https://hemerotecadigital.uanl.mx/files/original/355/14627/REVISTA_DEL_INSTITUTO_DE_INVESTIGACIONES_JURIDICAS._2000._Vol._1._No._1._Septiembre._0002016562.ocr.pdf 37a123723d93027b5404f946de7b7419 PDF Text Text Ul.nCJO -, ' .t :i __ .IC . S1 ~O AUTÓNO"A. DE NUEV .E FACULTAD DE DERECHO~fCIENCI Soc1 , , ,., CION EN LA TcORIA ~HO DE KELSEN. - LE~ONICO EGAtES. ¡ 11 ,. ~r ~t . ~..f, ...;) '.. .. ,·_ ') ~ A .A .'WM&.5 0N t) , . TlDO DE . . . ·' . .,, ') ~ ÉXtct>. ��Revista del Instituto de lnvesti dones urídicas REVISTA DE INVESTIGACION JURÍDICA VOL I SEPTIEMBRE 2000 NO 1 Director Lic. Pedro Quezada Bautista PRESENTACIÓN........................................... f:0NDO ............................... 2 UNIVERSITARIO JOSÉ IGNACIO KORZENIAK PASTORINO LA INTERPRETACIÓN EN LA TEORÍA PURA DEL DERECHO DE KELSEN ............................................................................................ 3 MARCELO BAUZÁ REILLY LA INFORMATICA JURIDICA COMO UNA HERRAMIENTA DE TRABAJO PARA EL MERCOSUR (EL TRATAMIENTO JURILINGÜISTICO DE LAS FUENTES DEL DERECHO)........................ 2 2 Subdirector Lic. J. De Jesús Hemández García LUIS MANUEL C. MEJÁN 'COMERCIO ELECTRONICO ASPECTOS LEGALES.....................36 Diseño y Formación lng. Noé Alejandro García Flores Consejo Editorial Lic. Helio E. Ayala Villarreal, (IIJ - UANL). Lic. Eduardo Macias Santos. (IIJ - UANL). Dr. Héctor Zertuche, (IIJ - UANL), Dr. Baldemar Martinez, (IIJ - UANL). Líe. Sergio E. Gutiérrez Salazar, (IIJ UANL), Lic. Artemio Benavides. (IIJ - UANL), Dr. Germán Cisneros Farías, (UANL), Dr. Gustavo Míreles Quintanilla, (UANL), Lic. Jorge Pedraza Salinas, (UANL), Dra. Consuelo Maqueda Abreu, (UNED), Dr. José Luis Muñoz de Baena y Simón, (UNED), Dr. José Cerezo Mir. (UNED). Lic. Aurelio Campos Garza, (IIJ - UANL), Dra. Ana María Alvarado, (IIJ - ITESM), Dr. Arturo Ojeda Becerra, (IIJ - UDEM), Dr. José Korzeñak Pastorino, (IIJ), Lic. Jorge Montemayor Salazar, (IIJ), Lic. Efrén Vázquez Esquive!, (IIJ - UANL), Dra. Mariana Tellez Yañez, (IIJ - UDEM) Consejo de Asesores Dr. Reyes S. Tamez Guerra, (UANL), Dr. Agustín Basave Femández del Valle. (IIJ UANL), Dra. María del Carmen Baca Villarreal, (UANL), Dr. Pedro Pablo Miralles Sangro, (UNED), Dr. Eugenio UII Pont, (UNED). Lic. Enrique Guzmán Benavides, Lic. Amadeo Garza Treviño. Lic. Carlos Francisco Cisneros Ramos, Lic. Héctor S. Maldonado Pérez (UANL), Lic. Héctor F. González (UANL). Lic. César Garza Ancira, Lic. Raúl Villarreal de la Garza (UANL), Lic. Obed R. Jiménez Jáuregui (UANL), Dr. Ramiro Ramírez Pérez, Lic. Alida E. Bonifaz, Sánchez (UANL). Revista del Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Autónoma de Nuevo León, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales VALDEMAR MARTINEZ GARZA LA SENTENCIA DE AMPARO ULTIMA OPORTUNIDAD DE JUSTICIA (HACIA UNAJUSTICIA TRANSPARENTE)................... 5 5 DR. JUR. AGUSTIN BASAVE FERNANDEZ DEL VALLE ESTRUCTURA Y SENTIDO DE LA JUDICATURA (FUNCION Y MISION DELJUEZ).......................................................................... 6 1 LUIS TORRES GONZÁLEZ EL ANATOCISMO.......................................................................... 73 JOSE T. HERNANDEZ MENDOZA LA SUBROGACION PERSONAL ACTIVA LEGAL UNICA FORMA DE TRANSMISION NO CONTEMPLADA EN LA REGLA APLICABLE A LA CESION Y DESCUENTO DE CARTERA BANCARIA................................................................... 8 5 RAMON LOPEZ CASTRO "ANALISIS JURIDICO DE LAS FACULTADES DISCRECIONALES CONTEMPLADAS EN LA LEGISLACION ECOLOGICA DE NUEVO LEON".......................................................................... 100 VÍCTOR ZÚÑIGA DE ALGUNAS DE LAS CONSECUENCIAS CULTURALES DEL MOVIMIENTO ESTUDIANTIL DE l 968........................................ I 19 JORGE A WITKER VELÁSQUEZ LA PROBLEMÁTICA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA EN LA ACTUALIDAD............................................................................... 12 3 PEDRO QUEZADA BAUTISTA LAINVESTIGACIONJURIDICAEN LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES DE LA UNIVERSIDAD AUTONOMA DE NUEVO LEON ............................................................................... I 3 2 �UANL-Visión 2006 La Universidad Autónoma de Nuevo León en su preparación para el advenimiento del nuevo milenio ha convocado a Maestros y Alumnos, para que en coordinación con distinguidos Investigadores Universitarios se llegase, a la elaboración de un programa, que aunque visionario y ambicioso, sin embargo fuere el resultado de la síntesis de los anhelos de todas y cada una de las escuelas, facultades y demás dependencias universitarias: El Programa UANL - Visión 2006 sustenta la idea de elevar a nivel de excelencia la educación y los servicios de nuestra Universidad,conforme a los reclamos del Tercer Milenio. Con satisfacción hemos recibido y aprobado las aportaciones de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, que hizo suyo el Programa UANL -Visión 2006 y lo ejecuta en las líneas de su Proyecto Derecho Visión 2006 en el que destacan en especial: la Reforma Curricular integral de Licenciatura y Postgrado, la creación d~I Doctorado, la creación del Sistema de Educación Presencial y a Distancia -SEPAD-, la Modernización y Automatización de la Biblioteca, la renovación de equipo del Club de Informática, la creación de las Aulas Virtuales en sus auditorios, y la creación del Instituto de Investigaciones Jurídicas. Ahora al presentar la primera edición de la Revista del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UANL, somos todos testigos del trabajo serio de una Institución dedicada a la investigación científica en el campo jurídico. Este instrumento pretende ser una revista arbitrada por un Consejo Editorial especializado, que será garantía de la calidad, excelencia y profundidad científica de los artículos que en ella aparezcan, para beneficio de los lectores y en especial de la comunidad de estudiosos yprofesionistas del Derecho, tanto del ,País, como del extranjero. Nuestra más cordial bienvenida a este instrumento de difusión jurídica, La Revista del Instituto de Investigaciones Jurídicas; enhorabuena a la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y asus Autoridades Académicas ydel Instituto, Nuestro reconocimiento al Consejo Editorial y a los Asesores Académicos de la Revista. iEnhorabuena a todos y éxito en esta obra jurídica! Dr. Reyes S. Taméz Guerra Rector de la UANL Ciudad Universitaria, San Nicolás de los Garza, N. L. Septiembre 2000 MENSAJE El r-~1 ~:~ ::t:::♦_ �PRESENTACIÓN El 19 de enero del año en curso, estábamos celebrando la clausura del 175 Aniversario de la lmpartición de la Primera Cátedra de Derecho en el Estado de Nuevo León. Durante todo el año que duraron las festividades conmemorativas de tan significativa fecha, con actividades en especial de tipo académico, muchos eventos fueron realizándose, marcando un parteaguas: antes del 175 Aniversario y después. Entre los más destacados para nuestra querida Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Colegio de Criminología, podemos citar: la creación del Instituto de Investigaciones Jurídicas y la creación del Doctorado en Derecho. Culminaban así los anhelos de tantos y tantos soñadores y visionarios, que en el transcurso de 175 años han venido perfilando la señera figura de esta noble Institución, entregando sus ideas, su trabajo y su ingenio, para lograr el establecimiento de la Alma Mater del norteño Academismo Jurídico Mexicano. El Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad inaugura su presencia en el Ambito Jurídico Neoleonés, con la obra editorial de esta Revista de Investigación. Su objetivo, la difusión del trabajo de investigación que se realiza en el seno del Instituto, para ofrecer a los estudiosos y profesionales del Derecho, las ideas, las pistas y las pautas del desarrollo del pensamiento jurídico al servicio de esta comunidad. La investigación cobrará así su auténtico sentido y dimensiones, que se centran en dos grandes vertientes: La Investigación enfocada hacia el Academismo, que servirá de apoyo y fundamento a los estudios de Postgrado y la Investigación enfocada al servicio a la comunidad, desarrollando el pensamiento jurídico en aras de una más dinámica, expedita y formal impartición de la Justicia, desde la trinchera del litigio, hasta la fundamentación de la resolución judicial, pasando por la asesoría jurídica alos diversos ordenes de gobierno, la iniciativa privada y la cátedra misma del Derecho. Estamos realizando los trámites necesarios para que nuestra Revista adquiera las características y requisitos de una revista arbitrada, a partir del segundo volumen. En este esfuerzo hemos conjuntado la calidad y experiencia de valores intelectuales de nuestro medio, así como el significativo yvalioso apoyo de autores, intelectuales y profesionistas del País y del extranjero, como se aprecia en nuestro Consejo Editorial yConsejo de Asesores. Hacemos votos porque este esfuerzo que hoy inicia, sea la semilla de una cosecha abundante en frutos. Hacemos aquí mismo un cordial llamado a todos aquellos que por vocación, experiencia y madurez de pensamiento, quieran expresar sus puntos de vista en los distintos tópicos del amplio campo del Derecho, para utilizar esta palestra de expresión abierta, que a guisa de un foro serio, consensado, pero valiente yrenovador, sea el factor de resonancia de la palabra y la acción jurídicas. "ALERE FLAMMAM VERITATIS" Ciudad Universitaria, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. LIC. HELIO E. AYALA VILLARREAL Director de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Colegio de Criminología de la UANL. Septiembre 2000 PRESEN~ �~ 1'ri11loe José Ignacio Korzeniak Pastorino* LA INTERPRETACIÓN EN LA TEORÍA PURA DEL DERECHO DE KELSEN. SUMARIO: 1. Pllllosdepartidaexpositivos. 2.la intepretacióndelasnorrnas. 3. Proyecciones de su concepción interpretativa. 3.1. la nonna como e:,tiJlecinienl de un marco. 3.2. la interpretación como acto de creación. 3.3. La ficción de univocidad del significado de su norma. 3.4 B problema de los méblos de inlelprelación. 3.5. la distinción interpretación integración. 3.6. Las laglllas del derecho. 3.7. Los principios generales del Deredlo. 3.8. La flllcm jurisdiccional. 4. Vinculación de la concepción interpretativa de Kelsen con aspectos básicos de su teoría pura. 4.1. B dualismO ser-<leber ser y los méblos interpretativos. 4.2. la varldez normativa y la teoría de la inlerplelaeión Kelseniana. 4.3. Norma primaria, norma secundaria e illerpfelaeión. 5. Reflexiones finales. 1.- PUNTOS DE PARTIDA EXPOSITIVOS D esde una perspectiva científica, es riesgoso emprender el estudio de alguna de las partes de una teoría -de un sistema de ideas- sin considerar sus presupuestos básicos, sus principios definitorios y sus elementos de cohesión. Si esto es verdadero en general, resulta especialmente cierto en el análisis de aspectos de la obra de Kelsen, cuya hechura -sin perjuicio de las críticas recibidas y posibles- ofrece una acusada coherencia en su trabazón conceptual. Como afirma Hemández Gil (uno de sus tantos impugnadores): "...la doctrina de Kelsen es una construcción de alcances filosóficos, y, sin embargo, tiene la ventaja de interesar al jurista "sólo jurista"; precisamente es la obra de quien no mostraba otra aspiración. Parece completa y acabada; bien ajustada, simétrica e incluso coherentemente desenvuelta".1 Se trata de una obra particularmente polémica por haber cuestionado, radicalmente, las concepciones precedentes. La influencia del fundador de la Escuela de Viena en el desarrollo de las ideas posteriores en materia de filosofía jurídica y teoría general del derecho es evidente y no requiere demostración.2 Todo el corpus de la "teoría pura· ha sido sometido a un variado y extenso análisis crítico, en donde muchas veces prevaleció el apasionamiento sustituyendo a la Septiembre 2000 reflexión, cuando no la recurrencia al expediente de elaborar críticas a partir de la consideración de un Kelsen de vulgata, y por tanto, simplificado e intencionadamente débil. El presente trabajo tiene cuatro partes: una exposición apretada de la teoría de la interpretación normativa, según aparece expuesta en el capítulo VIII de la Teoría Pura del Derecho; un conjunto de proyecciones de esa concepción y la consideración de las repercusiones en las directrices metodológicas en la materia, algunas de las cuales están en la propia obra, y otras dispersas en varios trabajos de Kelsen. Convencidos de que la consideración aislada de su teoría interpretativa pudiera provocar la ilusión de estar compuesta por afirmaciones desguarnecidas conceptualmente y fácilmente vulnerables, parece indispensable dedicar un tercer apartado a su vinculación con postulados fundamentales del resto de su doctrina, que sin comprometer por nuestra parte apoyos incondicionales, homenajean la coherencia de un LA INTERPRETACION EL LA TEORIA-PUM �5 i~"ult,/ ~ft ft11r1"~" 11 Nl1t~1, c~l';,1,c ~'l"IIH~~ ~a ftari,~h!\ "f i~"ri,c '"";,lec pensamiento denso, estructurado y rupturista en el campo del derecho. referirse tanto al hecho condicionante, corno a la 5 consecuencia condicionada." Finalmente, realizarnos una serie de reflexiones encaminadas a situar la problemática tratada en el contexto de las críticas realizadas a la Teoría Pura del derecho. Las indeterminaciones de las normas pueden ser intencionadas o inintencionales. En el primero de los casos, el órgano creador de la norma superior quiere que el órgano creador de la inferior determine parte de su contenido, y con ese propósito se abstiene de regular detalles que la aproximen al acto de aplicación. Las indeterminaciones sin intención pueden producirse cada vez que el sentido de la norma no sea unívoco y el órgano aplicador se encuentra ante varios significados posibles, o cuando existe una discrepancia notoria entre la expresión lingüística de la norma y se considere que no correspondió a la voluntad de su creador;o finalmente, cuando existan dos normas con pretensión simultánea de validez que se contradigan total o parcialmente. 2.-LAINTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS E l capítulo VIII de la teoría pura del derecho se encarga de la teoría de la interpretación de las normas, anunciada desde los primeros párrafos de la obra. Parece conveniente partir de una exposición suscinta de los postulados fundamentales que la componen. Para kelsen, la interpretación es "un proceso espiritual que acompaña al proceso de aplicación del derecho, en su tránsito de una grada 3 superior a una inferior ". la definición ubica al terna en la perspectiva de la llamada teoría dinámica def derecho. Una primera distinción · manejada es . atendiendo al sujeto que la realiza: la interpretación del derecho efectuada por el órgano jurídico de aplicación y la efectuada por una persona privada o por la ciencia del derecho (el título del apartado de la traducción española las refiere corno auténtica y no auténtica respectivamente).4 Todas las normas jurídicas son parcialmente indeterminadas: siempre existirá un mayor o menor grado de discrecionalidad para el órgano creador de la norma jurídica de grada inferior. "resulta así que todo acto jurídico, sea un acto de producción del derecho, sea un acto de pura ejecución, en el cual el derecho es aplicado, só lo está determinado en parte por el derecho, quedando en parte indeterminado. La indeterminación puede Septiembre 2000 Todas estas indeterminaciones hacen que el creador de la norma jurídica de grada inferior se encuentre, en el trance de la aplicación o ejecución de la norma superior -en parte indeterminada y por lo tanto susceptible de albergar varios sentidos- con la posibilidad de cristalizar un contenido normativo nuevo através de su operativa de producción. Desde esta perspectiva, cada norma jurídica se presenta corno un marco dentro del cual se puede desarrollar la norma de jerarquía inferior, que a su vez determinará a la que le sigue en sucesivas creaciones normativas que culminan con el último acto de aplicación.6 3.- PROYECCIONES DE SU CONCEPCIÓN INTERPRETATIVA. U na vez expuesta en forma sumaria la posición de kelsen, corresponde estudiar las proyecciones de su concepción interpretativa. Algunas de ellas están señaladas en la propia "teoría pura". Otras se derivan del resto de su corpus teórico, yalgunas LA INTERPRETACION EL lA TEORfA 11 más deben conjeturarse. 3.1.· LA NORMA COMO ESTABLECIMIENTO DE UN MARCO. L a consideración de la norma jurídica por parte de Kelsen (capaz de realizar cualquiera de las funciones: permitir, facultar, prescribir o derogar) resulta concebible como un escalón precondicionante de la norma inmediatamente inferior, o dicho de otra forma , corno una aplicación y ejecución de la norma de superior jerarquía a través del producto del órgano u órganos encargados de la producción de la inferior. Esta aplicación y ejecución lleva indisolublemente ligado el acto interpretativo. Podernos decir que se trata de un acercamiento del orden jurídico de forma sucesiva a través de la gradual creación normativa (en donde cada grada normativa inferior realiza una nueva determinación) hacia el último acto de aplicación. Esta noción del orden jurídico considerado desde una perspectiva dinámica, "el derecho en movirniento"1 está vinculada con la consideración de la norma como tal con independencia de sus características de generalidad y abstracción. Para el fundador de la escuela de Viena, son normas tanto las generales y abstractas corno las particulares y concretas. Esta concepción es parcialmente compartida por autores no positivistas como Recasénz Siches: • Otro tremendo desenfoque Y equivocado tratamiento de este problema lo constituía el suponer que el Derecho se halla preconstituido en la constitución, los Códigos, las !eyes y los reglamentos; y que, entonces, la interpretación consistiría en proyectar a los casos concretos lo que se hallaba establecido ya en abstracto y en términos generales en las normas jurídico-positivas. Pero todo eso dista muchísimo de Septiembre 2000 ser un cuadro correcto: por el contrario, constituye una visión desfigurada , que produce fatales consecuencias. na y abunda".. .La totalidad del derecho positivo de un Estado en un determinado momento está compuesta no solamente de las leyes, de las costumbres, de los reglamentos, sino también de un numeroso conjunto de otras clases de normas. Se trata de normas más concretas e incluso individualizadas para situaciones singulares, corn_o son : los contratos (cuyo tenor constituye la ley que regula las relaciones recíprocas de las .partes contratantes), los testamentos (cuyas cláusulas regulan determinadas relac iones patrimoniales), las sentencias de los tribunales con referencia a la situación concreta para la que se dan , las disposiciones admin i strativas de las autoridades locales , las resoluciones de las autoridades administrativas sobre los casos sometidos asu decisión.n9 3.2.-LA INTERPRETACIÓN COMO UN ACTO DE CREACIÓN. Desde esta perspectiva, la interpretación jurídica es indefectiblemente un acto de creación normativa. Aún el último acto de aplicación estará colmando una indeterminación necesaria contenida en la norma que va a ser ejecutada. "La interpretación que efectúa el órgano de aplicación del derecho es siempre 1 auténtica. Crea derecho." 0 3.3 LA FICCIÓN DE UNIVOCIDAD DEL SIGNIFICADO DE LA NORMA. L(elsen reacciona contra la concepción tradicional entiende a la interpretación corno un "desentrañamiento del sentido de la norma" fincada enla convicción falaz de que las normas tienen un solo sentido posible, y que la labor del intérprete es su '1ue 1 LA INTERPRETACION EL LA TEORIA PUMO'Et. �......_ _ _ _ _ __.;..7--· ,,,.ult,f no bo,arh~ vCi nri,c descubrimiento a través de la ciencia jurídica. "La teoría usual de la interpretación quiere hacer creer que la ley, aplicada al caso concreto, siempre podría librar sólo una decisión correcta, yque la corrección jurídicopositiva de esa decisión tiene su fundamento en la ley misma. Plantea el proceso de interpretación como si ·sólo se tratara en él de un acto intelectual de esclarecimiento o de comprensión, como si el órgano aplicador de derecho sólo tuviera que poner en movimiento su entendimiento, y no su voluntad; y como si mediante una pura actividad del entendimiento pudiera encontrarse, entre las posibilidades dadas, una opción correcta según el derecho positivo, que correspondiera al derecho positivo11". Desde este punto de vista, la interpretación de los órganos aplicadores del derecho es la fijación atributiva de un contenido a través de un acto de creación normativa. Alcanzar una norma individualizada a través de los procesos de aplicación de la ley, es, en la concepción de Kelsen, un proceso volitivo. La interpretación realizada por quienes no son órganos juídicos (la interpretación ~o auténtica en la terminología de Kelsen) es decir, por los particulares .(abogados, doctrinarios) se limita a la exposición de los varios significados posibles de la norma jurídica. Cuando se pretende que sólo una de las interpretaciones es la correcta, se está cumpliendo una "función político-jurídica," y no "científico jurídica" , tratando de ganar influencia en la producción del derecho.1 2 3.4 EL PROBLEMA DE LOS MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN. V inculado con lo anteriormente expuesto, para Kelsen "Todos los métodos de interpretación desarrollados hasta ahora llevan siempre a un resultado posible, y nunca a un único resultado 1 correcto" ~ Podemos agregar que la mayoría de los órdenes jurídicos se refieren a la "interpretación Septiembre 2000 ' jurídica" sin prescribir métodos aplicables. Es cierto que los sistemas jurídicos frecuentemente establecen la preeminencia de la interpretación literal respecto de los otros métodos como pauta inicial, y que sólo ante las oscuridades de su tenor, deberá recurrirse a algún método interpretativo, verdadero sentido de la expresión in claris non fit interpretatio (es el caso del · cuarto párrafo del artículo 14 de la Constitución mexicana ). Pero también es cierto que fuera de esa especificación, los órganos aplicadores del derecho pueden optar libremente por cualquiera de los métodos. Ylo más importante: es común que distintos métodos interpretativos conduzcan a resultados diversos y aún contradictorios. Un ejemplo puede ilustrar esta aseveración: en el Diario Oficial de ~ Federación de 29/Xll/1960 se adiciona el párrafo sexto del artículo 27 de la Constitución Federal, estat>leciendo lo siguiente: "Corresponde exclusivamente a la Nación generar, conducir, transformar, distribuir y abastecer energía eléctrica que tenga por objeto la prestación de servicio público. En esta materia no se otorgarán concesiones a los particulares y la Nación aprovechará los bienes y recursos naturales que se requieran para dichos fines" párrafo que se mantiene inalterable hasta ~ fecha. No es difícil advertir el fin que persiguió ~ reforma: nacionalizar la producción de energía eléctrica y todos aquellos procedimientos vinculados a su comercialización. Las empresas extranjeras sólo electrificaban y suministraban el fluido en aquellos lugares en donde les resultaba lucrativo. Esta intención es fidedignamente 11 corroborable en el diario de debates correspondiente por su parte, el artículo 28 constitucional establece en lo conducente: "no constituirán monopolios las funciones que el estado ejerza de manera exclusiva en las áreas estratégicas a las que se refiere este precepto...electricidad;... " Asimismo, el penúltimo párrafo de este mismo artículo señala: "la sujeci<XI a regímenes de servicio público se apegará a ~ dispuesto por la Constitución y sólo podrá llevarse a cabo mediante Ley... " Examinemos brevemente, el artículo tercero de la ley del servicio público de energía eléctrica antes del año 92: "Art. 3º No se considera servicio público el autoabastecimiento de energía eléctrica para satisfacer intereses particulares, individualmente considerados." A partir de la reforma publicada en 92, este artículo sufrió una importante reforma para quedar como sigue: "Art. 3°.- No se considera servicio público: ftti,lp1 peculiaridades de la interpretación constitucional, no existe ninguna norma supraconstitucional que establezca la forma o método aplicable para interpretar la Constitución. La regla de estar "a la letra de la ley" es una prescripción dirigida para la interpretación del ordenami undario. Aún para la interpretación de éste, e nstitucional (y los respectivos de las dis nerales de los Códigos Civiles) no hace r que deberá estarse a la "inte in prescribir prefer -~~ disyuntiva l. La generación de energía eléctrica pa . autoabastecimiento, producción. 11. No los propósitos de este trabajo, el estud a de las figuras a través de la considera lamento respectivo, ni mucho menos oración, en términos teleológicos, de la reforma. Nos parece útil, en cambio, encaminar la reflexión hacia el problema interpretativo de los preceptos constitucionales en juego. En primer término, y es una de las Septiembre 2000 LA INTERPRETAOON El e derivado n el año 60. Según esta miento, la reforma legislativa del 92-y n parte del tratado de libre comercio en lo conducente, que reproduce los contenidos de la ley que comentamos- serían inconstitucionales. Al margen de lo anterior, estaríamos, siempre desde esta perspectiva, asistiendo a un fenómeno de reformas de la constitución a través de legislación secundaria, cuestión inadmisible respecto de normas constitucionales rígidas. Observemos el mismo problema desde una perspectiva diversa, esta vez aplicando el método interpretativo lógicosistemático, que por añadidura resulta perfectamente ceñido al tenor literal de los �r hl'ol♦!I~ ~, ~Qr11r~~ ,, iAfll'i~l' e~~¡~ constituci-onales establecen que la nación desempeñará exclusivamente la generación, conducción, transfonnación , distribución y abastecimiento de energía eléctrica que tenga por objeto la prestación de servicio público, y que tales servicios no son concesionables. El penúltimo párrafo del artículo 28 establece que la sujeción de actividades a regímenes de servicio público podrá llevarse a cabo mediante ley (debe interpretarse que desafectar una actividad del mismo régimen, puede llevarse a cabo del mismo modo, también constituye materia de reserva de ley). Esta línea interpretativa conducirá al resultado de considerar la reforma de la ley del servicio público de energía eléctrica enteramente ceñida a los preceptos constitucionales. Creemos haber demostrado con este ejemplo, que los resultados de la labor interpretativa no tienen la certeza derivada de la búsqueda de una verdad con posibilidades de ser descubierta, y que la elección de un método interpretativo constituye un ámbito de libertad para el intérprete que resulta decisivo en el producto de su interpretación. En la medida en que el orden jurídico no establezca disposiciones que obliguen a los órganos aplicadores del derecho a ceñirse a pautas interpretativas (como si ocurre, por ejemplo, en materia de interpretación de contratos) la concepción de kelsen aparece sin refutación. 3.5 LA DISTINCIÓN INTERPRETACIÓNINTEGRACIÓN. D esde la perspectiva kelseniana, la dualidad (por diversidad) interpretación-integración es insostenible-. Partiendo de la base -ya expuesta- de que en la interpretación auténtica todo acto interpretativo es consustancial al acto creador de la norma inferior; de que el "órgano jurídico" encargado de la producción colma, a través de su operativa, una indeterminación normativa de la norma superior, no existe diferencia esencial entre cualquiera de los dos procedimientos, y la distinción , formulada tradicionalmente, una vez más, resulta ideológica. Si acaso, pudiera sostenerse que cuando la doctrina Septiembre 2000 extensiva", que consiste en la consideración de que la delimitación del supuesto normativo por parte de quien elaboró la norma va más allá de los límites de la prescripción textual de la misma, y la llamada integración, en donde no "se elastiza" un precepto para hacerle regular una hipótesis más ampliaque laque aparece expresada en la norma, sino que se crea una norma distinta, no Esto se refleja claramente en la "teor; existente previamente, aplicando, por ejemplo, el pura", cuando incluye, dentro de la interpretación Ul'Q llamado razonamiento analógico en cualquiera de sus referencia a la analogía (en realidad al procedimient variantes. En efecto, el artículo 31 de la constitución analógico a pari , método consideradc federal dispone "son obligaciones de los mexicanos..... tradicionalmente como integrador, confrontado con ¡ IV contribuir para los gastos públicos, así de la solución derivada del argumento a contrario). Dia federación, como del distrito federal o del estado y kelsen " que el recurso interpretativo usual de municipio en que residan, de la manera proporcional y argumento a contrario y a la analogía SO' equitativa que dispongan las leyes. • las leyes enteramente carentes de valor ya surge secundarias, invariablemente han determinado que suficientemente de la circunstancia de que amoo los extranjeros tienen la misma obligación: ¿se trata de conducen a resultados contrapuestos, no existiendi: una operación de integración o de interpretación criterio alguno (por parte del orden jurídico extensiva del dispositivo constitucional?. agregamos) para resolver cuándo deba recurrirse a 1 uno oal otro" ~ Un ejemplo, proporcionado por alvarei 3.6 LAS LAGUNAS DEL DERECHO. gardiol , resulta especialmente revelador "supongamos que en un determinado ordenamientc ntimamente vinculada a las anteriores jurídico se requiere para ser testigo en un testamen~ consideraciones, debe examinarse la postura de por acto público, saber leer y escribir. Supongamos kelsen respecto de la lagunas del derecho sostenida que nada se prescriba acerca de las condiciones requeridas para ser testigo en los demás actos por la doctrina tradicional. Debemos decir que no nos notariales. Aplicando a pari el razonamienm parece una teoría especialmente novedosa en sus analógico, se concluiría sin duda que también para los conclusiones, aunque si en el razonamiento que las demás actos notariales se exige de los testigos esas fundamenta. Partimos de la afirmación de que "el calidades. Pero aplicando la analogía a contrario se orden jurídico no puede tener lagunas. Si el juez está concluiría, también legítimamente, que ese requisitc autorizado a resolver, como legislador, una vale para los testamentos, pero no para los dem~ determinada controversia, en la hipótesis de que el orden jurídico no contenga ninguna norma general que actos notariales.1 6 obligue al demandado a la conducta reclamada por el Nos parece que, en el mismo sentido actor, no llena una laguna del derecho realmente en pudiera usarse como argumento para sostener de la vigor, sino que añade a éste una norma individual a la improcedencia de la distinción, conceptualmente que no corresponde ningún precepto general11 • clara pero difícil de apreciar desde el punto de Kelsen es claro en su afirmación de que el orden vista de los resultados, de la llamada "interpretación jurídico siempre es aplicable al caso concreto1 ~ Las tradicional habla de integración, la operativa ~ órgano de creación de la norma inferior está facul~ con mayor amplitud para su acto productor , derecho, esto es, que el marco proveniente de la ola normas superiores es más amplio, o dicho de Oln modo, más indeterminado, y su arbitrio está menQ condicionado. LA INTERPRETAOON EL LA 1'EQRIA 1 • • :,, " - -,--· .. ,,:.~- •.,."t.,.~""¡;> ~ . , Septiembre 2000 llamadas "lagunas" no son sino una ficción que considera teóricamente insostenible. Desde esta perspectiva el derecho es un sistema necesariamente cerrado, sin lagunas. En ausencia de normas generales que regulen un caso existen dispositivos que obligan a la determinación normativa para otros órganos al producir normas de carácter particular y concreto. la teoría tradicional habla de lagunas en dos casos: a)cuando el legislador por ejemplo, omite normar lo que habría tenido que regular si, en general, 19 debe ser técnicamente posible aplicar.la ley " 0, b) la discrepancia entre el derecho positivo y el derecho deseado2 ~ En todo caso, la aplicación del orden jurídico válido no es lógicamente imposible en el caso 2 en que la teoría tradicional supone una laguna '. Los elementos definitorios para sostener la inexistencia de lagunas en la doctrina kelseniana son: por una parte, la perspectiva dinámica del derecho, esto es, el proceso jurídico en que el derecho se produce y se aplica, el derecho en su movimiento.( mucho más que en su "teoría de la gradación" como afirma alvarez gardiol)2 ~ Por otra, su concepción de norma jurídica ya explicada, que incluye también a las disposiciones particulares y concretas y aún los llamados "actos de aplicación". Finalmente, su invocación al hecho de que cuando un orden jurídico no establece obligación a cargo de un individuo, su comportamiento está 2 permitido ~ La inexistencia de lagunas en el derecho es ampliamente compartida por diversas teorías que se fundan, junto con kelsen, en la característica del derecho de autoproducirse. Si acaso, por novedosa, es posible partir de una idea contraria, esbozada por joseph raz, en el sentido de que los órdenes jurídicos son sistemas abiertos, capacesde "adoptar" mediante prescripciones normativas una preceptiva exógena, a la cual dotan de fuerza vinculante por el hecho de positivizarla. En este caso, el derecho es concebido desde una perspectiva opuesta2 ~ LA INTERPRETACION EL LA TEORIA ~'ba J : ',: "1' ,¡¡ . • .:~ : ' -::,...... , .:,. ' �11 3.7 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. K .. ,, elsen concibe a los llamados principios generales del derecho como una recurrencia a contenidos metajurídicos con los cuales establecer el contenido de una norma individual. Esta recurrencia está autorizada por normas superiores para los órganos creadores de normas individualizadas. En efecto, señala kelsen: "los principios de la moral, la política y las costumbres.... Sólo pueden ser caracterizados como principios de derecho en la medida que influyan en la generación de normas jurídicas por medio de las autoridades jurídicas competentes. Pero conservan su carácter como principios de la moral, la política y las costumbres, ytienen que ser separados claramente de las normas jurídicas cuyos contenidos coinciden con los principios mencionados. El hecho de que se les designe principios de derecho no significa - como la palabra parece indicar-que sean derecho, que tengan carácter de derecho. La circunstancia de que influyan en la generación del derecho no significa..... Que se hagan positivos; es decir, que se conviertan en partes integrantes del derecho positivo..... La generación de normas jurídicas también está influida por otros factores que no son los de la moral, la política y las costumbres; por ejemplo, por intereses de ciertos grupos de los sujetos supeditados al derecho, sin que se adjudicara carácter de "derecho" a estos intereses. Y si la autoridad legislativa está influida en su función por un principio que considera a esta autoridad como un principio de la justicia, aún se conserva en este caso la necesidad de distinguir derecho positivo de la 25 justicia". Subyace aquí un argumento frecuentado por el positivismo jurídico. Las motivaciones de los soportes físicos de los órganos generadores del derecho (legisladores, jueces u órganos administrativos) son metajurídicas, están en el mundo del ser, y su calificación como principios generales, proceden de una valoración subjetiva. Sólo cuando Septiembre 2000 Ct41 t1l+11,I ~I' fttPft"~4 Vf jp~,-¡~~ ~~,J,la informan el contenido de una norma, a través de la consideración per se de la misma, superan la relatividad por convertirse en derecho objetivamente válido. En todo caso esos principios podrán valorarse desde un punto de vista moral, político o sociológico, sobre parámetros prejurídicos. Kelsen retoma el argumento positivista tradicional de que no hay principios evidentes, con valor absoluto y universal. Pero en todo caso, lo importante de esto es que se sitúan en el mundo fáctico como toda elaboración referida a los contenidos normativos. C,11111♦,I ~o n~rit11h~ ti r¡~""j~e ~A•i,IPt stantivo de carácter general aplicable, existe una ~~rma que opera como delegación del poder nonnativo para el tribunal. En un lúcido análisis norberto bobbio d.IStingue cuatro formas de formalismo jurídico . f . referidas a cuatro problemas distintos: el de la JUS 1c1a, el del derecho, el de la ciencia del derecho y el de la interpretación jurídica. Analizando el último de estos aspectos con referencia a la función jurisdiccio~al, afinna que "es considerada formalista toda doctnna que atribuye al juez poder meramente declarativo de las leyes vigentes y no el de crear nuevo derecho. Los 3.8 LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL. ejemplos más significativos son las disputas entre los arece claro que, en la disyuntiva de considerar a partidarios del método tradicional y la escuela del la función jurisdiccional como meramente derecho libre, al comienzo de este siglo, y la análoga declarativa, o por el contrario, creadora del derecho, o disputa entre los partidarios del método tradicional y la si se quiere, constitutiva del mismo, kelsen opta por jurisprudencia realista americana, en la época 2 esta última. Las razones, ya explicadas, ilustran roosveltiana" ~ Lo que nos interesa señalar aquí es suficientemente esta posición. Pero nos parece que respecto de este punto, Kelsen se muestra necesario agregar que en kelsen no sólo la función antiformalista, en compañía con gran parte de la jurisdiccional produce derecho, sino que - además doctrina del jusnaturalismo, el realismo Y el 2 obviamente de la función legislativa - toda actividad sociologismo jurídicos ~ estatal es identificada con el acto de producción de normas jurídicas. Los sistemas jurídicos son sistemas 4. VINCULACIÓN DE LA CONCEPCIÓN constituidos por un marco de delegaciones de poderes INTERPRETATIVA DE KELSEN CON ASPECTOS de producción normativa. Afirma kelsen: " nuestro BÁSICOS DE LA TEORÍA PURA DEL DERECHO. análisis de la función jurisdiccional revela que la tesis según la cual los tribunales simplemente aplican el I abordaje de esta tercera parte será derecho, no es corroborada por los hechos. Sin necesariamente limitado, y en buena medida embargo, la tesis opuesta para la que no existe el conjetural, seleccionando sólo algunos aspectos derecho antes de la decisión judicial, sino que todo básicos de la teoría de kelsen que, según creemos, se derecho es creado por los tribunales- también es vinculan con su concepción de la labor interpretativa. 2 falsa" ~ En todo caso -la distinción derecho adjetivoEs necesario proceder en estos temas con derecho sustantivo juega aquí un papel fundamental. Partiendo de la base de que "sólo el derecho puede ser 2 fuente del derecho" ~ Kelsen afirma que una resolución jurisdicciona-lespecie del género normadebe estar fundada en un derecho preexistente. En el caso de que no existiese ordenamiento P LA INTERPRETAOON EL LA E . ; . . ~ . ... ..~,,,,~----...té~ '~;~:.:~-- :} la obra publicada póstumamente: "teoría general de n3 1 lasnormas . 4.1 EL DUALISMO SER • DEBER SER Y LOS MÉTODOS INTERPRETATIVOS. L a distinción ser-deber ser ( sein-sollen) c~~o ~?s mundos separados por un abismo, d1stmc1on básica para kelsen, juega un papel fundamental en su concepción. Se trata de dos categorías originarias del pensamiento (tomadas de kant) y de _una "diversidad principal "entre ellas. No tenemos en este trabajo la pretensión de tratarla extensamente, pero debemos, aunque más no sea sumariamente, reseñarla para validar las conclusiones a las que llegamos. Es necesario puntualizar que kelsen pretende desterrar al mundo del ser del campo jurídico, y reservar al deber ser un campo específi_c~ Y privilegiado de aplicación: el derecho. Este propos1!0 es manifiesto desde los primeros párrafos de la "teoria pura", y no conviene insistir demasiado en considerarlo como la opción metodológica fundamental, por ser sobradamente conocida. Lo que nos interesa señalar aquí, es que precisamente este punto de partida (que reduce el objeto de la ciencia del derecho al conocimiento del sistema de normas como único abordaje legítimo, que impide el "sincretismo metódico" que a juicio de kelsen oscurece la comprensión de su objeto de estudio) es la objeción fundamental de todas las críticas que se le han dirigido, sin importar la procedencia iusfilosófica de sus impugnadores (iusnaturalistas, realistas o sociologistas jurídicos, etc). El mundo del ser está determinado por leyes de causalidad (causa-efecto) y el mundo del deber ser por relaciones de imputación (dado A debe serB)3 ~ , ~'--~ Septiembre 2000 LA INTERPRETACI0N EL LA TEORIA PURA0Et �13 hl'lllt~~ d~ o~fftl'~A V riPnri~t nri~I El proceso de creación normativa compuesto por operativos que ocurren, que están en el mundo del ser, alcanzan su objetivación cuando cristalizan en una norma, en un "deber ser objetivo." La voluntad, (el wollen) o el conjunto de voluntades requeridos por el sistema de fuentes que caracterice al orden jurídico de que se trate, deja de tener relevancia en el momento de aparición de la norma, que se independiza, así, de su acto de creación. Kelsen hace especial énfasis en la diferenciación entre el llamado "deber ser objetivo" derivado de la norma, y el "deber ser subjetivo" o mero deseo que no alcanza tal cristalización. '' A.- en el deber ser objetivo (norma) el significado atribuido sobreviene a la realización de su acto de creación, cosa que no ocurre con el deber ser subjetivo. Pongamos por caso una ley expedida por una legislatura, cuyo contenido operacional (validez, vigencia, eficacia) p~rdura en el tiempo aún cuando los creadores de la norma hayan desaparecido. No existe soporte psíquico de ese deseo ya objetivado, el que persiste3 3 a travé sde la norma. un deseo, una voluntad, sin embargo, tienen significado siempre y cuando subsista la tensión psíquica que lo produjo. B.- un corolario de lo anterior, es que en un deber ser objetivo (norma) el significado atribuido tiene independencia, si se quiere autonomía, respecto del acto de creación. Esto no ocurre así en con 3 deber ser subjetivo (deseo, voluntad) expresado ~ C.- Sin pretender adentramos en la teoría de losjuicios de valor y los juicios de hecho más que en lo imprescindible para la comprensión de nuestro Septiembre 2000 LA INTERPRETAC posterior desarrollo, Kelsen sostiene que no se puede realizar juicios consistentes en el cumplimiento en grados de una conducta respe<t de lo expresado por la norma: en otras palabras, sil posibilidad de distinción de grados, una conduda se corresponde (o no se corresponde) con ~ prescripción normativa, y no existe consideraciál posible en términos de cumplimiento o parcial. En cambio, respecto de un deseo o una voluntad oo objetivada (deber ser subjetivo) tal consideracioo Quicio de hecho) respecto del cumplimiento en 3 mayor omenor medida del deseo es admisible ~ Para Kelsen, la norma, por esta objetivada, carece de plasticidad o elasticida~ característica en cambio atribuible a un deber ser subjetivo, a una voluntad que no trasciende el mundo del ser. º'ª"hn ,, f i 1t,i,q ~At~,lp~ quien continúa en la búsqueda del vaso de agua. En otras palabras, tal como ocurre con una nonna "objetiva", la petición del vaso de agua persistió aún cuando el emisor ya no lo quería, adquiriendo la comunicación del deseo una estructura con significado propio, desvinculada de su creador. Afirma el mencionado autor. " el hecho de que un mandato no sea vinculante no prueba de que se agote en el acto empírico de voluntad, sino que es simplemente la reafirmación de que tal mandato no es una norma válida,,:¡~ Lo cual, agregamos nosotros, no está en discusión. En el mismo sentido, afirma " Tal vez Kelsen, al afirmar que una norma válida es vinculante incluso después de haber cesado la voluntad de quien la produce, pretende insistir en que la norma no se identifica con el acto que la "crea", pero ciertamente no demuestra con ello que el sentido de cualquier otra voluntad odeseo sea susceptible de red 3 psíquico de querer ode desear" ~ Nos parece importante realizar un repaso de las consideraciones que, desde una perspectiva Todavía pode crítica, realiza Enrico Páttaro, a nuestro juicio uno de argumento que, mientras una los más cuidadosos impugnadores de Kelsen en lo que estamos frente a la voluntad tiene que ver con este aspecto de su doctrina: cambiar lo preexistente: la ate(leión de los soportes de los órganos productores del derecho no "decide" Respecto de Ios puntoS A y B, Pa·ttaro enfocarse en cambiar la normativa, con lo cual la . . . voluntad seguiría acompañando al precepto. sostiene que Kelsen se equivoca cuando no considera que también el deber ser subjetivo puede tener un significado independiente del acto de creación. Un deseo expresado adquiere, para sus receptores, el significado de la comunicación que quiera atribuírsele, también objetivado aunque no en una cristalización normativa, y puede persistir aún cuando quien lo quiso no lo quiera ya. Un ejemplo puede caracterizar ta postura: supongamos que una persona manifiesta su deseo de que le traigan un vaso de agua. El receptodel mensaje parte a buscarlo. Mientras esto ocurre, la persona solicitante encuentra una jarra de agua, y con ella sacia su sed. Ocurrido esto, la voluntad manifestada no se corresponde con el deseo expresado, que sigue siendo un deber ser para Respecto del argumento de distinción entre deber ser objetivo (no · de uoa voluntad no cristalizada en consistente en que el primero no a m1te gra os e cumplimiento, y el segundo si, (señalado con C) Páttaro propone, manteniendo su postura crítica, el siguiente análisis: una vez que el deber ser subjetivo (deseo, voluntad) es expresado o comunicado, adquiere un sentido definido para el receptor o los receptores de la comunicación. Y tal expresión (igual que el deber ser objetivado, es decir, la norma válida) no puede ser cumplida parcialmente, o por grados. La conducta se corresponde o no con la petición o el mandato. Si consideramos el asunto en clave Septiembre 2000 teleológica, es decir con consideración de los fines que se persiguen con una norma o la expresión de un deseo o voluntad, resulta que ambos (la norma objetivamente válida y el deseo manifestado) admiten grados de cumplimiento3 ~ En efecto, si se aumenta la penalidad de un delito para disminuir esa conducta, tal objetivo podrá cumplirse en mayor o menor medida; de igual modo, si pido agua porque tengo sed, y me traen una bebida gaseosa, beberla quizás me quite menos la sed, y cumpla sólo parcialmente mi objetivo. Las objeciones de Páttaro encaminadas a negar las distinciones que Kelsen propone para el deber ser objetivo (la norma jurídica) y el deber ser subjetivo (un deseo, una voluntad) tienen en cuenta elementos de la teoría de la comunicación ignorado~ por el jurista de Praga. Nos parece que son certeras, pero no destruyen, en esencia, la propia distinción que 1 en el normativismo hecho de que estemos ación normativa con algo que áctico sigue siendo un hecho dar una metodología diversa n la medida en que son dos diferenciables. este problema con los ón. La pureza metódica de a ciencia del derecho sea Kelsen ento de las normas"3 9y que ese esinterese de lo que ocurra con la s creadores de las mismas. Para Kelsen "La voluntad pertenece al mundo del ser, es un hecho psíquico, y por tanto, algo esencialmente distinto del deber ser"4 ~ Nos interesa señalar aquí que tal concepción parecería desterrar los métodos interpretativos que no partan exclusivamente de la consideración de la norma, "deber ser objetivo", en términos de Kelsen, con independencia de todo lo que ocurra en el proceso de creación de la misma. En este sentido, un método teleológico, como el propugnado por lhering, ytodos aquellos que pretendan indagarlas razones históricas, psicológicas y sociales LA INTERPRETACION EL LA TEORIA PURA DEb �15 n"'"~~*,, rin,,iu ~nr•,IJc determinantes de un contenido normativo, estarían haciendo ingresar al mundo fáctico por la ventana, cuando desde las primeras páginas de la Teoría Pura se había desterrado como objeto de estudio de la ciencia del derecho, había sido expulsado por la puerta, para evitar el "sincretismo metódico". Simultáneamente, Kélsen no postula métodos interpretativos con preferencia de unos sobre otros, y proyectando su razonamiento, le parecen todos igualmente válidos, a menos que un dispositivo prescriba la utilización de un método determinado. Antes de apresuramos a señalar un contrasentido en su construcción, afirmando que no puede, al mismo tiempo, sostenerse que todos los métodos interpretativos son igualmente válidos; y por otra parte, que una indagatoria sobre la voluntad presunta o manifiesta, individual o colectiva- de los creadores de las normas, tienen como objeto un dato del mundo del ser, debemos formular algunas consideraciones. La creación normativa (y en Kelsen esto significa la interpretación normativa a través de la creación de derecho por órganos facultados para producir normas) tiene dos dimensiones, es un enclave en donde coexisten el mundo del ser con el del deber ser. La voluntad (wollen) transcurre en el primero de estos mundos hasta el momento de la aparición de la norma como "deber ser objetivado". Todo lo que transcurre en el mundo del ser, y esto incluye a las operaciones anteriores a la creación de la norma, como por ejemplo tratar de atribuir una ·voluntad" al creador de la norma superior, está regido precisamente por leyes de causalidad y no de imputación. Se trata precisamente de opciones interpretativas pre- normológicas, salvo que los dispositivos del orden jurídico prescriban un método interpretativo. Nos parece absolutamente claro, en este sentido, el siguiente párrafo de la Teoría Pura:" La sociología jurídica relaciona los hechos reales que Septiembre 2000 Por otra parte, las actividades de creación nonnativa (en sentido Kelseniano, toda la actividad estatal -y aún de los particulares como cuando efectúan un contrato- a través del sistema de delegaciones sucesivas para colmar, a través de nonnas inferiores, las indeterminaciones de las nonnas superiores) están reguladas por normas jurídicas, es decir, son parte del deber ser. En suma, podrá objetársele a Kelsen la inconveniencia de no considerar "jurídicos" aquellos métodos interpretativos cuyo objeto de conocimiento se haya situado en el mundo del ser; podrá señalarse, como ha dicho Guido Fassó, que "la pureza metódica simplifica arbitrariam_ente los problemasn4 ; podr' sostenerse en igual sentido, como enrico patta "semejante presunta pureza no prod or metodológico porque ni la ciencia del derecho ni la teoría general del derecho iuspositivistas son disciplinas rigurosas; la p ca, por consiguiente, la abstinenci a, sino que simplemente se resuelve en ~ En todo caso son objeciones a los referidas a delimitación del objeto de la ciencia jurídica. En efecto, lo que se reprocha a kelsen es no aceptar como "científico jurídico" al acto interpretativo (posibilidad vedada en su teorí a por no encaminarse al "descubrimiento " de un sentido normativo único).lo que no se puede, con honestidad intelectual, es señalar, en este caso, una contradicción entre los puntos de partida de kelsen con su propia teoría de la interpretación. para los propósitos de este trabajo, en la medida en que obligaría a considerar prácticamente toda la obra jurídica del fundador de la escuela de viena. Creemos posible, sin embargo, realizar una modesta contribución al tema. Partiendo de la concepción de la normodinámica kelseniana, las normas jurídicas extraen su validez de las normas superiores en la gradación. "el fundamento de la validez de una norma sólo puede encontrarse en la validez de.otra norman4 ~ La norma que establece el fundamento de validez de otra norma es, respecto de la primera, una norma superior. Cuando llegamos a las instancias jerárquicamente superiores del orden normativo, como la constitución (en un sistema de constitución rí gida) corresponde preguntarse por su fundamento de validez. Si existieron constituciones anteriores, el fundamento de validez se encuentra en ellas (por cuanto se crearon de ac erdo a la norma que autoriza a un poder constituyen e constituido a reformarla). Pero, desplazado el blema, cabe realizarse la misma pregunta del fundamento de validez de la primera de un sistema, o la primera después de institucional. La respuesta kelseni , ampliamente conocida- es que , y su cohesión, reposan en la norma fundante bá ética, norma presupuesta (y ....... de las que integran el orden jurídico). Si un sistema jurídico constituye un marco de delegación de poderes normativos sucesivos (en línea descendente), la fundamentación de la validez de una norma recorre el camino inverso (ascendente), a través de las sucesivas gradas normativas hasta llegar ala norma básica, la cual es presupuesta como válida sin haber sido dictada. __ abarca, no con normas válidas, sino con otros hecha 4_2LA VALIDEZ NORMATIVA y LA TEORÍA DE LA re~les, com~ causas y efectos. Pregunta, por castlNTERPRETACIÓN KELSENIANA. cuales han sido las causas que determinaron quee legislador promulgara justamente estas normas, ninguna ~tra, y qué efectos ha tenido e~parece_ interesante e~prender un co_njunto de promulgac1on. Pregunta de qué manera han influía reflexiones encaminadas al estudio de los tácticamente ciertos hechos económicos, 1<X>nceptos de validez y eficacia en kelsen, y sus representaciones religiosas, sobre la actividad /elaciones con sus tesis en materia de interpretación legislador, o de los tribunales; cuáles son los mouvi1°nnativa. Por cierto, este horizonte de investigación que llevan a los hombres a adecuar o no srequeriría una extensión y profundidad inabarcables l eptiembre 2000 Como dice gianformaggio, el sistema de kelsen es "cerrado, cerrado por la misma norma básica; lógicamente completo, esto es, de tal manera que la decisión basada en la norma es siempre LA INTERPRETACION EL LA TEORIA PURA, �17 e,,11lt1~ ~4 np,ot'hAlf t ifitt'tlt \ori~fp( posible, y coherente, necesariamente si contradicción lógican4 ~ La característica de que la decisión basada en la norma siempre sea posible, indicada en segundo término, constituye el cierre por abajo, es decir, lo que completa su hermetismo, y esto 4 tiene especial relevancia en el tema que nos ocupa ~ El tercer punto, es un tema extensamente debatido : la deontología, lógica deóntica o lógica general de las normas que propone kelsen, y que por su extensión y especificidad no será tratado en este trabajo. Vamos a planteamos otro problema ¿es lo mismo inferir la validez que inferir el contenido de una norma inferior respecto de la superior? De la norma fundante básica sólo puede derivarse el fundamento de validez, pero no los contenidos de las normas jurídicas concretas. Sin embargo, de la relación de las siguientes normas (en gradación descendente desde el punto de vista de su jerarquía), las superiores pueden condicionar parcialmente el contenido de las inferiores. En efecto, una norma superior puede establecer solamente el órgano que tiene que producir la norma inferior, sin establecer un marco dentro .del cual, válidamente, pueda desarrollarse la norma inferior. Pero puede darse el caso de que, además de la autorización para la producción del derecho, exista un marco determinante dentro del cual el creador de la norma inferior deba escoger, dentro de varios posibles, un contenido4 ~ Aquí estamos ante un concepto formal de validez, pero que atiende al contenido. Podrá sostenerse en consecuencia, que para la adjudicación de uno de los posibles sentidos que ofrece la indeterminación de la norma superior, se debe realizar una operación cognoscitiva, dirigida al contenido de la norma superior, vinculada con la volitiva que se resuelve en la creación de la norma. Sólo que esto no es negado por kelsen, quien además agrega "debe tenerse en cuenta que por vía de interpretación auténtica, es decir, de interpretació n de una norma por el órgano jurídico que tiene que Septiembre 2000 aplicarla, no sólo puede llevarse a efecto una de la posibilidades mostradas en la interpretaci~ cognoscitiva de la norma aplicable, sino que tambi& puede producirse una norma que se encuentre fuer¡ del marco que configura la norma aplicable"" ª Kelsen critica las teorías que identifican validez co eficacia, así como aquellas que sostienen que uno, 4 otro concepto no tienen relación alguna ~ La eficaa¡ del derecho quiere decir que los hombres SI comportan en la forma en que, de acuerdo con la normas jurídicas, deben comportarse." la eficacia SI ubica en el mundo del ser, la validez es una categoo del deber ser. Si bien, como afirma kelsen, la eficacia es1i relacionada con la validez "una norma es considera(a como válida sólo bajo la condición de que pertenezca¡ un sistema normativo, a un orden que, considerado& su totalidad, es eficaz. Así pues, la eficacia e 11 condición de la validez, pero no la razón de la misma. 4.3 NORMA PRIMARIA, NORMA SECUNDARIA 1 INTERPRETACIÓN. S e ha señalado por algunos autores que t admisión de que "el derecho es una técnica a control social" es contradictoria con la distinciá efectuada por kelsen entre "norma primaria" y "norm secundaria , o más precisamente, con la extromisión del camp del derecho de esta última. La relación de imputaciá está contenida en la norma primaria, que consiste s una hipótesis, una cópula expresada en términos a deber ser, y una consecuencia imputada: en s esquema más elemental: "dado a debe ser b". Esta e la verdadera norma jurídica en la construccia normativista. explicitada, verdadera norma jurídica del mundo del sol/en puede concebirse de la siguiente manera: "si alguien priva de la vida a otro, deberá Ser sancionado ". La norma secundaria, consiste precisamente en la conducta que se quiere impedir, en este caso: "no se debe matar". Páttaro ha sostenido que esto supone una inconsistencia en la doctrina de kelsen : "desde un punto de vista teórico, por otra parte, la concepción del derecho como técnica de control social revaloriza las normas que kelsen llama secundarias, en la medida en que el concepto mismo de derecho destaca la función que el derecho cumple. Si la imputación de una sanción (norma primaria en kelsen) no es un fin en si mismo, sino que responde al objetivo de impedir el comportamiento al que se imputa la sanción, constituyendo, más bien el expediente técnico para conseguir tal finalidad, el establecimiento del objetivo, la prescripción de evitar el comportamiento al que viene imputada la sanción (norma secundaria en kelsen), tendrá una importancia al menos igual a la reconocida a la imputación de la sanción. La distinción kelseniana entre normas primarias que imputan la sanción y normas secundarias que prescriben un comportamiento, distinción que relega a un nivel subjurídico a la norma que prescribe el comportamiento, precisamente secundaria, rige hasta que se asume en el concepto de juridicidad a la mera imputación de la sanción; pero si en este concepto se acoge además a la noción de técnica social de motivación de los comportamientos, con ello se acoge en el concepto de derecho la idea (por lo demás, correlativa a los hechos) de que el legislador pretende perseguir objetivos que La norma secundaria, que no es jurídi~ trasciendan ala mera imputación de sanciones5 • . se corresponde precisamente con el te/os de la norm Creímos necesaria la transcripción primaria, y tiene un contenido inverso a la hipótesis al que va enlazada una sanción. Así, la nonu completa de los dos párrafos alos efectos de nuestras Septiembre 2000 apreciaciones. En efecto, kelsen admite que el 5 derecho es una técnica de control social ~ Igualmente cierto es que, como hemos dicho, para kelsen la norma secundaria carece de relevancia jurídica; en esto consiste, precisamente el deber ser objetivado en la norma. Justamente la "metajuridicidad" de la llamada norma secundaria, estoes, su ubicación en el mundo del ser, y, por tanto, con operativa regulada según el principio de causalidad, lo excluye del mundo del deber ser. La consideración de que el derecho es una técnica de control social, el fin de la norma, y aquellos métodos interpretativos fundados en la voluntad de sus creadores ( que pueden estar vincul~dos con la indagatoria de la norma secundaria) sólo pueden ser estudiados desde una perspectiva "fáctica", "naturalista", por tratarse de elementos ajenos al objeto predefinido de la ciencia del derecho. En todo caso, como objeto de conocimiento, constituyen una etapa pre,o post- normológica. 5.REFLEXIONES FINALES T enemos absoluta conciencia de que este trabajo, lejos de agotar, apenas recorre una línea de investigación que -por otra parte- viene siendo transitada desde los años 40. Nos parece, sin embargo-y aquí ubicamos nuestras reflexiones- que el tema aún ofrece posibilidades de desarrollo, como lo demuestran recientes estudios que han asumido la teoría pura del derecho desde una prespectiva crítica, y que parten del reconocimiento de que "la estructura, el lenguaje, los conceptos de esa teoría penetran profundamente la jurisprudencia de este siglo.s ~ Una de estas líneas de investigación ha estado determinada por el estudio de las variaciones kelsenianas a lo largo de la producción sucesiva de su obra. En este sentido se ha hablado de los problemas que ofrecen "los kelsenismos". "la crítica analítica a LA INTERPRETACION EL LA TEORIA �19 r,"111+,; ~a ft11,i,11kft II ri IH'' " '""i,I kelsen se vio obligada a asumir otras formas, transformándose de selección en interpretación reconstructiva5 •. Naturalmente, una asunción crítica y no dogmática de la obra kelseniana es la única científicamente admisible. Pero debemos señalar que, en su caracterización dominante o mayoritaria, parten de un rechazo que cuestiona fundamentalmente su opción metodológica. En otras palabras, lo reprochado es el divorcio entre la consideración fáctica y la consideración normativa. En este sentido, aparecen como variaciones sobre un mismo tema. En efecto, kelsen -que dedicó parte de su obra a temas cuyo objeto investigado es, precisamente, huésped del mundo del ser- jamás cometió la ingenuidad de evitar el mundo fáctico, sino sólo en el sentido de situarlo en una esfera distinta como objeto del conocimiento. Una actitud frecuentada por los críticos de kelsen es la particular disposición intelectual para la "caza de incoherencias" dentro de su construcción conceptual. Ha consistido en señalarlas cada vez que en sus obras aparece una referencia al mundo del ser ' como prueba irrefutable de que se está ante una intromisión ilegítima según sus presupuestos básicos, que plantean una "normología " positivista. Dicho de otra forma, es la crítica akelsen por la deserción de sus propios puntos de partida. En estas posturas subyace un doble nivel de impugnación: a) kelsen no se respeta, en el sentido de considerar -traicionándose- cosas ajenas al objeto puramente normativo de la ciencia del derecho. Y b) kelsen pretende construir una teoría pura, cuando ello es imposible, ya que el derecho no se resuelve exclusivamente en su dimensión normativa. Ambas argumentaciones están íntimamente relacionadas. Es evidente que existen en la construcción Septiembre 2000 del sistema conceptual kelseniano ventanas, en donde teóricamente es imposible soslayar el nexo entre el 88 y el deber ser (por lo demás, tal consideración podría hacerse extensiva atodo el derecho). ¿cuáles son estos temas?: '"'IIH~,' Aa fto,orhft u rionrl~c ~~~¡,1~~ normativo como objetos de estudio constituye una proposición que tiene validez general, que se extiende más allá de cualquier ilustración concreta. Determinar que la normología debe estudiarse en clave deóntica, en el sentido de que el objeto condiciona al método de investigación, nos parece igualmente compartible. Las aportaciones de la pureza del método, la denuncia del "sincretismo metódico" que afligía a la ciencia del derecho,permitió su desarrollo. - la grundnorrn fundamento de validez y apertura de un sistema de normas, que es una norma presupuesta y no impuesta, y que muchos autores prefieren identificar con condiciones históricas, políticas y Como ha dicho Bobbio "Nunca se insistirá sociales inaugurales de un Estado, oposteriores auna lo suficiente sobre el hecho de que con Kelsen la ruptura institucional. Teoría del Derecho se haya orientado definitivamente al estudio del ordenamient?_j,ut:ídico en su conjunto, - El concepto de eficacia de la norma, que supone, considerando como con~to fundame,:ital para una evidentemente, la llamada "debida tensión" de la construcción teóriéa en el ca del derecho, ya~ ei,,,.. norma con la realidad. Una norma será eficaz cuando concepto de norma, sino el del rn: enamiento como 1 no supere ninguno de los límites de tensión: esto es, sistema de normas"5 ~ ;,,que no prescriba algo de necesario cumplimiento (como una norma que ordene respirar) o de imposible Con igual convicción, sin-.;e.rtl!mrn.o, no cumplimiento (como un dispositivo que prohiba creemos en la insularidad de la ciencfa del der~ hacerlo). Nos parece que la facticidad presiona para ingresar - La relación postulada por Kelsen entre validez y eficacia. En dónde sitúa al primero de estos conceptos en el mundo deóntico, ubicando al segundo en el mundo del ser, pero afirmando que un sistema ineficaz,se torna, en definitiva, en inválido. como objeto de conocimiento.,..a6nque esto obligue al científico a "desdoblarse": cosa que hacía Kelsen para actuar con ~igor metodológico- a umiendo alternativamente la condición de in~estigador de normas yrealidades. - La creación del derecho, como conjunto de sucesos que ocurren en el mundo fáctico yque se resuelven en BIBLIOGRAFÍA: una cristalización normativa: en un deber ser objetivo según el sistema de fuentes de cada ordenamiento, ÁLVAREZ GARDIOL, ARIEL. INTRODUCCIÓN A UNA TEORÍA GENERAL DEL DERECHO" ASTREA en definitiva,en una norma. BS.AS. 1986. ' - Vinculado con el anterior, el tema de la interpretación normativa, en la medida en que la interpretación y la aplicación del derecho son inescindibles de la creación de la norma, y al que hemos dedicado el grueso de la atención en este trabajo. Justamente, el cierre • por abajo"del sistema normativo. BARRERE UNZUETA, MARÍA ÁNGELES. "LA ESCUELA DE 808810". ED. TECNOS. MADRID. 1990. 808810, NORBERTO. "EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO JURÍDICO". FONTAMARA. MÉXICO. 1991. LII LEGISLATURA DE LA CAMARA DE DIPUTADOS DEL CONGRESO DE LA UNIÓN. "DERECHOS DEL PUEBLO MEXICANO". "MÉXICO A TRAVÉS DE SUS CONSTITUCIONES". 3ª ED. 1985. GIANFORMAGGIO, LETIZIA. "ESTUDIOS SOBRE KELSEN". FONTAMARA. MÉXICO. 1994. HERNÁNDEZ GIL, ANTONIO. "METODOLOGÍA DE LA CIENCIA DEL DERECHO". GRÁFICAS UGUINAMELÉNDEZVALDÉZ. MADRID, 1ªED.1971. KELSEN, HANS. "TEORÍA PURA DEL DERECHO". PORRÚA-MÉXICO, 7ª ED. EN ESPAÑOL. 1993. , KELSEN, H~S:" ' . .,. NO ~.1RILLA KELSEN, HANS. "TEORÍA GENERAL DEL DERECHO ~ DEL ESTADO" UNAM.. MÉXICO, 2ª 1995. PÁTTARO, RICO. "ELEMENTOS PARA UNA TEORÍADELDERECHO". EDIT.DEBATE. MADRID. RAZ, JOSEPH. "RAZÓf'J ~CTICA YNORMAS". RECASÉZ SlGHES, LUIS. "INTE PRETACIÓN DEL DERECHO!l. EN ENCICLOl?EDIA JURÍDICA OMEBA, TOMOX\4. BS.AS.1982 VÁZQUEZ, EFRÉN. "ltA TEORÍA PURA DEL DERECHO: ENTRE LA CIENCIA JURÍDICA Y LA POLÍTICA JURÍDICA". PUBLICADO EN DERECHO Y SOCIEDAD. REVISTA DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE NUEVO LLEÓN, A.C. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. LEY DEL SERVICIO PÚBLICO DE ENERGÍA ELÉCTRICA. PUBLICADA EN O.O. 22-Xll-75. LEY DEL SERVICIO PÚBLICO DE ENERGÍA ELECTRICA. PUBLICADA EN O.O. 23-Xll-92 La diferencia entre el mundo fáctico y el mundo LA INTERPRETACION Elt.A; -..-: Septiembre 2000 ÍA GENERAL DE LAS ICO, 1ªED.1994. LA INTERPRETACION EL lA ~ �41KELSEN, Hans. Teoría General de las Normas. cit. 0bcit. Pág. 181. ª BOBBIO, Norberto. "Formalismo Jurídico• en 'B Págs. 256 YSS. Problema del Positivismo Jurídico". Fontallléla, 4 '1(ELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho. cit. Págs. México. 1991. Pág .. 28 344-345. 2 49KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho. cit. Pág. 9En realidad, las posturas que abogaron por una lalxl jurisdiccional restringida, limitada en su operativa¡ 220 la mera declaración del derecho preexist-_ 5 ~BIDEM. estuvieron originalmente vinculadas a los grandes s l>ÁTTARO, Enrico. ob cit. Pág. 89 fenómenos codificadores. ( Justiniano, promulgaI s'<ELSEN, Hans. Teoría Pura. cit. Págs. 44 yss. publica el Digesto a través de la constitucki 5 t,IANFORMAGGIO, Letizia. obcit. Pág. 9 imperial "Tanta Circa" el año 533, con la prohibiciát- siBIDEM. imposible desde un punto de vista epistemológia,. s 5B08810, Norberto "Dalla Struttura alla funzione. de interpretar; y muy especialmente los exégeta Nuovi studi di teori adel diritto" cit por del Código de Napoleón de 1804 ).Todas estas GIANFORMAGGIO, ob cit. Pág. 81. escuelas parten de la desconfianza en la lalxr jurisdiccional, y postulan un método que asegoo que por vía interpretativa no se desnaturalice ~ intención con que se realizó la creación normativa. :.i GIANFORMAGGIO, Letizia. •Estudios sobre Kelsen". Fontamara, México. 1994. Pág. 9. 3 'KELSEN, Hans. Teoría General de las Normas et Se trata de una obra doblemente póstuma. Kel58l murió en 1973 y su recopilador y discípulo Mett falleció dos años después. Fue el Instituto Hin Kelsen quién, en 1979, la publicó. 3 ~ELSEN, "Teoría Pura"obcit. Pág.103yss. 3 1<ELSEN, Hans. "Teooría Pura del Derecho• cit. P~ 17. 3 • KELSEN, Hans. "Teooría Pura del Derecho• el Págs. 18 ySS. 3 '<ELSEN, Hans. "Teoría Pura del Derecho• cit. Págs. ~yss. 3 Í'ATTARO, Enrico. 3 7f>ÁTTARO, Enrico. 3 l\'.>ÁTTARO, Enrico. 3 !\<ELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho cit. Págs. 83yss. 4 ºKELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho cit. Pá(J 121. 4 1 KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho cit. PálJ 117. 42 FASSÓ, Guido cit por Páttaro, Enrico. ob cit. Pá(J 87. 4 ,BIDEM. 4 4 KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho cit. Pá(J 201 4 tlANFORMAGGIO, Letizia. obcit. Pág.53. 4 6 En igual sentido VAZQUEZ, Efrén. "La Teoría Pura del Derecho: entre la ciencia jurídica y la polítial jurídica" en Derecho y Sociedad. Revista de Colegio de Abogados de Nuevo León, A.C. Núm 2 Sept. 1999, Págs. 140 y SS. 21 · Licenciado en Derecho por la Universidad de Monterrey. Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad de la República Oriental del Uruguay. Profesor de Tiempo Completo de la Facultad Libre de Derecho de Monterrey en las áreas de Filosofía del Derecho, Derecho Constitucional e Historia del Derecho. 1 HERNÁNDEZ GIL, Antonio. "Metodología de la Ciencia del Derecho" 1ª. Ed. Gráficas UguinaMeléndezValdez. Madrid. 1971. Vol.1 pág.182 2 BARRERE UNZUETA, María Angeles. "La Escuela de Bobbio". Ed. Tecnos, Madrid. 1990. Págs48 yss. 2 3 KELSEN, Hans. "Teoría pura del Derecho". 7ª Ed. en español. Porrúa-México. 1993 pág. 349. 4 IBIDEM. 5 KELSEN, ob cit. Pág. 350. 6 KELSEN, ob cit. Pág. 350. KELSEN, ob cit. Pág. 82. ª RECÁSENZ SICHES, Luis "Interpretación del Derecho". En enciclopedia Jurídica Omeba. Bs. As. 1982. Tomo XVI. Págs. 535-536. 9 IBIDEM. 1 l\<ELSEN, Teoría Pura. Pág. 354. 11 KELSEN, ob cit. Pág. 356. 1 ~BIDEM. 1 ,BIDEM. 14 LI I Legislatura de la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión "Derechos del Pueblo Mexicano". TomolV. Págs.12-117. 1 '<ELSEN, ob cit. Págs. 352-353. 16 ÁLVAREZ GARDIOL, Ariel. "Introducción a una Teoría General del Derecho". Astrea, Bs.As. 1986. Pág.237. 1 1<ELSEN, ob cit. Pág. 255. 1 , BIDEM. 1 !\<ELSEN, ob cit. Pág. 256. 2 ~BIDEM. 21 IBIDEM. 2 ~BIDEM. 2 1<ELSEN, Hans. ob cit. Pág. 255. 24 RAZ, Joseph. "Razón Práctica y Normas". Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1991. Págs. 177-178. 25 KELSEN, Hans. "Teoría General de la Normas". Trillas, Méx. 1994. Pag.124. 26 KELSEN, Hans. "Teoría General del Derecho y del Estado". UNAM, México. 2ª Ed. 4ª reimp. 1995. Pág.178. 1 l;..""'.:·--""· - - - -2000 - - - - - - LA INTERPREli Septiembre • •'. > ¼: ' --~-~ ~ ptiembre 2000 LA INTERPREli �Marcelo Bauzá Reilly· De lo que se trata es de concebir y realizar sistemas informáticos multifuncionales, orientados al conocimiento, LA INFORMATICA JURIDICA COMO UNA HERRAMIENTA DE TRABAJO PARA EL MERCOSUR 1 enseñanza ygestión del derecho, enfocado esta primera experiencia de trabajo sobre temas puntuales de un derecho tratamiento juri-lingüistico de las fuentes del deredi emergente, como es el derecho de Mercosur. Estos temas son, para el caso que nos ocupa, el "arbitraje comercial" y •régimen general de origen", dentro del ámbito de integración regional cuya gesta más actual ocurre a partir del Tratado de Asunsión del 26 de Marzo de 1991. Sin embargo, la metodología en práctica es apreciable a cualquier a cualquier espacio cognitivo de la dogmática y práctica del derecho, tanto sea de derecho internacional como interno. !)ASPECTOS INTRODUCTORIOS. La labor consiste en descubrir los múltiples vínculos semántico-lógico-jurídicos existentes dentro de los textos y El presente trabajo recoge conocimientos y experiencias logrados a partir de una metodología de investigaai prácticas correspondientes a cada una de esas áreas, operando de un modo orgánico y sistémicco sobre tales aplicaáa a textos jurídicos denominada "análisis juri-lingüistico". Metodología que ha desarrollado Yllevado al vínculos (desconstrucción yrecomposición), mediante la metodología de análisis antedicha. . práctica el Prof.Guy Mazet (GREDAL UMR c 212 del CNRS, IHEAL, Universidad de París 111, Sorbonne Nouvelle),i . . . . que nosotros, junto a un calificado grupo de colaboradores, estamos buscando insertar en el seno de nuesi Como productos finales se buca obtener uno o vanos de los s1gu1entes prototipos: a) Base de datos documental sobre Universidad en la República Oriental del Uruguay. los procedimientos jurídicos involucrados en ambas áreas, orientada al derecho internacional privado y regional. b) Instrumentos de ayuda a las actuaciones ydecisiones de los operadores públicos y privados llamados a intervenir en . . . dichas áreas. c) Instrumentos de sensibilización, enseñanza y Las visitas periódicas del Prof. Mazet al Uruguay han significado, junto a otros interesantes aportes in~tt!uc1onales, capacitación para ambas ramas. conformación inicial de un grupo de trabajo universitario que busca desarrollar su propuesta metodolog1ca en torro espacios jurpidicos propios. El presente trabajo retoma el relato adaptado de aquellos pasajes mer1 Una labor completa en esta dirección debería prever el análisis, diseño instrumentales del Proyecto yconstrucción del/los prototipo/s informáticos necesario/s (programas "Informática Jurídica para el de computación), ya sea a través del empleo y/o adaptación de Merconsur'' confeccionado a partir de software existentes, o bien -en caso de necesidad- la construcción exlas enseñanzas recibidas, así como w--itwil~ novodelasherramientasmásadecuadas. unos avances preliminares en la misma línea extraídos de un difusión primera realizada ante el VI Congreso ll)ELEMENTOS DE INTRODUCCIÓN AL MÉTODO DE ANÁLISIS EMPLEADO. Iberoamericano de Derecho e Informática realizado en Montevideo, Cuando se plantea el estudio académico de una temática en particular, desde el ángulo que sea, se requiere ubicar mayo de 1998 (El régimen general de detrás de ello una finalidad al menos implícita. Una finalidad que trascienda el simple placer intelectual de "disecar'' un origen de productos en el Tratado de normativo a los efectos de ver cómo se ha estructurado el mismo. Por lo menos así lo consideramos nosotros Asunción - Mercosur -Un análisis juri1abordar este tipo de trabajos, en función de las urgencias que impelen a los países del Mercosur en la búsqueda de 1i ng úistico a cargo de equipo uciones funcionales, que permitan dentro de cada marco jurídico enfrentar adecuadamente las realidades interdisciplinario del CINADE, plejas yvariables. publicado en tomo de ponencias del citado congreso, pág. 237). 0 primero que debemos preguntamos, entonces, es el "para qué" de este análisis. Y en ese sentido, el objeto que . . ~parece claramente determinado en el horizonte es el de extraer el máximo de eficacia de la propuesta normativa en El grupo de trabajo lo integran al present~ el Prof. ~ie~bert ~ippe, titu!ar de la cáte~ra de Derecho Comercial, ¡un _ego.' más allá de un simple análisis contextual, o de lo que en otras vertientes pueden ser los clásicos análisis de la otros docentes y colaboradores pertenecientes a distintas catedras, areas o matenas de nuestra Facultad (Der encia jurídica tradicional. Internacional Público, Teoría General y Filosofía del Derecho, Metodologías de Enseñanza e Investigación, Der Agrario, Informática Jurídica). El modelo como tal es trasladable a renglones y latitudes diferentes, constituyendo! última instancia una muestra cabal de lo que es dable llevar a cabo en materia de informática, dentro de una Facu\ . También importa el "porque" de la propuesta, lo cual viene implícito en la consideración del párrafo anterior. de Derecho. sJustamente con el auxilio de los medios informáticos, y de las nuevas disciplinas jurídico-informáticas, que se ,ueden determinar los errores de sintaxis, de redacción, de redundancia de términos, productos todos derivados de la Septiembre 2000 eptiembre 2000 LA INFORMATICA JURIDICA DE �fermentalidad creativa propia de la naturaleza humana, y del haz de complejas relaciones que se traban al (a De esta manera se puede crear "estructuras o redes semánticas" de enunciados, que en nuestro plan de nacimiento aun régimen del tipo estudiado en este caso. Posteriormente se estará en condiciones de fijar pautas, trabajo hemos organizado en base alas siguientes reglas o relaciones: auxilien en forma clara al legislador. Determinados que sean estos aspectos previos, hay que precisar -como corresponde- la metodolog~ aplicar para llevar adelante nuestra propuesta de análisis, lo que pasa aexplicarse en el apartado siguiente. Alodidi cabe tan solo agregar, que se trata de extraer nociones y conceptos claves presentes en el texto analiza't procediendo por abstracciones sucesivas a generar nuevas fuentes de inspiración legal, o perfiles documenlá& aptos para la creación de una segunda generación de normas Merconsur,a través de un trabajo preciso ycientífico. ------ T-S 1 P LI Cabeza de la estructura Inclusión Analogía Lazo informacional Las ventajas de estos diagramas arborescentes (así resulta, en definitiva, el aspecto visual de un "grafo" si pudiéramos tenerlo ala vista de modo completo) son múltiples: 111) NOTAS ESENCIALES DEL MÉTODO DE ANÁLISIS EMPLEADO. 1) Ayudan a conocer e interpretar de modo preciso y profundo las instituciones jurídicas plasmadas en textos Se trata, como adelantábamos, de analizar textos jurídicos con un multipropósito, que podemos convenire de igual naturaleza. denominar genéricamente "la producción de autómatas", o sea la inclusión de dichos textos en soportes informátia que produzcan funciones de tipo automático (como es la característica general, por otra parte, de todo programa, 2) Orientan a los usuarios de bases de datos jurídicas, en cuanto a la forma de expresar la consulta o interrogación computación). (query) de un modo más racional y pre-informado. Para ello se descomponen los textos analizados desde un punto de vista lingúistico-jurídico, y luego set 3) Permiten analizar yvincular regulaciones jurídicas de diferentes países e idiomas (comparatismo y multilinguismo), reconstruye rescatando sus aspectos fundamentales e invariantes, asociados entre sí mediante determinadas ampliando las fronteras de la utilidad marcada en 1. precisas reglas. 4) Tienen valor didáctico, en tanto permiten aprehender una institución jurídica de cierta complejidad a través de Dicho de otro modo, se hace emerger el fondo de los enunciados por encima de la forma textual más o men mecanismos descompuestos, gratificados y navegables a partir de cualquier punto de la estructura organizada. retórica, hiperbólica o superficial que presentan aquéllos. En función de tal objetivo, habrá de manejar con SIJI IV} Finalidades particulares perseguidas en la "aplicación Mercosur". prudencia la conceptualización de los textos, de modo que efectivamente afloren los significados esenciales. El método así descripto debería conducir a extraer del texto aquello que resulta realmente importante en 11 Una investigación pensada y estructurada bajo los parámetros que se acaban de exponer, apunta a satisfacer futura lectura o una búsqueda de información (explotación del documento). Y en este proceso de extracción! necesidades que benefician la buena aplicación y funcionamiento del Tratado de Asunción (Mercosur), en cuanto a manejarán conceptos o enunciados no ambiguos. Por ejemplo, es aconsejable reservar los principios presentes proveer unos instrumentos informáticos de ayuda (información - gestión - capacitación - decisión) orientados al manejo de sus textos e instituciones jurídicas. pasados para un uso técnico del lenguaje, o sea evitando la convergencia del lenguaje usual y el especializado Instrumentos que parten de un know-how de origen francés un mismo tipo de expresiones (ej. "representante", "asegurado". (savoir-faire deberíamos decir en este caso), que en la En la construcción del texto recompuesto o de segundo orden intervienen una regla de oro a preservar: presente instancia se busca aplicar a dos áreas frase debe contener un concepto y uno solo, eliminándose los giros literarios y reteniendo aquellas expresi particularmente sensibles e interesantes de este proceso precisas y concisas, ya sea que existan literalmente en el texto analizado como -en su defecto- las introduz de integración, como son el arbitraje comercial y el régimen pertinencia y criterio el analista. de origen. La metodología empleada puede ser extendida hacia otros sectores del ordenamiento jurídico regional (y Primero ruptura y luego recomposición, según decíamos: Pero ¿cómo se produce este segundo paso, o aún extra regional,a título comparatista). la recomposición del texto analizado, en el método propuesto? La repuesta es, a través de la organización "gra'os". Siguiendo los lineamientos centrales del catedrático de ,, ., . . . . u.d Art e t , Derecho Comercial de nuestra Universidad Prof. Siegbert Un "grafo" es una representacIon de ciertos conceptos y ciertas reglas aplicables alos mismos, que pemt -eo e e on emporaneo . • • ,, • • ' 11 .. . . . . . R1ppe, el arb1traJe constituye un mecanismo no adversa! explicitar de modo mixto (textos + operandos) algunas especies de relaciones normalizadas entre los d1fererl de soluci·o· d t . lt t· d , . . d t· . . .d t xt r, t d t • ,d' n e con roversIas, a ema Ivo e 1as c1asIcas so1ucIones e Ipo controversia! propias de los procesos enuncia os que componen eI e Oen cues ion, en es ecaso ena ura1eza Jun ,ca. judiciales, y que tienen generalizada regulación en los ordenamientos jurídicos nacionales. Al mismo tiempo, ese Septiembre 2000 LA INFORMATICA JURIDICA DE Septiembre 2000 LA INFORMATICA JURIDICA DE �mecanismo ha sido previsto también en diversos tratados y protocolos, tanto a nivel regional como intemaciona, como un medio idóneo para resolver controversias entre Estados y particulares, de modo más directo, rápido y económico. Uno de los escenarios dentro de los cuales ese mecanismo tiene mayores potencialidades de uso y aplicación, es el correspondiente al comercio internacional de bienes yservicios. De otra parte, se ha podido observ¡r con justeza que la difusión y uso efectivo de este fino instrumento jurídico -sinónimo de especialidad y presteza en los ingentes relacionados comerciales de los países más desarrollados- dependen en alto grado de la información y difusión de sus bondades, así como de la capacitación y facilitación de su gestión, entre los operadores o interesados en la materia. Aspectos todos a los que apunta satisfacer el presente proyecto, contribuyendo así a un ejercicio orgánico, sistemático e integral de todas las potencialídades de esta institución jurídica que -por lo demás- ya comienza a tener regulación normativa primígenia en la región (Acuerdo sobre arbitraje comercial internacional, XVI CMC-Bs.As., 23Nll/98 y Mercosur/CMC/DEC N° 3/98). En cuanto al "régimen de origen" es una categoría jurídica propia del comercio internacional, que consiste en una serie articulada de previsiones administrativas orientada a exigir que los beneficios de las rebajas arancelarias concedidos entre países, lo sean efectivamente sobre productos elaborados en cada uno de ellos, y no sobre productos importados extra-zona para ser reexportados hacia la misma región. Sin perjuicio de su categorización óntica general, o más propia que otras regiones, el punto está fuertemente relacionado -asimismo- con las listas de productos ingresantes o temporalmente exceptuados del Arancel Externo Común vigente en Mercosur, adquiriendo virtualidad renovada cada vez que se'establece un Acuerdo de Complementación Económica entre los países (tanto dentro, como fuera de la región). E tros aspectos a destacar, la Decisión 23/94 de Mercosur aprueba un modelo de certificado para la región. So otros enlaces los que terminan por presentamos un cuadro dinámico de necesidades a contemplar, a través de instrumentos informáticos específicos como los propuestos, los cuales permitirán un uso y aprovechamiento más ~ del instituto jurídico en examen, al encuentro de numerosos operadores públicos y comerciales que neceS,a(D!JJ)ente requieren de softwares de ayuda para la operativa de sus acciones y decisiones, en ésta como en otras matenas.... 2. Aplicar la metodología antedicha a uno de los más importantes paradigmas jurídicos del momento, llamado amantener vigencia futura de modo duradero y profundizado: el constituido por el fenómeno de la integración regional, que para nuestra latitud asume el rostro principal -aunque no exclusivo- del Mercosur, por entender que dicha metodología ofrece un auxilio cognitivo y gerencial de alta potencialidad, a la hora de trabajar en los problemas jurídicos particulares que adscriben a este tipo de áreas y macro-áreas de libre comercio en constante evolución (Unión Europea, Mercosur, TLC, Grupo Andino, ALCA, etc.). 3. De ser ello posible, involucrar en los trabajos de l&D que deban encargarse, a los estudiantes con afinidad y competencia mínima en la materia, canjeándoles su intervención y aporte al proyecto por el crédito de su aprobación de la materia del grado, todo ello conforme a pautas y estrategias de las que en parte da cuenta somera el presente Proyecto, y en otra medida deberán ser mayormente elaboradas y sometidas a la aprobación del Consejo de la Facultad de Derecho en su momento. 4. Cumplir adecuadamente con ciertos procesos de enseñanza-aprendizaje que están incluidos en la ejecutoria de un proyecto de esta naturaleza, y que permitirán: Ccomunicar y enseñar, a título propedéutico (nivelación de conocimientos), la estrategia de investigación común autilizar por todo el equipo sobre los objetos propuestos, esto es sobre el "arbitraje comercial internacional" y "el régimen de origen". li Atenuar, en el caso de los estudiantes, la desnivelación que necesariamente provocará el canje enunciado, en tanto la materia curricular contiene igualmente otros objetos de conocimiento, además de los necesarios e impartidos para el Proyecto. liii) Evaluar los resultados que se obtengan, con el mejor conocimiento de causa posible. 1 5. Diseño, desarrollo e implementación de una base de datos jurídica multifuente (normativa, doctrina y jurisprudencia) sobre el proceso de integración "Mercosur'', y en particular sobre el "arbitraje comercial internacional" yel "régimen de origen" que operan bajo este proceso regional. Para la conceptualización del "régimen de origen" ha sid ~-.,guirá siendo importante el aporte de la Dra. Y Ese. Beatriz Rodríguez, miembro del grupo de trabajo, por 'miento específico en temas de derecho de ~ 6. Diseño, desarrollo e implementación de al menos: i-un propósito informático para la ayuda a las integración. actuaciones y decisiones de los operadores públicos y privados llamados a intervenir en dichas áreas. ii-un prototipo informático para la sensibilización,enseñanza ycapacitación de ambas ramas. V) ALGUNAS FINALIDADES MÁS ESPECÍFICAS. VI) PREGUNTAS ARESPONDER. En el esquema de trabajo ideado destacan también otros objetivos más específicos respecto de los señalados antes. mayormente consustanciados estos últimos con los que debe ser un aporte original yefectivo al marco de actividades En términos evaluatorios y prospectivos es de buena técnica plantearse algunas preguntas en tomo a la académicas plasmadas dentro de una Facultad de Derecho. Se explicitan en este orden, los siguientes propósitos: temática metodológica y sustantiva abordadas, como forma de probar la justificación y bondades de los productos finales perseguidos. Para el caso,las preguntas que hemos pensado son las siguientes: 1. Transferir y afiatar una metodología de análisis de textos jurídicos denominada "tratamiento lógico y jurilingüistico", desarrollada por el Prof. Guy Mazet (prestigioso representante de lo que la Informática Jurídica se 1-. ¿Pueden la Informática Jurídica yel Derecho Informático relacionarse con el Merconsur? y si así fuera ¿bajo conoce como escuela de Montpellier) y que permite llegar a construir "autómatas" para el conocimiento, la enseñanza que formas de mayor a menor contenido específico einnovador puede hacerlo? y gestión de instituto, conceptos, procedimientos, etc., de tipo jurídico, en cualquier área del conocimiento y práctica 2· del Derecho. ¿Puede la metodología denominada "tratamiento lógico juri-lingüistico", desarrollada por el Prof. Guy Mazet, constituir un aporte instrumental de relieve para las necesidades del Merconsur, y en qué forma? LA INFORMATICAJU Septiembre 2000 Septiembre 2000 LA INFORMATICAJURIDICA DE . . ! . • - ~ '~~itY..~~- '-'-- ~ -~l:}~~~-;.? , ~"'""'"'~~~ ' . �3. En particular, ¿puede esta metodología ser útil a las actividades que giran en to "régimen de origen" dentro del Merconsur, yen qué forma? RESPONSABLE Area lnformáüet1 ._ • COORDINADOR ~ Arca/Metod./Pcdag69tea ♦ 4. ¿Pueden desarrollarse y culminar con como la presente, que tiene las siguientes -+ Unidad de anállSlS "ARB" 0000000 i) Es grupal, esto es cuenta con nañliéii (derecho, comercial, derecho inte,..nal • informática jurídica). ii) Es interdisciplinaria, es decir que i informáticos, más otras áreas cognoscitivas transitar una Facultad de Derecho como la mues ra vg. inguIs , propio Derecho tal como lo entendemos tradicionalmente en algun~sus di Unidad de anállSIS "REG· 00000000 La consideración por ejes, permite visualizar la totalidad de modalidades de trabajo que confluirán en el proyecto, de un modo al menos explicitado, si bien somos conscientes que un enfoque analítico, con profundidad y detalles mayores, supondría un mayor nivel de reflexiones que, de momento, no existe tiempo hábil para actuarlas. Así resulta que tenemos: EJE METODOLOGICO: Supone adquirir los conocimientos instrumentales del método transferido por el Prof. Guy Mazet. Para recorrerlo, Se dará el Seminario 3, teniendo como base también -y en cierta medida- el Taller 2. Todo ello, sin perjuicio de la insustituible adquisición de experiencia y manejo, a través del trabajo de campo (unidades de lii) Tiene una vocación institucionalizante, en relación a ciertos s yecto original, m análisis). respecto a un proceso de consolidación de la investigación informática J ui o dentro del enclaw EJE PEDAGOGICO: Supone adquirir los conocimientos propios de las áreas que contornan la ontología propia y universitario en que nos movemos, lo que hace que trascienda los resultados acotados del Proyecto con ser ésil compleja de los productos asistenciales previstos como salida del Proyecto, conformada esa ontología no solamente igualmente de relieve. por el método particular señalado antes, sino también por los elementos del área jurídica y transdisciplinar (arbitraje • Apela ala participación de estudiantes, mediante una estrategia particular. comercial internacional, régimen de origen, informática jurídica y derecho informático, lógica y lingüística). Para 5. La inserción estudiantil en trabajos de este tipo, ¿tendrá el éxito esperado como para aspirar a repetir~ alcanzar dicho objetivo, es dable prever una doble modalidad de enseñanza grado-posgrado (eventualmente trasvasables), al cabo del cual todos los partícipes del Proyecto -incluyendo los estudiantes- deberían estar en experiencia dentro de otros contextos, circunstancias o proyectos? condiciones de asumir el trabajo encomendado, con conocimiento de los asuntos jurídicos y no jurídicos que lo 6. Por la consecución de un proyecto de esta naturaleza ¿saldrán mejor conformadas las bases para ID conforman. Quedan incluidos aquí, los Talleres 1-2-3, así como los Seminarios 1y 2. estrategia futura exitosa, en cuanto al desarrollo del espacio de enseñanza-investigación relacionado con ~ EJE INFORMATICO: Supone una participación de alta dosis en las reflexiones y articulaciones básicas que vaya Informática Jurídica, dentro de la Facultad de Derecho, y por ende de la Universidad. adquiriendo el Proyecto durante su desarrollo, y el trabajo técnico consecuente con dicha premisa; de modo de lograr 7. ¿Servirán y se aplicarán en concreto, los nuevos elementos que se creen como consecuencia direli la mejor aprehensión posible sobre el derrotero y propósitos a cumplir (análisis de sistema), lo que permitirá elucubrar o indirecta de estos trabajos (mentalidad y vocación informático-jurídica, metodología instaurada yotras anunciada Ydiseñar las herramientas informáticas que mejor adapten a las finalidades convenidas: base de datos, asistente herramientas yproductos finales) por parte de enseñantes, educandos yoperadores externos en su caso? gestión-decisión, asistente de sensibilización-capacitación, más las interfases de unión y explotación adecuadas entre unos subproductos y otros. VII) ESTRATEGIA DE INVESTIGACIÓN. EJE ANALITICO-DOCUMENTAL: Es el trabajo de campo. Supone tomar los textos jurídicos del caso en los dos La estrategia a seguir supone varios ejes que deberían ser desarrollados y profundizados durante• ramales elegidos (arbitraje comercial internacional y régimen de origen en el Mercosur), ordenarlos y clasificarlos transcurso de un cronograma de trabajo. Algunos de esos ejes, tendrán un desarrollo de modo paralelo en el tiemi- según su importancia y posibilidades de acometimiento,cumpliendo luego el trabajo de análisis de modo organizado y en tanto que otros se desenvolverán de modo concomitante o temporalmente superpuesto. modular. El trabajo consistente -concretamente- en proceder a la desestructuración y posterior recomposición de frases y conceptos, haciendo emerger el fondo de los enunciados por encima de la forma o superficie de la Para mayor ejemplificación y claridad de lo señalado, se informa el siguiente esquema funcional, que junto# enunciación. De esta manera, y apelando a estructuras lógicas O semánticas, se van recreando vínculos y otros parámetros y explicaciones complementarias incluidas en el proyecto original revelan el trazado angular de kf explicaciones más completos y asimilados a la operatoria cognitiva multilineal de un usuario diestro en el tema, en trabajos aencarar: tanto dichos textos no aparecen de sólito estructurados a aquellos propósitos ab-initio. La presentación formal de LA INFORMATICAJURIOICA Septiembre 2000 DE Septiembre 2000 LA INFORMATICA JURJOICA COMO DE O �Seminario 2-Régimen general de origen yMercosur. Seminario 3- Tratamiento juri-lingüistico ylógico de textos normativos. estos nuevos enunciados se hace de modo tal que permita un manejo navegación a través de programas informáticos, organizando hilaciOlll lógicas de los enunciados, o bien redes semánticas compuestas por cabeza de estructura y relaciones de diverso orden (inclusión, analogía, informa~ El esquema descriptivo se completa con las posibiles y estratég~ salida/entrada del programa-madre hacia auxiliares lingüisticos (tesauna lista de términos, vocabularios, controladores, etc.), y otro tipo de interf~ que conecten con la información primaria del caso (base de datos textuae resúmenes/abstracts, etc). Para el trabajo de los grupos documentalistas (unidades de análisis ARB REG), es dable contar con el auxilio de los estudiantes elegidos para partidf8 en el Proyecto aplicando la metodología a la par con los restantes miembm debido al alto número de horas-análisis que requiere un emprendimientoa este tipo. La profundidad, y sobre todo la exhaustividad del resultado alogt en este eje (número Yextensión ~e text~s. ~ analizar)'. ~ependerá del núrM de estudiantes que se logren incorporar. Pero de todas maneras, el numero rrncral de participantes que se preva inicialmente (aunque no se contase con los estudiantes cuyo concurso no siempre es fácil asegurar), debe pemi igualmente un resultado destacable. VIII) ACTIVIDADES PEDAGÓGICAS AL SERVICIO DEL PROYECTO. . . ,. . , . . . La informática jurídica como herramienta al servicio del derecho (rnformatlca Jurrdrca en sentido estncto como, IX) Resultados que es dable esperar en proyectos de esta naturaleza. Los resultados que cabe esperar de un proyecto de esta naturaleza, y que así fueron presentados por escrito ala consideración de las instancias oportunas en su momento, son los siguientes: 1) Constitución de una base de datos multifuente (normativa, doctrina y jurisprudencia) sobre el proceso de integración "Mercosur". 2) Elaboración de un modelo conceptual, basado en estructuras lógico-semánticas de las normas e institutos jurídicos que pone en juego el Mercosur~a través de redes de análisis, y de tasa urus mono y multilingüisticos. , ., , . . .. . . 3) Concepcron de un nuevo metolio comparatrsta con otros procesos de mtegracron (Aladr, TLC, Grupo Andrno, etc.). 4) Elaboración de un discuíS'óe instrumento pedagógicos (EAO). X)CONCLUSIÓN. El método propuesto constituyé, a nuestro juicio, una poderosa herramienta conceptual para el análisis del discurso jurídico, sin quedarse por ello, y tan sólo, en el conocimiento de las estructuras profundas, lo que aún siendo así-que no lo es- constituiría de por sí un valioso jalón a tomar en cuentá. acostumbra llamarla) constituye una disciplina relativamente novedosa dentro de las universidades latinoamericana Por el contrario, y siguiendo en esto los mejores desarrollos de la informática jurídica teórica y práctica a la vez Máxime cuando se trata de ponerla en rodaje más incisivo, ejecutando proyectos concretos de investigación aplica1 (aquéllos que representan aveces cualitativos por encima de las magistraturas exclusivamente teóricas o en el sector, como es el caso que nos ocupa. De ahí que constituya un presupuesto firme para el éxito de este tipot escasamente penetrantes en los esenciales y más elaborados objetos de nuestra disciplina), este método permite empresas, robustecerlas con ciertas actividades pedagógicas paralelas Ycomplementarias. Estas actividades 91 avizorar al que se proponga desarrollarlos una verdadera batería de útiles tecnológicos en consonancia con las hasta cinco punto, las que recrearán la parte teórica involucrada en el emprendimiento, al tiempo de comenza necesidades de variada índole, presentes en el universo jurídico. ejercitar las destrezas que luego serán aplicadas a la ejecutoria de los trabajos principales. Todo lo cual significa constituir una atmósfera y ciertos noveles de conocimientos que se consideran necesarios como para intervea de conocer Pero también de aplicarlo mejor, de rodear a sus eficazmente, Iuego, en las tareas de campo programadas. ope~ad Se trata, d como siempre, , • el mejor derecho. • ores -ca a vez mas numerosos y diferentes- con rnstrumentos versátiles y vez más compleja tarea de los En nuestro caso hemos pensado en algunas actividades tendientes a promover este tipo de resultados, las cucMoperadores jurídicos, a los cuales opera este tipo de iniciativa respetuosas de alto.grado -porque se estudia primerohemos dividido sin total rigor separatista en actividades de grado y actividades de posgrado, a saber: de las necesidades del usuario. Para ayudarlos en su aprehensión de la norma y circunstancia entornantes (sistema Actividades de Grado: Taller 1- Introducción a la Informática Jurídica. Taller 2- Lingúistica y Lógica aplicados al Derecho (extensivo a posgrado). Taller 3- Nociones de Derecho Informático aplicadas al Proyecto y evalación de éste. Actividades de Posgrado: Seminario 1-Arbitraje comercial internacional y Mercosur. LA INFORMATICAJURIOICA Septiembre 2000 DE"T'ftAft>lHlf lde información), en la construcción de sus dictámenes (sistema de ayuda a la decisión), y en la transmisión de los magisterios desarrollados dentro de las áreas jurídicas abordadas (sistema de enseñanza asistida por ordenador). Lograrlo o no es, quizás, una circunstanciadiferente, que pasa por la comprensión cabal de proyectos de esta ~a~raleza, por compartir la importancia de los mismos en cuanto a una manera diferente de hacer investigación sin ~e!arse del derecho (reforzando lo tradicional que también importa); por entender que algo así requiere involucrar una ~ne de esfuerzos compartidos (no es una investigación para una sola persona, sino para un grupo y componentes terdiciplinares). En cualquier caso, creemos estar en la senda correcta y por ello no nos apeamos del carril f 8Ptiembre 2000 LA INFORMATICAJURIOICA DE �abrazado, estimulando y manifestando nuestra disposición aapoyar proyectos que transmiten por esta línea. Mora Rojas, Femando. La Ley modelo sobre arbitraje comercial internacional de la comisión de las Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional (Cnudmi).- En: Costa Rica. Rev. De Cienc. Jur. (64): 117-152, set.-dic. BIBLIOGRAFÍA 1989. Naciones Unidad Ley Modelo de la CNUDMI sobre arbitraje comercial internacional.- En: Mercosur. Rev. Der. Se expone solamente a un catálogo resumido de lo que hasta ahora se tiene detectado en base de datos ¡xe. existentes y materiales particulares, sin que se haya realizado todavía una investigación exhaustiva sobre e DelMercosur.1(1):292-309,may.1997. particular, ni mucho menos consultado la mayor parte de las obras citadas: Sanders, Pieter Trends in the field of intemational: tendencias y perspectivas. 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La problemática actual.• EL TEMA DE LA ELECTRÓNICA YEL DERECHO.- o urante la época que me he dedicado a estudiar al fenómeno de la electrónica cuando toca al derecho, me he ido encontrando una gran cantidad de anécdotas curiosas sobre el binomio: 'abogado-electrónica'. Desde un maestro de derecho que ve el fenómeno como un signo de los últimos tiempos previsto en el Apocalipsis, hasta el abogado que dice que prefiere el "librito" porque una vez encontró un error en un texto capturado, pasando por quien me preguntó una vez: "¿para qué quieres una computadora si tú eres Septiembre 2000 abogado?". Afortunadamente también me encontré a un abogado que me dijo que desde que sus hijos habían falsificado su firma en una boleta de calificaciones ya no cree en la firma autógrafa y prefiere la seguridad de la firma digital. Ciertamente la aparición repentina de los fenómenos tecnológicos de la electrónica han producido un conflicto generacional, el fenómeno es parte de las nuevas generaciones y a las generaciones "actuales" o "pasadas" les es difícil aceptarlo e incorporarlo a su manera de hacer las cosas cotidianas. Es también un problema profesional, pocas profesiones como el Derecho han visto tan sacudidos sus conceptos básicos con esta llegada de la electrónica. Sin embargo, ante la avasalladora irrupción de la electrónica en todos los campos de la vida y del quehacer humano es menester suponer que el Derecho tiene que tomarla en cuenta y proceder en consecuencia. Es sabido que es usual que el fenómeno social preceda siempre al fenómeno jurídico y por eso de la impresión de que el Derecho está siempre atrasado. Lo que sucede es que el derecho es el regulador de una conducta de los grupos humanos y mientras no se afirme tal conducta como algo propio del Con ello encontramos a lo que AMn Toffler ha llamado "la tercera ola' es decir, una nueva era de la humanidad en donde la información lo es todo, así como hubo una revolución agrícola y una revolución industrial, hoy se da una 1 revolución informática. EL DERECHO Y LA ELECTRÓNICA.- L os encuentros del Derecho y las Técnicas de la Informática grupo social, no tiene caso que e se desenvuelven en tres terrenos: derecho lo regule. Protección de la informática.Las primeras computadoras se fabricaron hace alrededor de En donde el Derecho sirve a la sesenta años y sólo en los últirm Informática proporcionándole veinte (ya en la cuarta generación normas sobre la legitimidad de de las mismas) ha irrumpido e buscar datos, almacenarlos, quehacer cotidiano. Hoy todos, conservarlos y procesarlos. consciente o inconscientemente Protege la propiedad intelectual de dependemos de alguna manera, o los programas informáticos somos activos usuarios de (software, logiciels). productos electrónicos, utilitarios o Uso de la Informática en el de esparcimiento. Derecho.Con la electrónica se ha En donde la informática le presta desarrollado el concepto de ~ servicios al Derecho, desde los Informática (neologismo simples procesos de palabra que originalmente del idioma francés sirven para redactar los que suma dos palabras: documentos legales, hasta los "información" y "automática") y que registros (públicos y privados) ha supuesto el proceso de recopila' hasta los fenómenos más información, almacenarla, novedosos que se verán adelante mantenerla disponible para su tales como el documento rápida recuperación y el poder electrónico, el consentimiento asociarla entre sí para producir electrónico, la factura electrónica, etcétera. nueva información. Septiembre 2000 Inteligencia artificial.En un estadio más avanzado tendremos que ver una serie de procesos de decisión jurídica que pronto podrán ser hechos por procesos sencillos (v.g. el otorgamiento de una licencia o un permiso, la concesión de un crédito) y evolucionando a procesos más complejos poco imaginables aún. El tratadista Julio Téllez llama a la segunda fase la "Informática Jurídica Documentaría" y la que aquí se coloca en tercer lugar la divide en dos: "Informática Jurídica de Control y de Gestión" e "Informática Jurídica 2 Metadocumentaria" • LA REGULACIÓN LEGAL DE LAS OPERACIONES POR MEDIOS ELECTRÓNICOS.- D ebe afirmarse que todo el derecho se ve afectado por el fenómeno electrónico: El Derecho Constitucional deberá resolver la protección a la intimidad de las personas con el uso ydiseminación de bases concentradoras de datos personales. El Derecho Administrativo deberá admitir que los Registros Públicos sean electrónicos y que se puedan resolver muchos de los trámites burocráticos con estos medios. El Derecho Penal debe integrar nuevos tipos delictivos y el tratamiento a criminales tecnológicos de alta escuela. El Derecho Laboral deberá resolver las necesidades de quienes laboran en Valles de Silicón y sus empresas altamente tecnificadas. El Derecho Procesal tendrá que admitir pruebas electrónicas y procesos por medios de telecomunicación. El Derecho Civil deberá adoptar n~evas formas de representación y de exteriorizar la voluntad. El Derecho Mercantil tendrá que resolver cótno hacer comercio electrónico. No obstante es este último el que ha venido sirviendo de detonador de todo el fenómeno. Es la presencia ya ineludible de la celebración de actos de comercio a través de medios electrónicos la que ha despertado la necesidad de legislar ya en estas materias. Históricamente todo empezó con la regulación de las órdenes de pagos que debían hacerse de un sitio a otro. Cuando ellas pudieron ser hechas por medios electrónicos se generó la operación llamada Electronic Fundus Transfer (EFT o TEF en español)3. Ello generó el primer proyecto de UNCITRAL (United Nations Commission for lnternational Trade Law, o CNUDMI , Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil lnemacional) legislación internacional uniforme: La Ley COMERCIO ELECTRONIC �Modelo de Transferencias Internacionales de Crédito. ·.11 .. ~ Posteriormente todos los involucrados en el comercio descubrieron que toda la información posible para llevar a cabo negociaciones comerciales podían desarrollarse gracias al uso de las comunicaciones y de las computadoras. Fue cuando se desarrolla el concepto de EDI (Electronic Data lnterchange) que puede ser definido como "El intercambio de negocios en 4 formatos estandarizados" super red de redes que permite conectarse a todas las bases de datos que lo desee. Cuando este acceso se le da a todo el mundo, se ha dado un enorme brinco en la comunicación, ya se puede enviar una información, convertida en mensaje de datos a donde se '' .l ,' .~. ~~ ' :::i IC 'i '.:\'} t'! J 'tS · :s Este paso es fundamental, en el fondo todo lo que se necesita para hacer un negocio es información que una parte le da a otra, ésta puede conducirse en una negociación cara a cara conversando, o bien por teléfono, o bien por diversas comunicaciones escritas. Obien, como se hace hoy, a través de medios electrónicos que se intercambian las partes quizá usando algún medio de codificarla para que sea indudable quién la envía y quién la recibe. Esto es precisamente el EDI. Aquí hay que añadir, en un orden histórico, el gran paso que da la tecnología de las comunicaciones cuando crea Internet (1994) la Septiembre 2000 quiera y a quien se desee. Las puertas del comercio se abren importantemente como no se habían abierto desde el siglo de los grandes navegantes. QUÉ ES EL COMERCIO ELECTRÓNICO E n realidad el Comercio Electrónico no es sino el comercio común y corriente sólo que usando medios tecnológicos para su desarrollo, concretamente la computación y las telecomunicaciones. . ¿Cómo puede expresarse la voluntad de tal manera que cada parte no rechace después lo que supuestamente fue su voluntad? Las telecomunicaciones permifB el poner en contacto a las pa~ históricamente nacieron con e telégrafo y después con las línea telefónicas que primero fueron in cable físico y hoy se conducen in • ¿Cómo puede quedar huella del microondas, por satélite 1 acuerdo de voluntades de modo por fibra óptica. Por su lad1 que pueda dar la medida al yañadiéndose al panorarm contenido obligacional? la computación perm~ convertir a la informacióna · ¿Cómo pueden usarse tales un mensaje que s1 huellas en tribunales cuando hay transmite, se recibe, se un litigio sobre el contrato almacena, se procesa, ! celebrado? incluso se encripta ¡m darle seguridad en SI contenido, identificación l · ¿Cómo pueden cumplirse las su autor y no posibilidad li obligaciones de registro, repudio por éste. El má conservación de documentos, así claro de los exponentes li como las obligaciones fiscales esta feliz combinación li tanto primarias (pago) como telecomunicaciones C(f secundarias (datos, información, computación es Internet. declaraciones, etc.)? Los problemas jurídicos que delwf Estas preguntas no son ser analizados a la luz ~ nuevas, el hombre se las ha hecho fenómeno de la computaciíl desde siempre Y no parecían entrando en juego con • mayormente difíciles de contestar computación son: ~~~do toda nuestra estructura 1und,ca de contratación estaba fincada en el papel, e'n el · ¿ Cómo pueden las partl documento y en la firma autógrafa expresar su voluntad? como elemento de autentificación del contenido y de la voluntad. · ¿ Có mo p ue d e ha ce rsi fehacientemente de modo quet La solución se enuncia otro sepa lo que el uno quiere? fácilmente: démosle a los medios electrónicos la misma función que Ptiembre 2000 cubría el papel escrito. De eso se trata todo el problema. ANTECEOENTES LEGISLATIVOS.- o e hecho el problema, como ya se apuntó, no es nuevo, ya se presentó con la aparición del telégrafo y del teléfono. El legislador tanto civil como mercantil lo resolvió con dos mecanismos muy sencillos: considerar la contratación por teléfono como la hecha en presencia y sujetar las contrataciones por teléfono a la celebración de un contrato normativo previo en donde se pacten las claves de comunicación.5 Por su parte, el mundo de la intermediación financiera ha dado el primer paso para resolver esta cuestión cuando ha legislado en materia del mercado de servicios bancarios y en materia del mercado de valores el uso de medios electrónicos para celebrar operaciones. Las normas legisladas son las siguientes: Ley de Instituciones de Crédito.Artículo 52. - Las instituciones de crédito podrán pactar la celebración de sus operaciones y la prestación de COMERCIO El.ECTR! e servicios con el público, mediante el uso de equipos y sistemas automatizados, estableciendo en los contratos respectivos las bases para determinas Jo siguiente: /.Las operaciones y servicios cuya prestación se pacte; 11.- Los medíos de identificación del usuario , y las responsabilidades correspondientes asu uso, y 111.- Los medios por los que se hagan constar la creación, transm i sión ' modificación o extinción de derechos y obligaciones inherentes a las operaciones y servicios de que se trate. El uso de los medios de identificación que se establezcan conforme a lo previsto por este artículo, en sustitución de la firma autógrafa, producirá los mismos efectos que las leyes otorgan a los documentos correspond i entes y, en consecuencia, tendrán el mismo valorprobatorio. Ley del Mercado de Valores: Artículo 91. -... 11.-... Las partes podrán convenir libremente el uso de carta ' telégrafo, telex, telefax o cualquier @~~ •.•• ·,-,,,- _: ::_"o;.'1~: �otro medio electrónico, de cómputo O de telecomunicaciones para el envío, intercambio o en su uso confirmación de las órdenes de la clientela inversionista y demás avisos que deban darse conforme a lo estipulado en el contrato, así como los casos en que cualquiera otra confirmación por esas vías. V.- En caso de que las partes convengan el uso de medios electrónicos, de cómputo o de telecomunicaciones para el envío, intercambio y en su caso confirmación de las órdenes y demás avisos que deban darse, habrán de precisar las claves de identificación recíproca y las responsabilidades que conlleve su utilización. aparezcan, producirán los mismos efectos que las leyes otorguen a los documentos suscritos por las partes y, en consecuencia, tendrán igual valorprobatorio. De estas normas se derivan las siguientes consecuencias: •. se pueden celebrar operaciones propias de las instituciones de crédito y del mercado de valores por medios electrónicos. • . Es menester celebrar un acuerdo previo o contrato normativo. • • Este contrato normativo o acuerdo previo debe contener: Qué tipo de operaciones quedan cubiertas; * L a s c I a v e s d· e identificación que se convenga utilizar conforme a este artículo sustituirán a la firma autógrafa por lo que las constancias documentales o técnicas en donde Claves o medios de identificación que se usarán; * Responsabilidad por el uso de esos medios; * * Cuáles son los medios para generar efectos jurídicos. • • La "Firma electrónica" o los medios de identificación pactados producirán los mismos efectos que la firma autógrafa. • · Los pactos tendrán el mismo valor que los documentos. Septiembre 2000 COMEROO •. Los ftDocumentos Electrónicosn tendrán la mismi fuerza probatoria. Ello quiere decir que el mundo de las transacciones mercantiles se conduce en tres planos: El primero es el plano llamado "Negocio a Esto permite sin duda el celetxa Negocio", que regula las con un marco jurídico seguro la! operaciones entre dos transacciones mencionadas. !ii comerciantes. Estas relaciones embargo esto no es mas que 11 incluyen las adquisiciones de inicio pues quedan dos cuestiones maquinarias y otros activos fijos, adespejar: las provisiones de materia prima, el a) ¿Cómo podrán hacerse la! surtido de un fabricante a un transacciones comerciales o comerciante mayorista o minorista, incluso civiles que no sean la! las operaciones de mercancías en ofrecidas por bancos y casas m cuenta corriente y· todo tipo de b o I s a ? EI u n i v e r s o d1 relación de esa naturaleza. transacciones jurídicas QUI El segundo es el llamado "Negocio pueden realizar los individuos ylíl a Consumidor" que cubre las empresas es enorme. Un eje11111 operaciones de prestación de extremo: hay un sitio en lntefM servicios o venta de productos de que ofrece contactar a madres (JI un comerciante al consumidor final, no desean a sus hijos con e las más populares de estas ventas personas que desean adoptarlos. por medios electrónicos son las b) Incluso en las transacciOOll bancarias y bursátiles, ¿Por ~ quedar sujetos a la celebración t un contrato normativo previo? ~ existen en Internet varios banal virtuales con los que se puei operar sin necesidad de acudil ninguna oficina, los bantlt regulares están ofreciendo ya 111 importante cantidad de servil» bancarios por esos medios. Dae buscarse como eliminar necesidad del contrato previo poder identificarse y cele~ operaciones por medios ordin~ de identificación electrónica. llamadas ventas de Telemercado (ofrecidas vía Televisión, catálogos y faxes y cerradas por faxes o teléfono) olas ventas por Internet. Estos dos planos requieren forzosamente del tercero: el medio financiero para cubrir los precios que suponen las transacciones. Eso incluye desde operaciones tan sencillas como el manejo de una tarjeta de crédito hasta el establecimiento de un crédito comercial para asegurar la compra ola venta, de una maquinaria o de Un pedido. Para quienes negocian electrónicamente les debe de ser igualmente fácil el cerrar un trato que el poder cumplir las obligaciones de pago que derivan de él. Así debe ser, para que funcionen bien yen forma completa los tratos mercantiles, igualmente sencillo, el obtener una carta de crédito o el situar fondos que provengan de una cuenta de depósito ode un crédito, en el lugar o la cuenta de la persona que provee los bienes o servicios, electrónicamente. EL SOPORTE DE LA ACTUAL LEGISLACIÓN AL COMERCIO ELECTRÓNICO.- principios de la legislación civil, con la única variante que se sigue el sistema del envío (en vez de la recepción que rige en materia civil) para considerar cerrado un trato. Para el uso de medios tecnológicos se sigue, igualmente, el sistema del acuerdo previo.ª Asimismo deberá~ aplicarse las normas generales del derecho civil a la formación y cumplimiento de 9 los contratos • Entre dichás normas están las relativas a la formación del consentimiento en donde destaca una herramienta valiosa para resolver hoy por hoy los problemas que surgen con este tipo de contratación: la del S i buscamos en nuestra legislación actual las normas que rigen la formación del consentimiento en los tratos mercantiles encontraremos que muchas de las normas vigentes resultan aplicables y operativas, aunque se quedan cortas, a las necesidades del comercio electrónico.6 En materia mercantil el principio de la autonomía de la voluntad es la pauta, cada quien se obliga en la forma y términos en que quiso obligarse sin que se requiera de ninguna formalidad a menos que la ley así lo ordene. 1 En materia de contratos entre ausentes se recogen los mismos ~ ----. . - - - - - - - - - - - - - - - COMERCIO E Septiembre 2000 consentimiento expreso otácito. El consentimiento expreso, dice la ley, es el que se manifiesta verbalmente, por escrito o por signos inequívocos; así los medios electrónicos constituyen, si no quiere aceptarse que es escrito, si un signo inequívoco de la voluntad del contratante. Ahora bien, el consentimiento es tácito cuando resulta de hechos o actos que lo presupongan o autoricen a presumirlo, y es claro que en los �contratos electrónicos la conducta de las partes posterior a la celebración del contrato, no deja duda que tal cosa fue su voluntad. (artículo 1803 del Código Civil del Distrito Federal}. Si bien se tienen hoy en día esos soportes para fincar cierta seguridad jurídica en las transacciones comerciales hechas por medios electrónicos, hay muchas otras cosas que aún quedan pendientes y que requieren que se produzca una legislación. rasil, tan con la propia una La Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico P or su lado la Comisión de la Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional ha elaborado una Ley Modelo sobre Comercio Electrónico y la presenta con Guía para su incorporación al Derecho Interno de cada país invitando a los países miembros a 1 adoptarla en su régimen interno ~ Sin tratar de hacer una descripción detallada de la ley, se comentan a continuación los tópicos más relevantes que cubre esa ley y que deben ser cubiertos por cualesquiera legislación que cubra el tema: AMBITO DE APLICACIÓN.Refiere a información, en forma de mensaje de datos utilizados en actividades comerciales. • ·DEFINICIONES.- Se definen: "Mensaje de datos ", "Intercambio electrónico de datos (EDI}" , "iniciador" , "destinatario", "intermediario" y "Sistema de información". • • ·INTERPRETACION.- Insiste en el principio de buena fe en los negocios. ORIGINAL.- De nuevo Uli variante de I con ceplt Documento, regula lo q11 debe entenderse por "origira en un mensaje de datos. • • ·CONVENIOS ENTRE LAS PARTES.- Afirma el principio de la autonomía de la voluntad. • -VALIDEZ JURIDICA DE LOS MENSAJES DE DATOS.- Da valor jurídico a lo hecho en un "mensaje de datos". • ·FORMA ESCRITA.- Da al "mensaje de datos" el mismo valor jurídico que al escrito, haciendo una remisión pues cuando una ley exija la formalidad "por escrito" se entenderá cubierta con el "mensaje de datos". Esto da la COMERCIO E Septiembre 2000 base a lo que se ha llamado e , dedatos. Documento Electrónico y que m es más que el tradicion~ , RECONOCIMIENTO POR LAS concepto de Documento cuanoo PARTES DE LOS MENSAJES DE DATOS.- No se negarán se encuentra en un medt efectos jurídicos a las relaciones electrónico, en lugar del papel. entre iniciador y destinatario por el hecho de que se hayan • FIRMA.- Sin excluir la fonnulado a través de mensajes posibilidad de que exista w de datos. legislación específica sooo firma electrónica, la ley adni , ATR I BU CION DE LOS cualquier tipo de autenticaoo MENSAJES DE DATOS.que se haya establecido ?J Imputación de la autoría de los ley o por acuerdo entre a mensajes de datos y su no partes. repudio. • ACUSE DE RECIBO .Mecanismos de reconocimiento de la recepción de un mensaje de datos. FUERZA PROBATORIA· ' TIEMPO Y LUGAR DE ENVIO Y RECEPCION.- Diversas Toda información presenlal normas que rigen el sitio y el en forma de mensajes de dau momento de la formación de gozará de la debida fuern los contratos (se sigue el probatoria. sistema de la recepción y el domicilio del princ.ipal • CONSERVACION DE l~ establecimiento de las partes}. MENSAJES DE DATOS • COMERCIO EN MATERIAS Regula las normas o ESPECIFICAS: conservación de documenv TRANSPORTE :. - Este electrónicos (mensajes a capítulo que da algunas datos} normas sobre transporte de mercancías cuya operación inició como acto de comercio • FORMACION Y VALIDEZ~ electrónico hace suponer que LOS CONTRATOS.- LJ en el futuro, o a gusto de cada ofertas y aceptaciones pu~ país, se pueden añadir hacerse a través de men~ capítulos específicos a algún 1 tipo de comercio. LEGISLACIÓN SOBRE FIRMA DIGITAL OELECTRÓNICA.- o tra pieza legislativa que puede ser importante como complemento a una legislación de comercio electrónico son las relativas a la firma digital o a la firma electrónica. Hasta hoy el uso de la firma autógrafa cubre la función de representar el reconocimiento de validez y de no repudio a lo contenido en un papel, por parte de quien lo otorga. Se parte de la base de que todas las firmas autógrafas son única e indubitables y que la forma de firmar de cada quien es un sello distintivo y característico de la persona autora. por un lado, puede resultar muy sencillo para alguien incorporar una firma autógrafa a una imagen electrónica y, por otro, no permite identificar cuál es el mensaje "original" ycuál es una "copia". La ciencia ha enfrentado al reto de encontrar una ~olución y un sustituto de la firma autógrafa, se trata de algo que debe ser único de cada individuo, imposible,' o al menos muy dificil de falsificar, y que pueda incorporarse a un mensaje de datos. Los esfuerzos han dado frutos en diversas manos: la lectura de huellas digitales por una pantalla, el sonido y las inflexiones de la voz, la imagen de la pupila, la presión a usa al p~s teclado, ~ En general ha sido así. Ciertamente ha habido falsificadores de firmas y también ha habido técnicas grafoscópicas que permiten dilucidar falsificaciones y atnbuir al una firma ésta. maque ha aceptación uso de la ata de la e la quizá os episodios ta inteligencia y cido infinidad criptado de grafismo se convierta electrónico que se inco mensaje electrónico. Sin emb En materia ornea se han desarrollado los modelos de las curvas elípticas y el ~e~p~tie-m~b-r-e~2-00_0_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ COMERCIO ELECTRONICO >SP �denominado RSA, debido a sus autores: Rivest, Shamiry Adelman, que consiste en una relación matemática entre dos números que guardan, gracias al proceso a que son sometidos, una relación entre sí, de modo que con uno se identifica el otro recíprocamente. Eso produce dos números, o mejor dicho: dos mensajes digitales como archivo binario o como una cadena de bytes que son llamados llave pública y llave privada. con una serie de entidades llamadas "autoridades" (que no son necesariamente Autoridades en el sentido del Derecho Administrativo, razón por la cual algunas legislaciones le llaman "Prestadores de Servicios") que desempeñan varias funciones: La llave privada es conocida sólo por su autor, mientras que la llave pública es comunicada a todos los demás. Cuando se elabora un mensaje de datos (documento electrónico), se "firma" con la llave pública, es decir se le adhiere irremisiblemente a dicha clave. El destinatario, o cualquier persona que posea la llave pública usará ésta para desencriptar el mensaje, si se logra, quiere decir que el autor es indefectiblemente el titular de la llave privada (con la que se encriptó) y pública (con la que se leyó). La segunda es la de llevar un registro de los certificados que han sido emitidos por autoridades certificadoras válidas. (Autoridad Registradora). La primera es la de emitir los certificados en donde consta que una llave pública es atribuida indubitablemente a determinada persona. (Autoridad Certificadora). La tercera es una Autoridad Central que regule todo el sistema y valide a quienes actúen como registradores y certificadores. El algoritmo que genera las llaves pública y privada produce que sea imposible que dos personas generen la misma llave y que una llave que no sea la pública permita el acceso a los documentos firmados con la llave · privada. De esa manera se constituye toda un complejo de operación que ha sido llamado en nuestro país: "Infraestructura Extendida de Seguridad" (IES) que permite que todo individuo pueda obtener su llave privada y su llave pública y gracias a ese sistema celebrar actos jurídicos con el resto del mundo exactamente igual que lo hace hoy con su firma autógrafa. Es decir, no se necesitará si no que el celebrar un contrato normativo previo. El proceso se completa Ya existen ejemplos de Septiembre 2000 legislaciones sobre el particular: ,una legislación modelo para todos los Estados de la Unión: la Uniform La Comisión de las Naciones aectronic Transactions Act. Unidas para el Derecho Mercani Internacional viene trabajando en La Unión Europea tiene ya un Proyecto de Régimen Uniforroo producida y en vigor una directiva para las Firmas Electrónicas qll! sobre el reconocimiento legal de la está cercano a quedar concluido~ firma electrónica. ofrecido a los países miembros. lo verdaderamente valioso de e~ En México el primer avance ha sido esfuerzos de la CNUDMI (o dado con el inicio de la producción UNCITRAL en inglés) es Qll! de la Norma Oficial Mexicana recoge las experiencias habidasei (NMX-ED 1-001-1997-SC F1) todos los países Y eso le da ure diseñada para que cualquier riqueza inmejorable. compañía industrial o comercial La OECD (Organization tr, •. . C t. A que este interesada en trabajar con Econom,c oopera I0n anv . . . . Development produjo a su vez Ur8 lrans~c~,ones v,a intercambio Gu í a p a r a p o I í t i ca s de electromco de datos, a fin de que Criptografías (Cryptography Poliq los usuarios puedan comprender y Guidelines). entender totalmente este proceso e integrarto asus flujos de negocios e Alemania ha producido UN infonnación. Aún no se encuentra ley sobre firmas digitales; ltaia completa, pero será un paso tiene una legislación que induye importante. definiciones sobre "Atti, Documetí e Contrati in Forma Electronica' Diversos grupos de trabajo que Japón creó una Guía para oombinan las diversas entidades Autoridades Certificadora interesadas del sector público con (Certification Authority Guidelines~ cl sector privado vienen haciendo . esfuerzos por lograr la .En los ~stados Uni~os _hay vaoi im~ementación de legislac,·ones producciones: la mas 1mportari ha sido la Digital Signature Adlobre el particular. La tecnológica está ya producI'da en eI Estado de utl~tructura _f)aCla. pues fue la legislación pione,t; sobre el tema. Después de eso TRAS LEGISLACIONES.Congreso ha producido 11 iertamente un completo Electronic Financia! Serví Efficiency Act of 1997 y la Nati comercio electrónico da la Conference of Commisioners de entrada ala electrónica en Uniform State Laws ha produ · su esplendor en el derecho y Ptiembre 2000 por ello será necesario el ir formando otro tipo de leyes en consecuencia. Ya se han creado los primeros tipos penales que refieren a manejo ilícito de información electrónica. El Derecho Penal tendrá muchos tipos que crear yregular. Ya las leyes autorizan o incluso ordenan que algunos pagos de impuestos o declaraciones fiscales sean hechas por medios electrónicos. De esta manera el Derecho Fiscal se va incorporando. Una cuestión que es urgente que resuelva para el éxito y prosperidad del comercio electrónico es la admisión de la factura electrónica. Si se admite el sistema legislativo propuesto en Comercio Exterior y en Firma Digital, el camino para la Factura Electrónica estará expedito. Dentro del Derecho Mercantil hay muchos renglones que deben ser tocados: un nuevo concepto de obligación está apareciendo y desplazando a los títulos de crédito, las obligaciones de contabilidad y de guarda de documentos tendrán que variar a la luz de la nueva tecnología. Muchas operaciones de comercio están apareciendo y tendrán que ser reguladas. Quizá los cambios más espectaculares deben aparecer en el Derecho Civil, específicamente en el libro correspondiente a Las Obligaciones y Los Contratos, en donde las normas de formación del consentimiento, el lugar y el momento de celebración y el cumplimiento de las obligaciones toman otras dimensiones alrededor de las novedades electrónicas . El Libro de sucesiones puede incorporar una manera electrónica de hácer testamentos y como se dijo arriba ya hay posibilidades de hacer trámites de adopción en Internet. Para el Derecho Procesal constituye un reto inaplazable el tomar decisiones respecto de cómo se ofrecerán, recibirán y desahogarán pruebas en esta materia, así como despachar vías ejecutivas cuando se basen en operaciones electrónicas. De paso, puede aprovechar y decidirse a instrumentar un proceso en donde la electrónica y la informática auxilien a agilizar el sistema de proceso arcaico y vetusto que padecemos. En materia de Propiedad Intelectual y Derechos de Autor, deben tomarse decisiones importantes sobre el registro de programas electrónicos y sobre los nombres de dominio que se usan en el comercio electrónico. Puede continuarse la lista, no hay COMERCIO ELECTRONICO • !... ' 7-:W-~. ~:i:. ~ --~,,,.,~ ':....~ �rama del derecho que no se vea ·afectada, desde la misma Constitución hasta una gran cantidad de reglamentos administrativos. No deberá olvidarse el hecho de que México forma parte de una comunidad internacional y específicamente de varias comunidades a las que ha ingresado gracias a Tratados de Libre Comercio. En esas instancias deberá de ajustarse a los Tratados y Convenciones Internacionales que se producen precisamente en materia de Comercio Electrónito. Un país que no regule el Comercio Electrónico o que lo haga de manera incompatible con lo que la comunidad a la que pertenece lo hace, estará irremediablemente aislado. LA PROBLEMÁTICAACTUAL.- s i bien el capítulo legal es fundamental pare el desarrollo del Comercio Electrónico, no es el único. En una nota de prensa se lee lo siguiente: "Las principales Barreras para que haya un rápido desarrollo del Comercio electrónico en México son: la falta de oferta y la carencia de capital de riesgo, del fondeo que sobra en Estados Unidos y que está en busca de lugares para invertir" coincidieron Thomas Wenrich vicepresidente de The Boston Septiembre 2000 Consulting Group y Alejandro Estrada, director de productos de VISA Internacional. ,tff Ciertamente es necesaria una sólida actividad financiera que de el respaldo a la actividad económica, especialmente a aquella que supone el inicio de proyectos novedosos, pero también lo es que ni comerciantes ni financieros se lanzarán entusiastamente a estos proyectos sin un marco jurídico sólido yseguro. "Una vez que se ha logrado el uso masivo de las tecnologías de Internet, sobre todo en lo que se refiere a Comercio Electrónico, el siguiente paso consiste en hacer un gran esfuerzo por definir el tratamiento legislativo que deben recibir estas actividades" esta afirmación fue hecha por el presidente de la Cámara Nacional de la Industria Electrónica, de Telecomunicaciones e Informática (CANIETI) Sr. Efrén Huerta, en 1 entrevista periodística ~ La problemática actual que enfrenta una correcta legislación de los fenómenos relacionados con comercio electrónico y firma digital se reduce a tres esferas de complejidad que deben ser despejadas para lograr una solución a lo que significa la incorporación del Derecho a todo este mundo nuevo: NOTA DEL EDITOR: a) En primer lugar la ecu visión parcial vs. visión int Este es un sorteo entre decisiones de si van aborda problemas por partes o si tomarse en su conjunto yre globalmente. E Si se decide una resolución habrá que ir reformando tod leyes en lo que los as regidos por dichas normas se afectadas por el fenóm tecnológico. Si se decide, cambio por una visión in debería pensarse en legislación omnicomprensiva 1 todos los aspectos jurídicos quet campo amplio de acción en lo que ven tocados por la electrónica. se ven un nicho de negocio y de .. conducta libre. La Autoridad tiende b) En segundo lugar la ecua<.1 asenti 1 .d d d td . .. r a neces1 a e que o o visión técnica vs. v1s11 estéreguladoporel Estado. jurídica.- Dos profesiones enn en contacto y en conflicto: 1 tecnológico con el jurista. El ~ Como en todo, la verdad y la domina una técnica y el normal posición sensata está en la las visiones diversas traen mJ edécsis. Si bien es deseable una diferente. solución completa y de fondo de !oda la problemática, la urgencia de ir lomando ciertas medidas hace c) En tercer lugar el enfrentam·. que se discurra en regulaciones de_ una visión públi~a vs. ~ parciales y paulatinas que ojalá se pnvada.- La cuest1on es vayan estructurando en un todo regulación de los nue armónico propio de la visión fenómenos pu~de ser dej~da ~!egral. Técnicos y juristas deben ~anos ~e particulares O si ~prender el lenguaje y las interv~mr el Es~~o con toda llquietudes del otro. Autoridades y autoridad. Logicamente rticulares deberán encontrar empresas privadas desean un Ptiernbre 2000 cada quien su nicho legítimo de operación ordenada. Una última mención de lo que es necesario: la Jurisprudencia. En la medida de que los comerciantes que vayan enfrentando problemas relacionados con estas operaciones de comercio electrónico yvayan siendo llevadas con altura y dignidad a los tribunales, los jueces irán estudiando también estos temas y se irán produciendo resoluciones judiciales y, en última instancia, jurisprudenciales que coadyuvarán a redondear el marco jurídico del Comercio Electrónico.1 3 I Lic. Luis Manuel C. Meján . Fue integrante del Grupo de Trabajo Multisectorial para impulsar la Legislación del Comercio Electrónico, que elaboró el proyecto de iniciativa de reformas y adiciones al Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal; el Código de Comercio y el Código Federal de Procedimientos Civiles, que fue considerada por el Congreso de la Unión para la expedición del decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación de fecha 29 de mayo de 2000, cuyo texto se reproduce acontinuación: SECRETARIA DE COMERCIO Y FOMENTO INDUSTRIAL DECRETO por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones del Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal, del Código Federal de Procedimientos Civiles, del Código de Comercio y de la Ley Federal de Protección al Consumidor. Al margen un sello con el Escudo Nacional, que dice: Estados Unidos Mexicanos.-Presidencia de la República. ERNESTO ZEDILLO PONCE DE LEON Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, asus habitantes sabed: 1 México, D.F. COMERCIO ELE �facultad ~e erP hnvCipn ias Que el Honorable Congreso de la Unión, se ha servido dirigirme el siguiente permita la expresión de la oferta y la aceptación de ésta en forma inmediata. DECRETO Artículo 1811.-... Tratándose de la propuesta y aceptación hechas a través de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología no se requerirá de estipulación previa entre los contratantes para que produzca efectos. "EL CONGRESO DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, DECRETA: REFORMAN Y ADICIONAN DIVERSAS DISPOSICIONES DEL CODIGO CML PARA EL DISTRITO FEDERAL EN MATERIA COMUN Y PARA TODA LA REPUBLICA EN MATERIA FEDERAL, DEL CODIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS CIVILES, DEL CODIGO DE COMERCIO Y DE LA LEY FEDERAL DE PROTECCION AL CONSUMIDOR. ARTICULO PRIMERO.- Se modifica la denominación del Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal, y con ello se reforman sus artículos 1o., 1803, 1805 y 1811, y se le adiciona el artículo 1834 bis, para quedar como sigue: "CODIGO CIVIL FEDERAL Artículo 1o.- Las disposiciones de este Código regirán en toda la República en asuntos del orden federal. Artículo 1803.- El consentimiento puede ser expreso o tácito, para ello se estará a lo siguiente: 1.- Será expreso cuando la voluntad se manifiesta verbalmente, por escrito, por medios electrónicos, ópticos o por cualquier otra tecnología, o por signos inequívocos, y 11.-El tácito resultará de hechos ode actos que lo presupongan o que autoricen a presumirlo, excepto en los casos en que por ley o por convenio la voluntad deba manifestarse expresamente. Artículo 1805.-Cuando la oferta se haga a una persona presente, sin fijación de plazo para aceptarla, el autor de la oferta queda desligado si la aceptación no se hace inmediatamente. La misma regla se aplicará a la oferta hecha por teléfono o a través de cualquier otro medio electrónico, óptico o de cualquier otra tecnología que Septiembre 2000 Articulo 1834 bis.- Los supuestos previstos por el artículo anterior se tendrán por cumplidos mediante la utilización de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, siempre que la información generada o comunicada en forma íntegra, a través de dichos medios sea atribuible a las personas obligadas y accesible para su ulterior consulta. En los casos en que la ley establezca como requisito que un acto jurídico deba otorgarse en instrumento ante fedatario público, éste y las partes obligadas podrán generar, enviar, recibir, archivar o comunicar la información que contenga los términos exactos en que las partes han decidido obligarse, mediante la utilización de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, en cuyo caso el fedatario público, deberá hacer constar en el propio instrumento los elementos a través de los cuales se atribuye dicha información a las partes y conservar bajo su resguardo una versión íntegra de la misma para su ulterior consulta, otorgando dicho instrumento de conformidad con la legislación aplicable que lo rige." ARTICULO SEGUNDO.- Se adiciona el artículo 21 O-A al Código Federal de Procedimientos Civiles, en los términos siguientes: "Artículo 210-A.- Se reconoce como prueba la información generada o comunicada que conste en medios electrónicos, ópticos o en cualquier otra tecnología. Para valorar la fuerza probatoria de la información a que se refiere el párrafo anterior, se estimará primordial-fiabilidad del método en que haya SI generada, comunicada, recibida 1 archivada y, en su caso, si es ~ atribuir a las personas obligadas ¡ contenido de la información relativa ya accesible para su ulterior consulta. Cuando la ley requiera que un d<JQffii sea conservado y presentado en suba original, ese requisito quedará satisfaii si se acredita que la informadí generada, comunicada, recibida 1 archivada por medios electróniol ópticos o de cualquier otra tecnologia,1 ha mantenido íntegra e inalterada a¡a del momento en que se genero 11 primera vez en su forma definitiva yét pueda ser accesible para su 1& consulta." ARTICULO TERCERO.- Se refOílTlíllW artículos 18, 20, 21 párrafo primero,~ 23, 24, 25, 26, 27, 30, 31, 32, 49, 1 1205, y se adicionan los artículos 20~ 21 bis, 21 bis 1, 30 bis, 30 bis 1y32W 1298-A; el Título II que se denominará,Comercio Electrónico", que comprenl los artículos 89 a 94, y se modifo denominación del Libro Segundo M Código de Comercio, disposiciones~ del referido ~igo de Comercio, ~ quedar como sigue: 1 entidad federativa que demande el tráfico mercantil. La Secretaría emitirá los lineamientos necesarios para la adecuada operación del Registro Público de Comercio, que deberán publicarse en el Diario Oficial de la Federación. Artículo 20.- El Registro Público de Comercio operará con un programa NJfoonático y con una base de datos central interconectada con las bases de dalos de sus oficinas ubicadas en las entidades federativas. Las bases de datos crofarán con al menos un respaldo electrónico. Mediante el programa informático se reaf12.ará la captura, almacenamiento, custodia, seguridad, consulta, reproducción, verificación, administración ytransmisión de la información registra!. Las bases de datos del Registro Público de Comercio en las entidades federativas se integrarán con el conjunto de la Ñlfoonación incorporada por medio del programa informático de cada inscripción o anotación de los actos mercantiles inscribibles, y la base de datos central con la infonnación que los responsables del Registro incorporen en las bases de datos ubicadas en las entidades federativas. El programa informático será establecido por la Secretaría. Dicho programa y las bases de datos del Registro Público de Comercio, serán propiedad del Gobierno "Artículo 18.- En el Registro PúblicO~ Comercio se inscriben los a~ mercantiles, así como aquellos que Federal. relacionan con los comerciantes Y conforme ala legislación lo requieran. En caso de existir discrepancia o La operación del Registro PúblicO J)leSUnción de alteración de la información del Registro Público de Comercio Comercio está a cargo de la Secre Comercio y Fomento Industrial, oootenida en la base de datos de alguna adelante la Secretaría, y de entidad federativa, o sobre cualquier otro íeSl)aldo que hubiere, prevalecerá la autoridades responsables del llformación registrada en la base de datos público de la propiedad en los estado& a!Olral, salvo prueba en contrario. el Distrito Federal, en términos de Código y de los convenios de coord· la Secretaría establecerá los formatos, QUeserán de libre reproducción, así como que se suscriban conforme a lo di por el artículo 116 de la Cons ~ datos, requisitos y demás información necesaria para llevar a cabo las Política de los Estados Unidos Me ilsaipciones, anotaciones y avisos a que Para estos efectos existirán las se refiere el presente Capítulo. Lo anterior del Registro Público de Comercio en deberá publicarse en el Diario Oficial de la Federación. Artículo 20 bis.- Los responsables de las oficinas del Registro Público de Comercio tendrán las atribuciones siguientes: 1.- Aplicar las disposiciones del presente Capítulo en el ámbito de la entidad federativa correspondiente; 11.- Ser depositario de la fe pública registra! mercantil, para cuyo ejercicio se auxiliará de los registradores de la oficina a su cargo; 111.- Dirigir y coordinar las funciones y actividades de las unidades administrativas a su cargo para que cumplan con lo previsto en este Código, el reglamento respectivo y los lineamientos que emita la Secretaría; IV.- Permitir la consulta de los asientos registrales que obren en el Registro, así como expedir las certificaciones que le soliciten; V.- Operar el programa informático del sistema registra! automatizado en la oficina a su cargo, conforme a lo previsto en este Capítulo, el reglamento respectivo y en los lineamientos que emita la Secretaría; VI.- Proporcionar facilidades a la Secretaría para vigilar la adecuada operación del Registro Público de Comercio.y VII.- Las demás que se señalen en el presente Capítulo ysu reglamento. Artículo 21.- Existirá un folio electrónico por cada comerciante o sociedad, en el que se anotarán: laXIX.- ... Artículo 21 bis.- El procedimiento para la inscripción de actos mercantiles en el Registro Público de Comercio se sujetará a las bases siguientes: 1.- Será automatizado y estará sujeto a . plazos máximos de respuesta; 11.-Constará de las fases de: a) Recepción, física o electrónica de una forma precodificada, acompañada del instrumento en el que conste el acto a inscribir, pago de los derechos, generación de una boleta de ingreso y del número de control progresivo e invariable para cada acto; b) Análisis de la forma precodificada y la verificación de la existencia o inexistencia de antecedentes registrales y, en su caso, preinscripción de dicha información a la base de datos ubicada en la entidad federativa; c) Calificación, en la que se autorizará en definitiva la inscripción en la base de dalos mediante la firma electróníc;a del servidor público competente, con lo cual se generará o adicionará el folio mercantil electrónico correspondiente, y , d) Emisión de una boleta de inscripción que será entregada física o electrónicamente. El reglamento del presente Capítulo desarrollará el procedimiento registra! de acuerdo con las bases anteriores. Artículo 21 bis 1.- La prelación entre derechos sobre dos o más actos que se refieran a un mismo folio mercantil electrónico, se determinará por el número de control que otorgue el registro, cualquiera que sea la fecha de su constitución o celebración. Artículo 22.- Cuando, conforme a la,ley, algún acto o contrato deba inscribirse en el Registro Público de la Propiedad o en registros especiales, su inscripción en dichos registros será bastante para que surtan los efectos correspondientes del derecho mercantil, siempre y cuando en el Registro Público de Comercio se tome razón de dicha inscripción y de las modificaciones ala misma. Artículo 23.- Las inscripciones deberán hacerse en la oficina del Registro Público de Comercio del domicilio del comerciante, pero si se trata de bienes raíces o derechos reales constituidos sobre ellos, la inscripción se hará, además, en la oficina correspondiente a la ubicación de los bienes, salvo disposición legal que establezca otro procedimiento. Artículo 24.- Las sociedades extranjeras COMERCIO ELECTReNIC �deberán acreditar, para su inscripción en el Registro Público de Comercio, estar constituidas conforme a las leyes de su país de origen y autorizadas para ejercer el comercio por la Secretaría, sin perjuicio de lo establecido en los tratados o convenios internacionales. Artículo 25.- Los actos que conforme a este Código u otras leyes deban inscribirse en el Registro Público de Comercio deberán constar en: 1.- Instrumentos públicos otorgados ante notario ocorredor público; 11.- Resoluciones y providencias judiciales oadministrativas certificadas; 111.- Documentos privados ratificados ante notario o corredor público, o autoridad judicial competente, según corresponda, o IV.- Los demás documentos que de conformidad con otras leyes así lo prevean. Artículo 26.- Los documentos de procedencia extranjera que se refieran a actos inscribibles podrán constar previamente en instrumento público otorgado ante notario o corredor público, para su inscripción en el Registro Público de Comercio. Las sentencias dictadas en el extranjer~ sólo se registrarán cuando medie orden de autoridad judicial mexicana competente, y de conformidad con las disposiciones internacionales aplicables. Artículo 27.- La falta de registro de los actos cuya inscripción sea obligatoria, hará que éstos sólo produzcan efectos jurídicos entre los que lo celebren, y no podrán producir perjuicio a tercero, el cual sí podrá aprovecharse de ellos en lo que le fueren favorables. Artículo 30.- Los particulares podrán consultar las bases de datos y, en su caso, solicitar las certificaciones respectivas, previo pago de los derechos correspondientes. Las certificaciones se expedirán previa solicitud por escrito que deberá contener los datos que sean necesarios para la localización de los asientos sobre los que Septiembre 2000 deba versar la certificación y, en su caso, la mención del folio mercantil electrónico correspondiente. Cuando la solicitud respectiva haga referencia a actos aún no inscritos, pero ingresados a la oficina del Registro Público de Comercio, las certificaciones se referirán a los asientos de presentación ytrámite. Artículo 30 bis.- La Secretaría podrá autorizar el acceso a la base de datos del Registro Público de Comercio a personas que así lo soliciten y cumplan con los requisitos para ello, en los términos de este Capítulo, el reglamento respectivo y los lineamientos que emita la Secretaría, sin que dicha autorización implique en ningún caso inscribir o modificar los asientos registrales. La Secretaría certificará los medios de identificación que utilicen las personas autorizadas para firmar electrónicamente la información relacionada con el Registro Público de Comercio, así como la de los demás usuarios del mismo, y ejercerá el control de estos medios a fin de salvaguardar la confidencialidad de la información que se remita por esta vía. Artículo 30 bis 1.-Cuando la autorización a que se refiere el artículo anterior se otorgue a notarios o corredores públicos, dicha autorización permitirá, además, el envío de información por medios electrónicos al Registro y la remisión que éste efectúe al fedatario público correspondiente del acuse que contenga el número de control a que se refiere el artículo21 bis 1de este Código. Los notarios y corredores públicos que soliciten dicha autorización deberán otorgar una fianza a favor de la Tesorería de la Federación y registrarla ante la Secretaría, para garantizar los daños que pudieran ocasionar a los particulares en la operación del programa informático, por un monto mínimo equivalente a 10 000 veces el salario mínimo diario vigente en el Distrito Federal. En caso de que los notarios o corr~ públicos estén obligados por la ley de~ materia a garantizar el ejercicio de ~ funciones, sólo otorgarán la fianza atpR se refiere el párrafo anterior por un mat equivalente a la diferencia entre ésta y~ otorgada. Dicha autorización y su cancelacüi deberán publicarse en el Diario Oficial~ la Federación. Artículo 31.- Los registradores no pociá, denegar la inscripción de los documenb mercantiles que se les presenten, scilll cuando: l. El acto o contrato que en ellos se contenga no sea de los que debat inscribirse; 11. Esté en manifiesta contradicción con~ contenidos de los asientos registrales preexistentes, o 111. El documento de que se trate m exprese, o exprese sin claridad suficienl los datos que deba contener la inscripción. Si la autoridad administrativa o judicia ordena que se registre un instrumert rechazado, la inscripción surtirá sus efectos desde que por primera vez se presentó. El registrador suspenderá la inscripción~ los actos a inscribir, siempre que exislal defectos u omisiones que sean subsanables. En todo caso se requerirá a interesado para que en el plazo qui determine el reglamento de este Capillil las subsane, en el entendido de que, dero hacerlo, se le denegará la inscripción. Artículo 32.- La rectificación de los asientos en la base de datos por causa de error material o de concepto, sólo procede cuando exista discrepancia entre ~ instrumento donde conste el acto y ~ inscripción. Se entenderá que se comete errtt material cuando se escriban unas palabras por otras, se omita la expresiOO de alguna circunstancia o se equivoquen los nombres propios o las cantidades a copiarlas del instrumento donde conste ~ COMERCIO ELECTRONICO .... -~ ... "'. ~l'?"),~._,~, ~ aao, sin cambiar por eso el sentido general de la inscripción ni el de alguno de susconcePtOS. Se entenderá que se comete error de concepto cuando al expresar en la in5Cripción alguno de los contenidos del ilstruf1181ltO, se altere o varíe su sentido ~ el responsable de la inscripción se lxlbiere formado un juicio equivocado del llismO, por una errónea calificación del oontrato Oacto en él consignado o por rualquiera otra circunstancia similar. Artírulo 32 bis.- Cuando se trate de errores de concepto, los asientos ¡.acticadoS en los folios del Registro Público de Comercio sólo podrán rectfficarse con el consentimiento de todos klsinteresadosen el asiento. Afalta del consentimiento unánime de los ilteresados, la rectificación sólo podrá efectuarse por resolución judicial. El concepto rectificado surtirá efectos desde la fecha de su rectificación. El procedimiento para efectuar la rectificación en la base de datos lo determinará la Secretaría en los lineamientos que al efecto emitan. Artirulo 49.- Los comerciantes están obligados a conservar por un plazo mínimo de diez años los originales de aquellas cartas, telegramas, mensajes de datos ocualesquiera otros documentos en que se consignen contratos, convenios o compromisos que den nacimiento a derechos yobligaciones. Para efectos de la conservación o presentación de originales, en el caso de mensajes de datos, se requerirá que la ilformación se haya mantenido íntegra e ilalterada a partir del momento en que se generó por primera vez en su forma definitiva y sea accesible para su ulterior consulta. La Secretaría de Comercio y Fomento Industrial emitirá la Norma Oficial Mexicana que establezca los requisitos que deberán observarse para la conservación de mensajes de datos. LIBRO SEGUNDO DEL COMERCIO EN GENERAL Artículo 80.- Los convenios y contratos mercantiles que se celebren por correspondencia, telégrafo, o mediante el uso de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, quedarán perfeccionados desde que se reciba la aceptación de la propuesta o las condiciones con que ésta fuere modificada. TITULOII DEL COMERCIO ELECTRÓNICO Artículo 89.- En los actos de comercio podrán emplearse los medios electrónicos, ópticos o cualquier otra tecnología. Para efecto del presente Código, a la información generada, enviada , recibida , archivada o comunicada a través de dichos medios se le denominará mensaje de datos. Artículo 90.- Salvo pacto en contrario, se presumirá que el mensaje de datos proviene del emisor si ha sido enviado: 1.- Usando medios de identificación, tales como claves ocontraseñas de él, o 11.- Por un sistema de información programado por el emisor o en su nombre para que opere automáticamente. Artículo 91.- El momento de recepción de la información a que se refiere el artículo anterior se determinará como sigue: 1.- Si el destinatario ha designado un sistema de información para la recepción, ésta tendrá lugar en el momento en que ingrese en dicho sistema, o 11.- De enviarse a un sistema del destinatario que no sea el designado o de no haber un sistema de información designado, en el momento en que el destinatario obtenga dicha información. Para efecto de este Código, se entiende por sistema de información cualquier medio tecnológico utilizado para operar mensajes de datos. Artículo 92 .- Tratándose de la comunicación de mensajes de datos que requieran de un acuse de recibo para surtir efectos, bien sea por disposición legal o por así requerirlo el emisor, se considerará que el mensaje de datos ha sido enviado, cuando se haya recibido el acuse respectivo. .. Salvo prueba en contrario, se presumira que se ha recibido el mensaje de datos cuando el emisor reciba el acuse correspondiente. . Artículo 93.- Cuando la ley exija la forma escrita para los contratos y la firma de los documentos relativos, esos su13uestos se tendrán por cumplidos tratándose de mensaje de datos siempre que éste sea atribuible a las personas obligadas y accesible para su ulterior consulta. En los casos en que la ley establezca como requisito que un acto jurídico deba otorgarse en instrumento ante fedatario público, éste y las partes obligadas podrán, a través de mensajes de datos, expresar los términos exactos en que las partes han decidido obligarse, en cuyo caso el fedatario público, deberá hacer constar en el propio instrumento los elementos a través de los cuales se atribuyen dichos mensajes a las partes y conservar bajo su resguardo una versión íntegra de los mismos para su ulterior consulta, otorgando dicho instrumento de conformidad con la legislación aplicable que lo rige. Artículo 94.- Salvo pacto en contrario, el mensaje de datos se tendrá por expedido en el lugar donde el emisor tenga su domicilio y por recibido en el lugar donde el destinatario tenga el suyo. Artículo 1205.- Son admisibles como medios de prueba todos aquellos elementos que puedan producir convicción en el ánimo del juzgador acerca de los hechos controvertidos o dudosos y en consecuencia serán tomadas como pruebas las declaraciones "f>': ~ COMERCIO ELECTRONICO '"' :..!:,, :'~- ~~ Septiembre 2000 '< �de las partes, terceros, peritos, documentos públicos o privados, inspección judicial, fotografías, facsímiles, cintas cinematográficas, de videos, de sonido, mensajes de datos, reconstrucciones de hechos y en general cualquier otra similar u ob¡eto que sirva para averiguar la verdad. Artículo 1298-A.- Se reconoce como prueba los mensajes de datos. Para valorar la fuerza probatoria de dichos mensajes, se estimará primordialmente la fiabilidad del método en que haya sido generada, archivada, comunicada o conservada." ARTICULO CUARTO.- Se reforma el párrafo primero del artículo 128, y se adiciona la fracción VIII al artículo 1o., la fracción IX bis al artículo 24 y el Capítulo VIII bis a la Ley Federal de Protección al Consumidor, que contendrá el artículo 76 bis, para quedar como sigue: •Artículo 1o.- la VII.- ... VIII.- La efectiva protección al consumid~r en las transacciones efectuadas a través del uso de medios electrónicos. ópticos o de cualquier otra tecnología y la adecuada utilización de los datos aportados. Artículo 24.- ... la IX.-... IX bis.- Promover en coordinación con la Secretaría la formulación, difusión y uso de códigos de ética, por parte de proveedores, que incorporen los principios previstos por esta Ley respecto de las transacciones que celebren con consumidores a través del uso de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología; XaXXI.- ... CAPITULO VIII BIS DE LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES EN LAS TRANSACCIONES EFECTUADAS A Septiembre 2000 TRAVES DEL USO DE MEDIOS ELECTRONICOS, OPTICOS O DE CUALQUIER OTRA TECNOLOGIA Artículo 76 bis.- Las disposiciones del presente Capítulo aplican a las relaciones entre proveedores y consumidores en las transacciones efectuadas a través del uso de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología. En la celebración de dichas transacciones se cumplirá con lo siguiente: l. El proveedor utilizará la información proporcionada por el consumidor en forma confidencial, por lo que no podrá difundirla o transmitirla aotros proveedores ajenos a la transacción, salvo autorización expresa del propio consumidor o por requerimiento de autoridad competente; 11. El proveedor utilizará alguno de los elementos técnicos disponibles para brindar seguridad y confidencialidad a la información proporcionada por el consumidor e informará a éste, previamente a la celebración de la transacción, de las características generales de dichos elementos; 111. El proveedor deberá proporcionar al consumidor, antes de celebrar la transacción, su domicilio físico, números telefónicos y demás medios a los que pueda acudir el propio consumidor para presentarle sus reclamaciones o solicitarle aclaraciones; IV. El proveedor evitará las prácticas comerciales engañosas respecto de las características de los productos, por lo que deberá cumplir con las disposiciones relativas a la informaaón y publicidad de los bienes y servicios que ofrezca, señaladas en esta Ley y demás disposiciones que se deriven de ella; V. El consumidor tendrá derecho a conocer toda la informaaón sobre los términos, condiciones, costos, cargos adicionales, en su caso, formas de pago de los bienes y servicios ofrecidos por el proveedor; VI. El proveedor respetará la deasión del consumidor en cuanto a la cantidad y calidad de los productos que desea recit.. así como la de no recibir avisos comerciales, y VII. El proveedor deberá abstenerse de utilizar estrategias de venta o publicita~ que no proporcionen al consumidoc información clara y suficiente sobre kls servicios ofrecidos, y cuidará las prácticas de mercadotecnia dirigidas a poblacioo vulnerable, como niños, ancianos y enfermos, incorporando mecanismos que adviertan cuando la información no sea apta para esa población. Artículo 128.- Las infracciones a kl dispuesto por los artículos 8, 10, 12, 60, 63, 65, 74, 76 bis, 80 y 121 Sefirl sancionadas con multa por el equivalene de una y hasta dos mil quinientas veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal. TRANSITORIOS Primero.- El presente Decreto entrará en vigor a los nueve días siguientes de su publicación en el Diario Oficial de ~ Federación. Segundo.- Las menciones que en otras disposiciones de carácter federal se hagan al Código Civil para el Distrit) Federal en Materia Común y para toda ~ República en Materia Federal, se entenderán referidas al Código CM Federal. Las presentes reformas no implieéWI modificación alguna a las disposiciones legales aplicables en materia civil para el Distrito Federal, por lo que siguen vigentes para el ámbito local de dicha entidad todaS y cada una de las disposiciones del Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la Repúblif.a en Materia Federal, vigentes a la entrada en vigor del presente Decreto. Tercero.-La operación automatizada del Registro Público de Comercio conforme a lo dispuesto en el presente Decreto deberá iniaarse a más tardar el 30 de noviembre del año 2000. Para tal efecto, la Secretaría de Comercio yFomento Industrial proporcionará a cada actos mercantiles en el Registro Público de Comercio y los medios de defensa iniciados con anterioridad a la entrada en vigor del presente Decreto, se substanciarán y resolverán, hasta su total conclusión, conforme a las disposiciones que les fueron aplicables al momento de iniciarse o interponerse. Octavo.- La Secretaría deberá publicar en el Diario Oficial de la Federación los lineamientos y formatos a que se refieren los artículos 18 y 20, que se reforman por virtud del presente Decreto, en un plazo máximo de noventa días, contados a partir de la fecha de su entrada en vigor. México, D.F., a 29 de abril de 2000.- Dip. Francisco José Paoli Bolio, Presidente.Sen. Dionisia Pérez Jácome, Vicepresidente en funciones.- Dip. Marta Laura Carranza Aguayo, Secretario. -Sen. Raúl Juárez Valencia, Secretario.Rúbricas•. En cumplimiento de lo dispuesto por la fracción I del Artículo 89 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y para su debida publicación y observancia, expido el presente Decreto en la residencia del Poder Ejecutivo Federal, en la Ciudad de México, Distrito Federal, a los veintitrés días del mes de mayo de dos mil.- Ernesto Zedilla Ponce de León.- Rúbrica.- El Secretario de Gobernación, Diódoro Carrasco Altamirano.- Rúbrica. uno de los responsables de las oficinas del Registro Público de Comercio, a partir de la entrada en vigor del presente Decreto y amás tardar el 31 de agosto del año 2000, el programa informático del sistema registra! automatizado a que se refiere el presente Decreto, la asistencia y capacitación técnica, así como las estrategias para su instrumentación, de conformidad con los convenios correspondientes. Cuarto.- En tanto se expide el Reglamento mespondiente, seguirán aplicándose kls capítulos I a IV y VII del Título II del Reglamento del Registro Público de Cooiercio, publicado en el Diario Oficial de ~Federaciónel22 de enero de 1979, en lo que no se opongan a lo dispuesto en el presente Decreto. OJrnto.- La captura del acervo histórico del Registro Público de Comercio deberá ooncluirse, en términos de los convenios de coordinación previstos en el artículo 18 del Código de Comercio a que se refiere el presente Decreto, a más tardar el 30 de mviembre del 2002. Sexto.- La Secretaría, en coordinación coo los gobiernos estatales, determinará kls Procedimientos de recepción de los registros de los actos mercantiles que 1 TOFFLER, ALVIN, La Tercera Ola., hasta la fecha de entrada en vigor del Edivisión, México 1981. presente Decreto efectuaban los oficios 2 JULIO TELLEZ VALDES, Derecho de hipotecas y los jueces de primera Informático. Me Graw Hill, México 1996, ilstancia del orden común, así como los Página 27 y 28. "-!canismos de integración a las bases de 3 Véase MEJAN, LUIS MANUEL. La datos central y a las ubicadas en las Transferencia Electrónica de Fondos. enlidacJes federativas. Dicha recepción Aspectos Jurídicos. Fomento Cultural deberá efectuarse en un plazo máximo de Banamex. México 1987. Ciento Ochenta días contados apartir de la ~!rada en vigor del presente Decreto. ~--Las solicitudes de inscripción de 4 AMELIA H. BOSS ANO JEFFREY B. RITTER, Electronic Data Enterchange Agreements. lntemational Chamber of Commerce. Paris, 1993, página 8. 5 Véase los artículos 1796, 1803, 1805, 1807, 1811, 1832 y 1834 del Código Civil para el Distrito Federal y 49 del Código de Comercio. 6 Véanse: PACHECO ESCOBEDO, ALBERTO.- La contratación por medios electrónicos. En Homenaje a Manuel Borja Martínez. Edito~al Porrúa. México, 1992. Y MEJAN, LUIS MANUEL. "La forma e i ó n del Consentimiento por Medios Electrónicos en las Operaciones del Sistema Financiero Mexicano". Revista de Derecho Privado, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Editorial Mac Graw Hill. Mé xico, 1997. 7 Código de Comercio. Artículo 78.- En las convenciones mercantiles cada uno se obliga en la manera y términos que aparezca que quiso obligarse, sin que la validez del acto comercial dependa de la observancia de formalidades o requisitos determinados. 8 Código de Comercio. Artículo 80.- Los contratos mercantiles que se celebran por correspondencia, quedarán perfeccionados desde que se conteste aceptando la propuesta o las condiciones con que ésta fuere modificada. La correspondencia telegráfica sólo producirá obligación entre los contratantes que hayan admitido este medio previamente y en contrato escrito, y siempre que a los telegramas reú nan las condiciones o signos convencionales que previamente hayan establecido los contratantes, si así lo hubieren pactado. 9 Código de Comercio: Artículo 2.-A falta de disposiciones de este ordenamiento y COMERCIO ELECTRONICO COMERCIO ELECTRONICO "'ti•::~~ ..... :'. -- " �VALDEMAR MARTINEZ GARZA* aplicables a los actos de comercio las del derecho común contenidas en el có digo Civil aplicable en materia federal. LA SENTENCIA DE AMPARO ULTIMA OPORTUNIDAD DE JUSTICIA. (HACIA UNA JUSTICIA TRANSPARENTE) Artículo 81.- Con las modificaciones y restricciones de este Código, serán aplicables a los actos mercantiles las disposiciones del derecho civil acerca de la capacidad de los contrayentes, y de las excepciones y causas que rescinden o invalidan los contratos. 10 LEY MODELO DE LA CNUDMI SOBRE COMERCIO ELECTRONICO. Naciones Unidas, 1998. Q Q uienes participamos en procedimientos judiciales, administrativos o del trabajo, sea como_ partes directa_mente interesadas, o como abogados patrocinando negocios de nuestros clientes, confiamos en obtener una resolución favorable a esos asuntos, y de no conseguirlo, habremos de recurrir a la instancia superior con el propósito de que se revoque o modifique; y si ni aún así lo logramos ese cometido, damos inicio a una nueva batalla en el esrenario federal, ante las autoridades que conocen del Juicio de Amparo. 11 JOSE DE JESUS GUADARRAMA, "Apatía del Sector empresarial en la colocación de productos por lntemer EL FINANCIERO, 23 de julio de 1999. 12 ILYANA GUZMAN REYES, "Es tiempo de Dar Certeza Jurídica al Comercio Electrónico: CANIETI" EL FINANCIERO, 28 dejunio de 1999. 13 Reformas Diario Oficial dela Federación 29 mayo 1999. En otras ocasiones, se acude al Juicio de Garantías atacando la constitucionalidad de alguna ley o reglamento; o en reclamo porque debiendo haber sido llamados como parte de la relación jurídica sustancial controvertida, no se hizo, o no fue de la manera que lo exige la ley para el emplazamiento; es decir, se aduce como tercero extraño ajuicio, la violación a la garantía de audiencia previa que confiere el artículo 14 de la Ley Suprema. Pues bien, en esos casos oen aquellos que la imaginación del lector pudiere vislumbrar, se desea que por la vía extraordinaria del amparo se reparen las violaciones constitucionales alegadas, para evitar la consumación final de io que se considera como injusticia por parte de la autoridad responsable. el orden constitucional que dice haber sido violentado en su detrimento, le sean devueltas las garantías ind ividuales que -según su apreciación- le fueron arrebatadas; y para el tercero perjudicado -cuando lo hay- representa la oportunidad de confirmar que el procedimiento cumplió con todas las formalidades, o que la resolución atacada no contiene defectos en lo substancial. , En esta lucha de intereses, del quejoso por una parte ydel tercero perjudicado y la autoridad responsable por el otro, aflora un velo de misterio cuando de la decisión final se trata. Una mística secresía envuelve el acto de dictar sentencia, al grado de que algunos jueces de Distrito, o ponentes en el caso de las resoluciones colegiadas, impiden a las partes y sus abogados entablar pláticas con los encargados de El andar por los sinuosos caminos de la justicia nos depara muchas de la veces, amargas experiencias y otras tantas, desagradables sorpresas ante el cambiante criterio de los juzgadores; pero cuando se tiene que llegar al Juicio Constitucional se alberga una esperanza distinta, porque existe la confianza de que el juez de Distrito, el Tribunal Colegiado o en su caso, la Suprema Corte de Justicia podrán apreciar que tenemos la razón y que atenderán a nuestra demanda con el interés de velar por el respeto a la norma suprema. La sentencia de amparo, como acto jurisdiccional por excelencia, constituye la expectativa del quejoso para que restaurado Septiembre 2000 COMERCIO E LA SENTENCIA DE AMP. OPORTUNIDAD ~ t::- -~• ~t:__:- ' �proyectar el asunto, y por ello mantienen en sigilo el nombre del secretario respectivo. Que grave e insultante desconfianza tienen los jueces, magistrados o ministros, en sus secretarios, porque en aras de una supuesta limpieza en la impartición de justicia, impiden la comunicación de los justiciables con los proyectistas, y muchas de las veces resulta peor el remedio que la enfermedad, porque ante la excesiva y agobiante carga de trabajo en los tribunales federales, en no pocas ocasiones resulta que pasa inadvertido a quien estudia y proyecta una sentencia de amparo, algún documento o constancia procesal que puede cambiar radicalmente el sentido de la resolución. Como el gran enemigo de la justicia constitucional de amparo debe tenerse también estadística, porque los jueces y magistrados permanentemente tienen que estar reportando a la Suprema Corte el resultado de su actividad jurisdiccional. Aunque poco importante es la cantidad de ellas para evitar el fantasma -siempre presente- del rezago. ..... No es el propósito de este ensayo abordar las cuestiones de forma o fondo de las resoluciones de amparo, ni en su caso, las corruptelas de que se valen las partes o abogados para investigar el nombre del secretario proyectista y hacerle llegar sus alegatos de oreja para lograr el fallo a su favor. Tampoco pretendo elaborar un escrito incendiario para destacar la corrupción que, se dice, hay en el Poder judicial Federal, porque ello no me consta en modo alguno, ni tengo pruebas de que así sea. Lo que verdaderamente pretendo destacar, es la importancia que tiene la sentencia de amparo, sobre todo, cuando se trata de la dictada por los Tribunales Colegiados de Circuito o por la Corte, sea en Pleno o en Salas, pues si dicha resolución constituye la última oportunidad de que se obliga una verdadera justicia, estimo que tan importante acto jurisdiccional debe proferirse de la manera más transparente posible, en lugar de obscurecerlo misteriosamente, para darlo a conocer en un mágico acto final, como si se tratara de sacar el conejo de la chistera para sorpresa de los espectadores, que en este caso lo serían los justiciables ysus abogados. Conforme al artículo 344 fracción VII, del Código Federal ~ Procedimientos Civiles, de aplicaciá) supletoria, según lo dispone el artiCLt 2º de la Ley de Amparo, las partes tienen el derecho a presentar IJl proyecto de sentencia para el asunt, sujeto a decisión. Luego entonces ¿porqué no darles una abierta intervención a los interesados paa que conozcan el sentido del proy~ antes de ser sometido a la discu501 final en las sesiones de la Supremi esta manera, conoció pormenorizadamente los fundamentos aba el Ministro relator. Posteriormente, se entrevistó. con ~~ apoy los demás Ministros, pues se habría de resolver el asun~~ de un cliente que él representaba. Recuerdo ~ien .que lo atend10 Don Rafael R~inas Villegas, quien con sumo mteres lo escuchaba, cuando de mprovisto lo interrumpió y le dijo a mi padre, por favor, todo eso que me 1 • esta diciendo es muy importante, dícteselo ami secreta na. si mostraran los proyectos de resolución, jamás podría resolverse un asunto, pues quien no estuviere de acuerdo con él, de inmediato iniciaría una larga carrera de impedimentos que entorpecerían notablemente la impartición de la justicia. Ante esa invaluable oportunidad, mi padre procedió a dictar los argumentos de reproche al proyecto, pues en el mismo se estaban pasando por alto muchos aspectos de fondo y constanci~s d~I voluminoso expediente, que diametralmente daban una apanenc1a distinta ala que verdaderamente campeaba en el sumario. Cuanta verdad encuentro en esas palabras de los magistrados que me han atendido. Aproximadamente hace 15 años, representaba en mi natal Monterrey a una empresa como parte demandada, y a pesar de que estaba seguro de que la parte actora carecía de razón, la sentencia de primera instancia fue adversa a los intereses de mi cliente, y la segunda, al declarar infundados los agravios que expresé, confirmó la de primer grado. Con independencia del resultado que finalmente pudiera darse, mi padre se sintió escuchado por la máxima instancia judicial ~el país yesperó ansiosamente el momento de la sesión pública. ~se~,~, cuando el secretario dio cuenta con el proyecto, y sometido ad1scus1on se concedió el uso de la palabra al Ministro Rojina Villegas, éste sacó de entre los diversos papeles que llevaba, el documento que momentos antes había dictado mi padre a la secretaria del Ministro, Y literalmente leyó una auna, todas las objeciones al mismo. Corte a los Tribunales Colegiados, o en su caso, antes de que se firme~ sentencia por el juez de Distrito? Corría el año de 1974. Eríil aquellos tiempos en que la Suprema Corte de Justicia conocía de 1~ juicios de amparo directo. Mi padre. entonces abogado litigante, acudió a la Tercera Sala para darle seguimiento a un expediente de amparo directo, y recibió una cop~ integra del proyecto de resolución redactado en forma de sentencia. De - - - -2000 - - - - - - - - - - - - - - -· LASENTENCIA Septiembre OPOR r• ,, •i;~1;:•u~ ~~' J<. ,; Fue precisamente el contenido de ese memorial, que oonvencidamente leyó con su gran autoridad Rojina Villegas, lo que impulsó al resto de los ministros avotar en contra del proyecto, que a la postre resultó favorable a los intereses que mi padre representaba. ¡QUE GRAN MOMENTO DE LA JUSTICIA TRANSPARENTE! Esta anécdota la he contado muchas veces. No sé cuantas, ~más he llevado cuenta. Pero la he platicado con mis alumnos,dentro yfuera de las aulas; con amigos abogados; y todas las veces que he tenido oportunidad lo he dicho en los Tribunales Colegiados de circuito, a los Magistrados, quienes me han dado la oportunidad de hacerlo, pues abiertamente les pido que me informen el sentido de la resolución, porque siempre recuerdo aquél año de 1974, los tiempos en que la Tercera Sala de la Corte entregaba copia del proyecto de sentencia antes de fallarse el asunto. Me han dicho infinidad de veces los señores Magistrados que A pesar de la adversidad, jamás me sentí derrotado. Aún alberga la esperanza de que en el amparo directo se hiciera justicia; empero, fueron muchos los sobresaltos que tuve que pasar antes de que finalmente se fallara el juicio. La primera vez que se listo el asunto , acudí con los tres magistrados a quienes les entregué un breve memorándum exponiendo las razones por las que en mi concepto debía concederse el amparo. El magistrado ponente es de aquellos que con cortesía y atención escuchan (actualmente sigue como ~ . Septiembre 2000 LA SENTENCIA DE . OPORTUNI . ' . ,·. !;- &·~/r ~- , �magistrado en el mismo tribunal), pero que de ninguna manera se prestan a platicar sobre el proyecto. El día de la sesión, debo confesarlo, me sentía nervioso, tenso, contrariamente a como vi que se encontraba el abogado de la contraparte, pues alegremente platicaba con cuanta persona se le acercaba a saludarlo. Esto me hizo sospechar que de alguna manera conocía el sentido del proyecto, pues de otro modo, su comportamiento habría sido algo distinto. Al final del día, cuando se público la lista de resueltos, observé que el que yo representaba se hab' con la suspicacia que no se aprende en los libros, códigos, discretamente me quedé en las ofici puede apreciar cómo el abogado de la rte dirigió igualmente discreto ala oficina de u para mí fue suficiente para asumir que le e información. Ahora, más que nunca, muy estrecho al asunto, porque nació de secretario, no así para con el magistrado, desconocía esa relación de su secretario. ... El aspecto jurídico materia de fondo, no era de aq menos conocidos, más bien se· trataba de un asunto, ue haber sido el primero que planteaba en el foro nacion más que busqué en el Semanario Judicial de la Feder encontré ningún precedente. Dicho en otras palabras, para mi c representaba sostener el acto que se le trataba de nulificar, y además, para mí, tenía la importancia de obtener un criterio jurídico único hasta ese entonces. Se listó nuevamente el asunto y en esta segunda ocasión fui con nuevos argumentos en otro memorándum para los magistrados. La lista publicada al término de la sesión indicaba "no se vio". Aunque pensé que lo que verdaderamente había sucedido era que existía una duda razonable entre los miembros del Tribunal Colegiado. Desde luego me pude percatar que entre la fecha primera y la segunda, fueron muy frecuentes las visitas del abogado colitigante con el secretario. Por alguna razón que no acierto a comprender con claridad, Septiembre 2000 me comuniqué a la ciudad de Méxim D. F., y le comenté mi caso a 111 Magistrado de Circuito, al tiempo qoo le pedí que si sabía de un caso simh al que yo representaba, me lo hiciera saber. Grande fue mi sorpresa a recibir algunos días después, ~ respuesta que tanto esperaba. [loo asuntos idénticos al que yo había iniciado en Monterrey, se hab~ planteado dos años después en ~ capital, y se había resuelto antes, ym ellos se sostuvo el mismo criterio q11 yo defendía. Recibí también ~ fotocopia de ambas resoluciones votadas por unanimidad. El ponen~ además, se había desempeñaoo como Magistrado en uno de k:6 Tribunales Colegiados del Cuam 1 De inmediato entregué ¡¡ as de las ejecutorias a onente y a los otros magistrados. N arse por tercera ocasión el asunto, e el día de la sesión el secretaoo tista salió de su oficina a platicar con el abogado del tercero perjudicado, quien presuroso salió~ tribunal para volver después con ura promoción en la mano que presemí en la oficialía de partes. Luego llf enteré que se trataba de un impedimento contra el magistraoi ponente, que el secretario general de acuerdos introdujo al salón de sesiones para entregarlo con ~ urgencia que el caso ameritaba. LA SENTENCIA DE OPORTUNI Cómo había cambiado los papeles. Ahora yo estaba tranquilo yel abogado de la contraparte estaba muy nervioso y de bastante mal humor. Intuía en esos momentos que el ponente había cambiado de criterio y que el resto de los magistrados se habían definido ya a mi favor. Sabía que tenía el triunfo. Era cuestión de tiempo el esperar que se publicara la lista de asuntos, aunque había un inconveniente dilatorio: el impedimento acabado de presentar. Finalmente, cuando llegó el documento, tuve que contenerme para no pedirle de mano a mano, al empleado del tribunal, la lista que se estaba publicando, y con gran alegría pude darme cuenta que se había concedido a mi cliente el amparo y protección de la justicia federal. ¿Qué había sucedido con el impedimento? Pues que llegó extemporáneamente al salón de sesiones, dado que para esos momentos, el asunto ya se había resuelto. Ante situaciones como la que acaba de relatar, la pregunta resulta obligada, ¿qué debe hacerse? Buscaruna justicia transparente romo la de la entonces Tercera Sala de la Corte. ¿O la obscura, misteriosa y mágica justicia actual? Prefiero la justicia transparente, aunque desde luego, con algunas modificaciones legales para evitar que los litigantes sin escrúpulos logren el insano propósito de entorpecer la impartición de justicia. Es decir, propongo que una vez listado el asunto, se ponga el proyecto de sentencia a disposición de las partes, quienes podrán hacerle las observaciones que estimen ~nentes, pero por la sola circunstancia de haber quedado listado, quedaría vedada a las partes la posibilidad de hacer vale algún impedimento contra cualesquiera de los integrantes del Tribunal Colegiado ola Suprema Corte. No hay razón alguna que justifique el que un abogado tenga que verse a escondidas con el secretario proyectista, oen su caso, con ~ Magistrado o Ministro, para defender sus argumentos en el juicio de amparo. Esto, lejos de ayudar, favorece las murmuraciones sobre corrupción, que muchas de las veces son infundios propiciados por esa dandestinidad de los encuentros entre abogado y autoridad. Creo que debemos fomentar la cultura de confianza en la justicia mexicana y en los servidores públicos que la imparten, en lugar de dar pie a que periodistas hagan impunemente destrozos con la honra de nuestros jueces federales. Mi idea de la justicia transparente reflejada en el conocimiento del proyecto de sentencia antes de que se firme por el juez de Distrito, o que se efectúe la sesión del Tribunal Colegiado o la Suprema Corte, la he expresado ya hace tiempo ante el Ministro Genaro D. Góngora Pimentel, actual presidente de la Suprema Corte de justicia de la Nación, y recientemente en su visita a Monterrey, los días 14 y 15 de octubre de 1999, se lo volví a decir en presencia de la Ministra Oiga Sánchez Cordero y del Consejero del Consejo de la Judicatura Federal Magistrado Adolfo Aragón Mendía. ¿Por qué los justiciables tienen que recibir la justicia-sorpresa? ¿Por qué ese velo de misterio al dictar la sentencia de amparo? Creo que si se entregara a las partes, el proyecto de resolución redactado en forma de sentencia, antes de que se votara en sesión, a fin de que se pudieran hacer observaciones o impugnaciones, y que éstas pudieran ser conocidas tanto por los mismos contendientes, como por los Magistrados o Ministros, se alcanzaría una justicia más cercana al valor ideal que representa, LA SENTENCIA DE AM OPORTUNIDAD �h 11ltad ~ amén de que como última oportunidad, los justiciables quedarían satisfechos por haber sido oídos de manera previa al acto final decisorio, lo que acarrearía también que se elevara la confianza del pueblo en sus instituciones judiciales de amparo, pues quien somete su proyecto de sentencia al escrutinio de los contendientes, es porque no tiene nada que ocultar y está seguro de lo que se propone. En fin, se lograría en el amparo una justicia transparente. * Doctor en Derecho por la UNAM. Abogado por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UANL. Autor del libro La autoridad Responsable en el Juicio de Amparo en México. Porrúa, 2ª. Edición, 1999. Profesor de amparo en la Facultad Libre de Derecho de Monterrey. Profesor de Amparo en la Maestrí aen Ciencias Penales de la Facultad de Derecho de la UANL. Profesor de Amparo en la Materia en Derecho Fiscal en la Facultad de Jurisprudencia de Coahuila. Abogado postulante. OR.JUR. AGUSTIN BASAYE FERNANDEZ DEL VALLE ESTRUCTURA Y SENTIDO DE LA JUDICATURA (FUNCION Y MISION DEL JUEZ SUMARIO: 1.- ¿Qué es y quién es un juez?; 2.- La función jurídica del Juez; 3.- Controversias y decisión judicial; 4.- El Juez la legalidad y la justicia; Digna Misión de los Verdaderos Jueces. 1.· ¿QUÉ ES Y QUIÉN ES UN JUEZ? N oexiste convivencia humana, a lo largo de la historia, sin jueces. Alguien ha tenido siempre, y en cualquier sociedad, la función de administrar ~ticia, es decir, de juzgar. Antes de que existieran oodigos y leyes formuladas, había jueces. Y aún hoy en día los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el ¡retexto de silencio, obscuridad o insuficiencia de las leyes. ¿Por qué? Porque hay una razón lógico-jurídica para que exista la judicatura antes de que lo diga la ley o~artículo del código. La Ley Primera, Título Cuarto de la Partida Tercera -en la famosa Ley de las Siete Partidas- dice que el juez es el home bono que es puesto para mandar et r Derecho. No estaría mal volver ojos a esa inteligente y noble ley ue concebía al juez como hombre o, porque solo una persona ta puede administrar justicia. oy en día la técnica jurídica rbitada se ha divorciado de la con grave perjuicio para la justicia la vida de relación humana. La denominación de juez ponde, por lo general, a un ncionario público, perito en Derecho, participa de modo primordial en la ministración de la justicia con el Septiembre 2000 LA SENTENCIA DE AMA OPORTUNIDAD poder de aplicar el Derecho por vía procesal. No obstante, debe advertirse que hay ciudadanos que accidentalmente administran justicia como miembros de un jurado, o como árbitros. Ante todo, es preciso afirmar que el juez no esta para crear un orden legislativo, sino para aplicar el Derecho. Su función, eminentemente jurisdiccional, no puede estar divorciada -en buena tesis- de la justicia: "Se dice que el juez no esta instituido como tal para juzgar del Derecho ni para crearlo; su misión es aplicarlo". Pero debo añadir que no cualquier pseudo ley·notoriamente injusta puede servir de base al juez para cumplir su parte en el proceso judicial y dictar senten.cia. Se habla, con terminología inadecuada, de jueces inferiores y de jueces superiores; entendiendo por jueces inferiores aquellos que están colocados en la escala judicial de primera instancia, denominando superiores a los que administran la justicia en la segunda instancia. Cabe advertir que en materia de dignidad, tan digo es un Juez Menor Letrado como un Magistrado de la Suprema Corte de Justicia. Además, ni los jueces de segunda instancia, ni los denominados "supremos", están facultados para dictar a los jueces de primera instancia o a los jueces menores letrados consignas referentes a las pautas que deben seguir en la decisión de los casos controvertidos en la esfera de su competencia. Cada juez es independiente en su consciencia y en su procedimiento dentro de su instancia. Mal juez sería el que no juzgue de acuerdo con su ciencia jurídica y con su consciencia moral. La jurisprudencia obligatoria de la suprema corte de justicia de la nación, si esta bien fundamentada, no tiene porque constituir un obstáculo a la libertad de juicio de los señores jueces. En la historia del Derecho recuerdo el caso de los persas- ha habido jueces que dictan sentencias sin existir leyes escritas positivas. Yes ESTRUCTURA YSENTIDO DE LA .. �que pueden faltar las leyes, pero nunca han faltado las controversias y las sentencias legitimas de una causa ante y por el juez que se estima competente. Ese juez competente ha dirigido Y determinado, con su decisión o sentencia la controversia que le plantean los particulares. El Diccionario de la Lengua Castellana publicado bajo los auspicios de la Real Academia Española nos ofrece varias acepciones de la palabra juez. En su primera y más general acepción, ~uez es el que tiene autoridad y potestad para Juzgar Y sentenciar. En su segunda acepción, juez es el que señala para cuidar de que se observen las leyes impuestas en las justas publicas y ~~á~e~es literarios y para distribuir los premios. Tamb1en indica, en su tercera acepción, el que es nombrado para resolver una duda. A nosotros nos interesa primordialmente, la primera acepción. Tener autoridad significa estar investido legítimamente por la comunidad para impartir justicia. Y más allá del aspecto formal del nombramiento, está el noble concepto de "autocritas" que los romanos nos enseñaron: persona que suscita natural acatamiento por su ser y su saber. Es así_como acuñaría yo la noción romana de autoridad. En su introducción del libro "El Juez" Rudolf Stammler inicia su estudio realzando la dignidad de la misión judicial: En las anchas faldas de una colina alzábase, desde tiempos remotos, un espléndido templo. Se le divisaba desde muy lejos. Piedras bien talladas servíanle de cimiento y las líneas firmes y armoniosas de su fábrica se erguían gallardamente. Sabios sacerdotes velaban, en el interior, por su cometido de guardar el templo y atender a su servicio. Desde lejanas tierra, acudían en tropel los peregrinos a implorar ayuda. Y quien se sintiese solo abandonado, salía de allí siempre fortalecido con la clara conciencia de que a cada cual se le adjudicaba con segura mano lo suyo Y de que el fallo era cumplido inexorablemente. Tal fue el Septiembre 2000 Templo "del Derecho y la justicia". 2.- LA FUNCIÓN JURÍDICA DEL JUEZ L os jueces están llamados a velar por el Derecho. Pero al decir Derecho incluimos la justicia coroo elemento intrínseco, substancial, de lo jurídico. la justicia no es algo extrínseco al Derecho, mera estrella polar que orienta el ámbito de lo jurídico sin pertenecer substancialmente a ese ser, como lo pretende Stammler. El método normativo que sigue el juez esta ubicado en el mundo del deber ser. Y el deber ser, sil el valor, se convertiría en mera tautología hueca: una norma debe ser porque debe ser. Pero, ¿por qué debe ser?. Solo la valiosidad de la justicia da sentido al ser de lo jurídico. Por supuesto que la justicia no es algJ subjetivo. Toda ley es "un precepto común justo Y estable, suficientemente promulgado". La Ley bie1 entendida -ley notoriamente injusta no es ley Yoo obliga al fuero de la conciencia- sirve de orie~~ fundamental y segura al juez para la soluc1on tE cuantos problemas de tipo concreto puedan presentársele. El juez sirve a la comunidad ya quienes la fonnan aplicando el Derecho. Y aplicar el DeredYJ es administrar la justicia. Existen un cúmulo de casos concreu ilimitados que componen toda vida humana. No quise decirse que el patrimonio espiritual de la persooi quede reducido a casos particulares, pero si se requiere indicar que esos casos particulares controvertibles y controvertidos entre las pe~ requieren una visión general ordenadora. Los ~ se comparan con arreglo a métodos coincidentes yse remontan a un pensamiento normativo unitario ! determinante. Los aspectos concretos examin~ por el juez, a la luz del Derecho, deben resolve~ Para eso esta la magistratura judicial. Con justa ra2lJ advierte Stammler1: Hasta hoy, nadie ha conseg¡j descubrir un pueblo sin Derecho. Y difícilmente~ puede uno concebir. En cuantas tentativas se 1" hecho en ese sentido, se ha comprobado, una y otra vez, que lo que se echa de menos precisamente el Derecho, sino que son, sim1n1A1~ ciertas y determinadas instituciones jurídicas existido jamás una convivencia basada en relaciones sujetas a 112 jurídica • Nos refiere Herodoto, el griego, el caso de un juez · que fallaba conforme a ural sin existir leyes escritas. El c a ~ ando los persas, se separaron de 1~ quedaron viviendo provisoria ycompleta leyes positivas. No por eso dejaron de existir ntroversias. Pero esas controversias o litigios eran ventiladas de manera magistral por delloses, el prudente y sabio juez justiciero. Cuando se trata de fallar o arbitrar litigios, hay que contar con una técnica jurídica. Es claro que además de la técnica, los jueces se forman, en el lranscurso de su carrera judicial, ciertas máximas d buen sentido, de recta razón. Un juez sensato no e pretende ser una cultura enciclopédica encama apoya, eso sí en un pensamiento de absolut en una normativa vigente que estima ~- No basta ejercer la judicatura 'formalista•. Las normas plasmadas · artículos de la ley, no pueden conv de sí mismos. Las leyes en que se ªR ta juzgar ~ simples medios para re recho y la ~a que es la propia. li n método de validez universal que si o en el proceso iooicial Yque ofrece tratar por igual las oontroversias concretas. ciso evitar todo acto de ~riedad -irregularidad caprichosa- para cumplir seguramente-regularidad inviolable-el justo Derecho. Todo juez delimita el campo en que ha de ~r Yel modo como debe dominarlo. El fin ideal del Derecho no se queda en el ámbito teorético sino que l'gresa prácticamente en el mundo del proceso ~l. El juez no es un mero aplicador mecánico del Derecho, un simple robot de la actividad judicial prefigurada en las leyes en la jurisprudencia. La autentica y noble actividad del juez no se comprende sin el reino de los valores jurídicos. Su función estriba en discriminar las posiciones apegadas a Derecho de las aspiraciones egoístas y anti-jurídicas. En primer término, el juez se plantea, siempre en los casos en que solicitan su intervención, el problema de saber si el litigio que se pretende llevar a cabo cae o no cae dentro de la zona jurídica. Porque h~y cuestiones que no competen al Derecho sino a la moral, a la religión o a las ciencias ulares. Hay el orden profano y el orden ecl "Las ideas de los habitantes del Es /)ios y de las cosas divinas, la fe y el nt> pueden ser materia de leyes ptuaba justa y luminosamente el al General prusiano de 1794 11, 11 ). La entra con sangre, sino con persuación ycon a al auxilio que viene de lo alto. Lo moral onderantemente interno, no es objeto de la posición jurídica, preponderantemente externa. Ciertamente la moral está siempre en las normas jurídicas como un mínimum ético. Pero las normas morales rigen la vida interior de la persona y sirven como canon de intenciones y conductas éticas. Tampoco los convencionalismos sociales "los miramientos que se deben al decoro son susceptibles de cumplirse coercitivamente. Aparecen, es cierto, en la convivencia externa,junto al Derecho, pero no como reglas morales, sino como reglas convencionales. De un convencionalismo social, no puede deducirse jamas una consecuencia jurídica . Estos convencionalismos son criterios oscilantes que ejercen una presión -a veces muy fuerte psicológica y social. El Derecho forma parte del reino de las conductas humanas dentro del bien público temporal. A diferencia de la vida interior de cada individuo, el carácter vinculatorio de lo jurídico entraña una modalidad obligatoria regular, exterior. Quien ejerce la .......... ESTRUCTURA YSENTIDO DE LA J •. .;e,,' ~""- ' ~ �Faculta~~ su arbitro judicial; pero arbitrio judicial no significa arbitrariedad personal del juez. No se puede faltar a la regularidad inviolable del orden jurídico, sin caer en desafueros dentro de un Estado que, si es auténtico, constituye siempre -valga la redundanciaun Estado de Derecho. Cuando el juez, so-pretexto de arbitrio judicial, transgrede el orden jurídico objetivo, se instala en el terreno del capricho subjetivo de la arbitrariedad. En este caso ya no es el justo Derecho lo que le guía, sino lo que le parece conveniente según sus sentimientos personales. La función del juez que en verdad lo sea, será siempre administrar el Derecho y velar por él en las controversias que se le sujeten. El juez tiene el Derecho y el deber de indagar la constitucionalidad o la inconstitucionalidad de los preceptos legales que puedan servir de base al proceso judicial. Si los juzgados existen para emitir sentencias, en los casos concretos que integran la "litis contestatio", cómo no van a estar facultados para dilucidar la constitucionalidad de los preceptos que aplican. El Derecho es un sistema piramidal y no cabe abstenerse de ir a la cúspide. El Derecho es una ciencia especulativa-práctica. Sus principios y doctrinas, en el caso de los jueces se aplican a los casos especiales planteados en la vida cotidiana. ¿ Cómo realizan los juzgadores la aplicación práctica del Derecho? Ante todo, cabe pensar en un sistema de deducciones jurídicas; de las premisas generales se derivan los juicios jurídicos en lo particular. Hay deducciones jurídicas mediatas y deducciones jurídicas inmediatas. En el primer caso se atiende a normas especiales contenidas en preceptos jurídicos formulados técnicamente; en el segundo, trátase de implicaciones necesarias obtenidas de un Derecho fundamental y evidentemente justo. Las deducciones jurídicas inmediatas han sido ajustadas por experimentados juristas a un esquema lógico general: Si V. Da F. yA. Es V. Para A. Rige F. Septiembre 2000 La aptitud para establecer deducci esclarecen los pensamientos. La justicia jurídicas, mediatas o inmediatas, responde objetiva de un querer hay que demostrarla. La inteligencias cognoscitivas de los jueces, que p observancia y la aplicación fiel de condición de que el ser mayores o menores. Aesta facultad espiritual~ Derecho positivo sea un verdadero Derecho -formal y da el nombre de capacidad de discernimiento. materialmente- y no una mera apariencia que es pura supo verla, con toda lucidez, cuando advierte en cascara normativa. Yo no concibo un juez auténtico crítica de la "Razón Pura": "Puede ocurrir -apun; que no enjuicie la controversia "ex aequo et bono" genio filosófico de Konigsberg- que un juez o desde la antigüedad clásica el ius strictum se estadista tenga la cabeza muchas reglas jurídi amalgama con el enjuiciamiento exaequo et bono. En políticas muy hermosas, hasta el punto de poder nuestros días se habla, en muchos códigos, de "buena un magnífico profesor de la materia, y sin em fe~ criterio de equidad, razones importantes, buenas tropezar fácilmente en su aplicación, bien por costumbres... Todas estas expresiones nos quieren de capacidad natural de discernimiento (aunque decir que la rectitud fundamental sirva de pauta para inteligencia), por lo cual, aun viendo in abstrali juzgar. Pero estas P,autas siguen el método de general, no sabe distinguir si un caso concreto enjuiciamiento crítico fundamental. Hay no bajo el radio de acción de aquella regla, o demostrar que las exigencias presentad porque no se ha educado suficientemente en él, proceso judicial son fundadas a la luz de medio de ejemplos y de asuntos prácticos, validez universal. El pensamiento de la capacidad de discernimiento". Consecuencia: no hombres libre volentes, en tanto buen conocedor del Derecho puede ser buen ju dimensión jurídica, no puede ac habilidad y la destreza ayudan a los jueces contra la rectitud fundamental. ejercitan su facultad de discernimiento. Los text los juristas clásicos de Roma pueden servir de v legítimos cuando se adecuen instrumento para los juristas que abracen la judi fundamental, a la recta ratio, que se e_.,.,. __ _ El llamado "individualismo" romano esti genuino Derecho. El deber prevalece sobre altamente la libre personalidad. La definición lap· las aspiraciones humanas no pueden serconcebi de Ce/so el joven ha quedado grabada para si en puridad sin valorarlas. Toda aspiración supone un en la mente y en los corazones de los auté medio y un fin. ¿Y cómo podemos dejar de valorar los juristas: "/us est ars boni et aeqi" (El Derecho es el medios ylos fines? Ninguna ciencia práctica puede ser de lo bueno y de lo equitativo). Pero la actuaci· ajena al valor. Hay quienes afirman -sin base algunajuez, que es un arte, reposa en la Ciencia del De la imposibilidad de un enjuiciamientojusto. Confunden Todo juez ordena los hechos y las experienci el enjuiciamiento justo -rectitud fundamental- con el acuerdo a un plan fijo y unitario. El Derecho plas enjuiciamiento absolutamente perfecto. Es inhumano tiene que ser judicialmente comprendido en xigir un código de Derecho con un contenido significación especial frente a los comportamient bsolutamente justo, perfecto. De ser así, no los demandantes y de los demandados, su idi ríamos explicar la historia del Derecho. Por pensamiento forman una estructura unitaria, r puesto que cuando hablo de historia del Derecho no desafortunado distinguir entre interpret uiero decir que se trata de un "espíritu del pueblo" gramatical e interpretación lógica. Las pal ra fantasmagoría romántica-, como pensaron los ESTRUCTURA Y SENTIDO . partidiarios de la Escuela histórica del Derecho, hoy en día completamente superada. El juez no tiene por que acatar un Derecho positivo perfecto en toda circunstancia, con vigencia absoluta, porque ese Derecho nunca ha existido ni existirá. Lo humano es conformarse a un Derecho imperfecto, pero al fin y al cabo Derecho, esto es, recto fundamentalmente,justo humanamente. ¿Cómo elegir la justa norma? Este problema no existe para quienes como Fines opinan que "al juez solo le incumbe fallar con arreglo a la ley vigente". ¿Y si esa "ley vigente" resultase una mera cascara normativa, una apariencia de ley que en realidad es s a pseudo-ley? En la disyuntiva de aplicar una pseud notoriamente injusta y renunciar al cargo, o optaría r la renuncia. La llamada ley injusta no el fuero de la conciencia . , no solamente no estoy obligado a engo el deber de abstenerme de injusticia revestida formalmente "ley". Adviértase que hablo de notoria mjusticia y de una ley imperfectamente justa, pero justa al fi y al cabo. Las normas que hay que aplicar par, emitir un fallo judicial son siempre normas jurídicas que son una aproximación a la justicia, nunca una plasmación de la injusticia. Hace tiempo se hablo en Francia de la jurisprudencia humana. La figura peculiar del magistrado Magnaud, presidente del Tribunal de primera instancia de Chateau-Thierry, bautizó al tipo de jurisprudencia que seguía con el nombre de jurisprudencia. Su popularidad data de un fallo, en materia penal. He aquí el caso: Una muchacha hambrienta sustrajo un pan de una panadería para comérselo con su familia. La joven fue acusada de robo. El código penal francés no admite -como el código penal alemán- la eximente del estado de - ~'=.'.: :'-"'- ~ . ' ~ ~ ~~_,~-:J . .. eptiembre 2000 ESTRUCTURA Y SENTIDO DE LA �necesidad. La muchacha supo muy bien lo que hacía; no cabe invocar su irresponsabilidad. El juez Magnaud absolvió a la joven francesa, aduciendo que nadie debía pasar hambre por su culpa, y que como juez debía interpretar y aplicar la ley en un sentido "humano". El tribunal de apelación, apegado a Derecho, revocó la sentencia y condenó a la joven procesada. Aún así, Magnaud siguió ejerciendo la judicatura en materia penal y en materia civil, con su mismo criterio de jurisprudencia humana. Muchos alababan a este magistrado a quien le llamaban "le bon juge". Otros, en cambio se mostraban adversos a este modo tan elástico de administrar Justicia. Ante una defectuosa legislación, "concedía una acción de daños y perjuicios contra el que seducía a su novia y luego la abandonaba; hacia a los ferrocarriles, imperativamente, responsables por los contratos de transporte; suavizaba el carácter estrictamente unilateral del régimen matrimonial de bienes vigente en Derecho francés y seguía, en general, no pocas veces -seguramente sin advertido- las huellas del moderno Derecho civil alemán" {R. Stammler). Buenas intenciones aparte, el juez usaba su arbitrio judicial con irregularidades caprichosas, con falta de seguridad jurídica. En una revista alemana publicó su modo de concebir la judicatura, pero nunca preciso el termino "humanidad, ni ofreció un criterio de certeza para distinguir una sentencia "que el calificaba de humana". El Derecho de libre interpretación judicial, seguido por Magnaud hace caso omiso del articulado plasmado técnicamente en los códigos. Tan pronto como la ley le parecía desacertada, se consideraba autorizado para apartarse de la legalidad y fallar "libremente" por no decir arbitrariamente. Este caso hubiese estado muy bien si aún existiese el Derecho del Pretor que existió en Roma. El Pretor romano, aunque obligado a observar y guardar las leyes generales del Estado, se permitiría introducir normas distintas a las preceptuadas por el ius civi/e. Era un Septíembre 2000 jurista libre que no necesitaba invocar el contenido de Un juez no es un legislador. La jurisprudencia las XII Tablas. Por eso se fue produciendo 111 paulatino desdoblamiento entre el Derecho legal y~ parece ser una labor legislativa, pero en rigor no lo es. Derecho pretorio. Realmente el segundo prevalecía surge de los casos prácticos concretos, que se sobre el primero para resolver las controversias. agrupan con un criterio que se estima recto para Cierto que el Pretor estaba obligado a respetar b a~icarse a casos similares. La norma vincula precedentes que había sentado. Solo su suceso juridicamente a los diversos individuos; por eso se podía sentar nuevas normas. El pueblo romano nunca habla de supremacía jurídica. Pero los individuos condenó a sus pretores por abusar de sus funciones. ~nculados guardan una subordinación jurídica que se Esa curiosa creación de Derecho y administración de determina in suo ordine. La aspiración hacia lo justo es justicia no ha vuelto a darse porque obedeció a una de las más nobles características de la cultura razones muy propias de la historia de Roma. 8 humana. El juez es un aspirante eterno de la justicia movimiento del Derecho de libre interpretacioo humana, aunque no siempre su flecha de en el blanco. Es la justicia, y no las "opiniones dominantes", lo que pretende "suprimir en absoluto los preceptos dé debe inspirar su proceder. El afán por la popularidad Derecho imperativo". Ahora bien,si prescindimos de~ desnaturaliza el fondo justo de los procesos. No hay regularidad inviolable del Derecho imperativo vamosa rigor alguno en ese tipo de popularidad carente de caer en la irregularidad caprichosa de la arbitrariedoo. daridad conceptual y de valor. Otra cosa es lograr el Por fortuna, hasta ese mismo movimiento del Derecoo amor del pueblo por los buenos resultados de la tarea de libre interpretación pide que la ley señale al juez las judicial. facultades que le asisten. Estamos de acuerdo en que se deje cierto margen al arbitro judicial, pero que e8'1 3.C0NTROVERSIA YDECISIÓN JUDICIAL arbitrio judicial no se confunda con la arbitrarieda'.I. anto en los países de tradición romana, como en Además, menester es advertido, no todo pueli los anglosajones que siguen el common law, los dejarse al "libre" arbitrio del juez porque caeríamos en que presiden las controversias y emiten las anarquía. Las sentencias judiciales han de r decisiones judiciales se atienen a procedimientos acompañadas de sus fundamentos. Si carece m establecidos con anterioridad a los hechos y aplican fundamentos un fallo judicial se justifica la revisión lkl oormas codificadas o consuetudinarias. Ninguna proceso. A los partidiarios extremistas del arbitm controversia reproduce la controversia anterior. judicial hay que recordarles aquella cometida m ~uientemente, jueces y magistrados tienen que Shakespeare sobre los dos Veroneses: "No hay mál oovertir las diferencias respecto a los procesos razón que una razón de mujer: y creo que es a9 · · ·a1es anteriores. En el caso de que adapte la ley a porque a mí me parece así". Un criterio semejart ~ casos concretos, el tratamiento jurídico no puede para usarlo en los fallos judiciales resulta ser rutinario. En estos casos se advierte la buena verdaderamente grotesco. El sentimiento no puem lrictica del juzgador. No escasean las ocasiones en ser elevado a instancia racional frente a lo objetivar que se agregan elementos justicieros, por fundamentalmente justo. La rectitud objetiva no es ÍlSignificantes que sean, a los casos que se han solo para pensarse, sino para ponerse en práctica.e · gado anteriormente. Diríase que los jueces juez recto y capaz esclarece críticamente ante ai despiertan y se alertan ante casos nuevos, con mismo el contenido de su propia sentencia. extrema precaución. No importa que no estén creando T ESTRUCTURA Y SENTIDO DE LA Septiembre 2000 nueva justicia y que sus decisiones no reparen todas las injusticias. Se trata, primordialmente, del funcionamiento normal de la sociedad en aras de la seguridad jurídica, de un saber a que atenerse objetivamente hablando- y de un serio intento de realizar la justicia en cada caso. Hace poco más de un siglo los juzgados anglosajones -Reino Unido y Estados Unidos- se atenían tan sólo al Derecho consuetudinario que daba mayor margen a los progresos innovadores. Durante el siglo XVII se crearon notables ejemplos de invenciones o innovaciones judiciales. En nuestro tiempo, la,s leyes escritas han ido ganando terreno. Lo reconoce el iusfilósofo norteamericano Clarence Morris cuando nos confiesa: "Sólo durante los últimos 150 años las legislaturas norteamericana einglesa han promulgado leyes sistemáticas y extensas sobre temas de índole general, como el crimen, las corporaciones, los seguros y las transacciones comerciales"3• Llenar los intersticios de la legislación ha sido, y sigue siendo, un resultado de las fuerzas institucionales en que los abogados postulantes y los jueces prestan su concurso. No hay que olvidar que los abogados cuando verdaderamente lo son- contribuyen a que los jueces contengan sus impulsos en fallos injustos, así como a estimular las aspiraciones públicas de los buenos jueces que ofrecen nuevos resultados deseados por los litigantes. Cuando faltan los buenos abogados y actúan los jueces a petición de las partes, sin el concurso de los jurisperitos, sucede lo que acaeció en los tribunales de la China imperial. Los chinos de aquella época consideraban criminal la práctica de la jurisprudencia. Los jueces ymagistrados deban rienda suelta a su ingenio. R.H. van Gulik recuerda el caso de un huérfano que pidió al juez chino Ho Wu -famoso en su tiempo- que ordenara a su hermana mayor la entrega de la posesión de la espada que había sido de su padre. El progenitor en su lecho de muerte, había dispuesto que todas sus propiedades quedarán para su hija casada, con ESTRUCTURA YSENTIDO DE LA JU �.., ' excepción de aquella espada, que le entregaría al hijo, el día que cumpliera quince años. Cuando el hijo llegó a la edad establecida y reclamó su derecho, la hija no acató la disposición testamentaria. Ho Wu después de observar a la hija y a las circunstancias del caso, dijo que esa hija era una mujer violenta ydominadora y que su esposo era un ambicioso y degenerado. El padre que había muerto, continuó diciendo Ho Wu, tenía miedo de que su hija hiciera daño a su hermano menor, todavía niño, si le dejaba a él la voluntad de la herencia. El padre, en opinión del juez chino, no dio al legado de la espada un sentido literal, sino que a través de el habría expresado su intención de hacer que su hijo adquiriera, al cumplir los quince años, la totalidad de la herencia. Justamente por eso pensó armarlo a esa edad para que encontrara el modo de recuperar todos sus bienes. Ho Wu ordenó, siguiendo su curioso ingenio, que la hija entregará a su hermano no solo la espada sino toda la herencia que había recibido del padre de ambos hermanos'14• Adviértase lo grotesco de la anécdota de un juez chino que no tuvo abogados en el rudimentario proceso judicial que siguió. Ho Wu no dictaminó la invalidación del testamento. Solo interpretó, a ·su manera lo que el padre quería hacer. Las predilecciones de los jueces arbitrarios menudean en ausencia de abogados postulantes. No hay duda que existe, en el proceso judicial, una orientación de la ley previamente establecida. El juez se reduce a la aplicación desapasionada y objetiva, hasta donde se puede, de la ley existente a los casos concretos. Aún así los jueces no han servido simplemente a una jurisprudencia elegante, retocando ciertas doctrinas para una mayor simetría legal, sino que han respondido, en muchos casos, a las aspiraciones públicas y han podido ensanchar los limites históricos de algunas instituciones. Es posible que los jueces del Derecho consuetudinario constitucional -como apunta el juez Leamerd Hand (1916)- hayan invocado más y con Septiembre 2000 mayor facilidad que los contemporáneos, pero espontáneamente, no era popularista a la pensamos que los riesgos de la arbitrariedad rMnera de Rousseau (con su democracia directa y mayores que los que existen en la actualidad. legislación popular). Repudiaba los códigos jueces pueden hacer progresar la justicia sin obr -ctos que ignoraban las necesidades y los a pagar el honroso tributo de una exces· ooseos del país. El impacto que su escuela ha tenido inestabilidad -y hasta arbitrariedad-, siempre 81 la moderna jurisprudencia sociológica es decisivo. reconozcan el estrecho margen -marco de las le ~s estima "que la genuina cultura sólo se logra en dentro del cual son capaces de discernir lo justo y aquellas comunidades donde es posible la equitativo. Cierto que algunos jueces carecen ¡sticipación más amplia en el proceso social del valentía, de flexibilidad o de recursos necesarios ~unciamiento de los fallos, las decisiones administrar toda la justicia que requiere la comuni ~lares son a todas luces, en un cierto sentido, Cierto, también, que algunos jueces, como Card ¡me de la sustancia misma de la justicia. Pero cabe fueron demasiado optimistas sobre la creatividad de PetJUnlar: ¿Será cierto que en toda comunidad los judicatura. El juez Cardoso quiso ser -y fue- vocero ms y los derechos surgen directamente del la justicia en momentos históricos en que carecía La legislación·popular es equivoca; supone suficiente preparación jurídica para darse cuenta III pueblo monolítico, con un conjunto unitario y que la "norma" tradicional había sido injusta, tal fue I de costumbres locales. La justicia no puede caso de su sentencia para la "Buick Motor Comp al servicio de los intereses egoístas, pero se hiciese responsable por daños y perjuicios en se diluye en las vagas aspiraciones públicas caso de heridas recibidas por un ciudadano partí cada momento histórico. Puede ser verdad que las a causa de la fabricación defectuosa -por neglige que contrarían las aspiraciones públicas no van o por falta de control de calidad- de uno de ser observadas por el pueblo; los legisladores que automóviles, pese a que ese vehículo no había · · n a espaldas de la comunidad van a formular comprado en la fábrica, sino en una age inadecuadas para el país. Pero no menos cierto, independiente. Tratando de ampliar un principio en "n, que las grandes aspiraciones humanas en fábrica, se olvidó de quiénes eran parte en el contra ·a de justicia no son aspiraciones veleidosas, emitió su fallo contra la compañía fabricante iantes, de un pueblo hipostasiado que automóvil Buick. Su ejemplo, que vulneró una no · lan los demagogos. La justicia como valor vigente, indujo a otros jueces a imitar el ejemplo. tmaWl'AAI y eterno se descubre en el tiempo y en el en días las cosas han cambiado en los Es · , pero es intenporal e inespacial. No es que Unidos. Traynord, jurista ecuánime y sagaz, advi · la justicia per se, en las legislaciones y en los "que cada vez que un juez innova debe tomar muy judiciales, sino lo que varía es la realización de la cuenta la antigua sospecha de que la creativi · · , la recepción de la misma por la circunstancia judicial conspira obscuramente contra la estabili · · cambiante. de la ley y que, por tanto, la verdadera preocupa · Dirimir conflictos y decidir controversias es no debe ser cómo aumentar con exceso función sustantiva del Estado por medio del innovaciones judiciales, sino cómo conseguir que Poder Judicial. En rigor, no hay tres poderes 5 escasas" tres funciones de un solo poder: La función El jurista alemán Savigny creía que la bu __ liva, la función gubernativo-administrativa y la 1ey es I a que cada pu ebIo jurisdiccional. Los jueces son competentes de -? ESTRUCTURA YSENTIDO DE LA acuerdo don la distribución de la tarea de juzgar practicada por un Estado. Hay más de una decena de criterios para especificar la competencia. En el proceso intervienen sujetos determinados, mediante reglas legalmente establecidas para demostrar los derechos que las partes aducen. El juez emite su sentencia para dirimir la controversia en su instancia. Los actos procesales (actos del tribunal y actos de las partes), las pruebas y los alegatos llegan, dentro de los términos legales, al final del juicio que termina con el acto jurídico procesal de la sentencia. El esquema procesal no puede, o mejor dicho no debe vulnerarse por las partes opor el juez. Pero con ese solo esquema legal procesal no podríamos explicar la complejidad y amagrn u e a area que compe ea Juez. 4. EL JUEZ LA LEGALIDAD YLA JUSTICIA L os jueces, en su mayoría, se preocupan mucho por la legalidad y poco o nada por la justicia. Legalidad significa sometimiento a las leyes por partes de quienes las aplican. Ciertamente el Derecho se manifiesta al jurista en la legalidad de las normas pero la legalidad responde a una exigencia de justicia, constante y permanente, a una configuración en concreto que se adapta a las situaciones que juzgan los jueces competentes en los litigios que se les sujetan. Está muy bien que los jueces realicen su tarea dentro de la legalidad, pero resulta inaceptable atenerse solo al fetiche de la legalidad puramente formal. También la legitimidad pertenece a la sistemática jurídica y se refiere a los principios justificativos del orden normativo. Resulta insuficiente la obediencia a preceptos jurídicos positivos estatuidos según el procedimiento usual y formalmente correctos, si no se toman en cuenta los principios justificativos del proceso judicial. El Derecho no es mera apariencia de Derecho porque este redactado en forma normativa. Todo ser humano, por el hecho de serlo, merece protección justa del sistema jurídico. Hablo de justificación objetiva, del elemento material -y no simplemente formal- de la norma. El ESTRUCTURA YSENTIDO DE LA �., justo, realizado en la constitución yen las demás leyes secundarias. El sistema normativo debe dar lo suyo al individuo y a la comunidad. A las personas les competen derechos fundamentales, congruentes con su naturaleza humana y cognoscibles por la sola razón natural del hombre, que no son una dádiva del orden legislativo vigente. La justicia, tiene un rango superior a la legalidad, desde el punto de vista axiológico. Si la justicia es el más alto valor que interesa al Derecho, es o debe ser, también, la más alta preocupación de todo auténtico juez. Se trata de una necesidad ontológica, ética y práctica que si no se cumple acarrea consecuencias nefastas. Una "legalidad" no puede subsistir si está en continúo peligro de ser derrocada por la fuerza. No hay legitimo estallido de revolución en el mundo que no pida el imperio de una justicia ideal que establezca un orden nuevo. El verdadero orden social existe solo porque existe el Derecho. La seguridad es una "certeza ordenadora" que no puede ser verdaderamente cierta ni configuradora si no es justa. Los jueces que manejan un Derecho fuera de toda justicia están aplicando una apariencia jurídica que, como Derecho, es una imposibilidad ontológica. Puede haber puntos de vista diversos sobre la justicia de un Derecho positivo, pero ese Derecho positivo no será Derecho si no tiene cierta dosis de justicia, aunque se trate de un justum imperfectum. Luis Legaz y Lacambra, ameritado filosófo del Derecho, incurre, a nuestro juicio, en un peligroso error cuando afirma: "Todo Derecho es una cierta justicia; pero para ser Derecho no necesita ser la justicia y porque no lo es, ni puede serlo, todo Derecho puede seruna cierta injusticia. Por consiguiente, no es cierto, en términos lógicos, que el "Derecho injusto" sea una contradictio in adjecto y que 16 el "Derecho justo" sea sólo un plonasmo' • Una cosa es que el Derecho no sea la justicia sin más, la justicia perfecta, y otra cosa -que no resulta aceptable- es que el Derecho por el hecho de no ser la justicia absoluta o perfecta puede ser una injusticia. Pensamos nosotros que todo Derecho es esencialmente justo, en alguna medida, o no es Derecho. La justicia, aunque solo se realice imperfectamente, es un principio constitutivo Septiembre 2000 aconsejaba que "las astucias de los del Derecho. Consiguientemente tienen razón quienes dicen que el denominado "Derecho injusto' es poderosos tengan visos de legalidad". Pero hay otros una contradictio in adjecto. Si la palabra Derecoo juristas que eliminan la justicia, o la expulsan radicalmente del mundo jurídico, como Hans Kelsen, viene de directum, todo Derecho es justo aunque se trate de un justum imperfectum. Juez quien no a~ica que declara el problema de la justicia como meta un Derecho justo, es un mal juez. Y no vacilo en decr juridico, como correspondiente sólo al mundo de la que el buen juez, en la disyuntiva de aplicar una moral. ¡Como si fueran dos mundos que estuviesen en supuesta legalidad al margen de la legitimidad, sin compartimientos o estancos abismalmente consideración ninguna de los aspectos de justicia, o separados! Como si la justicia contaminara a la pureza de violar flagrantemente un legalismo meramente del Derecho. El positivismo de Kelsen -y de quienes le formal vigente, prefiere renunciar, a cometer una s~uen-, solo se atiende a la ley establecida notoria injusticia. Quiero advertir que una legalm! fonnalmente por el legislador, sin advertir que el revestida de forma normativa, al margen de la justicia, Derecho no puede ser Derecho cuando es una injusticia. Pero aquí, en el positivismo kelseniano no deja la puerta abierta alas dictaduras. Lo justo natural es lo intrínsecamente justo,t se trata de realizar la justicia sino de realizar tod~ la justo legal es lo justo realizado en un Derecho positivo. La legalidad, en buena tesis, debe plegarse. totalmente a la justicia y a la seguridad, sin olvidar(M las circunstancias modulan -hasta cierto limiteaplicación de la justicia. Las palabras latinas ius i tienen una identidad formal. Por algo dice Isidoro Sevilla -con penetración y agudeza- que "el De se llama así porque es justo" (ius est dictum, instum est). San Agustín no vacila en decir que• considera ley la que no es justa" (non videtir esse quae iusta non fueret). Afirmación que servirá a Francisco Suárez para su magistral e insupercdl coacción disponible en manos del Estado. Esquemas definición de la ley: Precepto común, justo y estali, abstractos de legalidad formal pura que se aplican suficientemente promulgado. Que no se nos vengaa 'more geo'!1étrico"'.como palos de ciego. ' decir que puede haber un Derecho justo y un De~ . LeJos de mI la intención de revelarme contra la injusto. "Nada al mismo tiempo puede ser justo o :lid~d, en nombre de la justicia o de la libertad. El injusto" advertía Ramón Lulio. Y es que no pu~ rquismo, pese a las buenas intenciones de darse dos principios contradictorios a la vez y ba~d de ~us ingenuos epígosnos, conduce al caos. mismo respecto. Se trata de una imposibilidad ontka m~y. ~,en oponerse a un Estado tiránico, pero lógica y hasta psicológica. resultana lílJU~tifi~_ble oponerse auna legalidad justa. Valdría la pena hacer una encuesta para 'JI Porque entre Justrcra y legalidad hay identidad formal la opinión pública supiese cuantos y quienes son~ aunque exista diversidad material. jueces, en una comunidad determinada, QIJ consideran que la ley es justa o no es ley. Sería r1lf 5.DfGNAMISIÓN DE LOS VERDADEROS JUECES. provechoso hacer una estadística para ver en (IÍ proporción los jueces eliminan la justicia en arad jueces se ubican en el orden de la justicia e una ~u~~es~a l~g_ alidad. Maquiave~o fue ~I prin"'erolP con~reción; tienen la legalidad a la vista, pero tien: supnmI0 la Justicia en honor de la legalidad . Pord llUe aplicar con justicia las leyes abstractas en los :~nos Los casos con~retos. Hay que distinguir entre justicia ~n_cret~ YJusta legalidad abstracta y después de drStl~g~,r hay que seguir los principios de la prudencia. Los Junstas sabemos -y los jueces en la mayoría de los países son juristas- que las leyes formalmente positivas no siempre son justas. Consiguientemente se han dado, se dan Y se darán colisiones entre la legali_ dad formal Yla justicia. Adviértase que habló de lega/Jdad formal y no de legalidad a secas. La prudencia nos ordena hacer el bien y evitar el mal. Cuando no se pueda realizar el .bien hay que confo~a~se con el mal menor. Se afirma Ycon razón que lo optimo no es siempre factible en circunstancia por eso cuando se quiere cometer la impruélencia d~ preferir lo óptimo a lo bueno en circunstancia el resultado es que "lo mejor es enemigo de lo bue~o" como reza el adagio. Lo bueno es el "mal menor" si~ olvidar jamás al bien, porque precisamente por el bien -que circunstancialmente no puede realizar- opto por el mal menor. . La tarea ~el juez, cuando aplica el Derecho, consiste en recurnr al principio de lo justo Yal principio de lo legal. y cuando no se pueda realizar de consuno ambos principios es preferible atenerse al mal menor. Hay leye_s dudosas que como tales no se pueden tener co~o evrden!emente injustas. En el caso de tener que aplrca~las, el Juez debe seguir el principio de orden que recomienda acatar las regulaciones legales. . El orden nos brinda seguridad. Si se trata de leyes imperfectas desde el punto de vista de la justicia ~e~o.seguras, conviene que se cumplan en el proces~ 1_ud1c1al.. Estamos hablando -¡entiéndase bien!- de lo 1ustum impe~ectum. _Piénsese que la derogación en una ~en_t~ncra de lo 1ustum imperfectum en aras de una Just1c1a natural conduciría a la arbitrariedad. Hay leye~ que no pueden aplicarse al pie de la letra porque caenamos en una injusticia. Tal es el caso del robo por hambre, que ya en las legislaciones más avanzadas carece de sanción. En las leyes que contengan justicia imperfecta que resultas~n inju~tas para e/ caso particular que se ~uz~a: es preciso ª~!1car equidad. Esa equidad que es 1ustIc1a en concrecron. La injusticia notoria de una ley ? ESTRUCTURA y SENTIDO DE LA �puramente fonnal y positiva no obliga en conciencia aljuez. Cuando se pueda recurrir a normas de rango superior para no cumplir una ley injusta, es tarea del juez recurrir ala inconstitucionalidad de la ley inj~sta. Las leyes inicuas no deben ser aplicadas jamás, por un juez que se precie de tener conciencia moral. .,, La profesión del juez se avecina mucho al sacerdocio. Por eso Rudolf Sttamler nos habla, en su libro sobre "El Juez" del sacerdocio judicial. Me parece que el buen juez realiza una aplicación fina y amorosa de la justicia y de la legalidad. En todas las cuestiones particulares de la vida cotidiana, en la judicatura, puede y debe haber claridad del objeto final de la misma. La imposibilidad de una justicia perfecta no debe hacemos caer en sentencias vacías de todo sentido justiciero. Al inicio del Corpus luris, Ulpiano nos recuerda a todos los abogados del mundo: "Los juristas somos sacerdotes, pues velamos por la Justicia y difundimos el conocimiento de lo bueno y de lo justo". Que lejos está nuestra época indigente de esa misión ideal que nos taza el egregio jurista romano. Pero al menos cabe exigir una función críticamente fundamentada de la judicatura. Las condicionalidades históricas inciden en el Derecho. Pero las modas doctrinales nunca pueden servir de estrellas polares. A los jueces hundidos en el polvo de las tareas cotidianas, les recuerda Stammler: "¡Mirad a las estrellas, pero sin perder de vista las calles!" Nosotros podríamos decir ¡Mirad lo intrínsecamente justo, pero sin perder de vista la legalidad! Es preciso conjugar el sentido de la recfitud fundamental del Derecho con la técnica jurídica. Es función de los jueces elegir las normas aplicables aunado ambos criterios. Defender y aplicar lo que esta justamente ordenado es privilegio y tarea de jueces competentes y honestos. Justicia y amor son valores que se hermanan en los procesos judiciales que Septiembre 2000 verdaderamente realicen el bien público teml)(Xa Solo ahí donde se enlazan la justicia y el amor estat perdurable en la realización del Derecho. . PROFR. DR. PHIL. DR. JUR. DIRECTOR DEL CENlR0[{ ESTUDIOS HUMANISTICOS DE LA UNIVERSIDt AUTONOMA DE NUEVO LEON, PRESIDENTE DE ~ SOCIEDAD MEXICANA DE FILOSOFIA. 1 Rudolf Stammler: "El Juez", pág. 4, Editora Nacional,~ D.F., 1974 2 RudolfStammler: lbidem, pág. 7y8 3 Clarens Morris: "La justificación del Derecho", pág l Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1974 4 R. H. Van Gulik: trad., "T ang-yin-pi-shih, Parallel cases q undertheper-pree", pág.176, Leiden, E.J. Brill, 1956 5 Citado por Monrad G. Paulsen, compilador Legal lnti Today and tomorrow, págs. 48-50, Columbia University Pia NewYork, 1959 6 Luis Legaz y Lacambra "Filosofía del Derecho" Tercera Eü revisada yaumentada, pág. 355. Editorial Bosch, Barcelona 1!ri Por Luis Torres González· EL ANATOCISMO !.-ASPECTOSINTRODUCTORIOS. Mucho se ha dicho sobre este antiguo concepto que cobró especial importancia -y podríamos decir hasta ¡xipularidad-en los últimos años, acusado de ser el vehículo mediante el cual los bancos cobraban intereses sobre los iltereses a los que contractualmente ya tenían derecho. La fama de la palabra anatocismo, cuyo origen etimológico rofTesponde al griego antiguo (ana: de nuevo y tokizein: prestar a interés) fue creciendo hasta convertirse en un 'problema" ciertamente crítico para el sistema financiero mexicano en su conjunto. De cualquier forma, el dolor de r.abeza fue finalmente mitigado por nuestro máximo Tribunal, la H. Suprema Corte de Justicia, quien en voz de nueve Ministros le negó entre otras cosas existencia en el sistema jurídico mexicano, terminando de una buena v~ con la IX)lémica que el tema había despertado, después de haber representado una de tantas estrategias de defensa de los deudores de la banca. Primero fue el argumento ~s. por medio del cual se constitucional, tan sólo ~ Presidente de la República, en había emitido de forma autorización para el hstituciones de Crédtto, dichos si do v i o I a t o r i o s p o r transitorio de la Ley de ai consecuencia, las instituciones lgal. Tal sentencia de amparo '-'5estimada en la revisión por el una de las carflls jugadas F ••M■ de la supuesta inexistencia de los determinó en la instancia inicialmente, que en virtud de que ese entonces Salinas de Gortari, extemporánea los decretos de funcionamiento de las actos del ejecutivo federal habían extemporáneos, del artículo 7º Instituciones de Crédito vigente y bancarias carecían de existencia causó revuelo y fue finalmente Tribunal Colegiado, terminando inicialmente por los deudores de la . Después fue el anatocismo, tema central de nuestras palabras y objeto de desarrollo del presente estudio, que en fecha siete ~e.octubre del año ~asado sucumbió tr~s _una de múltiples sesiones en las que el pleno de la 9,Suprema Corte de Justieta, encerrado a piedra y cal, determino entre otras cosas que la palabra anatocismo no timaba parte de nuestro sistema jurídico. ~ El que se ve venir ahora, con un tanto menos de ruido, no por ello menos importante, es el de la ~cionalid~d -hoy en tela de juici~ de las Unidades de Inversión, conocidas por sus siglas comúnmente como s. Estas unidades se han convertido en el nuevo problema de miles de deudores que reestructuraron sus ~os bancarios bajo una formidable campaña publicitaria de apoyo en la cual se mostraba que al final del año, ESTRUCTURA Y SENTIDO DE LA �pese a la inflación, tendríamos más "naranjas" si las denominábamos en Udis que si las denominábamos en pesos1. Lo que no se explico a conciencia, tal vez a verdad sabida, es que finalmente si se debía en Udis se pagana una deuda al mismo valor real al que fue adquirida, más sus intereses, mientras los recursos con los que se iba apaga dicha deuda iban a seguir proviniendo del salario, honorario o sueldo, que al ser pagado en pesos, indudablemente sufre en su valor nominal el embate de la pérdida del poder adquisitivo que provoca la inflación. En fin, han sido varias las estrategias -tanto como las respuestas que a ellas ha encontrado~ autoridad jurisdiccional- que de una u otra forma han ido eliminando las posibilidades de que se incumplan las obligaciones pactadas bajo el amparo de la suprema ley en los contratos, la voluntad de las partes, pese a que esa voluntad se supone que no puede vulnerar el orden público. Entremos en materia. 11.- ELANATOCISMO, SU CONCEPTO YALCANCE. siguiente apartado. Por_ nuestr~ parte Yen respetuoso disentimiento de la opinión del autor en cita, nos atendremos al criterio que haCe una drcotomra entre los conceptos de "capitalización de intereses", y el de "anatocismo" cuya diferencia es ~ucto de un movimiento contable que en las cifras hace la diferencia. Abordaremos primeramente el tema de la capitalización y luego el del anatocismo, realizando gráficamente la ejemplificación de uno y otro esquema, para que sea posible hacer patente que en el ejercicio, son diferentes las formas y los resultados de cada uno. 111.-Conceptos de "intereses","capitalización" e"intereses sobre intereses". Establezcamos en ~rimer lugar la significación de las palabras interés, capitalización, e intereses sobre intereses, a fin de poder pro!Lind!zar ~n el porqué o la justificación de su causación, forma de cálculo ycobro. . :ues bren, rnteres es "el provecho, rendimiento o utilidad que se obtiene del capital (dinero)" 0 "el beneficio econom1co que se logra de cualquier clase de inversión. En un sentido más amplio: compensación en dinero O en cualquierv?lorque recibe ~I acreedor en forma accesoria al cumplimiento de una obligación."3 , . As, las cosas'. los rntereses_~on frutos civiles producidos por el dinero, que debe pagar quien a ello se haya obl,gado afavor de ql:llen le haya facrhtado un préstamo uotra obligación de carácter pecuniario. En materia mercantil se denomina interés genéricamente a toda prestación pactada a favor del acreedor cuando la misma conste po; escrito. Para unos, anatocismo es un concepto que se refiere exclusivamente a la práctica prohibida de causar intereses sobre los intereses previamente computados; es decir, de calcular intereses sobre los intereses previamenle calculados, independientemente de la cuantía del capital. Para otros, anatocismo tiene una distinta acepción: ~ capitalización de intereses, entendida como el cobrar intereses sobre intereses cuando éstos últimos ya han pasadoa formar parte del capital. Por ejemplo, en opinión de don Raúl Medina Mora existe el anatocismo lícito yválido, así como el anatocisnn ilícito, ambos provenientes de una práctica muy similar en la esencia. Cito sus palabras, en el artículo titulaoo El~ro de interés debe estar pactado en una tasa que sea conforme a las condiciones del mercado, aefecto de que perrmtan al prestador obtener la misma ganancia o un lucro un poco superior aque si la tuviese estacionada Oen una Anatocismo que fue publicado en el anuario del departamento de derecho de la Universidad Iberoamericana: ruenta de ahorros simple, so pena de caer en un antiguo vicio al que comúnmente se le conoce como usura. Así el "En materia de intereses sobre los intereses, es decir, de capitalización de intereses, la palabra 'anatocismo' se usam cobro de un int~~és razonabl~ ~stá ~~ptado y justificado; lo que resulta reprobable es el abuso que se haga del diferentes acepciones. A veces se la identifica con la capitalización prohibida de intereses, en otras se evita su 119' derecho a ~erc1brr ese fruto crvrl, vahendose de la necesidad del prestatario a efecto de pactar y cobrar un interés para calificar aquellas instituciones de derecho mercantil en donde es posible pactar la capitalización de intereSfS, desproporcionado a las condiciones del mercado tanto como a las condiciones y posibilidades económicas del finalmente, también se la usa para designar casos en que es válida tal capitalización. Por lo mismo, es neceSMJ deudor. precisar el sentido que se dará en este estudio a la palabra 'anatocismo'. Se dará esta calificación a toda operacióllo . . Por su parte, la capitalización es un sencillo movimiento contable mediante el cual una cantidad denominada acto jurídico por el cual se pacte una capitalización de intereses o la causación de intereses sobre intereSfS, 'pri~crpal" (a) genera réditos o rendimientos por el paso de cierto tiempo, que se colocan en otra cuenta denominada cualquiera que sea la calificación jurídica que se le dé ala operación en concreto, ya sea de lícita ode ilícita, de válidao de intereses" (b), Yque llegado cierto tiempo y por el acuerdo de las partes, se suman aefecto de integrar un nuevo que_ se colocará en la cuenta de principal(c) a fin de seguir generando intereses (a) + (b) = (c). Veamos el de inválida. Cuando haya una operación SQUrente eJemplo: válida no diremos que en ella no hay ~-'º 'anatocismo' sino que el 'anatocismo' en ese 2 caso es lícito yválido." a) Cuando se pacta la capitalización tECHASi PRINCIPAL -(a)i Así, en opinión de este autor, el anatocismo puede revestir la forma de capitalización de intereses, permitida por el Código de Comercio, y la de mero cobro de intereses sobre intereses, prohibida por la primera parte del artículo 363 del mismo ordenamiento jurídico, materia de nuestro Septiembre 2000 E 1995-96n 100,000,OOi;! 96-97i:i 97-~ 121,000.003:1 146,400.00i;! INTERESES· CAUSADOS-TASA10¾-ANUAL·(b)U 10,000.00n 12,100.00n 14,640.00n SUMA·CAPfTAlll.ADA· DE-PRINCIPAL-E· INTERÉS-(c)U 110,000.00n 133,100.OOn 161,040.~ INTERESES-SOBRE· INTERESES-18%ANUALU 11,000.()()n 13,300.00n 16,104.()()n TOTAlti 121,000.0()§ 146,400.()()n 177,144.()()n ltooio pued~ apreciarse al seguir el cálculo, la capitalización provoca que la base (el principal) sobre la cual se ~lan los intereses, crezca de forma proporcional, haciendo cada vez más alto el monto emanado de los intereses. �Ahora comparemos esos resultados con lo que sucedería en los siguientes escenarios: para el contrato civil de mutuo, el artículo 2397 del Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la b) Cuando no se pacta la capitalización. FECHAS# PRINCIPAL-(a)# 1995-~ 96-97n 97-~ INTERESES· CAUSADOS· A· TASA· DEL· SUMA· DE· PRINCIPAL· E· INTERES (c)U 10%-ANUAL·(b)U 10,000.~ 110,000.~ 10,000.~ 120,000.~ 10,000.00n 130,000.~ 100,000.~ 100,000.~ 100,000.~ El anatocismo consiste en que los intereses que se causan en base al principal, causan asu vez Ypor sí mismos, COO'II si fueran capital, nuevos intereses, veamos: precepto en estudio, en su interpretación gramatical, autoriza a capitalizar los 'intereses vencidos y no pagados' sil) que dicho enunciado tenga visos de temporalidad." c) Cuando se pacta el cobro de intereses sobre intereses. FECHAS# PRINCIPAL -(a)u 100,000.00n 110,000.~ 121,000.~ INTERESES· CAUSADOS· A· TASA SUldA-CAPITALIZADA-DE·PRINCIPAL -E DEL-10%-ANUAL· u INTERÉS 10,000.00D 110,000.~ 11,000.~ 121,000.~ 12,100.~ 133,100.~ Acontinuación, nos referiremos adetalle el contenido de dicha tesis jurisprudencia l. La prohibición legal en el Derecho Común de capitalizar intereses con antelación. d) Cuando se pacta el cobro de intereses sobre intereses, después de capitalización. FECUASu PRINCIPAL ·(a)# INTERESES·CAUSAOOS·A· TASA-DEL 18%-ANUAL·(b 1995-~ 100,000.~ 111 ,000.~ 123,210.00D 10,000.~ 11,100.~ 12,321 .00n 96-97n 97-~ INTERESES-SOBRE INTERESESff 10%-ANUALU 1,000.~ 1,110.()0§ 1,232.10n República en Materia federal ordena que "Las partes no pueden, bajo pena de nulidad, convenir de antemano que los ~tereses se capitalicen y produzcan intereses'. Ambas normas tienen en común que autorizan la capitalización de iltereses por acuerdo expreso de las partes, pero se diferencían en cuanto al momento en que se puede celebrar el ~o correspondiente; así, mientras que la disposición civil prohibe que ese acuerdo de voluntades sea anterior al vencimiento y al no pago de intereses que habrán de capitalizarse, el numeral del Código de Comercio no contiene ninguna exigencia de temporalidad para su realización, motivo por el cual el pacto de capitalización puede recaer sobre intereses ya vencidos que no hayan sido pagados (convenio posterior) o bien sobre los que tengan vencimiento luturo y no fueren pagados cuando sean exigibles (convenio anticipado), pues en ambas hipótesis el convenio se refiere a'intereses vencidos y no pagados' que es el único requisito que establece esta norma. En consecuencia, el SUMATORIA-TOTAL· PRINCIPAL. ·INTERÉS~-E· INTERES-SOBREfMTERES 111,000.~ 123,210.~ 136,763.10n IV. · Tanto el Código Civil para el Distrito Federal, como el criterio de la reciente jurisprudencia por contradicción de tesis 31 /984, establecen como medida de protección al deudor, la prohibición insalvable de que en las deudas de tipo civil los intereses se capitalicen de antemano, sancionando con la nulidad el pacto que los tenga por puestos, asaber: LA CAPITALIZACIÓN DE INTERESES Y LOS MOMENTOS PARA REALIZARLA, TANTO EN EL DEREC~ "Art. 2397.- Las partes no pueden, bajo pena de nulidad, convenir de antemano que los intereses se COMÚN COMO EN EL DERECHO MERCANTIL. ~licen yque produzcan intereses." Ahora pasaremos al estudio de la capitalización en materia civil Y en materia mercantil, Ya precisar kl Afin de hacer este tema un poco más sencillo, diferenciemos los distintos momentos en los cuales puede momentos en los cuales puede ésta realizarse. . ., . . , coovenirse un pacto de capitalización de intereses: La labor de la jurisprudencia interpretativa, al emitir el criterio que a contrnuac1on inserto, termino con dudas que consistían en lo siguiente: . , . • Capitalización previa: Consiste en la celebración de un convenio por medio del cual el deudor se obliga antes oal • · Puede hacerse capitalización previa conforme a la legislación mercantil opuede ser solo postenor? ento de contraer la obligación a pagar intereses que de no ser pagados en cierto tiempo, pasarán a formar parte • 1Es supletorio el Código Civil para el Distrito y territorios Federales para determinar el momento en que pu capital para generar nuevos intereses, pero ahora calculándose sobre una nueva base. hacerse la capitalización en materia mercantil? Veamos: "CAPITALIZACIÓN DE INTERESES. EL ARTÍCULO 363 DEL CÓDIGO DE COMERCIO LA PERMITE EN FO PREVIA O POSTERIOR A LA CAUSACIÓN DE LOS RÉDITOS, A CONDICIÓN DE QUE EXISTA ACUE EXPRESO. Tratándose del préstamo mercantil, el artículo 363 del Código de Comercio dispone que 'Los intere Septiembre 2000 Capitalización posterior: Consiste en el convenio mediante el que el deudor acuerda con su acreedor que los ses que ya debe, pasen a formar parte del capital y, ese "nuevo monto" de capital, genere intereses tal ycomo lo ·a venido haciendo. El Derecho común prohibe la práctica del primero, sancionándola con la nulidad, pero permite la práctica del . . e,.: ~-~,;:-":. �segundo. Lo que no prevé es que los intereses vencidos y no pagados generen a su vez intereses. Esta disposición tiene su origen en la exposición de motivos del Código Civil para el Distrito Federal vigente y fue confirmada por la contradicción de tesis en consulta. El artículo 363 del Código de Comercio yel momento para capitalizar intereses. Por su parte, y en atención al regimen o tratamiento profesional al que se somete al comerciante, el Código de Comercio sí permite la capitalización de intereses cualesquiera que sea el momento en el que se haga, ya previo, ya posterior. "Art. 363.- Los intereses vencidos y no pagados, no devengarán intereses. Los contratantes podrán sin embargo, capitalizarlos." De su texto se desprende la prohibición legal expresa de cobrar intereses sobre intereses, al ordenar que aun vencidos y no pagados, no generen a su vez más réditos. Esta es la práctica prohibida que en lo general se le vincum con la palabra anatocismo. CapitalizarAntes. La capitalización en materia mercantil puede suceder mediante la celebración de un convenio previo en el que se pacte ese movimiento contable que ya hemos explicado, pues así lo interpretó finalmente la H. Suprema Corte, terminando con una de las cuestionantes que mencionábamos al iniciar este apartado. Capitalizar Después. La capitalización posterior se surte, como ha sucedido en los miles de convenios de reestructuración de créditrs bancarios, cuando con posterioridad a la generación de intereses, ambas partes convienen en "borrar" los intereses para "sacar el crédito de cartera vencida" e integrarlo al capital tal y como si el monto original del crédito hubiese sioo ese5. denQminado "Del préstamo mercantil en general" previene que "Los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses· yañade, que "Los contratantes podrán sin embargo, capitalizarlos". Finalmente, las leyes citadas en último término, que regulan los contratos bancarios, no tienen ninguna disposición en ese sentido. Por tanto, de acuerdo con @erecho Positivo Mexicano, no cabe hablar de anatocismo sino de "intereses sobre intereses", prohibido por ambos preceptos, y de "capitalización de intereses", expresamente autorizada a condición de que sea pactado entre las partes, en el primer precepto, con posterioridad a que los intereses se causen, y, en el segundo, sin hacer manifestación en cuanto ala temporalidad de ese convenio." Respecto al criterio sustentado en dicha tesis, debemos manifestar que en el mismo no se hace más que desvirtuar la existencia de una palabra en el conjunto normativo vigente. Por sí misma dicha tesis no constituye una norma jurídica que regule la forma de conducta a la que deberán atenerse los órganos jurisdiccionales en su aplicación. Dicho de otra manera, lejos de tener aplicación práctica, lo manifestado en dicha tesis no trasciende al campo de la aplicación del derecho,sino más bien al de una mera aclaración,cuya validez pasamos ahora aanplizar. Ahora tratemos de discernir si como lo establece nuestro máximo tribunal, efectivamente el anatocismo no forma parte de nuestro sistema jurídico por corresponder más bien a la doctrina, y en segundo lugar, si en el Derecho Positivo Mexicano no cabe hablar de anatocismo. Rogamos al lector seguir la siguiente exposición de ideas. En primer lugar, contrario a lo que establece dicho criterio, el anatocismo sí forma parte de nuestro sistema jurídico, particulannente en el Derecho vigente. El Código Civil para el Estado de Quintana Roo en su artículo 2661 hace la expresa inclusión de la palabra anatocismo, al tratar el mutuo con interés: 'Art. ,S1.-Queda tenninantemente prohibido el pacto de anatocismo, por lo que las partes no pueden, bajo pena de nuli convenir que los intereses se capitalicen y produzcan intereses." , respecto de que si formando parte de la doctrina, este forma parte a su vez del sistema jurídico mexicano, que el artículo catorce constitucional establece como fuente formal de nuestro sistema jurídico a los nerales del derecho: V.-PERTENECE ONO ELANATOCISMOALSISTEMAJURÍDICO MEXICANO. · La H. Suprema Corte de Justicia de la Nación, sesionando en tribunal pleno resolvió por mayoría de nueve votosf disidencia de los señores Ministros Humberto Román Palacios y Juan N. Silva Meza, la contradicción de tesis sustentada entre los tribunales Séptimo en materia civil del primer circuito y el Primer Tribunal Colegiado en materia civil del primer circuito. En dicha contradicción se decidió, entre otros puntos, que el anatocismo no forma parte de nuestro sistema jurídico. Sus razones son las siguientes: la sentencia definitiva deberá ser conforme ala letra oala interpretación jurídica de la ley, principios generales del derecho.119 les de derecho forman parte fundamental y en buena parte constituyen la columna ha determinado el contenido de nuestras fuentes formales de derecho objetivo. r doctrina, primeramente, el conjunto de conceptos e ideas que formulan los cho. La doctrina, así entendida, constituye el aparato dogmático para el "ANATOCISMO. DICHO VOCABLO NO SE ENCUENTRA EN EL SISTEMA JURÍDICO MEXICANO. Del análisis de las disposiciones que integran el sistema jurídico mexicano es especial del Código Civil y del de Comercio, así coroo de las leyes de Instituciones de Crédito y de Títulos y Operaciones de Crédito, relativas a los contratos civiles, mercantiles y bancarios, se advierte que en ninguna parte hacen referencia expresa al anatocismo, vocablo q~ queda comprendido en el campo de la doctrina. El artículo 2397 del Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal, ubicado en el Título Quinto "Del Mutuo" Capítulo 11, "Del mutoo con interés" establece que "las partes no pueden, bajo pena de nulidad, convenir de antemano que los intereses se capitalicen y produzcan intereses·. El artículo 363 del Código de Comercio, en el Título Quinto Capítulo Primero. juristas y tra estudio y aplica El material jurídi ecirlo así, en caracteres codificados, para leerlos es necesario descifrarlos. El 'Cód1 ario de un léxico) para tal 'lectura' es proporcionado por la dogmática jurídica y su hi En tal virtud y en la opinión d rte de la doctrina, sí forma parte de las fuentes de nuestro sistema jurídico, yen canse ·cano. Uniendo conceptos establezca el lector, a ar un juicio, si el anatocismo como parte de la doctrina forma parte del sistema jurídico mexicano oqueda fuera de su amplísimo ámbito. Septiembre 2000 ~Se~p~ti-em~br-e""'!2~0~0~0------------------:. EL ANATOOISM( �Ahora bien, respecto de si en el derecho positivo mexicano cabe hablar del anatocismo, hagamos la siguiente distinción: El Derecho Positivo, entendido en confrontación con el Derecho Vigente, es el conjunto de normas jurídicas que aun sin haber sido sancionadas por la autoridad política, es decir sin vigencia legal obligatoria, se les reconoce vala jurídico y en efecto tienen práctica y vigencia material aun cuando éstas no forman parte del cuerpo normatiw objetivo. En tal virtud, resulta inexacta dicha apreciación, toda vez que el anatocismo como concepto, sí forma parte del derecho positivo y del derecho vigente mexicano. Para llegar a tal conclusión, regresemos un poco al mismo punto de partida de nuestro anterior análisis: "Los principios generales del derecho son, de acuerdo ala definición proporcionada, criterios oentes de razón q~ expresan un juicio acerca de la conducta humana aseguir en cierta situación; p.e. el principio de 'dar a cada quienb suyo'. Como se ve, la obligatoriedad de este principio, al igual que la de todos los otros principios generales de derecho, no depende del que esté reconocido o sancionado por la autoridad política, sino que es obligatorio porq~ define un comportamiento que la razón descubre ser necesario para el perfeccionamiento del hombre. Respecto a los principios generales del derecho, se ha desarrollado una polémica acerca de si ellos son extraños externos al derecho positivo, osi son una parte de él. Según la posición de la escuela del derecho natural racionar hoy ya superada, los principios generales serían principios de un derecho natural entendido como orden jurí separado del derecho positivo. Según la doctrina positivista, también ya superada o al menos en vías de supe en la mayoría de los países, los principios mencionados serían una parte del derecho positivo;"ª pasivas. La queja quemotivó la contradicción de tesisera,desde luego,sólo respectode las primeras. Veamos: La capitalización de intereses en las operaciones pasivas de las Instituciones de Crédito ysus auxiliares. Como ya lo mencionábamos, las instituciones de crédito llevan a cabo la práctica de la capitalización de intereses en una _di~ersidad de produ~tos fi~ancieros: cuentas d:. ahorros, cuentas de inversión, pagarés liquidables al vene1m1ento, ~te. P~r medro de dichos productos financieros, los ahorradores o inversionistas que depositan sus recu~s por cierto tiempo en las arcas del banco, recibirán un rendimiento determinado O fijo, 0 bien liquidable al vene1m1ento.Al momento de su vencimiento en el caso por ejemplo de los pagarés a plazos, por instrucción del cliente puede llevarse acabo la suma del principal más los intereses devengados yque ese nuevo total se destine a la misma ilversión por otro nuevo plazo. .Obviamente esta práctica jamás ha constituido objeto de queja por parte de los bancos en perjuiciode los clientes oViceversa. ía en su de a su negocio, catgó, sólo toma lugar cuando así lo hayan pactado las porj)attedel cliente acreditado de pagarlos intereses ordinarios olos Estamos ahora en posibilidad de decidir si en el derecho positivo mexicano cabe hablar del anatocis más precisamente si este concepto queda fuera mas bien del derecho objetivo. ordinaria no tiene mayor problema en su forma de operar, tal y como la hemos explicado con La capitalización de intereses en las operaciones activas de las Instituciones de Crédito y sus auxiliares. . os a~r_c,vechar las líneas que nos restan para abordar otra tema que resultó contradictorio y aclaración tamb1en por la Suprema Corte: El crédito adicional para refinanciamiento de intereses. Todas las instituciones bancarias alrededor del mundo siguen el mismo patrón de funcionamiento: Captar los recu monetarios provenientes del ahorro o la inversión del público y colocarlos entre el público otra vez, ahora bajod BCrédito adicional para refinanciamiento de intereses. esquema del crédito. Estas actividades son conocidas bajo las palabras "captación" u operaciones pasivasJ "colocación" u operaciones activas. En otro orden de ideas, los bancos reciben dinero y lo devuelven al público enm Se .tra~ de un crédito adicional Yaccesorio-celebrado de forma simultánea a la firma de un contrato de crédito forma de préstamos. La ganancia del negocio bancario radica en las tasas de interés que pagan y la que cobran;~ ~,~ano, contraído por ejemp!o par~ el financiamiento de compra de vivienda. El objeto de dicho acto jurídico decir, al captar el ahorro o la inversión las instituciones autorizadas para prestar el servicio de banca ofrecen aquierkl =~n~I es que la parte ac~e~.rtada drspon~a.de ese crédito adicional a efecto de pagar los intereses ordinarios (0 confían sus recursos el pago de una tasa de interés digamos del 15% anual mientras que ese mismo dinero que s8i Eonos), cuan~o-~us posib~l~dades economicas no lepermitan cubrir ese flujo con recursos propios. colocado en crédito' devengará a favor del banco una tasa del 25%. A ese diferencial se le denomina mar, ~..n. nu~~tra o~rnron y atenrend~nos criterio jurisprudencial, dicho crédito adicional no constituye un pacto de """"ª11zac1on de intereses, pero s, constituye una ficción por medio d 1 1 d' t ·· financiero y es de donde se obtiene la utilidad del negocio de los bancos. rootabl . . e ª cua me ian e una operacIon meramente e_que no supone propiamente una salrda de recursos monetarios provenientes de la captación, el banco "se Desde luego, debe existir el suficiente equilibrio en las finanzas del banco, y la seguridad en la recuperación~ ¡:e(Ja los rnt~reses_que le ~eben"cargando al acreditado posteriormente ese nuevo crédito. Es decir, el crédito original crédito colocado, puesto que visto de otra perspectiva, esos créditos son los ahorros e inversiones que se captan, :~ podra ser rncumphdo durante su vigencia Ynunca estará en cartera vencida (sino hasta que se agote el previamente. IClon~I) porq~e siempre existirá el otro préstamo del cual se pueda servir ladeuda, ante el incumplimiento del pago Se dice que una mala administración provocó o dio pie a la colocación indiscriminada de créditos no viables espontáneo de rntereses por parte del acreditado. . garantizados debidamente, que provocaron en consecuencia el peligro en su recuperación yel de los recursos de~ E_ l ~rédito original se otorga por el monto proporcional necesario para la compra Oadquisición de un bien digamos ahorradores de los cuales provenían. . llla VIVlend ~e~pué~ de hacer un estudio supuestamente minucioso de la capacidad de pago de los acreditados. El La capitalización de intereses existe tanto en las operaciones activas de la banca, como también en las operae11X1! llklnto del cred1to onginal es limitado y proporcionado al valor del bien objeto de compra, tanto como las ª! 1 o• ª· Septiembre - - - -2000 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - EL �amortizaciones por las cuales será posible su recuperación. El crédito adicional se otorga como ya lo habíamos diciwJ antes, con el objeto de "ayudar" al acreditado a que si en un momento no puede pagar los intereses de su crécfüo original, lo pueda hacer valiéndose de otro préstamo bancario. Para llegar a una sorpresa mayor, tenemos que el crédito adicional se otorga por un monto generalmente dos veces mayor al crédito original, suponiendo claramente la inviabilidad del acreditado para proveer al pago del crédito originá en el futuro. . Hacemos la siguiente pregunta al lector: ¿Quién le presta más dinero al que no le paga? Ymás aún, ¿quién prevé que su deudor, al que le presta dinero que por cierto no es propio, no le va a poder pagar y además le abre un crédito dos veces mayor?. ¿No es acaso ese crédito adicional la duda expresa de la capacidad o incapacidad del pago~ deudor?. Ahora analicemos el origen de los recursos otorgados. Como habíamos mencionado en líneas superiores, la banr.a opera en base aun parámetro lógico y meramente empírico: Presto loque tengo, coloco los recursos que previamente he captado; desde luego, no puedo prestar más de lo que tengo sino bajo el riesgo de caer en un problema mayor. En un principio de sano equilibrio, sólo es procedente colocar lo previamente captado, no más. Pues bien, hagám~ otro par de preguntas más: ¿Cuáles el origen de los recursos monetarios destinados alos créditos adicionales paraa pago de intereses? ¿Provienen acaso de recursos captados por el banco para su colocación posterior? ¿Reruti responsable prestar dinero ajeno a alguien de quien se duda su capacidad de pago? ¿Corresponde el monto de~ cartera colocada al monto de la captación? Es claro que el crédito adicional se trata de una operación financiera basada en supuestos y no en recursos, que toma forma mediante una operación contable que no se fondea en los recursos captados del público ahorrador. ¿Cuántoo de esos créditos incobrables son una de esas ficciones que hoy en día ponen en riesgo inminente el adecuado índire de capitalización de la banca en su conjunto? A efecto de expresar de forma gráfica la forma de operar de los créditos adicionales, solicitamos al lector atendera siguiente ejemplo: a) El monto del crédito original es de $500,000.00 pesos. b) El monto del crédito adicional es de $3,000,000.00 pesos. c) Existe un plazo de gracia para empezar a pagar el capital, de seis meses. d) Las amortizaciones mensuales de intereses ordinarios son de $5,000.00 pesos. E) El acreditado debe notificar fehacientemente al banco su intención de no disponer del crédito adicional, en caso no poder pagar los intereses ordinarios. Supongamos que el primer mes del crédito se pagan íntegramente los intereses ordinarios con recursos propios~ acreditado. El segundo mes sólo se pagan $2,000.00 pesos de intereses con recursos propios del acreditado y corro no notificó al banco su intención de no disponer del crédito adicional para el pago de intereses, el cargo contable' mismo se efectúa de forma inmediata. Ahora debe $500,000.00 del crédito original más $3000.00 de capital~ crédito adicional. El tercer, cuarto y quinto mes no paga intereses ordinarios con recursos propios y no avisa~ acreditante su intención de no disponer del crédito adicional. Ahora, debe $500,000.00 del capital del crédito originá del crédito original más los intereses ordinarios que debió pagar. Cuál será su sorpresa que el mes siguiente es emplazado ajuicio, en el cual se le requiere del pago de $500 000.00 (valor del crédito original que efectivamente dispuso), más $3,000,000.00 (valor total del crédito adicional) siendo que dispus~ sólo $18,000.00, más los intereses ordinarios de $5,000.00 que no pagó, más los intereses moratorias que ~voco su falta de pago, no obstante que las amortizaciones de capital no eran pagaderas sino hasta cumplido el sexto mes. Se hace la reclamación del crédito adicional por su monto total aun cuando conforme a lo dispuesto por el artículo 291 dela Le~ General de Títulos yOperaciones de Cr~dito, sólo está obligado arestituir la suma de que haya dispuesto. El acreditado en su defensa, alega no haber dispuesto de la cantidad de $3,000,000.00 pesos que se le puso a d~posición, por lo que en su criterio existe "falsedad ideológica,,g en el crédito reclamado. · Flnalmente, el acreditado es condenado al pago del total reclamado dado que aun cuando no dispuso del total reclamado, se trata de un contrato de naturaleza consensual que para su perfeccionamiento no requiere la entrega material del dinero. , la ~ndena se funda en buena medida en la tesis jurisprudencia! 58/1998 cuyo rubro reza así: "APERTURA DE CREDITO ADICIONAL PARA EL PAGO DE INTERESES CAUSADOS, PACTADA EN EL MISMO INSTRUMENTO O EN_OTRO. SU APROVECHAMIENTO NO IMPLICA LA EXISTENCIA DE FALSEDAD IDEOLÓGICA OSUBJETIVA." Gláficamente, el monto del total reclamado se muestra así: -·-·-- -- il \ 1 --- - . CONCLUSIONES . Así pues, hemos analizado someramente uno de los temas que constituyeron mayor controversia en los mbunales durante los últimos años, realizando nuestras propias conclusiones, pese aque la Corte había determinado ~ce poco más de un año las suyas. La capitalización de intereses difiere de la causación de intereses sobre h!ereses, la primera permitida Yla segunda prohibida; vimos también en la práctica en qué radica la diferencia entre uno Y esquema Yfinalmente abordamos el tema del crédito adicional para el refinanciamiento de intereses IWOporcionandº un ejemplo práctico de cómo opera el mismo. ' º!ro más $18,000.00 de capital del crédito adicional. El sexto mes notifica al banco su intención de no disponer del crédM Respecto de los punt b d d . b' h adicional y tampoco hace el pago de intereses, debiendo en este momento $500 000.00 del original $18 000.00~ Ol)Ortun·d d d osª or ª .º~·.si ~~n ya no ay nada nuevo bajo el sol, sí pretendimos que el lector tuviese 1a e entrar en un anahs1s critico de los fundamentos que los mismos recibie ' ' ' l 1 1b adicional y $5,000.00 de intereses ordinarios no pagados, estando en riesgo de ser requerido judicialmente del 1)39' iiterpretativa de t t .b 1 . . d' . ron pasar por or nues ros n una es¡uns 1cc1ona1es, yque hecho lo anterior estuviese en posibilidad de formarse una ª Septiembre 2000 ' ªª �opinión acerca de los mismos a la luz de lo expuesto. José T. Hernández Mendoza Esperemos haber alcanzado ese propósito. LA SUBROGACION PERSONAL ACTIVA LEGAL. UNICA FORMA DE TRANSMISION NO CONTEMPLADA EN LA REGLA APLICABLE A LA CESION Y DESCUENTO DE CARTERA BANCARIA BIBLIOGRAFÍA. • • • Diccionario del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana. Revista "El Foro" de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados, A.C. Fuentes jurídicas consultadas. - Jurisprudencia por Contradicción de Tesis 31/98 de Octubre de 1998 resuelta por la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Código Civil para el Distrito Federal Código Civil para el Estado de Quintana Roo. Código de Comercio *Es Licenciado en Derecho por el Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey, Campus Monterrey, graduado con mención honorífica en el año de 1997. Realizó estudios de postgrado en la Escuela Libre de Derecho, A.C. en la ciudad de México. Es miembro de la Fraternidad Jurídica Internacional Phi Delta Phi ysocio de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados, A.C. Recibió la presea Santiago Roel Melo que otorga el Colegio de Abogados de Monterrey, A.C. por excelencia académica en sus estudios profesionales. En 1995 fue colaborador en el Departamento Jurídico del H. Congreso del Estado de Nuevo León y en 1996 en la firma Santa marina ySteta, S.C. Desde 1997 es abogado postulante integrante de la firma regiomontana Martínez Arrieta yAsociados, en donde se desempeña en las áreas de litigio en materia civil, mercantil, propiedad industrial y amparo en dichas disciplinas, incluyendo el á rea de litigio internacional. Ha sido catedrático de Derecho Mercantil yde Derecho Internacional Privado en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Autónoma de Nuevo León. · Es autor del libro LA COOPERACION PROCESAL INTERNACIONAL EN MATERIA COMERCIAL. 1 Esta mención corresponde a un promociona! televisivo en el cual una mujer haciendo compras en cualquier mercado, no entendía el porqué y el para qué de las Udis. El despachador de un puesto de frutas accede, valiéndose de naranjas, a explicarle el sentido y utilidad de las Udis, convenciéndole finalmente de que si ahorra en Udis al final del año tendrá las naranjas que tenía al inicio, sumadas de otras dos. Lo que no le dijo es que le iba a pasar si lo que la unía a las Udis era una deuda, ello independientemente de lo ofensivo que resulta que a uno le expliquen con naranjas. 2 Medina Mora, Raúl. JURÍDICA. Anuario del departamento de derecho de la Universidad Iberoamericana. Número 28, Año 1998. Página 431. 3 Intereses. Diccionario del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Editorial Porrúa, México 1999. Página 1780. 4 Me refiero a la tesis jurisprudencia! 60/1998 emitida por el tribunal pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, según así lo establece la certificación del Secretario General de Acuerdos de ese alto órgano jurisdiccional. 5 Finalmente el monto adeudado sigue siendo el mismo que cuando se estaba en cartera vencida, sólo que ahora el deudor que igual no ha pagado, ya no se encuentra en mora para efectos de su consideración en la calificación de cartera. 6 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 7 Doctrina. Diccionario del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Editorial Porrúa, México 1999. Página 1193. 8 Principios Generales del Derecho. Diccionario del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Editorial Porrúa, México 1999. Página 2542. 9 Argumento consistente en que aun cuando se haya tenido la oportunidad de disponer de un crédito, no se hizo y por lo tanto no es procedente su reclamación. También fue desestimado con motivo de la contradicción de tesis 31/98. Septiembre 2000 INTRODUCCION En el curso de los trámites que tanto en lo particular como ante las autoridades se llevan a cabo para gestionar la recuperación de la cartera vencida, se presentan ofertas por ~rte de terceros ajenos a la relación ~ridica concreta, quienes se acercan, ¡:or distintas razones y finalidades, oon la intención de que les sean i'ansmitidos los derechos de crédito lle los cuales un Banco es titular a rainbio de un pago, generalmente rercial. Dichas ofertas de ocasiones ~en resultar opciones atractivas, ~endiendo, entre otros muchos ~tos: a la cuantía ofrecida, a la qx)rtunidad con que se pretender lllbrir, ala posibilidad de canalizar los ~rsos hacia las actividades propias '1 los bancos, etc. Asimismo, debe ~ntarse que una alternativa de esta dase, en los términos planteados, (O¡¡stituye una fuente de pago ~ntiva de aquellas a las que se ~ría acceso mediato conforme al ..... Septiembre 2000 caso concreto, tales como bienes susceptibles de embargo del deudor principal ydemás obligados personales, así como garantías reales con que se cuente. No buscamos explorar los criterios de aceptabilidad de ofertas de pago de terceros, aspecto no menos importante pero sobre el cual baste decir que existen ciertos parámetros que permiten en lo general evaluar dichas propuestas, así como que la decisión final depende en gran medida de las particularidades del caso concreto. Lo relevante, para los fines que nos proponemos, se centra en .el motivo que determina la voluntad de dichos terceros en la hipótesis planteada: la "transmisión" a éstos de ciertos derechos de crédito, condición impuesta para la realización del pago pretendido. , PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA: Para el jurista, el diseño e instrumentación del "vehículo" que contenga la voluntad de ambas partes en tomo a dicho acto jurídico, necesariamente implica el análisis e interpretación de la disposición contenida en el primer párrafo del artículo 93 de la Ley de Instituciones de Crédito, que ala letra establece: "Las instituciones de crédito sólo podrán ceder o descontar su cartera con el Banco de México u otras instituciones de crédito o con los fideicomisos constituidos por el Gobierno federal para el fomento económico. El Banco de México podrá autorizar excepciones a este artículo". Como resultado de dicha interpretación, pueden producirse una serie de documentos bajo la forma de cesiones de derechos, subrogaciones convencionales, compraventas de derechos, y otras figuras, dependiendo de la conclusión a las que se haya llegado. Asimismo, puede pretenderse transmitir derechos litigiosos o no, y para su celebración puede o no llegarse a concluir la necesidad de obtener autorización de Banco de México ("Banxico"). ELEMENTOS DE LA DISPOSICION: 1.- Objetivos: (a) Objeto Indirecto: Cartera LA SUBROGACION PE �Así, la ambigüedad del permite estimar como objeto ¡ aplicación de lan horma tanto al macro-conjunto como cada sub.,to que pueda irse obteniendo. (b} Objeto Directo. (i} Cesión, o (ii} Descuento. 2.-Subjetivos: (a} Sujeto Activo (Cedente /Descontante}: Instituciones de crédito. (b} Sujeto Pasivo (Cesionario/Descontatario} (i} Banco de México, (ii} otras instituciones de crédito, 1 (iii} fideicomisos (sic} constituidos por el Gobierno Federal para el fomento económico, o (iv} las personas que a Banxico • • 2 autonce excepcionar. A continuación expondremos algunas de las ideas que pueden esgrimirse en tomo a los elementos objetivos arriba citados, debiendo previamente destacarse, por una parte, que· la SHCP está facultada para interpretar para efectos administrativos las disposiciones de la LIC, y por otra parte, que hay un silencio por parte de la jurisprudencia sobre la interpretación del numeral en cita, a pesar de tratarse de una disposición establecida desde la Ley General de Instituciones de Crédito Y Organizaciones Auxiliares, predecesora de las Leyes Reglamentarias del Servicio Público de Banca y Crédito de '82 y '85, yde la LIC.3 .-no 1.b. Cesión/Descuento.~ conceptos, aparentemente más pilos, pueden ser vistos desde el fil de vista amplio y estricto, aquntamente y en lo individual, moo más adelante se expondrá. Lo cierto es que se encuentran 1.a.- Cartera.- Tanto el sentido común del término• confomiea •ados en un sentido activo, es las prácticas y usos bancarios ycomerciales, como el que la propia OC oocir, en el que intervienen la voluntad y otras disposiciones dan al mismo5, podemos concebirlo como 111 ool sujeto {la institución de crédito} género, como un conjunto de elementos con características afines. ¡masu realización. Generalmente dicho término va acompañado de un adje!MJ que lo califica y define. Sin embargo, ello no acontece en éste ca9J, pues del texto de la disposición en análisis no es posible deterrninars dicho concepto se refiere a las operaciones bancarias (a~ pasivas o de servicio}, o bien a algún otro tipo de bienes (tales caro bienes y valores adjudicados o recibidos en pago, derechos u obligaciones que formen parte del patrimonio de la Institución ~ Crédito reflejado en sus estados financieros; siendo factible aSIIII que toda vez que no se establece distinción alguna, debe entendeli comprendidos todos dichos conceptos en su conjunto. En un sentido amplio, mios términos constituyen "medios oo transmisión de obligaciones•, los aiales únicamente se diferencian en esencia uno del otro en que la sesión mstituye una transmisión lisa y llana oolos derechos (de crédito, en el caso oo las operaciones activas) pudiendo 1ergratuita uonerosa1, y el descuento "ica la recepción de un pago por Del mismo modo, todas aquellas operaciones, ya sel ~o. i~ferior al valor del derecho .. t , t· puedíJ ,a11~mItido. activas, pasivas o de servIcI0, que por sus carac ens Icas quedar agrupadas bajo denominadores comunes, pudieran ~u~ En un sentido propio o incluidas dentro del término Yen consecuencia ser objeto de aphcd ~cto, la cesión es un contrato de la disposición en comentario. ..,,. inninado regulado en la ley bajo el De esta forma puede deducirse la aplicabilidad de la 1lllr "" ,. d "C .. d • . "' 9enenco e 1a esIon e en estudio respecto de op~raciones activas, vige~tes o ven~ ~os· {arts. 389 a 391 ceo Y {administrativas o contencmsas}, las corresp?nd1en~es al ~ ~ a2050 CCDF)8, mientras que el hipotecario O al de créditos al consumo, o al 1ndustnal, coma{I ~e t t t rI I. 0 0 O agropecuario o de servicios, etcétera, llegando así a las celeb~ itnlina~ es{ un co~ ~a ª P~ O con un grupo de personas conforme alas reglas aplicables constitu)t ¡,,;¡:cad cuyasl u"nDicas esptecides 11 • • "" as son e escuen o e 6 riesgos comunes,o con un mismo cliente. Créditos en Libros" y el "Factoraje Financiero"}, que no obstante la doctrina concibe como aquella operación por virtud de la cual un tercero adquiere de un acreedor los derechos de crédito de los cuales este último es titular, antes de su vencimiento (hay quienes admiten también créditos vencidos, atendiendo más bien al efecto económico} y a cambio de un precio correspondiente al valor de dichos derechos menos un premio9 Atendiendo al principio general de derecho que establece que la naturaleza de los contratos no depende de la denominación que se les dé, sino del contenido de las obligacional de los mismos, todos aquellos actos cuyos contenidos corresponda al .de dichas operaciones sería objeto de aplicación de la norma analizada, con la peculiaridad de que todo aquello que pueda enmarcarse dentro del amplio concepto atípico y netamente doctrinario del descuento puede ser objeto de aplicación de la regla. Pareciera que la cesión de derechos onerosa resulta la operación más clara acelebrar para lograr el objetivo de transmitir aun tercero derechos de crédito a cambio de un pago parcial, pero vale la pena explorar otras figuras similares antes de retomar el análisis de la cesión ysus reglas para poder concluir con tal aseveración. OTRAS FIGURAS 1. Compraventa de derechos.- El Artículo 2248 CCDF define la compraventa como sigue: "Habrá compraventa cuando uno de los contratantes se obliga a transferir la propiedad de una cosa o de un derecho, y el otro a su vez se obliga a pagar por ellos un precio cierto y en dinero". Nuestra legislación, a diferencia de las de otras naciones {incluso de aquellas en las que se inspiró, como la argentina) incluye en su definición la venta de derechos, debiendo hacerse notar que, en cuanto a la terminología utilizada, lo que propiamente se transfiere es la titularidad sobre los derechos y no la propiedad, dado que ésta más bien se reserva para las cosas; independientemente de lo cual, la compraventa de derechos constituye un medio más de transmisión de obligaciones. Asimismo, a pesar de la celebración de un contrato típico como el que analizamos, si el precio pactado como contraprestación es inferior al valor de los derechos cedidos (sean éstos vigentes o vencidos, litigiosos o no pudiera interpretarse como una operación de descuento. LA SUBROGACION PE �En consecuencia, la venta, semejante al descuento, de derechos considerables como cartera, puede ser objeto de aplicación de la regla del art. 93 LIC, debiéndose obtener la autorización de Banxico, pues de lo contrario pudiesen presentarse conflictos, dado que conforme a las reglas generales de los contratos1 0(i) la cosa que el obligado debe dar (la "cartera", objeto indirecto del contrato) debe estar en el comercio (encontrándose restringida su circulación con los contratos debe estar en el comercio (encontrándose restringida su circulación con los sujetos ya mencionados) y (ii) el fin o motivo determinante de la voluntad de los que contratan (la transmisión de la "cartera") no debe ser contrario a las leyes de orden público (art. 93). ,,, 2. Subrogación.- Conviene precisar primeramente el alcance de éste concepto a fin de ubicar perfectamente las especies que pueden darse como vehículo para la transmisión de los derechos de crédito al tercero contra el pago parcial pretendido. Tanto la ley como las opiniones jurisprudenciales omiten definir a la subrogación y a las modalidades o especies, limitándose a señalar los supuestos de procedencia ysus efectos. Doctrinalmente, la Subrogación se coloca bajo el capítulo de la modificación de los elementos de la relación obligatoria. Esta última, tiene elementos físicos relativos asu forma de expresión.y elementos de contenido, relativos al objeto ysujetos de la obligación. La subrogación significa un cambio o sustitución en la 11 obligación, ya sea en el objeto indirecto o en los sujetos. En el primer caso estamos en presencia de la subrogación reai1 2y en el segundo de 1 una personal ~ Esta última se clasifica en: (i) activa, cuando se sustituye al acreedor; (ii) pasiva, cuando se sustituye al deudor, (iiij legal, y (iv) convencional, que a su vez tiene dos modalidades: la consentida con el acreedor y la consentida con el deudor.1 4 más adelante, en la legal no interviene la voluntad del acreedor para la transmisión de los derechos; oousive, ésta puede darse aún contra su voluntad, pues dicha transmisión no constituye una ~igación a cargo del acreedor, sino que se trata de una consecuencia legal aplicable a las hipótesis 1 previstas ~ ~í. la especie en análisis se verifica 1) Definición de subrogación personal activa.- Forma de transmili las obligaciones por cambio de acreedor, que se opera por ministeoo de ley en los casos en que un tercero paga al acreedor cuando tiene interés jurídico en el cumplimiento de la deuda, o bien, cuando por un convenio entre el acreedor (o el deudor, según parte de la doctrina)y un tercero, se transmiten a éste, por virtud de un pago que hace,todoo los derechos que el acreedortiene en contra del deudor. Elementos esenciales yformales de la subrogación personal activa: Subjetivoo: ObjelWos: 1 1. a,e~ -2:-Pagoporleic~ - - 1. 1ñii'es .iiíridto del teíceri)l - - Fomales: 1. Legal(consensualJ' ~-- - _- ) _. Efectos de la subrogación personal activa: 1.-Transmite el crédito del acreedororiginal al tercero. 2.- Lo transfiere con todas sus garantías, vicios, excepciones y limitaciones porque se trata de la misma relación jurídica1 5 3.- Desliga y desinteresa al acreedor primitivo, aún contra su voluntoo en ciertos casos, al ser solventado su crédito. 11) Clases de subrogación personal activa: a) La subrogación personal activa legal se ubica en el CCDF'' dentro del Título denominado "DE la Transmisión de las Obligaciones'. después de hablar de la cesión de derechos y de la cesión de deudaS. en un tercer capítulo denominado "De la subrogación". A diferencia~ lo ya expuesto sobre los conceptos Cesión y Descuento que manejas art. 93 LIC, así como de la subrogación convencional que se analizaá ¡Klfministerio de la ley y sin necesidad de declaración alguna de los interesados en los siguientes supuestos (arts. 2058 y2059 CCDF): l. Cuando el que es acreedor paga a o!roacreedor preferente; 11. Cuando el que paga tiene interés ~ridico en el cumplimiento de la obligación; 111. Cuando un heredero paga con sus bienes propios alguna deuda de la herencia; IV. Cuando el que adquiere un nmueble paga a un acreedor que oone sobre él un crédito hipotecario anterior ala adquisición; y V.Cuando la deuda fuere pagada por ~ deudor con dinero que un tercero le prestare con ese objeto, si el ~stamo constare en título auténtico en que se declare que el dinero fue ~entado para el pago de la misma deuda.1 ª ~rentemente el catálogo antes lranscrito resulta exhaustivo, sin embargo la fracción segunda abre la entrada a una serie de supuestos que se denotan ante la presencia de dos conceptos íntimamente vinculados: (i) el pago hecho por tercero, y (ii) el interés jurídico (que aunque implícito en el resto de las fracciones, resulta de amplio alcance). i) Pago hecho por tercero.- Debe tenerse presentes las reglas aplicables al pago o cumplimiento conforme a lo dispuesto por el CCDF, pues éste es sólo uno de los elementos que deben concurrir para la subrogación se verifique, indispensable pero también inseparable del resto de los elementos: 1.- Pago o cumplimiento es la entrega de la cosa o cantidad debida, o prestación del servicio que se hubiere prometido (2062), que puede ser hecho: (i) por el mismo deudor, (ii) por sus representantes,' (iii) por cualquier otra persona que tenga interés jurídico en el cumplimiento de la obligación (2065), o (iv) por un tercero no interesado en el cumplimiento de la obligación (2066). 2.- El tercero sin interés puede obrar: (i) con el consentimiento expreso o presunto del deudor (2066), supuesto en que se observarán las disposiciones relativas al mando (2069); (ii) ignorándolo el deudor (2067) caso en el cual quien hizo el pago sólo tendrá derecho de reclamar al deudor la cantidad que hubiere pagado al acreedor; si éste consintió en recibir menor suma que la debida (2070); o bien (iii) contra la voluntad del deudor (2068), supuesto en que quien hizo el pago solamente tendrá derecho a cobrar del deudor aquello en que le hubiere sido útil el pago (2071 ). 3.- Finalmente (art. 2072) el acreedor está obligado a aceptar el pago hecho por un tercero; pero no está obligado a subrogarle en sus derechos, fuera de los casos previstos para la subrogación legal. La segunda de las reglas arriba mencionadas merece especial comentario, pues el único artículo que expresamente habla del tercero sin interés es el 2066, a diferencia del 2067 y del 2068 que no hacen distinción alguna, por lo cual la pauta para determinar el tipo de tercero a que se refiere la dan los numerales que establecen las consecuencias: (i) lo dispuesto en el 2070 es aplicable tanto al tercero sin interés como al tercero con interés que se subroga (tal y como se verá más adelante); pero, (ii) lo dispuesto por el 2068 sólo es aplicable al tercero sin interés, pues el tercero con interés que pague la tutela de LA SUBROGACION PE �éste, aún contra la voluntad del deudor, como subrogado puede reclamar el importe pagado en los mismos términos que el acreedor original. En otras palabras, de las reglas aplicables a la subrogación y al pago, no se desprende que por el simple hecho de pagar una deuda ajena se esté ante la subrogación (el efecto normal del pago es extinguir la obligación, no transmitirla), ni que todo tercero que paga necesariamente tiene 19 interés jurídico. Por el contrario, la ley distingue a los terceros en aquellos que sí tienen interés jurídico y aquellos que simplemente no , y establece las consecuencias que derivan del pago que cada uno hace. ,, ii) Interés jurídico.- Éste no se encuentra definido ni por la ley ni por la jurisprudencia (como acontece con su similar manejado en materia de nulidades), pero podemos concebirlo como aquel que deriva del conjunto de derechos reales o de crédito (personales) , o de las obligaciones legales atribuirles a la esfera de un sujeto, que lo legitiman para la defensa y protección de ésta, así como para la satisfacción de sus pretensiones. Resulta importante esta definición, en virtud de que no debe confundirse el interés jurídico con la finalidad que persiga el tercero. El problema se centra así en la determinación de la presencia de Septiembre 2000 dicho interés jurídico2 ~ debiendo remitirnos al análisis de casos ejemplificativos que ilustren su esencia conforme a la definición propuesta: 1.- En materia de seguros, en los contratos de indemnización, cuando hay un tercero ajeno al contrato, que es o pudiera ser responsable del siniestro, la Aseguradora resarce los daños a su asegurado subrogándose a sus derechos frente al tercero y poder así ejercitarlas acciones que fueren necesarias para hacerle exigible la reparación, es decir, el interés jurídico de la Aseguradora va encaminando a conservar y ejercitar los derechos del asegurado contra el tercero (M 111 Ley del Contrato de Seguro). 2.- El fiador que paga, se subroga en todos los derechos que~ acreedor tenia del deudor. (art. 2830 del Código Civil del D.F., y demás correlativos). 3.- (Tesis aislada Quinla Epoca) SUBROGACI0N CUANDO SE PAGA UNA DEUDA POR OTRO. ( LEGISLACION MORELOS). De acuerdo con lo que prescribe ~ fracción II del artículo 1591 del Código Civi8I del Estaoo de Morelos, la subrogacioo se opera cuando se paga una deuda por otro, si se tiene interés en el cumplimiento de la obligación; y debe estimarse que existe ese interés, cuando quien paga, lo hace porque le fue embargado un terreno de que se encuentra en posesión, en el juioo seguido en contra de la persona por quien se hace ese pago. TOMO LXXII, Pág. 787.- amparo en Revisión 8353/1941 , Secc. 1ª.- Chavira de Soriano Feliciana.-13 de abril de 1942.- Unanimidad de cinco votos. 4.- (Tesis aislada Quinta Epoca) REPARACION DEL DAÑO. SUBROGACION DEL DERECHO A LA... si el Banco de referencia cubrió esos gastos, fue el cumplimiento de disposiciones legales qoo imponían al propio Banco esas obligaciones, de manera que no exiSE propiamente un pago hecho por un tercero que indiscutiblemenle hubiera reclamado el adeudo. Si es verdad que el lesionado no deoo percibir doble reparación del daño causado, no es menos cierto que8 banco que cubrió los gastos y salarios que le causaron, sí tiere derecho para percibir las prestaciones que debe satisfacer e encausada, como subrogatorio del ofendido;... TOMO XCIII, P~ 2394.. amparo Directo 8749/46, Sec. 11.-Vidal Meza José de la Luz.- 26 de septiembre de 1947.- Unanimidad de cuatro votos. subsiste coexistiendo con el derecho subrogado dotando al acreedor de un derecho potestativo, en cuyo caso también debería establecerse que el deudor sólo estará obligado a cumplir con una de las dos obligaciones. Debe destacarse nuevamente que esta subrogación es legal porque La última nos parece la solución más correcta (implícita interpretando a 2 contrario sensu la parte final del art. 2029 ), que nos ubicaría en presencia de una obligación "alternativa", pero debe recordarse que conforme a las reglas aplicables a dicha modalidad, la voluntad del deudor de obligarse a una de dos cosas debe ser expresa (art. 1962 CCDF), y que, salvo pacto en contrario, la elección corresponde al deudor(art.1963CCDF). ~ por ministerio de ley y sin recesidad de declaración alguna de bsinteresados, en virtud de lo cual: (i) elocución empleada por el art. 2072 ~terpretada en el sentido de que el -or está obligado a subrogar al tercero con interés, sería innecesaria para dichos fines, · pero resulta conveniente para distinguir la ausencia de obligación de transmitir a lerceros distintos, toda vez que el efecto normal del pago de extinción de eobligación; y (ii) enn la hipótesis del il. 2059, el derecho del tercero para oobrar al deudor el dinero prestado illdiera no derivar del "título" en que oonsta el préstamo, sino únicamente de la obligación pagada en la cual ~a subrogado, salvo que ello no sea posible por no reunirse todos los requisitos señalados por el propio ltículo.2 1 B segundo de los aspectos arriba mencionados revela una aparente eguna conveniente de ser aclarada mediante reforma al citado artículo, en 008equio a la seguridad jurídica de los contratantes (tercero y deudor), toda vez que dicho numeral no distingue si el derecho del tercer acreedor derivado del referido "título" se extingue, o bien, si por el contrato De lo contrario resultaría especialmente delicado tratándose de créditos otorgados para el pago (consolidación) de pasivos de terceros acreedores en los cuales se pacte tal destino, el que dicho financiamiento se extinguiera y sólo pudiera recuperarse por medio y en los términos de la obligación pagada, haciéndose en su caso nugatoria la voluntad del tercero acreditante y del deudor de sujetarse a dicho "préstamo" en lugar de la obligación pagada, supuesto en el cual dicha obligación se extinguiría por pago, o tal vez por novación, pero esto último es muy discutible por el concepto "parte interesada" (art. 2213 CCDF). b) Por su parte, la subrogación personal activa convencional, desde nuestro punto de vista, consistente en una aplicación atípica o inominada en la materia que nos ocupa, pues no se encuentra 23 regulada actualmente en el CCDF. Algunos consideran que el fundamento de la subrogación convencional es la interpretación a contrario sensu del citado artículo 2072 CCDF, que establece: "El acreedor está obligado a aceptar el pago hecho por un tercero, pero no está obligado a subrogarle sus derechos, fuera de los casos previstos en los artículos 2058 y 2059", esto es, si no está obligado a subrogar sus derechos por virtud de la ley; puede válidamente hacerlo mediante acuerdo expreso. No obstante no compartir la opinión anterior, admitimos que no se trata 2 de una operación prohibida ~ pero el tener como fuente (por lo que hace a la materia federal) una figura doctrinaria, debe registrarse por las reglas generales de los contratos, por las estipulaciones de las LA SUBROGACION PERSONAL ACTWA �partes, y por las reglas del contrato más análogo, que en el caso de la consentida con el acreedor es la Cesión de Derechos onerosa, como se observará a continuación. La convencional consentida con el acreedor, es una forma de transmitir las obligaciones por un acuerdo celebrado entre el acreedor y un tercero, por virtud del cual éste adquiere de aquél, mediante un pago que le hace, las acciones y privilegios existentes contra el deudor. En ésta, la voluntad del acreedor y del tercero de transmitir tiene que manifestarse en forma expresa y simultánea en el momento de recibir el pago; de lo contrario, el pago extinguiría la obligación. La consentida con el deudor, desde nuestro punto de vista no es posible, y los únicos casos en los que se admite conforme a nuestro derecho "tal posibilidad, se encuentra expresamente consagrados en la ley, por obvias razones de seguridad jurídica para terceros acreedores. Así, un caso de esta modalidad está expresamente tipificada en el artículo 2059 CCDF2 ~ Sin embargo a nuestro juicio, la hipótesis del artículo en cita consiste en un supuesto de subrogación legal como ya habíamos apuntado, yel convenio con el deudor, consiste en el "título"/ "contrato" en el que el "préstamo" consta, con la declaración que se presta con el objeto de pagar la deuda, da origen al "interés jurídico" que debe existir Septiembre 2000 antes de mediar el pago, y no así el consentimiento del deudor para que el tercero se subrogue. Por último, debe tenerse presente que la ley no detennina expresamente2 6 si el subrogatorio puede exigir la totalidad de un crédito pagado que sólo cubrió parcialmente, o si debe concretarse a reclamar la devolución de la cantidad que realmente pagó. Sin embargo, la doctrina ha arribado a esto último como solución, basándose en la naturaleza jurídica de la subrogación, la cual no procura beneficiar al tercero que paga con la obtención de un lucro, sino que busca protegerlo para garantizar la defensa de sus intereses, y que ha sido ibnstituida principalmente en beneficio del deudor, de modo tal que el subrogado solo pueda repetir en su contra en los mismos términos que el acreedor original2 ~ Dicha conclusión encuentra fundamento en la interpretación de los artículos 2060, 2061 y 2070 CCDF, en los cuales implícitamente se admite: (i) la subrogación parcial en deudas de solución divisible; (ii)la coexistencia de varios subrogados en diversas porciones del mismo crédito, y (iii) el derecho del tercero con interés que para ignorándolo~ deudor (2067) de reclamar al deudor sólo la cantidad que hubiere pagado al acreedor, si éste consintió en recibir menor suma que la debida. acesión esté prohibida por la ley, se MY8 convenido no hacerla o no ~na la naturaleza del derecho. El reu<Jor no puede alegar contra el 11C8f0 que el derecho no podía :ederse porque así se había ~venido, cuando ese convenio no ~ste en el título constitutivo del oorecho". Dicha regla consta de dos ipuestos: (i) no se requiere el roosentimiento del deudor, salvo que ~ se hubiere convenido con éste en ~título constitutivo del derecho; y (ii) a :esar de que el deudor otorgue su ronsentimiento, no es posible roobrar cesiones: (a) prohibidas por eley, o (b) sobre derechos cuya 'Sluraleza no lo permitan2 ~ En el contexto, analicemos 'lfvamente, pero desde otro punto hista, la regla del artículo 93 LIC, aa determinar: (i) si constituye una iposición de carácter prohibitivo, o 1111 (ii) si dota de cierta naturaleza a IS derechos de tal forma que se qNda la cesión. Habíamos ya establecido fSl)ecto a dicha disposición que el •to activo (las instituciones de ~no) sólo puede realizar el objeto iecto (ceder o descontar) sobre el rdrecto (su cartera) con un sujeto ~o que implica un catálogo de CESION DE DERECHOS iersonas determinadas pero frpliable (Banco de México, otras Retomemos esta figura para analizar el principio contenido en ~ istituciones de crédito artículo 2030 CCDF, conforme al cual: "El acreedor puede ceder su \leicomisos" constituidos por ei derecho a un tercero swin el consentimiento del deudor, a menos que Gobierno Federal para el fomento económico, y otras personas con quienes Banco de México autorice como excepción a lo dispuesto por el artículo -como el caso de la Circular-Telefax 66/96 de la propia entidad). De lo anterior merece especial mención el objeto indirecto y el sujeto pasivo, que destacan como elementos críticos íntimamente vinculados entre sí, en función a los cuales, la cesión o el descuento únicamente puede llevarse a cabo. De esta forma, es notorio percibir el carácter restrictivo de la disposición, pues el objeto directo y del sujeto pasivo; pero además, en cierta manera dicha disposición puede ser interpretada como de carácter prohibitivo, dado que el sujeto activo no puede ceder o descontar la cartera con sujetos pasivos distintos. Este mismo orden de ideas, puede interpretarse que la disposición reviste a la cartera con una especie de carácter de derechos de "circulación restringida" (sólo con los sujetos pasivos) o bien "no negociables" (con sujetos distintos). En consecuencia, si no se cuenta con la previa autorización de parte de Banxico para realizar la operación de que se trate con terceros sin interés, se corre el riesgo de ver nulificada la cesión (o descuento por igual), ya sea contravenir una norma de carácter prohibitivo o por versa sobre derechos cuya naturaleza no permiten la transmisión. NATURALEZA DE LAAUTORIZACION. Toca el turno al análisis de la naturaleza jurídica tanto del derecho que tienen las Instituciones de Crédito de ceder o descontar su cartera, como del acto administrativo por virtud del cual puede acceder a la celebración de dichas operaciones con sujetos distintos o previstos. Es de explorado derecho que el concepto autorizaciód-~de acuerdo a la más aceptada teoría del derecho administrativo, consiste en el acto administrativo por virtud del cual se levanta o remueve un obstáculo o impedimento que la norma legal ha establecido para el ejercicio del derecho de un partícula?~ cuando se ha comprobado que se reúnen los requisitos legales para ejercerlo. 3 ' LA SUBROGACtON PERSONAi! �Dicho sea de paso, hay quienes consideran que dicho obstáculo o impedimento constituye una verdadera prohibición3 : lo cual vendría a reforzar los argumentos vertidos en el título anterior acercas del carácter prohibitivo de la disposición del art. 93 LIC. Hay quienes igualmente señalan que el satisfacer los requisitos legales para la obtención de la autorización "equivale a levantar un obstáculo o prohibición para ejercer una actividad, allanándose así las posibilidades de su ejercicio, pues de lo contrario la prohibición eliminaría la hipótesis de la existencia de un derecho previo que tiende a ampliar la esfera del particular ~ El elemento fundamental del concepto es el derecho preexistente del particular, cuyo ejercicio está limitado por la norma jurídica y que es invocado por su titular frente al Estado, pero no menos importante resulta el que dicho ejercicio supone satisfacer ciertos requisitos establecidos en la propia ley. Sin embargo, el caso que no ocupa presenta características sui generis, pues no se encuentran establecidos en ordenamiento alguno a los requisitos que se deben satisfacer para la obtención de la autorización, lo cual hace dudar no solo sobre la verdadera naturaleza del propio acto administrativo, sino Septiembre 2000 Desde nuestro punto de vista, por una parte, el sentido de palabra "autorizar" empleada por el art. 93 LIC, no corresponde concepto tradicional del término, sino que refleja una roolalidat "discrecional" conferida por la ley al Banco de México, aunque ello se encuentre expreso en el numeral pero sí implícito (pues de contrario la prohibición de la que hemos hablado sería categórica). gravemente en el terreno de alearía de nulidades, tanto por lo que se refiere a los elementos de existencia como a algunos requisitos ¡ validez de dichas operaciones; lo ,iterior independientemente de las consecuencias que en I o dllinistrativo puedan darse, tales amo multas y otras sanciones por dción a las disposiciones de la 35 OC. Algunos posibles argumentos Por otra parte, dicha discrecionalidad revela un rnmlnW..I estado de incertidumbre jurídica en el que quedan las instituciones crédito, al ignorarse los requisitos de crédito (de forma o fondo) satisfacer para obtener la multireferida autorización. Esto último m: que la facultad conferida a la autoridad no se limita aautorizar la .. o descuento con personas distintas, sino que incluye la potestad 1. Inexistencia.- Artículo 2224 imponer requisitos de forma y otras características a las obliga · OCDF:. El actojurídico inexistente por que se asumen en dichas operaciones. efafta de consentimiento (ausencia ool derecho de las instituciones de Asimismo, la naturaleza del derecho de las instituciones aáltto a ceder o descontar) o de crédito es especial, pues participa de las mismas características rijeto (cosa fuera del comercio con ser una consecuencia lógica y complementaria del mismo princi¡¡ •tos distintos) que pueda ser que el derecho que se tiene para organizarse yoperar como ins · · nateria de él, no producirá efecto de banca múltiple bajo nuestra legislación, que parte del pri · • iJ,no legal. No es susceptible de conforme la cual para el ejercicio de la intermediación financiera valer por confirmación, ni por requiere obtener una autorización "intransferible" cuyo otorga · ,escripción; su inexistencia puede "discrecional" compete a la autoridad (art. 8º LIC). Es decir, · il1learse portodo interesado. principio sería ineficaz por lo que se refiere a la intransferibilidad intermediación financiera, si las operaciones propias de ella Uulidad.- Artículo 2225 CCDF: La transmisibles aterceros no supervisados por la autoridad3 ~ iitud en el objeto (atentar contra ley ~ carácter prohibitivo), en el fin Conforme al concepto tradicional de la autorización, P>ntrario a leyes de orden público) o 11 /a contradicción del acto produce derecho preexistente supone la capacidad de goce del mismo, 11 nulidad, ya absoluta, ya relativa, limitante incide en la capacidad de ejercicio, mientras que en el JJgún lo disponga la ley. estudio el acto administrativo pareciera constituir el derecho y ha su ejercicio (característica propia de la concesión al igual q ta. Absoluta.-Artículo 2226 CCDF: discrecionalidad), más que reconocerlo y levantarel impedimento. la nulidad absoluta por regla general lkl impide que el acto produzca POSIBLES CONSECUENCIAS '!Ovisionalmente sus efectos los . ' cu aI es serán destruid os Salta a la vista que las consecuencias que pueden deriv~ retroactivamente cuando se de la celebración de operaciones de cesión o descuento con personas '!Onuncie por el juez la nulidad. DE distintas a las autorizadas por la ley O autoridad se dan ~ da puede prevalerse todo interesado ' rno desaparece por la confirmación o la prescripción. 2.b. Relativa.- Artículo 2227 CCDF: La nulidad es relativa cuando reúne todos /os caracteres enumerados en el artículo anterior. Siempre permite que el caso produzca provisionalmente sus efectos. ... la incapacidad de cualquiera de los autores del acto pncapacidad de ejercicio por falta de "autorización"), produce la nulidad relativa del mismo (2228). Hictiva-legal constituye el único norestringidoporla~ del ble para transmitir al tertero interés nte por la ausencia de fficho interés a repetir contra el deudor seguiría las dicho tipo de terceros. Agosto de 1999 l El artículo en comentario maneja este término en un error de redacción, pues comienza refiriéndose a "personas· y termina refiriéndose a "contratos", debiendo haberse mencionado a los "fiduciarios"de éstos. 2 Cabe mencionar que conforme a la Circular-Telefax 66/96 de Banxico, dicha entidad autorizó a las instituciones de crédito a ceder o descontar ( a partir del 1ode julio de 1996): a) con o sin su responsabilidad, su cartera de créditos en moneda nacional o extranjeras con arrendadoras financieras, empresas de factoraje financiero o instituciones de seguros de fianzas del país; y b) sin su responsabilidad, su cartera de créditos en moneda extranjera con entidades financieras del exterior. Ello, bajo las siguientes condiciones: (i) que tratándose de cesión o descuento de cartera sin responsabilidad, la institución cedente o descontatataria y las entidades que formen parte del grupo financiero ala que dicha institución pertenezca, así como las sociedades en que éstas participen, no podrán otorgar, directa o indirectamente financiamiento alguno para la adquisición o descuento de dicha cartera y tendrá~ LA SUBROGACION PERSONAL �prohibido adquirir o readquirir, según se trate, la cartera cedida o descontada; y (ii) que en las referidas cesiones o descuentos de cartera sin responsabilidad, deberán abstenerse de pactar mecanismos que de manera directa o indirecta aseguren el pago total o parcial de la cartera cedida o descontada, así como de pactar obligaciones distintas a las que son propias de estas obligaciones. 3 Lamentablemente, la exposición de motivos de la Ley de Instituciones de Crédito, del 27 de junio de 1990, omite hacer consideraciones sobre el artículo 93, por lo cual no es útil como fuente de interpretación. 4 Conjunto de valores, efectos comerciales o pedidos de que dispone una sociedad, banco, etc. // Valores o efectos comerciales de curso legal, que fonnan parte del activo de un comerciante, banco o sociedad, y por extensión de un particular. 5 Por ejemplo: Artículo 76 LIC.- La Secretaría de Hacienda y Crédito Público, oyendo la opinión del Banco de México y de la Comisión Nacional Bancaria , determinará mediante disposiciones de carácter general, las bases para la calificación de la cartera de créditos de las instituciones de crédito... Algunas circulares de la CNBV: (i) 1110del 20 de marzo de 1991, Catálogo de cuentas. Régimen contable para los efectos derivados de la calificación de la cartera de créditos en función de su grado de riesgo (ii) 1128 del 15 de agosto de 1991, se da a conocer la metodología oficial para la calificación de la cartera de créditos de las lnsütuciones de Banca Múltiple, (iii) 1133 del 18 de octubre de 1991, Metodología para la calificación de la cartera de créditos. Modificaciones a nuestra circular No. 1128; (iv) 1163 del 18 de noviembre de 1992,Aplicación de provisiones preventivas y de reserva específicas de la cartera de créditos; (v) 1169 del 21 de diciembre de 1992, Reglas para la calificación de la cartera crediticia. Disposiciones contables complementarias; (vi) 1209-Bis del 16 de noviembre de 1994, Calificación de la cartera credfficia. Reglas a las que se ajustará la calificación de la cartera vencida objeto del programa de restructuración con base en un "Bono Cupón Cero", (vii) 1383 del 31 de octubre de 1997, Información relativa a cartera de crédito y estadooo resultados; etc. 6 Sobre este particular, en el caso que las operaciones de crédito que integrasen la cartera de detenninado cliente fuese una sola, podría seguirse consider.nk, "cartera". 7 El CCDF lo contempla tácita más no expresamente en su artículo 2050 al dispooer que: Si la cesión fuere gratuita, el cedente no será responsable para con el cesionario, ni porla existencia del crédito, ni porla solvencia del deudor. Adiferencia, otras legislaciones locales lo admiten expresamente como el CC TLAX en su artícli) 1529: Puede ser acreedor ceder sus derechos, a título gratuito u oneroso, sál'O disposición en contrario... 8 CESION.- El derecho romano clásico no admitía la cesión porque veía en e ligamiento entre el acreedor y deudor un vínculo o encadenamiento necesario. Estl concepción cedió su paso a la actual que ve el derecho personal o de crédito111 legamen que tiene valoración económica. Puede decirse que así como para la transmisión de las cosas corporales existen~ contratos de compraventa (aunque también admiten derechos), pennuta, donaciooy mutuo, para la transmisión de derechos incorporales (derechos de ae dita, acciones), existe el contrato de cesión de derechos. Los sujetos son: el cedente o sea la persona que hace la cesión y el cesionario osea aquella a cuyo favor se hace. No se requiere el consentimiento del deudor salvo(J! así se hubiere convenido con éste en el título constitutivo del derecho, y puede!a objeto de la cesión todos los derechos de crédito, a menos que la cesión e5'i prohibida por la ley o no lo pennita la naturaleza del derecho (atrs. 2029 y 20ll CCDF). El acreedor que transmite un crédito responde de la existencia y legitil!ml de dicho crédito al tiempo de la transmisión a no ser que se hubiere transmitido roro dudoso; pero no responde de la solvencia del deudor salvo pacto en contrario. 9 DESCUENTO.-Es una operación de crédito en virtud de la cual una de las~ llamada descontatario (sic), transfiere a la otra, llamada descontante (sic), aé ditas contra un tercero, a cambio del valor de los mismos, menos una tasa (tasa~ descuento) y las comisiones pactadas. Podría decirse •que es la adquisición a contado de un crédito a plazo• (Rodríguez p. 92). Sobre la naturaleza de la operación se ha discutido mucho. Joaquín Rodriguezla considera una apertura de crédito (p.92), lo cual no tiene base clara en la LGTOC~ más bien parece considerarlo ( al menos al crédito de libros, á nico que regula), como una operación diversa. Por otra parte, la opinión~ Rodríguez parece implicar una defonnación de la operación para considerarta coro una crédito garantizado, como descubre en el pensamiento de Ferri (v. Bauche. ~ 241). . El descontante para al descontatario el valor actual de los títulos, es dear tJe cantidad igual al valor facial menos la tasa del descuento, y, si se pactaren, 1111 comisiones por gastos. Dado que el descuento de créditos no se notifica al deudor, no se notifica al deuot no surte efectos en su contra por lo que éste se libera pagando al descontatarr;,e cual tiene la obligación de cobrar los créditos descontados. Al efecto, la LGTct establece que "el descontatario será considerado, para todosl os efectos de ley())I adldatario del descontador, en cuanto se ieílre al cobro de los créditos materia del ~to•. (a. 289). BAUCHE GARCIADIEGO, Mario, ~ e s bancarias; 21. Ed., México, Ptxrúa, 1974; CERVANTES AHUMADA, Ra'j, Títulos y operaciones de crédito; 1oa. Ed., México, Herrero, 1978; MUÑOZ, Luis, Derecho bancario mexicano, Porrú a, 1964. Femando Alejandro VANZQUEZ i,NDO. 10valgan los comentarios que más íd!lante se expondrán al retomar el análisis te la Cesión. 11 Dado que si se da en el objeto directo, amando substancialmente la obligación, ¡xdíamos estar en presencia de la oovación y no de la subrogación. 12 Poclria decirse que la subrogación real es asustitución de una cosa por otra y en un ~ma latino se dice que la subrogación leá es el precio sucede a la cosa y ésta smle al precio. ~tas legislaciones locales regulan expresamente la subrogación real, más no ~ CCDF. Asimismo, existen algunas tesis isladas que hablan sobre ellas. 13 Una definición el derecho argentino mte en que la subrogación personal •es ~ejercicio de los derechos de otro, por ~ o del titular; es la adquisición de íj!nas obligaciones, en idéntica situación, 151 lugar del anterior obligado". Cabanellas, G. Diccionario de Desecho Usual. Argentina. lJooba, 1968. Pág. 137. 14 Rojina Villegas Rafael. Compendio de ~ Civil. T.111. México, Ponúa, 1989. Pág. 480. 'los esenciales para la legal son todos los tqetivos y todos los objetivos, en tanto que 18a la convencional bastan, además de los ~tivos, solo los dos primeros objetivos. 15 Se dice que es con todas las excepciones ~ue el deudor podrá oponer las mismas IJJe tenían con el acreedor original, y con bias las garantías porque precisamente en etas se basa la intención del pago, que por 119a general busca proteger al que paga. 16 Este ordenamiento es el aplicable por la supletoriedad establecida tanto en el artículo 2º LGTOC como en el artículo 6º de la LIC. 17 (Sexta Epoca) PAGO HECHO POR TERCEROS, EFECTOS DEL (SUBROGACION)... cierto que, cuando el pago opera la subrogación, ésta puede inducir a pensar en la cesión de crédito, sólo por cuanto que aquélla yse aproximan. Pero hay diferencias entre una y otra: la subrogación puede ser libremente consentida por el acreedor, pero el que paga puede asimismo investirse de las acciones del acreedor, aun en contra de la voluntad de é ste; en tanto que, como es sabido, la sesión de derechos no puede realizarse si la voluntad del acreedor y en tal sentido puede decirse que es un acto esencialmente convencional; como se decía con anterioridad, el subrogado tiene siempre la acción personal contra el deudor que deriva del pago realizado; en la subrogación no hace falta notificar al deudor, el subrogado no puede reclamar del deooor más de lo que aquél ha pagado al acreedor, etcétera. Amparo directo 2655/51. "Techo Eterno Eurekaª, SA 2 de octubre de 1957. Unanimidad de 4 votos. Ponente: Gabriel García Rojas. Tesis relacionada con jurisprudencia 242/85. 18 Como se verá más adelante, aún y cuando la hipótesis que aquí enumeramos, que consta en un articulo aparte, consiste en uno de los supuestos que la docb'ina admite como variante de la convencional bajo la modalidad de la consentida con el deudor, al establecer la ley su operatividad por ministerio de ésta, puede equiparársele a la legal. 19 (Sexta Epoca) PAGO HECHO POR TERCEROS, EFECTOS DEL (SUBROGACION). Los principales efectos del pago realizado por un tercero son, en primer ténnino, y en el concepto de que este efecto se produce siempre, el derecho de este tercero a reclamar del deudor el reembolso de lo que él hubiese satisfecho, y en segundo lugar, pero en sólo en los casos especialmente previstos en la ley, se produce con el pago el derecho del mismo tercero a subrogarse en el lugar y en los derechos del acreedor, con las facultades de éste, que la subrogación lleva consigo. Pero mientras que la facultad de repetir lo que por el deudor se ha satisfecho, se apoya en el solo hecho del pago, en consideración del más elemental principio de justicia, pues de lo contrario se operaría un enriquecimiento injusto; en cambio, cuando la subrogación opera, el subrogado sustituye al acreedor con todos los derechos, facultades y garantías que a éste beneficia conforme a la obligación cumplida... amparo directo 2655151 . "Techo Eterno Eurekaª, SA 2 de octubre de 1957. Unanimidad de 4 votos. Ponente: Gabriel García Rojas. (Tesis relacionada con jurisprudencia 242/85). 20 (Quinta Epoca) SUBROGACION, EXISTENCIA DE LA. Cuando la subrogación no ha sido pactada convencionalmente, y dado que la misma opera, por ministerio de la ley, taxativamente, en los casos del artículo 2058 del Có digo Civil, o sea, cuando el que paga tiene interés en el cumplimiento de la obligación, es claro que si no se comprueba la existencia de interés por parte del subrogado, en pagar el crédito que demanda, no puede estimársele como subrogado, en los derechos del primitivo titular. TOMO XLVI, pág. 242 amparo directo 2164/34, Secc. 3ª.-Damielle Eduardo Evaristo.- 4 de octubre de 1935. 21 (Quinta Epoca) SUBROGACION. No existe la subrogación en un crédito, porque se extinga con dinero que proporcione un tercero, a menos que, en título auténtico, conste que el dinero fue prestado para el pago de ese eré dita; faltando tal circunstancia, el que presta solo tiene los derechos que expresa el respectivo contrato, aun cuando el que recibe ese dinero confiese posteriormente, LA SUBROGACION Septiembre 2000 �le que lo empleó para pagar el crédito primitivo... TOMO XVII, Pág. 975.- amparo directo.lsúsquita Juan.-17 de Octubre de 1925. 22 Esto es: si en el caso que no se reúnan los requisitos, el tercero solamente tiene los derechos del contrato bajo el cual prestó, entonces, en caso que sí se reúnan, además tiene los derechos de la deuda que se paga. 23 A diferencia de otras legislaciones locales que si la regulan expresamente, tales como: ce GTO, ce JAL, ce MOR, ce PUE, ce QUI ROO; ce TAMPS, ce TLAX, yce ZAC. 24 (Tesis aislada Quinta Epoca) SUBROGACION CONVENCIONAL. (LEGISLACION DE JALISCO). No es exacto que el nuevo Código Civil del Estado de Jalisco haya prohibido la subrogación convencional, por el hecho de suprimir el precepto que el Código Civil anterior expresamente la reconocía. Es evidente que dentro del principio de la autonomía de la voluntad, la subrogación convencional subsistente en ese Código, aun cuando no se menciona, pues no se trata de una institución ilícita o contraria al orden público. Simplemente el nuevo Código, tal como ocurre en la Legislación del Distrito Federal, no creyó necesario establecer una institución que está comprendida dentro del prin_cipio general de la autonomía de la voluntad.. Dada esta invocación, debe considerarse que la subrogación convencional subsiste y que tiene lugar cuando el acreedor recibe el pago del tercero, substituyéndose expresamente en derechos, privilegios, acciones ohipotecas contra el deudor, tal como se definía en el Código anterior. Por otra parte, es pertinente aplicar al problema que se analiza, el principio general de derecho según el cual no estyá prohibido, está jurídicamente permitido... TOMO LXXXVIII, Pág. 1658.- amparo en Revisión 9667/1945, Sec. 1ª. Padilla de Méndez Maria Soledad y coaga.- 9 dem ayo de 1946.-Unanimidad de 5votos. 25 Otro ejemplo de la consentida por el deudor, aunque igualmente legal más que convencional, consta en el artículo 1448 CC TAMPS, que expresa cuando el tercero hace el pago con el consentimiento expreso o tácito Septiembre 2000 del deudor también existirá subrogación por ministerio de ley, lo cual resulta contradictorio pues en el capítulo relativo al pago, expresa que el pago puede hacerse por un tercero no interesado en el cumplimiento de la obligación que obre con el consentimiento expreso o presunto del deudor, observándose las disposiciones relativas al mandato, lo cual llevará al absurdo de aplicar dos consecuencias jurídicas distintas auna misma hipótesis. . . 26 Salvo casos excepcionales como el CC YUC, del cual se infiere que solo se puede reclamar el importe pagado, dadoque conforme a lo dispuesto por el art. 1239 8 acreedor que solamente hubiere sido pagado en parte, podrá ejercer sus derechos con referencia al subrogado, porel resto de su deuda. 27 (Quinta Epoca) SUBROGATORIO, ACCIONES DEL. Como ningún precepto legal precisa cuál es la medida de las acciones cuyo ejercicio compete al subrogatorio, esto es, como no hay ley expresa que determine si el subrogatorio puede exigir la totalidad del crédito independientemente del desembolso que haya verificado para pagarlo, o si debe concretarse a reclamar la devolución de la cantidad que realmente haya pagado, cuando ésta sea menor que el importe del crédito, es de adoptarse la última de estas soluciones, que es la que ha admitido la doctrina basándose en la naturaleza jurídica de la subrogación, la cual es un pago que hace el tercero sin propósito de lucro; ysi bien en cierto que tal pago tiene caracteres especiales, porque al extinguir la deuda con relación al acreedor transmite el crédito subrogatorio, hacia quien queda obligado por el mismo medio del deudor, de todas maneras, no deja de ser un pago por el deudor, y eso aleja la idea de especulación por parte del pa!JélOO'. Cosa distinta sucede tratándose de la cesión de acciones, que ordinariamente constituye una verdadera compraventa en la que el cesionario procura obtener una ganancia; de modo que si quien adquiere un crédito desea hacer una especulación con el mismo, debe recurrir a la forma jurídica de la cesión de acciones, Y no ala subrogación, que excluye la idea de lucro y que ha sido instituida principalmente en beneficio del deudor. Amparo Civil Directo 2154/37. llizaliturri Vda. De Azcona María de los Dolores, Suc. De.. 31 de julio de 1953. Unanimidad de cuatro votos. 28 Esto resulta obvio si consideramos que, por una parte el consentimiento del deudor no puede convalidar actos ejecutados contra el tenor de leyes prohibitivas o de interés público, los cuales son nulos (art. 8º CCDF); y que por otra parte, dicho consentimiento tampoco puede habilitar la transmisión de derechos corno los personalísimos o que no estén en el comercio. . 29 Sinónimo de permiso y licencia para efectos de personas pnvadas, pues la autorización también es aplicable a los actos por virtud de los cuales faculta a una persona pública para realizar otro acto administrativo, cuando tal requisito está establecido en ley. 30 Fraga. Gabino, Derecho Administrativo, 1ga_ Ed., México, Porrúa. 1979. 31Serra Rojas, Andrés, Derecho Administrativo; ga. Ed., México, Porrúa, 1979, t 1:. 32 Serra Rojas (op. cit), distingue al permiso administrativo de la conceSIOll, argumentando que ésta es un acto constitutivo por medio del cual la administracioo confiere derechos aun particular y "el permiso alude alevantar una prohibición". 33 Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Diccionario Jurídico Mexicano; México, Porrúa, 1996, v. 4; Hemández Espí ndola Oiga, artículo: Permiso Administrativo. . . 34 Posiblemente esto, junto con el principio que bajo otra materia regula Y limita laS actividades que directa oindirectamente conlleva a lacreación de monopolios,sea el espíritu de ladisposición de análisis. 35 Artículo 108 LIC.- El incumplimiento o la ~ón de la presente Ley, de la Ley ~nica del Banco de México y de las (ispoSiciones que emanen de ellas, por las ilSlituciones de crédito o las personas a que se refieren los articulas 7°., 88, 89, 92 y 103, ticción IV de esta Ley, serán sancionados con multa que impondrá administrativamente la Comisión Nacional Bancaria, hasta del ci1co por ciento del capital pagado y reservas de capital de la institución o sociedad de que se trate o hasta cien mil veces el salario mínimo general diario vigente en el Distrito Federal, debiendo notificarse al consejo administrativo o consejo directivo axrespondiente. En la imposición de estas sanciones, la Comisión Nacional .Bancaria tomará en ruenta las medidas correctivas que aplique el Banco de México. Mículo 109 LIC.- La infracción a cualquiera de las disposiciones de esta Ley, que no lengan sanción especialmente señalada, se ~rá con multa equivalente de cien a cilcuenta mil veces el salario mínimo general liarlo vigente en el Distrito Federal, que inpondrá administrativamente la Comisión Nacional Bancaria. ~ptiembre 2000 LA SUBROGACION �Lic. RAMON LOPEZ CASTRO "ANALISIS JURIDICO DE LAS FACULTADES DISCRECIONALES CONTEMPLADAS EN LA LEGISLACION ECOLOGICA DE NUEVO LEON" SUMARIO INTROOUCCION !.-DEFINICIONES YDEUMITACION DaANAUSIS A. ¿Qué se entiende por DerechoEcológico? B. ¿Qué se entiende porfaaJ!tades discrecionales? jurídica, y los estudiosos de la materia se encuentran ante un terreno fértil de investigación académica. Las nonnas ambientales y ecológicas son materia del Derecho administrativo, pues el Estado de Derecho moderno tiene especial atención en su cumplimiento e implementación. Es evidente que las diversas instituciones e instrumentos jurídicos administrativos, como las facultades discrecionales y el contencioso administrativo, sean aplicados en la materia ambiental, en especial en su vertiente ecológica. Las atribuciones de la autoridad administrativa en ocasiones se manifiestan en forma discrecional. Pero ese libre arbitro del ente público puede acarrear, si la nonna legislada que sirve de fundamento no es lo 11.- EL EXCESO DE FACULTADES DISCRECIONALES EN LA NORMATIVIDAD sera demostrado en el transcurso de este análisis. CAPÍTULO1 DEFINICIONES YDELIMITACIÓN DEL ESTUDIO En este capítulo abordaremos los dos puntos de nuestro estudio: la definición (es decir, los elementos que abarca un concepto) del Derecho Ecológico y si este constituye un término sinónimo al Derecho Ambiental; mientras que el otro punto central será el explicar lo que se entiende cuando hablemos, a lo largo de esta tesina, de las facultades discrecionales de la autoridad administrativa, concluyendo si los ocios jurídicos producidos por dicha autoridad, en materia ecológica, son susceptibles de ser emitidos en oose aesas facultades. · ECOLOGICA NEOLEONESA a)¿Qué se entiende por Derecho Ecológico? A. Problemas de competencia en materia ambien1al 1.- Atribuciones y competencias de las autoridades administrativas estatales B. ¿Qué es fisonomía de ta aiquitectura lllbana? C. El llamadoºestudioderiesgodeobraº D. Consulta con expediente (articulo29) E. Las "zonas inlellnedias desalvaguardiaº yel concepto de ublidad pública F. Lossistemas de verificación vehic:ular 111.- MEDIOS E INS"JRUMENTOS LEGAi.ES PARA LIMITAR FACULTADES DISCRECIONALES A. Mediose instrumentosen ta legislación civil B. El concepto de interésjurídicoen el contencioso administrativo CONCLUSIONES CITAS BIBLIOGRAFIA INTRODUCCIÓN. E I estudio de la nonnatividad ecológica yambiental parecería una moda; nosotros no lo consideramos así. La actualidad por las disciplinas ambientales se debe a la concentración demográfica y la progresiva industrialización de las zonas con recursos naturales, causantes de trastornos de salud en el ser humano. El principio rector a la materia ambiental en nuestro país es el artículo 27 de nuestra Carta Magna. Los anteriores factores han estimulado a la ciencia Septiembre 2000 ANAUSIS CONTEMPLADM EN LA suficientemente clara, un exceso en las atribuciones discrecionales. Detectar yexplicar esos excesos es la intención del presente trabajo; así como proponer soluciones para evitar los mismos. Se optó por la legislación neoleonesa por ser este estudio una aportación a la "fotografía" social del Noreste y con el afán de limitar nuestro campo de estudio en base de un criterio geográfico. Criterio que no es arbitrario, pues como habitantes de esta entidad nos interesa abordar temas cercanos yfácticos; lo cual la acepción más llana y simple que acude al jurista, o ~ neófito, cuando leen la palabra "Derecho" es la referente a un conjunto de normas. Por supuesto que estas normas están confinadas en 111 texto legal. Pero antes de la labor legislativa existen iK¡uietudes o reclamos sociales. La sociedad encauza sus aspiraciones al legislador y se autolimita el ser rumano siempre ha tenido un entorno, viviendo rodeado de naturaleza y de objetos creados por él nismo. Convive con su ambiente. Antes de que ooncibiera el término "ecología", ya existían normas oon la finalidad de regular los derechos y obligaciones surgidos de la interactuación del ser humano (único con capacidad de ser centro de derechos y coligaciones) ysu entorno, el medio ambiente. 'Los valores que el Estado usa como finalidad son prePridicos. Ellos emergen luchando por ser reconocidos Y, eventualmente, ser adoptados por la mayor parte de 0SOCiedad, la cual sólo entonces clama por que sean ilcorporados a su sistema legal"1• Existen opiniones encontradas al respecto de que si 'ecológico" pueda odeba ser sinónimo de "ambiental". Consideramos que el ambiente, es decir, el entorno, abarca más en su significado que la palabra "ecología". Por ejemplo, para Ramón Martín Mateo la diferencia reside en la interdisciplinariedad del concepto ecología: "Quizá pudiera afirmarse que Derecho Ambiental equivale a Derecho Ecológico, pero pensamos que tal punto de vista en realidad remite a una comprensión excesivamente amplia ... porque una cosa es que, efectivamente, el Derecho Ambiental ~esponda a consideraciones ecológicas y otra que deba aglutinarse...todos los sectores de normas que trasciendes a las relaciones del hombre con la naturaleza."2 Si las normas jurídicas ambientales regulan los supuestos que provocan consecuencias de derecho entre el hombre y su entorno, y si el entorno lo constituye todo lo que lo rodea; por lo tanto, dentro del rubro ambiental debemos comprender lo urbano, forestal, agrario y la conservación al patrimonio histórico y cultural. Con lo anterior debatimos y nos inconformamos con la interpretación que de la anterior cita realiza tratadista Ma. Del Carmen Carmona Lara: "Es decir, el Derecho Ecológico tendría objeto más amplio, e implicaciones más allá de los estrictamente jurídico; mientras que el Derecho Ambiental podría ser la rama del Derecho a que tiene por objeto la regulación de la relación del hombre con su medio."3 Consideramos que el Derecho Ambiental abarca más áreas que el Derecho Ecológico, y de hecho engloba a éste. Ambiental es el género yecología la especie que convive con normas urbanísticas. El Derecho Urbano tiene finalidad la adecuada administración del crecimiento poblacional en zonas con servicios públicos limitados; el forestal tiene la adecuada y racional explotación de recursos silvícolas. En cambio, el Derecho Ecológico no busca regular la explotación ni conoce exclusivamente de asentamientos humanos o autorizaciones para uso de suelo. Ya la ley de Desarrollo Urbano del Estado de ANALISIS JURIDICO DE Septiembre 2000 L~ CONTEMPLADAS EN LA l.EGISLAOO.NECOLJ �Nuevo León (LDUENL) marca en su artículo primero, fracción 1, que su objeto es "planear, ordenar y regular la fundación , conservación, mejoramiento y crecimiento de los territorios poblacionales o asentamientos humanos en el territorio del estado"; si bien en la siguiente fracción se refiere al destino y uso de bosques de jurisdicción estatal, siempre es en función de un centro poblacional y el destino de ese bosque estará supeditado a los requerimientos habitacionales y de construcción. La definición a la que hemos llegado refuerza nuestra idea de que el Derecho Ambiental es un marco ordenador que da cobija diversos conjuntos de Ambiental y Ecológico. Así, en la fracción XXX~ del artículo 73 de nuestra Carta Magna se establece además del sistema de concurrencia entre Federación- Estado-Municipio, la facultad del Congreso federal para "expedir leyes... en materia de protección al ambiente y de preservación y restauración del equilibrio ecológico". La Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Medio Ambiente (LGEEPMA) ya, desde su título, establece una división entre lo ecológico y el ambiente. Aunque en su texto confunda los significados que aquí le hemos asignado a dichos conceptos. Por ejemplo, en el capítulo III de la LGEEPMA, artículo 79, habla dela protección y aprovechamiento de la flora y fauna silvestre y acuática. Una norma jurídica que hable de "Aprovechamiento" debería estar en el ordenamiento forestal, pero no en lo correspondiente a la ecología. Lo cual no implica que ambas legislaciones sean supletorias la una de la otra. 1 B) ¿Qué se entiende por facultades discrecionales? normas clasificados teleológicamente, y que el ecológico debe tener sus normas en concordancia con lo urbano, forestal, pesquero, etc. Para nosotros, el Derecho Ecológico es un conjunto de normas que regulan las interactuación del ser humano con los preexistentes, protegiéndolos y preservándolos de las actividades humanas que busquen dañar estos ciclos naturales. Las interferencias son reducidas al mínimo y, en su caso sancionadas. Por otra parte, en nuestro sistema jurídico nacional, actualmente se concede cierta relación concomitante, no de sinónimos, entre los conceptos de Derecho La autoridad administrativa es un sujeto de derecho público. Como sujeto tiene atribuciones y obligaciones. Debe crear actos con la finalidad de que tengan consecuencias jurídicas. Esos actos jurídicos son formados por diversos presupuestos: emanar de autoridad competente, con facultad de afectar con sus actos a particulares, que tenga como finalidad algo posible material y jurídicamente, debe estar motivado y fundado, para formar en el texto del acto de ~ autoridad un silogismo que contenga las razones para crear el acto y su debida fundamentación en la ley que conceda ala autoridad lafacultad de emitir el acto ene! caso concreto de que se trate: "En todo caso debe ocurrirse al texto legal para saber a quién se le encomienda la realización de un acto administrativo. El requisito básico del acto administrativo, es estar fundado en la ley y por autoridad competente, de lo contrario conduce a~ ~riedad y al abuso.114 En este punto del trabajo, lo que nos interesa es estudiar al acto jurídico administrativo desde su ¡vesunción de legalidad, lo que conlleva a ver su aeación en base a una ley preexistente. Lo anterior es a principio de legalidad, emanando en materia dllinistrativa del artículo 16 constitucional. Se ¡wesume la legalidad del acto administrativo, pues la artoridad sólo puede actuar al amparo de lo que expresamente marque la ley. >,;¡unos tratadistas marcan, como excepción al ~ncipio de legalidad, las llamadas facultades ilscrecionales. Dichas facultades surgen por la Miente finalidad práctica que tiene la administración ~blica en muchos casos, donde debe resolver una situación de hecho no lo suficientemente prevista por ~ legislador o, por su carácter peculiar, difícil de ¡redicirta con exactitud en el supuesto legal. Bente público ha de tener un campo de acción amplio en estos casos: 'Esa facultad debe distinguirse del poder arbitrario, !XJeS mientras éste representa la voluntad personal ool titular...obra impulsado por sus pasiones, sus caprichos ...aquella tiene un origen legítimo.. .la orden tlada en uso de la facultad discrecional podrá satisfacer los requisitos del artículo 16 constitucional de fundar y motivar la causa legal del procedimiento...s Coincidimos con el maestro Fraga, sin embargo no oompartimos el uso del verbo "podrá" en la cita arriba realizada. En efecto; la autoridad no "podrá" sino que 'deberá" satisfacer los requisitos de motivación, bndamentación yconsignar el acto por escrito. las facultades discrecionales no necesariamente son lila excepción al principio de legalidad en la esfera administrativa; pues están previstas en una ley y las Qarantías constitucionales las limitan para evitar ~itrariedades. Ya comentamos lo necesarias que ~ para el Estado de Derecho moderno. Así pues ¿cabe criticarlas, acusando de "exceso" su aplicación ~ parte de la Autoridad? Ciertamente, pueden existir excesos cuando no se cumple con los requisitos \ ANAUSIS JURIDICO DE Septiembre 2000 CONTEMPLADAS EN LA LEGI establecidos por la garantía constitucional de legalidad del artículo 16. Jaime Orlando Santofimio comenta que no puede existir un acto de autoridad con un objeto "por lo menos mínimamente reglado" aunque acepta "admitiendo la discrecionalidad de los actos administrativos exclusivamente sobre base de normas 6 preestablecidas" ; por lo que, concluimos, la única diferencia entre las facultades discrecionales y las regladas es el tipo de interpretación permitida: en las primeras se da una interpretación extensiva y amplia del texto legal y en las otras se impone (por así indicarlo expresamente el legislador) una interpretación exegética. En resumen, la facultad discrecional es, para Acosta Romero: "Facultad que tiene los órganos del Estado para determinar su actuación y abstención y, si deciden actuar, qué limite le darán a su actuación y cuál será el contenido de la misma; es la libre apreciación que se le da al órgano de 7 la Administración Pública..." En este contexto, si tomamos el artículo 27 de la Ley del Equilibrio Ecológico y Protección al Ambiente del Estado de Nuevo León (LEEPAENL), observamos tres funciones donde se estipulan los supuestos de resolución para aprobar una obra; la autoridad no debe actuar fuera de estos supuestos ni aplicar vgr. Por analogía otros distintos, pues la ley no los prevé. En cambio, cuando la LEEPAENL en su artículo 32 habla de la educación de niños y jóvenes, para que ANALISIS JURIDICO DE LAS FACULli CONTEMPLADAS EN LA LEGISLACION ECOl.J �"desarrollen una actitud realista, crítica, constructiva y positiva de los aspectos relacionados con la ecología ... " es claro que la autoridad administrativa definirá disrecionalmente qué se entiende por "positiva2 o "constructiva". En cualquier facultad del ente público exiten limites. Pero los excesos en materia discrecional pueden ser más comunes y producir aberraciones jurídicas más frecuentemente, por lo que se impone, a nuestro juicio, el estudio de dichas facultades, para determinar si tienen o no limites vagos y si se tratan de facultades discrecionales mal formuladas por el legislador. "Autoridades administrativas". Facultades de las, Limite.- El artículo 57 del Reglamento interior de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público no puede conceder facultades implícitas a las autoridades que menciona en su último párrafo, en virtud de que las autoridades administrativas sólo tienen las facultades de que enumeradamente están dotadas y cualquier .ejercicio de las facultades no conferidas, es un exceso en la comisión e implica un acto nulo; por lo tanto, el limite de las facultades está donde termina su expresa enumeración. Además, las facultades de las autoridades no pueden extenderse por analogía, por igualdad, ni por mayoría de razón a otros casos distintos de los expresamente previstos...,.a CAPÍTULOII EL EXCESO DE FACULTADES DISCRECIONALES EN LA NORMATIVIDAD ECOLÓGICA NEOLEONESA. E.n este capítulo se pretende ir de lo general, es decir, abordar los problemas de la legislación federal en materia ambiental, y luego estudiar lo particular: la normatividad estatal y municipal en cuanto a los comentarios acerca del exceso de facultad de la autoridad administrativa. ocológico", tal y como se establece en el -texto oonstitucional, no necesariamente es concomitante o subordinado al crecimiento poblacional. El urbanismo oostruye el orden natural, pues los ecosistemas A} problemas de competencia en materia ¡xiooen autoregularse sin la intervención humana. El ambiental. centro de población siempre tendrá un efecto deletéreo en la naturaleza. En vista de lo anterior, Nuestra legislación ¡roponemos que el texto de la Carta Magna se refiera ecológica local obedece al ¡¡ deber y derecho de la nación de limitar la actividad renovado interés de la urbana a favor de un ecosistema preexistente, y no materia en todos los órdenes: asumir al derecho ecológico como una subdivisión del además de proveer a los estados y municipios urbanismo. El tratadista Jorge Muñoz Barret competencia y jurisdicción en las manifiesta, además de nuestros argumentos, la cuestiones ecológicas y ootilidad de la expresa facultad del Estado en 1 ambientales. Los antecedentes 'preservar y restaurar" ~ legislativos en nuestro país se En lo referente al 115, fracción V, se establece la encuentran en el artículo 27 oompetencia municipal para participar en la creación y constitucional (establece soberanía ooministración de zonas de reservas ecológicas. Más nacional sobre recursos naturales), la ooelante comentaremos el problema de concepto que Ley de conservación del suelo y agua (publicada el 6 presentan las "zonas de reserva•; conviene señalar de junio de 1940), la actual LGEEPA (28 de enero de ~uí que en el Plan Director de Desarrollo Urbano del 1998) reglamentaria del artículo 73, en su fracción Area Metropolitano de Monterrey (PDDUAMM), se XXIX-G, establece la esfera de competencia de las mencionan como objetivos particulares "orientar y autoridades federales en los casos que concurren con regular el crecimiento físico del centro de población de lo estatal; el anterior sistema de competencias es modo que no se invadan las áreas de conservación detallado por la LGEEPA del artículo cuarto al octavo. ecológica" ydemás medidas, que según el decreto del Debemos detenemos para señalar los fundamentos primero de noviembre de 1988 (creador del plan constitucionales del marco jurídico ambiental o mencionado), en su artículo IV, establece la facultad y ecológico; ya que la cuestión ha provocado un debate eobligación de las autoridades municipales para referente a las competencias concurrentes. Luego proveer en lo necesario del cumplimiento de dicho podremos comentar el ordenamiento estatal. ~n. Encontramos que los artículos constitucionales 27, 8 artículo 73, fracción XX-G tiene relación con los párrafo tercero; 115, fracción V; 73, fracción XXIX-Gy oomentarios encontrados de Muñoz Barret, Burgoa y el 25, esté último en una breve mención al final de un Raúl Brañes. Haremos un resumen de la controversia, párrafo. El artículo 27 se refiere al derecho de la nación asaber: se debate si las entidades federativas pueden a imponer modalidades a la propiedad privada, en egislar tomando como limite competencia! a la Ley base al concepto de interés público, con el fin de Fundamental o, si el régimen de competencias lo regular dos áreas: urbanismo y reservas de "tierras, establece una legislación federal secundaria, de la aguas y bosques". Del texto se infiere una intención de aial parten las atribuciones de los estados. La supeditar los recursos naturales al asentamiento aJestión se complica si atendemos a la fracción XVI, humano. "Preservar y restaurar el equilibrio apartado cuatro in fine, donde se establece la facultad ANAUSIS JURIDICO DE LAS Septiembre 2000 CONTEMPLADAS EN LA LEGISLACION Septiembre 2000 del Consejo cte Salubridad General para adoptar medidas tendientes a combatir la contaminación, medidas luego revisadas por el congreso federal. Por un parte, Brañes sostiene que los estados no tienen atribuciones para legislar en materia de prevención ala contaminación_, "como una cuestión de salubridad local" , Burgoa opina que la legislación federal secundaria es la que determina las atribuciones estatales, lo cual es criticado por Barret, pues determina la contradicción con el precepto constitucional; aunque Burgoa sostiene en materia de asentamientos humanos lo contrario: , "La diferencia en las opiniones de Burgoa para el caso de las materias de salubridad general (en que sí justifica la distribución competencial) y de los asentamientos humanos ( en que sólo justifica en cuanto a la aplicación concreta de la ley) podría derivarse de que en el primer caso es una facultad aislada en el artículo 73, posteriormente reforzada por el 4, mientras que la segunda facultad se encuentra expresamente vinculada con el 27. En el caso de la protección al ambiente, también sigue el esquema de asentamientos humanos pues se vincularon los conceptos del 27 con la incorporación de una facultad expresa en el 73. De lo que se podrá pensar que el citado autor no justificaría la distribución competencia! que hace la LGEEPA."11 Con respecto a lo anterior, consideramos que no es justificable la distribución de competencias realizada, en efecto, por la LGEEPA; lo cual es notorio en el caso de observar que la LEEPAENL en su artículo segundo, establece como supletoria a la legislación federal, y se infiere que también lo es en cuestiones de competencia. Exponemos la necesidad de establecer con claridad y expresamente en el texto constitucional las áreas de atribución de la Federación, y que la ley federal se limite a regular esos supuestos y no, como ahora, establezca la competencia de las legislaturas estatales. En la actual situación es el legislador común federal y no el constituyente permanente quien limita a ANAUSIS JURIDICO DE t>S fi CONTEMPLADAS EN LA LEGISLACION �las entidades federativas. En cuanto al marco ambiental y ecológico en el estado de Nuevo León, se encuentran los artículos 23 y 63 en su fracción XLI, de la constitución de la mencionada entidad federativa. El primero establece la facultad del Congreso local para legislar "contemplando el interés de la sociedad" en materia de urbanismo, uso de suelo, protección a la atmósfera y agua, reservas y bosques; para garantizar "un mejor desarrollo urbano". Aquí notamos la malsanta tendencia de ver lo ecológico en función del crecimiento poblacional, como lo mencionamos en el artículo 27 de la Carta Magna. El artículo 63 se refiere en la fracción XLI a las leyes que reglamentarán estos conceptos. Nuevo León tiene su LEEPAENL vigente desde el 16 de junio de 1989; el reglamento data del treinta de abril de 1990. "Los estados, hasta antes de la Reforma, eran sólo auxiliares administrativos de las autoridades federales siendo jurídicamente imposible que pudieran legislar en esa materia; pero a partir de ella, serán actores con mayor competencia para buscar soluciones propias y coordinadas con las otras esferas de gobierno, según la naturaleza del planteamiento ecológico a su consideración. Los municipios asumen, asimismo, un papel protagónico al concurrir, en el ámbito de su respectiva competencia, a la preservación y restauración del equilibrio ecológico. De manera limitada, ya las reformas la 115 de la Carta Magna, publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 3 de febrero de 1983 habían asignado a los municipios, según la fracción V, facultades para participar en la creación y ANAUSISJURI Septiembre 2000 CONTEMPLAD~ EN LA LEEPAENL se determinan las atribuciones del 'Gobierno del Estado" ¿Qué entendemos por (;?biemo del Estado?, las fracciones del mencionado ¡,ecepto abarcan aspectos que comprometen a toda ~ administración pública estatal. Consideramos conveniente sustituir la expresión de "Gobierno del Estado" por una expresa referencia a las autoridades y sus atribuciones, volviendo la consulta de la ley más apropiado. Las atribuciones de los municipios (artículo nyde la secretaría de desarrollo urbano (artículo 11) ¡MJeden servir como modelos; e incluso es necesario, para lograr una integración de la legislación ambiental, mencionar en forma correcta la supletoriedad a la LEEPANL de la Ley de Desarrollo Urbano, ya que está úmma si lo hace, ·buscando concordancia con las disposiciones de Salubridad y Ecología, según lo muestra el primer párrafo del artículo 2 de la LDUENL; pero en el artículo 18 de la LEEPANL se comete un obvio error gramatical, pues textualmente dice: 2en la regulación del desarrollo urbano...se aplicarán las d~posiciones y medidas contenidas en esta Ley de Desarrollo Urbano, la Ley Estatal de Salud y demás aplicables". Lo cual da un sentido equívoco, debiendo ser el texto "se aplicarán supletoriamente a esta Ley, ~s disposiciones que en regulación urbana contengan ~s leyes de Desarrollo Urbano y Estatal de Salud, respectivamente". Así pues, tenemos a diversas autoridades con atribuciones en el plano ambiental, ya sea ecológicas, de salubridad o urbanismo: Gobemadordel Estado (artículo 15 de la LDUENL y37 de la LEEPANL) Secretaría de Desarrollo Urbano (artículo 15 y 22 LDUENL y 11 de LEEPANL) Ayuntamientos (15 y 22 apartado d de la LDUENL, 7de la LEEPANL) Tenemos entidades que parecen reunir facultades consultivas y ejecutivas como la Comisión de Mencionar las autoridades con competencia en Desarrollo Urbano. y mencionados su doble función materia ambiental Y ecológica en Nuevo León nos en atención a lo siguiente: en el artículo 22 apartado c merece un comentario: en el artículo 6 de ~ LDUENL, en la fracción 111, se regula que dicha administración de zonas de reserva ecológicas, pero no les otorgó, en sentido estricto, jurisdicción 12 ecológica." La anterior cita se refiere a la reforma constitucional publicada en el Diario Oficial el 1Ode agosto de 1987; y debemos aceptar que, si bien el campo de acción de las autoridades administrativas estatales y municipales mejoró con la mencionada reforma, persisten los comentarios que ya hicimos, para alcanzar una verdadera descentralización federal, estableciendo una necesaria concurrencia pero con respeto a las entidades federativas. 1.- atribuciones y competencias de las autoridades administrativas estatales. Si bien es cierto que el sistema de Derecho Ecológico en nuestro país prevé la concurrencia, debemos señalar que la concurrencia no significa la negación del federalismo, o que estados y municipios dependan para su actuación de la constante supervisión de la federación. "Las bases en materia de concurrencias son: -Son asuntos de competencia federal los de alcance general en la nación o de interés de la federación. -Competen a los estados y municipios los asuntos no comprendidos en el rubro anterior, conforme a las facultades que las leyes le otorgan, para ejercerlos en forma exclusiva o participar en su ejercicio con la federación en sus respectivas 1 circunscripciones." 3 La ley estatal mantiene en su artículo como legislación supletoria a la LGEEPMA. Comisión deberá dictaminar y determinar, cuando no se precise en el plan o programa de desarrollo urbano aplicable, y en otras fracciones se utiliza únicamente el término "dictaminar"; si realiza un dictamen, es a petición de una instancia quien requiere un documento para un asunto específico, pero si se añade el verbo "determinar'', estamos ante una facultad de expedir circulares o criterios en ausencia de normas administrativas, con lo cual otras instancias de la administración pública estatal se subordinan a dichos criterio. En el primero caso la Comisión es consultiva, y en el otro, al tener una facultad reglamentaria, es ejecutiva. Otras autoridades meramente consultivas son: La Comisión Estatal de Ecología (artículo 37 de la LEEPANL), Consejo Consultivo de Desarrollo Urbano (artículo 23 y 24 LDUENL) y el Instituto Estatal de Desarrollo Urbano (artículo 15 bis 5 LDUENL) el cual, según la iniciativa de reformas a la LDUENL, de enero 28 de 1993, tiene como objeto en el punto 3) de la exposición de motivos "promover la formación de técnicos especialistas en las materias de urbanismo, derecho urbano, derecho ecológico.. .levar a cabo estudios e investigaciones". Hemos mencionado autoridades con competencia preponderantemente urbanística, pero cuyas facultades abarcan lo ecológico. Luego de comentar y exponer el marco jurídico constitucional y estatal, luego de esté recuento de autoridades administrativas, consideramos oportuno pasar al estudio de las facultades discrecionales que, a nuestro juicio, su amplio arbitrio facilita un exceso en las mismas, llevando a problemas jurídicos. b) ¿Qué es fisonomía de la arquitectura urbana? La mencionada LEEPANL comienza su articulado con una serie de conceptos y definiciones básicas, propias de la jerga ecológica más elemental, como la definición de ambiente, en el artículo 5, fracción I; y que a nuestro juicio, y por lo que hemos comentado en el punto a) del capítulo I de este trabajo, es correcta, ya ANALISIS JURIDICO DE LAS FACULTADES D CONTEMPLADAS EN LA LEGISLACION ECOLOGICA DE N �que engloba al urbanismo, ecología y salubridad (el artículo octavo de la Ley Estatal de Salud, en sus fracciones V, VI y VII es eminentemente ecológico y ambiental). Pero nos encontramos con una facultad discrecional inadecuadamente vaga e imprecisa en la fracción Vdel artículo quinto de la LEEPANL. En efecto, la intención del artículo y su fracción es loable, pues la autoridad debe tener facultades para moderar y en su casq prohibir la instalación de anuncios panorámicos. El particular puede verse perjudicado por un anuncio excesivamente vistoso mientras, por ejemplo, va manejando. Zonas o edificios con arquitectura digna de ser considerada un patrimonio histórico o cultural, como lo han sido declaradas, al amparo de la legislación norteamericana, la estación de trenes de la ciudad de Nueva York1 ! pero consideramos que al utilizar expresiones como "desorden" y falta de visibilidad producida por "anuncios publicitarios mal colocados ...o que alteren la fisonomía de la arquitectura urbana o la naturaleza" se vuelven vagas e imprecisas las obligaciones del particular y las facultades discrecionales de la autoridad no tienen ni siquiera un parámetro técnico para respaldar la aplicación del mencionado precepto contemplado por el legislador estatal. El reglamento de la LEEPANL no hace mención de esta facultad discrecional en materia de anuncios. Nos parece importante, pues es un avance en regular la contaminación visual, lo cual consideramos es lo más moderno en cuanto Septiembre 2000 legislación tiene nuestro estado en ~ateria ambiental. A pesar de que el PDDUAMM menciona en su Sección 3.4.6. el concepto de Imagen urbana, consideramos que es inútil enumerar los edificios más significativos o agradables -del área metropolitana de Monterrey, ode Montemorelos; sin hacer una exposición de los motivos ocriterios para dicha selección, lo cual la hace subjetiva y, por lo tanto, arbitraia y sin utilidad para ser aprovechada en un reglamento de protección al patrimonio arquitectónico, es decir, en una norma jurídica. Sería en todo caso n_ ecesario convocar alos especialistas (arquitectos, historiadores, urbanistas)o alguna instancia universitaria para que se puedan determinar ciertos criterios que determinan la "fisonomía urbana" de, por ejemplo, Monterrey. La arquitectura de los poblados del estado de Nuevo León, como Pesquería, Galeana, etc. Es distintiva de su historia, primeros pobladores y evolución social, pero ¿cuál deberá ser aquella que perdure, oque deba ser protegida? Lo mismo aplica para ciertas zonas de Monterrey: la colonia Obispado, el llamado "Barrio Antiguo" tienen una "fisonomía urbana" distintiva (e incluso procurada por la plusvalía de los inmuebles en función de sus giros habitacionales o comerciales).De lo que hablamos aquí es de normas jurídicas que regulen lo estético, lo que es proporcionado y bello. ¡Puede el estado prohibirle a un particular que construya algo "feo" que contamine con su presencia el entorno, que rompa ese equilibrio arquitectónico? Si vemos el ejemplo de las ciudades coloniales de nuestro país, es evidente que en dichos centros urbanos si se han tomado criterios sobre qué se debe de entender por "fisonomía urbana". Puede ser que a ciertos individuos la arquitectura colonial les resulte poco grata, pero el Estado ha determinado que esa será la tendencia urbana que prevalecerá en, por ejemplo, Zacatecas. El desarrollo en nuestro país de estas normas el entorno urbano y arquitectónico como partes del medio ambiente humano (aestethic laws) debe ser impulsado en Nuevo León con algo más que ANALJSIS JURIDICO DE LAS CONTEMPLADAS EN LA LEGIS,Ll"W\"'"""•-. 0000 ser impulsado en Nuevo León con algo más que ~ples curiosidades normativas, dispersas en la ~islación local. C)EI llamado "estudio de riesgo de obra". Ante la puesta en vigor de las adecuaciones legales 1 referentes al Tratado de Libre Comercio ~ la materia ~biental y ecológica en nuestro sistema jurídico ¡jopta instrumentos normativos que han resultado ser eficaces en otros sistemas, como el angloamericano. t«iS referimos al estudio de riesgo de obra y al estudio ooimpacto ambiental, adoptado por diversos sistemas nacionales de derecho positivo yfomentado por varios trganismos internacionales. . 'Declaraciones de impacto ambiental: tales reclaraciones son un conjunto de estudios e nformación, que deben incluir una evaluación a:rnpleta de impacto ambiental. En España, por ,mplo, existe también la figura legal de la 'rlformación pública", pero como mero anuncio de la realización del proyecto ... pero sin ninguna oocumentación de base que considere la dimensión 1 anbiental de un proyecto." 6 llás adelante nos referimos a que la LEEPANL existe 111a figura análoga a la mencionada "información ~blica" cuando hablemos del artículo 29 de dicha Ley. Por lo pronto vamos a exponer nuestras razones de ¡wJr qué nos parece que en este caso existe una ocultad discrecional y no está debidamente planteada ¡orel legislador. En los artículos 23, 24 y 26 de la LEEPANL se estipula ~procedimiento para obtener una autorización, previa eevaluación de impacto ambiental y el estudio de 00890 de obras. Nos detenemos en lo referente al 'estudio de riesgo de obras", que puede ser llevado a ¡r.abo por "prestadores de servicios en la materia". Cuestionamos dos cosas al respecto: la falta de rigor y áención que debería tener la autoridad administrativa ~cia la selección de esos prestadores de servicios, ll!es su actividad se acerca mucho a la fe pública y se 1 1 alejan de ser simples peritos, pues en el derecho procesal es norma que los peritos han de ser confrontados, si sus dictámenes se oponen y que por encima del dicho del perito está una autoridad, en el caso de ejemplo, la autoridad judicial. En este caso, debería ser la autoridad administrativa, la cual, mediante exámenes de oposición y detallar un procedimiento claro y conciso para dar debido cumplimiento al artículo 28 del reglamento de la LEEPANL, en su último párrafo. Si bien es cierto, que ese mismo reglamento se encarga de establecer ciertos parámetros para vigilar a los prestadores de servicio, por la importancia de su labor, propo~emos el sistema que ya hemos referido renglones arriba. La importancia de este estudio de riesgo de obra, que forma una parte del estudio de impacto ambiental, es remarcada por los tratadistas. "Un aspecto innovador y de gran significado en la nueva ley es la evaluación de impacto ambiental en la realización de obras oactividades públicas o privadas que puedan causar desequilibrios ecológicos o rebasar los límites y condiciones señalados en los reglamentos o normas técnicas emitidas...el impacto ambiental {dispone la ley) es la modificación del ambiente ocasionada por la acción del hombre o de la 1 naturaleza"1 Más adelante, el tratadista Ursúa comenta: "las acciones se apoyarán en las siguientes líneas: (...) 2. Apoyar la formación, desarrollo y capacitación de cuadros técnicos especializados en materia ecológica. "1 ª se propone la formación de cuadros técnicos, que serían profesionistas independientes, los cuales elaborarían los impactos ambientales y de riesgo de obra. Así la autoridad administrativa en Nuevo León tendría control en la selección y capacidad de los mismos, formando un padrón confiable de peritos. Esto, con el afán de hacer más explícito el artículo 28 del reglamento de la LEE PANL. D) consulta de expediente (artículo 29 LEEPANL) ANAUSIS JURIDICO DE.LAS ~Se-p-tie_m_b_r_e"""2"""0~00~---. CONTEMPLADAS EN LA LEGISI.A �Ya realizamos una cita textual donde consignamos que esta consulta del expediente referente al estudio de impacto ambiental no es una institución desconocida en el derecho comparado. Nuestro comentario aquí será acerca de la inutilidad observamos, a nuestro juicio, · discrecional con esta consulta artículo 29 de la legislación est Con el afán de promover difundir la concie artículo 29 manifestació persona correspondi con una sal discrecional, pu solicitar que se mantenga ue haya sido integrada al hacerse pública, pudiera ai piedad intereses lícitos de nat Por una parte, el partí abierto solicita mantener Pero es la autoridad adminis , en uso una facultad discrecional, dete hace efectiva la solicitud del particular o no. deberían fijar; parámetros para la autoridad, ya que el interés quien consulta un expediente debe ser única -saber lo relativo a cuestiones de impacto ambient ecología. En el artículo 12 de la LEEPANL se detall los datos de la manifestación de impacto ambiental. Dicha manifestación deberá estar en el expediente de, por ejemplo, una empresa. La ley podría establecer cuáles de los elementos que integren la manifestación, o documentos del expediente, son susceptibles de ser de conocimiento público. Al particular le interesa saber si una industria contamina, qué tipo de sustancias lo hacen y posibles efectos. Seguramente se podrían considerar supletorios las normas aplicables a la propiedad industrial, para obtener la definición de "derechos de propiedad industrial". La mención de la naturaleza mercantil no sirve de mucho a la autoridad administrativa, pues eventualmente todas las actividades contaminantes Septiembre 2000 de una industria pueden caer en ese rubro; con lo cual el derecho de consulta de expediente se haría nugatorio. Es de tal importancia ese derecho a consultar expedientes que se equipara a lo que realizan los medios de comunicación masiva y los sistemas educativos en cuanto a crear conciencia ecológica. Dar a conocer estos datos es lo que nos impone comentar la facultad discrecional que hemos relatado. "... Lo que se requiere es una legislación que actúe más sobre las causas que generan esos efectos; por tanto, la legislación ambiental deberá estar orientada, sobre todo, hacia el establecimiento de mecanismos preventivos, en especial de aquellos que tengan la virtud de incidir en las actividades productivas..."1 9 El derecho de consulta es una medida preventiva, pues da a con la población los posibles daños y detectar fuen contaminación. Amplía la e salvaguardia y el áxima casa de nte muestra de cuandola área de e hallaba ro juicio, completamente sver que en la LGEEPMA, ensu ón IV, se mencionan una denominadas ermedias de salvaguardia"; suponemos que ejantes o relacionadas con las "áreas naturales protegidas", lo suponemos pues en ninguno de los 194 artículos de la ley federal oen los 51 de su reglamento se vuelven a hacer mención de esas "zonas intermedias de salvaguardia" ...salvo por una ANAUSIS JURIDICO DE LAS CONTEMPLADAS EªN~~LA~~g!!)i ieterencia localizable en el artículo cuarto, fracción V tia LEEPANL. Blegislador local copió las ya citadas zonas, pero no es define, ni aun aplicando supletoriamente la lGEEPMA, pues ya comentamos que ésta no se wielve aocupar de las zonas intermedias. Por lo tanto, Mel artículo quinto de la ley estatal, en su fracción 'ft/0/, se mencionan las "zonas de salvaguardia o amortiguamiento", sin incluir el adjetivo de illermedias. Dichas zonas estarían dentro de áreas no Éderales cuyo ambiente no haya sido modificado 'significativamente". Concluimos que le corresponde ala autoridad administrativa definir estos conceptos, oomanera discrecional. • Del problema surge cuando se considera a la ilstalación de dichas zonas como materia de utilidad ~blica. La utilidad pública es el requisito sine qua non ~ra que proceda la expropiación, el medio idóneo ~ra crear una zona de salvaguardia; lo cual se establece como facultad del Gobernador en el artículo 22,apartado a), fracciones VII yVIII de la LDUENL. 'Expropiación por causa de utilidad pública. Cuando la sociedad tenga interés en que se ejecuten determinadas obras, que se traducen en comodidad y seguridad para la misma sociedad, es requisito ildispensable, probar esa utilidad social en el expediente respectivo de expropiación, y sólo con esta ~tificación, es legal la ocupación de bienes ajenos que sean necesarios, ya que no es bastante la simple afinnación, sin prueba, de la autoridad responsable. •2 1 Sin duda será difícil para la autoridad administrativa adecuarse a la anterior interpretación judicial, cuando ni siquiera está definida la zona de salvaguardia, como ooncepto jurídico. 'Utilidad pública, prueba de.- Aun cuando determinadas obras sean llevadas a cabo por una compañía particular, aun cuando, como es natural suponerte, esa empresa persiga fines especulativos, esto no es obstáculo para que los trabajos que se emprendan redunden en beneficio social, y por tanto, Septiembre 2000 que se trate de un caso de utilidad pública. "2 2 Estamos de acuerdo que la implementación de zonas debe continuar siendo facultad discrecional, pues incluso en el concepto de utilidad pública cabe la discrecionalidad administrativa. Pero ello no es pretexto para la falta de definición en el concepto zona de salvaguardia; puesto que la fundamentación necesaria en todo acto administrativo es el texto legal, en este caso inexistente, para decretar la utilidad pública y, en su momento, proceder con la expropiación. F) El sistema de verificación vehicular. Criticamos con respecto a este tema el que el reglamento de la LEEPANL, en su artículo 56, establezca mediante el cual la autoridad administrativa puede, discrecionalmente, dar la autorización alos operarios de centros de verificación, ANALISIS JURIDICO DE LAS FACULTADES DISC CONTEMPLADAS EN LA LEGISLACION ECOLOGICA DE �creemos que las atribuciones delegadas en un particular, como son de "control",.según el artículo 5, fracción VIII, de la les estatal, soy muy importantes y de hecho son semejantes a la fe pública, un tratadista define la fe pública como: "la función específica, de carácter público, cuya misión es robustecer con una presunción de verdad los hechos o actos sometidos a su amparon2 ~ Y los centros de verificación expiden constancias que tienen, ante terceros, la facultad de acreditar un hecho, que el particular tiene su automóvil conforme a las normas técnicas y a la legislación vigente en el estado. Proponemos que en lugar de una autorización, se dé la figura de una concesión, para que la autoridad administrativa tenga mayor control sobre el centro mayor control sobre el centro de verificación, y se puedan manejar mayores requisitos al momento de adjudicar la concesión. "Se señala que en el régimen de permisos, licencias y autorizaciones se reconoce al particular un derecho preestablecido, cuyo ejercicio está sujeto a modalidades y limitaciones que, a través de requisitos, se establecen en vista a fines de seguridad salubridad, orden público, urbanismo, y aun hay autores que hablan de estética urbana...En el régimen de concesión como ya se explicó el solicitante de la concesión tiene la obligación de otorgarla, cumplidos 24 los requisitos." Además, se tendría la opción de aplicar los principios de rescate o reversión: en caso de un mal empleo de la verificación ambiental. CAPÍTULO 111 MEDIOS E INSTRUMENTOS LEGALES PARA LIMITAR LAS FACULTADES DISCRECIONALES Podemos señalar, como lo hemos hecho al juicio de éste trabajo, que las facultades discrecionales no lo son tanto, pues tienen límites inherentes al Estado de Derecho: La garantía de legalidad, la debida fundamentación y motivación de los actos administrativos, son las primeras salvaguardas ante Septiembre 2000 los excesos de la autoridad en uso de facultades . discrecionales. Luego, la facultad que tienen los órganos de la administración de revisar y modificar sus propios actos, ya en la forma de recursos administrativos llevados ante la misma autoridad generadora, ya ante un _ente jurisdiccional de lo contencioso-administrativo. El Poder Judicial tiene la función única de poder declararse sobre la legalidad de los actos de los otros dos Poderes; así surge otro medio para atemperar y evitar los efectos jurídicos de un acto administrativo, efectos que pueden provocar agravio en la esfera jurídica de los particulares. Debemos partir de que este acto va unido a la realización de un juicio principal (artículo 217 del CPC=. Nuestra opinión es que dicho juicio principal se llevaría se llevaría a cabo ante el Tribunal Contencioso Administrativo del estado, puesto que en el artículo primero del Código procesal de esté Tribunal se lee: 'Los juicios que se promuevan ante el Tribunal se substanciarán y resolverán con arreglo al procedimiento que señala esta Ley. A falta de disposición expresa y en cuanto no se opongan a los que prescribe este ordenamiento, se estará a lo dispuesto por el Código de procedimientos civiles del Estado de Nuevo León" A) Medios einstrumentos en la legislación civil. Se relaciona lo ecológico con ramas del Derecho de reciente factura, relacionadas con la normatividad administrativa. Ciertamente el Derecho administrativo es el sustento de las medidas ambientalistas. Pero un medio no comentado en la doctrina para hacer frente a actos administrativos ilegales se encuentra en la legislación civil. Nos referimos a la suspensión de obra nueva. Está se relata en el Código de procedimientos civiles de Nuevo León (CPC), en el capítulo V, y su sustentación abarca los numerales 214 a 222. Se prevén dos casos para acreditar el interés del particular a ejercer la acción: perjuicio directo a su patrimonio "Cuando alguno se crea perjudicado en sus propiedades con alguna obra nueva...", o "cuando la obra perjudica al común, o se ejecuta en camino, plaza o sitio público, pudiendo en estos casos ejercitarse la acción ante los tribunales comunes o ante la autoridad municipal, para que ésta dicte una providencia gubernativa" y en este último caso, la acción es popular. Los fines de este acto prejudicial es detener la obra en proceso y solicitar la demolición de lo construido. Nuestro argumento lleva esta dirección: ¡sería jurídicamente posible utilizar este procedimiento para detener una obra que no reúna, a juicio del actor, los requisitos que marca la LEEPANL; estudio de riesgo de obra, manifestación de impacto, autorización de uso de suelo? ¿o suspender la realización de obra aprobada indebidamente por la autoridad, en uso de facultades discrecionales'. ANALISISJU CONTEMPLAD~iAS 2,.!:! EN ~ ~~ ~ 1 Es nuestra opinión el que el acto prejudicial de la suspensión de obra no se opone al contenido del Código Procesal del Tribunal (CPT), pues no es un incidente de prev i o y especial pronunciamiento, como los previstos de manera expresa y limitativa en el artículo 50 del CPT. No se opone a la suspensión del acto administrativo regulada en el capítulo sexto del CPT, pues ésta suspensión procede al momento de presentar la demanda, mientras que la suspensión de obra nueva es una acto prejudicial que presupone para su procedencia un juicio aun no iniciado. En cuanto al interés jurídico del artículo 11 del CPT, el actor del acto de suspensión de obra nueva es, según el artículo 214 del CPC "Cuando alguno se crea perjudicado en sus propiedades con alguna obra nueva", con lo cual se puede acreditar un interés jurídico a la luz del CPT. Pero un problema se presenta cuando se trata de acceder al Tribunal contencioso administrativo vía la acción popular del artículo214 del CPC, último párrafo. B) El concepto de interés jurídico en el contencioso administrativo. Lo importante es contar con un medio de acceder al procedimiento contencioso-administrativo , legitimando una acción popular. El obstáculo a salvar es acreditar el interés jurídico. En la materia ambiental y ecología, los actos discrecionales de la autoridad pueden crear un perjuicio en la esfera jurídica de varios particulares, los cuales forman una comunidad. Pero se ha considerado que no tienen un interés jurídico, sino "simple". "Por tanto, no existe derecho subjetivo ni por lo mismo interés jurídico, cuando la persona tiené sólo mera facultad o potestad, que se da cuando el orden jurídico objetivo solamente concede o regula una mera actuación particular, sin que ésta tenga la capacidad, otorgada por dicho orden , para imponerse coercitivamente a otro sujeto...cuando el gobernado cuenta con un interés simple, lo que sucede cuando la norma jurídica objetiva no establezca a favor de persona alguna ninguna facultad de hacer... tal sucede, por ejemplo, con las leyes o reglamentos administrativos que prohiben o regulan en beneficio de la colectividad. Si el estatuto legal es contravenido por algún sujeto...ninguno de los particulares que obtenga de aquél un desajuste por modo coactivo, a no ser que el poder de exigencia a la situación legal o reglamentaria se le conceda por el ordenamiento de que se trate"2 5 Estamos de acuerdo con el maestro Góngora Pimentel al calificar el anterior razonamiento como "bases que hasta ahora se han reconocido en la jurisprudencia mexicana, con orígenes en el siglo ANALISIS JURIDICO DE LAS fi CONTEMPLADAS EN LA LEGISLACION �pasado, para tutelar con mayor amplitud los derechos de la comunidad, como ente abstracto, frente a actos administrativos discrecionales en materia ecológica2 ~ Pero en el caso de la suspensión de obra nueva, incluso el concepto tradicional de interés jurídico permite la acción de un particular o la acción popular, si comprendemos a dicha acción como:" Es la que se concede a los habitantes de una ciudad que tengan capacidad procesal, para hacer valer determinados 2 derechos de la comuna a que pertenecen" ~ pues la tesis arriba transcrita, citada por Góngora, de la Suprema Corte, establece que dar lugar al interés jurídico, la facultad del particular debe estar consignada en la norma al interés jurídico, la facultad del particular debe estar consignada en la norma que regula la actividad genérica. Si el ordenamiento procesal del contencioso-administrativo considera supletorio al CPC, y esté permite un medio prejudicial, donde legitima a la comunidad, se puede sustentar que es correcta nuestro argumento. Las ventajas al usar un acto prejudicial, son en función de las características de la materia ecológica. Una obra que su simple iniciación lleve consigo un daño al medio ambiente, y que la autoridad no haya advertido en uso de sus facultades discrecionales, provoca un agravio irreparable: Los árboles talados, la destrucción de lugares de interés artístico o histórico y actos que conlleven la imposibilidad de que una vez iniciados puedan las cosas regresar a su estado original. El artículo 214 del CPC prevé que la acción popular se puede ejercitar ante los tribunales comunes o ante "la autoridad municipal" para que ésta dicte una providencia gubernativa", lo cual permite otro camino para acceder a la justicia administrativa ostentando una acción popular; puesto que en la Ley Orgánica del Tribunal Contencioso Administrativo de Nuevo León (LOTCANL), el artículo 15, fracción 12 establece la competencia de está órgano frente a actos u omisiones de los municipios que afecten los intereses jurídicos de los particulares. Aquí también opera el Septiembre 2000 concepto tradicional de interés jurídioo, pues el CPC reconoce la procedencia de la acción popular, y la facultad del particular o particulares, para solicitar del Municipio un acto administrativo cuyo objeto es suspender la obra, dentro de las causales del artículo 214. Luego, el estudio de ese acto se halla dentro de las competencias del Tribunal administrativo. Otro medio de defensa ante los actos descrecionales ilegales de las autoridades administrativas son los interdictos de obra nueva y de obra peligrosa, pues permite, al menos según la finalidad de esta institución, la realización de un juicio sumario, tendiente a dictar providencias urgentes; realización de un juicio sumario, tendiente a dictar providencias urgentes; evitando el perjuicio por la terminación o persecución de obra, o la amenaza de ruina ante un bien que entraña peligro al ejercicio de un derecho real, aunque en el caso de la obra nueva un vecino sin derecho real puede interponerlo, cuando se afectan bienes de uso común. En la práctica se nos antoja difícil que estos medios provean medidas "urgentes' ante el daño inminente. En efecto, los juzgados comunes, saturados de trabajo y ante la necesidad de resolver evaluando un inminente daño ambiental producido por una obra nueva o peligrosa, retardarían sus proveídos y si en verdad se produciere un daño, la lentitud de los engranjes judiciales no ayudarían a evitarlo. Por eso recomendamos romo la mejor vía, para limitar los actos direccionales ilegales o excesivos en materia ambiental, al Juicio Contencioso administrativo. El artículo 15 de la LOTCANL, en su fracción 12, establece la competencia del Tribunal para conocerde los juicios promovidos por actos u omisiones de autoridades administrativas, que afecten interses jurídicos de los particulares, en el CPTC en su artículo 8 consigna las causales de ilegalidad de los actos reclamados, y en la IV establece: •arbitrariedad, desproporción, desigualdad, injusticia manifiesta o cualquier otra causa similar tratándose de actos discrecionales". Todo parece que es el medio más ANALISIS JURIDICODE CONTEMPLADAS EN LA ooneo para impugnar un acto discrecional, pero Lo anterior debería ser implementado en la Ley ~mentablemente la acción se limita a aquellos Orgánica del tribunal contencioso administrativo y su particulares que puedan acreditar el "interés jurídico, código procesal , pues existen criterios al cual se refieren los artículos 15, fracción 12 de la jurisprudenciales que hacen obligatoria la vía LOTCANL; el 11y el 26 fracción V del CPT. contenciosa cuando se trata de resolver controversias Proponemos, para la materia ambiental, el empleo en de materia ambiental, antes de recurrir al juicio de ~ texto legal del concepto "interés". En esto amparo. coincidimos plenamente con los argumentos de Protección al ambiente, ley federal de recurso de Góngora Pimentel, el cual ve necesaria una nueva inconformidad el auto que lo desecha debe ser oonsideración del término "interés jurídico", tanto e combatido a través del juicio contencioso materia oontenciosa administrativa como en el J inistrativo antes de acudir al amparo.- La deAmparo: legislación que decreta el desechamiento por 'Pienso que debe reformarse el artículo 73, fra n V, •" • • ext8'l'poráneo del recurso de inconformidad previsto de la Ley?~ Amparo, para qu~dar como sigue: Artícu1J iif>r la jey federal de protección al ambient~, debe ser 73.- El JUICIO de amparo es improcedente: fml1a~previamente al juicio de garantías, através actos que no afect~n l?s intereses del qu:~so. list~ l . •~I ~ic· contencioso administrativo...por lo que si el reforma (como lo ha dicho el maestro Luc1wC"a~r,rél , queJo ·p hace así, es evidente que el juicio Acevedo), tal vez p_ermitirá. ~ue . 1 trib~le?2 -1)nstituciotJe~sulta improcedente en términos de la federales puedan ampliar la leg1trmac1 J():;f,· ~ .fraccan XV ife+--artículo de la ley de amparo...3 2 para protegerle intereses no cuantificables en ero, Dé;~os,i,is1sy} en ver al Derecho Ambiental como a decomodidad,demedioambienteyotrossemej ~ n tlerecho de participación social, donde la pues es frecuente que un interés social no quepa rtic· na es el contrapeso a la acción exactamente en el texto tipificado en una ley cuando d es portador de él un individuo, quejosos 1128 amparo. • Ya la situación ambiental y cologí I estado es taI_,s u marco supremo que crítica: podemos cont mpla la creciente enmarca cológi u~nístico, forestal, agrario y contaminación de los cauces atu les de agua en la 9 demás disc, inas o mas del derecho y obligaciones. zona de Apodaca y Pe5'1tf9éía damos cuenta del 2. Las facult es cr~i~les son.necesarias para deterioro en nuestra p ~ · ciad capital de Nuevo 3 el estado de e, o;~u.aqni~t~ción pública está León ~ Por esa extrema urgencia, debemos pensar en sujeta a las g a~s s'6stelrt;. ~r.el artículo 16 dfferentes medios para corregir los errores que hemos constitucional. '. ~ señalado en la LEEPANL. Por supuesto, · . No se sost~n~ ~ fa lta;'arbitra · y no se refonna legislativa y la actividag nfundir con discr ~al. ~tivo estatal. Pero ~g decuaao el fextdy las camino, a tra · ·n Federa~ ,. pod , servir para que permite esta supremacIa de las normas administrati ta§lsot,ffi oecológico. reconocí 3 Bis. Deben modificarse para dar lugar a dos ramas interese ...,._,... .... ¡..w;,,.....,.,.ción del derecho ambiental, iguales en importancia y de co ación proces'ál, concomitantes: urbano y ecológico. influe • anglosajones, se 4. Es lesivo para el federalismo que la materia plan ef derecho administrativo ambiental, contemplando urbanismo, salubridad y ale es populares, sin necesidad de 1 re resentante común.~ ecología, se regule en materia de competencias v.'co~ ·• r• lo Septiembre 2000 ANAUSIS JURIDICO DE LAS FACtJE CONTEMPLADAS EN LA LEGISLAO0N ;,... �mediante una ley federal secundaria, o si la indebida interpretación consistente en limitar al máximo a los estados en materia urbana. 4 Bis. Propongo unificar el criterio en urbanismo, salubridad y ecología y establecer expresamente en la Carta Magna la competencia federal, dejando a las legislaturas locales libres de la norma federal secundaria que las limita. 5. Las autoridades administrativas estatales y municipales deben contar con sus facultades en materia ambiental y ecología en forma expresa y procurando coordinarlas entre ellas, las municipales y Federales. 6. La LEEPANL en sus artículos 5 fracción primera; 12, 23, 24, 26 y 29, contiene facultades para la administración pública de carácter discrecional. Las que aquí analizo son acerca de asuntos fundamentales de la ley y por lo tanto requieren reformarse. 7. la vaguedad y su falta de definición de conceptos como fisonomía de la arquitectura urbana, zonas intermedias de salvaguardia; establecer con precisión el procedimiento para elaborar el estudio de riesgo de obra y los sujetos implicados en el mismo. 7 Bis. Disposiciones de amplio arbitrio que vuelven ineficaces a la consulta de expediente (necesaria para salvaguardar el Derecho a la información y la participación ciudadana} y a la verificación vehicular: estas son las causas para estudiar y exponer el exceso en las facultades discrecionales de la autoridad en materia ecológica. 8. propongo que, vista de limitar las facultades discrecionales ejercidas en exceso y referentes a la materia ecológica y ambiental, es implemente al Juicio Contenciosos Administrativo la acción popular y abandonar el concepto de "interés jurídico" por el de interés simple. 8 Bis. Las instituciones del derecho procesal civil son, en su carácter supletorio, fuentes de derecho que deben ser utilizadas teniendo en cuenta el principio de justicia pronta yexpedita constitucional. 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Parte, pág. 519. 1 Septiembre 2000 (27) SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERACION, Octava época, segunda parte, enero-junio de 1988, Tribunales Colegiados, pág. 144. (28) SERRA ROJAS, Andrés, Derecho Administrativo 1, (México, Porrúa, 1988) 450 pp. LEGISLACION Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Medio Ambiente. Ley del Equilibrio Ecológico y Protección al Ambiente del estado de Nuevo León ysu Reglamento. Ley de Desarrollo Urbano del Estado de Nuevo León. Ley Orgánica del Tribunal Contencioso Administrativo de Nuevo León. Código Procesal del Tribunal Contencioso Administrativo de Nuevo León. Plan Director de Desarrollo Urbano del Area Metropolitana de Monterrey 1988-2010. 1 COSTONIS, John J., lcons and Aliens: Law. Aesthetics and enviromental change (U.S.A., Univ. De liinois-Urbana-Chicago) pág. 35, Biblioteca ITESM. End states values are prelegal. They emerge struggle for recognition, and eventually take hold within the larger society, wich only then clamors for their incorporation into its legal system. Aesthetics law thus receives its end values frombeyond ...* 2 MARTIN MATEO, Ramón, Derecho Ambiental, (Madrid, ANAUSIS JURIDICO DE LAS FA CONTEMPLADAS EN LA LEGISLAOON ,,1 �Instituto de Estudios de Administración Local, 1997) pág.72 3 CARMONA LARA, Ma. Del Carmen, Derecho Ecológico. (México. UNAM. 1991)pág.9. 4 SERRA ROJAS. Andrés, Derecho Administrativo 1, (México. Porrúa, 1988)pág.250. 5 FRAGA. GABINO. revisado FRAGA. Manuel, Derecho Administrativo. (México, Porrúa. 1990) XXIX ed. Pág. 101. 6 ORLANDO SANTOFIMIO. Jaime, Acto administrativo: procedimiento. eficacia y validez. (México, UNAM, 1988) pág 170. 7 ACOSTA ROMERO. Miguel. Segundo curso de Derecho Administrativo. (México, Porrúa. 1989) pág 851 8 SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERACION, Octava época. segunda parte. enero-junio de 1988. Tribunales Colegiados, pág. 144. 9 MUÑOZ BARRET. Jorge. et. al., La Industria Petrolera ante la regulación jurídico ecológica en México. (México, UNAM. 1992) pág.39. 1OMUÑOZ BARRET, Jorge, etal., Ob. Cit, pág. 43. 11 MUÑOZ BARRET, Jorge, et al., Ob. Cij. Pág. 47. 12 LOPEZ RIOS, Pedro, Facultades Constitucionales y el equilibrio ecológico. Boletín de investigaciones jurídicas. Facultad de Derecho de la Universidad de Guanajuato, Vol. XXIII número67.enero-abril de 1990. págs. 201 a205. 13 CARMONA LARA, Ma. Del Carmen. Análisis de la ley general del equilibrio ecológico y la protección al ambiente. Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Volumen XXII, número 60 enero-abril de 1991, pág. 25. 14 EUGENE BLACK. Peter. Readings in enviromental impact. (USA, MSS information center. 1974) Biblioteca ITESM. esta protección al patrimonio cultural. que constituye para los norteamericanos Aesthetics law, se halla en la declaration of national enviromental policy. section 101-4 "preserve important historie, cultural and aspect for our- national heritage. and maintain, wherver possible an an vironment which supports diversity. and variety of individual choice... 15 Agencia de noticias Apro. Contaminación. grave problema del TLC. Excélsior. tercera parte de la secciónA. martes 26 de enero. 1993. 16 ESTEVAN-BOLEA. María Teresa et al.. Ecologia humana en hispanoamérica, (Centro Internacional de formación de ciencias ambientales; CIFCA) págs. 77. 78, 79, 80. 17 ASTUDILLO URSÚA, Pedro, La importancia del derecho ecológico. Revista Facultad de Derecho de Mé xico. Tomo XL. Números 172-174, julio-diciembre 1990. Pág. 52. 18 ASTUDILLO URSÚA, Pedro, ob cit. Pág. 53. 19 Comisión de desarrollo y medio ambiente de América Latina y el Caribe. Nuestra propia agencia sobre desarrollo y Medio Ambiente. (Banco Interamericano de Desarrollo, Fondo de Cultura Económica, Programa de la ONU para el desarrollo, 1988) pág. 89. 20 NORIEGA CANO. Carlos. Todavía queda una reserva ecológica en el Pedregal. Revista Mi Ambiente. marzo de 1993. Año 1, tomo 1, Nº 5. 21 SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERACION, Quinta época. tomo XXXIX. pág. 1592. 22 SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERACION. Quinta época, tomo XXXV. pág. 490. 23 JIMENEZ ARNAU. Enrique. Derecho Notarial. (Pamplona, EUNSA. 1976) Biblioteca UANL. pág. 38. 24 ACOSTA ROMERO, Miguel. Teoría general del De~ administrativo, (México. Porrúa. 1991) 903 pp. 25 GONGORIA PIMENTEL. Genaro. Introducción al Estudio del Juicio de Amparo. 4a.ed .• (México, Porrúa, 1992) pág. 70y 71. 26 GONGORA PIMENTEL, Genaro, Ob. Cit., pág. 71 . 27 PALLARES, Eduardo, Diccionario de Derecho Procesal Civi. 18va. Ed. (México, Porrúa. 1988), pág. 49. 28 GONGORA PIMENTEL, Genaro, Ob. Cit., pág. 73. 29 GARCIA, Guillermina, Siguen descargas al río. B Norte. sección local. Domingo 7 de febrero de 1993. 30 JAQUEZ, Antonio, Monterrery. ciudad fétida y gris, Revista Proceso, N° 849,8defebrerode 1993, pág.18 31 CORTINAS PELAEZ, León, Reseña a Introducción ala justicia administrativa. por Héctor Fix-Zamudio (México, Universidad Autónoma Metropolitana, enero-abril de 1992, número 20). 32 SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERACION, Octava época. enero-junio 1988, Tribunales Colegiados. 2da. Parte. Pág.519. 33 ROJAS ROLDAN, Abelardo. Derechos de solidaridad social. Revista Facultad de Derecho, UNAM, Vol. 39, números 163-168. enero-diciembre de 1989. pág.276. paráfrasis a León Duguil •Traducción realizada por el autor. V'ictor Zúñiga DE ALGUNAS DE LAS CONSECUENCIAS CULTURALES DEL MOVIMIENTO ESTUDIANTIL DE 1968. E n esta breve ponencia trataré, como primer propósito, de abordar algunos rasgos de los que llamaría naturaleza del movimiento estudiantil de 1968 viendo las cosas desde el estrecho ángulo de mi profesión que es la sociología y auxiliado por numerosas lecturas que he venido haciendo sobre esos revueltos días de ~tiembre / octubre en la Ciudad de México. A partir de ahí y como segundo propósito, trataré de desgajar algunas oo las consecuencias de orden cultural que se derivan de la naturaleza misma del movimiento, ilustrado de alguna manera que los contemporáneos hemos heredado cierto legado simbólico de los actores de aquella época. Por imo, como tercer propósito, tocaré brevemente algunos puntos relacionados con el futuro de esa herencia cultural ¡era las próximas décadas. Empiezo. lihermano menor es ingeniero químico y cursó una noostría en polímeros. Pasado algunos años se 1311só un poco de la química y decidió hacer una mnciatura en filosofía, cosa que lo condujo a escribir una tesis sobre Aristóteles. Ami me tocó, por illrte, acompañarlo el día de la defensa de su tesis. Después de las felicitaciones que los miembros del :i,ado le propinaron al terminar la presentación, mi !mnano y yo decidimos tomar un café en un lugar cercano a la universidad. Bueno, este es el ¡reámbulo de la anécdota que me parece estar muy relacionada con la naturaleza del movimiento estudiantil del 68. Desde luego, como imaginarán ustedes, mi hermano me preguntó que opinaba de la tesis. Ami se me ocurrió la estúpida idea de decirte que admiraba que se haya puesto a 1.ier casi todo Aristóteles pero que consideraba que era francamente muy difícil decir algo nuevo sobre un autor IIKllticitado y multianalizado a lo largo de siglos; a lo que mi hermano respondió de manera en extremo inteligente Mciendo un recuento histórico del linaje paterno de nuestra familia: "mira, nuestro bisabuelo, dijo él, a duras penas sabía leer yescribir, nuestro abuelo que por obra y gracia de la guerra Cristera salió corriendo de su pueblo ala ciudad más cercana. Él sí leía los periódicos de vez en cuando; nuestro padre, además de leer los periódicos diariamente, le k1c:ó escribir algunas actas administrativas y llenar libros contables aunque nunca se atrevió a leer una novela. Entonces -concluyó mi hermano- sucede que yo ahora me zampe todo Aristóteles. Claro que no dije nada original, ~ro creo que no le puedes pedir mucho a la familia". lointeresante de la anécdota es el recorrido generacional. Ciertamente habla de un brinco en un linaje familiar por demás totalmente ilustrativo de lo que pasó en la sociedad mexicana durante la década de los años sesenta. ~sabuelo soldado, abuelo carnicero, padre contador e hijos deseosos de ser médicos. ingenieros, matemáticos y ~sta sociólogos. Una línea de clases medias medio rurales y medio urbanas profundamente conservadoras que venían desde el Porfiriato alimentando las esperanzas de vivir un poco mejor. De repente. por cosa del nacionalismo ANAUSIS JURIDICO DE LAS FACUE Septiembre 2000 CONTEMPLADAS EN 1A LEGISLACION EC Septiembre 2000 1 ALGUNAS DE LAS CONSECUE DEL MOVIMIENTO ESTU �revolucionario, el boom de la posguerra, la famosa sustitución de importaciones y el llamado milagro mexicano, una generación (parece que fue la única de este siglo) se ve entrando a la vida urbana y más o menos moderna al tiempo que heredan los antiguos cánones culturales de las familias mexicanas, muchos de los cuales sin duda datan de la época de la colonia. Este brinco no se entiende sin el papel que juega una institución en particular que lleva por nombre universidad. De estas instituciones estuvimos ayunos los mexicanos a lo largo de toda nuestra historia, y no fue sino hasta después de la Revolución Mexicana que empezamos a ver lo que eran. Las universidades, al decir de Alvin Gouldner, son los nuevos monasterios en donde se forman los clérigos de la modernidad, con sus lenguajes especiales, sus saberes esotéricos, sus códigos consagrados, su estilo de vida particulares y su ocio creativo. Son los lugares de esa parte de la vida que llamamos infancia, en los que por fin, se separa de la adultez. Gracias a estas instituciones, un numero creciente de individuos, dentro de una sociedad, goza de un período de la vida en el que se puede seguir consumiendo y consumiendo sin perder la vergüenza porque se dice que, precisamente, están estudiando. Un nuevo oficio aparece en la historia. El de estar estudiando. Pero no para unos pocos, sino para un número creciente de jóvenes que viven en las ciudades. La segunda mitad del siglo XX fue, de algún modo y para muchas sociedades, la época en que los jóvenes entraron alas universidades. Esto que vengo diciendo coincide, aunque con otras palabras (intencionalmente con otras palabras) con lo que muchos analistas, pensadores y exlíderes del movimiento de 1968 han estado escribiendo ydeclarando. Sucede que, de manera muy curiosa, a treinta años de distancia, hay una declaratoria o consenso espontáneo en afirmar que el movimiento de 1968 fue un movimiento de clases medias. Esto equivale adecir precisamente que en un momento de la historia de ciertas sociedades había un número importante de jóvenes cuyo oficio reconocido era precisamente estudiar. Los hijos de campesinos uobreros, por lo general, no gozan de un período de ocio entre infancia y la adultez, sino que pasan de niños aadultos d.e golpe y porrazo. No tienen chance de estar impugnando muchas cosas. Algo paso dentro de esas clases medias (que Gouldner las llamaba nuevas clases) y algo pasó en la relación que estas clases medias tenían con el Estado. Veamos la primera parte. ¿Qué pudo haber pasado dentro de esas clases? Pasó posiblemente un resquebrajamiento de la continuidad moral de una generación a otra, un brinco intergeneracional. Padres y madres que nunca habían pisado los corredores de las universidades, tenían ahora a hijos e hijas metidos en los bachilleratos yescuelas profesionales. Los monasterios de la modernidad le sacaron alas a algunos miembros de las nuevas generaciones dentro de las clases medias, esas clases que siempre se han caracterizado por ser hiperconservadoras, timoratas, moralejinas y cuidadosas con los dineros, produjeron mucho molestar en sus descendientes quienes empezaron a buscar nuevos aires. Eso fue posible, repito, porque tenían tiempo para la imaginación, tiempo socialmente aceptado para dedicarse a la imaginación, Si hubieses estado cuidando el abarrotes, repartiendo mercancías, llenando libros contables, echándole una mirada a los taxis o ayudando en el taller de la parentela, les aseguro que no hubiesen imaginado grandes cosas. Muy posiblemente hubiesen sido buenos receptores de la ética de la clase media característica de su clase social de origen. Por tanto, dentro de esas clases sociales las cosas se pusieron de " a peso", porque los nuevos miembros terminaron por oponerse ala moralidad de sus padres y de sus abuelos. Quiero insistir ahora, antes de abordar las relaciones con el Estado mexicano, en el asunto de la imaginación. $abemos que mucho del consumo y de la imaginación de los jóvenes de los años sesenta se orientó al rocanrol, la ~ía y la canción de la protesta, el surrealismo y, quizás principalmente a las numerosas modalidades del pensamiento socialista y marxista. Esto, a mi manera de ver, es mucho menos relevante que el simple dato de que un ,oontón de jóvenes estaban dedicados, por primera vez en la historia de México, a imaginar y consumir, discutir, reunirse, pasar el rato, leer libros, ver películas, escuchar conferencias ytodas esas prácticas que definen el oficio del estudiante. Lo demás, el marxismo, troskismo, rocanrol yotras tantas formas de imaginar fueron los contenidos de un recipiente que en sí mismo tendría que producir nuevos símbolos. Tan fueron menos relevantes que muchos de los miembros del movimiento del 68 ya dejaron de pasar como troskistas o maoístas (aunque creo que les sigue gustando el rock) y no han dejado de ser imaginativos por la vía de la novela, la defensa de los derechos humanos: el feminismo, la ecología; la producción científica, el diseño de políticas sociales yotras muchas cosas interesantes y novedosas de fin de siglo. Si la manera como vengo relatando la naturaleza del 68 tiene algo de verosímil, quizás entonces se puede entender el enfrentamiento entre jóvenes de clases medias y el Estado mexicano. Si algo no podía existir para el Estado nacido de la Revolución Mexicana era precisamente el derecho a la imaginación. Esa forma de estado había dedicado a fagocitar a la sociedad vía corporatismo, partido único, presidencialismo exacerbado, control de la información, populismo y todas las monerías posporfirianas que inventaron para perfeccionar el autoritarismo. El único que podía imaginar en este país era el Señor Presidente. Por tanto, era el único que podía tener ideas, porque para tener ideas es necesario tener un poco de tiempo dedicado a la imaginación. Eso, en mi opinión, fue lo que provocó los desastrosos hechos que hoy recordamos: El Estado no podía soportar haber perdido el monopolio de la imaginación, es decir, el monopolio de la producción de símbolos. Había que arrasar, derruir, cualquier fábrica productora de símbolos antes de que naciera en la sociedad el mundo alternativo. Los diarios, la televisión, la radio ytodos los medios de comunicación le entraron a la tarea de sofocar esas nuevas factorías. Para ello echaron mano de todos los medios a su alcance: la ironía, el escándalo, la acción mafiosa, la mentira, el escenario y la ridiculización. Francamente pocas cosas más innobles encontraremos en ese período que el papelito que cumplieron los medios. Aún periodistas legendarios y honestos, como los que trabajaban en Excelsior, vieron con mucha suspicacia el alboroto de los estudiantes y profesores. Dedicados a imaginar, junto con sus profesores, muchos estudiantes de la época creyeron que nada era imposible. Algunos creyeron que el socialismo era posible o que la democracia se podía construir en tres patadas, otros soñaron que las universidades eran derechos humanos consagrados, algunos más pensaron que el capitalismo ALGUNAS DE LAS CONSECUE • , ~/, ~:s _.F-, ALGUNAS DE LAS C Septiembre 2000 DELMOVIMIE Septiembre 2000 DEL MOVIMIENTO ~ l,!,1ll~~ ;: __: ,:: �estaba a punto de paro cardiaco y no faltaron los que aderezaron estas visiones políticas con salsa de libertad sexual. En todos estos ejercicios simbólicos que sirven para construir mundos alternativos dignos de hace~e competencia al mundo social real, hay sin duda ingenuidad, pero también había una oferta de otro futuro. Hoy día, los mexicanos y mexicanas gozamos de una prensa más o menos variadita y con ciertos grados de independencia, hoy día tenemos universidades más o menos autónomas respecto de los poderes políticos, hoy dia disfrutamos viendo cómo la figura del Señor Presidente ha dejado de ser un gran totem de la sociedad, hoy día participamos en organismos políticos más o menos contendientes y hoy día creemos que las jornadas electorales sirven para ciertas cosas. En otras palabras, hoy día la sociedad mexicana es notablemente diferente a la de la década de los sesenta, se piensa a sí misma de manera diferente. Eso, en parte, se debe a la imaginación de una generación que pagó la factura de presentar ala sociedad nuevas formas de verse a sí misma. • ! ¡ ' 1 11· 1 e •5 • 1 . Sin embargo, el movimiento del 68 también nos enseñó que imaginar sociedades no es lo mismo que construirlas, que proponer nuevos símbolos no es lo mismo que fincar instituciones y prácticas sociales. Es decir, el movimiento nos enseña que las sociedades cambian mucho más lentamente que los análisis críticos que se hacen de ellas. Por eso, hacia el futuro de la sociedad mexicana se nos está presentando algo así parecido a la democracia liberal, el control ciudadano de algunas esferas de la vida política, el respeto a los derechos políticos y la libertad de creencias. Pareciera que, lentamente, la sociedad mexicana está acariciando la idea de que el autoritarismo es un mal que trae consigo muchos males. Poco a poco está sucediendo esto, los jóvenes de hoy, por primera vez en la historia de México, hablan de contienda política y del parón en seco que el legislativo le puso al ejecutivo, hablan de que las iglesias critican y que los pueblos indígenas sacan la cara. Hablan, cada uno a su manera, pero hablan, escuchan, digieren. Esto es sin duda eternamente diferente. Al menos muy diferente a lo que mi padre y mi abuelo vivieron cuando pasaba el Lázaro Cárdenas por las calles de la ciudad y la gente gritaba a garganta abierta: ¡que viva el General Cárdenas y la Revolución! Son brincos de generaciones, sin duda alguna. Jorge A. Witker Velásquez · LA PROBLEMÁTICA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA EN LA ACTUALIDAD F ue dictada durante el mes de mayo de 1999, ante maestros y alumnos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Colegio de Criminología de la UANL, dentro del marco de los festejos del 175 aniversario de la impartición de la primera cátedra de Derecho en la Entidad Quiero compartir con ustedes algunas reflexiones sobre lo que he estado trabajando durante el tiempo en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la universidad Autónoma de México (UNAM). Se trata de un tema que tiene que ver con un fin de siglo, donde México está inserto en un proceso de cambio de todo tipo que se está dando en nuestra realidad nacional. Abordé tres grandes tópicos que tiene una relación concreta con el título que le he puesto a esta conferencia. El primero se refiere a la función de derecho en el mundo actual, el segundo a cómo se visualiza el derecho en el contexto de la globalización contemporánea y la postmodemidad, yel tercero acomo hay que insertar en estos dos grandes aspectos LA FUNCIÓN DEL DERECHO EN EL MUNDO ACTUAL.- Si la respuesta es afirmativa, entonces estaríamos formando en las facultades y escuelas de derecho, bajo este escenario, lo que se ha denominado los abogados de mantenimiento del orden social; esta es una perspectiva. Otra perspectiva sería, ¿este ordenamiento, estos mandatos que programan conductas están orientados a superar las falencias que tiene este sistema económico, este sistema social? ¿Nos preocupa el exceso de poder de parte de las autoridades que violen derechos humanos? ¿Nos preocupa la marginación, la pobreza de sectores sociales importantes en nuestro medio? ¡Ah, entonces la programación de éste orden normativo estaría orientado a una concepción de progreso social, de justicia social, de cambio social! Bajo esta distinta perspectiva estaríamos formando abogados no para el mantenimiento de un orden que E l primero de estos tópicos tiene que ver con la función del derecho. No cabe duda de que la tendencia actual del derecho es visualizarlo como un programador de conductas humanas, es un ordenador que se antepone a lo que debe ser el comportamiento de los individuos en el mundo social, y esto nos lleva a entender que la función del derecho es ordenar, prever, programar comportamientos individuales y sociales en un ámbito territorial, Estado nacional, tiempo, generalmente tiempo histórico. ¿Cómo es este ordenamiento? ¿Cómo son estos mandatos del derecho? Inmediatamente surgen los criterios valorativos. ¿Es un ordenamiento destinado a conservar la estructura social y económica?. Septiembre 2000 ALGUNMDE DEL puede ser calificado de imperfecto, sino que estaríamos formando abogados con una mentalidad de solidaridad social y de justicia social. LA PROBLEMATICA DE LA Septiembre 2000 �Bajo esta distinta perspectiva estaríamos inyectando una imagen del abogado en la sociedad, como ya se planteó por un autor, de ingeniero social que apunta a modificar las fallas, los defectos, a buscar una paz social, pero una paz basada en la justicia social, que no es lo mismo que una paz social impuesta por la fuerza, sino una paz social establecida en función del Estado de derecho, del respeto de las garantías individuales, del ejercicio de los derechos económicos y sociales por los sectores más débiles de la sociedad, etcétera. Este es un primer cuestionamiento. Al derecho se le considera como un conjunto de normas que apunta fundamentalmente aprever conductas posibles con esta orientación, este es un papel que les corresponde a los cultivadores del derecho que se inscriben en esta perspectiva. En el mundo actual vemos cómo los conceptos de soberanía tradicional han entrado en un proceso de revisión, en el cual, la institución estatal que nos ha acompañado desde el siglo XVII hasta muy entrado el siglo XX- incluso -, ha sido sometido a duras críticas y cuestionamientos por todo el mundo. Recordemos que el Estado social, centrado en el territorio, en la población y en el gobierno (tres elementos del Estado clásico, del Estado tradicional) comienzan a ser cuestionados, erosionados por los factores que previamente explicaremos, los cuales se pueden calificar de factores de globalidad, si se le quiere ver desde el punto de vista estrictamente económico, a factores de postmodernidad, si es que se le quiere visualizar desde el punto de vista filosófico, desde un punto de vista mucho más trascendente que la simple globalidad oglobalización. Este es un enfoque que el Estado es cuestionado, surge inmediatamente una visión del derecho, función social que acabo de explicar, en el sentido de que el derecho en el Estado tradicional, en el Estado moderno, ha cumplido una tarea curativa, a posteriori, basada en la coacción ha castigado a las conductas que se han salido del deber ser. O de las programaciones de conductas humanas que el derecho ejerce. Pero en medida en que el Estado nacional comienza a erosionarse, y por tanto, sus derechos internos comienzan también a disminuir presencia, entonces emerge la función del derecho carácter más preventivo, y allí tenemos algo muy interesante, hay un cambio, del derecho coacción al derecho que previene. ¿Y qué elementos utiliza el derecho para prevenir conductas, para no trabajar con los elementos coaccionantes o de sanción? Aquí aparece el problema de los medios, del desarrollo de la cultura, de la educación, la televisión. ¡Los medios de comunicación! Los cuales son hoy día los instrumentos del mundo contemporáneo, muy poderosos, y a través de los cuales es posible proyectar los elementos preventivas que antes el derecho ocupa como elementos de coacción. ¡Qué importancia tienen los medios hoy día! Hoy día los medios de comunicación pueden jugar el papel de prevenir conductas ilícitas. Lamentablemente, debido al mercantilismo que vivimos en el mundo actual (no privativo de nuestro país, sino del mundo), los medios de comunicación se han puesto en todo el orbe al servicio del lucro mercantil. Lamentablemente vemos cómo, en términos generales, esta tarea preventiva de lo jurídico no se está cumpliendo. Otro elemento que con este cambio del Estado fuerte; si ustedes quieren, a un Estado erosionado, el derecho de lo coactivo pasa a lo preventivo. Pero el derecho cumple también una función promociona! que llega a los niveles más decantados con el concepto de Estado de bienestar. Estado de bienestar que los europeos desarrollaron a través de la Constitución de Weimar, y todos, a partir de 1919 (Primera y Segunda Guerra Mundial), en adelante, lograron cristalizar este Estado de [ienestar pasa a ser un elemento de cultura jurídica de México. Muchas veces en Europa se plantea el Estado de bienestar como nacido de la Constitución de Weimar. No es así. El Estado de lienestar nace en México. r.on esta función promociona!, función promociona! que plantea que está muy bien en la economía de mercado siempre y cuando, los que ~en al mercado tengan la igualdad de oportunidades de todos, en esto la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917 fue y es pionera. La función distributiva del estado, que hoy día, vamos a ver más adelante-con la globalización y la postmodernidad-, entran en cuestionamiento todos estos factores. Y finalmente, la ¡Kivatización de los público, es una tarea fundamental para analizar la entrada al próximo milenio. Asistimos a una gran paradoja, en el cual se privatiza bpúblico cuando se socializan las pérdidas y se privatizan las ganancias. Esto en la experiencia de los últimos años en nuestro país, es dramático. Socializamos las pérdidas y privatizamos las ganancias. Que ~teresante para aquellos que siempre han propiciado el desmantelamiento del Estado nacional, lo paradoja! es que lo han utilizado para eso, ¡cómo nunca!, para, insisto,socializar las pérdidas y privatizar las ganancias. Estos factores determinan, para precisar la primera parte de esta reflexión, esta función del derecho que muy bien manejó un positivista, porque ustedes deben saber que el derecho puede visualizarse como estructura, cuando estamos trabajando con la dogmática jurídica, que es una de las formas de visualizar el derecho como función, (yo planteo ~ derecho como función porque obviamente yo me adscribo a posiciones funcionalistas del derecho), pero sin descalificar la dogmática jurídica, definida magistralmente por el profesor español, Manuel Atienza, quien denominó que la dogmática Jurídica es la LA PROBLEMATICAOE Septiembre 2000 dogmática del poder, por la autoridad que plantea la única forma de interpretar el derecho a través de una especie de protección de la voluntad del poder, que se aplica a través de la dogmática. La dogmática jurídica, con todo, no acepta mucho pensamiento crítico, frecuentemente; en cambio, los que pensamos que el derecho cumple una función social allí podemos dividimos, unos podemos dividirnos, unos , piensan que la función del derecho es la de juzgar a un sistema (la Teoría sistémica del derecho, Luhman , básicamente), y otros creen que el derecho encubre los conflictos, lo que sería la teoría conflictivista del derecho, donde se adscriben obviamente las teorá i s materialistas , marxistas, etcétera, que, con todo, hasta ayer se pensaba que estaban enterradas, pero ante el fracaso del modelo neoliberal de la globalización comienzan, obviamente bajo esquemas formulados , a rescatarse los papeles de contenido social y de solidaridad social, que lamentablemente el mercantilismo de la última parte del siglo ha tratado de arrasar en el hombre. Les dejo simplemente la reflexión de LA PROBLEMATICA DE LA 1 Septiembre 2000 1 I· �que existen teorías que lamentablemente han tratado de ser impuestas en nuestro medio, como son las llamadas escuelas del análisis económico del derecho, desde las cuales se han visualizado al derecho como un obstáculo que debe ser removido para acrecentar las utilidades de los agentes económicos, sin ningún tipo de consideración, ni de proyecto social de país ni de proyecto nacional. Les decía que en este primer entorno del derecho como función, como programador de conductas, ya hay un autor importante, Hart, quien planteó en la diferenciación de normas, las normas primarias y normas secundarias, para manejar las primarias como guía de comportamiento, de conducta, y las secundarias como elemento de certeza. Es decir, lo macro y lo micro, en el campo jurídico. LA VISUALIZACIÓN DEL DERECHO EN LA GLOBALIZACIÓN Y POSTMODERNIDAD.- ! ¡ E n este entorno hemos entrado al mundo contemporáneo de la globalización y de la postmodernidad. Brevemente precisaré los conceptos. La globalización aparece como un fenómeno económico, el cual, impulsado por las empresas -obviamente las empresas con mayor desarrollo tecnológico- visualiza al mundo actual como la aldea global, susceptible de ser capturada como un gran mercado. ~ 11' j 1 ~ ii •e •e o ~ ! . 1 Impulsa esta aspiración de denominación de mercado y desarrollo tecnológico, el gran impacto de los medios (básicamente los electrónicos) y todo lo que es la telemática, la informática, que se pone al servicio de los grandes intereses que con toda la tecnología tratan de consideramos meros consumidores. Por ello es que la aldea global, desde la perspectiva estrictamente de la globalización económica, es un elemento de la causa contemporánea; pero al mismo tiempo es un hecho que hay que analizar con mucho detalle, porque por el momento se piensa que frente a la globalización no hay nada que hacer, que los pueblos o consumidores y ciudadanos estamos desarmados frente a ello. Y esa es simplemente una concepción fatalista de la globalización que países como los nuestros no podemos aceptar. La globalización es un hecho económico es un hecho tecnológico, pero fatalmente no es un hecho que tenga que seguir como se está desarrollando hoy día ala manera neoliberal. Es decir, la globalización como objeto. La globalización es un fenómeno de nuestro tiempo que impacta al derecho, pero sobre el cual debemos tener una claridad de conciencia de que es un fenómeno tener una claridad de conciencia de que es un fenómeno a analizar valorativamente. ¿A quién le interesa la globalización de tal sistema, en tal forma y en tal sentido? ¿La globalización al estilo neoliberal es el único camino o hay posibilidades de actuar en otro sentido, pero aprovechando los factores de la globalización? Esas son las tareas de ustedes, de nosotros. Con su contribución de futuros abogados, a ustedes les corresponde darle el contenido a la globalización del nuevo siglo. De esto no cabe la menor duda. Lo tenemos que construir desde adentro, es decir, mirar la globalización desde México. Esta es la gran tarea de todos nosotros, no ser meros espectadores de una globalización hecha por otros para otros y en beneficio de otro.s ese es el gran dilema. Veamos ahora el concepto de postmodernidad . La postmodemidad, si bien es cierto que está emparentada con la globalización, ésta plantea cuestiones mucho más profundas. Se dice, y esto está absolutamente en discusión, se dice que las categorías modernas como la del Estado nacional, como la de razón científica, como el esquema del ciudadano adscrito a un Estado nacional, por señalar estos tres elementos fundamentales que fueron realmente (y si a esto le suman los LA PROBLEMATICA DE LAI Septiembre 2000 ustedes el sistema democrático, los derechos humanos, la igualdad ante la ley, etcétera) toda la construcción moderna, se piensa por i;¡unos, que ésta ha comenzado a ser cuestionada, que se ha reemplazado por un aspecto que diluye al Estado nacional, que al oodadano lo reemplaza por el sujeto, que es el hombre, sujeto que, ('8nse ustedes, que está adscrito a valores universales. No tanto ralores nacionales. les debo decir que en este esquema de postmodemidad se cuestiona la razón, los biólogos, la genética, empieza a reemplazar ala lísica y a la matemática, los biólogos empiezan a cuestionar la capacidad de al razón del hombre. La visión del hombre la empiezan a reemplazar por la emoción. Aspectos sobre la inteligencia emocional, son un buen ejemplo de esta tendencia. Pero es más, el método científico mismo, producto de la razón humana, gran conquista de la época moderna; comienza a ser también discutido. Y se dice, a las concepciones positivistas tradicionales que separan tajantemente el sujeto del objeto en la relación hombre-realidad, empiezan a ser reemplazados por las teorías hermenéuticas en que se dice que los sujetos son capaces de construir realidades , de construir sus conocimientos . Entonces la ciencia se relativiza. Por eso es que los autores o juristas postmodernos nos dicen que la discusión antigua de si el derecho es ciencia o no,ya está superada, porque sucede que los postmodernos califican la ciencia como aquél conocimiento particular capaz de plantearse problemas y buscar soluciones. Por ello, no cabe duda entonces que el derecho es eso. El problema está en que nos hemos formado en el concepto de la razón científica, en el método científico, en la objetividad de la ciencia. Indudablemente las tendencias postmodernas en México entran en un terrible conflicto interno. pero ahí está la honestidad de un maestro. Un maestro hoy día no puede ignorar las concepciones postmodernas que Yo se están agitando en todas partes, sobre tres grandes rubros del derecho, y todo esto está entrando a la postmodemidad. Somos primero sujetos de ciudadano. Si calificamos con los esquemas modernos lo que está pasando hoy día en Londres, en donde a un exdictador de un país latinoamericano se le está juzgando por violación de derechos humanós en un territorio distinto a en donde eventualmente se cometieron ese tipo de delitos. Este es un hecho trascendental. Si lo miramos bajo las categorías del derecho moderno es una aberración lo que está pasando. Pero si lo miramos bajo las categorías postmodernas tiene una explicación: que hoy día la responsabilidad es de los sujetos, no del ciudadano. El ciudadano está adscrito territorialmente a la lealtad de un Estado, pero el sujeto es un sujeto humano que recorre la aldea global, si me permite la expresión, con la mochila de derechos y garantías que le son inherentes a ser sujeto de la tierra. En ese sentido, el de enfrente, el violador, recorre la aldea global con la carga de sus crímenes y no se va a excusar de estar fuera del territorio donde cometió esas barbaridades, esgrimiendo una falsa soberanía. Como ustedes podrán observar, este es un tema complejo. Pero el problema de fondo es con que categorías analizamos un hecho. Con la categorías de un derecho moderno vamos a tener una explicación X, con LA PROBLEMATICA DE LA 1 Septiembre 2000 �las categorías del derecho postmodemo vamos a tener una explicación Z. Aquí está esto como ejemplo. Otro elemento más en materia de Derecho ecológico. Ya la defensa de la tierra es un problema parecido a la defensa de los Derechos humanos. Ya un estado nacional por sí sólo no puede proteger al medio, porque sucede que el problema es global. ¿Yqué decir de dos o tres flagelos del mundo contemporáneo? Ahí tienen el narcotráfico, la delincuencia organizada que trasciende de las fronteras territoriales de los Estados. ¿Y que decir de una plaga como el Sida, donde el problema tampoco puede resolverse bajo el parámetro estricto del derecho moderno? ¿Qué decir del derecho corporativo de las empresas, del comercio internacional, que están hoy en día ya superando absolutamente las lealtades territoriales?. Pongo ejemplo: cuando uno se introduce al tele ad productos con una tarjeta de crédito, en ese una decisión, llámenla como quieran. 'tí postmodema o globalizante. En eseff'fOme Federal del Consumidor. Si a mí me e instancia donde yo pueda reclamar postmodernos tenemos que asumir 1 el mundo de las empresas, en empieza a responder no política económica estatal, en conflicto con el empleo Si ustedes por ahí tienen ti periodista francesa, reflexione impresionante. Hoy día, se premI que tienen más~ d para expu r los desempleos. Se hace carrenwmundo empresarial, perdonen la expresión, echando gente. Por eso es que por momentos uno piensa que los postmodernos no están tan equivocados, porque dicen, ¿este es el hombre racional de la modernidad que utiliza la economía a favor de un reducido segmento de la población mundial y provoca el desempleo masivo en los distintos países? Miren ustedes la Unión Europea, con una tasa de desempleo de un 11 o 12 por ciento, ¡claro!, producto no del neoliberalismo que afortunadamente va pasando, sino producto del estado de bienestar de la Unión Europea. Ese 11 por ciento de desempleados tienen todavía seguro de desempleo, afortunadamente, pero imagínense ustedes, nos mandan la receta neoliberal a nuestros países con un desempleo pavoroso, y obviamente allí no hay ningún Fobaproa que se pueda aprobar para darles seguro a los desempleados. ¡Provocado por quién? Por la apertura económica, donde permitimos, por cierto, que nos invadan los pro tos chinos y n di tecnología y sob s productores, obtíros y trabajadores la paradoja de SERTAR EL CER DE LA IGACIÓN JURÍDICA, EN TE CONTEXTO.• Pero qué tiene que ver frente a eso la tarea de una investigación ica? Ustedes dirán que esto está uy interesante. Pero yo vine a escuchar algo sobre la investigación jurídica. ¿Qué pasa? Y éste es el problema de fondo. ¡Que investigo, señores? Me interesa la función que cumplen el derecho, los juristas y los abogados? ¿Nos interesa este mundo real? ¿O por qué no? ¡Es legítimo! O bien, cerremos los ojos a esta realidad y vayámonos a investigar cómo se sentaba el pretor en la Baja Edad Media; o los orígenes históricos de la letra de cambio . Opciones absolutamente legítimas, pero el problema está en donde tenemos nuestra responsabilidad como sujetos históricos, de éste país yde ésta époea que nos corresponde vivir en el cambio de paradigma del siglo XX al siglo XXI. Esta es la primera responsabilidad. Independientemente de ver cómo nos adquiriremos en la historia, porque al hombre, lo que lo diferencia de los otros seres vivos, es el sentido histórico. Nosotros nos desarrollamos en función de los demás. Y ahí está la familia.a ahí están las sociedades, ahí están los pueblos. No nos desarrollamos ni crecemos en función del mercado. Ese es un invento de última hora que ni siquiera Adam Smith ni David Ricardo lo creyeron así. Han sido los repetidores neoliberales con su desprecio a la historia y a la cultura, quienes han inventado que todo gira en tomo al mercado. David Ricardo yAdam Smith visualizaron al mercado como medio para la felicidad de un hombre. Fíjense ustedes, los actuales, a quienes seguramente se les han perdido bastantes páginas de Adam Smith, consideran que todo gira en tomo al mercado. El mercado resuelve el qué producir, cómo producir y para qué producir. ¿Y el hombre? ¡No! El hombre está metido en las estadísticas macroeconómicas, subsumido como un número más que engrosa los desnutridos, el desempleo, la marginación. Pero eso no interesa. Lo que interesa sí, es tener un déficit sólo un 1% del PIB; nos interesa una inflación controlable nos interesa un cambio pronosticable, etcétera. ¿Pero donde esta el hombre? ¿Dónde esta el ser humano? Ese es el problema de fondo. Entonces investigo lo actual, lo presente, lo qué está con los principios más fundamentales del ser humano, del ser humano de hoy. El primer elemento es el elemento histórico de la investigación jurídica; segundo, el punto de vista de una investigación jurídica. Yo puedo recrear una investigación histórica, desde una perspectiva actual. Yo tengo la libertad, y eso tal vez sea uno de los aportes más valiosos del pensamiento postmodemo. Tengo la libertad de consumir miobjeto de investigación. Aquí no hay inquisiciones que me digan tú tienes que investigar así. Falso señores, esto no es matemáticas, ni física, el derecho es ciencia social, y por ejemplo, yo visualizo el fenómeno desde el derecho mercantil, desde el derecho de la propiedad intelectual, desde la inversión extranjera, desde el derecho económico, odesde el punto de vista que cada cual quiera. ¿Desde donde puedo visualizarlo? Es un derecho inalienable del investigador, pónganle apellido, postmodemo. Puedo hacerlo, el problema es que hay que hacerlo con rigor, porque no se trata de LA PROBLEMATICA DE lA 1 Septiembre 2000 LA PROBLEMATICA DE Septiembre 2000 intentar objetos sin rigor. Entonces, éste es el primer 'enfoque de in_ vestigación, en el sentido histórico. El ángulo de la mira. ¿Desde que perspectiva voy a ver el fenómeno jurídico? Eso tiene que ver con una parte de la filosofía que hasta ayer estaba en un cajón olvidado yque sólo para algunos surgía por ahí. Este es un problema epistemológico. Por eso es que la epistemología jurídica ya se ha incorporado a los programados de las facultades de derecho, la forma, la teoría del conocimiento. De aquí viene cómo el sujeto (ustedes y yo) tenemos la libertad para construir nuestro objeto de conocimiento jurídico de análisis en el campo. Pero no basta que diga que hay que hacerlo con rigor, sí y ahí viene la segunda parte, que es la metodología. La metodología nos da la sistemática de la información acumulada por la ciencia jurídica de tantos años; todos los textos, toda la doctrina, la jurisprudencia, están contenidas en lo que pudiéramos llamar la parte '~.(!;,~~-. :.."-:>...' '( �informativa de una investigación jurídica. Es parte informativa de la investigación jurídica no es inerente, es recreada por el ángulo de mira que yo definía al comienzo. Hay un preoblema medio complicado, ¿puedo yo pensar una institución jurídica sin antes informarme? Ciertamente es difícil. Entonces tengo que conocer, tengo que manejar la información. Pero la información en las bibliotecas y en los textos de los libros inerte, necesito recrearla, reconstruirla. Yesa es la parte que hace el investigador. Porque fijense ustedes, la investigación tradicional en el campo del derecho se ha transformado en la repetición de lo que hay. Siempre hago en simil con mis alumnos de la Facultad de Derecho de la UNAM, en que es como la bicicleta fija. ¿Cuándo va haber creación de conocimientos, si todos nos dedicamos a repetir lo que dicen nuestros padres celestiales en los libros de Porrúa? ¿Qué esto es parte de la materia prima? Sí, pero ojo, tengo el derecho de interpretara ver desde un ángulo distinto lo que me está planteando el maestro Burgoa, el maestro Fix, ytodos nuestros grandes juristas. Entonces vean ustedes cómo la epistemología es como la estrella y el especial pronunciamiento. La metodología es la información procesada porque de allí va a salir la hipótesis, contrario a lo que decían los positivistas, sale de la cabeza del investigador. Ustedes no van a una librería a comprar hipótesis, ni en un supermercado venden hipótesis de la información que están procesando, yo creo que están procesando, yo creo que están haciendo un aporte. Y la tercera f ase de la investigación jurídica es cómo compruebo la hipótesis, o cómo argumento la hipótesis, o cómo analizo la hipótesis. Y para eso están las técnicas de la investigación jurídica que me van a plantear a mí cómo resumo un texto, cómo hago una ficha. Si voy a medir la funcionalidad de una institución, ¡bueno!, necesito hacer entrevistas, encuestas. Entonces, necesito hacer uso de las técnicas de investigación documental porque el derecho es una ciencia social, no es metafísica. Esto es lo que yo quería reflexionar con ustedes. Por una parte, el problema del derecho como función social; y dos, ¿cómo se plantea el derecho en el mundo de la globalización económica contemporánea frente a los elementos de postmodernidad? No confundamos los dos eventos, son dos escenarios que ustedes y yo tenemos que vivir con ellos. No podemos negar diciendo que no existe la globalización ni existe la postmodemidad. Si existen y están impactando instituciones jurídicas concretas. No tengo tiempo para explicarles como ya estos dos fenómenos de nuestro tiempo se encuentra en las leyes mexicanas vigentes, en la Ley Federal de Competencia, leyes del Comercio Exterior, por señalarles las que recuerdo en este momento. Pero ya han entrado instituciones como el principio transparencia. Son instituciones que ya se encuentran dentro del derecho mexicano y que no tienen nada que ver con el derecho moderno, con la territorialidad jurídica de la modernidad. No, hoy día estamos viviendo un proceso de desterritorialización de normas jurídicas, y el ejemplo más nítido que les puse es el de los derechos humanos que se está resolviendo hoy día. Y finalmente el sentir histórico de ustedes y mío. Somos sujetos históricos, no somos consumidores inertes. Y la primera gran responsabilidad de un investigador del derecho es ser sujeto histórico de nuestro tiempo, es decir, ~vestigar lo que interesa al punto de vista del derecho como función, para el México que queremos y para el México que queremos construir, ~ día de hoy y de mañana, sin olvidarnos de las raíces, porque el que olvida las raíces comete los mismos errores ydesbarata el futuro. Estos son los tres grandes campos que les prometí, los he expuesto en forma muy desordenada, pero ahora quisiera escuchar las preguntas de ustedes, sus reflexiones. Aquí no hay resjudicata, como dicen nuestros vecinos. No hay cosa juzgada. En las reflexiones de un maestro del siglo XX para el México del siglo XXI, y en la reflexión para bs jóvenes del siglo XXI no hay cosa juzgada. · Realizó sus estudios profesionales en la Universidad de Chile {Valparaíso), en donde obtuvo su ·licenciatura en Derecho; recibió el doctorado en la Universidad Complutense de Madrid. Entre sus diversas actividades docentes participa como Investigador Nacional de México, como miembro, desde 1984, del Sistema Nacional de Investigadores y de la Academia de la Investigación Científica, A.C.; catedrático de la Divisió nde Postgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México, en las cátedras de Legislación del Comercio Exterior y Relaciones Económicas Internacionales. Ha impartido cursos yconferencias en universidades en varios países yparticipado en numerosas congresos internacionales. Entre sus distintas obras se pueden citar: Régimen Jurídico del Comercio Exterior de México; el régimen jurídico de productos básicos en el Comercio Internacional; la defensa jurídica contra prácticas desleales del Comercio Internacional; los códigos de Conducta Internacional del GATT, suscritos por México; Las reglas de origen en el Comercio Internacional (en prensa); Antología sobre la investigación jurí dica; Universidad y Dependencia Científica y Tecnológica en América Latina; Aspectos jurídicos del Tratado Trilateral de Comercio; La nueva valoración aduanera del TLC y Derecho Tributario Aduanero. Asimismo, es coordinador de: El Tratado de Libre Comercio de América del Norte, Análisis, diagnóstico y propuestas jurídicas (2 vols.); La investigación jurídica; Derecho económico; Lineamientos metodológicos ytécnicas para el aprendizaje del Derecho; Metodología de la enseñanza del Derecho; Cómo elaborar una tesis de i,ado en Derecho; Técnicas de la enseñanza del Derecho y, La empresa pública en México y España. Participócomoárbitropenalistapor México en el T.L.C. (1994-1996). Es especialista en materia de Comercio Exterior y Metodología Jurídica. Además, es miembro de diversas asociaciones nacionales e internacionales y Consultor del Centro de Comercio Internacional UNCTAD-GATT, de las Naciones Unidas, en Ginebra, Suiza. LA PROBLEMATICA DE LA 1 Septiembre 2000 LA PROBLEMATICA DE LA Septiembre 2000 �PEDRO QUEZADABAUTISTA América Latina. Sin embargo, esta situación no es privativa de la ciencia jurídica nacional pues en otros campos del conocimiento se presenta la misma situación. LA INVESTIGACION JURIDICA EN LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES DE LA UNIVERSIDAD AUTONOMA DE NUEVO LEON Con excepciones muy particulares, concretamente en relación con las ciencias duras, la investigación científica no ha formado parte consistente de la tradición universitaria en México, aún cuando uno de los postulados comunes de los centros de educación superior sea precisamente su desarrollo o fomento. Domínguez (1999, pág. 8)al respectoexpresaqueia producción de ciencia y tecnología propias no se ha presentado históricamente en nuestro país como una necesidad generada por la sociedad, la cual ha satisfecho sus requerimientos por la vía de la importación.n e onsiderando los fines de la Universidad Autónoma de Nuevo León, establecidos en el artículo 2 de su Ley Orgánica, de formar investigadores y maestros universitarios, esta propuesta tiene por objeto: a} hacer un breve análisis de los antecedentes del desarrollo de la ciencia en nuestro país, en términos generales y su efectos sobre el desarrollo de la ciencia jurídica; b} Hacer evidente la necesidad de institucionalizar la investigación de la ciencia jurídica en la facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Autónoma de Nuevo León; c} Estimular la participación de los investigadores del Instituto de investigaciones Jurídicas en tareas docentes, para generar en los estudiantes de licenciatura y posgrado un incremento significativo en la adquisición de habilidades intelectuales; d} Proponer la participación de los profeso res de la facultad e investigadores del Instituto de Investigaciones Jurídicas en proyectos de investigación educativa conjunta, para propiciar la adopción de métodos pedagógicos más efectivos para la facilitación del aprendizaje; y e) Propiciar el desarrollo de la investigación-acción en los profesores de la Facultad. En efecto, así como las más importantes instituciones jurídicas de nuestro país son un reflejo casi exacto de las estructuras o marcos jurídicos importados de otros países, un importante número de manifestaciones de la cultura han sido producto del esfuerzo creativo de otros pueblos. Sobre este punto puede haber diversas einstituciones de los conquistadores. No obstante, como lo expresamos antes, no podemos afinnar categóricamente que no existe una ciencia mexicana, esto es, una ciencia producida por nvestigadores mexicanos; las aportaciones que en bs años más recientes han hecho científicos mexicanos en la química, la física y la medicina, nos ooentan a reflexionar en que la ciencia en nuestro país se ha desarrollado en un campo muy reducido del conocimiento, aún considerando la importancia y lrascendencia de estas disciplinas, porque la ilvestigación no forma parte de las estructuras vitales del ente societario, tal como lo afirma el mismo Domínguez (19~9, pág. 5), "La ciencia, así como la lecnología, son efectos de condiciones sociales específicas, en mucho mayor medida que resultado de genialidades", de tal manera que en la medida en que asociedad no estimule la creación y funcionamiento de instituciones que desarrollen la investigación científica en forma sistemática, ésta sólo será IH'Qducto de esfuerzos individuales y aislados, que eventualmente podrán producir chispazos de genialidad. La ciencia jurídica, como ha sido expresado líneas arriba, adolece de los mismos males. Las Universidades públicas y privadas, a través de sus ícultades de Derecho, no estimulan, por regla general, la investigación científica. No han generado estructuras o instituciones permanentemente dedicadas al desarrollo de la ciencia del Derecho que auxilien al Estado en la conformación del marco normativo social. LOS ANTECEDENTES. E I Derecho, en su categoría de ciencia social, ha tenido en nuestro país un desarrollo significativamente menor en relación con el que ha alcanzado en otros países de Europa e inclusive de Septiembre 2000 explicaciones o interpretaciones. Quizás obedezca esta dependencia ancestral al fenómeno históricopsicológico de todo pueblo sojuzgado, vía conquista, que implica la destrucción de sus sistemas e instituciones sociales, y que trae como consecuencia la imposición de los correlativos sistemas, estructuras LAINVESTIGACl()N Y CIENCIAS SOCIALES DE lA U de influencia relativa, por la difusión selectiva de los trabajos realizados por sus investigadores y el centralismo de la institución. Una notable excepción a la ausencia de investigación científica en la ciencia del Derecho lo constituye el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, de prestigio indiscutible con una planta de investigadores profesionales de tiempo completo, pero curiosamente Septiembre 2000 Es cierto también que en algunas universidades públicas y privadas han sido creados centros o institutos de investigación jurídica, sin embargo, materialmente no realizan investigación científica en forma sistemática, no cuentan con un presupuesto asignado ni con un cuerpo de investigadores de planta. Su función se reduce acoordinar la publicación de ensayos o monografías de profesores de la misma institución o invitados, al desahogo de consultas formuladas por entidades públicas o realización de eventos académicos. ¿Cuál ha sido el origen de esa desatención o poco interés en la investigación jurídica? En nuestra opinión, uno de los principales factores que han influido en la exigua producción de teorías novedosas en la ciencia jurídica de nuestro país es la ausencia de tradición en la investigación científica jurídica, que además de obedecer a las circunstancias de carácter social e históricas antes indicadas, se debe también a la relativa juventud de nuestras universidades públicas y privadas, que no llegan en la mayoría de ellas, a los cuarenta años de creadas. Quizás en términos del ciclo vital de un ser humano este periodo representa la madurez; sin embargo, en las instituciones educativas es un periodo realmente corto, por su propia naturaleza; y por otro lado, obedece también a que las instituciones de educación superior han optado por privilegiar la función docente o transmisión del conocimiento, soslayando la producción de éste, por las implicaciones financieras y ausencia de investigadores de profesión. Lo anterior, bajo el supuesto de que las universidades son las instituciones que por su propia vocación están obligadas a fomentar, promover y apoyar la investigación científica; pero sin desconocer que puedan existir otras instituciones de carácter público o privado que puedan realizar esta misma tarea. LA INVESTIGACION Y CIENCIAS SOCIALES DE LA U �En efecto, el desarrollo de la ciencia, de manera formal, inicia en los años cincuenta, con la construcción de la Ciudad Universitaria en México, que fue concluida en 1954, "por primera vez se consideró un edificio destinado aalojar a la mayoría de los institutos de investigación científica; también en algunas facultades se construyeron espacios planeados para la investigación, pero todavía se pensó en términos relativamente tímidos en el desarrollo de la investigación; fue un pnncIpI0 pero no claro ni decidido. (Peña, 1993, pág. 46). Hacia 1961 se creó el Centro de Investigación y de Estudios Avanzados (Cinvestav); en 1970 se creó el Consejo nacional de Ciencia y Tecnología (Conacyt); en el año de 1984 el Gobierno Federal creó el Sistema Nacional de Investigadores, y el 21 de mayo de 1999 se expidió la ley para el Fomento de la Investigación Científica yTecnológica. Recientemente, a nivel local, en marzo de 1998, la Universidad Autónoma de Nuevo León concluyó una propuesta de nueva universidad,"... para entrar en el nuevo milenio como una institución pertinente y competitiva, formadora de los profesionales y de los científicos que requiere el nuevo entorno..." en expresión del Rector, contenido en el mensaje por el que se da a conocer el documento "Visión 2006 Universidad Autónoma de Nuevo León". (Pág. 3). En el capítulo de Acciones y Metas (pág. 15) el Septiembre 2000 documento menciona que en relación con los docentes la meta es, entre otras, que el 20% de los profesores de tiempo completo sean investigadores de prestigio internacional, y que el 30% de los docentes de tiempo completo del nivel superior publique al menos un artículo en revistas de arbitraje internacional cada año. Tal propuesta, estimamos, para ser realizable deberá ser acompañada de elementos concretos de apoyo, estímulo y financiamiento para las tareas de investigación, así como las medidas administrativas y materiales necesarias para la creación o consolidación de centros o institutos de investigación, como condición indispensable para lograr las metas señaladas. Como efecto de la publicación del documento "Visión 2006 Universidad Autónoma de Nuevo León", la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales publicó un documento en el que adopta los principios, objetivos, metas y perfiles de aquél, en las funciones esenciales de toda universidad; la prestación del servicio educativo de calidad por medio de dos vías instrumentales. a) la profesionalización de la actividad docente; y b) el fomento de la investigación jurídica. De esta forma, en el mes de marzo de 1999 inició sus actividades el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la citada Facultad, como una unidad académica dedicada ala investigación en el campo de la ciencia jurídica y de disciplinas afines. En este sentido, los objetivos específicos del Instituto son, en términos muy sintéticos, planificar, desarrollar, propiciar, coordinary participar en la ejecución de proyectos de investigación jurídica o multidisciplinaria; contribuir a la formación de investigadores y vincular sus actividades al ejercicio de la docencia en la facultad. En el diseño de los objetivos específicos antes resumidos se plantearon los siguientes interrogantes: LA INVESTIGACION Y CIENCIAS SOCIALES DE LA U ¿Porqué es importante estimular, fomentar y apoyar la nvestigación científica del Derecho en la Faculta de Derecho Ciencias Sociales de la Universidad Autónoma de Nuevo León, considerando su naturaleza de institución pública de educación superior? ¿La calidad en la enseñanza y aprendizaje de los programas de licenciatura y posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Nuevo León, se incrementará si se fomenta el ejercicio docente de investigadores del instituto de Investigaciones jurídicas? ¿La participación de los profesores de la Facultad de Derecho en proyectos de investigación educativa sobre su práctica docente,desarrollados en el Instituto de Investigaciones Jurídicas, hará posible que el proceso enseñanza- aprendizaje genere en los estudiantes de la licenciatura y posgrado la adquisición de mejores habilidades intelectuales? ¿El desarrollo de investigaciones en forma conjunta entre investigadores del Instituto de Investigaciones Jurídicas profesores de la Facultad de Derecho, inducirá en éstos el empleo de métodos didácticos de mayor eficacia para la adquisición de habilidades intelectuales? La Institucionalización de la Investigación Jurídica. El desarrollo de la ciencia es un tema de interés público. Es un asunto de Estado. La producción de satisfactores sociales no puede dejarse al arbitrio de decisiones ajenas, pues aquella responde a circunstancias específicas de su entorno social, político, económico y cultural. La ciencia, en concepto de Pérez Tamayo (1993, pág. 30)), es una empresa eminentemente social. "La función más importante de la ciencia es contribuir a reforzar la identidad nacional de los pueblos que la cultivan. Mediante la ciencia se conocen mejor a sí mismos y pueden enfrentarse con Septiembre 2000 LAI YCIENCIAS SOCIALES mayor eficiencia a sus propios problemas, en lugar de intentar combatirlos con ideas e instrumentos importados, desarrollados en otros países con otros propósitos". En el mismo sentido se pronuncia Landsheere (1996, pág144), al expresar que, "En realidad, lo más importante...es que los países adopten una verdadera política de investigación, la implanten de manera racional y coordinada - idealmente de manera descentralizada- en universidades e instituciones ad hoc, a fin de poder alcanzar influencia y difusión regionales". La universidad pública, como institución educativa creada para formar los cuadros que la misma sociedad necesita para satisfacer sus requerimientos, está obligada por su propia naturaleza epistemológica a crear conocimiento a través de la investigación. Al respecto, Peña (1993, pág.60) afirma que, "toda la comunidad universitaria debe tomar en serio su responsabilidad ante la investigación apoyándola no como una actividad complementaria, sino como verdadero eje que debe ser de la actividad académica." De ninguna manera puede aceptarse que la Universidad Pública se constituya en un mero contenedor de conflictos sociales. La Universidad Pública debe ser quien oriente el desarrollo sustentable del Estado. En consecuencia, la facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Autónoma de Nuevo León, debe asumir plenamente su responsabilidad de constituirse en la institución académica que influya en la determinación del marco jurídico que de sustento y fortalezca la vigencia del Estado Social de Derecho, mediante la sólida formación intelectual de quienes deben ser los constructores de una sociedad más justa y equilibrada. Se acepte o no, formamos parte de una sociedad que sólo puede subsistir bajo el imperio de las normas. �137 e loriale Todas nuestras relaciones interpersonales están reguladas; nuestros bienes deben ser utilizados conforme a reglamentaciones específicas; ejercemos nuestra profesión o empleo bajo criterios de carácter legal. La condición fundamental para el desarrollo y el bienestar de los pueblos es el respeto a las normas que establecen las bases de la convivencia social. Sin la vigencia de esta condición, las sociedades perecen bajo el signo de la violencia. En estas condiciones, la Facultad de Derecho tiene una misión de trascendencia social incuestionable, pues debe formar a los juristas que desde los cargos gubernamentales, las actividades jurisdiccionales y legislativas, el ejercicio de la docencia o la práctica forense, coadyuven en la formación de una sociedad que guíe su desarrollo en la justicia. Así mismo, debe analizar con la mayor atención los signos de los tiempos para proponer alternativas viables a problemas actuales o futuros, mediante la investigación científica del Derecho. Peña (1993, pág. 51) afirma que, "... muchos miembros de nuestra comunidad ignoran la importancia de la investigaéión como eje de la actividad universitaria, como ejemplo de análisis, de fenómenos y situaciones, como la base de la formación de nuevos investigadores y técnicos por medio de los posgrados y como la fuente más importante de conocimiento de primera mano en las distintas disciplinas." Sin embargo, los obstáculos que todo centro de investigación debe enfrentar son muchos, pues: a) Realizar investigación requiere recursos. Estos son escasos. b) La ciencia es poco atractiva como actividad profesional. La sociedad, regida por valores materiales, concede poco respeto a la actividad Septiembre 2000 LAINVESTI Y CIENCIAS SOCIALES DE LA U intelectual. (Aréchiga. 1993). c) La vinculación entre la investigación y la docencia se ha debilitado. Estas circunstancias explican en gran medida la situación social y económica del país, pues "una sociedad que en la actualidad no cuente con un aparato sólido y eficaz de producción de ciencia yde tecnología, se encuentra amenazado de una vulnerabilidad extrema que tiende a permeartodos los órdenes de la vida colectiva, empezando por el económico". Domínguez (1999, pág. 5) Las naciones que han marcado la pauta del progreso científico y tecnológico en el mundo, de manera particular durante el siglo pasado, cuentan con un aparato bien estructurado que se encarga de gestar el desarrollo del conocimiento en todos los campos, en perfecta articulación con los demás componentes de la sociedad. Estas estructuras son las universidades, tecnológicos, academias de ciencias, institutos y centros de investigación. En el campo del derecho, un importante número de autores de nuestro país (Witker, 1995), (Martínez, 1997), (Sánchez, 1997), (Ponce de León, 1996), (Frisch, 1997), (Fix-Zamudio, 1984), (HemándezLópez, 1995),(Barrera, 1998) y (Campos, 1992), entre otros, coinciden en afirmar que es impostergable e imperativo que en las facultades de Derecho de las Universidades se establezcan programas de investigación de carácter institucional, tanto a nivel licenciatura como de posgrado, a través de la creación de centros o institutos de investigación, así como de la vinculación entre éstos y las facultades, por medio de la participación de los investigadores en tareas docentes. profesores "que quieren hacer de su práctica educativa un quehacer crítico, recreador, alentado por el cambio." El autor refiere la década de los años sesenta como el período durante el cual se gesta en nuestro país este movimiento intelectual. Del desarrollo cronológico que hace de la aparición de centros de investigación y de universidades, se obtiene que el interés por este tema es casi simultáneo con la época de creación de la gran mayoría de las universidades del país, a partir de 1969-1980. Este dato es muy significativo, pues nos propone un período de veinticinco a treinta años durante los cuales este tema ha estado presente en el debate universitario. Sin embargo, ¿Cuáles han sido sus resultados? ¿Los conceptos teórico que lo sustentan "elevar la calidad de la educación, reformar la universidad, la búsqueda de una docencia renovada, la superación académica del profesor y la profesionalización de la docencia" son tangibles?, ¿se han convertido en realidad? VINCULACIÓN ENTRE LA INVESTIGACIÓN Y LA DOCENCIA S obre este último particular, Moshinsky (1971), menciona que el contacto del investigador con el estudiante para tratar de atacar en forma conjunta un problema que nunca se había resuelto antes, constituye el aspecto más íntimo, profundo y eficaz de la enseñanza.· Esta postura es ratificada por Fix-Zamudio (1984, pág. 155), al afirmar que, "En dichos centros, seminarios o institutos de investigación, además de formarse a los alumnos de doctorado en las técnicas de la investigación original, sus integrantes están capacitados para integrar el núcleo básico del personal docente de los cursos de estudios superiores, ya que si bien los más destacados profesores de la licenciatura pueden colaborar con eficacia en la enseñanza superior, ésta requiere de una profundización que normalmente sólo puede impartirse por los que se han dedicado plenamente a la investigación". Como puede observarse, la generación de institutos o centros de investigación va ligado con la necesidad de vincular a esas instituciones con las facultades, a través de la actividad docente que los investigadores puedan realizar. Este proceso constituye el ciclo fundamental de la universidad crear, descubrir y enseñar. Obvia decir que estos planteamientos son y deben ser perfectamente aplicables a los centros o institutos de investigación jurídica ya las facultades de derecho. En esta línea, Aréchiga (1993) advierte que la poca participación de los investigadores en tareas docentes trae como consecuencia que el conocimiento generado en la universidad deje de ser aprovechado en esta misma para la preparación de los estudiantes, degradándose la transmisión del conocimiento. La vinculación de la investigación-docencia requiere el cumplimiento de las siguientes condiciones. Aumento de profesores de carrera, cubículos para profesores de tiempo completo, salas de lectura, bibliotecas especializadas, espacios de discusión y encuentro, programas de superación académica programas de eventos académicos de diversa índole. Sánchez (1990, pág. 25) menciona que la vinculación de la docencia con la investigación es un tema que actualmente apasiona en el campo de la educación y, en particular, en el de la formación de profesores. Su interés radica en que induce gran interés en los A más de un cuarto de siglo de que se planteó en nuestro país la importancia de la vinculación de la LAINVESTIGACl()N Septiembre 2000 Y CIENCIAS SOCIALES DE LA ¡ 1 ~~-~\?{q. ~: -. ' ~~~t~~~ : : · ........ -o·,.... ~~'k~~--;, .,_ - ,_ �investigación con la enseñanza, han surgido diversos perfiles de los profesores universitarios. En opinión de Sánchez (1990), las características de los profesores universitarios deben ser las siguientes: a) El profesor ·que investiga los contenidos profesionales o disciplinarios de su propuesta programática. b) El profesor que transmite conocimientos y además, los métodos y procedimientos como aquellos fueron producidos. c) El profesor que, en la preparación de la asignatura o durante la exposición de su clase, hace uso de las investigaciones disciplinarias o pedagógicas que otras personas expertas realizaron. d) El profesor que durante su desempeño en el aula aplica los resultados de investigaciones educativas. e) El profesor que hace de su práctica educativa objeto de investigación y de estudio; el que tomando como objeto de estudio su propio proceso docente, investiga lo que enseña (contenidos y métodos) e investiga la manera de enseñartos (planeación y evaluación). f) El profesor que no es investigador, sino un profesional en servicio, que basa su enseñanza en la transmisión crítica· y transformadora de su ejercicio profesional. El mismo autor citado opina que no es recomendable que en las carreras con práctica profesional, como derecho , psicología, medicina, entre otras, todos los profesores sean investigadores, pues gran parte del plan de estudios de estas carreras con práctica profesional deben preparar en gran medida para el ejercicio profesional. Muñoz (1997) Aborda la Septiembre 2000 LAINVESTI Y OENCIAS SOCIALES DE problemática desde la perspectiva de los contenidos curriculares, pero relacionándolos con la actitud crítica de los docentes universitarios, que están obligados a cuestionar su vigencia y a proponer, después de haber realizado un análisis crítico reflexivo, los ajustes que resultan necesarios para su adecuación al entorno histórico. Así, afirma que los procesos educativos deben orientarse hacia el desarrollo de las capacidades de análisis y síntesis, por lo que contrastarán fuertemente con los de la educación tradicional. Por tanto, en la medida en que, tanto en la enseñanza de las ciencias como en el entrenamiento para las profesiones, nos basemos en una metodología pedagógica que integre la investigación con la docencia, será posible que la educación alcance los estándares que exigen las actuales circunstancias del país. Por su parte, Ramírez (1997) precisa que existe actualmente una gran conciencia en grupos de profesores e investigadores, de que regionalizar proyectos conjuntos de investigación ayudará a una verdadera evolución de la enseñanza, la investigación y el servicio de las instituciones universitarias. No obstante, es pertinente mencionar que existen posturas que no están de acuerdo en que exista una relación causal directa entre la calidad de la educación y los nexos existentes entre la investigación y ladocencia. Así, por ejemplo, Thune (1998) menciona que la relación cercana entre la educación superior y la investigación que se está llevando cabo, es una característica de cualquier universidad, de tal forma que la calidad educativa no puede ser evaluada sin tomar en cuenta ese vínculo. Sin embargo, existe una posición contrastante que manifiesta la inexistencia de una relación causal entre enseñanza e investigación, de tal forma que no necesariamente debe haber un enlace entre la investigación de alta calidad y la enseñanza de alta calidad. Así, Las instituciones no tienen que ser buenas instituciones de investigación para que se les califique de excelentes en la enseñanza. Afirma, finalmente, que se puede separar la investigación de la enseñanza porque no hay evidencia de que estas dos tienen que ser contempladas como una sola actividad. INVESTIGACIÓN-ACCIÓN. S obre este punto, en los Estados Unidos de América se ha desarrollado una estrategia o modelo educativo que se sustenta en los dos elementos expuestos: la investigación y la docencia (acción). Sin embargo en este modelo educativo, los investigadores no son profesionales de la investigación que dedican parte de su tiempo a la docencia, sino al contrario, son profesores cuya tarea principal es el ejercicio docente, pero que investigan sobre su práctica profesional, para resolver los problemas que plantea cotidianamente. Olson (1989) refiere que en el otoño de 1987, la Oficina de Investigación y Mejoramiento Educativo del Departamento de Educación de los Estados Unidos, señaló que·...es imperativo que los maestros cuenten con oportunidades de desarrollar y usar estrategias rigurosas de investigación que les permitan entender mejor las prácticas educativas y sus resultados...los docentes tienen una posibilidad única de contribuir, tanto al mejoramiento del aprendizaje de los alumnos como al mejoramiento de su propio status Septiembre 2000 como profesores." La experiencia de este método en el sistema educativo de los Estados unidos de América tiene mayor tradición que en nuestro país. La autora citada, refiere que desde las dos primeras décadas del siglo pasado ha existido un interés manifiesto por desarrollar esta metodología en los centros educativos de ese país. Los propósitos fundamentales para alentar la investigación realizada por los docentes en ese período, eran: acortar las brechas entre las prácticas escolares y la investigación; mejorar las decisiones y las prácticas de los maestros; y ayudar a los maestros adesarrollar un enfoque de problema-solución para la problemática del aula. , John Collier, (1933) fue quien acuñó el término investigación-acción. El sostenía que "la modalidad de investigación orientada y sometida a la acción, integrativa y participativa produce, incomparablemente, más resultados sociales que la modalidad especializada y aislada". De acuerdo con lo anterior, las condiciones necesarias par la investigación-acción son las siguientes: Libertad y voluntad para tratar los problemas; oportunidad para desarrollar modalidades creativas en el aprendizaje y materiales; conocimiento acerca de los procesos grupales cooperativos; preocupación por la recopilación de evidencias; ytiempo y recursos para la investigación. En la cronología que Olson refiere, menciona que en la década de los años cincuenta se desvaneció el interés por el tema de la investigación-acción, pues investigadores de nivel universitario criticaron severamente los estudios conducidos por docentes por la falta de precisión y por la imposibilidad de generalizar a una población mayor lo investigado. Rainey (1972) al comenzar la década de los años LA INVESTIGACION~ICA. Y CIENCIAS SOCIALES DE LA UNIVERStOAD �setenta, refutó el anterior criterio, expresando que la investigación acción debe enfocarse en el mejoramiento de las prácticas en situaciones particulares, antes que en el establecimiento de generalizaciones amplias. La década de los años ochenta fue la época el florecimiento de la noción investigación-acción. Surgió un interés creciente por la aceptación de la investigación cualitativa. Uno de los principales reproches que habitualmente se le hacen a los estudios realizados por profesores en Sánchez Puente, Ricardo,(1990), "La ,mculación de la Docencia con la Investigación: una 'área Teórica y Práctica en Proceso de Construcción a) Reduce la brecha entre hallazgos teóricos y El Caso UNAM)", Revista de Educación Superior, prácticos en el aula; isociación Nacional de Universidades e Institutos de b) Genera una mentalidad inclinada a la :ducación Superior, México, abril-junio, resolución de problemas; c) Mejora los procesos de toma de decisiones de ¿ W. Olson, Mary, (1991), "El Docente como los maestros; nvestigador", en la obra "La Investigación-Acción d) Incrementa su status profesional; e) Otorga a los maestros mayor poder de ~tra al Aula", Argentina, Aique Didáctica. Se podrían sintetizar en los siguientes términos las ventajas de la investigación docente: influencia sobre su propia actividad profesional; ~ Ofrece la posibilidad de estar en mejores condiciones para hacer más eficiente el proceso educativo de los alumnos. CONCLUSIONES. R esulta incuestionable la importancia que tiene el desarrollo de la investigación científica del Derecho en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Autónoma de Nuevo León, através del Instituto de Investigaciones Jurídicas. La función social de la educación y la investigación debe ser considerada en función de un proyecto de Estado. No debe ser un programa de carácter circunstancial ode coyuntura. la supuesta falta de rigor científico. Es clásico el reproche de la no generalización de resultados. Los maestros que realizan estudios cualitativos usan paradigmas que no implican muestreo; por tanto, tampoco implica que los hallazgos sean generalizables. La investigación de los maestros tiene por objeto profundizar en el proceso enseñanzaaprendizaje que tiene lugar en sus aulas, sin pretender encontrar respuestas a una problemática general. Septiembre 2000 LAI Y CIENCIAS SOCIALES La vinculación entre las acciones de investigación yla función docente es fundamental para generar una dinámica en la transmisión y producción del conocimiento en la ciencia del Derecho. Para la profesionalización de los docentes es indispensable que se fomente la investigación-acción, que traiga como consecuencia la reflexión, análisis y revisión de los contenidos curriculares, que problematicen el hecho social y dinamice el proceso enseñanza aprendizaje, BIBLIOGRAFIA ~%~~;;· :$--~"'-!' •E?·~---~... ~ ~ ._: ~A~~~, - . ~...•;~;_.,;. ...... - -- • ',. l. Investigación Educativa en el Mundo", México, Fondo de Cultura Económica. 11 . Sánchez Vázquez, Rafael , (1997) , "Metodología de la Ciencia del Derecho", México, Editorial Porrúa. 12. 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Septiembre 2000 YCIENCIASS ��� Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Revista del Instituto de Investigaciones Jurídicas Description An account of the resource Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UANL. Es una revista de investigación y divulgación de las ciencias jurídicas, legislación, política, e historia. Text A resource consisting primarily of words for reading. Examples include books, letters, dissertations, poems, newspapers, articles, archives of mailing lists. Note that facsimiles or images of texts are still of the genre Text. Título Uniforme Revista del Instituto de Investigaciones Jurídicas Año de publicación El año cuando se publico 2000 Volumen Volumen de la revista 1 Número Número de la revista 1 Mes de publicación Mes cuando se publicó Septiembre Día Día del mes de la publicación 1 Periodicidad La periodicidad de la publicación (diaria, semanal, mensual, anual) Semestral Relación OPAC https://www.codice.uanl.mx/RegistroBibliografico/InformacionBibliografica?from=BusquedaAvanzada&bibId=1753730&biblioteca=0&fb=20000&fm=6&isbn= Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Revista del Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2000, Vol 1, No 1, Septiembre Creator An entity primarily responsible for making the resource Quezada Bautista, Pedro, Director Subject The topic of the resource Derecho Criminología Sociología Política México Nuevo León Description An account of the resource Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UANL. Es una revista de investigación y divulgación de las ciencias jurídicas, legislación, política, e historia. Publisher An entity responsible for making the resource available Universidad Autónoma de Nuevo León, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Contributor An entity responsible for making contributions to the resource Hernández García, Jesús, Subdirector Ayala Villarreal, Helio E., Consejo Editorial Date A point or period of time associated with an event in the lifecycle of the resource 01/09/2000 Type The nature or genre of the resource Revista Format The file format, physical medium, or dimensions of the resource tex/pdf Identifier An unambiguous reference to the resource within a given context 2016562 Source A related resource from which the described resource is derived Fondo Universitario Language A language of the resource spa Spatial Coverage Spatial characteristics of the resource. San Nicolás de los Garza, N.L., (México) Access Rights Information about who can access the resource or an indication of its security status. 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