de diciembre de 1984, cierto que en el artículo 67° en el primer párrafo, trata de la suspensión de la prescripción, y detalla que se da cuando se necesita de cuestiones previas o prejudiciales, que deban ser resueltas en otro juicio. Dicha descripción va de la mano con lo afirmado en nuestra doctrina nacional que la suspensión de la prescripción tiene asidero cuando tenga que ventilarse otros hechos en vía distinta a la penal; manifestamos que el artículo 67° del Código Penal Argentino se prevé la interrupción de la prescripción en el sexto párrafo, que entre otros se interrumpe por la comisión de otro delito. 2.2.1 La suspensión e interrupción de la prescripción en la legislación comparada En cuanto a la Covid-19, “La Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha referido a esta situación excepcional en particular. Ha descrito el alto tribunal a la situación como un contexto ´de inaudita y acuciante excepcionalidad´y como situación ´de emergencia […] que sacude a la sociedad de una manera inaudita en la historia reciente”.20 17 García, Derecho Penal, 949. 19   Roy, Causas de extinción, 66. 18 Victor Arbulú, Derecho Procesal Penal, un enfoque doc- 20   Cristina Gonzales, Acceso a la justicia en el Covid-19. trinario y jurisprudencial (Lima: Gaceta Jurídica, T.II 2015), caso fortuito y la reforma procesal, en El derecho argentino 200-201. frente a la pandemia y post pandemia Covid-19. coor. Maxi- La prescripción de la acción penal en los tiempos del COVID-19. PP. 80-105 �91 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos 2.2.1.2 Chile en orden a no perserverar en la investigación, reitera en art. 248 la impropiedad de declarar El Código Penal Chileno del 12 de noviembre que, en tal caso (que se corresponde al de la de 1874, contempla la interrupción, en los ca- paralización del procedimiento, pero con efecsos que el delincuente comete un nuevo deli- to inmediato, esto es, sin esperar los tres años to, refiere a la suspensión de la prescripción del sistema procesal antiguo). “La prescripción cuando el procedimiento está dirigido con- de la acción penal continúa corriendo como si tra el delincuente, y recalca si se paraliza su nunca se huebiese interrumpido”, cuando, en prosecución por tres años, continúa la pres- verdad, debiera decir “como si nunca se hucripción como si no se hubiera interrumpido, biese suspendido”22. así lo precisa el artículo 96 del Código Penal Chileno. Nos refiere el profesor Cury que “La En Chile, también se dio una norma no de casuspensión, por lo tanto, determina que el pla- rácter administrativo, sino una Ley, que fue la zo de prescripción cese de contarse, pero no Ley 21226 que reguló el régimen jurídico de implica la perdida del tiempo ya transcurrido excepción para los procesos judiciales por el hasta el momento en que ella se produce. Por caso de la pandemia Covid-19, así dispone esto, la parte final del precepto dispone que en su artículo 8° “se entenderá interrumpida en los casos a los cuales se refiere, el cóm- la prescripción de las acciones por la sola preputo se prosiga como si la prescripción no se sentación de la demanda…”. En el segundo hubiere suspendido (la ley emplea el termino párrafo de la ley precisa que para los casos ´interrumpido´, incurriendo manifiestamente penales no opera la interrupción. en error) esto es, agregando el tiempo ya corrido hasta entonces el nuevo lapso que aho- 2.2.1.3 Colombia ra se principia a contar”21 El Código Penal Colombiano del 24 de julio El Código Procesal Chileno del 2000, en el 2000, en su artículo 86° contempla la inteartículo 233, a) señala que la formalización rrupción “fenómeno en cuya virtud se borra el de la investigación suspenderá el curso de tiempo transcurrido desde la comisión de la la prescripción. Sobre el particular, el profe- conducta, la ley prevé que ello sucede cuando sor Politoff, nos manifiesta: “Lamentablemen- se produzca la ´formulación de la imputación´ te, el nuevo cuerpo procedimental no corrigió (Código Penal, artículo 86, inciso 1°”23. Señala el evidente error del punitivo, y al regular los en el artículo 83° que la prescripción se da en efectos de la decisión del Ministerio Público un tiempo igual al máximo de la pena. miliano Raijman y Ricardo Eriazán (Cordova: Colección es- 22   Sergio Politoff, Jean Pierre y María Rámirez, Lecciones tudios críticos de la Facultad de Derecho de la Universidad de derecho penal chileno, parte general (Santiago: Editorial Nacional de Córdova, T. III, 2020), 260. https://ri.conicet.gov. Jurídica de Chile, 2da. ed., 2000) 584-585. ar>bitstream>handle. 23 Fernando Velásquez, Manual de derecho penal, parte ge- 21   Enrique Cury, Derecho penal parte general (Santiago: neral (Bogotá: Ediciones Jurídicas Andrés Morales, 5ta. ed., Editorial Jurídica de Chile, 2da. ed., 1992), 434-435. 2013), 813. Nicanor Helvio Molina Tomasto �92 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx En Colombia por los casos de la Pandemia, no se atacó la suspensión de la prescripción penal, así en el Acuerdo N° 18 de 01 de abril del 2020, en su numeral 8, refiere: “Que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sesión virtual lelvada a cabo el 25 de marzo del presente año, adoptó algunas excepciones a la suspensión de términos decretada, considerando prevalente el bien supremo de la libertad, razón por la cual no se entienden suspendidos para aquellos trámites que pueden conllevar la libertad de la personal…De igual término aprobó que la suspensión de términos no puede afectar aquellos casos con fecha próxima de prescripción”,24 el gobierno Colombiano en igual sentido, emite el Decreto Legislativo N° 564 del 15 de abril del 2020, que en su artículo 1°, en su tercer párrafo, determina que “la suspensión de de prescripción. Una decisión, consideramos acertada por parte de la alta instancia suprema de Colombia. 2.2.1.4 Uruguay titucionalmente para declarar Feria Judicial Extraordinaria; la Feria Judicial Ordinaria es la que anualmente se otorga a los jueces y personal de la administración de justicia, es lo que conocemos como vacaciones del personal judicial; en cambio la Feria Judicial Extraordinaria se da en eventos de emergencia, por ello el gobierno Uruguayo expidió la Ley 19879 del 30 de abril del 2020, en dicha se suspendieron los plazos procesales. No hace indicación expresa a la prescripción de la acción penal. Refiere Valentín: “la paralización casi total supuso una importante afectación a los principios de universalidad de acceso al proceso y tutela jurisdiccional efectiva. Ese extraordinario estado de situación dejó al descubierto algo que era impensable en el grado actual de evolución de los sistemas de justicia: que la efectividad de las promesas constitucionales podía verse seriamente afectada, y que esa afectación podía ser generalizada”25. 2.2.1.5 México El Código Penal Federal de México data del El Código Penal de Uruguay de fecha 04 de 14 de agosto de 1931, no contempla la susdiciembre de 1933, tiene configurado la in- pensión de la prescripción, contempla en el terrupción en el artículo 121° que se da con artículo 110° la interrupción de la prescripción cualquier transgresión penal, y la suspensión que se da por las actuaciones de la autoridad de la prescripción en el artículo 122° cuando judicial o del ministerio público. La prescripel proceso penal requiere de la terminación de ción, “que opera por el transcurso del tiempo, otro juicio civil, comercial o administrativo. De es fuente para la adquisición de derechos y la lo que tenemos que la suspensión de la pres- liberación de obligaciones; alcanza el ámbito cripción se da cuando se está a la espera de punitivo…La prescripción se interrumpe por un pronunciamiento por entidad no penal. actuaciones practicadas en averiguación del En Uruguay la Corte Suprema de Justicia y el Tribunal Contencioso están autorizados cons- 25   Valentín Gabriel, El covid-19 y el Derecho Procesal, Revista de Derecho (Universidad Católica Dámaso A. Larrañaga, Facultad de Derecho) N° 21 Montevideo, enero-junio 24   https://cortesuprema.gov.co>index.php>2020/04/02. (2020) http://www.scielo.edu.uy>pdf. La prescripción de la acción penal en los tiempos del COVID-19. PP. 80-105 �93 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos delito y de los responsables (artículo 110)”.26 Con la llegada de la Pandemia México dio las pautas normativas, con el Acuerdo General 8/2020 del 25 de mayo del 2020, determinó en su considerando décimo, que para los asuntos urgentes, debe haber personal pendiente para la recepción de expedientes que la premura del tiempo exige, por lo que recoge la expresión que se debe estar con la “guardia baja”; en el artículo 24° I, a) , indica que los Juzgados de competencias penales federales, darán trámite a la recepción de documentos donde se declare la prescripción de la acción penal de causas suspensas27. SECCIÓN 4 1. Prescripción Ordinaria La prescripción ordinaria es la que está contemplada en el artículo 80° del Código Penal, la que establece que “La acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es privativa de libertad…que la prescripción no será mayor de veinte años. Tratándose de cadena perpetua se extingue a los treinta años”. 2. Prescripción Extraordinaria El último párrafo del artículo 83° del Código Penal, contempla la prescripción extraordinaria, al señalar que “la acción penal prescribe, en todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripción”. La prescripción extraordinaria o “prescripción larga”, “la cual opera cuando se ha interrumpido el plazo establecido para la prescripción ordinaria. De acuerdo al art. 83° del Código Penal, esto sucede 1.- Por actuación del Ministerio Público.2.- Por actuación de las autoridades judiciales.3.- por la comisión de un nuevo delito doloso”28, complementa el Dr.Villa, que “una demora excesiva derivada de la pasividad de los órganos de control penal pudiera atentar contra el debido proceso o contra la seguridad jurídica, la ley ha previsto que la acción penal prescribe, en todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripción”29. El plazo extraordinario significa, que opera la prescripción, cuando al delito con la pena mayor por más que haya habido interrupción En este tipo de prescripción se tiene que tener o suspensión de la prescripción, se suma en cuenta el máximo de la pena fijada para el una mitad a la pena mayor, si el delito tiene delito, tratándose de concurso real de delitos, una pena mayor de cuatro años, y ha habido las acciones prescriben de forma separada, interrupción o suspensión de la prescripción, y para los delitos de concurso ideal se toma se suma una mitad a la pena mayor, en este como referencia el delito de la pena más gra- caso el delito prescribiría a los seis años, “el ve. plazo extraordinario de prescripción no es inmune a los supuestos de suspensión, pues, de lo contrario, se generaría situaciones ab26   Sergio García, Derecho Penal (México: Universidad Nacional Autónoma de México, 1990),114. 28 Bramont, Derecho Penal, 477. 27   https://dof.gob.mex>nota_detalle 29   Villa, Derecho Penal,619. Nicanor Helvio Molina Tomasto �94 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx surdas de impunidad, al producirse la prescripción extraordinaria del delito, pese a que el proceso penal no podía iniciarse o continuarse por una cuestión que debe resolverse previamente”30. 3. La prescripción penal y la mascarilla de la suspensión penal por la Covid-19 Hoy la humanidad vive etapas muy difíciles, la idea es salvarnos de una terrible pandemia, por lo que debemos protegernos a toda costa, mediante vacunas y de prevención el uso de mascarillas. El derecho penal no queda atrás de este fenómeno suscitado que ha paralizado el mundo en sus inicios, y el mundo jurídico también sufrió los embates, al paralizarse el comercio jurídico, no ha habido atención a los justiciables, ni desarrollo de las funciones jurisdiccionales. En este momento surgió la forma de poner a la defensiva al aparato estatal, respecto a la prescripción de la acción penal. Este se recubrió mediante disposiciones del Sistema judicial expidiendo resoluciones administrativas que suspendían los plazos procesales, así como en un primer momento se utilizaban mascarillas de distinto tipo, en el ámbito Administrativo para prolongar la prescripción se ha recurrido al Código Civil, como una caja de herramientas donde pueden sacar norma y arroparlo para justitficar la prolongación de la prescripción, sin tener en cuenta, que esas disposiciones no encajan en el ámbito penal, pese a como ya se ha mencionado, el artículo 83° del Código Penal contempla la figura jurídica de la interrupción de la acción penal, precisa que de todas maneras , la acción penal prescribe, cuando el 30   García, Derecho Penal, 948. tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripción. Así en la Resolución Administrativa N° 000177-2020-CE-PJ publicado en el diario Oficial el Peruano el 10JUL2020, en su considerando sétimo, toma el numeral 8 del artículo 1994 del Código Civil, se suspende la prescripción mientras sea imposible reclamar ante un tribunal peruano, el referido artículo trata sobre la suspensión de la prescripción, y ya hemos mencionado ut supra, que en el ámbito penal suspensión e interrupción de la prescripción penal, son cosas totalmente distinta a las invocada por el Consejo Ejecutivo del Podere Judicial, que en su artículo primero aclara que la suspensión de plazos procesales incluye la suspensión de plazos de prescripción y caducidad; así como los plazos para interponer medios impugnatorios, cumplir con los mandatos judiciales, en este aspecto, consideramos que está bien la suspensión de plazos procesales, más no en la prorroga de los plazos de prescripción. Esa caja de herramientas a la que recurre la autoridad administrativa, también se da a nivel de la Sala Permanente en la Casación N° 748-2021 Huancavélica del 10JUN2022, que hace referencia al artículo 1315 del Código Civil, que regula sobre el caso fortuito, que es la causa no imputable, consistente en une vento extgraordianrio, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso. Considerando la emergencia sanitaria y las medidas adoptadas como un caso fortuito. El artículo tomado en cuenta por el órgano supremo está referida al titulo de la inejecución de obligaciones, el caso fortuito, está La prescripción de la acción penal en los tiempos del COVID-19. PP. 80-105 �95 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos comprendiendo a la suspensión de los plazos procesales. Consideramos, que la suspensión del plazo de prescripción no debe verse involucrado en el caso fortuito invocado por en la Casación N° 748-2021 Huancavélica, porque si la administración de justicia hubiese actuado de manera responsable respetando el debido proceso, no cabría invocar la prescripción de la acción penal, así, como suelen tomar un dispositivo de la caja de herramientas, recogemos lo dispuesto en el artículo 1314 del Código Civil “Quien actúa con la diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso”. Abandonamos con esta interpretación, lo que está claramente estipulado en el artículo 83° del Código Penal, en el último párrafo contempla la prescripción extraordinaria, porque, cualquier evento que haya interrumpido el proceso se toma en cuenta para aplicar la prescripción larga. La Casación N° 748-2021- Huancavélica, hace referencia a la resposición contemplada en el artículo 145.1 del Código Procesal Penal, ella se refiere al caso fortuito o fuerza mayor que perjudica al justiciable, pero no se puede invocar la reposición al justiciable que pide que se le aplique la prescripción extraordinaria, esa reposición es para una actividad prevista a su favor. La prolongación del plazo de prescripción no es a favor del justiciable, por ello encontramos un contrasentido en el numeral 1.6 invocado por el Tribunal Supremo. La misma casación, en su fundamento 1.11, reconoce que la “resolución administrativa inclusive un decreto supremo, son normas de rango inferior a una ley (CPP); sin embargo, el contenido de dichas normas, en razón de su fundamento, la realidad de la fuerza de las circunstancias y el imperativo de su cumplimiento, en función del interés social y la preservación, en este caso, el derecho a la vida y la integridad física (salud), tiene tal trascendencia que su aplicación rebasa razonablemente la aplicación de la ley; por lo tanto, resulta cuestionable afirmar que la sola jerarquía normativa determina que una norma administrativa no puede contradecir los plazos establecidos en la norma procesal, lo que en abstracto es correcto, pero, en función de una realidad incuestionable es preciso razonar en la adecuada interpretación de las normas, para darle valor al derecho”. La resolución casatoria le está otorgando validez a la norma administrativa de menor jerarquía, que prolonga los plazos de prescripción penal, por lo que no está respetando la estructura normativa que se debe dar en un Estado Constitucional de derecho “…todo ordenamiento jurídico (moderno) tiene una estructura jerárquica, es decir, que las normas que lo componenen no están –metafóricamente hablando- todas ´sobre el mismo nivel´, sino que están jerárquicamente ordenadas”31, consideramos que la norma administrativa es de menor jerarquía que el artículo 83° del Código Penal que contempla la prescripción extraordinaria de la acción penal. Así el profesor Rojas F. precisa: “la prescripción de la acción pena se rige por el principio constitucional de legalidad, en tanto que los plazos, su interrupción o suspensión deben estar expresamente previstas en la ley-artí31   Ricardo Guastini, La sintaxis del derecho ( Madrid: Marcial Pons,2016), 207. Nicanor Helvio Molina Tomasto �96 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx culo 82° del CP-, en consecuencia, no cabe establecer más supuestos de interrupción o suspensión que los taxativamente establecidos en la ley- ar´ticulos 83° y 84° del CP, por lo que no resulta compatible que se proceda a una construcción, elaboración jurisprudencial o interpretación extensiva en malam partem, caso contrario no solo estaría vulnerándose el principio de legalidad, sino también la prohibición de la analogía y el principio de seguridad jurídica”32. der Judicial o del Ministerio Público. De igual forma, la suspensión de la prescripción no debería establecerse a través de Directivas o Resoluciones, toda vez que son norma de inferior jerarquía que no sosn suficientes para limitar la institución de la prescripción”33. 3.2 La suspensión de la prescripción penal por la COVID-19 El Código Penal no contempla la suspensión de la prescripción penal por COVID o cual3.1 La suspensión de la acción penal quier otra pandemia, el legislador ha consipor motivos de fuerza mayor derado que la institución jurídica de la prescripción es para brindar la oportunidad al reo Dijimos que el Art. 84 del Código Penal con- de zafarse de la persecución estatal, y es un templa la suspensión de la prescripción, que castigo a la lenta administración de justicia. La ella se configura cuando tiene que resolverse Prescripción penal no es un aliciente para que un aspecto en otra vía. La norma es clara, dice se sigan sobreseyendo las causas por esta cuando tiene que resolverse cualquier cues- vía, sino es un remedio que el Estado trata tión en instancia distinta a la penal. Sin embar- de otorgar a sus ciudadanos que se ven apago, se está suspendiendo por causas que no bullados por el sistema judicial en un inicio, son objeto de resolución en instancia distinta, pero en un trámite sin fin, por lo que opera la así se está considerando la suspensión de la prescripción para poner coto a este estado de prescripción por huelga judicial, así lo estable- incertidumbre que tiene el ciudadano ante la ce el Recurso de Nulidad N° 2622-2015-Lima. administración de justicia lenta, que tarda en Caso, que no está contemplada en la normati- pronunciarse en una situación de definición vidad penal, pues “el supuesto de suspensión sobre el estatus de libertad o privación de lidel palzo de prescripción no puede generarse bertad por parte de una decisión judicial que por supuestos no reconocidos en la ley, como no llega en un plazo razonable, la prescripción la suspensión de labores judiciales, toda vez es un reproche a la administración de justicia que iría en contra del princiío de legalidad.., por no respetar este plazo razonable. con lo cual debe rechazarse toda suspensión que provenga de la propia deficiencia del Po- Consideramos que con el caso de la suspensión de los plazos procesales por el fundamen32   Freddy Rojas, Comentarios a la resolución emitida por la to de una Resolución Administrativa del Conprimera Sala Penal Liquidadora de Lima respecto a la sus- sejo Ejecutivo del Poder Judicial, es correcto pensión de la prescripción de la acción penal en Estado de en el sentido que no ha habido actuaciones emergencia sanitaria por el Covid-19, Agnitio.https://agnitio. pe>artículo-de-blogger>comentarios-a- 33   Rojas, Comentarios a resolución La prescripción de la acción penal en los tiempos del COVID-19. PP. 80-105 �97 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos del sistema judicial por el caso de la pandemia, hasta ahí todo bien, pero donde encontramos la diferencia es cuando a raíz de esta Resolución Administrativa se quiere alargar los plazos de prescripción, el artículo 83° del Código Penal puntualiza que “ la prescripción de la acción se interrumpe por actuaciones del Ministerio Público o de las autoridades judiciales… Sin embargo, la acción penal prescribe, en todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripción”. La norma indica en todo caso prescribe cuando sobrepasa una mitad del plazo ordinario del plazo de prescripción, no ha lugar hacer una interpretación extensiva, y se está haciendo una interpretación alargando el proceso de prescripción por el tiempo que ha sido suspendido los plazos procesales por el COVID-19. La humanidad que ha sobrevivido a esta pandemia, ha vivido con sobresalto, y que la justicia extienda los plazos de prescripción por encima de lo dispuesto en el artículo 83° del Código Penal, se estaría creando una situación no justa con el ser humano que al margen de sobrevivir a la pandemia, tiene que sobrevivir a la extensión de los plazos de prescripción que no está contemplada en la ley, sino por una interpretación que se aleja de lo señalado en el artículo acotado. Por lo que aparentemente estaríamos ante una laguna axiológica que “no es un juicio de hecho, sino un juicio de valor: no una descripción del derecho como es, sino una crítica del derecho existente y/o una prescripción de cómo debería ser”34. 4. Jurisprudencia de la suspensión de la prescripción penal por la COVID-19 4.1 La suspensión de la acción penal por Covid en el fuero común A raíz de la COVID-19, el Poder Judicial puso en práctica las normas administrativas señalando la suspensión de los plazos procesales, son una especie de “normas jurídicas, llamadas derecho legislado, que comprendería todas aquellas normas jurídicas que son promulgadas por las instituciones legislativas, tales como el Congreso, las legislaturas estatales e, incluso, las instituciones administrativas que regulan con carácter general”35. Consideramos que estas normas de carácter administrativo tienen que respetar las jerarquías normativas, y no pueden estar por encima del Código Penal cuando regula la suspensión de la prescripción, y culmina ella con la prescripción extraordinaria de la prescripción de la acción penal. Toda otra interpretación a través de una norma administrativa estaría violando la integridad legislativa, incurriendo en una legislación del tipo “tablero de damas”, por el cual Marmor, citando a Dworkin, señala “que podría prescribir, por ejemplo, que los abortos están legalmente permitidos para mujeres que nacieron en los días pares del mes, y prohibido para aquellas que nacieron los días impares”36, el suspender los plazos de prescripción extraordinaria , tomando como referencia una Resolución Administrativa, no es una interpretación acorde con la jerarquía normativa, así “Para ilustrar el criterio jerárquico, se 35 Andrei Marmor, Teoría Analítica del derecho e interpreta- 34   Riccardo Guastini, Interpretar y argumentar (Lima: Lega- ción constitucional (Lima: Ara, 2011), 276. les, 2018),162. 36   Marmor, Teoría Analítica, 264. Nicanor Helvio Molina Tomasto �98 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx suele decir ´lex superior derogat inferiori´, la norma superior prevalece sobre (en el sentido que invalida) la inferior”37. Las Resoluciones administrativas del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, son de menor jerarquía que el Código Penal, en especial del artículo 84° que regula la suspensión de la prescripción de la acción penal, y ella señala que la suspensión procede con “cualquier cuestión que deba resolverse en otro procedimiento”, y en ella no contempla la suspensión por pandemia, porque la pandemia y la paralización de las labores judiciales, no requiere que haya un pronunciamiento en otro procedimiento, y estar a la espera que en ella se resuelva. al treinta de septiembre de dos mil veinte, y cuya suma totaliza seis meses y catorce días (tiempo que duró la suspensión). Luego, encontramos otra disposición de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, en el Recurso de Nulidad N° 616-2020, en su fundamento 41 establece: Por lo expuesto, este Tribunal Supremo asume que la suspensión de los términos prescriptorios en materia penal es de aplicación general, está justificada, resulta proporcional y razonable, compatible con los derechos fundamentales a la salud y tutela jurisdiccional En el fuero común tenemos la decisión de la efectiva. En consecuencia, no se ampara la Corte Suprema de Justicia- Sala Penal Tran- excepción de prescripción planteada por el resitoria de 31MAR2021, Recurso de Nulidad currente y la acción penal aún sigue vigente. N° 916-2019, que, en su fundamento decimoprimero, señala: a consecuencia de la si- De lo que tenemos que es criterio del Poder tuación inédita generada por la pandemia de Judicial considerar la suspensión de la presla COVID-19 que paralizó gran parte de las cripción penal, con un nuevo elemento más: actividades ( a nivel nacional e internacional) pandemia. A lo que tenemos que cuando se dado que, en el ámbito judicial, se emitieron suscite cualquier evento, la suspensión va a las Resoluciones Administrativas singadas ser un cajón de sastre donde podrá ingresar con los Nos. 115-2020-DE-PJ, 117-2020-CE- cualquier hecho que no haya contemplado el PJ, 118-2020-CE-PJ, 061-2020-P-CE- Código Penal, si solo sí, la suspensión opera PJ, 062-2020-P-CE-PJ, 157-2020-CE- como señala la doctrina dominante para caPJ, 179-2020-DE-PJ,2005-2020-CE-PJ y sos de cuestión previa o cuestión prejudicial. 234-2020-CE-PJ, las mismas que expresamente suspendieron los plazos procesales, El presente trabajo, lo iniciamos en marzo del lo que resulta compatible con los derechos 2022 que presentamos en el curso del Profundamentales a la salud y tutela jurisdiccio- grama de segunda Especialización en Argunal efectiva. En ese sentido, se verificó la sus- mentación Jurídica en la Ponticia Universidad pensión del plazo prescriptorio durante un pe- Católica del Perú, que culminé con presentar riodo que medió desde el dieciséis de marzo el trabajo en diciembre del 2022. Y, una grata sorpresa, cuando mi Asesor del presente In37   Riccardo Guastini, Lecciones de teoría del derecho y del forme del Dr. Ricardo Elías Puelles, me remiEstado (Lima:Zela,2019),133. La prescripción de la acción penal en los tiempos del COVID-19. PP. 80-105 �99 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos tió la Sentencia del Tribunal Constitucional38, que declara nula la Resolución Suprema de 2 de febrero de 2021, que declaró infundada la excepción de prescripción de la acción penal deducida por doña Santa Tereza Damián Valderrama, disponiendo que la favorecida sea puesta en libertad, al haber prescrito el plazo para que el Estado ejerza su poder punitivo. Dicha sentencia dicta cátedra, en el sentido que ninguna norma inferior al Código Penal puede señar límites a la prescripción de la acción penal, en su fundamento 23, literal “h” señala: “No puede aceptarse que dicho plazo pueda ser modificado vía un decreto de urgencia- cuya emisión ha sido regulada para asuntos taxativamente previstos-, ni mucho menos por una resolución administrativa o mediante un criterio judicial interpretativo. Cualquiera de tales opciones es manifiestamente inconstitucional…”39. Agregando, en el fundamento 23, “i”, que la interpretación efectuada por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia es manifiestamente inconstitucional, pues contraviene los artículos 51 y 103 de la Constitución, al pretender que mediante resoluciones administrativas se pueda modificar el contenido de una o varias disposiciones legales”40. 4.3 La indiferencia de la causa de paralización En nuestro país estamos haciendo una ola cíclica respeto a las paralizaciones, en momen- tos se dice que afectan a la prescripción penal, en otros se dice que no afecta. Lo que tiene en una situación de incertidumbre, por ello vale lo manifestado por Pastor F. quien refiere: “Actualmente, la jurisprudencia de forma unánime afirma que para apreciar la prescripción del delito por paralización del procedimiento es indiferente la causa que ha originado dicha paralización ya se deba al abandono judicial, a la saturación de los Juzgados, a la rebeldía, o a la pasividad o negligencia de las partes. Sea cual fuere la causa, cualquier paralización motiva la prescripción. (…) Sin embargo, en la jurisprudencia de los años 50 y 60 este tema no era tan claro. La prescripción del delito o falta por la paralización del proceso ha sido un tema controvertido en la jurisprudencia, pues ponía en evidencia la lentitud y los problemas de la misma administración de justicia. Durante muchos años, los Tribunales se mostraron muy restrictivos para apreciar la prescripción por paralización, pues aplicaban criterios jurisprudenciales que imposibilitaban su apreciación. De esta forma, alguno Tribunales, con fin de evitar declarar la prescripción, exigían que se produjera una serie de requisitos no contemplados en la ley.(…) Hoy dicha concepción ha sido totalmente abandonada, y la jurisprudencia mayoritaria afirma que la causa de la paralización es indiferente, ya que no es lícito distinguir donde la ley no distingue41. Es de comprender que para invocar la prescripción de la acción penal sólo basta tener en cuenta lo que está plasmado en la ley, en el 38 STC. Exp. N° 03580-2021-HC/TC, Lima del 04OCT2022, Santa Tereza DAMIAN VALDERRAMA 41   Francisco Pastor, Tratado de la prescripción penal, apli- 39   STC. Exp. N° 03580-2021-HC/TC cación en todas las reformas del Código Penal (Barcelona: 40   STC. Exp. N° 03580-2021 Atelier, 2019), 323-324. Nicanor Helvio Molina Tomasto �100 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx caso que nos ocupa, si hay una paralización de la actividad judicial por huelga, terremoto, COVID-19, se entiende que hay paralización de la actividad judicial, ella deja en suspenso los plazos procesales, más no los plazos de prescripción, porque ésta institución se ha hecho, no para favorecer al ius puniendi, sino para favorecer a la persona que está incriminada por la supuesta comisión de un delito. Se ha llegado a la prescripción porque no se dio atención prioritaria al caso materia de prescripción. Así Pastor cita la la Sentencia del Tribunal Supremo del 24 de diciembre de 1991 (R.J.A 9630) que señala: “En segundo lugar, afirma que la paralización del procedimiento se debió a que la Sala decidió atender precedentemente otras causas más urgentes. (…) Al no distinguirse por la Ley, entre las diferentes causas que pueden motivar la paralización del procedimiento, cualquier distinción en este sentido, además de ser contra reo, sería ilegal”42. (p. 325) suspendían los plazos procesales, sino que suspendió los plazos de prescripción por un periodo de seis meses y catorce días, según ellos por el término que demoró la suspensión. El COVID-19 es un evento inoportuno “utilizando la terminología de HART, podríamos denominar ´los intersticios del derecho´, es decir, esa zona del Derecho donde la clásica división entre actos de creación y de aplicación del Derecho se desdibuja”43, ante ello tenemos un espacio que nos mantiene en la penumbra, y se tiene que hacer algo para salir de ese lugar incómodo; HART “sostenía la imposibilidad de establecer una lista cerrada de las condiciones necesarias y suficientes para que un concepto jurídico resulte aplicable”44 , desarrolló la derrotabilidad de la norma jurídica en un ensayo publicado en 1949, por lo que “una norma es ´derrotable´ o ´abierta´, cuando está sujeta a excepciones implícitas que no pueden ser enumeradas exhaustivamente de antemano”45. 4.4 Derrotabilidad de la norma por la COVID-19 y las Resoluciones Administrativas de menor jerarquía al Código Penal En el Fuero Militar en igual sentido se expidieron Resoluciones suspendiendo los plazos procesales, y además suspendiendo los plazos procesales de prescripción por cinco meses y veintiséis días. El Consejo Ejecuti- En esta etapa que vivimos a la defensiva para evitar el contagio del Covid, también las entidades que representan al sistema de justicia han apresurado expediciones de resoluciones administrativas, la misma que pueden ser validas cuando se pronuncian en la paralización de los plazos procesales, porque ha habido inamovilidad social, el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, ha ido más allá, expidiendo Resoluciones Administrativas que no sólo 43   Ángeles Róddenas, “En la penumbra: indeterminación, derrotabilidad y aplicación judicial de normas”, en interpretación y razonamiento jurídico. ed. Santiago Ortega (Lima:Ara, 2009), 171. 44   Roger Rodríguez, Razonamiento jurídico y Estado Constitucional, una teoría sobre la derrotabilidad Jurídica (Lima: Palestra,2022), 26-27. 45 Rafael Aguilera y Rogelio López, “Interpretación judicial y principios jurídicos fundamentales en el Estado Democrático y Social del Derecho”, en: Interpretación y Razonamiento jurí- 42   Pastor, Tratado de la prescripción, 325. dico. Editor Santiago Ortega (Lima:Ara Editores, 2009), 409. La prescripción de la acción penal en los tiempos del COVID-19. PP. 80-105 �101 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos vo al suspender los plazos de prescripción, ha abierto el camino, para que los jueces no hagan interpretación conforme establece el código penal, sino que ha señalado un derrotero a seguir por los aplicadores del derecho, evitando su interpretación ceñida a la figura de la interrupción de la prescripción, por lo que se ha ampliado el abanico de la interrupción con criterios no contemplados en el ordenamiento punitivo, y la prescripción en la modalidad de la interrupción extraordinaria está claramente señalada en el Código Penal, y ésta va en beneficio del procesado por la inercia de la actividad judicial. Mencionando que el artículo 84° alude a la suspensión de origen, la cual se da por imperio legal, cuando no es posible el inicio de un proceso sin previa autorizació específica, caso de la inmunidad parlamentaria y el antejuicio político. 5. La suspensión de la prescripción de la acción penal post pandemia En la exposición de motivos refiere que esta “suspensión viola el plazo razonable y el principio de presunción de inocencia, pues, esta se mantiene estacanda hasta que una vía extrapenal pueda resolver respecto al fondo de esta, siendo muhcas veces, más larg (en timpo) al proceso penal. Con fecha 13ENE2023 ingresa al Área de Trámite del Congreso de la República el Proyecto de Ley N° 3991/2022, por el cual se proyecta modificar el artículo 84° del Código Penal. El actual Art. 84° señala: Si el comienzo o la continuación del proceso penal depende de cualquier cuestión que deba resolverse en otro procedimiento, se considera en suspenso la prescripción hasta que aquel quede concluido. La modificatoria es que aquello que tenga que ser resuelto en otro proceso, “no suspenderá los plazos prescriptorios de la acción penal”. En la exposición de motivos hace referencia que la inmunidad parlamentaria y el antejuicio constituyen un claro supuesto de suspensión de la prescripción de eficacia absoluta y por imperio de la ley. Sobre el particular, la doctrina considera que el tiempo que dura el mandato o representación congresal, el tiempo se suspende, “sin que se pueda computar para efectos de prescripción el tiempo transcurrido…los miembros del Tribunal Constitucional gozan de la misma inmunidad que los congresistas…46 Con la propuesta normativa, aparece un nuevo criterio, que se aleja de los comentarios doctrinarios, en el sentido que la suspensión paraliza el cómputo de la prescripción hasta que sea resuelta la cuestión extra penal. Lo que se postula en el referido proyecto de ley, es que el pronunciamiento de la autoridad no penal, no suspenden los plazos prescriptorios. También ha acordado la Modificación del artículo 339° del Nuevo Código Procesal Penal. 46   Felipe Villavicencio, Derecho penal, parte general (Lima: Grijley, 2019), 216-217. Nicanor Helvio Molina Tomasto �102 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx En un primer momento con el artículo 339°, inciso 1, se tenía que, con la Investigación Preparatoria, se suspendía la prescripción hasta que culmine el proceso con una sentencia. Con la modificación del artículo en mención demuestra que afectaban muchos intereses. Desde un inicio se desnaturalizó el concepto de “interrupción” y “suspensión”. Lo ideal hubiese sido que el artículo 339°, inciso uno se modifique en el sentido que la Disposición Formalizada de la Investigación Preparatoria “interrumpe” la prescripción, y se extirpaba del artículo 339° el término “suspensión”, que ha dado lugar a mucha controversia, y seguro posteriormente sea objeto de otro acuerdo de juristas para precisar conceptos. Así, el recordado Maestro Roy Freyre, hablaba del mixtifori, que es la mezcla de dos cosas heterogéneas con los conceptos “interrupción” y “suspensión”, nos decía el gran Maestro que “Constituye una lamentable confusión el empleo indiscriminado, como si fuesen sinónimos, que hace la ley, supuestamente interpretativa, de dos expresiones que traducen conceptos jurídicos que son heterogéneos: el de ´interrupción´ y el de ´suspensión”47. tión que deba resolverse en otro procedimiento, se considera en suspenso la prescripción. La suspensión de la prescripción no podrá prolongarse más allá de los plazos que se disponen para las etapas del proceso penal u otros procedimientos. En ningún caso dicha suspensión será mayor a un año”. La Ley N° 31751 modifica el artículo 339° del Código Procesal Penal, en los siguientes términos: “Artículo 339. Efectos de la formalización de la investigación. 1. La flormalización de la investigación suspenderá el curso de la prescripción de la acción penal del conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 del Código Penal”. El debate no culminado con la modificatoria del artículo 84° del Código Penal, y el artículo 339°, inciso 1 del Código Procesal Penal, da lugar a rupturas de conceptos acentuados. Con fecha 25 de mayo de 2023, se publicó en La producción de ideas germinará a raíz de la el diario oficial el peruano la Ley N° 31751, presente modificatorias, tendremos un cúmuque modificó el artículo 84° del Código Penal, lo de interpretaciones para todos los gustos, en los términos siguientes: pues como dice Guastini “A los efectos de un análisis lógico, la interpretación no es sino el “Artículo 84. Suspensión de la prescrip- discurso de los intérpretes”48. ción Si el comienzo o la continuación del proceso penal depende de cualquier cues- 48   Riccardo Guastini, Interpretación jurídica y teoría del derecho, estudios (Lima: Zela, 2023), 63. 47   Roy, op. cit. p. 87 La prescripción de la acción penal en los tiempos del COVID-19. PP. 80-105 �103 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos CONCLUSIONES a) Que, no hay una interpretación sistemática del ordenamiento punitivo en lo que respecta al tema de la prescripción de la acción penal, lo que ha dado lugar a varias decisiones judiciales que se han alejado del criterio primigenio del Código Penal cuando estableció la figura jurídica de la “suspensión de la prescripción”, porque esta operaba sólo cuando tenía que ser resuelto un asunto en vía extrapenal. b) La suspensión de la prescripción ha tomado otro cariz, al incrementar nuevas causas como condición para la suspensión de la prescripción, como el caso de paralización del despacho judicial, caso de pandemia, y suspensión del plazo de prescripción por Resoluciones Administrativas de inferior jerarquía al Código Penal. c) Donde ha surgido la confusión, es con lo estipulado en el artículo 339.1 del Código Procesal Penal, que considera que el inicio de la Investigación Preparatoria suspende la prescripción de la acción penal; debiendo ser que el inicio de la investigación interrumpe la prescripción penal. Motivo que ha originado un desfase de la interpretación jurídica por parte de los órganos jurisdiccionales. e) Con el Acuerdo Plenario N° 1-2010/CJ116 en su fundamento número 26° ha sentado base de que la suspensión en el artículo 339°, inciso 1, es “sui generis”. RECOMENDACIÓN a) Que, se modifique el artículo 339.1 del Código Procesal Penal Peruano, y se cambie el término suspensión por interrupción. b) En igual sentido, que la suspensión de la prescripción penal solamente debe ser para cuestiones que se ventilen en vía extrapenal. c) No debiera contemplarse como causal de suspensión de la prescripción la huelga judicial, y suspensión del despacho por COVID. La prescripción penal debe operar en respecto al principio del debido proceso y plazo razonable. TRABAJOS CITADOS Aguilera, Rafael y López Rogelio. “Interpretación judicial y principios jurídicos fundamentales en el Estado Democrá- d) El error del legislador, surge porque se ha tomado como referencia el Código Procesal Penal Chileno, que contempla la suspensión de la prescripción penal por actuación del Ministerio Público, la misma que tiene concordancia con el artículo 96 del Código Penal Chileno. tico y Social de Derecho”, en Interpretación y razonamiento jurídico. editor Santiago Ortega. Lima: Ara, 2009. Aguiló, Josep. En defensa del Estado Constitucional de Derecho.Lima: Palestra,2021. Alvitez, Elena, “Acceso a la justicia y objetivos de desarrollo sostenible, los retos impuestos por la pandemia para el derecho a la salud”, en Constitución y emergencia sani- Nicanor Helvio Molina Tomasto �104 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx taria.Coordinado por César Landa.Lima: Palestra, Vol. III, 2021. Guastini, Riccardo. Lecciones de teoría del derecho y del Estado. 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Nicanor Helvio Molina Tomasto �106 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds José Antonio Gutiérrez Flores (Poder Judicial del Estado de Nuevo León, México) Conceptos fundamentales de justicia digital. Panorama desde una nueva dimensión del derecho procesal. pp. 106-127. Fecha de publicación en línea: 31 de enero de 2024. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 4, Núm. 6, Enero-Junio 2024, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. Se autoriza compartir, copiar y redistribuir el material en cualquier medio o formato; y de remezclar, transformar y construir a partir del material, citando siempre la fuente completa. Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial 4.0 Internacional. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. MED. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCÍA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: DR. MARIO ALBERTO GARZA CASTILLO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán COORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez COORDINADORA DEL NÚMERO: Dra. Karina Soto Canales COORDINADORA EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ASISTENTE EDITORIAL: Rostam Badii Guillén ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: Mtra. María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vázquez Azamar “Ius Celebrans” © 2024 �Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 107 Desafíos Jurídicos Conceptos fundamentales de justicia digital. Panorama desde una nueva dimensión del derecho procesal Current reading of the powers of the executive branch in the State of Veracruz Fecha de publicación en línea: 31 de enero de 2024 Por: José Antonio Gutiérrez Flores* * https://orcid.org/0009-0003-6719-3361 Poder Judicial del Estado de Nuevo León Resumen. La aplicación y uso de TIC’s en la administración de justicia ha recibido múltiples y variadas denominaciones: justicia electrónica, e-justicia, justicia en línea, ciberjusticia, justicia telemática, justicia remota, justicia a distancia, justicia digital, etc., sin que hoy en día exista un concepto universalmente aceptado para referirse a ella; lo más grave es que tales denominaciones en muchas ocasiones son utilizadas como sinónimos. Este problema terminológico se toma muy a la ligera y es algo en lo que la doctrina debería ocuparse para lograr su unificación. Este artículo intentará contribuir a ello, además de explicar los conceptos fundamentales de este fenómeno jurídico bajo la óptica de una nueva dimensión del derecho procesal. Palabras clave: Tecnologías de la Información y Comunicación, Impartición de Justicia, Justicia Digital, Terminología. Abstract. The application and use of ICT’s in the administration of justice has received multiple and varied names: electronic justice, e-justice, online justice, cyberjustice, telematic justice, remote justice, distance justice, digital justice, etc., without that today there is a universally accepted concept to refer to it; the most serious thing is that such names are often used as synonyms. This terminological problem is taken very lightly and is something that the doctrine should address to achieve its unification. This article will try to contribute to this, in addition to explaining the fundamental concepts of this legal phenomenon from the perspective of a new dimension of procedural law. Keywords: Information and Communication Technologies, Delivery of Justice, Digital Justice, Terminology. * Licenciado en Derecho por la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León (2007). Estudios de Maestría en Derecho Procesal Penal con Orientación en Juicios Orales por el Instituto Nacional de Estudios Superiores en Derecho Penal (2011). �108 Desafíos Jurídicos INTRODUCCIÓN Es inevitable preguntarnos si el servicio público de impartición de justicia, en especial el relacionado con actos procesales dentro de juicio, puede prestarse válidamente desde un espacio virtual, es decir, desde un lugar distinto a las oficinas físicas de los juzgados y tribunales. Para Aliste Santos (2022, pág. 100) la mera idea de “servicio público” nos conduce al universo de instituciones jurídicas de carácter prestacional vinculadas a la esfera gubernamental. Así, los gobiernos han hecho uso de la tecnología en su intento de buscar un mayor acercamiento a la ciudadanía, debido a su capacidad de brindar mayores niveles de participación e interacción, lo que se ha denominado e-goverment (Londoño Sepúlveda, 2010, pág. 125). En el ámbito judicial, el derecho informático o informática jurídica, como disciplina o rama del derecho, se ha ocupado de estudiar los conocimientos informáticos y jurídicos que se coordinan para desarrollar dispositivos tecnológicos que auxilien a los juristas en su actividad, la cual comúnmente se clasifica en documental, de gestión y de decisión (Campuzano Gallegos, 2019, pág. 112). Su evolución y aplicación en la práctica judicial dio lugar al nacimiento de la justicia digital. desafiosjuridicos.uanl.mx De igual forma, los juristas González Martín y Navarro Sánchez (2020, pág. 20) concluyen que se trata de un servicio y a través de la tecnología se puede brindar de manera remota. En contraposición, Aliste Santos (2022, págs. 100-101) se opone a que la justicia, concebida como servicio público, abandone su estructura conceptual que la dogmática constitucional y procesal ha desarrollado y se le considere equivalente a cualquier ventanilla virtual que se facilita a las personas interesadas en obtener una prestación pública. En su opinión, con ese cambio conceptual precipitamos al servicio de justicia sin sentido alguno en el universo administrativo, tal y como si acudir a los tribunales fuese lo mismo que pedir una prestación de jubilación, un subsidio a favor de familiares o solicitar asistencia sanitaria en un ambulatorio. En mi particular punto de vista, creo que la nueva dimensión conceptual de la justicia, a la luz de las TIC´s, nos permite representarla como un servicio público, de modo que puede prestarse desde una sede física o virtual, indistintamente, sin que por ello se afecte su esencia o naturaleza. Sobre este punto, el Tribunal Constitucional de España (2019), en su sentencia 55/2019, de 6 de mayo de 2019, determinó que la modernización de la administración de justicia Con relación a esto, Richard Susskind (2019, mediante la generalización en el uso de las pág. 95) plantea la pregunta: ¿Es la corte un nuevas tecnologías no constituye un fin en servicio o un lugar? Cuando las personas sí mismo sino un instrumento para facilitar el están en disputa y piden al Estado que resuel- trabajo, tanto del órgano judicial como de los va sus diferencias, ¿deben congregarse en justiciables, por lo que no pueden tales metribunales físicos? Su visión sugiere que no. dios tecnológicos erigirse en ningún caso, en Conceptos fundamentales de justicia digital. Panorama desde una nueva dimensión del derecho procesal. PP. 106-127 �109 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos impedimento o valladar para la obtención de la tutela judicial a la que todas las personas tienen derecho. No obstante, al hablar de los servicios de justicia en el campo de la virtualidad, nos enfrentamos a un problema terminológico. En efecto, la aplicación y uso de TIC’s en la administración de justicia ha recibido múltiples y variadas denominaciones: justicia electrónica, e-justicia, justicia en línea, ciberjusticia, justicia digital, etc. Estos conceptos, en muchas ocasiones, son utilizados como sinónimos, sin que hoy en día exista uno universalmente aceptado. ¿QUÉ ES LA JUSTICIA DIGITAL? Problema conceptual o terminológico Me permitiré hacer un breve repaso conceptual de algunas definciones sobre este fenómeno jurídico. Las clasificaré por año; la intención es conocer si hubo alguna variación conceptual en sus elementos con motivo de la emergencia sanitaria por Covid-19. Tabla 1. Definiciones pre-pandemia (previas al 2020) Autor/a y año Cerrillo (2007, pág. 3) Concepto Definición e-justicia “La e-justicia, es decir, el uso de las tecnologías de la información y el conocimiento en la Administración de justicia puede suponer … el uso de una pluralidad de instrumentos y canales tecnológicos: desde los ordenadores personales a la televisión, pasando por el fax o Internet. En la actualidad, los principales canales tecnológicos que se usan en la Administración de Justicia son el teléfono, el fax e Internet”. Comisión de las e-justicia Comunidades Europeas (2008, pág. 3) “puede definirse como el recurso a las tecnologías de la información y la comunicación para mejorar el acceso de los ciudadanos a la justicia y para la eficacia de la acción judicial entendida como toda actividad consistente en resolver un litigio o en sancionar penalmente una conducta”. José Antonio Gutiérrez Flores �110 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx García Barrera (2010, pág. 221) Justicia electrónica o ciberjusticia “se puede definir como las nuevas posibilidades que ofrecen las tecnologías de la información y la comunicación (TIC), en el seno de la sociedad del conocimiento, para garantizar una administración de justicia al servicio de los ciudadanos y ciudadanas. Se trata de un concepto que involucra cualquier transacción institucional efectuada por medios electrónicos, ya sean estos teléfono, fax, Internet, el télex, EDI, etcétera, con objeto de agilizar el proceso judicial por medio de la reducción de tiempos y de costos”. Consejo de la Unión Europea (2014, pág. 1) e-justicia o justicia en red “La E-Justice o Justicia en red es una herramienta de formulación de políticas mediante la cual se está simplificando y mejorando el acceso a la información jurídica y se están digitalizando los procedimientos jurídicos transfronterizos”. Duaso Calés (2016, pág. 436) Ciberjusticia “Entendemos el concepto de ciberjusticia como el uso y la integración de las Tecnologías de la Información y de la Comunicación en los procesos de resolución de conflictos de forma judicial o extrajudicial”. Ríos Ruiz (2017, pág. 7) Justicia electrónica “se entiende por justicia electrónica al mejoramiento continuo de la administración de justicia, con el apoyo de la tecnología electrónica, que crea programas automáticos para la solución de conflictos”. Richard González (2017, pág. 1035) Justicia electrónica “aquella que hace un uso inclusivo y extensivo de las Tecnologías de información y la comunicación tanto en el ámbito de la gestión documental, notificación y comunicación de los expedientes judiciales, que serán electrónicos, como en la sustanciación del procedimiento judicial en el que la regulación legal debe prever la posibilidad de practicar determinadas pruebas mediante el uso de las tecnologías de la comunicación, incorporar a la causa documentos y otros soportes en formato electrónico y, finalmente, garantizar la grabación completa de todas las audiencias y trámites orales que se desarrollen durante el procedimiento judicial”. Susskind (2019, pág. 6) Justicia en línea Aquella que permite la determinación de los casos por parte de jueces humanos, pero no en salas físicas. Conceptos fundamentales de justicia digital. Panorama desde una nueva dimensión del derecho procesal. PP. 106-127 �111 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos Tabla 2. Definiciones a partir de la pandemia (2020 en adelante) Autor/a y año Concepto Definición Lillo (2020, pág. 7) e-justicia “La incorporación del gobierno electrónico al sector justicia es lo que se ha conocido como e-justicia, concepto referido básicamente al uso de tecnología, particularmente de la Internet, como herramienta para lograr una mayor relación con las personas, fomentar la participación ciudadana, eliminar barreras de acceso a la justicia, promover la transparencia y rendición de cuentas, lograr una mayor relación interinstitucional y, en general, brindar un servicio judicial más eficiente”. Ramírez Carvajal (2020, pág. 315) Justicia digital “ el trámite de los conflictos ante los jueces por medio de la tecnología”. Mantallana Ruiz (2020, pág. 66) Ciberjusticia “Con este término se busca describir la revolución provocada por las TIC en la gestión del aparato judicial, que implica la suma de infraestructura (hardware y software), digitalización, interoperatividad y aprendizaje digital (e-learning). La ciberjusticia presupone la utilización de varios instrumentos y canales tecnológicos, como los ordenadores y la internet, que permiten un mayor y mejor acceso a la justicia”. Echavarría-Arcila (2020, pág. 409) Justicia digital “La justicia digital, entendida como la administración de justicia en el entorno digital, supone una verdadera ‘administración’ o gestión, que, en este entorno, está mediada por la tecnología”. Bueno de Mata (2020, pág. 484) e-justicia “Cuando las herramientas informáticas son utilizadas por los órganos jurisdiccionales en el desarrollo de su actividad, nace una nueva forma de entender la justicia a la que llamamos ‘e-justicia’ … De este modo, la e-justicia se podría definir como la inclusión del uso de las tecnologías del conocimiento y la información en la administración de justicia. Esta supone el uso de una pluralidad de instrumentos y canales tecnológicos a la hora de impartir justicia”. Delgado Martín (2020, pág. 241) e-justicia “puede ser definida como la utilización de las tecnologías de la información y las comunicaciones, en particular internet, como herramienta para mejorar la resolución de conflictos por el sistema judicial”. José Antonio Gutiérrez Flores �112 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Castillo Solano (2021, pág. 152) e-justicia “e-justice es el uso de las tecnologías de la información y la comunicación (tic) en los procesos y procedimientos (jurisdiccionales o administrativos), cuya tarea es facilitar las actividades y el quehacer institucional de quienes imparten justicia, por lo que para resolver las controversias que se plantean se usan las tic desde el inicio del proceso o procedimiento, hasta el dictado de una sentencia o resolución, incluyendo la admisión y el desahogo de pruebas”. Medina Zepeda (2022, pág. 182) e-justicia “puede entenderse como la aplicación interna y externa de cualquier tipo de tecnología digital en la preparación, sustanciación, resolución y ejecución de los procedimientos seguidos en forma de juicio, con la finalidad de eficientizar la administración de justicia”. Un elemento común que encontramos en las definiciones de “justicia digital” es que, previo a la pandemia por Covid-19, su misión era lograr la integración del uso de la tecnología para la sustanciación de los conflictos judiciales; con la pandemia esta visión se hizo más amplia y se comienza a hablar de mejorar el acceso a la justicia y de abrir la administración de justicia a la sociedad en general, no solo a las partes que forman parte de la controversia. ción donde radica la divergencia, sino en su denominación conceptual o terminológica, pues claramente se hace referencia a la justicia digital como sinónimo de justicia electrónica, e-justicia, justicia en línea, ciberjusticia, etc. Es algo que, a mi modo de ver, se toma muy a la ligera y en lo que la doctrina debería ocuparse para lograr su unificación, por lo que aquí intentaré contribuir a ello. En consecuencia, podemos concluir, para efectos de las definiciones que hemos estudiado, que la implementación de los servicios de justicia digital derivan del sistema de e-government y tienen dos objetivos fundamentales: (1) mejorar la gestión y desempeño de las instituciones del sistema judicial y (2) mejorar el acceso a la justicia para toda la población (Salas Salazar, Becerra Valdivia, & otros, 2021, pág. 109). Como he señalado, la transformación digital de la justicia ha sido llamada por distintos nombres. Además de los ya expresados, adicionaría otros conceptos que se utilizan de manera muy común en el foro: justicia telemática, justicia remota y justicia a distancia. Para estos fines, es importante precisar que la constante en todas esas denominaciones es la palabra “justicia”; lo que varía es su complemento, así que centraremos nuestros esfuerzos en diferenciar ese aspecto. Precisión conceptual o terminológica Hasta aquí pareciera que existe un consenso teórico; sin embargo, no es en la definiConceptos fundamentales de justicia digital. Panorama desde una nueva dimensión del derecho procesal. PP. 106-127 �113 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos Justicia electrónica o e-justicia en que la justicia digital se materializa en el mundo real. Las expresiones “justicia electrónica” y “e-justicia” se abordarán de manera conjunta, ya que, en el contexto del uso de la tecnología aplicada en los servicios de impartición de justicia, son sinónimos y pueden utilizarse indistintamente. Respecto al prefijo “-e” sirve para recalcar que estamos aplicando a una misma realidad un matiz electrónico (Bueno de Mata, 2020, pág. 484). Ahora bien, con esa precisión, debemos decir que, según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española (RAE, 2022) la voz electrónica denota “que funciona mediante la electrónica”. Este vocablo se utiliza comúnmente para referirse al dispositivo o medio utilizado para su funcionamiento. Por ejemplo, la computadora es una máquina electrónica; el celular es un dispositivo electrónico. Cuando alguna actividad se realiza usando algún medio electrónico, suele colocárseles esa característica en su denominación: así conocemos al correo electrónico, mensaje electrónico, tarjeta electrónica, etc. Bajo esta concepción, la justicia electrónica sólo se refiere a los medios o mecanismos a través de los cuales puede hacerse uso de los programas o herramientas tecnológicas en la impartición de justicia, pero no a la forma de almacenamiento o procesamiento de datos. La idea de la justicia electrónica se centra, pues, en que su servicio puede desarrollarse a través de una computadora u otro dispositivo electrónico. Por ende, la justicia digital no es ni puede ser sinónimo de e-justicia (Echavarría-Arcila, 2020). La justicia electrónica o e-justicia es, digamos, la forma Justicia en línea La frase “en línea” sugiere la utilización de la internet. Aunque, ciertamente, la internet es la que permite la expansión de los servicios judiciales, también existen avances tecnológicos al interior de los Poderes Judiciales que permiten realizar actividades fuera de línea, mediante programas o desarrollos de aplicaciones que sólo sirven a través de redes locales. En palabras de Echavarría-Arcila (2020, pág. 415), las soluciones tecnológicas son herramientas para lograr el paradigma de la justicia digital, pero éste trasciende la utilización de mecanismos instrumentales de carácter electrónico o informático, para estructurarse en una verdadera gestión tecnológica de justicia, por fuera del entorno analógico. Así, la idea de la justicia en línea queda corta, puesto que sólo se enfoca en aquellos servicios que pueden prestarse a través de la internet, pero excluye todos los que son locales o internos y que pueden prestarse offline. La justicia en línea es, entonces, la parte de la justicia digital que aprovecha las herramientas tecnológicas y cobertura de la internet. Justicia telemática La voz “telemática” se puede definir como “aplicación de las técnicas de la telecomunicación y de la informática a la transmisión de información computarizada” (RAE, 2022). Es la vía que hace posible desarrollar aplicaciones tecnológicas o programas informáticos que puedan ser utilizados en un equipo de cómputo o dispositivo electrónico. José Antonio Gutiérrez Flores �114 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx En tanto herramienta, el impacto de la tecnología no depende de sí misma, sino de su uso y gestión. Por tanto, al ser las aplicaciones tecnológicas o programas informáticos sólo una herramienta técnica para poder implementar la justicia digital, no se le puede ver como sinónimo de ésta. Siguiendo esta misma línea de pensamiento, los medios tecnológicos son necesarios para gestionar la justicia en el entorno digital, pero en sí mismos tienen un carácter fundamentalmente instrumental (Echavarría-Arcila, 2020, pág. 403). Justicia cibernética o ciberjusticia La justicia telemática, desde esta visión, constituye el desarrollo de aplicaciones que hacen posible que los servicios que presta la justicia digital puedan llevarse a cabo a través de un equipo de cómputo o dispositivo electrónico e integrarse a las constancias procesales en formato virtual. La justicia cibernética, desde este punto de vista, sería la parte de la justicia digital vinculado con las tecnologías de inteligencia artificial. La justicia digital, en este rubro, no se traduce en una reflexión sobre el reemplazo de los operadores jurídicos por máquinas (Echavarría-Arcila, 2020, págs. 404-405), sino en modernizar y automatizar procesos mediante algoritmos que coadyuven a simplificar las tareas judiciales. Sin embargo, como advierte Taruffo (2009, pág. 395), este tipo de investigación está apenas comenzando y el propósito de construir una teoría completa de la inteligencia artificial en la práctica judicial está lejos de ser alcanzada. Justicia remota o a distancia Pasando a la cibernética, ésta constituye una ciencia que estudia comparativamente los sistemas de comunicación y regulación automática de los seres vivos con sistemas electrónicos y mecánicos semejantes a aquéllos (García Barrera, 2010, pág. 212). En su sentido gramatical, cibernética significa “creado o regulado mediante computadora”, así como “perteneciente o relativo a la realidad virtual” (RAE, 2022). La palabra “remota” da la idea de muy lejano (RAE, 2022). Se entrecruza con la expresión “a distancia”. La justicia remota o a distancia es aquella que nos permite hacer los trámites judiciales, que brinda la justicia digital, sin tener que acudir prácticamente a los juzgados y tribunales, es decir, conlleva el mero despla- Justicia digital zamiento de una sede física a otra electrónica. Hasta aquí, va quedando claro que me deLa justicia remota o a distancia se concreta canto por la utilización del término “justicia a la realización de actos procesales desde digital”. La palabra “digital” tiene un alcance cualquier lugar a través de una sede judicial más amplio en el campo de la informática. El electrónica, sin necesidad de tener que trasla- Diccionario de la Lengua Española de la Real darse o hacer uso de una sede judicial física, Académia Española (RAE, 2022) la define lo cual, a diferencia de la justicia digital, acota como “Dicho de un dispositivo o sistema: Que su concepto. crea, presenta, transporta o almacena información mediante la combinación de bits”. La Conceptos fundamentales de justicia digital. Panorama desde una nueva dimensión del derecho procesal. PP. 106-127 �115 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos justicia digital no se refiere sólo a los medios que permiten su utilización, ni a los sistemas que hacen posible su funcionamiento u operación, sino al conjunto de todos ellos. La justicia digital es, en mi particular óptica, la rama de derecho procesal, perteneciente a la informática jurídica, que permite la implementación y uso de la tecnología en la prestación del servicio público de impartición de justicia, mediante programas o sistemas informáticos que pueden operar dentro o fuera de línea y que tienen el potencial de constituirse como una herramienta de administración y gestión de todo el proceso judicial. es respaldar y automatizar la información judicial para lograr resultados más eficaces, uniformes, imparciales, transparentes, rápidos y económicos (Pérez-Luño Robledo, 2022, pág. 530), además de constituirse como un pre-requisito de la interoperabilidad. Los sistemas de gestión procesal son tecnologías de back-office y, por lo mismo, el personal judicial es el usuario más frecuente. Estos sistemas suelen reemplazar los registros en papel -libros o expedientes- y permiten la recopilación de datos detallados y precisos, que son esenciales para contar con datos estadísticos (Cordella & Cortinio, 2020, pág. 13). SISTEMA DE GESTIÓN DE PROCESOS Aunque su finalidad es que los empleados judiciales -y particularmente las personas juzEl trámite judicial está regido por reglas pro- gadoras-, puedan dedicarse a labores que cedimentales preestablecidas en normas de exijan una mayor actividad intelectual, el fácil carácter legal, las cuales, con ayuda de la manejo de datos y procesamiento de texto ha tecnología, son susceptibles de mejorarse y hecho prevalecer la mala práctica de “copiar y complementarse con modelos eficientes de pegar”, que sólo extiende el contenido de los gestión (Varela S. & Caro G., 2019, págs. documentos con una gran cantidad de infor108-109). Por ello, los sistemas de gestión mación, pero sin una argumentación adecuaprocesal son fundamentales en los sistemas da, pues muchas veces sólo se presentan justecnológicos de impartición de justicia digital. tificaciones que nada tienen que ver con los Según Cordella y Cortinio (2020, pág. 13), los procesos que efectivamente han disparado la sistemas de gestión procesal son aplicacio- narrativa de la decisión (Cáceres Nieto, 2016, nes que adoptan los tribunales para apoyar y pág. 72). optimizar las tareas de las oficinas judiciales, como el registro de documentos procesales y El reto al que se enfrentan los sistemas de el seguimiento del cronograma de casos. gestión de casos es que brinden mayores niveles de eficiencia en los procesos judiciales, Normalmente, estos sistemas, como instru- disminuyendo el tiempo necesario para su mento de mejora, inician injertando nueva desahogo; permitan que las personas juzgatecnología a viejas prácticas de trabajo (Suss- doras se concentren en la toma de decisiokind, 2019, pág. 34), que luego se va amplian- nes, eje central del sistema judicial; y que se do hasta tener cada vez una mayor cobertura garanticen los derechos humanos de acceso en la administración de justicia. Su enfoque a la justicia y debido proceso. José Antonio Gutiérrez Flores �116 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx EXPEDIENTE ELECTRÓNICO Por su parte, el Consejo de la Judicatura Federal, a través del Acuerdo General 12/2020 El concepto de expediente judicial electró- (CJF, 2020), ha definido al expediente electrónico puede tener varias connotaciones. En nico -artículo 2, fracción XIV- como: “conjunEspaña, el artículo 26.1 de la Ley 18/2011, to de documentos electrónicos y digitalizados de 5 de julio, reguladora del uso de las tec- que integran el contenido de la totalidad de nologías de la información y comunicación actuaciones judiciales, entre ellas, promocio(2011), lo define como: “…el conjunto de nes, acuerdos, notificaciones, resoluciones datos, documentos, trámites y actuaciones o sentencias y los correspondientes regiselectrónicas, así como de grabaciones audio- tros administrativos”. En fechas recientes, el visuales correspondientes a un procedimien- Código Nacional de Procedimientos Civiles to judicial, cualquiera que sea el tipo de infor- y Familiares (2023) -en periodo de vacatio mación que contenga y el formato en el que legis en el marco de esta investigación-, en se hayan generado”. Esa misma definción la su artículo 2, fracción XVIII, establece que encontramos en el Diccionario Panhispánico es “el conjunto de información contenida en del Español Jurídico de la Real Académia Es- documentos electrónicos, documentos digitapañola (2023). lizados o mensajes de datos que conforman un determinado procedimiento jurisdiccional, En México, este concepto legislativamente se independientemente de que esté conformaintroduce por primera vez en el año 2005 en do por texto, imagen, audio, video o cualquier el Código de Procedimientos Civiles del Esta- otra tecnología”. do de Nuevo León (CPCNL, 2022), donde se estableció en su artículo 48 que expediente Es común que las legislaciones, al menos en electrónico “es el conjunto de documentos di- México, establezcan que el expediente elecgitalizados, promociones electrónicas y reso- trónico e impreso deben coincidir íntegramenluciones realizadas en los sistemas del poder te, por ejemplo, la Ley de Amparo -artículo judicial, almacenados en sus bases de datos 3, sexto párrafo- (LA, 2022), el Código Nasiendo una copia fiel del expediente físico”. cional de Procedimientos Civiles y Familiares Más tarde, la Primera Sala de la SCJN (2013), -artículo 941- (CNPCYF, 2023) y el Código en la contradicción de tesis 455/2012, vendría de Procedimientos Civiles del Estado de Nuea reconocer su validez en los procesos pena- vo León -artículo 62- (CPCNL, 2022), por les de corte acusatorio, definiéndolo como un lo que son vistos como un complemento del dispositivo de almacenamiento de información expediente físico, lo que significa que sirven procesal en soportes digitales para preservar para ofrecer una versión digital de las actualas constancias que lo integran, al que se le ciones en papel relacionadas con asuntos que dio la naturaleza jurídica de una prueba instru- se siguen ante los tribunales. En otros casos mental pública de actuaciones, por tratarse de menos comunes, los expedientes judiciales la simple fijación o registro, por medios digita- electrónicos no constituyen un soporte del les o electrónicos, de los actos o diligencias expediente físico o impreso, sino que su intepropios de la tramitación de una causa. gración es completamente virtual. Me parece Conceptos fundamentales de justicia digital. Panorama desde una nueva dimensión del derecho procesal. PP. 106-127 �117 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos interesante que el Código Nacional de Procedimientos Civiles y Familiares (CNPCYF, 2023) -que constituye la legislación más contemporánea a esta investigación- delega en los Consejos de la Judicatura la facultad para integrar solamente la versión electrónica, pero siempre que se garantice a las partes el derecho a la tutela judicial efectiva. Desde esta perspectiva, podríamos concluir que son dos los enfoques que puede adoptar el expediente judicial electrónico: (1) una amplia, en la que se le considera como un mero respaldo de la información procesal que existe de manera física, donde los juzgados y tribunales deben trabajar con procedimientos mixtos -en papel y electrónicos-; y (2) otra estricta, en la que el almacenamiento de la información judicial no permite el uso del papel y, por ende, los juzgados y tribunales utilizan exclusivamente sistemas totalmente automatizados. En cualquier caso, el expediente judicial electrónico es una mejora deseable de tecnologías de front-office, que facilitan el acceso a la información judicial, pues puede llegar a reducir significativamente el número de usuarios que acuden a los juzgados para consultar las constancias procesales; agilizar las actividades de back-office, al contarse con registro electrónicos que brinda el sistema de gestión de casos; y generar una mayor estandarización del procedimiento, lo que conlleva una mayor eficiencia y seguridad jurídica. La implementación del expediente electrónico total puede conducir al tentador ideal de tener un proceso judicial sin papel pero, como advierten Cordella y Cortinio (2020, pág. 37), hacer obligatorio el uso del expediente electrónico no puede considerarse una solución rápida para impulsar su utilización, ya que se requiere de una infraestructura tecnológica que permita el intercambio seguro de datos y documentos relacionados con los casos judiciales. Será una opción valiosa solo cuando la mayoría de las personas usuarias -internas y externas- lo utilicen con cierta frecuencia y se hubiere probado su confiabilidad, aunque no tendrá impacto positivo si esas personas todavía prefieren usar medios físicos; lo que se puede hacer, como alternativa, es promover estrategias para fomentar el uso del expediente electrónico, sin pasar por alto ni minimizar la existencia de la brecha digital. FIRMA ELECTRÓNICA La justicia tradicional o analógica se caracteriza por el excesivo uso de papel y, en tal sentido, parte de la creencia que el modo más seguro para demostrar la autenticidad o validez de los documentos es mediante el empleo de firmas autógrafas o del puño y letra del firmante (Castillo Solano, 2021, pág. 149). No obstante, desde hace algunos años este concepto ha ido evolucionando, impulsado por la utilización cada vez más habitual del uso de la tecnología, dando lugar a lo que hoy conocemos como firma electrónica. Así, como una primera definición, podemos decir que la firma electrónica es equivalente a la firma autógrafa, sólo que, mientras que ésta se caracteriza por elementos, rasgos o signos manuscritos, aquella se compone por una serie de códigos digitales. El Diccionario Panhispánico del Español Jurídico de la Real Académia Española (2023) se- José Antonio Gutiérrez Flores �118 Desafíos Jurídicos ñala que firma electrónica es el “conjunto de datos en forma electrónica, consignados junto a otros o asociados con ellos, que pueden ser utilizados como medio de identificación del firmante”, distinguiéndola de la firma electrónica avanzada, la cual define como aquella “que permite identificar al firmante y detectar cualquier cambio ulterior de los datos firmados, que está vinculada al firmante de manera única y a los datos a que se refiere y que ha sido creada por medios que el firmante puede mantener bajo su exclusivo control”. En el plano internacional, la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre las Firmas Electrónicas (LMFE, 2001) -artículo 2, inciso a- dispone que “por ‘firma electrónica’ se entenderán los datos en forma electrónica consignados en un mensaje de datos, o adjuntados o lógicamente asociados al mismo, que puedan ser utilizados para identificar al firmante en relación con el mensaje de datos e indicar que el firmante aprueba la información recogida en el mensaje de datos”. En México, la figura de la firma electrónica la encontramos regulada, entre otros ordenamientos legales, en el Código de Procedimientos Civiles del Estado de Nuevo León (CPCNL, 2022), en el Código de Comercio (CC, 2018), en la Ley de Firma Electrónica Avanzada (LFEA, 2021), en la Ley Federal del Trabajo (LFT, 2022) y en el nuevo Código Nacional de Procedimientos Civiles y Familiares (CNPCYF, 2023), los cuales la definen, respectivamente, de la siguiente manera: Código de Procedimientos Civiles del Estado de Nuevo León (CPCNL, 2022) desafiosjuridicos.uanl.mx Artículo 48.- (…) Firma Electrónica: es la información en forma electrónica consignada en un mensaje de datos, adjuntados o lógicamente asociados al mismo por cualquier tecnología, que son utilizados para identificar al firmante en relación con el mensaje y que produce los mismos efectos jurídicos que la firma autógrafa, siendo admisible como prueba en juicio. Código de Comercio (CC, 2018) Artículo 89.- (…) Firma Electrónica: Los datos en forma electrónica consignados en un Mensaje de Datos, o adjuntados o lógicamente asociados al mismo por cualquier tecnología, que son utilizados para identificar al Firmante en relación con el Mensaje de Datos e indicar que el Firmante aprueba la información contenida en el Mensaje de Datos, y que produce los mismos efectos jurídicos que la firma autógrafa, siendo admisible como prueba en juicio. Firma Electrónica Avanzada o Fiable: Aquella Firma Electrónica que cumpla con los requisitos contemplados en las fracciones I a IV del artículo 97. En aquellas disposiciones que se refieran a Firma Digital, se considerará a ésta como una especie de la Firma Electrónica. Artículo 97.- Cuando la ley requiera o las partes acuerden la existencia de una Firma en relación con un Mensaje de Datos, se entenderá satisfecho dicho requerimiento si se utiliza una Firma Electrónica que resulte apropiada para los Conceptos fundamentales de justicia digital. Panorama desde una nueva dimensión del derecho procesal. PP. 106-127 �119 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos fines para los cuales se generó o comunicó ese Mensaje de Datos. La Firma Electrónica se considerará Avanzada o Fiable si cumple por lo menos los siguientes requisitos: I. Los Datos de Creación de la Firma, en el contexto en que son utilizados, corresponden exclusivamente al Firmante; II. Los Datos de Creación de la Firma estaban, en el momento de la firma, bajo el control exclusivo del Firmante; III. Es posible detectar cualquier alteración de la Firma Electrónica hecha después del momento de la firma, y IV. Respecto a la integridad de la información de un Mensaje de Datos, es posible detectar cualquier alteración de ésta hecha después del momento de la firma. Lo dispuesto en el presente artículo se entenderá sin perjuicio de la posibilidad de que cualquier persona demuestre de cualquier otra manera la fiabilidad de una Firma Electrónica; o presente pruebas de que una Firma Electrónica no es fiable. Ley de Firma Electrónica Avanzada (LFEA, 2021) Artículo 2.- (…) XIII. Firma Electrónica Avanzada: el conjunto de datos y caracteres que permite la identificación del firmante, que ha sido creada por medios electrónicos bajo su exclusivo control, de manera que está vinculada únicamente al mismo y a los datos a los que se refiere, lo que permite que sea detectable cualquier modificación ulterior de éstos, la cual produce los mismos efectos jurídicos que la firma autógrafa; Ley Federal del Trabajo (LFT, 2022) Artículo 836-B.- (…) j) Firma electrónica: Conjunto de datos que en forma electrónica son vinculados o asociados a un mensaje de datos por cualquier tecnología y que son utilizados para identificar al firmante en relación con el mensaje de datos para indicar que aprueba la información contenida en el mensaje de datos; k) Firma Electrónica Avanzada: al conjunto de caracteres que permite la identificación del firmante en los documentos electrónicos o en los mensajes de datos, como resultado de utilizar su certificado digital y clave privada y que produce los mismos efectos jurídicos que la firma autógrafa; Código Nacional de Procedimientos Civiles y Familiares (CNPCYF, 2023) Artículo 2.- (…) XX. Firma electrónica avanzada. El conjunto de datos y caracteres que permite la identificación del firmante, que ha sido creada por medios electrónicos bajo su exclusivo control, de manera que está vinculada únicamente al mismo y a los datos a los que se refiere, lo que permite que sea detectable cualquier modificación ulterior de éstos, la cual produce los mismos efectos jurídicos que la firma autógrafa. La firma electrónica avanzada prevalece frente a la firma electrónica simple, ya que los requisitos de producción de la primera la dotan de más seguridad que la segunda. A pesar de que las autoridades utilicen una termino- José Antonio Gutiérrez Flores �120 Desafíos Jurídicos logía distinta para este tipo de firma, si la misma cuenta con los atributos y características señaladas en esta definición, será considerada como firma electrónica avanzada para los efectos de este Código Nacional; XXI. Firma electrónica o firma electrónica simple. Los datos en forma electrónica consignados en un mensaje de datos, o adjuntados o lógicamente asociados al mismo por cualquier tecnología, que son utilizados para identificar al firmante en relación con el mensaje de datos e indicar que el firmante aprueba la información contenida en el mensaje de datos, y que produce los mismos efectos jurídicos que la firma autógrafa, siendo admisible como prueba en juicio; desafiosjuridicos.uanl.mx NOTIFICACIÓN ELECTRÓNICA La notificación, como medio de comunicación en el proceso judicial, es parte fundamental del debido proceso, por ser el acto mediante el cual se hace saber a la persona interesada el contenido de las resoluciones dictadas en un juicio. Una de las modalidades en que puede llevarse a cabo es por medios electrónicos; a este tipo de notificación se le conoce como notificación electrónica y es propia de las tecnologías de front-office. En México, el Código de Procedimientos Civiles del Estado de Nuevo León (CPCNL, 2022) -artículo 48- establece que notificación electrónica es el “proceso mediante el cual se dan a conocer las actuaciones judiciales realizadas en los procesos civiles, familiares En este tenor, podemos establecer que la fir- y de jurisdicción concurrente a los usuarios ma electrónica es tecnología de front-office, a del Tribunal Virtual”, mientras que el reciente la que podemos atribuirle dos dimensiones. Código Nacional de Procedimientos Civiles y En una, que denominaríamos básica o sim- Familiares (CNPCYF, 2023) -artículo 2, fracple, la firma electrónica cumple la función más ción XXVII- la define como el “acto mediante básica, que es simplemente la de identificar al el cual se hace saber a las personas a quiefirmante; se puede conformar de contraseñas, nes va dirigida, a través de medios electróninúmero de identificación personal -nip- o a cos, una resolución judicial”. través de reconocimiento biométrico o pluma digital. En la otra, que sería la avanzada En el caso concreto de Nuevo León, la Prio certificada, la firma electrónica reúne más mera Sala de la SCJN (2017), al resolver el requisitos de seguridad que la firma electró- amparo directo en revisión 258/2017, validó nica básica o simple, puesto que, además de los alcances y funcionamiento del mecanismo identificar a la persona firmante, ofrece la se- de notificaciones electrónicas, determinando guridad de garantizar la integridad del docu- que no existe ambigüedad, imprecisión o demento y detecta las modificaciones realizadas ficiencia, sino que contienen las previsiones posteriormente al mismo (Cerdá Meseguer, necesarias para que el justiciable tenga plena 2018, págs. 174-175); por ejemplo, la e.firma certeza de las reglas aplicables a las notificade Servicio de Administración Tributaria o la ciones electrónicas efectuadas mediante el FIREL del Poder Judicial de la Federación. Tribunal Virtual. Conceptos fundamentales de justicia digital. Panorama desde una nueva dimensión del derecho procesal. PP. 106-127 �121 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos VIDEOCONFERENCIA CYF, 2023) contempla la posibilidad de celebrar actos procesales desde salas virtuales, La utilización de la videoconferencia en el ám- las cuales son definidas como los programas bito judicial tiene un amplio respaldo legal, no de cómputo, herramientas, plataformas elecsólo en el Derecho interno, sino también en el trónicas de videoconferencia, metaverso, sisDerecho Internacional. En este último plano, tema de realidad virtual o aumentada, sistema tenemos el Convenio Iberoamericano sobre holográfico o cualquier otro medio tecnológico el Uso de la Videoconferencia en la Coopera- designado como sistema de interacción a disción Internacional entre Sistemas de Justicia tancia, que permita la transmisión de audio, (CIUVCISJ, 2011), suscrito y ratificado por los video o imágenes, así como la comunicación países de la región —entre los que destaca sincrónica entre las partes que participan en México—, en el que se asumió el compromi- ellos. so de favorecer el uso de la videoconferencia como un medio concreto para fortalecer y INTEROPERABILIDAD agilizar la cooperación mutua en materia civil, comercial y penal, así como en otras mate- El término “interoperabilidad” se usa comúnrias. La videoconferencia, para esos efectos, mente para indicar la capacidad de las orgase define como un sistema interactivo de co- nizaciones para trabajar juntas con el fin de municación que transmita, de forma simultá- lograr objetivos comunes (Cordella & Cortinio, nea y en tiempo real, imagen, sonido y datos 2020), mediante el intercambio seguro y cona distancia de una o más personas que pres- fiable de información, tanto entre las que forten declaración, ubicadas en un lugar distinto man parte de la rama judicial como las que de la autoridad competente, para un proceso, no. Puede decirse que: (1) desde un punto de con el fin de permitir la toma de declaraciones vista técnico, describe la capacidad de dos o en los términos del derecho aplicable de los más dispositivos de hardware y dos o más de Estados involucrados. software de trabajar juntos (Lueders, 2004, pág. 4); y, (2) desde un punto de vista prácEn México, el Código Nacional de Procedi- tico, se equipara a un proceso de tráfico de mientos Penales (CNPP, 2023), desde su ex- información entre programas o sistemas inforpedición en el año 2014, estatuye -artículo máticos, que establecen comunicaciones mu51- que la videoconferencia en tiempo real u tuas (Gamero Casado, 2009, pág. 292). otras formas de comunicación que se produzcan con nuevas tecnologías podrán ser utiliza- A nivel europeo, este concepto se introduce das para la recepción y transmisión de medios por primera vez en la Decisión 2004/387/CE de prueba y la realización de actos procesa- del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 les, siempre y cuando se garantice previa- de abril de 2004, relativa a la prestación inmente la identidad de los sujetos que deban teroperable de servicios paneuropeos de adintervenir en ese acto. Más recientemente, el ministración electrónica al sector público, las Código Nacional de Procedimientos Civiles y empresas y los ciudadanos (IDABC, 2004), Familiares -artículo 2, fracción XXXIV- (CNP- en el que se establece -artículo 3, inciso f)José Antonio Gutiérrez Flores �122 Desafíos Jurídicos que la interoperabilidad es la “capacidad de los sistemas de tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC), y de los procesos empresariales a los que apoyan, de intercambiar datos y posibilitar la puesta en común de información y conocimientos”. Sin embargo, fue en el Anexo de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos (LAECSP, 2007), de España, donde obtiene su reconocimiento legal, definiéndose -inciso o)- como la “capacidad de los sistemas de información, y por ende de los procedimientos a los que éstos dan soporte, de compartir datos y posibilitar el intercambio de información y conocimiento entre ellos” (Bueno de Mata, 2022, pág. 153; 167). Por su parte, el Marco Europeo de interoperabilidad – Estrategia de aplicación, en su Anexo de la comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones (MEI, 2017), precisa -punto 1.1.1- que “la interoperabilidad es la capacidad de que las organizaciones interactúen con vistas a alcanzar objetivos comunes que sean mutuamente beneficiosos y que hayan sido acordados previa y conjuntamente, recurriendo a la puesta en común de información y conocimientos entre las organizaciones, a través de los procesos empresariales a los que apoyan, mediante el intercambio de datos entre sus sistemas de TIC respectivos”. Para efectos de determinar su precisión conceptual, se tomó como referencia a la Unión Europea, por ser uno de los primeros operadores mundiales que ha percibido la importancia de la interoperabilidad (Gamero Casado, desafiosjuridicos.uanl.mx 2009, pág. 303), misma que se presenta y actúa como el motor de la administración electrónica (Cerdá Meseguer, 2018, pág. 129). Ahora bien, en el sector judicial, el reto que enfrenta la justicia en el terreno de las TIC’s, al igual que el e-government, es evolucionar hacia la interoperabilidad y la gestión electrónica general (Echavarría-Arcila, 2020, pág. 406), pues sólo así se logrará el funcionamiento armónico y cohesionado de los distintos sistemas, organizaciones, procesos y aplicaciones existentes que, en el ámbito de la justicia, son numerosos dada la variedad de actores implicados (García Barrera, 2016, pág. 162). Por lo mismo, su implantación es compleja, ya que se requiere de una infraestructura tecnológica flexible y adaptable, que permita la interconexión y el intercambio electrónico de datos y documentos, así como la colaboración de personas e instituciones ajenas al Poder Judicial, con las que exista conectividad y compatibilidad entre equipos, plataformas y aplicaciones. Dada la complejidad y el alto nivel de interoperabilidad que requieren, el diseño y desarrollo de estas tecnologías de front-office plantea un problema, que parece hacerse más grave en países con un sistema de gobierno federal, donde cada jurisdicción tiende a desarrollar su propio sistema informático (Cordella & Cortinio, 2020, pág. 15; 44). Por esta razón, muchos proyectos de justicia digital se han suspendido o no se han extendido, debido a que los programas de gestión procesal son incompatibles entre sí (Bueno de Mata, 2022, pág. 152). No obstante, la interoperabilidad es uno de los objetivos que debe buscar el sistema judicial moderno, por las ventajas potenciales Conceptos fundamentales de justicia digital. Panorama desde una nueva dimensión del derecho procesal. PP. 106-127 �123 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos que puede brindar, no sólo dentro de la propia organización, sino para todos los involucrados o interesados en las tareas y funciones que realiza el Poder Judicial. y reglas comprometidos en su marco de actuación y de los mecanismos digitales que se utilizan en este nuevo entorno o ecosistema digital. Por ello, comparto la opinión de Martín Diz (2020, pág. 51) cuando afirma que esos La interoperabilidad es, entonces, el desafío cambios en las formas de realización de actos más importante que se plantea a la gestión procesales nos pueden conducir a un cambio, administrativa en la primera mitad del siglo o al menos a una actualización, en la denomiXXI (Gamero Casado, 2009, pág. 294) que, nación y aplicación de principios procesales. de lograrse plenamente en el sector de la justicia, nos acercaría cada vez más al impera- Es por ello que en la definción que propontivo constitucional de ofrecer un proceso con go de justicia digital introduzco un elemento todas las garantías (Bueno de Mata, 2022, diferenciador que es la ubicación de ese fepág. 152). nómeno jurídico como una rama del derecho procesal. La finalidad de esto no es solamente CONCLUSIONES rétorica o estilística, sino que tiene una razón de fondo y es transformar la justicia digital en El derecho procesal, entendido como el con- una disciplina de derecho procesal, a la que junto de disposiciones que regulan la suce- podríamos llamar derecho procesal digital. sión concatenada de los actos jurídicos por el juez, las partes y otros sujetos procesales, En esta nueva dimensión del derecho procecon el objeto de resolver las controversias que sal debemos tener presente y reconocer que se suscitan con la aplicación de las normas de el futuro menos probable es que no haya más derecho sustantivo (Fix-Zamudio, 1983, pág. avances tecnológicos en la impatición de jus199), ha evolucionado de forma tal que aho- ticia y que las tecnologías de hoy sean el fira es posible realizar esos actos jurídicos a nal de la modernización judicial. También que través de herramientas tecnológicas, o como esta modernización no se limitará a trasladar diría Ortells Ramos (2020, pág. 360) “las nue- de la esfera analógica a la virtual los procesos vas tecnologías de la informática y las tele- judiciales actuales, sino que su objetivo será comunicaciones han abierto posibilidades de transformarlos para proporcionar a la sociecambios en las formas de realización de los dad un acceso a la justicia más adecuado, ráactos procesales”. pido, oportuno, eficiente, ágil y transparente. Sin lugar a dudas, la irrupción de las TIC’s en el sector judicial y, particularmente, en los procesos judiciales, ha generado una transformación en el derecho procesal y, por ende, surje la necesidad de que éste se adapte a una nueva realidad, lo que implica un profundo análisis de los derechos fundamentales, principios Con esto no estoy diciendo que es necesario replantear la teoría del derecho procesal o cambiarla y sustituirla por una nueva, sino en ver a la justicia digital como un fenómeno jurídico que se integra por un conjunto de formalidades que le son propias y que deben observarse dentro del proceso judicial, además José Antonio Gutiérrez Flores �124 Desafíos Jurídicos de ser garantizadas, para lograr el respeto de los derechos fundamentales, principalmente los derivados del derecho a la tutela judicial efectiva. TRABAJOS CITADOS desafiosjuridicos.uanl.mx cación en la Administración de Justicia. 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Obtenido de Semanario Judicial de la Federación: https://sjf2.scjn.gob.mx/detalle/ tesis/2004362 José Antonio Gutiérrez Flores �128 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Edwin Horacio Gracia Elizondo (Poder Judicial de la Federación, México) y Aram Mario González Ramírez (Universidad Autónoma de Nuevo León). Insolvencia financiera: una denegación al acceso de la justicia arbitral internacional. pp. 128-141. Fecha de publicación en línea: 31 de enero de 2024. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 4, Núm. 6, Enero-Junio 2024, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. Se autoriza compartir, copiar y redistribuir el material en cualquier medio o formato; y de remezclar, transformar y construir a partir del material, citando siempre la fuente completa. Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial 4.0 Internacional. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. MED. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCÍA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: DR. MARIO ALBERTO GARZA CASTILLO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán COORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez COORDINADORA DEL NÚMERO: Dra. Karina Soto Canales COORDINADORA EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ASISTENTE EDITORIAL: Rostam Badii Guillén ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: Mtra. María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vázquez Azamar “Ius Celebrans” © 2024 �129 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos Insolvencia financiera: una denegación al acceso de la justicia arbitral internacional Financial insolvency:a denial of access to international arbitral justice. Fecha de publicación en línea: 31 de enero de 2024 Por: Edwin Horacio Gracia Elizondo* y Aram Mario González Ramírez** * https://orcid.org/0000-0002-3882-0341 Poder Judicial de la Federación, México ** Universidad Autónoma de Nuevo León Resumen. Una de las opciones más recurribles para la solución de conflictos trasnacionales es sin duda el arbitraje, el cual ha beneficiado a personas jurídicas para dirimir controversias de forma eficiente, siempre que no se presenten obstáculos para acceder a dicho método, pues se han registrado casos en que –aunque pareciera que esto no representa obstáculo alguno para los comercios internacionales–, la insolvencia económica ha obstruido que las partes puedan acceder al arbitraje internacional, lo que no es ninguna coincidencia si consideramos los altos costes de las instituciones arbitrales, y las diversas situaciones que pueden presentar las partes antes y/o después de pactar la cláusula arbitral. Tal es el caso cuando, ya sea por vicio en el consentimiento, aceptas dicha cláusula estando a todas luces fuera de tu alcance financiero, o; cuando una de las partes sufre un cambio en su situación económica después de convenir la cláusula arbitral. Situación que puede traducirse como una denegación de justicia arbitral, en la medida que, por una parte, al tratarse de una cláusula contractual compromisoria, bajo el principio de buena fe, esta debe ser cumplida y respetada por las partes; por otra, atendiendo el principio kompetenz-kompetenz, al menos en su aspecto negativo, las controversias derivadas de un contrato –incluso, bajo ciertos supuestos, fuera de este–, no pueden ser objeto de estudio de los órganos jurisdiccionales en tanto las partes hayan decidido por sí, resolverlas por medio del arbitraje, y; no menos importante, que el hecho de remitirse a las normas del derecho estatal en materia de contratos para invalidar sustancialmente la cláusula compromisoria invade la autonomía arbitral, en virtud del carácter anacional del arbitraje. * Estudiante del Doctorado en Derecho con orientación en Derecho Procesal de la Universidad Autónoma de Nuevo León, trabaja actualmente en el Poder Judicial de la Federación. ** Director Director General del Colegio de Estudios Científicos y Tecnológicos del Estado de Nuevo León, catedrático de la Universidad Autónoma de Nuevo León y estudiante del Doctorado en Ciencias Políticas en la misma institución. �130 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Palabras clave: arbitraje internacional – insolvencia financiera – vicio en el consentimiento – suspensión del convenio arbitral – autonomía – separabilidad. Abstract. One of the most applicable options for resolving transnational conflicts is undoubtedly arbitration, which has benefited legal entities to resolve disputes efficiently, provided that there are no obstacles to accessing said method, since they have been registered. cases in which – although it seems that this does not represent any obstacle to international trade – economic insolvency has obstructed the parties from accessing international arbitration, which is no coincidence if we consider the high costs of arbitration institutions, and the various situations that the parties may present before and/or after agreeing on the arbitration clause. Such is the case when, either due to a defect in the consent, you accept said clause being clearly out of your financial reach, or; when one of the parties suffers a change in their economic situation after agreeing to the arbitration clause. Situation that can be translated as a denial of arbitral justice, to the extent that, on the one hand, since it is an arbitration clause, under the principle of good faith, it must be complied with and respected by the parties; On the other hand, taking into account the kompetenz-kompetenz principle, at least in its negative aspect, disputes arising from a contract – even, under certain assumptions, outside of it – cannot be the subject of study by the jurisdictional bodies as long as the parties have decided by itself, resolve them through arbitration, and; No less important is that the fact of referring to the rules of state law on contracts to substantially invalidate the arbitration clause invades arbitral autonomy, by virtue of the non-national nature of arbitration. Keywords: international arbitration – financial insolvency – defect in consent – suspension of the arbitration agreement – autonomy – separability. 1. INTRODUCCIÓN Uno de los fundamentos del arbitraje se basa en una propuesta más eficiente para la solución de conflictos. En el comercio internacional, es una forma de resolver controversias trasnacionales de forma pacífica y amigable, acordando someter su diferencia a una persona o grupo de personas, y cuya decisión será obligatoria para los contendientes (Adriano, 2010). Sin embargo, la práctica ha demostrado que no siempre se logra esta eficiencia que carac- teriza al arbitraje frente al método tradicional de solución de conflictos, es decir, el jurisdiccional. Desde luego, cada vez son más frecuentes las diversas situaciones particulares de cada caso que obstaculizan el eficiente empleo del mecanismo de solución que nos ocupa, lo que ha impedido que las partes puedan acceder sin restricción alguna a una justicia pronta. En la presente investigación, se estudiará una de las problemáticas que se ha presentado Insolvencia financiera: una denegación al acceso de la justicia arbitral internacional. PP. 128-141 �131 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 cada vez más recurrente en la práctica del arbitraje internacional, esto es, la insolvencia económica de las partes para someterse a una institución arbitral o arbitraje ad hoc. Prima facie, pareciera que la insolvencia financiera no constituye, desde la óptica en que lo queramos visualizar, una problemática para el comercio de índole internacional, considerando que, por lo general, quienes pueden acceder a este tipo de comercio, regularmente y por las magnitudes del acto, son personas físicas o morales con capacidad económica, sin embargo, partiendo de los altos costes que el mecanismo representa y las diversas situaciones que antes y después de convenir un acuerdo arbitral eventualmente pueden presentarse a las partes1, se abre la posibilidad que la insolvencia económica funja como impedimento para que las partes puedan someterse a un arbitraje internacional. Esto, sin duda, conlleva a una denegación de justicia a la parte que se encuentre en dicho supuesto, en tanto que, por una parte, al tratarse de una cláusula contractual compromisoria, bajo el principio de buena fe, esta debe ser cumplida y respetada por las partes; por otra, atendiendo el principio kompetenz-kompetenz, al menos en su aspecto negativo, las controversias derivadas de un contrato –incluso, bajo ciertos supuestos, fuera de este–, no pueden 1   Aunque más adelante veremos casos reales, por mencionar algunos ejemplos, se encuentra el supuesto en el que ya sea por vicio en el consentimiento, aceptas la cláusula arbitral, cuando este se encuentra a todas luces fuera de tu alcance financiero, o bien, cuando, una de las partes sufre un cambio en su situación económica, lo cual quedará de manifiesto en esta obra a través de casos reales. Desafíos Jurídicos ser objeto de estudio de los órganos jurisdiccionales en tanto las partes hayan decidido por sí, resolverlas por medio del arbitraje, y; no menos importante, que el hecho de remitirse a las normas del derecho estatal en materia de contratos para invalidar sustancialmente la cláusula compromisoria para acceder a la vía jurisdiccional, invade la autonomía arbitral, en virtud del carácter anacional del arbitraje. En el presente estudio se propone una alternativa a esta problemática a la que las partes contractuales pueden optar en el supuesto de encontrarse en una situación de insolvencia financiera, sin que se vea afectado esta serie de principios arbitrales, así como la previsibilidad y seguridad jurídica de las partes para dirimir sus eventuales conflictos de comercio internacional a través del arbitraje. 2. METODOLOGÍA APLICADA El planteamiento del problema se traduce en el denegado acceso a la justicia en los procedimientos arbitrales con motivo de insolvencia financiera de las partes. La justificación de este estudio se basa en esa denegación de justicia que la problemática presenta en perjuicio de las partes, en la medida que bajo el principio kompetenz-kompetenz, en su sentido negativo (Caivano & Ríos, 2020), las controversias suscitadas no pueden ser objeto de estudio de los órganos jurisdiccionales en tanto las partes decidan resolver las mismas por ese medio; que el arbitraje como tal deriva de una cláusula compromisoria dentro de un contrato que al tenor del principio de buena fe, las partes deben cumplir y respetar; y que dado el principio de auto- Edwin Horacio Gracia Elizondo y Aram Mario González Ramírez �132 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx nomía arbitral, no puede invocarse el derecho contractual estatal para invalidar la cláusula compromisoria con la finalidad de acceder a la vía jurisdiccional, en virtud al carácter anacional del arbitraje. Como hipótesis se tiene que la invalidez de las clausulas arbitrales con motivo de vicio en el consentimiento de los pactantes respecto la cláusula compromisoria a raíz de una insolvencia financiera, previo test de racionalidad que eviten deliberadas suspensiones de cláusulas arbitrales, permite que las partes puedan acceder a una justicia pronta a través de diversos métodos de solución de conflictos. Se analizarán cualitativamente las opiniones de diversos autores con respecto a la discusión y cuantitativamente se presentan los costes y porcentajes que representan los procedimientos arbitrales que ponen de manifiesto la dificultad, para ciertos grupos de personas, para acceder a este tipo de mecanismos. 3. BREVE INTRODUCCIÓN AL ARBITRAJE INTERNACIONAL Un antecedente histórico del arbitraje internacional se dio a finales del siglo XVIII, a través del Tratado Jay, celebrado el 19 de noviembre de 1794, entre Estados Unidos de América y Gran Bretaña; otro gran antecedente se dio en la Primera Conferencia de La Haya en 1907, que culmina como un, si no es que el más, importante paso de la evolución del Arbitraje, al establecerse la Corte Permanente de Arbitraje (Adriano, 2010). El arbitraje internacional es considerado como un método por el cual las partes, en una disputa trasnacional, convienen someter sus diferencias a un árbitro o tribunal de árbitros constituidos para que éstos, a su vez, resuelvan la controversia a partir de las legislaciones territoriales aplicables que las partes especifiquen, cuya decisión será obligatoria para los contendientes. Lleva por objeto el arreglo de las disputas entre personas incluso estados como entidades soberanas mediante árbitros designados libremente por las partes y sobre la base del respeto a las instituciones jurídicas según la ley aplicable convenida. Su justificación deviene, en la mayoría de los casos, de una cláusula compromisoria establecida en los contratos internacionales, de manera tal que para que el arbitraje se pueda llevar a cabo para resolver una controversia se requieren al menos los siguientes presupuestos: a) La existencia de un contrato. b) La inclusión de una cláusula compromisoria dentro del contrato. c) Un compromiso arbitral. d) Un acuerdo arbitral. Elvia Quintana, hace la distinción entre la cláusula compromisoria y el compromiso arbitral, en el sentido que la primera mencionada se identifica como aquel apartado dentro del contrato en el que las partes estipulan que en caso de surgir una contienda jurídica entre ellas se someterán para su arreglo a un arbitraje, mientras que la segunda como el acuerdo pactado entre las partes, una vez que ya se suscitó la controversia jurídica, para que sea dirimida a través del arbitraje; es decir, el compromiso arbitral se conviene después de planteado el pleito (Adriano, 2010). Insolvencia financiera: una denegación al acceso de la justicia arbitral internacional. PP. 128-141 �133 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Mientras que, por acuerdo arbitral, podemos entender que es aquel acuerdo de voluntades entre las partes y el o los árbitros designados, en el que se establece las obligaciones y derechos de estos, así como el procedimiento a seguir, por citar un ejemplo, el plazo para resolver; los honorarios que se deberán cubrir, entre otros aspectos.2 Desafíos Jurídicos otro, y que cada uno constituye un todo suficiente en sí mismo (López, 2021). De lo anterior se puede distinguir el principio de separabilidad que “opera mediante la creación de una presunción que confiere una especie de status a la cláusula arbitral frente al contrato circundante. De acuerdo con esta presunción, las partes tuvieron la intención de que la cláusula arbitral esté separada del contrato respecto del cual ésta se aplica” (Landolt, 2013). Para Carlos Matheus, el convenio arbitral contenido en un contrato no es sólo una cláusula más de éste3, más bien, detecta al interior de un mismo instrumento una dualidad de negocios jurídicos, cuya duración puede diferir, Según Emilia Onyema, esta doctrina fue forque su carácter ejecutorio es propio, que la mulada para asegurar que allí donde exista ineficacia de uno no afecta necesariamente al algún factor capaz de afectar o viciar el contrato principal o primario en el cual la cláusula 2 El artículo II.1 de la Convention on the Recognition and arbitral está contenida, el mismo no afectará Enforcement of Foreign Arbitral Awards, define el acuerdo ar- o viciará la cláusula arbitral salvo cuando éste bitral como el “acuerdo por escrito conforme al cual las partes afecte directamente a esta última (Onyema, se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias o cier- 2009). tas diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje”. 3   De hecho, comparte el análisis de Samuel, Adam “Separability of Arbitration Clauses - Some Awkward Questions About the Law on Contracts, Conflict of Laws and Administration Justice” en The Arbitration and Dipute Resolution Law Journal, Nº 36, Essex, 2000, pág. 1, en donde establece que “[Sin De tal forma, que la cláusula arbitral puede ser invocada, conforme la voluntad de las partes, para jugar un rol determinante en el pronunciamiento de la validez o nulidad del contrato principal, lo que resulta obvio si las partes comúnmente prevén someter al arbitraje, el conjunto de las controversias que puedan surgir de un contrato, entre ellas, la nulidad de este. importar] Cualquier posición doctrinal que se tome en esta materia, la cláusula de arbitraje no es un término típico del contrato. Prevé el establecimiento de los derechos proporcionados por el resto del acuerdo y típicamente de algo más allá de su alcance. Así, utilizando la famosa clasificación de Lord Diplock, ésta no es ciertamente una creadora de obligaciones primarias. Hablando en sentido estricto no contiene deberes secundarios. Contiene las promesas referentes a ambos tipos de obligaciones y sobre todo de su ejecución. Podríamos Pero ¿qué pasa si la cláusula compromisoria arbitral es invalida formal o sustancialmente?, esta determinación sin duda importa a los árbitros a la hora de decidir sobre su propia competencia, como a los jueces que deben analizar excepciones de arbitraje o supuestos de nulidad o reconocimiento de un laudo (Lorenzo, 2020). llamarla una obligación terciaria”. Edwin Horacio Gracia Elizondo y Aram Mario González Ramírez �134 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Generalmente, los sistemas jurídicos no contemplan normas específicas sobre la validez sustancial de la cláusula compromisoria arbitral, por lo que se remiten a las normas de conflictos generales en materia de contratos, involucrando el principio de autonomía de la cláusula compromisoria, pues conviene decir, que el acuerdo de arbitraje constituye un negocio autónomo. Además del principio de separabilidad, la autonomía de la cláusula arbitral contiene un segundo aspecto que predica la independencia de la cláusula compromisoria o del acuerdo arbitral, de cualquier derecho estatal, en virtud del carácter anacional del arbitraje (Lorenzo, 2020). de buena fe o en una corrección de la validez sobre la base del principio contra proferentem (Lorenzo, 2020). Sin embargo, detrás de la cortina de anacionalidad de la cláusula compromisoria arbitral derivada de la jurisprudencia francesa para prohibir la aplicación de legislaciones estatales, se encontraba la aplicación de los criterios de validez de las cláusulas arbitrales conforme su propio derecho francés en materia de arbitraje internacional5. En efecto, al inclinarse por la anacionalidad de la cláusula compromisoria y excluir las leyes estatales en torno a su validez, pareciera que conllevaría que la cláusula siempre fuera valida, Este postulado tuvo lugar en la sentencia puesto que ninguna ley podría señalar su nulide 4 de julio de 1972 emitida por la Cour de dad, al menos no una estatal; sin embargo opCassation francesa, en el caso Hetch, y tomó tan por aplicar sus propios criterios de validez de relevancia en la diversa de 20 de diciembre la cláusula arbitral al constituir normas de carácde 1993 emitida por el mismo tribunal, en el ter internacional6, cuyas normas son partidarias caso Dalico. En la última mencionada, la corte de casación francesa observa al principio de 5   Así se argumentó en la sentencia de 7 de julio de 2006 separabilidad de la cláusula arbitral, como un emitida por la Cour de Cassatión (Francia) en el asunto Juprincipio del derecho internacional del arbitra- les Verne, en la que se estableció: “le principe de validité de je no necesariamente del francés, afirmando la convention d’arbitrage international et celui selon lequel que la validez y eficacia de la cláusula no pue- il appartient à l’arbitre de statuer sur sa propre compétence de ser sometida a ningún derecho estatal, sino sont des règles matérielles du droit français de l’arbitrage inque debe apelar a la voluntad de las partes. ternational, qui consacrent, d’une part, la licéité de la clause 4 La jurisprudencia francesa ocurre a un crite- d’arbitrage indépendamment de toute référence à une loi étario material para la determinación de la validez tique” (El principio de validez del acuerdo de arbitraje internasustancial de la cláusula arbitral, siendo parti- cional y el principio de que corresponde al árbitro pronunciardaria de no someter esta cuestión a ninguna se sobre su propia competencia son normas sustantivas del ley nacional sino a la aplicación de los crite- derecho francés de arbitraje internacional, que consagran, rios materiales fundamentados en el principio por una parte, la legalidad de la cláusula compromisoria con independencia de toda referencia a una ley estatal). 4   Sentencias de 4 de julio de 1972 y 20 de diciembre de 1993 6   De hecho, en el ACTE UNIFORME SUR LE DROIT DE L’AR- de la Cour de Cassation (Francia) en los asuntos Hetch y BITRAGE DANS LE CADRE DU TRAITÉ DE L’OHADA (acta Dalico, respectivamente. uniforme sobre el derecho de arbitraje en el marco del Tratado Insolvencia financiera: una denegación al acceso de la justicia arbitral internacional. PP. 128-141 �135 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 de admitir la validez de la cláusula salvo por motivos estrictos de orden público internacional7. Dejando de lado la jurisprudencia francesa, la doctrina, a partir de diversos estudios de casos específicos8, ha detectado que, para que una cláusula compromisoria arbitral, cuente con validez sustancial, deberán considerarse los siguientes aspectos: a) La capacidad de personas físicas y jurídicas para celebrar un acuerdo de arbitraje. b) Si una cláusula compromisoria fue o no negociada individualmente. c) Vicios en el consentimiento. d) Si es una cláusula patológica por insufiOHADA), en su artículo 4°, se establece: “La convention d’arbitrage est indépendante du contrat principal. Sa validité n’est pas affectée par la nullité de ce contrat et elle est appréciée d’après la commune volonté des parties, sans référence nécessaire à un droit étatique” (El acuerdo de arbitraje es independiente del contrato principal. Su validez no se verá afectada por la nulidad del presente contrato y se evalúa de acuerdo con la Desafíos Jurídicos ciencia o indeterminación del objeto. e) Si el objeto es licito o arbitrable: arbitrabilidad. f) Los límites procesales a la invocación de la validez o nulidad del acuerdo arbitral: principio estoppel arbitral. Es precisamente en el vicio en el consentimiento que subyacemos la insolvencia económica como una posible forma de invalidez sustancial de la cláusula arbitral ya sea por error, dolo o violencia, en su suscripción, incluso posterior a ella, de no verlo bajo esta perspectiva, implicaría que cuando se presentara una situación de dicha índole se denegara justicia al no poder acceder al arbitraje pactado ni reclamar la cláusula compromisoria bajo el principio de autonomía de la cláusula arbitral y el principio kompetenz-kompetenz en su sentido negativo. 4. ACERCAMIENTO A LA REALIDAD: COSTOS DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL voluntad común de las partes, sin ninguna referencia necesaria a una ley estatal. Las partes siempre tienen derecho, de mutuo acuerdo, a recurrir a un acuerdo de arbitraje, aun cuando un ya se han iniciado procedimientos en otra jurisdicción). 7   Incluso, fue materia de análisis en la sentencia de 30 de marzo de 2004, de la Cour de Cassation (Francia), el supuesto de hecho en el que las partes hayan convenido una ley estatal aplicable a la cláusula compromisoria, lo cual, como refiere Sixto Sánchez, resulta extraño, pues si la aproximación material se basa en el respeto a la autonomía de la voluntad de las partes, es difícil no reconocer el derecho de las partes a autolimitar o regular su voluntad sometiendo la propia validez de la Diversas instituciones arbitrales publicaron resúmenes estadísticos sobre los costos del arbitraje. Estas instituciones son la Corte de Arbitraje Internacional de Londres (“AICV”) (datos de 3 noviembre 2015)9, El Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo (“SCC”) (datos de 24 febrero 2016)10, el Centro de Arbitraje Internacional de Singapur (“SIAC”) (datos de 10 octubre 2016)11, el Centro de Arbitraje Internacional de Hong Kong. (“HKIAC”) (datos del 15 diciembre 2016)12. A cláusula compromisoria a la ley estatal que estimen pertinente. 8   Sobre estos aspectos se efectúa un análisis minucioso en 9   https://lcia.org/ la obra denominada EL ACUERDO DE ARBITRAJE: VALI- 10   https://sccarbitrationinstitute.se/ DEZ FORMAL Y SUSTANCIAL, de Sixto A. Sánchez Loren- 11   https://siac.org.sg/ zo, referenciada en el presente trabajo. 12   https://hkiac.org/ Edwin Horacio Gracia Elizondo y Aram Mario González Ramírez �136 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Comparación de tarifas de administración Tasas de administración Institución Arbitral promedio para todos los tribunales Dólar SIAC estadounidense 5,853 Tasas de Tasas de administración administración promedio para el tribunal promedio para un de árbitro único tribunal de tres miembros Dólar estadounidense Dólar estadounidense 5,836 6,723 No disponible No disponible No disponible No disponible Aproximadamente Aproximadamente Dólar estadounidense Dólar estadounidense 6,924.12 21,144.43 Dólar HKIAC estadounidense 9,281.49 AICV No disponible SCC No disponible Comparación de los honorarios del tribunal Tasas de tribunal Institución Arbitral SIAC Tasas de tribunal me- Tasas de tribunal promedio para todos diano para tribunal de mediano para tribunal los tribunales de tres miembros árbitro único Dólar estadouniden- Dólar estadounidense Dólar estadounidense se 26,852 22,449 70,904 Dólar estadounidenHKIAC se 19,587.63 No disponible No disponible AICV No disponible No disponible No disponible Aproximadamente USD Aproximadamente SCC No disponible 18,172.02 USD 133,349.64 Insolvencia financiera: una denegación al acceso de la justicia arbitral internacional. PP. 128-141 �137 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 continuación se presentan las siguientes tablas con los datos arrojados13: 5. LA INCAPACIDAD FINANCIERA: UN PROBLEMA PRAGMÁTICO. 5.1 Caso Heller David Heller, prestó servicios de delivery en Toronto utilizando la conocida plataforma denominada “Uber”. Para tal efecto, aceptó los términos y condiciones contenidos en un acuerdo de la citada empresa. Conforme a este acuerdo, Heller tendría que solucionar cualquier conflicto con Uber, a través de una mediación y un arbitraje en los Países Bajos. Cabe señalar que los mencionados métodos de solución de conflictos requerían un pago anticipado por cuotas administrativas que ascendían a la cantidad de $14,500 dólares de los Estados Unidos, más costas legales y otras cuotas de participación. En este contexto, los costos del arbitraje representaban la mayor parte de los ingresos anuales de Heller como conductor (Villanueva, 2023). El punto toral para analizar era la invalidez de la cláusula arbitral a raíz de la insolvencia económica del señor Heller para someterse a los referidos métodos de conciliación. Al respecto, la Suprema Corte de Canadá, en la sentencia emitida el 26 de junio de 2020, resolvió por mayoría la disputa. En la votación mayoritaria los ministros, partiendo de la premisa de la doctrina de “un13   La tabla comparativa a continuación, está visible en el sitio web www.international-arbitration-attorney.com/es/ Desafíos Jurídicos conscionability”, vieron esta circunstancia de insolvencia como un vicio en el consentimiento. Exclamando que en el caso existió una desigualdad y una desproporción entre Uber y el señor Heller y por tanto, debía ser invalida la cláusula arbitral (Villanueva, 2023). Uno de los votos disidentes, exclamó que esta circunstancia debía analizarse desde la óptica de un denegado acceso a la justicia y, por tanto, debería considerarse el caso de orden público (no arbitrabilidad) (Villanueva, 2023). 5.2 Caso David Guetta Delfuego Booking S.L., el 27 de abril de 2018, firmó un contrato con los agentes del DJ David Pierre Guetta, cuyo objeto era prestar sus servicios, y, por ende, la actuación del artista en España. En la condición adicional número 18 del contrato, inherente a la ley y jurisdicción aplicable, se indica que la ley aplicable al contrato será la de Inglaterra y Gales, y que cualquier disputa se resolverá mediante arbitraje con Sede en Londres, siendo el idioma que emplear el inglés (sin que se aportaran más especificaciones relativas al arbitraje). Se da el caso que el artista no compareció a la actuación contratada y Delfuego Booking S.L. entiende que el convenio arbitral en cuestión le causaría graves perjuicios, para ello se apoyó en dos razones: la primera, la incertidumbre de la cláusula pues no se indica árbitro ni colegio o administrador ni reglamentación bajo la que el arbitraje se desarrollaría, lo que impactaría en una enorme dilación en la propia y simple constitución del arbitraje; la segunda, Edwin Horacio Gracia Elizondo y Aram Mario González Ramírez �138 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx los costes de administración de arbitraje, honorarios de árbitros y letrados especializados con sede en Londres serían inasumible por la masa del concurso (Melón, 2020). El Juez de lo Mercantil de Santander, en la sentencia emitida en fecha 30 de septiembre de 2019, comparó el tiempo y los costes estimados del arbitraje con los tiempos y costes estimados del procedimiento judicial que resultaría aplicable en ausencia de convenio arbitral. De esta comparación concluyó que el arbitraje no supondría un ahorro de tiempo (por la inconcreción de la cláusula arbitral) y, en cambio, el arbitraje en Londres sería mucho más caro que litigar ante los tribunales ordinarios competentes en ausencia de convenio arbitral. 6. SUSPENSIÓN DEL CONVENIO ARBITRAL. UNA MANERA DE COMBATIR LA PROBLEMÁTICA En el arbitraje internacional, la invalidez sustancial o suspensión de una cláusula arbitral tiene mayor impacto que en el arbitraje local. Las clausulas arbitrales tienen una función de suma importancia en el comercio internacional, esto es, traer seguridad jurídica a las partes. La declaratoria de invalidez o suspensión obstaculiza la previsibilidad y seguridad jurídica que el arbitraje proporciona en el comercio internacional y obliga a plantear la disputa al conocimiento de tribunales que las partes quisieron descartar por razones legítimas (Virgós, 2021). Sin embargo, hay dos excepciones que la doctrina ve justificables para suspender o invalidar una clausula arbitral, incluso en casos internacionales, la primera, a falta de recursos para financiar el arbitraje y la segunda la evitación de decisiones inconciliables, mientras que la legislación internacional impugna una tercera excepción que se presenta cuando se comete fraude. En el caso, nos ocuparemos de la primera mencionada que conforma la presente investigación. La falta de recursos para financiar el arbitraje –impecuniosidad (Aguilar, 2018)–, se presenta cuando una de las partes carezca de recursos para financiar el arbitraje. Esta falta de recursos para financiar el arbitraje es el argumento que sirvió de base a la ya mencionada sentencia del juez de lo mercantil de Santander de 30 de septiembre de 2019.14 En este supuesto, la parte insolvente se sitúa ante una situación de desamparo: no tiene acceso a la tutela judicial porque ha elegido la vía arbitral, pero esta vía le está cerrada porque no puede financiarla dado que se encuentra en un estado de insolvencia. Ninguna legislación aborda textualmente esta circunstancia (qué hacer cuando la parte que necesita la tutela arbitral no puede financiarla). En una perspectiva comparada el catedrático Miguel Virgós, sugiere tres vías distintas de solución ante la problemática. La primera, tiene apoyo del artículo II.3 del Convenio de Nueva York de 1958 (“CNY”), que establece que: “El tribunal de uno de los Estados Contratantes al que se someta un litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente 14   Caso David Guetta. Insolvencia financiera: una denegación al acceso de la justicia arbitral internacional. PP. 128-141 �139 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 artículo remitirá a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable” Los casos típicos de aplicación de esta norma son aquellos en que circunstancias externas intervienen que impiden poner en práctica el arbitraje acordado. Pero nada impide entender que la falta demostrada de recursos, la incapacidad económica sobrevenida, pueda ser también una de esas razones (Virgós, 2021). La segunda, se trata de un principio general, la buena fe, que obliga a cada una de las partes a cumplir y respetar la cláusula arbitral y, también, al correlativo derecho de la contraparte a exigir su cumplimiento. Desafíos Jurídicos to que afecta la previsibilidad y la seguridad jurídica de las partes para dirimir sus eventuales conflictos de comercio internacional, por ello, siguiendo la argumentación del catedrático Miguel Virgós, se estiman necesarias tres condiciones para que la justificación de una decisión de tal magnitud ante una insolvencia financiera de las partes, sea razonable: a) que la parte insolvente haya buscado de manera infructuosa encontrar financiación externa para cubrir los gastos del arbitraje; b) que la contraparte no quiera asumir los costos derivados del arbitraje, y; c) que la parte insolvente no tenga acceso a la justicia arbitral y pueda tenerla por vía judicial. Solo así se podría garantizar, por una parte, a que no se utilice indebidamente el argumento de la invalidez sustancial a raíz de una La tercera vía propuesta sería la cláusula de insolvencia financiera para obviar la compeorden público, en la medida en que dejar sin tencia arbitral y redirigir la controversia a los acceso a ninguna forma de tutela de sus de- tribunales jurisdiccionales; y, por otra, para rechos contradiría principios fundamentales el caso de que sea objetivamente empleado de acceso a la justicia presentes en todos los dicho argumento, previo filtro de racionalidad sistemas de nuestro entorno. de las tres condiciones antes descritas, el acceso a una tutela judicial efectiva; en aras del En cualquiera de los casos, la insolvencia de respeto a los principios que rigen al arbitraje recursos financieros únicamente podrá tradu- internacional de buena fe, autonomía y komcirse como una ineficaz clausula arbitral que petenz-kompetenz, así como la previsibilidad amerite una invalidez o suspensión de ésta y y la seguridad jurídica de los pactantes que el retorno a los tribunales judiciales, cuando subyacen la eficiencia del mecanismo alterno esa insolvencia impida, real y efectivamente, de solución de conflictos. el acceso de la parte al arbitraje en tutela de sus derechos. TRABAJOS CITADOS 7. CONCLUSIONES. Adriano, E. A. (2010). MARCO JURÍDICO DEL ARBITRAJE NACIONAL, REGIONAL E INTERNACIONAL. Instituto de Como se ha mencionado, la invalidez o suspensión del convenio o clausula arbitral no es algo que se deba tomar a la ligera en tan- Investigaciones jurídicas de la UNAM, 395-422. Aguilar, G. C. (2018). Impecuniosidad, arbitraje y acceso a la justicia. International law and other illusions. Edwin Horacio Gracia Elizondo y Aram Mario González Ramírez �140 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Caivano, R. J., & Ríos, N. M. (2020). EL PRINCIPIO KOMPETENZ-KOMPETENZ, REVISITADO A LA LUZ DE LA LEY DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL ARGENTINA. THĒMIS-Revista de Derecho, 15-34. Landolt, P. (2013). The Inconvenience of Principle: Separability and Kompetenz-Kompetenz. Journal of International Arbitration, 513. López, C. A. (2021). LA SEPARABILIDAD DEL CONVENIO ARBITRAL EN EL ARBITRAJE INTERNACIONAL. Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje, 355-368. Lorenzo, S. A. (2020). EL ACUERDO DE ARBITRAJE: VALIDEZ FORMAL Y SUSTANCIAL. Cívitas/Thomson-Reuters, 271-316. Melón, M. D. (2020). LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL CONVENIO ARBITRAL INTERNACIONAL EN EL MARCO DE LA INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZA. UNA REALIDAD Y UN CONFLICTO CADA VEZ MÁS FRECUENTE. Cuadernos de Derecho Transnacional, 576-605. Onyema, E. (2009). The Doctrine of Separability under Nigerian Law. Apogee Journal of Business, Property & Constitutional Law, 69. Villanueva, G. C. (2023). LA INVALIDEZ DE UNA CLÁUSULA ARBITRAL EN UN CONTRATO DE ADHESIÓN: UN COMENTARIO A LA DECISIÓN DE LA SUPREMA CORTE DE CANADÁ EN EL CASO UBER TECHNOLOGIES INC. V. HELLER. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 87-100. Virgós, M. (2021). Arbitraje e insolvencia: manual de instrucciones. Almacen de Derecho. Sitios electrónicos consultados https://lcia.org/ https://sccarbitrationinstitute.se/ https://siac.org.sg/ https://hkiac.org/ www.international-arbitration-attorney.com/es/ Insolvencia financiera: una denegación al acceso de la justicia arbitral internacional. PP. 128-141 �Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Edwin Horacio Gracia Elizondo y Aram Mario González Ramírez 141 Desafíos Jurídicos �142 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx �Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 143 Desafíos Jurídicos Fotografía: “Realidad” por R. Badii Crítica Critica Fotografía: “Realidad” R. Badii �144 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds David Emmanuel Castillo Martínez (Universidad Autónoma de Nuevo León) La evolución de criterios ante la “carga de la prueba en los procesos de naturaleza civil” y “personas con discapacidad” a la luz de la resolución emitida el 15 de diciembre de 2022, por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Cuarto Circuito Judicial, dentro del amparo directo 485/2021. pp. 144-157. Fecha de publicación en línea: 31 de enero de 2024. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 4, Núm. 6, Enero-Junio 2024, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. 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Karina Soto Canales COORDINADORA EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ASISTENTE EDITORIAL: Rostam Badii Guillén ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: Mtra. María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vázquez Azamar “Ius Celebrans” © 2024 �145 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos La evolución de criterios ante la “carga de la prueba en los procesos de naturaleza civil” y “personas con discapacidad” a la luz de la resolución emitida el 15 de diciembre de 2022, por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Cuarto Circuito Judicial, dentro del amparo directo 485/2021 The evolution of criteria regarding the “burden of proof in civil processes” and “people with disabilities” in light of the resolution issued on December 15, 2022, by the Third Collegiate Court in Civil Matters of the Fourth Judicial Circuit , within direct protection 485/2021 Fecha de publicación en línea: 31 de enero de 2024 Por: David Emmanuel Castillo Martínez* * https://orcid.org/0009-0002-3043-5446 Universidad Autónoma de Nuevo León Resumen. En este trabajo se somete a análisis crítico la resolución emitida el 15 de diciembre de 2022, por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Cuarto Circuito Judicial, dentro del amparo directo 485/2021, en la que ordenó a la Novena Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Nuevo León, dejar insubsistente la resolución que emitió el 30 de junio de 2021. Esto, para conocer si dicho precedente se ajusta a la doctrina generada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, vinculada con la “carga de la prueba en los procesos de naturaleza civil” y “personas con discapacidad”. Palabras clave: Derechos humanos, debido proceso, carga de la prueba, personas con discapacidad. Abstract. In this paper a critical analysis is made of the resolution presented on December 5th, 2022 by the Third Tribune Collegeate in Civil Case of the Fourth Judicial Cirquit, within the amapro directo (Direct Resolution of the Mexico Supreme Court) 485/2021, where it ordered the Nineth Civil Hall of the Supreme Court of Justice of the Nuevo León State, leaving without effect the resolution permitted on June 30th, 20201. This in order to find out if the above mentioned resolution adjusts to the doctrin generated by the Justice Supreme Court of Nuevo león, tied to the “burden of Proof in the processes of civi nature” y disabled people. Keywords: Human rights, due process, burden of peoof, disabled people * Doctorado en Derecho con acentuación en Derecho Constitucional y Gobernabilidad de la Universidad Autónoma de Nuevo León. Especialidad en campo laboral con énfasis en relaciones de sociedad, derechos humanos y aspectos de la salud. Autor y coautor de 3 libros y 18 publicaciones. Miembro del Cuerpo Académico: UANL-CA-340 “Derechos Humanos, Grupos Vulnerables y Análisis de los Fenómenos Sociales” con el grado de “En Consolidación”: Actualmente labora como Subdirector Académico y Profesor Investigador en la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León. �146 Desafíos Jurídicos INTRODUCCIÓN En este caso, se analizará la resolución emitida el 15 de diciembre de 2022, por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Cuarto Circuito Judicial, dentro del amparo directo 485/2021, en la que ordenó a la Novena Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Nuevo León, dejar insubsistente la resolución que emitió el 30 de junio de 2021. Esto, para conocer si dicho precedente se ajusta a la doctrina generada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, vinculada con la “carga de la prueba en procesos de naturaleza civil” y “personas con discapacidad”. desafiosjuridicos.uanl.mx la demanda, “D” refirió que su madre, desde el año 2010, empezó a perder capacidad y que ello fue avanzando hasta el 12 de febrero de 2012, en que fue diagnosticada con demencia senil tipo Alzheimer, que le afectaba gravemente para celebrar sus actividades diarias. Para acreditarlo y, por ende, evidenciar que “A” no podía haber celebrado el contrato de donación de manera voluntaria, natural y consiente, ofreció principalmente el acta de defunción, así como una documental que solicitó se desahogara vía informe por parte de una clínica, para efecto de que enviara el historial de la donante (“A”). De la demanda correspondió conocer al Juez Cuarto de lo Civil del Para tal efecto, se delimitarán los anteceden- Primer Distrito Judicial del Estado de Nuevo tes y estudio del caso, luego, se efectuará el León, quien la radicó, admitió y ordenó emplaanálisis crítico correspondiente. zar a la parte contraria. ANTECEDENTES DEL CASO Una persona identificada como “A”, viuda de “B”, en fecha 1 de marzo de 2013, celebró un contrato en el que fungió como donante respecto de 2 inmuebles urbanos que tienen como mejoras una casa, con reserva expresa de usufructo vitalicio, en favor de “C” (el donatario), el cual quedó protocolizado en escritura pública por una Notaria Pública. Posteriormente, en fecha 13 de febrero de 2018, falleció “A” (la donante) y como “causa de la muerte” en el acta se asentó, entre otras cosas: “…demencia tipo Alzheimer años”. Después, “D” promovió -por derecho propio y como albacea de la sucesión a bienes de “A”juicio ordinario civil en contra de “C” y la Notaria Pública, de quienes demandó la nulidad del citado contrato de donación. En los hechos de La Notaria Pública, compareció a contestar la demanda y entre las excepciones y defensas refirió haber intervenido en el acto de la donación de buena fe, acorde con lo dispuesto por la Ley del Notariado del Estado de Nuevo León. Por su parte, “C”, compareció a contestar la demanda y entre las excepciones y defensas refirió que su madre hasta la fecha de celebración del contrato de donación realizaba sus actividades diarias en forma normal, en pleno uso y goce de sus facultades mentales, además de que los efectos del Alzheimer no se presentan de manera tumultuosa o conjunta, sino que algunos pacientes les pueden surgir algunos deterioros. Para acreditarlo y, por ende, evidenciar que celebró el contrato de donación de manera voluntaria, natural y consiente, ofreció principalmente constancias médicas expedidas por doctores, así como la testimonial a cargo de distintas personas. La evolución de criterios ante la “carga de la prueba en los procesos de naturaleza civil” y “personas con discapacidad” a la luz de la resolución emitida el 15 de diciembre de 2022, por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Cuarto Circuito Judicial, dentro del amparo directo 485/2021. PP. 144-157 �147 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos El Juez Cuarto de lo Civil, dictó sentencia definitiva en la que estimó que el actor no acreditó los elementos de la acción de nulidad, pues consideró que con las pruebas aportadas no quedó evidenciado que, al momento de la celebración del contrato de donación, la donante hubiere tenido una afección mental que le imposibilitara celebrar actos jurídicos. Además, restó valor probatorio al expediente clínico por constar en copia simple y no haber sido ratificado por quien lo expidió, mientras que por lo que hace del resto de las pruebas no se desprendió dato suficiente alguno que confirmara los hechos contenidos en la demanda. Enseguida, la parte actora interpuso recurso de apelación del cual correspondió conocer a la Novena Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Nuevo León, que en fecha 25 de febrero de 2020, dictó sentencia en la cual ordenó reponer el procedimiento para que se citara al Director del Hospital para que ratificara el expediente clínico. Hecho lo anterior, el Juez Cuarto de lo Civil nuevamente dictó sentencia en la cual declaró no acreditada la acción, al considerar que el valor del expediente clínico era equiparable al de una testimonial por ser proveniente de tercero y que, en todo caso, era necesario el estudio de peritos que coadyuvaran a discernir si la donante, en el momento de la celebración del contrato de donación, padecía una afección mental que la imposibilitaba para celebrar actos jurídicos. sentencia en la cual revocó la determinación de primera instancia y estimó acreditados los elementos de la acción de nulidad. En contra de la resolución mencionada, “C” promovió el juicio de amparo directo 485/2021, del cual tocó conocer al Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Cuarto Circuito Judicial. ESTUDIO DEL CASO REALIZADO POR EL TRIBUNAL COLEGIADO El Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Cuarto Circuito Judicial declaró en su mayoría fundados los conceptos de violación planteados, así como suficientes para otorgar la protección federal al quejoso. En síntesis, se determinó que el estudio que hizo la Novena Sala respecto de los medios de prueba fue incongruente, inequitativo e incluso parcial, porque si bien partió de la necesidad de que el expediente clínico fuera ratificado para otorgarle valor probatorio al constar en copia simple, cierto también lo es que, con diferente proporción, restó valor a las constancias de atención médica exhibidas por el demandado, mismas que se clasificaban como documentales privadas, por no haber sido ratificadas ante presencia judicial. También, refirió que tras consultar la obra citada por la Sala, advirtió que lo asentado por esta última fue parcial y, por tanto, tendencioso, puesto que dicha fuente igualmente resalLa parte actora interpuso recurso de apela- taba que la enfermedad de Alzheimer evolución del cual correspondió conocer de nueva ciona de manera degenerativa en distintas cuenta a la Novena Sala. Este órgano juris- etapas, por lo que no puede sostenerse que diccional, en fecha 30 de junio de 2021, dictó la persona carezca en todas ellas de capaciDavid Emmanuel Castillo Martínez �148 Desafíos Jurídicos dad para realizar tareas ordinarias y menos legales. El Tribunal destacó que frente a esa patología cambiante y progresiva, que la propia ciencia ha clasificado con distintos niveles de acuerdo con los síntomas, es evidente que no en todas se puede afirmar que la pérdida de memoria implica la imposibilidad de ejercer la capacidad jurídica; aunado a que, conforme a una interpretación más cercana al derecho actual, la idea del déficit de la capacidad mental no puede utilizarse como justificación para negar la capacidad jurídica de las personas con problemas conductuales. Inmediatamente, adujo que el análisis llevado a cabo por la Sala, para concluir que la autora de la sucesión se encontraba imposibilitada para otorgar su consentimiento en el acto jurídico de la donación, era insuficiente y, por ende ilegal, dado que aun cuando de la copia simple del expediente clínico pudieran desprenderse indicios de que la donante padecía cierto grado impreciso de Alzheimer, lo cierto es que ello de ningún modo acredita que estuviera privada para ejercer su capacidad jurídica. Que la capacidad jurídica de la donante tiene que presumirse mientras no se demuestre de manera inequívoca y concluyente que, al momento en que se celebró el contrato de donación, actuaba con una falta de raciocinio, de modo tal que no era capaz de tomar decisiones sobre su patrimonio, justo porque la doctrina y lineamientos imperantes en materia de derechos humanos apuntan hacia el hecho de que el déficit de la capacidad mental, no debe utilizarse como justificación para negar la capacidad jurídica. desafiosjuridicos.uanl.mx Enseguida, el Tribunal subrayó que, en términos de los preceptos 1° y 12 de la Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, el que una persona tenga deficiencias o ciertas limitaciones físicas, no justifica que se le niegue capacidad jurídica ni derecho alguno, pues no es tanto una cuestión de inteligencia lo que importa como derecho de tutela, sino el reconocimiento de la voluntad de todo ser humano como eje central del sistema de derechos. En estos casos, aseveró, el “interés superior” debe sustituirse por el principio de “mejor interpretación posible de la voluntad y las preferencias”. El mayor interés, dijo, no consiste en que otro decida, sino en procurar que la persona con discapacidad disponga del máximo de autonomía para tomar decisiones por sí misma sobre su vida. El órgano de control constitucional consideró que los razonamientos de la responsable pugnaban frontalmente con las reglas para la distribución de la carga de la prueba, así como con respecto a la naturaleza de la prueba presuncional. Toda vez que, bajo la regla que el actor debe probar su acción y el reo sus excepciones, a cada parte correspondía la carga de demostrar los hechos que sirvieron de presupuesto al efecto jurídico que persiguieron, lo que en el caso obligaba al actor a evidenciar que la autora de la donación carecía de capacidad legal para celebrar el acto jurídico tildado de nulo y no al demandado. Del mismo modo, el Tribunal resaltó que, si la Notaria asentó que la donante -al momento de la celebración del contrato- contaba con capacidad legal para contraer y obligarse, sin La evolución de criterios ante la “carga de la prueba en los procesos de naturaleza civil” y “personas con discapacidad” a la luz de la resolución emitida el 15 de diciembre de 2022, por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Cuarto Circuito Judicial, dentro del amparo directo 485/2021. PP. 144-157 �149 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos que le constara nada en contrario, se requería de pruebas que en lo individual o en su conjunto fueran suficientes para desvirtuar su fe, misma que al plasmarse en un documento de la misma naturaleza (público), tiene eficacia plena al tenor del artículo 369 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Nuevo León. A continuación, mencionó que la responsable desacreditó el contenido de la escritura pública cuestionada en atención a que la fedataria se apoyó en el dictamen de un gastroenterólogo, para evitar consecuencias legales o la validez del acto, siendo que no se expuso como causa de nulidad alguna conducta externa o desleal de la Notaria que hubiere mermado la capacidad de elección de la donataria ni se le atribuyó la confección de un instrumento que importara vicios de ilicitud, salvo que se apoyó en un dictamen de un gastroenterólogo para evitar consecuencias legales o la validez del acto, aspecto que se superaba con la afirmación de la fedataria, quien sostuvo en la escritura correspondiente que fue voluntad de la donante suscribir el acto jurídico. Que el notario se convierte en la persona facultada por el Estado para otorgar fe pública a la autenticidad de los actos y hechos que lo requieran, ya sea por disposición de la ley o atento a su naturaleza. Aspecto que se robustece con el contenido de los artículos 129, 147 y 148 de la Ley del Notariado del Estado de Nuevo León, así como los numerales 287, fracción I, 288, 369 y 370 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Nuevo León, que prescriben que hasta que no se demuestre lo contrario, los actos jurídicos o sucesos pasados ante la presencia del notario público gozan de fe pública y credibilidad probando “plenamente que los otorgantes manifestaron su voluntad de celebrar el acto consignado en ellos”. Luego, el Tribunal Colegiado adujo que, si la Notaria tenía un conocimiento relativamente cercano sobre la capacidad legal de la donante y si en ese acto jurídico asentó conocer a los comparecientes, a quienes consideró con capacidad legal para contraer y obligarse sin que le constara nada en contrario, entonces, no existe razón congruente o lógica para sostener que el dato sobre la certificación médica extendida por un gastroenterólogo, era una herramienta sustancialmente dirigida a eludir un futuro cuestionamiento acerca de la validez de tal acto. Incluso, dicho órgano de control constitucional dijo que, en ese enlace de pruebas, la declaración rendida por los testigos tomaba un papel relevante, pues a pesar de que en forma uniforme manifestaron que la autora de la sucesión se encontraba con buena salud mental, se consideró por la responsable que ello no era suficiente, en razón a que se contraponía con el expediente clínico. Señaló que las declaraciones en comento no debieron desestimarse de facto, sino que -al tenor de las reglas establecidas en el artículo 380 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Nuevo León- la responsable debió reflexionar en que los testigos, por su capacidad para declarar, la independencia de su posición, sus antecedentes personales, imparcialidad, la cercanía en el conocimiento de los hechos y la proximidad con ellos, eran dignos de credibilidad. David Emmanuel Castillo Martínez �150 Desafíos Jurídicos Tal prueba, a juicio del Tribunal Colegiado, era de suma notoriedad para poner de relieve la intención de la autora de la donación en cuanto a que los bienes objeto del acto jurídico pertenecieran al demandado y que, pese a ciertos padecimientos de salud, su voluntad era clara y consistente en la transmisión de cierta parte de su patrimonio. Para concluir, señaló que si se asume la postura de la responsable y, por ende, se adminiculan los medios de prueba descritos, el ejercicio razonado apunta a un resultado de hechos en sentido inverso, subyaciendo la presunción de que la autora de la sucesión -al menos en el acto jurídico tachado de nulo- contaba con capacidad legal para celebrarlo y, por ende, que actuó en forma consciente y voluntaria, de manera que era ilegal sostener la ausencia de uno de los requisitos fundamentales para su legalidad. desafiosjuridicos.uanl.mx Bajo ese contexto, se estima oportuno resaltar que la Suprema Corte de Justicia de la Nación1, ha generado doctrina sobre el tema relativo a la “carga de la prueba en los procesos de naturaleza civil”. En efecto, nuestro Alto Tribunal ha señalado que, en la teoría de la carga de la prueba resulta fundamental el principio ontológico: “lo ordinario se presume, lo extraordinario se prueba”. Tal mandato, dice, se funda en que el enunciado que trata sobre lo ordinario se presenta por sí mismo con un elemento de prueba que se apoya en la experiencia común; en tanto que el aserto que versa sobre lo extraordinario se manifiesta, por el contrario, destituido de todo principio de prueba. También indica que, en subordinación al principio ontológico, se encuentra el principio lógico, aplicable en los casos en que ha de diluciANÁLISIS CRITICO darse a quién corresponde la carga probatoria cuando existen dos asertos: uno positivo y Precisado lo anterior, ahora corresponde rea- otro negativo. En atención a este mandato, lizar un análisis crítico a la resolución citada, aduce, por la facilidad que existe en demoscon el objetivo de determinar si se ajusta a la trar el aserto positivo, pone a cargo de quien doctrina generada en torno a la “carga de la lo formula la exigencia de acreditarlo y exime prueba en los procesos de naturaleza civil”, de ese peso al que expone una negación, así como respecto de las “personas con dis- dada la dificultad para demostrarla. capacidad”. En el Estado de Nuevo León, los artículos 223 De entrada, debe decirse que, para que las y 224 del Código de Procedimientos Civiles personas puedan resolver sus conflictos, el del Estado, establecen que el actor debe prolegislador estableció diversos mecanismos, bar los hechos constitutivos de su acción y el siendo uno de ellos los procesos judiciales, reo los de sus excepciones, pero sólo cuando como lo es el civil. Este último se caracteriza el actor pruebe los hechos que son el fundaporque en el mismo rige el modelo dispositivo, que se destaca en que son las partes las obli- 1   Véase las contradicciones de tesis 15/1997, 77/2007 y gadas a dar inicio dicho proceso, impulsarlo y 237/2011, del índice de la Primera Sala de la Suprema Corte llevarlo a su culminación. de Justicia de la Nación. La evolución de criterios ante la “carga de la prueba en los procesos de naturaleza civil” y “personas con discapacidad” a la luz de la resolución emitida el 15 de diciembre de 2022, por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Cuarto Circuito Judicial, dentro del amparo directo 485/2021. PP. 144-157 �151 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos mento de su demanda, el reo está obligado a la contra prueba que demuestra la inexistencia de aquéllos, o a probar los hechos que, sin excluir el hecho probado por el actor, impidieron o extinguieron sus efectos jurídicos. Y que el que niega sólo estará obligado a probar: i) cuando su negación no siendo indefinida envuelva la afirmación de un hecho, aunque la negativa sea en apoyo de una demanda o de una excepción. Los jueces en este caso no exigirán una prueba tan rigurosa como cuando se trate de un hecho positivo; y, ii) cuando desconozca la presunción legal que tenga en su favor el colitigante. De acuerdo con la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, los preceptos invocados ponen de manifiesto que, en cuanto al tema de la distribución de la carga de la prueba, existe un principio general de que el peso de la prueba recae sobre el que afirma el hecho. Sin embargo, también aclara que la prueba de los hechos negativos contemplado en el artículo 224, no necesariamente impone el onus probandi al actor. que las pruebe quien las profiere, como la de quien arguye que “su contrario no es nacional”, ya que esta es una proposición negativa que contiene, implícita, una proposición afirmativa -que el contrario, al no ser nacional, es extranjero- y esta proposición implícita admite prueba directa -verbigracia, el acta de nacimiento. En cambio, dice, hay otras negativas que no implican un hecho positivo contrario, como cuando asegura que “el demandado no me ha pagado”, en virtud de que esa clase de negativas no envuelve ninguna afirmativa que pueda ponerse en su lugar, de modo que no puede exigirse su prueba a quien las hace valer. Es así que define a la “carga procesal” como “una situación jurídica instituida en la ley, que consiste en el requerimiento de una conducta de realización facultativa, normalmente establecida en interés del propio sujeto, y cuya omisión trae aparejada una consecuencia gravosa para él”. Así mismo, explica que la noción de la carga se diferencia claramente del derecho, en tanto que el derecho a realizar un acto de procedimiento es una facultad que la ley otorga al litigante en su beneficio (facultad de contestar la demanda, de producir prueba), mientras que la carga es la conminación o compulsión a ejercer el derecho. Lo que hace, asevera, es imponer a quien descansa su pretensión o su defensa en una negativa, si es que su negación, no siendo indefinida, envuelve la afirmación de un hecho, esto es, puntualiza que, si la pretensión o la Hasta aquí, se tiene que la “carga de la pruedefensa descansan en una negativa que no ba” se trata de una situación establecida por envuelve la afirmación de un hecho, no hay la ley que demanda una conducta de realizacarga probatoria alguna para quien esgrime ción facultativa, instituida en interés del propio dicha negativa, por la razón lógica de que se- sujeto, de modo que su omisión puede traer David Emmanuel Castillo Martínez ría imposible su prueba. aparejada una consecuencia desfavorable, como el perder la oportunidad de probar la verIncluso, argumenta que hay ciertas propo- dad de los hechos plasmados en la demanda siciones negativas que en verdad ameritan o en la contestación, por lo que usualmente, David Emmanuel Castillo Martínez �152 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx dichas cargas se plasman por anticipado en las legislaciones procesales, como sucede con los artículos 223 y 224 del código adjetivo civil estatal. conforman la discapacidad son tres, a saber: 1) una diversidad funcional; 2) el entorno o contexto que rodea a la persona con diversidad funcional; y 3) a interacción de ambos elementos (1 y 2), que trae como resultado En ese orden de ideas, el hecho de que la par- que la persona con discapacidad participe te actora solicitara ante el Juez Cuarto de lo plenamente en la sociedad. Civil, la declaración de nulidad de la donación realizada en fecha 1 de marzo de 2013, por Los ejemplos que ayudan a clarificar los ele“A” en favor de “C”, bajo el argumento de que mentos que componen a la discapacidad, seaquella, desde el año 2010, empezó a perder gún nuestro Alto Tribunal, pueden ser los sicapacidad, lo que fue avanzando hasta el 12 guientes: “una incapacidad para caminar es de febrero de 2012, en que fue diagnosticada una deficiencia [diversidad funcional], mienen una clínica con demencia senil tipo Alzhei- tras que una incapacidad para entrar a un mer, que le afectaba gravemente para cele- edificio debido a que la entrada consiste en brar sus actividades diarias; se trata precisa- una serie de escalones [entorno] es una dismente de una afirmación, toda vez a que lo capacidad. Una incapacidad de hablar es una hace es poner de relieve la presencia de un deficiencia [diversidad funcional] pero la incavicio de la voluntad que supuestamente invali- pacidad para comunicarse porque las ayudas da la donación mencionada, lo cual puede ser técnicas no están disponibles [entorno] es una demostrado con pruebas. discapacidad. Una incapacidad para moverse es una deficiencia [diversidad funcional] pero En este punto, debe resaltarse que la postu- la incapacidad para salir de la cama debido a ra del Tribunal Colegiado respecto de la ca- la falta de disponibilidad de ayuda apropiada pacidad jurídica de la donante fue acertada y [entorno] es una discapacidad”. resulta acorde con la doctrina de la Suprema Corte, pues al destacar que tiene que la mis- La discapacidad, afirmó, puede ser de diverma debe presumirse mientras no se demues- sos tipos, atendiendo a la diversidad funcional tre de manera inequívoca y concluyente que, de que se trate; pues incluso subrayó que una al momento en que se celebró el contrato de persona puede presentar no sólo una, sino vadonación, actuaba con una falta de raciocinio, rios tipos (discapacidad múltiple), como ocurre de modo tal que no era capaz de tomar deci- con las personas con una diversidad funcional siones sobre su patrimonio. en el intelecto, que les puede provocar una de tipo intelectual, motriz y hasta sensorial. Ciertamente, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a través de su Primera y Segunda En ese sentido, dijo que la Convención sobre Sala2, ha estipulado que los elementos que los Derechos de las Personas con Discapaci2   Véase los Amparos Directos en Revisión 2805/2014 y te de Justicia de la Nación, así como el Recurso de Queja 44/2018, resueltos por la Primera Sala de la Suprema Cor- 57/2016, resuelto por la Segunda Sala de ese Alto Tribunal. La evolución de criterios ante la “carga de la prueba en los procesos de naturaleza civil” y “personas con discapacidad” a la luz de la resolución emitida el 15 de diciembre de 2022, por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Cuarto Circuito Judicial, dentro del amparo directo 485/2021. PP. 144-157 �153 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos dad, es considerada como el paradigma normativo del modelo social y de derechos y como una respuesta de carácter integral, universal, jurídicamente vinculante y aplicable, porque se abandona la consideración de la persona con discapacidad como objeto de políticas asistenciales o programas de beneficencia y se reconoce su personalidad y capacidad jurídicas, su condición de sujeto de derechos. Pues bien, el artículo 12 de la citada Convención prescribe que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, entre otras cosas, para adoptar decisiones y que en ciertas circunstancias el Estado tiene la obligación de prestarles apoyo y asistencia. Por su parte, de la Ley General para la Inclusión de las Personas con Discapacidad, en su artículo 5, se colige las políticas públicas tienen que observar el respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones y la independencia de las personas. De las disposiciones aludidas se desprende que las personas con discapacidad no tienen limitada su capacidad jurídica de un modo distinto al de las demás personas, por lo cual tienen libertad de tomar sus propias decisiones Esto significa un reconocimiento a su autonomía e independencia, específicamente, para tomar sus propias decisiones y ejercer su voluntad. Y si bien la Suprema Corte de Justicia expresó que existe la necesidad de promover y proteger los derechos de todas las personas con discapacidad, incluidas aquellas que necesiten un apoyo más intenso, también advirtió que ello de ninguna manera autoriza a equipararlos con los niños, niñas o adolescentes. Efectivamente, nuestro Alto Tribunal mencionó que el Estado está obligado a adoptar todas las medidas que sean pertinentes para proteger a las personas con discapacidad, pero que dicha protección obedece al hecho de que tiene que ser respetadas en su dignidad; y bajo esa lógica, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 1° de la citada Convención, el Estado tiene la obligación de promover, proteger y asegurar que las personas con discapacidad gocen de los derechos humanos en condiciones de igualdad al resto de la población y sin discriminación alguna. Inclusive, precisó que el extender el “interés superior” de los niños, niñas y adolescentes a las personas con discapacidad, lejos de cumplir con la obligación mencionada, la desatiende, e incluso conlleva una discriminación en contra de ellas, ya que implica un retroceso en el reconocimiento de los derechos convencionales que les han sido reconocidos en la Convención Sobre los Derechos de las personas con discapacidad. Lo anterior guarda concordancia con lo referido por el Tercer Tribunal Colegiado, que puntualizó que: “…el “interés superior” deber ser sustituido por la mejor interpretación posible de la voluntad y las preferencias”, en virtud de que bajo este paradigma es como mejor se respeta la autonomía y libertad personal y, en general, todos los derechos en igualdad de condiciones que los demás”. Sobre ello, la Suprema Corte de Justicia dijo que el extender dicho “interés superior” a las personas con discapacidad, lejos de cumplir con la obligación mencionada, la desatiende, e incluso conlleva una discriminación en con- David Emmanuel Castillo Martínez �154 Desafíos Jurídicos tra de ellas, ya que implica un retroceso en el reconocimiento de los derechos convencionales que les han sido reconocidos en la Convención Sobre los Derechos de las personas con discapacidad. El espíritu de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aseguró, es eliminar la discriminación que debido a los estereotipos generados por la propia sociedad sufren las personas con discapacidad, pues ello afecta su dignidad, de manera que promueve el reconocimiento de su autonomía e independencia individual, incluida la oportunidad de tomar sus propias decisiones, y bajo esa lógica, señala que deben tener participación e inclusión plena en la sociedad. desafiosjuridicos.uanl.mx Llama la atención que, por un lado, la responsable, al examinar el expediente clínico y definir lo que debía entenderse por “documentos simples”, puntualizó que el mismo no constituía un documento privado proveniente de terceros, puesto que era copia simple del original que obra en sus registros, por lo que su falta de objeción no le genera valor probatorio, más adelante determinó que no era posible negarle valor en función de haberse maternizado esa ratificación por el Director del Hospital, siendo que este último lo que ratificó fue el escrito mediante el cual aportó la copia del expediente clínico en cuestión y no el contenido de este último. Además, la Sala restó valor a las constancias de atención médica exhibidas por el demanY que si bien existen casos en los que debi- dado, por no haber sido ratificadas, cuando el do a la discapacidad no es factible o no es expediente clínico, como se vio, se encontrafácil determinar la voluntad y preferencia de ba en idéntica situación. Con otras palabras, las personas, aun en esos supuestos, se debe al expediente clínico le otorgó valor pese a ser tratar de realizar la mejor interpretación posi- una “copia simple” por el hecho de que el Dible de su voluntad y sus preferencias, a través rector del Hospital ratificó el escrito mediante de un sistema de apoyos y salvaguardias ade- el cual lo allegó, mientras que las constancias cuadas y efectivas, adoptando además medi- medicas (documentos privados) les restó validas pertinentes para evitar cualquier tipo de dez por no haber sido ratificadas. explotación, violencia y abusos. Cabe destacar que, para otorgarle valor proLo indicado, pone de manifiesto que el actuar batorio a una documental privada, es necesadel Tercer Tribunal Colegiado fue el correcto rio acudir a las reglas previstas en los artícual aplicar la premisa enunciada al citado caso, los 297 y 373 del código procesal civil estatal3. pues las pruebas aportadas por la actora, en De lo numerales enunciados se advierte una realidad, no demostraron que la donante, en presunción legal, en cuanto al valor probatoel momento de la celebración del indicado rio de las documentales con las característiacto jurídico, estuviera privada para ejercer su cas indicadas, infiriéndose de los mismos dos capacidad jurídica. Por el contrario, existían supuestos, que son: i) aquellos documentos más pruebas que incluso corroboraban, como la testimonial, la confesional a cargo de la No- 3   Véase los artículos 297, 373 y 375 del Código de Proceditaria y las constancias médicas. mientos Civiles del Estado de Nuevo León. La evolución de criterios ante la “carga de la prueba en los procesos de naturaleza civil” y “personas con discapacidad” a la luz de la resolución emitida el 15 de diciembre de 2022, por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Cuarto Circuito Judicial, dentro del amparo directo 485/2021. PP. 144-157 �155 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos provenientes de la contraparte, y ii) aquellos provenientes de terceras personas. En el primer supuesto, los documentos privados procedentes de una de las partes, no necesitarán ser reconocidos por aquella para hacer fe, aun cuando aparezcan firmados a su nombre por tercera persona, por lo que corresponderá a quien se atribuya su autoría y las redarguya de falsas, la carga procesal de demostrar esa objeción. En cambio, tratándose de aquellos documentos privados ubicados en el segundo supuesto, en donde su veracidad tendrá el valor que merezcan los testimonios de los terceros que lo emitieron. Ante las consideraciones expuestas, se colige que la resolución en análisis se ajusta a la doctrina generada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, vinculada con la “carga de la prueba en procesos de naturaleza civil” y “personas con discapacidad”, porque resulta claro que no en todos los casos de la enfermedad de Alzheimer se puede afirmar que la pérdida de memoria implica la imposibilidad de ejercer la capacidad para la celebración de actos jurídicos. Máxime que, la idea del déficit de la capacidad mental no puede utilizarse como justificación para negar la capacidad jurídica de las personas con problemas conductuales. REFLEXIONES FINALES De conformidad con el Censo de Población y Vivienda 2020, en México hay 6,179,890 personas con algún tipo de discapacidad, lo que representa 4.9 % de la población total del país. También, se estima, de acuerdo con la información del Gobierno Federal, que en México aproximadamente 1 un millón 300 mil personas padecen la enfermedad de Alzheimer, cifra que representa entre 60 y 70% de los diagnósticos de demencia y afecta con mayor frecuencia a las personas mayores de 65 años. Las características más comunes en la persona con Alzheimer son la desorientación, olvidos de eventos, cambios de estado de ánimo, entre otros. La resolución analizada, involucra a una persona con discapacidad, específicamente, con una demencia senil de tipo Alzheimer, de quien se pretendía demostrar su incapacidad jurídica para celebrar un contrato de donación. Desde mi perspectiva, es necesario destacar la cuestión axiológica de la sentencia, en el sentido de que el Tribunal Colegiado, por una parte, sustenta su resolución en la Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, dándole así una perspectiva desde un enfoque de derechos humanos y una protección reforzada al tratarse de la decisión de una persona en estado de vulnerabilidad y desentrañar la verdadera voluntad de la misma. En ese sentido, a pesar de que en la sentencia El Estado Mexicano tiene la estricta obligación no lo refiere textualmente, es evidente que el de adoptar aquellas medidas necesarias para estándar de prueba para pretender acreditar proteger a las personas con discapacidad, a la falta de capacidad jurídica, fue mayor, por través de un enfoque de respeto a su dignidad estar involucrado un derecho que merece una y condiciones de igualdad. protección reforzada atendiendo a garantizar David Emmanuel Castillo Martínez �156 Desafíos Jurídicos sus derechos humanos frente a la estricta legalidad de la norma procesal y probatoria. Por ello, estamos de acuerdo con el sentido de la resolución, qué en este nuevo paradigma de sensibilidad social en el tema de derechos humanos, los tribunales, como fue el caso, en lugar de jueces constitucionales se vuelven jueces garantistas en materia de derechos humanos, como valor supremo a la dignidad humana inherente a dichos derechos. desafiosjuridicos.uanl.mx scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub. aspx?AsuntoID=229186 Ley General para la Inclusión de las Personas con Discapacidad. Código de Procedimientos Civiles del Estado de Nuevo León. TRABAJOS CITADOS Contradicción de tesis 15/1997, resuelta por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en fecha 26 de noviembre de 1997. Consultable en: https://www2.scjn. gob.mx/juridica/engroses/1/1997/4/2_12626_0.pdf Contradicción de tesis 77/2007, resuelta por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en fecha 24 de agosto de 2011. Consultable en: https://sjf2.scjn.gob. mx/detalle/ejecutoria/20988 Contradicción de tesis 237/2011, resuelta por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en fecha 24 de agosto de 2011. Consultable en: https://sjf2.scjn.gob. mx/detalle/ejecutoria/23209 Amparo Directo en Revisión 2805/2014, resuelto por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en fecha 14 de enero de 2015. Consultable en: https:// www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=167365 Recurso de Queja 57/2016, resuelto por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en fecha 31 de agosto de 2016. Consultable en: https://www2.scjn.gob. mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=195824 Amparo Directo en Revisión 44/2018, resuelto por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en fecha 13 de marzo de 2019. Consultable en: https://www2. La evolución de criterios ante la “carga de la prueba en los procesos de naturaleza civil” y “personas con discapacidad” a la luz de la resolución emitida el 15 de diciembre de 2022, por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Cuarto Circuito Judicial, dentro del amparo directo 485/2021. PP. 144-157 �157 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos David Emmanuel Castillo Martínez �158 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx �Fotografía: “Despertando” por: R. Badii Reseña Reseña Fotografía: Despertando por: R. Badii �160 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds María Elena Dappello (Universidad Nacional del Centro de la Provincia de Buenos Aires, Argentina) Mediación Comunitaria. Tipología de Conflictos por Convivencia Vecinal. pp. 160-165. Fecha de publicación en línea: 31 de enero de 2024. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 4, Núm. 6, Enero-Junio 2024, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. Se autoriza compartir, copiar y redistribuir el material en cualquier medio o formato; y de remezclar, transformar y construir a partir del material, citando siempre la fuente completa. Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial 4.0 Internacional. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. MED. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCÍA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: DR. MARIO ALBERTO GARZA CASTILLO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán COORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez COORDINADORA DEL NÚMERO: Dra. Karina Soto Canales COORDINADORA EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ASISTENTE EDITORIAL: Rostam Badii Guillén ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: Mtra. María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vázquez Azamar “Ius Celebrans” © 2024 �Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 161 Desafíos Jurídicos MEDIACIÓN COMUNITARIA Tipología de Conflictos por Convivencia Vecinal (Tirant Lo Blanch, 2020, 228 pags. Brenda Judith Sauceda Villeda y Gabriel de Jesús Gorjón Gómez) Fecha de publicación en línea: 31 de enero de 2024 Por: María Elena Dappello* * Universidad Nacional del Centro de la Provincia de Buenos Aires, Argentina Esta obra escrita por los Dres. Sauceda Villeda y Gorjón Gómez, cuya reseña me han invitado a realizar, me pone en contacto con profesionales entusiastas, estudiosos de los Métodos Alternos de Solución de Conflictos y en especial de la Mediación entendida como una especialidad dentro de estos métodos. Con particular dedicación en este libro a investigar y analizar en detalle la MC, que como ellos lo expresan, aún no es considerada en México una especialidad dentro de estos métodos. Seguidamente realizan un trabajo conspicuo sobre la tipología de conflictos por convivencia vecinal en un contexto determinado. En su investigación se refieren al Estado de Nuevo León y más propiamente al municipio de Monterrey cuyas tierras ambos habitan, conocen y se han ocupado de indagar. Y en las que observan un marcado * Abogada egresada de la Universidad Nacional de La Plata, Bs. As. Argentina. Docente. Mediadora Prejudicial, Voluntaria y Comunitaria. Especializada en el Modelo Familiar Sistémico. Capacitada en Mediación Familiar y Escolar. Capacitada en Comunicación Consciente y Oratoria. Docente Capacitadora de Mediadores Prejudiciales y Formadora de Mediadores Comunitarios de la Facultad de Derecho de la UNCPBA. Docente de Programas de Sensibilización y Capacitación en Resolución de Conflictos por Medios Pacíficos de la Facultad de Derecho de la UNCPBA. Integrante del Equipo Ejecutor del Programa de Mediación Comunitaria “Abriendo Ventanas” de la Municipalidad de Olavarría y del Proyecto de Extensión Universitaria de Participación Ciudadana y Resolución Alternativa de Conflictos: “El Centro Comunitario de Gestión de Conflictos como estrategia de prevención y promoción de salud comunitaria” de la Facultad de Derecho de la UNCPBA en la ciudad de Azul. Integrante del Equipo Capacitador de la Formación de Mediadores Comunitarios de la Municipalidad de Ushuaia. Integrante del Grupo de Estudios Socioculturales del Conflicto (GESC) “Reciprocidad, disputas vecinales y mediación comunitaria” de la UNCPB. �162 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx la ayuda de un tercero, mediante el diálogo y a través de una comunicación eficaz. Y es en este marco que la Mediación en general y la Comunitaria en particular tienen muchos elementos para contribuir a la reforma cultural y social. Desde la introducción misma del libro de publicación inédita, Brenda y Gabriel ya En relación al aumento de conflictos observan nos señalan cuál es el sentido de su investique, los interpersonales muchas veces se ex- gación. Efectuar un análisis conceptual de la presan con violencia, por lo que es necesario MC, para alcanzar su delimitación en virtud prestarles atención y ocuparse de la proble- que dicho recorte no se ha realizado. Seguimática. Las personas tenemos la capacidad damente mencionan la tipología de conflictos de desaprender comportamientos violentos que han elaborado. Esta se refiere a los cony aprender otros en los que la consideración, flictos que surgen en el ámbito comunitario el respeto y el diálogo estén presentes a la por cuestiones de convivencia. Destacando hora de resolver las disidencias. Esta forma que los que describen son los de tipo vecinal propuesta, distinta y novedosa, aunque no comunitario, intra e interbarrial. Señalan tamnueva de resolver los conflictos, está orien- bién la importancia de su detección temprana tada a facilitar una convivencia más pacífica y de conseguir que se detenga la presenentre los miembros de la comunidad. Hoy, con tación de denuncias entre vecinos, que para una trama social muy dañada, es necesario nada benefician la integración social vecinal. laborar de manera decidida y consciente para La incomprensión entre los habitantes de un reconstruirla. La violencia no es “innata” sino mismo barrio o de barrios próximos y la comique se “aprende” a lo largo de la vida, así lo sión de delitos muchas veces por parte de las relatan los autores de acuerdo a lo sentado mismas personas vecinas, impiden consolidar por la UNESCO en el manifiesto de Sevilla una buena coexistencia basada en la confiande 1986. En este sentido y para deconstruir za y armonía entre sus miembros. Este libro la violencia, las instituciones socializadoras que como los autores mismos lo mencionan como la familia, la escuela, los clubes de ba- va dirigido a expertos y estudiosos de los mérrio, tienen mucho que aportar, aunque es el todos alternos, les brinda una visión amplia y Estado en sus diferentes estamentos quién profunda de los temas antes citados. Con un tiene a cargo conducir la transformación. profuso conocimiento y mención del soporte Para ello se necesitan objetivos claros y po- jurídico y de las instituciones que comienzan líticas a mediano y largo plazo dedicadas a a acercarse a los métodos alternos, desde la trabajar por el cambio. Así también atención Justicia y los estamentos gubernamentales, inmediata de los casos que se dan en el te- estamos ante una propuesta valiosa y comrritorio. Dejar de naturalizar la violencia en la prometida que os ayudará cuando se quiera interacción y apropiarse cada ciudadano de la conocer el lugar que actualmente ocupan escapacidad que posee para prevenir, gestionar tos métodos, especialmente en el Estado de y resolver los problemas personalmente o con Nuevo León y particularmente en el municipio incremento de la conflictiva social y concretamente vecinal como resultado del crecimiento de la ciudad y la poca previsibilidad por parte de las autoridades en el tratamiento de temas que dan lugar al surgimiento de problemas entre vecinos. MEDIACIÓN COMUNITARIA. Tipología de Conflictos por Convivencia Vecinal. PP. 160-165 �163 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos de Monterrey. Asimismo le otorgan relevancia a la autonomía de la voluntad y a la participación de los ciudadanos en la solución de los problemas interpersonales. Entendiendo que cuando la interrelación directa no es suficiente para alcanzar el fin, se puede recurrir a la figura del tercero imparcial: el mediador que colaborará con los involucrados para que encuentren la solución. Si esto no llega a ser posible, al menos los vecinos tuvieron la oportunidad de expresarse, dialogar, manifestarse mediante la palabra. Este libro se compone de siete capítulos y está ilustrado con cuadros sinópticos que aportan a la información, dando claridad de una manera sencilla y didáctica. El capítulo II delimita y conceptualiza la MC y enuncia sus elementos constitutivos desde una perspectiva urbana que puede coincidir en algunos puntos con el ámbito rural e indígena. Posteriormente se muestra el fundamento jurídico de la MC desde una óptica internacional. Se define el término MC tomando opinión de reconocidos autores y se pone el acento en la importancia de la MC como medio para alcanzar la justicia social. Se refiere a las partes que mayoritariamente utilizan el servicio de MC. Para finalizar alude a la legitimación colectiva del mediador y/o comediador comunitario y señala los requisitos para desempeñar dicho rol, así como resalta los beneficios que la comediación ofrece. El capítulo III enuncia los principios de la MC. El capítulo I se ocupa de la noción de Comu- Primero hace referencia a los principios rectonidad, el capítulo II trata los Elementos de la res de todo procedimiento alternativo y posteMC; el capítulo III se refiere a los principios de riormente desarrolla en detalle los propios de la MC; el capítulo IV aborda la MC con pers- la MC. La solidaridad, la libertad, la equidad y pectiva de derechos humanos; el capítulo V la dignidad se reflejan en la MC. Finaliza con se dedica a los Conflictos Comunitarios; el ca- el enunciado sobre la gratuidad del servicio pítulo VI propone la Mediación Transformativa aunque en ocasiones puede no serlo. en los Conflictos Comunitarios; el capítulo VII analiza la perspectiva actual y retos de la MC. El capítulo IV vincula la MC con perspectiva A continuación paso a desglosar los temas de derechos humanos, señalando que al imprincipales de cada capítulo. plementarla se fortalecen los derechos humanos y los deberes de los individuos en el El capítulo I define Comunidad desde la afir- orden normativo nacional e internacional. La mación de diferentes autores estudiosos del libertad, igualdad y dignidad humana se salvatema. Se centra luego en el área metropoli- guardan. Hay un marcado reconocimiento de tana de Monterrey, Nuevo León, su historia, estos derechos y el relato cronológico nacional hasta lo que es hoy en día la ciudad, que e internacional de su surgimiento acompañado aglutina a una gran masa de habitantes. Se de una profusa tarea jurisprudencial. Desarrorefieren también al rol del vecino dentro de la lla el principio pro homine. Derecho objetivo comunidad urbana, poniendo de manifiesto la y derecho subjetivo. Deber jurídico y derecho cercanía en el espacio que comparten. Vecino subjetivo. La MC en el cumplimiento de los dees alguien de quien se espera ayuda. rechos humanos. Su función. María Elena Dappello �164 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx El capítulo V se dedica a la naturaleza de los conflictos comunitarios. Para ello despliega las teorías del conflicto, teoría del caos, teoría de los sistemas, que en relación a la MC, sirven de plataforma de comportamiento de los individuos. Pasa luego a enunciar los modelos de conflictos, desarrollando el modelo general del conflicto de Kenneth Thomas, el modelo de escalada/ des-escalada del conflicto Van de Vliert y el modelo cognitivo de Kruglanski, Bar-Tal y Klar. Ahonda en la tipología de los conflictos comunitarios en el contexto urbano de Monterrey, Nuevo León. Dedica una parte al derecho comparado, haciendo mención que, una clasificación de los tipos de conflictos por convivencia es imprescindible. Conocerlos permite encaminar la intervención. Los enumera: el exceso de ruido; higiene: olores molestos y basura; estacionamiento; ofensas: injurias/difamación; amenazas. En el capítulo se señala que mientras a algunos conflictos se los pueden considerar infracciones administrativas por el municipio, otros son tipificados como delitos en la ley penal. Realiza análisis referenciando la normativa aplicable en los conflictos de los cuales se ocupa, a fin de privilegiar el principio de legalidad. Finaliza con las consecuencias de la escalada de conflictos vecinales. características de la MC enunciado por distintos autores. Señala el procedimiento de MC y lo analiza. Menciona que la MC puede ser tanto pública como privada. En ambos casos los mediadores tienen que estar capacitados y actualizados para el desempeño de su rol. Retoma y explica con detalle la importancia de la comediación en el campo comunitario y da las razones. Finaliza el capítulo con el tema del acuerdo con efectos restaurativos. Capítulo VII se refiere a la perspectiva actual y retos de la MC, la que debe ser considerada política pública en los tres niveles de gobierno. Si bien se observa un aumento de los espacios de diálogo es necesario incentivar aún más la práctica restaurativa, auspiciando mecanismos que propicien y fomenten la cultura cívica. El estado requiere invertir en modelos no violentos de solución de conflicto, evitando así los costos presupuestarios elevados en materia de seguridad, derivados de la falta de evitación de la violencia. Prevenir, atender y disminuir los conflictos comunitarios y un modo es a través de la MC. Difundirla, brindando espacios para la reflexión de las situaciones de violencia en la comunidad y la conflictividad social, son temas de este capítulo. Para finalizar la reseña y desde mi opinión personal, como profesional de la Mediación, estamos frente a una obra valiosa. Los autores fundamentan cada uno de los temas tratados con abundantes consideraciones de expertos que se reflejan en la abultada bibliografía que exponen, no obstante dar su propio punto de vista en cada uno de los temas. El capítulo VI se refiere a los modelos de mediación, ( harvard; circular-narrativo y transformativo) poniendo énfasis en el transformativo como el que conviene aplicar en el ámbito comunitario, porque no solamente prioriza la audodeterminación de las partes, sino también define el rol del mediador tanto en la retórica A lo largo del libro muestran su coincidencia como en la forma de dirigir el proceso de me- con la estrecha vinculación que la MC tiene diación. Muestra un despliegue amplio de las con la Justicia y la observan como beneficioMEDIACIÓN COMUNITARIA. Tipología de Conflictos por Convivencia Vecinal. PP. 160-165 �165 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos sa. En este punto y como materia de debate y luego de muchos años que llevo mediando en el territorio, abro el interrogante de si tanta proximidad, le hace bien o le quita frescura y flexibilidad a este instituto que habilita de manera directa y llana la palabra a los ciudadanos, expresión elevada de democracia y fortaleza personal. Solo para pensarlo. La obra es muy recomendable para alcanzar un claro entendimiento de la MC. María Elena Dappello �166 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx �Fotografía: “Libertas” por Daniel Vázquez Azamar Cine y Derecho Fotografía: “Libertas”, Daniel Vázquez Azamar Cine y Derecho �168 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Daniel Vázquez Azamar (Universidad Autónoma de Nuevo León) En el nombre del Padre. pp. 168-173. Fecha de publicación en línea: 31 de enero de 2024. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 4, Núm. 6, Enero-Junio 2024, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. Se autoriza compartir, copiar y redistribuir el material en cualquier medio o formato; y de remezclar, transformar y construir a partir del material, citando siempre la fuente completa. Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial 4.0 Internacional. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. MED. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCÍA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: DR. MARIO ALBERTO GARZA CASTILLO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán COORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez COORDINADORA DEL NÚMERO: Dra. Karina Soto Canales COORDINADORA EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ASISTENTE EDITORIAL: Rostam Badii Guillén ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: Mtra. María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vázquez Azamar “Ius Celebrans” © 2024 �Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 169 Desafíos Jurídicos En el nombre del Padre Fecha de publicación en línea: 31 de enero de 2024 Por: Daniel Vázquez Azamar* * https://orcid.org/0000-0003-3102-7567 Universidad Autónoma de Nuevo León “VE Y VIVE, ES EL MEJOR CONSEJO QUE TE PUEDO DAR” Giuseppe Conlon El principio de inocencia existe desde la antigüedad en el Derecho Romano, aunque en una de las épocas más oscuras de la humanidad “la Edad Media” por las prácticas inquisitivas de la iglesia principalmente, la duda sobre la inocencia era sinónimo de culpabilidad. En la Modernidad encontramos un fundamento en la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, logró de la Revolución Francesa de 1789, donde se plantea la necesidad de un juicio previo para cualquier persona: puesto que todo hombre se presume inocente mientras no sea declarado culpable. En el derecho penal moderno y el derecho constitucional, la finalidad de la presunción de inocencia es preservar la libertad. * Maestro en Artes Visuales de la Universidad Autónoma de Nuevo León. Catedrático-investigador-credor en la misma institución. Reconocido artista plástico, líder del Cuerpo Académico “Creación Investigación Acción”. �170 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx En México en el artículo 20 apartado B, fracción I, se establece que toda persona imputada tiene derecho a la presunción de inocencia, sin embargo de acuerdo con la ENPOL 2021 de las personas privadas de su libertad 44% reportó estar en prisión por haber sido acusada falsamente de un delito (Tello 2022) esto significa que nuestro sistema tiene serios fallos en garantizar el derecho de presunción de inocencia. en la cárcel junto con su amigo Paul Hill, Carole Richardson y Paddy Armstrong (los cuatro de Guildford) culpados injustamente por un atentado con bomba en un bar de Londres en 1974 donde murieron 5 personas y 65 fueron heridas, estos atentados reales fueron realizados por el IRA (Ejército Republicano Irlandés) los verdaderos culpables nunca fueron enjuiciados y después de varias transformaciones al día de hoy la versión actual del IRA sigue buscando la unificación de Irlanda. En el cine y las series de televisión a nivel mundial existen muchos ejemplos de casos donde muchas personas fueron encarceladas injustamente por mucho tiempo, lamentablemente son cifras muy altas en la mayoría de los países. Una de las películas más emblemáticas en el tema es “En el Nombre del Padre” (In the Name of the Father) de 1993 dirigida por Jim Sheridan con guión de Terry George y Jim Sheridan basados en el libro Proved Innocent: The Story of Gerry Conlon of the Guildford Four de Gerry Conlon. La historia de Gerry Conlon es uno de los más famosos errores del sistema judicial de Reino Unido tanto así que en 2005 el primer ministro Tony Blair hizo una declaración pública pidiendo perdón por los agravios hacia los acusados injustamente. Al ser una película basada en hechos reales y una adaptación de la biografía del propio Gerry Conlon, no podemos negar que esta película es una representación del vida real, como séptimo arte el cine es una de las formas de arte más completas al contar con la intervención de varias artes dentro de El papel protagónico está a cargo de Daniel un mismo discurso, “La presentación especDay Lewis, actor que ya había ganado fama tacular de la vida social no se separa de una y premios desde la película mi pie izquierdo representación del mundo, de una cosmolo(1989) y que hemos visto en otros importantes gía traducida en obras y en prácticas”1 (Bafilmes como Pandillas de Nueva York (2002) , ladier 1994) el lenguaje del cine en este tipo Lincon (2012) , etc. Como coprotagonista la de historias casi debe pasar desapercibido, es película cuenta con la galardona actriz Emma decir la fotografía, el montaje los efectos etc, Thompson reconocida también por premios sólo deben apoyar para contar la historia de la como los BAFTA, Globo de Oro y los Oscares mejor manera posible y así el hecho histórico entre otros. El director Jim Sheridan ha tenido es lo más importante; ningún aspecto indiviimportantes nominaciones y películas desta- dual de la producción sobre sale en demasía, cadas, a pesar de propuestas de Hollywood lo importante es contar la historia. mayormente ha trabajado en su natal Irlanda. En el Nombre del Padre es la historia de Gerry Conlon un ladrón de Belfast que pasó 15 años 1   Baladier G. (1994) El poder de las escenas. Paidós. Barcelona, P-30 En el nombre del Padre . PP. 168-173 �171 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos En la ficción siempre buscamos lo humano, no importa el género del relato, siempre buscamos lo humano en los personajes, en sus mundos y en sus sociedades, buscamos reconocer lo que vivimos en la realidad hasta en una galaxia lejana, sin embargo en las historias basadas en la realidad este reconocimiento suele ser mas conmovedor y en el caso de en el Nombre del Padre causa indignación. La historia de Gerry Conlon al ver la película no nos parece ajena como mexicanos, una persona que esta en el lugar equivocado en el momento equivocado suele suceder mucho en México. Tenemos mucha gente inocente sin debido proceso en la cárcel por eso aunque esta historia ocurrió en el Reino Unido lo que acontece lo reconocemos en nuestra propia realidad incluso nos damos cuenta que aunque vivas en primer mundo o país en eterno desarrollo el mismo comportamiento vil esta presente en el mundo. Así como sucede en nuestro país, en la vida real Gerry es culpado de los atentados con bombas en un pub de Guildford después de ser torturado y amenazado por la policía acepta los cargos como a muchas personas pasa en nuestro país. La policía de Reino Unido tenía mucha presión por los medios para resolver los casos de las bombas del IRA de la manera más rápida y el concepto de chivo expiatorio parece estar normalizado en muchos países. El montaje en este filme es especialmente atractivo y cómodo, dejando la narrativa lineal nos lleva escena tras escena del pasado al presente, pasando por diversas épocas y usando como narrador al mismo personaje principal quién va contando su historia a su abogada Gareth (Emma Thompson) a través de cintas de audio que enlazan las diversas escenas saltando en el tiempo. La fotografía es en general fría y gris acentuando no solo el clima o ambiente de Londres sino también la situación del personaje, los encuadres cerrados dentro de la cárcel por el poco espacio que se percibe nos hacen sentir como si nosotros mismos estuviéramos ahí conviviendo con los Conlon y no solo como espectadores. La música de la película acompaña en cada momento la situación así como la representación de la época, reconocemos canciones y autores de las diferentes décadas acompañando adecuadamente varias escenas con la música original de Trevor Jones que aporta a cada momento dramático el debido acompañamiento. Cuando una película parte de un guion adaptado de un libro biográfico basado en hechos reales tenemos 2 aproximaciones diferentes al relato, por un lado una historia basada en hechos reales y por otro una adaptación del relato de un medio escrito a un medio audiovisual. Siempre que un relato se adapta de un medio a otro sufre modificaciones, esto quiere decir que no es tan objetivo como lo pretende el cine documental, pero el tema en sí de la historia so predomina, obviamente con fines estéticos y artísticos se hacen cambios en los personajes y sus características, pero la base de los hechos sigue ahí. Quizá por esa razón a pesar de tener muchas nominaciones En el Nombre del Padre no recibió muchos premios aunque quizá si los merecía debido a que molesto ciertos sectores debido a la mala ima- Daniel Vázquez Azamar �172 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx gen que presenta del sistema judicial británico del cuál encontramos fallas similares en otros países como el nuestro. El primer paso es reabrir el caso, para lo que se dan a la tarea de revisar toda la información previa para encontrar errores o vacíos en el proceso, lo cual en nuestro país no es algo En México también existen muchas fallas en raro. Uno de los hallazgos más importantes es el sistema judicial y algunas de estas han sido que el abogado defensor en el juicio condepresentadas en el cine también por ejemplo natorio había estado litigando con una céduen la película Hasta los Dientes, se presen- la profesional falsa. Gracias a este descubrita una desgracia del 2010, donde el Gobierno miento los defensores son capaces de reabrir mexicano anuncia la muerte de dos supuestos el caso y poder anular la sentencia pasada sicarios “armados hasta los dientes” según el para establecer un nuevo juicio y emprender dicho de los soldados, pero en realidad se tra- un nuevo proceso para litigar por la libertad taba de dos alumnos becados por excelencia de Toño. del Tecnológico de Monterrey, quienes fueron torturados y asesinados por los militares de- Armado el equipo de abogados con una cábido a un error de los mismos, sembrándoles mara y un documentalista que registra todo armas en la escena. Cabe destacar que en el proceso de indagación del nuevo juicio, se ese contexto de violencia por la guerra contra enfrentan a las pruebas falsas y el sistema juel narco hubo demasiadas faltas a la legali- dicial fallido que llevaron a un inocente a la dad y los derechos humanos, el documental cárcel. Finalmente se pudo demostrar la inomuestra todos los vacíos del sistema judicial y cencia de Toño y se le dio la libertad con dicla impunidad imperante en nuestro país al no tamen de “absuelto”. tener culpables encarcelados por el asesinato de los estudiantes. El cine basado en hechos reales es una forma de mantener la memoria sobre la realidad, deEl documental Presunto culpable muestra nuncias sociales, creación de conciencia y en cómo la vida de José Antonio (Toño) Zúñiga el mejor de los casos invitar al cambio social, de 26 años, vendedor de tianguis sobre rue- mientras exista impunidad y gente inocente das de la delegación de Iztapalapa, es alte- en las cárceles del mundo seguiremos viendo rada para siempre cuando el lunes 12 de di- películas adaptadas o documentales que nos ciembre de 2005, una patrulla de la policía de mostraran otras caras de los supuesto hechos. la ciudad de México abruptamente lo arresta culpándolo de homicidio calificado. El vende- TRABAJOS CITADOS dor es encarcelado por un crimen que no cometió después de un juicio lleno de perjurios Sheridan J. (1993) En el Nombre del Padre. Universal Pictuy procesos manipulados; tiempo después se res. Irlanda, Reino Unido, Estados Unidos. pone en contacto con dos abogados jóvenes, Tello I. (1 de abril de 2022) ¿Cuántas personas inocentes que aceptan tomar el caso buscando regrehay en la cárcel? https://www.eluniversal.com.mx/opinion/ sarle la libertad comprobando su inocencia. irene-tello-arista/cuantas-personas-inocentes-hay-en-la-carcel/ Baladier G. (1994) El poder de las escenas. Paidós. BarceEn el nombre del Padre . PP. 168-173 �173 Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos lona Arnaut A. (2018) Hasta los Dientes. IMCINE-FOPROCINE, Hasta los Dientes Films S.A. de C.V., Chemistry Cine. México. Hernández R. (2008) Presunto culpable. Abogados con Cámara; Instituto Mexicano de Cinematografía CONACULTA; Fondo para la producción cinematográfica (FOPROCINE). México. Daniel Vázquez Azamar �Vol. 04, Núm. 06, Enero-Junio 2024 Desafíos Jurídicos es una publicación semestral de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad de Autónoma de Nuevo León. Contribuye al debate de las ideas en torno al derecho y la interacción de temas jurídicos conjugados con otras disciplinas, fomenta el diálogo, análisis y reflexión de los procesos sociales contemporáneos desde una perspectiva que incluya una visión crítica tanto académica como científica en aras de acrecentar el conocimiento. Prioriza la publicación de artículos producto de investigación, escritos por autores nacionales y extranjeros. Promueve vínculos dentro la comunidad de investigación social. Está dirigido a investigadores sociales y en general, profesionales interesados en las áreas sociales del conocimiento. desafiosjuridicos.uanl.mx � Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Desafíos Jurídicos Description An account of the resource Desafíos Jurídicos es resultado de un esfuerzo de los investigadores de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad de Autónoma de Nuevo León para generar un plataforma de difusión de ideas que contribuyan al debate en torno al Derecho y la interacción de temas jurídicos conjugados con otras disciplinas. Fomenta el diálogo, análisis y reflexión de los procesos sociales contemporáneos desde una perspectiva crítica en aras de aportar al conocimiento académico y científico. Se publica semestralmente de manera digital desde el 2021. Text A resource consisting primarily of words for reading. Examples include books, letters, dissertations, poems, newspapers, articles, archives of mailing lists. Note that facsimiles or images of texts are still of the genre Text. Título Uniforme Desafíos Jurídicos Año de publicación El año cuando se publico 2024 Volumen Volumen de la revista 4 Número Número de la revista 6 Mes de publicación Mes cuando se publicó Enero-Junio Día Día del mes de la publicación 1 Periodicidad La periodicidad de la publicación (diaria, semanal, mensual, anual) Semestral Relación OPAC https://desafiosjuridicos.uanl.mx/index.php/ds Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Desafíos Jurídicos, 2024, Vol. 4, No 6, Enero-Junio Creator An entity primarily responsible for making the resource Guillén Gaitán, Amalia, Directora Subject The topic of the resource Derecho Ciencias Sociales Criminología Ciencias Jurídicas Description An account of the resource Desafíos Jurídicos es resultado de un esfuerzo de los investigadores de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad de Autónoma de Nuevo León para generar un plataforma de difusión de ideas que contribuyan al debate en torno al Derecho y la interacción de temas jurídicos conjugados con otras disciplinas. Fomenta el diálogo, análisis y reflexión de los procesos sociales contemporáneos desde una perspectiva crítica en aras de aportar al conocimiento académico y científico. Publisher An entity responsible for making the resource available Universidad Autónoma de Nuevo León, Facultad de Derecho y Criminología, Coordinación de Publicaciones Científicas Contributor An entity responsible for making contributions to the resource García Martínez, Mario Alberto, Coordinador Soto Canales, Karina, Coordinadora del Número Date A point or period of time associated with an event in the lifecycle of the resource 2024-01-01 Type The nature or genre of the resource Revista Format The file format, physical medium, or dimensions of the resource text/pdf Identifier An unambiguous reference to the resource within a given context 2021287 Source A related resource from which the described resource is derived Fondo Universitario Language A language of the resource spa Coverage The spatial or temporal topic of the resource, the spatial applicability of the resource, or the jurisdiction under which the resource is relevant San Nicolás de los Garza, N.L., México Access Rights Information about who can access the resource or an indication of its security status. Access Rights may include information regarding access or restrictions based on privacy, security, or other policies. Universidad Autónoma de Nuevo León Rights Holder A person or organization owning or managing rights over the resource. El diseño y los contenidos de La hemeroteca Digital UANL están protegidos por la Ley de derechos de autor, Cap. III. De dominio público. Art. 152. Las obras del dominio público pueden ser libremente utilizadas por cualquier persona, con la sola restricción de respetar los derechos morales de los respectivos autores. Accion Penal Derecho humano Derecho público Insolvencia Financiera https://hemerotecadigital.uanl.mx/files/original/404/21637/Desafios_Juridicos_2024_Vol._4_No_7_Julio-Diciembre.pdf f599168b30b366709e23e7a30d4a53dc PDF Text Text JULIO-DICIEMBRE . 2024. VOLUMEN IV, NO.7. PUBLICACIÓN SEMESTRAL Bicentenario: Primera Cátedra de Derecho �Desafíos Jurídicos Vol. 4, Núm. 7, Julio-Diciembre 2024, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México, desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Fecha de la última modificación julio 2024 Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. Se autoriza compartir, copiar y redistribuir el material en cualquier medio o formato; y de remezclar, transformar y construir a partir del material, citando siempre la fuente completa. Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial 4.0 Internacional. �RECTOR: DR. MED. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCÍA DIRECTOR: DR. MARIO ALBERTO GARZA CASTILLO SUBDIRECTOR ACADEMICO: DR. DAVID EMMANUEL CASTILLO MARTÍNEZ REVISTA DESAFIOS JURIDICOS DIRECTORA EDITORAL: DRA. AMALIA GUILLÉN GAYTÁN CORDINADOR. DR. MARIO ALBERTO GARCÍA MARTÍNEZ CORDINADORA EDITORIAL: MTRA. PAOLA STEPHANIA MUÑIZ LUPIAN ASISTENTES EDITORIALES: SELENE YAMILETH SAUCEDA PALOMARES VÍCTOR MANUEL DE ALBA DELGADO COMITÉ EDITORIAL: AMALIA GUILLÉN GAYTÁN, ALBERTO ROJAS RÍOS, ALONSO MARTÍNEZ ARRIETA, DAVID EMMANUEL CASTILLO MARTÍNEZ, GINA JAQUELINE PRADO CARRERA, HUMBERTO SIERRA PORTO,, JOSÉ ZARAGOZA HUERTA, JUAN ÁNGEL SALINAS GARZA, JULIO ORTIZ GUTIÉRREZ, LUCIO PEGORARO, LUIS BUSTOS, LUIS FERNEY, MARIO ALBERTO GARCÍA MARTÍNEZ, MARTHA LEÓN ALONSO, MERCEDES IGLESIAS BÁREZ, MICHAEL GUSTAVO NÚÑEZ TORRES, MOHAMMAD H. BADII ZABEH, RAFAEL ESTRADA MICHEL, RODRIGO MALDONADO CORPUS, SERGIO ALEJANDRO QUIROGA CHAPA. COMITÉ CONSULTIVO: ALICIA AZZOLINI BINCAS, CARLOS BÁEZ SILVA, CARLOS UGO SANTANDER, DEALMY DELGADILLO GUZMÁN, EDSON JESÚS QUINDES JAMES, ELOÍSA QUINTERA, FÉLIX GUADALUPE CONTRERAS ARGUIROPULOS, FERNANDO HERNÁNDEZ SILVA, GABRIELA CARMONA OCHOA, , HELIO IVÁN AYALA MORENO, HUGO JOSÉ REGALADO JACOB, JOAQUÍN MERINO, LIVIER OLIVIA ESCAMILLA GALINDO, LUIS GERARDO RODRÍGUEZ LOZANO, MIGUEL ÁNGEL RIVERA LÓPEZ, NANCY NELLY GONZÁLEZ SANMIGUEL. ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. DANIEL VÁZQUEZ AZAMAR: TRANSITIO 2.0 �PRESENTACION En este séptimo número de la revista “Desafíos Jurídicos”, nos sumamos a la celebración de un hito histórico en la vida jurídica de Nuevo León: la instauración de la primera cátedra de derecho en el estado, el 19 de enero de 1824, en el antiguo Seminario Conciliar, actual Colegio Civil. Este evento, liderado por Don Alejandro Treviño y Gutiérrez, Presidente del Supremo Tribunal de Justicia del Estado, marcó el inicio de la formación jurídica en la región y sentó las bases para la creación de la Facultad de Derecho y Criminología en la Universidad Autónoma de Nuevo León. Esta efeméride nos brinda la oportunidad de reflexionar sobre la importancia de nuestras tradiciones y su papel en la conformación de nuestra identidad como sociedad neolonesa. La celebración de este evento nos permite rendir homenaje a nuestros antecesores, quienes trabajaron incansablemente para establecer las bases del derecho en nuestra región. En este número, presentamos artículos que abordan temas de actualidad y relevancia para la comunidad jurídica, como el trabajo decente y el crecimiento económico, la situación de las infancias en las prisiones, el autismo y la agresividad en adolescentes, la facultad de atracción de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, y los métodos autocompositivos en las instituciones federales de enseñanza superior. Además, incluimos una crítica a la reinvención del federalismo desde la justicia local, una reseña del libro "Qué significa ser humano" de O. Carter Snead, y un análisis de la película "El Juez" en la sección de cine y derecho. En este número, nos unimos a la celebración de nuestra tradición jurídica y reafirmamos nuestro compromiso con la reflexión y el análisis de los desafíos que enfrenta el derecho en nuestra sociedad. ¡Disfruten esta edición! Dr. Mario Alberto Garza Castillo Director de la Facultad de Derecho y Criminología Universidad Autónoma de Nuevo León �CONTENIDO IDO Vol. 4. Núm. 07, Julio-Diciembre 2024 Editorial 7-11 Una necesaria actualización del Derecho: Elemento esencial para nuestra sociedad. Amalia Guillén Gaytan David Emmanuel Castillo Martínez Universidad Autónoma de Nuevo León Artículos 13-64 65-89 El Trabajo decente y crecimiento económico caso de estudio de la Parroquia Ricaurte del Cantón Cuenca-Ecuador Patricio González Galora Universidad Católica de Cuenca Infancias olvidadas en las prisiones de México: Niños viviendo con sus madres en prisión. Caso Sinaloa Edith Gómez Valenzuela Universidad Autónoma de Sinaloa Autismo y agresividad en un adolescente Minerva Thalía Juno Vanegas Farfano Universidad Autónoma de Nuevo León 113-133 Facultad de Atracción de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) de México en el Juicio de Amparo, análisis comparativo de un caso de competencia originaria de la corte Laura Alicia Arvizu Buelna Universidad Autónoma de Nuevo León 134-153 Métodos autocompositivos en el ámbito de las instituciones federales de enseñanza superior Maurides Macedo Rogéria Silva Universidad Federal de Goiás 90-112 �Crítica 155-169 La reinvención del federalismo desde la justicia local Moisés Molina Reyes Poder Judicial del Estado de Oaxaca Reseña 171-180 Reseña del libro “Qué significa ser humano: el caso del cuerpo en la bioética pública” de O. Carter Snead Reseña comentada por José Rogelio Alanís García Universidad Panamericana Cine y Derecho 182-186 El Juez Reseña comentada por Daniel Vázquez Azamar Universidad Autónoma de Nuevo León �EDITORIAL A continuación, te presento un comentario sobre cada uno de los artículos de la revista: Una necesaria actualización del Derecho: Elemento esencial para nuestra sociedad. (A necessary update of the Law: An essential element for our society.) Amalia Guillén Gaytan David Emmanuel Castillo Martínez Facultad de Derecho y Criminología Universidad Autónoma de Nuevo León Resumen: En este número abordamos en la sección de artículos desde el análisis del trabajo decente y el crecimiento económico, hasta la exploración de la facultad de atracción de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, pasando por la problemática de las infancias olvidadas en las prisiones de México, el autismo y la agresividad en adolescentes, y la importancia de la actualización del derecho, cada artículo ofrece una perspectiva valiosa y actualizada sobre los desafíos que enfrenta el derecho en la sociedad contemporánea. Las secciones Crítica, Reseña y Cine y Derecho son fundamentales en la “Revista Desafíos Jurídicos” y fomentan el debate y la reflexión sobre temas jurídicos relevantes y actuales. Presenta análisis detallados de obras relevantes en el ámbito jurídico ayudando a los lectores a mantenerse actualizados sobre las últimas tendencias y desarrollos en el campo del derecho y explora la representación del derecho y la justicia en el cine fomentando la reflexión sobre la relación entre el derecho y la sociedad. Por lo tanto, esta edición ofrece una perspectiva única y atractiva para abordar temas jurídicos complejos. Palabras Claves: Temas jurídicas actuales, Suprema Corte de Justicia, Reseñas críticas Abstract: In this issue we address in the articles section from the analysis of decent work and economic growth, to the exploration of the power of attraction of the Supreme Court of Justice of the Nation, passing through the problem of forgotten childhoods in the prisons in Mexico, autism and aggression in adolescents, and the importance of updating the law, each article offers a valuable and updated perspective on the challenges facing the law in contemporary society. The Criticism, Review and Film and Law sections are fundamental in “Desafíos Jurídicos Journal” and encourage debate and reflection on relevant and current legal issues. It presents detailed analyzes of relevant works in the legal field helping readers stay up to date on the latest trends and developments in the field of law and explores the representation of law and justice Cómo citar: 7 Guillén A & Castillo, D.E. (2024) Editorial. Una necesaria actualización del Derecho: Elemento esencial para nuestra sociedad. Revista Desafíos Jurídicos, Vol. 4. Núm 7. Universidad Autónoma de Nuevo León, México. �in film encouraging reflection on the relationship between law and the society. Therefore, this edition offers a unique and attractive perspective to address complex legal issues. Keywords: New judiciary concepts, Supreme Court of the Nation, Critical review A manera de introducción La actualización del Derecho es fundamental en la sociedad contemporánea, ya que permite adaptar las normas y principios jurídicos a las nuevas realidades y desafíos que surgen en el mundo moderno. Podemos mencionar un sinnúmero de argumentos que destacan la importancia de la actualización del derecho, entre los cuales es importante destacar: 1. Cambios sociales y culturales: La sociedad está en constante evolución, y el derecho debe adaptarse a estos cambios para reflejar los nuevos valores y necesidades de la comunidad; 2. Avances tecnológicos: La tecnología ha transformado la forma en que vivimos y interactuamos, y el derecho debe actualizar sus normas para abordar los desafíos y oportunidades que surgen de estos avances; 3. Globalización: La globalización ha llevado a una mayor interconexión entre países y culturas, y el derecho debe ajustarse para abordar las implicaciones jurídicas de esta interconexión; 4. Protección de los derechos humanos: La actualización del derecho permite fortalecer la protección de los derechos humanos, especialmente en áreas como la igualdad de género, la no discriminación y la justicia social; 5. Eficiencia y efectividad: La actualización del derecho permite simplificar y modernizar los procesos jurídicos, lo que contribuye a una mayor eficiencia y efectividad en la administración de justicia; 6. Adaptación a la complejidad: La sociedad contemporánea es cada vez más compleja, y el derecho debe actualizar sus normas y principios para abordar esta complejidad de manera efectiva; 8 �7. Fomento de la justicia: La actualización del derecho permite fomentar la justicia y la equidad, lo que es fundamental para mantener la confianza en el sistema jurídico y en las instituciones. Lo anterior nos reafirma para asegurar que la actualización del Derecho es esencial para garantizar que las normas y principios jurídicos sean relevantes, efectivos y justos en la sociedad contemporánea. En el presente número, la Revista Desafíos Jurídicos pretende cumplir a cabalidad con esa misión de coadyubar en dicha actualización mediante sus diversas secciones destacando el trabajo de cada uno de nuestros investigadores invitados En la sección de artículos resaltan las siguientes participaciones: 1. "El Trabajo decente y crecimiento económico caso de estudio de la Parroquia Ricaurte del Cantón Cuenca-Ecuador" de Patricio González Galora. Este artículo analiza la relación entre el trabajo decente y el crecimiento económico en la parroquia Ricaurte del Cantón Cuenca, Ecuador. El autor utiliza el objetivo octavo de la agenda 2030 de desarrollo sostenible de la ONU como marco de referencia. La investigación se centra en determinar las características de la Población Económicamente Activa (PEA) y analizar los indicadores de la calidad de la actividad laboral y los tipos de desarrollo. El artículo concluye que promover el trabajo decente es fundamental para lograr el crecimiento económico sostenido e inclusivo. 2. "Infancias olvidadas en las prisiones de México: Niños viviendo con sus madres en prisión. Caso Sinaloa" de Edith Gómez Valenzuela. Este artículo aborda la problemática de los niños que viven con sus madres en prisión en México, específicamente en el estado de Sinaloa. La autora destaca que estos niños no reciben atención adecuada y que sus derechos humanos son vulnerados. El artículo concluye que es necesario tomar medidas para proteger los derechos de estos niños y garantizar su bienestar. 3. "Autismo y agresividad en un adolescente" de Minerva Thalía Juno Vanegas Farfano. Este artículo explora la relación entre el Trastorno de Espectro Autista (TEA) y la agresividad en un adolescente. La autora analiza un caso de estudio y concluye que es 9 �necesario una adecuada valoración de las personas con TEA para abordar las complicaciones a nivel de la comunicación y regulación emocional. 4. "Facultad de Atracción de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) de México en el Juicio de Amparo" de Laura Alicia Arvizu Buelna. Este artículo analiza la figura de la facultad de atracción de la SCJN en el juicio de amparo. La autora concluye que esta facultad permite a la SCJN conocer de asuntos que originalmente no son de su competencia y que es necesario un análisis comparativo para entender su alcance. 5. "Métodos autocompositivos en el ámbito de las instituciones federales de enseñanza superior" de Maurides Macedo. Este artículo presenta un estudio de caso sobre la implementación de métodos autocompositivos en la Universidad Federal de Goiás, Brasil. La autora concluye que estos métodos han demostrado buenos resultados en la resolución de conflictos y que es necesario continuar explorando su potencial. En la sección de “Critica” se analiza "La reinvención del federalismo desde la justicia local" de Moisés Molina Reyes. Este ensayo aborda el debate sobre la pertinencia de que las entidades federativas sean dueñas de "la última palabra" en la solución de controversias planteadas ante sus poderes judiciales locales. El autor concluye que es necesario que revitalice el constitucionalismo local para garantizar la supremacía de sus constituciones. En la sección “Reseña” José Rogelio Alanís García selecciono el libro "Qué significa ser humano: el caso del cuerpo en la bioética pública" de O. Carter Snead. Esta reseña analiza el libro de O. Carter Snead sobre la bioética pública y el significado de ser humano. El autor de la reseña concluye que el libro es una apuesta actual e interesante que aborda temas fundamentales sobre la condición humana. En la sección de “Cine y Derecho” Daniel Vázquez Azamar realiza un análisis de la película "El Juez" (2014). Este análisis de la película "El Juez" explora los temas jurídicos y éticos presentados en la película. El autor concluye que la película ofrece una reflexión interesante sobre la justicia y la moralidad. En conclusión, la “Revista Desafíos Jurídicos” No. 7, presenta una variedad de artículos que abordan temas relevantes y actuales en el ámbito del derecho. Los artículos 10 �incluidos en esta edición ofrecen una visión integral y multidisciplinaria de los desafíos que enfrenta el derecho en la actualidad, y contribuyen a la reflexión y el análisis de los temas más relevantes en el ámbito jurídico. Desde el análisis de los estudios de casos, abordajes teóricos, ensayos sobre problemáticas actuales hasta la recomendación de un buen libro y una película, cada una de nuestras secciones ofrece una perspectiva valiosa y actualizada sobre los desafíos que enfrenta el derecho en la sociedad contemporánea. Esperamos que esta edición de la “Revista Desafíos Jurídicos” sea de interés y utilidad para los lectores, y que contribuya a fomentar el debate y la reflexión sobre los temas más relevantes en el ámbito del derecho. 11 �ARTÍCULOS FOTOGRAFÍA: ATARDECER, DANIEL VÁZQUEZ AZAMAR. �EL TRABAJO DECENTE Y CRECIMIENTO ECONÓMICO CASO DE ESTUDIO DE LA PARROQUIA RICAURTE DEL CANTÓN CUENCAECUADOR DECENT WORK AND ECONOMIC GROWTH CASE STUDY OF THE RICAURTE PARISH OF THE CUENCA CANTON-ECUADOR Patricio González Galora Universidad Católica de Cuenca https://orcid.org/0009-0005-1301-8773 gonzalexpress@gmail.com pgonzalezg@ucacue.edu.ec AUTISM AND AGGRESSION IN A TEENAGER Resumen: El presente artículo analiza el contexto sobre el trabajo decente y el crecimiento económico en la parroquia Ricaurte del Cantón Cuenca, entorno al objetivo octavo de la agenda 2030 de desarrollo sostenible propuesto por la organización de las naciones unidas (ONU). Este estudio permite conocer cuántos pobladores de la parroquia objeto de estudio gozan de un trabajo decente y, por consiguiente, pueden incrementar su economía y mejorar las condiciones de vida, de tal manera que promuevan el crecimiento económico sostenido, inclusivo y sostenible, el empleo pleno y productivo y el trabajo decente para todos. En la investigación se determinaron las características de la Población Económicamente Activa (PEA) de la Parroquia Ricaurte del Cantón Cuenca. Para ello, se generó un análisis de las principales teorías y conceptos que han aportado los diferentes autores sobre el empleo, desempleo y población económicamente activa. Principalmente se presenta la información científica sobre los indicadores de la calidad de la actividad laboral y los tipos de desarrollo, luego se aplica la encuesta como método de recopilación de Cómo citar: González, P. (2024) El trabajo decente y crecimiento económico caso de estudio de la parroquia Ricaurte del cantón Cuenca-Ecuador, Revista Desafíos Jurídicos, 4(7). https://doi.org/ 10.29105/dj4.7-150 �en la que viven las personas. Promover los empleos y las empresas, garantizar los derechos en el trabajo, extender la protección social y promover el diálogo social son los cuatro pilares del Programa de Trabajo Decente, con la igualdad de género como un tema transversal. Palabras Clave: Crecimiento económico, Socio económico, Trabajo decente. Abstract: This article analyzes the context on decent work and economic growth in the Ricaurte parish of the Canton Cuenca, around the eighth objective of the 2030 agenda for sustainable development proposed by the United Nations (UN). This study provides an understanding of how many inhabitants of the parish under study enjoy decent work and can therefore increase their economy and improve living conditions in such a way as to promote sustained, inclusive and sustainable economic growth, full and productive employment and decent work for all. The research determined the characteristics of the Economically Active Population (EAP) of the Ricaurte Parish of the Canton Cuenca. To this end, an analysis of the main theories and concepts that the different authors have contributed on employment, unemployment and the economically active population was generated. Mainly, scientific information on indicators of the quality of work activity and types of development is presented, then the survey is applied as a method of gathering information to achieve an approximation about the work activities they carry out and the situation in which people live. Promoting jobs and businesses, guaranteeing rights at work, extending social protection and promoting social dialogue are the four pillars of the Decent Work Agenda, with gender equality as a cross-cutting theme. .Keywords: Economic growth, Socio-economic, Decent work. Introducción destinadas a diferentes sectores como la La pobreza ha sido siempre uno de los principales factores que impiden el óptimo desarrollo de una nación (KiMoon, 2002), en tal virtud se generan múltiples programas, planes, estrategias priorizando y labores salud, educación, soluciones saneamiento empleo básico, productivo, habitacionales y de vivienda, por otro lado se encuentra la inclusión social dándole prioridad a la participación y necesidades de las mujeres (CEPAL, 2004), con 14 el DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 información para lograr una aproximación sobre las actividades laborales que realizan y la situación �resultados en cuanto a equidad y pobreza extrema existente en cada reducción una de las regiones del planeta. Este respondieron problema predomina principalmente ofrecidas por las teorías económicas. en los países subdesarrollados y en En la formulación del texto de la vía de desarrollo los cuales son Organización de las Naciones Unidas, considerados más vulnerables, debido se refleja la preocupación por la a la inestabilidad económica, social y creciente política que presentan (Ortiz, 2007). El sociedades Ecuador es uno de ellos, es parte del sociedades marginadas, en la que grupo de países en vía de desarrollo, estaban plasmados compromisos de mostrando grandes falencias como: diferentes ámbitos, varios de ellos desempleo, desigualdad, corrupción, fueron la paz y seguridad, protección dependencia económica, entre otras, del que problemática de la pobreza. imposibilitan el óptimo de la a las disparidad entorno pobreza expectativas entre desarrolladas y en no y las las especial la funcionamiento de su economía A partir de este contexto, se analizará Ante la problemática actual que “El trabajo decente y crecimiento muestran altos índices de pobreza y económico de la Parroquia Ricaurte pobreza extrema que se han venido del cantón Cuenca.” presentando en cada uno de los países en (Organización el mundo, de las la ONU Naciones Unidas) llevó a cabo la Cumbre del Milenio participadas por todos los jefes de estado y de gobierno en el año 2000 en la ciudad de Nueva York, quienes firmaron la declaración del milenio que constituye un acuerdo global en la dirección de propiciar el desarrollo y erradicar la pobreza, en esta resolución se reconoce que los La presente investigación pretende analizar abordando desde el concepto del término – trabajo decente – el mismo se refiere a la persona que es contratada de acuerdo a la ley laboral del país para realizar actividades acordadas por la cual el contratado recibirá un salario, es difícil que las actividades laborales se establezcan de acuerdo a las leyes laborales que permiten que los empleadores y 15 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 propósito de disminuir la pobreza y �empleados gocen y cumplan con los El derechos constitucionales. aspiraciones de las personas durante 1. El trabajo decente y Desarrollo. Abordaremos la presente la OIT Organización Internacional del Trabajo en donde diferencia a un trabajo de un empleo, sostiene que para que una actividad laboral sea considerada como – Empleo o Trabajo decente - es necesario que fruto de ello se obtenga un sueldo, que exista un contrato bajo las condiciones del código laboral del país y se considera el derecho que todo individuo debe de un trabajo decente libremente elegido. A juicio de internacional sostiene del organización trabajo ‘‘Trabajo: (2015) es la realización de tareas organizadas que pueden dar lugar a algún tipo de remuneración cubierto por pero la que no legislación está de protección de empleo o por los seguros sociales relacionados con el salario’’ (pág. 82). laboral. las Significa la oportunidad de acceder a un empleo justo, la seguridad en el lugar de trabajo y la protección social para las familias, mejores perspectivas de desarrollo personal e integración social, libertad para que los individuos expresen sus opiniones, se organicen y participen en las decisiones que afectan sus vidas, y la igualdad de oportunidades y trato para todos, mujeres y hombres. Se denomina empleo a la generación de valor a partir de la actividad producida por una persona. Es decir, el empleado contribuye con su trabajo la que vida sintetiza productivo que genere un ingreso investigación tomando el concepto de gozar decente y conocimientos empleador, a en favor del cambio de una compensación económica conocida como salario. A diferencia del empleo el trabajo es la realización de varias actividades programas por las cuales se puede conseguir un reconocimiento que no siempre es económico, lo que impide la superación personal, el crecimiento económico y no tiene el amparo de la 16 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 su trabajo �cuales no se le puede relacionar con la el objetivo de –Trabajo decente- que la trabajo reconoce: organización internacional del organización de las naciones unidas promueve en su agenda 2030 sobre los objetivos del desarrollo sostenible. ‘‘En la citada memoria del Director General se estudian a fondo cuatro elementos de este concepto: el “La organización internacional del empleo, la protección social, los trabajo mediante proyectos promueve derechos de los trabajadores y el oportunidades de trabajo decente y diálogo social. El empleo abarca todas considera en palabras de Rafael Diez las clases de trabajo y tiene facetas de Medina malo un trabajo cuando el cuantitativas y cualitativas. Así pues, ingreso no permite superar la pobreza la idea de «trabajo decente» es válida o cuando las condiciones no respetan tanto para los trabajadores de la los principios y derechos del trabajo”. economía regular como para los (Diez, 2016, pág. 9) trabajadores asalariados de la economía informal, los trabajadores El origen del término de trabajo decente aparece en la constitución de la organización internacional del autónomos (independientes) y los que trabajan a domicilio’’. (Dharam, 2003, pág. 125) trabajo a mediados de 1940 se anexa una carta conocida como la Hay que rescatar que la protección declaración de Filadelfia, donde se social son acciones con vinculo social hace referencia por primera vez la para idea de ‘trabajo decente’ época en la especialmente los que se relacionan que promovía el pleno empleo y las con el sector económico. mitigar problemas sociales leyes del trabajo. ‘‘La protección social no es sinónimo Luego, la organización de las de política social, sino que es uno de naciones unidas (ONU) comete el sus concepto decente políticas sectoriales –por ejemplo, públicamente en la declaración de los salud y educación– y la promoción de trabajo componentes, junto con las 17 DESAFIOS JURIDICOS derechos humanos en 1948 y en 1999 VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 ley laboral del país motivos por los �la protección social son el contributivo de un trabajo saludable y libremente (seguridad social), no contributivo escogido o aceptado”. (Asamblea (asistencia social) y la regulación del Constituyente Ecuador, 2008, pág. 29) mercado laboral’’. (Cecchini, 2016, Los pág. 6) ecuatorianos/as tienen por derecho la libertad de desarrollar una En el Ecuador el Plan Nacional de actividad laboral que les proporcione Desarrollo Buen Vivir da importancia alimentación, remuneración justa y en sus programas para mejorar la acceso a facilidades que les permita situación pobreza, vivir dignamente. La remuneración les vivienda, salud, educación, ambiente, permite obtener la vivienda y suplir sus vialidad necesidades de y consideran empleo, obras los públicas. aspectos Se sociales mediante acciones colectivas para básicas insatisfechas manteniéndoles en aptas condiciones de vida. evitar el incremento de la pobreza. Art. 34.- “EI derecho a la seguridad Para dar cumplimiento con dicho social es un derecho irrenunciable de objetivo el Plan Nacional en la todas las personas, y será deber y Constitución del Ecuador del 2008 en responsabilidad primordial del Estado. el capítulo segundo sección octava La seguridad social se regirá por los sobre Trabajo y seguridad social principios reconoce los siguientes derechos para obligatoriedad, universalidad, los ecuatorianos y ecuatorianas. equidad, subsidiaridad, suficiencia, Art. 33.- “El trabajo es un derecho y un deber social, y un derecho económico, de eficiencia, solidaridad, transparencia y participación, para la atención de las necesidades individuales y colectivas. fuente de realización personal y base de la economía. El Estado garantizará El Estado garantizará y hará efectivo a las personas trabajadoras el pleno el ejercicio pleno del derecho a la respeto a su dignidad, una vida seguridad social, que incluye a las decorosa, personas que realizan trabajo no remuneraciones y 18 DESAFIOS JURIDICOS retribuciones justas y el desempeño VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 social. A su vez, los componentes de �hogares, apreciados por su valor y respeto actividades para el auto sustento en el como ser humano capaz de participar campo, en las decisiones concernientes a las toda los forma de trabajo autónomo y a quienes se encuentran actividades laborales. en situación de desempleo”. (pág. 29 Los escenarios de dignidad en un La constitución de nuestro país trabajo y de dignidad humana son establece que las personas serán conceptos valoradas dignamente y que todos/as Dignidad humana “es simplemente gozarán una de seguridad social profundamente manera afines. de expresar, independientemente si tiene o no enfáticamente, que la institución o la actividad la regulación en cuestión nos parece organización internacional del trabajo bien (o mal), que está justificada (o (1999) todo trabajo debe relacionar los injustificada)” siguientes aspectos al concepto de pág.2). Su relación radica en el ser Trabajo decente: humano como un ser que posee el laboral. Según (Rodríguez, 2016, valor de dignidad y confiere dicho Empleo productivo es la actividad que tiene la capacidad de producir aumento monetario creando deberes sociales y económicos a manera que el trabajo aumenta. Cuando este trabajo es efectivo resulta progresivo valor a las actividades laborales que realiza. “Y así, la idea de que la persona es un fin en sí mismo -que tiene dignidad- significa que no puede pertenecer a nadie; ni siquiera, digamos, a su portador” (pág. 2) la capacidad de generar empleo de calidad al alcance de todas las Los cambios de largo plazo en la personas, es decir, trabajo decente oferta de trabajo están relacionados que permite a los individuos alcanzar con diversos aspectos de la actividad el bienestar social. económica y del contexto sociocultural. Parte de estos aspectos, Trabajo en condiciones de dignidad es la caracterización de un trabajo como digno, los individuos deben ser señalados por Espino, Leites y Machado (2009), “son el tamaño de la población y composición, la cantidad 19 DESAFIOS JURIDICOS en VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 remunerado �trabajan o buscan trabajo, la cantidad productivo. Y no podemos olvidar que de horas trabajadas, los niveles de es una herramienta esencial para la formación, la experiencia acumulada y redistribución de la riqueza y la la calidad de trabajo”. Citado por: inclusión social, para a lucha contra la (Fleitas & Romàn, 2010, pág. 41). pobreza y la desigualdad.” (p.6) La falta de empleo ha sido, por En consecuencia muchos años, el problema social más grave. La carencia de empleo es una de las expresiones más agudas de la pobreza. Es por ello que, para Ruiz y Es clave para mejorar la cantidad y la calidad de los empleos, pero no es suficiente, en especial cuando pierde dinamismo como está sucediendo Ordaz, (2011), ahora. Por lo tanto, es importante La sociedades poner en práctica medidas y políticas modernas está asociada a la falta de específicas para abordar los desafíos oportunidades de la población en edad laborales. (OIT, 2013, p.6). de pobreza trabajar en las para encontrar ocupación una adecuadamente remunerada en una economía cuya producción es cada vez más tecnificada. Es así que el crecimiento económico no conduce necesariamente a la utilización plena de la mano de obra disponible, la que en el caso de los países menos desarrollados es usualmente abundante y poco calificada. (p.92). El empleo es un componente fundamental del crecimiento pues fortalece el mercado interno y crea un Con respecto al criterio que tiene la OIT sobre la relación que tiene el Empleo y el Crecimiento Económico se puede deducir lo siguiente. Cuando se habla de que en un país siempre debe económico, es existir decir crecimiento que se incremente el Producto Interno Bruto, no solo se hace referencia a que las personas obtengan mayor poder adquisitivo, sino que es un medio para que se incremente el número de personas empleadas dentro de una economía, teniendo en cuenta que si 20 DESAFIOS JURIDICOS ambiente propicio para el desarrollo VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 de personas en edad de trabajar que �Al desarrollo como tal: ‘‘Dicho de una incrementar la producción también se comunidad necesitaría incrementar el número de crecer, especialmente en el ámbito empleados. económico, social o cultural’’ (La Real humana: Progresar o Academia Española (RAE), 2019). Según el INEC en Ecuador. (Instituto Nacional de Estadísticas y Censos), “Desarrollo endógeno significa, la (2014). capacidad para transformar el sistema socioeconómico; la habilidad para Las personas con empleo, o personas empleadas, son todas aquellas personas en edad de trabajar que, durante la semana de referencia, se dedicaban a alguna actividad para reaccionar a los desafíos externos; la promoción de aprendizaje social; y la habilidad para introducir formas específicas de regulación social a nivel local que producir bienes o prestar servicios a cambio de una remuneración o favorecen el desarrollo de las beneficios. Se clasifican en esta características anteriores. Desarrollo categoría: las personas con empleo y endógeno es, en otras palabras, la «trabajando», es decir, que trabajaron habilidad para innovar a nivel local”. en un puesto de trabajo por lo menos (pág. 36) una hora, y las personas con empleo, pero «sin trabajar» debido a una ausencia temporal del puesto de trabajo o debido a disposiciones sobre el ordenamiento del tiempo de trabajo (como trabajo en turnos, horarios flexibles y licencias compensatorias por horas extraordinarias). (p.14) A continuación, conceptualizaremos al ‘Desarrollo’ perspectivas: desde diferentes En este modelo de desarrollo el desempeño del individuo lo potencia la persona, no socializa y se vuelve un ser artificial en territorio, es decir, el desarrollo no se promueve. Desarrollo Económico en un país es un indicador principal de desarrollo se caracteriza por dar valor a la moneda que representa superación económica de las personas desigualdades de todo arrastrando tipo. Se 21 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 dentro de una economía se quiere �incremento productividad aumentar de su la La Parroquia Ricaurte del Cantón país para Cuenca cuenta con una población de capacidad de 19.361 habitantes según el Censo del un de acumulación de ingresos económicos, INEC 2010 y se encuentra en este modelo crece el valor del conformada por el centro Parroquial y producto interno bruto (PIB). por las siguientes comunidades o barrios: la Paz, el Ejecutivo, la Y, el Estadio, la Asunción, Jesús del Gran 2. Análisis del trabajo decente y crecimiento económico, caso de estudio de la Parroquia Ricaurte Antecedentes Burgos, el Progreso, Simón Bolívar, Buena Esperanza, el Carmen de Sida, históricos, económicos y sociales de Machinara, el Cine, Señor de San Francisco, San Antonio, los Pinos, del Cantón Cuenca-Ecuador 2.1 Poder, Isaac Chico, la Dolorosa Loma de la Parroquia Ricaurte del Cantón Cuenca. Perpetuo Socorro, Corazón de Jesús, el Arenal, la Unión, el Quinche, Virgen de la Nube, San Martin, Molino Pamba Bajo, la Florida, Molino Pamba Alto, Santa María Reina, Santa Marianita, Según el Plan Ordenamiento de desarrollo Territorial y (PDOT), Miguel Cordero, La Dolorosa, San Miguel Los Ángeles, San Jacinto, (2011-2030) de la Parroquia Ricaurte Huajibamba, la Merced, Flor del los datos generales son los siguientes: Camino, María Auxiliadora. La parroquia de Ricaurte está ubicada Según el censo del 2010, la parroquia al sector noreste de la ciudad de Ricaurte tiene una población de Cuenca, Provincia del Azuay. Su 19.361 habitantes, con un total de cercanía al área de la ciudad de 9.247 hombres y 10.114 mujeres, con Cuenca le significa estar contemplada una población empleada de como un área de expansión urbana de habitantes, 4.825 hombres y 3.289 la ciudad. mujeres, de Económicamente observándose la Población Activa, una 8.114 (PEA), proporción 22 DESAFIOS JURIDICOS el VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 impulsa �DESAFIOS JURIDICOS y hombres, pero marcada en sentido general por un bajo índice de empleo que se presenta en un 41,9% en total, con un 52,1% en los hombres y un 32,5% en las mujeres. Tabla 1. Clasificación de la población de la Parroquia Ricaurte del Cantón Cuenca por rango de edades y género. AREA # 010162 RICAURTE Grandes grupos de edad Sexo Hombre Mujer Total De 0 a 14 años 3,081 2,987 6,068 De 15 a 64 años 5,685 6,458 12,143 De 65 años y mas 0,481 0,669 1,15 Total 9,247 10,114 19,361 Fuente: INEC-2010 Elaboración propia En cuanto a la población con representa un 8,82% de la población y discapacidad en la parroquia Ricaurte, de se efectúa un análisis a partir de lo que discapacidad permanente, para un reflejan los datos del censo del 2010. 4,51% de la población, lo que si puede Se aprecia que existen 1709 personas ser con continuo. alguna discapacidad lo que ellas 875 invalidante personas para el tiene trabajo 23 VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 adecuada en el empleo entre mujeres �NÙMERO DE DISCAPACITADOS Discapacidad permanente por más de un año. 875 Discapacidad intelectual. 111 Discapacidad FísicoMotora. 354 Discapacidad Visual. 191 Discapacidad Auditiva. 107 Discapacidad Mental. 71 TOTAL 1709 Fuente: INEC-2010 Elaboración propia En el Plan y encuentra la industria manufacturera y (PDOT), la actividad constructiva, presentando (2011-2030) de la Parroquia Ricaurte, un 34,41%, según el Censo de se observa que la actividad primaria, Población y Vivienda del año 2010. donde se encuentra la agricultura y la La primera actividad en generar ganadería, a pesar de tener vocación empleos en la Parroquia Ricaurte es el rural, no constituyen la mayor fuente que se agrupa en el sector terciario, de habitantes, donde se incluyen el comercio y los representa solamente el 8,7% de la servicios de manera primordial, se PEA parroquial, siendo el último sector observa que es un sector que tiene en generar empleo en la parroquia. una distribución creciente y con alta El sector secundario de la Parroquia significación en la PEA con un 56,89% Ricaurte, es el que ocupa el segundo del total, este sector es muy dinámico lugar en peso en la PEA, donde se y generador de utilidades. Ordenamiento trabajo de Desarrollo Territorial de sus 24 DESAFIOS JURIDICOS TIPO DE DISCAPACIDAD VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 Población con Discapacidad en la Parroquia Ricaurte, según el censo de 2010 Tabla 2. Población con Discapacidad en la Parroquia Ricaurte, según el censo de 2010. �HOMBRE % MUJER % TOTAL % PRIMARIO 347 7,19 359 10,91 706 8,7 SECUNDARIO 2059 42,67 733 22,29 2792 34,41 TERCIARIO 2419 50,14 2197 66,8 4616 56,89 TOTAL 4825 100 3289 100 8114 100 Fuente: INEC-2010 Elaboración propia en promedio tiene entre 50 y 100 Según el Plan Ordenamiento de Desarrollo Territorial de y la Parroquia Ricaurte (2011-2030). Los principales productos que se cultivan en la Parroquia son: el maíz, fríjol, habas y avena (que se siembran en asocio), papas (patatas), arvejas y animales. Antes de comenzar a describir la Población Económicamente Activa de la Parroquia Ricaurte del Cantón Cuenca, se realizará un breve análisis sobre la Población Económicamente Activa en la provincia del Azuay. hortalizas. Se dedican también al cultivo de pastos lo que inclusive se vende, aunque principalmente lo utilizan para la crianza de cuyes y de ganado vacuno. La actividad pecuaria es una fuente importante de ingresos para las familias de la Parroquia Ricaurte, ya que parte de su producción se destina para la venta. De acuerdo a su importancia se ha determinado que los cuyes son la principal especie animal de crianza en la parroquia. Ricaurte por tradición Breve análisis de la PEA en el Azuay Según los datos del Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INEC) en el año 2010, la Provincia del Azuay tiene una población de 712.127 habitantes, dónde el 80.22% de la población está en edad de trabajar; existe una mayoría en el sexo femenino con 305.523 habitantes, casi un 10% más que la de los hombres que cuentan con una población de 265.745 habitantes. han sido criadores de cuyes (conejillo de Indias), se estima que cada familia 25 DESAFIOS JURIDICOS SECTOR VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 Tabla 3. Descripción de la Población Económicamente Activa de la Parroquia Ricaurte del Cantón Cuenca por sexo. �Edad de Trabajar (PET), a todas las mayores a 10 años que no estén en personas mayores a 10 años, dentro busca de empleo, rentistas, jubilados, de la Población Económicamente estudiantes, amas de casa, personas Activa (PEA), a todos los hombres y con discapacidad. mujeres mayores a 10 años que se En el Azuay, la PEA masculina es encuentran trabajando, superior a la PEA femenina, pese a subempleadas o desempleadas por que la población en edad de trabajar un tiempo máximo de 6 meses; y a la de las mujeres es superior a la de los Población Económicamente Inactiva hombres. Tabla 4. Clasificación de la población económicamente activa por género en el Azuay. MUJERES % HOMBRES % TOTAL PT 375038 56,67 337044 47,33 712082 PET 305523 53,48 265745 46,52 571268 PEA 138109 43,62 178510 56,38 316619 PEI 167414 65,74 87235 34,26 254649 Fuente: INEC-2010 Elaboración propia 2.2 Análisis de la Población Económicamente Activa, que se encuentra empleada en la Parroquia Ricaurte, según datos del INEC. Según el PDOT de la Parroquia Ricaurte, (2011-2030). Las primeras actividades en generar empleo en la Parroquia se agrupan al sector terciario, donde fundamentalmente se incluyen el comercio y los servicios, se puede observar que es un sector en el que realmente tiene una distribución creciente y con alta significación en el PEA con un 56,89% del total. Este sector es muy dinámico y generador de utilidades. De la Población Económicamente Activa, que se encuentra empleada en la Parroquia Ricaurte se puede decir que la mayor parte de esta se encuentran dentro del sector terciario, es decir que la actividad comercial y la 26 DESAFIOS JURIDICOS (PEI), a todos los hombres y mujeres VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 El INEC considera a la Población en �mayor Parroquia Ricaurte según el INEC cantidad de personas empleadas en la Parroquia. de Ocupación en 2001-2010. Tabla 5. Categorías de Ocupación en la Parroquia Ricaurte según el INEC 2001-2010. CATEGORIAS 2001 2010 Empleado/a u obrero/a privado 2315 3532 Cuenta Propia 1809 2184 Empleado/a u obrero/a del Estado, Gobierno, Gobiernos Autónomos 252 650 Jornalero/a o peón Se ignora 545 346 Empleado/a doméstico/a Patrono/a 323 278 461 Socio/a 200 108 Trabajador/a no remunerado 227 86 Total 6862 7906 Fuente: INEC-2010 Elaboración propia 27 la DESAFIOS JURIDICOS Categorías VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 de servicios es el sector que tiene �Categorías de Ocupación en la Parroquia Ricaurte según el INEC 2001-2010 3532 4000 3000 2315 2184 1809 2000 650 252 1000 545 346 323 0 278 461 200 108 227 86 2001 2010 Fuente el INEC Elaboración propia Como se puede apreciar en el gráfico 200 personas que se dedicaron a esta 1, actividad en el año 2010. las diferentes categorías de Ocupación en la Parroquia Ricaurte, 2.3 Análisis de la Población según el INEC se ha incrementado o Económicamente Activa de han tenido variaciones con respecto al la Parroquia Ricaurte del censo del 2001- 2010. Cantón Cuenca La categoría de ocupación que mayor incremento ha tenido es el empleado/a u obrero/a privado, pasó de 2315 personas ocupadas en el 2001 a 3532 personas ocupadas dentro de esta categoría en el 2010. Sin embargo, también se puede observar ocupación que que la categoría ha de disminuido considerablemente es la de Patrono/a paso de 461 personas en el 2001 a Para realizar el análisis actual de la PEA en la Parroquia Ricaurte del Cantón Cuenca, se procedió a realizar un levantamiento de información primaria, a través del instrumento de encuesta. La Población Económicamente Activa (PEA) de la Parroquia Ricaurte del Cantón Cuenca es de 8107 personas según el censo poblacional elaborado por el INEC (2010). Esta información es relevante para determinar las 28 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 Gráfico 1. Categorías de Ocupación en la Parroquia Ricaurte según el INEC 2001-2010. �8107 personas, se utilizó un nivel de Parroquia. significancia del 95% y un error del +- Bavaresco (2006). Citado por García y 5%. Ruiz, (2013). Menciona que “cuando En se hace difícil el estudio de toda la instrumento a utilizarse es el método población, es necesario extraer una de muestreo probabilístico aleatorio muestra, la cual no es más que un simple, ya que tanto hombres como subconjunto de la población, con la mujeres de la población, tienen una que se va a trabajar”. (p. 54) probabilidad de formar parte de la Para el tamaño de la muestra se muestra. recogió el total de la Población Fórmula para encontrar el tamaño de Económicamente la muestra. Activa de la la presente investigación el Parroquia Ricaurte la misma que es de N= 8107 Z=1.96 D= 100-95=5/100=0.05 P=0.50 Q= 0,50 n= n= n= 8107∗3.8416∗0.50∗0.501 (0.0025) (8106) + (3.8416) (0.50) 7785,96 22,1858 = 350.94 350 Se aplicará un total de 350 encuestas comportamiento o atributos de las para determinar las características de variables, entre los cuales se destacan la Población Económicamente Activa los de la Parroquia Ricaurte. escalas de clasificación, entre otros”. En este sentido, Chávez (2007). (p.55) Citado por García y Ruiz, (2013). Seguidamente “Argumenta que los instrumentos de resultados investigación son los medios que levantamiento de información primaria utiliza el investigador para medir el de la Parroquia Ricaurte del Cantón cuestionarios, se obtenidos entrevistas y muestran los mediante 29 el DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 características de la PEA de dicha �caracterizar a la Parroquia DESAFIOS JURIDICOS para Ricaurte fue la encuesta. Resultados de la investigación: PREGUNTA 1 ¿Se encuentra usted empleado? Tabla 6. Se encuentra usted empleado Resultados Frecuencia Si No Total F % 223 127 350 64 36 100 Elaboración propia Gráfico 2. Se encuentra usted empleado. ¿ Se encuentra usted empleado? Si No 36% 64% Elaboración propia Del total de las 350 personas representa un 64% del total de encuestadas en la Parroquia Ricaurte, encuestados, se personas, que representan el 36%, pudo determinar que 223 mientras personas que 127 habitantes pertenecientes a la misma, son económicamente se encuentran empleados lo que inactivas o personas desempleadas. 30 VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 Cuenca. El instrumento que se utilizó �¿Si su respuesta es no, señale entonces a que actividad se dedica actualmente? Tabla 7. Si su respuesta es no, señale entonces a que actividad se dedica actualmente. Resultados Frecuencia F % Estudios de tiempo completo. Labores domésticas. 56 44,1 58 45,7 Personas Rentistas. 2 1,6 Jubilados/as. 11 8,7 127 100 Total Elaboración propia Gráfico 3. Si su respuesta es no, señale entonces a que actividad se dedica actualmente. ¿Si su respuesta es no, señale entonces a que actividad se dedica actualmente? 1% Estudios de tiempo completo. 9% Labores domésticas. 44% Personas Rentistas. 46% Jubilados/as. Elaboración propia Del total de las 127 personas que se 58 habitantes se dedican a labores encuentran domésticas lo que representa un 46% inactivas o económicamente desempleadas en la del total de encuestados, mientras que Parroquia Ricaurte, se estableció que, 56 personas que se dedican a estudiar 31 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 PREGUNTA 2 �un 44%, mientras que 11 personas total de encuestados. DESAFIOS JURIDICOS rentistas lo que representa el 1% del están jubiladas, lo que constituye un 9% del total y tan solo 2 son personas PREGUNTA 3 ¿Se encuentra usted activamente buscando trabajo? Tabla 8. ¿Se encuentra usted activamente buscando trabajo? PERSONAS EMPLEDAS Resultados Frecuencia F % Si 38 17 No 185 83 Total 223 100 Elaboración propia Gráfico 4. ¿Se encuentra usted activamente buscando trabajo? ¿Se encuentra usted activamente buscando trabajo? personas empleadas 17% Si No 83% Elaboración propia Según las 350 encuestas realizadas activamente en la Parroquia Ricaurte, de las 223 mientras que 38 personas a pesar de personas contar que se encuentran con buscando un empleo, trabajo, si se empleadas 185 no se encuentran 32 VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 a tiempo completo lo que representa �encuentran activamente buscando DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 otra ocupación. Tabla 9. ¿Se encuentra usted activamente buscando trabajo? PERSONAS ECONOMICAMENTE INACTIVAS (PEI) Resultados Frecuencia Si No Total F % 12 115 127 9 91 100 Elaboración propia Gráfico 5. ¿Se encuentra usted activamente buscando trabajo? ¿Se encuentra usted activamente buscando trabajo? PEI 9% Si No 91% Elaboración propia En cambio, de las 127 personas que otra parte, se tiene que 12 personas se económicamente encuentran económicamente inactivas, que inactivas en la Parroquia, 115 no están activamente están buscando empleo, activamente buscando empleo, ya que a estas personas se les considera estas dedican como Población desempleada. Una únicamente a estudiar a realizar vez logrados estos resultados se labores domésticas, son personas obtuvo lo siguiente: personas se jubiladas o son personas rentistas, por 33 �Parroquia Ricaurte Número de Personas Encuestadas % Personas Empleadas 223 63,7 Personas Desempleadas activamente buscando trabajo 12 3,4 Personas Economicamente Inactivas 115 32,9 Total 350 100 Elaboración propia Gráfico 6. Población Económicamente Activa e Inactiva en la Parroquia Ricaurte. Poblaciòn Economicamente Activa e Inactiva de la Parroquia Ricaurte Personas Empleadas 33% Personas Desempleadas activamente buscando trabajo 64% 3% Personas Economicamente Inactivas Elaboración propia Como se puede apreciar en el gráfico Los resultados obtenidos, a través de 10, la aplicación de las encuestas, se del total de 350 personas encuestadas en la Parroquia Ricaurte, determinó que en la Parroquia un 64% tiene empleo, el 33% son Ricaurte existe una potencialidad de personas económicamente inactivas y empleo. tan solo un 3% de la población se encuentran en calidad de desempleo. 34 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 Tabla 10. Población Económicamente Activa e Inactiva en la Parroquia Ricaurte. �Tabla 11. Si usted se encuentra empleado, dentro de cuales de las siguientes categorías se considera que está. Resultados Frecuencia F % Adecuado 162 73 Inadecuado 50 22 Subempleo 11 5 Total 223 100 Elaboración propia Gráfico 7. Si usted se encuentra empleado, dentro de cuales de las siguientes categorías se considera que está. ¿Si usted se encuentra empleado, dentro de cuales de las siguientes categorías se considera que está? Adecuado Inadecuado Subempleo 5% 22% 73% Elaboración propia Según las 350 encuestadas realizadas adecuado, mientras que 50 personas en 223 poseen un empleo inadecuado y tan personas se encuentran empleadas, solo 11 personas se encuentran en de las cuales se tiene que 162 calidad de subempleadas. la Parroquia habitantes poseen Ricaurte, un empleo 35 DESAFIOS JURIDICOS JUL. – DIC. 2024 VOL. 4 NUM. 7 PREGUNTA 4 ¿Si usted se encuentra empleado, dentro de cuales de las siguientes categorías se considera que está? �Tabla 12. En la semana de referencia, lunes a domingo, ¿trabajó, aunque sólo fuera una hora? Resultados Frecuencia F % 223 100 0 0 223 100 Si No Total Elaboración propia Gráfico 8. En la semana de referencia, lunes a domingo, ¿trabajó, aunque sólo fuera una hora? En la semana de referencia, lunes a domingo, ¿trabajó aunque sólo fuera una hora? 0% Si No 100% Elaboración propia Con relación a las personas que, totalidad trabajaron por lo menos una durante la semana de referencia, de hora durante la semana. Las personas lunes a domingo, trabajaron, aunque económicamente solo fuese una hora, se tiene que, de desempleadas no realizaron ninguna las 223 personas que se encuentran actividad empleadas en la Parroquia Ricaurte referencia ni una hora por lo menos. durante inactivas la y las semana de según las encuestas realizadas, en su 36 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 PREGUNTA 5 En la semana de referencia, lunes a domingo, ¿trabajó, aunque sólo fuera una hora? �Si se encuentra en la categoría de subempleo, ¿estaría usted dispuesto a trabajar más horas? Tabla 13. Si se encuentra en la categoría de subempleo, ¿estaría usted dispuesto a trabajar más horas. Resultados Frecuencia F % Si 11 100 No 0 0 Total 11 100 Elaboración propia Gráfico 9. Si se encuentra en la categoría de subempleo, ¿estaría usted dispuesto a trabajar más horas. Si se encuentra en la categoría de subempleo, ¿estaría usted dispuesto a trabajar más horas? 0% Si No 100% Elaboración propia De las 350 personas encuestadas en de subempleo y estos habitantes si la se están dispuestos a trabajar más horas, encuentran empleadas, y dentro de ya que quieren mejor su situación las ellas se tiene a tan solo 11 económica y su calidad de vida. Parroquia Ricaurte, 223 personas que están en una situación 37 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 PREGUNTA 6 �DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 PREGUNTA 7 Indique si sus ingresos mensuales son: Tabla14. Indique si sus ingresos mensuales son: Resultados Frecuencia Iguales al Salario Básico Unificado Inferiores al Salario Básico Unificado Superiores al Salario Básico Unificado Total F % 59 26 45 20 119 53 223 100 Elaboración propia Gráfico 10. Indique si sus ingresos mensuales son: Indique si sus ingresos mensuales son: Iguales al Salario Básico Unificado 27% Inferiores al Salario Básico Unificado 53% Superiores al Salario Básico Unificado 20% Elaboración propia Según las 350 encuestas aplicadas en unificado, mientras que 59 reciben la Parroquia Ricaurte, 223 personas ingresos iguales al salario básico están empleadas, de las cuales 119 unificado, y por último 45 habitantes personas que son la mayoría perciben tienen ingresos inferiores al salario ingresos superiores al salario básico básico unificado. 38 �DESAFIOS JURIDICOS Elaboración propia El 35% de los habitantes encuestados como venta de animales menores o en la parroquia indican que ganan de productos como maíz y frejol. $250 a $300 dólares dichos ingresos El 23% tiene un mensual diferenciado no les permite cubrir las necesidades puede ser $50, $100, $150, $800 y básicas. Para este grupo de personas $1200 dólares. En este grupo de es importante proteger a sus hijos y personas se encuentra el grupo etario para ellos es fundamental ayudarse en de adultos mayores, este pago es por la alimentación con la agricultura actividades como: tejer sombrero, familiar. agricultura, venta de animales o El 34% señalan obtener ingresos trabajados iguales a $394 dólares los que personas que reciben un desembolso representan a quienes reciben una en remuneración básica según las leyes profesionales que tienen un trabajo de nuestro país que simboliza a decente. cuatrocientos dólares. Para tener este El 8% considera que sus ingresos ingreso mensual para algunos es mensuales varían de $400 a $550 necesario realizar actividades extras dólares y les permite gozar de la ocasionales. mayor cantidad Y es las para comodidades e incluso ahorrar. 39 VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 Gráfico 10: Remuneración. �DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 Gráfico 11: Migración. Elaboración propia El 91% es una cifra grande que aborda mayores. o dinero que proviene de a casi toda la parroquia que manifiesta familiares extranjeros o jubilación y el no recibir ingresos de terceros como 1% es el grupo minoritario manifestó ingresos migrantes. El 8% manifiesta recibir bonos extras por jubilación y recibir el dinero que proviene de por familiares extranjeros especialmente diferentes personas con capacidades para el grupo etario de adultos 40 �DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 Gráfico 12: Crecimiento Económico. Elaboración propia manifestó no tener capacidad de Los ingresos económicos permiten que el 15% de los encuestados puedan ahorrar, mientras que el 85% ahorro de manera que las personas no tienen opción de mejorar su calidad y nivel de vida Gráfico 13: Vivienda Elaboración propia 41 �hace en forma de alquiler. En la comunidad existen varias viviendas que se encuentran abandonadas, estás poco a poco van destruyéndose. Las viviendas propias tienen características de antaño como lo es el material denominado: adobe, tejado, paredes bastantes anchas, ventanas pequeñas, entre otras. Gráfico 14: Servicios básicos. Elaboración propia El 37% de viviendas cuentan con agua viven cerca al centro parroquial lo potable y 36% con el servicio eléctrico. tienen. La comunidad es dispersa, es Algunas viviendas se caracterizan por decir, no todas las casas se contar con agua entubada, este tipo encuentren cerca de manera el de agua corresponde a un sistema servicio resulta costoso. El 23% de antiguo con el que se proporcionaba el viviendas cuentan con el servicio de agua, este sistema se corta algunas internet mientras que el servicio de veces por un periodo largo (quince alcantarillado no existe, es un servicio días). que en un futuro no muy lejano se El 4% cuenta con el servicio de constituirá. telefonía fija, solo las familias que 42 DESAFIOS JURIDICOS su vivienda es en calidad de prestado, el 9% manifiesta que el acceso a vivienda se VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 El 54% de personas que tienen vivienda propia, el 37% manifiesta que el acceso a �Tabla 15. ¿Si usted si encuentra empleado, indique para que sector presta sus servicios? Resultados Frecuencia F % Sector Primario (Agrícola y Ganadero) 14 6 Sector Secundario (Construcción y Manufactura) 54 24 Sector Terciario (Comercio y Servicios) 155 70 223 100 Total Elaboración propia Gráfico 15. ¿Si usted si encuentra empleado, indique para que sector presta sus servicios? ¿Si usted si encuentra empleado, indique para que sector presta sus servicios? 6% Sector Primario ( Agrícola y Ganadero) 24% Sector Secundario ( Construcción y Manufactura) 70% Elaboración propia Del total de encuestas realizas, 223 cuales 155 prestan sus servicios al personas están empleadas, de las sector terciario de la economía lo que 43 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 PREGUNTA 8 ¿Si usted si encuentra empleado, indique para que sector presta sus servicios? �parte, se tiene a 54 habitantes que terciario, en la Parroquia Ricaurte es prestan sus servicios en el sector realmente la primera actividad en secundario de la economía lo que generar empleos, ya sea por del significa un 24% del total, por último comercio o por la vía de servicios. 14 personas se encuentran Descripción empleadas en el sector primario de la de las personas Empleadas de la Parroquia Ricaurte economía representa tan solo un 6%. por Género. Tabla 16. Descripción de las personas Empleadas de la Parroquia Ricaurte por Género. Empleados Frecuencia Genero F 140 83 223 Masculino Femenino Total % 63 37 100 Elaboración propia Gráfico 16. Descripción de las personas Empleadas de la Parroquia Ricaurte por Género. Descripción de las personas empleadas de la Parroquia Ricaurte por Género. 37% Masculino Femenino 63% Elaboración propia Con relación a las 223 personas realizadas, se determinó que 140 empleadas personas las que representan el 63% según las encuestas 44 DESAFIOS JURIDICOS Como se puede observar el sector VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 representa un 70% del total, por otra �mientras al que género 83 masculino, personas masculino empleadas en la Parroquia que Ricaurte. significa el 37 % representan al género Descripción de femenino, por ende, existe una mayor Económicamente cantidad de personas del género desempleadas las personas Inactivas de la y Parroquia Ricaurte por Género. Tabla 17. Descripción de las personas Inactivas y desempleadas de la Parroquia Ricaurte por Género. Personas Inactivas y desempleadas Genero Frecuencia Masculino Femenino Total F % 43 84 127 34 66 100 Elaboración propia Gráfico 17. Descripción de las personas Inactivas y Desempleadas de la Parroquia Ricaurte por Género. Descripción de las personas desempleadas y la PEI de la Parroquia Ricaurte por Género. 34% Masculino Femenino 66% Elaboración propia En cambio, de las 127 personas encuestas realizadas, se pudo económicamente inactivitas, según las determinar que 43 personas que 45 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 pertenecen �tanto, existe una mayor cuantía de género masculino, mientras que 84 personas personas inactivas en la Parroquia Ricaurte. que significan el 66% del género femenino representan al género femenino, por lo Gráfico 18: Seguro Social Elaboración propia El 37% de las personas manifestó que respecto se encuentra afiliado al seguro social categoría de ocupación que y un 63% de la población no está mayor afiliado al seguro, en especial al grupo proporcionado, etario de adultos mientras que adultos empleado/a u obrero/a privado, mayores si se encuentran afiliados y de 2315 personas ocupadas en este grupo recibe un bono económico el de 100 dólares por concepto de ocupadas jubilación categoría en el 2010. Sin 2001 al año 2001, La incremento a es ha el de 3532 personas dentro de esta embargo, también se puede • Las diferentes categorías de denotar que la categoría de Ocupación en la Parroquia ocupación la misma que ha Ricaurte, según el INEC 2010, disminuido considerablemente han tenido un crecimiento con es la de Patrono/a paso de 461 46 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 representan el 34% pertenecen al �encuentran personas que se dedicaron a desempleo lo que constituye un esta actividad en el año 2010. 3% del total de encuestados en Según los datos expuestos por la Parroquia. Redatam– INEC en el año 2010 • calidad de De las encuestas realizadas, se puede decir que el sector 223 terciario, es realmente en la empleadas, de las cuales 155 Parroquia Ricaurte la primera prestan sus servicios al sector actividad en generar empleo, terciario de la economía lo que ya sea por la vía del comercio o representa un 70% del total, por por otra parte, se tiene a 54 los servicios, consecuencia, • • en están sector habitante que terciario tiene una distribución servicios en creciente secundario de la economía lo en el por personas la Parroquia prestan el sus sector Ricaurte. que significa un 24% del total, Según el levantamiento de por último 14 personas se información primaria encuentran empleadas en el (encuestas) que se realizó en la sector primario de la economía Parroquia Ricaurte del Cantón representa tan solo un 6%. Cuenca se pudo determinar lo Existiendo de esta manera un siguiente: predominio En la Parroquia Ricaurte existe empleadas en el sector terciario un nivel alto de empleo, ya que, de la economía. de las 350 encuestas • de personas También se pudo determinar realizadas, 223 personas están que de las 223 personas que empleadas lo que representa están un 64%, por el contrario 115 personas que es la mayoría personas perciben ingresos superiores al como son consideradas económicamente salario inactivas lo que significa un mientras 33%, y tan solo 12 personas se ingresos empleadas, básico que iguales 119 unificado, 59 al reciben salario 47 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 • personas en el 2001 a 200 �45 habitantes tienen ingresos la inmunización para prevenir inferiores las infecciones más comunes al salario básico unificado. • de la infancia, la administración personas de suplementos de vitamina A empleadas, 140 personas que en niños, y el tratamiento de las representa el 63% pertenecen enfermedades más comunes al género masculino, mientras de que 83 personas que significa enfermedades infecciosas en el 37 % representan al género adultos. De las 223 femenino, constando así una • • la infancia y las De acuerdo a la distribución de mayor cantidad de personas la infraestructura, se puede del expresar que la población de género masculino empleadas en la Parroquia esta parroquia se encuentra Ricaurte con una cobertura en salud Cobertura de salud. buena, pues en caso de la Los indicadores de cobertura atención de pre, posparto y el de cuidado los servicios de salud del embarazo las reflejan la medida en que las mujeres lo hacen en el Hospital personas que necesitan este regional o en el de la Mujer y la servicio Tales familia, para atención primaria la acceden al Subcentro de salud lo reciben. indicadores incluyen atención mujeres durante el embarazo y el parto, y consultorios privados. los 2.4 Metodología para caracterizar la Población Económicamente Activa de la Parroquia Ricaurte del Cantón Cuenca, por estratos de nivel educativo. Según el Instituto Nacional de la Población Económicamente Activa Estadísticas y Censos, (2011), la de la Parroquia Ricaurte del Cantón metodología para poder caracterizar a 48 DESAFIOS JURIDICOS servicios de salud reproductiva, VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 básico unificado, y por último �estratos educativo, es la siguiente: de nivel Estratos de Nivel Socioeconómico determinado por el Nivel Educativo, según el INEC, (2011). Tabla 18. Estratos de Nivel Socioeconómico determinado por el Nivel Económico. Grupos Socioeconómicos A B C+ CD Estratos del Nivel Socioeconómico Nivel Educativo El Jefe de Hogar tiene un nivel de instrucción superior y un número considerable alcanza estudios de post grado El jefe del Hogar tiene un nivel de instrucción superior El jefe del Hogar tiene un nivel de instrucción de secundaria completa El jefe del Hogar tiene un nivel de instrucción de primaria completa El jefe del Hogar tiene un nivel de instrucción de primaria completa o menos Fuente el INEC Elaboración propia 49 DESAFIOS JURIDICOS por VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 Cuenca, �Fuente el INEC Como se puede apreciar en la gráfica instrucción educativa que tienen las 18, la variable que mayor peso tiene personas empleadas y desempleadas sobre 1000 puntos al momento de en la Parroquia Ricaurte, obtenidos medir la importancia de las variables con la aplicación de encuestas. en nivel Personas empleadas, desempleadas socioeconómicos, es el nivel de y económicamente inactivas en la educación. Parroquia Es por ello que posteriormente se levantamiento analizarán los datos sobre el nivel de ejecutadas en la misma. los estratos del Ricaurte, de según el encuestas Tabla 19. Población empleada, desempleada y PEI de la Parroquia Ricaurte. Parroquia Ricaurte Número de Personas Encuestadas Personas Empleadas 223 Personas Desempleadas activamente buscando trabajo 12 Personas Economicamente Inactivas 115 Total 350 % 63,7 3,4 32,9 100 Elaboración propia 50 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 Importancia de las variables para medir los estratos del nivel socioeconómico según el INEC, (2011). Gráfico 18. Importancia de las variables para medir los estratos del nivel socioeconómico según el INEC, (2011). �Personas Empleadas en la Parroquia Resultados Frecuencia F % Básica. 38 17,0 Secundaria. 133 59,6 Tercer Nivel. 49 22,0 Otros. 3 1,3 Total, de personas empleadas 223 100 Elaboración propia Gráfico 19. Descripción de las personas Empleadas de la Parroquia Ricaurte por nivel educativo. Nivel de Instrucciòn Educativa Empleo 1% 17% 22% 60% Basica. Secundaria. Tercer Nivel. Otros. Elaboración propia De las 350 encuestadas aplicadas en la Parroquia determinar Ricaurte, que 223 se • pertenecientes a la Parroquia se encuentran empleados de los cuales: 60% de las personas empleadas poseen un nivel de pudo habitantes El instrucción secundaria. • El 22% tiene un nivel de instrucción de tercer nivel. • El 17% posee un nivel de instrucción básica. 51 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 Nivel Educativo de las personas Empleadas en la Parroquia Ricaurte. Tabla 20. Descripción de las personas Empleadas de la Parroquia Ricaurte por nivel educativo. �En la Parroquia Ricaurte existe un menor al nivel primario. mayor porcentaje de personas empleadas, que poseen un nivel de instrucción de secundaria. Nivel Educativo de las personas económicamente inactiva y desempleadas en la Parroquia Ricaurte. Tabla 21. Descripción de las personas económicamente inactivas y desempleadas de la Parroquia Ricaurte por nivel educativo. Personas desempleadas y económicamente inactivas en la Parroquia. Resultados Básica. Secundaria. Tercer Nivel. Otros. Total de personas desempleadas y PEI Frecuencia F % 14 68 40 5 127 11,0 53,5 31,5 3,9 100 Elaboración propia 52 DESAFIOS JURIDICOS Y el 1% poseen otros niveles, VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 • �Nivel de Instrucciòn Educativa PEI y Desempleo 4% 11% 31% 54% Basica. Secundaria. Tercer Nivel. Otros. Elaboración propia Por otra parte, de las 115 personas • Por ende, también una económicamente inactivas y las 12 característica importante de la personas desempleadas según las Población encuestas realizadas en la Parroquia, activa de la Parroquia Ricaurte se pudo determinar lo siguiente: en que, tanto las personas • • • Que el 54% de personas, empleadas como las personas tienen un nivel de instrucción económicamente inactivas y las de secundaria. desempleadas, en su mayoría El 31% poseen un nivel de poseen un nivel de educación educación de tercer nivel. de secundaria. El 11% tiene un nivel de instrucción básica. • económicamente Estratos de Nivel Socioeconómico determinado por el Nivel Educativo, de Y solo un 4 % poseen otros las personas que se encuentran niveles, menor al nivel primario. empleadas en la Parroquia Ricaurte, En la Parroquia Ricaurte existe un según la aplicación de encuestas en la mayor Parroquia. porcentaje de personas desempleadas, que poseen un nivel de instrucción de secundaria. 53 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 Gráfico 20. Descripción de las personas económicamente inactivas y desempleadas de la Parroquia Ricaurte por nivel educativo. �instrucción superior y un número considerable alcanza estudios de post grado 49 personas en la Parroquia, tienen un nivel de instrucción superior 133 personas en la Parroquia, tienen un nivel de instrucción de secundaria completa 38 personas en la Parroquia, tienen un nivel de instrucción de primaria completa 3 personas en la Parroquia, tienen un nivel de instrucción de primaria completa o menos B C+ CD Elaboración propia Como se puede observar en la tabla tienen un nivel de instrucción de número secundaria completa. 32, los estratos socioeconómicos de las personas que se encuentran empleadas en la Parroquia Ricaurte, determinado por el nivel educativo son los siguientes: En la Parroquia Ricaurte se tiene un predominio de personas empleadas, ubicadas en la categoría C+ dentro de los grupos socioeconómicos, es decir en la categoría de personas que De 223 personas empleadas según las encuestas realizas, 133 personas en la Parroquia, tienen un nivel de instrucción de secundaria completa. Estratos de Nivel Socioeconómico determinado por el Nivel Educativo, de las personas que se encuentran desempleadas en la Parroquia Ricaurte, según la aplicación de encuestas en la Parroquia. 54 DESAFIOS JURIDICOS Estratos del Nivel Socioeconómico de la Parroquia Ricaurte Grupos Nivel Educativo de las personas empleadas Socioeconómicos A Ninguna persona en la Parroquia, tienen VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 Tabla 22. Estratos del Nivel Socioeconómico de la Parroquia Ricaurte de las personas empleadas, determinado por nivel educativo. �Grupos Socioeconómicos A Nivel Educativo de las personas desempleadas Ninguna persona en la Parroquia, tienen instrucción superior y un número considerable alcanza estudios de post grado 40 personas en la Parroquia, tienen un nivel de instrucción superior 68 personas en la Parroquia, tienen un nivel de instrucción de secundaria completa 14 personas en la Parroquia, tienen un nivel de instrucción de primaria completa 5 personas en la Parroquia, tienen un nivel de instrucción de primaria completa o menos B C+ CD Elaboración propia De igual manera como se puede nivel de instrucción de secundaria observar en la tabla número 23, los completa. estratos las En la Parroquia Ricaurte se tiene un personas económicamente inactivas y predominio de personas inactivas y la desempleadas, de socioeconómicos las desempleadas que en se la de encuentran ubicadas en la Parroquia categoría C+ dentro de los grupos Ricaurte, determinado por el nivel socioeconómicos, es decir en la educativo son los siguientes: categoría de personas que tienen un De 115 personas económicamente nivel de instrucción de secundaria inactivas y las 12 desempleadas completa. según las encuestas realizas, 68 personas en la Parroquia, tienen un 55 DESAFIOS JURIDICOS Estratos del Nivel Socioeconómico de la Parroquia Ricaurte VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 Tabla 23. Estratos del Nivel Socioeconómico de la Parroquia Ricaurte de las personas desempleadas, determinado por nivel educativo. �DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 Gráfico 21: Horas que labora Elaboración propia El 2% trabaja 12 horas al día este tipo El 52% d los encuestados mencionan que cumplen una actividad laboral durante 8 horas, en especial para aquellos que son de tipo temporales. Las personas del grupo etario en adultez y juventud son los que tienen de horario lo manejan quienes tienen negocios en tiendas. También quienes trabajan lo normal y se dedican a otras actividades como la agricultura, cuidado de personas y crianza de animales menores. la oportunidad de transportarse hasta el centro del cantón Cuenca para ejercer un oficio. El 33% trabaja solo 5 horas al día, al ser pocas horas las personas se dedican a actividades en hogares y escasamente un individuo tiene dos trabajos. El 13% manifiesta que trabaja 10 horas al día desempeñan actividades técnicas en trabajos informales. En este tipo de casos el tiempo de trabajo aumenta y su remuneración es menos de lo normal. • Según la población encuestada en la Parroquia Ricaurte se puede observar que existe un porcentaje mayor de mujeres que están económicamente inactivas o que se encuentran desempleadas, esto puede determinarse a que todavía se maneja que ciertos benefician masculino en estereotipos al el género mercado laboral. 56 �• utilizada en este capítulo sobre un predominio de la Población los estratos socioeconómicos Económicamente Activa, con según el INEC, (2011). Se pudo respecto establecer que la Parroquia Económicamente Inactiva, es Ricaurte, tiene un predominio decir se tiene a más personas de empleadas, participando en la producción ubicadas en la categoría C+ de bienes y servicios, esto de dentro una u otra forma dinamiza la personas de los grupos socioeconómicos, es decir en la categoría de personas que • En la Parroquia Ricaurte existe a la Población economía de Ricaurte. • Otra característica fundamental tienen un nivel de instrucción en la Parroquia Ricaurte, es de secundaria completa. que en el sector terciario de la Una característica fundamental economía suministra diversas en la Parroquia Ricaurte, es fuentes de empleo para sus que habitantes, tanto la población por ende, económicamente activa como desarrollar el sector terciario la población económicamente dentro de una economía seria inactiva, en su mayoría poseen la forma más fácil de crear un nivel de educación de fuentes de empleo. secundaria. Conclusiones Los individuos mediante el trabajo ya sea en el ámbito económico, social, político, ambiental y cultural aportan a que cada país produzca de manera que sus capacidades se potencien contribuyendo desarrollo. diariamente al Según la teoría expuesta un trabajo decente también se puede llamar empleo, hace referencia a aquella actividad laboral que realiza un individuo bajo las leyes laborales del país. El trabajo decente permite superación personal y crecimiento económico, de manera que tanto los 57 DESAFIOS JURIDICOS Con respecto a la metodología VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 • �alimentación entre otros. De manera de bienestar social. que es importante que las personas Los indicadores del mercado laboral que realizan una actividad laboral (KILM) es un departamento de la obtengo como fruto de ellos una organización de las naciones unidas remuneración económica. que se encargan de analizar la calidad Bajo este contexto, las encuestas de empleo de las personas, entre los aplicadas la realidad de la Parroquia aspectos a analizar Ricaurte del Cantón Cuenca revelan lo encontrar la situación podemos social del individuo y su familia, la situación siguiente: • Según el estudio realizado en la económica y ambiental, la equidad, la Parroquia remuneración productividad determinó que existe un nivel laboral, sub ocupación o actividades alto de empleo, ya que, de la que realiza sin recibir remuneración población de 350 encuestas económica, educación entre otros; realizadas, 223 personas están estos aspectos son relativos a los empleadas lo que representa parámetros de calidad de vida. un 64%, 12 habitantes se La calidad de vida se refiere a las encuentran condiciones de las personas relativas desempleo lo que constituye un a la salud, a la interacción social, a la 3%, educación y cultura, inclusión social, económicamente inactivas lo bienestar que significa un 33% del total justa, socio económico y y Ricaurte 115 derechos. De manera que del empleo de depende la calidad de vida de las Parroquia. personas en el ámbito ambiental, • en se calidad son encuestados de personas en la También se estableció que, 235 político, social, económico y cultural. personas de una población de El sistema económico actualmente es 350 encuestados, pertenecen a el aspecto más importante para las la Población Económicamente personas, pues el capital permite a los Activa de Parroquia Ricarte, de individuos básicos, acceder a servicios las cuales 223 personas se educación, salud, encuentran empleadas y 12 58 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 individuos como sus familiares gocen �se encuentran primera actividad en generar desempleadas, pero empleos ya sea por la vía del activamente buscan trabajo, comercio o por la vía de por lo que también pasan a servicios, y que los ingresos formar parte de la PEA. De la que perciben las personas en la misma pudo Parroquia en su mayoría son determinar que 115 personas superiores al salario básico son unificado. manera, consideradas Población como • Económicamente En cuanto a la metodología Inactiva y 12 como personas utilizada en este capítulo sobre desempleadas que los estratos socioeconómicos activamente buscan empleo. según el INEC, (2011). Se Por ende, en la Parroquia estableció que, en la Parroquia Ricaurte existe un predominio Ricaurte, de predominio pero la Población Económicamente • se Activa, se tiene de un personas es empleadas, ubicadas en la decir se tiene a más personas categoría C+ dentro de los participando en la producción grupos socioeconómicos, es de bienes y servicios. decir Como personas que tienen un nivel de características en fundamentales de la Parroquia instrucción Ricaurte del Cantón Cuenca se completa la categoría de de secundaria tiene que el sector terciario, es realmente en la Parroquia la Referencias: Alburquerque, F. (1989). Estabilidad en el Empleo y Contratación Arroyo, L. y Gutiérrez, E. (2006). El Empleo. Disponible en: http://www.redalyc.org/pdf/4561/456145113008.pdf Blanch, J. y Cantera, L. (2009). El Malestar en el Empleo Temporal Involuntario. Universidad Autónoma de Barcelona. Disponible en: 59 DESAFIOS JURIDICOS 20244 NUM. 7 JUL. – DIC. VOL. personas �Blanch, J. y Cantera, L. 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En México, existen 22 centros penitenciarios femeniles (CPF) y sólo cuatro estados cuentan con dos centros de dicha categoría; sin embargo, 14 Estados, entre ellos Sinaloa, tienen centros penitenciarios mixtos (CNDH, 2022). Es en estos centros penitenciarios mixtos, de manera sistemática se violentan los derechos humanos de las mujeres privadas de la libertad y la de los menores que cohabitan con ellas, toda vez que en las prisiones estatales no existe la separación de procesadas y sentenciadas, es decir, las madres con sus hijas e hijos comparten la misma celda con otras mujeres con diferente situación Cómo citar: Gómez, E (2024) Infancias olvidadas en las prisiones de México: niños viviendo con sus madres en prisión, caso Sinaloa, Revista Desafíos Jurídicos, 4(7). https://doi.org/ 10.29105/dj4.7-149 �principalmente de los menores, quienes además, en este estudio se demostró que no reciben alimentación, educación inicial, atención pediátrica, ni medicamentos gratuitos, todo ello contraviene los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, la propia Constitución Mexicana, así como diversas leyes nacionales. Palabras Clave: Mujeres privadas de la libertad, infancias olvidadas, derechos humanos, prisiones mixtas. Abstract: Mexico has 225,843 people deprived of their liberty in prison in federal and common jurisdictions; 213,061 men, representing 94.34% of the population and 12,782 women, representing 5.66% of the total population (Secretaria de Seguridad y Protección Ciudadana [SSPC], 2022), and this is precisely the population of women deprived of liberty and the 329 infants who cohabit with their mothers in prison, the object of study of this research. In Mexico, there are 22 women's penitentiary centers and only four states have two centers of this category; However, 14 States, including Sinaloa, have mixed penitentiary centers (CNDH, 2022a). It is in these mixed penitentiary centers where the human rights of women deprived of liberty and those of the minors who cohabit with them are systematically violated, since in state prisons there is no separation of those prosecuted and sentenced, that is that is to say, mothers with their daughters and sons share the same cell with other women with different legal status and who have committed serious crimes, all of which promotes criminogenic contagion for everyone, especially minors. Furthermore, children do not receive food, initial education, pediatric care, or free medications, all of this contravenes international instruments on human rights and the Mexican constitution itself, as well as various national laws. Keywords: Women prisoners, forgotten childhoods, human rights, mixed prisons Introducción menores no hay quien les garantice sus derechos humanos al representar Esta investigación pretende visibilizar la existencia de 329 niñas y niños menores de tres años que cohabitan con sus madres en las prisiones de México (CNDH, 2022), infancias olvidadas por el Estado mexicano y sus autoridades, toda vez que a estos una minoría problemáticas Insuficiencia con tales o múltiples como: inexistencia de educación inicial, atención pediátrica, medicamentos, alimentación adecuada para su edad, vestimenta, actividades recreativas y lúdicas, así 66 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 jurídica y que han cometido diversos delitos graves, hecho que promueve el contagio criminógeno, �explicativo (Hernández, Fernández y menores y su madre. Baptista, 2014). Todas las violaciones a los derechos fundamentales menores se principalmente en de los recrudecen los centros En cuanto a la técnica de recolección de datos, la encuesta fue el instrumento permitió de verificar medición la que hipótesis penitenciarios mixtos, al no contar con planteada (Tamayo, 2003), la ausencia de clasificación infraestructura indispensable para necesaria las penitenciaria en el Estado de Sinaloa, necesidades de las MPL, al permitirles es propicia para la transgresión de los compartir derechos espacios cubrir la la con hombres fundamentales de las privados de la libertad, al convivir en mujeres privadas de la libertad así comunidad como la de sus menores hijas e hijos sentenciadas con procesadas, al someter con ellas a los que cohabitan con ellas en prisión. menores en celdas compartidas con El objeto de estudio fueron los MPL con diferente situación jurídica y que han cometido delitos graves (CNDH, 2022). cuatro Centros Penitenciarios (CP) del Estado de Sinaloa: Goros II en Los Mochis (20 mujeres), Región del También se devela las prisiones Évora entre Salvador Alvarado y exclusivas para mujeres en México, la Angostura (2), Aguaruto en Culiacán cantidad de menores por prisión, y (96) y el Castillo en Mazatlán (31); en principalmente se aborda la situación suma, son 149 MPL de dichos CP de los 13 menores que cohabitan con siendo este el universo para este sus madres en las prisiones de estudio (SSPC, 2022), en tanto la Sinaloa. muestra representativa fue de 65 MPL. Metodología La muestra es probabilística, ya La metodología mixta, fue utilizada en esta investigación cuyo alcance fue que todas las MPL tenían la misma posibilidad de ser seleccionadas para 67 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 como una celda exclusiva para los �De acuerdo a las calificaciones Fernández y Baptista, 2014, 175). Y obtenidas en el DNSP de 2022, sólo en el caso de las mujeres que tienen a 20 Estados lograron aprobar dicho sus hijas e hijos viviendo con ellas en diagnóstico. prisión, se encuestaron al 100%, es calificaciones obtenidas nos son nada decir, 12 madres de 13 niños. Cabe halagüeñas destacar que la participación de las calificación más alta fue de 8.22 para mujeres fue voluntaria. el Estado de Querétaro y la más baja Sin toda embargo, vez las que la aprobatoria fue de 6.05 para el Estado Las prisiones en México En México, la penitenciaria conformada de San Luis Potosí. infraestructura nacional por está 319 Centros Penitenciarios: 15 Federales, 251 Estatales y 53 Centros Especializados de Tratamiento o Internamiento para Adolescentes (INEGI, 2022). En cuanto a los Estados con calificaciones de Sonora, Nayarit, Chiapas, Colima, Oaxaca, Aguascalientes, Tabasco, Puebla, Guerrero, Zacatecas, Hidalgo y Tamaulipas. El Estado de Tamaulipas, Centros obtuvo la calificación más baja de 4.26 no es y no cuenta con un CP exclusivo para deseable de acuerdo al Diagnóstico mujeres que cubra las necesidades de Nacional de Supervisión Penitenciaria los menores que cohabitan con sus [DNSP] Penitenciarios los que oscilan entre 5.94 al 4.26, fueron 12: Es necesario señalar que la situación reprobatorias Estatales la Comisión madres, según los datos del DNSP Derechos Humanos 2022; En cuanto al Estado de Sinaloa, (CNDH), que de manera reiterada objeto de este estudio, obtuvo por reprueba a los Estados por no contar segunda ocasión en la última década con los estándares mínimos para la una calificación mínima aprobatoria de gestión 6.17 (CNDH, 2022), similar a la del Nacional (2022) de de y el tratamiento de personas privadas de la libertad. las año 2019 que fue de 6.05 (CNDH, 2019). 68 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 aplicarles la encuesta (Hernández, �las variables de Los anexos, son ineficiencia en la administración y aparentemente organización de los CP que presenta celdas construidas y destinadas para el DNSP se encontró que el 90.1% del el sexo masculino, situación que total de los CP Estatales, tienen una evidentemente vulnera los derechos inadecuada las humanos de las mujeres, toda vez, personas privadas de la libertad. Es que las fragiliza, oprime e invisibiliza al decir, 210 CP en el país no clasifican a someterlas a CP de mínima seguridad las personas privadas de la libertad con insuficiencia de guardias que no (CNDH, 2022, p. 592). garantiza la integridad y seguridad de clasificación de En cuanto a la separación de separados espacios de las las MPL y las infancias. procesados y sentenciados, el 88.4% En la investigación documental, se del total de los CP presentan esta analizó el Censo Nacional del Sistema deficiencia, siendo 206 el número de Penitenciario Federal y Estatales de CP que la presentan (p. 592). Además, 2021 y 2022 realizado por el Instituto 85 presentaron Nacional de Estadística y Geografía deficiencias en la atención a mujeres (INEGI), mismo que presenta la y/o menores que viven con ellas, entre estructura organizacional y recursos, estos, Sinaloa, que en el DNSP del entre ellos, destaca las entidades 2022, sólo analizó a dos CP: El federativas y el total de CP por Castillo y El Évora (p. 609). entidad, resaltando la cantidad de CP Estatales Cárcel para Mujeres centros penitenciarios federales, así como los estatales y los centros Los CP exclusivos para MPL en especializados México, son realmente muy pocos, ya internamiento para adolescentes. que la gran mayoría de mujeres en prisión preventiva o sentenciadas se encuentran internas en CP mixtos, en lugares llamados –anexos- . de tratamiento o Sin embargo, jamás habla de los CP exclusivos de mujeres, hecho que invisibiliza los derechos humanos de la mujeres privadas de la libertad (INEGI, 2022), al no incorporar dichos 69 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 Entre �infraestructura del objetivo de visibilizar las condiciones sistema penitenciario mexicano. Es de vida de las MPL y de los infantes importante que cohabitan con sus madres. distinguir las grandes diferencias que existen entre hombres y mujeres, y tal como se hace la separación para especializados de los centros tratamiento o internamiento para adolescentes debe de hacerse la separación para las mujeres con perspectiva de género. La perspectiva de género es indispensable para visibilizar El INEGI, sólo menciona que a nivel nacional existen 12 420 MPL e incluyen en dicho conteo a las menores de los especializados de internamiento para centros tratamiento o adolescentes (INEGI, 2022). Sin embargo, en el Cuaderno Mensual de Información las Estadística Penitenciaria (CMIEP) de necesidades, capacidades y potencial mazo del año 2022, indican que de las mujeres en todos los ámbitos, existen en prisión un total de 12,782 sobre todo en el ámbito penitenciario mujeres en prisión (p. 4). por ser este un espacio de restricción de algunos derechos de las MPL, de tal manera que las instituciones como el INEGI, deben contemplar y analizar en un formato aparte del de los hombres los CP femeniles con el Empero, es la CNDH a través del DNSP 2021, quien visibiliza a 22 Centros Penitenciarios exclusivos para mujeres en todo el territorio mexicano que son los siguientes: Tabla 1. Estados que cuentan con Centros Femeniles de Reinserción Social No . 1 Entidad Estado de México Total de centros penitenciarios femeniles 1 Calificación por Estado del DNSP 2022 Calificación por centro penitenciario femenil 6.71 7.16 70 DESAFIOS JURIDICOS la VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 centros en �2 6.92 3 4 5 Ciudad de México Jalisco Nuevo León Chihuahua 1 1 2 6.39 6.95 7.08 6 7 8 Guanajuato Morelos Coahuila 1 1 2 6.90 7.11 6.98 6.91 7.11 5.46 7.88 7.16 7.49 6.64 7.16 6.81 7.70 8.33 5.57 9 10 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 2 Querétaro 1 8.22 Aguascaliente 1 5.40 s 11 Colima 1 5.51 5.26 12 Yucatán 1 7.62 7.99 13 Tlaxcala 1 7.18 7.47 14 Hidalgo 1 4.63 5.49 15 Zacatecas 1 4.70 5.04 16 Nayarit 1 5.92 6.96 17 Sonora 1 5.94 5.02 18 Oaxaca 1 5.41 4.54 19 Chiapas 1 5.57 7.11 Fuente: Elaboración propia, con datos obtenidos de CNDH, (2022). La tabla 1, muestra los Estados exclusivamente para las mujeres que tienen centros de readaptación (CNDH, 2022, p. 45), totalmente social femeniles, en donde se diferente al de las mujeres ubicadas destacan además las calificaciones en –anexos- en CP mixtos, donde los por las edificios fueron diseñados para cubrir calificaciones de cada uno de los las necesidades del sexo masculino, centros social toda vez que tienen mínimos servicios femeniles; que en la mayoría de los destinados a cubrir las necesidades casos (12), obtuvieron calificaciones femeninas, más altas que el resto de su entidad sistemática federativa, esto evidencia una enorme derechos fundamentales tales como: diferencia de la situación que viven las atención adecuada para las infancias mujeres en los espacios destinados y la reinserción social, a través, de la Estado de y en particular readaptación además, son de manera reprimidos los 71 �VI. Conservar la guardia y trabajo, entre otros. custodia de su hija o hijo menor de tres años a fin de que pueda La CNDH a través del DNSP permanecer con la madre en el (2022), destaca que las principales Centro observaciones los conformidad a las disposiciones de aplicables; CERESOS en son: todos insuficiencias clasificación penitenciaria, separación de debida procesadas VII. y Penitenciario, Recibir la de alimentación adecuada y saludable para sus sentenciadas, y el plan de actividades hijas e hijos, acorde con su edad y (p.599), todo ello impacta de manera sus necesidades de salud con la directa en los menores que viven con finalidad sus madres en prisión, hechos que desarrollo físico y mental, en caso vulneran gravemente los derechos de que permanezcan con sus humanos tanto de las MPL como los madres en el Centro Penitenciario; de sus menores hijos. VII. Recibir educación inicial para de contribuir a su sus hijas e hijos, vestimenta Mujeres que viven con sus niñas y acorde a su edad y etapa de niños al interior de los Centros desarrollo, y atención pediátrica Penitenciarios cuando sea necesario en caso de Las MPL conservan derechos a pesar que permanezcan con sus madres de su situación de cárcel, entre ellos, en el Centro Penitenciario, en términos de la legislación aplicable el derecho a ser madres y conservar la (LNEP, 2016, art. 10). guardia y custodia de sus niñas y niños menores de tres años y éstos Pero, ¿cuántos niñas y niños últimos tienen garantizados todos sus viven en centros penitenciarios?, derechos, según lo establecido en el ¿dónde y cómo están ubicados?, artículo diez de la Ley Nacional de estos datos los revela la tabla 2, Ejecución Penal, que en sus incisos obtenidos del DNSP, 2022. VI, VII y VIII, señalan lo siguiente: 72 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 clasificación penitenciaria, educación, �DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 Tabla 2. Menores que viven con sus madres en prisión Estado No . 1 Aguascalient es Mujeres con hijos 3 Número de hijas y/o hijos 3 1 1 9 9 1 1 2 2 6. Centro de Reinserción Social Estatal Femenil No. 1 en Aquiles Serdán 7. Centro de Reinserción Social Estatal Femenil No. 2 en Chihuahua. 6 6 9 9 Centro 1 Centro de Reinserción Social para Mujeres Aguascalientes 2 Campeche 2. CERESO de San Francisco Kobén 3 Chiapas 3. CERESO de sentenciados no. 14 “El Amate” en Cintalapa 4. CERESO de sentenciados No. 4 Femenil de Tapachula 5. CERESO de Sentenciados No. 5 de San Cristóbal de las Casas. 4 Chihuahua 5 Ciudad de México 8. Centro Femenil de Reinserción Social Santa Martha Acatitla. 43 44 6 Coahuila 9. Centro Penitenciario Femenil Saltillo. 1 1 7 Colima 10. CERESO Femenil Colima 2 2 8 Durango 11. CERESO No. 1, Durango 6 6 73 �9 10 Guanajuato Guerrero 12. Centro Preventivo y de Readaptación Social “Dr. Sergio García Ramírez”, Ecatepec 13. Centro Preventivo y de Readaptación Social Santiaguito en Almoloya de Juárez 14. Centro Preventivo y de Readaptación Social “Dr. Alfonso Quiroz Cuarón”, Texcoco. 15. Centro Preventivo y de Readaptación Social Nezahualcóyotl “Bordo de Xochiaca” 16. Centro Preventivo y de Readaptación Social “Juan Fernández Albarrán”, Tlalnepantla de Baz. 17. Centro Preventivo y de Readaptación Social Chalco. 18. Centro Penitenciario y de Reinserción Social Femenil Nezahualcóyotl Sur. 3 3 6 6 1 1 8 8 1 1 6 6 3 3 19. Centro de Reinserción Social de León 20. Centro Estatal de Reinserción Social Femenil de Valle de Santiago 21. Centro Regional de Reinserción Social Chilpancingo 22. Centro Regional de Reinserción Social de Iguala. 3 3 2 2 6 8 3 3 6 6 DESAFIOS JURIDICOS Estado de México 74 VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 9 �11 Hidalgo 26. Centro de Reinserción Social de Tula de Allende 27. Centro de Reinserción Social de Tulancingo. 28. Centro de Reinserción Social de Actopan. 29. Centro de Reinserción Social de Molango. 30. Centro Femenil de Reinserción Social de Pachuca. 31. Centro de Reinserción Social de la Huasteca Hidalguense. 12 Jalisco 32. Comisaría de Reinserción Femenil. 13 Michoacán 33. Centro de Reinserción Social en Morelia “Lic. David Franco Rodríguez”. 34. Centro Penitenciario de Alta Seguridad para Delitos de Alto Impacto No. 1. 14 Morelos 35. Centro Estatal de Reinserción Social 1 1 1 1 3 3 1 1 2 2 1 1 8 8 1 1 18 18 7 7 4 4 12 12 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 23. Centro Regional de Reinserción Social de Acapulco. 24. Centro de Reinserción Social de Taxco de Alarcón. 25. Centro de Reinserción Social Ometepec. 75 �15 Nayarit 36. Centro Femenil de Reinserción. 6 6 16 Nuevo León 37. Centro de Reinserción Social Femenil de Escobedo. 7 7 17 Oaxaca 38. Centro de Reinserción Social Femenil Tanivet. 10 11 18 Puebla 39. Centro de Reinserción Social de Ciudad Serdán. 40. Centro Penitenciario Regional de San Pedro Cholula. 41. Centro Penitenciario Regional Huauchinango. 42. Centro Penitenciario Distrital de Tepeaca. 5 5 1 1 1 1 1 1 19 Querétaro 43. Centro de Reinserción Social Femenil de San José el Alto. 1 1 20 Quintana Roo 44. Centro Penitenciario Estatal No. 2 Cancún. 3 3 21 San Luis Potosí 45. Centro de Reinserción Social de San Luis Potosí. 11 11 22 Sinaloa 46. Centro Penitenciario Aguaruto. 47. Centro Penitenciario Goros II. 48. Centro Penitenciario El Castillo. 7 7 1 1 3 3 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 Morelos en Atlacholoaya. 76 �24 25 Sonora Tabasco Tamaulipas 49. Centro de Reinserción Social Hermosillo I. 50. Centro Femenil de Reinserción Social de Nogales. 51. Centro de Reinserción Social de Guaymas. 4 4 4 4 2 2 52. Centro de Reinserción Social del Estado de Tabasco. 53. Centro de Reinserción Social de Cárdenas “Las Palmas”. 7 7 1 1 54.Centro de Ejecución de Sanciones Matamoros 55. Centro de Ejecución de Sanciones Reynosa 56. Centro de Ejecución de Sanciones Ciudad Victoria 57. Centro de Ejecución de Sanciones de Altamira. 3 3 9 11 11 12 5 5 26 Tlaxcala 58. Centro Femenil de Reinserción Social de Tlaxcala 2 2 27 Veracruz 59. Centro de Reinserción Social Amatlán 60. Centro de Reinserción Social de Coatzacoalcos. 61. Centro de Reinserción Social Zona 1, Xalapa, Pancho Viejo. 62. Centro de Reinserción Social Acayucan 6 7 8 8 4 4 1 1 1 1 1 1 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 23 77 �Zacatecas TOTAL: Fuente: DNSP, (2022). 2 2 3 3 321 329 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 28 63. Centro de Reinserción Social de Cosamaloapan. 64. Centro de Reinserción Social Misantla. 65. Centro de Reinserción Social de Tuxpan. 66. Centro Estatal de Reinserción Social Femenil Cieneguillas. Los datos que ofrece la tabla 2 un enfoque Interseccional (2022a), revelan que son 28 Estados, los que señala que existen deficiencias en la cuentan con 66 centros penitenciarios atención a mujeres y/o menores que que albergan a 329 niñas y niños que viven con ellas, a esto se le suma que viven con sus madres, de los cuales el no existe una debida separación entre 39.51% (130) de niñas y niños viven hombres y mujeres, ni de procesadas en CP femeniles y el 60.48% (199) de y sentenciadas, hecho que pone en menores viven en CP mixtos (CNDH, grave 2022a, p. 599). formación y educación de los menores Y es precisamente ese 60.48% riesgo la vida, integridad, (CNDH, 2022b, p. 41). de infantes los que sufren mayor Además, la Comisión vulneración a sus derechos humanos, Interamericana de Derechos al vivir en anexos en CP mixtos, que Humanos no tienen la infraestructura adecuada aproximadamente el 60% de las MPL, para el albergue de MPL, y menos aún se encontraba en centros de reclusión para el cuidado, atención y ejecución masculinos, situación que las coloca del interés superior de la niñez, toda en un mayor riesgo de abusos por vez que según el Informe Diagnóstico parte de los internos y funcionarios, sobre las Condiciones de Vida de las así mismo, que estas prisiones no son Mujeres Privadas de la Libertad desde aptas para cubrir las necesidades de (CIDH) indicó que, 78 �18 y es sólo para indicar que las embarazadas, la mujeres deben estar en lugares población infantil que vive con ellas separados de los destinados a los (CIDH, 2023). hombres (CPEUM, 2024), es la Ley así como para Niñas y Niños que viven en las Cárceles de Sinaloa Nacional de Ejecución Penal la que sí contempla y garantiza los derechos humanos de las MPL y la de sus En marzo del 2022, existían 225,843 menores hijas e hijos, sin embargo, la personas privadas de la libertad (PPL) realidad en los centros penitenciarios en todos los centros penitenciarios de estatales México, 12,782 eran mujeres (5.65%); diferente, arbitraria y violenta los y Sinaloa contaba con 4,310 PPL, sólo derechos humanos de todos ellos. 149 eran mujeres, es decir, sólo el 3.45% del total de la población privada de la libertad en Sinaloa eran mujeres (SSPC, 2022), como se puede observar, la población de mujeres en las prisiones es muy baja, así como la de los 13 menores que viven en las prisiones de Sinaloa con sus madres, hecho que al parecer las autoridades correspondientes no le dan la debida importancia para realizar mecanismos en beneficio de los derechos fundamentales de esta población que son los presos invisibles del sistema penitenciario mexicano. mixtos, es totalmente En Sinaloa, el 92.30% de las MPL encuestadas eran madres de familia (ver tabla 3); el 27.69% de ellas manifestó tener tres hijos (as), el 21.53% tenía dos hijos (as), otro porcentaje similar indico que tenía un hijo (a) y el 13.84% indico que tenía cuatro hijos (as) [ver tabla 4], estas cifras revelan la responsabilidad maternal de las MPL de Sinaloa, que además, el 87.69% de las mujeres no tenían antecedentes penales (ver tabla 5), es decir, la política criminal del Estado no establece distinción para las mujeres quienes en su Tal es la invisibilidad incluso de mayoría (por condiciones culturales) las MPL que la propia Constitución son las responsables de la crianza de Mexicana sólo menciona a la mujer las hijas e hijos, así como de las una vez, en el párrafo dos del artículo personas mayores (madres y padres) 79 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 las mujeres lactantes, las mujeres �los que deben cuidar, alimentar y la carga de sostener a otros y otras a proteger” (Salinas, 2014, p. 9). Tabla 3. ¿Tiene Hijos? ¿Tiene Goros Évora Aguaruto El Frecuencia Porcentaje II Castillo hijos? (N = 65) Sí 9 2 30 19 60 92.30 No 1 0 3 1 5 7.69 Fuente: Elaboración propia, 2022. Tabla 4. Número de hijos por mujer entrevistada. Número Goros Évora Aguaruto El Frecuencia Porcentaje II Castillo (N = 65) de Hijos 0 1 0 4 1 6 9.23 1 0 1 8 5 14 21.53 2 2 0 6 6 14 21-53 3 4 0 9 5 18 27.69 4 2 0 4 3 9 13.84 5 1 0 1 0 2 3.07 6 0 0 0 0 0 0 7 0 0 0 0 0 0 8 0 1 1 0 2 3.07 Fuente: Elaboración propia, 2022. Tabla 5. Antecedentes penales de las mujeres privadas de la libertad en Sinaloa. Estado Civil Goros Évora Aguaruto El Frecuencia Porcentaje II Castillo (N = 65) Sin 7 2 31 17 57 87.69 antecedentes Con 3 0 2 3 8 12.30 antecedentes Fuente: Elaboración propia, 2022. Sin embargo, son las Reglas de (Reglas de Bangkok), las que inciden Tokio y las Reglas de las Naciones en las formas alternativas a la prisión, Unidas para el tratamiento de las principalmente reclusas y medidas no privativas de la embarazadas o de una persona que libertad para las mujeres delincuentes sean la fuente primaria o única de los para “mujeres 80 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 de la familia, “son ellas las que llevan �Estados 4). “medidas opcionales y alternativas a la Las Reglas de Bangkok, visibilizan a las mujeres en prisión, así como la de los menores bajo su cuidado, incluso tanto la regla 2.2, como las reglas 42.2; 42.3 y 45 señalan las necesidades maternales de las mujeres en reclusión y la de los infantes que viven con ellas, además, indican que: “Las autoridades penitenciarias brindaran en la mayor medida posible a las reclusas opciones como la visita al hogar, prisiones abiertas, que elaboren prisión preventiva y la condena, concebidas específicamente para las mujeres delincuentes, teniendo presente el historial de victimización de muchas de ellas y sus responsabilidades de cuidado de otras personas” (ONU, 2011, p. 18), con ello, todos los Estados están obligados incluido México, a reformar el marco jurídico, toda vez que estas reglas surgen del instrumento de la Declaración de Bangkok. de Y es preciso recordar en este transición y programas y servicios de momento lo establecido en el artículo base comunitaria…”(ONU, 2011, p. primero de la Constitución Mexicana, 16), sin lugar a dudas que tanto las que señala: “En los Estados Unidos Reglas de Tokio como las Reglas de Mexicanos Bangkok, las gozarán de los derechos humanos necesidades y características propias reconocidos en esta Constitución y en del género con la finalidad de no dejar los tratados internacionales de los que desamparados a los infantes y a todas el Estado Mexicano sea parte, así las personas que dependen de la como de las garantías para su mujer en conflicto con la ley. protección, cuyo ejercicio no podrá se albergues Miembros ocupan de Las Reglas de Bangkok: 57, 58, 59, 60, 61 y 62, son precisas al señalar otras medidas no privativas de la todas restringirse ni las personas suspenderse…” (CPEUM, 2024). Aunado a ello, esta lo libertad en el caso de las mujeres establecido en el artículo 1 y 2 de la procesadas, Convención incluso piden a los Americana sobre 81 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 cuidados de un niño” (ONU, 2011, p. �a los Estados a respetar y garantizar Tzompaxtle Tecpile y Otros vs. México los derechos humanos y libertades de (2022) y caso García Rodríguez y Otro todas las personas y obliga también, a vs. México (2023), donde determina adoptar disposiciones de derecho que la prisión preventiva oficiosa en interno, México es decir, México debe es incompatible con la reformar el artículo 19 Constitucional y Convención Americana de Derechos crear y Humanos, sin embargo, México tiene alternativas a la prisión preventiva y la al 41.06% en prisión preventiva en condena, concebida específicamente ambos fueros y sexos, de los cuales el para 2.97% corresponde a MPL (SSPC, mecanismos las mujeres “opcionales delincuentes, teniendo presente el historial de 2022). victimización de muchas de ellas y sus responsabilidades de cuidado de otras personas” (ONU, 2011, p. 18). la Corte Interamericana 41.66% de las MPL con menores viviendo con ellas, son procesadas y Además, están las sentencias de En el caso de Sinaloa, el de el 58.33% de las MPL son sentenciadas (ver tabla 6). Tabla 6. Situación jurídica de las mujeres privadas de la libertad con hijos viviendo en prisión. Situación Goros Évora Aguaruto El Frecuencia Porcentaje II Castillo jurídica (N =12 ) Procesada 1 0 2 2 5 41.66 Sentenciada 0 0 4 3 7 58.33 Fuente: Elaboración propia, 2022. Además, el 33.33% de las MPL y sus contagio criminógeno en MPL y en los hijas e hijos comparte celda con otra menores, contraviniendo de manera MPL con diferente situación jurídica a contundente lo establecido en la Regla la de ellas, dándose con ello un de Bangkok 51.2, que señala: “En la 82 DESAFIOS JURIDICOS Derechos Humanos (Corte IDH), caso VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 Derechos Humanos (1981), que obliga �los Derechos de Niñas, Niños y previsto para la crianza de esos niños Adolescentes. será el mismo que el de los niños que no viven en centros penitenciarios” (ONU, 2011, p. 17), aunado a ello, violenta los derechos fundamentales establecidos en: la Declaración de Ginebra (1924), sobre los Derechos del Niño, la Declaración de los Derechos Declaración del Niño (1959), la Universal de los Derechos Humanos (1948), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 23 y 24) de 1966, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10) de 1976, y la Convención sobre los Derechos del Niño (1989); artículo 4 de la CPEUM, el artículo 10 Los derechos fundamentales de las infancias, están ampliamente reconocidos, protegidos de manera internacional y nacional, y el Estado Mexicano tiene la obligación de garantizarlos, sin embargo, la realidad que viven los menores que cohabitan con sus madres en prisión es sistemáticamente violentada, ya que el 83.33% de las madres privadas de la libertad, respondieron en la encuesta que los menores no recibían alimentos por parte del centro penitenciario (ver tabla 7), derecho que está garantizado en el artículo 10, fracción VII de la LNEP. y 36 de la LNEP y la Ley General de Tabla 7. Derecho a los alimentos de las hijas e hijos ¿Recibe Goros Évora Aguaruto El Frecuencia Porcentaje II Castillo (N =12 ) alimentos su hija o hijo? Sí 0 0 2 0 2 16.66 No 1 0 4 5 10 83.33 Fuente: Elaboración propia, 2022. Además, en la encuesta se les atención, alimentación, cuidado de la preguntó si tenían guardería para la salud, educación y recreación de los 83 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 medida de lo posible, el entorno �ello, el 100% de las MPL respondió es decir, una sola MPL del CP de que no, hecho que contraviene a las Goros II, indico que sí, que su hijo sí reglas de Bangkok y el artículo 36, recibía dicha atención (ver tabla 8); fracción III de la LNEP, así como a la también Convención sobre los Derechos del menores Niño. gratuito para atender los problemas de Finalmente se les preguntó si los menores recibían atención pediátrica por parte del CP y el 91.66% de las madres privadas de la libertad salud, se les recibían el 100% respondieron recibido preguntó que si los medicamento de las nunca medicamentos MPL habían para la atención de la salud de las niñas y niños. Tabla 8. Niñas y niños que viven en los Centros Penitenciarios, reciben atención pediátrica. ¿Recibe Goros Évora Aguaruto El Frecuencia Porcentaje II Castillo (N =12 ) atención pediátrica? Sí 1 0 0 0 1 8.33 No 0 0 6 5 11 91.66 Fuente: Elaboración propia, 2022. Ante esta situación de falta de desarrollan en los anexos de las atención a la salud, las MPL se cárceles mixtas. someten a todo tipo de estrés y Conclusiones preocupación al no contar ni con los Esta investigación ha demostrado la medios ni los recursos necesarios gran necesidad que existe, de la para poder atender las necesidades creación de un centro penitenciario básicas hijos, exclusivo para mujeres sentenciadas dejándolas en total desprotección y en Sinaloa, diseñado con perspectiva totalmente diversas de sus hijas e vulnerables, ante las de género, que contemple las circunstancias que se necesidades básicas de las mujeres, 84 DESAFIOS JURIDICOS respondieron que no, solo el 8.33%, VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 menores con personal calificado para �los encarcelamiento de los padres y, en considere planeación e y incorpore construcción infraestructura acorde perspectiva a de género la de de particular, la que detención y el determinaran y con la promovieran buenas prácticas en y las relación con las necesidades y el necesidades de la infancia. desarrollo físico, emocional, social y Además, se verificó la hipótesis psicológico de los bebés y los niños de investigación: La ausencia de una afectados por la detención y el clasificación penitenciaria en el Estado encarcelamiento de los padres” (ONU, de 2011, p. 2). Sinaloa es transgresión propicia de la derechos Finalmente hay que recordar mujeres que no solamente Sinaloa tiene este privadas de la libertad, así como, la de grave problema de violación a los sus menores hijos e hijas que habitan derechos humanos de las MPL y sus con ellas. menores hijas e hijos, también, están fundamentales Es de preciso los para las recordar las las 14 entidades federativas que no sentencias de la Corte IDH contra tienen CP exclusivos para mujeres y México: Tzompaxtle Tecpile y García que de los 19 Estados que si cumplen Rodríguez, en relación a las reformas con dicha característica siete de ellos constitucionales y reglamentarias de salieron reprobados en el Diagnostico la prisión preventiva oficiosa y sí a ello Nacional de Supervisión Penitenciaria le sumamos las Reglas de Tokio y las en 2022, de tal manera que México Reglas de Bangkok, que piden a los tiene mucho por hacer en beneficio de Estados parte, tomar otras medidas las MPL y de los infantes que sustitutivas a la prisión, principalmente cohabitan con sus madres, y estos en el caso de las mujeres que últimos deben ser censados con el culturalmente son las responsables objetivo de visibilizarlos, para que se del cuidado de las niñas y niños, y que implementen mecanismos de atención “tuvieran en cuenta los efectos en los a las niñas y niños en prisión. 85 DESAFIOS JURIDICOS niños VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 así como, la de los infantes para que �Autism West Midlands (2019). 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El entendimiento de este, si bien se encuentra en crecimiento, requiere ser tomado en cuante en los diversos espacios como el legal por las implicaciones de la propia sintomatología en la vida cotidiana de quien lo vive. El presente trabajo explora las implicaciones del TEA en la revisión de un caso de estudio de un adolescente diagnosticado con autismo quien agrede a su madre. Los datos analizados incluyen la evaluación diagnostica del menor y entrevistas con ambos implicados. Como resultado, se hace una relación entre los eventos, la sintomatología y funciones ejecutivas comprometidas. Se concluye la necesidad de una adecuada valoración a aquellas personas que, más allá de un coeficiente intelectual normal, presentan TEA dadas las complicaciones a nivel de la comunicación y regulación emocional. Palabras Clave: Trastorno de espectro autista; estudio de caso; regulación emocional; discapacidad y justicia Cómo citar: Vanegas, M.T.J (2024) Autismo y Agresividad en un Adolescente, Revista Desafíos Jurídicos, 90 4(7). https://doi.org/ 10.29105/dj4.7-146 �understanding, it is required to be considered in various spaces such as the legal one due to the implications of the symptoms themselves in the daily life of those who experience them. The present work explores the implications of ASD in a case study of an adolescent diagnosed with autism who attacks his mother. The data analyzed includes the diagnostic evaluation of the minor and interviews with both parties involved. As a result, a relationship is made between the events, the symptomatology and compromised executive functions. The need for an adequate evaluation of those people who, beyond a normal IQ, present ASD is concluded, given the complications at the level of communication and emotional regulation. Keywords: Autism spectrum disorder; case study; emotional regulation; disability and justice. Introducción un crimen, así como los motivos que le llevan a perpetuarlo (Webb, 2023). En Se estima que los sistemas de justicia mundiales parten de la noción de que las personas que se ven sujetos a estos cuentan con igualdad de derechos, oportunidades y acceso (Alcivar y Murillo, 2022); sin embargo, al mismo tiempo la literatura en ciencias penales y criminológicas señala una problemática en torno a la responsabilidad penal de la persona este sentido, se puede decir que la psicología abona con sus conocimientos el considerar la toma de decisiones legales sobre la participación de quien sea señalado como responsable una vez que se repara en sus capacidades cognitivas, emocionales y conductuales al momento en que esta realiza un acto que es sujeto a una revisión. jurídica al hablar de aspectos como responsabilidad objetiva, heterorresponsabilidad autorresponsabilidad 2022). Buscando y (Bardavío, apoyar estas Davis en 2009 publicó que aquellas personas discapacidades con intelectuales, cognitivas o del desarrollo se ven coyunturas la psicología dentro del involucrados con espacio jurídico busca dar pauta a la frecuencia identificación de aquellos que realizan sospechosos/agresores como una mayor víctimas que y las 91 DESAFIOS JURIDICOS people diagnosed in childhood, as well as later in life. Despite its incremental growing in VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 Abstract: Autism spectrum disorder is a neurodevelopmental disorder with an increasing number of �dato de leyes, comisiones, y otros espacios ha sido recientemente por confirmado como donde los profesionales encargados Lansdell, Saunders y Eriksson (2021) de apoyar en los procesos legales quienes mencionan que la cantidad de confluyan y lleguen a acuerdos sobre personas con discapacidades dentro los procederes, existe aún un camino de prisiones pudiese ser aun mayor a por recorrer a fin de permitir el lo que se estima dada la gran conocimiento diversidad de formas para evaluarles, aspectos que pudiesen matizar la las diferentes formas, momentos y toma de decisiones en torno a contextos en que se puede adquirir aquellos una incapacidad, así como un general determinar desconocimiento de lo que puede ser alguien a quien se le atribuye una una conducta alejada de la norma social discapacidad autores a un nivel neurológico. de casos la los donde diferentes se busca responsabilidad de con efectos nocivos. El interés en este trabajo se centra en realizar el reporte La evaluación psicológica en estos casos es una parte fundamental para ordenar los datos y obtener un adecuado acercamiento y descripción del fenómeno a estudiar, dadas las implicaciones legales en que se ve sujeta la persona. Entre estas, la evaluación neuropsicológica destaca en el sentido de ser una herramienta de un caso de un adolescente en el que ha habido implicación del espectro autista. Para su elaboración se siguió la metodología de estudio de caso de tipo descriptivo ya que este permite abrirse examinación camino posterior para de la casos circunscritos en el mismo fenómeno de investigación (Zaynal, 2007). diagnóstica que permite relacionar la actividad cerebral con el funcionamiento cognitivo, emocional y conductual (Gutiérrez de Piñeres y García-López, 2019). Si bien en El autismo, definición y posibles causas México los esfuerzos para lograr una conjunción adecuada de estas 92 DESAFIOS JURIDICOS disciplinas tienen eco en la formación VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 personas sin discapacidades. Este �con menores deteriores a niveles Clasificación personales, Internacional de familiares, sociales y Enfermedades (Organización Mundial ocupacionales de su funcionamiento de la Salud, OMS, 2019/2021) un (Therapeutic Pathways, 2021). trastorno que se caracteriza por déficits en la capacidad de iniciar y sostener la comunicación interacción y social forma de la persistente, en donde además existe un rango de comportamentales patrones e intereses restringidos, repetitivos e inflexibles. Históricamente, la palabra autismo ha sido señalada como proveniente de la raíz griega “autos” que significa propio, misma que indica que la persona se encuentra absorta en sí misma, o que parece en muchas ocasiones encontrarse exento del mundo que le rodea, y/o con una incapacidad para poder comunicarse e interactuar adecuadamente con los demás (Senouci, Obeidat y Ghaouti, 2021). En la actualidad, esta definición caracteriza a aquellos que presentan el grado más profundo del trastorno del espectro autista (TEA), mientras que otras manifestaciones del mismo espectro, como el anterior Síndrome de Asperger, definen niveles menos severos de este, es decir, que cuentan Si bien del TEA se han indicado diversos verdadera posibles causa orígenes, continúa su siendo desconocida, siendo la presencia de una anormalidad en la estructura y/o funcionamiento cerebral uno de los mayormente aceptados (National Research Council, 2001). De este también se ha señalado un alto componente genético (Gupta y State, 2006; National Institute of Child Health and Human Development, 2005), por lo que es usual el observar dentro de una misma familia a personas que cuentan con sus rasgos en diferentes grados. Estadísticamente se reporta una mayor presencia en población masculina que femenina; dato que es cada vez más debatible al observarse que, en el hombre los síntomas son más evidentes pues culturalmente las mujeres pueden enmascarar más sus síntomas dadas las expectativas relacionadas a su sexo, sobre todo cuando estás cuentan con un alto grado de funcionamiento (O’Keefe y Sharon, 2023). En otras palabras, el 93 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 El autismo es, de acuerdo con la �mayor información acerca de su diversos grados de funcionalidad, presencia en poblaciones infantiles, presente tanto en hombres como logrando mujeres ser oportuna, de la que espera permita identificado a plenitud por aspectos brindar el reconocimiento de sus como los derechos y con ello, el acceso a los socialmente servicios necesarios para lograr un y son que la puede cultura comportamientos no o esperados. con bienestar ello pleno una atención dentro de las sociedades. En México las personas con la condición de espectro autista El diagnóstico de la persona autista cuentan ya con una Ley General que busca su atención y protección Senouci y colaboradores comentan (Gaceta Oficial de la Ciudad de que el autismo es la condición México, 2021), la cual da a conocer neurobiológica con un incremento en tanto su diagnóstico más rápido a nivel obligaciones, a la par de las funciones mundial (2021), lo que lo hace al de la comisión intersecretarial que se mismo tiempo, el poder encontrarse avoca a observar el cumplimiento de con mayor incidencia en situaciones los objetivos de dicha ley. Pero ¿qué legales características habría de presentar la en comparación a otras sus persona Estados Chiacchia representada? A un nivel de historia mencionaba que la falta de una clínica, entre los primeros síntomas investigación y metodología adecuada perceptibles del autismo, figuraría la en materia de justicia penal, tenía pérdida del lenguaje o su adquisición como tardía, el cual, aunque se logre, suele resultado una variación subrayado se como discapacidades: ya desde el 2016, en Unidos, que derechos encuentra como un ahí significativa en la comprensión de ser desafío cuán frecuente es la comisión de constante tanto para quien lo vive delitos por parte de quienes padecen como para sus cuidadores y quienes el TEA. El autismo es un trastorno del se relacionan con la persona (Senouc que cada vez se cuenta con una et al., 2021). Esta dificultad puede 94 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 autismo el TEA es un trastorno con �el evitar el contacto visual. Conducta lenguaje expresivo como receptivo, pueda dar pauta a la considerarles dificultando como con ello tanto la interacción social como el desarrollo inatentos, rudos o desinteresados. de habilidades; como consecuencia la persona con TEA vive con un déficit en la reciprocidad social, esta dificultad también incluye el reconocimiento de las conductas no verbales empleadas durante la comunicación, el desarrollo, mantenimiento y entendimiento de las Las personas con TEA suelen presentar altos grados de problemas de humor, también conocidos como meltdowns, los cuales pueden incluir conductas mal adaptativas como agresiones o autolesiones (Autism West Midlands, 2019). Debido a ello, relaciones. autores como Fitzpatrick, Srivorakiat, Estas barreras en la comunicación y Wink, Pedapati y Erickson (2016) lenguaje persisten a lo largo de la vida, señalan que, en comparación a otras como una forma de comunicación y discapacidades del desarrollo, las codificación distinta y, en muchas personas con TEA tienen mayores ocasiones, separada de los aspectos tasas de agresión, esto sin importar el culturales preponderantes al entorno sexo. En consecuencia, las personas en donde se mueve la persona con diagnosticada. Si bien en muchos presentan un mayor riesgo de ser casos reportados el paciente con TEA restringidas en espacios sociales, al presenta facilidad para recordar y tiempo repetir aquello que escucha o ve; no mayormente todos presentan la posibilidad de aspectos, suelen envolver tanto a la comprender aquello persona diagnostica como a la familia expresando (National que están desde en que temprana edad pueden victimizadas. ser Estos on o cuidadores, dando lugar a un Deafness and Other Communication incremento de los niveles de estrés y Disorders, 2020; Senouc et al., 2021). problemas Además impacto directo en el día a día familiar de esto, Institute TEA otro síntoma característico de las personas con financiaremos, con un y por ende en el bienestar. TEA, vinculado a la comunicación, es 95 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 estar presente tanto a un nivel de �procedimiento y los mecanismos para espectro autista presenta diferentes determinar la responsabilidad de los grados de severidad, lo que da pie a adolescentes a quienes se les esté su atribuyendo vez a diversos grados de o compruebe la funcionamiento. Si a ello, se le agrega realización de una conducta antisocial que altamente (Instituto de la Defensoría Pública, asociado al estrés (Bishop-Fitzpatrick, 2023). Sin embargo, a un nivel global Mazefsky, Minshew y Eack, 2015), se señala que los sistemas legales no dados los síntomas anteriormente van a la par del crecimiento en las señalados como la presencia de tasas de violencia juvenil, como factores contextuales, los traumas tampoco de la revisión en torno a la físicos/emocionales y el bullying, por posibilidad mencionar algunos (Senouci et al., subyacente, 2021), las personas con autismo son Inglaterra, hace apenas tres años la susceptibles a involucrarse en el Comisión de Igualdad y Derechos sistema como Humanos publicó un informe en donde sospechosos y/o víctimas. A lo anterior se advertía que sus sistemas de habría de agregarse que el TEA puede justicia penal estaban fallando tanto a a su vez coexistir con un coeficiente las personas con discapacidades de intelectual bajo, lo que se sabe hace a aprendizaje y a los autistas (2020). Si la persona más susceptible a cometer bien no existe un reporte similar en delitos, México, es un de trastorno justicia por sus penal experiencias de aumento ambientales diagnosticada sus diferencias individuales (Davis, 2009). diagnóstico ejemplo, el desequilibrio personales únicas, las influencias y por un de con la en entre el población autismo, y la posible falta de un sistema de justicia penal que les represente, conlleva a la El autismo y el sistema legal necesidad de explorar la capacidad En México, la Ley de Justicia para Adolescentes, busca contemplar un sistema de justicia integral que prevea la investigación, el con que se cuenta en la actualidad para apoyarles en cuestiones legales, pues les coloca como un grupo de personas vulnerables, dados los 96 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 Como ya se señaló, el trastorno de �las dificultades de comunicación o metodología cognitivas sido psicología clínica para explorar las mencionados en secciones anteriores. implicaciones de un diagnóstico de En otras palabras, al hablar de la TEA, en donde dicha persona agrede persona con trastorno de espectro a su cuidador. Se ha conservado la autista y su participación en un posible confidencialidad de los datos de las hecho estar personas que participan en este hablando de personas que cuenten estudio de caso, siendo los datos con generales y de identificación reales que ya delictivo, probables construir una han podemos dificultades narrativa para clara y sustituidos que por proporciona otros la nombres o consistente de los eventos (Cusack, referencias, por ejemplo, el evaluado 2018, 2020), que desconozcan sus es denominado “Mario”; también los derechos legales o lo que implica su datos de su hermano y madre han sido narrativa frente a las autoridades sustituidos por otros. (Erickson, Salekin, Johnson y Doran, 2020), aún y cuando no cuente con un coeficiente intelectual bajo. Así mismo, si consideramos que, ante la ley, la METODOLOGÍA Participantes responsabilidad ha de recaer en el El sujeto en el cual se centra el propio acusado para comunicarse de presente caso es un adolescente de manera efectiva a fin de proporcionar 15 años diagnosticado con trastorno evidencia en la corte bajo condiciones de espectro autista. Para la obtención estresantes, las condiciones mismas de la información fue solicitada a la que ya han sido descritas sobre las madre personas autistas puede ser una principal, desventaja consentimiento significativa (Slavny- de familia, la y cuidadora firma informado; de y un del Cross, Allison, Griffiths y Baron- menor una carta de asentamiento. Cohen, 2022). Fueron Teniendo como marco lo ya además solicitados los resultados de la impresión diagnóstica del menor, realizada un mes posterior señalado, se expone aquí un estudio 97 DESAFIOS JURIDICOS de caso aplicando la técnica y VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 problemas que pueden presentar por �entidades que puedan considerarse realizaron entrevistas de las personas similares. implicadas para poder obtener más En cuando a las técnicas, información acerca del evento. instrumentos y material de evaluación psicológica se utilizó una entrevista Instrumentos de medida inicial, que permitió abrir la relación de Como punto de partida se tuvo la información obtenida a partir de las pruebas psicométricas, las entrevistas y las observaciones realizadas, buscando directas con ello sustentar el marco conceptual del presente caso. Se determinó que dentro de las áreas psicológicas a incluir estuvieran el diagnóstico, dinámica familiar y conductas de riesgo. El enfoque utilizado para la interpretación de la información obtenida a partir de las entrevistas y la observación directa realizada a “Mario” fueron de tipo clasificatorio trabajo para identificar el objeto y la sistematización de la forma de trabajo. A través de una entrevista ad hoc se inquirió sobre los datos sociodemográficos, la historia de vida, las particularidades emociones del y evento, cogniciones relacionados a este. Esta información permitió evaluar los antecedentes e historia del desarrollo evolutivo, familiar y escolar de la persona evaluada, así como su diagnóstico psicológico, mismo que se complementa con los resultados de la evaluación realizada. tras considerar que ello permite una mejor comunicación entre Trabajo de campo profesionales. Cabe señalar que en el presente caso se ha empleado el modelo categorial de la Clasificación Internacional de las Enfermedades (CIE; Organización Mundial de la Salud, 2019/2021.), al permitir este una distinción del diagnóstico y otras En cuanto relatados, a los estos hechos ocurrieron aproximadamente un año anterior al presente reporte. La recolección de datos se llevó a cabo en casa del adolescente, de manera general, estas observaciones y entrevistas se 98 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 al evento. Además de esto, se �horas tanto con la madre de “Mario” mismo, como con este. cualitativo. Cabe aclarar que, en a partir de un diseño cuanto al análisis de los datos, se En lo que respecta a los instrumentos explorados, se recabó información de los resultados de las pruebas psicométricas aplicadas a “Mario”. Específicamente retomados los resultados fueron de la Evaluación Neuropsicológica Infantil adoptó el análisis de contenido de estos, al ser este una forma de análisis que permite reducir los datos sin perder su sentido, y buscando en ello la identificación de aspectos nucleares con significados consistentes (Patton, 1987). (ENI-2, Matute 2013) y la escala de Evaluación de Autismo Gilliam (GADS; RESULTADOS Gilliam, 2001). La evaluación ENI-2 En este apartado se mostrarán tiene como objetivo el desarrollo de la valoración neuropsicológica del menor en torno a posibles problemas del desarrollo, la alteraciones detección cognitivas de y comportamentales, y de condiciones no demostrables a través de un neuro diagnóstico estándar (FONPAL, 2023). Por su parte la GADS es una escala que busca hacer una clasificación conductual que apoye en el diagnóstico del Síndrome de Asperger (Fernández, 2013). Sintetizando lo anterior, quien redacta el presente documento funge como observador y escucha a lo largo del proceso investigativo, buscando los resultados obtenidos de las entrevistas y la exploración del reporte ya señalado. La información aquí presente ha sido ordenada de la siguiente manera: primero se presenta el caso del adolescente, su historia, así como las dificultades diarias y síntomas que permiten conocer las dificultades de una persona con dicho diagnóstico, posterior a esto se incluyen los datos recabados de las evaluaciones ya señaladas. Características del caso estudiado Reporta la madre de familia que, aproximadamente a las 22:00 horas del día 17 de abril de 2022, en 99 DESAFIOS JURIDICOS mantener una perspectiva objetiva del VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 realizaron entre las 17:00 y 21:00 �Garza, Nuevo León México. Su hijo en el menor miedo, por lo que acto mayor, “Mario” de 15 años golpeó en seguido, tomo a su hermano menor de repetidas veces su cabeza con un la mano y se escondió con él en su celular herida habitación, cerrando con llave la sangrante, al encontrarse ella sentada puerta. La señora, preocupada de que en su cama regañando a su hermano Mario pudiese hacerle daño a Octavio menor “Octavio” de 7 años, por haber por lo alterado que estaba, tocó reprobado exámenes mensuales de la repetidamente la puerta y ante la primaria. La mujer señala que antes negativa de regañar a “Octavio”, lo había imposibilidad de ver bien “por la regañado a él por no estar entregando cantidad de sangre que caía en su sus evidencias de trabajo, situación cara”, habló a su exesposo por por la cual había sido citada por la teléfono quien llegó al domicilio, preparatoria una semana antes del seguido de una ambulancia y una incidente. La señora comenta que en patrulla de la policía municipal. esa llegar el señor junto con los cuerpos provocando ocasión le dijo una de manera de la Al tarea, por qué no la entregaba; así necesario llevarse a los niños de la mismo ese día, recibía los resultados escena, y le comentó que “ella debió de exámenes de su hijo menor, hacer algo para que eso sucediera”. A igualmente reprobatorios, lo que la su vez, los paramédicos le señalaron hacía estresada, a esta que su herida posiblemente frustrada e incluso considerar que había perforado una arteria, por lo que “como madre le estaba fallando a sus debía dos hijos” pues “no lograba que estos tratamiento. La mamá de “Mario” firmó aprovechasen el ir a la escuela”. una responsiva negándose a ser ser primero como de muy el así reiterada a “Mario” que, si hacía la sentirse auxilio, abrir, trasladada determinó para su atendida ante “el temor de que quede “Mario”, al observar a su mamá regañar a su hermano frente a él, la golpeó provocando una herida a la archivado el evento dentro su servicio médico con Mario como responsable”. Dos días después acuden a su altura el parietal derecho, misma que 100 DESAFIOS JURIDICOS sangró profusamente, lo que provocó VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 el municipio de San Nicolás de los �cuestionarle por qué eso lo hacía conocer el estado del reporte. Al molestar “Mario” señaló que era por el externar hijo término manipular, sobre el cual a lo presentaba un diagnóstico de autismo, largo de esa entrevista se deja ver que el caso quedó cerrado. Al preguntarle desconocía su significado y lo había a “Mario” sobre el evento para aquí interpretado como una maldición hacia documentarle, este comentó que la su hermano. En palabras de “Mario”: había golpeado pensando que “decía “…[pensé] que mamá le decía una cosas feas” y que sintió mucho temor maldición a “Octavio”, que lo ofendía, a ser reprendido cuando vio como eso me molestó mucho y lo que quería sangraba la cabeza de su mamá. era que se callara”. la mujer que su En la misma entrevista la madre Anterior a este evento, la madre comenta que el día posterior al evento, reporta haber sido golpeada por se le mandó llamar por parte de la “Mario” escuela de “Mario” ya que este al estar sufriendo en dicho evento contusiones viendo un video en clase sobre los en la cara, brazos y piernas. Menciona efectos su que en esa ocasión la situación se dio dependencia comenzó a llorar de producto del estrés generado por los forma incontrolable, por lo cual fue preparativos llevado la vacacional, pues se preparaban para entrevista sostenida con la psicóloga salir de la ciudad. Sobre esa situación de la escuela, la madre relató el “Mario” menciona que su mamá lo suceso de la noche anterior, por lo que había fue alumno molesta con él pues se había estado expresase la razón por la cual había peleando con su hermano en el banco. golpeado con el celular a su madre, a Que de ese día se acuerda que hacía lo que “Mario” respondió que se sintió mucho calor, que intentó salirse de la muy enojado al escucharla decir a su casa para no pensar; pero que se hermano “buscaba había devuelto a su cuarto para manipular con llanto a la gente para no encerrarse por la misma temperatura. hacer las actividades de clase”, al Que cuando regresó, su madre lo de a las la drogas enfermería. solicitado menor que que el y En unos diez para regañado meses el porque antes periodo estaba 101 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 domicilio policías municipales para �y se puso decirle Al preguntarle por su padre este nuevamente que no debía hacer llorar comenta que su papá y su mamá se a su hermano durante la visita al divorciaron hace varios años pues banco, que ella intentaba en ese “…él engañó a mamá en la época que momento arreglar unas cosas de su tomaba mucho, de hecho, él (el papá) tarjeta para poder llevarlos de paseo. dice que es alcohólico, pero ya no “Mario” comentó que buscó terminar la toma…no…ahora se dedica a correr”. discusión golpes, “Mario” comenta que en muchas queriendo con ello acabar con los ocasiones apoya a su mamá con el reclamos. cuidado mediante a los de su hermano menor, cuando, por ejemplo, se encuentra ella Hallazgos de la entrevista, la evaluación y el diagnóstico neuropsicológico Área familiar. La familia nuclear de “Mario”, está conformada por su madre “Isabel” y su hermano menor “Octavio”. “Mario” al igual que su hermano, ocho años menor que él, pasa la mayor parte de su tiempo en casa de la familia materna, una vez que ambos salen de la escuela pues su madre trabaja jornada completa y sólo llega por ellos una vez terminada esta, casi ya para dormir. “Mario” relata que, si bien sólo ve a su padre los fines de semana, depende de estos en todo, es decir, él solo se dedica a estudiar la preparatoria. realizando actividades de la casa o si lleva trabajo extra de su espacio laboral. Si bien dice estar conforme con dicha situación, señala que en ocasiones su hermano lo estresa mucho con sus peticiones, declarando que lo llega a “desesperar al punto de gritarle”. Área socio-afectiva. “Mario” relata que no suele tener confrontaciones con su hermano o madre, excepto cuando un error se repite de forma reiterada. Sobre la relación con su mamá comenta que, en el periodo en el que se llevó a cabo el evento, “me llevaba bien con mi mamá, era una relación pacífica, sin buscar peleas “. Así mismo agrega que no contaba con amistades en esa época. No asistía a reuniones, excepto las familiares a las 102 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 interceptó �Mario tuviese que repetir el semestre “también es autista y no le gusta pues socializar”. Cabe agregarse aquí que reprobado al menos cuatro materias y en la nos había dicho que, si ha entregado descripción clínica señala que el las tareas a tiempo, esto no hubiese menor prefiere socializar vía chat y sucedido pues cuando entregaba texto, avances, su trabajo estaba bien el informe en consultado comparación a videollamadas o de forma presencial. ya sabíamos que había hecho”. Destaca en ese mismo apartado el mostrarse participativo y cooperativo durante la evaluación; alteraciones presentar prosódicas, aplanamiento con respecto al uso de entonación de lenguaje, fluctuaciones atencionales y fallas leves en seguimiento y comprensión de Salud e historia médica. Revisando el reporte entregado por la madre de “Mario” se sabe que este es producto de una primera gestación, contando la madre con 26 años al inicio de esta. El nacimiento fue por cesárea a los nueve meses, sin requerir UCIN. Dentro del mismo reporte se destaca instrucciones. la sedestación a los seis meses, sin Área académica. comenta que entrevistado estudiante presencia de gateo y con marcha de independiente a los 24 meses. En las cuanto al lenguaje, su adquisición fue materias que más se le dan son las tardía, logrando hablar a los 5 años, y artes e inglés, y que en el momento de con producción de frases hasta los 6- la agresión tenía dificultades con 7 años. En cuanto a los aspectos aquellas socioemocionales preparatoria. es El Considera materias que que incluían numéricas. También adaptativa se señala la presencia de expresa que nunca ha trabajado, dificultades para establecer relaciones aunque en ocasiones su mamá le con pagaba protocolos de socialización desde operaciones por ayudarle con los quehaceres de la casa. Por su parte sus iguales y de y conducta comprender edad temprana. “Isabel” comentó que al momento del evento: “existía la posibilidad de que 103 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 que lo lleva su papá pues su madre �habilidades y GARS registradas adecuadas, La evaluación neuropsicológica perceptuales en son el informe como así como las construccionales. infantil (ENI) de “Mario” muestra puntajes bajos de atención selectiva Sobre visual y auditiva, dificultades para componente encontrar estímulos específicos en el como adecuado con dificultades leves ambiente información para la discriminación de fonemas y irrelevante para la actividad objetivo. sonidos ambientales. Habilidades por Así como déficit en atención sostenida encima de la media para identificar y notas e alternante, prestar ignorar con dificultad atención por para tiempo la fonológico musicales, formación comunicación previa se valoró debido en el a su producción prolongado y atender más de un musical. En su componente semántico estímulo. En cuanto a la memoria, el una adecuada conjugación de los reporte indica alteraciones en el verbos, uso de adjetivos, adverbios y registro y evocación de información, selección de artículos, así como asociado a fallas atencionales. En comprensión verbal y nivel de léxico específico, la presencia de una curva esperado de componente aprendizaje fluctuante (inadecuada) en el información verbal, con ascendente en registro de curva como sintáctico adecuado. componente su edad. se No pragmático, El reportó así el el cual de señala presentar dificultades para información visual (adecuada). Las “analizar situaciones sociales, con habilidades gráficas-especiales con déficit en comprensión de sarcasmo, alteraciones leves. En cuanto a las ironías y tendencia a tomar las habilidades conceptuales, el informe instrucciones de forma literal, sin destaca el lograr analizar conceptos adaptarse a cada situación social de complejos y abstractos; con dificultad forma flexible” se incluye también la en problemas presencia de aplanamiento prosódico, aritméticas lo cual le asocian con la con disminución de la entonación memoria de trabajo disminuida. Las verbal. la realización el registro para de 104 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 Resultados de las evaluaciones ENI �necesarios para un diagnóstico de ejecutivas de “Mario” muestran la Trastorno del espectro autista con una presencia de adecuadas habilidades deficiencia leve del lenguaje funcional inhibitorias. Dificultades moderadas (6A02.0), dados el déficit en la en memoria de trabajo, con déficit en interacción y comunicación social la señalados manipulación y análisis de en la evaluación información mental, impactando en el diagnóstica y confirmados mediante análisis aritmético. Un adecuado nivel las entrevistas. de flexibilidad cognoscitiva, pero con dificultades de adaptación Los resultados obtenidos de la bajo situaciones de estrés. Déficit para planificar, para describir emociones, identificarlas o regularlas. En este se habla además de dificultades para identificar el foco de estrés activador. Así mismo, al entrevistarle “Mario” comenta que el estrés “se siente raro…es algo que te quieres quitar de encima”. Por último, en la escala de evaluación de autismo Gilliam, el índice obtenido por “Mario” fue de 69 indicando probabilidad de TEA con un nivel de severidad de Nivel 1, es decir, requiriendo un apoyo mínimo. evaluación diagnóstica de “Mario” permiten analizar los aspectos clave de su diagnóstico que subyacen al evento en el cual agrede reactivamente a “Isabel” mediante golpes repetidos a la cabeza es esta. “Mario” cuenta con una serie de barreras que dan pie a momentos de frustración, irritabilidad y estrés, de los cuales tiene una limitada posibilidad para reconocer y modificar al momento en que ocurre la agresión. Estas dificultades permean diferentes contextos y actividades cotidianas, como es el contexto académico; lo cual combinado con las dificultades DISCUSIÓN que presenta para la comprensión, La información recabada durante las entrevistas y mediante la evaluación diagnóstica de “Mario” permiten considerar en función al capítulo 6 del CIE los requisitos expresión y regulación emocional, así como el desconocimiento de términos empleados por “Isabel” dieron pie a que “Mario” buscase terminar el regaño que sostiene esta con 105 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 El reporte sobre las funciones �al funcionales, como son las fallas entender dicho evento como una persistentes en la comunicación, y agresión a su hermano. “Mario” tiene situaciones contextuales que le crea la para una desventaja constante en su vida reconocer que su comportamiento no cotidiana, lo que, sin un adecuado es adecuado, pero su mismo trastorno apoyo profesional pueden llegar a le mermar capacidad impiden golpes, intelectual expresar de forma su bienestar inminente ante la situación que está observando; Fitzpatrick y colaboradores (2016), las pues como lo señala su mismo reporte personas con TEA tienen una mayor presenta “dificultades de adaptación tasa de agresión frente a otras bajo situaciones de estrés”, el cual, le discapacidades. un fenómeno extraño como forma adecuada su inconformidad o molestia resulta pues, de señalan e En cuanto a las limitaciones del incomodo del que desea despojarse: “se siente raro…es algo que te quieres presente estudio es necesario señalar que la información aquí presente se quitar de encima”. encuentra sustentada en las Una persona como “Mario” en entrevistas sostenidas con la madre y una situación similar, pero fuera del el menor, la cual se obtuvo meses contexto familiar se encuentra en el después del evento. Que, como ya se riesgo constante de ser sujeto a un sabe, existe en el caso del menor proceso busque dificultades de comunicación. Y que, si determinar su responsabilidad, con bien no se corrobora el diagnóstico de claras la madre, existe la posibilidad de que en donde dificultades se para ser considerado o no como imputable ella pues si bien cuenta con un coeficiente diagnóstico de espectro autista, lo que intelectual normal, que le permite nos coloca en un posible escenario reconocer comportamientos donde ambas partes, contasen con inadecuados dificultades en la interacción. Además socialmente hablando, así como su de esto, la necesidad de seguir responsabilidad en ellos, cuenta con investigando una instrumentos de evaluación idóneos adecuados serie e de impedimentos también cuente cuáles con son un los 106 DESAFIOS JURIDICOS mediante JUL. – DIC. 2024 VOL. 4 NUM. 7 “Octavio”, �documentado un evento violento y el diagnóstico del autismo de manera cómo diversos elementos de su tal que estos representen un dato valoración diagnóstica tienen una adecuado dentro del sistema jurídico. relación directa con este, al tiempo en que se rescata de las entrevistas de la Por su parte, se puede señalar como fortaleza, el tener acceso a una evaluación diagnóstica que permita contextualizar al evento y determinar a partir de ello el nivel de funcionalidad del individuo, así como las implicaciones de que ello pudiese tener dentro del marco legal. CONCLUSIONES El TEA es un trastorno que madre y el menor, apoya la necesidad de hacer una revisión exhaustiva de los casos de personas que cuentan con un diagnóstico de espectro autista; pues estos al presentar un abanico de dificultades que pueden condicionar de forma efectiva su funcionamiento e interacción en toda actividad cotidiana, representa a fututo una desventaja frente a otras personas, incluso durante posibles cada vez cobra más relevancia en procesos diferentes espacios como el jurídico Allison, debido a su impacto en la salud mental 2022). legales Griffiths (Slavny-Cross, y Baron-Cohen, de la persona autista en su día a día, así como por la posible interferencia que sus síntomas puede ejercer en la capacidad para que esta sea en su momento sometido a un juicio (SlavnyCross et al., 2022). Además, hallazgos como los presentes durante la evaluación de “Mario” señalan que, si bien la persona cuenta con una inteligencia promedio, las dificultades encontradas una vez realizado un estudio de funciones Este caso de estudio presenta ejecutivas permiten observar de cerca la relevancia de las evaluaciones una serie de deficiencias que día a día desde una perspectiva funcional de la le colocan en una actual desventaja condición del autismo ya que permite para poder incluso expresar lo que conocer su impacto e implicaciones en vive, entender lo que se le expresa y cada esfera de la vida. Aquí, al ser entablar una comunicación efectiva 107 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 para abordar los dominios incluidos en �apoyo psicológico para la estimulación respuestas como la aquí reportada. adecuada a las áreas cuyos procesos se encuentran comprometidos. Por Una buena comunicación es un aspecto central en la vida de las personas dada la influencia que esta tiene en sus relaciones interpersonales, y por ende en su calidad de vida. En relación con los aspectos legales, esta es fundamental último, se enfatiza que, considerando casos como este es importante el trabajo para el desarrollo de un sistema legal que se adapte para facilitar la participación efectiva de quien en un futuro se viese en la necesidad de comparecer. para poder conocer y ejercer sus derechos como también ser sujeto a AGRADECIMIENTOS un proceso justo. Si bien en este caso no existe una consecuencia legal, el caso de “Mario” nos lleva a reconocer que, a futuro, este puede volver a encontrarse en A “Mario” e “Isabel” que han hecho posible el desarrollo de este caso de estudio situaciones semejantes, por lo cual, tal y como lo señalan las leyes es necesario el Referencias: Autism West Midlands (2019). 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The role of psychology in law enforcement. https://www.all-about- �FACULTAD DE ATRACCIÓN DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN (SCJN) DE MÉXICO EN EL JUICIO DE AMPARO, ANÁLISIS COMPARATIVO DE UN CASO DE COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE FACULTY OF ATTRACTION OF THE SUPREME COURT OF JUSTICE OF THE NATION (SCJN) OF MEXICO IN THE AMPARO TRIAL, COMPARATIVE ANALYSIS OF A CASE OF ORIGINAL JURISDICTION OF THE COURT Laura Alicia Arvizu Buelna Universidad Autónoma de Nuevo León https://orcid.org/0009-0003-9179-4220 laab_1@hotmail.com Resumen: En este documento se abordará la figura de facultad de atracción que posee la Suprema Corte de Justicia de la Nación (en lo subsecuente, SCJN), concretamente en el juicio de amparo, lo cual le otorga la posibilidad de conocer de asuntos que originalmente no son de su competencia, y a la vez se hará un análisis comparativo de dicha facultad con un caso de amparo directo en revisión que resulta ser un asunto de competencia originaria de la SCJN. Palabras Clave: Facultad de atracción, juicio de amparo, Suprema Corte de Justicia de la Nación, competencia originaria. Abstract: This document will address the asserting jurisdiction that the Supreme Court has, specifically in the amparo trial, which gives it the possibility of hearing matters that are not originally within its jurisdiction. Subsequently, a comparative analysis regarding a matter of originary jurisdiction of the Court will be made. Keywords: Asserting jurisdiction, amparo trial, Mexico’s Supreme Court, originary jurisdiction. Cómo citar: Arvizu, L.A. (2024) Facultad de atracción de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) de113 México en el juicio de amparo, análisis comparativo de un caso de competencia originaria de la Corte, Revista Desafíos Jurídicos, 4(7). https://doi.org/ 10.29105/dj4.7-151 �lo subsecuente Ley de Amparo). En inicio resulta elemental recordar que el juicio de amparo es un En el artículo 107 de la CPEUM medio de control constitucional que se establecen las bases para que los busca órganos judiciales federales conozcan enmendar afectaciones fundamentales aquellas de que derechos se de los asuntos de amparo, y hayan particularmente en la Ley de Amparo, generado sobre los gobernados, ya de manera jerárquica, se establece la sea por alguna autoridad, o bien, por competencia de los órganos judiciales algún particular que ejerza actos de que pueden conocer del juicio de autoridad. amparo, a saber: Por lo anterior, se coincide con Pina Vara (2000), quien define el juicio de amparo como un juicio en el que se impugnan actos de autoridad que vulneran derechos reconocidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (en lo sucesivo, CPEUM) para los gobernados. Ahora bien, el juicio de amparo tiene su origen y fundamento jurídico “Artículo 33. Son competentes para conocer del juicio de amparo: I. La Suprema Corte de Justicia de la Nación; II. Los tribunales colegiados de circuito; III. Los tribunales colegiados de apelación; IV. Los juzgados de distrito; y V. Los órganos jurisdiccionales de los poderes judiciales de los Estados y del Distrito Federal, en los casos previstos por esta Ley.” en los numerales 103 y 107 de la CPEUM y su regulación concreta se Ahora bien, siendo que la encuentra establecida en la Ley de Suprema Corte de Justicia de la Amparo, reglamentaria de los artículos Nación (en lo sucesivo, SCJN) es el 103 y 107 de la Constitución Política Tribunal de máxima jerarquía en 114 DESAFIOS JURIDICOS de los Estados Unidos Mexicanos (en VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 Introducción �conocimiento cierto tipo de asuntos, de interés y trascendencia. es aquí donde juristas como Cabrera Acevedo (1989) y Suárez Ávila (2017) ¿Pero qué implican los afirman el carácter selectivo de dicho conceptos de interés y trascendencia Tribunal, pues sostienen que en virtud utilizados para ejercer la facultad de de que la SCJN es el máximo tribunal atracción? debe conocer solamente de asuntos más importantes. destacar que entre los los Cabe diversos La respuesta desafortunadamente es no que podemos asuntos que le competen conocer a la encontrar tal situación precisada en SCJN, alguna encontramos los amparos ley, pese a que nos directos en revisión, por lo que se encontramos en un estado de derecho afirma que este tipo de asuntos son de el cual debe apegarse al principio de su competencia originaria. legalidad, tampoco encontramos un criterio universal al respecto, lo que No obstante lo anterior, en la encontramos son interpretaciones CPEUM y en la Ley de Amparo se efectuadas por los propios ministros contempla que dicha Corte conozca que van integrando la SCJN conforme de asuntos que no son de su al paso de los años. competencia originaria, en este punto es donde encontramos la facultad de ¿Qué es la facultad de atracción? atracción, acorde a la cual, entre otras cuestiones, la SCJN puede conocer La facultad de atracción es una de amparos directos y de amparos figura procesal constitucional que indirectos cuyo posee la SCJN para conocer de conocimiento original pertenece a los manera excepcional y discrecional Tribunales Colegiados de Circuito. asuntos Ahora bien, la SCJN puede conocer de competencia dichos asuntos que no son de su revisten de interés y trascendencia y competencia en revisión original, siempre que no son originaria, de su pero que y 115 DESAFIOS JURIDICOS cuando revistan de las características VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 México, este tiene reservado para su �Rebolledo et al., 2014: 60). Es en el año 1994 cuando se establecen en la CPEUM los criterios de interés y trascendencia como Existen criterios en los que la Segunda Sala de la SCJN ha definido la facultad de atracción, es el caso de la jurisprudencia con número de registro digital 2000579, en la cual se indica que dicha facultad se trata de un medio excepcional de control que permite que la SCJN atraiga asuntos que no son de su competencia requisitos para ejercer la facultad de atracción contemplada en las fracciones V y VIII del numeral 107 Constitucional, sin que se precisara lo que implican. Pese a ello, después de dicho año no es posible encontrar alguna reforma que de manera expresa defina lo que significan tales conceptos. originaria, pero que al revestir de interés y trascendencia lo pueden ser. En resumen la figura procesal que se aborda consiste en que la SCJN pueda conocer de asuntos que originalmente no son competencia, los cuales de su deben cumplir con características especiales necesarias para ello, revestir de “interés” y “trascendencia”, en el entendido de que será la Corte quien emita una resolución que originalmente le compete a un tribunal Así pues, no existe alguna disposición legal que señale de manera clara los criterios que la SCJN debe seguir para decidir si existen o no los aspectos de interés y trascendencia en un asunto. Por ello, es que Rojas Amandi (2011) concluye que la SCJN puede ejercer la facultad de atracción interpretando tales conceptos a su leal saber y entender. La facultad de atracción en la Constitución de menor jerarquía. En la Carta Magna están ¿Cuándo nacen los criterios de plasmadas las hipótesis en las que la valoración y SCJN puede ejercer la facultad de trascendencia para el ejercicio de la atracción. En la fracción III del artículo facultad de atracción? 105 de la CPEUM se indica que la de interés 116 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 ameritan que los conozca. (Pardo �SCJN conocerá acorde a la Ley de CPEUM Amparo de recursos de apelación concretamente en el juicio de amparo, interpuestos en contra de sentencias la SCJN puede ejercer la facultad de que hayan sido dictadas por los atracción en a) amparos directos o en Juzgados cuyos b) amparos indirectos en revisión, procesos la Federación sea parte y siempre y cuando los asuntos revistan que su interés y trascendencia lo de interés y trascendencia, pues de lo ameriten. contrario, lo ordinario es que conozcan en que de este tipo de asuntos los Tribunales Luego, es en el artículo 107 de Colegiados de Circuito pertinentes. la referida Constitución en el que se precisan diversas hipótesis Sin embargo, en este punto aún relacionadas con el ejercicio de la continuamos con algunas dudas ¿Qué facultad de atracción, destacando la implica que un asunto revista de los fracción V que indica que la SCJN aspectos de interés y trascendencia? puede conocer de amparos directos Desde una perspectiva jurídica, ¿qué que por su interés y trascendencia lo es interés y qué es trascendencia? ameriten, los cuales normalmente son ¿podemos del alguna en la ley reglamentaria – Ley conocimiento de Tribunales Colegiados de Circuito. encontrar respuesta de Amparo? Seguidamente es en el último párrafo de la fracción VIII del numeral 107 de la CPEUM que se contempla La facultad de atracción en la Ley que la SCJN pueda conocer por de Amparo excepción de amparos indirectos en revisión, de los cuales por regla general conocen los Tribunales Colegiados de Circuito. En síntesis de las fracciones III del artículo 105 y VIII 107 de la La realidad de las cosas es que en la Ley de Amparo tampoco es posible encontrar alguna definición de los términos “interés” y “trascendencia” que son utilizados como criterios de valoración para el 117 DESAFIOS JURIDICOS Distrito evidencia VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 de se �que efectúa la SCJN. trascendencia lo ameriten, no obstante a que no sean de su Actualmente la Ley de Amparo únicamente menciona la facultad de atracción en dos numerales, en los competencia originaria, en ninguna parte se define qué debe entenderse por “interés” y por “trascendencia”. artículos 40 y 80 Bis. En el artículo 40 se contempla Análisis comparativo de un caso de que la SCJN puede ejercer la facultad competencia originaria de la SCJN de atracción en Pleno o en Salas en el en el cual se utilizaron criterios de caso valoración de amparos directos que originalmente son competencia de Tribunales Colegiados, siempre y A manera de comparación cuando el caso sea de interés y analítica, en el presente apartado se trascendencia, y a la vez en dicho realiza el estudio de un caso de precepto se describe el procedimiento Amparo Directo en Revisión (en lo para ello. sucesivo, ADR) en el que se utilizaron criterios de valoración para efecto de Por su parte el artículo 80 Bis faculta a la SCJN para determinar su admisión o atraer desechamiento ante la SCJN, si bien cualquiera de los recursos contenidos es cierto que un ADR es una en la Ley de Amparo siempre que su competencia originaria de la SCJN, interés y trascendencia lo ameriten, entre otras cuestiones para que la recursos los cuales acorde al artículo Corte conozca de ello, este requiere 80 son: revisión, queja y reclamación; cumplir una serie de características, y tratándose del cumplimiento de entre ellas con criterios de valoración sentencia el de inconformidad. (importancia y trascendencia en contraste con interés y trascendencia A pesar de que la Ley de en el caso de la facultad de atracción). Amparo hace alusión a que la SCJN puede conocer de amparos directos y Sustento jurídico de un ADR 118 DESAFIOS JURIDICOS de recursos que por su interés y VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 ejercicio de la facultad de atracción �directos en revisión se encuentra contemplada en la fracción IX del numeral 107 Política de de los la Constitución Estados Unidos en el año 1999 se plasmó que para que la Corte conociese de un amparo directo en revisión era necesario que el asunto entrañara un criterio de importancia y trascendencia. Mexicanos, teniendo su origen en el año 1999, pues a través de Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 11 de junio de 1999 se estableció que la Suprema Corte de Justicia podía conocer de amparos directos en revisión que entrañaran la fijación de un criterio de “importancia y trascendencia”, veamos: Artículo 107. . . IX. Las resoluciones que en materia de amparo directo pronuncien los Tribunales Colegiados de Circuito no admiten recurso alguno, a menos de que decidan sobre la inconstitucionalidad de una ley o establezcan la interpretación directa de un precepto de la Constitución cuya resolución, a juicio de la Suprema Corte de Justicia y conforme a acuerdos generales, entrañe la fijación de un criterio de importancia y trascendencia . Sólo en esta hipótesis procederá la revisión ante la Suprema Corte de Justicia, limitándose la materia del recurso exclusivamente a la decisión de las cuestiones propiamente constitucionales; Al respecto, si bien es cierto que a través del Dictamen de las Comisiones Unidas de Gobernación y Puntos Constitucionales y de Justicia, con proyecto de Decreto que reforma los artículos 94, 97, 100 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Gaceta Parlamentaria, año II, número 254-IV, 29 de abril de 1999, las Comisiones Unidas de Gobernación y Puntos Constitucionales y de Justicia establecieron que la Suprema Corte de Justicia de la Nación debía establecer de antemano los criterios de “importancia” y “trascendencia” mediante acuerdos generales, la realidad de las cosas es que no se logró el cometido, pues en la reforma publicada en el Diario Oficial en fecha 11 de junio de 1999 no encontramos expresamente definidos tales criterios, ni tampoco en los acuerdos generales. 119 DESAFIOS JURIDICOS de la SCJN para conocer de amparos De lo anterior se advierte que VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 Así, la competencia originaria �citada reformada a recientemente través de fue decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 11 de marzo de 2021, sustituyéndose el criterio de “importancia y trascendencia” por el de “un interés excepcional en materia derechos Precisando que si bien es cierto humanos”, el cual dicho sea de paso que dicho criterio es mencionado en la al momento tampoco se encuentra Ley de Amparo en la fracción II del definido en legislación alguna. artículo 81, pues fue adicionado a constitucional o de través de reforma publicada en el Veamos la fracción IX del Diario Oficial de la Federación el 7 de numeral 107 de la CPEUM a raíz de la junio de 2021, lo cierto es que a lo reforma: largo y ancho de la Ley de Amparo tampoco es posible encontrar la “Artículo 107. Las controversias de que habla el artículo 103 de esta Constitución, con excepción de aquellas en materia electoral, se sujetarán a los procedimientos que determine la ley reglamentaria, de acuerdo con las bases siguientes: (…) IX. En materia de amparo directo procede el recurso de revisión en contra de las sentencias que resuelvan sobre la constitucionalidad de normas generales, establezcan la interpretación directa de un precepto de esta Constitución u omitan decidir sobre tales cuestiones cuando hubieren sido planteadas, siempre que a juicio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación el asunto revista un definición de “interés excepcional en materia constitucional o de derechos humanos”, a saber: “Artículo 81. Procede el recurso de revisión: (…) II. En amparo directo, en contra de las sentencias que resuelvan sobre la constitucionalidad de normas generales que establezcan la interpretación directa de un precepto de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos u omitan decidir sobre tales cuestiones cuando hubieren sido planteadas, siempre que a juicio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación el asunto revista un 120 DESAFIOS JURIDICOS antes interés excepcional en materia constitucional o de derechos humanos. La materia del recurso se limitará a la decisión de las cuestiones propiamente constitucionales, sin poder comprender otras. En contra del auto que deseche el recurso no procederá medio de impugnación alguno; (…)” VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 Destacando que la fracción IX �en Materia Civil del Cuarto Circuito, quien remitió los autos a la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Por lo anterior, es que a través de acuerdo de fecha 29 de octubre de Amparo Directo en Revisión 3305/2020 2020 la Presidencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación admitió́ a trámite el recurso; lo registro con el A continuación se analiza el Amparo Directo en Revisión 3305/2020, el cual fue resuelto por la Primera Sala de la Suprema Corte de número 3305/2020 y ordenó el envío de los autos a la Primera Sala para la formulación del proyecto correspondiente, veamos: Justicia de la Nación en sesión celebrada en fecha 18 de agosto de “(…) 2021, esto al haber sido promovido por Ahora bien, del análisis de las constancias que obran agregadas en autos se advierte que en vía de agravios planteó que el criterio de usura que sirvió para conceder el amparo debió aplicarse también a la cláusula séptima del Fideicomiso de Garantía base de la acción de no devolución del remanente de la venta, criterio que se estima fue aplicado por primera vez en su perjuicio en la citada resolución recurrida, en relación con el tema: “Fideicomiso de garantía. La prestación denominada ’premio debe sujetarse al análisis de usura”, por lo que se surte una cuestión propiamente constitucional de importancia y trascendencia, en relación con el tema antes referido, por lo que al tenor de lo previsto en el artículo 81, fracción ll, de la Ley de Amparo, y atendiendo a lo previsto en los puntos Primero y Segundo una sucesión en contra de la sentencia correspondiente Segundo dictada Tribunal por el Colegiado en Materia Civil del Cuarto Circuito en un juicio de amparo directo. Enfatizando que el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Cuarto Circuito resolvió el juicio de amparo directo de origen en sesión celebrada el 7 de febrero de 2020. Sin embargo, inconforme con esa determinación, en fecha 9 de marzo de 2020 la parte quejosa interpuso recurso de revisión, el cual presentó ante el Segundo Tribunal Colegiado 121 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 interés excepcional en materia constitucional o de derechos humanos. La materia del recurso se limitará a la decisión de las cuestiones propiamente constitucionales sin poder comprender otras.” �(…)” emitió la Primera Sala de la Suprema que elaborar un nuevo proyecto tomando en consideración sus comentarios. Entonces el proyecto definitivo que resolvió el amparo directo en revisión 3305/2020 elaborado por la Ministra Ponente, consiste en la sentencia dictada en fecha 18 de agosto de 2021, misma que se insiste Corte de Justicia de la Nación en Así pues, es notorio que el caso sesión de la misma fecha, pasando a en cita aconteció previamente a las quedar en síntesis de la siguiente reformas del año 2021, cuando el manera: criterio de los amparos directos en revisión implicaba los requisitos de importancia y trascendencia. “(…) I. PROCEDENCIA RECURSO DEL (…) Ahora bien, en virtud del acuerdo de radicación dictado por la Presidencia de la SCJN en fecha 29 de octubre de 2020 y del envío de los autos a la Primera Sala para la formulación del proyecto correspondiente, este fue asignado a 24. Mientras que, de acuerdo con el punto Segundo del Acuerdo 9/2015, se entiende que la resolución de un amparo directo en revisión permite fijar un criterio de importancia y trascendencia cuando, una vez que se surta el requisito relativo a la existencia de un tópico de constitucionalidad se reúna lo siguiente: la Ministra Ana Margarita Ríos Fajat, quien elaboró el proyecto primeramente en un sentido y sin embargo acorde a los comentarios de i. Que se advierta que aquél dará lugar a un pronunciamiento novedoso o de relevancia para el orden jurídico nacional, o 122 DESAFIOS JURIDICOS los Ministros restantes de la Sala, tuvo VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 del Acuerdo General Plenario 9/2015, se impone admitirlo. Por tanto, en atención a lo dispuesto en el punto Primero del Acuerdo General 5/2013, del Pleno de este Alto Tribunal, publicado en el Diario Oficial de la Federación el veintiuno de mayo de dos mil trece, así como en lo establecido en los artículos 37, párrafo primero y 86, párrafo primero, del Reglamento Interior de este Máximo Tribunal, radíquese el presente asunto, atendiendo a la materia en la que incide, en la Primera Sala de esta Suprema Corte. �b. Requisito de importancia y trascendencia 43. En adición a lo anterior, esta Primera Sala considera que en el caso tampoco se cumple el segundo requisito de procedencia de la revisión, consistente en que el asunto sea de importancia y trascendencia. 44. Esta Sala ha explicado ya en diversos precedentes1 que con la emisión del Acuerdo 9/2015, dictado por el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación el ocho de junio de dos mil quince, por el cual se modificó la reglamentación de los conceptos de “importancia y trascendencia” para efectos del recurso de revisión en amparo directo, estos conceptos deben adaptarse a las nuevas necesidades para que, siguiendo la racionalidad que animó al Constituyente Permanente de mil novecientos noventa y nueve, el tribunal 1 Véanse los que dieron origen a la jurisprudencia por reiteración 32/2017 de rubro “REVISIÓN EN AMPARO DIRECTO. LA CONSTATACIÓN DE LAS NOTAS DE IMPORTANCIA Y TRASCENDENCIA PARA LA PROCEDENCIA DE ESTE RECURSO DEBE REALIZARSE MEDIANTE UN EJERCICIO SUSTANTIVO DE VALORACIÓN POR EL QUE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN PLASMA constitucional del país resuelva aquellos asuntos verdaderamente trascendentes para el orden jurídico de acuerdo a las necesidades de cada época histórica. 45. Ante la descentralización del control constitucional y, por tanto, de la pluralidad de intérpretes constitucionales, lo importante y trascendente no es que la Suprema Corte de Justicia de la Nación resuelva todas las cuestiones constitucionales, sino servir de guía en el diálogo interpretativo constitucional, esto es, para que solo resuelva aquellos temas “novedosos o de relevancia para el orden jurídico nacional”, como lo establece el Punto Segundo del referido Acuerdo. 46. Así, el Pleno determinó que ya no debe conocer de todas las cuestiones constitucionales subsistentes en un recurso de revisión (viables técnicamente, por no existir jurisprudencia sobre el tema o que los argumentos no resulten inoperantes), al comprobar que la Novena Época permitió la consolidación de la Corte como tribunal constitucional, lo que fortaleció un cuerpo de doctrina constitucional en una diversidad de temas, por lo que debía cambiarse la política judicial para atender solo aquellas cuestiones constitucionales con un potencial interpretativo de SU POLÍTICA JUDICIAL”. Abril de 2017. Décima Época. Registro 2014100. El último asunto que le dio origen fue el amparo directo en revisión 2162/2016. Fallado el 31 de agosto de 2016. Cinco votos de los Ministros Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, José Ramón Cossío Díaz, Jorge Mario Pardo Rebolledo, Norma Lucía Piña Hernández y Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena (Ponente). 123 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 ii. Que lo decidido en la sentencia recurrida pueda implicar el desconocimiento de un criterio sostenido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación relacionado con alguna cuestión propiamente constitucional, por haberse resuelto en contra de dicho criterio o se hubiere omitido su aplicación. �48. De ello se sigue que si subsiste una cuestión constitucional en el recurso de revisión que, sin embargo, por sus características propias, no represente un problema novedoso o de relevancia para el orden jurídico nacional, entonces, esta Suprema Corte debe desechar el recurso, lo que debe realizar en su carácter de tribunal constitucional para preservar su función de intérprete constitucional en aquellos asuntos de trascendencia cuantitativa como cualitativamente. 49. Con base en estas premisas, se concluye que aunque a los tópicos descritos en líneas previas se les reconociera el carácter de cuestión propiamente constitucional, lo cierto es que con su resolución no se fijaría un criterio de importancia y trascendencia, porque este alto tribunal ya ha sustentado, tratándose de operaciones contractuales, en qué supuestos debe considerase que existe una explotación en términos del precepto convencional en cita y, por ende, el fallo que se llegue a dictar sobre esto no generará un criterio novedoso al respecto, en la medida que solo implicaría una mera constatación de la satisfacción o no de las notas distintivas de esos supuestos. (…)” atendiendo a las consideraciones, es que por mayoría de votos de los ministros de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación se determinó desechar el recurso de revisión interpuesto en contra de la resolución del amparo directo de origen. Al destacar respecto los vale la siguientes pena votos realizados por dos de los Ministros de la SCJN: Voto particular de la Ministra Ana Margarita Ríos Fajat: “Adicionalmente, considero que en. el caso se cumple el segundo requisito de procedencia de la revisión, consistente en que el asunto sea de importancia y trascendencia, porque en el presente asunto se determinaría si el contrato de fideicomiso puede considerarse como un contrato de adhesión y, en su caso, el alcance que puede tener una cláusula abusiva que actualice una explotación humana.” Voto concurrente del Ministro Juan Luis González Alcántara Carrancá: “ (…); me separo del apartado "b. Requisito de importancia y 124 DESAFIOS JURIDICOS 47. El Acuerdo 9/2015 reglamenta así los conceptos de “importancia y trascendencia” en términos flexibles, al limitarse a establecer que impliquen pronunciamientos “novedosos o de relevancia para el orden jurídico nacional”. Así, VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 relevancia normativa para el orden jurídico. �1.Las razones de lo anterior son las dos siguientes: a. En mi óptica, la consideración relativa a que en el caso no subsiste un tema de constitucionalidad, es suficiente para desechar el asunto de mérito. Ello, pues conforme al artículo 107, fracción IX, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la procedencia del recurso de revisión en amparo directo está supeditada a que subsista una cuestión propiamente constitucional y su resolución revista importancia y trascendencia para el orden jurídico nacional. De ahí que la insubsistencia de un planteamiento de constitucionalidad, por sí misma, es suficiente para determinar la improcedencia del recurso de revisión en amparo directo, ya que el asunto no cumple con los requisitos normativos para su procedencia y sin que para ello sea necesario verificar el requisito de importancia y trascendencia. Al respecto comparto la jurisprudencia a./J. 46/2020 (10a.) emitida por esta Primera Sala, de rubro: *AGRAVIOS INOPERANTES EN EL RECURSO DE RECLAMACIÓN, LO SON AQUELLOS QUE PRETENDEN DEMOSTRAR LA IMPORTANCIA Y TRASCENDENCIA DE UN AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN SIN DESVIRTUAR LA INEXISTENCIA DE UNA CUESTIÓN PROPIAMENTE CONSTITUCIONAL” Al analizar con cautela la resolución transcrita, es evidente que no hay un acuerdo común entre los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación respecto a qué casos implican “importancia” y “trascendencia” para ser conocidos por ellos en relación con el recurso de revisión que se interponga en contra de sentencias constitucionales dictadas en amparos directos. Se sostiene lo anterior, pues del caso concreto podemos observar los siguientes hechos acontecidos de la siguiente manera cronológica: • Que en la resolución de fecha 29 de octubre de 2020 el entonces Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Zaldívar el Ministro Lelo de Arturo Larrea, determinó admitir a trámite el recurso de revisión de amparo directo presentado por la parte quejosa porque a su consideración se surtía una cuestión propiamente constitucional de importancia 125 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 trascendencia" de la sentencia, en el que se explica por que el presente asunto no reviste el carácter de importancia y trascendencia. �alto con el tema de extender el previamente los supuestos en los criterio de usura a la cláusula cuales debe considerase que existe séptima una del contrato de tribunal ya explotación ha sustentado tratándose de fideicomiso base de la acción operaciones contractuales y que por que la recurrente planteó a ende, el fallo que se llegaría a dictar manera de agravio. sobre dicho tema no generaría un criterio novedoso al respecto, lo cierto • Luego, dentro consideraciones de las establecidas es que encontramos 2 votos de ministros que hay que destacar. en la sentencia de fecha 18 de agosto de 2021 que resolvió el Primeramente, el voto particular amparo directo en revisión efectuado 3305/2020 Margarita Ríos Fajat, quien en lo emitida por la por la Ministra Primera Sala de la Suprema particular Corte de Justicia de la Nación efectivamente se actualizaban los en sesión de la misma fecha, es requisitos posible diversas trascendencia para efecto de que opiniones de los cinco ministros procediera la revisión en amparo involucrados: directo, pues a su parecer ello encontrar consideró Ana de que importancia y implicaría el determinar la naturaleza Si bien por mayoría de cuatro del contrato y en su caso el alcance de votos en la resolución se asentó que la una cláusula abusiva que caiga en Primera Sala consideró que en el caso usuraria. no se cumplía con el requisito de revisión, Posteriormente encontramos el consistente en que el asunto fuera de voto concurrente del Ministro Juan importancia y trascendencia, esto Luis González Alcántara Carrancá en porque la el cual indica que se separa del resolución no se fijaría un criterio de contenido asentado en el apartado importancia y trascendencia porque el denominado procedencia de la consideraron que con "b. Requisito de 126 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 y trascendencia, relacionada �recurso sentencia, en el que se explica por qué importancia y trascendencia ordenaba el presente asunto no reviste el revocar la sentencia impugnada, sin carácter y embargo al no estar de acuerdo la trascendencia, ello porque en su mayoría de los ministros con ello, es óptica el simple hecho de que no que se emitió el nuevo proyecto subsista sesionado en fecha 18 de agosto de de importancia un tema de constitucionalidad, era suficiente para de revisión como de 2021. desechar el asunto de mérito y que no era necesario verificar el requisito de importancia y trascendencia. Contrario a lo sustentado por los Ministros antes mencionados, la Ministra Norma Lucía Piña Hernández, Recapitulando, en la resolución y los Ministros Juan Luis González de fecha 29 de octubre de 2020 el Alcántara Carrancá, Jorge Mario Pardo entonces ministro Presidente Arturo Rebolledo, Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena Zaldívar Lelo de Larrea, consideró que consideraron que en el caso particular el recurso de revisión implicaba una no se actualizaban los requisitos de cuestión propiamente constitucional importancia y trascendencia para el de importancia y trascendencia. asunto de mérito. De igual manera en su voto particular la desapercibido que en la resolución resolución de fecha 18 de agosto de que se analiza la Sala dentro del 2021, Ana apartado de procedencia del recurso, Margarita Ríos Fajat consideró que el menciona el “Acuerdo general número asunto implicaba una cuestión de 9/2015, de ocho de junio de dos mil importancia y trascendencia, incluso quince, del Pleno de la Suprema Corte vale la pena destacar que previamente de Justicia de la Nación, que establece dicha ministra ponente en fecha 30 de las junio de 2021 había presentado un procedencia y tramitación de los proyecto en el que al considerar el recursos la relacionado ministra con Por otro lado no puede pasar ponente bases de generales revisión para en la amparo 127 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 importancia y trascendencia" de la �Independientemente de ello, se una reglamentación de los conceptos considera que no hay claridad ni de “importancia y trascendencia”, al precisión respecto a qué implican los respecto, es necesario mencionar que criterios en dicho acuerdo lo único que se trascendencia, pues ni siquiera se indica con relación a lo que se debe definen los vocablos en lo singular, entender y aunado a que es la propia Corte quien el a por trascendencia” “importancia se aborda en segundo punto del mismo de la su de particular importancia criterio y está pretendiendo determinarlos. siguiente manera: Conclusiones “(…) ACUERDO (…) SEGUNDO. Se entenderá que la resolución de un amparo directo en revisión permite fijar un criterio de importancia y trascendencia, cuando habiéndose surtido los requisitos del inciso a) del Punto inmediato anterior, se advierta que aquélla dará lugar a un pronunciamiento novedoso o de relevancia para el orden jurídico nacional. También se considerará que la resolución de un amparo directo en revisión permite fijar un criterio de importancia y trascendencia, cuando lo decidido en la sentencia recurrida pueda implicar el desconocimiento de un criterio sostenido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación relacionado con alguna cuestión propiamente constitucional, por haberse resuelto en contra de dicho criterio o se hubiere omitido su aplicación. (…)” La facultad de atracción que tiene a su alcance la Suprema Corte de Justicia de la Nación es una figura jurídica que le permite conocer de asuntos que ordinariamente no son de su competencia, para ello se requiere que los asuntos revistan de “interés” y “trascendencia”. Es en el año 1994 cuando se establecen en la CPEUM los criterios de interés y trascendencia como requisitos para el ejercicio de la facultad de atracción por parte de la SCJN en el caso de amparos directos y amparos indirectos en revisión (fracciones V y VIII del numeral 107 Constitucional), sin que se precisara su significado. Incluso a la fecha no es posible encontrar alguna norma u 128 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 directo.”, esto para indicar que existe �defina conceptos, Aunado a lo anterior, de la situación que se considera infringe el sentencia analizada salta a la vista que principio debe no se respetó el derecho de acceso a la imperar en el estado constitucional de justicia de manera pronta y expedita, derecho en el que nos encontramos. pues no existe en el caso concreto una de tales legalidad que expeditez en la administración de A parecer de la suscrita, el estudio del caso expuesto en el presente trabajo hace evidente una vulneración al estado constitucional de derecho, pues no se están respetando derechos fundamentales del gobernado consagrados en la Constitución, tal es el caso de la seguridad jurídica, pues es evidente que no existen criterios claros y precisos al respecto que permitan que incluso los operadores jurídicos puedan determinar cuándo se actualizan o no las características requeridas para la procedencia en los amparos directos en revisión. Entonces, si ni siquiera están claramente determinados los conceptos justicia, en razón de que justamente al no estar definidos los criterios de importancia y trascendencia, ello implicó que se estudiara un asunto que no debía estudiarse y para ello transcurrió tiempo para que el asunto fuera fallado, el cual es un recurso imposible de restituir que incluso recae en un acto cuyo efecto es de imposible reparación, pues ¿cómo se repondrá a las partes el tiempo transcurrido que se utilizó para fallar un recurso que en inicio se admitió por supuestamente requisitos de cumplir con los importancia y trascendencia y que posteriormente se indicó que no cumplía con ellos? de valoración para efecto de asuntos Por las razones expuestas es que son de competencia originaria de la SCJN, ¿cómo se puede esperar que lo estén para aquellos que implican el ejercicio de una facultad de atracción en asuntos que no son de su competencia originaria? que se insiste que no hay seguridad jurídica para los gobernados respecto a qué asuntos pueden implicar importancia y trascendencia y ni siquiera los operadores jurídicos lo 129 DESAFIOS JURIDICOS expresa VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 ordenamiento jurídico que de manera �principio de legalidad, lo que a su vez de manera expresa en la ley los puede arrojar beneficios para efecto conceptos de dichos términos. de evitar cualquier tipo de dudas respecto a qué casos cumplen con Para finalizar, se considera que resulta vital el definir los criterios de interés y trascendencia de una tales requisitos y optimizar la inversión del tiempo tanto de los órganos judiciales como de los gobernados. manera clara y precisa en apego al Referencias: Cabrera Acevedo, L. (1989). Notas sobre la traducción de tesis y las facultades discrecionales de la Suprema Corte de Justicia en México y en los Estados Unidos. Revista de la Facultad de Derecho de México, UNAM. 166, 59-81. https://revistas-colaboracion.juridicas.unam.mx/index.php/rev-facultad-derechomx/article/view/27790/25110 De Pina Vara, R. (2000). Diccionario de Derecho. Porrúa. Pardo Rebolledo, J.M., Castañón Ramírez, A. y Silva Díaz, R. A. (2014). Diccionario de Derecho Procesal Constitucional y Convencional. Universidad Nacional Autónoma de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Rojas Amandi, V. (2011). El recurso de revisión de las sentencias de amparo directo ante la Suprema Corte. En E., Ferrer Mac-Gregor & M., González Oropeza (eds.), El juicio de amparo. A 160 años de la primera sentencia, tomo II (pp. 301322). Universidad Nacional Autónoma de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas. https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv/id/3066 Suárez Ávila, A. (2017). Usos e interpretación de la facultad de atracción en el juicio de amparo por la SCJN. En E., Ferrer Mac-Gregor & A., Herrera (eds.), El juicio de amparo en el centenario de la Constitución mexicana de 1917, Pasado, presente y futuro, tomo I. Universidad Nacional Autónoma de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas. https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/9/4317/30.pdf 130 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 tienen claro, ello al no estar definidos �Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que establece las bases generales para la procedencia y tramitación de los recursos de revisión en amparo directo.”, esto para indicar que existe una reglamentación de los conceptos de “importancia y trascendencia. (2015). https://www.scjn.gob.mx/pleno/secretariageneral-de-acuerdos/acuerdos-generalesplenarios?field_normativa__anio_value=All&field_num_de_acuerdo__value=&field _rubro_acuerdo_value=&field_clasificacion_formal_target_id=All&page=14 Cartas Constitucionales Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. (1917). Diario Oficial de la Federación 22 de marzo de 2024. https://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/CPEUM.pdf Decretos DECRETO mediante el cual se declaran reformados los artículos 21, 55, 73, 76, 79, 89, 93, 94, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 101, 102, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 110, 111, 116, 122 y 123 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Diario Oficial de la Federación 31 de diciembre de 1994. https://www.scjn.gob.mx/sites/default/files/cpeum/decretos_reformas/201612/00130133_20.pdf DECRETO por el que se reforman los artículos 94, 97, 100 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Diario Oficial de la Federación el 11 de junio de 1999. https://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=4949671&fecha=11/06/1999#gsc.tab= 0 131 DESAFIOS JURIDICOS Acuerdo general número 9/2015, de ocho de junio de dos mil quince, del VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 Acuerdos Generales �disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, relativos al Poder Judicial de la Federación. Diario Oficial de la Federación el 11 de marzo de 2021.https://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/dof/CPEUM_ref_246_11mar21 .pdf Dictamen Dictamen de las Comisiones Unidas de Gobernación y Puntos Constitucionales y de Justicia, con proyecto de Decreto que reforma los artículos 94, 97, 100 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Gaceta Parlamentaria, año II, número 254-IV, 29 de abril de 1999. https://gaceta.diputados.gob.mx/Gaceta/57/1999/abr/19990429-IV.html Jurisprudencia Suprema Corte de Justicia de la Nación, Registro digital: 2000579, Instancia: Segunda Sala, Décima Época, Materias(s): Común, Tesis: 2a./J. 33/2012 (10a.), Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Libro VII, Abril de 2012, Tomo 2, página 1033, Tipo: Jurisprudencia. https://sjf2.scjn.gob.mx/detalle/tesis/2000579 Leyes Ley de Amparo, Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. (2013, 2 de abril). Última reforma Diario Oficial de la Federación 07 de junio de 2021. https://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LAmp.pdf Páginas electrónicas Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Subsecretaría General de Acuerdos. (29 de octubre de 2020). Amparo Directo en Revisión 3305/2020. https://www.scjn.gob.mx/ Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. (18 de agosto de 132 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 DECRETO por el que se declara reformadas y adicionadas diversas �Directo en Revisión 3305/2020. https://www.scjn.gob.mx/sites/default/files/listas/documento_dos/2021-08/ADR3305-2020-09082021.pdf 133 DESAFIOS JURIDICOS Amparo VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 2021) �MÉTODOS AUTOCOMPOSITIVOS EN EL ÁMBITO DE LAS INSTITUCIONES FEDERALES DE ENSEÑANZA SUPERIOR – EXPERIENCIA DE LA UNIVERSIDAD FEDERAL DE GOIÁS/ BRASIL SELF-COMPOSITIVE METHODS IN THE FIELD OF FEDERAL HIGHER EDUCATION INSTITUTIONS – EXPERIENCE OF THE FEDERAL UNIVERSITY OF GOIÁS/ BRAZIL Maurides Macedo* Rogéria Silva** Universidad Federal de Goiás *https://orcid.org/0000-0002-1279-8254 maurinha1312@hotmail.com **https://orcid.org/0000-0001-7075-1369 rogeriafrancisca@ufg.br Resumen: Este texto muestra de que manera la Universidad de Federal de Goiás (UFG), en Brasil, lidiaba con los conflictos, antes de la implantación del servicio de mediación, cómo fue concebida y cómo nació la CPRAC-UFG y por último la configuración procedimental de las actividades desarrolladas por la CPRAC. La actividad desarrollada en la cámara de mediación de la UFG es reciente, pero ha demostrado buenos resultados, siendo que la mayoría de las sesiones de mediación resultaron en acuerdo. Se hizo posible constatar la reducción del volumen de procesos disciplinarios, economía, eficiencia y celeridad en la prestación de servicios. En lo referente con la comunidad universitaria, la preservación de la privacidad y de los relacionamientos interpersonales. Goffman (2004), Tartuce (2015), Hirigoyen (2022), ofrecen soporte teórico para esta investigación. La metodología utilizada fue investigación de artículos, doctrinas, estudio de leyes, y decretos, así como el análisis documental de ordenanzas, resoluciones, informes y datos estadísticos colectados Cómo citar: Macedo, M. & Silva, R. (2024) Métodos autocompositivos en el ámbito de las instituciones federales de enseñanza superior – experiencia de la Universidad Federal de Goiás/ Brasil Revista Desafíos Jurídicos, 4(7). https://doi.org/ 10.29105/dj4.7-121 �Palabras Clave: Mediación, Conflicto, Derecho Abstract: This paper, intended to present how the Universida de Federal de Goiás (UFG) in Brazil, worked with conflicts, before the implementation of the mediation service, how the CPRAC-UFG was conceived and born and, finally, the procedural configuration of the activities developed in the CPRAC. The activity developed with the UFG mediation chamber is recent, but has shown good results, with most mediation sessions resulting in an agreement. It was possible to verify the reduction in the volume of disciplinary proceedings, economy, efficiency and speed in the provision of services. With regard to the university community, the preservation of privacy and interpersonal relationships. Goffman (2004), Tartuce (2015), Hirigoyen (2022), gave theoretical support to this research. The methodology used was research in articles, doctrines, study of laws, and decrees, as well as documental analysis of ordinances, appellants, reports and statistical data collected directly from the official page of the unit/organ to which CPRAC is linked, which shows the first results of the implementation of this service. Keywords: Mediation, Conflict, Law Introducción sancionadas por la presidenta Dilma Rousseff, Brasil es un país marcado por garantizaron en sus espacios la diversidad de personas, desigualdades sociales, hecho que con motivó Políticas trayectorias, formas de lidiar con sus Públicas de inclusión orientadas hacia pares, desiguales, discordantes y la democratización tanto del ingreso al muchas servicio público con reclutamiento de animosidades, por lo tanto, un espacio personal, enseñanza heterogéneo en donde los conflictos superior, en lo que se refiere al ingreso son permanentes. Esta sección coloca de en destaque la utilización de Métodos la adopción como discentes. a Las de la Instituciones pensamientos, veces valores, acompañados dentro de Federales de Enseñanza Superior a Autocompositivos de la partir de la Ley nº 12.711 de 2012, y la Universidad de Federal de Goiás Ley nº 12.990 de 2014, ambas 135 DESAFIOS JURIDICOS los primeros resultados de la implementación de este servicio. VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 directamente de la página oficial de la unidad/órgano al cual la CPRAC está vinculada, que muestran �Prevención France Hirigoyen (2022) que tratan del y Administrativa Resolución de (2015), Marie- - tema del Acoso Moral, ya que aquellos CPRAC/UFG, con la llegada de la Ley conflictos surgidos en el ámbito de la nº institución, que muchas veces no son 13.140/2015, Conflictos Tartuce fue posible la implementación de una política de abordados consensual y de no judicialización de alcanzan los conflictos en el ámbito de la agravamiento, y situaciones en las Administración Pública. que se materializa el Acoso Moral, En este texto se pretende de manera en adecuada escalada el permeado por estigmas, por lo tanto, presentar como la UFG lidiaba con los traer las reflexiones de Erving conflictos, antes de la implementación Goffman (2004) se vuelve igualmente del servicio de mediación, y el camino imprescindible. recorrido en la implantación de la CPRAC, así como su configuración procedimental, las actividades desarrolladas en esta Cámara. Por último, como base en los informes de actividades y presentación de los resultados, evaluar el trabajo en la El conflicto fertilizado por estigmas y por formas de lidiar inadecuadas conciben al Acoso Moral, violencia muy combatida actualmente en la Administración Pública. Marie-Hirigoyen (2022, pág. 65) define el acoso moral como recién creada CPRAC. Se ha trabajado con las categorías Estigma, Conflicto, y Acoso Moral. Teóricamente este trabajo se apoya en Goffman (2004), Tartuce (2015), Hirigoyen (2022). El texto trae los postulados y fundamentos teóricos de la Mediación de Conflictos con 1 La UFG está situada en la capital del Estado de Goiás, que se ubica en el Centro Oeste de Brasil a "Toda y cualquier conducta abusiva que se manifiesta, sobre todo por comportamientos, palabras, actos, gestos, escritos que puedan provocar daño a la personalidad, dignidad, integridad física o psíquica de una persona, que ponga en peligro su empleo o degradar el ambiente de trabajo". cerca de 200 kilómetros al sur de Brasilia, capital de Brasil. 136 DESAFIOS JURIDICOS Fernanda VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 (UFG)1, a través de la Cámara de �Nacional LDB (Ley 4.024/61), la Ley investigación bibliográfica, a través del 5.540/68 (Primera Ley de la Reforma estudio de artículos, tesis y doctrinas, Universitaria), la Ley 9.394/96 (actual el estudio de normas jurídicas tales LDB) y más recientemente a las Leyes como, las leyes ordinarias, decretos y Ley nº 12.711 de 2012, y Ley nº 12.990 resoluciones, la de 2014, antes ya mencionadas. Con investigación documental, analizando la elasticidad que caracteriza a las ordenanzas Universidades, la UFG se ha adaptado así como e normativas que instrucciones la a las nuevas formas de comunicación implementación de los servicios de e interrelaciones de aquellas que mediación forman en el garanticen ámbito de la administración pública. También fue realizado análisis la comunidad universitaria. De acuerdo con los datos de estadísticos colectados directamente 2022, la UFG comporta a 2.186 de la funcionarios técnicos administrativos, unidad/órgano al cual la CPRAC se 2.005 funcionarios docentes efectivos vincula. y 136 docentes substitutos y aún a 10 página oficial de de datos la un parte de docentes visitantes. Cuenta también 1- Universidad de Federal de Goiás con en la Actualidad - Escenario de la Graduación, a nivel de postgrado tiene Autocomposición. un total de 4.486 estudiantes. En La Universidad de Federal de 19.051 razón de las estudiantes políticas de públicas Goiás (UFG)2 fue creada en 1960, y orientadas tanto para el ingreso en la fue la primera universidad pública en condición de estudiante como en la el Centro Oeste de Brasil, y ha pasado condición de funcionarios, el público por varios cambios a lo largo de los además años, con plasticidad se ha ido se diversificado. Con una comunidad moldeando a la primera Ley de universitaria heterogénea sumada a Directrices y Bases de la Educación un Analiza UFG es una plataforma de datos creada con el objetivo de reunir y tratar datos, disponer paneles con gerenciales. 2 de ambiente aumentar que indicadores tiene se ha como cuantitativos 137 y DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 La metodología utilizada fue la �el estímulo a la convivencia y al debate de ideas para la construcción del conocimiento que no sucede individualmente, es natural el surgimiento de conflictos de múltiple naturaleza, que muchas veces son el resultado de estigmas. Como demuestra aprovecharse para elevar la creatividad y las oportunidades de innovación, y así, contribuyendo con el Erving Goffman: “(…) un individuo que podría haber sido fácilmente recibido en la relación social cotidiana tiene una característica que se puede imponer a la atención y alejar a aquellos que él encuentra, destruyendo la posibilidad de la atención para otros atributos suyos (Goffman, 1980, pág. 7) En esta dinámica, ocurre la invisibilidad y la exclusión de grupos específicos, y en relación a sí propios, surge un sentimiento de inadecuación e no pertenencia. El mismo autor agrega que: “(…) creemos que alguien con un estigma no sea completamente humano. En base a esto, hacemos varios tipos de discriminaciones, a través de las cuales efectivamente, y muchas veces sin pensar, reducimos su chance de vida: Construimos una teoría del estigma. Una ideología para explicar su inferioridad y para dar cuenta del peligro que ella representa, Instrucción Normativa n° 02, del 25 de julio de 2016, establece directrices para mediación de 3 racionalizando algunas veces una animosidad basada en otras diferencias, tales como las de clase social (Goffman, 1980, pág. 8) Un contexto que podría crecimiento de la institución, acaba siendo fuente significativa de conflictos y muchas veces hasta de violencia como el Acoso Moral. La Instrucción Normativa de la Contraloría General Federal3, trata así, el del Distrito reglamento señala que el conflicto ocurre cuando dos o más agentes públicos tienen intereses y actitudes divergentes, mediante una conducta que no corresponde al desarrollo regular del servicio público, esta dinámica en las interacciones puede extenderse a toda la comunidad universitaria de la UFG. Fernanda Tartuce expresa el significado de Mediación, observe: “Mediación es el medio consensual de abordaje de controversias en la que una persona imparcial y debidamente capacitada actúa técnicamente para facilitar la comunicación conflictos entre agentes públicos en el ámbito del Poder Ejecutivo del Distrito Federal.. 138 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 característica �agravarse, y, infracción como siendo disciplinaria, una tanto de funcionarios como de estudiantes, bajo el amparo de la Ley nº 8.112 de 1990 y de la Ley nº 9.784 de 1999. Es consecuencia, en esta unidad/órgano que la mayoría generar animosidades entre las partes de las demandas registradas en la involucradas, siendo así posible de Defensoría Popular llega, antes de la que se vuelva objeto de investigación, implementación de la cámara de aunque no todos serán objeto de mediación, no existía un espacio que procedimientos disciplinarios, de lo estableciera una igualdad mínima, con contrario podrá ser fruto de una personas capacitadas comunicación ineficaz intrincada por estímulo adecuado creencias, valores, o perspectivas comprensión mutua, restaba apenas diferentes entre las personas que una atmosfera de embate, con el hacen aumento del volumen de procesos en parte en identificadas de la comunidad universitaria. En la UFG los conflictos muchas veces se encaminan a los y con el para la la CDPA. Con este panorama y gestores, que deberían intentar dirimir persuadido por todo el marco jurídico el disenso, y cuando esto no ocurre la brasileño Defensoría Popular a través de la Autocomposición, como la Resolución plataforma FalaBR, es la que recibe la 125 de 2010 del Consejo Nacional de denuncia o representación de una Justicia, la Ley nº 13.140 de 2015, supuesta infracción disciplinaria. surge el proyecto de creación de la La Coordinación de Procesos Administrativos CDPA es la en materia de Cámara de Mediación de la UFG, responsable por atender a la unidad/órgano vinculado al Gabinete comunidad universitaria antes de que de por haya agravamiento de los conflictos y asesorar al representante máximo de consecuentemente sean objeto de la institución en la investigación de investigación conductas irregularidades. la Rectoría responsable supuestamente por sospecha de 139 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 entre las personas para propiciar que ellas puedan, a partir de la restauración del diálogo, encontrar formas productivas de lidiar con las disputas (Tartuce, 2015).” Los conflictos pueden �2- La Creación de la Cámara de Prevención y Resolución de Conflictos de la UFG - formal destinado a lidiar con los la comunidad universitaria, se manifestó durante la capacitación ofrecida a los empleados de la institución, funcionarios de la CDPA y de la Prorrectoría de Gestión de Personal - PROPESSOAS/UFG. El Departamento de Desarrollo de Recursos Humanos (DDRH) de la UFG, unidad órgano vinculado a la PROPESSOAS, ofreció capacitación Mediación en una de Conflictos en la Administración Pública (Lima, 2016) en el período del 17/08 al 14/09/2016. Al final, los empleados del mismo grupo con el interés de implementar la Mediación en el ámbito de la Universidad de Federal de Goiás se reunieron en un grupo de estudios sobre esta temática. Se destaca que el DDRH ya les había ofrecido un total de tres grupos Mediación, de capacitación capacitando a CDPA. A partir de entonces, bajo la orientación del Coordinador de la La idealización de un espacio de de voluntarios con interés en actuar en las sesiones de mediación en la Administrativa conflictos 12 (doce) fueron incluidos en un banco en 44 (cuarenta y cuatro) facilitadores de la CDPA, un equipo técnico comenzó los trabajos de elaboración del proyecto de la Cámara de Prevención y Resolución Administrativa de Conflictos (CPRAC), a mediados de febrero de 2017, habiendo finalizado en junio del mismo año. El equipo de trabajo fue formado por los siguientes funcionarios: José Carvalho-CDPA Adriano de (Coordinador); Adriana Oliveira de Santana-CDPA, Iván Carlos Pereira Gomes-CIAR (Centro de Aprendizaje en Red de la UFG), Rogéria Francisca Silva-DDRH (Equipo Técnico); Rodrigo Corrêa Pires-CDPA y Tancredo Elvis Santos Silva-CDPA (Asistentes Jurídicos). El grupo de estudios entendió que el método Autocompositivo más adecuado para la UFG, sería la MEDIACIÓN en razón de la naturaleza de las relaciones interpersonales, con convivencia prolongada y muchas veces con lazos afectivos entre sus pares en conflicto. 140 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 comunicación, entre estos, empleados �apreciación del Rector, las principales Coordinador de la CDPA encaminó al justificaciones para la implementación jefe de Gabinete y al Vicerrector, el del servicio de mediación en la UFG Proyecto de creación de la Cámara discutidas en el proyecto fueron: 1) el CPRAC, colocando el equipo a su art. 154, III y V del Reglamento disposición eventual General de la UFG, que explica sobre presentación del proyecto y para la implementación de las actividades mayores esclarecimientos. Durante el necesarias al alcance de los objetivos período de elaboración del proyecto y institucionales tales como: la mejora análisis por parte del Gabinete del de Rector, mediación institución; mejora de las técnicas, completó 4 (cuatro) Sesiones de prácticas y métodos, la reducción del Mediación de carácter experimental, volumen siendo dos en la Regional Goiânia y disciplinarios, promover una cultura de dos en la Regional de Catalão, por paz, brindar mayor acceso a la justicia medio de Ordenanzas publicadas en y eficiencia en la conducción de las un Boletín Especial como parte del actividades (Fernández, 2019). El proyecto piloto de creación de la proyecto fue protocolado a través del CPRAC. Las sesiones de mediación Sistema Electrónico de Informaciones fueron conducidas por un equipo (SEI/UFG) para apreciación y acción. para el equipo una de compuesto por dos mediadores, un abogado y una secretaria, que culminaron todos en Términos de Acuerdo entre las partes involucradas, posteriormente homologadas por el Magnífico Rector y el encerramiento del proceso. los flujos de de trabajo de la procedimientos El 22 de febrero de 2019, a través de votación por el Consejo Universitario (CONSUNI) de la UFG, se instituye la Cámara de Prevención y Resolución Administrativa Conflictos de (CPRAC), concomitantemente, acompañada de Con el resultado positivo de las la Autocomposición como una política sesiones de mediación piloto, el interna de tratamiento de conflictos proyecto de creación de la CPRAC interpersonales consiguió una mayor robustez para la funcionamiento se estableció en el (Pires, 2022), su 141 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 El 22 de junio de 2017, el �de Las situaciones pasibles de que (CDPA), sean sometidas al procedimiento de coordinación que está vinculada al mediación por la CPRAC, recorren un Gabinete de la Rectoría. El equipo de flujo específico que comienza con el trabajo un registro de las representaciones o de Coordinador General, una Secretaria, las denuncias, formalizadas en la un Mediador o Facilitador de la plataforma Comunicación4, eventualmente ocurre posteriormente la de Popular de la UFG, que realiza mediación de abogados, en el caso de encaminamientos con el intuito de que obtener respuestas para el usuario, y Procesos la Coordinación Administrativos está compuesto participación una de en por sesiones las partes esté de se direccionamiento garantizar la igualdad ser a acompañada de un abogado, para que pueda no FalaBR, la posible, remitida Defensoría ocurre el hacia mínima entre ambos. Un especialista Coordinación en asuntos específicos, en el caso de Administrativos - CAA en el ámbito del que haya necesidad de informaciones Gabinete de la Rectoría, que realizará sobre un tema específico para mayor un seguridad en la toma de decisiones de naturaleza las del enseguida se remiten a la CDPA. En El esta etapa se realiza un análisis público atendido está compuesto por técnico previo de conducta, con el empleados y/o intuito de identificar la existencia de estatutarios docentes y/o técnicos y los conflictos que presenten una discentes, ambos, en la condición de naturaleza interpersonal, y en el caso polos activo o pasivos y en sus del hecho descrito en la denuncia o relaciones transversales. representación, ya sea pasible de La diferencia entre mediador y facilitador de la comunicación, considerando el contexto de la UFG es de que el mediador tiene capacitación en mediación judicial en escuelas de la judicatura o en el propio Consejo Nacional de Justicia o en instituciones reconocidas por el Poder Judicial, con carga horaria específica, de mínimo cien horas, siendo 40 horas de teoría y 60 horas de práctica con pasantía supervisada, mientras que los facilitadores de la comunicación son aquellos capacitados por la propia institución con la intención de desenvolver habilidades y competencias para gestionar conflictos en sus unidades órganos o se fuera de su interés actuar como voluntario en la CPRAC. partes, procedimiento 4 y Observadores de mediación. tercerizados de la análisis de Asuntos para identificar la la demanda, y 142 DESAFIOS JURIDICOS de VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 ámbito �suspensión de máximo treinta días, se competente decide, de forma fundamentada, por el archivamiento o la instauración de un procedimiento correccional conforme previsto en los arts. 5º y 6º de esta Instrucción Normativa. deben limitar a derechos disponibles o Es en esta etapa que ocurre en la CPRAC, deben disponer de potencial lesivo bajo, que sea pasible de penalidad de indisponibles advertencia de el ámbito de la CDPA, la deliberación transacción. Contrario sensu, en el acerca del itinerario de la demanda. caso de que los hechos de la denuncia Siendo la denuncia o representación, en el juicio de admisibilidad apunten objeto pasible de investigación, con elementos mínimos de autoría y elementos mínimos de autoría y materialidad supuesta materialidad, se generará una Nota con Técnica, infracción susceptibles o de una disciplinaria, un con indicación del potencial lesivo menor, la demanda procedimiento oportuno, en el caso tendrá otro destino. contrario y luego de un análisis previo En virtud de los hechos mencionados, actualmente la UFG dispone de un Sistema Multipuertas5 con acceso a través del Juicio Admisibilidad, que según el Art. 9º de la Instrucción Normativa de la CGU Nº14/2018 se denomina: Art.9º El juicio de admisibilidad es el acto administrativo por medio del cual la autoridad Sistema multipuertas significa decir que, en un mismo lugar, en este caso la CDPA, existen varias puertas de acceso a la justicia, como en un menú, y es posible accesar el procedimiento adecuado, de acuerdo con la denuncia o representación encaminada a la unidad/órgano, son estos: puerta de entrada destinada a la Autocomposición (mediación), puerta de entrada destinada a la investigación: Investigación Preliminar Sumaria, 5 identificado el conflicto de naturaleza interpersonal o de indicios de infracción de menor potencial lesivo, podrá ser encaminada a la CPRAC. Lo que denota una verdadera fase preprocesal inserida en un microsistema (Braga Neto, 2020) de distribución de justicia extrajudicial y administrativa en el ámbito de la UFG. Son ellos: Diligencias Investigativas, Diligencias Investigativas Patrimoniales. Puerta de entrada destinada a Procedimientos Acusatorios: Indagatoria Acusatoria, Proceso Administrativo Disciplinario Sumario, Proceso Disciplinario, y por último puerta de entrada destinada a Procedimientos Especiales de acuerdo a la naturaleza del negocio: Acta de Ajuste de Conducta por sus siglas en portugués - TAC. 143 DESAFIOS JURIDICOS VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 punición, para que sea encaminada a �Investigación Preliminar Sumaria, Diligencia Investigativa, ● naturaleza contenciosa: Proceso Disciplinario, Proceso Con la implementación de la Administrativo de Rito Sumario, Proceso Administrativo Responsabilización de de Cámara de Mediación, una política de la no judicialización de los conflictos en el ámbito de la UFG ha favorecido el Empresa ● naturaleza consensual: fomento de principios Mediación, negociación administración pública la como eficiencia, transparencia y celeridad, Asistida ● de negociación pues procedimientos más graves y bilateral: Acta de Ajuste de complejos corporeizan como la última Conducta, ratio, aquellos que no tienen la naturaleza ● Archivamiento o retorno a la posibilidad de empleo de métodos unidad/órgano de origen para consensuales, si no apenas los del actos de gestión. sistema correccional de característica contenciosa, debido a su gravedad. Ana Raquel Aires Fernandes en su disertación de maestría cuyo título Identificado un conflicto de es la Eficiencia y Transparencia en la naturaleza interpersonal a través del Conducción análisis de los Procesos previo realizado por Disciplinarios en las Universidades funcionarios de la CDPA, el proceso se Federales nos habla de la estructura remite del Sistema Correccional: encaminarán a través de la secretaría (...) el régimen disciplinario tiene por objeto la corrección de una conducta inadecuada de un empleado público o la prevención de la misma. Para que esto sea posible, se entiende que el sistema a la CPRAC, allá se invitaciones con fecha y hora, a una sesión de mediación, teniendo como principio excelso, la autonomía de la voluntad de las partes involucradas, con la opción de realización por medio 144 DESAFIOS JURIDICOS investigativa: correccional necesita organizarse de forma bien estructurada, con un aparato coherente para esta finalidad y que los procesos disciplinarios se establezcan de forma más eficiente y transparente (Fernández, 2019). VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 ● procedimiento de naturaleza �presencialmente. Mediante o máxima de la institución, ya sea, la/el la Rector/a que podrá homologarla, y aceptación de los involucrados, a la consecuentemente sesión de mediación, esta transcurre archivamiento con la participación del mediador y co- finalización, en el caso de que no se mediador la llegue a un acuerdo, el proceso se que envía a un juicio de admisibilidad para o comunicación facilitadores de multipartita, fungirán como catalizadores, o sea, cooperativo, siempre con la intención de equilibrar la reconociendo balanza las y cuestiones planteadas para la sesión. Las etapas serán muy bien delimitadas: apertura de la sesión; agradecimiento, establecimiento de reglas, elucidación de dudas en relación al procedimiento. Durante el procedimiento los mediadores cuentan con el empleo de herramientas de mediación como: rapport; escucha activa, comunicación no violenta, naturalización recontextualización, de los conflictos, preguntas para estimular el discurso, implícitas, proceso y su El equipo de la CDPA en colaboración con el de Gestión de Personal ofrecen capacitaciones en Gestión de Conflictos para toda la comunidad universitaria a excepción de los discentes, con el intuito de capacitar voluntarios para actuar junto con la CPRAC conduciendo las sesiones de mediación en la condición de facilitadores de la comunicación y a los gestores de unidades/órganos cuya meta es habilidades el y comunicacionales, desarrollo de competencias para el no agravamiento de conflictos dentro de su línea de actuación. estímulo para la presentación de propuestas del el análisis. inspirando un ambiente de diálogo competitivo y propiciando un diálogo ocurrirá El equipo de la CDPA también visión coordina un proyecto de evento de prospectiva, caucus, entre otras. En el extensión, que se realiza anualmente, caso de llegar a un consenso entre las el partes, el Acta del acuerdo firmado por Mediación de las IFES, que se ambos se remite a la autoridad encuentra en la segunda edición, y Encuentro de Cámaras de 145 DESAFIOS JURIDICOS videoconferencia VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 de �de instituciones que planean o ya de que el evento ocurra en el mes de tienen métodos Autocompositivos a agosto en los días 22, 23 y 24 con el disposición de su comunidad, e aun tema: “Mediación y el Enfrentamiento busca el intercambio de experiencias de la Violencia en el Ambiente con buenas prácticas y cooperación Académico”, con la participación de técnica palestritas de varias IFES, inclusive de para las sesiones de mediación con la participación de los Institutos funcionarios externos a la UFG, contribuirán con sus experiencias en capacitados y vinculados a otras IFES. lo que se refiere a la mediación. 1 - Flujograma de Demandas CDPA Federales, que (Santana, 2023) Fuente. (SANTANA, 2023) En la presente discusión, la universitaria, de convivencia duradera Autocomposición en el ámbito de la y UFG, señaló que la mediación fue la resultados modalidad más adecuada, debido a la significativas naturaleza relaciones demostrando así que se trata de un comunidad soplo de aire fresco en toda la de interpersonales las en la vínculos afectivos, presentó positivos, con cifras de acuerdos y 146 DESAFIOS JURIDICOS En el año de 2023 la propuesta es la VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 tiene por objetivo la de crear una red �control supuestas conductas tenidas como sancionador Acoso Moral, una supuesta infracción disciplinario en el ámbito de la a la Ética, una falta de urbanidad, una Administración Pública. El informe de importunación a través de e-mail y actividades CDPA redes sociales, siendo todas luego disponible en su página electrónica, encaminadas para que se realice un tiene brindar nuevo análisis mediante un juicio de a admisibilidad, administrativo 2022 por de de la objetivo informaciones referentes las contemplando actividades relativas al año de 2022 resultados con acceso libre, destacan números e elaboración de un Acta de Ajuste de informaciones importantes sobre el Conducta - TAC o procedimiento impacto de la Autocomposición en la correccional. institución. Siendo así, los números demuestran que en el año 2022 hubo un direccionamiento de 17(diecisiete) procesos a la CPRAC, con el intuito de proponer sesiones de mediación a las partes involucradas, quedando al final 7 (siete) procedimientos de mediación ocurridos con la recepción de las invitaciones realizadas, siendo que un proceso más ocurrió en una sesión de mediación. Todos los procesos como otros archivamiento, Los hallazgos retratan que la implementación de Métodos Autocompositivos en el ámbito de la UFG, a través de la Mediación, con el objetivo de promover la cultura de paz, han conseguido reducir el número de procedimientos disciplinarios, de no judicialización de los conflictos interpersonales y el acceso a la justicia. sometidos a sesiones de mediación en Sabiendo esto, se puede notar la CPRAC, resultaron en un Acta de que la Mediación de Conflictos tiene acuerdo, posteriormente homologado un potencial, de reconocer, a través por del la autoridad máxima de la diálogo, aspectos como institución, dando así por terminado el situaciones antagonismo. Se observó que hubo el acompañado desestimo de diez invitaciones, entre promoviendo el acceso de la persona ellas, como el objeto procesal reveló parte de de de desentendimiento animosidades, la comunidad 147 DESAFIOS JURIDICOS tradicional VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 estructura �de un tercero multipartita, preservando resultado en acuerdo. Fue posible la autonomía de la voluntad de las constatar la reducción en el volumen partes, la privacidad y la preservación de procesos disciplinarios, economía, de una buena convivencia. eficiencia y celeridad en la prestación En este sentido, la Mediación viene siendo aplicada en situaciones adversas, posibilitando nuevas comprensiones acerca del conflicto, con espacio inclusive para emociones, sentimientos, esto porque fueron sesiones de mediación han de los servicios. En lo que se refiere a la comunidad universitaria, la preservación de la privacidad y de los relacionamientos interpersonales. Por lo tanto, la UFG necesita avanzar en el desarrollo de la realizadas encuestas y análisis de Mediación, en la que las prácticas resultados que revelaron un índice de consensuales necesitan consolidarse, acuerdos importantes. ayudando a la integración de las CONCLUSIÓN La actividad desarrollada en la prácticas de gestión de conflictos en el contexto socioeducativo, laboral y de relaciones interpersonales. cámara de mediación de la UFG es reciente, pero ya ha obtenido buenos resultados, siendo que la mayoría de Referencias: Analisa UFG. Painéis indicadores. Goiânia - Goiás, Universidade Federal de Goiás. 2023. Disponível em: https://analisa.ufg.br/p/25629-paineis-de-indicadores Acesso em: 01, ago. 2023. Beirão, Karina Jansen. Diretrizes para gestão de conflitos interpessoais na Universidade Federal de Santa Catarina a partir da consensualidade. 148 DESAFIOS JURIDICOS las VOL. 4 NUM. 7 JUL. – DIC. 2024 universitaria, al consenso, con auxilio �universitária. 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Programa de �CRITICA FOTOGRAFÍA: MOMENTO 1, DANIEL VÁZQUEZ AZAMAR. �LA REINVENCIÓN DEL FEDERALISMO DESDE LA JUSTICIA LOCAL THE REINVENTION OF FEDERALISM FROM THE LOCAL JUSTICE SYSTEM Moisés Molina Reyes Poder Judicial del Estado de Oaxaca https://orcid.org/0000-0002-4289-0051 moisesmolinar@hotmail.com Resumen: En el presente ensayo se alimenta el debate actualmente abierto pero intermitente sobre la pertinencia de que las entidades federativas sean dueñas de “la última palabra” en la solución de controversias planteadas ante sus poderes judiciales locales; y de que revitalicen el constitucionalismo local a través del ejercicio de la justicia constitucional local como conjunto de medios para garantizar la supremacía de sus constituciones. Aquí se abordan los temas relativos al federalismo, el constitucionalismo local, el federalismo judicial, la justicia constitucional local y la jurisdicción constitucional local. Palabras Clave: federalismo, forma de gobierno, seguridad Abstract: This essay feeds the currently open but intermittent debate on the relevance of the federal entities being owners of "the last word" in the solution of disputes raised before their local judicial powers; and that they revitalize local constitutionalism through the exercise of local constitutional justice as a set of means to guarantee the supremacy of their constitutions. Here topics related to Cómo citar: Molina, M. (2024) La reinvención del Federalismo desde la Justicia Local, Revista Desafíos Jurídicos, 4(7). https://doi.org/ 10.29105/dj4.7-157 �Keywords: federalism, form of government, security federal. Nadie que viva hoy en México A modo de introducción puede tener memoria (ni remota) de un auténtico federalismo mexicano. El federalismo entendido no sólo como Los constantes cuestionamientos de doctrina sino como forma de gobierno gobernadores y sectores importantes tiene en su centro a las partes de opinión de varias entidades para integrantes de la federación que replantear “ceden”, originario, hacendario, las enormes brechas que facultades a un ente superior creado existen en el desarrollo nacional entre por ese pacto en aras de garantizar - entidades del norte, el centro y el sur, más que cualquier otra cosa- la y la omnipresencia de la esfera federal seguridad en las decisiones finales de los en y un la pacto prosperidad las entidades federativas. estados el famoso son federalismo síntomas de federalismo enfermo Así, la asignación racional a los replantearse desde estados, de facultades exclusivas poderes judiciales estatales como suficientes a para asegurar la eficacia guardianes de sus constituciones y y eficiencia de su gobierno interior, y la garantes justa redistribución del ingreso por la constitucional vía de los impuestos, deben ser las convencional difuso están llamados a notas definitorias de un verdadero ser actores de relevancia en este federalismo. replanteamiento de que un lo la y debe local. Lo supremacía el del control sistema federalista. Lo cierto es que 1824 fue quizás el único momento en nuestra historia en Federalismo que se honró desde la Constitución la verdadera esencia de una república 156 JUL. – DIC. VOL. 4 NUM. 7 constitutional jurisdiction are addressed. DESAFIOS JURIDICOS 2024 federalism, local constitutionalism, judicial federalism, local constitutional justice and local �bien lo apunta tres etapas sucesivas en la formación Martínez Sánchez que: Francisco de un Estado federal “constituidas respectivamente por la independencia “ni la federación, ni un estado pueden previa de los Estados que se unen, por inmiscuirse en el régimen interior de la alianza que conciertan entre sí, y otro, por lo que se advierte de esta por la creación de una nueva entidad manera que las entidades federativas distinta y coexistente derivada de son soberanas en la medida en que el dicha alianza” (Burgoa, 1994).1 constituyente originario estimó la forma en que debe ejercerse por los Así entendido el federalismo es un estados y la federación”. (Martínez diseño institucional y político que tiene Sánchez, 1998)2 en su origen y su teleología a las entidades federativas. Todo cuanto se En el federalismo haga para construir una república norteamericano que fue el que inspiró federal se tendrá que hacer, como se nuestro pacto constitucional de 1824 hizo y se mantiene originariamente en salvaguardó -y así sigue hasta la los Estados Unidos, pensando en la fecha- no solo la “dignidad”, sino la prosperidad y el orden de sus partes consideración integrantes. Ello lleva implícita la fundacionales a cada una de sus consideración de que dichas partes colonias son soberanas en lo que respecta a su Estados. cuando originario de padres convertidas en régimen interior. En un auténtico sistema federal, los Esta idea de la soberanía estadual es estados perfectamente compatible con la idea específico propio incluso frente a de soberanía única e indivisible que se potenciales abusos de los poderes confiere al Estado mexicano, e implica federales. 1 2 BURGOA ORIHUELA, Ignacio, Derecho Constitucional Mexicano, 9ª ed., Ed. Porrúa, México 1994. Pp. 407 tienen En poder México y peso nuestro MARTÍNEZ SÁNCHEZ, Francisco, El control interno de las constituciones de los estados de la república mexicana, Ed. Porrúa, México 1998, p.6. 157 JUL. – DIC. VOL. 4 NUM. 7 como DESAFIOS JURIDICOS 2024 Fue Ignacio Burgoa quien advirtió las �una perversión de la doctrina y su de derecho que en sus planes de espíritu original. Y se ha convertido en estudio le dan un lugar al estudio de la poco menos que letra muerta en la ley norma y en la teoría. Siempre que se federativa, que debiera estudiarse a la proyectan par o incluso antes que la propia discusiones sobre el suprema de su entidad federalismo mexicano, son más los Constitución federal. cuestionamientos que las certezas y Las constituciones estaduales son bondades, los que aparecen. pactos fundacionales recopilatorios de los valores y los principios que definen En un arreglo donde existen estados y norman la vida social; son también que dependen ofensivamente del declaración de aspiraciones comunes centro y expresión de identidad. no se federalismo. puede El hablar de avasallamiento presupuestal va a la cabeza de las distintas formas, ámbitos Daniel Barceló ha escrito: y competencias en que un centralismo “En la Constitución Estatal cada disfrazado de federalismo opera en pueblo México. determina cual es su territorio y a de la república federal quienes reconoce como integrantes Constitucionalismo local de su sociedad política. En la Constitución Estatal un pueblo se Las constituciones locales como autodefine como sociedad política con expresión de la soberanía estadual nombre han sido prácticamente borradas del 2016)3 constitucionalismo mexicano. propio”. (Barceló Rojas, El derecho constitucional en nuestro país En los orígenes del federalismo fueron se aplica las Constituciones locales las que fundamentalmente desde lo federal. primero se concibieron como normas 3 mexicano. 1ª edición, Ed. UNAM-IIJ, México 2016, P. 110. enseña y se BARCELÓ ROJAS, Daniel A, Teoría del federalismo y del derecho constitucional estatal 158 JUL. – DIC. VOL. 4 NUM. 7 Son escasas las escuelas o facultades DESAFIOS JURIDICOS 2024 federalismo, como toda mala copia, es �cuando los representantes de los defensa y garantía de su propio orden Estados aprueban su Constitución constitucional. Federal, en su redacción y su espíritu se respetó las Manuel González Oropeza habla de Constituciones de los estados como constituciones locales devaluadas por normas supremas y se crea un orden el centralismo jurídico y político a partir constitucional dual integrado por la de 1917. Constitución el concepto Federal y Constituciones de cada de por las uno de los “En ese periodo, el estados. Alan Tarr le llamó a ese constitucional engranaje “dualismo constitucional” federativas que se resume en la idea de Donald sensiblemente y las constituciones Lutz de que por sí sola, la Constitución locales fueron reconducidas en el Federal mejor de los casos el rol de leyes es un texto incompleto, de espacio las entidades fue porque no puede operar eficazmente reglamentarias sin las Constituciones de los estados. federal”. (González Oropeza, 2006)4 Eso es lo que parecemos haber Nuestro artículo 133 constitucional perdido de vista en México. Dejamos recipiendario de entender que la relación entre la constitucional federación y los estados; y entre las mención de “Constitución” a la federal constituciones federal y locales no es e de entidades constituciones de los estados para federativas no son autónomas, son, que se acomoden en la categoría de por acuerdo constitucional, soberanas “leyes que emanen de ella”. subordinación. Las ignora de reducido de la la reserva constitución supremacía la olímpicamente única a las en todo lo que concierne a su régimen interior. Los estados están llamados a Federalismo Judicial 4 entidades federativas, González Oropeza Manuel y Ferrer Mac-Gregor, Eduardo Coordinadores. Porrúa, México 2006. P. 391. GONZÁLEZ OROPEZA, Manuel, Desarrollo del control constitucional de las entidades federativas, En la justicia constitucional en las 159 JUL. – DIC. VOL. 4 NUM. 7 ejercer su soberanía a través de la DESAFIOS JURIDICOS 2024 supremas desde 1776 y en 1787 �federales las han dado los grupos competencias se reparten para el armados y políticos vencedores. Por óptimo funcionamiento del sistema. En eso el de Carranza fue un federalismo el impuesto desde el centro. México posrevolucionario, la competencia de decidir los asuntos Mejía más los proponen además la coexistencia de judiciales- se las arrogó la federación. varios federalismos agrupados por Nuestro materia: trascendentes -incluidos constitucionalismo producto final del como movimiento Garza y Rojas Zamudio federalismo laboral, educativo, en salubridad, penal, en revolucionario de 1910 surgió de turismo, arriba hacia abajo. El único liderazgo responsabilidades de los servidores constitucionalista públicos. (Mejía Garza, 2018)5 visible era en transparencia y en Venustiano Carranza desde el nombre A la anterior clasificación bien podría de su división armada que era el anteceder Ejército Fue federalismo por competencias que Carranza el que propuso el proyecto aluda a la relación entre los poderes de el federales y los locales. Así claramente constituyente y todos sus debates (a podría hablarse de un federalismo pesar ejecutivo, un federalismo legislativo y Constitucionalista. nueva de excepciones) constitución brillantes sirvieron y y notables solo para una partición del un federalismo judicial. convalidar dicho proyecto que diseñó la nueva república centralista con Doctrinariamente ha sido el ropajes federalistas. federalismo judicial el que más ha caminado con pies propios. Fue en la En México, en consecuencia, no década de los setentas del siglo hemos tenido un solo sistema federal pasado que en los Estados Unidos y desde nuestra primera Constitución surgió el movimiento llamado “nuevo como nación independiente el sello y federalismo judicial” que propugnaba 5 rompecabezas actual. Ed. FCE, México 2018, pp. 95-196. MEJÍA GARZA, Raúl y ROJAS ZAMUDIO, Laura Patricia, Federalismo(s) el 160 JUL. – DIC. VOL. 4 NUM. 7 En el tipo de diseño federal, las DESAFIOS JURIDICOS 2024 las notas definitorias de esos sistemas �jurídicos voltearan la mirada hacia sus interdicción ante la imposibilidad de propias constituciones estatales y los tomar sus propias decisiones en derechos ahí consagrados ante el última instancia. avance del conservadurismo en la Corte Suprema reconocimiento derechos que y el humanos inhibía el ejercicio de durante la La discapacidad judicial local No existe en México memoria, más presidencia de Warren Burger. que documental, del momento en que En el caso de México a la rama judicial los poderes judiciales de los estados del gobierno se canceló desde el texto resolvían en última instancia sus constitucional de 1917, en contra de propios asuntos. toda razón y valiosos argumentos, la Ese debe ser y no otro, a mi juicio, el posibilidad sello de que los poderes judiciales de los estados ejercieran su de cualquier auténtico federalismo judicial. soberanía interior. La Constitución de 1824 era expresa De esta manera si “el concepto de en su artículo 160: “El Poder Judicial federalismo judicial lato sensu se de cada estado ejercerá por los refiere a la relación entre los tribunales tribunales que establezca o designe la federales y los tribunales locales en un Constitución; y todas las causas sistema civiles o criminales que pertenezcan al federal” (Acuña Roldán, 2018)6, en nuestro país las relaciones conocimiento son más bien de subordinación. serán fenecidas en ellos hasta su Los jueces de amparo se han convertido en una suerte de tutores y de estos tribunales última instancia y ejecución de la última sentencia” (CPEUM, 1824)7. los tribunales locales se han puesto 6 ACUÑA ROLDÁN, Juan Manuel, Federalismo judicial en México, en Derecho procesal constitucional. Nuevas expresiones a la luz del paradigma de los derechos humanos, Ferrer MacGregor Eduardo y Uribe Arzate Enrique, coordinadores. Porrúa, México 2018, p. 343. 7 Constitución de 1824. Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos. https://www.diputados.gob.mx/biblioteca/bibdig /const_mex/const_1824.pdf 161 JUL. – DIC. VOL. 4 NUM. 7 bajo una especie de estado de DESAFIOS JURIDICOS 2024 la conveniencia de que los operadores �exponemos sucintamente superan en peso específico cualquier nuestra manera de ver: elaboración teórica o doctrinal por impecable que racionalmente pudiera (como la ser “I. En las reglas del artículo 107 del del proyecto se establece el amparo federalismo en su estado más puro), contra hicieron que desde la Constitución de pronunciadas en juicios civiles y en 1857 la justicia local comenzara a juicios nulificarse, hasta llegar en 1917 al completamente la administración de reconocimiento justicia de los tribunales comunes de constitucional del juicio de amparo. sentencias penales. definitivas Esto nulifica los Estados, porque la sentencia pronunciada por éstos será atacada Así lo advirtieron diputados ante la Corte mediante el amparo; y Heriberto Jara e Hilario Medina en su sea que este alto tribunal confirme o voto particular sobre el artículo 107 del revoque aquel fallo, tendrá el derecho proyecto de nueva Constitución de de revisión sobre la justicia local, 1917 produciendo el desprestigio de ésta; presentado los por Venustiano Carranza, que me permito citar en II. Los Estados, por sus tribunales, extenso por la puntualidad y la deben sentenciar definitivamente los trascendencia de su contenido: litigios y las causas criminales de los habitantes sometidos a su soberanía y “Ciudadanos Una no dejar nunca su justicia en manos diferencia de apreciación sobre el ajenas, porque resultaría curioso que papel del amparo garantizador de los un Estado que se llama soberano no derechos del hombre ha ocasionado pueda impartir justicia; este voto particular sobre el artículo III. La Constitución de 1824 tenía un 107 del proyecto que reglamenta los principio que parece estar de sobra en casos de procedencia de aquel juicio. una república federal; pero que hoy A sirve para mostrar lo que debe ser la reserva diputados: de ampliar nuestros razonamientos en la discusión del justicia en un Estado. 162 JUL. – DIC. VOL. 4 NUM. 7 artículo, DESAFIOS JURIDICOS 2024 Las fuentes reales del derecho, que �sistema del artículo 107 del proyecto la promesa de la Constitución de se nulifique la justicia local; es un 1857, relativa a asegurar a los estados hecho de experiencia que ningún la forma republicana, representativa y litigante se conforme con la última popular, pues a la sombra de este sentencia del tribunal de un Estado y principio, que también es fundamental que acude siempre a la Corte. De ahí en el sistema de gobierno federal ha venido la poca confianza que se adoptado para la nación entera, los tiene a la justicia local, el poco respeto poderes del centro se han ingerido en que litigantes de mala fe tienen para la administración interior de un estado ella y la falta bien sentida de tribunales cuando sus gobernantes no han sido regionales prestigiados. Y, en efecto, dóciles a las órdenes de aquéllos, o en el más alto tribunal de un Estado sólo se ha dejado que en cada entidad nunca como federativa se entronice un verdadero definitivas, y así los juicios en realidad cacicazgo, que no otra cosa ha sido, tienen cuatro instancias: la primera, la casi segunda, la súplica y el amparo. ”18 administración de los gobernadores hay sentencias inevitablemente, la llamada que ha visto la nación desfilar en En contraposición, los motivos de aquéllas.”29 Carranza para legitimar la tutela de los poderes judiciales locales a cargo del La historia nos ha demostrado que federal, en aquel mismo Congreso toda modificación constitucional no es Constituyente, son reveladores: siempre un salto hacia adelante. En nombre del reformismo se han dado también los más graves retrocesos. 18 Voto particular de los CC Heriberto Jara e Hilario Medina, sobre el artículo 107 del proyecto de reformas, Diario de los Debates del Congreso Constituyente (1917), tomo II, número 65. Igualmente ver los números 68 y 69, donde se encuentra la discusión. CFR. Lucio Cabrera Acevedo. El Constituyente de 1917 y el Poder Judicial de la Federación. Una visión del siglo XX, México, SCJN, 2002, p. 37-45 29 Diario de los Debates del Congreso Constituyente (1917), Tomo I, núm. 12. 163 JUL. – DIC. VOL. 4 NUM. 7 “Finalmente, ha sido también en vana DESAFIOS JURIDICOS 2024 IV. No es vano temor el de que con el �los nueva época de pluralismo, que si documenta Mario Álvarez Ledesma en su estudio del artículo 1 bien constitucional de las constituciones de amenazada, 1857 reforma sostenimiento de los argumentos que constitucional en materia de derechos llevaron al Constituyente a poner al humanos de 2011 regresamos al Poder Judicial de la Federación por espíritu del texto supremo del 57 y encima de los Poderes Judiciales de recuperamos concepción los estados. Los estados no cedieron multidimensional de los derechos la facultad de decidir en última humanos que es punto de partida de instancia. su entendimiento, su estudio y su revolucionaria se las impuso. Y hoy no aplicación. hay razón para que ello continúe así y 1917. Con la la hoy cuando se ve no justifica La es nuevamente el circunstancia en las entidades De la misma manera es necesario federativas en donde se resuelven la replantear la facultad federal de inmensa mayoría de las causas revisar comunes que en la gran mayoría de por vía del amparo las resoluciones de los poderes judiciales los casos locales. confirman. En el México posrevolucionario las La razones de Carranza pudieron haber constitucional local justicia los y jueces la federales jurisdicción sido de peso, pero hoy la forma en la que opera el federalismo y Otra de las arenas desde donde se especialmente el federalismo judicial puede reconstruir el federalismo ayudan más a prohijar lo que en su mexicano desde lo judicial es la del justificación originaria combatía: el control de la constitucionalidad. Ya cacicazgo. hemos descrito que los estados de la república son soberanos y que las Las sucesivas alternancias políticas constituciones locales son expresión que llegaron a México en los albores de esa soberanía. Al ser documentos 164 JUL. – DIC. VOL. 4 NUM. 7 del tercer milenio inauguraron una DESAFIOS JURIDICOS 2024 Uno de los ejemplos más elocuentes �necesitan ser eficaces y la supremacía constitucional estadual que deviene constitucional, como parte de ese en el ejercicio por parte de un órgano orden dual del que también ya judicial discurrimos, debe ser garantizada a constitucional local) del control de través de órganos y medios de constitucionalidad defensa. supremas estatales. Los órganos los agrupa la jurisdicción Este constitucional y los medios se integran salvaguarda de la Constitución local en la justicia constitucional local. de posibles ataques de otras leyes o Para mejor entendimiento es Víctor actos de gobierno que vulneren los Colli quien desarrolla en su teoría de principios expresados en ella. las acepciones del judicial como local control (jurisdicción de se justicia las normas traduce en la federalismo judicial, las formas en que este se La defensa de la constitucionalidad manifiesta. local requiere para su eficacia de la existencia a) Federalismo judicial de organos judiciales como creados exprofeso para tal fin, como defensa de la legalidad estatal, las salas constitucionales que existen entendido como casación, en algunos estados de la república. En b) Federalismo judicial defensa de como un diseño ideal los estados debían la contar con un tribunal constitucional constitucionalidad nacional; y c) Federalismo judicial defensa de constitucionalidad diferente de los tribunales superiores como estatal de justicia que tuviera la atribución de la ser o constitución local, sin embargo las local. el intérprete último de la graves deficiencias presupuestarias de las mayoría de las entidades Al primero de ellos nos referimos ya en federativas, que se agravan en sus el epígrafe anterior y en el presente poderes judiciales a merced de la apartado voluntad política de los titulares del concretamente nos al referiremos último, al poder ejecutivo, hacen materialmente 165 JUL. – DIC. VOL. 4 NUM. 7 federalismo DESAFIOS JURIDICOS 2024 supremos, las constituciones locales �De Tutela de tribunales. Derechos Humanos. De 2. Duda De La Ley o Cuestión De Y lejos de ello tenemos que en México, como se muestra en el anexo 1, no todas las entidades cuentan ni siquiera con una sala constitucional y son sus plenos del Tribunal Superior de Justicia los que hacen las veces de órgano de control constitucional. Inconstitucionalidad. 3. Controversias Constitucionales. 4. Acciones De Inconstitucionalidad. 5. Acción Por Omisión Legislativa. 6. Control Difuso. Más grave aún es el hecho de que 7. Revocación De Mandato. siete estados de los 32 que conforman 8. Control Previo. la federación no tienen en sus 9. Acciones De Cumplimiento en constituciones medios de control para Contra asegurar su supremacía y defensa. Titulares A esto le aunamos que recientemente Públicos, la Sala Constitucional del estado de Autónomos y las Alcaldías. Chihuahua fue desaparecida mediante reforma constitucional. de 10. Juicio las de los Los De Obligatoria Personas Poderes Organismos Restitución de Derechos Humanos, por La jurisdicción constitucional tiene la Recomendaciones aceptadas y alta responsabilidad de ejercer la no cumplidas . justicia constitucional que se compone 11. Impugnaciones por de los siguientes medios de control de resoluciones emitidas por los la constitucionalidad que, por razones Jueces de Tutela en Acción de de espacio solo enumeraré: Protección Efectiva De Derechos Humanos. 1. El Juicio para la Protección de los Derechos Humanos 12. Referendum o 166 JUL. – DIC. VOL. 4 NUM. 7 Instrumento DESAFIOS JURIDICOS 2024 imposible el sostenimiento de este tipo �ciudadanos dichos distante y distinto al que le dio origen medios, desarrollados desde el año a nuestro deficiente e injusto diseño 2000 con la adopción de la justicia federalista, es oportuno replantear los constitucional local en Veracruz, estos supuestos sobre los que descansa y medios constitucional adaptarlos a una nueva realidad que languidecen con la complacencia de tiene como su base el pluralismo los mismos poderes judiciales que se político y la competencia electoral han mostrado incapaces de socializar propios de un estado constitucional y la importancia de los medios y su democrático de derecho. utilidad práctica. Hoy de y autoridades control el Hoy, ante un federalismo escenario debe ser reinventado desde lo local y un punto Conclusión de partida siempre oportuno es y será el constitucionalismo local como base Hoy toda concepción de la del federalismo judicial. supremacía constitucional en México está incompleta. En nuestro país hay Los estados tienen derecho a tener “la 33 Constituciones y no una sola. A última palabra” sobre las controversias partir de ahí el federalismo ha estado que sus leyes reglamentan, pues de lo mal entidades contrario la mal llamada autonomía federativas infravaloradas y en un seguirá suplantando la soberanía de estado de interdicción claramente las entidades federativas entendido y las manifiesto en vertientes como la . Bibliografía Alexy, R. (2007), Teoría de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Álvarez Ledesma, M. (2023), Derechos Humanos. Una visión multidimensional. McGraw Hill. 167 JUL. – DIC. VOL. 4 NUM. 7 judicial. DESAFIOS JURIDICOS 2024 Ante su falta de ejercicio por parte de �Barceló Rojas, D. A. (2016). Teoría del federalismo y del derecho constitucional estatal mexicano. Universidad Nacional Autónoma de México. (Obra original publicada en 2016) Burgoa Orihuela, I. (1998). Derecho Constitucional Mexicano (9a ed.). Porrúa. De Andrea Sánchez, F.J. (2001) Derecho Constitucional Estatal. UNAM Carbonell, Miguel. (2007). Teoría del neoconstitucionalismo. Trotta. Concha Cantú, H. & Caballero Juárez, J. (2001). Diagnóstico sobre la administración de justicia de las entidades federativas. UNAM. Ferrajoli, L. (2016). Derechos Fundamentales, Democracia Fundamental y Garantismo. Universidad Libre de Colombia. Ferrer Mac-Gregor, E., & Uribe Arzate, E. (2018). Derecho Procesal Constitucional. Nuevas expresiones a la luz del paradigma de los derechos humanos. Una guía práctica. Porrúa. Ferrer Mac-Gregor, E., Martínez Ramírez, F.,& Figueroa Mejía, G. (2014). Diccionario de Derecho Procesal Constitucional y Convencional. PJF. UNAM. Ferrer Mac-Gregor, E. (2017). Panorámica del Derecho Procesal Constitucional y Convencional. Marcial Pons. Gámiz Parral, M.N. (2000). Derecho Constitucional y Administrativo de las Entidades Federativas. UNAM. González González Oropeza Manuel y Ferrer Mac-Gregor, Eduardo. (2006) La Justicia Constitucional en las Entidades Federativas. PORRÚA. Gozaíni, O.A. (2011). Tratado de Derecho Procesal Constitucional. Porrúa. Hernández Flores, B. (2022). Una Constitución Democrática para Oaxaca. Benemérita Universidad de Oaxaca. Ibarra Olguín, A. (2022). Curso de Derechos Humanos. Tirant lo Blanch. Martínez Sánchez, F. (1998). El control interno de las constituciones de los estados de la república mexicana. Porrúa. (Obra original publicada en 1998) 168 JUL. – DIC. VOL. 4 NUM. 7 TEPJF. DESAFIOS JURIDICOS 2024 Báez Silva, C et al. (2019). Reflexiones sobre la Justicia Constitucional Local. �Niembro Ortega, R. (2017). La Justicia Constitucional de la Democracia Deliberativa. SCJN. Quiñónez Huízar, F.R. (2021). Jurisprudencia y Control Constitucional en México. Editorial Flores. Vargas Cruz, I. A & Vargas Fuentes, J. (2017). Derecho Procesal Constitucional Estatal. UAT. FUENTES LEGISLATIVAS Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos. (s.f.). Cámara de Diputados. https://www.diputados.gob.mx/biblioteca/bibdig/const_mex/const_1824.pdf Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Oaxaca. (1922). Congreso del Estado de Oaxaca https://www.congresooaxaca.gob.mx/legislaciones/legislacion_estatal.html Diario de los Debates del Congreso Constituyente 1916-1917 Tomo II. (s.f.). Instituto Nacional de Estudios Históricos de la Revolución Mexicana. https://www.inehrm.gob.mx/recursos/Libros/Diariodelosdebatestomo2.pdf Ley Reglamentaria del apartado B del artículo 106 de la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Oaxaca. (2011). 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Universidad Panamericana https://orcid.org/0009-0004-7446-4809 Resumen: El siguiente artículo se reseña un libro What It Means to be Human: The Case for the Body in Public Bioethics (Harvard University Press, octubre 2020), elegido por el Wall Street Journal como uno de los «Diez mejores libros de 2020 de Carter Snead, profesor de Derecho y director del Centro de Ética y Cultura de Nicola en la Universidad de Notre Dame. Es uno de los principales expertos del mundo en bioética pública, es decir, en la gobernanza científica, la medicina y la biotecnología en nombre de los bienes éticos. Su investigación explora cuestiones relacionadas con la neuroética, el perfeccio namiento de la especie, la investigación con embriones humanos, la reproducción asistida, el aborto y la toma de decisiones al final de la vida. Palabras Claves: Bioética, Governanza, Neuroetica, Salud. Abstract: The following article reviews a book What It Means to be Human: The Case for the Body in Public Bioethics (Harvard University Press, October 2020), chosen by the Wall Street Journal as one of the "Ten Best Books of 2020" by Carter Snead, Professor of Law and Director of the Nicola Center for Ethics and Culture at the University of Notre Dame. He is one of the world's leading experts on public bioethics, i.e. on scientific governance, medicine Cómo citar: Alanís, J.R. (2024) Reseña del libro Qué significa ser humano: el caso del cuerpo en la bioética 171 pública, Revista Desafíos Jurídicos, 4(7). https://doi.org/ 10.29105/dj4.7-9 �decision-making. .Keywords: Bioethics, Governance, Neuroethics, Health. es miembro de la Academia Pontificia A modo de introducción para la vida y del cuerpo principal de En una época donde, por lo menos en asesoría bioética del papa Francisco. la Suprema Corte de Justicia de la Mas este claro sustrato católico de Nación parece haber terminado el nuestro autor no debe obnubilar al debate sobre la personalidad jurídica amable de los homo sapiens no nacidos y adelante reseñamos están lejos de ser también se ha pronunciado sobre la derivaciones objeción de conciencia, nos parece pensamiento religioso. En temas tan imprescindible referir a esta obra delicados, que a todos nos incumben, reciente, publicada por la Universidad hacemos de nuestros prejuicios, todos ellos. Harvard, en la cual, con lector. Las razones dogmáticas bien teniendo a que de raya argumentos firmes de racionalidad Antes de entrar de lleno con la reseña, contemporánea, cuando es precisa una puntualización. Entre fuertes paréntesis podremos dos cosas: bien sesgada las palabras inglesas utilizadas por el antropología que rodea la mayoría de autor cuando las creemos necesarias los sustentos de esta pretendida –y, para aclarar sus ideas, o acotaciones desde que son nuestras, no del libro o del menos, refuta o, asesta cuestionamientos nuestra a la perspectiva, muy metafísica– “unánime” posición. autor. O. Carter Snead es director del Centro De Nicola para la Ética y la Cultura1, El profesor capítulos, pero consideramos que de Derecho y profesor concurrente de Ciencia Política en la libro se compone de cinco tiene dos partes. Universidad de Notre Dame. También 1 El Centro se puede consultar en: https://ethicscenter.nd.edu/about/ 172 JUL. – DIC. VOL. 4 NUM. 7 species perfection, human embryo research, assisted reproduction, abortion, and end-of-life DESAFIOS JURIDICOS 2024 and biotechnology on behalf of ethical goods. Her research explores issues related to neuroethics, �primeros capítulos, se expone cuál es los el tipo de antropología subyacente al pretende debate público sobre la Bioética en los través del consentimiento informado, Estados Unidos y el autor propone una por medio del cual, la transacción antropología, la del cuerpo, para cambia afrontar colaboración. de mejor manera estos ríspidos temas. derechos humanos. lograr, de Esto se normalmente, a objetivación El debate a público bioético surgió a finales de los años sesenta y principios de los setenta con Critica nuestro autor que la tres artículos fundacionales, en los antropología sobre la cual se apoya el cuales se cuestionaron ejemplos de discurso bioético público dominante experimentos no éticos sobre sujetos en los Estados Unidos es la del humanos de los estudios Tuskegee y individualismo expresivo. Para probar sobre si debía o no proveerse fondos este aserto, describe una genealogía públicos para la investigación médica de la Bioética pública estadounidense, sobre desde su origen hasta nuestros días. abortados, pero aún con vida –de fetos humanos recién hecho, los mantenían con vida para Esta genealogía comienza con las realizar la investigación–2. investigaciones que tienen por objeto a sujetos humanos, que en la ley Después de exponer el origen del federal de aquel país se definen como debate las estadounidense, investigaciones sistemáticas público nuestro fueron autor diseñadas para desarrollar o contribuir recapitula a conocimiento generalizable. El reto principales temas que lo nutrieron de este tipo de investigaciones es década por década desde los años precisar cómo conducirlas de acuerdo setenta del siglo pasado, hasta el Los artículos son: “Ethics and Clinical Research” de Henry K. Beecher, publicado en 1966 en el New England Journal of Medicine; la publicación en julio de 1972 de los detalles del “Tuskegee Study of Untreted Syphilis in the Negro Male” en el Washingtos Evening Star; y el artículo publicado en la primera plana del Washington Post el 10 de abril de 1973, de Víctor Cohn. 2 cuáles bioético los 173 JUL. – DIC. VOL. 4 NUM. 7 a los principios éticos, a la justicia y a DESAFIOS JURIDICOS 2024 En la primera, compuesta por los dos �casos resueltos por la Suprema Corte dice que no la tiene, todo lo que dice Federal y Tribunales estatales de es que su antropología está implícita” aquel país. De tal recorrido, nuestro (O. Carter Snead, 2020). Así: “En su autor punto más profundo, el Derecho y las concluye que los temas principales de bioética desde su Política nacimiento hasta nuestros días han protección y florecimiento de las sido el aborto, la reproducción asistida personas. Por ende, todo derecho y y las decisiones sobre el fin de la vida. toda política pública necesariamente Critica que las soluciones jurídicas están propuestas a estos temas se enfoquen presuposiciones acerca de los que mayormente significa en mecanismos y pública existe para construidas ser y la sobre prosperar como categorías restringidas a la autonomía personas”3. Cita que John Evans ha y autodeterminación que, a su vez, demostrado empíricamente que las dan por puestos a individuos libres e premisas antropológicas de cada uno independientes en la cumbre de sus están facultades cognitivas, cuando en estos perspectiva casos substancia de los derechos humanos: se trata dependientes, de personas vulnerables y con libertad disminuida. correlacionadas de la con la amplitud y según la antropología, se expande o contrae el círculo de protección al ser humano. Ahora el autor se centra en la Con estas importantes acotaciones, antropología precisa subyacente a las en qué consiste el soluciones que el Derecho y la Política individualismo expresivo que, a su han sentado en torno a los temas decir, subyace al debate público bioéticos. Primero hace una muy bioético norteamericano. Citando a importante juicio, Hobbes, Locke, Adam Smith, Kant, acertada precisión, citando a Walker Toqueville, Dworkin y Rawls, así como Percy: “todos tienen una antropología. las críticas a éstos, formuladas por El original: “At the very deepest level, law and public policy exist for the protection and flourishing of persons. Thus, all law and public policy are necessarily built upon presuppositions about what it means to be and thrive as persons”. 3 y, en nuestro 174 JUL. – DIC. VOL. 4 NUM. 7 Nadie carece de ella. Si un hombre DESAFIOS JURIDICOS 2024 2019, con referencias puntuales a �quien nuestro autor fue discípulo), no elegidas”5, es decir, sólo puede Michael Sandel y Charles Taylor, obligar lo que el individuo decide y concluye asume para sí voluntariamente como que el individualismo expresivo se caracteriza por tomar al obligatorio. individuo como un ser atomizado y unidad fundamental de la realidad En cambio, una antropología basada humana, o en palabras de Sandel, en como humano” un ser sin límites el “encuerpamiento6 (human del ser embodiment) (“unemcumberd self”). Por ello, esta (diversa a la metafísica dualidad alma- antropología define al individuo por su cuerpo) está en posición –argumenta– capacidad para elegir, lo cual está de dar mejor razón y solución a los asociado con su voluntad, no con su problemas de la bioética, por cuanto cuerpo. “Por tanto, el individualismo da expresivo es inevitablemente dualista, inexorable de la persona humana: es privilegiando la mente en la definición el cuerpo el que inevitablemente es de la persona, mientras subordina el dependiente tanto de un entorno cuerpo”4. Se dice que es expresivo natural específico. Es por el cuerpo este individualismo, porque en esta que, como dice McIntyre, todos los perspectiva, el fin del individuo es seres humanos existen en una escala mostrar o expresar su singularidad de discapacidad. El cuerpo requiere (sentimientos, cuidado, pensamientos y cuenta el de cual la dependencia no sólo, ni elecciones, todas de su propia y principalmente, es dado por el propio profunda creación). individuo, sino por los padres cuando Consecuentemente, como Long y se es menor o, después, por lo menos Taylor apuntan, “el individualismo subsidiariamente, por la comunidad. Al El original: “Therefore, expressive individualism is inevitably dualistic –privileging the mind while subordinating the body in defining the person”. 5 El original: “Relatedly, as Long and Taylor point out, expressive individualism does not recognize unchosen obligations”. 6 4 Utilizamos esta palabra, porque “corpóreo”, “corporal”, “incorporación”, “incorporado” tienen una carga connotativa fuertemente abstracta y afín a la dualidad alma-cuerpo, mientras lo pretendido por nuestro autor es expresar algo concreto y palpable. 175 JUL. – DIC. VOL. 4 NUM. 7 expresivo no reconoce obligaciones DESAFIOS JURIDICOS 2024 Robert Bellah, Alasdair McIntyre (de �la vida, somos concreción humanas, conforme a las profundamente dependientes, pero cuales los deberes no solamente son esa dependencia no cesa con la escogidos, sino también derivados de adultez y vuelve a recrudecerse en la nuestra condición. Los deberes no son senectud. Para el autor, siguiendo una sólo fruto de la reciprocidad, sino vez más a Alasdair McIntyre, somos también de la gratitud y la solidaridad animales dependientes, (por ejemplo, a nuestros padres, además de ser animales cuenta quienes carecen de acción para cuentos (lo cual nos recuerda a cobrar lo que pagaron por nuestro Ricoeur). Aquello que recibimos para cuidado). Con esta antropología se da paliar nuestra dependencia genera lugar a las virtudes de la dependencia deudas, cuyo pago total nunca se nos reconocida: generosidad, hospitalidad exige: “el individualismo expresivo –apertura hacia el no invitado– (al carece de recursos para reconocer, forastero, al migrante), misericordia, mucho menos para pagar estas gratitud, deudas”7, pues no son elegidas, amistad y paternidad (parenthood). racionales todos humildad, honestidad, simplemente son parte de nuestra corporalidad. expresivo El concibe individualismo las Asimismo, esta antropología está relaciones abierta tanto a lo que tenemos como a humanas no como una red de mutuo lo que carecemos. En ella, la dignidad endeudamiento y cuidado compartido, es la valía intrínsecamente igual de sino como meramente instrumentales todos los seres humanos, que son y transaccionales, lo que genera iguales también en la vulnerabilidad, la soledad y alienación. necesidad y en los límites naturales. Parafraseando la declaración de Así, la propuesta del autor consiste en independencia de los Estados Unidos: una antropología del encuerpamiento “Todos (anthropology embodiement), creados y encuerpados, irrepetible, atenta a la dependencia, fragilidad y valiosa y fundamentalmente iguales”8. El original: “An anthropology of expressive individualism lacks the resources to recognize, much less repay these debts”. 8 7 of los seres humanos son El original: “All human beings are created and embodied, unrepeatable, precios, and fundamentally equal”. 176 JUL. – DIC. VOL. 4 NUM. 7 de DESAFIOS JURIDICOS 2024 inicio �por otro lado, prohíbe tener como a su aplicación a los principales temas persona al no nacido, de tal forma que del bioético “implícitamente determina que el ser estadounidense. Esta es la segunda humano in utero es algo menos que parte del libro. una persona jurídica por razones que En relación con el aborto, expone nunca primero las principales resoluciones jurisprudencia de esa corte al respecto de la Suprema Corte de los Estados “se entiende mejor como la libertad de Unidos sobre el tema: Roe v. Wade, proteger y vindicar los bienes más Doe v. Bolton, Planned Parenthood v. importantes Casey, Stenberg v. Carhart, Gonzalez expresivo… El derecho al aborto así v. Carhart y Whole Woman’s Health v. concebido no responde en justicia y Hellerstedt. Destaca tres artículos pro- compasión a las cargas corporales y aborto previos a Roe y Doe –“A psíquicas impuestas a la mujer por un defense Judith embarazo no deseado, sino más bien, Thomson, “Abortion and Infanticide” en palabras de la Corte, proteger la de Michael Tooley y “On the Moral and libertad de ‘organizar las relaciones Legal Status of Abortion” de Mary íntimas y Anne Warren–, los cuales abierta o definan las implícitamente apoyan también el mujeres sobre sí mismas y su lugar en infanticidio. la sociedad’”. De esta manera, para el debate of público Abortion” de explica”. del tomar Por tanto, la individualismo decisiones perspectivas de que las autor, la corte norteamericana falla al O. Carter Snead aduce, con base en no considerar el cuerpo como un este recorrido, que la antropología aspecto indispensable de la realidad subyacente a la jurisprudencia de la humana y, por ello, pasa por algo los Suprema Corte de los Estados Unidos bienes, prácticas y virtudes esenciales sobre el aborto es el individualismo para la prosperidad de las vidas expresivo. lado, individuales y comunitarias de las argumenta que cada quien determine personas, quienes viven, mueren y se cuando da inicio la vida humana, por encuentran como cuerpos. Ésta, por un 177 JUL. – DIC. VOL. 4 NUM. 7 Asentada la postura del autor, procede DESAFIOS JURIDICOS 2024 ser supuestamente un misterio, pero, �realiza paliar esta situación, ni para proteger también un exhaustivo recorrido histórico al respecto de su a desarrollo técnico y científico, así deshumanizantes y discriminatorias como de la prácticamente inexistente tales como la selección del sexo o regulación jurídica al respecto en los eliminación Estados (discapacidades, por ejemplo). Unidos de América. los pacientes de de elecciones “imperfecciones” Precisamente debido a la escasa regulación jurídica, concluye que la En torno a las decisiones sobre la antropología subyacente a este tema, muerte y el proceso de morir (rechazo es la del individualismo expresivo. de O. Carter Snead critica esta situación. asistido y eutanasia) nuevamente Considera que el régimen jurídico realiza actual sobre la reproducción asistida pormenorizada es vulnerabilidad, estadounidense. La antropología que dependencia y fragilidad asociadas al sirve de trasfondo a esta regulación es encuerpamiento la del individualismo expresivo, pues ciego a la humano. Este tratamiento médico, una suicidio descripción del régimen no cuenta con mecanismos incluso para prevenir daños causados a los estatales han invocado al respecto la niños por estas técnicas, sino está jurisprudencia sobre el aborto. Sin diseñado para servir a los deseo de embargo, esta antropología deviene quienes buscan reproducirse, a pesar problemática cuando la enfermedad de los riesgos a la salud del niño ha silenciado al paciente o lo ha engendrado. Tampoco protege a los dejado incompetente para tomar este pacientes, que son vistos y tratados tipo como clientes, quienes están en una atomizada e ilimitada seguidora de su situación profundamente vulnerable propio camino no cuadra con la vivida en virtud de la profunda tristeza y y encuerpada realidad de la profunda desesperación la vulnerabilidad y dependencia que infertilidad, y los riesgos de ruina dejan la enfermedad o la herida e financiera derivada de los costos del impiden realizar elecciones de vida o causada por de algunas Derecho decisiones: jurisdicciones “la persona 178 JUL. – DIC. VOL. 4 NUM. 7 tratamiento. La ley no hace nada para DESAFIOS JURIDICOS 2024 En torno a la reproducción asistida, �estudios sobre que revelan que las antropología alterna que, sin negar o personas ordinariamente cambian sus eliminar la valía del individuo ni preferencias sobre las medidas de tampoco sustento periodos individualismo, lo conecta con el relativamente cortos de tiempo y, si cuerpo que es y con la comunidad además, donde vital tales en decisiones son exposición los tiene de una aciertos sentido, del permite un tomadas cuando el sujeto está más debate franco, claro y abierto, ajeno a joven y en condiciones óptimas de imposiciones salud, entonces no queda claro que ideológicas (como las que vemos en tomarían las mismas estando en las situaciones actuales) desventajosas, vulnerables y dependientes. metafísicas “unanimidades” entre la e sesgadas pluralidad de ideologías que tienen mucho que decir sobre estos temas, pluralidad que no Como podemos ver a lo largo de esta debe ser nunca obcecada ni eliminada reseña, el libro que acercamos al por “unanimidades” que poco ejercicio lector es una obra completa, sesuda y crítico hacen sobre las antropologías profundamente sustentada sobre una subyacentes, las cuales, pareciera, de las parcelas de la práctica y conocen pobremente. El debate sobre conocimientos jurídicos quién controversiales, apasionantes más y forma parte de nosotros conviene estar siempre abierto y la relevantes de la actualidad. Asimismo, “unanimidad” lo cierra. nos abre los ojos a temas que, por lo Asimismo, promueve una antropología general, no son estudiados por los abierta tanto a lo que tenemos como a juristas, pero que son imprescindibles lo que carecemos y, ¿acaso los para esta derechos humanos no tienen sentido materia. La crítica incisiva que hace a precisamente por nuestras carencias? la antropología del individualismo ¿Alguien sin vulnerabilidades requiere expresivo, respeto, operar jurídicamente que implícitamente protección, garantías y subyace a muchos de las posiciones promoción? Una antropología que no consideradas considera sólo la presencia, sino progresistas, y la 179 JUL. – DIC. VOL. 4 NUM. 7 valiente DESAFIOS JURIDICOS 2024 muerte”. Añade que existen múltiples �existencia, como apertura a la posibilidad, que tiene observaron Heidegger y Derrida. bien Referencia: O. Carter Snead, What it means to be human: the case if the body in public bioethics Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 2020, pp. 321. 180 JUL. – DIC. VOL. 4 NUM. 7 nuestra DESAFIOS JURIDICOS 2024 también la ausencia, la virtualidad, la �CINE Y DERECHO FOTOGRAFÍA: INTERVALO, DANIEL VÁZQUEZ AZAMAR. �CINE Y DERECHO El Juez. (2014) Dobkin D. Warner Bros Pictures. Estados Unidos. Director: David Dobkin Escritor: Nick Schenk & Bill Dubuque Actores Principales: Robert Downey Jr., Josep Palmer. Daniel Vázquez Azamar Universidad Autónoma de Nuevo León https://orcid.org/0000-0003-3102-7567 dano779@hotmail.com Oscar, Globos de oro, festival de A modo de introducción Toronto etc. El drama trata sobre los El Juez (2014) es una película dirigida conflictos de una familia en la cual el por David Dobkin estrenada en 2014 patriarca es un reconocido juez en un la cual rompe con su filmografía pueblo de Estados Unidos. En cuanto caracterizada por comedias muy al al guion la película cuenta con el estilo norteamericano, tal cambio de escritor género también le valdría varias participado en éxitos dramáticos como nominaciones incluyendo categorías Gran Torino (2008), La mula (2018) y diversas en premiaciones como los Cry Macho (2021) en mancuerna con Cómo citar: Vázquez, D. (2024) Cine y Derecho Reseña película “El Juez”, https://doi.org/ 10.29105/dj4.7-156 Nick Schenk que ha Revista Desafíos Jurídicos, 182 4(7). �mientras Bill blanco, que esta inmerso en el trabajo, Dubuque participó en Un Hombre de el dinero y el éxito que lo lleva a la Familia (2016), El contador (2016) y la ostentosidad serie Ozark (2017) que cuenta con 4 ambiente lo ha llevado a ser engañado temporadas. El guion escrito por por su esposa y estar en una situación Schenk y Dubuque para El Juez en de divorcio peleando por la custodia cierta forma nos hace pensar en el de su única hija. que el coescritor económica. Este estilo de una road movie, ya que el personaje de Hank (Robert Downey El detonante de la historia es la muerte Jr.) un abogado muy prodigioso de la de la madre de Hank, suceso que ciudad de Chicago viaja de regreso a hace que tenga que regresar a su su pueblo natal Carlinville en Indiana y antiguo hogar en Indiana para el empieza un viaje de redescubrimiento funeral y a la vez lidiar en conflictos o encuentro consigo mismo, típico de familiares y personales de hace 20 las películas estilo road movie como el años. Es inevitable no comparar el Cadillac Azul (1990) ambas películas desarrollo tienen mucho en común como el comportamiento de Hank con Tony conflicto con el padre, los problemas Stark de Ironman (2008) un adinerado entre hermanos así como un final exitoso, arrogante, presumido y con similar. una ética cuestionable, muchos de estos de atributos personaje y posiblemente El personaje de Hank representado presentes en el propio actor Robert por Downey Jr, es un abogado Downey Jr. En ambos papeles Hank y prodigio de la ciudad de Chicago que Tony parecen tener mucho del propio nos presenta un típico dilema de la actor a nivel personal. Este aspecto es abogacía (al menos en el cine) que recurrente gira en torno de la ética, la justicia y lo populares: cuánto más se conoce de que se puede o no comprobar ante la su vida personal en redes, más se ley. Al inicio de la película se nos relaciona esta con los personajes que presenta a Hank como un abogado representa y mientras más popular en muchos actores 183 JUL. – DIC. VOL. 4 NUM. 7 defensor de criminales de cuello DESAFIOS JURIDICOS 2024 el actor y director Clint Eastwood �fácil que contrata el juez Palmer hacen que reconocerlo en otros papeles. Como su hijo Hank se quede y auxilie en el casos similares podríamos citar a juicio tratando de que su padre sea Jonnny Deep y su personaje del pirata declarado inocente o anular el juicio Jack Sparrow o Will Smith que tardó sin importar si es culpable, mientras mucho su tanto el protagonista enfrenta otros personaje televisivo el príncipe del problemas de su pasado como los rap. conflictos con su padre, daños que en es más despegarse de causo En El juez encontramos una especie a sus hermanos y el reencuentro con una exnovia. de relato estilo “los ricos también lloran” donde la trama se centra en los La problemas, éticos y emocionales del desarrollo y los necesarios giros para protagonista; como sucede a menudo mantener entretenido al espectador, en relatos después del 2000 es difícil desde el planteamiento es notorio el identificarse con algún personaje en conflicto de Hank con su padre el juez esta los Joseph Palmer quién aparenta una personajes secundarios no tienen rectitud intachable a lo largo de toda suficiente los su carrera, al ser acusado de una son muerte poco a poco se van revelando cuestionables en especial las del secretos y conflictos entre la familia principal, por otro lado en el papel del que van revelando poco a poco datos padre de Hank y en varios aspectos de antagonista tenemos al actor veterano relacionada Robert Duvall un juez recientemente narración, es decir, de qué modo el viudo y a punto de jubilarse que es autor dosifica las piezas argumentales acusado para película, muchos desarrollo principales sus de matado a y de de acciones haber atropellado un hombre la y trama la cuenta trama no con “La con el revelar un tensión ritmo buen está de la demasiada noche información muy pronto o demasiado después de entierro de su esposa con tarde” (Font 2009) la tensión poco a quién tuvo un largo matrimonio. El poco se va dirigiendo a la senilidad y supuesto accidente y el torpe abogado enfermedad del juez, sus conflictos al 184 JUL. – DIC. VOL. 4 NUM. 7 personaje DESAFIOS JURIDICOS 2024 ese �sentirse vulnerable, el que tipo de cualidades o debilidades, sus formas legado dejará al morir, la falla en su de ser y de pensar o la naturaleza de memoria la noche del accidente y su sus acciones, pero más o menos a relación con el difunto que se remonta partir del cambio de siglo (después del a fallos de su carrera cono juez en el 2000) esa posibilidad en muchos pasado. En ese sentido el filme tiene relatos en distintos medios se ha ido un manera disminuyendo y los personajes quizás dosificada te va manteniendo en el cada vez están más humanizados o conflicto sobre-humanizados, buen condimenta ritmo que principal con de mientras los lo y tienen conflictos demasiadas carencias por lo cual la secundarios como el reencuentro de figura del héroe o del protagonista han Hank con su exnovia Sam; la cual ido decayendo haciendo difícil la tiene una hija de edad adecuada para creación ser posiblemente hija del protagonista; inolvidables o mitos modernos, en El otro conflicto es el pasado rebelde de Juez es difícil sentir una plena empatía Hank en su juventud que causo con problemas espectadores no somos perfectos en su familia de algún como nuevos personajes personaje, seres como principalmente a su hermano mayor, pero humanos además de su inminente divorcio deberíamos en esencia buscar la debido a su ausencia en la vida mejora continua de nosotros mismos; familiar por su obsesión con el trabajo los dioses y los héroes históricamente y éxito, mientras que su esposa tiene en todas las culturas son los primeros una aventura con otro hombre. personajes de ficción y sus historias nos han dado identidad, sentido de En el tema de la empatía, en todo pertenencia y enseñanzas. En los relato solía ser necesario que sus relatos modernos es cada vez más personajes ciertas difícil lograr esa identificación con un características para poder despertar la personaje, quizá por eso el consumo empatía con el espectador y de esa de relatos es cada vez mayor por la manera crear un vínculo con el mayor oferta pero con un declive en la personaje por identificación con sus calidad, el filme El juez nos ofrece un contaran con 185 �caricaturizados “La lo que vivimos, pensamos, sentimos ciencia como seres humanos, en la película El ficción, concebida de la manera juez estos aspectos están algo correcta, como toda ficción seria, por desdibujados aunque cuenta con una muy humorística que pueda resultar, trama interesante ningún personaje es una manera de intentar describir despierta esa empatía que décadas qué está pasando realmente, qué es lo atrás podríamos sentir por algún que la gente realmente hace y siente, personaje, pero la película logra como se relaciona la gente con todo lo recordarnos que el pasado muchas demás en este apilamiento, este veces regresa por nosotros. vientre del universo” (Le Guin) en todo relato en todo personaje sin importar el género, siempre buscamos lo real, Referencias. Dobkin D. (2014) El Juez. Warner Bros Pictures. Estados Unidos. Roth J. (1999) El Cadillac azul. Universal. Estados Unidos. Favreau J. (2008) Ironman. Marvel Studios. Estados Unidos. Font C. (2009) Como diseñar el conflicto narrativo. Alba Editorial. Barcelona. España. Le Guim U. (1986) La teoría de la bolsa de transporte de la ficción. Recuperado https://theanarchistlibrary.org/library/ursula-k-le-guin-the-carrie 186 JUL. – DIC. VOL. 4 NUM. 7 poco un DESAFIOS JURIDICOS 2024 nutrido abanico de personajes ��� Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Desafíos Jurídicos Description An account of the resource Desafíos Jurídicos es resultado de un esfuerzo de los investigadores de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad de Autónoma de Nuevo León para generar un plataforma de difusión de ideas que contribuyan al debate en torno al Derecho y la interacción de temas jurídicos conjugados con otras disciplinas. Fomenta el diálogo, análisis y reflexión de los procesos sociales contemporáneos desde una perspectiva crítica en aras de aportar al conocimiento académico y científico. Se publica semestralmente de manera digital desde el 2021. Text A resource consisting primarily of words for reading. Examples include books, letters, dissertations, poems, newspapers, articles, archives of mailing lists. Note that facsimiles or images of texts are still of the genre Text. Título Uniforme Desafíos Jurídicos Año de publicación El año cuando se publico 2024 Volumen Volumen de la revista 4 Número Número de la revista 7 Mes de publicación Mes cuando se publicó Julio-Diciembre Día Día del mes de la publicación 1 Periodicidad La periodicidad de la publicación (diaria, semanal, mensual, anual) Semestral Relación OPAC https://desafiosjuridicos.uanl.mx/index.php/ds Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Desafíos Jurídicos, 2024, Vol. 4, No 7, Julio-Diciembre Creator An entity primarily responsible for making the resource Guillén Gaitán, Amalia, Directora Subject The topic of the resource Derecho Ciencias Sociales Criminología Ciencias Jurídicas Description An account of the resource Desafíos Jurídicos es resultado de un esfuerzo de los investigadores de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad de Autónoma de Nuevo León para generar un plataforma de difusión de ideas que contribuyan al debate en torno al Derecho y la interacción de temas jurídicos conjugados con otras disciplinas. Fomenta el diálogo, análisis y reflexión de los procesos sociales contemporáneos desde una perspectiva crítica en aras de aportar al conocimiento académico y científico. Publisher An entity responsible for making the resource available Universidad Autónoma de Nuevo León, Facultad de Derecho y Criminología, Coordinación de Publicaciones Científicas Contributor An entity responsible for making contributions to the resource García Martínez, Mario Alberto, Coordinador Soto Canales, Karina, Coordinadora del Número Date A point or period of time associated with an event in the lifecycle of the resource 2024-07-01 Type The nature or genre of the resource Revista Format The file format, physical medium, or dimensions of the resource text/pdf Identifier An unambiguous reference to the resource within a given context 2021309 Source A related resource from which the described resource is derived Fondo Universitario Language A language of the resource spa Coverage The spatial or temporal topic of the resource, the spatial applicability of the resource, or the jurisdiction under which the resource is relevant San Nicolás de los Garza, N.L., México Access Rights Information about who can access the resource or an indication of its security status. Access Rights may include information regarding access or restrictions based on privacy, security, or other policies. Universidad Autónoma de Nuevo León Rights Holder A person or organization owning or managing rights over the resource. El diseño y los contenidos de La hemeroteca Digital UANL están protegidos por la Ley de derechos de autor, Cap. III. De dominio público. Art. 152. Las obras del dominio público pueden ser libremente utilizadas por cualquier persona, con la sola restricción de respetar los derechos morales de los respectivos autores. Autismo Derecho Federalismo Infancia Dificil Juez Juicio de amparo