https://hemerotecadigital.uanl.mx/files/original/271/13608/DERECHO_Y_CIENCIAS_SOCIALES._1993._4a_Epoca._No._1._Ene-Abr._0002016573.ocr.pdf 7e2f39f9b1fa679a6fcf322ed38e6fb3 PDF Text Text ��1993 �IOC1Atll ReYBta tetnunestral de la Facultad de Derecho y Cienc.ia, Sodales y Colegio de Criminología / Universidad Autónoma de Nuevo Leóó (Cuarta época) VOLI ENERO-ABRIL, 19'J3 NUM:1 Dilecbio de la Fa:ultad: Directa: Lic. Mauro Cruz Gal7a / ~ Académioo, Lic. Germán Qsoem; Faóas; Administrativo, Lic. Rooerto Garza Alanís /Decano: Lic. Leqx>loo Peña Gal7a Jefe de la Dm.ióo de &tudiosde Po¡grado: Dr. HéctaG. l.ertucheGaráa. Ccndmalo.esde Maestrim: Fiscal: lic. Luciano G. Galindo Ruiz / Laboral: lic. Héctor S. Maldooaoo Pén2 / MercanJil-. Lic. Bertín Zavalil Camm7.3 /Penal: Lic. MarooAntooiol.eijaMoreoo/DerechoPúblico: Lic. Alejaooro G002'Bl12. CelegiodeCriminología: ComJinoda-, Lic. J<l!é Luís Gálvt2. Dk-edmiode la rmsta: Director: Lic. Valdemar Mar1íntz Gal7a / CoráinodorEditorial: Lic. Samud Flms Loogooa I Secretario de Cirauacwn: Lic. Rolando Carrillo Lechero. Coosi;ioeditcrial: ISSN 0188-3658 Lic. Mauro Cruz Ga!7.a, Lic. Valdemar MartínezGaI7.3, Lic. Benito Mcrales SaJazar, Lic. Luis Granooc6 Ballestfro.5, Lic. Maroo Aulonio Leija Mormo, Dr. Héctor G. Zertuche García, Lic. Jesús RanmesSaldaña, Lic. Samuel Aoos I...oogaia. lic. Antmio Fsrada Vdlarreal, Lic. Héctor S. Maldooado, Lic. Arturo Sallim Salina\ Dr. HClado l.ai.ano 1íjerina, Dr. Sergio T. Martínez Auieta, Dr. Sel"gio Elú5 Gutiem.'S Zalazar, Dr. Jnc;é Komniak, Lle. Jnc;é A Vdlarreal Vdlarreal. La responsabilidad de loo artículoo publicados es exclusiva de sm autores. Las opiniones expresadas en la Revista son estriaamente personales y no asumen responsabilidad por ell&'> la Facultad de Derecho de la UANL, la Revista o lac. instituciones a IIL'> que estén asociada; sus expositores. �INDICE MAURO CRUZ GARZA Presentación ..•..................................•...•.....•...•......•.............•.•...•........ 7 LUIS SANTOS TI-IERIOT, La teoría del gasto tributario y sus implicaciones en el Derecho Mexicano Introducción ....................................................................................... 9 Capítulo I Los antecedentes y definición del concepto de gasto tributario .......•.. 10 Capítulo II La teoría del gasto tributario y sus implicaciones ....................•......... 16 Capítulo m Las implicaciones en el Derecho Mexicano ....................................... 24 Conclusiones ............•...................................................................•... 37 Nota5 bibliográficas .............................•..........................................•. 39 Bibliografía ...................................................................................... 43 RECTOR F. GONZALEf. SALINAS La rehabilitación jurídica Introducción ..................•.......................•...............•.....•....•.•..•........•. 45 Capítulo I Antecedentes .............................................•.................................•..•. 46 Capítulo II Concepto ...........•.......................................•........................•..•....•..... 49 Capítulo ill La rehabilitación en la Legislación Mexicana ........................••...•...•. 52 Capítulo IV La doctrina y el derecho vigente en la rehabilitación ........•.....•••...•.... 75 Capítulo V Los antecedentes penales ...............•..........•....••....•.........•.••........•••. 100 Conclusiones .................................................................................. 109 Nota5 bibliográficas ........................................................................ 112 Bibliografía .................................................................................... 113 �RECTOR GERARDO ZERTUCHE GARCIA Reflexiones y propuestas en la tramitación del Juicio Ordinario Civil Introducción ................................................................................... 115 l. Oralidad y escritura en el procedimiento ..................................... 116 2. La audiencia de conciliación en el proceso civil .......................... 122 3. Las cuestiones de personalidad .................................................... 124 4. La nulidad del emplazamiento .................................................... 126 5. Preparación del juicio ................................................................. 128 6. Propuesta de juicio ordinario civil ............................................... 129 Conclusiones .................................................................................. 135 Notas bibliográficas ........................................................................ 137 Bibliografía .................................................................................... 139 COLABORADORES ........................................................................... 141 PimsENTACIÓN MAuRo Qrnz GARZA A punto de cumplirse cuatro lustros de iniciada la publicación de la revista jurídica Derecho y Ciencias Sociales se reanuda su edición ahora bajo la dirección del Lic. Baldemar Martínez Garza. De entonces a esta parte, la revista ba pasado por diversas etapas. Todas ellas positivas. Los años le ban sentado bien y boy, con el presente número, inicia su Cuarta Epoca. Así como se eleva la espiral ascendente del razonamiento dialéctico, así se eleva la trascendencia de nuestra Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y del Colegio de Criminología. Se fomenta la investigación, se promueve la actualización y capacitación de los docentes y se estimula la extensión y difusión de las actividades de casi 300 maestros y de más de 5 mil alumnos que viven cotidiana y fervientemente el Derecho en nuestra centenaria Facultad. La perenne transformación de la humanidad se ve ahora acelerada por nuevos elementos que le imprimen mayor dinamismo. Los pasos dados a la adopción de un Tratado de Libre Comercio entre México, Estados Unidos y Canadá, ha generado múltiples cambios tendientes a adaptar las normas jurídicas a los cambiantes rumbos de la globalización de las relaciones económicas que la sociedad le impone. Nuestra Facultad se ubica al ritmo de los tiempos incorporando la Maestría en Derecho Internacional a las cinco ya existentes en su División de Estudios de Posgrado y poniendo al servicio de la enseñanza del Derecho los avances de la cibernética y la telemática. La actividad de los maestros investigadores está recibiendo estímulos, aún insuficientes para remunerar su importante tarea creadora de �8 conocimiento; sin embargo, en la Facultad de Derecho y en el Colegio de Criminología, se hace investigación científica. A través de la producción editorial de nuestra Institución se difunden los resultados de la brillante labor realizada por los investigadores. Debido, justamente, al rápido desarrollo de los acontecimientos, es preciso producir revistas especializadas que contengan lo último en información; tal vez no muy depurada, pero sí oportuna. Cuando la información llega a los libros ha tenido la oportunidad de ser analizada más detenidamente, mejor documentada, pero muchas veces, ya ha sido superada por el torbellino de los hechos. 1A TEORIADELGASTO1RIBUfARIO Y SUS 11\fi>UCAUONES EN EL DERECHO :MEXICANO Lms SANTOs THERiar La División de Investigación y Educación de nuestra Facultad ha establecido el ya tradicional Concurso "Dr. Honoris Causa Abelardo A. Leal". Precisamente en este número 1 de la revista se publican los trabajos premiados con el primero y segundo lugares de la categoría "Profesionistas" del año 1992. No es preciso justificar la publicación de estos ensayos, su calidad científica es suficiente razón para hacerlo. La teoría del gasto tributario y sus implicaciones en el Derecho Mexicano, del Lic. Luis Santos Theriot y La rehabilitación jurúlica del Lic. Héctor F. González Salinas, recibieron los dos primeros premios del concurso de investigación jurídica ya aludido. Se incluye también el trabajo del Dr.Héctor Gerardo Zertuche García, Reflexiones y propuestas en la tramitación del Juicio Ordinario Civil. Fecunda ha sido la enseñanza del Derecho en Nuevo León, desde que en 1824 don Alejandro de Treviño y Gutiérrez dictara la primera Cátedra. Pero, seguramente, los mejores años están aún por venir, ya que contamos con la experiencia y el conocimiento acumulado que nos ha dejado la pléyade de ilustres juristas que han pasado lista de presente en nuestra centenaria Institución. Introducción NO SIN RAZON se ha señalado que la doctrina del gasto tributario representa la mayor innovación de las dos últimas décadas en el campo del derecho tributario y de las finanzas públicas.1 Su importancia, sin embargo, ha pasado inadvertida en los estudios del derecho tributario mexicano. El propósito del presente estudio es, precisamente, hacer:xplícit~ los . ,,,_ elementos fundamentales que encierra el concepto de gasto tnbutano y poner en relieve los alcances que, como teoría y herramienta analítica, puede tener en el ámbito del derecho tributario y, en generai en el campo de la política fiscal. La idea fundamental de la teoría del gasto tributario es que el gasro público, es decir, el que proviene del gobierno, puede realizarse por el . proceso "normal" de erogar lo previsto en el presupuesto de egres~, o b_1en, mediante disposiciones normativas que se incorporan a las leyes tributarias. Es ésta última forma de disponer de los recursos públicos, lo que la doctrina que se analiza califica como gasto tributario. Esta variedad en las formas de implementar el gasto del gobierno puede parecer intrascendente y, en todo caso, una decisión que debe quedar reservada al propio gobierno. Ante esta visión simplista, la teoría del gasto tributario revela que ésta última forma de "gastar'' los recursos del gobierno, plantea se.nos problemas en cuanto a su control constitucional; distorsiones en a<.pectos de eficiencia y equidad tributaria; y, no menos importante, añade complejidad a un sistema tributario que ya raya en lo esotérico. Es propósito fundamental de este trabajo poner de relieve estos aspectos y sus consea.Jencias jurídicas. �11 10 Luis SANre6 ThEJuOT Es importante advertir que la teon d 1 . cualquier tipo de triºb t a e gasto tnbutario tiene aplicación a u o que sea de alcance g 1 amplia, sea ésta la renta, el consumo o el patn~mera. y cuNente con una base ant · 1 • omo. o obstante lo enor, as referencias en este estudio se limitarán 1. renta, en general y al mexicano en . a impuesto sobre la mayor importancia en gran part; d irt1cular, por ser éste el tributo de e as actuales estructuras impositivas. Esta obra está dividida en tres ca ít I E . la definición del concepto de gasto t~b ut ~- 1prunero de ellos se ocupa de , u ano, sus antecedentes y s ongenes. El capítulo segundo desarrolla en fo . , us conceptuales de la teoría del t . . rma especifica los elementos está destinado a analizar las i~;; tr1?utano. El tercero, y último capítulo, resultan de la propia doctrina del ::~~::~~odeAlrecf~o miexicano que apartado pa · ma se reserva un ra expresar las conclusiones de esta investigación. El concepto del gasto tributano re r mstrumento de anális· d p esenta en nuestro juicio un 1s e grandes alcances p · , . pensarse que este trabajo a ota los tema . . or mngun motivo puede susceptible de plantear Ba!ta par 1 ~ mnumerables que dicha teoría es · • a os e1ectos de este Lrab · aspectos que se consideran pueden generar nuevas y ás ªJºr' que los aportaciones. m pro undas Capítulo I Los antecedentes y defmición del concepto de gasto tributario 1.- El origen del concepto. No es muy frecuente el pode t ºb . de una idea o de una doctrina r a n urr a una sola persona la concepción campo de aplicación El caso represente, además, una innovación en su esas raras excenriones. EXJSº t e concepto de "gasto tributario" es una de r· · e consenso en la d tri pro!esor Stanley S. Surrey, de la Escuela d D oc na que corresponde al acunado la expresión "tax expenditure" ( e erccho de ~arvard, el haber tributatario") fi lad que aquí traducunos a "gasto , y orrnu o las bases e.oncePtua1es de la teoría que nos ocupa.J ¿~e El origen del concepto se remonta a 1 . 60. En ese tiempo el profesor Stanle S : años fmales ~e la década de los Sub-Secretario de Política Fiscal d t,.,.. . rrey desempenaba el cargo de e i esoro de los Estados Unidos de Enero/ Abril, 1993 América y se había encomendado al Departamento a su cargo la tarea de encontrar la forma de reducir el déficit crítico en que se encontraban las finanz.as públicas. Teniendo como antecedente el problema deficitario referido, el profesor Surrey expuso por primera ocasión,◄ el concepto de gasto tributario.S El contenido esencial que reveló esta nueva idea se redujo a lo siguiente: la existencia en la ley del impuesto a la renta de un conjunto de disposiciones legales que, al conceder ciertas deducciones, créditos, exenciones y otros desgravamientos -diversos a los indispensables para determinar la renta neta-, representan en sí mismos una forma en que el gobierno "gasta", es decir, eroga recursos del Estado, al amparo de una ley de carácter tributario, y no, como debiera ser, al través de un ordenamiento de naturaleza presupuestaria. Es relevante señalar que si bien la formulación conceptual de manera más elaborada corresponde, como se ha dicho, al profesor Surrey, existen antecedentes sobre el particular que se remontan al estadista inglés W. E. Gladstone, quien en 1863, al oponerse a la aprobación de una extensión del impuesto a la renta para desgravar entidades con fines caritativos, se apoyó ea argumentos similares a los que respaldan 1a teoría del profesor Surrey. En esta ~ión Gladstone arguyó que una exención como 1a discutida era equivalente a conceder un subsidio por parte del gobierno, con el agravante de que se trataba de un gasto público sobre el cual no se ejercitaba control alguno.6 La misma idea ideal del gasto tributario no ha pasado desapercibida, aunque de manera más bien indirecta, por algunos otros estudiosos de las fianzas públicas, como Luigi Einaud~ quien, al referirse a alguna exención especifica, declaraba que ello implicaba la existencia de impuestos que no son propiamente tales, es decir, destinados a suministrar recucsos al erario, sino más bien "impuestos-premio" o "impuestos-multa", cuyo objetivo es 7 incitar a los contribuyentes a hacer o no hacer algo. Estas reflexiones de Einaudi expresan, de alguna manera, que estos tipos de impuestos están representados por normas juódicas que se apartan de la estructura nonnal de un tributo. Como se advertirá posteriormente, este razonamiento anticipa un elemento estructural del concepto de gasto tributario: las denominadas "normas especiales". 2.- La definidón del concepto De acuerdo a la doctrina del gasto tributario, un sistema impositi-vo a la renta • estaría estructurado por dos conjuntos de disposiciones jurídicas: el �12 Luis SANTC6 'füE'RloT primer compuesto de Jo que podría denominarse las "normas estructurales" las cuales son necesarias para implementar un impuesto sobre la renta neta; las que establecen los períodos del pago de tributo; las que determinan y configuran la unidad gravable, etc. El segundo grupo estaría formado por t~as aq_uellas n~rmas mediante las cuales el gobierno se propone otorgar as1Ste~c_1a fman~1era a determinadas actividades o grupos de individuos. Este ultimo conJunto de normas, que esta doctrina califica de "normas ~pecia!~.", consli~uyen, precisamente, las que tienen el carácter de "gasto tn~utano . Es decrr, un sistema de gasto público del gobierno encubierto baJo_una estructura impositiva que, por su naturaleza, debiera de ser destinada, en principio, a servir como medio de recaudación de recursos.9 En esencia la teoría del gasto tributario considera que las "normas espec1_ales", es decir, las que por su contenido conllevan un gasto público, están mtegradas d~ dos elementos: por una parte, del pago imputado que el contribuyente debiera haber hecho al fisco, de no existir la norma especial que lo releva de ta~ obligación; y, por otra parte, del gasto o erogación que hace en favor de dicho contribuyente el gobierno mediante el beneficio que le result~ de la_ citada norma especial. Expresado en otras palabras: los gastos tnbutanos son los ingresos que el gobierno deja de percibir como resultado de las normas especiales antes mencionadas. 1º Esta última definición es_Ja que se acerca más a la contemplada por Ja Ley Presupuestaria de 1974 de los Estados Unidos de América. 11 De ¡0 antes ~xpuesto se des~rende que la denominación de "norma especial" es de 1mportanc1a capital,_ pues denota que se trata de disposiciones legales que con~t1tuyen desviaciones de lo que sería la "estructura normativa" de una ley del impuesto sobre la renta. 12 Por "estructura normativa" debe de entenderse el ~nJunto de las disposiciones jurídicas que son indispensables para precisar los aspectos fundamentales de un tributo, como en el caso de nueslro análisis, el del impuesto que grava la renta. Así, por ejemplo, las destinadas a ~etermmar la renta neta; las que establecen los períodos de pago del impuesto; las qu~ definen la unidad gravable; las que precisan los requisitos para el cump~m1ento de obligaciones formales a cargo del contribuyente; etc. En cambio, aquellas disposiciones legales cuyo contenido sea el de otorg~r apoyo o asistencia financiera a actividades o personas determinadas, constituyen lo que la teoría del gasto tributario califica de "normas especial~"• es decir, d~wiacioncs de la estructura normativa, que equivalen, por sus ~fectos económ 1cos, al gnsto directo del gobierno. Esta reiterada referencia que hace la doctrina del gasto tributario a conceptos como los de "estructuras normativas" y "normas especiales", plantea un problema de Enero / Abril, 1993 13 definición de lo que debe entenderse por "renta", aspecto éste que se analiza más adelante con mayor detalle. Es importante advertir aquí, también, sobre un diverso ángulo que la teoría del gasto tributario destaca como una de sus co~encias: pueden existir disposiciones jurídi~ que en lugar de conceder un beneficio o apoyo financiero al contribuyente, le hacen más costoso u oneroso la toma de ciertas decisiones. En otras palabras, en lugar de conceder un beneficio a una conducta o situación dada (como en el caso de las normas que constituyen gastos tributarios), procuran inhibir una conducta penali7.ándola económicamente, al negar al contribuyente una deducción, crédito o exención, que bajo una "estructura normativa" dada puedan ser justificadas. A este tipo de normas la propia doctrina del gasto tributario las ha calificado de "sanciones fiscales" 13, las cuales no hay que confundir con las que se aplican con motivo de actos que constituyen infracciones a las normas tributarias. Con el fin de reducir en algo la confusión que puede crear el empleo del término "sanciones fiscales", preferimos en este análisis utilizar la expresión "penalizaciones tributarias" para el tipo de normas a que alude la teoría del gasto tributario. 3.- La importancia de la teoría Las implicaciones que ha tenido el concepto de gasto tributario en el derecho tributario y, en particular, en el derecho presupuestario de los Estados Unidos de América, han sido enormes. Este resultado no podía ser de otra forma si tomamos en cuenta que la doctrina del gasto tributario pone en relieve una verdad oculta: la que además del presupuesto de egresos, que representa el acto legislativo especifico por lo que se autoriza y controla el gasto público, existen, de manera dispersa, normas de naturaleza tributaria que, en resumidas cuentas, producen las mismas consecuencias que un subsidio directo del gobierno: otorgar asistencia económica a ciertas personas o entidades. 1◄ La gran diferencia entre estas dos formas de gastar los recursos del gobierno es que la segunda de ellas se realiz.a sin cumplir los requisitos administrativos y/o legislativos de control a los que, en general, están sujetos los gastos del gobierno. Más grave aún: el propio gobierno y los órganos que controlan su gasto, desconocen ~ cantidades que se "gastan" al dejarse de percibir recursos por las denominadas "normas especiales". Una vez que se advierten estas implicaciones, puestas de manera transparente en el concepto de gasto tributario, uno no puede dejar de tener la impresión de que a menos que se tenga comciencia de dichas consecuencias y se procure su regulación , un ~ no puede tener bajo conlrol su política tributaria y presupuestaria. u �14 Luis SA!lfIU¡ ThERJOT Enero / Abril, 1993 15 Precisamente la necesidad de poder ejercer un control sobre los recursos que eroga el gobierno a través de los gastos tributarios, motivó que a fines de la década de los años sesentas el gobierno de los Estados Unidos de América, y en particular el Tesoro de dicho país, iniciara la elaboración de una lista de las disposiciones legales que aquí se han denominado "normas especiales, y procurara determinar el costo que tales normas representaban para el erario de ese país. A ese documento se le denominó "Presupuesto de Gasto Tributario" y el objetivo era que el Congreso lo discutiera y aprobara, siguiendo los mismos procedimientos de control establecidos por el presupuesto ordinario de egresos. 16 El propósito tuvo éxito: desde entonces el Congreso de los Estados Unidos de América analiza, discute y aprueba el presupuesto de egresos ordinario y el control de gasto tributario resulta de suma importancia si se toma en cuenta, por ejemplo, que para el año de 1984 esta forma de gasto significó para dicho país aproximadamente el 44% del total de sus gastos gubernamentales. 11 sobre la renta es una norma que forma parte de la "estructura normativa" del impuesto o si, por el contrario, se trata de una "norma especial" que debe incluirse en la lista de gastos tributarios. Ante esta posibilidad de contar solamente con un listado que, de acuedo con esta argumentación, siempre resultará incompleto, esta postura deja entrever si no será mejor abandonar el propósito de elaborar una lista de gastos tributarios. 20 En el ámbito internacional ha sucedido algo similar: Canadá, Francia, Austria y España tienen en la actualidad presupuestos oficiales de gastos tributarios. Alemania dispone de listas de gastos oficiales similares. Suecia, Holanda y Australia estudian seriamente la aplicación del concepto de gasto tributario en sus países. 18 Los argumentos que antes hemos expuesto, quizás por su debilidad no han podido reprimir en manera alguna la influencia que tiene, y sin duda alguna seguirá teniendo, el concepto de gasto tributario. Si tomamos, por ejemplo, la primera línea de argumentación, resulta una posición que se encierra en sí misma. En efecto, no discute sobre la naturaleza del concepto que pretende analizar. Más bien evita el problema con el expediente fácil de sostener que lo que tenga el carácter de norma tributaria no puede ser más que esto y nada más. Adem~, se acoge al "argumento de autoridad" que evade todo análisis crítico: si la autoridad competente ha legislado que una disposición legal forma parte de la ley del impuesto sobre la renta, dicha norma tiene que pertenecer a la "estructura normativa". No podría hablarse, de desviaciones a esa estructura. 4.-Los argumentos en contra Como en el caso de toda teoría trascendente, existen algunas posiciones que han expresado su inconformidad con el concepto de gasto tributario. Las más importantes tendencias del pensamiento en ese sentido pueden resumirse en las siguientes: a) Se ha insistido que cualquier norma que en la actualidad puede formar parte del sistema impositivo a la renta, ha sido objeto de previa discusión y análisis por quienes Cienen a su cargo la política fiscal del país y, en consecuencia, dichas normas deben considerarse como parte del sistema impositivo y no como desviaciones del mismo. Por lo tanto, es falso que exista una categoría de "normas especiales" distintas a las que conforman el sistema impositivo en un momento y época determinados. 19 b) Otros han estimado que resulta un problema de índole práctico el elaborar un listado de lo que constituyen gastos tributarios. Esta linea de pensamiento se funda en que en muchas ocasiones no existen criterios muy precisos para determinar si una particular disposición de la ley del impuesto c) Quiz$ la argumentación que con más frecuencia se ha expuesto en contra del concepto de gasto tributario, es la que considera que dicho concepto parte de un supuesto equivocado: el de que el fisco tiene derecho a recibir el cien por ciento de los ingresos de los contribuyentes en forma de impuesto sobre la renta, y que cualquier cantidad que no perciba por dicho concepto (sea por deducciones, créditos, exenciones, etc.) representa un gasto tributario. Esta posición hace aparecer al fisco atentando de manera confiscatoria contra los contribuyentes. 21 Por lo que hace al segundo argumento en contra del concepto de gasto tributario, adolece aquél de una simple falta de optimismo, sin que esto parez.ca suficientemente sólido para desprestigiar la esencia del concepto. En efecto, si bien no es posible desconocer que en ocasiones la detenninación de una disposición legal representa un gasto tributario puede ser un problema de difícil solución, esto no parece suficiente para desechar por entero la aplicación de la teoría. Puede ser mejor desde el punto de vista de una sana política fiscal y tributaria apegarse al concepto de gasto tributario en aquellos aspecto.s en que no baya dudas serias en su aportación, que apartarse totalmente de él con base en que en ocasiones su implementación puede ser discutible. �Luis SANm> TuERIOT 16 Finalmente, la tercera forma de argumentación representa más bien una especie de sofisma. De ninguna manera el concepto de gasto ~bulario parte del supuesto que el fisco tiene derecho a toda la renta del contribuyente Y que cualquier reducción a lo que éste tiene que pagar representa un gasto del gobierno. Es falso suponer que las tasas de importación son como reglad~ un 100%. Lo que la teoría del gasto tributario sí supone, es que el propósito de una ley como la del impuesto sobre la renta, es el de recaudar impuestos con base a elementos objetivos de lo que es la renta neta, y a unas tasas legales específicas de imposición. En todo caso, lo que se aparte de esos. elementos estructurales normativos, porque con ello se pretenda beneficiar a determinadas personas o actividades, constituye un gasto de gobierno que éste realiza indirectamente, con un beneficio para el contribuyente por un monto equivalente al impuesto ahorrado a las tasas vigentes. Capítuloll La teoría del gasto tributario y sus implicaciones 1.- Las distintas formas en que se manifiesta el gasto tributario Si tomamos en cuenta que el concepto de gasto tributario deriva que éste está representado por los ingresos que deja de percibir el gobierno bajo la estructura de un impuesto a la renta, resulta imprescindible determinar las diferentes formas que dicha ausencia de percepción de recursos tiene lugar. En general, se ba reconocido que las formas que puede adoptar el gasto tributario son las siguientes:22 a) La exclusión, también denominada exención, representa sencillamente la no inclusión de un ingreso en el cómputo de la renta bruta del contribuyente. b) La deducción, que consiste en la substracción de una cantidad · determinada de los ingresos brutos como un procedimiento previo a la determinación de la base gravable. c) Los créditos fiscales, que implican substracciones al impuesto una vez que éste ba sido determinado. d) Las tasas especiales (reducidas) dentro del impuesto por las que se Enero / Abril, 19'J3 17 beneficia algunos contribuyentes sobre otros. e) Fmalmeote, y no menos importante, el diferimiento del pago de impuesto. Las distintas modalidades que se bao set'ialado tienen consecuencias importantes si se les considera bajo el tamiz del concepto de gasto tributario. En efecto, si como sostiene esta teoría el gasto tributario , las "normas especiales" equivalen a los subsidios que otorga directamente el gobierno, cabe preguntarse si una u otra forma de gasto público producen los mismos resultados. Si esto último fuera así, el problema se limita a definir entre alternativas similares para ejercer el gasto público y, en todo caso, a establecer reglas cla~ para el control de ambas. Sin embargo, y esto es una aportación seria y definitiva del análisis crítico que permite el concepto de gasto tributario, los efectos entre las citadas alternativas pueden ser enteramente distintos. Es más, 1~ ~nsecuencias que pueden derivarse bajo el esquema de gasto tributario serán en muchas ocasiones indeseables, e incluso contradictorias, con los propósitos originalmente concebidos. El análisis que sigue estudia en forma más detallada alguna de las modalidades del gasto tributario, y pone de relieve lo que aquí se expresa. Tomemos como ejemplo el caso de una deducción que califique como gasto tributario. Es decir, la que se conceda no por representar una reducción indispensable para determinar el ingreso neto del contribuyenté conforme a lo que sería una estructura normal de dicho tributo, sino más bien una deducción destinada a favorecer a ciertas personas o actividades con el propósito de motivarlas o incentivarlas a realizar determinada conducta. Supóngase también que, como sucede en general, nos encontramos ante un impuesto a la renta que establece tarifas progresivas. Con estos antecedentes, la teoría del gasto tributario sostiene que, como consecuencia de los incrementos marginales que caracterizan a una tarifa progresiva, la deducción, que en este caso ~ .equivalente a un subsidio del gobierno, beneficia más a quienes se encuentran en las tasas marginales superiores.Z' Este efecto es inevitable por el mismo sistema de progresividad. Sin embargo, lo importante es preguntarse si el propósito del subsidio (en este caso expresado en forma de deducción) es efectivamente el de favorecer más a quiénes por sus ingresos se encuentran en las escalas de causación superiores. Este mismo resultado se produce bajo la modalidad de la exención. Por contrapartida, si el subsidio se otorgara (pari passu) de manera directa, la ventaja económica sería equivalente para sus beneficiarios. Adicionalmente, un gasto tributario en forma de exención o de �18 Luis SANrOO TuERioT deducción, solamente pueden ser de beneficio para quienes tengan ingresos suficientes para ser contribuyentes del impuesto a la renta. Los efectos desfavorables- o quiz.ás mejor llamarlos distorsiones-, que resultan de las deducciones y exenciones como modalidades.del gasto tributario, pueden en parte corregirse adoptando en su lugar el mecanismo del crédito fiscal. En efecto, siendo este último una substracción al impuesto ya calculado, el beneficio para el contribuyente no se encuentra determinado por la tasa marginal de impuesto en que se encuentre. Esto ha propiciado que algunos gastos tributarios se implementen intencionalmente como créditos fiscales. No obstante lo anterior, las ventajas del crédito fiscal dependen de que el contribuyente tenga a su cargo suficiente impuesto a pagar para hacer efectivo su beneficio. Si no lo tuviere, la única forma de otorgarle la ventaja sería establecer un mecanismo de devolución de impuestos por la diferencia no acreditada. Esto último, sin embargo, representa lo mismo que el procedimiento de otorgar subsidios directos, sin que entonces parezca existir una necesidad que justifique incorporarlos al sistema impositivo. Otro aspecto relacionado con el mecanismo del crédito fiscal, consiste en la desigualdad en que se puede colocar a sus beneficiarios cuando se comparan las ventajas que éstos pudieran recibir bajo el esquema de un subsidio directo. En efecto, sucede en ocasiones que el subsidio directo no es considerado como acumulable para efectos del impuesto sobre la renta, mientras que el crédito fiscal lo puede ser. También la situación pudiera ser a la inversa, lo que implicará que las consecuencias que adopte la forma en que se de el gasto público, serán diversas. Especial atención amerita la modalidad del diferimiento del impuesto. Se ha expresado que, en general, se tiene la impresión que el diferimiento de un impuesto tiene tan solo una ventaja relativa: la de solamente posponer el pago de un tributo. Sin embargo, con razón se ha sostenido 24 que a pesar de que el diferimiento del impuesto se ha llegado casi a considerar como opuesto a las exenciones -no causando la misma "indignación moral"-, un diferimiento del impuesto puede significar en ocasiones un efecto equivalente a una exención, la cual puede ser hasta del 100% si el diferimiento es indefinido. Las deducciones anticipadas representan un caso frecuente de diferimiento en efectos similares al de una exención. 25 La forma en que impactan las distintas modalidades del gasto tributario es otro de los aspectos cuyo análisis permite el concepto de gasto tributario. Enero/ Abril, 1993 19 Las tasas efectivas de impuesto representan, entonces, la relación entre la tasa legal y el monto real de la renta del individuo, expresada esta relación en términos porcentuales. La diferencia que resulta entre la 1$3 legal y la real se explica fundamentalmente por las modalidades ya referidas de gasto tributario.215 :&ta 1$3 diferencial tiene, en muchos casos, -precisamente por las distorsiones que algunas de las formas de gasto tributario introducen-, un efecto regresivo, es decir, ofrece un beneficio proporcionalmente mayor para quienes tienen m~ ingresos. El resultado final representa una seria contradicción: se destruye o neutraliza de alguna manera el sistema de progresividad establecido por el Congreso como elemento integral del impuesto a la renta. v 2.-La necesidad de adoptar un concepto de renta como referenda Uno de los problemas m~ árduos para resolver, y que va implídto con el concepto de gasto tributario es el realtivo a lo que debe entenderse por "estructura normativa" de un impuesto a la renta. Como se ha considerado con antelación, la teoría del gasto tributario pone especial atención a la delimitación de lo que debe entenderse por "estructura normativa" del impuesto. Recuérdese que con este último concepto se quiere significar que existe un conjunto de disposiciones jurídicas que son las que sirven para determinar los aspectos b~icos de un impuesto a la renta: los sujetos; el procedimiento de cálculo de la renta neta; los períodos de pago; etc., El propósito de estos precept~ legales es, y debe ser, precisar la base sobre la cual se debe pagar el impuesto, entendiendo que esta determinación de la base sólo puede hacerse considerado como deducciones, créditos o desgravamientos, los que no tengan otro propósito que el de definir normativamente la renta neta del contribuyente y su impuesto a pagar. Fsto representa la "estructura normativa". Al lado de ésta, sostiene la doctrina del gasto tributario, existen otras normas que constituyen desviaciones de la citada estructura normativa. Su propósito es-ajeno a la determinación objetiva de la renta neta. Su existencia se justifica, m$ bien, por razones de ayuda o asistencia financiera a ciertos grupos o actividades. Respecto de la estructura normativa, señala la doctrina, aquéllas disposiciones legales tienen el carácter de "normas especiales". La noción de "estructura normativa" conlleva, ineludiblemente, a la adopción de un concepto de renta que pueda servir de referencia. La wúca forma de conocer las desviaciones al punto de referencia, es decir, de separar la "estructura normativa" de las "normas especiales", es definir el concepto �20 Luis SAN"ra; Tuauor de "reata" como materia gravable. Este aspecto es de inevitable solución, al menos para la corriente clásica del concepto de gasto·tributario, 28 y exige avocarse a problemas tan discutibles en la doctrina como lo es el concepto de renta, lo cual estimamos oo incumbe a esta investigación por lo que oos limitaremos a señalar algunos de sus aspectos relevantes. En el caso de la ley de los Estados Unidos de América que regula la djscusión y aprobación del presupuesto de gasto tributario, 79 se ha tomado como base la famosa definición de renta identificada como "Schaoz-HaigSimons", aunque introduciendo algunas excepciones que atemperan los alcances de su aplicación. De acuerdo a esta definición, renta es la suma algebráica de: a) El valor de los consumos y b) El valor de lo acumulado entre el principio y el final del período. 30 Esta definición de renta, que corresponde a un criterio de índole netamente económico, es la que por lo general acepta la doctrina norteamericana como la más comprehensiva y justa. No obstante ello, incluso sus más fervientes defensores reconocen que su aplicación literal representa problemas serios de índole administrativa. Por esa razón, la propia legislación presupuestaria de los Estados Unidos de América, que, como se ha expresado, toma dicha definición como referencia, lo acepta en la medida en que se apega a lo que se ha llamado "la estructura generalmente aceptada de uo impuesto a la renta". En consecuencia, y esta posición parece suficientemente fundada, o al menos aconsejable, la definición conceptual de "renta" tiene que matizarse por las particularidades de cada sistema impositivo. Esto no implica, de ninguna manera, renunciar al problema de la definición de renta como base de referencia. El marco de referencia tiene que adoptarse y, en su caso, adaptarse a los principios generalmente aceptados que puedan derivarse de la misma estructura impositiva. Como ya se ha expresado, no es el propósito de este trabajo abordar el tema de la definición de renta sino señalar la necesidad de esta definición como problema estructural del concepto mismo de gasto tributario. 31 Enero / Abril, 1993 21 Quizm el aspecto más~ eo este proceso de identificación sea el ya expuesto de ]a definición del ooocepto de renta que debe servir COOlO refereocia. Aunque este problema oo es insoluble, como lo demuestran los estuerm, de otro. países, sin duda se ixesm a innumerables ~iones. Por esta razón, la doctrina más reciente ha ¡xocuraoo establea:r pa~ de carácter más práctico. 32 As~ por ejemplo, se ha considerado que si uno de los oojetivoo del concqxo de gasto tnbutaio es k>gral' Ja elax>roción de un ~ d e ese tipo de ga5tOS que se someta a los misma; ~ita; de oootrol que el ¡xes:.ipuesto ordinario, el proceso de su identificacióo puede focilitarse por el análisi<, de las razones que se acluzcan para la introducción de una nonna particular. Bajo este razonamiento, una norma fiscal (deducción, exención, crédito, etc.) calificaría cano gasto tributario si su existencia se llega a justificar por~ defemores ooo bases a raz.ooes diversas a las meramente impa;itivas, es decir, no coocemieotes a la determinación de 1a renta neta Aquéllas razones pueden ser de las más diversa índole: fomento de actividades eoonómicas; soporte finmciero a ciertas pelS(Xl8S, etc.. Por otra parte, también se ha argumentaoo 33 (y sugerido cano una solución de carácter práctico) que teniendo el listado de ga<,tos tributarioo un caá:ier meramente infonnativo y destinado a la; 6rgana; encarga;los del cootrol presupuestario, los casa; de oonnas cuya naturaleza sea duoo.a, deben, de cualquier manera, incluirse en la lista aoompañooas de sendas anotaciones que pongan de relieve su caá:ier cmcutible. De esta manera, se wmple coo el oojetivo de infoonación sin neresidad de que~ proceso se vea oostaoilivd> por la existeocia de~ frontera. F.o geoeral, se ha recooocido que para que una norma tributaria tenga el carácter de un subsidio se requieren, al mero;, ~ CXlOCliciooes: a) Que 1a norma sea "especial" en el sentido de que su aplicaci6o se limite a un número reducido de operaciones o de oonlrbuyeotes y b) Que ex:sa una dispailCi6n normativa general respecto de la cual 1a norma "especial"~ una exepción. De da'Se las ~ condiciones, estaáamoo frente a un precepto legal que tendría claramente las características de un ga'ltO tributario. 34 3.- Los problemas de identificación del gasto tributario 4.- El problema de la cuaotüacación Uoo de l o s ~ fundamentales de gasto tributario es lograr la elaboracióo de un listado de todas las ~íciooes nonnativas que representan ga.5too para el gooiemo, según lo exige la doctrina que se anali7.a Esta tarea demanda, precisamente, la identificación de ~ nonnas que, oonforme a la teoría del ga.510 tributario, representan desviaciones de la estructura ordinaria de un impuesto a la renta. Si bien el oojetivo es claro, la implementacioo puede oo ser fácil en la práctica. Uoa vez que se bal identificado la; ga<,tos tributarioo, se presenta el problema de cómo cuantifiad<~. Este proceso, que incumbe en lo fuodameotal del trmajo de los ~ resulta básiro si se cxns:idera que lo que se bu<;ca es conocer, lkbn~ del qué, el aíanto del gasto del gooiemo. Se ha señmlo que la 1aboc de índole estad1<;tirn y e.ronómica que se requiere para la a.iantificacioo de los ga5tOS tribl.Jtaia;, es del gasto tributario �22 Luis SANI'CS ThauoT Enero/ Abril, 1993 equivalente a la que se emplea para la estimación presupuestaria de los ingresa; que resultan de un cambio en las disposiciones tributarias. 35 d) El análisis que pennite el gasto tributario f.acilita el reamcimiento de lo que puede o no puede hgrarse poc el ~ a impositivo. Es claro que el proceso de ruant.ificación del gmto tributario difiere del que se e) El presupuestodelga,¡to tributario rumpliría eloojetivodeque esta fonna de gasto público se someta a la evaluación y control de quienes están enca-gados de prq>arar y vigilar el presupuesto ordinario de egresos. utiliz.a para la estimación de los progranas de gmto directo del gobierno. Fn este último OlSO las oontribuciones o los préstamos son fisica y efectivamente erogooa,, por lo que W1 inventario de los mismos es más seocillo. Fn cambio, tratánda;e de los ~os trib~~ el "gastarl<ll" representa el resultado de una romtruccioo lógica : ru mgresa ru sale dinero en fonna tangible, a pesar de que su impacto eroaómioo es equivalente al de un subsidio directo del gooierno. 36 ~ el IJU?to de vista ecooómico, se ha señalado '51 que el cómputo de un gmto tnbutano se haria calculando cuánto hubiera pagado cada oontribuyente en impuestos, de oo existir las noonas especiales que cooceden deducciones, créditos u otros desgravamientos diversos de los oonnales para romputar la renta neta La diferencia entre el impuesto recaudado y el que debiera hmerse recaudado, representaría el valor del gasto tributario. Este procedimiento es similar a suponer que el gooiemo ooora los impuestos (como si no hubierno oonnas especiales de desgravaciooi para posterionneote conceder subsidios, sean éstos para adquirir bienes, recibir educaci6o u ootener asistencia médica. 38 s.. La utilidad del presupuesto de gastos tributarios Existen numero;as y valiosas rarooes que pueden servir de apoyo a la idea de elaborar una lista o presupuesto de gastos tributarios. Entre ellas cabe mencionar las siguientes: ~ a) La primera y más importante: el tomar conc;ciencia de que el gooiemo puede elegir, para inteivenir en la actividad econ6mica, entre utili7.ar el gasto directo o hacerlo de manera indirecta a traves del sistema impositivo. b) El coocepto de gmto tributario pennite analiz.ar la eficiencia y equidad del sistema tnbutario y valorar ade.cuadamente las oomas que representan desviaciones al mismo. c) El reconocimiento explícito de que algunos gastos se efectúao por medio del sistema tributario, conlleva a (i) valorar periódicamente dichos gmtos, (it) oomparar las ventajas o desventajas entre implementar el gasto público de manera directa o indirectamente, ~eodieodo a las metas que el gobierno se haya prqlUeStO y, (fu) evaluar, mediante un análisis costo-beneficio, los resultados del gmto directo y el indirecto. 23 Además de los argumentos expresado:., es importante subrayar que el cxxx:qxo de gasto tributario pennite también poner en claro que el grado de complejidal de un sistema tributario y, en particular, de una ley del impuesto a la renta, se debe coo frecueocia a la utilización de este último cxdenamiento como un mecanismo de ga5lO del gooiemo. C.on certeza se ha expresado 40 que para llevar a albo una verdadera reforma tributaria, ésta debe limitarse a las disposiciones jurídicas que integran la estructura normativa básica del impuesto, dejanoo, por otra parte, a los especialisbti en a<;pectos presupuestarios, el anális~ y evaluación de las normas que representan gastos tributarios. La detenninacióo ~ a quiénes se cxorgará la asNeacia financiera, en qué cantidades y bajo qué condiciones, oo forma parte de una reforma tributaria sino de una refonna presupuestaria. Resulta de importancia advertir que el hecho de cmsidera- que una di;pa;icioo fiscal incor¡xxa llll gasto tributario, no signiool en sí msno que elk> sea el principio condenable. Tampoco implica que ello deba calificarse como buena o mala polítial fiscal La incl~ión de un concepto tributmo es meramente informativa: es una forma de precisar y advertir que una norma legal particular no pertenece a 1a estructura nonnativa del impuesto. 41 6.- Las implicaciones internacionales del concepto de gasto tributario Para concluir este capítulo, vale la pena mencionar que el concepto de gasto tributario también puede tener su utilidad en la solución de problemas de naturaleza internacional. Como ejemplo de ello pueden citarse de manera concisa los siguientes aspectos: (i) Sirve de apoyo para resolver disputas de orden tributario internacional, como la de precisar para efectos del acreditamiento de impuestos pagados en el extranjero, si éstos últimos efectivamente corresponden a un verdadero impuesto a la renta o, más bien, a otro tipo de tributo; (ii) Tiene importancia para resolver también controversias que puedan generarst: respecto de la aplicación de cláusu~ tributarias en convenios internacionales como el Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio (GATI); (iii) Una aplicación que adquiere cada vez mayor importancia, es la que concierne al rápido desarrollo que en otros países ha tenido 1a elaboración de listas o presupuestos de gastos tributarlos; �24 Lu,s SAN'IU) TueuOT Enero/ Abril, 1993 25 en el análisis comparativo de la beneficios y cargas impositivas y presupuestarias. 42 El Presupuesto de Egresos viene entonces a representar un acto-autorización que la Cámara de Diputados otorga al Ejecutivo Federal para que éste pueda erogar los fondos públicos. La; alcances juádicos de este acto-autorización han sido expresados 44 breve y claramente como sigue: Capitulo ID a) El presupuesto constituye la autorización indispensable para que el Poder Ejecutivo efectúe la inversión de los fondos públicos (ConsL Fed. Art. Las implicaciones en el Derecho Mexicano 126). 1.- El presupuesto de egresos b) El presupuesto constituye la base para la rendición de cuentas que el Poder Ejecutivo debe rendir al Legislativo (Const. Fed. Art. 65 Frac.I). y (iv) Un último aspecto relevante consiste en su util.iz.ación cada vez mayor Conforme a los términos del artículo 126 de nuestra Constitución Federal: No podrá hacerse pago alguno que no esté comprendido en el presupuesto o determinado por la ley posterior. Por su parte, el artículo 74 fracción IV de la propia Carta Magna establece: Son facultades exclusivas de la amara de Diputados ......IV. Examinar, discutir y aprobar anualmente el Presupuesto de Egresos de la Federación y del Distrito Federal, discutiendo primero las contribuciones que a su juicio deben decretarse para cubrirlos, así como revisar la Cuenta Pública del año anterior. De las normas constitucionales transcritas se pueden derivar las siguientes consecuencias: a) Sólo el presupuesto de Egresos puede servir de apoyo legal al gasto del gobierno. b) El examen, discusión y aprobación del presupuesto de Egresos compete de manera exclusiva a la amara de Diputados. c) La propia Cámara de Diputados es el órgano de control legislativo que revisa la ejecución del Presupuesto de Egresos a través del mecanismo de revisar la cuenta pública. El presupuesto de Egresos representa un aspecto cuya naturaleza juádica se ha analizado con profusión en la doctrina mexicana. En ésta parece haber consenso en el sentido de que el Presupuesto de Egresos representa un acto de naturaleza formalmente legislativo pero materialmente administrativo. <J c) El presupuesto, consecuentemente, produce el ef~o de descargar de responsabilidad al Ejecutivo, como todo manejador de fondos se descarga cuando obra dentro de las autorizaciones que le otorga quien tiene poder para disponer de esos fondos. d) A su vez, el presupuesto es la base y medida para determinar una responsabilidad, cuando el Ejecutivo obra fuera de las autorizaciones que contiene. 2.- El control del gasto tributario Como en las legislaciones de muchos otros países, las leyes impositivas que integran nuestro sistema tributario contienen normas que claramente califican como gasto tributario. Ante la discusión doctrinal de si constitucionalmente son válidos los tnbutos con fines extrafiscales, nuestra Suprema Corte de Justicia ha definido su aiterio en el siguiente sentido: IMPUESTO. FINES EXTRAFlSCALES.- Adem~ del propósito recaudatorio para sufragar el gasto público de la Federación, ~lados y Municipios, los impuestos pueden servir implicitamente como instrumentos eficaces de la política financiera, económica y social que el ~do tenga interés en impulsar, orientando, encauzando, alentando o desalentando ciertas actividades o usos sociales, según sean considerados útiles o no, para el desarrollo armónico del país, mientras no se violen los principios constitucionales rectores de los tributos. INFORME PLENO SUPREMA CORTE DE JUSfICIA 1988. Primera Parte Edición Mayo p. 834. Si, como se ha considerado en este estudio el concepto de gasto tributario �26 Luis SAN"Ia; Tueruor implica que el gobierno también "gasta" a través de disposiciones legales incorporadas en las leyes tributarias específicas, y que, en consecuencia, no están consideradas en el Presupuesto de Egresos de la Federación se produce un resultado inevitable: este gasto tributario no se encuentra sujeto a los controles que constitucionalmente se exigen para las erogaciones directas del gobierno. Más grave aún: esta forma de gasto se puede hacer directamente por el Ejecutivo Federal sin que hasta ahora se haya advertido la total falta de control. En efecto, considérese el contenido del artículo 39 del Código Fiscal de la Federación el cual establece que "El Ejecutivo Federal mediante resoluciones de carácter general podrá:...III - Conceder subsidios o estímulos fiscales". De acuerdo a esta disposición legal basta el acto del Ejecutivo, es decir, un acto formalmente administrativo, aunque pueda ser materialmente legislativo, para que el gobierno autorice gastos tributarios que, como ya se ha sostenido, producen efectos económicos equivalentes a los subsidios directos del gobierno. Este resultado es a nuestro juicio totalmente contradictorio con el régimen de control constitucional que prevé nuestra Carta Magna. Por otra parte, si el gasto tributario se encuentra fuera del Presupuesto de Egresos de la Federación, aquél queda también fuera del ámbito de la competencia exclusiva de la Cámara de Diputados. Se trataría en este caso de gastos que por estar en leyes impositivas particulares serían objeto de revisión y aprobación por ambas Cámaras. Sin embargo, esto último de ninguna manera corrige la deficiencia o vicio de origen: lo que se aprueba en todo caso por ambas Cámaras es una ley impositiva considerada como tal (como mecanismo de recaudación), y no como autorización de gasto público, para lo que, además, serían incompetentes por disposición constitucional (ART. 126). Es claro que los problemas constitucionales que se originan se derivan de la ausencia de un concepto amplio de gasto público que incorpore al gasto tributario, como podrá advertirse en el siguiente apartado. 3.- El concepto de gasto público Este concepto ha evolucionado, sin lugar a dudas, para incorporar gastos que realiza el Estado no solo de carácter colectivo sino otros que debe efectuar a través de entidades descentralizadas o de carácter semiprivado. 45 No obstante este cambio en la definición de gasto público, el concepto de gasto tributario no queda incorporado debido a los elementos particulares que lo configuran, mismos que ya hemos analizado. Así, por ejemplo, Enero/ Abril, 1m 27 muchas definiciones de gasto público incluyen como elementos del ga,;to calificativos como "erogar", "expensar" o "gastar", los que de alguna form2 suponen la salida de recursos previamente ingresados o disponibles. Es importante recordar que este movimiento ca,;i ffsico de recursos no se da bajo el_concepto de gasto tributario, a pesar de que sus efectos económicos son equivalentes. La noción de gasto público como erogación queda de relieve en la legislación mexicana en las siguientes disposiciones de la Ley del Presupuesto, Contabilidad y Gasto Público (O.O. 31 Dic. 1976): Art. 2o. El ga<,to público federal comprende las ero¡aciones por concepto de gasto corriente, inversión física, inversión financiera, a,;f como ~ de pasivo o deuda pública que realizan..." Art. 15. El Presupuesto de Egresos de la Federación será el que contenga el decreto que apruebe la Cámara de Diputados, a iniciativa del Ejecutivo para expensar, durante el período de un año a partir del primero de enero, las actividades, las obras y los servicios públicos previstos en los programas a cargo de las entidades que en el propio presupuestó se señalen. De lo expuesto se deriva que es indispensable adoptar un concepto de gasto público mucho más amplio que el que actualmente acoge nuestra legislación, si es que se desea ejercer un control adecuado y verdadero del gasto tributario. Esta noción nueva de gasto póblico debe incluir a los ingresos que dejan de recaudarse por la existencia de "norma<; especiales" que se apartan de la "estructura normativa" de una contribución, según el sentido que ya se ha dado a esos términos eo el curso de este estudio. Aquí resultan aplicables las palabras de Giuliani Fonrouge, no obstante que fueran expresadas por motivos diversos "....cerraríamos los ojos a la realidad si los excluyéramos de la categoría de ga,;to póblico. Ello sólo demostraría que es necesario flexibiliw los principios clásicos para incluir esta nueva categoría impuesta por la evolución". "Vano intento serla mantenerse aferrado al concepto restringido de gasto público, cuando la realidad nos muestra su evolución hacia un concepto amplio por lo cual podemos prescindir de la definición tradicional..•". 46 4.- FJ guto tribu1ario en la Ley del Impuesto sobre la Renta 4.1 Precisiones Preliminares.• El propósito de este óltimo apartado es destacar, me(Jiame la aplicación �28 Luis SANTa; TuERIOT de la teoría del gasto tributario, que en nuestra legislación existen "normas especiales", es decir, que encierran en realidad un gasto del gobierno. A este respecto conviene, antes de desarrollar este tema, formular las siguientes precisiones: la primera es que no es objetivo de esta investigación hacer un examen exhaustivo de todas las normas que puedan calificar com<' "normas especiales", sino, más bien, destacar las que a nuestro juicio permiten más claramente demostrar la aplicación de la teoría que aquí se analiza. Segunda precisión: como ya se ha expresado, el enjuiciamiento de las "normas especiales". en este caso de las que forman parte de la Ley del impuesto sobre la renta. sólo puede determinarse una vez que se ha delimitado el marco de la "estruc1ura normativa" de dicho tributo, lo que, en resumidas cuentas, implica abordar la árdua cuestión de la definición del concepto de "renta" para efecto de dicho impuesto. Tampoco pretende este trabajo incursionar en el tema de las distintas doctrinas que tratan de explicar el concepto de renta fiscal. Por ello, nos limitaremos a señalar las grandes categorías de clasificación que sobre el tema se han considerado, con el fin de ubicar el enfoque que servirá de premisa a esta investigación. 4.2 La definidóo de "renta" en la ley mexicana del impuesto sobre la renta. Sin duda uno de los temas difíciles es la definición de lo que debe entenderse por "renta" para efectos tributarios. Abundan las más variadas definiciones: algunas se concentran en el aspecto económico; otras se apoyan en principios contables; unas más descansan en principios jurídicos. Incluso dentro de dichas definiciones se dan matices, excepciones y reservas que multiplican las variables de este, ya de por sí, complejo tema. Las distintas doctrinas sobre la definición de renta en materia tributaria pueden clasificarse en las siguientes categorías 47 : A).- La teoría del Rédito-Producto según la cual renta es la "riqueza material (periódica o susceptible de serlo) que fluye de una fuente productiva durable y que se expresa en términos monetarios" . .a B).- La teoría del Rédito-Incremento Patrimonial o Rédito-Ingreso que sostiene que renta "es todo ingreso neto en bienes materiales, inmateriales o servicios valuables en dinero, periódico, transitorio o accidental, de carácter oneroso o gratuito, que imparte un incremento neto del patrimonio de un individuo en un período determinado de tiempo, esté acumulado o haya sido consumido y que se exprese en términos monetarios". 49 Enero/ Abril, 1993 29 q.- La teoría legalista o positivista, conforme a la cual el legislador no está vinculado a las definiciones que las doctrinas eooaómicas puedan dar del concepto "renta", por lo que el contenido de este último se encuentra más bien determinado por lo que establezcan el conjunto de disposiciones jurídicas que regulen dicha materia tributaria. '° Aún cuando existen otras categorías relativas a la clasificación de las doctrinas sobre el concepto de renta 51 , las tres categorías referidas sirven para ubicar la premisa de este trabajo. De un análisis de las normas de nuestra legislación del impuesto sobre la renta, se desprende que el concepto de renta tributaria que acoge no es tan estrecho como el que sostiene la doctrina del Rédito-Producto ni, por otra parte, tan amplio como el que contemplan las teorías que integran la Escuela del Rédito-Incremento Patrimonial. Aún cuando el modelo ideal o de referencia pudiera ser la ya comentada definición "Schanz-Haig-Simons" 52 -la cual es quizás la más conspicua de las doctrinas que forma parte de la denominada Escuela del Rédito-Incremento Patrimonial-, existen en nuestra legislación muchas disposiciones que se apartan de dicha definición, lo rual impide tomarla como marco de referencia ("estructura normativa"). Por consiguiente, para los efectos mencionados parece más acertado y conducente, siguiendo el concepto legalista, considerar las normas positivas y deducir de ellas los elementos esenciales que pueden configurar el concepto de Renta que actualmente adopta nuestra legislación. Nuestra actual Ley del impuesto sobre la renta no contiene una definición de renta. Dicho ordenamiento se limita a señalar los sujetos del impuesto, los tipos de ingreso que pueden ser materia del tributo, los momentos en que aquéllos deben acumularse y los plazos para declarar y pagar el impuesto. El concepto legalista requiere, en consecuencia, analizar las disposiciones legales pertinentes que sirvan para configurar una definición de renta que, como referencia, responda al concepto de "estructura normativa" que utiliza la teoría del gasto tributario, a partir del cual se pueden determinar las normas que constituyen excepciones a dicha estructura normativa, es decir, las "normas especiales" que por su naturaleza representan gastos del gobierno. En el caso de las persOD$ morales, la Ley del impuesto sobre la renta ('4ISR"), en el artículo 15, dispone que serán acumulables la totalidad de los ingresos en efectivo, en bienes, en servicio, en crédito o de cualquier otro tipo �30 Luis SANro; Tuauor Por su parte, el artículo 16 de la propia ley del ISR estabece que los ingresos, salvo que se prevea lo contrario en alguna otra norma, se obtienen cuando se de alguno de los siguientes supuestos: 1.- Tratándose de enejenación de bienes o prestación de servicios: a) Se expida el comprobante que ampare el precio o la contraprestación pactada; b) Se envíe o entregue materialmente el bien o cuando se preste el servicio; c) Se cobre o sea exigible total o parcialmente el precio o la contraprestación pactada, aun cuando provenga de anticipos. d) En el caso de prestación de servicios personales independientes que obtengan sociedades o asociaciones civiles, en el momento en que se cobre el precio o la contraprestación pactada. Il.- Tratándose del otorgamiento del uso o goce temporal de bienes, cuando sean exigibles las contraprestaciones a favor de quien realice dicho otorgamiento. IIl.- Tratándose de la obtención de ingresos por arrendamiento financiero, o por prestación de servicios en que la conqaprestación de servicios es que la contraprestación se devengue periódicamente, se reconoce la opción de acumular el total del ingreso o solamente el precio exigible del mismo. Igual opción se concede para quienes, ajustándose a los ténninos que al efecto exige el Código Fiscal Federal, obtengan ingresos por enajenaciones a plazo. IV.- En el caso de los ingresos por contratos de construcción de obra inmueble, aquéllos se deben acumular en las fechas en que las correspondientes estimaciones por obra ejecutada son aprobadas para su cobro. Tratándose de otros contratos en que la obra haya de ser ejecutada conforme a un plano o diseño, los ingresos respectivos se consideran obtenidos en las fechas en que se aprueben para su cobro las estimaciones trimestrales de avance de obra, o bien, será acumulable el avance trimestral de la ejecución de la obra, en caso de que no exista obligación de presentar de manera trimestral estimaciones de avance de obra. Enero / Abril, 1993 31 En el caso de las personas físicas, la ley del ISR tampoco incorpora una definición de "renta", limitándose, en su artículo 74, a disponer que están al pago del impuesto las personas físicas residentes en México que obtengan ingresos en efectivo, en bienes, en crédito, en servicios (en los casoo en que así lo precise la propia ley), o de cualquier otro tipo. De un análisis de los diversos capítulos que conforman el Título de la ley aplicable a las personas físicas, se desprende que los ingresos se gravan al momento de percibirse (Ej. enajenación de bienes), pero en todo caso una vez que ha nacido el derecho para el contribuyente de incorporarlo a su patrimonio con motivo de la realización de una operación particular. ' En relación al régimen de deducciones, en el caso de las personas morales rige, en lo general, el principio de disminuir a los ingresos los gastos y erogaciones en que se incurra para obtener las rentas. Así lo precisa la ley del ISR en el artículo 24 en su fracción I, en que, aún con una connotación prohibitiva, reconce-el derecho de efectuar dichas deducciones cuando "sean estrictamente indispensables para los fines de la actividad del contribuyente..". De igual manera, en el caso de personas físicas (al menos las que realizan actividades por servicios independientes y empresariales), la ley del ISR en su artículo 85 y 136 fracción I, recoge el principio ya citado en la deducción de los gastos e inversiones indispensables para la obtención del ingreso. Tomando en consideración las disposiciones que hemos citado de la ley del ISR, aplicables tanto a las personas morales como a las personas físicas, y siguiendo la teoría legalista que exige remitirse a dichas normas para descubrir cual es el concepto positivo de "renta", es decir, el que en un tiempo específico se adopta por una legislación particular, se pueden destacar los siguientes elementos que a nuestro juicio son relevantes en la configuración que del concepto de renta hace la actual ley del ISR: i) Todas las formas que puede adoptar un ingreso o renta están sujetas al impuesto (Ej. efectivo, bienes, crédito, servicios); ti) El ingreso, o la renta, para ser gravados, no requieren derivar de una fuente que tenga permanencia o de la cual el ingreso se derive en forma más o menos continua (Así, las ganancias de capital están gravadas; al igual que los premios o bienes adquiridos por prescripción; de igual forma, el monto de las deudas remitidas por el acreedor); �Lrns SANTOS TueuOT 32 iü) Para que se genere el impuesto se requiere la realización de una 53 operación (principio de realización) ,el cual ordinariamente, se cumple mediante transacciones con terceros (Ej. Los incrementos en el valor de los bienes sólo se gravarán hasta que se realice una operación mediante el cual se enajenen). iv) En general, para la determinación de la renta neta rige el principio de la deducción de los gastos que sean necesarios o indispensables para la obtención del ingreso gravable. Todos los elementos que se refieren en los párrafos (i) al (iv) precedentes, constituyen, en su conjunto, lo que la teoría del gasto tributario denomina la "estructura normativa", es decir, los principios conforme a los cuales se determina la renta gravable en el impuesto mexicano a la renta. Cabe recordar que dicha "estructura normativa" representa el marco de referencia para determinar la existencia de las "normas especiales", es decir, de aquéllas que, por su contenido, tienen como finalidad dar asistencia o apoyo económico a alguna actividad o grupo de personas. El siguiente apartado tiene como propósito mencionar algunas de las disposiciones jurídicas que forman parte de la ley del ISR y que, que a nuestro juicio, califican como "normas especiales", es decir, encierran un gasto tributario. 4.3.- C ~ de "normas especiales" en la ley del ISR. Como ya se ha anticipado, no constituye el propósito de esta investigación analizar todos y cada uno de los casos que pueden calificar de "normas especiales" en la ley del ISR. Por ello, se mencionan los que en nuestra opinión ejemplifican de manera más precisa el concepto de gasto tributario. En el transcurso de esta investigación se ha puesto de relieve que los "gastos tributarios" pueden adoptar diversas formas: exenciones, deducciones, créditos fiscales, diferimiento de impuesto. A continuación se hace referencia a algunas disposiciones de la ley del ISR que, en nuestra opinión, constituyen "normas especiales", es decir, que se apartan de lo que, ya hemos antes establecido, representan los elementos de derecho positivo integradores de la "estructura normativa" de nuestra ley del ISR. Adem~, como parte de los ejemplos que se citan, se ha procurado incluir cada una de las distintas formas que es susceptible de adoptar una "norma especial". A) Normas especiales a Personas Morales: A.l) Exenciones: Enero/ Abril, 1993 33 El artículo 10-B establece que estarán exentos del ISR los ingresos que obtengan por el beneficio, conservación, comercializa~ó~, almacenamient<\e industrialización d_e sus p~~ctos, las s1gu1~ntes . entidades: Ejidos y comunidades; Uniones de eJtdo y de comunidades, la empresa social, constituida por avecindados e hijos de ej_idatarios con derecho a salvo; Asociaciones rurales de interés colectivo; Unidad agrícola industrial de la mujer campesina; Colonias agrícolas y ganaderas. Dentro de esta misma categoría puede también señalarse la exención basta por veinte veces al salario mínimo general del área _geográfica del contribuyente elevado al afio, por cada uno de los SOClOS o asociados de las personas morales que se dediquen exclusivamente a las actividades agrícolas, ganaderas, silvfcolas o pesqueras. A.2 Deducciones: Se puede mencionar la deducción prevista en la fracción II del articulo 22 de la ley ISR, relativas a las adquisiciones de mercancías. Si bien es cierto que dicha deducción tuvo su origen debido a los problemas que la deducción de inventarios ~resen~ba en períodos graves de inflación, la realidad es que su existencia ro~pe con el principio de los ingresos y de los gastos o costos rela~onados con aquéllos, deben, en principio, mantener una correlación para ef~os de precisar el períOdo en que tienen que declararse. &ta deducaón particular puede configurarse como una forma de "g$to tributario" en caso de llegar a subsistir en sus términos actuales, a pesar de que las tasas de inflación, como parece ser la tendencia, se redU7.C30 a tasas aceptables. El articulo 27 de la ley del ISR reconoce la deducción de aportaciones para fondos destinados a investigación y desarrollo de tecnología, sujeto a que se cumplan determinadas oondiciones. La ley del ISR (Art. 51) permite la deducción anticipada de inversiones de ciertos activos fijos, condicionada a que no se realice en ciertas áreas de concentración económica. B) Normas especiales aplicables a Personas Físicas: B.1) Exenciones: �34 Luis SANTa; Tuauor La ley de la materia (Art. 77-VI) exenta, hasta cierto límite, los ingresos que se reciban por concepto de previsión social: subsidios por incapacidad, becas educacionales para los trabajadores o sus hijos, guarderías infantiles, actividades culturales y deportivas, y otras prestaciones de previsión social de naturaleza análoga. Asimismo, la propia ley (Art. 77-VIII) declara exentos los ingresos provenientes de cajas de ahorro de trabajadores y de fondos de ahorro establecidos por las empresas. El artículo 77 fracción XV exenta del impuesto la utilidad que se obtenga con motivo de la enajenación de la casa habitación. Una exención que ha subsistido en la que se establece (Art. 77-XVI) para las utilidades que se obtengan por la enajenación títulos valores en la Bolsa Mexicana de Valores. B.2) Deducciones: La ley del ISR (Art. 140-VI) establece como una de las deducciones de carácter personal, los donativos que se hagan en favor de: la Federación, entidades federativas o municipios; instituciones asistenciales o de beneficencia autorizadas conforme a las leyes de la materia, así como a las sociedades o asociaciones civiles que lleven a cabo actividades similares; sociedades o asociaciones que otorguen becas para estudios superiores; instituciones de investigación científica y tecnológica inscritas en el Registro Nacional de Instituciones Científicas Tecnológicas; programas de escuela empresa. B.3 Créditos: En el artículo 80-A se reconoce un crédito fiscal (es importante advertir como la propia ley lo denomina "subsidio") a favor de los contribuyentes que obtengan ingresos inferiores a ciertos montos que la propia ley determina. En esencia, este subsidio beneficia en proporción inversa al monto de los ingresos. Un ejemplo más de crédito fiscal es el que contempla el artículo 143 de la ley del ISR en beneficio quienes desarrollen específicas actividades empresariales: agrícolas, ganaderas, silvícolas; edición de libros. Enero / Abril, 1993 35 B.4 Diferimiento de impuesto: La ley del ISR incluye, en su artículo 165, un caso de düerimieoto de impuesto, consistente en que, sujeto a ciertas limitaciones, se pueden establecer depósitos en cuentas especiales de ahorro, realizar pagos de primas de contratos de seguro a base de planes de pensiones o adquirir acciones de sociedades de inversión, y en todos los casos señalados los montos respectivos se descontarán de la base del impuesto del contribuyente y por ello sólo se pagará el impuesto correspondiente hasta el momento en que se retiren los recursos invertidos en las operaciones referidas. Como se puede apreciar, tocios los casos mencionados representan ejemplos de "normas especiales" que involucran beneficios en favor de los contribuyentes y los cuales pueden tener las más diversas justificaciones. Así, algunas de las disposiciones__legales citadas procuran dar apoyo a los trabajadores y a sus dependientes (la enajenación de valores en Bolsa o la investigación tecnológica); algunas más dar apoyo económico a ciertos contribuyentes especiales (ejidatarios, comuneros, etc.), o facilitar que ciertas instituciones se alleguen recursos para su funcionamiento (escuelas, centros de beneficencia, etc.). De nueva cuenta, es importante señalar que la calificación de una disposición jurídica como "norma especial" no prejuzga sobre sus bondades o desventajas. En tocio caso, la teoría del gasto tributario busca señalar que la norma considerada "especial" implica un gasto del gobierno. Determinada esta situación, los siguientes aspectos que deben analiz.arse son: (i) ¿Cumple el gasto tributario con los requisitos de control que para los gastos del gobierno; en general, establece nuestra Constitución y demás ordenamientos?; (ii) ¿Cuál es el monto del gasto que se realiza a través del sistema tributario mediante el mecanismo de la ley impositiva?; (ili) ¿Constituye el sistema tributario la mejor in$trumentación del gasto frente al subsidio directo?. Tocias estas interrogantes son las que el concepto de gasto tributario permite estudiar, de tal forma que una evaluación adecuada de ellas sirva para la implementación de una mejor política fiscal. 4.4 Los cuos de las "peMlizaciones tributarias": Nuestra ley del ISR también contiene diversas normas que también se apartan de los parámetros que hemos establecido como integrantes de la "estructura normativa"de dicha ley. Sin embargo, a diferencia de los g&M~ �36 Luis SANTCl, ThauOT tributarios, tales normas conllevan una carga para el contribuyente, es decir, penali2.an a éste último al hacerle más oneroso fiscalmente determinadas operaciones. Un primer ejemplo de estas penalizaciones tributarias lo encontramos en el artículo 25 fracción XVII de la ley del ISR, el cual niega la deducibilidad de las pérdidas en que incurra una persona moral con motivo de fusión, reducción de capital o liquidación de una sociedad de la que sea accionista. Lo anterior, no obstante que la propia ley (Art. 17-V) incluye como ingreso acumulable el que reciban las personas morales precisamente por las mismas operaciones mencionadas. También consideramos que se está en presencia de una penalización tributaria en el caso del artículo 6 de la ley del ISR. Esta norma permite a residentes en territorio nacional el acreditamiento del impuesto sobre la renta pagado en el extranjero p<>f. ingresos derivados de fuerza de riqueza localizada fuera de México. En el caso específico de ingresos por dividendos, también se reconoce la posibildad para el accionista de acreditar la parte porporcional del impuesto que en su caso haya tenido que pagar en el extranjero la persona moral emisora de las acciones (el denominado "crédito indirecto"). Sin embargo, la citada disposición legal limita el derecho del crédito indirecto exclusivamente a las personas morales residentes en México que tengan el carácter de socio en la persona moral residente en el extranjero. Al no existir en nuestra opinión justificación témica para excluir a las personas f'isicas del derecho al crédito indirecto, el artículo 6 mencionado constituye una penalización para dichos contribuyentes. También constituye un caso de penalización tributaria el supuesto que contempla el artículo 20 de la ley del ISR. La norma en cuestión establece que el caso de enajenación de inversiones que no sean deducibles fiscalmente, la totalidad del precio se considera jngreso gravable. Si bien el rechazo a la deducción de la inversión (depreciación) puede tener su justificación considerando la "estructura normativa", representa una verdadera sanción económica imp4tar al contribuyente, además, una utilidad gravable que en realidad no existe. Finalmente, otro ejemplo de penalización tributaria es el previsto en el artículo 25 fracción XVlll de la ley del ISR, el cual reconoce a las personas derivadas de la enajenación de acciones y otros valores, pero solamente contra ingresos que se originen por operaciones similares. Tal limitación se Enero/ Abril, 1993 37 aleja de la estructura normativa actual, la que, eo principio, parte del supuesto de la aglomeración total de los ingresos y de las deducciones (entre ellas las pérdidas), sin distinguir, como lo hace la norma comentada, la fuente u origen de la pérdida. Conclusiones 1.- La teoría del gasto tributario constituye una herramienta de análisis que permite determinar el verdadero contenido de una norma fiscal y su relación con el sistema tributario en general. 2.- En el campo del derecho tributario mexicano ha pasado inadvertido el alcance de la teoría del gasto tributario. 3.- La teoría del gasto tributario introduce, como elementos fundamentales de análisis los conceptos de "estructura normativa" y de "normas especiales". A la primera categoría corresponden las disposiciones jurídicas de un ordenamiento tributario substantivo que se encargan de definir los aspectos fundamentales de una contribución: la determinación de la manifestación económica sujeta al gravamen; los elementos para precisar la base gravable;la definición de los sujetos pasivos; la estructura tarifaría de imposición; los períodos de pago, etc.. En cambio, pertenecen a la categoría de "normas especiales" las que, ooo el propósito de conceder un beneficio o apoyo económico a cierJos sujetos o actividades, introducen en el ordenamiento legal deducciones, exenciones, créditos o mecanismos de diferimiento en el pago de una contribución. 4.- Por su naturaleza, las "normas especiales" implican un verdadero gasto del gobierno incorporado en su ordenamiento legal que (con cierta contribución) se encuentra destinado a recaudar impuestos. 5.- De la teoría del gasto tributario se deriva una conclusión fundamental: los gastos que se realizan por el gobierno a través de las "normas especiales", no se encuentran sometidos, en muchos casos, al escrutinio legal ni a los mecanismo.s constitucionales aplicables a los gastos directos del gobierno y a los subsidios que éste otorga y que se reconoceo en el presupuesto ordinario de egresos. 6.- Además de la necesidad y conveniencia de que los "gmtos tributarios" se sometan al control jurídico al que, por lo general, se encuentren sujetos los gasto.s directos del gobierno, éste debe de evaluar las ventajas o �38 LUIS SANIU, ThauoT desventajas entre optar por el mecanismo del gasto o subsidio directo y el que le ofrece el gasto tdbutario a través de las "normas especiales". 7.- La teoría del gasto tributario no pretende prejuzgar sobre la forma en que el gobierno decida gastar sus recursos: puede hacerlo de manera directa o indirectamente a través del gasto tributario. Sin embargo, dicha teoría pone de relieve que al considerarse el gasto tributario como una alternativa de gasto, se requiere, además de sujetarlo a los mecanismos de control legal que se exigen para toda erogación del gobierno, valorar adecuadamente los diversos efectos que pueden derivarse de las distintas formas en que dicho gasto tributario pueda implementarse: deducciones, créditos, exenciones, o diferimiento de contribuciones. 8.- En el caso de México, la misma Suprema Corte de Justicia de la Nación ha reconocido que el sistema tributario puede ser utilizado por el gobierno para lograr objetivos d_~ naturaleza económica que el Estado st: proponga fomentar. No obstante lo anterior, no existe en nuestros ordenamientos jurídicos un mecanismo que, de manera similar al presupuesto de Egresos, refleje el gasto que el gobierno realiza a través de las "normas especiales" que se contienen en las diversas leyes impositivas. En consecuencia, dichas normas especiales, incluyendo las que emite el Ejecutivo en uso de las facullades que al efecto le confieren ordenamientos secundarios, representan gastos que el gobierno realiza sin que se sometan a los controles constitucionales ni legales que se aplican al Presupuesto de Egresos. Enero/ Abril, 1993 39 incluyen las diversas expresiones de las "normas especi~es": ded~cciones, creditos, exenciones y diferimient<;>S, Asimismo, la ley citada contiene algunos casos de "penalizaciones tributarias". Notas biblio~ ¡. Palabras de Erik Kierans, econo.nista y ex-miembro del gabinete Canadiense, citado por Brian J. Aroold, "Current Tu Reading" en Canadian Tax .Joumal May-June 1986, Vol. 33 No. 3, Caoadian Tax Fundation , p. 681. 2- FJ concepto original se acuñó con la expresión "Tax ~penditure". ~i bien_ ta,,tradu~ióo l!teral seria la de "Gasto Fiscal", consideremos que los términos "Gasto tnbutano relleJao me,or, como el lector podr' comprobar posteriormente, el sentido de la doctrina. Por ello, en este trabajo se utillzaú ésta áltima expresión. 3- FJ prestigiado economista Carl S. Shoup ha expresado que, raramente, si es que alguna ve:z., ha existido en ta teoría presupuestaria una idea tao innovadora que ademú, pueda, co~o en ei:te caso ser atribuible a un solo individuo quien, adicionalmente, tuvo la energía y la 1ollueocia para'llevarla hasta sus consecuencias púcticas. Citado por Brian J. Aroold. Op. ciL, PP· 681 Y 682. 4- Conferencia sustentada el 15 de noviembre de 1967 ante un gnipo financiero de la ciudad de Nueva York y que se tituló: The Uoited States locome Tax System- ~e Need fo~ Full Accountiog (el sistema del impuesto sobre la renta en los Estados Urudos: la necesidad de noa contabilidad total). 5- Surrey, S. Stanley. "Pathways to Tax Reform: The Concept ofTax Expeoditures". Ha1Vard Uoiversity Press. 1973 p.3 &ll obra constituye el tratado clúico por excelencia en esta materia. 6, Citado por Brian J. Amold, Op. cit. p. 683. 9.- Es aconsejable, como ya se hace en otros países, que se elabore un Presupuesto de Gastos Tributarios al que se apliquen los mismos procedimientos de examen y control jurídico a los que se somete el Presupuesto de Egresos. 10.- La teoría del gasto tributado aporta también el concepto de "penalizaciones tributarias", el cual constituye la otra cara de la moneda de las "normas especiales", pues mientras éstas representan disposiciones legales que por su contenido se alejan de la "estructura normativa" concediendo un beneficio económico al cootdbuyente, aquéllas, si bien también se apartan de la "estructura normativa", producen el efecto de imponer un costo adicional al contribuyente. 11.- De la aplicación de la teoría del gasto tributario que a la Ley del Impuesto sobre la Renta en México, se deriva que en dicho ordenamiento se 7- Einaudi Luigi, "Mitos y Paradojas de la Justicia Tributaria". EdlcionesAriel, Baroelona, 1959, p. 104. 8- Como se señala con antelación las referencias de la aplicación del gasto tributario a un sistema impositivo a la renta seún hechas casi de manera exclusiva a éste áltimo tipo de contribución, sin desconocer que la propia teoría puede ser utilizada en el aoilisis de tn'butos diferentes. 9- Surrey, S. Staoley, Opus, cit. supra 5. 10-Smith Roger, "Tax Expenditures: An Examioation ofTax loiciatives aod Tax Prefereoces m the ~adiao Federal Iocome Tax System" Caoadlaa Tax Paper No. 61' Canadiao Tax Fuodation 1979. P. 5. 11- &ta ley, que exige un listado de "gastos tributarios", define éste fltimo coacepto como toda pérdida de ingresos atribuible a las normas de las leyes fiscales federales que pe~llll ua exclusión especial, exención o deducción de la 1eata bruta o que C011cedea an credito especial, una tasa impositiva preferencial o un diferimiento de 1111 obligación de pago. Office of Maoagemeot and Budget, Special Aoalysis G: Tax ExpendituJeS, Special Aulysis Budget of the Uoited States Govermeot 1984. p. G-1. �40 Luis SANro, Thauot 12- Blais André y Vaillancourt Francois: "The Federal Corporate Income Tax: Tax Expendirures and Tax Discrimination in tbe Canadian Manufacturing Industry 1972-1981", Canadian Tax Joumal Sept-Oct. 1986, vol. 34, No. 5 Canadian Tax Fundatioo, Toronto. pp.1124-1225. 13- Surrey S. Stanley, Opus., cit. supra 5 p. 29. 14- Existen formas indirectas por las que el gobierno puede gastar recursos. Si el gobierno da un subsidio para educación en forma directa a los estudiantes, esto aparece como una erogación; pero si el gobierno concede un crédito fiscal con propósitos educacionales (esto es, si el gobierno permite a una persona reducir el montó de su impuesto por una cantidad equivalente a las del crédito) entonces no se reconoce como una erogación. El gobierno podría igualmente haber gravado a la persona y luego otorgarle el subsidio. Para todos los efectos los mecanismos son equivalentes. No obstante, estadísticamente se muestran de manera diversa. Stigliz E. Joseph, "Economics of !he Public Sector". W.W. Nortoo & Co., New York, 1986 p. 30. 15- Surrey S. Stanley & McDaniel Paul, "The Tax Expenditure Concepl: Curren! Developments and Emerging lssues". 20 Boston College Law Review 225 (1979) p. 227. 16- Me lntyre J. Michael & Sander E. Frank & Westfall David. "Readiogs in Federal Taxatioo", Second F.ditioo, Tbe Fuodation Press, Mioeol N.Y.1983, p. 130. Enero / Abril, 1993 41 26- Surrey S. Stanley, "Pathways to Tu Refonn". Op. cit p. 51. 27- Pasquariello Ronald, "Tu J11stice: Social aod Moral Aspects of Americu Tu Policy", Uoiveisily PreM of America, 1985. p.83. 28-Alguoos autores bao procurado evitar el hacer depender en su totalidad la detenoinación de las "normas especiales"al problema defioicioaal de lo que es o debe ser un Impuesto sobre la renta. &tos esfuerzos hao hecho hincapié en que alio aquéllos casos en que puedan aparecer dudas sobre el contenido de un gasto tributario ea algunas normas jurídicas, éstas debieran ser consideradas y cuantificadas como tales con las correspondientes notas aclaratorias que expresen su cancter dudoso. Ver en este sentido Mclolyre J. Michael: "A Solntion to the Problem of Defining a Tu Expendirure". 14 U.C. Davis Law Review 1980. 29- Oflice of Managemeot and BadgeL Special Aulysis G: Tu Expenditures, Special Aoalyses, Budget of the Uoited States Gove1D1eot 1984. 30- Slmoos C. Henry, "PeJSOoal Iocome Taxation The Defioition of Iocome as a Problem of Fiscal Policy", The Uoiversily of Chicago Press. 1938 p. 49. 19-Smith S. Roger, Op. cit. supra p. 2. 31 -·Para ahondar en los distintos conceptos y definiciones de reata pueden coosulta!Se las siguientes obras: Simons C. Heniy, "Personal Income Taxation: The Defioition of lncome as a Problem of Fiscal Policy", The Uoiversily of Chicago Press, 1938; De La Garza Sergio Fn.aclsc.o, "Evolución de los Conceptos de Renta y de Ganancias de C..pital ea la Doctrina y en la Legislación Mexicana durante el Perlodo de 1921-1980, Tribl!!iil FISCII de la ?ederación, Colección de F.studios Jurldicos, Volumen V, 1983; GarcfJ Belsunce A Horacio, "B Concepto de Rédito en la Doctrina y en el Derecho Tributario". De Palma, Buenos Aires, 1967. 20-Ibidem. 32- Mclniyre J. Micbael: "A Solution to the Problem ofDefioing a Tu Expendilllre" 14 U.C. 17-Stiglitz E. Joseph, Op. cit. supra p.30. 18- Surrey S. Stanley & McDaoiel R. Paul, "Tax Expeoditure". Harvard Uoiversily Press, Cambridge, Ma. 1985 p. 177. Davis Law Review 1980, pp. 100-101. 21- Ibídem p. 3. 33-lbidem. 22- Surrey S. Staoley, "Patbways to Tax Reform" Op. cit. supra p. 93. 23- Un ejemplo puede servir para calificar este efecto. Si se considera una deducción por concepto de gastos educacionales de los dependientes, y los contribuyentes A Y B, teniendo el mismo nlimero de dependientes se encontrarán en lasas marginales del 20% y del 40% respectivamente, el beneficio del "subsidio"serla mayor para el sujeto B. F.o efecto, son las tasas marginales las que determinan el beneficio neto. Así para el sujeto A su beneficio sería del 20% de la deducción y para el sujeto B será del 40%. 34- Oflice of Maoagemenl and Budget, Special Aulysis O. Tu Expenditue, Special Aoalyses, G: Budget of the Uoited States Govemnenl, 1984, p. G-5. 35- Surrey S. Stanley &. Mcl>aolel R. Paol; "'l\e Tu &peaditaie Coacept: Cmut Developnents and llmergi.og lssaes" Op. p. 238. 36- Mcloiyre J. Micllael, "A Solution to the Problem of Defioing a Tu llxpeaditllle". Op. cit sapra p.82 24- Surrey S. Stanley, "Pathways to Tax Reform", Op. cit supra pp. 108-109. 37-Stiglltz B. Joseph, Op. cit p. 30. 25- El ejemplo citado por Surrey es ilustrativo: Supóngase que un sujeto A puede obtener un 15% de utilidad sobre una inversión antes de impuesto. F.o lugar de permitir al sujeto A defmir su impuesto sobre $100 de ingreso (a través de la deducción inmediata de los $100 que representan el costo del activo) basta que venda el activo, que para este ejemplo se supone ocurrin en 10 años, el Congreso podría proporcionar el mismo beneficio mediante la exención del 43% de los $100 de ingreso. F.o otras palabras, para el sujeto A serla indiferente optar entre una propuesta para excluir el 43% de los $100 de ingreso y una propuesta de diferir el Impuesto en los $100 por 10 años. Puesto en otros términos: para un contribuyente ubicado en la tasa marginal del 60%, el diferimiento del impuesto por diez años es casi equivalente a la exención del 50% de este ingreso. Un diferimiento de veinte años serla equivalente a exentar el 68% del ingreso. 38.Jbidem. 39-Smith S. Roger, Op. clL supra pp. 8-12 40• Soney S. Stuley, "Pathways to Tu Reform... "Op. cit supra, p. 31. 41-Smey S. Sluley &. Mcl>aoiel lt Paol, "Tu Expendlturcs". Op. Cit Mpra p. S. 42- lbidem, pp. 156-157. 43- Ver en esce seatido a De La Gana F., "Daecao Flaudero Mexlcuo". Bditorial Ponú 13a. F.dicl6n, México 1~, p. 122; Fraga Gabillo "Deieüo AdmlaJstndvo". Edilorial Ponú, 12a. Edicióa, México 1968 pp. 362-363. �42 Luis SANTC6 THERIOT 44- Fraga Gabino, "Derecho Admiaisttativo", Op. cit. supra p. 362 45- &a evolución paede apecime ea losdnatosco~que de gas.> p!blico lieaeo, porejemplo, los siguienaesauton:s: "...m:emosque por gas.> p!blicodebea enleadelse losque se de5tinaa a la s a ~ atribuída al &lado de una necesidad coleciiva, quedando por tanlO excluidos los que se desliaan a la saüaióa de uua necesidad individual", Fmga Gabioo Op. cit p. ZTO. & cambio Flores Zavala señala que:"-00 estamos de ~erdo con el ooacep10 del seiior licenciaoo Fmga, porque el &lado ao realiza tlaicamenle gastos enamiaadosa la sali;facción de necesidades~ pues emten muchos casasen que se reali7.an gastos jllSlificacla¡, pam la satisfaa:ióo de necesidades individuales, porejemplo, uua pensión, una iademnizaáón a un particular por lelos indebidos de los funcioaarios, et:.". Fbres Zavala F.meslo, "BemealOs de Fmaozas Pllblicas Mexicanas", &lilorial Pornia, lla. F.dición, 1969 Mbico. p. W4. & el mi.5mo sentido se expresan De La Gaiza Sergio F. Op. cit p. 133 y Giuliani Fonrougr Carlos, "Derecho Financiero", Vol. ~ F.diciones DePalma, 2a. Edición 1970. p. 194. 46- Giuliani Fronrouge, Carlos Op. cit. p. 194. 47-Gaiáa Bebunce, A Horacio. "B conceplO de n!dito en la doclrina y en el Derecho Tn"butario". &liciones DePalma, Buenos Aires, 1967, p. 88. 48- lbidem p. 88. 49- Ibidem p. 133. 50- lbidem p. 186. 51- Ver De La Garza,. Seigio F. "Evolución de losconceplOS de Renta y de Ganancias de Capilal en la Docllina y en la l..egislaáón Mexicana du11n1eelPenodode 1921-1980", Tribunal Fiscal de la Fedención, Colección de &ludios Jwídicos Volllmen V, 1983 p. 9. F.sle autor incluye la docllina que denomina "de la Renta como flujo de riqueza de leJffl"OS" la cual comprende las teoóa.5 que alguna manera repm;eatan uua reacción al conceplO estredlo de renta que 50Sliene la docuina del "RédiloProduao". PorOlr3 parte, el autor aquí citado no se refiere de manera expresa a la llamada Teoría Legi.slativa o Posilivisla, quizás con razón pues más que una leOria del cooceplO de Renta rep-esenta una posición que lmlada el pobleina de la definición a lo que el legislador establezca en el respectivo orde11lmienk> legal 52- Versu¡n 30. 53-El pillcipiode"n:alizaáón" liene también suslenlOen los principios de contabilidad. Ver a este respecto los Principios de C.OOtabilidad Genmbnente Aoepados, !mlitulO Mexicano de C.OOtadores ~ A.C Edición 1988, quien en su parle de "Principios" se refiere a la realizaci6n de los siguientes ténninos: "Realizaci6B. La contabilidad cuanlifica en lérminos monetarios lasoperaciones qne realiza nna ea1idad conolrOS parlicipaniesea la aclividadecoo6mica y ~evenl05económicosque la afeclall. Las opeaciooes y evenlas económicosque la contabilidad cuanlffica se oon.sidmn por ella n:a1izados: (A) cuando ha efectuado lrallSICCÍOIICS COD OlroSealeS económioo6, (B) cuando han tenido lugarlDasformaciones iniernasque modilicaap esttuctura de recuJliOS o de sus fuenteso(C)cuando laan ocunidoeventoseconómicosextemos a la en1idadoderivadcso de lasoperacionesdeésla y cuyo efecto puede cuanlificarse m.ooablemenleen táminos monetarios". Oro c:onreplO de fndole jurídica sobte el concepto de realizaáón es el que sostiene que el ingreso se encuentra reamado cuando uua pelSOllaes lilnlarleg¡al delden:cbode recibir el ingreso. Veraeslerespecloa BJ. Amolden "rmnog ud Income Taxatioo: The Priuciples of lncome measwement for tax purpooes", Canadian, Tu Paper No. 71 Cauadian Tu Foundation, 1983, p. 137. Enero/ Abril, 1993 43 Bibliografía uonl8 y anícuJos: BLAIS ANDRE y VAlll.ANCOURT FRANCOIS. 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GoN1.ÁIBZ SAUNAS Introducción Sobre este tema, creo que ha sido desestimado por los auto~ a nivel internacional y nacional. ~ monograff$ extranjeras se han localizado y nacionales ninguna que nosotros tengamos cooocimiento. Anali7.ándolo detenidamente nos encontramos con dos ópti~ o enfoques que se le pueden imprimir: lo) El Jurídico. 2o) El Penológioo-criminológico. Este Instituto legal, poco es utilizable por elj~able, sobre todo el Jurídico. En la práctica se.observan muy pocos~¿Será que no tiene la importancia que el Derecho Penal le quiere registrar? ¿Otra razón, sería que los derechos a recuperar no le interesan al ex-penado? ¿Será ignorancia? ¿Si los justiciables están dormidos, la justicia también duerme? La rehabilitación es definida por el Código Penal Federal como: "La que tiene por objeto reintegrar al condenado en los derechos civiles, políticos o de familia que había perdido en virtud de sentencia dictada en un proceso o en cuyo ejercicio estuviere suspenso.'' (Artículo 99) Del objeto que se desprende del precepto anterior, no se puede negar su importancia. Es un volver a nacer a la vida jurídica, es terminar con las limitaciones perdidas o suspendidas por un delito, en materias o actividades imprescindibles para el hombre: Su vida cívico-política y sobre todo su vida familiar. �46 Hf.croR F. GoNZÁLEZ SAUNAS Enero/ Abril, 1993 47 El otro concepto de rehabilitación es el que maneja romo eje central el penitenciarismo moderno. por su cargo como funcionario tenía que ausentarse de la ciudad o ruando menos era cautivo y prisionero del enemigo, y e) Por último la minoridad. Condición sine qua non para otorgar una serie de beneficios legales lo impone el Derecho Ejecutivo o de Ejecución al interno-sentenciado. Se requiere que presente datos efectivos de readaptación social, y poder obtener una libertad adelantada. Mas la naturaleza auténtica de la Rehabilitación, es que se trata de un derecho-, no de una gracia. Las Instituciones de Iustiniano lo consideraban como una prerrogativa del Emperador. Las dos rehabilitaciones se encuentran hermanadas, y ambas tienen su i?dudable importancia. Las dos se refieren a personas que han perdido su libertad y que han visto disminuidos sus derechos por el ilícito cometido. Comparten criterios objetivos y subjetivos, como lo estudiaremos en su oportunidad, pero lo que resalta es la magnificencia, la nobleza de sus finalidades, y aún cuando se encuentren regulados por la Ley, más pertenecen al campo de la justicia. Si la justicia, en un momento se lo quitó, la justicia se lo vuelve a dar. Capítulol Antecedentes Uno de los pocos autores que estudian este tema, afirma que el antecedente primero se encuentra en el Derecho Romano, dentro del Derecho de gracia, facultad y atribución que tenían los Emperadores. 1 La In integrum restitutio, era la acción que se tenía por el demandante o el demandado contra las decisiones judiciales. Eugenio Petit, la estudia pero parece ser que este recurso extraordinario era ni~ efectivo tratándose de la aplicación del Derecho Civil más que dentro del campo del DerechoPenar. Cita: "Era_la decisión en la cual el pretor, manifestaba tener por no sucedida la causa del perjuicio, y destruía los efectos poniendo las cosas en el estado en que estaban antes. Se trataba de una vía excepcional, y el magistrado no permitía recurrir a él más que en determi000$ condiciones, siempre y cuando ya no hubiera otro recurso legal y que la lesión fuera grave..,.2 Las causas precisas para recurrir a la In integrum restitutio, eran: a) Cuando se fuera víctima de violencia y dolo (en los contratos), b) F.n favor del acreedor en la capitis diminutio, e) En el error ex~le (en los contratos), d) En la ausencia necesaria, cuando la persona En efecto, cuando el Emperador la concedía el delincuente recobraba su antiguo estado, sobre todo romando en cuenta que una de las características de la pena antigua era la de la infamia como consecuencia del delito que afectaba las condiciones personales del ajusticiado. De sobra son conocidas las penas trascendentales antes del periodo humanitario del Derecho Penal, la deshonra hasta la muerte civil eran sanciones frecuentes en las legislaciones criminales antiguas. Afortunadamente el carácter de la pena se ha venido transformando en la moderna Penologfa. FJ Fuero Juzgo Dividido en doce libros, precedido por un Título Unioo, se encuentra el Título 1, Ley 13, "de la Merced de los Príncipes contra los culpados". Indica el poder del príncipe, según su piedad y según su bondad, que tenga merced de los hombres condenados, cuando·ellos quieran enmendarse, y agrega al pie de la página: El derecho de perdonar ha sido siempre uno de los más gloriosos atributos de la corona. Y en el Libro VI, de los Maleficios, de las Penas y de los Tormentos, Título I, Ley VII, localizamos: De la Piedad de los Príncipes. Ellos tienen la merced de perdonar, menos los maleficios contra el rey o contra la tierra, pero agrega, a(m así en estos ~ lo puede hacer consultando a los sacerdotes o al mayor de la corte. 3 Las Siete Partidas Ubicado de lleno en el Derecho Penal, el Derecho &pañol antiguo, nos habla de la Rehabilitación dentro del capítulo "De los Perdones". Título XXXII, Ley I, Il y VI, de la Séptima Partida. 4 Existen dos tipos de perdones: El general, que el Rey daba a todos los presos, por un suceso significativo, como el nacimiento de un heredero. El perdón individual, que también el Rey concedía a ruego de un prelado o de �tm 49 48 Enero / Abril, gente honrada. Podían ser sujetos del perdón, los procesados, los sentenciados y los prófugos. La distinción consistía en que a los procesados se incluye la entrega de los bienes y a los sentenciados ya no se entregan los bienes confiscados, pero sí el resto de los derechos perdidos. Y por óltimo en su Título XLII, "De los indultos y perdones reales". Ley l. Hay perdones generales o especiales, pero nunca se podrá perdonar el delito de traición, y señalaban una serie de requisitos y condiciones de validez; para que se expidiera por el Rey, una carta de perdón. 6 Se hacia düerencia entre Misericordia: O sea la merced, la gracia, que el Rey movido por la piedad de sí mismo, se duele de los hijos, de la mujer del delincuente (condenado); la Merced, o sea el perdón que el Rey hace a otro, por merecimientos de sus servicios y lo perdona, y la Gracia: No es perdón, es un Don que hace el Rey a algunos, excusando a la persona. Son tres bondades que es parte de la justicia. Se cita que cuando el hombre perdía su buena fama con la sentencia, podía acudir con el Rey para que le perdonase su error. . Epoaldela~ Como se aprecia, casi se puede confundir con el Indulto, más insistimos, todavía tiene el carácter de -gracia- no de derecho. En tiempo de la Colonia, el Virrey, de acuerdo con las Cédulas Reales que le eran otorgadas por el Rey, le conferían la autoridad para extender el perdón y el indulto. No se habla concretamente de una rehabilitación del sentenciado. La característica era de que los delitos debían estar expresamente incluidos en la Cédula Real y excluidos por lo tanto los delitos graves, tales como los delitos de lesa majestad divina y humana, alevosía del homicidio (figura jurídica independiente), la sodomía, etc., y que en todos ellos se recabara primero el perdón del ofendido o la familia de la víctima, que incluye la reparación del daño. 7 Nueva recopiladóo Deredio Penal italiano y fnmm Ordenada por Felipe TI, en el año de 1567, en el Título XXV, Libro VIII, contiene el rubro: "De los Perdones que los Reyes hacen a los Condenados por Delitos". Se puede tomar como un antecedente indirecto de nuestro tema, en la advertencia que en ninguna parte se señala la rehabilitación, solamente los perdones de los condenados o sentenciados, y má<. bien lo es el indulto. 5 Novísima Recopilación En su Libro XII, Título XXXIX, Ley XII y XIII, señala la "De las Visitas de Cárceles y P~". Los autores, entre otros, Manzini y Ortolán, 8 están acordes en que fueron los sistemas jurídicos punitivos francés e italiano los que configuraron la institución de la rehabilitación moderna. Los estudiosos de esos derechos, desprendieron de la indulgencia y gracia, a la rehabilitación tal y como hoy la conocemos, convirtiéndola en una figura independiente y sobre todo elevándola a la categoría de un derecho del penado. (En el mismo sentido, carrancá y Trujillo, al señalar que en Francia en 1670 se expedían las cartas de Rehabilitación por las que se devolvía su buena reputación al que había cumplido su condena. Dtneho Peoal. EdiL Robledo. México, 1962, p. 267) Ortolán, la define como la "reconciliación del derecho <X>D el sujeto". La Ley xxn, indicaba que las Audiencias en las visitas de las cárceles, al encontrarse condenados a galeras, no podían conmutar esa pena. Y la Ley XIIl. Manüestaba que no se indulten a los condenados a galeras, ya que son pocos los presos que son condenados a esas penas, y por lo tanto los barcos quedarían innavegables. Del mismo libro, pero título XL, "De las penas corporales, su conmutación y destino de los reos". La Ley I, sí se pueden conmutar las penas corporales por las de gale~. Capítuloll Concepto L Concepto gramatical El Diccionario de la Real Academia Espaflola define a la rehabilitación: "Habilitar de nuevo o restituir una persona o cosa a su antiguo estado." 9 �ill.croR F. GoN7Ál.EZ SAUNAS Se manejarán otros términos que vertebran este trabajo, y aprovechamos este espacio para señalarlos: a) Inhábil: In= Supresión o negación (Prefijo privativo). Falta de habilidad. Que no puede desempeñar un cargo o empleo. b) Inhabilitación: Acción y efecto de inhabilitar. e) Inhabilitar: Declarar a una persona inhábil para un empleo o cargo. d) Destituir: Privar a uno de alguna cosa./ Separar a uno de su cargo como corrección o castigo. Enero / Abril, 1993 Sl Más que una definición, el italiano clásioo G. Maggiore, cita sus bondades: "La rehabilitación se funda en razones de humanidad, por cuanto ayuda al condenado, después de la expiación o de la extinción de la pena, a recuperar su reputación moral que había sido manchada por el delito. Obra, además, como estímulo para la enmienda, al favorecer el proceso de redención moral de la persona condenada" 13 El tratadista español, César Camargo Hemández, aoota: "Es el dere.cbo que adquiere el condenado, después de haber observado buena conducta durante cierto tiempo, una vez extinguida su responsabilidad penal y satisfecho en lo posible las civiles; a que cesen todos los demás efectos de la condena, mediante la oportuna decisión judicial" 14 e) Destitución: Acción y efecto de destituir. f) Pérdida: Carencia, privación de lo que se poseía. Daño o menoscabo que se recibe en una cosa./Cantidad o cosa perdida. g) Suspender: Privar temporalmente a uno del suelo o empleo que tiene./ Detener o düerir por algún tiempo una acción u obra. b) Suspensión: Acción y efecto de suspender. 11. Concepto joridioo Manzini, en su vértice de la madurez intelectuai lo defme: "Rehabilitar es la renuncia del Estado a la potestad de mantener sujeto a un condenado, una vez que la pena principal fue cumplida o es extinguida de otra manera, a las penas accesorias y a los otros efectos penales de la condena; renuncia que se actúa mediante una decisión jurisdiccionai como consecuencia jurídica atribuida por la ley al transcurso de un cierto periodo de tiempo en determinadas condiciones de conducta individual." 10 El eminente tratadista español E. Cuello Calón, expresa: "La rehabilitación, como su nombre indica, tiende a devolver al que fue penado la capacidad para.el ejercicio de los cargos, derechos, honores, dignidades o profesiones de que fue privado como consecuencia de la condena impuesta." De estas definiciones, obtendremos y asf lo registramos en su oportunidad: Su naturaleza, y las condiciones exigidas para su obtención. IIL Su ubicaci6n dentro de las Ciencias Penales Definitivamente pertenece a las ciencias jurfdioo represivas, y concretamente al Derecho Penal (Parte General), en primer lugar y al Derecho Procesal Penal, en segundo lugar. En efecto si hacemos una comparación en ~ legislaciones penales, mismas que todas ellas consignan a la rehabilitación, la encontramos ubicada como referencia principal al derecho sustantivo penal & este derecho el que la define y remite las formalidades para el derecho adjetivo. 15 Pertenece sin lugar a dudas al Derecho material penal, pero es mi tesis de que habría que considerarla como parte del Derecho Penitenciario, que es en última instancia el que se beneficia, dentro del capítulo de la resociali7.ación delincuencial Nuestro sentir, y ya lo expresamos en el prólogo, es que esta institución jurídica de la rehabilitación ha sido desdeñada por su aeador: El Derecho Penal~ No es empírica la ·opinión, las razones son las siguientes para sostener_ esa proposición: 11 Otro autor españoi compañero de obra escrita de Jiménez de Asúa, José Antón Oneca, lo hace: " La rehabilitación tiene por objeto reintegrar al reo en la aipacidad jurídica del que ha sido privado a consecuencia de la condena." 12 El que se baya profundizado en el Derecho Penal y Penitenciario, llegará a la conclusión de que algunos tem• que actualmente son del Deredlo Penitenciario, el Penal las acufió primero y ésto por 1'87.ÓD aooológica, ya que apareció precisamente como hermano mayor, y posteriormente el Proceso Penal y por último el Penitenciario. �HocroR F. GoNW.EZ SAUNAS 52 Dada la naturale?.a y el objetivo de este tíltimo, se puede asegurar que su interés jurídico y aiminológico tiene un colofón: Regular las relaciones entre el Estado y el sujeto al cual se le impone una pena, y ésto incluye criminológicamente el tratamiento penitenciario y post-penitenciario. ¿O habrá quién dude de que un excarcelado no tenga problemas, en ocasiones imalvables, para lograr su plena incorporación a la sociedad? No sin razón los penitenciaristas afirman: El problema del penado, empie?.a al salir de la prisión, ya que se enrueotra expuesto a la noxa social. Sostenemos que actualmente, el derecho debe de moderni7.arse, esta institución debe de contemplarse, dentro de una clara hilación del tema e incluirse en uo cuerpo legal qye yo denominaría: Ley de Ejecución de Penas, Medidas de Seguridad y Rehabilitación. Es decir, temas que actualmente deben de pertenecer al campo del Derecho Penitenciario, ya que su naturaleza es muy propia de esta rama jurídica, pero que se comprende que en su tiempo lo haya creado y acuñado el Derecho Penal, entre otros, el que es objeto de nuestro estudio. Existe la firme creencia de que esta Institución tendría más valor y más agilidad y efectos prácticos en la mutación que se propone. Se debe rescatar a la disciplina propuesta, y conferirle uo sentido práctico, no como hasta ahora, que parece ser una institución hierática. Se estaría sin justipreciar al Derecho Penal, ante una auténtica justeza. Capítulom La Rehabilitación en la Legislación Mexicana l. Las Constitudooes Políticu Federales Enero/ Abril, 1993 53 Se perciben algunos cambios, y en su artículo 22 prohibe para siempre la pena de la infamia. No sei'íala como causa de pérdida o suspensión de la ciudadanía, estar sujeto a proceso penal o sentencia, y más bien deja a una ley secundaria los casos y la forma en que se pierden o se suspenden los derechos del ciudadano, y la manera de hacer la rehabilitación. (Artículo 38) Por primera vez, se menciona la rehabilitación. El Congreso tiene facultades para conceder amnistías, y el Poder Ejecutivo para conceder indultos, en los delitos del orden federal (Art. 72, fracción XXV y 85, fracción XV, respectivamente) Y por 6ltimo, en el precepto 106, indica que tra~odose de delitos por responsabilidad oficial, no se podrá conceder indulto. 17 c. La de 1917. El artículo 38 no ha sufrido reformas a este respecto, y regula la materia de cuándo se suspenden los derechos o prerrogativas de los ciudadanos. Fracción 11. "Por estar sujeto a un proceso aiminal por delito que merezca pena corporal, a contar desde la fecha del auto de formal prisión." Fracción m. "Durante la extinción de una pena corporal". Fracción V. "Por estar prófugo de la justicia, desde que se dicte la orden de aprehensión, basta que prescribe la acción penal." Fracción VI. "Por sentencia ejecutoria que imponga como pena esa suspensión", y agrega: "La ley fijará los casos en que se pierden y los demás en que se suspenden los derechos de ciudadano, y la manera de hacer la rehabilitación". A. La de 1824. En esta época no se menciona la rehabilitación. Solamente dentro de las facultades del Congreso General, se faculta conceder amnistías o indultos cuyo conocimiento pertenece a los tribunales de la Federación. Y en las Reglas Generales de la administración de justicia, en su artículo 146, ordena que la pena de infamia oo pasará del delincuente que la hubiere merecido según las leyes. 16 B. Lade 1857. La ley a la que se refiere este último párrafo del 38 constitucional, se aprecia en la fracción XVI, del artículo 73 (facultades del Congreso); "Para dictar leyes sobre nacionalidad, condición jurídica de los extranjeros, ciudadanía, naturalización, colonización, emigración e inmigración y salubridad general de la República". Se señala, la ciudadanía. El Congreso continúa con su atribución de conceder amnistías y el Poder Ejecutivo la de conceder indultos y solamente se agrega a los sentenciados por delitos del orden común, ea el Distrito Federal, y el cambio-de nwnero �HocloR F. ÜONZÁIBZ SAUNAS 54 de precepto, actualmente el 111, párrafo séptimo -in fine-, en el cual no se concede la gracia del indulto a los funcionarios encontrados respo"'88bles. Hasta donde na;otros conocemos no existe una ley especial de la que babia la última parte del artículo 38, que trata el tema de la ciudadanía concretamente. Por lo tanto hay que remitirnos a las leyes penales materiales y adjetivas. Dado lo delicado de la materia y sobre todo por sus repercusiones consideramos afortunado que nuestra Constitución habla de suspensión- y no de la pérdida de la ciudadanía. Es más sencillo un procedimiento de recuperación tratándose de suspensión, que de la pérdida. Por lo que hace a las Constituciones del Estado de Nuevo León, véase el cuadro comparativo que se anexa, y sus conclusiones. 18 Conclusiones de las Constituciones del &tado de Nuevo León lo. La primera Constitución autorizaba las penas infamantes. 2o. Las dos subsiguientes: La del 57 y la del 17, prohiben dichas pen~. 3o. Los conceptos que se manejan sobre el tema son los siguientes: A. La pérdida de la ciudadanía. B. La suspensión de la ciudadanía. 4o. Tanto la Constitución de 1824 como la actual de 1917, señalan que la calidad de ciudadano nuevoleonés se pierde por ejecutoria que le imponga como pena. Lo anterior significa que se trata de una pena principal, no accesoria. La sentencia se ocupa únicamente del caso en que la sentencia se vierte y se ocupa solamente de los hechos y actos en que incurrió el ciudadano y en el cual se fundamenta la pérdida. • 5o. Las Constituciones de 1824 y de 1917, hablan de la suspensión de la ciudadanía por hallarse procesado el ciudadano; en cambio la de 1857, remite a una Ley Sea.mdaria. Fn este caso dicha Ley, es el Código Penal y su correspondiente Código de Procedimientos Penales. Enero/ Abril, 1993 55 �57 56 Enero / Abril, 1993 6o. La suspensión de los derechos del ciudadano, es una pena accesoria, es en su Título Séptimo, bajo el título "Extinción de la Pena", ubica a las siguientes figuras jurídicas: a) La muerte del acusado, b) Amnistía, c) Rehabilitación, d) Indulto y e) Prescripción de la pena. decir, es consecuencia de la principal y es la que comunmente apreciamos en las sentencias. Ejemplo: En los puntos resolutivos se señala, la responsabilidad por el delito de homicidio de... y en otro punto resolutivo se ordena: Se suspenden los derechos civiles y políticos y demás a que se refieren los artículos 52 y 53 del Código Penal. (En la competencia federal es igual: "Se suspenden, señala el punto resolutivo, en el goce de los derechos políticos a los sentenciados, conforme al artículo 46 del Código Penal Federal). 7o. Tanto la Constitución de 1824 como la de 1917 aluden a la facultad del Congreso de rehabilitar, y esta última es más clara al agregar en sus derechos de ciudadano- entendiéndose que son los derechos políticos. So. Las Constituciones de 57, como la del 17, indican cuáles son los derechos políticos. 9o. Las tres Constituciones consignan las tradicionales facultades del Congreso para conceder Indulto, Conmutación o Reducción de Pena; y se agrega en la de 1917 la de la Amnistía de acuerdo con la Ley respectiva. 10. La Constitución de 1917 manda que: A. En los delitos oficiales no cabe indulto. B. Dentro de las formalidades y exigencias para reformar los artículos de la Constitución, incluye la materia de Indulto. Actualmente el artículo 63, fracción XIX, solamente contempla conmutación de pena y rehabilitación de derechos en los casos y en las condiciones que disponga la Ley. Y por su parte dentro de las Facultades del Ejecutivo, en su artículo 85, fracción XXVI la tiene para conceder indulto en los términos de la ley respectiva y resolver sobre reducción de penas y retención, con arreglo a las leyes. Recuérdese que la institución de la -retención- ya se encuentra derogada por anticonstitucional. Il. F.o los Códigos Penales Federales El primer Código Penal a nivel Federal, de Martínez de Castro, de 1871, Entendiéndose que la rehabilitación, igual que otras de las figuras allí recogidas en dicho título, son causa de extinción del derecho de ejecución de la sanción, no propiamente de la acción penal. En su artículo 283: "La rehabilitación tiene por objeto reintegrar al condenado en los derechos civiles, políticos o de familia que había perdido, o en cuyo ejercicio estaba suspenso." La rehabilitación se otorgará en los casos y con los requisitos que exprese el Código de procedimientos criminales. En la "Exposición de motivos" de este Código, el tema que nos ocupa no mereció ningún comentario. 19 El Código Penal, segundo a nivel Federal, de José Almaraz, de 1929, inscribe la misma definición legal que el anterior en su artículo 272, y en el precepto número 73 indica que también son sanciones: La suspensión y la inhabilitación de derechos civiles, familiares y políticos. La suspensión, destitución e inhabilitación de empleo, cargos u honores. Y la suspensión e inhabilitación del ejercicio de una profesión. 20 No citamos más preceptos ya que no queremos caer en una repetición fastidiosa, porque precisamente ruando hablemos de los Códigos del Fstado aparecen las mismas redacciones que los Federales. Por su parte el Código Penal vigente, se refiere al tema en los artículos 24 (Penas y Medidas de Seguridad); el 45 y 46 (Suspensión de Derechos); y el 99 (la rehabilitación). Todos estos p['Cfeptos no han sufrido ninguna reforma o adición desde que fueron creados, 21 m. F.o la Legislación del Estado de Nuevo León A. Constituciones locales l. La Comtitución de 1825 �58 IIÉCTOR F. ÜONZÁLEZ SAUNAS Como se podrá apreciar en el cuadro comparativo, el artículo 17 era excesivamente severo al declarar tajantemente en su fracción m, la pérdida de la ciudadanía. La facultad para conceder la rehabilitación era del Congreso, y dado como estaba redactado tiene el tono de naturaleza graciable. A pro~ito de las penas infamantes, que cita el artículo 181: "Ninguna pena infamante será trascendental a la familia del que la mereció". Recordemos que al principio de consumada la Independencia se continuaron aplicando las leyes españolas en materia criminal, mismas que permitían las penas de este tipo como la marca, los azotes, la picota, la exposición, el sambenito, la pública amonestación y la pérdida de su título de nobleza o de sus mismos bienes, que eran consideradas como "penas contra el honor". 2. La Constitución de 1857 &ta Constitución ya recogió la prohibición de imponer penas de mutilación y de infamia, en su artículo 21; pero a pesar de ésto, el precepto número 35, exige que no haya sido condenado en proceso legal a alguna pena infamante. Por primera ocasión, expone cuáles son los derechos políticos. No existe una ley específica de la que menciona el artículo 36, por lo tanto hay que remitimos a las leyes penales. 3. La Constitución de 1917 No se consigna ninguna novedad en esta Constitución; el Congreso sigue teniendo la facultad de rehabilitar, en sus derechos de ciudadano nuevoleonés (entiéndase derecho político) sin incluir los derechos civiles. Por último, el 152, "De la Reforma de la Constitución", eleva a rango constitucional las leyes que allí cita, entre otras las indicadas en el artículo 63, fracción XIX, o sea la de Indulto, remisión, conmutación o reducción de pena, en el sentido de que para poderlas reformar se guardarán las mismas reglas que en las de cualquier artículo de la Constitución, o sea las exigencias mencionadas en dicho rubro (Arts. 148 a 152). Aún persiste este precepto. Seguramente por lo delicado Enero/ Abril, 19CJ3 59 de la materia (nos referimos a los delitos políticos), el legislador previó asegurándose que no pudieran sufrir serias modificaciones en forma ligera. B. Códigos Penales del Estado de Nuevo León Con los cuadros comparativos que se anexan, y consecuentemente desde este panorama jurídico, podemos apuntalar las principales conclusiones, en la inteligencia de que el lector puede obtener otras: l. Las penas enumeradas en estos Códigos, los cinco que se han publicado en el Estado, son: Suspensión, Inhabilitación, Destitución y Privación de Derechos. 2. Los derechos a los que se refiere son: Políticos, Civiles y Familiares. 3. También se manejan Destitución e Inhabilitación para desempeftar cargos y empleos públicos, y se afiade el ejercicio de determinadas profesiones. 4. Conforme transcurre el tiempo y un Código es reemplazado por otro, los conceptos se van depurando y en ocasiones la redacción es más clara. 5. El artículo toral y que marca la pauta a los siguientes preceptos a través de todos los códigos, es el artículo 131 del Código de 1880, y que después se convierte en: a) Art. 139, del Código de 1893; b) Art. 54, del Código de 1891 y el d) Art. 52, del vigente. Fs más claro y más acabado el precepto 54 del anterior Código. 6. Nos referimos al artículo 54 del Código de 1891 y por lo tanto, ya que es semejante, lo estaremos haciendo al actual. En su fracción I, este tipo de penas son secundarias, accesori~ y dependen de la principal. Ejem.: Homicidio (10 afios de prisión) y suspensión de los derechos políticos hasta que se extinga dicha condena. En la fracción 11, y agregando lo dicho por su párrafo respectivo (F.n el segundo caso...) se impone estudiar las dos altemativ~: a) Se impone la pena principal, por el delito de Corrupción de Menores �IIocroR F. GoNZÁIEZ SALINAS (artículo 200 C.P.) y la suspensión del derecho pata desempefíar la tutela por espacio de tres años, pero debe de interpretarse que ese tiempo empie:za a correr, cuando termine la sentencia privativa de libertad. En el ca.50 del artículo 199, la pérdida de la patria potestad constituye una pena principal (Caso de reincidencia). Es más elaborado este precepto ya que acude a las definiciones de lo que es Inhabilitación, Suspensión y la Pérdida de dichos derechos. 7. El artículo 44o. del Código Penal de 1934 tiene mejor confección que los anteriores y en el futuro fue seguido por los demás. Como se puede ver norma los derechos politicos en forma general y específica cuando cita a civiles y familiares (de hecho los absorbe en derechos civiles). 8. Como se mencionó anteriormente con el tiempo se han venido manejando la técnica jurídica y su redacción: Por ejemplo el artículo 133 y 141 de lo. Código. de 1880 y 1893 respectivamente, ya no aparecen en el Código de 1934 y es por la razón de que el artículo 44 ya señala la pena de prisión como productora, lo que los otros señalan, y omite naturalmente todas las demás penas que ya no existen. 9. Los preceptos números 134 y 142 de los Códigos de 1980 y 1893, respectivamente, desaparecen en loo pn-.teriores, por innecesarios. C. Código de Procedimientos Penales. Nuevo León. Del cuadro que anexamos se pueden obtener las siguientes conclusiones: l. Los dos primeros Códigos señalan directamente a la Legislatura del Fstado como la autoridad que otorgará la rehabilitación, tratándose de derechos políticos, en las condiciones establecidas en la Constitución del mismo Estado de Nuevo León. (Nota: Véase que el primer Código de Procedimientos Penales es de 1885, por lo tanto es el que debe corresponder a la segunda Constitución del Fstado de 1857. Asímismo sucede con el segundo Código de 1913.) 2. El Código de 1934 remite a la Ley Orgánica de la Constitución Enero/ Abril, 1993 61 �e COMPARACION DE LOS CODIGOS PENALES DEL FSfADO DE NUEVO LEON 1880 Art. 131. La suspensión de derechos es de dos clases: l. Las que, por ministerio de ley, resulta de otra pena como consecuencia necesaria de ella. 11. La que por sentencia formal se impone como pena. E'n el primer caso, la suspensión comienza y concluye de hecho con la pena de que es consecuencia. E'n el segundo caso, si la suspensión se impone con otra pena privativa de la libertad, comenzará al terminar ésta; y su duración será senlilada en la sentencia, sin que exceda de doce años ni baje de tres. 1934 1893 Art.139. La suspensión de derechos es de dos Art. 43. La suspensión de derechos... clases: Igual Igual. Solamente ya no incluye los años ni el mínimo ni el máx,modesu duración. 1981 Art. 54. La inhabilitación, suspensión y privación de derechos, es de dos clases: 1990 Art. 52. Igual. l. La que por,ministerio de Ley resulte de una sanción, como consecuencia necesaria de ésta. 11. La que por sentencia se impone como sanción. f.n el primer caso, la inhabilitación, suspensión y privación de derechos, comienza y concluye con la sanción de que es consecuencia. En el segundo caso, si se impone con otra sanción privativa de la libertad comenzará al terminar ésta, y su duración será la sellalada en la sentencia, sin que pueda ser mayor de seis años. La inhabilil3Ción consiste en la incapacidad decrelada por el Juez, para que un funcionario o empleado p(blico, a excepción de los altos funcionarios de la Federación o de los Estados, en los términos fijados en la Constitución General de la Rep,i)lica, del Estado de Nuevo León o en las Leyes Especiales, puedan ocurar un cargo p(blico de nombramiento o de elección popular, wrari:e los términos que fija la Ley, y que no será mayor de seis allos. La pénlida es la privación definitiva de los mismos, en los casos especialmenteseñalados en las Leyes. ' ~ ~ ~- r~ S1 COMPARACION DE LOS CODIGOS PENALES DEL FSfADO DE NUEVO LEON 1880 Art. 132. Los derechos civiles de cuyo ejercicio queda suspenso el reo como consecuencia de una pena, son los siguientes: Ser tutor o apoderado; ejercer lE3 profesión que exija tírulo; administrar por s( bienes propios o ajenos; ser perito; ser depositario judicial, álbitro o arbittador o defensor de intestados o de ausentes y comparecer personalmente en juicio civil, como actor o como reo. Art. 133. Las penas que, como coosecueocia necesaria producen la suspensión de los derechos civiles mencionados en el art!culo anterior, son: las de presidio, obras pti:>llcas, prisión, reclusión, servicio de las armas y trabajo en un taller. f& también consecuencia de estas penas, cuando su duración es de un allo o más, la destitución de todo empleo o cargo pOblico que ~jeaa el reo al comenzan¡e la averiguación, así como de cualquiera tírulo . booorlflco, o condecoración que entonces dósfrute. 1893 1934 Art. 140. Arl 44. La pena de Igual. prisión prodJce la ~óndelos derechos políticos y los de tutela, curatela, ser apoderado, defensor, albacea, perito, depositario o irxecventor judicial, sinaico o interventor en quiebras, aibilrador o represenlllnte de ausertes. La suspensión comenzara desde que cauce ejeci:toria la sentencia y durará el tiempo de la coodena. Art. 141. Igual, a excepción de que desaparecen las penas de presidio y trabajo en un taller. Asimismo, todo el segundo párrafo. Suprimido. 1990 1981 Art. 55. La sanción de prisión produce la suspensión de los derechos pollticos y los de tutela. Contimla igual, a excepción de la parte final, ya que no seílala ni comienzo ni la terminación o duración. Art. 53. Igual. ª ---i?; ,F: ..... ~ También en este Código se suprime, lo de las Penas de presidio, obras pti:>licas, etc. Suprimido este precepto. e �t COMPARACION DE WS CODIGOS PENALES DEL ESTADO DE NUEVO LEON 1893 1880 Art. 134. Awique los reos condenados a las penas de que habla el articulo que pre~e. no puedan administrar por si sus bienes, tendrán facultad de nombrar persona que lo haga en Sil nombre. Art. 135. Las penas que privan de la libertad, sea cual fuere su duración. producen como consecuencia la suspensión de los derechos políticos, por todo el término de aquellos. Art. 136. La inhabilitación pard ejercer alguno de los derechos civiles o de familia sean o no los enumerados en el articulo 132, no pueden decretarse sino en dos casos: l. Cuando expresamente lo prevenga este Código. Arl. 14'.!. 1990 1981 1934 Se suprime. Se suprime. Se suprime. 1-x:m loe; artículOR 134 y 142 de los Códigos de ll!XO y de IX93. Igual. Suprimido. Suprimido Suprimido Art. 144. Igual. Sólo agrega en el óltimo párrafo y línea: A Juicio del juez o tribunal que dicte la sentencia. Suprimido. Suprimido Suprimido Art. 145. Suprimido. Suprimido Suprimido Art.143. Igual. 11.CUando lo permita, si hubo abuso de esos derechos, o el reo se ha hecho indigno de ejercerlos por otro delito diverso. Art. 137. La inhabilitación para ejercer los derechos de ciudadano, no podrán decretarse sino en los casos que fije el artículo 36 de la Constitución del Estado. Igual :-ri Art. 138. La suspensión de empleo o cargo Art. 146. pllblico, se entiende siempre con privación de sueldo; y si aquella pasare de seis meses perden\ además el condenado su derecho a los ascensos que le correspondan durante su condena. Igual. Suprimido. Suprimido Suprimido ~ i r COMPARACION DE WS CODIGOS PENALES DEL ESTADO DE NUEVO LEON 1880 Art. 139. La de&titución de un empleo o cargo, priva al reo de los boool'es anexos a aquellos y de <i>tener <>Iros en el mismo ramo, por un tfflnioo que se fijará en la condena y cp.ae no ha de pasar de diez allos.. f 1893 Art. 147. Agrega 1934 Suprimido. 1981 Suprimido cp.aelaspeoas 1990 Suprimido r ....... ~ i!: sellaladas en el Art. 141. produceo la de&tilllc.ióo siempre i y cuaodo sean de m.4s de un afto. Y babia de empleos o cargos del E&tado o del Mimlciplo. Art. 140. La inbabllilación para determinar los empleos, cargoe u bonotes, pn.xb:e DO 11610 la privacloo del cargo o empleo sobre el que - 1 a pena y de los boool'es anexos a Igual. Suprimido. Suprimido Suprimido ellos, lino tanDl61 locapacidad para ooteoer cualcJllera otro por el liempo cp.ae la ley fije. Qiaodo DO sdlale el tiempo, la lnbabllilacióo absoluta set'á por diez a11os.. ~ �66 HocroR F. ÜONZÁLEZ SAUNAS Federal, y en realidad lo hace a ésta en su artículo 38: "VI. Le fijará los casos en que se pierden y los demás en que se suspenden los derechos de ciudadano y la manera de hacer la rehabilitación. (Nota: Esta Ley Oriánica nunca se ha expedido. Se pueden consultar los artículos 603 y 569 del Codigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal y el Federal de Procedimientos, que señalan exactamente lo mismo que el de Nuevo León y el comentario es el mismo. Ediciones Andrade, Tomo 1, p. 210 y 341 respectivamente. México. 1992.). Lo mismo acontece con los Códigos de 1985 y el actual de 1990. De todo lo anterior, en virtud de que no existe esta Ley, la solución debemos de localizarla en la propia Constitución Local. En efecto, el artículo 40: Corresponde exclusivamente a la Legislatura, la Rehabilitación en sus derechos de ciudadano nuevoleonés...Es congruente cuando exige: Siempre y cuando ya sea ciudadano mexicano, que se encuentre gozando de estos derechos. El problema se presenta cuando no lo sea y por otra parte esta facultad del Congreso es solamente en caso de pérdida de los derechos del ciudadano de Nuevo León. No en las de suspensión, ya que esta se restablece, se readquiere en forma automática al terminar su calidad de procesado o al cumplir su sentencia. 3. Todos los Códigos establecen el principio, como lo veremos al estudiar la doctrina, de que: La Rehabilitación no procederá ni en derechos políticos y civiles (ya se incluyen los familiares) mient~ el reo esté extinguiendo una sanción privativa de libertad. Como se analizará en su oportunidad, si uno de los requisitos para la rehabilitación es un buen comportamiento, a la persona aún le falta por demostrarlo o cuando menos, en ese momento lo está demostrando en su vida carcelaria. 4. ~ excepción de los derechos políticos, la autoridad competente para resolver la solicitud de rehabilitación, estudiarla y darle una solución lo es el Poder Judicial (ya sea primera o segunda instancia). Al mencionar acudirá al Tribunal, debe significar primera o segunda instancia. En todo C$O el que dictó el fallo. La Ley Orgánica del Poder Judicial del estado, cuando consigna las Enero/ Abril, 1993 67 �COMPARACION DE LOS CODIGOS DE PROCEDIMIENTOS PENALES DE NUEVO LEON -- - - ----· - 1885 1913 1934 - 1985 1990 Art. 457. Art. 629 Art. 520. IGUAL Art. 537. Art. 534. Olando la pena impuesta al reo halla sido de inhabilitación o de suspensión por seis o más afias, no podrá ser rehabilitado antes de que pasen tres aJ\os, contados desde que la comenzó a sufrir. IGUAL A excepción de que es más claro al agregar: .no podrá IGUAL principiado a. extinguirla. Si la sanción impuesta al reo fuere de la inhabilitación o suspensión, no podrá ser rehabilitado antes de que transcurra la mitad de la misma, contada desde que hubiere principiado a extinguirla. Tratándose de delitos cometidos por los servidores mencionados en la Consti-tución Local, la inhabilitación o suspensión del cargo no podrá intelTllmpirse. Art. 521. Art.538. F.s IGUAL, IGUAL Art.535. IGUAL ser rehabilitado antes de que trnnsrurran tres allos, contados desde que hoi>iere Pero cuando el reo halla sido suspenso por menos de seis allos podrá pedir su rehabilitacJón cuando halla sufrido la mitad desu pena. Art. 458. B Supremo Tribunal, llamado a la vista el proces,, y con aooiciencia del MiniSlrO fiscal, dispondrá que la solicitud se pit,lique por dos meses en el Periódico Oficial, y recibirá, a peticiál del fiscal, o de oficio, si lo cre1= necesario, más amplias infonnaciones para dejar bien aclarada la conducta del reo. Art. 459. Tramcurridos los dos meses de la pit,licación, el Tribunal, oyendo de nuevo al fiscal y al peticionario, declarará si es o no fundada la solicitud del reo. l?n el primer caso, con informe, remitirá las diligencias originales al Congreso para los efectos a que hoi>iere lugar. En el segundocaoo, al denegársele su rehabiUtación, se dejará al reo expedito su derecho, para que pasados dos allos, pueda solicitada de nuevo, sustanciándose en el expedientede la misma manera. Art.630 IGUAL solamente suprime lo de la publicación en el Periódico Oticial. Art. 631 IGUAL Solamente suprime el dltimo párrafo. Art. 522. Suprime lo de los dos meses. Después de la audiencia, señala un plazo de tres días, para decidir si es I\Jldada la solicitud. Enviada al Congreso, y si la resolución es fava-ablese publicará en el Periódico Oficial. Art. 539. Art. 536. IGUAL IGUAL 1885 1913 NOLO CONSIGNA ~ 1 r~ 1934 Art. 523. Caicedida 1985 IGUAL 1990 IGUAL la rehabilitación por el nicará al Trib,,mJ o Jlllgado que hoi>iere AJ que una vez se halla concedido la Art.632 IGUAL rehabilitación nunca se le concederá de nuevo. NOWSEMI.A ca;a¡ de remisión IGUAL ~ ....... ~ i pronunciado el fallo Art. 460. n:::I ,F Congreso, se comu• ilTCVocable, para que se hagan las anota· ciones en el toca o en las aclllaciones de primera instancia. Art. 524. 1 '.T1 COMPARACION DE LOS CODIGOS DE PROCEDIMIENTOS PENALES DE NUEVO LEON NO LO CONSIGNA ~ Art. 541 IGUAL Art. 53'1. lUUAL Art. 542. Art. 539. Art. 633 En los fazosa, si el penado hoi>iere m~do antesdehlber obteodo el indulto el cxlnyuge supérltite, losascendientes o los descendientes del sentenciado, podrán solicirar la rehabilita• ción de la memoria del difunto, para que la seruncia no petjudique su honra. Si la reroluci6n fuere favo.raJle se pit,licara di~ veces COl'lleCUIÍVas en el Periódico 06cial. NOWSEJIALA (&te precepto es nuevo) Después de seis anos de haberse cumplido la pena impuesta; de ocho allos si se trata de reincidente y de doce si se trata de habitual o profesional, los registros o anotaciones de cualquier clase, relativos a la oondena impuesta, no pockán ser comunicados a ninguna entidad o persona, con excepción de las autoridades judiciales, del Ministerio Nblico o policiales, para fines exclusivos de investigación. IGUAL Solamente reduce de seis a tres al\os. De ocho a seis allos (reincidente). Y de doce a nueve al'los (habitual). ~ �llicroR F. GoNw.Ez SAUNAS 70 facultades que corresponden al Pleno, no cita para nada algo al respecto, sólo registra una formalidad: "Art. 18, fracc. XIV. Informar al Ejerutivo y al Congreso del &tado acerca de los ~ de indulto necesario, se rehabilitación y demás..." 5. Tanto a lo que hace a determinadas formalidades señalada-. en estos Códigos como a los términos allí expresados, nos referiremos a ellos más adelante, ya que en la doctrina e::mten discusiones a este respecto. 6. Lo mismo sucede con la terminante sentencia de que una vez concedida la rehabilitación, nunca se le concederá de nuevo; y a la c~ificación de los delincuentes en ba-.e a su peligrosidad, que repercute en el transcurso del tiempo para solicitar su rehabilitación. D. Indulto y Rehabilitación Se trata de una Institución que en México, por muchos años fue la norma jurídica que se conoció en materia penitenciaria, es decir, que regulara esta disciplina cuando se trata de beneficios para los ejecutoriados. & una liberación adelantada. La mayoría de los autores, no están de acuerdo con el Indulto en general: Llámese por Gracia o Necesario. Sobre todo el primero, recuérdese cómo se le designa: Jubileo del delito. Lo anterior ya que lo aprecian más que un acto de justicia, un acto polltíco. El indulto N ~ o es un reconocimiento al error judicial, y es la forma de remediarlo: & de otra naturaleza. En Nuevo León, cada año se expedía por los meses de septiembre o diciembre una Ley de Indulto que conforme iba pasando el tiempo, también se perfeccionaba técnicamente desde el punto de vista jurídico y criminológico, ya que los requisitos para ser beneficiario eran más exigentes, y venía a atemperar las críticas. Enero/ Abril, 1993 71 de decir: Derecho a solicitar o mejor: Podrán solicitar. La pregunta es, ¿de qué clase es el Indulto reflejado en esta Ley? & necesariamente el de Gracia. Ya mencionamos que resulta fuera de tiempo, inclusive en sus condiciooes, ya que la Ley de Ejecución de Penas de Nuevo León resulta más benévola en sus requisitos. Por eso está en desuso. De hecho, se aplica la Ley de Ejerución de Penas, y no la Ley de Indulto, desde que la primera apareció en 1973. Sobre nuestra reflexión resulta que del artículo 8o de la Ley de Indulto mencionada se desprende que esta gracia no comprende la inhabilitación, la invalidación o de suspensión para el ejercicio de profesiones, derechos civiles o políticos y para desempeñar determinado cargo o empleo, y es sin perjuicio de la responsabilidad civil en que hubieren incurrido los reos y el derecho de los interesados para exigir en la forma legal el pago de la reparación del daño causado con la violación de una disposición penal. No se infiere la rehabilitación. El indulto está regulado por el artículo 112 del Código Penal y el 114 y como mencionamos se trata del Indulto por Gracia, ya que el reconocimiento de la inocencia señalado en el artículo 113, sustituye al Indulto Necesario. El artículo 115 es muy claro al citar que el Indulto en ningún caso extinguirá la obligación de reparar el daño. ¿Qué tiempo debe de transcurrir cuando una persona es indultada para que pueda solicitar su rehabilitación? El artículo 533 nos da la respuesta en su fracción primera, ya que lo equipara como una extinción de la sanción penal. Lo anterior de conformidad a la misma Constitución, que facultaba al Congreso a conceder el Indulto de aruerdo a la Ley respectiva. Suele confundirse la Rehabilitación con el Indulto, seguramente porque en un principio fueron otorgados ambos por una gracia de la autoridad. Dicha Ley se fue haciendo obsoleta y la última que el &tado de Nuevo León contempla es la publicada en el Periódico Oficial de 10 de diciembre de 1969. Su espíritu es contradictorio, ya que el artículo segundo desaibe: La presente Ley no con&ituye un Derecho en favor de persona alguna y el tercero: "Tendrán derecho al Indulto". Debe Como se ha analiz.ado, actualmente el Indulto, tratado eo el Código Penal y de Procedimientos Penales, lo concede el Ejecutivo con apego a lo ordenado a la Constitución Local y lo expresado por la Ley respectiva. �HocroR F. GoN1ÁUlZ SAU~ 72 Enero/ Abril, 1993 73 La rehabilitación por su parte, es un derecho del condenado, y lo otorga en nuestro caso el Congreso (derechos políticos) y el Poder Judicial tratándose de derechos civiles y familiares. !i ... El indulto es un perdón, en donde el Estado renuncia al derecho de la ejecución de la pena, o al cumplimiento de una parte de ella en tiempo al concederle el Indulto; para los efectos de éste son más reducidos que los de la Rehabilitación. ~ ~ • di ~-.rr= ! -rs.1 .5 p. ~ .... 'i g,8-8 j li ~ .§ $ t·- .g-8 ~ . ;- º ·g_S ~ -¡¡f ¡1 ~ j~ = -8 • 11 j! .... ~ ~~ o to, ~§ u -8 § l -8 a ·g &~ > 0 ·5 ·118 .,. ::: 5 j -~ 'fl iíl E. Rehabilitación y Prescripción También ha sido comparada la Prescripción con la Rehabilitación; será porque se encuentran oobijadas bajo el mismo título en el Código Penal. Las dos necesitan el transcurso del tiempo, del inexorable tiempo, que destruye lo que ha quedado de la sentencia. Pero la prescripción de la pena, es de otra índole, si el tiempo destruye para ésta; en la rehabilitación la revive, ya que entra nuevamente la recuperación de sus incapacidades. Sí destruye, pero lo hace a los residu~ de la sanción. F. La Amnistía y la Rehabilitación ¡ 8~ .... ::> i Ñ ~ La Ley de Amnistía fue publicada en el Periódico Oficial número 118 de fecha 2 de octubre de 1978, conteniendo nueve artículos y uno transitorio y posteriormente, con fecha 25 de octubre del mismo afio, la adicionaron para salvar una pifia jurídica cometida en la primera publicación. Q oó ~ ~ -¡¡ En los dos ~ las personas son sentenciados; y al indultado precisamente se le remite una parte; el rehabilitado, en este caso, debe cumplir precisamente con las consecuencias de las sanciones durante cierto lapso determinado y además de otras exigenci~. >, -8 "jj ~ 1.... ii!~g_·g, j -8 vi-8o"i Ñ ] .§ ~-f~ - En efecto, posiblemente por temor o por pábulo a la crítica, no se había aprobado el: "Artículo 8 bis. En el caso de delitos contra la vida, la integridad de la5 personas y secuestro a que se refiere el Art. 7 de la presente Ley, podrán extenderse los beneficios de la amnistía a las personas que hubieren inrurrido en la comisión de estos delitos siempre y cuando no revelen alta peligrosidad, de acuerdo con �Enero / Abril, 19'J3 valoración fundamentada que formule la autoridad judicial, la 75 Capítulo IV Secretaría General de Gobierno y la Procuraduría General de Justicia, según sea el caso." Cuando menos fueron sinceros, ya que podían incluirlo como Fe de erratas en el Periódico Oficial. La Doc1rina y el Derecho Vigente en la Rehabilitación LConcepto Las Autoridades que se mencionan deben de intervenir según sea el momento procesal. Si están procesados, será la autoridad judicial y si están sentenciados, la Secretaría de Gobierno, y que por conducto del Consejo Técnico Interdisciplinario del Centro Penitenciario en donde se encuentre internado el sentenciado, emitirá su dictamen en base al estudio criminológico integral realizado al candidato al ser amnistiado. Ya hemos visto en el capítulo segundo las definiciones que dan algunos autores sobre la rehabilitación. Es tiempo que nos ocupemos de los demás elementos que la conforman, ya que hablar del derecho penal como ciencia y hacer una ancha separación entre ella y el contenido de los códigos penales, es por demás imposible. Recuérdese que en esa época se encontraban compurgando diversas sentencias un grupo de personas denominadas "guerrilleros", las cuales fueron obteniendo su libertad paulatinamente, gracias a la presente Ley de Amnistía. Uno de ellos retardó su salida, ya que en un principio el dictamen sobre su peligrosidad no le era favorable. La gran mayoría de los autores, después de hacer una revisión de lo.s antecedentes bistórico.s y legislativos, llegan a la conclusión de que el concepto tradicional de Gracia, ya sea que lo conceda el Ejecutivo o el Congreso, debe olvidarse en las corrientes modernas del Derecho Penal y del Penitenciario y pasar como un legítimo derecho que posee aquel condenado (excondenado) que habiendo cumplido con los requisitos que 1a ley le marca, debe de obtener. El artículo segundo de la citada Ley de Amnistía expresa: "La amnistía que concede esta Ley extingue la acción penal y, en su caso, las sanciones impuestas, excepción becha de la reparación del daño, dejando subsistente la responsabilidad civil y a salvo los derechos de quienes puedan exigirla." ¿Cómo debe interpretarse dicho precepto? Al cita~ extingue las sanciones penales, debe de entenderse que todas, ya que es la misma ley la que hace la excepción: No debe incluirse la reparación del daño (recordar que el Código Penal la toma como sanción también; a nuestro entender en fonna equivocada). Así pues las sanciones principales y accesorias, incluyendo las medidas de seguridad. Por lo tanto aquf cabe lo que nosotros llamamos la rehabilitación automática. Los autores llaman a la amnistía "Olvido" y al indulto "Perdón". Si la naturaleza de la amnistía, su característica principal es político, de aquí que, sus consecuencias también deban ser políticas, y alli entran los derechos políticos y por añadidura los civiles. El artículo 533, en su fracción I, habla de la conmutación o del indulto, no menciona a la amnistía, como exigencia. II. ¿Es Derecho la Rebabilitadóo o una Grada? Inmediatamente de esta afirmación, los autores aclaran que se están refiriendo a la Rehabilitación Judicial, aquella que en realidad contiene las exigencias y que por ende ~na la verdadera naturaleza y justificación de esta Institución Jurídica (No a la rehabilitación legal, porque el simple transcurso del tiempo, sin analizar otras condiciones como es el buen comportamiento, se le concede al sujeto). F.sta desvirtúa a la primera, la desacredita. Manzini sentencia: "El vigente derecho admite exclusivamente la rehabilitación judicial, habiendo sido abolido el aberrante imtituto de la rehabilitación de derecho." 22 Agrega en páginas posteriores: "El condenado, que se encuentre en las condiciones requeridas por la ley, tiene un derecho subjetivo (individual, público) a la rehabilitación. El pronunciamiento jurisdiccional, en todo caso, tiene carácter declarativo, y no constitutivo de tal derecho." v G. Maggiore, participa de la m~ma opinión: "La rehabilitación constituye un derecho subjetivo para el condenado que se halla en las condiciones previstas por la ley; el conferirla no entra, por lo tanto, ei1 las �HocroR F. ÜON7.ÁlEZ SALINAS " facultades discrecionales del juez." 2A Silvio Ranieri, cuya doctrina moderna penalfstica influyera en mucho en los autores del Código Penal de Nuevo León de 1981, comenta: "El condenado siempre que se encuentre en las condiciones exigidas por la ley, tiene derecho a la rehabilitación..." 15 En el mismo sentido el autor colombiano Luis Carlos Pérez. 215 E. Cuello Calón, afirma por su parte: "Tuvo originalmente un carácter de concesión graciosa proveniente de un acto de clemencia real, pero en el derecho moderno ha perdido este sentido y se le considera como un derecho adquirido por el penado mediante su conducta irreprochable." 27 En contra de estas opiniones, está A. Quintano Ripollés: "En el Derecho Penal moderno, la rehabilitación ha perdido su carácter de favor gracioso, para convertirse, ya que no en un derecho del ciudadano, sf, al menos, en un complemento lógico y humano de los sistemas penitenciarios progresivos." 28 Nos suscribimos definitivamente a la tesis moderna sustentada por los autores expuestos, en el sentido de que constituye un derecho, y al estudiar el fundamento de dicha institución, ampliaremos nuestra opinión al respecto. Enero/ Abril, 1993 Para el derecho penal italiano, sf existen estas dos el~ de rehabilitación, ya que cuentan en la doctrina y en su derecho vigente, con una muy singular que consiste en la rehabilitación al cual tiene derecho aquella persona que fue acusada de determinado ilícito, se le dicta el auto de formal prisión, y en consecuencia recaen la incapacidad o la suspensión de determinados derechos, y en el transcurso del proa:so demuestra su inocencia. En este caso se hace presente la rehabilitación impropia. B. En atención a quien la concede (autoridad). l. La de Gracia. Como su nombre lo indica, es optativo concederla o no. Y la autoriza el Jefe de Estado o el Poder Ejecutivo. 2.La Legal o de Derecho. Se obtiene en forma automática por el mero transcurso del tiempo señalado por la Ley. No hay mérito en el beneficiado, ni tiene que aprobar más requisitos. Como lo hemos visto, ha sido duramente reprobada. m Clases o formas de la Rebabilitadón 3. La Judicial. Se puede intentar redondear este apartado, atendiendo a diversos criterios, hasta donde sea posible. Veamos: Es el Poder Judicial el encargado de su aplicación, y existen determinados requisitos que debe satisfacer. A. En atención a la Materia. 4. La Mixta. l. La Rehabilitación Propia. La referida a la materia penal, la que obra sobre los efectos de la pena (como consecuencia de un delito). 2. La Rehabilitación Impropia. Es la que maneja el derecho civil o mercantil, en legislaciones extranjeras, en relación a la rehabilitación de los quebrados. Algunos autores, sobre todo a los españoles, no les convence esta clasificación, ya que argumentan que la segunda no pertenece a la materia penal, es de otra índole y de otra naturaleza. 77 Concedida por el Poder Ejecutivo, previo informe de la autoridad judicial y se exigen los requisitos mismos que en la judicial. Sobre esta clasificación, ya se ha expresado que la preferida es la rehabilitación judicial, en primer lugar, y en segundo, la Mixta. Sobre estas clases de rehabilitación, recordamos que para la rehabilitación en los derechos políticos (la pérdida), es el Congreso el que la concede (Art. 531 Código de Procedimientos Penales de Nuevo León); y se presenta la Judicial, de acuerdo al precepto 533 (C.P.P.), que inclusive señala los requisitos para q~ se tenga derecho a obtenerla. �78 HÉCIOR F. ÜONZÁLEZ SAUNA<; IV. Condiciones para obtener la Rehabilitación Judicial Varían de una legislación a otra, pero son mutaciones no muy considerables, las de fondo, las esenciales perduran, y como común denominador podemos indicar: l. Naturalmente haber cumplido la condena. Para no hacer distinciones minuciosas en la ley, se dice: Por cualquiera de las causas que extingan la sanción. Pero siempre y cuando no sean aquellas que también impliquen el cesar los efectos de la condena, que constituyen el objeto de la rehabilitación. Por ejemplo: La amnistía, que produce los mismos efectos de una rehabilitación, de aquí que, la rehabilitación resulta innecesaria. Ejemplo: Recobra sus derechos políticos, y suponiendo que la misma amnistía dijera: La cancelación de los registros judiciales. 2. El transcurso de determinado tiempo. Posiblemente en donde exista mayor variación en las legislaciones es precisamente en el plazo que se fija para ello. Deben tomarse en cuenta por lógica y justicia: La gravedad del delito y la personalidad del delincuente. No olvidemos que el bien jurídico tutelado y la alarma producida en la sociedad son definitivos en la fijación de la pena. Pues bien, en este caso se está haciendo, yo llamaría, un nuevo juicio, una nueva apreciación por la ley y por la autoridad que va a conceder la rehabilitación, de la persona que la reclama. Muy justo hacer distinciones entre delitos dolosos y culposos. Los primeros exigirán más tiempo que los segundos. Se puede utilizar también la clasificación de los delitos en orden al bien jurídico que se violentó. La ley podrá ordenar: Homicidio calificado, X tiempo; los delitos en contra del patrimonio, menos tiempo. Puede utilizar una regla general: Deberá transcurrir la mitad de la pena señalada. Fueron diez años, serán cinco. Muy importante es tomar en cuenta si se trata de la suspensión o inhabilitación como pena principal o secundaria o accesoria. Enero/ Abril, 1993 79 Ejemplo: X delito, tal pena privativa de libertad (años) y la suspensión de la tutela durante su condena y después por dos arios la suspensión de la tutela. En este caso, la podrá pedir a la mitad de la segunda etapa, o sea haber cumplido un afio, que es cuando en realidad empiez.a a extinguirla (Art. 534 C.P.P.N.L.). Se acude a la clasificación de los delincuentes, que es otra apreciación: Si es primario X tiempo; si es reincidente, más tiempo por transcurrir, y cuando se es habitual, se agrega aún más. Lo importante es que la rehabilitación se pueda conceder sin discriminación de delincuentes. Es natural que dada la seriedad de la institución de la rehabilitación se tomen sus precauciones, pero en última instancia el dato efectivo será al momento de demostrar su comportamiento (Art. 118, Código Penal, N.L.). Apunta Q. Ripollés: "La vigente regulación de la rehabilitación, en contraste con la tan generosa de la prescripción, sobre todo en cuanto que mantiene la imposibilidad de aplicación a los que fueron reincidentes o reiterantes. Condición es ésta que establecieron las primitivas leyes rehabilitadoras como la francesa de 1848, pero que ya casi en todas partes ha desaparecido, por carecer de verdadero fundamento. En efecto, lo que se premia y valora en esta institución es la conducta del ex-reo después de su condena. Si ésta se acreditó eficaz para la corr&:ción del condenado, y su comportamiento ulterior demuestra su perfecta readaptación al medio social, no se comprende que puedan importar ya los hechos y actos anteriores a la condena, que ya se computaron y purgaron en ella." Op. cit.,p. 477. Hay cuestionamiento en el caso de que a la persona se le hubiere concedido la condena condicional ¿Desde qué momento debe de contar el tiempo? ¿Desde el momento en que se concedió por el jue-z, o basta que se extinga por el tiempo igual? Algunos autores se inclinan por lo primero, otros por el segundo criterio, argumentando que la persona en realidad no ha extinguido su sanción, se encuentra suspendida, pero es necesario esperar ya que el sujeto puede reincidir. Otros le dan preferencia y se inclinan al segundo, arguyendo: Se trata de un delincuente primario, el bien jurídico daí'iado no es muy serio, y la prueba es que se le concedió la condena condicional, de aquí que, se le está perjudicando al hacerlo esperar a que concluya la sanción. Es innecesario esperar, no hay por qué prolongar el tiempo, se le �80 llicroR F. GoNZÁLEZ SAUNAS perjudica. 3. Buena Conducta (Comportamiento). Así lo menciona, por ejemplo, el artículo 118, inciso (b) de nuestro Código Penal estatal. La primera conclusión válida sería exigir: Que no halla delinquido. Algunos autores discuten si ésto también comprende las llamadas faltas administrativas o de policía y buen gobierno. En nuestro caso sería muy difícil localizar un antecedente de esa conducta, ya que no existen registros a ese respecto. En mi opinión, la investigación o dato a comprobar y corroborar, serían: a) Su vida familiar, su vida laboral y su vida social. Naturalmente ésto implica una profesional y técnica entrevista, acompañada de su verificación. La idea no es hacer alarde de la investigación; debe ser sencilla y discreta, de lo contrario se estaría más bien perjudicanc!o al posible rehabilitado. Esta exigencia comprende el tiempo que la ley exige. Se propone que la autoridad judicial se valga del apoyo de parte del Consejo Técnico Interdisciplinario de los Centros Penitenciarios, que son profesionistas, cada uno de ellos, en su área respectiva y que abarca un estudio completo. Dentro de este requisito, se pregunta: ¿Y si la persona está cumpliendo una medida de seguridad? ¿Significa que no tiene buena conducta? ¿Querrá decir que no está bien rehabilitado, y por lo tanto no debe solicitarla? La mayoría de las opiniones es: Depende de qué medida de seguridad se trate. ¿Es curativa? ¿Es de internación? o ¿Es de seguridad? La respuesta será de acuerdo al tipo de medida de seguridad. Otros afirman: La respuesta es muy sencilla, no se incluyen, ya que la medida de seguridad no es una pena propiamente dicha. Volveremos sobre esta cuestión, cuando tratemos 10& temas en forma específica en el Código Penal. 4. Reparación del Daño. Enero / Abril, 1993 81 Esta satisfacción es una prueba de su responsabilidad ante el dafto que causó, y una garantía para la víctima. Materia que no cubre, por ejemplo, el indulto, ya que éste si bien dice que no comprende el perdón de la reparación del dafto y deja la vía expedita para reclamarla por la vía civil, de hecho el condenado obtiene su libertad, de cualquier forma y ya en estas condiciones se toma más diffcil que la cubra. Unos autores prefieren utilizar la fórmula: Satisfacer las responsabilidades civiles. Cita el ejemplo la pensión alimentaria, etc. También existen Oll'$ opiniones que citan: Este requisito es discriminatorio, y agregan que esta exigencia no debe de tener un carácter absoluto, ya que si la persona demuestra fehacientemente que no está en posibilidades de hacerlo, la ley debe hacer esta excepción. El artículo 118, in~_c) Consigna esa exigencia, pero finaliza: "O estuviere cubriendo su importe". Es decir, deja abierta la posibilidad de un arreglo, un convenio, plazos, en diferentes pagos, etc. La cuestión es que la víctima no se vea descubierta, y lo más importante es lo que dejamos registrado lfoeas arriba: Está demostrando su responsabilidad el solicitante. V. Sus Fundamentos. Dejamos a propósito eñ este lugar del trabajo, el presente renglón, para dar oportunidad de que se comprendiera perfectamente el tema. Se encuentra muy ligado a la pregunta de que si la rehabilitación es gracia o derecho. La respuesta considero a mi juicio la más acertada, es conjuntar la ciencia penal, la penitenciaria, la criminológica, incluyendo razones de política criminológica. En otro apartado de este trabajo, cuando se estudiaba la ubicación de esta Institución Jurídica, nos inclinábamos a que debería de trasladarse al derecho penitenciario. Insistimos en ello, debe de pasar a la preceptiva penitenciaria. La paternidad indudablemente lo es del Derecho Penal, cumplimentando en su forma con el Procesal Penal. Pero existen otras instituciones que han demostrado tener más vida cuando son tratadas y gestionadas por el Derecho �82 1-IocroRF.GoNZÁlF.ZSAUN~ Penitenciario: La Libertad preparatoria, la remisión parcial de la pena, la sustitución de la pena y que han demostrado mayor manejo. Esta sería una razón. Considero prioritario que el excarcelado tenga derecho a su rehabilitación, desde el momento en que es encarcelado (orientación) y no se diga, en forma indudable, cuando es sentenciado. La finalidad de la pena, retributiva, prevencionista y rehabilitadora, lo exige. Enero / Abril, 1993 83 En nuestro medio el famoso Patronato de Liberados no se ha podido poner en práctica, a pesar de que la ley ya lo contempla desde 1973. Asf pues, uno de los fundamentos de la institución que estudiamos, la rehabilitación, desde el punto de vista jurídico, debe ir avanzando en beneficio de dichos excarcelados, evitando con ello la reincidencia en beneficio de la sociedad misma. Debe ser ágil, sencilla y justa. Acogiendo un sistema actitudinal y motivacional. Se expresó que algún autor (Ripollés) mencionaba que era un complemento de los sistemas penitenciarios. Obviamente en.este sentido, su razonamiento es más que válido. La gran mayoría de estas personas, su familia, son muy sencillas, naturalmente no entienden el lenguaje jurídico, e inclusive se les dificulta su pronunciamiento. ¡Cuántas veces los escuchamos decir: No me dan trabajo, porque dicen que soy "residente"! Las consecuencias de una pena, la más aplicada, la prisión, deja huellas imborrables en una persona. Se citaba que la exigencia de la buena conducta, implicaba el estudio de la personalidad del que la solicitaba. ¡Qué importante este aspecto! Qué acertado G. Maggiore al fundamentar esta institución: por a) Razones de humanidad; b) Para que el encarcelado recupere su reputación y c) Como estímulo para la enmie~da. 30 Sin la clínica criminológica el concepto de buena conducta carece de significación. El eminente penalista mexicano, que ha hecho historia en el penitenciarismo de nuestro país, Antonio Sánchez Galindo, desenvuelve la evolución que ee el mundo y concretamente en México, ha tenido El Derecho a la Readaptación Social 29, ese derecho que reclama el condenado que aceptando su culpabilidad se pone en mano de la justicia para que lo readapte. Estamos acordes con este distinguido autor, que el principio de ese famoso derecho reclamado por el preso lo es a partir, en México, de 1971, con la adopción de la Ley de Normas Mínimas para la readaptación social del delincuente, y las reformas consiguientes en los códigos penales · sustantivos y adjetivos en ese entonces. De esa época han surgido nuevas ideas en el penitenciarismo, en el derecho de ejecución de penas: Estas líneas desean aportar algo también. Gran problema se presenta para el que se prepara para salir en libertad. Se supone que desde que ingresó, todo el tecnicismo de la prisión fue encaminado para ayudarlo a vivir en sociedad; pero no le proporciona los instrumentos, ni morales ni materiales, y encima lo sigue cargando con un cuerpo de leyes injustas. La familia. el trabajo, su vida social, todo paupérrimo. Por todo lo anterior podemos concluir que si existe una corrección por parte del ex-penado, y lo demuestra, el Estado tiene la obligación, en virtud de una sana polftica criminológica, desaparecer todos los obstáculos que se opongan al normal desenvolvimiento en la vida social, de aquel que lo está solicitando, incluyendo los antecedentes penales (registro). No olvidemos que siempre se ha mencionado modernamente que el Derecho Penal también puede prevenir, no solamente reprimir y castigar, Y con ésto evita la reincidencia ayudando a la completa resocialización del excarcelado 31 • Y que la política criminológica es sapiencia del Estado. VL Sujetos de la Rehabilitación Lo constituye el hombre sentenciado (Art. 116, Código Penal de Nuevo León) que hubiere extinguido la acción privativa de libertad (Art.533 Código de Procedimientos Penales de Nuevo León). Es decir, el hombre que ha cumplido una condena con arreglo a la ley, derivada de una sentencia firme que se le hubiere impuesto. Fijarse bien que el Art. 533 arriba citado dice una pena, y agrega privativa de libertad, por lo tanto se debe excluir a las medidas de seguridad. Naturalmente tampoco se incluyen las faltas a m reglamentos administrativos. Hemos dicho que es el bombee, el varón y la m,ujer; y al habérSele �84 lli.croR F. GoNZÁLEZ SAUNAS impuesto una pena, significa que es un delincuente adulto. Lo anterior, porque se puede preguntar: ¿y el menor delincuente? Partiendo de la base de que lo que se le impone al menor por el Consejo Tutelar no es propiamente una pena, sino una medida de seguridad, no debe de incluirse. Algunas legislaciones sí lo hacen, como la italiana. Existen casos en la práctica entre nosotros, que al menor que es sumamente peligroso (máxima peligrosidad) que ha cometido delitos graves, homicidio, secuestro, violaciones, etc., la medida de seguridad que se le impone en la institución de tratamiento es prolongada. El joven ingresa por su delito a los 17 años y seis meses, que es su edad delictiva, y al cumplir los 18 años es trasladado al Centro Penitenciario (adultos) y alli permanece basta que de muestras inequívocas de su resocialización y de acuerdo con los estudios de personalidad obtiene su libertad a los 23 ó 24 años, o más. Como medida administrativa es registrado dentro de esta institución penitenciaria y su hoja de identificación criminal allí permanece. ¿Qué se puede hacer en estos casos? No puede considerarse reincidente legalmente (aunque sí criminológicamente) en caso de que vuelva a delinquir, de acuerdo con nuestras leyes, pero nos referimos al registro que sí perdura en el establecimiento penitenciario. Cuando abordemos en el capítulo de antecedentes penales lo volveremos a tratar. Por último, también en otras legislaciones extranjeras manifiestan su inquietud, por lo que hace a los delincuentes fallecidos. Existe el principio de que se extingue la pena con la muerte del delincuente. Dichas legislaciones se basan en opiniones doctrinarias que nos hablan de la reputación, del honor del fallecido y la trayectoria de dicha conducta que pueda perjudicar a la familia, a la esposa y a los hijos. De tal suerte, que la llaman rehabilitación especial o post-mortem. Inmediatamente surgen los pros y los contras. Se dice, en el presente caso, le faltaría uno de los requisitos: O bien no ha cumplido toda la condena, ha muerto en el establecimiento penitenciario y la otra ya no puede comprobar su posterior buen comportamiento y por último las penas no son trascendentales. Por otra parte, se expresa que la muerte del delincuente en prisión, si en dictamen del cuerpo técnico existe un pronunciamiento dado antes de su muerte, en el sentido de que ya se encuentra rehabilitado y es merecedor de Enero / Abril, 1993 85 un beneficio preliberacional, y de hecho ya se encuentra en la lista de próximos beneficiados y lo sorprende la muerte, la familia puede proceder a reclamar su rehabilitación. Lo cierto es que ya ha desaparecido esta rehabilitación especia}. para este caso y para los méritos en guerra. VII. Objeto de la RehabWtadón En general son todos aquellos efectos de la condena, de la sentencia. Antón Oneca manifiesta "la rehabilitación tiene por objeto reintegrar al reo en la capacidad jurídica de que ha sido privado a consecuencia de la condena." 32 En el mismo sentido, Cuello Calón: "Devuelve al que fue condenado su capacidad jurídica para el ejercicio de los cargos, honores, dignidades o profesiones de que fue privado como consearencia de la sentencia impuesta." 33 El italiano G. Maggiore, también coincide al afirmar que hace cesar~ incapacidades originadas de una condena, y agrega, extingue ~ penas accesorias y cualquier otro efecto penal de la sentencia, y que de ordinario la expiación o la extinción de la condena no hace cesar es$ p e n a s ~ o de cualquier otro efecto penal, a excepción de la amnistía. 34 E. Zaffaroni, explica, acU<1~ndo al precepto legal: "& restituido el uso y goce de los derechos y capacidades de que fue privado.,. " A propósito de los autores argentinos, Eusebio Gómez, ~tián Soler, prestigiados penalistas de aquel país, no los hemos mencionado en el presente trabajo ya que no estudian esta materia, y el propio 2.affarooi, nos lo aclara: En el derecho penal argentino constituía un vacío en la legislación esta institución jurídica, y otros autores han manifestado: Es bueno que la incorporemos a nuestro Código, ya que en otra; partes ha demostrados~. bondades. Así pues, hay unanimidad en lo que comtituye el objeto de la rehabilitación. VOL Los Efectos de la Rebabill1adóo Tres efectos militan al que obtiene la rebabilitaci6o: �llicroR F. GoNZÁLEZ SAUNAS A. Por lo que hace a las penas accesorias o secundarias. B. En cuanto a otras consecuencias penales, y C. La cancelación y destrucción de los antecedentes penales. Nuestros Códigos, tanto el Penal como el Procesal Penal, no hacen alusión a efectos penales, y cuáles son éstos. La rehabilitación se concreta a ordenar: Restituye al sentenciado en la plenitud de los derechos que se le privaron o limitaron por la sentencia dictada. Lo que debe interpretarse como la pérdida o suspensión. Sobre este particular, nos pennitimos hacer un paréntesis, muy relacionado a lo anterior. El artículo 116 del Código Penal de Nuevo León, estatuye, que queda reservado al juez que conozca la rehabilitación, concederla en todo o en parte (detennioados derechos solamente), raronando su decisión. No estimamos justo estre precepto, ya que no menciona en qué casos debe de limitarse, y hay contradicción con el resto de las condiciones requeridas, sobre todo el buen comportamiento. Dicho lo anterior, proseguimos con este apartado. Los citados efectos de la sanción, están muy relacionados en la doctrina y en otros códigos penales, ya que los hacen depender en mucho al tipo de pena que se baya aplicado. Ejemplo: Ellos tienen pena perpetua y temporal; principal y accesoria; la alternativa; prisión mayor o menor, etc. La doctrina italiana y la española que son las que han contribuido más generosamente para la creación de esta institución. ¿Si en la sentencia, en los considerandos, cuando hace la individualización de la sanción que va a imponer el juez, señala: Es reincidente, sería un efecto penal de la sentencia? Para un mejor entendimiento de estos efectos que se han mencionado al principio de número, estimo que es necesario hacer un recorrido por nuestros Códigos Penal y Procesal e indicar los preceptos que tienen relación con lo que tratamos. Código Penal del Estado de Nuevo León l. Artículos 5o y 6o. Enero/ Abril, 1m 87 Tienen repercusión ya que se pueden deducir la interpretación de si la persona es reincidente o no. También sobre una posible adecuación de la pena en los ténninos del artículo So y que el sentenciado se pueda ver beneficiado. 2. Artículo 9o. Al verse favorecido con una nueva ley, el tiempo para extinguir su sentencia se reduce, y cumplirá más rápidamente el primer requisito de la rehabilitación. 3. Artículo lOo. Destipificación. Es muy claro el precepto: "Se ordenará la libertad de los procesados o sentenciados, cesando el procedimiento o la; efectos de la sentencia, con excepción de la reparación del daño cuando ya se baya hecho efectiva." La ley penal ya no tiene interés en tipificar ese hecho como conducta nociva, desaparece el delito, y esta es una fonna de dejar sin efectos la sentencia, lo que entraría de inmediato la rehabilitación automática. 4. Artículos 270, 28o y 29o. Delita; dolosos, culposos y preterintenciooales. Definitivamente deben manejarse cuando se habla del transcurso del tiempo, para solicitar la rehabilitación. Se trata de un criterio, tomando en cuenta la gravedad del delito. 5. Artículo 32o. Desestimiento en la ejecución del delito. Por política criminológica debe de estimularse el desestimiento, el arrepentimiento, y la mejor forma es no sancionarlo, y solamente hacerlo pagar la; daña; y perjuicios que hubiere~ en su intento. Naturalmente en caso de que hubiere sido registrado e identificado en la policía judicial o en un Centro Penitenciario, deben cancelarse dichos registros. 6. Artículos 43o, 44o y 45o. Reincidencia y Habitualidad: �Enero/ Abril, 1993 88 Ya se ha mencionado que en esta cl$ificación de los delincuentes, una de 1$ primeras que conocieron los códigos penales, se emplean tiempos diversos en el transcurso del mismo, para solicitar la rehabilitación. No se encuentran excluidos, pero el tiempo para ellos es mjl<¡ severo. 7. Artículo 46o. Inciso (c). Sefiala como penas la Inhabilitación, suspensión y privación de derechos. 8. Artículo 52o. ~define. 9. Artículo 53o. En forma automática, la sanción de la prisión produce la suspensión de los derechos... 10. Artículo 650. Son las sanciones para los delitos culposos, en cuya comisión es muy propio 1$ penas de suspensión o la pérdida de los derechos allí mencionados: Ejercicio de profesión u oficio, y se aplican por el juez para imponer una u otra las normas de criterio establecidas para la individualización de la pena (Art. 47 C.P.), y se agregan las que señala este precepto. 1l. Artículos 66o, 670, 68o y 69o. Son delitos provenientes de he.chas de tránsito. Se ordena la suspensión para conducción de vehículos. 12. Artículo 810. En caso de conversión de la prisión, por multa, por ser un delito leve y no hay peligrosidad, consideramos que el tiempo que debe de transcurrir para conceder la rehabilitación sea menor. 13. Artículo 83o. Delitos Políti~. 89 Materia en donde más se puede aplicar la rehabilitación. Aquí cita la conmutación de las sanciones. 14. Artículos 86o al 94o. Son las medidas de seguridad, divididas en: De internación, las curativas y las de vigilancia. Ya hemos dicho que las medidas de seguridad, no deben ser incluidas dentro del objetivo de la institución jurídica de la rehabilitación, ya que las consideramos que no son propiamente penas. 15. Artículo 103o. Remisión Parcial de la Pena. Puede obtenerla llenando los requisitos de la Ley de Ejerución de Penas Privativas y Restrictivas de la Libertad del &lado de Nuevo León, y combinarla con lograr su libertad Preparatoria, lo que alcanzaría una libertad adelantada. En el caso que más nos interesa es cuando obra independientemente. Cuando así suceda, la persona es liberada sin estar sujeta ya a ninguna conexión con la ley: Ha cumplido su sentencia, por lo tanto empieza a correr el término, el transcurso del tiempo sefialado por la ley para conceder la rehabilitación. 16. Artículos 104o y 1070. Libertad Preparatoria. cuando se le conceda, el beneficiado debe de continuar sus presentaciones ante la Dirección de Prevención, como lo indica el artículo 107 del Código Penal y el 525 del de Procedimientos Penales. De tal suerte que hasta que quede debidamente cumplida puede iniciar sus trámites de solicitud de rehabilitación. Existe otra opinión, muy parecida a la que se vierte en el caso de la Condena-Condicional, de que deben empezar a correr los plazos aiando se te otorga la Libertad Preparatoria para que no baya un tiempo transcurrido innecesario. 17. Artículo 108o. Condena Condicional. �HocroR F. ÜONZÁIEZ SAUNAS 90 Enero / Abril, 1993 Ubro aegundo Ya se citó en el renglón anterior. 18. Artículo lo<Jo. Extinción de la Responsabilidad Penal. Muerte del Delincuente. También ya se oomentó que no existe la rehabilitación especial o post-mortero. 19. Artículo lllo. Perdón del Ofendido. En íntima conexión con el artículo 369 del Código de Procedimientos Penales. Sobreseimiento y surte efectos de una sentencia absolutoria. En caso de los antecedentes penales existentes en la Policía Judicial y en el Centro Penitenciario deben de cancelarse. 20. Artículo 1210. Perdón Judicial. Esta institución, relativamente nueva en nuestros Códigos, también extingue la sanción y se tendría que atender en qué términos la dicta el juez. En caso de que se suspendan todas aquellas consecuencias de la pena; no habría caso ya para la rehabilitación. 21. Artículos 122o y 123o. Prescripción. Al momento en que se dicte por la autoridad judicial, que se encuentra prescrita la acción penal en favor del acusado. 22. Artículo 128o. Prescripción de la destitución, suspensión o pérdida de derechos o inhanilitación. Dos años. Recuérdese que anteriormente no prescribían. También este precepto tiene relación con el artículo 126 del Código Penal: Sanción accesoria. 23. Artículo 140o. 91 24. Artículo 1510. Rebelión. Privación de derechos hasta por seis años. 25. Artículo 169o. Quebrantaiento de sanción. Caso de Fuga. Naturalmente que al no tomársele en cuenta su buena conducta, retardará cualquier beneficio que se le pudiera conceder, y por ende, su tiempo para que empiece a transcurrir la rehabilitación. 25. Artículo 199o. Corrupción de Menores. En primer lugar se le priva de todo derecho a los bienes del ofendido y en caso de reincidencia, perderá adem~ la patria potestad sobre todos sus descendientes. 26. Artículo lOOo. Responsable del Delito de Corrupción de Menores. Establece una regl?l general: Es!An impedidos para desempeñar la tutela por un periodo de tres años. 27. Artículo 204o. Delito de Lenocinio. Responsable. Será privado de todo derecho sobre los bienes de la persona explotada, e inhabilitado para ser tutor o a.irador, para el ejercicio de la patria potestad. 28. Articulo 252o. Falsedad en Declaraciones de un Perito, testigo o intérprete. En caso de que no se retracte en sus falsas declaraciones antes de dictarse la sentencia, se le considerará reincidente. Delitos que no prescriben. 29. Artículo 279o. �92 Enero/ Abril, 1993 Ex~ición de Menores. Responsables. Perderán los derechos que tuvieren sobre las personas y bienes del menor. 30. Artículo 280o. Delito de Abandono de Familia. Privación de los derechos de familia. 31. Artículo 2850. Sustracción de Menores. En este caso es a la inversa. Primero se aplicó la pérdida de la patria potestad, es decir, procedió como pena principal; y en caso de cometer este delito se le impondrá además la pena de prisión. 32. Artículo 2870. Sustracción de Menores. Se está ejerciendo la patria potestad, guarda o custodia, se comete el delito, aparte de la pena de prisión, viene la pérdida de los derechos que tengan sobre la persona o bienes de los menores víctimas del ilícito. Código de Procedimientos Penales de Nuevo León l. Artículo 4o. Fracción l. Inejercicio de la acción penal. Sobre todo en la fracción VI, se puede presentar el caso de que el acusado ya halla sido registrado en el Centro Penitenciario, en cuyo caso debe ser ordenada la cancelación de dicha identificación o "ficha". 2. Artículo 9o. Prescripción del derecho a la ejecución de la sanción. 93 Faculta al Poder Ejecutivo. En caso de proceder y aprobarse la solicitud, deben cancelarse los registros judiciales y se inicia el tiempo para transcurrir y solicitar la rehabilitación. 3. Artículo 138o. Identificación en la sede de la Policía Judicial. Cuando citamos en este trabajo la "ficha" o registro policial nos estamos refiriendo a este artículo en donde al detenido se le levanta dicha identificación (huellas dactilares, fotograffa, etc.). 4. Artículo 144o. Registros y duplicados en la Policía Judicial. Se puede presentar el caso de que no existe "ficha", pero sf los documentos acusatorios en contra de una persona y quedan archivados. En este caso, cuando proceda, también deben ser cancelados. 5. Artículo 150o. :Estudio del delincuente. Aquí no se trata pro~iamente de registro policial, sino que son los datos que arroja el estudio de la personalidad del acusado, que debe de practicarse también en la sede de la policía judicial, y que por desgracia en muy~ casos se reali7.a. 6. Artículo 209o. En este caso, la persona no ingresa en el Centro Preventivo o Penitenciario; pero del Juzgado sf envían una copia de lo actuado, y allá lo toman como parte de su archivo. Cuando proceda también dicha documentación debe ser destruida (Lo anterior con relación a los artículos 216 y 217 del C.P.P.). 7. Artículos 213o y 2170. Identificación y registro del presunto responsable. Cancelación. �HocroR F. ÜONZÁlEZ S ~ 94 Muy importante este artículo y que constituye una salvaguarda jurídica para el ciudadano. Debe hablarse de destrucción de dicha documentación. 8. Artículos 369o y 374o. Sobreseimiento. Sobre todo el precepto número 374o. Depende en qué términos se pronuncie la sentencia absolutoria, serán los efectos para solicitar la rehabilitación. 9. Artículo 486o. Libertad por Desvanecimiento de Datos. Estimo que al esperar un tiempo prudente, se puede solicitar la rehabilitación por lo que hace al efecto de la cancelación y destrucción de la identificación en las oficinas de la Policía Judicial y en el archivo del Centro Penitenciario. 10. Artículo 4970, fracción l. Libertad provisional bajo caución. Citamos este precepto, ya que es uno de los pocos que atiende a los antecedentes del inculpado como criterio para fijar el monto de la fianza. Al decir antecedentes, en este caso debe de tomarse en cuenta: Los que se refieren a su vida laboral, social, familiar o jurídica, 11. Artículo 519o. Libertad Preparatoria. Son de los pocos artículos que exige una clasificación del delincuente: Que sea primario. (En remisión al Art. 104o del Código Penal. 12. Artículo 525. libertad Preparatoria. Puede pedirla cuando se haga la declaración de quedar en absoluta libertad. Pero como se dijo, hay discusión en la doctrina sobre esta Enero / Abril, 1993 ,s decisión, ya que unos autores prefieren que el momento debe de contar cuando menos desde que se concedió la libertad preparatoria. No importa si hay una revocación, ya que entraría dentro de este capítulo de la rehabilitación también. 13. Artículo 526o. Conversión de la Pena. Exige que sea primario. 14. Artículo 529o. Modificación en la ejecución de la sentencia. Por parte del Ejecutivo a través de la Dirección de Prevención. Lo mismo que en la Libertad Preparatoria, cuando termine de extinguir su $entencia, aunque sea modificada. Sobre la Pena de Inbabilitadóo, Destituci6n, Pérdida del cargo o empleo Los Códigos Penales del siglo pasado consignaban la destitución del empleo o cargo, el título honorífico o ej ejercicio de una profesión de la cual la ley exigiera título; pero los modernos lo omiten al no seíialarlos en forma específica; pero no por ese ha desaparecido ya que quedan comprendidos en el inciso (c) del artículo 46o. Inhabilitación, suspensión y privación de derechos. Citaremos también la Ley Electoral, y veremos que ella seíiala a su vez: a) Destitución y b) Suspensión del cargo o empleo. Actualmente en el Código Penal se encuentran los siguientes casos: l. Artículo 172. Quebrantamiento de sanción. Cuando ya hubiere sido suspendido para ejercer su profesión u oficio. El servidor público ,que halla sido inhabilitado para ocupar un cargo público de nombramiento o de elección popular y lo quebrante. 2. Artículos 206o y 2Jl7o. Revelación de Secretos. Suspensión en el ejercicio de la profesión, de dos meses a un afto. �HocroR F. GoN7Au!z SAUNAS 3. Artículo 210o. Abuso de Autoridad. Destitución del empleo. 4. Artículo 219. Peculado. 1 Destitución, inhabilitación y multa. 5. Artículo 2210. Concusión. Destitución de empleo, inhabilitación para obtener otro por un término de~ a seis años. 6. Artírulo 223o. Delitos cometidos en la Custodia de documentos. Destitución. 7. Artículo 224o. Delitos cometidos en la Administración de Justicia. Suspensión de uno a seis años, destitución y multa. 8. Artfrulo 2250. De Administración de Justicia. Destitución. 9. Artículos 2270 y 2310. Responsabilidad Médica, Técnica y Administrativa. Suspensión de un mes a dos años en el ejercicio de su profesión, o definitiva en el ~ de reincidencia. 10. Abogados. Suspensión para el ejercicio profesional de un mes a dos años. 11. Artículo 234o. Defensores de Oficio. Enero / Abril, 1993 Suspensión de dos a cinco afios en el ejercicio de su profesión. Por su parte el Código de Procedimientos Penales de Nuevo León en el capítulo Despacho de Negocios, artículos 45 y 49, cita la destitución del empleo. ¿Se encuentran todos los delitos que merecen suspensión o inhabilitación? Seguramente que no, hay unos que están muy relacionados con el servicio público o el cargo mismo, que requieren ser estudiados, tales como el cohecho, la evasión de presos (anteriormente a este delito lo acompañaba la pena de destitución e inhabilitación) entre otros. No pensamos que sea argumento suficiente que por el hecho de sancionarse con la pena de prisión, automáticamente pierde su empleo o se le inhabilite, ya que ffsicamente no lo puede desempeñar por estar privado de su libertad. En ocasiones con una fianza o libertad anticipada van a otros Municipios y vuelven a causar alta. La Ley del Servicio Civil del Estado de Nuevo León, publicada en el Periódico Oficial de 26 de junio de 1948, contempla en su artículo 38, fracción segunda: La suspensión de los efectos del nombramiento de un trabajador al servicio del Estado o de los Municipios no significa el cese del trabajador. Son causas de suspensión temporal. Fracción II. "La prisión preventiva del trabajador seguida de privación efectiva de libertad, h~ta que se dicte sentencia absolutoria o de arresto, impuesta por Autoridad Judicial o Administrativa, a menos que tratándose de prisiones por delitos contra la propiedad, contra el Estado, contra la moralidad o las buenas costumbres, el Tribunal de Arbitraje resuelva que deba tener lugar el cese del empleado." Y el artículo 39, fracción V, inciso l. Terminación del nombramiento. Por resolución discrecional del Tribunal de Arbitraje en los siguientes ~= I) " •..por prisión que sea el resultado de una sentencia Ejecutoria". Continúa dando una solución de poder ser cambiado de dependencia. Destitución del empleo. 12. Artículos 269o y 270o. Violación. Suspensión en el ejercicio de su profesión u oficio, desde uno a cuatro años. Y destitución (empleado o funcionario público), y 13. Artículo 330o. Aborto. Esta Ley del Servicio Civil, como vemos también, trata a su manera la cuestión de la suspensión y terminación de los servicios de los trabajadores y empleados. Por su parte, otra Ley, la de Respomabilidades de Servidores PllbliaJS, que reglamenta a los funcionarios de los que habla el 1ltulo Séptimo.de la Constitución Política del Estado de Nuevo León en su artículo 34, de las �Enero / Abril, 1993 98 sanciones: Fracción m. Suspensión, IV. Destitución del empleo; y VI. Inhabilitación temporal para desempeñar empl~, cargos o comisiones en el servicio público. Asimismo, por lo que hace a la suspensión en el ejercicio de profesiones, nos encontramos la Ley de Profesiones del Estado de Nuevo León (Julio, 1984); la Ley que Reglamenta el Ejercicio de la Abogacía en el Estado (1932) y la de Ingenieros (1932) que remiten al Código Penal, las infracciones que pudieran cometerse en contra de dichas leyes. En efecto, la citada Ley estatal indica: Art. So. "Ejercerán el derecho de voto activo, los ciudadanos nuevoleoneses mayores de 18 años de edad, en pleno goce de sus derechos políticos, e inscritos en el padrón electoral." Artículo 8o. Son impedimentos para ser elector: II. Estar sujeto a proceso criminal por delito que merezca pena privativa de la libertad, desde que se dicte el auto de formal prisión. De cualquier forma, tanto la Inhabilitación, la Suspensión o la Pérdida para el ejercicio de una profesión, del empleo o cargo, deben ser dictadas por las autoridades judiciales. Recuérdese que los Colegios...según el artículo 44 de-la Ley de Profesiones, fracción V. Sólo autoriza la suspensión, exclusión de sus miembros, entre las que se contiene el haber sido sentenciado ejecutoriamente por violación a 1ª presente Ley o a cualquiera otra directamente relacionada con el ejercicio de una profesión. La aclaración anterior, independientemente del principio: Sólo la autoridad judicial... III. Estar extinguiendo pena privativa de la libertad. Por último, se han seííalado caws de suspensión en que el artículo no señala su duración, y otros que indican entre un mínimo y un máximo. Estimamos prudente y más atinado este último criterio, para no dar lugar a dudas y por otra parte también puede significar que a su término viene la recuperación y una rehabilitación automática. Artículo 120o. Los oficiales del registro civil comunicarán a la Comisión Estatal Electoral los decesos...La misma obligación tienen los Funcionarios Judiciales respecto a la suspensión o pérdida de la ciudadanía. VI. Estar prófugo de la justicia desde que se dicte la orden de aprehensión hasta la prescripción de la acción penal; y VII. Estar condenado por sentencia ejecutoria a la suspensión o pérdida de los derechos políticos, en tanto no haya sido rehabilitado. (Esta última fracción es una pena principal no accesoria). Y dentro de los comen'tarios a la presente Ley, podemos citar otro tema: En donde la misma ley suspende los derechos políticos por un año. Ley Electoral del Estado de Nuevo León El artículo 229o (señala diversas irregularidades: Hacer propaganda...). En las sentencias de primera instancia del ámbito federal, se puede leer en los puntos resolutivos: "Cuarto: Queda el sentenciado de referencia suspendido en sus derechos civiles y políticos, durante el término de la extinción de la pena corporal, y por oficio, comuníquese esta sentencia al C. Delegado Estatal del Registro Nacional de Electores en ~onterrey, N.L." El artículo 230o. Suspensión de derechos polfticos de dos a se~ meses. Lo mismo sucede en las sentencias del fuero común. En la inteligencia que sólo últimamente podemos apreciar este inserto en las sentencias, ya que anteriormente no se seííalaba esta comunicación al Registro Nacional. Lo anterior en acatamiento a lo ordenado por la Ley Electoral, tanto a nivel federal como estatal. El artículo 2310. Destitución del cargo o empleo en su~ o ~pensión de derechos polfticos, de uno a tres años. Artículo 323o. Destitución, en su caso, del cargo o empleo que desempefte e inhabilitación para obtener algán cargo público de uno a tres años, y el artículo 235o. Destitución del cargo y s~pensióo de 1m derechos políticos durante cinco años a los funcionarios estatales o municipales•.. �100 HOCIDR F. GoN7.Á1J!Z SAuNAs En los presentes casos, es la misma ley la que se encarga de señalar por cuánto tiempo dura la suspensión de los derechos políticos, entendiéndose que al terminar dicho lapso se recuperan automáticamente dichos derechos. No hay necesidad en nuestra opinión, de acudir al procedimiento de la rehabilitación. CapftuloV Los antecedentes penales Baei.a Avallone, profesor de Derecho Penal en la Universidad de Valencia, define a los efectos penales: "Aquellas consecuencias jurídicas desfavorables, previstas en la ley, distinl$ de las penas principales y accesorias, que derivan directamente de la condena misma, y que consisten en la incapacidad (indignidad) de conservar, de ejercitar o de adquirir derechos subjetivos o privados u otra facultad jurídica de conseguir beneficios de Derecho Penal o bien en la sujeción a eventuales agravaciones 36 particulares que derivan del estado de ya condenado." Esas restricciones se pueden encontrar en el mismo Derecho Penal. Ya existe una condena, no podrá en ca<l() de que vuelva a delinquir a obtener la condena condicional, y la libertad preparatoria. En otros casos, para poder ingresar a la policía, al ejército, para obtener una licencia de caza, y en algunas legislaciones basta para obtener un pasaporte. Pues bien, al hacer un recorrido por nuestra legislación ya hemos registrado esos efectos penales, indicando inclusive los preceptos en donde el lector se puede remitir. Jiménez de Asíía ea su Tratado, hace énfasis del principio de legalidad. Los delitos debe señalarlos la ley como también la pena. Y existen opiniones doctrinarias que dudan de la legitimi~ de todas las consecuencias de la sentencia. Ls sentencia es la originaria de todo. También hace pensar en el principio penológico de que está violando el principio de la proporcionalidad de 1D pena, ya que las consecuencias, sobre todo a lo que bace a los antecedentes penales, va más allá. l. Los antecedentes penales. Su cancelación o eliminación Seguramente y sin duda el efecto de la sentencia con más consecuencias, con repercusiones legales más perdurables y más prolongadas, son tos Enero/ Abril, 1m 101 antecedentes penales. En el aspecto moral de la persona, el maestro Quiroz Cuarón solía referirse: Las huellas morales son más perdurables que las tlsicas. Considero que la rehabilitación en este punto, brinda todas sus bondades. Cuando se estudia la Identificación Criminal, conocemos que el primer procedimiento empleado por la justicia para lograr la identidad de un condenado, era la marca. Actualmente la marca en la carne, pasa al papel. El Diccionario de la Lengua Española nos dice: Antecedente: De anteceder. Acción, dicho o circunstancia anterior que sirve para juzgar hechos posteriores. Lo que fue y que se sigue prolongando. Es muy descriptiva la definición: Para juzgar hechos posteriores. Tenemos, un hecho delictivo, una sentencia condenatoria que da lugar al antecedente jurídico-penal, el envío a un departamento que registra, -lo organiza en archivo. lo conserva y la alentadora institución de la Rehabilitación que los cancela. Acudimos, en primer lugar por un orden lógico a la definición del Diccionario, y también por necesidad, ya que diflcilmente encontramos una definición jurídica. La palabra marca también es muy objetiva, es algo que sigue al hombre como su sombra. Pero veamos lo que registra ·nuestro derecho a este respecto. La Ley ordena que el detenido antes de ser t~ladado al Centro Penitenciario Preventivo, deberá ser identificado en las oficinas de la Policía Judicial (Art. 138, C.P.P.N.L.). Es lo que en doctrina denominamos registro policial. Posiblemente fue uno de los departamentos que fueron creados con primicia, inclusive antes que los mismos laboratorios de criminalfstica. ¿Serían que eran más redituables para un policía deshonesto y poder luaar con ellos? Siempre lo hemos sostenido: dichos datos o "ficb•" no comtituyen un antecedente jurídico-penal. Por desgracia los departamentos de personal acuden a dichos departamentos de identificación (en las prima. éJ)0(3 se denominaban Departamento de Detall) para obtener informes sob;e el �102 ffi.croR F. GoN1.ÁJ.EZ SAUNAS Enero/ Abril, 1993 103 elemento contable del pasado delictivo del solicitante. los antecedentes. Es definitivamente reprobable tal práctica, la ley debe ser inflexible para no tolerar más esa insana costumbre. Urge, en primer lugar, que se elabore el Reglamento de la Policía Judicia~ y que en él quede anotado y ordenado, bajo severas sanciones, incluyendo el despido del funcionario, que proporcione datos confidenciales a este respecto, dado que enfatizan un impacto reprochable. La Ley Orgánica de la Procuraduría del Estado de Nuevo León, al citar la organización de los Servicios Periciales, acota: Art. 38. "La Dirección de Servicios Periciales tiene a su cargo el casillero de identificación personal de los detenidos, con la clasificación dactiloscópica, nomina, fotográfica, de retrato hablado y de modo de proceder, y demás que la técnica imponga para la identificación." Y el Art. 39. "La Dirección de Servicios Periciales en los términos señalados por los ordenamientos jurídicos aplicables, identificará a los detenidos, sujetándose a las clasificaciones establecidas en el artículo inmediato anterior." Y por último, el Art. 40. "La Dirección de Servicios Periciales deberá cancelar las constancias de identificación policiaca, cuando no se ejercite la acción penal en contra del detenido; se dicte auto de libertad o sentencia absolutoria." Cuando el jue-z dicta el auto de formal prisión, ordena que el acusado sea identificado administrativamente y por el procedimiento adoptado (Art. 213 C.P.P.N.L.). De hecho, el Centro Penitenciario Preventivo, no espera a esta orden, ya que lo registra en su departamento de identificación al momento de ingresar. Pero lo anterior, o sea ese registro debe significar únicamente para efectos de la población penitenciaria, y para lograr una identidad plena, por la seriedad que presenta la seguridad de un centro penitenciario. Tampoco debe de constituir un antecedente penal, no se ha dictado una sentencia condenatoria. La segunda parte de este precepto, también es de gran interés, ya que cita: "Si se dictase sentencia absolutoria, o en virtud de haberse sobreseído por cualquier causa el procedimiento, se ordenará de oficio la cancelación de la ficha de identificación correspondiente." Esta es la normatividad, a nivel del Registro de Policía Judicial, dependiente de la Procuraduría de Justicia. ¿Se cumplen estos ordenamientos? Permftanme que dude que así sea. Sostengo sobre la normatividad, que ésta debe perfeccionarse con el Reglamento de Policía Judicial. El Director de los Servicios Periciales, de hecho no maneja este departamento, lo hace personal de la misma Policía Judicial, a pesar de que la ley menciona que debe ser de Servicios Periciales. Estimo que la interpretación del artículo 40, es de suma importancia y de gran contenido de justicia, pero que en la práctica aill queda el registro. Cuántas personas desfilan ante la Sub-Procuraduría para solicitar la cancelación de la "ficha".No debe haber n~idad de este procedimiento, cuando se deo los supuestos que cita dicho artículo, de oficio debe procederse, y no a la cancelación, sino a la eliminación o destrucción en presencia del interesado. La cancelacjón consiste en poner un sello con la leyenda "archivo civil", pero el registro aill se encuentra. De allí mi conclusión: El articulo es por demás débil, fácilmente fragil. Después de las Diligencias de Policía Judicial, se desenvuelve todo el procedimiento ante la autoridad judicial, y ya hemos mencionado la casuística, en caso de que la persona obtenga su libertad, a este respecto de Tiene más claridad esta norma,_dice: De oficio. Aún así el interesado debe de movilizarse para lograrlo. Aquí se cumple cabalmente y se le da una interpretación justa y humanitaria: Ante la presencia de la persona el secretario del Centro Penitenciario destruye la ficha y los pedal.OS de papel se los entrega al interesado. La orden del Jue-z en donde ordena se registre al presunto responsable, trae como consecuencia que la Dirección del Centro Penitenciario, informe si cuenta con antecedentt!s y los detalla. Esta información puede consistir en a) Los ingresos que baya tenido la persona y cuál es su situación jurídica. Puede ser que haya obtenido su libertad bajo de fianza, que es lo más común, cuál es el delito y qué juzgado conoció (esta información en ocasiones sirve o para acumular procesos o para ordenar la revocación de la fianza, ya que se percataron de su incumplimiento o bien que había una orden de aprehensión pendiente). b) Si anteriormente se le concedió el beneficio de la condena condicional. e) Qué sentencias tiene registradas. Esas son las consecuencias principales que trae este docu¡nento. La principal justificación que en la doctrina se comigna a favor de los. antecedentes penales, es determinar la reincidencia. Ya conocemos los efectos que produce e&a institución. Pero aunque no sea propiamente nuestro tema, se ha de recordar que la doctrina moderna la reprueba, ya que se argumenta que en realidad el _ agravamiento de la pena por la recidiva no tiene razón de ser, es volver.a �104 castigar a la persona por un delito que ya pagó a la sociedad. .& pervivir la sanción. Precisamente es una atadura para el libre arbitrio judicial, que se le impone, ya que se le ordena que la sentencia sea aumentada. .& mejor dejarlo a la libre individualización de la pena y al estudio de personalidad del delincuente, para que sean estos criterios los que hablen y el juez norme su criterio. Entre el mínimo y el máximo de la pena para determinado delito, el juez en base a lo anterior, detenninará su sentencia, y no solamente en una etiqueta preestablecida, y que en muchas ocasiones no refleja necesariamente la peligrosidad o la inclinación hacia el delito; son otros los factores y las causas. De ali la injusticia. ·Si la pregunta clave en la historia de la criminalidad sigue siendo esa: ¿Eres reincidente? ¿Cuántas veces has caído? Afortunadamente a mitigar liidureza de la institución, está un artículo 43 del Código Penal: "El que cometa un nuevo delito si no ha transcurrido desde el cumplimiento de la sanción el doble del término igual al de la prescripción de la pena, salvo las excepciones fijadas por la ley." Aún así, el ténnino lo estimamos exagerado. Los criminólogos consideran más seria y de repercusiones esos expedientes de los delincuentes que han abusado de la garantía constitucional de la libertad provisional bajo fianza; sobre todo se presenta mucho en el delito de robo. El haberse prevalido el delincuente de la fianza es preocupante en el capítulo de la habitualidad. Son los proventos del delito. En un año cinco o más ingresos por el delito de robo, y las mismas veces que en término de horas obtienen su libertad. :& más, ya son tan "duchos", que saben que lo robado no debe pasar de determinada cantidad, para el caso de que sean detenidos. Nunca se les ha sentenciado e inclusive si la situación se torna grave, pueden acudir a solicitar el beneficio de la condena condicional, ya que no hay sentencias en su contra. Y lo logran. Y por último viene la formación de dichos antecedentes. El artículo 515 del Código de Procedimientos Penales de Nuevo León, ordena: "El Tribunal estará obligado a tomar de oficio todas las providencias conducentes para que el reo sea puesto a disposición del Ejecutivo." Que viene siendo la secuencia del número 514. "Pronunciada una sentencia condenatoria irrevocable, el Tribunal que la dicte expedirá, dentro de Enero/ Abril, 1993 105 cuarenta y ocho horas, sendas copias certificadas, una para el Ejecutivo o para quien tenga a su cargo la ejecución de las sanciones, en los términos de la Ley Orgánica de la Administración Pública, otra para el Director de Prevención y Readaptación Social del .&tado, y otra para el Director o Alcaide del centro reclusorio donde el reo se encuentre internado, o donde hubiere estado detenido." El encargado de acuerdo con la Ley Orgánica de la Administración Pública del &tado, lo es la Secretaría de Gobierno, de acuerdo al artículo 16, fracción IX: "Ejecutar por acuerdo del Gobernador del &tado las penas privativas de libertad." El Juez remite sendas copias a Prevención, ya que de conformidad con el artículo 3o de la mal llamada Ley de Ejecución de Penas Privativas y Restrictivas de la Libertad del &tado de Nuevo León (decimos que es desafortunada en su título, ya que no corresponde con su contenido, porque no regula nada de las llamadas restrictivas), señala: Al Ejecutivo del &tado corresponde, por conducto de la Dirección de Prevención y Readaptación Social la ejecución de las penas privativas y restrictivas de libertad, así como..." Continuando con las facultades de esta Dirección, que le confiere dicha Ley: Fracción m. "Llevará el registro de todas las personas privadas de la libertad, en el que se fijarán todos los datos pertinentes, sus generales, delito o falta cometida y los que resulten del estudio de su personalidad." Fracción V. "Recabará todos los datos pertinentes para formar la estadística criminológica y formar en su caso el casillero judicial estatal." Fracción VI. "Coordinará toda la información necesaria, para proponer la política criminal en materia de prevención del delito en el &tado, previa autorización del Ejecutivo." Debemos de distinguir: La función registra! propiamente dicha, con el objetivo de recabar las sentencias con el procedimiento de archivo empleado, y la de estadística, que como sabemos es una de las bases para poder elaborar una política no criminal como indica la ley, debe de decir: Política criminológica. Se puede apreciar también en la Ley Orgánica del Poder Judicial, dentro de las funciones de los jueces y secretarios que deben hacer envfo de los negocios a su cargo. Darán cuenta del inicio del proceso, etc. Así pues, �106 llicroR F. ÜON1.ÁLEZ SAUN~ Enero/ Abril, 1993 187 tenemos otro banco de datos: El archivo del Poder Judicial. problemas con la justicia penal. A lo que queremos arribar es a la conveniencia de que exista, como en ot~ paíse; un Registro Central. Ya citamos la Ley de Ejecución de Penas y es muy claro, formar el casillero judicial estatal. ¿Qué avance contiene este precepto? Solamente que a los particulatts no se les debe de comunicar la historia penal de esa persona, esa función im:ormativa queda canee~, pero los antecedentes persisten, y por Jo tanto objeto de mal uso por funcionarios deshonestos, y sobre todo el (X)D()cimiento que atormenta por parte del ex-condenado de que sabe a ciencia cierta que no se han destruido. En él debe centrarse toda la información, pugnar porque se modernice mediante el sistema de computadoras y microfilms. Actualmente no podemos sostener que dicho casillero esté completo, está muy lejos de estarlo. Propongo que se establezca un sistema definido que se haga constar en el Reglamento de la Dirección de Prevención, que tampoco existe y que se capacite al personal para que sea calificado. En otros países el derecho a la información, la informática, se encuentra muy avanzada, se subraya la importancia de que los datos de la persona sean confidenciales, que no se ataque su dignidad, su honra y su familia. Insisto en lo anterior, no por una simple preocupación administrativa, sino por las consecuencias de las indiscreciones. Emplear un sistema de claves, papelería rotulada no oficial, para empleo exclusivo de...etc. En conclusión, vemos que este tema de los antecedentes debe ser objeto de una auténtica y seria reglamentación por parte del Ejecutivo. Sentimos que hay un despego en este renglón. Ya hemos explicado cómo se crean, se organizan, se protegen y conservan estos documentos, los antecedentes, y que a propósito de su contenido, algunos autores señalan que cuando el juez solicita dicho documento, el Registro Central debe enviarle un condensado y remitir la copia de la sentencia, no solamente el oficio en donde hace inscripción del pasado de la persona. Ahora examinaremos su cancelación. El artículo 119 del Código Penal de Nuevo León: "Concedida la rehabilitación, los registros o anotaciones de cualquier clase, relativos a la condena impuesta, no podrán ser comunicados a ninguna entidad o persona con excepción de las autoridades judiciales, del Ministerio Público o policiales, para fines exclusivos de investigación." Esta norma tiene su inspiración en el Código Penal Español, debido a una reforma de 1976. Los autores españoles no están conformes con la reforma, se está avanzando muy poco en el auténtico espíritu que significa la rehabilitación. Esta institución debe ser más generosa, ya que su espíritu y su objetivo es cooperar a la reínserción del que en una ocasión tuvo Cuando tratemos el capítulo de la revocación de la rehabilitación, se verán las tesis a este respecto, pero en este momento registramos las diversas opiniones sobre lo anterior. l. Cuando se ha cumplido con todos los requisitos de la rehabilitación de plano deben de eliminarse y destruirse dichos antecedentes. 2. Solamente el Poder Judicial, podrá conservar un diario único en donde aparezcan las rehabilitaciones otorg~ para el caso de la revocación. La política criminológica tiende a la recuperación plena del excondenado, no se trata de proteger paternalmente al verdadero delincuente. Eso sería una relación ll1dica. Si los problemas con los que se enfrenta el ex-penado, falta de trabajo, marginación de la sociedad, extorsión, estigmatización en pocas palabras, la rehabilitación debe de borrar todo pasado. 3. Cuando a la persona se le ha concedido la libertad preparatoria, la condena condicional, la remisión parcial de la pena, por obra del estudio confeccionado por el Consejo Técnico Interdisciplinario de la institución penitenciaria y su conclusión es: rehabilitado criminológicamente hablando. Por lo tanto ya es una garantía, inclusive para los empleadores. Se le concede la rehabilitación y se destruyen los antecedentes, vuelve a ser primario. 4. Se distinguen dos momentos: El primero solamente cancela, y debe de pasar otro lapso en donde la persona ha demostrado su reinsercióo en la sociedad y se le concede la eliminación total de sus antecedentes. Ya no surte efectos ni ante las mism~ autoridades judiciales, ya que se convierte en primario. �Enero/ Abril, 1993 108 5. El sistema llamado de publicidad restringida: El registro, no tiene carácter público, y solamente se le debe proporcionar información a la autoridad judicial y a la policía investigadora. Se agrega que este sistema no representa ninguna garantía. 6. Y por último se comenta: Todo dependerá, ya que al parecer todo gira en virtud de la reincidencia, si a ésta la ley la declara imprescriptible. Si es así, rualquier solución es inútil. ~ Congresos organizados por las Naciones Unidas y que cuentan con un gran prestigio, titulados: Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, han manifestado su preocupación al respecto. Sobre todo en el Segundo, Quinto, Séptimo y Octavo Congresos. El problema lo identifican: Primero: En los establecimientos penitenciarios la educación y la organización del trabajo debe tener prioridad; segundo: De lo anterior el interno obtiene una excelente capacitación para su vida futura; tercero: Debe de buscarse que en el periodo preliberacional el futuro beneficiado ya se desenvuelva en el exterior dentro de la fuente de trabajo en donde comunmente desarrollará sus actividades; cuarto: En consecuencia se desprende de que el Estado debe ser congruente con su política rehabilitadora y no señalar obstáculos para que la persona logre su plena identificación en la sociedad. 37 11. Irretroacthidad de los efectos de la Rehabilitación Hay una constante en la doctrina de que la rehabilitación no produce efectos retroactivos. No puede anular efectos ya producidos, por ejemplo, una incapacidad en la tutela. Lo anterior es muy claro. El objetivo de la rehabilitación es para efectos y consecuencias presentes y futuras. Hay una opinión que expresa que hay un caso en que sf es retroactiva, cuando la norma penal reduce los plazos para conceder la rehabilitación. En realidad no se trata de esta institución, sino de una norma generalizada por todos conocida en materia penal: Cuando aparezca una nueva ley que favorezca a la persona se aplicará... 189 Otro de los cuestiooamientos es: ¿Qué ocurre con el cargo o empleo? Deben nueYamente COIKledérselo. Tiene una eficacia retroactiva, ingresará al empleo o cargo que anteriormente desempeftaba. Por lo que hace a nuestro derecho, la res~ es muy clara: Art. 117. C.P.P.N.L "La rehabilitación DO producirá el efecto de reponer en los cargos, oom~iones o empleos de que se privó al sentenciado.,. ID. Revocad6n de la Rehabilitadóo La respuesta depende del criterio o sistema adoptado por la ley penal, y en bondad para DO prolongar m~ este trabajo, lo podemos sintetizar: A) Se revocará la rehabilitación, si se comete un nuevo delito, independientemente del tiempo tramcurrido, siempre y cuando el ilícito sea de la misma naturaleza por el que fue sentenciado la primera ocasión. Ejemplo: Robo-robo. B) No interesa el tiempo tramcurrido, ni la naturaleza del delito, pueden inclusive ser hechos delict~ diferentes. Ejemplo: Robo, lesiooes, etc. C) Requiere para que proceda la revocación que no haya pmado determinado tiempo que fue concedida (15 ó 6 años). Pasado ese tiempo, ya DO revocación y la insaipción no recobra su vigor (soore todo en los antecedentes penales') ni sus efectos (reincidencia). Asimismo otro aiterio puede ser que el nuevo delito cometido sea de los que no permiten, por su sanción, libertad bajo fianza. Nuestro derecho penal, toma el rumbo de la clasificación de los delit~ dolosos y culposos: Art. 120, c.F.N.L "La rehabilitación quedará revocada de pleno derecho, si el rehabilitado comete un nuevo delito también doloso. El Juez podrá revocar la resolución, si el nuevo delito cometido es también Clll¡uo... Conclusiones l. & indudable la importancia que tiene la Imtitución Jurídica de la Rehabilitación, ma., por desgracia ha sido marginada por los estudiosos del Derecho Penal, inclusive en el m~o Derecho Comparado. 2. Parte de esa-subestimación, proviene de que en la práctica jurídica no es �llicroR f. 110 GoNZÁLEZ SAUNAS utiliz.ada, ignorando por tanto sus bondades. 3. Sus antecedentes bistóric.os se remontan al Derecho Romano y que por vía del Derecho Penal Español llegó hasta nosotros. 4. En un principio, constituyó una Gracia del Rey o del Jefe de Estado, derivando basta nuestros días como un auténtico derecho del ex-penado, que inclusive en foros internacionales (Organización de las Naciones Unidas) se le ubica dentro del catálogo de los Derechos Humanos. 5. Doctrinariamente la rehabilitación se define: "Aquella que tiene por objeto reintegrar al reo en la capacidad jurídica del que ha sido privado a consecuencia de la condena." 6. La ubicación de esta Institución Jurídica dentro de las Ciencias Penales, pertenece de origen al Derecho Penal y fonnalizada por el Proreso Penal; pero en la actualidad dada la evolución del Derecho Penitenciario, sería conveniente meditar en la conveniencia de incluirlo dentro de su índice, pensando que corriera mejor suerte en su praxis, como ba ocurrido con la libertad preparatoria y la remisión parcial de la pena. 7. México fue uno de los pocos países de Latinoamérica que adoptaron en sus legislaciones penales, la rehabilitación, y es palpable confirmarlo en sus Constituciones Federal, Estatales, Códigos Penales Sustantivos y Adjetivos. 8. La pérdida o suspensión de los derechos que se pueden restituir son de naturaleza: Polític.os, Civiles y Familiares. También se señalan corno consecuencia y efecto de la sentencia la pérdida, destitución o suspensión de cargos y empleos. 9. Existen claras diferencias doctrinales y legislativas de la rehabilitación con el Indulto, la Amnistía y la Prescripción. 10. Cuando se habla de las clases de rehabilitación que existen, la inclinación es a preferir la rehabilitación judicial seguida por la Mixta. 11. Destaca la rehabilitación judicial por ser la que contempla indudablemente un mejor equilibrio entre el interés de la sociedad y el del individuo, ya que exige, no solamente el simple t.ramcurso del tiempo, sino que se debe demootrar buen comportamiento a satisfacción del Poder Judicial. Enero/ Abril, 1993 111 12. Por una sana política criminológica el :Estado debe de vigorizar y apoyar a las personas que han demostrado datos inequívocos de su readaptación y que bao evitado la reincidencia. 13. No debe de haber discriminación para obtener la rehabilitación para cualquier sentenciado; en todo ~ cambiará los requisitos tratándose de reincidentes y habituales. 14. Haciendo una revisión de los preceptos de nuestro Código Penal, obtenernos cuáles son las penas accesori~ y consecuenci~ de la sentencia, que puedan ser objeto de la rehabilitación. 15. De esas consecuencias, la restitución del empleo o cargo no se encuentra incluido como efecto de la rehabilitación. 16. Una de las consecuencias de la sentencia con m~ repercusiones y efectos deshumanizantes, es el registro de los antecedentes penales en los archivos, tanto del Centro Penitenciario Preventivo como en la Dirección General de Prevención y Readaptación Social. 17. Solamente se consideran antecedentes penales los resultantes de una condena impuesta por la autoridad judicial. 18. Consideramos que no está suficientemente tratado el tema de los antecedentes penales y hay dubitación en los pc:xm preceptos que existen en las leyes penales. Requiere una revisión sistemática y a fondo. 19. Entre tanto, debe quedar tenpinantemente prohibido expedir Carta de No Antecedentes penales o viceversa a personas que no son las interesadas para efectos de lograr obtener un empleo. Los intereses sociales son más amplios y están por encima de los particulares. 20. Debe consignarse el principio básico de que cumplidos con todos los requisitos de la rehabilitación, de plano deben eliminarse y destruirse dichos antecedentes penales. 21. Se propone un reglamento del Registro de Antecedentes Penales ron definiciones explicitas, claras, coherentes y vinculadas entre sf. 22. Asimismo, una nueva ley de Ejecución de Penas, que incorporen a las restrictivas y que se sumen las medidas de seguridad, finalizan<k> con acciones coincidentes sobre el Imtituto Jwfdioo de la Rehabilitación, ya que ~ta tiene una esfera tan modesta oomo estéril. · �Enero/ Abril, 1993 112 Notu bibliográficas l. Camargo Hemández, César. La Rehabilitación, pp. 13 YSS. 2. Tratado Elemental de Derecho Romano, pp.646 Y692 3. Los Códigos &pañoles, Tomo I, pp. 102 Y 151. 4_Los Códigos &pañoles, Tomo IV, pp. 473 Yss. 5. Los Códigos &pañoles, Tomo XII, p. 262. 6. Los Códigos &pañoles, Tomo X, pp. 146 Y262. • José Ma. Historia del Derecho &pañol en América y del Derecho Indiano, PP· 170 7. Ots Capdequ1, y SS. 8. Ortolín, J. Elements de Droit Penal, PP· 370 y ss. y Manzini V. Tratado de Derecho Penal, p. 113 30. Maggiore. Op. cit., p.389. 31. Peligrosidad y Derecllo Penal Preventivo. 32 Antón Oneca. Op.cit., p. 137. 33. Cnello Calón. Op. cit., p.635. 34. Maggiore. Op.cit., p.389. 35. Eugenio Zaffaroni. Tllltado de Derecho Penal, p.247. 36. Baeza Avallone. Op.clt., p.209. 37. Se pueden ver dichos Congresos en publicaciones de las Naciones Unidas con el título de Congresos sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente. Naciones Unidas. Depar1amento de Asuntos Económicos y Sociales. Nueva York, 1991. Bibliografía 390. 9. Diccionario de la Real Academia &pañola, pp. 1124 y ss. 10. Manzini, op. cit., p.392. 11. Derecho Penal, p.635. 12_José Antón ()neca. Derecho Penal, p. 137. 13. G. Maggiori. Derecho Penal, p.389. 14. César Camargo Hemández, p. 22. 15. Vicent Baeza Avallone. La Rehabilitación, pp. 53 y ss. 16. Felipe Tena Ramlrez. Leyes Fundamentales de México. 17. Tena Ramlrez. Op. cit. 1. Camargo Hemández, César. La Rehabilitación. Barcelona, Edit. ~h, 1960. Págs. 13 y~- 2. Ots Capdequi, José Ma. Historia del Derecho Espafiol en América y del Derecho Indiano. Madrid, Edit. Aguilar, 1969. Págs. 170 y~. 3. Ortolán, J. Elements de Droit Penal. París, Edit. Plon, 1988. Págs. 370 y ~- 4. Manzini, V. Tratado de Derecho Penal (Vol. V). Buen~ Aires, Edit. Ediar, 1942. Pág. 390. 5. Antón Oneca, José. Derebo Penal. Madrid, Edit. Reus, 1930. Pág. 137. 18. Constituciones PoUticas del Estado de Nuevo León. 19. Código Penal, pp.243 y ss. 20. Código Penal, pp.40 y ss. 21. Código Penal, pp.64 y ss. 22. Manzini. Op. cit., p.394. 23. Ibid. P. 405. 24. G. Maggiori. Op. cit., p.390. 25. Silvio Ranieri. Manual de Derecho Penal, p.313. 26_Luis Carlos Pérez. Derecho Penal Colombiano, p.651. 27. Cuello Calón. Op.cit., p.636. 28. Quintano Ripollés. Comentarios al Código Penal, p. 476. 29. Antonio Sinchez Galindo. El Derecho a la Readaptación Social, pp.47 y ss. 6. Baeza Avallone, Vicent. La Rehabilitación. Madrid, Edit. Edersa, 1981. 7. Tena Ramírez, Felipe. Leyes Fundamentales de México. México, Edit. Porrúa, 1964. 8. G. Maggiore. Derecho Penal (Vol.11). Bogotá, Edit. Temis, 1964. Pág. 390. 9. Ranieri, Silverio. Manuel de Derecho Penal (forno 11). Bogotá, Edit. Temis, 1975. Pág. 373. 10. Pérez, Luis Carl~. Derecho Penal Colombiano (Vol N, Parte General). Bogotá, Edit. Temis, 1959. Pág. 651. 11. Quintano Ripollés, A Comentari~ del Código Penal (VoLI). Madrid, �114 Há::'roR F. GoNl.ÁlEZ SAUNAS Edit. Revista de Derecho Privado, 1946. Pág.476. 12. Zaffaroni, Eugenio. Tratado de Derecho Penal (Tomo V). Argentina, Edit. Ediar, 1983. Pág.247. 13. Carrancá y Trujillo, Raúl. Derecho Penal. México, Edil. Robledo, 1962. Pág.267. 14. Cuello Calón, Eugenio. Derecho Penal (Parte General). México, Edit. Nacional. Pág. 636. REFLEXIO~ Y PROPUFST AS , EN lA TRAMITAQON DELJUIQO ORDINARIO OVIL lIÉCTOR GERAROO ZERrocHE GARcfA Introducción La celeridad en los distintos procedimientos judiciales es una antigua preocupación existente en el tiempo y en el espacio dentro de la doctrina procesal. Esta problemática incide no sólo en el campo de la mera especulación jurídica, sino que trasciende a la vida cotidiana de los justiciables, quienes a menudo se quejan.de lo complicado y tardío en la impartición de justicia. Lo anterior constituye un problema de capital importancia en todo sistema jurídico, al grado tal que los textos constitucionales y legales en el derecho comparado consagran garantías de legalidad y certeza jurídica cuando establecen el principio de que la justicia se imparta en fonna pronta y expedita (artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos). Es aquí, en donde surge la encrucijada de todo juzgador, pues en oca<;iones, en atención a los distintos supuestos controvertidos, tenemos que una resolución dictada en forma pronta, bien puede ser injusta, y que una sentencia justa en la mayoría de los casos, tendrá que ser decisión tardada. El presente estudio estriba, precisamente, en buscar una solución a la temática planteada dentro del juicio ordinario civil, procedimiento que hemos escogido en atención a ser el más común, al ser el más utili7.ado estadísticamente hablando, lo cual no excluye que algunos de estos principios puedan ser adoptados en otros tipos de procedimientos. �116 1-JocroR GERARDO ZER1UCHE GARdA Conviene destacar, que nuestro análisis busca adoptar soluciones que se bao presentado en el campo de la práctica profesional, así romo el incorporar algunos criterios jurisprudenciales y precedentes emitidos por la Suprema Corte de Justicia de la Nación que permiten adecuar la tramitación del juicio ordinario civil, buscando en la medida de lo posible, la conjugación de esas notas ideales para una sana impartición de justicia. Igualmente, resulta oportuno mencionar, que no pretendemos descender a la observación detallada de todos los artículos reglamentarios en este juicio, sino que únicamente nos ocupamos de algunas instituciones consagradas en el mismo, que hoy en dfa se encuentran superadas, sea por la legislación o la jurisprudencia. De esta forma, iniciaremos nuestro análisis observando las recientes tendencias respecto a la oralidad I y la escritura para la tramitación del juicio ordinario civil, pretendiendo_ negar a una conclusión acorde con los lineamientos expuestos en párrafos anteriores, buscando su mayor adecuación con el texto constitucional y su concordancia en nuestro sistema jurídico. Posteriormente nos ocuparemos de algunos supuestos que se actualizan durante la tramitación de este procedimiento, proponiendo se adopten reformas tendentes a eliminar tácticas dilatorias contenidas en los precedentes y la jurisprudencia elaborada por nuestra Suprema Corte de Justicia. Finalmente, expondremos nuestras conclusiones al respecto, esperando que las inquietudes al respecto sirvan posteriormente para realizar los ajustes necesarios para lograr mayor prontitud en la imparticióo de justicia, sin descuidar el principio de certeza jurídica. 1) Oralidad y F.saitura F.o FJ Procedimiento.- Mucho se ha escrito y debatido en la doctrina respecto a la convenienci.a o inconveniencia de que el proceso adopte un sistema oral o escrito. 2 En los inicios del presente siglo, el destacado maestro italiano José Cbioveoda, nos indica que: La historia de las reformas procesales más notables realizadas en el siglo XIX, nos enseña la prevalencia progresiva del proceso oral sobre el escrito. 3 Enero / Abril, 1993 117 Como puede apreciarse de lo anterior, el tema respecto a la preponderancia del procedimiento escrito u oral, no resulta nada novedoso hoy en día, sin embargo recientemente ha vuelto a adquirir relevancia el debate, presentándose una marcada tendencia respecto a la oralidad 4, en contraposición al sistema escrito. Sin lugar a dudas, uno de los principales cuestionadores del sistema escrito en el proceso civil lo es el maestro Véscvi, quien al referirse al sistema procesal que impera en España y los sistemas iberoamericanos nos indica: Se trata de un procedimiento escrito ("desesperadamente escrito", solemos decir) en el cual basta la prueba se recibe en audiencias separadas por funcionarios que transcriben las declaraciones de testigos y de partes {posiciones). Predomina el sistema dispositivo y el juez tiene restringidas sus facultades. En materia probatoria, el instituto típico es el de la diligencias para mejor proveer. Es que el juez, que no ha sido protagonista del proceso, solo en la etapa final (cuando se elevan por la secretaría los autos para sentencia) conoce el expediente y puede pedir ciertas pruebas. Inclusive los códigos más modernos (México 1932, Guatemala 1964, Colombia 1970, Cuba 1974 y 1978,etc.) facultan al juez para interrogar "en cualquier momento" a las partes o testigos; o la ley uruguaya de 1965, que permite las repreguntas de partes (cross-examination) y del juez y otorga facultades que los tribunales no usan en la práctica. Los alegatos también son escritos, en general. El sistema de recursos es el común, admitiéndose la (eposición, apelación, nulidad. Asimismo, la casación existe en múltiples países, y en algunos, excepcionalmente, la revisión. s Ante tales inconvenientes, y con el afán de hacer m~ dinámico el proceso se propone por parte de los autores partidarios de la oralidad, el establecer reform~ en los códigos en donde se dé preponderancia a los principios de inmediatez y concentración p ~ 6, por virtud de los cuales el juzgador tendrá mayor contacto con el proceso, y los sujetos procesales, pudiendo llegar a dictarse una resolución en forma m~ rápida y ron una mayor certez.a de justicia, que la que pueda dictarse ante la frialdad del expediente escrito. Debemos aclarar que el proceso regido por un sistema oral no implica la connotación gramatical de la palabra, pues necesariamente se requiere emta algún testimonio escrito de las actuaciones judiciales, lo anterior claramente nos lo expone Cbiovenda cuando comenta: · �118 HocroR GERARDO Zam.JCHE GARcfA Oralidad, pues, en este sentido, por así decirlo, inmediato, significa que el juez debe conocer de las actividades procesales (deducciones, interrogatorios, exámenes testi ticales, cotejos, pericia, etcétera, etc.), no a base de escritos muertos, sino a base de la impresión recibida; y también refrescada por los escritos, de estas actividades ocurridas ante él, por él vistas, como suele decirse. 7 La doctrina suele ser uniforme al reconocer la existencia de ciertas características para que opere el sistema oral, siendo las más destacadas, el que el juez esté constituído desde el inicio de ésta, por la misma persona, el que el procedimiento se realice en forma concentrada en una audiencia, o bien en pocas audiencias próximas, y la inapelabilidad de las interlocutorias que serán impugnables junto con la decisión de fondo. 8 Al otro extremo del debate doctrinal, se encuentran los autores que estiman el proceso debe estar regido por un principio escrituralista, al ocuparse de esta posición, el maestro Alsina nos expone con gran claridad y concisión al establecer: Los partidarios de la escritura objetan, en cambio, que ella permite al juez, en la tranquilidad de su despacho, pensar en las razones, comparar los argumentos y formar su convicción, no al calor de la fragua, que es el debate oral, sino serenamente, a solas con su conciencia y sin más compañía que el silencio de su gabinete, mientras que el procedimiento oral requiere en el juez preparación extraordinaria, que lo habilite para resolver rápidamente las cuestiones que las partes planteen y que han tenido tiempo suficiente para consultar textos, leyes, opiniones, lo que da lugar a sorpresas y origina, a veces errores irreparables.9 Sin pretender desconocer los argumentos a favor y en contra de uno y otro sistema, debemos resaltar que hoy en día no puede pensarse en la existencia de un procedimiento oral o escrito en forma pura, ya que habrá actos procesales en los que se requerirá mayormente un mecanismo escrito como bien puede suceder a la inversa, de tal suerte que actualmente la doctrina es uniforme al considerar que será la justa ponderación de un proceso oral y escrito el que venga a resolver el problema de encontrar una justicia pronta y expedita. 10 Con este panorama, pretendemos a continuación exponer nuestro criterio respecto a la conveniencia de que en México debe prevalecer el sistema escrito respecto al oral. Consideramos que en el sistema procesal mexicano, el cual es mixto, la Enero/ Abril, 1993 119 variante escrita del proceso debe subsistir por diversas razones de orden constitucional, legal y jurisprudencia!, así como por razones de tradición jurídica. Este último concepto, debe ser tomado en cuenta con cierta seriedad, dado que en nuestro país (al igual que en el resto de los países iberoamericanos) existe un procedimiento escrito desde varios siglos at~, que ha llegado a-ser incorporado incluso en textos constitucionales. La idea de tradición jurídica nos la expone con gran precisión el maestro Jobo Henry Merryman al escribir: Una tradición jurídica, como el término lo indica, ... Son más bien un conjunto de actitudes profundamente arraigadas y condicionadas históricamente acerca de la naturaleza de la ley, acerca de la función del derecho en la sociedad y en la forma de gobierno, acerca de la organización y operación apropiadas de un sistema jurídico y acerca del modo como el derecho debe crearse, aplicarse, estudiarse, perfeccionarse y enseñarse.u 1.1 ).- Limitantes Constitucionales.- Acorde con las ideas expuestas, tenemos que existen limitantes constitucionales que le fijan al proceso en nuestro país directrices de las cuales no se puede separar so pena de ser contrario al texto constitucional. En efecto, los artículos 8, 14, 16 y 17 de la Constitución General de la República nos sirvan de fundamento para la afirmación anterior. El artículo 8 del Pacto Federal consagra el derecho de petición de los gobernados. Tal precepto se ha considerado como uno de los fundamentos del derecho de acción, del cual deriva el desarrollo del proceso. El artículo en comento, en su segundo párrafo sostiene en forma categórica: A toda petición deberá recaer un acuerdo escrito de la autoridad a quien se haya dirigido, la cual tiene obligación de hacerlo conocer en breve término al peticionario. Por su parte los artículos 14 y 16 de la Constitución mexicana, al consagrar 1~ actos de privación y de molestia, por virtud de los cuales pueda afectarse la esfera juñdica d~ los gobernados, establece al llamado acto de autoridad condicionado, mismo que debe cubrir los requisitos previstos en estos numerales. I..o.s artículos en comentario, en sus partes conducentes sostienen: Art. 14.- Nadie podra ser privado de la vida, de la libertad o de sus �120 ·IIocroR GERARDO Zf.RrucHE GARdA propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho. Art. 16.- Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento. Como fácilmente se puede deducir de las disposiciones transcritas, tenemos que por mandato constitucional, para que los justiciables se vean privados o molestados de sus derechos, en el procedimiento que nos ocupa, se requiere de un juicio seguido ante tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento, y que se baga a través de un mandamiento escrito de la autoridad competente, el cual se tendrá que iniciar en base a la petición que se formule para tal efecto a los órganos jurisdiccionales, quien tiene la obligación de emitir por escrito su respuesta para ese fin. Al ocuparse del concepto "formalidades esenciales del procedimiento", la Suprema Corte de Justicia ha establecido: PROCEDIMIENTO VIOLACIONES DEL.- La garantía reconocida p<X el artículo constitucional, enunciada en términos generales, es la de ser oído en juicio más cuando se trata de la aplicación de ese precepto a un caso determinado, es preciso tomar en cuenta todos los requisitos que el mismo artículo señala, entre los cuales figurdn principalmente, los dos siguientes: primero, que en el juicio se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento, y segundo, que dichas formalidades se cumplan conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho; en donde se desprende que cuando existan leyes que norman el procedimiento para un fin legal cualquiera, no basta que se dé a la persona, alguna oportunidad de defenderse, sino que es indispensable que se le conceda en el modo y en el término que las leyes prescriben, y estos principios son aplicables tanto a los procedimientos del orden judicial como a los del orden administrativo.12 Lo anterior se encuentra robustecido con lo dispuesto por el segundo párrrafo del artículo 17 de la ley Suprema, en donde se elimina la autotutela de los gobernados y se instaura la garantía respecto a la imparticióo de justicia a cargo de los tribunales. El segundo párrafo del dispositivo en cinta ordena: Art. 17.• Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que Enero/ Abril, 1993 121 fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial. Su servicio será gratuito, quedando en consecuencia, prohibidas las castas judiciales. Así las cosas, claramente se observa cómo es la propia Constitución la que fija las pautas del sistema procesal mexicano, en base a un sistema que ha sido mixto, pero con preponderancia a la escritura. Creemqs que la génesis anterior nos hace igualmente comprender con gran claridad las ideas del destacado procesalista mexicano Don Humberto Briseño Sierra, cuando nos babia del dinamismo en la norma procesal, que sirve para entender la acción como un acto proyectivo, al escribir: La norma dinámica fuel'7.8 al destinatario a mover la atención de una conexión a la siguiente de manera que a priori se conoce el procedimiento, la secuencia o transitividad de las conexiones de conductas. Aunque fuera de la norma se observan empíricamente contactos, aproximaciones de conductas, no puede hablarse de procedimiento o·i10rmatividad dinámica si no se ha previsto el programa normativamente.13 1.2).- Limitantes Legales.- Aunando a lo anterior, tenemos que a nivel secundario, la ley de Amparo, en su artículo 78, consagra el sistema de apreciación judicial de las pruebas en las sentencias del juicio de garantía.., resaltando el que el acto reclamado debe acreditarse tal y como fue probado ante la autoridad responsable, lo cual hace ver que esto se logra mayormente a través de documentos. El texto en cinta ordena: En las sentencias que se dicten en los juicios de amparo, el acto reclamado se apreciará tal y como aparezca probado ante la autoridad responsable. y no se admitirán ni se tomarán en consideración las pruebas que no se hubiesen rendido ante dicha autoridad para comprobar los hechos que motivaron o fueron objeto de la resolución reclamada. En las propias sentencias sólo se tomarán en consideración las pruebas que justifiquen la existencia del acto reclamado y su constitucionalidad o inconsti tucionalidad. El juez de amparo podrá recabar oficialmente pruebas que, habiendo sido rendidas ante la responsable, no obren en autos y estime necesarias para la resolución del asunto. Sobre el particular, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha reiterado el supuesto del artículo transcrito, al sostener: ACI'O RECLAMADO.- Debe apreciarse tal como aparezca probado ante la �122 Hf.croR GERARDO ZERrucHE GARdA . autoridad responsable, en el momento de eJecutarse. "14 De esta manera estimamos ba quedado expuesto a grandes rasgos, el presente punto, ~ndo a estudiar a continuación, algun~ ~titutos que están previstos en diversos ordenamientos p~les ~~e mct~en ~-forma. directa respecto a la celeridad o tardanza en la 1mpartictón de J~t1cta, no sm antes indicar que el hecho de sostener por nuestra parte la necesidad constitucional y legal respecto a la preponderancia del sistema escrito en nuestro procedimiento, no excluye la posibilidad de hecbar °:1ano a al~nas directrices que rigen el procedimiento oral, para depurar el stStema mixto que rige en nuestros códigos procesales. 2) La Audiencia De Conciliación En El Proceso Civil.- El ~igo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal fue reformado mediante los Decretos 11 y 24 de diciembre de 1987, que fueron publicados los días 7 Y 12 de enero de 1988, entrando en vigencia estas reformas al día siguiente de su publicación. Como una novedad interesante, este ordenamiento presentó el establecimiento de la audiencia previa y de conciliación al desarrollo del proceso, el cual además de procurar el avenimiento de las part~, pretende realizar un despacho saneador del juicio, al analizarSe las cuestlones, de legitimación, los presupuestos procesales y las excepciones dilatorias (artículos 35 y 272-A del ordenamiento en cita). El artículo 35 del ordenamiento adjetivo en comentario establece: Salvo la incompetencia del órgano jurisdiccional, las demás objeciones aducidas respecto a tos presupuestos procesales y las excepciones dilatorias se resolverán en la audiencia a que se refiere el artículo 272-A. Por su parte, el artículo 272-A del Código procesal en comentario, regula el desarrollo de la audiencia que se comenta al indicar: Una vez contestada la demanda y, en su caso, la reconvención el juez señalará de inmediato fecha y hora para la celebración de una audi~ncia previa y de conciliación dentro de Jos diez días siguientes, dando vista a la parte que corresponda con las excepciones que se hubieren opuesto en su contra, por el término de tres días. · Si una de las partes no concurre sin causa justificada el_juez la san~onará con multa hasta por los montos establecidos en la fracción II del articulo 62 Enero/ Abril, 1993 123 de este código. Si dejaren de concurrir ambas partes sin justificación, el juzgador las sancionará de igual manera. En ambos casos el juez procederá a examinar las cuestiones relativas a la depuración del juicio. Si asistieran las dos partes, el juez examinará las cuestiones relativas a la legitimación procesal y luego se procederá a procurar la conciliación que estará a cargo del conciliador adscrito al juzgado. El conciliador preparará y propondrá a las partes, alternativas de solución al litigio. Si los interesados llegan a un convenio, el juez lo aprobará de plano si procede legalmente y dicho pacto tendrá fuerza de cosa juzgada. En caso de desacuerdo de los litigantes, la audiencia proseguirá y el juez, que dispondrá de amplias facultades de dirección procesal, examinará en su caso, las excepciones de conexidad, litispendencia y cosa juzgada, con el fin de depurar el procedimiento. A tres años de la reforma, nos parece que la misma si bien por su parte presenta adelantos notables al incorporar algunos matices de oralidad en lo que se refiere al$ facultades de inmediación del juzgador (artículo 35, 60 y 272-A párrafo tercero, 278, 279 y 299 de ese ordenamiento), nos parece que en lo concerniente a la audiencia conciliatoria, ésta ba resultado ser incompetente. Estimamos que si las partes ban decidido plantear su controversia ante el órgano encargado por el estado de impartir la función soberana de jurisdicción, resulta in~da una audiencia conciliatoda para pretender reestablecer el orden jurídico violentado, máxime si se toma en cuenta que con antedoridad a esta reforma el citado Código ya investía al juzgador de facultades para procurar avenir a las partes en cualquier estado del juicio, según lo establecía el párrafo según del artículo 55, cuyo texto era el siguiente: Salvo los casos que no lo permita la ley los Magistrados o Jueces durante el juicio, o funcionarios judiciales autorizados por el Tribunal Superior, distintos de los que intervengan en la decisión del litigio, están facultados para exhortar en todo tiempo a las partes a tener voluntariamente, un avenimiento sobre el fondo de la controversia, resolviendo sus diferenci~ mediante convenio con el que pueda darse por terminado el litigio. Esta disposición se encuentra en la mayoría de los códigos estatales de procedimientos civiles. Facultad ésta, que además subsiste en la reforma del código en cita, al investirse al juez "...de amplias facultades de dirección procesal...", como lo establece el párrafo cuarto del artículo 272-A del �124 lIÉCI'OR GF.RAROO ZERrucHE GARdA Enero/ Abril, 1993 125 Código de Procedim;,:,tos Civiles del D.F., y que en el párrafo segundo del artículo 55 de ese mismo ordenamiento reitera en favor de los conciliadores quienes están facultados en todo tiempo, hasta antes de que se dicte sentencia definitiva. que se ha prestado a una serie de tácti~ dilatori~ por parte de los demandados a juicio, quienes en múltiples ocasiones, más que velar por la legalidad del proceso, realizan impugnaciones a la personalidad buscando se dé cauce de un incidente que viene a retardar la solución del litigio. Pensamos que no obstante las ventajas del despacho saneador previsto, la celebración de la audiencia conciliatoria resulta inoperante y que en todo caso provoca la existencia de rezago procesal y dilata la tramitación de los juicios. Más adelante nos ocuparemos de comentar con mayor abundamiento nuestra opinión respecto a la regulación que debe presentar este despacho saneador al hacer nuestra propuesta respecto a la tramitación del juicio ordinario civil. 15 Por ello estimamos que en tratándose de poderes expedidos por personas morales, conviene que éstos sean analizados y sancionados por el Tribunal Superior de Justicia en la entidad, llevándose un registro para tal efecto. Finalmente solo nos resta mencionar que la audiencia en cuestión ha pasado virtualmente desapercibida por la jurisprudencia del Poder Judicial de la Federación, con lo cual, poc!emos válidamente afirmar, que la misma en lo concerniente al aspecto conciliatorio, no ha tenido los logros que se esperaban con su conclusión al juicio ordinario civil. 3) Las Cuestiones De Personalidad.- Una institución dentro de nuestro sistema procesal, comprendida dentro de la noción doctrinal de los presupuestos procesales, es la relativa a las cuestiones de personalidad. Se ha sostenido originalmente por Von Bulow desde el año de 1868, al ocuparse de este apartado, desarrollado posteriormente por Chiovenda y la escuela italiana, que los presupuestos procesales son: .. .los requisitos necesarios para que pueda construirse un proceso válido, o una relación procesal válida. También se dice que son "las condiciones que deben existir a fin de que pueda tenerse un pronunciamiento cualquiera, favorable o desfavorable sobre la demanda, esto es, a fin de que se concrete el poder- deber del juez de prqveer sobre el mérito" (Calamandrei).16 Sin pretender adentrarnos en el desarrollo del tema acerca de los presupuestos procesales, debemos indicar siguiendo a Becerra Bautista, que la doctrina suele ser uniforme en considerar que los requisitos necesarios del proceso para dictar un pronunciamiento válido en el fondo del proceso son: competencia por lo que se refiere a los órganos jurisdiccionales, y la capacidad procesal para las partes para comparecer a juicio ya sea en nombre propio o en representación de otro. 17 Es esta última cuestión, la relativa a la personalidad de los litigantes, la Con esto nos parece se podrían evitar tácticas dilatorias de los litigantes, se tendría de origen una relación procesal más sana, lo cual podría favorecer igualmente la celeridad de la audiencia previa al proceso, prevista en los numerales 35 y 272-A del Código de Procedimientos Civiles del D.F., y en los estados en los que no exista este sistema, permitiría al órgano jurisdiccional desechar los incidentes de falta de personalidad, al haber sido sancionados los poderes respectivos. Aunado a lo anterior, estimamos, se podría cobrar un derecho, por el registro de estos instrumentos, lo que sería un ingreso más para el Estado, por el ejercicio de este servicio. La anterior propuesta ya tiene algún antecedente en el derecho mexicano como lo constituye el artículo 692, fracción IV de la Ley Federal del Trabajo,en donde al ocuparse de la forma que se acreditará la personalidad del apoderado en tratándose de los representantes de sindicatos expresa: Los representantes de los sindicatos acreditarán su personalidad con la certificación que les extienda la Secretaría del Trabajo y Previsión Social, o la Junta Local de Conciliación y Arbitraje, de haber quedado registrada la directiva del sindicato. De esta forma nos parece acertado el proponer la adopción de esta medida, con la cual estimamos el estado se allegraría de un ingreso, y el proceso se vería depurado al poderse reducir los incidentes de falta de personalidad cuando los poderes ya se encuentren sancionados por el Tribunal Superior de Justicia. Lo anterior se encuentra robustecido por dos procedentes de la Ten;era Sala de nuestra Suprema Corte de Justicia, en donde se ha estimado que el análisis de los presupuestos procesales puede realizarse de oficio. Los criterios indicados sostienen: PRESUPUESTOS PROCFSALES, DE OFICIO PUEDE EMPRENDERSE EL ESTIJDIO DE LOS.- El examen sobre la existencia en el juicio del sujeto �llicroR ÜERAROO ZERrucHE ÜARdA 126 titular de los derechos deducidos y la personalidad de quien promueve en su nombre, constituyen presupuestos procesales cuyo estudio puede hacer de oficio el tribunal en cualquier momento, por lo que si la autoridad responsable abordó su examen sin petición de parte, ello no implicó violación de garantías en perjuicio de la quejosa. Amparo directo 5891/73. Wenceslao Pedraza Chávez 23 de enero de 1975. Unanimidad de 4 votos. Ponente: Ernesto Solís López. Precedente: Sexta Epoca: Vol. XXVIII, Cuarta Parte,Pág. 254 18 4) La Nulidad del Empla7.amiento.- Otra cuestión que se presenta con frecuencia en la práctica procesal por los demandados que pretenden dilatar los juicios es la relativa a planear el incidente de nulidad de actuaciones por defecto en el emplazamiento y contestar la demanda ad-cautelam. En estos casos, estimamos que la terminación del incidente resulta ociosa, puesto que al contestarse la demanda, la posible afectación del demandado queda subsanada, en virtud de que el emplazamiento, practicado en forma irregular o no, ha cumplido con su objetivo, al ser el llamamiento procesal del sujeto demandado, quien al haber dejado contestación a la demanda, está en posibilidad de ejercer oportunamente su garantía de defensa. Lo expuesto además ya ha sido reconocido en tres precedentes de la Tercera Sala 19, cuyo texto es el siguiente: EMPLAZAMIENTO, VICIOS DEL, EN CASO DE CONTESTACION A LA DEMANDA.- Si bien es cierto que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 77 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, la nulidad de una actuación debe reclamarse en la actuación subsecuente, pues de lo contrario aquella queda revalidada de pleno derecho, con excepción de la nulidad por defecto en el emplazamiento, también lo es que dicho precepto debe de ser interpretado en el sentido de que la excepción a que alude, respecto de la no revalidación de la nulidad por defecto en emplazamiento, únicamente tiene lugar cuando por motivo del defectuoso emplazamiento se deja en estado de indefensión al demandado, por no tener ésre oportuno conocimiento del juicio; pero de ninguna manera puede estimarse que el demandado queda en estado de indefensión cuando contesta en tiempo la demanda, pues al hacerse sabedor de la existencia del juicio entablado en su contra y salir oportunamente al mismo en defensa de sus derechos, los vicios que pudo haber adolecido el emplazamiento quedaron purgados, toda vez que Enero/ Abril, 1993 127 ello implica que la mencionada actuación cumplió con su cometido principal, que es hacer saber a los demandados la existencia del juicio para que si lo estiman conveniente, salgan oportunamente al mismo a defender sus derechos. Amparo Directo 1824/84. Ernesto Victoria Barcelo. 10 de junio de 1985. Unaminidad de 4 votos. Ponente: Ernesto Díaz Infante. Precedentes: Amparo Directo 300/78. Salvador Virgen Zepeda y Coagraviados. 2 de febrero de 1979. 5 votos. Ponente: J. Ramón Palacios Vargas. Séptima Epoca: Vols. 121-126, Cuarta Parte, pág. 25. Amparo Directo. 3083/83. Carlos Alberto Luquín Acosta y otra. 7 de noviembre de 1983. Unaminidad de 4 votos. Ponente: Gloria León Orantes. Séptima Epoca: Vols. 175-180, Cuarta Parte, pág. 93.'/l) De esta forma estimamos, se evitaría la tramitación de un incidente inútil, en atención a que su aparente nulidad ha quedado convalidada al realizarse la contestación de la demanda, sin que se afecten los derechos procesales, ~i la garantía de audiencia del demandado. Ahora bien, resulta oportuno mencionar que al desecharse el incidente resulta conveniente establecer en estos casos la procedencia expresa del recurso de apelación, no ~lo contra el desechamiento del incidente de nulidad de actuaciones por defecto en el emplazamiento, sino de cualquier incidente, pues aún y cuando resulta de explorado derecho de lo que no es apelable será revocable, y en tales casos técnicamente debe proceder el recurso de revocación, sobre el particular existen precedentes que equiparan a esta resolución con una sentencia, y estiman se surte el supuesto de apelación. Este problema ya se ha presentado en el estado de Nuevo León, al igual que en el estado de Tamaulipas, a la luz de su anterior Código de Procedimientos Civiles, y el Tribunal Colegiado del Cuarto Circuito al conocer de uno de estos asuntos, estableció lo siguiente: APELACION. PROCEDE CONTRA EL AU10 QUE DESECHA LA DEMANDA INCIDENTAL SOBRE NULIDAD DE ACllJACIONES.- Según el último párrafo del artículo 252 del Código de Procedimientos Civiles de Tamaulipas, "el auto que dé entrada a la demanda no es recurrible, pero si contuviere alguna irregularidad o fuese omiso, podrá corregirse de oficio a petición de parte. El que la deseche, es apelable en ambos efectos, sustanciándose el recurso con audiencia del actor únicamente", el precepto se refiere a la demanda principal, pero la regla correspondiente debe �128 llocroR GERAROO ZERrucHE GARCIA aplicarse, por analogía al auto que desecha la demanda incidental sobre nulidad de actuaciones, ya que en ambas hipótesis existe una negativa para aceptar el conocimiento de la controversia, negativa cuya legitimidad se impone examinar en otra instancia, como garantía de la eficaz administración de justicia. Pero, independientemente de la interpretación extensiva anterior, cabe señalar que si bien el auto en que se desecha la demanda sobre nulidad de actuaciones, no resuelve propiamente un incidente sí origina efectos procesales de naturaleza grave, irreparables si el auto permanece firme, efectos bien distintos de los que produce una disposición de mero trámite. En consecuencia, el auto de referencia cumple, pues, las exigencias que la Ley previene para constituir objeto del recurso de apelación. Toca 337n6. Productos Industriales Metálicos, S.A 27 de agosto de 1976. Unaminidad de votos. Ponente: Carlos Reyes Galván." 21 Creemos conveniente adoptar la solución apuntada en párrafos anteriores, en virtud de que si bien la omisión del establecimiento del recurso de apelación, contra el auto que deseche un incidente técnicamente procede la revocación, son de tomarse en cuenta las consideraciones del precedente transcrito, en el sentido de que debe corresponder su análisis a una instancia superior, máxime si se toma en cuenta que difícilmente el tribunal que desechó el incidente vaya a variar su criterio ante la impugnación a través del recurso de revocación. 5.- Preparación Del Juicio.- Un punto que estimamos importante en lo concerniente a la agilización de los juicios, es el relativo a la preparación de éstos. Aún cuando estimamos que nuestros Códigos de Procedimientos ya prevén la tramitación de los medios preparatorios de juicio, nos parece conveniente indicar que esta tramitación puede ser una mecánica importante para lograr mayor rapidez y certeza en la administración de justicia. En algunos estados de la Unión Americana existe la posibilidad de preparar algunas pruebas, fuera de juicio a través del testimonio de las partes y terceros, mediante la tramitación de las "depositions", por virtud de las cuales se les pregunta a las partes en forma libre, sin mayores requisitos que elaborar preguntas que no sean contrarias a derecho y se encuentren dentro de la litis que corresponda al juicio que se piensa seguir. &te procedimiento seguido en estados como California y Texas 22 permite asistir a las partes a una audiencia, ante un funcionario de la Corte (reportee), quien levanta el acta correspondiente; el deponente puede ir con sus abogados y ser asesorado en la audiencia por ellos ante la presencia de su contraparte y sus abogados. Enero / Abril, 1993 129 De esta suerte, vemos que lo importante es pretender llegar a la verdad de los hechos que darán materia al juicio respectivo, lo cual presenta la ventaja de que los tribunales no tengan conocimiento de asuntos que bien pueden llegar a resolverse en el transcurso de esta tramitación, siendo una forma alternativa de solución de conflictos, sin llegar al proceso. El interrogatorio que se haga a las partes de estos medios preparatorios debe ser libre, evitándose únicamente las preguntas insidiosas y las contrarias a derecho, resultando conveniente no regular como lo hacen la mayoría de nuestras legislaciones procesales a aquellas pruebas o preguntas "contrarias a la moral", pues nos parece éste resulta un concepto eminentemente subjetivo que bien puede prestarse a irregularidades en cualquier tramitación de carácter procedimental que debe ser eminentemente objetiva. 6.- Propuesta de Juicio Ordinario Civil.- Tomando en cuenta algunos de los conceptos apuntados en apartados anteriores, estimamos que el Juicio Ordinario Civil, así como cualquier otro procedimiento debe regularse preponderantemente a través de la mecánica escrita, pero con matices de oralidad, tomando en cuenta las advertencias que la práctica procesal, y los críticos de este sistema señalan. Estimamos que el proceso debe ser escrito, por encuadrar mayormente al marco constitucional, legal y jurisprudencia} que impera en nuestro país, lo cual no excluye que se adQpten algunos principios característicos del sistema oral en el trámite que se propone, es decir, buscamos llegar a una justa ponderación de estos sistemas, acorde a nuestro texto constitucional, o bien si se quiere entender en forma más sencilla, buscamos un procedimiento escrito con oralidad, pero no un procedimiento oral con escritura. Bajo esta premisa, estimamos que se podrían lograr buenos resultados de la siguiente fonna: a).- Al promoverse la demanda, el actor debe ofrecer las pruebas correspondientes (testimonial, pericial, inspección), de manera similar como lo regulan la mayoría de los códigos procesales del país en lo concerniente a la prueba documental. El demandado debe ofrecer todas sus pruebas al momento de contestar la demanda, pudiendo sólo el actor ofrecer nuevas prueb~, si el demandado al dar contestación y oponer excepciones, indique algún hecho no previsto en la demanda, a efecto de que el actor pueda desvirtuar estas cuestiones. �130 llicroR GERAROO Zf.RrucHE GARCfA Ambas partes al momento de ofrecer sus pruebas deben relacionarlas con los puntos controvertidos, a fin de que el órgano jurisdiccional esté en posibilidad de estudiar o no su idoneidad dentro del juicio, tal y como lo señala el artículo 291 del Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal (en el estado de Nuevo León, no se requiere realizar esta relación). Conviene apuntar que en la práctica esta medida no ha dado los resultados deseados, pues los litigantes suelen recurrir a un mecanismo vicioso al manifestar en sus promociones: "Esta prueba se relaciona con todos los hechos de la demanda y su contestación", por lo cual sería deseable que se sancionara esta conducta estableciendo la necesidad de precisar los extremos que se pretenden acreditar con la prueba ofrecida. En lo concerniente a los medios de prueba estimamos debe existir la mayor libertad probatoria, con la única limitante de que éstas no sean contrarias a derecho, como sucede verbigracia en tratándose de la prueba confesional por posiciones en el juicio de amparo al quedar excluída expresamente según lo establece el artículo 150 de su ley reglamentaria, pero estimamos debe eliminarse de nuestros Códigos procesales la mención de eliminar pruebas contrarias a la moral, en virtud de que se trata de un elemento demasiado subjetivo, amén de que no encontremos en el Semanario Judicial de la Federación jurisprudencia al respecto por parte de nuestra Suprema Corte y los Tribunales Colegiados de Circuito, por lo cual nos parece se trata de letra muerta esa me,nción. · El maestro Jorge Clariá Olmedo, al enunciar el principio de libertad probatoria indica: El principio de libertad de la prueba se formula así: Todo objeto de prueba puede ser introducido al proceso, y puede serlo por cualquier medio. Si como consecuencia de una previsión legal, expresa o implícita, determinado objeto de prueba no puede ser introducido al proceso, o sólo puede serlo por determinados medios, aparece una limitación legal a la libertad de la prueba. Dado que esa limitación ha de tener su fuente en la norma jurídica, necesariamente implicará una excepción proveniente de la influencia del sistema de legalidad. 23 Al momento de acordar la contestación, el órgano jurisdiccional debe ocuparse del estudio de los presupuestos procesales y de las excepciones dilatorias, salvo la incompetencia, tal y como lo regulan los artículos 35 y 272-A del Código del Procedimientos Civiles del Distrito Federal, buscándose lograr con esta tramitación, la regulación del llamado despacho saneador, para lograr el desarrollo de procedimientos en forma regular. Enero/ Abril, 1993 131 Al ocuparse del tema relativo a la convalidación de las nulidades dentro del procedimiento, el maestro Véscovi comenta: En general, los ordenamientos positivos tienen normas expresas sobre la subsanación de las nulidades al no reclamarse dentro de determinados plaros por los recursos establecidos. Inclusive, algunos derechos preven institutos para sanear el proceso de nulidades, de modo de evitar que se aleguen estas cuando ya han transcurrido otras etapas, haciendo retrogradar el procedimiento a estudios ya pasados, con los consiguientes perjuicios. Es la función más importante del "despacho saneador" del derecho brasileño en Latinoamérica, al que nos hemos referido más de una vez. También la "audiencia preliminar", tal como se ha concebido en el Proyecto de Código de Procedimiento uruguayo en el Código del Proceso Civil Modelo para Iberoamérica, tiene, entre otras cosas esa función. 1A De esta forma se aprecia que se pretende lograr una regularización del procedimiento. b).- El órgano jurisdiccional señalará el día y hora a efecto de que tenga verificativo la audiencia de pruebas, alegatos y sentencia, además de resolver sobre los presupuestos procesales, sin que se requiera notificación personal para tal efecto, actualizándose en este punto un matiz inquisitivo dentro del proceso, siendo pertinente proceda el recurso de apelación contra ésta resolución, dado que en ella se analizan los presupuestos procesales, y se admiten o desechan las pruebas de las partes. De esta forma nos parece que el procedimiento se desarrollaría en forma más rápida, al sistema que ha prevalecido por mucho tiempo y prevalece actualmente en algunos estados, al existir un término de cinco días para ofrecer pruebas y 20 días para su desahogo, ordenándose notificación personal para iniciar este período, lo cual provoca rezago en la tramitación judicial. c).- Este tipo de procedimiento requiere necesariamente dotar de mayores facultades dentro del juicio a los jueces, tal y como sucede en los sistemas de tipo oral. Aquí es donde el juez va a ser el rector del procedimiento, y donde necesariamente se va a actualizar el principio de inmediación, así como el de concentración procesal, para que el juzgador lleve un papel m~ activo al volverse un protagonista del proceso. La audiencia se debe celebrar en un mismo día, con la presencia de las �132 lIF.croR GERAROO h.RrucHE GARdA partes y sus apoderados o abogados patronos; y ante la imposibilidad de levarla a cabo en un mismo día, se señalará nuevo dfa y hora para que continúe la audiencia en cuestión. En este acto procesal, se practicarán las p.,.ruebas que así lo requieran en forma oral, de lo cual se levantará acta circunstanciada. Resulta conveniente mencionar que los interrogatorios a las partes y los testigos debe ser libre, con la única liníitante que las preguntas sean sobre hechos materia de la litis, y que éstas no se2n insidiosas, es decir, aquellas que buscan ofuscar la mente del absolvente o deponente, ni sean contrarias a derecho. d).- Concluido el desahogo de las pruebas, las partes podrán alegar, ya se2 en fonna verbal ( sin que exceda de 15 minutos) o bien por escrito, para que acto continuo se dicte la sentencia correspondiente. Conviene indicar que aun) cuando la Suprema Corte de Justicia ha estimado que la omisión del estudio de los alegatos por parte del órgano jurisdiccional no implica violación de garantías, resulta conveniente se permita atento al sistema actual, la posibilidad de ofrecerlos, por estimar a estos como una formalidad esencial del procedimiento en los ténninos del artículo 14 constitucional. El Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha hecho suyo en dos precedentes el criterio de la Segunda Sala que estima los alegatos no forman parte de la litis, al establecer: ALEGATOS. NO FORMAN PARTE DE LA LITIS.- El Tribunal Pleno hace suyo el criterio de la Segunda Sala en el sentido de que el Juez del Distrito está obligado a examinar la justificación de los conceptos violatorios contenidos en la demanda constitucional, en relación con los fundamentos del acto pero, en rigor, no tiene el deber de analizar directamente las argumentaciones que se hagan valer en los alegatos ya que no lo exigen los artículos 77 y 155 de la Ley de Amparo. Amparo en revisión 2847ns.Ernesto Siqueiros Cuervo. 17 de agosto de 1976. Unanimidad de 17 votos. Ponente: Ernesto Aguilar Alvarez. ~ Conviene precisar que desde nuestro punto de vista, los alegatos constituyen una formalidad esencial del procedimiento por tratarse de una institución prevista en los códigos procesales, siendo deseable se reformen las leyes de la materia a efecto de eliminarlos, en virtud de que en la práctica han resultado irrelevantes, siendo su plazo procesal para desahogarlos un Enero / Abril, 1993 133 período que sólo provoca se prolongue el desarrollo de los juicios. e).- La sentencia que se dicte deberá cumplir con los requisitos previstos en los artículos 14 párrafo cuarto y 16 de la Constitución, es decir, deberá resolver conforme a la letra de la ley, a falta de ésta, de acuerdo a la interpretación jurídica, que no es otra cosa que la jurisprudencia establecida por el Poder Judicial de la Federación, y a falta de esto, conforme a los principios generales de derecho, a través de un mandamiento escrito en el cual funde y motive la causa legal del procedimiento. En lo concerniente a la valoración de la prueba, debe facultarse al juez para que en la parte considerativa de su resolución re2lice una apreciación libre de las mismas. Si la prueba puede plante2rse en forma libre por las partes, estimamos que el juez al tener la potestad recta del procedimiento, debe contar con facultades de libre apreciación sin más limitación que las establecidas en los artículos 14 y 16 constitucionales al fundar y motivar sus actos a través de un acuerdo escrito, resolviendo conforme a la letra de la ley, su interpretación jurídica o los principios generales del derecho, o las restricciones previstas a texto expreso en la ley. Actualmente, en Alemania este principio rige en todo el sistema procesal, habiendo sido influenciado fundamentalmente por la doctrina escandinava. 26 Ahora bien, conviene precisar que el sistema de libre apreciación, no permite al juez a dictar resoluciones caprichosas y arbitrarias, sino que éstas tendrán que ser valoradas en base a las reglas de una sana lógica y la razón, así lo advierte Walter al escribir: Hay que recordar que la libenad de apreciación de la prueba no le fue conferida al juez para que tomara sus decisiones arbitrariamente, sino para darle la posibilidad de determinar la verdad bajo su propia responsabilidad de un modo que sea repetible mentalmen_te. El deber de fundamentación es una consecuencia esencial (o si se quiere: un límite) de la libre apreciación de la prueba, porque la libertad existe solamente frente a las normas legales restrictivas de la apreciación, pero no frente al afectado en el sentido arbitrariedad. Solo un deber de fundamentación establecido con principio, cuadra a un procedimiento propio de un estado de Derecho. n Estimamos que en este punto no debemos tener temor alguno en lo concerniente a la libre valoración de las pruebas, por ser una institución 1.a �134 ill.croR GERAROO 2.E.RTUCHE GARdA que no es del todo extraña a nuestro sistema jurídico, así tenemos que las Juntas de Conciliación y Arbitraje dictan sus resoluciones a verdad sabida y buena fe guardada (artículo 841 de la Ley Federal del Trabajo), al igual que en los procedimientos de justicia de paz, amén que en nuestro actual sistema procesal de valoración de las probanzas que es mixto, la Suprema Corte ha establecido las reglas conforme a las cuales deben proceder los órganos jurisdiccionales al apreciar la testimonial y pericial. al establecer: PRUEBAS APRECIA□ON DE LAS, POR AtrroRIDAD JUDICIAL.• Tratándose de la facultad de los jueces para la apreciación de las pruebas, la legislación mexicana adopta el sistema mixto de valoración, pues si bien concede arbitrio al juzgador para la apreciación de ciertas pruebas (testimonial, pericial o presuntiva), ese arbitrio no es absoluto, sino restringido por determinadas reglas basadas en los principios de lo lógica, de las cuales no debe separarse, pues al hacerlo, su apreciación, aunque no infringa directamente la ley, sí viola los principios lógicos en que descansa, y dicha violación puede dar materia al examen constitucional. 29 t).· En materia de recursos estimamos deben mantenerse los de revocación para decisiones de mero trámite, apelación para las sentencias definitivas, interlocutorias y autos expresamente señalados y denegada apelación contra el auto en que se deseche la apelación, debiéndose regular con mayor precisión el supuesto de la apelación adhesiva. Salvo la hipótesis de incompetencia y falta de personalidad, que por ser de previo y especial pronunciamiento se tramitarían previamente, las demás apelaciones remitirán al Tribunal Superior de Justicia ba-;ta que finalice el juicio en primera instancia y se haya apelado la sentencia definitiva, a efecto de que se avoque al conocimiento de todas las apelaciones propuestas. Conviene a destacar que actualmente existe la tendencia jurisprudencia! de impugnar todas estas violaciones de procedimiento en el amparo directo y no a través del amparo indirecto como se planteaba frecuentemente. Recientemente la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia estableció el criterio jurisprudencia! relativo a que el amparo indirecto es improcedente respecto a la resolución de la apelación que decide la excepción de falta de personalidad, al sostener: AMPARO INDIRECTO. RESULTA IMPROCEDENTE CONTRA LA RESOLUCION DE APELACION QUE DECIDE LA EXCEPCION DE FALTA DE PERSONALIDAD. (lNIBRRUPCION Y MODIACACION DE LA TESIS JURISPRUDENCIAL NUMERO 208 VISIBLE EN LA PAGINA Enero/ Abril. 1993 135 613, CUARTA PARTE DEL APENDICE DEL SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERACION 1917• 1985).• Con fundamento en lo dispuesto por el artículo 197 de la Ley de Amparo, la Tercera Sala estima conveniente interrumpir y modificar la jurisprudencia mencionada, para sostener como nueva jurisprudencia que conforme a la regla de procedencia del juicio de amparo indirecto establecida en el artículo 107, fracción 111, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en relación con el artículo 114, fracción IV de la referida Ley de Amparo, es improcedente que el mismo se promueva contra la resolución de apelación que decide sobre la excepción de falta de personalidad, porque no constituye un acto de ej~ción irreparable al poder o no trascender al resultado del fallo, toda vez que los actos procesales tienen una ejecución de imposible reparación sólo si sus consecuencias afectan directamente alguno de los derechos del gobernado que tutela la Constitución por medio de las garantías individuales, que no podrían ser reparadas a través del amparo directo lo que no ocurre tratándose de las resoluciones que se pronuncien respecto a la excepción de falta de personalidad, porque sólo producen efectos intraprocesales, que si bien no pueden ser reparadas en la sentencia definitiva del juicio natural, sí pueden serlo en el amparo directo. Contradicción de tesis 3/89.· Entre las sustentadas por el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito y el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del mismo Circuito.- 13 de noviembre de 1989.5 votos.• Ponente: Jorge Carpiw.• Secretario: José Juan Trejo Orduña.30 Las ide$ expuestas esl'imamos deben ser tomadas en consideración a efecto de lograr en la tramitación del juicio ordinario civil. mayor celeridad sin perder certeza jurídica en su desarrollo por los justiciables, rest~ndonos mencionar que no pretendemos haber realizado una propuesta omnicomprensiva del tema sino solo plasmar algunas inquietudes que han surgido a través de la práctica profesional. Conclusiones En la tramitación del juicio ordinario civil debe prevalecer el sistema escrito con algunos aspectos de oralidad, por existir limitaotes de índole constitucional. legal, jurisprudencia! y de tradición jurídica. Al contestar la demanda ad cautelam, y oponerse el incidente de nulidad de actuaciones por defecto en el emplazamiento, debe declararse sin materia éste y tener al demandado por contestando la demanda, dado que el emplazamiento cumplió con su objetivo de ser el llamamiento a juicio de este sujeto procesal. �llocroR GERAROO 2ERTIJCHE GARCfA Tratándose de personas morales conviene se sancione la personalidad de los litigantes por el Tribunal Superior de Justicia, cobrándose un derecho por el registro del mismo, a efecto de que se evite el uso indiscriminado de la excepción de falta de personalidad. Un instrumento útil puede serlo la posibilidad de preparar las pruebas ante el juicio. como sucede en la Unión Americana con las depositions. Enero / Abril, 1993 Notas bibliográficas F.n el mes de septiembre de 1989, se llevó a cabo el XII Slmpósium de la Academia Mexicana de Derecho Procesal en la Ciudad de Tampico, Tamaulipas, en donde se concluyó conveniente aprobar el sistema de la oralidad en el Código de Procedimientos Civiles para ese Fstado. 2 FJ 17 de abril de 1991, dentro del Simpósium Internacional de Derecho organizado por la Universidad Autónoma de Nuevo león, el señor William Davis mencionó que los paf5e5 Latinoamericanos cuya tradición jurídica es romano-germúica ~n presentando interesantes cambios de sus leyes procesales, indi~ndo que hace dos años Italia adoptó el sistema oral sustituyendo el sistema escrito, cuestión que recientemente adoptó Uruguay, lo cual igualmente se presenta ya en algunas leyes argentinas, fenómeno éste, que esü por presentarse en Chile. 3 CI-Il0VENDA, José, "Principios de Derecho Procesal Ovil", Tomo 11, Traducción española de la tercera edición italiana, por José Casais Santaló, Madrid, F.ditorlal Reus, S.A. p. 126. 4 Los d!as 25, 26 y 27 de septiembre de 1989, en la ciudad de Tampico, Tamaulipas, al celebralSC el destacado Simpósium de la Academia Mexicana de Derecho Procesa~ en diversa5 ocasiones intervino el destacado jurista uruguayo Enrique Véscovi, manifesündose a favor del sistema oral, comentarios que seguramente hicieron eco al momento de elaborar las condiciones de este acto, en donde se aceptó esta propuesta matiuda al indicar que subsistiría igualmente la forma escrita. Al respecto puede consultarse VESCOVI, Enrique "Teoría General del Proceso", Bogoü, Colombia, F.ditorlal Temis, 1984, ¡,'gs. 61 a 64. F.s conveniente se regule el ofrecimiento de las pruebas desde el momento mismo de la demanda y su contestación, señalándose los extremos precisos que se pretenden acreditar en cada probanza. • El procedimiento debe contar con principios de inmediación y concentración procesai facultándose al juez de la libre apreciación de las pruebas. Las partes dentro del juicio deben contar con libertad probatoria, con la única limitante de que las pruebas no sean contrarias a derecho, por ello el interrogatorio igualmente debe de ser libre, teniendo como interrogatorio las preguntas en no ser insidiosas ni contrarias al orden normativo. Analizado por el juez los presupuestos procesales se señalára fecha y hora para la audiencia de desahogo de pruebas, sin necesidad de notificación personal a las partes, siendo un aspecto inquisitivo esta cuestión del procedimiento. Dado su intrascendencia es conveniente eliminar el período de alegatos, ya que forman parte de la litis y el plazo para plantearlos sólo constituye en la actualidad una fase inútil que provoca rezago judicial. Debe mantenerse el sistema de recursos de apelación para sentencias definitivas, interlocutorias y autos expresamente designados, revocación para resoluciones de mero trámite, denegada apelación contra el auto en que se deseche la apelación. Salvo el caso de incompetencia y falta de personalidad, que por ser de previo y especial pronunciamiento se tramitarían previamente, las demás apelaciones se remitirán al Tribunal Superior de Justicia hasta que finalice el juicio en primera instancia y se haya apelado la sentencia definitiva, a efecto de que se avoque al conocimiento de todas las apelaciones propuestas. 137 5 6 7 VESCOVI, F.nrlque, ob. ciL, p. 48. Cbiovenda comenta que en el Congreso Jurídico ForeD5C de Roma de Octubre de 1911, en sesión planearla se aprobó por enorme mayoría un voto por la pronta aplicación de los principios de oralidad y concentración procesal en el proceso civil. CID0VENDA,.José, ob. ciL,p. 133. 8 Véase, CI-Il0VENDA, J05é, ob. cit., pp. 134 a 136 en el mismo sentido a Véscovi Enrique ob. ciL, pp. 59 a 61, en donde agrega además el principio de publicidad "...que permite la apertura del proceso, par.i que la potestad jurisdiccional pueda ser controlada por quienes tienen intens en hacerlo. Y de esa manera se pueda realizar el ideal democrítico de que las funciones del Estado estén sometidas al controlador popular, que es el natural destinatario de ellas (el verdadero protagonista de las normas jurídicas y de su aplicación judicial). 9 ALSINA, Hugo, "Tratado Teórico Práctico De Derecho Procesal Ovil y Comercial", Tomo 1, Parte General, Segunda Edición, 1963, Argentina, Buenos Aires, p. 111. 10 Véase CI-Il0VENDA, José ob. ciL, p. 129, quien claramente expone:" ...F.xclusivamente oral sólo puede ser l!n proceso primitivo: cuando los pleitos y los medios de prueba son sencillos, simples, y no se admiten las Impugnaciones o apelaciones y los medios de reproducción de la palabra son difíciles. En los pleitos de una civilización avanzada la escritura tiene siempre nna pane. Todo proceso moderno es por lo tanto, mixto; y seri onl o escrito sepa la importancia que en él se dé a la oralidad y la escritur.i, y sobre todo seg6n el modo de verificar la oralidad." F.il el mismo sentido, ALSINA, Hugo, ob. ciL, pp. 11 y 112 11 MERRYMAN,John Henry, "La Tradición Jurídica Romano-Canónica", México, Fondo de Cultura P.conómica, 1979, p. 15. �. 138 ·HocroR GERARoo 2.E.R1UCHE GARdA 12 Semuario Judicial de la Federación, Quillta Epoca, Tomo XXII, p. 32, Amparo AdmiJllstrativo ea Revisión, Torres Seg,acéta Luz, 5 de enero de 1928, mayoría de siete votos. 13 BRISEÑO, Siem Humberto, "Derecho Procesal", Vol1mea O, México, Cúdenas Editor y Distribuidor, 1969, p. 168. 14 "~ndice de Jurisprudencia al Semanario Jadicial de la Federación, 1917-1985", Octava Parte, Jarisprndencia Com4n al Pleno y a las Salas, México, Editorial Mayo, S. de R.L., 1985, p.3. Enero/ Abril, 19CJ3 139 28 Al referimos al concepto Íllstitucióa lo tomamos ea cuenta como se ha defüúdo por la slstem,tica jurfdica, estimando se trata del nlicleo de preceptos que regulan relaciones de la misma naturaleza. 29 Apéndice de Jurisprudencia al Semanario Judicial de la Federación, 1917-1985, Octava Parte, Jurisprudencia Comlln al Pleno y las Salas, pp. 368 y 369. 30 Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Primera Parte, Tesis de Jurisprudencia de la Suprema Corte, N4meros 22-24, Octubre-Diciembre de 1989, p. 59. 15 Vid. Íllfra, punto 6 Propuesta De Juicio Onlwrio Civil, p. 26 y siguie11es de este estudio. 16 VESCOVI, F.nrique, ob. cit.,p.93. 17 BOCERRA, Bautista José, "B Proceso Civil ea México", Octava Edición, México, Editorial Poma, S.A. 1980, p.4. 18 Semaurio Judicial de la Federación, Séptima Epoca, Volumen 73, Cuarta Parte, Ten:era Sala, pig. 134. 19 Actualmeale este tipo de asuntos, en virtud de la reforma de la ley de Amparo y Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, en vigor desde el 15 de eaero de 1988, ya no son competencia de la Tercera Sala de la Suprema Corte, sino que ha pasado a ser materia del conocimiento de los Tribuules Colegiados de Cin:uito de los 21 Cúcuitos que existen hoy en dfa en el país, por lo cual el co■tenido de los precedenles transcritos, no podó reiterarse por la Sala Civil, a no ser de que se surta el supuesto de denuncia de contradicción de tesis entre los Tribuules Colegiados, en cuyo caso sería jurisprudencia. Sin embargo estimamos debe prevalecer este criterio y adoptarse en las reformas procesales sobre la materia, dado su valor persuasivo y orientador. 20 Semaurio Judicial de la Federación, Séptima Epoca, Vol4menes 192-198, Ten:era Sala, Coarta Parte, pig. 73. 21 !llforme de labores de la Suprema Corte de Justicia del aiio de 1976, Ten:era Parle, Tribunales Colegia~ de Circllito, pig. 325. 22 Fstos comentarios nos fueron proporcionados por el señor William Davis, quien es Director Administrativo Oficial de las Cortes de California de los F.stados Unidos de América. 23 CLAIRA, Olmedo Jorge A. "Derecho Procesal", Tomo O, Buenos Aires, Argenlilla, Bliciones Depalma, 1983, pp. 181 y 182. 24 VESCOVI, ob. ciL, pig. 306. 25 Semaurio Judicial de la Federación, Séptima Epoca, Vol6meaes 91-96, Primera Parte, Pleno, pig. 14. El otro precedente que se menciona dice substancialmente lo mismo e■ el ttuscrito y aparece publicado en los vol4menes 157-162, del mismo Semanario, ea su primera parte, rebtiva al Pleno,ll'g. 14, y el criterio a que._ce refereucia el precedente en cuestióu aparece publicado ea el Apéndice de Jurisprudencia al SemanarioJad.icial de la Federación, 19171975, Segnnda Parte, Sala Administrativa, bajo la voz: "Alegatos. No Forman Parte De La Litis". 26 WALTER, Gerhard, "Ubre Apreciación De La Prneba", Bogo~, Colombia, Editorial Temis, 1985, pp. 2 y 3. 1:7 WALTF.R, Gerbni, ob. ciL, pp. 358 y 359. Bibliografía AI.SINA, Hugo, "Tratado Teórico Práctico De Derecho Procesal Civil y Comercial", Tomo I, Parte General, Segunda Edición 1963, Argentina, Buenos Aires, Ediar, S.A. Editores. BECERRA Bautista, José, "El Proceso Civil en México", Octava Edición, México, Editorial Porrúa, S.A, 1980. BRISEÑO Sierra Humberto, "Derecho Procesal", Volumen 11, México, Cárdenas Editor y Distribuidor, 1969. CHIOVENDA, José, "Principios de Derecho Procesal Civil", Tomo 11, Traducción española de la tercera edición italiana, por José Casais Santaló, Madrid, Editorial Reus, S.A. CLARIA, Olmedo Jorge A "Derecho Procesal", Tomo 11, Buenos Aires, Argentina, Ediciones Depalma, 1983. MERRYMAN, Jobn Henry, "La Tradición Jurídica Romano-Canónica", México, Fondo de Cultura Económica, 1979. VESCOVI, Enrique, "Teoría General Del Proceso", Bogotá, Colombia, Editorial Temis, 1984. WALTER, Gerhard, "Libre Apreciación De La Prueba", Bogotá, Colombia, Editorial Temis, 1985. Gacetas oficiales Apéndice de Jurisprudencia al Semanario Judicial de la Federación, 1917-1985, Octava Parte, Jurisprudencia Común Al Pleno y a las Sa~, �140 México, Editorial Mayo, S. de R.L. 1985, p.3 Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Primera Parte, Tesis de Jurisprudencia de la Suprema Corte, Números 22-24, Octubre-Diciembre de 1989, p. 59. Informe de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, 1976. Semanario Judicial de la Federación, Séptima Epoca. Diversos Volúmenes. Sección .Jumpmdencia E.JEcuroRIA DEIASuPREMA CoinE nE J USI1CIA VARIOS NUMERO 7/87 CONTRADICCION DE TESIS SUSTENTADA POR LOS TRIBUNALES COLEGIADOS PRIMERO Y SEGUNDO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. MINISTRO PONENTE: ANASTASIO GONZALEZ MARTINEZ SECRETARIO: LIC. JOSE LUIS SIERRA LOPEZ. México, Distrito Federal. Acuerdo de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, correspondiente a la sesión pública celebrada el día primero de junio de mil novecientos noventa y dos. VISTOS:Y, RESULTANDO: PRIMERO.- Mediante oficio de fecha quince de octubre de mil novecientos ochenta y siete, los magistrados integrantes del Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito denunciaron la probable contradicción entre la tesis sustentada por dicho Tribunal, al resolver el recurso de revisión R. loe. 1142/87, y la tesis sustentada por el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito al resolver el recurso de queja Q.A. 41/87. Ambos recursos fueron interpuestos por el procurador Federal del Consumidor contra la resolución que concede la provisional, respectivamente. Fstos recursos fueron fallados por unanimidad de votos y los dos se relacionan con el cuaderno incidental relativo al Juicio de amparo número 169/87, promovido por Juan Fsteban Muñoz Tinajero, en representación de American Refrigeration Products, sociedad anónima, ante el juez Cuarto de Distrito en Materia Administrativa en el Distrito Federal. Ambas tesis ~tán �142 Sección Jurisprudencia relacionadas con la procedencia de la suspensión del acto reclamado, tratándose de clausuras por tiempo determinado, ejecutadas, en donde el juez de Distrito concede la suspensión. SEGUNDO.-La tesis sustentada por el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito al resolver el recurso de queja en contra del acuerdo que concede la suspensión provisional, es la siguiente: "CUARTO.-Son substancialmente fundados el primer y tercer agravio que hace valer el proa.irador Federal del Consumidor.- Ello es así, porque resulta cierto que en el acuerdo recurrido se le da a la medida de suspensión efectos restitutorios que son propios de la resolución de fondo que deba dictarse y no de la medida cautelar, pues tanto al señalar los actos reclamados y la fecha en que tuvo conocimiento de los mismos, así como el antecedente número 4 de su demanda de garantías, la empresa quejosa afirmó que la clausura reclall}_ada ya se había ejecutado el 2 de abril de 1987, es decir desde días antes de la fecha en la cual el juez de Distrito concedió la suspensión provisional. Lo anterior resulta efectivamente desacato a la Jurisprudencia que con el número 13 se encuentra publicada en la página 30 de la compilación de 1985. Tomo Común al H. Pleno y Salas y que la letra dice: "ACTOS CONSUMADOS SUSPENSION IMPROCEDENTE.- Contra los actos consumados es improcedente conceder la suspensión, pues equivaldría a darle efectos restitutorios, los cuales son propios de la sentencia definitiva que en el amparo se pronuncie".- En tales condiciones, siendo aplicable la jurisprudencia antes transcrita, por acatamiento a lo dispuesto en el artículo 192 de la Ley de Amparo, lo que procede es revocar el acto recurrido y negar a la quejosa la suspensión provisional en relación a la clausula reclamada". Por su parte, el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, al resolver el recurso de revisión del incidente de suspensión interpuesto en contra de la interlocutoria que concedió la suspensión definitiva, sostuvo lo siguiente: "Quinto.- Los agravios resultan jurídicamente ineficientes para revocar o modificar la interlocutoria recurrida.- Para llegar a esta decisión bastaría considerar que los mismos son insuficientes, por no atacar todas las consideraciones de la resolución que se impugna y, como al provenir de la responsable, no puede subsanarse deficiencia alguna de que adolezcan, el fallo debe permanecer en pie, según tesis jurisprudencia! que con el rubro "AGRAVIOS INSUBCIENTES": puede consultarse en la página 538 de la Enero/ Abril, 1993 143 Tercera Parte del último Apéndice al Semanario Judicial de la Federación.- En efecto, nada aducen las recurrentes contra la afirmación fundamental del a quo en el sentido de que una cosa es la orden de clausura conceptuada en sí misma y otra su ejecución; así como tampoco atacan el razonamiento de la interlocutoria consistente en que: De negarse la suspensión definitiva, en este caso, y en el supuesto de que fuera concedido el amparo y protección de la Justicia Federal a la parte quejosa, el suscrito se vería imposibilitado para cumplir con lo dispuesto por el artículo 80 de la Ley de Amparo, puesto que no podría reparar los daños causados al quejoso durante el tiempo que duró el procedimiento. En cambio, de concederse la medida cautelar solicitada, y para el caso de que se negase la protección federal, bien puede la autoridad responsable llevar a su plena ejecución el acto reclamado; tampoco hay agravio contra lo que el juez asevera en el sentido de que la especie, no se está haciendo declaración alguna sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la orden de clausura sino ' únicamente, suspendiendo la ejecución de dicha orden, ya que de' no hacerse así se incumpliría por lo dispuesto por el último párrafo del artículo 124 de la Ley de amparo, que previene al juez para que mantenga la materia de amparo, consistiendo ésta en el contenido de la acción constitucional, que es lo que permite que, de concederse el amparo, pueda cumplirse con lo dispuesto por el artículo 80 del ordenamiento legal antes citado, volver las cosas al estado que guardaban antes de la violación alegada, lo que no podría acontecer, de negarse la providencia solicitada, ya que se corre el riesgo de que la materia del amparo desaparezca por el solo transcurso del tiempo".-lndependientemente de que, como se ha demostrado, los agravios son insuficientes, es pertinente destacar que son también desacertados.Incurre desde luego en equivocación la recurrente al afirmar que la clausura es un acto consumado contra el cual no procede la suspensión. Por el contrario, a juicio de este Tribunal la clausura es un acto de tracto sucesivo porque no se agota en la orden respectiva ni debe asimilarse al acto material de fijación de sellos, sino que se va realizando a través del tiempo y por ende admite la medida cautelar, de conformidad con la tesis jurisprudencia! consultable en la página 33 de la Octava Parte del ya citado Apéndice, que dice: "ACTOS DE TRACTO SUCESIVO.- Tratándose de hechos continuos procede conceder la suspensión de los términos de la ley, para el efecto de ' que aquéllos no sigan verificándose y no queden irreparablemente consumados los actos que se reclaman".- Como bien lo dice el juez de Distrito, de no otorgarse la suspensión, desaparecería la materia del amparo el cual, de otorgarse, sería nugatorio, pues si el establecimiento de la quejosa hubiera permanecido clausurado durante el lapso que comprendió la �144 Sección Jurisprudencia sanción, de nada serviría que ésta llegara a clasificarse de inconstitucional al resolver el fondo, por la imposibilidad de restituir a la quejosa en el goce de las garantías violadas".- Por otra parte, es también correcto lo que dice el juez constitucional respecto a que la suspensión no impediría que las autoridades ejecutaran la sanción si llegara a resolverse que no es violatoria de garantías, puesto que en ese caso podría proceder a la clausura por el tiempo pertinente.- Finalmente, al pretender demostrar que con el otorgamiento de la suspensión se ataca el orden público, la recurrente introduce cuestiones de fondo haciendo descansar su conclusión en la hipótesis no demostrada de que la quejosa ha incurrido en las infracciones que dieron lugar a la sanción, lo cual, lejos de servir para denegar la suspensión, sólo podrá resolverse en la sentencia definitiva. Esta conclusión encuentra apoyo en la tesis de jurisprudencia publicada en la página 515 de la Octava Parte del Apéndice mencionado, que literalmente dice: "SUSPENSION, MAIBRIA DE LA, DIFIERE DE LA DEL JUICIO.- Al resolver sobre ella no pueden estudiarse cuestiones que se refieran al fondo del amparo.- En las relacionadas condiciones procede, en la materia de la revisión, confirmar la interlocutoria recurrida y otorgar a la quejosa la suspensión definitiva solicitada en iguales términos que los señalados por el a quo" IBRCERO.- Mediante acuerdo de fecha diecisiete de noviembre de mil novecientos ochenta y siete, el presidente de esta Sala ordenó avocarse al c.onocimiento de la contradicción de tesis denunciada por los magistrados integrantes del Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito y mandó dar vista de la probable contradicción de tesis al procurador General de la República. El agente del Ministerio Público Federal de la adscripción no formuló pedimento. El acuerdo por el que se turnaron los autos al ministro ponente es de catorce de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve, y quedó notificado por lista del día treinta de los mismos mes y año. En sesión pública celebrada el dieciséis de marzo del año en curso se acordó aplazar el asunto para nueva vista. CONSIDERANDO: PRIMERO.- Esta Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es competente para conocer de la presente contradicción de tesis, de Enero / Abril, 1993 145 conformidad con lo dispuesto en los artículos 197-A de la Ley de Amparo y 25, fracción XI, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, ya que se trata de una denuncia de contradicción de tesis, entre las sustentadas en recursos derivados del incidente de suspensión en juicios de amparo de materia administrativa por diversos tribunales colegiados de Circuito. SEGUNDO.-Del examen de las resoluciones señaladas en el resultado primero de este fallo, pronunciadas, respectivamente por los Tribunales Colegiados Primero y Segundo en Materia Administrativa del Primer Circuito, se advierte que en ellas se sustentan contradictorias y, a juicio de esta Segunda Sala, debe prevalecer la expuesta por el segundo de dichos tribunales. En las resoluciones se sostienen criterios contrarios, pues en ellas se alude al caso en que habiéndose impugnado a través del juicio de garantías la orden de clausura por tiempo qeterminado y su ejecución, por violación a diversas disposiciones de la Ley Federal de Protección al Consumidor, se solicita la suspensión de dicha clausura ejecutada. Cabe destacar que dicha contradicción subsiste, no obstante que el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito sostuvo su criterio al resolver un recurso de queja contra el acuerdo que concede la suspensión provisional; mientras que el Segundo Tribunal Colegiado de dicha especialidad y circuito sustentó su tesis al resolver un recurso de revisión en contra de la interlocutoria que concede la suspensión definitiva. Efectivamente, al resolver sobre la procedencia de la suspensión, el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa sostuvo que si ya se ejecutó la orden de clausura no procede conceder tal medida cautelar, porque se trata de un acto consumado, pues de concederse, se le darían efectos restitutorios que son propios de la resolución de fondo; y el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa señaló que sí procede tal medida, por considerar que la clausura es un acto de tracto sucesivo que no se agota en la orden respectiva ni debe asimilarse al acto material de fijación de sellos, sino que se va realizando a través del tiempo; y además, que de no otorgarse la suspensión, desaparecería la materia del amparo el cual de concederse sería nugatorio, pues si el establecimiento de la quejosa permanece clausurado el lapso que comprende la acción, existiría imposibilidad de restituirla en el goce de las garantías violadas. �146 Sección Jurisprudencia Enero / Abril, 1993 147 De lo anterior, se advierte que la cuestión sobre la que se plantean posturas contradictorias, consiste en dilucidar si, tratándose de una clausura por tiempo determinado, ejecutada, en negociaciones mercantiles, procede o no decretar la suspensión (provisional o definitiva) del acto reclamado. trata de un acto continuo o continuado, a la circunstancia de si de no concederse la medida cautelar se consuma o no el acto reclamado, o sea, si desaparece o no la materia de juicio constitucional, por ser de mayor entidad este aspecto, en razón de la naturaleza y finalidad del juicio constitucional. Ante todo, debe precisarse que no es el caso de analizar los requisitos que exige el artículo 124 de la Ley de Amparo para la procedencia de la suspensión del acto reclamado, puesto que éstos son independientes del tema en cuestión, particularmente los que se refieren al interés social y al orden público. En esa testitura, apartándose de las consideraciones teóricas que formulan los tribunales colegiados que hao sustentado los criterios contradictorios en relación a si la clausura es un acto consumado o de tracto sucesivo, esta Segunda Sala estima que en estos casos procede que el juez de Distrito conceda la medida cautelar en los términos de la Ley de Amparo, en estricta observancia de lo dispuesto por su artículo 124, fracción III, párrafo segundo, que lo obliga a tomar las medidas pertinentes para conservar la materia del juicio de amparo hasta la terminación de éste. &to es, en la especie, el juez constitucional está obligado a conceder la suspensión a fin de que la clausura reclamada no siga verificándose y no quede irreparablemente consumada. Debe destacarse que para el juez de Distrito este precepto contiene una disposición imperativa y no una facultad discrecional. Ahora bien, sobre el particular cabe señalar que los precedentes de esta Segunda Sala sobre la improcedencia de la suspensión tratándose de clausuras, ya ejecutadas, ha tenido como premisa fundamental el considerar que en esos casos el efecto de la medida suspensional consistiría en levantar los sellos puestos para clausurar una negociación y en ponerla nuevamente al servicio del público, lo cual es propio de la sentencia que otorga el amparo y no de la suspensión. La anterior consideración, que atiende al efecto genérico de la suspensión, consistente en mantener las cosas en el estado que se encuentran al momento de dictarse la medida suspensional, hasta en tanto se resuelve el amparo en cuanto al fondo, encuentra sustento lógico-jurídico en los casos en que de concederse éste, sea posible que se restituya al quejoso el pleno goce de la garantía violada y no se corra el riesgo de que se consume irreparablemente antes de que se dicte sentencia en el juicio y, por ende, lo deje sin materia. Por otro lado, tanto la doctrina como la jurisprudencia, son acordes en que la medida suspensiooal debe limitarse a mantener las cosas en el estado en que se encuentran al momento de proveerse sobre ella, pero también existe consenso doctrinal y jurisprudencia! en el sentido de que la medida suspensional tiene como propósito esencial el mantener viva la materia de amparo, en aras de no hacer nugatorio el ejercicio de la acción constituciona4 aspecto éste de mayor entidad que el efecto genérico de la medida. Por lo tanto, en relación con la procedencia o improcedencia de la suspensión solicitada respecto de una clausura temporal ejecutada, debe atenderse, con independencia del análisis teórico acerca de si la clausura en sí es un acto que para efectos jurídicos se consuma con su ejecución o si se En efecto, al concederse la suspensión se interrumpe, se suspende el acontecimiento reclamado y se evita su consumación inevitable, pues a través de esta institución se busca el máximo de los beneficios para la parte quejosa, supuesto que tiene eficacia como medio de defensa exclusiva _dentro del juicio constituciona4 siempre que con tal proceder no se afecte el mterés social ni el orden público. De no ser así, mientras se resuelve el fondo del juicio de amparo y más cuando éste se retarde, concluye fatalmente el período de la sanción de la clausura temporal y deja de existir la materia sobre la cual se va a examinar su constitucionalidad lo que es contrario al espíritu del citado artículo 124. De ahí que cuando se concede el amparo, tiene aplicación plena el artículo 80 de la Ley de la Materia, que prevé la restitución al agravio en el pleno goce de la garantía individual violada, restabJeciendo las cosas al estado que tenían antes, y no queda irreparablemente consumada la violación a la Constitución. En otro aspecto, no menos importante que el anterior, cabe señalar que de no concederse la suspensión en casos como el que se analiza, se propiciaría que las sanciones administrativas de carácter temporal,_con_io la clausura por tiempo determinado, quedaran fuera del control constituctonal del juicio de garantías, toda vez que al transcurrir el periodo por el que fue impuesta, el juicio de amparo promovido en su contra devendría �148 Sección Jurisprudencia irremediablemente improcedente y, por lo tanto, no se podría analizar su constitucionalidad, rompiéndose así el orden constitucional y el sistema de derecho que rigen en el País. Los efectos de la medida cautelar consisten en levantar la clausura y dejar en suspenso la facultad de la autoridad para que, de declararse constitucional su acto, complemente el periodo de la sanción impuesta. Debe destacarse, contrariamente a lo afirmado por el Primer Tribunal Colegiado, que al otorgarse la medida cautelar en los términos anotados, no se le dan efectos restitutorios propios de la sentencia de amparo, ni se transgrede la técnica de esta institución, porque con tal medida queda en suspenso esa restitución y su vigencia perdura hasta en tanto se resuelva lo procedente en el juicio de amparo. En resumen, tratándose de clausuras temporales, ejecutadas, procede decretar la suspensión con el objeto de que el termino por el cual se decretó la clausura no se ...... de modo que no quede sin materia el juicio y baga imposible la restitución de las cosas al estado que tenían antes de violarse la Constitución, siempre que, además, concurran los diversos requisitos establecidos por el artículo 124 de la Ley de Amparo, particularmente los referentes al interés social y al orden público. Por las razones que anteceden, debe prevalecer el sentido del criterio sustentado por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito al resolver el recurso de revisión R. Inc. 1142/87, relativo al incidente de suspensión, que corresponde al juicio de amparo 169/87, promovido por American Refrigeration Products, Sociedad Anónima; sobre el sostenido por el Primer Tribunal Colegido de Materia Administrativa del Primer Circuito al resolver el recurso de queja número O.A. 41/87-B, relativo al incidente de suspensión, juicio de amparo y promovente indicados. Enero / Abril, 1993 SEGUNDO.- Dése a conocer la presente resolución al Tribunal Pleno y a las Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a los Tribunales Colegiados de Circuito y publíquese íntegramente en el Semanario Judicial de la Federación. TERCERO.- Remítase testimonio de esta resolución a los Tribunales Colegiados Primero y Segundo en Materia Administrativa del Primer Circuito. Cúmplase y, en su oportunidad, arcbívese este expediente. Así por mayoóa de tres votos de los señores ministros José Manuel Villagordoa Lozano, Noé Castañón León y ponente Atanasio González Martínez, en contra de los votos emitidos por los ministros Carlos de Silva Nava y Fausta Moreno Flores de Corona, quien manifestó que formulará voto particular, lo resolvió la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Firman la ministra presidenta y ministro ponente que intervienen en el asunto, con la secretada de Acuerdos de la Sala que autoriza y da fe. PRESIDENTA MIRA. FAUSfA MORENO Fl.DRF,S PONENTE M1RO. ATANSIOGONlALEZMARTINEZ LA SECRETARIA DE ACUERDOS DE LA SEGUNDA SALA. LIC. SOF1A VIRGEN AVENDAÑO. El secretario de Acuerdos de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, hace constar que, en cumplimiento al artículo 14 de la Ley de Amparo, al terminar las labores de este día, se fijó en el lugar destinado para las notificaciones, una lista 14 de los asuntos tratados en la audiencia de esta Sala celebrada el día de hoy, en la que se incluye este expediente (o toca) C. T. 7/87 México, D. F., lo, Junio 92 EL SECRETARIO DE ACUERDOS DE LA Por lo expuesto y fundado, y con apoyo en los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Federal, 192, 195 y 197-A de la Ley de Amparo, y 25, fracción XI, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, se resuelve: PRIMERO.- Se declara que de las tesis sometidas a la consideración de esta Segunda Sala, debe prevalecer, por su sentido, la sustentada por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito. 149 SEGUNDA SALA Al margen: EN 15 JUL. 1992 Y POR MEDIO DE LISTA SE NOTIFICO LA RESOLUCION ANIBRIOR A LAS PARTES Y AL MINISTERIO PUBLICO FEDERAL. CONSTE (Rúbrica) �150 Sección Jurisprudencia VOTO PARTICUIAR QUE FORMULA LA SEÑORA MINISTRA FAUSTA MORENO FLORES La suscrita me encuentro, a mi pesar, obligada a desentir del criterio mayoritario expresado en la sentencia que resuelve el conllicto de contradicción de tesis, registrado-como Varios 7/87, en atención a las razones que a continuación refiero. A fin de exponer los motivos de inconformidad, juzgo pertinente dividirlo en dos rubros, precisando en primer lugar los puntos particulares de la sentencia con los que estoy en desacuerdo; y, posteriormente, fijando mi posición personal sobre el tema. Estimo necesario lo an~erior porque, de otra manera, la explicación de mi criterio en algunos puntos pareceóa no guardar una relación directa con los elementos vertidos en el criterio mayoritario. La sentencia que dirima el cóñflicto de contradicción de tesis identifica los criterios opuestos, a que cada uno por su parte, llegaron los tribunales colegiados de circuito a conocer, dentro del incidente de suspensión, de un tema referido a la materia administrativa: la clausura por tiempo detenninado. El examen de las tesis contrarias pennite advertir que los puntos de discordancia son dos, ·a saber: la naturaleza del acto reclamado y la posibilidad de suspenderlo. Así, mientras que uno de los tribunales sostiene que la clausura es un acto consumado, el otro considera que es un acto de tracto sucesivo; y, por otro lado, uno considera que es imprecedente la medida cautelar, por considerar que se le darían efectos rastitutorios y el otro que es procedente esa medida a fin de preservar la materia del amparo. Me parece importante destacar, para entrar en materia, que la sentencia constriñe el conflicto de criterios (y su solución por consecuencia), a la clausura "por tiempo determinado" de negociaciones mercantiles. En este aspecto y como primera objeción, debo decir que no se da en la sentencia la pauta para establecer qué debe entenderse por "tiempo detenninado" o si este concepto se opone al de clausura definitiva; que no se alude (aun cuando sólo sea para excluirlos) a otro tipo de establecimientos o a los inmuebles destinados a la habitación, o bien a las partes de los predios Enero/ Abril, 1993 151 con una regulación específica como los anuncios; y menos aun se precisa si se refiere a una clausura total o parcial. A esa objeción no es oponible el argumento de que en la sentencia se transcriban las consideraciones sustanciales en que se apoyó cada uno de los tribunales para emitir su criterio porque, debido a la trasendencia que tiene la jurisprudencia unificadora que resulta de la solución de conflictos de tesis, ha de guardarse la máxima precisión posible para no dejar duda de las condiciones que se tuvieron en cuenta para resolver el asunto en un determinado sentido, esto es, para detenninar a qué casos resultará aplicable la jurisprudencia establecida. A guisa de ejemplo, basta observar que de los elementos vertidos en la sentencia, no se llega a conocer si la clausura fue ejecutada antes o después de la presentación de la demanda de amparo; y que sólo se infiere o supone que, en este caso, la solicitud de suspensión satisface los requisitos previstos por el artículo 124 de la Ley de Amparo. Sobre este último particular debe apreciarse también que, por los ténninos en que se encuentra redactada la sentencia, particularmente en la foja nueve, donde señala: "Ante todo, debe precisarse que no es el caso de analizar los requisitos que exige el artículo 124 de la Ley de Amparo para la procedencia de la suspensión del acto reclamado, puesto que éstos son independientes del tema en cuestión, particulannente los que se refieren al interés social y al orden público.", puede inducir al error de considerar que es procedente el otorgamiento de. la suspensión en esa hipótesis, con independencia de los requisitos a los que se refiera al precepto citado. A esa inexactitud puede conducir la sentencia, pues no aclara que el análisis que realiza respecto de si es o no procedente conceder la suspensión, tratándose de una clausura temporal, parte de la base de que los demás requisitos que impone el artículo 124 de la Ley de Amparo se encuentran satisfechos. Con esa aclaración no sólo se había ganado en precisión sino que, además, se salvaría una aparente incongruencia entre el apartado transcrito y las conclusiones de que el juez, por virtud de lo dispuesto por el artículo 124, fracción m, citado, se encuentra obligado a conservar la materia del amparo y que esa medida cautelar debe concederse siempre que no se afecte al interés social y al orden público. La sentencia, por otra parte, continúa haciendo una referencia somera a los precedentes de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, sobre el tema de las clausuras ejecutadas; y precisa después dos objetivos de la medida cautelar como son: mantener las cosas en el estado en que se encuentran y preservar la materia del amparo. �152 Sección Jurisprudencia Posteriormente, la sentencia refiere que, con independencia del análisis "teórico" sobre se si la clausura es un acto continuo o uno continuado, d~be atenderse a si se consuma o no el acto de no concederse la suspensión, o sea, si desaparece o no la materia del juicio. Con ello, la sentencia fija desde allí la postura del criterio mayoritario y se orienta por la preservación de la materia de amparo. Sin embargo, la sentencia pasa por alto que, precisamente uno de los extremos sobre la que se fijó la materia de la contienda de criterios es el de la naturaleza jurídica de la clausura, a tal grado que los tribunales con criterios opuestos consideran, de un lado que es un acto consumado y, de otro, que es uno de tracto sucesivo. Lo anterior me obliga a apartarme por completo del criterio mayoritario, debido a que considero que la contradicción sólo se ha re,suelto parcialmente; y, además, ya que t!§timo que el análisis de los requisitos que deben reunirse para la suspensión, por ningún motivo puede desvincularse de la naturaleza de los actos que se reclaman, ni siquiera a pretexto de las consecuencia-: que producen o sea de si se consuman o no de manera irreparable. Según quedó asentado, el criterio mayoritario se inclina por atender a la preservación de la materia del amparo, cuestión sobre la que se impone hacer algunas reflexiones. . La sentencia señala que, en la hipótesis de la clausura temporal ya eJecutada, el juez de Distrito, en estricta observancia de lo dispuesto por la fracción III del artículo 124 de la Ley de Amparo, debe conceder la suspensión pues este precepto le obliga a tomar las medidas pertinentes para conservar la materia del juicio hasta su conclusión; o sea, para que "la clausura reclamada no siga verificándose y no quede irreparablmente consumada." Señala la sentencia que, de no ser así, mientras se resuelve el fondo de amparo, y más cuando éste se retarda, concluye fatalmente el periodo de la sanción de clausura temporal y deja de existir la materia sobre la cual se va a examinar su constitucionalidad. También puntualiza el criterio mayoritario que, concediendo la suspensión, puede tener aplicación plena lo dispuesto por el artículo 80 de la Ley de Amparo, que prevé la restitución al agravio en pleno goce de la garantía individual violada, restableciendo las cosas al estado que tenían antes y no queda irreparablemente consumada la violación a la Constitución• ' Enero / Abril, 1993 153 que de no concederse la suspensión se propiciaría que las sanciones administrativas de carácter temporal, como la clausura por tiempo determinado queden fuera de control constitucional pues, al transcurrir el período por el que se impongan, el juicio se volvería imprecedente; que los efectos de la medida cautelar consisten en levantar la clausura y dejar en suspenso la facultad de la autoridad para qoe, de declararse constitucional su acto, complemente el periodo de la sanción; y que, al otorgarse la medida cautelar en estos términos, no se le dan efectos restitutorios, ni se trasgrede la técnica de esa institución, porque con tal medida queda en suspenso esa restitución y su vigencia perdura hasta en tanto se resuelva lo procedente en el juicio de amparo. Ahora bien, es verdad que la fracción III del artículo 124 de la Ley de Amparo impone al juez la obligación de tomar medidas pertinentes para conservar la materia del amparo basta la terminación del juicio. No obstante, la conclusión alcanzada en la sentencia en el sentido de que, por ese precepto el juez se encuentre obligado a conceder la suspensión, para que la clausura no siga verificándose y se consume irreparablemente la violación, es inexacta. La fracción que se comenta se refiere a los casos en que sea de difícil reparación los daños y perjuicios que se causen al agraviado con la ejecución del acto. Como se ve, no alude a aquéllos que, de llegar a consumarse, harían físicamente imposible restituir al quejoso en el goce de la garantía individual violada, porque éstos se regulan en la fracción II del artículo 123 de la Ley de Amparo que se refiere a la hipótesis de la suspensión de oficio. Aquí surge otra objeción a la sentencia porque estima que si en contra de la clausura ejecutada no se concede la medida cautelar, se consuma irreparablemente la violación, pero no realiza un análisis del acto y de los requisitos necesarios para suspenderlo. En efecto, el sustento de la sentencia se enrnentra en que el juez debe tomar las medidas pertinentes para conservar la materia de amparo. Más nada dice del principio que rige la suspensión y por virtud del cual ésta puede decretarse para que las cosas se mantengan en el estado que guardan, es decir, no se refiere expresamente a la circunstancia de que la suspensión, de acuerdo con el principio que se contiene en el artículo 130 de la Ley de Amparo, obra hacia al futuro y nunca sobre el pasado; y esto resulta indispensable para que el análisis de la contradicción en este caso particular, supone que el acto reclamado ya había sido ejecutado al solicitarse la �154 Sección Jurisprudencia medida. Lo anterior se advierte con mayor nitidez si se observa que, como se anotó, la sentencia omite esclarecer la naturaleza del acto reclamado; y, sin embargo, al fijar la postura que debe prevalecer, implícitamente adopta la postura de que la clausura es un acto de tracto sucesivo, ya que sólo así puede entenderse que concluya que es factible conceder la suspensión y estima que, de declararse constitucional el acto, la autoridad "complemente" el periodo de la sanción impuesta. La ausencia de ese procedimiento específico por cuanto a la naturaleza del acto, reitera mi postura en contra del proyecto y afirma el criterio de que la suspensión no puede ni debe obrar hacia el pasado, por ser esto contrario a los principios de esa institución. La sentencia que resolvió la contradicción, ya definido su sustento, se orienta a obtener que la clausura reclamada no siga verificándose y no se quede irreparablemente consumada a efecto de preservar la materia dt:l amparo. Como puede apreciarse se involucran dos conceptos muy importantes: la irreparabilidad y la materia del juicio. Pues bien, en la sentencia mayoritaria no se precisan esos conceptos ni los alcances que dichas aceptaciones puedan tener en este caso. Por cuanto al primero, cabe observar que el concepto de irreparabilidad es aplicado bajo las reglas de la suspensión a petición de parte, lo que se desprende de que se alude a los requisitos del artículo 124 de la Ley de Amparo; o sea, no se examina cuál es el tipo de suspensión que debe proceder en la hipótesis en estudio, si la suspensión de oficio o la suspensión de parte. Más la sentencia, como se dijo, analiza el problema bajo las condiciones de la suspensión a petición de parte y no precisa cómo se introduce al estudio el término de irreparabilidad, cuando la fracción Ill del artírulo 124 de la Ley de Amparo se refiere a los daños y perjuicios de difícil reparación. Tampoco proporciona la sentencia elementos suficientes para esclarecer ruál es el alcance del término irreparabilidad o a qué debe aplicarse, si al goce de la garantía individual o al efecto que produce la clausura de mantener cerrado, en este caso, un establecimiento mercantil; y la relación que esa irreparabilidad guarda con el concepto de perjuicios así como de ruáles, de éstos, son susceptibles de reparación mediante el juicio de garantías. Enero/ Abril, 1993 155 Lo propio sucede con el término "materia del juicio", pues según se observó, la sentencia no permite advertir cuál o cuáles fueron los actos reclamados y sus antecedentes, así que por la redacción de la sentencia parece que sólo se reclamó una clausura temporal. Sin embargo, aun cuando sólo se hubiese reclamado una clausura temporal, no se aclara en el fallo por qué, de consumarse el tiempo por el cual fue decretada, sin que se haya dictado una sentencia definitiva, desaparece la materia del amparo. El criterio que ha prevalecido considera que, de no concederse la suspensión de los casos como el analizado, se propiciaría que las sanciones administrativas como la clausura por tiempo determinado, queden fuera del control constitucional pues, al transcurrir el periodo por el cual fue impuesta, el juicio de amparo se tomaría improcedente. Al respecto, creo que esas aseveraciones son demasiado amplias porque, de un lado, el hecho de que se conceda o se niegue la suspensión no puede producir que determinados actos queden fuera de control constitucional, pues en todo caos si ese efecto llegase a producirse, esto dependería de la naturaleza propia del acto; y, de otra parte, porque en la sentencia no se indica cuál sería la causa de improcedencia que supuestamente cobraría aplicación, ya que esto no es tan obvio como podría parecer y dependería de cada caso concreto. Puntualiza la sentencia que los efectos de la medida cautelar consisten en levantar el estado de clausura y dejar en suspenso la facultad de la autoridad para que, de declararse constitucional su acto, complemente el periodo de la sanción impuesta. Este punto de la sentencia no es menos importante, ya que somete a prueba el criterio mayoritario bajo dos aspectos. En el primero de ellos, hay que observar que sólo atiende a la hipótesis de que el acto de autoridad resulte constitucional. Pero, cabría cuestionar ¿qué sucede si el acto resulta contrario a la Constitución?. La respuesta parece simple: por efecto de lo dispuesto por el artículo 80 de la Ley de Amparo, habría que restituir al agraviado en el pleno goce de la garantía individual violada, restableciendo las cosas al estado que guardaban antes de la violación. Pero, ¿qué sucede con el periodo transcurrido del momento en que se ejecute la clausura a aquél en que, por virtud de la suspensión así �156 Sección Jurisprudencia concedida se retire ese estado?. La sentencia sólo señala que al concederse la suspensión, "se interrumpe, se suspende el acontecimiento reclamado y se evita su consumación inevitable, pues a través de esta institución se busca el máximo de los beneficios para la parte quejosa", más no resuelve -por la ausencia de un concepto sobre la irreparabilidad- cómo se restitutye al quejoso en el goce de la garantía individual violada, o si se logra la reparación por el tiempo en que la negociación estuvo clausurada. El segundo aspecto es todavía más importante, debido a que la sentencia señala: "Los efectos de la medida cautelar consisten en levantar la clausura"; y explica más adelante: "al otorgarse la medida en los términos anotados, no se le dan efectos restitutorios propios de la sentencia de amparo, ni se transgrede la técnica de esta institución, porque con tal medida queda en suspenso esta restitución y su vigencia perdura hasta en tanto no se resuelva lo procedente en el juicio de amparo". No obstante debe ponerse de manifiesto que el hecho de que la suspensión sea una medida transitoria, como lo destaca la sentencia, no desvirtúa de que sí se le dan efectos restitutorios propios de la sentencia que decida al amparo por cuanto al fondo. La demostración de ese aserto sólo precisa de advertir lo siguiente: si el acto reclamado es una clausura ejecutada, que se supone violatoria de garantías; y el efecto de la suspensión es retirar ese estado de clausura (aunque sea temporalmente), ello restablece las cosas al estado en que se encontraban antes de la supuesta violación, es decir, se restituye al quejoso en el pleno goce de la garantía individual violada. Puesto que esa acción de restablecer el estado de las cosas, no se ve afectada por la transitoriedad de la medida ya que no se ve limitada, es inconcuso que anticipadamente se restituya al quejoso en el goce de sus garantías, cuando aun no se conoce sí, fimalmente, habrá de obtener una sentencia favorable a sus intereses. Es así como, a mi juicio, se otorga a la medida cautelar efectos que sólo son propios de la sentencia que concede el amparo en los términos del artículo 80 de la Ley del Amparo. El cúmulo de razones expuestas me obligan a apartarme del criterio mayoritario restándome sólo fijar mi postura personal sobre el tema, de una manera concisa en atención a que varios de los puntos que reflejan mi forma de pensar han sido ya expuestos al referirme a la sentencia. Enero / Abril, 1993 157 Considero, con apoyo en diversos criterios que la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sustentado y en mis propias consideraciones, que en el caso no es procedente otorgar la suspensión, respecto a una orden de clausura ya ejecutada, a fin de que ese estado se retire hasta que se resuelva el juicio de amparo. La suspensión de loo actos reclamados tiene por objeto evitar al quejoso los daños y perjuicios de difícil reparación que la ejecución de aquéllos podría ocasionar, a fin de mantener las cosas en el estado que guardan y conservar la materia de amparo, objetivos que encuentran su origen en lo dispuesto por los artículos 124 y 130 de la Ley de Amparo. La suspensión de los actos reclamados sólo obra y puede operar hacia el futuro, no hacia el pasado, porque su objeto es evitar la ejecución de los actos que puedan causar al quejoso daños y perjuicios de difícil reparación, por lo que evidentemente sólo pu~e paralizarse lo que aún no ha sucedido o consumado. No es propio de la medida cautelar el restituir las cosas al estado en que se encontraban antes de la violación a una garantía individual, sino la de prevenir la causación de ciertos daños y perjuicios. La clausura ejecutada constituye un acto consumado, porque se ejecuta una sola vez sin necesidad de reiterarse momento a momento, mientras no se retira, y crea un estado jurídico cuyos efectos se prolongan en el tiempo. Recapitulando: respecto de una clausura ya ejecutada no es factible conceder la suspensión, porque se trata de un acto consumado y. de concederla, se daría a la medida cautelar efectos restitutorias sólo inherentes a la sentencia que conceda al amparo. MINIS1RA FAUSTA MORENO FLORES �158 Sección Jurisprudencia Enero/ Abril, 1993 159 COLABORADO~ Mauro Cruz Garza, Director de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y del Colegio de Criminología, UANL. Héctor F. Gomález Salinas, Catedrático de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UANL. Luis Santos lberiot, Ex-catedrático de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UANL y abogado postulante. Héctor Geranio Zertuche García, Jefe de la División de Estudios de Poogrado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UANL. ���h ~ • ~ ;, . : :, ... ~V~ *I IOCt~~,/~-· ... >- -,.... ,.; MAURO CRUZ GARZA, .Cr&(eniación ..,. LUIS SANTOS TIIBRIOT, La teoría del gasto tributario y sus implicaciones en el Derecho Mexicano RECTOR F. GONZALEZ SALINAS, La rehabilitación jurtdica RECTOR GERARDO ZERTUCHE GARCIA, Reflexiones y propuestas en la tramitación del Juicio Ordi.nario Civil � Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Derecho y Ciencias Sociales Description An account of the resource Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales publicada en las décadas de los setenta y ochenta cuatrimestralmente. Dirigida por Samuel Flores Longoria, David Galván Ancira y Manuel Uribe. Contiene artículos sobre jurisprudencia, leyes, estudios de caso, comentarios a leyes, así como filosofía del derecho y ciencias sociales. Text A resource consisting primarily of words for reading. Examples include books, letters, dissertations, poems, newspapers, articles, archives of mailing lists. Note that facsimiles or images of texts are still of the genre Text. Título Uniforme Derecho Y Ciencias Sociales Año de publicación El año cuando se publico 1993 Época Época del la revista Cuarta Volumen Volumen de la revista 1 Número Número de la revista 1 Mes de publicación Mes cuando se publicó Enero-Abril Día Día del mes de la publicación 1 Periodicidad La periodicidad de la publicación (diaria, semanal, mensual, anual) Tetramestral Relación OPAC https://www.codice.uanl.mx/RegistroBibliografico/InformacionBibliografica?from=BusquedaAvanzada&bibId=1784899&biblioteca=0&fb=20000&fm=6&isbn= Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Derecho y Ciencias Sociales, 1993, Cuarta Época, Vol 1, No 1, Enero-Abril Creator An entity primarily responsible for making the resource Flores Longoria, Samuel, 1934-, Director Subject The topic of the resource Derecho Derechos civiles Publicaciones periódicas Leyes Jurisdisprudencia Filosofía del derecho Description An account of the resource Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales publicada en las décadas de los setenta y ochenta cuatrimestralmente. Dirigida por Samuel Flores Longoria, David Galván Ancira y Manuel Uribe. Contiene artículos sobre jurisprudencia, leyes, estudios de caso, comentarios a leyes, así como filosofía del derecho y ciencias sociales. Publisher An entity responsible for making the resource available Universidad Autónoma de Nuevo León, Facultad de Derechos y Ciencias Sociales Contributor An entity responsible for making contributions to the resource Martínez Garza, Valdemar, Director Flores Longoria, Samuel, 1934-, Coordinador Editorial Date A point or period of time associated with an event in the lifecycle of the resource 01/01/1993 Type The nature or genre of the resource Revista Format The file format, physical medium, or dimensions of the resource tex/pdf Identifier An unambiguous reference to the resource within a given context 2016573 Source A related resource from which the described resource is derived Fondo Universitario Language A language of the resource spa Spatial Coverage Spatial characteristics of the resource. San Nicolás de los Garza, N.L., (México) Access Rights Information about who can access the resource or an indication of its security status. 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