https://hemerotecadigital.uanl.mx/files/original/355/14628/REVISTA_DEL_INSTITUTO_DE_INVESTIGACIONES_JURIDICAS._2001._Vol._1._No._2._Septiembre._0002016563._1a_parte.pdf 17e45602f23c5b53c1ab3bd47252c253 PDF Text Text R INSTITUTO DE INV Volumen 1, Nú • FILOSOFMfDE1' DEREC~O Y CIENCIA JURIDl€/i. AGUSTIN BASAVE FERNANDEZ DEL VALLE e POR. UNA JUSTICIA CON$fflUCIONAL FEDERALISTA EN 1,L\ftRÍA ELECTORAL .,, ARLO$ EMILIO ARENAS BAnz.., • EL flUNICIPIO MEXICANO Y EVOLUCIÓN DEL ARTÍCULO 115 ~ONSTITUCIONAL JVAN MANUEL RODRÍGUEZ VALADEZ f e SOBBE ll'JSCALmAD DtL \.: COMERCIO ELECTRÓNICO (ALGUNO \ , ;pROBLBMAS TRIBUTARIOS. EN LA ; ·~EVA ECONOMfAn) MIGUEL ÁNGEL MARTÍNEZ LA-00 �vista del Instituto de lnvesti dones urídicas REVISTA DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA VOLI Septiembre 2001 NO 2 Director Lic. Pedro Quezada Bautista JUSTICIA CONSTITUCIONAL FEDERALISTA EN LECTORAL IUO ARENAS ICA JURIDICA, 1 ORMA JURIDICA 19 EBEIRAMORO Subdirector Lic. J. De Jesús Hemández García EL MUNICIPIO MEXICANO CONSTITUCIONAL ION DEL ARTICULO 115 36 JUAN MANUEL RODRÍGUE Consejo Editorial Lic. Helio E. Ayala Villarreal, (IIJ - UANL}, líe. BJuardo Macías Santos. (IIJ - UANL}. Dr. vaklemar Martinez Garza, (IIJ - UANL.), Lic. Sergio E. Gutiérrez Salazar, (IIJ - UANL), Lic. Artemio Benavides Hinojosa, (IIJ - UANL), Lic. Hiram de León Rodríguez. (UANL), Dr. Gustavo Míreles Quintanilla, (UANL). Dra. Consuelo Maqueda Abreu, (UNED). Dr. José Luis Muñoz de Baena y Simón, (UNED), Dr. José Cerezo Mir, (UNED), Ora. Ana María Alvarado, (IIJ - ITESM), Dr. Arturo O¡eda Becerra, (IIJ - UDEM), Dr. José Korzeñak Pastorino, (IIJ), Lic. Jorge Monternayor Salazar, (IIJ - UANL), Lic. Efrén Vázquez Esquive!, (IIJ - UANL), Ora. Mariana Tellez Yañez, (IIJ - UDEM), Dr. Francisco Javier Gorjón Gómez, (IIJ - UANL}, Dr. José Luis Prado Maillard, (IIJ • UANL), Lic. Garmen E. Guerrero Ramírez, (IIJ - UANL), EL PRESUPUESTO DESACIERTOS JURIDICOS O (IMPUGNACION, OPOLITICO) 69 JOSE DEL CASTILLO LOCES FILOSOFIA DEL DERECHO Y 99 AGUSTIN BASAVE FERNANDE SOBRE LA FISCALIDAD DEL (ALGUNOS PROBLEMAS ECONOMIA») CIO ELECTRONICO ARIOS EN LA «NUEVA MIGUEL ANGEL MARTINEZ LAG PLURALISMO YSOCIEDAD Consejo de Asesores Dr. Luis Galán Wong, (UANL), Dr.~ 8asaYe Femández del valle, (IIJ - UANL}, Dra. Maria del Cannen Baca V~larreal, (UANL), Dr. Pedro Pablo MiraUes Sangro, {UNED), Dr. Eugenio un Pont, (UNED), Lic. Enrique Guzmán Benavides, (UANL), Lic. Alida E. Bonifaz Sánchez, (UANL), . Lic. Amadeo Garza Treviño, (UANL), Lic. Carlos Francisco Cisneros Ramos, (UANL). tic. Héctor S. Maldonado Pérez, (UANL), Lic. Héctor F González, (UANL), Lic. César Garza Ancira, (UANL}, i.!C· Raúl ViUarreal de la Garza, (UANL), Lic. Obed R. Jiménez Jáuregui, (UANL), Dr. Ramiro Ramírez Pérez, (UANL). Lic. Aurelio Campos Garza, (IIJ - UANL), . Dra. Isabel Garrido Gómez (UCM), Lic. Ma. Emik!a Ortiz Caballero. (UANL), Dra. Angeles lópez Moreno, (UCM), Dr. Miguel Angel Martínez Lago, (UCM), Dr. Leonardo García de la Mora, {UCM), Dr. Raúl Sánz Burgos, (UNED}, _ Dr. Ramón Cotarelo, (UCM). Lic. Narciso Martinez Morán, (UNED). NURIA BELLOSO MARTIN CORRUPCION VS. COMPETI RODOLFO ARLAND EL NUEVO CONTEXTO POLI JOSE LUIS PRADO MAILLARD Diseño y Formación lng. Noé Alejandro García Flores R~ta del Instituto de Investigaciones Jurfdicas, Universidad Autónoma de Nuevo León, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Septiembre 2001 INDICE �tsta [u del Instituto de Investigaciones Jurídicas El Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León, reanuda en este segundo número de la Revista de Investigación, su presencia en el ámbito Jurídico Neoleonés, con la difusión del trabajo que se realiza en sus líneas de investigación, para ofrecer a los estudiosos y Profesionales del Derecho, las pautas del desarrollo del Pensamiento Jurídico, contribuyendo así a la actualización de la Ciencia Jurídica, en las diversas manifestaciones de su exposición, metodología y proceso de aplicación. La investigación jurídica adquiere así su auténtico sentido y dimensiona sus nobles objetivos humanísticos, al asumir la premisa de que el Derecho es, o debe ser, la más genuina expresión del auténtico Humanismo. Desde esta perspectiva, el Humanismo consiste en definir y justipreciar al hombre y sus estructuras, entendiendo que la sociedad y la cultura están al servicio del hombre individual, con vocación social y trascendente. El hombre crea estas estructuras para elevarse hasta el logro de los valores. Este es el planteamiento de un Humanismo ascendente y trascendente. El Derecho, es el sustento de este estatus dinámico, para lograr tales objetivos. De donde se desprende que la dignidad y justipreciación de la persona humana individual, es el fundamento de todo orden jurídico. De esta suerte la contribución del Instituto será, ir desarrollando el pensamiento jurídico en aras de una, cada vez más expedita y formal impartición de la Justicia, puesta al servicio del hombre actual, dentro de un proceso integrador, en nuestro mundo globalizado. Hacemos votos por una acogida y respuesta favorables a nuestros afanes. Reiteramos un cordial llamado a todos aquellos que por vocación, experiencia y madurez de pensamiento, quieran expresar sus puntos de vista en los distintos aspectos y ramas dé la ciencia jurídica, para utilizar este foro arbitrado, consensado y renovador, como factor de difusión de la palabra y el dinamismo del Derecho. "ALERE FLAMMAM VERITATIS" Ciudad Universitaria, San Nicolás de los Garza, Nuevo León; septiembre de 2001 LIC. HELIO E. AVALA VILLARREAL Director _¡( MENSAJE DEL DIRECTOR ~ fC:"pt~ie~m~b-re·2~0~0--1_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ �tvista del Instituto de Investigaciones Jurídicas Realizar investigación científica nunca ha sido una tarea fácil. Es una labor que requiere, necesariamente, de la conjunción de varios factores: los que inciden en el ámbito personal y los externos al ser del investigador. El verdadero investigador tiene una profunda y sólida vocación por el conocimiento, humildad para reconocer el limitado saber y generosidad para compartir e iluminar. , Sin embargo, para que esos talentos puedan desarrollarse es necesario que encuentren las condiciones adecuadas: infraestructura tecnológica, acervos bibliograficos y hemerograficos; financiamiento para intercambios académicos, viajes de estudio y salarios dignos para quienes generan mejores condiciones de vida. La investigación jurídica enfrenta grandes retos. Es un trabajos intelectual que no produce interés en la sociedad consumo; por tanto, no es una area de interés institucional, cualesquiera que sea el nombre que tenga este ultimo concepto. Es verdad que el descubrimiento del genoma humano ha generado toda una revolución científica. Pero también es cierto que esa revolución del conocimiento se ha producido en un ámbito de orden social, que se sustenta en una superestructura jurídica, intangible pero real, creada por un cúmulo de científicos que generalmente no gozan de los grandes recursos materiales de que son privilegiados los científicos que producen los bienes mas preciados por la sociedad. Mi mayor agradecimiento para los profesores investigadores del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Autónoma de Nuevo León, por su invaluable trabajo que es ejemplo de vocación, sacrificio yamor al conocimiento. Pedro Quezada Bautista ;ec:ep~ti~ern~b~r-e~20~0~1-------....;_--------1( PRESENTACION }--- �1 Revista del Instituto de lnvesti dones urídicas itu , POR UNA JUSTICIA CONSTITUCIONAL FEDERALISTA EN MATERIA ELECTORAL Carlos Emilio Arenas Batiz** El sistema mexicano de justicia constitucional en materia electoral, surge apenas en 1996, después de que había sido cancelado prácticamente desde 1881 . , P . ia~ lnci,[H los derechos políticos no da lugar al juicio de amparo, 4 porque no se trata de garantías individuales " , y finalmente, la improcedencia del juicio de amparo en materia electoral, sería reiterada en la Ley de Amparo de 1936 (art. 73, fracciones VII yVIII), y b). Hasta 1996, las controversias constitucionales y las acciones de inconstitucionalidad de leyes, estas últimas introducidas en la Constitución en 1994, mediante reformas al artículo ·105 de la Carta Magna, 5 fueron improcedentes en la materia electoral. 11 Hasta 1996 y desde 1987, en el país tuvimos un sistema de justicia en materia electoral, que sólo era para el control de legalidad de actos y resoluciones electorales. Durante este período únicamente había jurisdicciones ordinarias de legalidad en materia electoral, una federal y treinta y un locales, a cargo de tribunales electorales autónomos , que respectivamente eran uno federal y treinta y un locales.1 Hasta 1996 yprácticamente desde 1881, en México no hubo vía judicial a través de la cual pudiera exigirse el cumplimiento de las normas constitucionales de contenido electoral.2 Esto debido aque: Finalmente, en Septiembre del año de 1996, básicamente mediante reformas a los artículos 41, 60, 99 y 105 de la Carta Magna,6 se introdujo en México un sistema de justicia constitucional en materia electoral, cuya jurisdicción fue distribuida de la siguiente manera: 1.- A la Suprema Corte se le asignó la competencia para controlar la constitucionalidad de normas de carácter general en materia electoral, ya sean leyes federales o locales; nueva atribución de la Corte, que ésta incorporó sin problema a su ya vigente esquema de acciones de inconstitucionalidad de leyes. 2.-AI Tribunal Electoral a). El juicio de amparo federal - que la propia fu e co ns i de r a do reforma incorporó al improcedente en la Poder Judicial Federal, materia comicial, desde a ho r a c on I a el 6 de Septiembre de denominación de 1881, cuando la Corte Tribunal Electoral del consoI i d ó I a Poder Judicial de la denominada "tesis Federación7 - , le fue Vallarta", estableciendo conservad a su "precedente que llegó a competencia para ser jurisprudencia de controlar la legalidad q ue n o p o d í a de cualquier acto o inmiscuirse en los títulos ~ _..,¡resolución dictado por de la legitimidad de las Calle Morelos una autoridad electoral autoridades de cualquiera de los tres poderes, fuesen federal, y adicionalmente le fueron atribuidas las federales o estatales.3n La tesis Vallarta, que siguientes nuevas competencias jurisdiccionales, que !nicialmente le impidió al Poder Judicial Federal, han sido materia de un permanente debate, que les ha intervenir, por la vía del juicio de amparo, en materia impedido consolidarse con plena legitimidad dentro electoral, fue luego secundada por la jurisprudencia del derecho mexicano: del año de 1920, que estableció que "La violación de eptiembre 2001 POR UNA JUSTICIA CONSTITUCIONAL FEDERALISTA EN MATERIA ELECTORAL �a). Jurisdicción para calificar si los actos y resoluciones electorales de cualquier autoridad, son o no directamente violatorios de un precepto constitucional; competencia que es cuestionada por quienes la consideran contraria al esquema adoptado por México de control concentrado de la constitucionalidad, y b). Jurisdicción para calificar la legalidad de actos y resoluciones de autoridades electorales locales, y preponderantemente para determinar, a través del juicio de revisión constitucional electoral, si los tribunales electorales de las entidades federativas, en las resoluciones definitivas y firmes que hubieren dictado, interpretaron y aplicaron correctamente su propio derecho electoral local; competencia cuestionada por quienes la estiman contraria al espíritu del pacto federal. 111 Ahora bien, en relación con los cuestionados alcances de la nuevas competencias judiciales en materia comicial, en esta ponencia me permitiré poner a la consideración de ustedes mi opinión al respecto, que es en términos generales la siguiente: 1.- Que la jurisdicción del TEPJF para controlar la constitucionalidad de actos y resoluciones electorales, se fortalezca de tal manera que esta jurisdicción se consolide como efectivo garante de que las elecciones en todo el país se realicen con apego a las normas y principios electorales básicos que la Constitución consigne. 2.- En cambio, por cuanto hace a la jurisdicción del TEPJF para controlar la legalidad de lo actuado por las autoridades electorales locales, que incluye atribuciones para que el Tribunal federal, como instancia de casación, determine en qué casos los tribunales electorales locales interpretan y aplican correctamente su propio derecho local, opino que debe ser suprimida. Casación, como nos enseña Fix-Zamudio, es el "medio de impugnación a través del cual se examina la legalidad de la actividad del juez en el procedimiento y en la sentencia, que de ser acogido, puede producir el efecto de anular el fallo respectivo, ya sea para reponer el citado procedimiento o con el propósito de Septiembre 2001 que se pronuncie una nueva sentencia de fo uzgadores, autoridades.y ciudad~nos de la mayoría por casación electoral, en ésta ponencia me refi elas entidades federativas. Justificar que el TEPJF sobreponga en todas las atribuciones judiciales de la faceta (no a la totalidad) del juicio de ~ n tribunal electoral local, es fácil sólo en aquellos constitucional electoral, a través de la cual el sos de excepción en los que la percepción general puede revisar la legalidad de lo resuelto incide en que la intervención del Tribunal Federal tribunales locales, y en general de lo actuado irvió para dejar sin efectos la actuación de un tribunal autoridad local (aunque casación en sentido ocal espurio sometido a la voluntad de los caciques sería sólo la revisión que hace un tribunal res ocales. Sin embargo, esta legitimación no es tan fácil lo actuado por otro órgano jurisdiccional). uando, como ocurre en la mayoría de los casos, En efecto, el juicio de revisión constitucional el xiste la percepción de que el Tribunal federal se ha en los términos previstos por la Constitución y . obrepuesto aun tribunal local, que es autónomo en su General del Sistema de Medios de Impugna ·· ncionamiento e independiente en sus decisiones, Materia Electoral, procede para impugnar ro que simplemente tiene, en relación con la ley autoridades electorales de cualquier en electoral de su propio Estado, una opinión diferente a federativa, las resoluciones definitivas y firmes adel tribunal federal. hubieren dictado, siempre que éstas puedan determinantes para el desarrollo o el resultado fi Segunda razón: Porque los alcances casacionales de un proceso electoral local; y por lo tanto el citado· la justicia constitucional electoral, de ninguna manera on elemento que indispensablemente se requiera Ciertamente que es un medio de control ra garantizar el efectivo respeto de las normas y constitucionalidad, a través del cual el TEPJF re rincipios básicos que deben regir en todo proceso micial. la resolución local controvertida es o no directa inconstitucional, la vigencia de las premisas eleccionarias básicas, Pero también es un medio de control uede lograrse de manera efectiva y eficiente, legalidad local, através del cual el TEPJF exami xpresándolas detalladamente en la forma de autoridad local, que por regla general es un tri erechos o garantías constitucionales de alcance local, interpretó y aplicó correctamente las leyes acional, y consolidando como garante de tales derechos y garantías fundamentales, a una respectiva entidad federativa. urisdicción constitucional fuerte y accesible, también IV de alcance nacional (el desarrollo de las normas Mi opinión de eliminar la referida casación elect c?miciales básicas puede lograrse reformando funda básicamente en las siguientes dos razones: dire~tamente el texto de la Carta M~g_ na, o bi~n ed1ante el gradual avance de la Junsprudeneia constitucional). Primera razón: Los alcances casacionales jurisdicción constitucional electoral, no ti Constituc· r •• izar los derechos electorales bas1cos, J·ustificación 1·urídica' ni histórica•ni política en n aro esta_1ona · en supnmir · · 1as México federal y esta carencia de justificación ' no riene por que· traducirse convertido en ~usa que resta legitimación a la j eyes electorales .?e las entidades federativas, para constitucional electoral y que motiva "tensi que ~n s~ lugar nJa sólo un nuevo derecho electoral entre ésta y los tribunale~ ygobiernos de las en· ~s~tu?~onal, _cuyo control eSté a cargo de una federativas. uns~icaon _nacional. Esto es, la constitucionalización hef~nda, mas que centralizar al derecho electoral, lo En realidad, que la jurisdicción constitucional el ana concorde con nuestro federalismo, ya que sería sea de casación sólo puede justificarse invoca asegurar que en todas las elecciones que se desconfianza e~ los tribunales locales y por ~ e~n~n en el país, se observen los derechos y razón resulta difícil de legitimar frente ~ los o~ pnnap1os electorales esenciales, pero más allá de los ª;ª cuales cada entidad federativa soberanamente podría establecer normas electorales adicionales, de rango legal o inferior, cuya efectiva vigencia quedaría garantizada, en última y definitiva instancia, por las propias jurisdicciones ordinarias locales, cuya consolidación también debe promoverse. V Más adelante en esta ponencia voy a detallar las siguientes afirmaciones que hice: 1. Que en México no se justifica un esquema de justicia constitucional casacional, en materia electoral; 2. Que el juicio de revisión constitucional electoral, es de casación; y 3. Que eliminando la casación electoral, de cualquier modo podría garantizarse en todo el país, la observancia de los derechos y principios electorales fundamentales, mediante la constitucionalización de éstos y mediante la consolidación de una jurisdicción constitucional fuerte y accesible que corrija cualquier acto que los contraríe. Pero antes voy a hacer unas precisiones sobre el sentido y alcance de la opinión que aquí presento. Empezaré por precisar lo que propongo y lo que no propongo. Opino que la jurisdicción constitucional electoral, en general, y el juicio de revisión constitucional electoral, en particular, deben continuar, pero para examinar precisamente la constitucionalidad, y no la legalidad, de lo actuado por las autoridades electorales locales. Por lo tanto, no propongo: ni la desaparición de la jurisdicción constitucional en materia electoral; ni la derogación del juicio de revisión constitucional electoral; ni que todas las decisiones judiciales locales sean inimpugnables; ni que el TEPJF nunca pueda declarar el derecho ordinario local. Acontinuación me explico: VI En relación con las resoluciones definitivas yfirmes de los tribunales electorales locales, especificamente opino que debiera reformarse el esquema actual que permite a los juzgadores federales revisar la resolución judicial impugnada a partir de sobreponerse en todas las atribuciones judiciales de los juzgadores locales, para que eri lugar de esto, la jurisdicción constitucional se concentre sólo a examinar si la POR UNA JUSTICIA CONSTITUCIONAL FEDERALIST.J\lc~~~~"""----1 POR UNA JUSTICIA CONSTITUCIONAL FEDERALISTA EN MATERIA ELECTORAL eptiembre 2001 EN MATERIA ELECTORAL �Revista del Instituto de Investí aciones urídicas h"ulh~ ~J ~º''"h ~ tiPnri~~ Sori~lo~ F~rulfad de D jurisdicción local vulneró o no algún derecho ogarantía constitucional, pudiendo anular únicamente las resoluciones judiciales locales que sean declaradas inconstitucionales. No omito reiterar que en mi opinión, un esquema para revisar sólo constitucionalidad y no legalidad, de ninguna manera implica reducir de manera inconveniente, el espectro de sentencias locales susceptibles de revisión, de tal manera que haya riesgo de que se vuelvan inimpugnables algunas resoluciones locales que violen derechos "importantes". Esto no pasará en la medida en que los derechos "importantes", estén precisamente en la Constitución (en su texto o interpretación jurídica) y por lo tanto sean objeto de custodia de la jurisdicción constitucional. Para ilustrar lo anterior, tal vez sirva mencionar algunos casos de sentencias locales que podrían ser anuladas por inconstitucionales: a). Sería inconstitucional un acto o resolución judicial local que vulnere el artículo 17 de la Carta Magna, al denegar injustificadamente el acceso a la justicia. Un caso como éste ya ocurrió cuando el TEPJF revocó la sentencia de un tribunal local, que consideraba improcedente un medio de impugnación electoral que había sido presentado sin el escrito de protesta que la ley local establecía como requisito de procedibiliad, y que el Tribunal federal estimó inconstitucional por ser directamente atentatoria de lo dispuesto en el artículo 17 de la Carta Magna10• b). Sería contraria al artículo 16 constitucional, una sentencia arbitraria por carecer de motivación. Como ha sostenido la Corte en Argentina, "sentencia arbitraria es aquella que no es derivación razonada del derecho vigente apoyada en los hechos de la causa 11", y así podríamos entender que no hay la debida motivación, no cuando ésta se estructure sobre una interpretación o aplicación equivocada de la ley, a juicio del juzgador constitucional, sino cuando la motivación esté ausente del todo o carezca de racionalidad. El límite entre una sentencia "razonable" y una "irrazonable", habría que irlo fijando caso por caso y "a golpe de jurisprudencia", aunque también habría que aprovechar la profusa doctrina y Septiembre 2001 5 vista del Instituto de lnvesti dones urídicas jurisprudencia extranjera sobre el tema. rbitrary and disparate treatment, value one person's 1 ote over that of another" J. c). Y sobre todo, podría también anularse, parcialmente, una sentencia judicial local ~ VII traduzca ~n vulneración del contenido cons · or cuanto hace alos actos Oresoluciones electorales, de cualquiera de los derechos electorales sus fi 'f firmes de cualquier autoridad no del ciudadano (cui?an~o desde luego q~e al u~~i;~inil de las ~ntidades federativas, como por los derechos const1tuc1onales de unos ciudad ¡emp . 1oe1Congreso, O la comisión O instituto electoral . f t ., se provoque ~na_ mas grave a ec ac1on a el respectivo estado, opino que éstos deben ser dere?hos cons~1t~c1onal~s). Claro que para ~st. usceptibles de impugnarse directamente a través del habna que delimitar cual es la base constitu . . de rev·is·io·n constitucional electoral sólo en •11 xt .. t'bl d fi .. UICIO ' cua .ª e ens1on suscep I e e con 1gurac1on quellos casos en que la Constitución O la ley de la por eJemplo de los derechos d~ votar y servo espectiva entidad federativa, de manera como del derecho ª. la equidad en la nconstituci0nal los excluya del sistema de control de electoral, entre otros importantes derechos galidad local O expresamente los considere como electorales. La sentencia dictada el pasado 12 de dicíemb Suprema Corte de Justicia de los Estados un· América, con la que se puso fin al juicio Bush contiene diversos razonamientos interesan pueden ejemplificar cómo un tribunal cons · examina la constitucionalidad, y no la legalid resuelto por un tribunal local. En esta sente citada Corte apuntó que la cuestión aresolver la Corte Suprema de Florida tenía o no atrib legales para establecer cuando un voto era para ordenar un recuento manual de votos, si que debía decidirse era si los procedimien recuento adoptados por la Corte de Florida e violatorios de la garantía de Protección Igual Décimo Cuarta Enmienda (Equal Proteccion C the Fourteenth Amendment). Garantía cons · ésta, que para la materia electoral en los E Unidos implica, entre otras cosas, que cu entidad federativa que hubiera deci soberanamente que la designación de sus elect colegio encargado de elegir al Presidente del hiciera mediante votación ciudadana (en E.U estado puede decidir que sus electores inte sean designados no por elección popular, sino vía, como por ejemplo, por designación del res congreso estatal), debe garantizar a los ciudad derecho de vota¡ en términos iguales, y el Es debe, mediante cualquier posterior trata arbitrario o disparatado, valorar el voto de una por sobre el de otra ("Having once granted the vote on equal terms, the State may not, by efinitivos yfirmt§~opuerto de Monterrey nefecto es inconstitucional considerar que cualquier cto o resolución electoral local, sea inímpugnable nte la jurisdicción ordinaria de su respectiva entidad erativa, toda vez que el artículo 116, fracción IV, ciso d), de la Carta Magna, consigna el principio de ue la legalidad de todo acto o resolución electoral ebe ser susceptible de controvertirse risdiccionalmente en su respectivo Estado. Yfrente a ncaso así, me parece adecuado que la jurisdicción nstitucional, que es precisamente la encargada de arantizar la vigencia de las normas de la Carta agna, pueda, o bien realizar subsidiariamente la nción jurisdiccional vedada al tribunal local, o bien nviar el asunto a la jurisdicción ordinaria de la .spectiva entidad federativa, para el efecto de que icte una sentencia de fondo que califique la legalidad el acto_impugnado (sentencia judicial local, que sería usceptible de impugnarse otra vez ante la jurisdicción constitucional, aunque sólo por inconstitucionalidad y no por ilegalidad). Para mi el avance más importante de la democracia mexicana en los últimos años, ha sido el lograr la plena juridicidad del derecho electoral, de tal manera que el efectivo cumplimiento de sus normas, no depende sólo de la voluntad variable de quienes están obligados a cumplirlas, sino que está garantizado por un sistema contencioso de naturaleza judicial. Que sea la jurisdicción constitucional la que garantice el principio de constitucionalidad en materia electoral, y que sea la jurisdicción ordinaria local, la que, en 'última ydefinitiva instancia, controle el que las autoridades de la respectiva entidad federativa, actúen en apego a sus propias leyes locales, es lo que yo propongo. De ningún modo acepto que pueda haber actos electorales exentos del control judicial. Lo anterior, desde luego al margen de la dificultad que en ocasiones supone el calificar cuando estamos frente aun acto o resolución materialmente efectora!, y no frente a una norma de carácter general que sólo puede impugnarse a través de una acción de inconstitucionalidad de leyes (art. 105, frac. 11, constitucional), ni tampoco frente a un acto o resolución no electoral. Para ilustrar esto último pudiera servirnos imaginar el caso de que el Congreso de Coahuila emitiera una resolución a través de la cual suspendiera a un ciudadano en el ejercicio de sus derechos políticos, incluyendo su derecho a votar, por resistirse a servir los cargos de elección popular sin 13 causa justificada ; pues bien, siguiendo las ideas de Dieter Nohlen, podríamos considerar que tal resolución cae dentro del campo del derecho electoral en sentido estricto, pues tiene que ver con "el derecho del individuo ainfluir en la designación de los órganos.. (que) remite a postulados y cuestiones jurídicas que, por lo general, tienen un carácter jurídicoconstituciona1"14, sin embargo, siguiendo el criterio de los Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Sergio Aguirre, Mariano Azuela, Genaro Góngora y Jesús Gudiño, habría que considerar que esa resolución afecta un derecho político, pero no necesariamente una norma electoral, "La diferencia jurídica fundamental entre una norma que regula un derecho político del ciudadano y del partido político y una norma de carácter electoral, radica en que el POR UNA JUSTICIA CONSTITUCIONAL FEDERALIST.~~~-~-,,¡¡_.,--( POR UNA JUSTICIA CONSTITUCIONAL FEDERALISTA EN MATERIA ELECTORAL eptiembre 2001 EN MATERIA ELECTORAL �dones urídicas Revista del Instituto de Investí dones urídicas F,eult~d ~e O,~~ vtiPnri,~ ! reconocimiento constitucional de participar en las elecciones es un derecho inherente al ciudadano mexicano y a los partidos políticos, cuya existencia es independiente de la forma y procedimiento para su ejercicio, mientras que las normas de carácter electoral son de naturaleza adjetiva, pues tienden a regular precisamente lo relativo a la forma en que se ejercen esos derechos políticos sustantivos... Por ello, la materia electoral comprende lo relativo ala creación, estructuración, organización y funcionamiento de las instituciones, sistemas, medios y procedimientos que tienen por objeto la selección, mediante el voto, de los ciudadanos que ocuparán un cargo público de elección popular, pero queda excluido de ese ámbito el derecho sustantivo, consistente en poder participar en las elecciones, ya que este derecho es previo, requisito sine qua non, para que pueda tener lugar las normas que regulan su ejercicio"15• VIII Ahora bien, cuando afirmo que la competencia del TEPJF, debería reformarse para que éste no anule actos o resoluciones electorales locales, por considerarlos ilegales, esto no significa que yo esté proponiendo que en ningún caso el citado Tribunal Federal debe poder declarar el derecho ordinario local. Para la materia electoral, no hay duda de que debe haber una jurisdicción constitucional plena, como la actual, con atribuciones suficientes, no sólo para revocar cualquier acto o resolución inconstitucional, sino también para incluso dictar una nueva determinación que sustituya a la anulada, cuando tal provisión sea necesaria para lograr la completa salvaguarda del derecho constitucional vulnerado, y aunque la emisión de la nueva resolución por parte del tribunal constitucional, implique que éste sustituya a la autoridad local responsable que hubiere emitido el acto anulado. Así pues, cuando el tribunal electoral con jurisdicción constitucional, se sustituye en la autoridad local, para dictar el nuevo acto que sustituya al revocado, por supuesto que debe tener atribuciones para declarar el derecho ordinario local, precisamente de la misma manera en que originalmente debió haberlo hecho la autoridad local. Septiembre 2001 7 n,,,,~~ titnri,s l&rfal,1 V Opino que debe evitarse que el Tribu xciusivamente a un solo ~ ill!iii~~~mm-'llt'--:-:-~~!m!!l!~m~fflml consideración, ni se me han ocurrido constitucionalidad en materia electoral, a partir rgano, como ocurre en últimamente, ni tampoco examen de legalidad, determine la nulidad de spaña con el Tribunal son originales en su impugnado. Toda revocación debería ser d onstitucional, o como mayor parte. Los sólo como conclusión de un exame urre en Francia con el 6 primeros esbozos de la constitucionalidad. Sin embargo, una vez anu onsejo de Estado1 , y en opinión que presento en acto impugnado, el tribunal de constitucionalid ste easo I o más esta ponencia, los expuse poder, con plenitud de jurisdicción, sustituirse nveniente sería que un en el año de 1999, en un autoridad local responsable y aplicar la ley ri bu na I diverso a 1 Congreso Nacional de respectiva, cuando esto sea necesario nstitucional, tuviera la Tribunales Electorales11, y salvaguarda de los derechos constitucionales, o tribución de declarar el también en un artículo reenviar el caso a la autoridad responsable erecho ordinario federal, publicadÓ en ese año1ª. Y efecto de que ésta dicte un nuevo acto dentro n última y definitiva las ideas centrales de límites constitucionales. stancia. . este trabajo, no son sino el eco de voces muy 1 juicio para la protección de los derechos político importantes dentro de la comunidad judicial y IX académica del país, que han venido formando una Por cuanto hace al recurso de reconsideración a lectorales del ciudadano, también permite el examen sacional de las sentencias dictadas por los poderosa corriente de opinión a favor de un del cual la Sala Superior del TEPJF, re · federalismo judicial; corriente, dentro de la cual me sentencias que las Salas Regionales del ·bunales locales; sin embargo, su análisis lo dejaré gustaría ver transitar el futuro de la justicia TEPJF, hubieren dictado al resolver los jui endiente para una posterior ocasión, ya que este edio de impugnación me gustaría tratarlo, más que constitucional electoral. inconformidad; éste también es casacional ya través de él se examina si la Sala fiscalizada int mo parte del problema, como parte de una solución Entre las voces alas que me refiero, está la del Ministro y aplicó correctamente (la Constitución en su ara lograr la efectiva tutela jurisdiccional de los Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la la legislación ordinaria federal en materia elect erechos electorales fundamentales. 19 Nación, Genaro David Góngora Pimentel , la de la embargo, en mi propuesta de suprimir la Conferencia Nacional de Presidentes de los X electoral, de ninguna manera queda inciu' Tribunales Superiores de Justicia del país20, así como suprimir el recurso de reconsideración, de la os ultimas aclaraciones. las de destacados académicos como José Barragán manera que tampoco debe suprimirse la posibili Barragán, integrante del Consejo General del Instituto que en cada entidad federativa, las salas rimera: La opinión que aquí presento no se orienta a Federal Electoral21, Samuel del Villar2, yotros muchos tribunales superiores de justicia "casen" los fa eterrninar si el TEPJF en sus sentencias ha hecho que se han manifestado en contra de que la los juzgados o tribunales de primera instancia. na exacta oinexacta aplicación del derecho, sino que jurisdicción constitucional, a través del amparo directo, ás bien se inscribe en un debate sobre la fiscalice casacionalmente las sentencias de los nveniencia de mantener o reformar el régimen En México, el TEPJF tiene a su cargo tribunales locales. jurisdicción constitucional, como la jurisd' _rídico en vigor. Es mi convicción que el TEPJF, rempre ha actuado en estricto apego a su ordinaria federal, en materia electoral. Lo mis También dentro de la corriente a favor de un en general ocurre con el Poder Judicial mpetencia constitucional y legal, pero esto es federalismo judicial, están la opinión del Ministro de la Federación. Lo cual explica por que en dependiente de mi opinión en el sentido de que Suprema Corte de Justicia de la Nación, y Presidente jurisdicción constitucional y la jurisdicción o nvendría acotar los alcances de la citada de su Primera Sala, José de Jesús Gudiño Pelayo, federal, no haya tensiones, no porque ambas se mpetencia. Eincluso, me parecería incorrecto que la quien en relación con las controversias fusionado en una sola, sino porque ambas las lena juridicidad con la que actúa el TEPJF, pudiera constitucionales, "sistemáticamente se ha opuesto a un mismo órgano jurisdiccional, que por su er tomada como escudo formal para simplemente que ese tribunal revise cuestiones de legalidad en la enospreciar o descalificar, propuestas de reforma nunca entra en tensión consigo mismo. actuación de los órganos de gobierno (locales), pues lo ue en todo caso hay que analizar tomando en cuenta considera una invasión a la soberanía estatal. "23 Sin embargo, lo anterior, no lo debemos to ue las instituciones públicas, además de perfectibles, Inclusive, el Ministro Gudiño ha venido promoviendo el juzgadores federales, como razón ~ben evolucionar a la par de la sociedad a la que "abrir públicamente el debate dentro de las despreocupamos del tema, pues no hay que d rrven. universidades y del propio Poder Judicial, sobre la la posibilidad de que en un futuro en Mé · jurisdicción constitucional se encargue sepa egunda aclaración: Las ideas que hoy pongo a su necesidad de poner límites a la intervención del POR UNA JUSTICIA CONSTITUCIONAL FEDERALISTA EN MATERIA ELECTORAL �Revista del Instituto de Investí aciones urídicas F,~,,1t2d ~t hcultad ~e Doredn v iHriit 1 Máximo Tribunal en asuntos que, desde su perspectiva, sólo corresponden a las entidades."24 Y específicamente controvirtiendo los alcances casacionales de la jurisdicción constitucional electoral, encontramos las opiniones de diversos juzgadores electorales locales25, empezando por Adolfo Mejía 25 González y Mario Gutiérrez Covarrubias21, quienes desde 1997, como Magistrado Presidente del Tribunal Electoral de Michoacán y Magistrado Presidente del Tribunal Electoral de Guanajuato, respectivamente, expresaron su desacuerdo con los alcances del entonces recién creado juicio de revisión constitucional electoral, al que consideraron invasor de la soberanía estatal. XI Paso ahora a detallar la afirmación que previamente hice en el sentido de que no se justifican, ni jurídica, ni histórica, ni políticamente, los alcances casacionales de la jurisdicción constitucional en materia electoral. Jurídicamente los citados rasgos casacionales no se justifican en México, debido a que nuestra República es una Federación compuesta de estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior; pero unidos según los principios de la Constitución.28 Siguiendo las ideas de Ulises Schmill, podemos decir que el hecho de que el Estado Mexicano sea Federal, jurídicamente implica que tenemos tres distintos órdenes normativos: 1. el orden normativo local, que es el origen teórico-histórico de los otros, 2. el orden normativo federal, integrado por atribuciones delegadas por los estados pero sólo aplicable a las materias federales y 3. el orden normativo constitucional que es el fundamento jurídico los anteriores y que tiene una vigencia nacional y suprema. 29 Ahora bien, considerando: Que cada uno de los citados tres órdenes se integra con sus propias normas jurídicas, que respectivamente son las normas constitucionales, las federales y las locales; Que para garantizar la vigencia de sus normas, cada uno de estos tres órdenes prevé su respectiva jurisdicción, que respectivamente son la jurisdicción constitucional, Septiembre 2001 9 vista del Instituto de Investí dones urídicas la jurisdicción federal y la jurisdicción local; recientemente la Suprema Corte ha confirmado derecho federal y el local tienen ambos una jerarquía, que habría que ubicar por debajo normas constitucionales30; Podría concluirse jurisdicción federal, encargada de declarar derecho federal, no puede fiscalizar ni impon jurisdicciones locales, y que sólo el constitucional, declarado por la jurisdi constitucional, prevalecerá sobre las normas i Ylocales. Pero que el derecho constitucional sea supre , país federal no significa que su plena vigen · traducirse en uniformar el régimen jurídico de t entidades federativas, hasta el grado de que tengan un derecho exactamente igual. La Con Mexicana es federalista, y por lo mismo no es un rígido, sino un "marco" o límite mínimo, dentro o en adición al cual, pueden tener cabida una· variedad de esquemas jurídicos diversos, y fundamento, cada estado, con absoluto a Constitución General, soberanamente ela propio y particular derecho ordinari correspondencia con sus necesidades, aspiraciones, su realidad político-social y su personalidad estatal. El derecho electoral I tiene por qué ser igual en todas las en· federativas, aunque eso sí, ninguno de ellos transgredir las normas constitucionales. spectiva jurisdicción local, la que tenga a su cargo, última y definitiva instancia, la atribución de terpretarlo unificadamente. No puede pretenderse ra todas las leyes electorales locales una terpretación nacionalmente unificada, excepto en lo ecorresponde a los límites constitucionales que no ben transgredir. XII istóricamente, la casación electoral tampoco tiene dición jurídica a su favor, como por lo menos sí rre con el juicio de amparo directo, que también es sacional. Esto último, debido a que cuando el paro contra sentencias finalmente logró imponerse nuestro derecho (después de varios intentos oqueados por una defensa federalista de las risdicciones ordinarias), fue prácticamente en la isma época en que empezó a regir la tesis Vallarta a vés de la cual el Poder Judicial Federal se autolimitó conocer de asuntos electorales. efecto,por una parte, la denominada "tesis Vallarta" pezó aplantearse en 1872 y se consolidó, como ya mos, en 1881. Mientras que por otra parte, la Ley de paro de 1847, excluyó la procedencia del juicio de paro en contra de actos y resoluciones dictados por spoderes judiciales de las entidades federativas, lo ismo que la Ley de Amparo de 1869, que en su ículo 8º expresamente establecía que "No es misible el recurso de amparo en negocios diciales"; precepto éste último, que poco tiempo spués fue declarado por la Suprema Corte de sticia de la Nación, como contrario a la Constitución eral de 1857, la cual en su artículo 101, fracción 1, tablecía que el Amparo era procedente contra leyes actos "de cualquier autoridad pública..32 Ahora bien, si aceptamos que la finalidad jurídi casación, desde que surgió en Francia en 17 sido la de "asegurar la unidad de la interpreta · derecho objetivo"31, resulta entonces que la sólo se justifica para unificar la interpretación determinado orden jurídico que deba ser unita · cambio, se distorsiona cuando se le usa relación con el juicio de amparo directo, han habido pretender unificar órdenes jurídicos que versos intentos por regresarlo a su original pureza definición, diversos entre sí. nstitucional, suprimiéndole sus alcances sacionales; sin embargo, todos estos intentos han El derecho constitucional, sin duda que es u llado principalmente debido alatradición jurídica que para todas las autoridades públicas del país, por spal~a la permanencia de este amparo casación, al su unificación interpretativa debe procu al Fix-Zamudio lo ha calificado como "irreversible encargarse a la jurisdicción constitucional. El · ta_ evolución o degeneración del juicio de amparo, jurídico legal de cada entidad federativa, por otra u~ el punto de vista que se adopte."33 De manera por definición debemos considerarlo unitario rne1ante, podría estimarse que en la materia respecto de sí mismo, por lo que debe ectoral, lo que hay es una tradición pero en el ~rial,( sentido de que no haya instancia de casación que fiscalice la legal actuación de las autoridades locales en materia comicial; tradición que podría impedir la consolidación del juicio de revisión constitucional electoral. Claro está que habrá algunos que deseen que la tradición casacional del amparo directo, acabe ayudando a la consolidación de la casación electoral; yo por mi parte, preferiría que la corriente de federalismo judicial que se ha venido intensificando en la materia comicial, acabe influyendo una reforma que limite la posibilidad de acudir al amparo directo, para controvertir la legalidad de sentencias dictadas por los tribunales superiores de justicia de las entidades federativas. XIII Políticamente, siempre se ha pretendido justificar los alcances casaciones de la jurisdicción constitucional, en razón de una alegada incapacidad, inmadurez, o falta de independencia, de los juzgadores locales, para resolver los juicios a su cargo con plena imparcialidad y juridicidad; lo cual a mi me parece un argumento injustificado. Ya Venustiano Carranza, al presentar el proyecto de la _ Constitución de 1917, admitió que una indebida interpretación del artículo 14 de la Constitución de 1857, le había dado a la Suprema Corte competencia para fiscalizar cualquier sentencia dictada por la jurisdicción ordinaria, y denunció los riesgos de esta 34 centralización de la justicia , aunque también justificó el referido exceso jurídico, invocando para esto a la realidad política de entonces; Carranza señaló "hay que reconocer que en el fondo de la tendencia a dar al artículo 14 una extensión indebida, estaba la necesidad ingente de reducir a la autoridad judicial de los Estados a sus justos límites, pues bien pronto se palpó que convertidos los jueces en instrumentos ciegos de los gobernadores, que descaradamente se inmiscuían en asuntos que estaban por completo fuera del alcance de sus atribuciones, se hacía preciso tener un recurso, acudiendo a la autoridad judicial federal para reprimir tantos excesos. "35 Hoy, en el siglo XXI, la falta de confianza en los tribunales locales, sigue siendo la principal razón detrás de los alcances casacionales de la justicia constitucional, por lo que bien puede decirse que la POR UNA JUSTICIA CONSTITUCIONAL FEDERALISTA EN MATERIA ELECTORAL �vista del Instituto de lnvesti ciones urídicas Revista del Instituto de lnvesti ciones urídicas casación referida de ninguna manera contribuye a resolver, sino más bien a agravar el magnificado problema de incapacidad de los tribunales locales. El Ministro Juventino V. Castro, interroga: "¿Los tribunales federales deben intervenir yrevisar los fallos de los tribunales locales, para examinar su legalidad, porque estos últimos no tienen la suficiente imparcialidad y prestigio que requiere la judicatura; ola imparcialidad y el prestigio de los tribunales locales no existe, porque los tribunales federales los han despojado de su autoridad, de su responsabilidad y de su dignidad, al invadir calculadamente una jurisdicción 36 que no les corresponde?" Aceptando, sin conceder, que haya tribunales locales en minoría de edad, éstos nunca madurarán en la medida en que no enfrenten la responsabilidad, e incluso el costo político, de sus determinaciones, lo cual sólo se logrará en la medida en que sus sentencias no sean percibidas como irrelevantes o de mero trámite, sino como definitivas en cuestiones de legalidad y, por lo mismo, trascendentes para la sociedad de su respectiva entidad federativa. XIV Paso ahora a detallar la afirmación relativa a que la jurisdicción constitucional sobre sentencias electorales locales, es casacional. En general afirmo que el juicio de rev1s1on constitucional electoral, es casacional porque reúne las características que, según Enrique Vescovi37, son propias de la casación, y que básicamente son las siguientes : a). La casación tiene por fin anular las sentencias judiciales que incurran en una "violación de la ley", incluyendo dentro del concepto de "violación", tanto la interpretación errónea como la aplicación indebida de la ley, e incluyendo, dentro del término "ley", a toda norma legal, reglamentaria ojurisprudencia!, lo mismo de derecho sustantivo que procesal, y b). La casación, como en Francia, puede implicar el examen sólo del "derecho" y no de los "hechos", ya que éstos los considera el tribunal fiscalizador tal y como el tribunal fiscalizado los haya fijado o los haya tenido por Septiembre 2001 11 F,tul♦,, ~probados; pero también puede implicar, como España y bajo esta influencia en diversos pa Latinoamérica, que el tribunal de casación sólo reexaminar la calificación jurídica de los sino también directamente reexaminar y m · fijación de los mismos hechos, realizada por el revisado, particularmente cuando est determinante para el fallo. iversas asambleas legislativas (sólo ha trascendido, mo rumor, que el motivo del citado cambio fue evitar tros casos como el del Municipio de Huejotzingo, uebla, que en 1996 era reciente). D,r,t~~ vti nri~les considerarse que se acredita... cuando se hacen valer agravios... enderezados a acreditar la afectación jurídica del promovente, derivado de la indebida aplicación o incorrecta interpretación de determinada norma jurídica en el acto o resolución impugnado, por virtud de los cuales se pudiera infringir algún precepto constitucional en materia electoral, toda vez que ello supondría la presunta violación de los principios de Constitucionalidad y legalidad electoral tutelados en los artículos 41 , párrafo segundo, fracción IV, y 116, párrafo segundo, fracción IV, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.""° , osteriormente, mediante reforma legal de noviembre e 1996, tanto en la Ley General del Sistema de edios de Impugnación en Materia Electoral, como en Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, en usus respectivos artículos 86, apartado 1, inciso b), y 89, fracción 1, inciso e), se estableció que mediante el En la iniciativa de reformas constitucionales icio de revisión constitucional electoral, podrían julio de 1996 consensaron el Ejecutivo Fed pugnarse actos o resoluciones electorales, de las representantes de los cuatro partidos polí · utoridades locales, que, entre otros requisitos, "violen "Esta situación jurídica opina Flavio Galván- torna al representación ante el Congreso de la lgún precepto de la Constitución Política de los juicio de revisión constitucional electoral en auténtico originalmente se planteó que la juris stados Unidos Mexicanos". Sin embargo, en relación juicio de legalidad, más que de constitucionalidad, a constitucional electoral fuera, no casacio n estos preceptos, y tomando en consideración la pesar de lo cual constituye un gran avance en el federalista, en los mismos términos que en este odificación ya apuntada al texto del propuesto sistema procesal de impugnación electoral, que se propone. rtículo 99 constitucional, se ha considerado que "... la amplía mucho más el ámbito de procedibilidad de esta t vía impugnativa, al no quedar acotado estricta y En efecto, en la citada iniciativa, en relación onS itución se conculca tanto con la contravención únicamente a la violación de un precepto de la juicio de revisión constitucional electoral, se a irecta de alguno de sus preceptos, como con la Constitución federal.'141 siguiente: "se propone también que el 1i fracción de las leyes secundarias correspondientes a Electoral conozca de aquellos actos o resolu · misma, aunque en este segundo supuesto se trate El examen de legalidad que al Tribunal Electoral autoridades electorales locales que vuln e una violación indirecta a través del principio de federal le corresponde hacer en un juicio de revisión preceptos establecidos en la Constitución Poi alidad electoral contemplado en el ordenamiento de constitucional electoral, e~ amplio pues incluye la los Estados Unidos Mexicanos y en congrue ayor jerarquía en nuestro país. En efecto, en la posibilidad de declarar la ilegalidad del acto o esta misma iniciativa, se establece un conj acción IV del artículo 41 Constitucional se eleva st resolución impugnado, cuando el tribunal local lo principios y bases para los procesos electo ese alto rango a los principios de hubiere dictado con base en una interpretación nivel local. Al respecto la iniciativa plan onStít~cionalidad Y legalidad de los actos y errónea o en una aplicación indebida de cualquier mecanismo absolutamente respetuoso de soluc1o~~s electorales, por lo que con cualquier acto resoluc10 · tri · 1 • • · 1 d norma jurídica local, ya sea que se trate de una norma sistema federal al prever que esta nueva · n que m nJa a mas m1rnma reg a e una ' orma legal t b.. · 1 d 1 • local de rango legal o inferior, o de una norma de procederá cuando haya violaciones directas "39 , am ien se vio a e esa manera e articulo 1 derecho sustantivo oprocesal que, de cualquier forma, Constitución General y en casos determinados · hubiere puesto fin al procedimiento jurisdiccional su trascendencia ameriten ser planteados a~ a S I S . del 42 Calzada Madero ordinario. instancia jurisdiccional."38 ª ª upen~r EPJF, en tesis de ªª Sin embargo, en Septiembre de 1996, el Cong la Unión y la mayoría de las legislaturas de los aprobaron las citadas reformas constitucional habiendo eliminado del artículo 99 constitu · texto que la iniciativa incluía y que lim· . d1 ••• d . .. . procedenc1a e 1u1c10 e rev1s1on cons .1 d . 1 . , d. e1ectora1, so o para casos e vio ac,on I alguna norma de la Constitución. La supre · · · 1 ·• texto, se h.izo sm ninguna ac arac1on expresa, exposición de motivos, ni en los dictámenes respectivas comisiones parlamentarias, ni sesiones de discusión yaprobación del proyecto rispru den ci a, ha stablecido que el uisito de procedencia l : er~n~? ª que el juicio lerevision ~nstitucional cloral solo procedera· o nt r a a c t o s o solucio 'Q . lgún Pnes ue violen recep1o de la nstituc· • p r . 0 s Est'°~0 ~~ de exica ª ; nidos n s ··· debe ° XVI El juicio de rev1s1on constitucional electoral, además , fa culta al Tribu nal Electoral federal , para actuar como tr ibunal de c as a ción c on atribuciones para sustituir completamente a l o s tribuna l es electorales locales, y POR UNA JUSTICIA CONSTITUCIONAL FEDERAUS11f:::-~~~~-...J POR UNA JUSTICIA CONSTITUCIONAL FEDERALISTA EN MATERIA ELECTORAL EN MATERIA ELECTORAL eptiembre 2001 �vista del Instituto de lnvesti dones urídicas Revista del Instituto de lnvesti dones urídicas Facultad d~ Otrech~ vCitnr.i,~ I desde la perspectiva de éstos y en ejercicio de todas las atribuciones judiciales que a éstos corresponden, volver a analizar el litigio en cuestión y determinar si la resolución judicial local es legal o ilegal; pudiendo el TEPJF, incluso reexaminar la fijación de hechos realizada por el tribunal local, así como revalorar los criterios que el tribunal local hubiera utilizado en el ejercicio de una discrecionalidad instrumental o arbitrio judicial que su propia ley local le confiriere. Esto es, las atribuciones jurisdiccionales que para el TEPJF, actualmente se derivan del juicio de revisión constitucional electoral, le autorizan a éste para sustituirse en la autoridad judicial local, no necesariamente hasta después de haber anulado su sentencia, sino desde el principio, para hacer un análisis de la sentencia local impugnada, desde la misma óptica y con las mismas atribuciones judiciales de la autoridad judicial fiscalizada, a efecto de determinar si la resolución impugnada se dictó con apego a la interpretación que el TEPJF haga, de las atribuciones regladas y no regladas que corresponden ala autoridad local. Antes de continuar, conviene recordar que discrecionalidad instrumental, también denominada arbitrio judicial cuando corresponde a los jueces, refiere, entre otros, a"aquellos supuestos en los que la aplicación de la norma imprecisa requiere un juicio acerca de la medida y la intensidad con la que un determinado atributo se da en un hechoi,43, esto es, requiere de que, con valoraciones ocriterios técnicos o políticos (en todo caso extra-jurídicos), se dé contenido a un concepto indeterminado que la norma incluye. Cosa diferente es la denominada discrecionalidad fuerte, la cual faculta a una autoridad para optar libremente ent~ ·dos o más alternativas disponibles, todas las cuales son legales.44 El ejercicio de una discrecionalidad instrumental, salvo en determinadas excepciones, la doctrina considera que no debe ser objeto de control jurisdiccional, pues no habiendo base para que un órgano estrictamente jurídico, como lo es un tribunal, revise el ejercicio de una potestad que precisamente consiste en acudir a criterios extra-jurídicos para dar contenido a un concepto indeterminado, lo que acaba ocurriendo cuando esta revisión se autoriza es que el criterio Septiembre 2001 subjetivo (técnico o político, pero no jurídico autoridad judicial revisada, es sustituido por el igualmente subjetivo de la autoridad judicial Sin embargo, esto suele hacerse en el j · revisión constitucional electoral y no res conceptos indeterminados de rango cons · sino de rango legal. Sin duda que la definición de los indeterminados de rango constitucional, corresponder, en última y definitiva instan · jurisdicción constitucional. Conc constitucionales indeterminados, serían por · los de "equidad para el acceso de los partidos alos medios de comunicación", "certeza en el · de la función electoral a cargo de las aut · electorales", "derecho de voto libre" 0 "de acceso a la justicia", entre otros. En' cambio, que debiera ser definitiva la asignación de que la jurisdicción ordinaria hiciera res conceptos indeterminados de f~ndamento sólo El ejercicio por parte de un tribunal local, de un de arbitrio judicial derivado de una norma legal, un tribunal de casación sólo debería revisarlo en cuanto al cumplimiento de los e reglados que la ley prevea para el ejercicio discrecionalidad en cuestión; mientras que un de constitucionalidad sólo debería poder revisa,: criterios valorativos, ni la observancia elementos legales reglados, sino sólo determinación final de la autoridad responsa no violatoria de algún derecho constitucional. Casos en los que el TEPJF suele reexaminar el judicial que a un tribunal local correspo fundamento en una norma de rango legal, ejemplo cuando la instancia federal se susti perspectiva del juzgador local, y vuelve a ex una específica irregularidad electoral debe o considerada como "determinante", para los el declarar si se actualiza ono,alguna de las cau nulidad de la votación recibida en casilla, que la ley local establece. hrulhd d@ DPrnr~~ vCi,n11iJ indetenninados (por ejemplo, 'garantías requeridas', 'violaciones sustanciales', 'actos que hubieren viciado la elección', 'distorsión generalizada de los escrutinios' 0 'graves irregularidades'), que no dan origen a la discrecionalidad (en cuanto a la potestad de decidir libre y prudencialmente) sino al arbitrio del órgano jurisdiccional electoral (entendido como la apreciación circunstancial dentro del parámetro legal), lo cual requiere la aplicación técnica de los llamados conceptos jurídicos indeterminados que exigen precisión del supuesto previsto en la norma, por parte del órgano decisorio, con su respectiva calificación jurídica, la prueba para tomar una decisión y su 5 adecuación al fin perseguido en la norma.',4 Espec~ficamente . e~ Méxic_o, el TEPJF ha puntualizado, en las 1unsprudenc1as J.1 /98 y J.13/200, que ate~d!endo _a_lprincipio de conservación_de los actos pu~l!cos va!1~amente celebrados, 1~ nulidad de la votac,on rec1b1da en alguna casilla y/o de detenninado cómputo y,en su caso, de cierta elección, sólo puede actualizarse cuando se hayan acreditado plenamente los extremos o supuestos de alguna causal prevista taxativamente en la respectiva legislación federal o local, siempre y cuando los ~rrores, .inconsistencias, vicios de procedimiento o rregulandades detectad?~ sean "de~~rminantes" para I resultad? de la votac1on o elecc1on._ Esto _es, en ueSiro_ pais _"t?das las causales de ~uhdad exigen la det~rmma~c,a Y, por lo tanto, debera entenderse que ªdiferencia_ entre l~s caus~les ~e. nulidad que omiten Itexto relativo ala determman?1a , y las causales que xpresamente hacen referencia a tal elemento, se ebe_ a q_ue, en el caso de las primeras el legislador ns,?ero que siempre que ocurriera la irregularidad escnta, la misma sería, de por sí, determinante para !_resultado de la votación (salvo prueba en contrario), ien~as que tratándose de las segundas, el legislador ns1deró que no siempre que ocurrieran las rregularidades descritas, las mismas afectarían de a~era determinante al resultado electoral, por lo que ~b,a dejarse al juzgador la valoración de las ircunstancias en que hubiere ocurrido la rregularidad, para declarar en cada caso si la misma eOno determinante.n46 Las causales de nulidad de votación y de el · Latinoamérica particularmente, con mucha fr tablecer en qué casos específicos una irregularidad "contemplan diversos conceptos juri lectora! debe ser considerada como "determinante", POR UNA JUSTICIA CONSTITUCIONAL FEDERAUSli EN MATERIA ELECTORAL eptiembre 2001 por lo tanto, es una facultad que corresponde al juzgador en ejercicio de una discrecionalidad instrumental o arbitrio, lo cual implica que el citado juzgador defina, para cada caso concreto, el contenido del concepto "determinancia" a partir de los criterios valorativos extra-jurídicos, que estime pertinentes y en relación con los cuales personas razonables pueden diferir; en términos generales, "es válido sostener que una violación o irregularidad será determinante para el resultado de la elección cuando, si se suprime mentalmente, se llega a la convicción de que el resultado (electoral) pudo ser otro. Al efecto es necesario realizar un ejercicio, suponiendo que no se hubieren presentado las irregularidades o violaciones y, por tanto, sí se hubiera recibido la votación 1 (normalmente) en las casillas de mérito."" Semejante al anterior, sería el caso de las denominadas "diligencias para mejor proveer'', en relación con las cuales el TEPJF ha establecido, en 48 tesis de jurisprudencia y en tesis relevante , que su realización o falta de realización no irroga perjuicio a las partes, en tanto que ello es una facultad potestativa del órgano resolutor, cuando considere que en autos no se encuentran elementos suficientes para resolver. La ley otorga al órgano resolutor el arbitrio de decidir cuando existen o no en autos elementos suficientes para resolver. No obstante lo cual, la Sala Superior ha llegado a evaluar que la autoridad responsable "debió" haber determinado realizar diligencias para mejor proveer, a efecto de allegarse de mayores elementos para dirimir la contienda, "y como quiera que el Tribunal responsable, no actuó de esta manera, pudiendo hacerlo, ello justifica que en el pr~sente juicio (de revisión constitucional electoral), se haya ordenado la práctica de las diligencias que para mejor proveer se efectuaron.',49 Por cuanto hace al reexamen de la valoración de pruebas y la fijación de hechos, realizados por los tribunales locales, esto ocurre cuando, por ejemplo, un tribunal local establece que una determinada casilla se instaló en "la Comisaría Municipal", inmediatamente contigua a "la cancha de Basquetbol,,r,o, y la Sala Superior, a partir de la revaloración de una prueba, establece una nueva fijación de los hechos, coincidiendo con el tribunal local en que la casilla POR UNA JUSTICIA CONSTITUCIONAL FEDERALISTA EN MATERIA ELECTORAL �vista del Instituto de lnvesti dones urídicas Revista del Instituto de lnvesti ciones urídicas Faculh~ deo~recho vCiencia~1 efectivamente se instaló en "la Comisaría Municipal", pero sin aceptar el hecho de que la citada comisaría se encuentre materialmente unida a "la cancha de Basquetbol". Así, el Tribunal fiscalizador "entra" al asunto a partir de una revaloración de pruebas y nueva fijación de hechos, para luego, en virtud del resultado obtenido, declarar la ilegalidad de lo resuelto por el tribunal fiscalizado. XVII 1 ': Finalmente, quisiera enfatizar el hecho de que suprimir los alcances casacionales de la jurisdicción constitucional electoral, no tiene por qué traducirse en la posibilidad de que los derechos electorales fundamentales no sean observados en los procesos electorales, particularmente de las entidades federativas. Esto no debe ocurrir en la medida en que se constitucionalicen tales derechos y así sean de incontrovertible aplicación en todo el país. Delimitar las jurisdicciones constitucional y las ordinarias, para poder promover entre ellas relaciones de respeto a sus respectivos y diferenciados ámbitos de competencia, ciertamente no es tan fácil como simplemente encargar a la jurisdicción constitucional la salvaguarda de las normas jurídicas constitucionales, y, por exclusión, encargar a la jurisdicción ordinaria la tutela de las normas jurídicas ordinarias, ya que la frontera entre leyes y Constitución no siempre es evidente. Sin embargo, la referida delimitación tampoco es imposible. adecuadamente sus responsabilidades o si há con la fórmula de solución más funcional yjusta•. En España, de manera semejante, el lí Constitucional ha establecido que el examen hechos, la valoración de la prueba y la se aplicación de las normas legales corres exclusiva a los jueces y tribunales ordinarios. competencia del Tribunal Constitucional entrar terreno de la selección, interpretación y apli · las normas cometido propio de la Jurisdicción en no se vulnere un derecho fundamental, po Tribunal Constitucional es el interprete y guard" Constitución Española pero no del res 52 ordenamiento jurídico. propio tiempo que se excluye al TEPJF, del nocimiento de los conflictos de legalidad comicial, mbién debe fortalecerse a los tribunales electorales ocales, con garantías judiciales, orgánicas y rocesales, que en conjunto aseguren la ndependencia e imparcialidad, tanto del respectivo ·bunal como de los juzgadores que lo integran, así mo la eficacia y eficiencia de la jurisdicción y los 54 rocesos judiciales asu cargo. oanterior, desde luego, insistiendo en que como lo punta el Ministro Gudiño Pelayo-- "La lucha por nvertir la independencia judicial de las judicaturas statales eri una realidad jurídica yfáctica, no se acota n defender la independencia del juez respecto al México debe desde luego encontrar sus jecutivo Y al Legislativo de su propia entidad fórmulas. Mi opinión, es que la jurisd derativa. Va más allá. También requiere de constitucional en materia electoral, ya sea por · dependencia de la justicia federal y exige devolver, jurisprudencia que emita el propio TEPJF, 0 _ ....IIVW a poco, a los jueces Y tribunales estatales la reformas ala Carta Magna, debe consolidar su alidad de ser órganos terminales, es decir, de ser de ser garante de las normas constitucionales, utonciades con facultades para decidir en definitíva 55 cambio, eliminar sus atribuciones de control scontroversias que se sometan asu jurisdicción." legalidad ordinaria. El actual esquema de constitucional casacional, es insostenible en país actualmente ávido de auténtico federali todos los órdenes. 1 1 1 ·. - - - - En Alemania, por ejemplo, "Que la Constitución asigne en la división de poderes, ámbitos funcionales para la acción y la decisión autónoma, a parlamento, gobierno, administración y jurisdicción ordinaria, que debe respetar el Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional), es algo expresado en múltiples ocasiones en la jurisprudencia. Mientras no se oponga mandato o prohibiciones Constitucionales, el parlamento es libre en el empleo de sus facultades legislativas de configuración, en la determinación de prioridades y en el recurso a medios presupuestarios; igualmente libre es el Gobierno en su política interior y exterior o la Jurisdicción a la hora de interpretar y aplicar el derecho ordinario. El Bundesverfassungsgericht no es competente para examinar si cualquiera de tales órganos ha observado Septiembre 2001 POR UNA JUSTICIA CONSTITUCIONAL FEDERAUS11 EN MATERIA ELECTORAL epr iembre 2001 - - - - juridicidad. En el primer caso, ni siquiera está prevísto que se dicte sentencia, sino en todo_caso las ~dusio~ de la investigación, f en el segundo caso, la sentencias no eran vmculatonas para los Colegios Electorales, además de que pocos casos se presentaron en la realidad, todos los cuales fueron desechados por improcedentes. ~-E~ "Contradicciones de criterio en la tesis de incompetencia de origen•, capítulo mduIdo en la obra La Suprema Corte de Justicia en el Siglo XIX, Suprema Corte de ~usticia de 1~ Nación, México, 1997, Tomo 11, p. 190. Y por cuanto hace a Ja improcedencia del amparo contra leyes en materia electoral, es interesante el hecho ~e que, en e~~o de 1~1, la Suprema Corte que•hizo todo lo posible para que los¡ueces de Distrito no se mvoluaarán en los asuntos políticos de los estados de la ~epú~lica', (nduso ord~nó se ave~guará la responsabilidad en que pudo haber ,ncumdo un ¡uez de distrito, que estimó procedente la suspensión planteada en un amparo contra una ley electoral. Esto puede verse en "Amparo contra una ley electoral", en la citada obra de la Suprema Cortede Justicia de la Nación pp 251 a255. ' · 4. Tesis cuyo rubro y texto es: "DERECHOS POLJTICOS. La violación de los de~os pop~ no da luga_ral _ juicio de amparo, porque no se trata de garantías individuales •visible en elApéndIcealtorno LXXX;tesis312, p.516. El fundamento de _la Corte para no considerar a los derechos políticos corno Garantías lndlVl~ua~, fue el que no están consignados dentro de los primeros 29 artículos Con~titucionales. Argumento simplista de "topografía Constitucional" que luego habna .de moderar ~a Corte cuando consideró que los requisitos de P~OP:<Jroonalid~d y equidad respedo de la obligación de contribuir a los gastos publ1cos, previstos en el Artículo 31 Constitucional, sí eran Garantía Individual Moderación o corrección de criterio que sin embargo nunca induyó a los derech~ políticos. 5. Median!: la refOITTla de 1996, al artículo 105 constitucional, se estableció la procede~ de las acciones inconstitucionalídad de leyes, también en materia ~lectora!; Sm embargo, las controversias constitucionales aún siguen siendo improcedentes en la materia electoral. 6. Mediante reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federación del 22 de Septiembre de.1996, se estableció básicamente en los artículo 41 60 99 Y1_05~ la Carta Magna, que_e~ mat~a electoral también regiria el pnncipkl d~ constitucionalidad, cuya tutela ¡unsd1CC10nal se encargó al Poder Judicial de la Federación. Posteriores reformas legales a la Ley Reglamentaria del Artículo 105 Constituci~"'.I'•el Código Fed~ral de Instituciones y Procedimientos Electorales, y la Ley Orgarnca del ~oder Judicial d~ la Federación, así como la expedición de la Ley .General del ~Is~ema de MedlOS de Impugnación en Materia Electoral, publicadas en el Diano Oficial de la Federación del 22 de noviembre de 1996 consoli?aron el actual sistema de justicia constitucional en materia electoral. ' 7. ~n. cierta fOITTla es admisible decir que el actual Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, es continuación o conversión del previo Tribunal Electoral Federal. 8. FIX-ZAMUDIO, Héctor, ·casación", en Diccionario Jurídico Mexicano. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 10" ed.,Edít. Porrúa y UNAM, México TomoA-CH,p.428. ' 9. El té~ino 'tensiones' lo uso con el sentido que le da el pcocesalista de la Urnv~~d Complutense ~e ~a_dli?, l\ndrés de la Oliva Santos, para quien una "teoslOll por competencia ¡unsdlCCIOOal no equivale a un "conflicto' de compete~ susce~ti~le de plantearse y resolverse por vía judicial, sino a una ~frontación de optrnones académi<::35 .º P?'ílicas, entre quienes cuestionan y ~u~n:5_defiende~ el _alcance de la ¡unsd1c:oon constitucional para fiscalizar a las ¡unsd1~esord1nanas.Ver. DE LA OLNA SANTOS, "La tensión entre el Tribunal Constitucional Y la jurisdicción ordinaria', en Ramón Punset Blanco y Jesús POR UNA JUSTICIA CONSTITUCIONAL FEDE RALISTA EN MATERIA ELECTORAL �Revista del Instituto de lnvesti dones urídicas Santos Vijande (directores), Jurisdicción Ordinaria y Tribunal Constitucional. XuntadeGalicia, España, 1996, pp. 35a 70. 10. El TEPJF consideró inconstitucional el exigir el escrito de protesta como requisito de procedibiliad, en los casos SUP.JRC-041/99, SUP-JRC-127/99 y SUP.JRC-165/99, en los que se reiteró el criteriocitado que así se constituyó en la tesis de jurisprudencia J.06/99, del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. 11. Ver. HITTERS, Juan Carlos, •La Jurisdicción Constitucional en Argentina", en La Jurisdicción Constitucional en lberoamérica, Edil Dykinson, Madrid, 1997, p.298 ,¡ •1, 'I' 1 12. Ver. SupremeCourt oflhe United States, No. 00-949, Geroge W. Bush, et. al., petitionersv.AlbertGore, Jr., et. al., december12, 2000, PerCuriam. 13. El artículo 67, íracción XXVII, en relación el los artículos 18, 19, 20 y 22, de la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Coahuila de Zaragoza, establece la atribución del Poder Legislativo del Estado, para suspender en el ejercicio de sus derechos ciudadanos, aquien sin causa justificada nodesempeñe el cargo de elección popular para el que haya sioo electo (El artículo 38, fracción 1, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicano, también prevé suspensión de la ciudadanía para quien incumpla injustificadamente con sus obligaciones ciudadanas, aunque adiferencia de la Constitución de Coahuila, deja sin definir a la autoridad competente para valorar si hubo o no causa justificada e imponer, en su caso, la sanción que proceda). 14. NOHLEN, Dieter. Sistemas electorales en el mundo, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1981, (edición alemana original de 1978), p. 53 y54. Las ideas de Nohlen, sobre el concepto amplio y el concepto estricto de derecho electoral, se basan en las ideas de Braunias (BRAUNIAS, Karl. Das Parfamentarische Whalrecht,Vol 11, De Gruyter, Berlin, 1932, p.2.) 15. En SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACION, Ley de Participación Ciudadana, Serie Debates Pleno, No. 3, México, 1996, p. 227 y 228. Puede verse el voto minoritario que los citados Ministros formularon respecto de la sentencia dictada en la acción de inconstitucionalidad 1/95. Influyen también en el reconocimiento de la calidad de ciudadano, y consecuentemente en el derecho de sufragio, determinaciones relativas a la nacionalidad, edad y residencia, cuya naturaleza discutiblemente seria electoral. Desde 1996 algunos derechos políticos (votar, ser votado y asociación, pero no los derechos políticos de vigilancia electoral, derecho a la información política, etc.), son Melados por el TEPJF, pero sólo contra violaciones procedentes de autoridad electoral, y no por actos de particulares o partidos políticos. 16. En los meses de julio- septiembre de 1999, durante la negociación de una plataforma común que pudiera servir de base a una coalición de partidos para las elecciones federales del 2000, se planteó la posibilidad de crear un Tribunal Constitucional separado del Poder Judicial Federal, siguiendo el esquema del Tribunal Constituciooal de España o el Consejo de Estado Francés; en el caso de que la jurisdicción constitucional yla jurisdicción federal, se encargaran separadas aórganos diversos, habrían sin duda "tensiones" entre ellas 17. En Septiembre de 1999, presenté, en la ciudad deZacatecas, una ponencia en el Primer Congreso Nacional de Tribunales Estatales Electorales, con el tema íensiones por motivo de competencia, entre la jurisdicción constitucional del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación y la jurisdicción de los tribunales electorales locales (descripción jurídica de un problema común a todo sistema de jurisdicción constitucional fiscalizadora de la jurisdicción ordinaria)"; ponencia incluida en Memoria del 1er. Congreso Nacional de Tnbunales Estatales Electorales. La Justicia Electoral en México. Tribunal Estatal Electoral del Poder Judicial del Estado de Zacatecas, México, 1999. . 18. ARENAS BATIZ, Carlos Emilio.•Juicio de revisión constitucional electoral", en Tribuna Electoral. Revista del Tribunal Electoral del Estado de Zacatecas, No. 4, octubre-diciembre, Zacatecas, 1999, pp. 4a 17 19. El Ministro Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Genaro David Góngora Pimentel, ha dicho que "él, al igual que otros ministros de la Corte consideran que debe modificarse, es el hecho de que el Poder Judicial de la Federación tenga que conocer en el amparo directo las apelaciones de sentencias de los tribunales superiores de los estados.• Lo anterior, debido a •que si bien se pensaba en el siglo pasado que debido a los intereses locales y cacicazgos se hacía necesaria la intervención del Poder Judicial Federal, en la actualidad las condiciones han cambiado diametralmente, al grado que hay tribunales estatales que cuentan con magníficos magistrados, además que en muchos estados de la República son "inamovibles', lo que garantiza su autonomía ante los cambios políticos.• Los textos entrecomillados pueden leerse en la nota periodística del reportero Jesús Arana, "Convocará Corte a discutir varios cambios legales, incluido el amparo·, en periódico La Jornada, México, 12 de julio de 1999, p.3. 20. La Conferencia Nacional de Presidentes de Tribunales Superiores de Justicia del pals, emitió en 1999, la llamada 'Declaración de Mérida", exigiendo Septiembre 2001 d ones urídicas J1turt~d ~~ 0Pr@thft V iPnri,! 5 limitaciones al amparo airecto, ae tal manera que la Interpretaaon y bleció enelarticulo25,queelamparosóloseriaprocedenteparaprotegerlos judicialdelderecholocal,searealizadaendefinitivaanivelestatal. 'rundamentales del individuo 'contra todo ataque de los Poderes 21. BARRAGAN BARRAGAN, José, 'IV. Las cuestiones de incons egislalivo yEjecutivo, ya de 1a Federación, ya de los Estados": excluyendo así la en periódico El Financiero, Monterrey, México, 24 de noviembre de . del juicio de amparo en contra de actos y resoluoones dictados por esaibió lo siguiente: •sin rodeos, con todo el respeto, yo soy de pooeres judiciales de las entidades federativas. Este precepto fue luego favorable a la supresión del juicio de amparo en materia judicial... Est. . . por el artículo 101, fracción 1, de la Constitución Federal de 1857, que juicios de amparo en materia judicial han hecho de todos los . la tutela de la jurisdicción constitucional respecto de cualquier acto Estados el hazmerreír y la vergüenza viviente. Prácticamente lodos oriodegarantias procedente de cualquier autoridad pública. Posteriormente, resoluciones son recurribles para diversos efectos. El federalismo en Ley deAmparo de 1869, promulgada porel Presid~te ~n~o Juárez, habría de es una irrisión, más que eso, es una burla" . ti sobre la inadmisibilidad del amparo en negooos ¡ud1cia(es,_al e~tabl~r: 22. DEL VILLAR KRETCHMAR, Samuel Ignacio. En la ponencia que pítulo u...B. No es admisible el recurso de amparo en negooos ¡ud1ciales ; sm 'LasupremacíadelaConstitución, aconseguir,ylarevisióndeljuiciode , la Suprema Corte de Justicia de la Nación pronto declaró que -~' y que presentó en el Congreso Nacional de Juristas para una n era contrario ala Constitución Federal de 1857, la cual, como ya se dI¡0, Amparo, convocado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, bleció que el Amparo era procedente contra leyes o actos "de cualquier Yucatán, en noviembre de 2000 (una síntesis de este planteamiento oooad pública.' Las leyes constitucionales aquí citadas, pueden verse en: en el periódico La Jornada, México, 8de noviembre de 2000, p. 38), ER JUDICIAL DE LA FEDERACION, La Suprema Corte de Justicia: sus enlaConstituciónseestablecieranconclaridad,entreotrosoonceptos sus hombres. Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 1985, fundamentales, el siguiente: 'que el control de la constitu · · te en las páginas 143, 169y208. confunda oon procedimientos decasación propios de las entidadesf . FIX-ZAMUDIO, Héctor, •Artículo 14•, en Constitución Política de los Estados 23. Nota periodística del reportero Daniel Lizárraga, "Invade la Corte nidos Mexicanos Comentada. ob. cit., Tomo 1, p. 137. FIX refiere oomo el último estatal', en periódico El Norte, Monterrey, México, 22 de noviembre de teoto por refonnar la parte final del artículo 14 constitucional, a la iniciativa 15A. lada por.el Ejecutivo Federal en 1922, la cual fue rechazada de plano por el 24. lbidem. dela Unión. 25. En los últimos tres años en los que he estado en más de la · 'Presentación de Venustiano Caranza del Proyecto de Constitución. 1° de entidades federativas del país dando pláticas sobre derecho el de 1916', en: Cabrera Acevedo, Lucio (comp.) Documentos enoontradoconunaimportanteproporcióndejuzgadoreselectorales L s Relativos a la Función Judicial 1810-1917. Poder cuestiona,aunquesindocumentarloentrabajosacadémicos,lasa icial de la Federación, México, 1997, Tomo 11, p. 390. En la citada losjuzgadores federales tienen para declarar el derecho local. ladón Carranza escribió: "El artículo 14 de la Constitución de 1857: que en 26. El Magistrado Adolfo Mejía González, Presidente del Tribunal t.iea1tonceo1o de los constituyentes, según el texto de aquél y el tenor de las Estado de Michoacán, también presentó en 1997, en la ciudad de aque dio lugar, no se refirió más que a los juicios del orden penal, ponencia en el Encuentro Nacional áe Investigadores en Temas E · de muchas vacilaciones y de resoluciones enoontradas de la Suprema el tema "Que los órganos legislativos que integran el Constituyente , vino definitivamente a extenderse a los juicios civiles, lo que dio por expresen opinión sobre la contradicción entre las normas constilu · , según antes expresé, que la autoridad judicial de la Federación se (primer párrafo), por una parte; y 99 fracción IV, por la otra; asi viniese en revisora de todos los actos de las autoridades judiciales de los contradicción entre los citados 40 y 41 (primer párrafo) por un lado, ylas stados; que el poder central, por la sugestión en que tuvo siempre a la Corte, 186, 189 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación ylas3,5, iese injerirse en la acción de los tribunales comunes, ya con motivo de un 93 de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia terés politico, ya para favorecer los intereses de algún amigo o protegido, y que por el otro, en que incurrieron con las reformas electorales del año 1996'; · al abuso del amparo, se recargasen las labores de la autoridad judicial publicada en la Gaceta Electoral del Tribunal Electoral del Estado de yse entorpeciese la marchade los juicios del orden común.' deOcampo. No.2,año 1998, pp.Sa 16. . ldem. 27. El entonces Magistrado Gutiérrez Covarrubias, presentó en el . CASTRO, Juveotino V., Hacia el Amparo Evolucionado, Edil Porrúa, Méxioo, Tribunales Estatales Electorales, celebrado en Acapulco, Guerrero, en 997,p.89. 1997, una ponencia titulada •Algunos aspectos de las repercusiones del 7. VESCOVI, Enrique. Los recursos judiciales y demás medios impugnativos en revisión constitucional en relación a los tribunales electorales estatales'. · · . Ediciones De Palma, Argentina, 1988, pp. 232 a237 28. Cfr. Artículo 40 Constitucional. . Una versión de la citada iniciativa puede obtenerse en •iniciativa para la 29. SCHMILL, Ulises. ªFundamentos Teóricos de la Defensa de la electoral ydel DF. Reforma de consenso•, suplemento del periódico El un Estado Federal", en José Ramón Cossío y Luis M. Pérez México, 29 de julio de 1996. En correspondencia con lo anotado, en el (compiladores), La Defensa de la Constitución, Edtt. Fontamara, · · xtodelacitadainiciativadereformas,se proponiaparaelartículo99, fracción IV, p.p. 23-24. Apunta que ·si en el Estado federal existen dos clases de · · , el siguiente texto: "Al Tribunal Electoral le corresponde resolver en federales y las locales, tiene que existir por necesidad lógica, una nonna definitiva e inatacable, en los términos de esta Constitución y según lo que delimtte y especifique los ámbitos de validez de esos órdenes la ley, sobre:.. .IV. Las impugnaciones por actos o resoluciones pues si esa norma no existiese no podría afirmarse la unidad del orden yfirmes de las autoridades oompetentes para organizar, calificar o en cuestión y no habría fundamento normativo alguno que permitiera la . las impugnaciones en los procesos electorales de las entidades los distintos ámbitos de validez. Es decir, no se podría afirmar que esos livas, que puedan resultar determinantes para el desarrollo del proceso órdenes normativos con distintos ámbitos de validez constituyen una oel resultado final de las elecciones. Esta vía procederá solamente jurídica, es decir, un solo orden estatal...En oonsecuencia, existe un se viole algún precepto establecido en esta Constitución, la reparación en el Estado federal: el conjunto de normas que delimitan los ámbitos de sea material y jurídicamente posible dentro de los plazos electorales y las normas federales y de las locales (normas de la comunidad total o ~ antes de la fecha constitucional o legalmente fijada para la instalación las que podemos llamar ·normasdel orden constitucional)". los~olatomade posesión de los funcionarios electos.' 30. Ver tesis de Jurisprudencia con el rubro TRATADOS INTERNACI · Opinión de Leonel Castillo González, Magistrado de la Sala Superior del UBICAN JERARQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES FED rimll Electoral del Poder Judicial de la Federación, anotada en "Relatoría de la EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCION F Reunión Nacional de Magistrados", Secretaría Técrlica de la Secretaría donde se lee 'esta Suprema Corte de Justicia considera que loS • . de Acuernos del Tnbunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, internacionales se encuentran en un segundo plano inmediatamente :15-17 deenerode 1997, p.187. Ley Fundamental y por encima del derecho federal y el local... la int · T~ ~_!urisPrudencia número J.02/97, con el rubro: ' JUICIO DE REVISION articulo 133 lleva aconsideraren un tercer lugar al derechofederal y al " 111 ""IONAL ELECTORAL. INTERPRETACIÓN DEL REQUISITO DE misma jerarquía' ~DENCIA PREVISTO EN EL ARTÍCULO 86, PÁRRAFO 1, INCISO B), DE 31. FIX-ZAMUDIO, Héctor,'Casación", ob. cil p. 428. DELAMATERIA.' 32. La denominada "tesis Vallarta• empezó plantearse en 1872 y se 1. GAi.VAN RIVERA, Flavio. Derecho Procesal Electoral Mexicano. Edttorial como ya vimos, en 1881. La primera ley constitucional federal que· 2. -Hll,México, 1997,p.395 juicio de amparo oomo medio de control constitucional, esto es el Acta .El Trixmal Electoral del Poder Judicial de la Federación, ha establecido, en la yde Reformas, promulgada por Antonio Lópezde Santa-Anna en 1847,. relevante S3EL 071198, 'JUICIO DE REVISION CONSTITUCIONAL ELECTORAL. CUANUU t::i l'KUt;tUtN I t tN t;UN I KA Ut LUS DESECHAMIENTOS Y SOBRESEIMIENTOS DEL JUICIO DE INCONFORMIDAD (LEGISLACIÓN DE CAMPECHE)", que el juicio de revisión procede en contra de resoluciones definitivas, aun cuando éstas no sean sentencias de fondo, sinodesechamientos ysobreseimientos. 43. PRESSUTI, E. Discrezionalita pura e discrezionalita tecnica, Torino, 1919; citado por Desdentado Daroca, Eva, ver nota siguiente, p. 33. 44. DESDENTADO DAROCA, Eva. Los problemas del control judicial de la discrecionalidad técnica, Edtt. Civitas, Madrid, 1997. Apunta lo siguiente: La discrecionalidad, en términos generales, 'consiste en la realización de elecciones entre diferentes alternativas con la finalidad de ejercer una potestad conferida por el ordenamiento jurídico y que éste, sin embargo, no ha regulado plenamente... Esto es, la discrecionalidad se caracteriza por los siguientes rasgos: 1) supone la adopción de decisiones dentro de un margen de libre apreciación dejado por el ordenamiento jurídico, 2) implica un acto de elección sobre la base de argumentos valorativos acerca de los cuales personas razonables pueden diferir, y 3) la elección se adopta siempre conforme a criterios valoralivos extrajuridioos"(p.22) La discrecionalidad puede dividirse en instrumental y fuerte. 'La discrecionalidad fuerte hace referencia a aquellos supuestos en los que el titular de una potestad realiza elecciones dentro de un ámbito jurídico de de<;isión propio conferido por el ordenamiento jurídico. Y la discrecionalidad instrumental C()Jllprende aquellos supuestos en los que el titular de una potestad realiza igualmente eleccionescomo algo necesario para el ejercicio de su potestad, pero sin disponerde un ámbito de decisión propio" (p.23) Para ilustrar lo anterior, puede decirse que tiene una discrecionalidad fuerte, una autoridad administrativa que, con fundamento en una norma jurídica, libremente puede designar como funcionario público, a cualquiera de los candidatos que hubieren aprobado un examen de ingreso. Mientras que tendría discrecionalidad instrumental, una autoridad encargada de aplicar una norma disciplinaria que ordena destituir al servidor público que cometa una falta grave, ya que en este último caso, la citada autoridad tiene atribuciones para, dentro de un margen de razonabilidad ya partir de criterios extra-jurídicos, valorar libremente la gravedad de la falta oometida, pero si concluye que ésta es grave, entonces deberá decretarla sanción que la ley ordena y no otra. 45. OROZCO HENRIQUEZ, José de Jesús. •Nulidad electoral en América Latina", en Orozco Henríquez, José de Jesús (Comp.), Justicia Electoral en el Umbral del Siglo XXI. Memoria del III Congreso Internacional de Derecho Electoral, Tomo 111, lnstiMo de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, TEPJF, IFE, UQR, PNUD, México, 1999, p. 1192 1193. 46. Vid. ARENAS BATIZ, Carlos Emilio (Coord.). Defensa Jurídica del voto. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Colegio de Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León, México,2000, pp. 39a48. 47. Razonamiento induido en las páginas 104 y 162 de la sentencia que la Sala Superior del TEPJF, dictó en el juicio SUP-REC-057197 (caso relativo a la nulidad de elección en el distrito electoral federal de Ocosingo, Chiapas). Razonamiento semejante se advierte en la página 560 de la sentencia del juicio SUP.JRC487/2000 y su acumutado SUP-JRC-489/2000 (relativos a la nulidad de elección de gobernador en Tabasco), en donde se anota que ' Esta escasa diferencia en la votación evidencia la importancia de las irregularidades de la elección de gobernador de Tabasco que se han venido mencionando, porque el surgimiento de cualquiera de ellas pudo ser la causa de que un determinado partido fuera el triunfador, puesto que si las anomalías no se hubieren producido, el resultado podría haber sido otro.· 48. DILIGENCIAS PARA MEJOR PROVEER, SU FALTA, NO IRROGA PERJUICIO A LAS PARTES, POR SER UNA FACULTAD POTESTATIVA DEL JUZGADOR. El hecho de que la autoridad responsable no haya ordenado la práctica de diligencias para mejor proveer en la controversia que le fue planteada, no puede irrogar un perjuicio reparable por este tribunal, en tanto que ello es una facultad potestativa del órgano resolutor, cuando considere que en autos no se encuentran elementos suficientes para resolver. Por tanto, si un tribunal no manda practicar dichas diligencias, ello no puede considerarse como una afectación al derecho de defensa de los promoventes de un medio de impugnación, al constituir una facultad potestativa de la autoridad que conoce de un conflicto. DILIGENCIAS PARA MEJOR PROVEER. SU REALIZACIÓN NO AGRAVIA A LAS PARTES. Cuando los órganos del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, ordenan desahogar pruebas para mejor proveer los asuntos de competencia, entendidas estas diligencias como aquellos actos realizados por propia iniciativa del órgano responsable, conforme a sus exclusivas facultades, con el objeto de formar su propia convicción sobre la materia del litigio, no puede considerarse que con ese proceder causen agravio a los contendientes en el juicio, habida cuenta que oon esas diligencias no se atteran las partes substanciales del procedimiento en su perjuicio, yaque lo hacen con el único fin de POR UNA J USTICIA CONSTITUCIONAL FEDERALISTA EN M ATERIA ELECTORAL �Revista del Instituto de lnvesti dones urídicas conocerla verdad sobre los puntos controvertidos. 49. Ver sentencias SUP.JRC-046/97 y SUP.JRC-061/97, que también son precedentes de la tesis de jurisprudencia J.10/97, cuyo rubro es "DILIGENCIAS PARA MEJOR PROVEER, PROCEDE REALIZARLAS CUANDO EN AUTOS NO EXISTAN ELEMENTOS SUFICIENTES PARA RESOLVER". 50. Ver considerando relativo a la casilla 2549-8, en la sentencia que la Sala Superior del TEPJF, dictó con motivo del juicio de revisión constitucional electoral, SUP.JRC-208/99. Sentencia publicada en Justicia Electoral, Revista del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, Suplemento especial No. 4, año 2000,p.414415 51. SIMON, Heimut, "La Jurisdicción Constitucionar, en SENDA, Ems~ el al., Manual de Derecho Constitucional. Traducción de Antonio López Piña, Instituto Vasco de Administración Pública/Marcial Pons, Madrid, 1996, pp.851 y852. 52. Cfr. GUI MORI, Tomas. Jurisprudencia Constitucional 1981-1995. Estudio y reseña. completa de las primeras 3.052 sentencias del TC, Edil Civitas, Madrid, 1997, pp. 171-172 53. Ver las jurisprudencias 73f79 y 74/99, de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, cuyos rubros, respectivamente son: ªCONTROL JUDICIAL DE LA CONSTITUCIÓN. ES ATRIBUCIÓN EXCLUSNA DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN" y ªCONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS GENERALES. NO LO AUTORIZA EL ARTÍCULO 133 DE LA CONSTITUCIÓN". VISibles en Informe de labores que rinde el Ministro Genaro David Góngora Pimentel, 1999 Anexo Jurisprudencia, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 1999, pp.64-65. 54. Un catálogo de garantías judiciales, aplicable en materia electoral, puede verse en ARENAS BATIZ, Carlos; AVILA ORTIZ, Raúl; OROZCO HENRÍQUEZ, J. Jesús, y SILVA ADAYA, Juan Carlos. "Garantías del Sistema Mexicano de Justicia Electoral', en El sistema mexicano de justicia electoral. Proceso electoral federal. 1999-2000, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, México, 2000, pp.53-80 55. GUDIÑO PELAYO, José de Jesús. ªLa Jurisdicción de Amparo y la Independencia del Juez Local', en Revista Lex, 3ª. Epoca, números 65-re, MéXico, 2000, p. 20 Revista del Instituto de Investí dones urídicas DOGMATICA JURIDICA, SISTEMA YNORMA JURiDICA Ana Cebeira Moro Universidad de Valladolid (España) 1.-INTRODUCCION. En este trabajo se intenta proporcionar las líneas básicas de la llamada Teoría Comunicacional del Derecho tal como ha sido formulada por Gregario Robles en cuanto se refiere a las características generales de esta concepción yen concreto al concepto de norma jurídica, desde el año 1982, en que publica su libro Epistemología y Derecho, hasta el presente. El trasfondo filosófico de esta teoría conecta con la llamada filosofía hermenéutica y con la filosofía analítica pero prescindiremos, en este estudio, de analizar estas cuestiones para centramos en algunos aspectos sobresalientes de lo estrictamente jurídico. Baste consignar aquí que esta concepción critica, como ontologistas", tanto al iusnaturalismo como al positivismo jurídico y propone el análisis del lenguaje entendido en su sentido hermenéutico-analítico como punto de partida de filosofar del derecho. En su Introducción a la Teoría del Derecho analiza el autor comentado las características de ambas corrientes de pensamiento( iusnaturalismo ypositivismo) desde el punto de vista epistemológico y hace una propuesta, recogida en los dos últimos capítulos del mencionado libro, que resume con la fórmula de entender la Teoría del Derecho como un análisis del lenguaje de los juristas. Aquí damos por supuesto este análisis, en el que no entramos, para centramos exclusivamente en algunos conceptos esenciales ala hora de entender su Teoría de la norma jurídica. 2.-LA TEORIA DEL DERECHO COMO TEORIA COMUNICACIONAL. 2.1.-Concepto de Teoría Comunicacional del Derecho: sus partes. Una síntesis de los rasgos esenciales de la Teoría Comunicacional la encontramos en El Derecho como texto: • La Teoría Comunicacional concibe el derecho como un sistema de comunicación cuya función pragmática es organizar la convivencia humana mediante, básicamente, la regulación de las acciones. Otra forma de expresar que el derecho es un sistema de comunicación se logra diciendo que el derecho es texto. Adiferencia de otros textos,como el literario oel histórico,el jurídico es un texto organizativo-regulativo. Cada ordenamiento jurídico es un texto generado por "actos de habla" a los que llamamos decisiones jurídicas. Las decisiones generan texto en un proceso inacabado hasta que el ordenamiento, por la razón que sea, desaparezca. . . Las decisiones generan texto verbalizado cuyas unidades elementales llamamos normas jurídicas. Ahora bien, estas no vienen dadas directamente por las decisiones sino que son el resultado de una reconstrucción ~e~enéutica que opera sobre el "material bruto del ordenamiento". El conjunto de las normas forman el sistema JUndico, concepto paralelo pero no identificable con el de ordenamiento, puesto que el sistema es también producto 2 de la reconstrucción hermenéutica del material bruto que se el ordenamiento" Casino Monterrey y Catedral Septiembre 2001 . Según ésto la llamada Teoría Comunicacional no concibe el derecho como un medio coactivo ni como un instrumento de la justicia,aunque también pueda serlo, sino de una forma más sencilla como una forma de POR UNA JUSTICIA CONSTITUCIONAL FEDERALISTA E N MATERIA ELECTORAL Septiembre 2001 DOGMATICA JURIDICA, SISTEMA Y NORMA JURIDICA �Revista del Instituto de Investí dones urídicas hrulta, d, o,,ec~n VCjJnri,~So ª! entenderse los seres humanos en la convivencia, un medio de comunicarse entre sí para organizar 1a1 social. Como sistema comunicativo, el Derecho se manifiesta como un conjunto de signos que, o~ginariamente ~uedan ~o esta~ es~~t~~ (como suc~d~ en el caso del derecho consuetudinario), sin embargost siempre susceptibles de verbahzac1on y, por consiguiente, de ser puestos por escrito. En el derecho actual decirse que la forma natural en que se produce es por medio de la "escritura", característica ésta que demues114 forma natural, que la manera genuina de manifestarse el derecho es el lenguaje y, más en concreto, el le~ esc~to. ~or ~s~ ~azón es posi~le estudiar el derecho con:io un texto. Robles separa, como dos disciplinas paralelas) Soc1olog1a Jund1ca y la Teona del Derecho. La Teona del Derecho tiene por objeto el estudio inmanente, ordenamiento jurídico y sus componentes, mientras que la Sociología jurídica estudia la "inserción socirH Derecho"'. Si se tiene en cuenta que el derecho es texto, la Teoría del Derecho tendrá por objeto la investigacioo; sus caracteres internos, mientras que la Sociología jurídica se centrará en la investigación de cómo se IJ socialmente el "texto jurídico". A la hora de dar un concepto de teoría del derecho, G. Robles la entiende como una disciplina globalizai que, como acabamos de decir, adopta un punto de vista inmanente al derecho mismo4.Compara la teoría del dere,J con la semiótica. Partiendo de los niveles semióticos típicos (sintaxis, semántica y pragmática)5, sostiene unatai del derecho como análisis del lenguaje de los juristas que constaría de tres partes análogas que denomina~ formal del Derecho, teoría de la Dogmática jurídica yteoría de la decisión jurídica. , l j i! 1! ' ,: 1 ·1¡ 1 ,. 11 ' ~.•! 1 La primera (teoría formal) se encarga de estudiar la estructura formal del lenguaje jurídico mediante el allá lógico - formal de las proposiciones lingüísticas que aparecen en el Derecho y sus conexiones recíprocas. Es lapi de la teoría del derecho que estudia las formas de todo derecho posible. Este concepto de derecho posible implica9 la teoría formal analiza los conceptos formales de cualquier ordenamiento jurídico haya existido, exista o ha existir y hay que diferenciarlo del concepto de derecho socialmente vigente que es el objeto de estudio Sociología jurídica. Partiendo del concepto de ordenamiento jurídico, analiza sus elementos esenciales sin los no es posible tal ordenamiento. Una vez realizado, expone el concepto de regla o norma jurídica ysus diferentes así como las relaciones que éstas mantienen entre sí. Estos conceptos jurídicos formales, sin los cuales no se un ordenamiento jurídico, son, por ejemplo, los sujetos de derecho, los deberes jurídicos, las relaciones entre sujetos, las sanciones, los órganos sancionadores... etc. También estudia la pluralidad de ordenamientos jurilb siendo tarea de la teoría formal del derecho analizar y definir teóricamente las relaciones que entre ellos se dan en, mundo de convivencia6• Revista del Instituto de Investí dones urídicas 21 ,~~lJlbi dJ o-,~~~~ VCiP.nrl,$ Snci1[p1 ver la relación que hay entre los valores jurídicos institucionalizados en ese ordenamiento jurídico y la interpretación que se hace de las normas jurídicas que forman parte del mismo. Por eso Robles divide e~ varias pa~~s la teoría de la dogmática jurídica según el aspecto del que se ocupe, dando lugar a la teoría de la mterpretac1on dogmática, la teoría ~e. la sistemati ación, 1~ te?~ía _de ~a f~rma~ión de l?s co_ n~p~o\ la relaci~n entre dogm~t~ca jurídica y práctica jund1ca y la teona de la Justicia mstltuc1onahzada o mtras1stem1ca . La teona de la dogmat1ca jurídica, además de estudiar la~ si~gu!~ridades de cada ordenam!ento jurídico, constit_uye el lug~r m_ás idóneo para incluir yanalizar el concepto de mstltuc1on como entramado normativo alrededor de una idea organizativa. 7 Y, por fin, la tercera parte de la Teoría del Derecho la denominada "teoría de la decisión jurídica" que, como pragmática, se centra en la investigación del "uso" del lenguaje (por ejemplo, de cúales son las preferencias lingüísticas yel lenguaje utilizado por los juristas en los procesos de decisión). Este estudiose centra en los problemas teóricos del momento o de los momentos de creación del texto jurídico y de su aplicación práctica a los casos concreto~. Es mediante la decisión jurídica cómo se crea y se aplica el derecho. Las normas jurídicas son el resultado de una o varias decisiones jurídicas que van formando el ordenamiento jurídico como texto generado por esas decisiones. Las decisiones forman el aspecto dinámico del derecho, mientras que las normas y las instituciones forman el aspecto estático. Sin decisiones no hay normas ni instituciones que son las encargadas de dar vida a la actividad jurídica de una comunidad. Los encargados de tomar decisiones son los juristas situados en el proceso de creación yaplicación del derecho. El tema de la decisión jurídica hay que encuadrarlo dentro de la decisión general, propia de cualquier ámbito de nuestra vida. La característica de la decisión jurídica,que la diferencian de otro tipo de decisión, es su racionalidad, es una decisión racional9• Una vez caracterizada la decisión jurídica se ocupa también de latipologíade las decisiones jurídicas yde los operadores jurídicos correspondientes10• La teoría de la decisión jurídica también tratará todos los problemas relacionados con los operadores jurídicos, sobre todo los del legislador y el juez, sin olvidar a los funcionarios de la administración, a los agentes que intervienen en el proceso o a los representantes de la llamada jurisprudencia cautelar (notarios y registradores). Otro de los temas más relevantes que corresponde tratar ala teoría de la decisión jurídica es el de la teoría de la justicia que, debido a la influencia del positivismo, estuvo marginada y relegada del lugar que, para Robles, le corresponde. Si en la teoría de la dogmática jurídica se estudia la justicia que encaman las normas del ordenamiento jurídico ya construido, ahora se ve la justicia como ideal, es decir, la justicia que todo derecho debe realizar en la vida 1 social, la justicia que debe tener todo orden jurídico (especialmente en el1 caso de la decisión constituyente y, aunque en menor medida, de las decisiones legislativas). Y por último, la teoría de la decisión jurídica también se preocupa de averiguar los criterios y pautas metodológicas que sirvan para poder interpretar y aplicar el derecho en los procesos de decisión. Es la teoría de la argumentación jurídica la encargada de justificar racionalmente la decisión tomada para que se la pueda considerar una decisión justa o, al menos, no injusta. La decisión es prioritaria en el tiempo frente alas normas einstituciones y es mediante las decisionescómo se genera el ordenamiento y el sistema. El sistema de las decisiones hay que contemplarlo tanto en el texto bruto como en el textoelaborado. En éste adquiere una objetividad que no posee en el texto bruto, por lo que también esnecesaria una labor de construcción hermenéutica en el sistema de decisiones12 La segunda parte (o sea la teoría de la dogmática jurídica) tiene por objeto la investigación del m proceder de esta última, la cual estudia el sentido de las proposiciones jurídicas e indaga los contenidos de · Aborda el estudio de los problemas teóricos y metódicos de la ciencia jurídica como ciencia interpretativa or~enamientos jurídicos concretos. La Teoría de la dogmática jurídica no es dogmática jurídica, sino teoría misma. No se centra en interpretar y ordenar sistemáticamente un ordenamiento concreto sino en teorizar sobre se puede construir dicho ordenamiento. La dogmática jurídica parte de un ordenamiento jurídico concreto com por el material jurídico tal y como proviene de los órganos de decisión del derecho. Pero debido alos cambios s (ideológicos. organizativos...) este material va apareciendo de forma desordenada en el ordenamiento y es ta los juristas científicos - o de la dogmática jurídica- poner orden a todo el material jurídico proporcionado ~ órganos de decisión. El sistema es el resultado del ordenamiento, refleja y completa lo creado por el legisladJ Como hemos apuntado antes, la teoría del derecho no agota todas las formas posibles de conocimiento del demás operadores jurídi~s Oueces. funcionarios ...). Mientras que el ordenamiento es el resultado de los ój de~echo dejando fuera aquellas disciplinas que centran su estudio en las relaciones del derecho con el mundo en que creadores del derecho, el sistema es el resultado de la ciencia jurídica odogmática. se inserta. Lo que pretende estudiar la teoría del derecho es el derecho en si mismo, centrando su estudio, no en el derecho concreto de un determinado país, sino más bien, en cualquier derecho presente opretérito en cuanto que,en El objeto de la teoría de la dogmática jurídica es la ciencia jurídica que trabaja con ordenamientos con para interpretarlos ysistematizarlos. Se ocupa de estudiar las características de la dogmática como ciencia, ten- tod~s ellos, se dan elementos permanentes que se van repitiendo independientemente de tiempo y lugar. La en cuenta su procedencia histórica; también presta atención alos métodos de interpretación ysistematización que• sociología del derecho se ocupa de la inserción social del derecho en el mundo social en que vive. Es una disciplina Septiembre 2001 DOGMATICA JURIDICA, SISTEMA Y NORMA JURIDICA Septiembre 2001 DOGMATICA JURIDICA, SISTEMA Y NORMA JURIDICA �·sta del Instituto de lnvesti dones urídicas Revista del Instituto de lnvesti dones urídicas fArulbd ne precito vtiPnriH ! que supone la aplicación de los modos de pensar característicos de la sociología en general al mu derecho. Se centra en el derecho vigente, en el derecho efectivamente implantado en la realidad social y b).-La dogmática jurídica es una ciencia práctica derecho posible, como hace la teoría del derecho. Por muy importante que sea el estudio de las relaci El objetivo que se propone la dogmática es construir y crear hermenéuticamente realidad jurídica y no sólo derecho ron su mundo circundante, no por ello pierde validez y justificación el estudio de la inmanencia del d contemplarla. Por eso Robles afirma el carácter generativo de la ciencia jurídica. Para ello parte del material en bruto su naturaleza íntima, sin la cual no es posible comprenderlo. que le proporciona el ordenamiento y luego "crea" el sistema y sus normas. En el camino (del ordenamiento al sistema) se va llevando acabo una serie de actividades de armonización yacabado que son de carácter creativo y, por 2.2.- La dogmática jurídica. 22 tanto, prácticas • La dogmática jurídica será la encargada de organizar el material bruto y construir la norma aplicable yno sólo de constatar su existencia dentro del ordenamiento. Lo normal es que la norma aplicable aun caso vaya más Robles no comparte la consideración de la ciencia jurídica como una ciencia descriptivista del der contenido viene ya dado, ni como una ciencia no valorativa dos posturas defendidas por el positivismo. Basa su allá de la letra de la ley y sea producto de una construcción doctrinal que, partiendo del texto.jurídico bruto, elabora la en considerar la ciencia jurídica como una ciencia dogmática que es la generadora del sistema jurídico media nonna. La dogmática influye en todos los estratos por los que pasa la norma hasta llegar asu plenitudis. interpretación constructivista del texto jurídico bruto, es decir, del ordenamiento. Esta afirmación se basa en La teoría de la dogmática jurídica es entendida por Robles como una teoría de los textos jurídicos utilizando fundamentales en su pensamiento: la primera es considerar la ciencia jurídica como una ciencia constru · mo "el instrumento más adecuado" la hermenéutica jurídica. La teoría de los textos jurídicos tiene por objeto descriptiva, ya que las normas jurídicas no vienen dadas de antemano en el ordenamiento sino que son el nalizartahto el texto producido por las decisiones jurídicas como el texto generado por vía fáctica oconsuetudinaria. de la construcción del sistema, y la segunda es considerar a la ciencia jurídica como una ciencia práctica, pu como consecuencia de la construcción del sistema, es ella la encargada de producir las normas jurídicas que sta teoría de los textos jurídicos conlleva una teoría de la interpretación dogmática, necesaria para qué se pueda laborar un sistema que tome en cuenta las distintas significaciones que pueden tener las reglas del derecho. Supone y, ala vez, complementarán el ordenamiento. Analicemos brevemente ambos aspectos. na reflexión sobre las características propias del texto jurídico que le diferencia de otros textos jurídicos y la laboración y aceptación de un concepto amplio del texta24• También supone desarrollar una hermenéutica de la a.-La dogmática jurídica como ciencia constructiva, no descriptiva. cción humana para comprender e interpretar mejor la acción y, por último, el estudio de la relación entre el texto Robles niega que toda ciencia sea descriptiva de la realidad y sea descripción del derecho. "El derecho urídico yla decisión que, para Robles, en el caso de la dogmática es mediato 25• Ytambién conlleva una teoría de la una realidad describible sino interpretable". La dogmática construye el derecho partiendo de lo mandado usticia intrasistémica ya que la dogmática utiliza las reglas de un derecho positivo, lo que, necesariamente, le lleva a autoridad. El derecho será una realidad "construida" y no una realidad "dada". En el descriptivismo se en staren contacto con los valores vigentes en esa sociedad y plasmados en el sistema. reflejadas dos ideas propias de una mentalidad positivista que son, para Robles, la idea epistemológica Y~ política. La primera propugna un conocimiento del derecho por el camino de la mera observación y descripciooJ introducción de una posible interpretación del texto ni de juicios valorativos, ya que "supondría una actividad .3.-Elderechocomotexto. contrapuesta a la meramente descriptiva". La segunda sostiene la idea de que el derecho es algo ya dado pord bruto elaborado mediante la capacidad de generar normas jurídicas por parte del legislador opor la autoridad· competente y, por tanto, la tarea de la dogmática consistirá solamente en describir su contenido ya dado en fA . . Robles parte de la consideración del derecho como algo creado por el hombre, resultado de un conjunto de ~s1ones tomadas por el hombre, como expresión de su capacidad configuradora de la vida social. El derecho en su bruto. . eahdad más primaria consiste en palabras por lo que Robles, siguiendo una idea básica de la hermenéutica acepta La tesis constructivista mantenida por Robles da un papel más activo a la dogmática jurídica ya que n . nconcepto amplio de texto según el cual "texto" no es sólo el texto escrito sino cualquier realidad susceptible de 26 el derecho venga dado de antemano através de la voluntad del legislador y que éste se identi~~ue con ~I t~xto terpretación • El planteamiento de la filosofía hermenéutica gira alrededor de tres palabras claves: leer, interpretar y bruto como hace el positivismo. Defiende la idea del derecho como resultado de la construcc1on de los Juristas. mprender. Cualquier realidad humana, y entre cllü~la r9ia1Wcag social,es considerada como un texto en cuanto algo texto elaborado, es decir, un sistema que parte del texto jurídico bruto y, a partir de ahí, construye el der ue hay que leer e interpretar para poder ª e ral e on errey dogmática jurídica "no cumple una labor pasiva de 'reflejar' asépticamente el objeto estudiado, sino que lo mprender oentender su sentido. lo conforma, lo articula, lo completa lo perfecciona". Robles diferencia dos momentos básicos en la gé derecho: en un principio se genera el texto jurídico bruto, el ordenamiento. mediante las decisiones, En primer lugar hay que realizar una posteriormente, construir sobre su base el texto jurídico elaborado, es decir, el sistema que constituye la ple. _ra de la realidad humana de que se trate 1~nte la observación y entendimiento de derecho, a diferencia del ordenamiento que es una forma menos completa del derecho. En el ordenam encuentran los mandatos dados por la autoridad jurídica (disposiciones, preceptos... ) pero no las normas 5sig~os externos. Luego se intentará captar vienen dadas de antemano sino que son el resultado de una labor constructiva propia de la dogmática y pert . 1 senti~o coherente de esa realidad para al sistema. Las normas jurídicas son un producto de la labor hermenéutica proporcionada por el texto nseguir, posteriormente, comprenderla 21 • La elaborado. El sistema genera normas que no están en el ordenamiento ya que añade elementos que éste no mprensión de di9ha realidad nunca será Por lo tanto, si las normas jurídicas son los elementos que componen el sistema y si éste es el producto ompleta sino, más bien, una tarea elaboración constructiva por parte de la dogmática, entonces las normas también serán el resultado de u rmanente del ser humano que quiere llegar a hermenéutica que la proporcionan su pleno sentido. Tanto las normas como el sistema son el resultado tenderse aél mismo,a los demás yal mundo construcción21 • ue le rodea ya que, como señala Robles, la �25 del Instituto de lnvesti ciones urídicas Revista del Instituto de lnvesti ciones urídicas ht.ult~d do o~rpchn VCiHti,! Snrial,i Facultad ,~ ftP.r&chn 37 Para diferenciar al texto jurídico de otros tipos de textos (literarios, históricos...) Robles se fija en la del texto jurídico de generar instituciones, a diferencia del texto literario o histórico que no tienen capacidad de realidades sino, más bien, se limitan a describir, narrar o contar esa realidad. Todo ordenamiento jurídico organizar la vida social mediante la creación de un conjunto de instituciones. Es el ordenamiento jurídico constituye las instituciones generadas mediante el lenguaje. La generación y el mantenimiento de las institu · llevará a cabo mediante la expresión externa del lenguaje a través de las normas jurídicas, es decir, m verbalización. Gracias al lenguaje en que son expresadas se pueden conocer las instituciones. Este lengu · descriptivo sino prescriptivo ya que, como señala Robles, no dice cómo es la realidad para entenderla y d sino que prescribe que sea de una determinada manera, es decir, intentará organizarla y orientarla determinada dirección 30• comunicación, cuyas unidades de mensaje son las normas • El derecho se expresa mediante el lenguaje, mo conjunto de expresiones o proposiciones que van dirigidas a regular la acción humana. Se trata de un sistema e comunicación prescriptivo donde las normas, como sus unidades elementales, son expresiones lingüísticas rescriptivas. Piensa que la función comunicacional del derecho es la principal ylas demás funciones se "subsumen" nella yadquieren su sentido en ésta. El derecho es el gran texto de comunicación social del que participan todos los ponentes del grupo siendo su función mas importante ordenar la vida humana mediante el texto ordenador de la nvivencia que se extiende desde la configuración de las estructuras políticas y sociales, hasta la concreción de les jurídicos, posiciones o status, conductas prohibidas y permitidas, procedimientos para realizar acciones con fectos jurídicos (y por tanto, con efecto para la sociedad), sanciones, tanto en su imposición tomo en su ejecución 38• ·edad, derecho y lenguaje son realidades que se complican ya que no es posible pensar en una sociedad sin nguaje con el que se puedan comunicar sus miembros y tampoco es posible organizar y re.solver los conflictos que puedan presentar en esa sociedad sin la utilización del lenguaje y del derecho 39• El derecho surge para resolver los nflictos que puedan generarse entre los individuos del grupo en sus relaciones sociales y, de ese modo, lograr una nvivencia pacífica, aunque para Robles ese objetivo nunca será satisfecho plenamente y siempre existirán zonas la vida humana que necesiten una mejor organización o conflictos no resueltos40.Robles ha denominado su teoría tres formas distintas: teoría comunicacional del derecho, teoría hermenéutico-analítica del derecho y análisis del nguaje de los juristas. 2.4.-EI derecho como sistema de comunicación. .-ELSISTEMAJURIDICO. entenderse a él mismo, a los demás y al mundo que le rodea ya que, como señala Robles, la com forma parte constitutiva de nuestro ser existencial 28• Tanto la interpretación como la comprensión de la pueden ser individuales como colectivas. El sujeto de ellas puede ser tanto el individuo, considerado aisl como el grupo o la sociedad. Ysi se aplica al mundo del derecho, los encargados de la interpretación social jurídico son los juristas en especial, los que ocupan órganos de decisión (como los jueces) y los que sed 29 ciencia del derecho (como los juristas dogmáticos) • Robles parte de la consideración del derecho como un sistema de comunicación cuya función . Ordenamiento y sist~ma son dos conce~t?s básicos que pertenecen a la teoría formal del derecho y que organización total del sistema social mediante la verbalización de sus instituciones por medio de la e nstituy~n el_ p~n.to de partida en la construcc1on conceptual de carácter formal del derecho. El concepto de lingüística de las normas o reglas, como elementos básicos de las instituciones. Todo derecho es susl'Onll•uenam1ento Jund1co es, para Robles, el concepto central de la teoría del derecho ya que está presente, aunque de expresarse en lenguaje y ser puesto por escrito. El lenguaje es el modo universal de presentación del der ~r~te manera, tanto en la teoría formal como en la teoría de la dogmática jurídica y en la teoría de la decisión 31 convivencia humana • La misma naturaleza de la sociedad exige la presencia del lenguaje como medio para r!dica. En la teoría formal del derecho, el ordenamiento es una entidad compuesta por normas, en la dogmática, sin la comunicación entre sus miembros. Por eso afirma que el derecho, como sistema de comunicación, es le 1ar _de ser una estructura global de normas, se analiza como una totalidad concreta dotada de sentido que se por tanto, texto. Independientemente de la concepción que se tenga de cuál es la esencia del derecho, el ~ahza en cada institución jurídica yen la teoría de la decisión jurídica, el ordenamiento se presenta como realidad in partida para analizar el derecho y sus distintas dimensiones es su forma de manifestarse, como sis n,como alg? en continuo hacerse y realizarse que se adapta constantemente al ritmo de los cambios sociales que interacción comunicativa, mediante la escritura. Robles cree que la característica de ser puesto por escrito el van produc~endo en esa sociedad. Por eso, considera que, gracias al concepto de ordenamiento jurídico, la teoría es algo que no se rompe aunque éste, a veces, nazca de forma oral mediante la costumbre. El derecho I d~rec~? tiene un punto de referencia permanente que da sentido a los distintos niveles de análísis y de 41 también usaba el lenguaje (oral) por lo que era susceptible también de ser puesto por escrito32. eSügaaon que sobre él se llevan a cabo • El ~erecho, en su esencia, consiste en ser un conjunto de normas, una norma aislada no existe en la realidad A la hora de organizar la convivencia de una comunidad es necesaria la existencia de signos que _que s_i?mpre forma parte de un ordenamiento como el soporte que les da sentido. Por eso, parte de la posible el entendimiento entre sus miembros y el derecho, para cumplir su función social utilizará un si 34 mensajes que la hagan posible33• El derecho es un conjunto de mensajes prescriptivo ya que ~~ideracion del concepto del ordenamiento jurídico en cuanto entidad compuesta de normas jurídicas para luego prioritariamente, de "informar", como harían los descriptivos, sino que trata de ordenar, regular, las 'd~r 1~ norma ~m~ su .~arte eleme~t~I. No se puede partir ~el estudio de un elemento aislado, ya sea la norma humanas. Esto no quita que dichos mensajes informen a las personas acerca de lo que ordenan pero tal inJ d: aislada, la msbtu~10~ ~ 1~ dec1s1on, porque no se vena la verdadera realidad del derecho como unidad ental de construcc1on Jund1ca y como entramado de elementos que es, que juntos, forman un todo42• no es la función principal del derecho sino algo añadido. Su función inmanente es ordenar la vida cole · especial, las acciones o comportamientos humanos, por eso Robles concibe al derecho como un sis comunicación prescriptivo35• El sentido intrínseco del derecho viene dado por su función de regular las Por regla general los autores tienden a equiparar ambos conceptos, dando por sentado que el ordenamiento humanas ya sea directa o indirectamente 36• pr7nta en forma ~istemática sin necesidad de elaboración posterior. Sin embargo, Robles se separa de esta La comunicación es posible gracias al lenguaje, sin comunicación la sociedad no es posible. Todo J .sion: ~n~~r Y opina que orden_amiento y si~tema no son lo mismo. La materia jurídica que proviene de las 5 Jund1cas, expuesta con cierto orden, siempre va a necesitar una labor de reconstrucción hermenéutica cultural es una forma de comunicación de los hombres entre sí. La sociedad es un sistema comunicativo que de manifiesto de diferentes formas y niveles según el tipo de relación al que se quiera aplicar (relaciones u ªªcabo por la doctrina o la ciencia jurídica, y que genera el texto jurídico elaborado, es decir, el sistema43'. económicas, políticas, religiosas ...). Actualmente el derecho es el sistema de comunicación más relevante : i : su ~o~t~ra con dos razo~es, la p~mera porque 1~ cienci~ jurídica no es descriptiva y, la segunda, porque el nto¡und1co no posee la misma unidad ycoherencia que tiene el sistema, como texto jurídico elaborado que ido penetrando, poco a poco, en todos los ámbitos de la vida humana. El derecho, para Robles, es un si Septiembre 2001 DOGMATICA JURIDICA, SISTEMA Y NORMA JURIDI DOGMATICA JURIDICA, SISTEMA Y NORMA JURIDICA �Revista del Instituto de Investí dones urídicas Revista del Instituto de lnvesti dones urídicas 4-LAS NORMAS JURIDICAS. es. Con la primera razón critica el método positivista que pretende la descripción de la ;e~lidad, es deci~, hechos. Para la mentalidad positivista, la ~eali~a? ~o~ vie_ ne ya d~da de antemano Y!,º urnco q~e de~ 4.1.-Directivas, normas y normas jurídicas. observador es describirla tal ycomo es. La c1enc1a 1und1ca solo describe ~I derecho, n? l_ o cons~ruye , que v1e en la realidad como un sistema. Para el positivismo el conocimiento consiste en 44descnb1r la ~ea~1?ad, lo~.h~ctios,¡ que hace una fotografía, que refleja la realidad_ "~al co~o ~s", sin añadido~ • La descnp_cion positivista ~ Existen distin!o~ sistemas normativos cuya función será la de regir las acciones del hombre. Todos ellos absolutamente la interpretación y también los ju1c1os subJettvos sobre la realidad. Robles mega ~u~ sea r . comparten la caractenst1ca de estar compuestos por normas, aunque, lógicamente, no todas ellas son jurídicas sino 45 posible la descripción de la realidad y, más en concreto, de los textos juridicos • S~ P,º?rán desc~ibir los a q~e p~eden ser moral~s, sociales_, reli~iosas u otras. ~.sta~ n?~m_as pertenece~ a un gé~:rq_más amplio que son las geográficos, las cualidades físicas de las personas... pero no una norma o un texto JUrtd1co. D~ ahi ~ue ~e~ , directivas. Robles entiende por directiva toda expres1on hngu1st1ca cuyo sentido o func1on mmanente es "dirigir" la 46 concepción de la ciencia jurídica no ya "descriptiva" sino constructiva e interpretativa, , e~ decir, la ciencia JU acci_ ón huma~a. ~iempre que realizam~s ~n acto de habla con la intención de dirigir la acción de otra persona se hermenéutica47 _ El punto de partida para la construcción interpretativa es el ordenamiento Yel resultado ~ealtza u.na d1rect1va_ que puede s~r de d1s~ntas m_ odalidades y si_ la n?rma jurídica pretende dirigic la acción humana elaboración y construcción es el sistema. ... . esta sera una especie d~ntro de! genero mas_amplio que son las d1rect1vas. En segundo lugar, piensa que asimilar ordenamiento y si~te~a es un pre1u1c1? de la mentalidad leli D~ntro del amplt? ~b~mco de modahdades en que ;e puede presentar una directiva, para Robles, la que más propia del siglo XIX, donde se pensaba que el _legislador_era omrnsc1e~te y la l_ey pod1a pr~ver Yregular ~ pa~ece alas normas 1und1~s es una orden o ma~~ato , y lo diferenci~ tanto del deseo como de otros tipos de situación futura que se produjera en el grupo social. En el siglo XX, la reahdad social va ~v?l~c1onando de ~a . d1r~tivas co~o son el conseJo, el ruego, las admomc1ones, las advertencias, las amenazas y las promesas por la rápida que la norma y su lenguaje es menos perfecto de lo que se pensaba en ~n pn~c1p10, por I? que ide posible relac1on que puedan tener con las normas jurídicas. Lo que relaciona el consejo55 con la norma es que ambas Derecho con la ley se refiere a una imagen que no se corresponde c?n la realidad . Robles p~ensa que el son d~dos ~or un~ per~ona que se encuentra en un plano de superioridad frente al cual va dirigida. La esencia del jurídico, resultado de las decisiones (del poder c~nstituyente, del le_g1slador.._.). no posee la urndad_Y ~ns:Joestáeneltn!eresquepuedatene_rparaela?onsejad?esec?ns~j?emitido~orelconsejeroyenlalibertadque internas suficientes como para poder hablar de sistema. Tales cualidades solo se logran una vez tnte este tiene para segu1~0 ono en su_actua?1on posterior. No existe obhgac1on de seguir el consejo sino, solamente, sirve adaptado ese texto jurídico, al que llama ordenamiento. ~ara ~~!arar Yreflexionar con mas c!and_ad a la _h~ra de tomar la d~cisió~. En la norma si se observa el carácter impositivo que pose_e fre~_te ~ un. posible incumphi:n1ento de sus destinatarios. Por el contrario, en el ruego quien se Entre ordenamiento y sistema Robles encuentra una relación "circular'', es decir, relación her~en, encuentra en una s1tuac1on tnfenor es el que lo pide, por eso no se le puede considerar como una norma jurídica espiral49, que se produce a lo largo del tiempo. El ordenamiento posee un ci~rto orde~ en sus mate~as, a~n9ue el d~rechopueda prever mecanismos que tiene que ver con los ruegos (quien solicita algo ala Administración momento en que hay distintos cuerpos legales que s_e_ocupan de cada mate~ª: Ademas el ordenamiento , Pubhca ola tncoac1on de un proceso judicial mediante la acción procesal oportuna) pero será dudoso que se trate, en les ca_~s, de •ru~gos genuinos" ya que, mas bien, podrían verse como formas "literarias" que el derecho emplea por estará influenciado por el orden propio de la dogmat1ca ya que tanto los cod1gos como _las leye~ es elaboran teniendo en cuenta los estudios doctrinales y los tratados que hay sobre la maten~. El legislador, u~cion, cortes1a o por convenienciaf,6. Las admoniciones, advertencias y amenazas, conceptualmente, son r~1das a las_ ~rdenes y ostentan la misma estructura que éstas y aparecen generalmente bajo la forma de orientado e inspirado por los diversos materiales existentes, promulga la ley en consonancia con las ne . reales existentes en el grupo social. De esta manera sostiene que el texto re~ultante no es producto ai . n~iones. Por ~ltlmo, la promesa se utiliza para crear diversos tipos de obligaciones o deberes en cualquiera de los legislador sino el resultado del estudio de otras experiencias legislativas que existan sobre el tema Yde los mbitos normativos que se conocen. En el derecho la promesa juega un papel importante sobre todo cuando hay un ~ de promesas realizadas por varias personas en beneficio recíproco pero no son propiamente órdenes en que sobre el asunto hayan tratado. ntido estricto. ' , 50 Por eso afirma que el ordenamiento refleja el sistema • Una cuestión que se plantea Robles, respecto de la distinción entre el ordenamiento ~ _el siste dificultad que supone hablar de un sistema jurídico, como resultado de 1~ labor d~ la const~cc1on he_ cuando el texto ,jurídico bruto del ordenamiento está abierto a una gran vaned~d de mterpretac1ones p~stbl hace que el sistema no posea la univocidad expresiva propia del ordenamiento. No hay _un~ sola mte doctrinal del texto jurídico en bruto, sino un abanico de posibilidades que, a veces, no ~~n comc1dentes en . solucionar el problema de la disparidad de opiniones doctrinales propone la construcc1on d~. un modelo t aunque no responda ala realidad de manera exacta, sirva para simplificarta y acotarta, pe~1t1endo, c~n ello, entendimiento para la mente humana. La teoría del derecho trabaja con el concepto de sistema en_s1ngu_lar efectivamente,existiera. Se trata de una ficción51 que elabora un modelo teóri~ para expli~r 1~2realidad s1e compleja que éste, que sabiendo que no es real permite entender meJor _la reah?ad . Esta plu interpretaciones de los autores se ve reducida mediante la aplicación de la doctnna domtnant~ que hace construcción de un sistema dominante53 el cual posibilita, a su vez, pensar en un concepto de sistema co teórico. - - - - - - - - - - - - . DOGMATICA JURIDICA, SISTEMA Y NORMA JURIDI eptiembre 2001 Septiembre 2001 A diferencia de otras directivas, que se pueden encontrar aisladas sin formar parte de un cuerpo de directivas similares a ella, las normas siempre se presentan como un elemento más, junto a otros muchos, formando parte de un 57 conjunto • Así pues, para Robles, lo que diferencia a las normas del resto de directivas será que aquéllas se presentarán siempre formando parte de un conjunto. A estos conjuntos los denominará órdenes normativos, siendo los más característicos el Derecho, la Moral, los usos sociales, las normas religiosas y los juegos. Todos ellos están DOGMATICA JURIDICA, SISTEMA Y NORMA JURIDICA �Revista del Instituto de Investí dones urídicas ,~rul+31 j~ D!rPr.~~ vCianri,~ ! formados por un conjunto de normas como resultado de las decisiones tomadas por la ~u~oridad com con el fin de regular la acción humana pero, entre ellos, existen diferencias que afectan.ª sus d1s~ntos elem filosofía jurídica lleva a cabo la diferenciación entre los distintos ordenes no~attvos partiendo ?el homogéneo de norma. Han supuesto que todas las normas que pertenecen ~ un m1~'!1? orden n?rmallv? misma estructura y las mismas características y, por lo tanto_, reducen el e~t~d10 al_analls1s de las ~1fer;nc1as distintos tipos de normas y de ahí se derivaría la diferencia entre los distintos ordenes normatt~os . Pero entiende que este planteamiento de la cuestión es erróneo ya que se presupone aqu~llo que, precisamente, demostrar, es decir, saber cómo son las normas que componen ese or~en normat1v~. Por tanto, parte no concepción homogénea de las normas, sino de una concepción heterogenea de las mismas que t~ma en diversidad lingüística y funcional de los diferentes tipos de normas dentro de cada orden normativo. _El reflexión teórica no debe ser el concepto de la norma en singular sino, más bien, la estructura global del mismo. 4.2-Desde una concepción homogénea hacia una concepción heterogénea de las normas jurídicas. Revista del Instituto de Investí aciones urídicas 29 siendo elemento esencial de la norma jurídica completa y no de toda norma. La "verdadera" norma jurídica es la completa mientras que las normas incompletas no tienen sentido por sí mismas sino que lo adquieren cuando se las conecta con otras normas para construir una norma independiente. La norma jurídica es a que prevé supuesto de hecho y sanción, todas las demás normas (incompletas) serían "elementos" de la norma jurídica completa. Este planteamiento es criticado por Robles, en primer lugar, porque piensa que Kelsen juega con dos conceptos incompatibles de norma jurídica y con dos métodos también incompatibles, como son el descriptivo y el constructivo. Para lograr una norma completa es necesario acudir a las normas incompletas y "construir'' con ellas la norma completa. El ordenamiento jurídico no nos proporciona normas jurídicas completas sino "materiales" con los que construir esa norma que, para Kelsen, son las normas jurídicas incompletas y, en realidad, para Robles, éstas serían "elementos" de la norma jurídica completa. E incluso va más allá al señalar que apenas es posible encontrar en los textos jurídicos una norma que se la pueda calificar de completa e independiente, sino que siempre es necesaria la construcción, es decir, recurrir a otras normas para obtener los elementos que faltan en esa norma jurídica s.1_ En segundo lugar, para Robles es obvio que no todas las normas del ordenamiento se caracteriza,n por el mismo deber. Por lo que diferencia entre el deber en sentido amplio o genérico, propio de toda norma, en el que caben otras modalidades deónticas que difícilmente pueden ser conciliadas con el deber en sentido estricto, que se limita a lo que habitualmente se entiende por deber. Pero la rigidez de Kelsen en la distinción entre sein ysollen le impide reconocer una diferenciación de modalidades deónticas ysus diferentes consecuencias derivas de tal distinción 64 • Todos los ordenamientos jurídicos están compuestos por un conjunto de normas, mas o menos nu que, tras su elaboración, dan lugar al sistem~ j~~í~ico. Lo que _ca~acteriza a un~ nor~a, ~s su perten . ordenamiento, es decir,como señala Robles, su 1und1c1dad, lo cual significa qu~ su cara?ter JUíl?IC? ~o lo ~dq tener un determinado contenido sino, mas bien, por pertenecer a un ordenamiento o s1st59ema Jundico. Piensa, Un avance en el proceso de entendimiento del Derecho como un complejo de normas heterogéneas se clave de la juridicidad de la norma no está en ella misma sino en su inserción en el sistema • encuentra en Hart 65 aunque, como señala Robles, se limita a diferenciar los distintos tipos de reglas jurídicas atendiendo únicamente a la diversidad funcional de las normas jurídicas dentro del sistema, descuidando las En la historia del pensamiento jurídico del siglo XX se observa u~a ev?lución en seno de la teoría consecuencias que ésta tiene para el análisis de su diversa conformación lingüística. Hart parte de una crítica al normas jurídicas produciéndose un desplazamiento en el centro de interes Y atencion que va de la_ "modelo simple" de la teoría jurídica, representado, entre otros, por la teoría de J. Austin. Este modelo estático considerada aisl~damente, como norma general y abstracta, producto de la decisión del legi~lador, ª con propone concebir el Derecho como un conjunto de órdenes omandatos que imponen obligaciones al súbdito para que como parte de un ordenamiento como un complejo de normas heterog~n~~s. Dur~nte el sigl? XX, la Ti realice una determinada conducta bajo la amenaza de una sanción. Hart piensa que no todas las normas ordenan o Derecho ha ido evolucionando desde un estudio del concepto de la norma 1undica hacia un estudio del ?rd,e. mandan algo sino que hay otro tipo de normas que conceden poderes o derechos a los individuos. Por eso diferencia, y el sistema, como resultado de la "suma" de las normas, para ~ode~ averig~~r el ~.oncepto de norma 1und1 dentro del ordenamiento jurídico, dos tipos de reglas: las reglas primarias ylas reglas secundarias. autores que apoyaron la primera postura se les puede de~ominar no~mattv1stas ya que, para ellos, el referencia constante es la norma jurídica, aisladamente considerada, Ysolo, en un segundo mom~nto, ?orno refi Propone un modelo complejo donde se tenga en cuenta la posibilidad que existe, dentro del ordenamiento secundaria, habría que abordar al ordenamiento. Parten del concepto de norma para legar, a~-artirde el, ~I~ juridico, de la existencia de otras normas que concedan poderes o derechos. Concibe al Derecho como la unión de de ordenamiento. Este planteamiento "normativista" del problema condu~,ª.una _concepcion ~omogenea reglas primarias y secundarias siendo las primeras las encargadas de imponer deberes, exigiendo a las personas normas donde, implícitamente, se está aceptando que todas las normas J~n~i~ s tiene~ una misma confi hacer ono hacer una determinada acción y siendo las segundas las encargadas de conferir derechos y conceder lingüística. Como paradigma de esta concepción homogénea de las normas Jundicas,se fiJa en la Escuela de poderes. Dentro de las reglas secundarias, diferenciará tres tipos: las reglas de cambio, las reglas de adjudicación y especialmente,en Kelsen. la regla oreglas de reconocimiento. Las reglas de cambio facultan a los sujetos para modificar el sistema creando ~u~v~s _normas o cambiando las existentes. Las reglas de adjudicación definen los procedimientos y poderes La concepción descrita por Kelsen, en un primer momento,se _inspiró sobre ~odo ~n el Dere~ho sanci JUnsdiCCtonales y la regla de reconocimiento, sirve para identificar a las reglas que componen un sistema jurídico de concepto que centra su atención en las normas del Derecho penal sin dar la sufi~1ente 1mportanc1a ~-otras lasque no lo integran. características de otras ramas del Derecho, donde prevalecen otros elementos d1fer: ntes a la sanc1on ola pasa a un plano secundario incluso pudiendo llegar a ser irrelevante para ese concepto · Contempla ala norma Robles piensa que tal clasificación de reglas secundarias no es clara ya que sus distinciones conceptuales O un juicio hipotético que conecta a una situación fáctica a una sanción.me~iante el nexo de d_eb~r deber . se P~esentan poco claras y perfiladas. Observa cómo Hart emplea el término "definir'' tanto para las reglas de cambio, norma es sancionatoria, por su misma estructura esencial, y es coactiva, incorporando en s1 misma una sa que d~fi~en" los poderes y procedimientos jurisdiccionales; como para las reglas de adjudicación que "definen" los Derecho, para Kelsen, sería un conjunto de normas coactivas y _sancionadoras, donde todas pose~n 13. procechm1entos y poderes legislativos, lo cual hace pensar aRobles que ambos tipos de reglas son definiciones, por lo estructura, así el Derecho es visto como la suma de normas homogeneas. Pero contemplar el ordenamiento que el derecho estaría formado, sustancialmente, por definiciones y normas66• E, incluso, dirá que si ambos tipos de sólo en términos de normas sancionadoras no representaban al total del conjunto de normas que fo reglas se limitan aseñalizar competencias procedimientos, parecería razonable englobarlas en un único de "reglas de ordenamiento, por lo que Kelsen modificó su modelo nomativo. ~te~cian67. Y,en cuanto a las reglas de reconocimiento, pone de manifiesto cómo Hart no deja claro cuáles serían criten~s que se deberían emplear para "reconocer" esas reglas del sistema jurídico sino que parece que En la segunda edición de su Teoría pura del Derecho (1960), so~tuvo un concepto de -~orma más , ?enderan ~e las peculiaridades de cada sistema jurídico, lo cual contrastaría con la importancia del concepto. Llega 1ªconcius1on de que la regla de reconocimiento expresa, simplemente, un hecho social, es decir, el hecho del donde la norma sigue siendo coactiva pero ya no se observa esa referencia constante a la sanc1on. La san ~! �dones urídicas Revista del Instituto de Investí dones urídicas "reconocimiento social' o de la aceptación generalizada en una sociedad de las normas que com~ ordenamiento jurídico. El criterio de identificación de las reglas que componen un sistema jurídico depende delll 4.4.· Modalidades de las normas jurídicas. social de la aceptación generalizada de sus normas, lo cual explica la variabilidad de las reglas de reconocimei 68 que el fenómeno de la aceptación es variable • La norma jurídica, como proposición lingüística, cumple distintas funciones dentro del sistema al que pertenece que han de reflejarse en la diferente configuración lingüística que adquiere cada norma dentro del sistema 4.3 Concepto de norma jurídica. jurídico. Sólo teniendo en cuenta su diversidad funcional y lingüística se podrá obtener el modelo de tipología de las normas jurídicas que proporciona la teoría comunicacional del derecho. En este sentido Robles diferencia dos tipos A la hora de dar un concepto de norma jurídica, Robles parte del texto concreto que forma el material' de normas jurídicas, teniendo en cuenta la diversidad funcional y lingüística de la norma dentro del sistema: a las en bruto: los artículos. En cada uno de estos artículos que componen el ordenamiento se recogen una normas directas ylas normas indirectas. disposiciones que necesitan ser puestas en relación con otras para complementarías y, así, adquirir su pleno sal Con estas disposiciones se construyen las normas. Es necesaria una labor de construcción creadora, partiendot Las normas indirectas de la acción serán aquellas encargadas de establecer las condiciones y presupuestos dado por el ordenamiento, para poder llegar al sistema unidades lingüísticas elementales que configuran el · necesarios para la existencia de una norma directa y, por tanto, de las acciones que éstas regulen. Por eso Robles jurídico son las normas jurídicas. Y tanto el sistema como las normas jurídicas son el resultado de esa considera alas normas indirectas previas a las normas directas. Distingue cuatro tipos de normas indirectas que se construcción hermenéutica que transforma y pule el texto del ordenamiento en un todo armónico y encargarán de establecer los elementos espaciales y temporales del sistema jurídico, los sujetos a los que van Considera a las normas como una proposición lingüística perteneciente a un sistema proposicional expresivo destinadas las normas del sistema jurídico y sus competencias o capacidades para poder realizar tales actos75.Las ordenamiento jurídico dirigida (por su sentido) directa o indirectamente a orientar o dirigir la acción humana primeras se encargarían de establecer los elementos espaciales del ordenamiento jurídico y, por tanto, del sistema normas jurídicas no vienen dadas de antemano por lo que considera necesario partir de un modelo teórico ue lo refleja. En el caso de los Estados, el espacio sería el territorio en el que son soberanos. Son las normas ónticas normas para poder ordenar el material del ordenamiento y entender mejor la estructura interna del sist espaciales las que limitan el espacio territorial dentro del cual se lleva acabo la acción contemplada en la norma 76• relación entre sus elementos. El material del ordenamiento jurídico podrá ordenarse atendiendo adistintos aii donde cada uno habrá tomado como punto de partida una determinada teoría de las normas jurídicas. El saberaV Otro tipo de normas indirectas son las que regulan los elementos temporales del sistema jurídico que surge el mejor modelo teórico y aceptarlo es algo que, para Robles, depende del convencimiento y conocimiento en un determinado momento ydesaparece en otro momento dándole esa dimensión temporal al sistema. Las normas tenga de él, pero no siempre es consecuencia de que dicho modelo sea el "mejor". La decisión de cuándo una urídicas que señalan el tiempo durante el cual tiene existencia esa norma son las normas ónticas temporalesn. El de las normas es mejor que otra, no tiene una solución apriorística y, muchas veces, va ligada a la defensa que ercer grupo estaría formado por aquellas normas que señalan quienes son los sujetos de las acciones jurídicamente hagan los teóricos que mayor in influencia, social opolítica, puedan tener en el medio donde se quiere imponer. el?~antes para el derecho, es decir, los sujetos destinatarios de las normas que componen un determinado sistema und1co. Estas normas no regulan directamente un elemento necesario y previo ala acción como son los sujetos a los 1 La norma jurídica, para Robles, es una proposición Lingüística, es decir, una expresión de lenguaje in u~ va dirigida la norma jurídica ª. Con este tipo de normas, el ordenamiento determina, de forma precisa, el círculo de dentro de un conjunto de proposiciones lingüísticas de tal forma que su significado sólo es posible averiguarto u¡~tos alos que dirige sus normas. El cuarto y último grupo de normas indirectas (ónticas) de la acción establece se conecta con el total del texto al que pertenece, que es el sistema proposicional. Como expresión lingüí .ales son las capacidades o competencias de los sujetos y las acciones que, potencialmente, pueden realizan norma jurídica aparece siempre formando parte de un conjunto de proposiciones lingüísticas que son el sist ichos sujetos. Señala las acciones (lícitas o ilícitas) que el ordenamiento jurídico considera como posibles a cada significado sólo se puede averiguar si se conecta con el todo textual que es el sistema jurídico proposici ujetojurídico79. necesario hacer referencia simultánea a la teoría de las normas y al sistema ya que no es posible una teoría normas jurídicas independiente a una teoría del sistema. La teoría de las normas sólo será posible si se parte~ Todas estas normas indirectas tienen dos características comunes: desde el punto de vista funcional, son las 10 que constituye el sistema, el cual, asu vez, es una reconstrucción hermenéutica del ordenamiento • ormas ~ue no regulan directamente una acción sino que se encargan de establecer los presupuestos y condiciones . ecesa~as para que se de correctamente esa acción y, desde el punto de vista lingüístico, el verbo que mejor El sentido inmanente de toda norma jurídica es prescriptivo o directivo (no descriptivo) dirigido a~ . ractenza alas normas indirectas de la acción es el verbo "ser" que adquiere una función directiva y no prescriptiva. regular la acción humana, directa o indirectamente. La acción constituye un elemento esencial de la norma JU oblesllama alas normas indirectas, normas ónticas ya que al crear o constituir algo,le estarán dando su ser81). su conexión puede ser de dos tipos: directa, cuando la norma jurídica en sí misma contempla una determinada e indirecta, cuando se fija en los elementos previos de la acción estableciendo los presupuestos de la acción normas que la regulan directamente. La acción es entendida como un conjunto de movimientos do . Las normas directas, para Robles, son aquellas donde en su misma expresión se manifiesta la relación 1 significado unitaria7 • El derecho no "contempla" la acción sino que la "constituye" o crea para después mediata con la acción que regulan ª1 y su contenido se expresa con verbos como deber, poder, estar permitido, tener "regularla". Acota la realidad natural yconstruye la realidad jurídica para regularta mediante las normasn. ue... etc. Son normas que regulan o contemplan la acción humana de manera inmediata. Presenta un cuadro de !l08 de normas en donde se propone exponer, de la manera más sencilla posible y suficientemente explicativa las Robles diferencia el concepto de acción y el de conducta. Señala que el primero es más amplio ya ~e~s posibilidades deónticas que las normas ofrecen. Los tipos de normas directas que apunta se reducen a tres. 73 conducta implica alguna acción, pero no toda acción es una conducta • Sólo es conducta cuando hay un deber pn~e~o son las normas procedimentales cuya función consiste en crear la acción misma, establecer el es cumplido se hablará de "buena conducta" y si es infringido dará lugar a una "mala conducta". De ahí que ~miento en que consiste la acción y sus requisitos esenciales82 o la norma que establece en qué consiste un 83 califica a una acción de buena o mala desde el prisma de un determinado sistema normativo lo que se está Cci:inado tipo delic~ivo _T~d~ ~orma procedimental est~ble~e ~~u~llo que alguie~ tiene q_ue hacer para que su es considerarla como conducta74• pueda tener ex1stenc1a Jund1ca. Desde un punto de vista hnguistlco el verbo mas apropiado para caracterizar o- ·-·= Septiembre 2001 DOGMATICA JURIDICA, SISTEMA Y NORMA JURIDICA �dones urídicas Revista del Instituto de Investí dones urídicas Faculta,,, D@r@ehn vCiJnri,~ 1 95 este tipo de normas seria tener que, en el sentido de "es necesario que " o "no queda otro remedio 1 Cfr sdereehocomotexto.pp. 94- · a:Cfr:sdereehocomo texto,pp. 95-99. Cuando no se cumple el procedimiento expresado por la norma, en realidad, no se estaría infringiendo 9 crr.edereehocomotexto,p.152. 85 101 jurídico sino que, más bien, daría lugar a la inexistencia o a la nulidad de la acción • Para Robles ninguna de eooestelémino 10.crr.sdereehocomotexto.p. - más• que los •órganos Robles designa ·algo podrá considerar, de manera directa, como sanciones, a no ser que, por el sentido especifico del precepto deredx>' ya que si bien ros órganos uudiciales, · 1d 1 · 1 b' 1· · h l'd 1 86 · · · ...)sonoperadoresjurídicosnotodooperador . es un órgano (por ejemplo, el abogado que actúa en haya d e ent end erse que e 11eg1s a or as impone como un ma o 1e 1vo a quien no a cump I o a norma . También están, en segundo lugar, las normas potestativas o autorizativas. Son aquellas enea procero) El concepto de operador es un concepto más 87 conceder los poderes o autorizaciones, estableciendo, de este modo, el ámbito de las acciones lícitas Yengloba e1 concepto de órgano (Cfr., El derecho texto, p101). 88 diversos sujetos jurídicos • Y, por último, las normas deónticas que serán aquellas que establecen 1.e1r.,sdereehocomotexto,p.103. 2.BEL10SOMARTIN,N.Hacereferenciaaquelasventajas exigiendo a cada miembro del grupo social que realice una determinada acción o que se abstenga de las tifictdlades de esta teoría ya han sido destacadas por P. Cuando una acción es contemplada bajo el prisma del deber se habla de conducta. Por esta razón para Rob BERMUDEZ (Vtd. Teoría del derecho Yfilosofía del , en 'Persona yDerecho•, Servicio de Publicaciones, las normas deóntica, a diferencia de las normas procedimentales y potestativas, son normas de conductaS\TlelSi"daddeNavarra,32,1995, pp. 267-295),advirtiendo conducta puede ser "correcta" cuando se cumple con lo preceptuado en la norma deóntica o "incorrecta" 1as ventaja del esquema presentado por Robles son ~ videntes, (Cfr. BELLOSO MARTIN, N. Lenguaje, se cumple lo exigido por ella, denominándose en el derecho, conducta o acto illcito. Todo acto ilícito supondrá· · · yderecho, en·PersonayDerecho",Serviciode un deber jurídico al cual el derecho le asigna unas consecuencias jurídicas, especialmente, las sanciones. A · ,univelsidaddeNavarra,35, 1996,139-140¡. 3.. ROBI.ES define La teoría del derecho como la disciplina piensa que las normas deónticas pueden ser de tres clases. En primer lugar estarían las normas de estuooélderechoengenera1,esdecir,e1derechoposib1e propiamente dichas dirigidas a exigir a las personas una conducta determinada. En segundo lugar las ROB1.Es,G.E1derechocomotexto,p.11). 104 decisión que impone a un órgano de decisión el deber de decidir una determinada consecuencia jurídica ::=~:~:·.~!::id=~~¡~ · s.. crr.Teooadelderecho,p.13o. infracción de la norma de conducta. Y, por último, como resultado de lo anterior, la norma de ejecución que pasos necesarios que hay que dar para llevar a cabo esa decisión tomada. Estos tres tipos de normas necesitan una norma de procedimiento anterior. Puesto en esquema quedaría el siguiente: ~:~i=~if:;~ciaentr~doscorrientespositivistas.Sienambasseponedemanifiestoelcarácterdescliplivistade la cienciajurídica, sediferencian,sin ,enque para el ~'!I° legahsta E:' ?erecho se ~~cará con la ley, manifestación expresa de la voluntad general, dada por el legislador corno representante del . ~derechoy, para e)I positivismo normalivista, el texto JUnd1co bruto estana compuesto por toda decisión creada por la autoridad jurídica ccmpetente. (Cfr. R0BLES.G., eona ,p. 130 . 9. CfrTeooa del derecho, p.131. ·ROBlES _expíica esta idea con un ejemplo acerca de los cuales son las fuentes del derecho ydirá que la norma jurídica que lasestablece •no viene dada" en el ordenamiento <µ¡es el illiculo 1del Ce.) stno q_ue será necesaria una comp~ja constru':°ón hermenéutica de los juristas para llegar a una completa y plena configuración del cuadro de los . del derecho. Se ".3 ~ partir de lo dado por el ordenamiento y mediante una labor posterior, doctrinal y jurisprudencia!, a la que hay que añadir la lista enunciativa del Espacio . 1.del SC·• la Constitución,!~tratados interrl'.1cio~~les, tanto l~s ordina~os como los que dan lugar a entidades supranacionales así como las leyes autonómicas. Es labor loopistas sumar' preceptos y extraer" normas 1mphcitas, es decir,no mamfestadasen et texto bruto del ordenamiento, los ~tos Yexpresiones que son objeto de diversas interpretaciones por parte de la doctrina para así poder elaborar esas normas que determinan las Indirectas Tiempo .(Cfr.Teonadelderecho,pp.134-139). 1.Estatesisya fuédefendida por ROBLES en •Epistemologíayderecho•, 1982,p. 147.(Vid. l. EZ ~ Derechoylenguaje, Universidade de Coruña, Servicio de publicaciones, 1996. Sujetos (ónticas) . hermenéutica,V~.~- OSU~A F_ERNANDEZ-~GO, La hermenéuti~ jurídica de Hans George Gadamer, Universidad de Valladolid, 1992; del mismo autor, El debate ~~néulica. Universidad de Valladolid, 1995. Vid., con caracter general, WITTGENSTEIN, Tractatus lógico-philosophicus, trad. De Jacobo Muñoz e Isidoro En • (Alianza), 1987,_~.6.371 ~6.372. . Normas jurídicas Competencias, Capacidades, (ser) . ~nos momentos d~ la h1stona, ellegislador por miedo a las consecuencias de ese carácter creativo le los juristas dogmáticos yjueces, prohibió la interpretación. Pero ~esoscasosqueel legislador no .. dealaladogmática como fuente del derecho o la prohíbe como productora de normas, siempre se ha necesi1ado de una instancia interpretativa en los procesos de Procedimentales ("tener que') snonnas alos casos .(Cfr.Teoríadelderecho,p.133). !:!ESaeeque no reconocer este papel creadorde la dogmática ha sido una deficiencia de la Teoría General del Derecho defendida por el positivismo (Cfr ROBLES G Potestativas ("poder") 1) Directas "'"""'°COOlolexto,p.25). · · ' ·• un concepto de "texto jurídico• no sólo como la llteralidad de los preceptos sino corno la unión hermenéutica de esta literalidad yla realidad vital en cuanto Clr Lasrnn1.(Cfr. ROBLES,G.,Las reglas el derechoylasreglasde los juegos, cit., p. 274). Deónticas ("deber") de conducta :Clr· ,,_odelderechoylasreglasdelosjuegos,p.274. .Vi!~re-Jlasdelderecho ylas reglasde los juegos,pp.82-83. .et t.as:SENTGIRALT, Fenomenología descriptiva del lenguaje,PPU, Barcelona,2a ed., 1984. de decisión .CÚasreg1as delderechoylasreglasdelosjuegos, p.85 .Cfr·Las delderechoylasreglasdelosjuegos, p.89. . . . .R@.f::iedeld~ylas reglas de los)uegos, p.~5. . De ejecución. ·SocioloiJiadel el lenguaJecomo "todo med10 de comunicación, gracias al cual es posible la interdependencia social,esto es,el entramado de las normas ypautas sociales• ROOI.Es derecho, p.179). ,G.,Teoría del Derecho.p.67 1. Para a elaboración de este trabajo tomamos como referencia básica algunas de las obras de Gregorio Robles; Epistemología yderecho, Pirámide, Madrid, 1982; · ~ e l mensaje dentro del concepto más amplio de signo. El signo es toda manffestación externa de un símbolo osignificado (puede evocar sentimientos del derecho ylos reglas de los juegos, Facultad de Derecho de Palma de Mallorca, 1954; Introducción a la teoría del derecho, Debate, Madrid, 1988; Sociologia ,)l · ' de · ;~---) pero ~I me~saje es el signo dirigido a alguien para mover, su pensamiento o su conducta en una determinada dirección, es decir, sería un ti¡x; Civítas,Madrid.2a. ed.1997; El Derecho como texto (cuatro estudios de Teoría comunicacional del derecho), Civítas, Madrid, 1998; yTeóría dd Derecho (fund .labx:ión~~ido al destinatano pa~ que se pueda ~~blecer una comunidad de acción entreéste ysu emisor.(ROBLES,G., El derecho como texto,p.126). comunicacional delderecho)vol. l. Civitas, Madrid,1998; demás.(Cfr 8 ~es una delas fullCIOlles del lenguaJeJuntoa otras muchas, pero el derecho,como sistema de mensajes,se incluyedentrodeestafunción sin afectar a Clr.8derectJo como texto, p. 130). 2. ROBLES,G.E! Derecho como texto,pp.15-16. 3.ROBLES,O.SoclologíadelDerechopp77ySS. PéraROBlf comotexto, p.128. 4.Vid. G. ROBLES, Las reglas del derecho ylas reglasde losjuegos, 1984,Apéndice 2; Introducción a5. la teoria del derecho, 1988,Cap.VI, pp. 151-169; Id.,El les~ S~lodos lo~ elementos del derecho regulan directamente la acción humana pero esto no es obstáculo para decirque sólo alcanzan su pleno sentido cuando texto.1998, p103 .Cfr.8 ~ sentidº inmanente del derecho,cual es regular la acción humana.(Cfr. El derechocomo texto,pp. 128-129). como texto, p. 137. 6.Vid. C. MORRIS,Signos lenguaje yconducta ed.Losada, Buenos Aires,4962, pp.230.272. :~== Septiembre 2001 DOGMATICA JURIDICA, SISTEMA Y NORMA JURIDl ~ rti: tie=m~br~e~ 2~00~1....;...J DOGMATICA JURIDICA, SISTEMA Y NORMA JURIDICA �35 dones urídicas Revista del Instituto de lnvesti dones urídicas f~tnlt dd, O~rorhn vCi,nri~( Soti~li~ 38. ROBLES,G. Sociología del derecho, Civitas,Madrid, 2o ed., 1997, p.181. 68.'M. G. ROBLES, H. L. A. Hart: Algunos '?llntos críticos;. En ;ªra que algo cambie en la Teoría Jurídica' (UX>rainaaora: N.l:lelloso Marun¡. ~rviao ae t'UDUcaCIOnes, 39. Vid. J.ACERO. E. BUSTOS. yD. QUESADA, Introducción ala filosofía dellenguaje, Cátedra, Madrid,4a ed., 1996. También SEARLE, J. Actos de habla Cá lJM'e[SidaddeBurgos, 1999, pp. 73-99. También editado en Doxa , vol. 11, 21, 2000, Actas del XVII Congreso Mundial de la IVR (BuenosAires), pp. 371-402. ed., 1994. 69.ROBLESG., Teoriadelderecho, P180. 40. ROBLES,G., Teoría del derecho, p.65. 7o.ROBLESG.,8derechocomotexto, p. 33. 41. ROBLES,G., El derecho como texto. pp. 153-154 71.ROBI.ES,G., Elderechocomotexto,p. 3~. 42. ROBLES hace una crítica a aquellas teorías que proponen, como unidad elemental del derecho, la relación jurídica, la decisión o la institución por centrar su ROBLES adara esta idea mediante el e¡emplo de la figura del asesinato como realidad jurídica que no ºexiste• en la realidad natural donde, en todocaso, existirá el matar, entidades particulares y demasiado complejas de las que no se puede prescindir pero que, tampoco, pueden servir como unidad de análisis del derecho. (Cfr. El peromalarnoesidentificable con "cometer un asesinato" ya que para ello hace falta cumplirlos requisitos que exige lanorma. (Cfr. El derecho como texto,. p. 32 ). texto, pp. 140-150). 73.ROBLES, G. Teoría delderecho.p. 181. 43.ROBLES,G., Teoríadelderecho, pp.116. 74. Cfr.Teooadelderecho,p.182. 44.POBLES,G., El origen de la sociedad del conocimiento. En "derecho, Razón, Practica e Ideología, 75.ROBLES compara el derecho con el juego del ajedrez señalando que en este último las nonnas indirectas serían las que exigen untablero para jugar, un tiempo que será Anales de la Cátedra Francisco Suárez', nº. 17,1977, pp.91-102. mermo. los dos jugadores de la partida Ylas posibilidades que tiene cada uno de mover una pieza cada vez quelescorrespondejugar.(ROBLES.G., Teoría del derecho, pp. 45. La crisis del positivismo como coniente filosófica se ha llevado a cabo desde distintas perspectivas, sobre todo, por la teoría del método de la comente filosófica 184-185). histórica (Dilthey) yde la razón vital (Ortega yGasset) en relación con la hennenéutica de Gadamer y Bollnow. También se~efleja esta critica el po~tivi~~Y al 76. Para ROBLES, el espacio del ordenamiento jurídico internacional, hoy por hoy, comprende todo el globo terráqueo incluidos, lógicamente, los mares. Algo parecido sucede el racionalismo crítico de Popper yAlbert, ampliando, con ello, el método científico. Así mismo hay que señalar las aportaCIOOes hechas por la leona critica, repr ron el espacio del ordenamiento jurídico de la Iglesia Católica aunque en éste el elemento espacial pasa a un segundo plano enla relaciónconel elemento personal. A este tipo Escuela de Frankfurt ( Adorno,. Horkheimer, Habermas) yporla Fenomenología en sus distintas (descriptivista, trascendental, existenciialis~_yo~i:3~a). Todoelo deimnas pertenece también las nonnas que establecen la capitalidad, o las normas relativas a la localización de personas, tanto físicas como jurídicas, y a la localización de a Robles en la presencia de un pluralismo metódico con diferentes perspectivas metodológicas ""integradoras· sobre los problemas teo~undIcos: las 3005~ . (ROBLES, G. Teoría del derecho,pp 185-187). filosóficas actuales están de acuerdo en señalar la crisis epistemológica del positivismo pero también en la voluntad de no volver a planteamientos metaf1s1cos. La 77. En este tipo de normas ROBLES incluye: a) Las normas de la constituciónque inauguran odan comienzo a la existencia de un nuevo ordenamientojurídico. cuando esta propone Robles como "plataforma común de desarrollo teóricoº sería el análisis del lenguaje pero entendido no como un análisis puramente formal sino como imnanovenga f01TTiulada expresamente habrá que suponerla como implícita. El caso normal, no obstante, será que la constitución contenga una disposición que diga cuándo de estudiodel derecho.( ROBLES,G., Introducción a la teoría del Derecho, Debate, Madrid,1988,pp. 137-138). enlraen'tigor,loque supone detenninar cuál es el díadel nacimiento del nuevoordenamiento jurídico; b) las nonnas que detenninan el díade la entrada envigorde un conjunto 46. ROBLES G., Epistemología yderecho, Pirámide,Madrid, 1982, pp.131-151. · ,como una ley o cualquier otro agregado de disposiciones (un tratado, un reglamento, un decreto... etc); c) las nonnas que establecenel lapso temporal que habrá de 47. ROBLES,G., Teoría del derecho, p. 117. OBlffl~mientooconjuntode disposiciones concretas o, simplemente, una disposición, d) las normas derogatorias y, por último, e) las nonnas relativas a losplazos, en 48. Apesar de todo lo cual el positivismo nonnativista (Kelsen, Ross, Hart) si bien no identifica de~echo yle~, dejando paso~ l_a inclusión den_ tro d_el ~e:ept~ de · ,lasquedeterminan los plazosde prescripción y caducidad(ROBLES, G., Teoríadel derecho, pp. 188-190). otro tipo de normas, siguen pensando en el derecho como una realidad "dada de antemano por los organos de decisión donde la ciencia 1und1ca tiene C01I 8.ROBLEScompara este tipo de normascon las reglas de los juegos que detenninan quienes son jugadores yquienes no están capacitados para jugar. De la misma forma dirá "descripción" de las nonnas. La ciencia jurídica no "construye" el derecho sino que se lo encuentra ya hecho y acabado. El derecho lo produce el Estado ampliando en derecho se sabe, mediante estas nonnas, quiénes pueden realizar detenninadas acciones y quiénes number Defiende que pertenecen a este tipo: a) las normas que de legisladorpero sin variar su idea milificadora del legislador (extendida al conjunto del Estado). (Cfr. Teoría del Derecho,p.118). quiénes son personas físicas o naturales en el derecho; b) las nonnas que establecen cuáles son las organizaciones que son personas jurídicas; c) las normas que 49. Cfr.Teoría del derecho, p.120. -•1e1ernil·111quiénes son ciudadanos de un Estado ( nacionales) y quiénes son extranjeros; d) las nonnas que insti1uyen la estructura orgánica de las personas jurídicas, corno 50. Esta afirmación no contradice la que sostiene que el sistema refleja el ordenamiento ya que ROBLES aclara el distinto sentido conque emplea el verbo coolasnonnasque establecen cuáles son los órganos de las diversas administracioneso los órganosde las sociedades. (ROBLES, G., Teoría del derecho, p. 191). afirmación. Cuando afirma que el ordenamiento "refleja" el sistema, habla en sentido histórico, teniendo en cuenta la génesis del texto legal, señalando cómo los .Cfr.Teooadelderecho, p. 193. han inspirado en la doctrina científica a la hora de resumir en normas su contenido. Mientras que cuando afirma que el sistema • refleja' el ordenamiento, .Cfr.Teooadelderecho, p.185. referenciia aqueelsistemaelaborado, ya completo y acabado, reflejamejorlodadoenel ordenamiento. {Cfr. Teoría del derecho,p 120):. .. . 1.Cfr.Teooadelderecho, p. 195. 51. La utilización de la figura de la ficción para representar la realidad no es algo exclusivo, para Robles, del derecho sino que es Utilizado tambien, por e1e~ . Para ROBLES no seria correcto emplear la norma procedimental para decir lo que establece un procedimiento para realizar una acción O para decir que la norma económica que, a la hora de analizar la economía de mercado trabaja con un modelo que no refleja exáctamente la realidad económica siempre más loquehacees"definirlaacciónº.Asíponeelejemplodelarticulo1445delC.c.enelquesedeterminaenquéconsistelaacciónquecalificamoscomocontralode abstracción que siive para analizar esa realidad centrándose en el estudio del modelo teórico suponiendo que los demás elementos no sufren alteraoones, (Ct,,,11:0~'lellla.(ROBLES, G., Teoría del derecho,p. 196). derecho, p.123). ·~ejemplo señala el artículo 139 del C.p. que determina las condiciones que ha de reunir una acción para quesea considerada como asesinato. La detenninaciónde la 52.Aceptar la existencia de un sistema es una simplificación de la realidad,pero para ROBLES será una simplificación legítima ya que el concepto de sistema es dea5eSinato para el sistema jurídico espaijol se expresa mediante una nonna procedimental que expone las características que han de concurTirpara que se cumpla lo llegara entenderla formación de las distintas categorías jurídicas ylos procesosde interpretación yapli~ción del Der~. (Cfr., T~ría del derecho, p. 1!4). . porel precepto como asesinato ( ROBLES,G., Teoría del derecho, p. 196). 53. Esta idea de sistema dominante, igual que de doctrina dominante, reducirá la inseguridad producida por esa pluralidad de interpretaciones y variedad de -ROBI.ES.G., Teoríadel derecho, p.197. completa seguridad jurídica es un ideal, producto del legalismo. (Cfr.Teoría del derecho, p.126). ·Habriailexistencia de la acción cuando ni siquiera existe apariencia de la acción, por ejemplo, cuando alguno de los dos jugadores en el juego del ajedrez, pretende haber 54. Con ello ROBLES intenta separarse de aquellos autores positivistas que identificaron nonna ymandato Yhace referencia aJ. Austin quien separa los . una ficha cuando no ha hecho ningún movímíento yhabrá nulidad de la acción cuando sí hay aparienciia de acción pero falta un requisito esencial para que se pueda de deseo por la amenaza que supone una orden para la persona a la que va dirigida. Tiene que haber posibilidad real de que quien emite la ame~ pu~ . de~ verdadera realidad jurídica. Entendiendo por requisito esencial aquél sin el cual no se produce la acción ya que si es un requisito no necesario, accidental o tiene que tener algún tipo de superioridad sobre su destinatario. Pero la clave para que una orden se transforme en una nonna será su pronunciamiento por '.éstos no son relevantes para la validez de la acción (ROBLES, G., op. cit, pp. 198-119). competencia para ello.Entiende que no toda norma tiene prevista una sanción o amenaza en caso de que se incumpla, por lo que no considerará aéste requisito· ·Cfr. Teonadelderecho, p. 198. 7· ROBLES diferencia el distinto significado que adquiere en estas normas el verbo "poder" que es más fuerte y restringido que el significado que poseen en las nonnas de toda norma jurídica sino sólo de algunas. (Cfr. Teoría del derecho, p. 147). • 55. Vid. D. DE SOTO, De iustitia et lure, Salamanca, 1556, versión española de GONZALEZ ORDONEZ, edición facsimilar, Madrid, 1967, vol. 1, p. 21; FRANCISCO IJ.le_ establecen la capacidad o competencia para actuar lícitamente. Yasí por ejemplo si una nonna establece plena capacidad al mayor de edad para poder actuar y Tractatus de legibus ac Deo legislatore, Coimbra, 1612, versión española de EGUILLOR, reproducción anastática, Madrid, 1967, p.70,; YHOBBES, Leviathan, ed. de~ tipo de negocios jurídicos ("poder" en sentido amplio), sólo estará autorizado por la nonna potestativa a realizar aquellos que sean lícitos (Sentido restringido o Escohatado,Madrid,1979, cap. XX>/. poderj(ROBLES, G., Teoría del derecho, p. 201 ). 56. Cfr. Teoría del derecho,p.149. . el concept?•~i:los jurídicos" en su ~ntidoa~plio haciendo referencia tanto a13:- personascolíl? a los ~anos (ROBLES, G., Teoría del derecho, p. 201). 57. ROBLES piensa que el fundamento de esta característica se encuentra en la propia noción de norma como mandato u orden dado por una ~utonda_d. La ~ procedimental se hm~na a establecer la acoon en sI misma, que no es una conducta, Sino un procedimiento. Sólo cuando se la relaciona con el deber es cuando autoridad presupone la existencia previa de otra norma que indique quien es esa autoridad y las competencias que se le atribuyen. Incluso se está suponiendo q-. llOlmadeconducta. Ylo mismo sucede con las nonnas potestativas que señalan acciones que el sujeto "puede" realizar sin que esa acción acarree un deber como hace competencias, puede dictar el númerode nonnasqueconsidere oportuno para regularla materia que le compete.(Cfr. Teoría del derecho,p.. 152). . •. OOIITladeóntica ( ROBLES, G., Teoría del derecho,p. 202). 58.Vid. L. RECASENS SICHES,Tratado de filosofía del derecho, ed. Pornía, México,1978, ydel mismo autor, Introducción al estudio delderecho, ed. Porrua, Mé)P. 59. Cfr.Teoría de derecho,. p. 157. . 60. La mayoría de las normas penales cumplen la estructura propuesta por Kelsen, (Si Hes, debe ser S), donde H sería el deltto o falta y S la sanción penal 1 otras ramas del Derecho, como en el Derecho Civil, donde la idea dave es el principio de la autonomía de la voluntad o en el Derecho Constitucional y Derecho donde se centran en la organización de las formas de gobierno. oen la estructuración de sus competencias y procedimientos de actuación, esta idea carece de Teoríadel derecho,p. 165). . 61. Esto significa que no hay una conexión necesaria entre el Supuesto de Hecho y la sanción sino una conexión debida, por !oque es posible que en la realidad_?° por ejemplo, cuando no se sabe quién ha cometido el acto ilícito o no se tengan pruebas suficientes pa~ poder imponer la ~~ci_ón posible cul~e. lasa~ !MI aunquese haya producido el hecho ilícito, sino que deberíaimponerse). El nexo entre el hechoy la sancion no es un nexo axIologIcoS1no unnexo log1CO. (Cfr. Teona p.161). 62. ROBLES crítica el paso que da Kelsen en su planteamiento del problema al pasar directamente de un conceptogeneral de norma a señalar las diferentes normas jurídicas, sin detenerse en concretar el concepto de nonna jurídica, en el que centra toda su teoría de corte normativista, lo cual, piensa, da ambigüedad Y para analizarlos distintos tipos de normas jurídicas. (Cfr. Teoría del derecho,p. 166). 63. Cfr.Teoría del derecho,p. 170 ... 64. ROBLES afirma esta distinción entre el deber en sentido amplio y el deber en sentido estricto que Kelsen no hace para hacer más inteligible la expoSICIOíl abandono de su rígido esquema epistemológico hace que, en su teoría,se puedan encontrarconstrucciones contradictorias. (Cfr. Teoría del derecho,. pp.169-170). 65. ROBLES torna como testimonios de las ideas dominantes en la ciencia jurídica a KELSEN yHART porque piensa que dan el "tono" a la teoría del siglo XX, que la evolución de la teoría de las normas jurídicas es más complejodentrode la evolución en el pensamiento jurídico del siglo XX donde es posible encontrar atales planteamientos. (Cfr.Teoría del derecho., p. 177), . 66. Tal es la tesis de ALCHOURRON y BULYGIN, Definiciones y normas, recogido en el vol. El lenguaje del Derecho.. ed. Abeledo-Perrot BuenosAires, 1983, ((j, G., Teoríadelderecho,p 177). 67. ROBLES, G., Teoría delderecho, p.176. n '.odas _-~s~ ª! Septiembre 2001 DOGMATICA JURIDICA, SISTEMA Y NORMA JURIDlriE~pti~-e~ m:'.'"br-e"'!' 2~ 0 0~1--..j DOGMATICA JURIDICA, SISTEMA Y NORMA JURIDICA �Revista del Instituto de Investí dones urídicas heulta, n, EL MUNICIPIO MEXICANO Y EVOLUCION DEL ARTICULO 115 CONSTITUCIONAL 1 Juan Manuel Rodríguez Valadez Para mi hermano Jaime Rodríguez Valadez, por la fraterna actitud que me ha brindado; y, por ese vacío que sintió en su corazón. Introducción: Agradezco la atenta invitación que me hiciera la Casa de la Cultura Jurídica en el Estado de Zacatecas, dependiente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación para participar en el Diplomado Superior de Cultura Jurídica, para disertar acerca del Municipio Mexicano y Evolución del artículo 115 Constitucional. El municipio surgió con la necesidad del hombre de agruparse socialmente para hacer posible su convivencia y protección. De esta manera, el municipio ha sido la reunión de varios individuos o familias ligadas entre sí por el vinculo de muchos siglos y de hábitos no interrumpidos, de propiedades comunes, de cargas solidarias y de todo lo que contribuye a conformar lo que podría denominarse como una sociedad natural domiciliada. Por ello, la existencia de los municipios ha tenido profundos cimientos ~, · h vCien i 1 bían pagar un tributo, en suma el manus y el capere.3 No h a s i d o u na SI circunscripción territorial, la conjunción de estas dos palabras surgió el término municipium, que fin político; sino, una soci finió etimológicamente a las ciudades en las que los ciudadanos que el fin religioso, el cie 'ban para sí las cargas necesarias, tanto personales como artístico, el económico, y trimoniales, para atender los asuntos y servicios locales de esas palabra, todo cuanto ha de unidades. el hombre se ha desarrol dado medios para su con 1concepto de Munícipe, hace alusión a gobernantes y a los habitantes las circunscripciones municipales o municipia, término para referirse a El municipio ha sido la sciudades que en el derecho romano otorgó la calidad de autónomas 4 gobierno que ha estado su manejo administrativo. del individuo, y que es yha · de los elementos básicos descansa nuestra orga municipio, se le ha definido de diversas maneras: social y política. En el mu· ha estado -en contacto con ...)es un efecto de la sociabilidad, como tendencia (...) cívica en sus distintas fa institucionalizar las relaciones sociales. Se produce como mediata electorales como patrió · rupación natural y como inmediata unidad socio-política funcional han ocupado la ate utinada en forma de asociación de vecindad, siendo por excelencia 1~ 2 ciudadana. de agrupación local: (...) es fuente de expresión de la voluntad La Constitución de nu ularyen consecuencia, atiende a sus fines propios como institución y ubica al municipio libre, de sus componentes como asociación de éstos".5 de división territorial y organización p oI íti mbiénseleentiende, como: administrativa de los Estadll ~a ~edad necesaria, orgánica y total establecida en determinado Capítulo 1: onoyqueatiende, con personalidad jurídica definida, a la realización aquellos fines públicos que trascendiendo de la esfera de la familia no El municipio Mexi ~n, sin embargo, a la en que se desenvuelven otras entidades de erpolítico (provincias, regiones, Estado, Unión de Estados)".6 1.1. Concepto de municipio La palabra y concepto ju · municipio, surgió por vez en Roma. 111 sociales que se han desarrollado con la influencia del poder público. Nació de la vida en común, del disfrute pro indiviso de ciertos bienes y de todas las relaciones que de aquí se derivaban. Septiembre 2001 del Instituto de Investí dones urídicas 0 . ~anización Político-Administrativa que sirve de base a la división ona~, Y organización política de los estados miembros de la aon. Integran la organización política tripartita del Estado no,Municipios, Estados y Federación". 1 El vocablo Municipio pro latín, que se compone palabras: el sustantivo munare que se refiere a ra nd0 otras de sus características, se entiende por municipio a: obligaciones, tareas, ofi~ verbo Capere, que significa ) la in . ., ,. .. . hacerse cargo de algo, niza Slitucion Jurr~1ca, Polltrca y Social que tiene como finalidad ciertas cosas. De estos v · r ~ un~ comunidad en la gestión autónoma de sus intereses de debía entender, que a esenci!pnrnan~ Yvecinal, que está regida por un ayuntamiento, y obernarse a si mis · codn ecuencia,la base de la división territorial y de la organización g eunestado".s pueblos sometidos por Rorn& La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, considerada en la dogmática jurídica como el sustento normativo fundamental , contempla al municipio como base de la división política y administración territorial de los estados. Muchas son las concepciones imperantes sobre la institución vecinal, desde que es una sociedad natural domiciliada en la visión iusnaturalista, hasta la concepción juspostivista que impera en nuestra Constitución, y que lo sitúa como demarcación territorial con relativa autonomía y patrimonio propio, base de organización política y administrativa en que se integran los Estados. Atendiendo a su origen, el jurista e investigador Moisés Ochoa Campos, dice que el antecedente más remoto del municipio se ubica en la polis griega; afirmando que para Platón, el municipio: "(...) encuentro el origen de la polis, en las necesidades diferenciadas de los hombres y en la división del trabajo de ellas". 9 Otros autores, definen la figura municipal, como: Rudolf Roker: la parte del instinto biológico, con tendencia a la conservación de la especie. Atribuye la instauración a las religiones , al instinto de conservación del hombre, por la necesidad de apaciguar el temor ante un mundo poblado de espíritus que su poder imaginativo había creado. Gilberto Loyo: sostiene que la EL MUNICIPIO MEXICANO Y EVOLUCIÓN DEL.t , ; ~ ~ -.......;..-..:__[•E~L~M-;; _U~N;-;:IC~IP:;-;l-;:O~M;;:E:-;:X-;-;1:::C:--:A:-:N~O::::-::Y"'7"".:E:::-V--:-:O=-:-L'.'"'.U~C:-:-l-;:-Ó-:-N-D-E-LARTÍCULO 115 CONSTITUCIONAL to 2oo1 ARTICULO 115 CONSTITUCIONAL i--- �Revista del Instituto de lnvesti aciones urídicas Revista del Instituto de Investigaciones Jurídicas ,~tiult~f n ~¡\ cuestión del origen de la Sociedad Política se ha planteado en el sentido de saber, si por el aumento numérico• familias y por el crecimiento del número de miembros de ellas, se originó la organización municipal, primero como1 comunidad más bien autárquica y después como miembro del Estado. Agregando, que no sólo el aumento del número de familias, sino el crecimiento numérico de la familia, producido¡ii evolución y los progresos en las costumbres y en la economía, por la ocupación de territorios con condiciií favorables para el sistema de producción, que se tradujo en mejor alimentación, demuestran que es factor de prili 1 importancia en el origen de la Institución Municipal el hecho demográfico. º Más definiciones nos vierte Moisés Ochoa Campos, citando a otros tratadistas, que dicen: García Oviedo: afirma que el Municipio es una agrupación natural de familias, formando una colectividad con■ propios y por lo tanto diferentes de los de sus componentes, ya sean familias oindividuos. Ypara Adolfo Posada: el Municipio, es el núcleo social de vida humana total, determinado11o definido naturalmn, las necesidades de la vecindad concluyendo en que el Municipio, es una unidad funcional. A hora bien, la definición que expresamente contempla nuestra legislación, lo ha definido, estructurado y regulaml el artículo 115 vigente de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Las categorías de municipios reconocidos en esa época eran: l.· Municipia Socü: Que s~gen de los pueblos más cercanos a Roma; eran sus s?~•~s. Gozaban de plenitud de derechos. Munzci ia cum su ra io. 2.- Municipia Estos surgieron por convenios o pactos· foederata: posteriormente Federata: muchos de elios llegaron a contar con sufragio. 3.- Municipia Coercita Res~tab~ de la dominación militar. Carecían de los Coenta: ms suffragii y no tenían derecho a enviar r resentantes a Roma. 14 * , La organización del municipio romano comprendía la ciudad . . . .. terrenoendondeseasentabanalgunosnúcleosdepoblac·· t dpnnc1pal, ~s1 como un~ extens1on muy variable de ron, o os sometidos ala autondad del municipio. l?5 habitantes del municipio se componía de los muní . . . ar~nscripción o por haber. sido reconocidos con este títu~p~r o cru~a~anos, mismos que_ ~~bían nacido en la p la ~una, y los lncolae o domrcrllados, quienes erán "Los Estados adoptarán para su régimen interior la forma de Gobierno Republicano, representativo, popular, terili obligados apagar las cargas•pero no podían desempenar cargos cunales. como base de su división territorial y de su organización política y Administrativa el Municipio libre conforme a(...~ Ala Curia, le correspondía la dirección de los asuntos lo I S . ciase más elevada de la ciudad. ca es. us miembros que eran los Decuriones, constituían la 1.2. Aspecto histórico El Municipio tiene sus orígenes desde la época clásica griega; yen Roma, Cicerón lo definía como: En cuanto ª cargos Y magistratura encontr · rta · • municipio romano: ' amos c1e unrformrdad en las diversas etapas de la evolución del "(...) una ciudad que se gobernaba por sus leyes y 13 costumbres y, gozaba de la vecindad romana" . Concretamente en la época romana el municipio, presentó el siguiente horizonte históricó: a) La Monarquía 753 A.C.al 509 A.C. a).· (los D1muviri: Iabo~es de ~olic1a, vigdancia de tnercados, pesas En los últimos años de este período inició el uso del concepto de munícipes -referido a los habit de las ciudades que tenían pacto Roma-. b) La República 509 A.C. hasta29A.C. Posteriormente se generalizó el 29 A.C. al 47 6 D.C. e)El Imperio tétmino municipium, sobre todo el Imperio, donde proliferó esta denominación. * ediles) Encar~~dos directaineute ~e la achninistracióu n1unicipal y aux1hados p~r, dos . e_diles a quienes competían las b L medidas y cuidado de los edificios públicos y e:) ·- Los Coest,ores: Et1car ados de las finaiizas del erario inwiici· 1 · · os Pontífices y Se e ncargaban del culto m1u1icipal- y los ª · Seviros 8 es: Au les· ' d)., defender a la plebe de injusticias y tiuitatiEl defensor e_rea d~ para s violencias. 15 :~s Los cargos municipales se ocupaban l funcionarios debían caucionaf~~ ~~=t~i~ ~t~~ I~~:~ fueran vitalicios e~ la Curia. Los ediles, los cuestores y llCIOnes para quienes hicieran malos manejos de los~ecurso:~~f:~~iii~antra de su honradez. Existían severas t.2.1. El antiguo municipio español Agosto 2001 EL MUNICIPIO MEXICANO Y EVOLUCIÓN DEL ARTÍCULO 115 CONSTITUCIONAL EL f\.1UNICIPIO MEXICANO y EVOLUCIÓN ARTICULO 115 CONSTITUCIONAL DEL ,.__ �cm Revista del Instituto de Investigaciones Jurídicas Revista del Instituto de lnvesti dones urídicas 111•,~ do no,11r.hn "ri~nri ~ ~nriifpr • (...) se puede resumir como sigue; aparece en Roma como título concedido a ciertas ciudades por ella conquistada. Era el municipio romano, según Azcárate, una concesión graciosa y un privilegio. El municipio romano poseía una organización popular. Era el pueblo congregado en asamblea, quien designaba a sus representantes y gestores. La <Lexlulia municipalis> (45 a. de J. C.) reguló la organización municipal romana. Sintéticamente podemos enumerar: Esta es obvia en la integración de _las ~unicipalida Ibéricas. Las autoridades y fimc1onanos fuer~n Influencia Romana: propias del municipio latino, esto es: la Cuna, Duunviros los Ediles, los Cuestores. Influencia Visigoda: . n el añ~ 415 D.C. los Visigodos dorrnnan, a E , lb , . El Municipio conservo Pen1nsula erica. . • · Rom anización y funcionamiento del imperio . Apesar de la invásión de los bárbaros y del establecimiento del imperio visigótico la institución del municipio no pudo ser destruida, sobreviviendo a su vez a la invasión árabe y transformándose y engrandeciéndose durante las luchas de la reconquista". 16 ;>;!s instituciones visigóticas son de desta~= Conventus Publicus Vicinormn y el Plac1 . 1.2.2. Los fueros municipales de la baja edad media . asamblea de todos los habitantes para reso pnmera, . . . ( amente antecedente cuestiones administrativas segur ~ edi al) los privilegios o fueros municipales (Cartas Pueblas) obedecieron en mucho a las actividades de la reconquista en las que los reyes se los cabildos abiertos de la Espana ~- . ev . enfrascaron por largos siglos. , a. los segund a, reun1a . . hombres del munic1p10, con marcado carácter Judicial. . .. Según el Diccionario de Historia de España, define al fuero municipal: Influencia Arabe: L_:_____ D.C{ 1492 La ocupación de siete siglos (7ll al , Si lll no no se . tegro' un municipio hispano-arabe, li ·por , ªten diferencia de culturas, idiomas, re gion, , fueron de uso frecuente palabras arabe~ . que o- Alcalde (Al'kade cuestiones municipales, com . li , __::__ :__.~s~i~~i~fi~c!a~J~u~ez;)LA~lgu~a~c~il~(~A~l~'~w~a~sl~·r~),~g:en~d~arm~:e:,:p~o:c•:~J 'El eslaruto juridico privilegiado de las ciudades o poblaciones medievales, la redacción o expresión escrita de los privilegios concedidos ala localidad por el Rey o el Señor, de la autonomía mayor o menor del Consejo o Municipio y del derecho local en su conjunto o solamenteenalgunodesusaspectos".17 El contenido de las Cartas Forales (fueros municipales) se resume en los siguientes puntos: . ., . . . . ano-Romano-Visigótico en la península Ibérica: las ideas Polémica sobre la desapanc,on del murnc,p,o H,sp 1 ·deasdeHerculanoydeGumercindodeAzcarate. 'l.- ~ualdad ante la ley, expresamente establecida en el Fuero de Eduardo Hinojosa y de Claudi~ ~~nchez ~e ~bomoz y as' Cuenr.a (...) L::ev:o:lu:ci:ón:h:is:to: ·n: ·ca~de :~I:m:un;,ic~ip~io; e~s~pahn~ort.oriiad~esl¡EJ~----;~~-;~ ~SJ~;p~~t época des aparece ~ 2.• La inviolabilidad del domicilio. . neros historiadores E n e ~, a Du1u1viral; que 3 Los dos quepru - · · 0 his pano titucion nada ti.e n.._ 1 que . vera s o s tienen el inunic~pt el Ins c aballeros él_.·Justicia. El vecino está sometido a sus1·ueces naturales, elegidos por medieval tiene s u orig en en - les pues ni ten1a11 . . Ol)Orsuconcejo(...) 4 Rmnano-Visigodo. ~º;gocui:: adJ.ninis tració:e1 mp .1-i:;~IP los· _Participación en la cosa pública. Los vecinos eligen libremente ni eran res pons abl:s los e magistradosconcejales(...) t 5 los itnpue S o s, e c oncili -· Responsabilidad de los funcionarios".18 estaban exentos _ y . ~ue ~ 1istinta era 1-u1a i11s tih.1c1011 EIM . 1 _;_~ ~ ~~~::¡;te~~enenqtie1rc~o~ uv ~ eu~tu~ s ~V ~ i~ · c~in~o :n ~ ~Ul~l~. la Unlcipio_aprovechó la debilidad en que se encontraba el monarca en " El 1nunicipio Roinano, ª rti edad ~,a en España, y a petición de éste, para contener las pugnas Herculano y de . A.zcárte so~~~ decaído en verdad de s : d : Que tema con los señores feudales, se fortaleció al gobierno vecinal el municipio his pano _i1_1e audeza trans :fonnado y w ., ndouna 1· • d . fu S X 1 . Romano-V1s 1g odo. gr elementos 110 d esaparecio. ampIam ependenc1ay eros. inembargoenelsiglo VI, ong en en e :::C:~:ibsistió d:~~pués d e :ªd;~..nª.._~bsol~eros de Castilla libraron la batalla de Villalar en contra del has ta la revolucion com,.m a . 0_ de Carlos V, la victoria se decidió en favor del absolutismo, y ine dia" . ello significó la derrota y pérdida de la autonomía municipal así como L__ Agosto 2001 ti'!:: ~~:;::~Ul · DEL EL MUNICIPIO MEXICANO y EVOLUCION ARTÍCULO 115 CONSTITUCIONAL de sus facultades ejecutivas, legislativas yjudiciales. Nunca más el municipio en el mundo ha vuelto a tener aquéllas facultades de manera plena. En suma, cuando el monarca español enfrentaba a los moros, alentaba la formación de ciudades (mismas a las que después les reconocía representación en las Cortes o asambleas legislativas del reino), toda vez que éstas le ayudaban' a enfrentar a los musulmanes. Esos burgos expresaron el apogeo y decadencia del municipio medieval español, con la derrota de los comuneros de Castilla en la batalla de Villalar. Desde el siglo X hasta principios del XIII, la evolución de las instituciones comunales fue creciente. Estos siglos fueron en el mundo el apogeo municipal. Del concilium germánico surgió el concejo de amplia autonomía política yadministrativa. Había dos clases de concejos: Uno que se convocaba al son de la campana y una vez reunidos los vecinos, discutían y votaban sobre los diversos asuntos, así surgió el concejo oCabildo Abierto. El otro estaba compuesto de los funcionarios (Alcalde, Merinos, Sayones, etcétera) que se reunían en privado, dando origen al Concejo Municipal o Cabildo secular llamado Ayuntamiento".19 EL MUNICIPIO MEXICANO Y EVOLUCIÓN DEL ARTÍCULO 115 CONSTITUCIONAL �· del Instituto de lnvesti aciones urídicas Revista del Instituto de lnvesti dones urídicas O@rPr-hn vtip~ri base de nuestra nación.23 El municipio español clásico en la Edad Media no era una institución puramente administrativa -como lo había sido en Roma-, sino un organismo que tenía fueros lo cual lo convertía en institución política con leyes propias, que aplicaban sus autoridades con independencia y fuerza militar; su único límite radicaba en esas repúblicas el reconocimiento de 20 la autoridad del rey. 1.2.3. Antecedentes del municipio mexicano Se afirma que el municipio mexicano, tiene sus antecedentes más remotos en el Calpulli -forma de organización social de los Aztecas-. Según Moisés Ochoa Campos: "(...) el municipio prehispánico lo encontramos en los grupos familiares o 21 clanes, cuyos miembros explotaban la tierra en común" . Reitera Ochoa Campos, que nuestro primitivo municipio lo fue de carácter agrario. Fincado en relaciones de parentesco y de derecho consuetudinario, los calpullis no eran elementos aislados sino constituían clanes, y estos a su vez tribus; sustentados en ese derecho consuetudinario, se respetaba las jerarquizaciones de poder en él; designaban a sus funcionarios que tenían facultades, algunos de carácter administrativo y otros judiciales; tal situación organizativa, nos 22 demuestra la existencia de incipientes municipios. En 1519, Hemán Cortés, a nombre del Rey Don Carlos, fundó en nuestro país el primer municipio en la América Continental, conocido como la Villa Rica de la Vera Cruz. Con la fundación, La Armada se transformaba en un municipio español gobernado democráticamente por un Cabildo. Se nombraron: . Alcaldes, Regidores, Alguacil Mayor, Procurador General, y escnbano del Ayuntamiento, etcétera. El Cabildo recién constituido decretó el cese de Cortés como Capitán General y Justicia Mayor, (poderes que tenía otorgados por Diego de Velásquez, gobernador de Cuba, contra quien se había rebelado por pretender relevarlo del mando de la expedición) y luego, lo nombró Capitán General yJusticia Mayor. La creación del Municipio, bajo las reglas del Fuero de Castilla, legitimó a Cortés el mando de la expedición. Como quiera entenderse, triquiñuela o ficción o aguda perspicacia jurídica constituyó el acto que dio origen y legitimaba la conquista de este país. El segundo municipio establecido por Cortés en tierras mexicanas, fue en la ciudad de México inmediatamente después de la caída de la gran Tenochtitlán, hacia el año de 1520. Tres siglos de dominación española y la mezcla de razas será la Agosto 2001 Cuando en 1519, cuando Cortés fundó la Villa Rica Cruz, se integró el ayuntamiento en las América; desde ese encontramos la combi elementos prehispáni hispánicos, aunque preponderancia de los No desaparecieron las organización poli administrativas locales, como los calpulli o ba · aztecas o mexicas, que t forma de organización económica y social int varias familias; el calpuli tenía que tributar tanto al Azteca como a su constituía una unidad que podía reproducirse así España tuvo su auge Y desarrollo hasta que la creación de las Intendencias, (en el siglo XVIII) durante el periodo de los barbones, quebrantó sus rasgos autónomos. Durante el gobierno de Felipe V se decidió incrementar el manejo centralizado de la administración gubernamental. Las decisiones políticas y administrativas ya no dependían de manera primordial del virrey ni de los ayuntamientos. La centralización se vincula con el proyecto modernizador que los barbones implantaron. La centralización del poder empezó aconsolidarse en 1786 con Carlos 111 t cuando se crearon 12 intendencias en el Reino de la Nueva España (antecedente de las posteriores entidades federativas), que fueron: La Intendencia General de la Capital de México y las once provincias que comprenden la Ciudad de Puebla de los Ángeles, la Ciudad y Plaza de la Nueva Veracruz, la Ciudad de Mérida, la Ciudad de Antequera de Oaxaca, la Ciudad de Valladolid de Michoacán, la Ciudad de Santa Fe de G_uanajuato, la Ciudad de San Luis Potosí, la Ciudad de Guadalajara, la CiudaddeZacatecas,la Ciudad de Durango, yla Ciudad de Arizpe que se extendía hasta Sonora y Sinaloa. Los ayuntamientos quedaron subordinados al poder de los intendentes. La centralización de las decisiones fue consecuencia de los propósitos . despotismo ilustrado de los barbones, a saber: dotar de una mayor de mando alas acciones de gobierno y la administración. El gobierno y la o~ locales cobraron una i fundamental en la época para el conquistador co -~~iendo entonces, podemos distinguir en la evolución municipal elemento básico en el ISpamca, dos grandes etapas: consolidación de n descubrimientos. .·ladelosMunicipios Insulares, 1492a 1519. El dispositivo conformado por los ca los hubo de españoles Y de indígenas. El cabildo. organización política de local fue inherente al conquista, a la poli· poblamiento y a la fu ciudades, villas y pueblos, se desprende q antecedentes del municipio tuvieron en colonial su espacio formativo. EL MUNICIPIO MEXICANO Y EVOLUCIÓN ARTÍCULO 115 CONSTITUCIONAL .·La etapa de Los Municipios Continentales apartir de 1519. Periodos de desarrollo Municipal .3.1. Periodo de 1808 a1856 ~~, l~s ideas liber~les empezaron a tener receptividad en favor de ~titu-~ones republicanas, las cuales se vieron concretadas en la . ~o~ de Cádiz de 1812. Diversas modificaciones trajo esa cion hberal en Nueva España, entre ellas le dio a la vida municipal :~to constit~cional; ~or primera vez hubo ayuntamientos 'bl'cionale~ e~eg,dos por ?•udadanos y desapareció la división entre ffi rica .~e indios y las ciudades españolas. También provocó la Picacion de ayuntamientos. rnos así a la conclusión de tres siglos de coloniaje en donde se 43 Ftt11lb6 d• ftororho ~ tiPnri•t !nrial,• fusionaron dos culturas con organizaciones políticas diferentes; donde las formas de organización indígenas no desaparecieron del todo y se arraigaron en lo fundamental, instituciones hispanas en estrecha relación con la vida de las comunidades. El Cabildo de la ciudad de México, su Síndico, Don Francisco Primo de Verdad y Rámos, secundado por algunos' integrantes de aquel cabildo, propugnó en 1808 y porque se declarase el desconocimiento de la autoridad metropolitana, y en representación del pueblo y su soberanía el cabildo tomara las riendas del poder. En opinión de Ochoa Campos, la representación del Cabildo contenía dos puntos de trascendencia para la evolución del pensamiento político de aquella época: 1.- El de la soberanía popular, exigiendo que, los asuntos arduos, se consultasen con los súbditos y naturales, a través de juntas en que participasen los Ayuntamientos como órganos inmediatos de la voluntad del pueblo. 2. - El de la soberanía nacional, asumida por el impedimento del monarca y representada por las autoridades municipales. El Ayuntamiento de 1808, pretendía: * Ser considerado subsidiar i amente como representante de la soberanía de la colonia. oELt;~~~-..:.~.;.;..-.f1E=iLII\MA1_U~Ni..1cN"c1p:;¡1-;:o~M;;E~X7,l~C~A~N:70~Y:-;--;:E::-:-V-;:O::::-:--L:-:U:-::C:-:-IO-:z,-:-N-:--=D-:E-L--.. ARTICULO 115 CONSTITUCIONAL i--..... �Revista del Instituto de lnvesti · del Instituto de lnvesti ciones urídicas *Convocara un Congreso de Ayuntamientos, para . _ fiiar un estatuto provisional, en tanto se definía la autondad en Espana. ciones urídicas oroenó,se constituyese ayuntamiento en donde no lo hubiere,oen donde por conveniencia debiera integrarse. J establecía una norma objetiva para constituir tales Ayuntamientos: En la época posterior al estallido de la revolución de 1810, los ~bil~os jugaron un papel destacado en el 111uu-.niialmas'en el territorio; también se delimitaba: independencia; podría afirmarse que éstos recuperaron y ev1denc1aro~ la natu~aleza del orden local de --------;:::El;;-e-c-c--;-io7" , n---------.------=:------=---------, directamente vinculado alas necesidades,aspiraciones y anhelos de la c1udadama. Funciones . Había elecciones para nombrar a los - Policía de Sanidad y Comunidad. La Constitución de Cádiz de 1812, habló del municipio y se instauró la figura ~e los tristes ~leb_r~s Jefes ia-integran........:=:...:---t_es__ del-:--A __yun=-_tam-:-:--:-i_en~to_.~----l~:-----:-:"'.:----:---:---:-:--~---,------1 quienes dominarán al municipio durante todo el siglo ~)X, has_ t~ la promulga~ion de la Constituc,on _de_ 191 . Debían reunirse en diciembre los - Auxilio al alcalde en lo relativo a 321 316 309 desaparecieron. En esa Constitución, se tomó la cuestion municipal en los Articulas al • •incisos ciudadanos para elegir a pluralidad de seguridad de las personas y bienes de 2 cuarto;322al329,331 y335,incisosprimeroalcuartoysexto • · votos con proporción a su vecindario, los vecinos. Esta Constitución estableció la cimentación más sólida y técnica de los principios jurídicos -<le aquella · norman la organización del municipio. determinado número de electores que residieren el mismo pueblo y estuviesen en ejercicio de sus derechos 1).· Puntualizó la función democrática de la administración local. de ciudadano. , Nombraban los electores en el mismo - Recaudación y repartimiento de las 2) .. Sirvió de modelo a la legislación expedida con posterioridad en relación a la estructura del Régimen lnt . es a pluralidad absoluta las de v otos contribuciones~y remisión de éstos a la Pueblos. el Alcalde o Alcaldes, éstos a la Tes oreria respectiva. egidores y procurador o procuradores Bajo la Constitución de 1812: 'ndicos para que entraran a ejercer sus os el 1O de enero del si ·ente año. En materia de Gobierno -Vigilancia de las escuelas de primeras letras y de los demás establecimientos que se pagaban con Fondos del Común. Lo presidía un Jefe Político-donde hubiere- opor el Alcalde o el primer nombrado entre éstos si hubiere dos. los elegía. El Ayuntamiento se integraba por: Alcaldes se mudaban todos 1.- Alcalde oAlcaldes; s años. 2. -Regidores; 3.-Procurador; 4.-Síndicos; 5.- Secretario: nombrado por el Ayuntamiento a pluralidad absoluta de votos. Requisitos para ser Alcalde o Sindico,el artículo 317 de la Constitución gaditana: 1.- Mayor de 25 años ocon 5años mínimo de residencia en el pueblo; 11.- La Ley determinaría otros requisitos. ~egidores por mitad cada año. Lo smo los procuradores síndicos nde había dos~ cuando había 0 solo se mudaba to dos los año s. No se Permitía la reelec ción, pasados dos años. Eran Impedimentos: !~eza Ser empleado público que estuviera en ejercicio yC?n nombramient?_d~I Rey.. _ No se comprendería impedidos, alos que integraban las M1hcIas Nacionales. usa1e Agosto 2001 EL MUNICIPIO MEXICANO Y EVOLUCIÓN ARTÍCULO 115 CONSTITUCIONAL ~e los cargos: C~i1, nadie podía excusarse sin OELtsj;-;¡;~-..:_-~--J ,Cuidado de la observancia de las normas prescritas respecto de: Hospital es, Hospicios, Casas de Expósitos y otros establecimientos de beneficencia. - Vigilancia de la c onstrucción de caminb s, calzadas, puentes, montes y plantíos del común y de todos los otros públicos de necesidad, utilidad y ornato. - Formación de ordenanzas del pueblo y presentarlas a las C artes para su aprobación por medio de la Diputación provisional. - Promoción de: Agricultura, industria, comercio y cuanto fut:ra útil y beneficios o.25 EL MUNICIPIO MEXICANO Y EVOLUCIÓN DEL ARTÍCULO 115 CONSTITUCIONAL �Revista del Instituto de lnvesti dones urídicas P.eYistl del Instituto de Investigaciones Jurídicas ult~, do ftp,,~¡ft YriAnti3s referencia al gobierno mu · 1.3.1.1. Decretos, leyes y documentos constitucionales a partir del movimiento de emancipación. El Decreto Constitucional para la libertad de la América Mexicana (conocida como Constitución de Apatzingán), del 23 de Octubre de 1814 no hizo alusión al Municipio. El Reglamento Provisional Político del Imperio Mexicano, suscrito en la ciudad de México el 18 de diciembre de 1822, retomó la figura municipal en: Señalaba el Artículo 24, que la elección de los ayuntamientos para 1823, se haría conforme a lo que determinara la Junta Nacional Instituyente; el numeral 44 al 54, hace referencia del gobierno supremo en relación a las provincias y pueblos del Imperio, y todo en relación con los jefes políticos en control de los ayuntamientos; y acerca de elecciones de alcaldes, 26 regidores y síndico en los artículos 91 , 92 y94. En las Bases segunda y quinta del Plan de la Constitución Política de la Nación Mexicana, fechado en la ciudad de México el 16 de mayo de 1823, se habló de la cuestión municipal. Durante el siglo XIX, al surgir el país como nación independiente, y a partir de 1824 como república federal, los estados procedieron a la organización de su administración interior. La vida y la administración municipal sufrieron un paulatino proceso de dependencia, supeditados a los gobiernos estatales y a las autoridades intermedias prevalecientes (prefectos, subprefectos y jefes políticos). Los ayuntamientos se fueron definiendo en el número de integrantes y en sus funciones, que cada vez más, fueron cubriendo todas las actividades sociales, políticas y económicas de los municipios. El desarrollo y los cambios de la administración municipal estuvieron relacionados con el desarrollo de cada estado de la República. Muy superficialmente, se habló de la cuestión municipal en los Artículos 21 y 22 del Acta Constitutiva de la Federación Mexicana, fechada en la ciudaddeMéxicoel31 de enero de 1824. En la primera década de vida independiente, el control de la vida local se convirtió en requisito indispensable para lograr la definición de cada una de las entidades federativas, por lo cual las primeras normas legislativas estatales sobre organización municipal, incorporaron elementos para homogeneizar el gobierno municipal y vigilar su operatividad a través de las autoridades intermedias entre el gobernador y los ayuntamientos. Los Artículos 158, 159 y 161, fracción 1, de la Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos del 4 de octubre de 1824, tiene la escueta Agosto 2001 Departamentos, como expresión de división territorial y admin·st .. política. 1 rac1on La primera República F México (1824-1835) evi lucha constante entre dos De ésta manera, los esfuerzos federalistas por constituir una n .. • · ·t ·d acIon se por una parte, la que re 1gob~emo centralista (entre 1836 y 1846). La vieron merrum~1. os por_e_ la sociedad corporali rees~~ra ~htlco-adm1rnstrabva que ~uscaba la centralización política raigambre colonial, y por y~~m1strativa fue de cobertura amplia extendiéndose hasta la vida las tendencias al cambio munlCl~I, de tal suerte qu~ muchas de las medidas adoptadas del liberalismo. prevalecieron a I? largo del siglo XIX y principios del presente, como dd fueron las relacionadas con las finanzas públicas . .• , con Ia re e Ni en las a autoridad.es 1oca1es y con la precIsIon de obligaciones y funciones de lo constitutivas ni el texto ~nlam1entos.. En estos años disminuyeron los ayuntamientos y su! Constitución de 1824, 11teg_rantes te~1an que contar con recursos económicos superiores al referencia a los muni · comun de los ciudadanos. busca justificar la o aduciendo: que les corr los regímenes interiores : ~s Artículos ~º al 11 de _las Bases Constitucionales de la República estados, la regulación del XICéma, su~~tas e~ l_a ciudad de México el 23 de octubre de 1835 , que habían de operar · abordó la cuestion municipal embargo, ni la regulación la de los estados le t cuenta o legislaron. Sólo ~xta de la~ Leyes C~n~titucionales de la República Mexicana, aplicable de manera irvillPISOnta ., sen 1~ _ ciudad de Mex1co el 29 de diciembre de 1836 abordó la Artículo 161). municipal en los Artículos 3º al 5º· 8º al 11 . 16 18 f ' • I; 19, 21 al 23 y25. , , , , raccIones 1y La Constitución Cen 1836, resulta increíble no su tendencia conserva que hubiese tratado lo los cabildos en las famosas dicha Constitución reg conforme a sus intereses municipal, determinando puestos públicos del ayun fueran sólo accesibles a decente, considerando a los ciudadanos que determinados ingresos 500 pesos de renta o pf les generasen sus resultando obvio, que disposición marginó yde;í la inmensa mayoría de la mexicana de aquella · instituyó una munici traducida en Distritos, EL MUNICIPIO MEXICANO Y EVOLUCIÓN D ARTÍCULO 115 CONSTITUCIONAL os ~ ícul?s 22, 23, 25 y 26 hacían mención del Ayuntamiento de la labl;~ª~! a~gx~nos 0!ros aspectos _administ~ativos del Municipio. Se ~nlamiento 1ste~c1a de autoridades intermedias entre los fiect s Y autoridades superiores; aquellos eran los llamados os. el Proyecto de ti enlaci d d re or'!l~s a las Leyes Constitucionales de 1836, . ·µal en suu a . de Mex1co el 30 de junio de 1840, abordó la cuestión 136 138 140s1a4rt31culos 129 al 132, 133, fracciones IX XIII YXVII· 134 ' ' , ,146aI148y150. ' ' Ita importa t . írez sobre ~ ~ resaltar el voto particular del diputado José Femando ,fechado een I rorecto de R~f~rmas a las Leyes Constitucionales de rlafig a c1~d_ad de Mex1co el 30 de junio de 1840 que intentó ura munIcIpal. ' antecedente im rt . 1y 146 d . po ante, se advierte en los Artículos 45, 46 48 136 1 e pnmer proyecto de Constitución Política de la Repúbli~ r, ulf,d do n,,11r~" ,, riPftl'i~~ Rnri~fCill Pt Mexicana, fechado en la ciudad de México el 25 de Septiembre de 1842. También el Artículo 23 del voto particular de la minoría de la Comisión Constituyente de 1842 fechado en la ciudad de México eÍ 26 de Septiembre del mismo año. Igual en los Artículos 99, 103, 106 y 157, del segundo proyecto de Constituctón Política de la ~epública Mexicana, fechado en la ciudad de México el 2 de noviembre de 1842. El municipio se retomó en los Artículos 131, 133, 134, fracciones XIII YXVII; Y136 al 139, de las Bases Orgánicas de la República Mexicana, acordadas por la Honorable Junta Legislativa establecida conforme a los Decretos de 19 y 23 de diciembre de 1842, sancionadas por el Supremo Gobierno Provisional con a~reglo a los mismos decretos el d1a . 12 de junio de 1843 y publicadas por Bando Nacional el día 14del mismo mes y año. Señalaba como base de la división ~erritorial a los Departamentos, estos en Distritos, Partidos y Municipalidades. Hace referencia al municipio, pero sin señalarle las bases de su estructura, dejando en manos de las Jefaturas ~epartamentales la implantación integración Y organización de la~ "_lU~i_cipalidades, así como la fiJac1on de la competencia de sus autoridades. 1.3.1.2. Ley de Desamortización EL MUNICIPIO MEXICA ARTÍCULO 115 CONSTl~~c~o~fLLUCIÓN DEL �del Instituto de lnvesti ciones urídicas Revista del Instituto de lnvesti ciones urídicas 49 facpltql ,~ 8PrPch" y Constitución de 1857 Con el Plan de Ayutla (en 1854) y al concluirse la dictadura del general Antonio López de Santa Anna se inició la etapa histórica conocida como la Reforma, que se prolongó hasta la restauración de la República, una vez rechazado el Imperio de Maximiliano de Habsburgo, en 1867. En esta etapa se dieron bases imprescindibles para la modernidad del Estado Mexicano al desatarse un proceso de secularización. En la vida municipal hubo transformaciones importantes sobre las que se sustentó el desarrollo. Estas fueron promovidas por la Ley de desamortización de los bienes de corporacion_ es civiles y eclesiásticas, y por la segunda Constitución federal de 1857. En los Artículos 114,117, fracciones 1, XIII, XVI y XXV; 121 y 122, del Estatuto Orgánico Provisional de la República Mexicana, dado en el Palacio Nacional de México el 15 de mayo de 1856, se abordó la cuestión municipal. Igual suerte corrió la cuestión municipal, en los Artículo 11 Odel Proyecto de Constitución Política de la República Mexicana, fechado en la ciudad de México el 16 de junio de 1856. Señalamos la ley de desamortización, en razón de los efectos que le produjo a los -de por sí- exiguos bienes del Municipio, y se le conoce también con el nombre de Ley Lerdo. Pese a que especificaba que todos los bienes de manos muertas, serían desamortizados -dicha ley comprendía tanto fincas rústicas y urbanas de corporaciones civiles y religiosas-, sin embargo exceptuaban de afectación la propiedad de las comunidades indígenas y bienes raíces del municipio (artículo 3º de la ley). Al momento de aplicarse, afectó los bienes excluidos. La ley de desamortización quedó plasmada en el artículo 27 de la Constitución federalista de 1857. En esta, no se discutió esencialmente nada acerca del municipio, y cuando se le toca, se hace de manera muy concreta sobre el Ayuntamiento de la Ciudad de México, pero sobre el municipio en general, nada. Bajo esta Constitución, el Municipio no se elevó a rango constitucional. Uno de los constituyentes J. M. Castillo Velasco presentó un proyecto de adiciones sobre municipalidades sumamente completo y basado en consideraciones objetivas y trascendentes. Se reformó la Constitución de 1857 en su Artículo 109 ydeterminó que los Estados adoptarían para su régimen interior la forma de gobierno Septiembre 2001 republicano represent popular, teniendo como división territorial y d organización política, el M Libre, administrado cada un Ayuntamiento de e directa y sin que hu autoridades intermedias entre yel gobierno del Estado. faeuftad d, 01r!d~ vCi1nrias Sarfal,s El EstaMo Provisional del Imperio Mexicano de 1865, emitido por el Emperador Maximiliano de Habsburgo, instauró un régimen policíaco de control absoluto, subprefectos y alcaldes, dejando los ayuntamientos solamente las funciones deliberativas de la esfera local. Cuestión que se advierte en los Artículos 28, 29, 33 al 38, 39, fracciones 1, 111 yIV; y40 al 44, del citado Estatuto Provisional del Imperio Mexicano, La capacidad para otorgarse {iemg~~~ propias autoridades. En plena guerra de refonna; La capacidad del municipio para gestionar nuevamente los conserva Y resolver los asuntos propios de la comunidad: servicios públicos, poder de que se ocupan del mu policía y organi:zación interna. Efectivamente, el gobierno 1------------1-'::C,-apa_ci..,..._da':-d-:-para=--con---,-tar_c_on_r_ec_ur_sos----1 General Miramón asentado .Autmmnía.Fmanciera: suficientes, hore manejo de su patrimonio capital de la república, daí,_,L----------'-~y_dis~p-=-=osi.:·ci.:..:.. . :. ·ón:;:__de.:.:..::....::.su.:.;...:ha=cíen::.:da==-----__J Auto.oomía Po.lítica: 1859 la Ley de la Municipal' en el Palacio de Chapultepec el 10 de abril de 1856. México y de sus Fondos; a que dicha ley no se aparta .3.1.4. Municipio en el porfiriato tendencia de reducir las fa de los Ayuntamientos, si se extinción del Imperio de Maximiliano trajo consigo, la restauración de interés de los conserva república yel porfiriato. preservar dicha institución sea, para manejarla de a se inició el proceso de fortalecimiento de la sus intereses. El Imperio de Maximiliano, 1863 y 1867, atendió los a problemas asociados al · local, y a la administración· con base en algunas categ · política y gobierno liberal encontraban ya establecidas. Poder Legislativo Congreso de la Unión centralización del Ejecutivo. Se entró en la fase de la era de los jefes políticos, instrumento básico de centralización; con ello el municipio se vio supeditado a las autoridades distritales y estatales. El control municipal, que se había iniciado a principio del siglo XIX era un hecho a finales de ese siglo. Los ayuntamientos vieron más restringida su acción en la medida que los pueblos ydemás centros de población se alejaban de la esfera y núcleo de aquellas autoridades. El abismo 'entre autoridades y habitantes se fue haciendo más profundo. Los ayuntamientos tenían restringidos sus actos en diversos ramos, como en el manejo de sus presupuestos y en las elecciones populares. Durante el porfiriato se descuidó el aspecto político y la representatividad en favor del desarrollo agrícola e industrial, del fomento de los ferrocarriles y de obras públicas, y Cámara de Diputados Cámara de Presidente Poder Admón. Incorporaron características de la E.iecutivo modelo departamental pública República establecido en la é napoleónica. Las institucionesr-----+-_-::S~up--re-ma--::c=-o..lrte---:de=--J-=-m-st~j=-c~ia--L__~ L - _ j administración interior e con relativa facilidad coo Poder - Conse_jo de la Judicatura a1·ustes establecidos o re - Tribunal Electoral en la época del Segundo lm Tribunales CoJee;iados de Circuito EL MUNICIPIO MEXICANO Y EVOLUCIÓN DEL ARTÍCULO 115 CONSTITUCIONAL Judicial - -Tribunales Unitarios de Circuito - Juz s de Distrito f;~~~~...,;.~_;,.,;_.J EL MUNICIPIO MEXICANO Y EVOLUCIÓN DEL ..,_..,.. ARTÍCULO 115 CONSTITUCIONAL �dones urídicas Revista del Instituto de Investí dones urídicas de la eficacia administrativa. Con el régimen del general Porfirio Díaz se cerró una parte fundam~ntal del México moderno. Las relaciones municipales, que estuvieron violentadas y sujetas a los propósitos del centr~, fueron_parte ~e las condiciones que atizaron el cambio social al concluirse la pnmera ?~cada del presente siglo. Las inconformidades tendie~tes a prop1c1ar el mejoramiento de las condiciones materiales de vida de los sectores rurales colocaron el poder y la autonomía municipal como uno de los aspect~s básicos que empujaron la gesta revolucionaria. 1 Poder Ltgislativo ~ 1 Congreso del Esta 1 Poder Ejecutivo - Tribunal Superior de Justicia .· Consejo de la Judicatma (sólo ...!!,1 ,.,· 1 Directa<·> rnatro Estados) • Tribunal Estatal Electoral !' _¡. ...,¡ ,, Gobtl'llador del~ Administración pública Poder .Judicial ' ¡-. 1 ' Paraestatal (+) .• Juqados de Primera Instancia .· Juzgados Municipales 1 1 i 1 •I • .. ;i • 1 1 El Municipio a fines y principios de siglo, estuvo gravemente sometido. Su autonomía era letra muerta, lo que dio como resultado uno de los postulados de la Revolución: El Municipio libre. Este período se caracteriza por la nefasta presencia de los J~fes Políticos (donde la generalidad de sus actos se ~n~u_ entran.~et~rrmnado~ por el abuso y el despotismo); eran una figura Jund1co-pohtlca intermedia entre Presidente Municipal 1----+-~ e·> 1.- Directa 2.- Paramunicipal (+) el estado ylos municipios. En esta época, nuestro país se encuentra dividido admini~trativa_Y políticamente en un número variable de Distritos. No resultara extrano que la restauración del municipio, fues~ una_ demanda del ~~eblo mexicano, dentro de los lineamentos y ex1genc1as de la revoluc1on de 1910. Septiembre 2001 1.3.1.5. Municipio yConstitución de 1917 También en el Preámbulo de Tuxtepec, reformado marzo de 1876 en Palo suscrito por Porfirio Díaz. 8 ambiente que se vivía al despuntar el siglo XX era de una amplia ete,vescencia política; el problema de la vida municipal y su relación con kls niveles estatal y federal de gobierno se hacía por momentos, irresistible; todo apuntaba a una necesaria reforma municipal. Ésta se ~ en el artículo 115 de la Constitución federal de 1917 y en las En la Reforma del artículo oonsecutivas constituciones estatales. La tesis de Municipio Libre se Constitución Políti teóyconeretó en diversos planes, programas e iniciativas. República Mexicana de 1 21 de octubre de 1887, cuestión municipal. hubo programa ni plan revolucionario, que no abogase por la plena municipal, e incluso, sugiriese alternativas para su mejoramiento. En los puntos 46 y 46 del del Partido Liberal Constitución producto de la revolución de nuestro pueblo, fue fechado en la ciudad de ~ada el 5 de febrero de 1917, tuvo diputados sobresalientes en el Missouri, EE.UU., el 1º ·omunicipal, como: Hilario Medina y Heriberto Jara. 1906, que se pronun desaparición de los jefes .3.1.6.EIPeríodode 1917-1981 el fortalecimiento muni~ . integrantes del constituyente de 1917, cuando debatieron sobre la El Preámbulo del Plan de . municipal centraron su atención en los aspectos económicos y Potosí, suscrito por F de lado los aspectos políticos del mismo. Madero el 5 de octubre que retomaba el fo · lemente el pensamiento del ilustre Heriberto Jara, decía respecto kls municipios: municipal. Admón. Pwlica Síndico Rcgidorts 1871. eonstitUción de Venustiano Carranza, fechados en la ciudad de 21 Que!étaroel 1º de diciembre de 1916. El Punto 29 del P Empacadora, suscrito ...)que no se concibe la libertad política, cuando la libertad económica Orozco Jr., el 25 de marzo estaasegurada". Ayuntamiento Municipio La cuestión municipal fue en el Plan de la Noria, Porfirio Díaz en no · Los Artículos 2º y 3º adiciones al Plan de QIIIIICOO correcto en un inicio, pero ocasionó que no se discutiera lo realizadas por Ven .. a democracia y participación ciudadana en el quehacer Carranza, el 12 de d' · l. 1914. presi~enc!alismo, práctica política de los regímenes El Decreto que reformó d uaonanos, ha generado un centralismo que ha ocasionado 109 de la Constitución . bles ~roblemas; dentro de ellos s~ encuentra el haberle privado expedido por Venustiano fina ~u vida política, así como recursos económicos que requiere naar la prestación de servicios que le corresponden. en la ciudad de Vera diciembre de 1914. Yp(j Mensaje y Proyec Capítulo 11: El municipio y las reformas Contemporáneas al 115 constitucional 2.1. Elementos constitutivos del Municipio Para-Teresita Rendón Huerta, los elementos del municipio son: "a).- Una sociedad humana b).- Establecida permanentemente en un territorio c).- Regida por un poder supremo d).- Bajo un orden jurídico e).- Y que tiende a la realización de los valores individuales y sociales de la persona humana". 2.2. Autonomía política municipal El artículo 115 otorga libertad política al municipio para elegir, en forma popular y directa, al ayuntamiento que será el titular de la administración pública municipal. Principio de la no reelección. Teniendo como base la experiencia histórica del país, y malamente entendida como principio democrático. El procedimiento para suspender ayuntamientos, declarar la desaparición de éstos y suspender o revocar el mandato de algunos de sus miembros. El principio de representación proporcional en las elecciones de los ayuntamientos. EL MUNICIPIO MEXICANO Y EVOLUCIÓN DEL ARTÍCULO 115 CONSTITUCIONAL �Revista del Instituto de lnvesti dones urídicas · del Instituto de lnvesti dones urídicas Estructura del estado mexicano 2.2.1. La autonomía municipal en el Derecho Mexicano Congreso de la Unión Se entiende por Autonomía Municipal: El derecho del municipio para que, dentro de su esfera de compet · libremente a sus gobernantes, se otorgue sus propias normas de convivencia social; resuelva sin interv otros poderes los asuntos propios de la comunidad; cuente, además, con renglones propios de tri disposición libre de su hacienda; y, finalmente, que estas prerrogativas estén definidas y garan · ordenamiento supremo del Estado. otorgarse propias Autonomia Polftica: La capacidad para De1nocrática111ente sus autoridades. Autonomía Administrativa: La capacidad del numicipio para gestiouar y resolver los asw1tos propios de la com.imidad: servicios públicos, poder de policía y organización interna. Autonomía Financiera: Capacidad para contar con recursos suficientes, libre manejo de su patrimoniq y disposición de su hacienda. Se desglosa ala autonomía en varios apartados: 2.2.2. Personalidad jurídica del municipio La personalidad jurídica del municipio occidental la encontramos por primera ocasión reconocida en el romano. Fue creada como modus vivendi entre la ciudad conquistador ylas ciudades sometidas. García López señala que alas ciudades conquistadas, Roma les dejó su capacidad privada, pennitiéndoles las relaciones patrimoniales de derecho común. De ahí en adelante se reconoció al municipio como persona De acuerdo con el Artículo 115, fracción II de la Constitución, el municipio cuenta con el atributo de la pe esto es, que puede ser sujeto de derechos yobligaciones. El derecho reconoce dos tipos de personas: Cámara de Diputados Cámara de Senadores Presidente de la República R>der .hmial {*) Presidencia de la República Secretarías de Estado Departamentos administrativos ConsejeríaJurídica del Ejecutivo Federal (+) Organismos descentralizados Empresas de participaciónestatal Instituciones nacionales de crédito Organizaciones auxiliares nacionales de crédito Instituciones nacionales de seguros yfianzas Fideicomisos públicos. Admón. pública - Suprema Cone de Justicia - Conse_jo de la Judicatura - Tribunal Electoral - Tribunales Colegiados de Circuito -Tribunales Unitarios de Circuito - Jm s de Distrito ctura Estatal / Podtr Legislativo ~ I Congreso del Esta 1 Poder Ejecutivo ~ 1 Gobernador del~ .. 1 Administración pública · Trilnmal Superior de Jumcia · Comejo de la Judicatura (sólo cuatro Estados) ·Trilnmal Estatal Electoral ...- Directa (*) Paraestatal (+) · .hri&ados de Primera Imtancia . Juzgados Municipa]es (*) Secretarías Procuraduría General de Justicia Organismos (+) descentralizados Empresas de participación estatal mayoritaria Fideicomisos públicos ctura municipal Ayuntamiento a).- Personas Físicas; y Municipio Presidente Municipal 1----+-... Admón. Pública b).- Personas Morales. Síndico En la doctrina contemporánea se han cuestionado las implicaciones de la personalidad de los entes púbf 21 debatido si dicha personalidad es única odoble, y si es de derecho público ode derecho privado ode ambos. Septiembre 2001 1.- Directa <•> 2.- Paramunicil!al (+) (*) Secretaria del Ayuntamiento Tesorería Otras (+) Organismos descentralizados Empresas de participación municipal mayoritaria Fideicomisos públicos �del Instituto de lnvesti dones urídicas Revista del Instituto de lnvesti dones urídicas 2.3. Análisis de las reformas al 115 2.3.1. Artículo 115 constitucional, texto original y reformas hasta 1999 Texto Constituyente de 1917 "Los Estados adoptarán, para su régimen interior, la forma de gobierno republicano, representativo, popular, teniendo como base de su división territorial, y de su organización política y administrativa el municipio libre, conforme a las bases siguientes: 1.- Cada municipió será administrado por un Ayuntamiento de elección popular directos y no habrá ninguna autoridad intermedia entre este y el gobierno del Estado. 11. Los municipios administrarán libremente su hacienda, la cuál se formará de las contribuciones que señalen las legislaturas de los Estados, y que en todo caso serán suficientes para atender sus necesidades. 111.- Los municipios serán investidos de personalidad jurídica para todos los efectos legales. El Ejecutivo Federal y los gobernadores de los Estados tendrán el mando de la fuerza pública en los municipios donde residieren habitual o transitoriamente. Los gobernadores constitucionales no podrán ser reelectos ni durar en su encargo más de 4 años. Son aplicables a los gobernadores, sustitutos o interinos, las prohibiciones del articulo 83. El número de representantes en las legislaturas los Estados será proporcional al de habitantes cada uno; pero, en todo caso, el número representantes de una legislatura local no podrá ser menor de 15 diputados propietarios. En los estados, cada distrito electoral nombrará un diputado propietario y un suplente. Sólo podrá ser gobernador constitucional de un estado un ciudadano mexicano por nacimiento y nativo de él, ocon vecindad no menor de cinco años, inmediatamente anteriores al día de la elección". Septiembre 2001 Primera reforma no podrán ser reelectos para el período inmediato. 20 de Septiembre de 191 Las personas que por elección indirecta o por nombramiento o Se reformó el párrafo cuam, designación de alguna autoridad, desempeñen las funciones propias de fracción 111 del 115: esos cargos, cualquiera que sea la denominación que se les dé, no poorán ser elegidos para el período inmediato. "El número de represen las legislaturas de los Todos los funcionarios antes mencionados cuando tengan el carácter de será proporcional al de ¡wopjetarios, no podrán ser elegidos para el período inmediato con el de cada uno: pero en todo carácter de suplentes, pero los que tengan el carácter de suplentes, si podrá ser menor de 7 dip poorán ser elegidos para el período inmediato como propietarios amenos los Estados cuya población que hayan estado en ejercicio. de este número y no lleguea mil, y de 11 en los esta 11.- Los municipios administrarán libremente su hacienda, la cual se población sea superior aestt !ooJ1ará de las contribuciones que señalen las legislaturas de los estados yque, en todo caso, serán las suficientes para atender las necesidades municipales. En esencia, la Primera que se publicó en el Diario de la Federación el 111.-Losmunicipios serán investidos de personalidad jurídica para todos los efectos legales. Septiembre de 1928, nuevas reglas para la e los diputados locales en El EjecutivoFederal y los ala población de las Entid gobernadores de los estados tendrán el mando de la fuerza Segunda reforma pública en los municipios Diario Oficial del 29 de donde residieren habitual 1933 o transitoriamente. Se reformó y adicion incisos a) y b) y 5 párra 115: "Los estados adoptarán, régimen interior, la fo gobierno republi representativo, popular, como base de su división y de su organización administrativa, el munici · conforme a las bases sigu· Los gobernadores de los Estados no podrán durar en su encargo más de 4 años. La elección de los gobernadores de los estados y de las legislaturas locales serán directas y en los términos que dispongan las leyes electorales respectivas. .~madores de los Estados, cuyo origen sea la elección popular, nana oextraordinaria, en ningún caso y por ningún motivo podrán Los presidentes munici ~-a ocupar ese cargo ni aún con el carácter de interinos, les, sustitutos oencargados del despacho. regidores y síndicos de Ayuntamientos eleC popularmente por elección nea Püdrán ser elegidos para el período inmediato: EL MUNICIPIO MEXICANO Y EVOLUCIÓN DEL ARTÍCULO 115 CONSTITUCIONAL a) El gobernador substituto constitucional o el designado para concluir el período en caso de falta absoluta del constitucional aún cuando tenga distinta denominación. b) El gobernador interino, el provisional o el ciudadano, que, bajo cualquier denominación, supla las faltas temporales del gobernador, siempre que desempeñen el cargo en los 2 últimos años del período. Sólo podrá ser gobernador constitucional de un estado, un ciudadano mexicano por nacimiento y nativo de él, o con residencia no menor de 5 años inmediatamente anteriores al día de la elección. El número de representantes en las legislaturas de los estados será proporcional al de habitantes de cada uno; pero, en todo caso, no podrán ser menos de 7 diputados en los estados cuya población no llegue a 400,000 mil habitantes, de 9 en aquellos cuya población exceda de este número y no llegue a 800 mil, y de 11 en los estados cuya población sea superior a esta última cifra. Los diputados a las legislaturas de los estados no podrán ser reelegidos para el período inmediato. Los diputados, suplentes podrán ser elegidos para el período inmediato con el carácter de propietarios, siempre que no hubieren estado en ejercicio, pero los diputados propietarios no podrán ser elegidos para el período EL MUNICIPIO MEXICANO Y EVOLUCIÓN DEL ARTÍCULO 115 CONSTITUCIONAL �Revista del Instituto de Investí dones uríd icas f nlb~ ~ inmediato con el carácter de suplentes. Esta Segunda reforma, publicada en el ~i?ri? Ofici~I en fecha 29 de abril de 1933, estableció la no reelecc1on inmediata para los miembros de los ayuntamientos. Tercera reforma Diario Oficial del 8 de enero de 1943 Se reformó el párrafo tercero de la fracción III del 115: "Los gobernadores de los estados no pueden durar en su encargo más de 6 años". En síntesis la Tercera refonna: Diario Oficial de 8 de enero de 194~, señaló que.el período de los gobernadores no debería rebasar los seis años. Cuarta reforma Diario Oficial del 12 de febrero de 1947 Se adicionó con un párrafo segundo a la fracción I pasando el anterior a ser párrafo tercero: ..t, ! í¡ ~ 1 ' 1 "En las elecciones municipales participarán las mujeres, en igual~ad de condiciones que los varones, con el derecho de votar y ser votadas. La Cuarta refonna: Diario Oficial de 12 de febrero ~e.1947, instituyó el voto femenino para las elecciones municipales. 1 ~ 1 Quinta reforma Diario Oficial del 17 de octubre de 1953 Derogó el segundo párrafo de la fra~ión 1 y r~~o~ó el tercer párrafo, pasando a ser segundo párrafo de la misma fracc1on. "Los presidentes municipales, regidores y síndi~s del Ayuntamiento electos popularmente por elección directa, no podra~ _ se~ re~lectos para el período inmediato. Las personas que por elecc1on mdirect~ o por nombramiento o designación de alguna autoridad, desempe~en ~~s funciones propias de esos cargos, cualquiera que ~ea la ?enominac1on que se les dé, no podrán ser electos para el período inmediato. ~odas los funcionarios antes mencionados, cuando tengan . el ~racter de . t . no podrán ser electos para el período inmediato con el prop1e anos, plentes si • t d carácter de suplentes, pero los q~e ten~an e1carac er_ e ~u , podrá ser electos par~ el ~~r~odo inmediato como prop1etanos a menos que hayan estado en e1erc1c10 . Septiembre 2001 cm ReYiSta del Instituto de Investigaciones Jurídicas En resumen, la Diario Oficial de 17 1953, derogó el co refonna anterior, al e el artículo 34 con sufragio universal del Sexta reforma Diario Oficial del 6 de 1976. Séptima reforma Diario Oficial del 6 de diciembre de 1977. Se adicionó la fracción 111 con un último párrafo: i.os estados adoptarán, para su régimen interior, la forma de gobierno, republicano, representativo, popular, teniendo como base de su división temtorial yde su organización política y administrativa, el municipio libre conforme alas siguientes bases: Se adicionaron las fra1ccioneq De acuerdo con la legislación que se expida en cada una de las entidades V: federativas se introducirá el sistema de diputados de minoría en la elección de las legislaturas locales y el principio de representación "IV. - Los estados y munici · ¡roporcional en la elección de los Ayuntamientos de los municipios cuya ámbito de sus campe IX)blación sea de 300 mil omás habitantes." expedirán las leyes, regla disposiciones administra · la Séptima reforma: publicada en el Diario Oficial de 6 de diciembre de sean necesarias para cu 19n,adicionó un último párrafo a la fracción 111, introduciendo el sistema los fines señalados, en el de ~ón de minoría en la elección de las legislaturas locales y el del artículo 27 de esta Co jlincipio de representación proporcional en la elección de los en lo que refiere a los ayuntamientos, en los municipios con más de trescientos mil habitantes. urbanos y de acuerdo con Federal de la materia; Y Como puede observarse, la incipiente y muy limitada reforma política, ~ con renovados bríos la lucha por mayores niveles de l&ticipación de la ciudadanía políticamente organizada para integrar los v.- Cuando dos o {rg¡ms públicos de representación. urbanos situados en municipales de dos 0 Octava reforma entidades federativas · Diario Oficial 3 de febrero de 1983 formar una continuidad la federación, las en reformó yadicionaron con cinco fracciones para quedar como sigue: federativas, planearan Y de manera conjunta Y ~ adoptarán para su régimen interior, la fonna de gobierno desarrollo de dichos . no, representativo, popular teniendo como base de su división apego a la Ley Fedtd 1Yde su organización política y administrativa el municipio libre, materia". alas bases siguientes: Esta Sexta reforma: Dia · ·Cada municipio será administrado por un Ayuntamiento de elección de 6 de febrero de 1976, . directa y no habrá ninguna autoridad intermedia entre este y el del Estado. las fracciones IV y V, es la competencia coincide• tres niveles de gobie ~identes municipales, regidores y síndicos de los intervenir en la planeaciOO ientos, electos populannente por elección directa, no podrán asentamientos hu reelectos para el período inmediato. Las personas que por elección legislando y regla ,_o por nombramiento o designación de alguna autoridad según correspondiera. denorn~en l~_s funciones propias de esos cargos, cualquiera que sea macion que se les dé, no podrán ser electos para el período F 11Jb~ dP Do,,,rhft II f ;º""¡~ tnri,Je inmediato. Todos los funcionarios antes mencionados, cuando tengan el carácter de propietarios no podrán ser electos para el período inmediato con el carácter de suplentes, pero los que tengán el carácter de suplentes si podrán ser electos para el período inmediato como propietarios a menos que hayan estado en ejercicio. , Las legislaturas de los estados, por acuerdo de las 2 terceras partes de sus integrantes, podrán suspender ayuntamientos, declarar que estos han desaparecido y suspender o revocar el mandato a alguno de sus miembros, por alguna de las causas graves que la Ley Local prevenga siempre y cuando sus miembros hayan tenido oportunidad suficiente para rendir las pruebas y hacer los alegatos que a su juicio convengan". "En caso de declararse desaparecido un ayuntamiento o por renuncia o por falta absoluta de la mayoría de sus miembros, si confonne a la ley no procediere que entraren en funciones los suplentes ni que se celebren nuevas elecciones, las legislaturas designarán entre los vecinos los consejos municipales que concluirán los períodos respectivos.• "Si alguno de los miembros dejaré de desempeñar su cargo, será sustituido por su suplente, o se procederá según lo disponga la ley". "11.- Los mun1c1p1os estarán investidos de personalidad jurídica �· del Instituto de Investí Revista del Instituto de Investí dones urídícas dones urídicas facultad d@ Derer\, vr;~nriaJ y manejaran su patrimonio conforme ala ley". "Los ayuntamientos poseerán facultades para expedir de acuerdo con las bases normativas que deberán establecer las legislaturas de los estados, los bandos de policía y buen gobierno, los reglamentos, circulares y dísposiciones administrativas de observancia general dentro de sus respectivas jurisdicciones." "111.- Los municipios, con el concurso de los estados cuando así fuere necesario y lo determinen las leyes, tendrán a su cargo los siguientes servicios públicos: ., _llil ~ t~1 til ,·•·~= ':¡¡ 1 ~111 )~[: I"•• .... -•► I .. ~¡: a) agua potable yalcantarillado b) alumbrado público c) limpieza d) mercados ycentrales de abasto e) panteones ~rastro g) calles, parques yjardines h) seguridad pública ytránsito i) las demás que las legislaturas locales determinen según las condiciones territoriales y socioeconómicas de los municipios, así como su capacidad administrativa y financiera . (ti . .5:-:i,~'' f 1· iL ~~n 'I, ;¡:,: ~ •,' Los municipios de un mismo estado, previo acuerdo entre sus ayuntamientos y con sujeción a la ley, podrán coordinarse y asociarse para la más eficaz prestación de los servicios públicos que les correspondan." "IV.- Los municipios administrarán libremente su hacienda, la cuál se formará de los rendimientos de los bienes que les pertenezcan, así como de las contribuciones y otros ingresos que las legislaturas establezcan a su favor, y en todo caso: A).- Percibirán las contribuciones incluyendo tasas adicionales que establezcan los estados sobre la propiedad inmobiliaria de su fraccionamiento, su división, consolidación, traslación y mejora, así como las que tengan por base el cambio de valor de los inmuebles. Los municipios podrán celebrar convenios con el estado para que este se haga cargo de alguna de las funciones relacionadas con la administración de esas contribuciones. b).- Las participaciones federales que serán cubiertas por la federación a los municipios con arreglo a las bases, montos y plazos que anualmente se determinen por las legislaturas de los estados. Septiembre 2001 c).- Los ingresos deriv ad,ninis~ón de zonas d: reserva ecológica. Para tal efecto y de prestación de servicios • ariofmidad con_los .~nes senal~d?s en el párrafo tercero del artículo 27 su cargo de e~~ Consbt~~ron, . expediran los reglamentos necesarios y dispOSIOOnes adm1rnstrabvas que fueren necesarias.11 Las leyes federales no li facultad de los esta 'VI.-_ ~uando dos ~ má~ centros urbanos situados en territorios establecer las contribuci ~les.de 2 omas ~ntidades federativas forman o tienden a formar se refieren los incisos a) ~ti~~tdad dem~grafica, la federación, las entidades federativas y concederán exencion murn~p,os respectivos, e.n el ámbito de sus competencias, planearon relación con las mismas. regularan de manera conjunta y coordinada el desarrollo de dichos Iros con apego a la Ley Federal de la materia. 11 Las leyes locales no es exenciones o subsidios 1.- El ejecutivo federal Yl?s gobernadores de los estados tendrán el de las mencion de la . fu~rza pubhca en los municipios donde residieren 1otransrtonamente.11 contribuciones, en fa personas fisicas o morales instituciones oficiales o · 11.·.L~ gobernadores de los estados no podrán durar en su cargo mas se,sanos. Las legislaturas de los ~madores d.e lo.s Estad?s, _cuyo origen sea la elección popular, aprobarán las leyes de iilllllillll!llla Oextraordrnana, en rnngun caso y por ningún motivo podrán los ayuntamientos y re · .. ª ocupar .ese cargo, ni aún con el carácter de interinos c u e n t a s p ú b I i eas ales, sustitutos o encargados del despacho. ' presupuestos de eg~ aprobados por los ayu podrán ser electos para el período inmediato: con base en sus in disponibles." . ;: go~mador sustituto constitucional, o el designado para per,D?º.en el caso de falta absoluta del Constitucional aún lengan drstmta denominación. ' "V.- Los municipios en los de las leyes federales Y ~:ador_int~~no, el provisional o el ciudadano que, bajo relativas, estarán facu ~nommac~on, supla las faltas temporales del gobernador que esempene el cargo los 2 últimos años del periodo. ' formular, aprobar y ad · zonificación y planes de municipal; participar · P0drá ~r g?b~mador C?nstitu~ional de un Estado, un ciudadano creación y adminis íf(¡sipo ~c1m1ento y nativo de el, con residencia efectiva no menor nmedratamente anteriores al día de la elección. sus reservas territ controlar y vigilar la del suelo en sus ju · . a1! repres~ntantes en las legislaturas de los estados será territoriales; intervenir de d' 1de habitantes de cada uno; pero en todo caso no podrá ser regularización de la te es·7drputados en los estados cuya población no llegue a 400 mil tierra urbana; otorgar legue'a ; ~ue~e en .aquellos cuya población exceda de éste número 0 permisos de const · aesta .lti~11 ha_bitantes Yde 11 en los estados cuya población sea u mac1fra. participar en la ere EL MUNICIPIO MEXICANO Y EVOLUCIÓN O ARTÍCULO 115 CONSTITUCIONAL Los diputados de las legislaturas de los estados no podrán ser reelectos para el período inmediato. Los diputados suplentes podrán ser electos para el período inmediato C?n el carácter de propietarios, siempre que no hubieren estado en ejercicio, pero los diputados propietarios no podrán ser electos para el período inmediato con el carácter de suplentes. De acu?rdo con la legislación que se expida en cada una de las entidades federativas se introducirá el sistema de diputados de minoría en la elección de las legislaturas locales y el principio de representación proporcional en la elección de los Ayuntamientos de todos los municipios." "IX. - Las relaciones de trabajo entr.e los estados y sus trabajadores se regirán por las leyes que expidan las legislaturas de los estados con base a lo dispuesto en el artículo 123 de la Constitución Política de los E_stad~s. Unidos Mexicanos y sus d1spos1c1ones reglamentarias a los municipios observarán estas mismas reglas por lo que a sus trabajadores se refiere. "X.-La federación y los estados en los términos de la ley, pocirán convenir la asunción por parte de estos en el ejercicio de sus funciones, la ejecución y operación de las obras Y la prestación de servicios públicos cuando el desarrollo económico y social lo haga necesario. Los estados estarán facultados para celebrar esos convenios con EL l'\.1UNICIPIO MEXICANO y EVOLUCIÓN DEL ARTICULO 115 CONSTITUCIONAL �Revista del Instituto de lnvesti ciones urídicas sus municipios, a efecto de que estos asuman la prestación de los servicios o la atención de sus funciones a las que se refiere el párrafo anterior". Esta Octava reforma, representó el avance más importante que en toda la historia del municipio mexicano se había registrado; fue publicada en el Diario Oficial de 3 de febrero de 1983. Aseveración que se aprecia en que se fijó expresamente la fuente de los ingresos municipales contribuciones sobre la propiedad inmobiliaria, sobre la prestación de los servicios públicos y las participaciones federales básicamente-; reiteró, también expresamente, la facultad reglamentaria de los municipios, introduciendo la instancia previa de las llamadas Bases Normativas, de procedencia estatal; enumeró los servicios públicos a cargo de los municipios; con todo ylo cuestionable, dejó ala legislatura de los Estados la aprobación de la ley de ingresos y el presupuesto de ingresos de los municipios, pero a favor del fortalecimiento municipal, le otorgó a éstos la atribución de elaborar y aprobar su presupuesto de egresos. De avanzada, la facultad para crear empresas paramunicipales, el otorgamiento de facultades en materia ecológica y de reserva territorial, así como lo referente a la facultad para celebrar convenios con la federación, estados e intermunicipales que tuvieran por objeto el mejoramiento yeficiencia de los servicios públicos de su competencia. Aunque también advertimos retrocesos, en la facultad fiscalizadora de las legislaturas en materia de ingresos y en la facultad para decretar desaparecidos parcial o totalmente los poderes de los municipios y el establecimiento de concejos municipales por las legislaturas locales; además, esa cuestionable facultad de legislar en materia de relaciones laborales de los servidores públicos del estado ymunicipios. Novena reforma Diario Oficial del 17 de marzo de 1987. Se reformó la fracción VIII y se derogaron las fracciones IX y X del 115, para quedar: "VIII.- Las leyes de los estados introducirán el principio de la representación proporcional en la elección de los ayuntamientos de todos los municipios. Las relaciones de trabajo entre los municipios y sus trabajadores, se regirán las leyes que expidan las legislaturas de los estados, con base en lo dispuesto en el artículo 123 de esta Constitución y sus disposiciones reglamentarias". La Novena reforma: Diario Oficial de 17 de marzo de 1987: el artículo 115 Septiembre 2001 se reservó en todas sus al municipio. Lo rela · Entidades pasó al art' quedando éste re íntegramente al régimen· los Estados. Finalmente, se realizó la reforma, publicada en el Oficial del 23 de diciembre Contiene determinaciones importantes , tales reconocimiento como n· gobierno y ampliación y de servicios públicos mu · · materia de empréstitos, más. Más adelante preci analizaremos la nueva que presenta el 115. Los regímenes de la re mexicana, se negaron por décadas a reformar la C en favor del municipio, e hecha en la séptima realizada en 1977 por el presidente de la repú · López Portillo, que esta artículo 115 constitucional VIII, párrafo último: hacere a los municipios la repr proporcional en la elección ayuntamientos; sólo en cuya población fuese de 300,000 habitantes. . . ta del constituyente de 1917' en razón de seguir li.ia ~::iementos económicos sobre los p~líti~s; a~n_que tal ~ . ico) , es virtualmente una realidad mas bien teonca que aeno(econom tcí(;ti:a. . de la totalidad de ingresos tributarios del país, se ~ federación, un 17% a los estados Yun 3%a_l~s 2~~7 ~"'.I. de nuestra nación; siendo la realidad en cua~to a partIcIpacIon ~ destinada a los municipios, -todo se de¡a a los_f~mos~s coordinación fiscal, en los cuales no puede tener m¡erencIa ~ roonicipio. ~o¡;~~a =de Se reronoce así mismo, que no es la totalmente la reforma negativa o ~ica, sobre todo las relativas a: *Apicación del sistema de representación pro~orcional en lo municipios, (Ji!Nooelanterior requisito de número poblac1onal para otorgarlo. •Determinación de facultades en materia ecológica y reserva territorial Micipa~. .. 1 'Fawltaddel municipio para establecer empresas paramurncIpa es. 'Eruneración por vez primera en toda su historia, de las atribuciones del nmcipio respecto a los servicios públicos que debe prestar a la amndad. . .. . 'Lorelativoa celebración de convenios con los estados entre murncIpIos, Con todo y lo limitado que reforma política, implemen . .. el régimen señalado, loda vez que coadyuve a la más pronta y efectiva reahzacIon de los nuevamente el debate, por servicios que le corresponde prestar. auténtica reforma política~ A.sí mismo, dentro de estas importantes reformas, tenemos aquellas que 2.2. Análisis de la reformat IXlrsucontenidosonmuycuestionables: 1983y 1999 a).· la imposición de las legislaturas de los estados, que en materia de La reforma de 1983, conti • recursos económicos ejercen sobre los municipios. EL MUNICIPIO MEXICANO Y EVOLUCIÓN DEL ARTÍCULO 115 CONSTITUCIONAL ~~-----...,;,""""""'----t b).- Sobre la facultad otorgada a las legislaturas de los estados para decretar, desaparecidos los poderes total o parcialmente de los Ayuntamientos. c).- La facultad de las legisla~uras locales, para legislar en materia de relaciones laborales de los trabajadores de los estados Y municipios. Este elemento es a todas luces violatorio del espíritu y contenido de nuestra Constitución, toda vez que instituye que las relaciones de trabajo que son reguladas por el artículo 123, con sus apartados "A" y "B' -este último norma a los empleados públicos federales-, constituyen una excepción, Y la reforma de que hablamos estableció la excepción de la excepción, dado que una facultad exclusivamente de la federación se otorga ahora, nada más y nada menos que a los Estados. Ver artículo 73 fracción X. Ochenta y tres años después de haber sido promulgado el artículo 115 constitucional y de haber tenido algunas modificaciones, el municipio aún continúa luchando por alcanzar sus propósitos de autonomía. El municipio no ha contado con los instrumentos necesarios para hacer efectiva su autonomía económica Ypolítica. Le ha sido muy dificil sacudirse el proceso histórico que le impuso una política centralizadora que determinó una relación de subordinación en relación con los otros órdenes de gobierno. _E_L_M_U_N--:-IC::-:l::=P:-:-IO::::-::M:-;;::E~X;;l;::C:-;;A:--;:N7,0~Y/¡::E~V/(O~Liiuíirc:i"i1ó5Í\N¡-iDDEElL:---.___ ARTÍCULO 115 CONSTITUCIONAL �Revista del Instituto de lnvesti dones urídicas del Instituto de lnvesti dones urídicas Facultad dt D,reebo vriPnciat El municipio en México ha dado pasos adelante; sin embargo el proceso de maduración política de la sociedad civil mexicana requiere de un municipio responsable ante los ciudadanos, y de una institución que garantice el desarrollo político y social. Para que con ello se vitalice a los estados y ala federación. competencia y aseg participación ciudadana y 2.2.1. La Reforma de 1999 Transcribo el texto de la más reciente reforma y adición al artículo 115, que consistió en lo que está en letra resaltada onegritas: l. Cada Municipio será gobernado por un Ayuntamiento de elección popular directa, integrado por un presidente municipal y el número de regidores ysíndicos que la ley determine. La competencia que esta Constitución otorga al gobierno municipal se ejercerá por el ayuntamiento de manera exclusiva y no habrá autoridad intermedia alguna entre éste yel gobierno del Estado. En esta fracción la Reforma precisó cambios conceptuales que consolidan el nivel municipal Ounto al federal y estatal) precisado la palabra administrado por gobernado, además de señalar la integración mínima de dicho gobierno vecinal. (...) (...) En caso de declararse desaparecido un ayuntamiento o por renuncia o falta absoluta de la mayoría de sus miembros, si conforme a la ley no procede que entren en funciones los suplentes ni que se celebren nuevas elecciones, las legislaturas de los estados designarán de entre los vecinos a los Concejos Municipales que concluirán los periodos respectivos; estos Concejos estarán integrados por el número de miembros que determine la ley, quienes deberán cumplir los requisitos de elegibilidad establecidos para los regidores. La Reforma precisó que en caso elecciones incompletas o de decretarse la desaparición total o parcial de un ayuntamiento, se nombre por la legislatura un Concejo Municipal. 11. . .. .. . Facuft,d d1 O,r11r~ v i nri~s SariAl,s ) El procedimiento y condiciones para que el gobierno estatal asuma una funció ·· ·· no existir el convenio correspondiente, la legislatura estatal considere que el m~ ~ ~e~1~0 municipal cuando_, Los ayuntamientos ahora,llllrn~·bidal::;~d~:::~i:d'::r::;P:~:::u~i:~~!~~y"olicKud previa";~,:~n:~~:nt~er~~;:;;:: poseen sino tienen fa para expedir) para a bandos y di sposic1 Lnads1·endtisepsº.siciones aplicables en aquellos municipios que no cuenten con los bandos o reglamentos administrativas (aunOIIXllresoo1 conformidad con las municipales que exp· apartado a) al e), se precisan los contenidos y magnitudes de la facultad de aprobar las normas yreg1amentos. legislatura del Estado);se concepto a: que o · administración pública regulen las mal procedimientos, funci servicios públicos competencia y aseg Los Municipios tendrán asu cargo las funciones yservicios públicos siguientes: participación ciudadanay :;:f;;~1};;;:~~:ia:~fc::;:1~~~:;~~=ti~::re:::~!I:~:~:~~~:~~: El objeto de las leyes a refiere el párrafo an establecer: a) Las bases ge administración pública del procedimiento ad incluyendo los med· impugnación y los · dirimir las controversias administración y los con sujeción a los pri · igualdad, publicidad, a legalidad; los:~~~c:~:d~~~en plena facultad en materia de servicios públicos, que antes de la reforma prestaban con el ~ potable, drenaje, alcantarillado, tratamiento ydisposición de sus aguas residuales; Alumbrado público Limpia, recolección, traslado, tratamiento ydisposición final de residuos· ' Mercados Ycentrales de abasto Panteones Rastro Calles, parques Yjardines y su equipamiento; Los Municipios estarán(...) Los ayuntamientos tendrán facultades para aprobar, de acuerdo con las leyes en materia municipal que deberán expedir las legislaturas de los Estados, los bandos de policía y gobierno, los reglamentos, circulares y Septiembre 2001 . · reso1uoones que afecten el patnmomo mmob1hano municipal O para celebrar actos O disposiciones admini Municipio por un plazo mayor al periodo del Ayuntamiento; convenios que comprometan al observancia general d respectivas jurisdiccio organicen la administracioo municipal, regulen las e) Las normas de aplicación general para celebrar los convenios a u . procedimientos, funci este artículo, como el segundo párrafo de la fracción VII del artículo 116 d~ etecrefiet~etn~~n~o las fracciones 111 YIV de servicios públicos de es a ons' uc,on b) Los casos en requiera el acuerdo de terceras partes de los m· los ayuntamientos P8'3 EL MUNICIPIO MEXICANO Y EVOLUCIÓN D ARTÍCULO 115 CONSTITUCIONAL Segundad pu· bl',ca, en 1os termmos • . del artículo 21 de esta Constitución, policía preventiva municipal y tránsito; EL ~UNICIPIO MEXICANO y EVOLUCIÓN DEL ARTICULO 115 CONSTITUCIONAL �Revista del Instituto de Investí aciones urídicas ~ del Instituto de lnvesti ciones urídicas hcuftad ,~ Dtr@c~o vCienriu i)(...) Formular, aprobar Yadministrar la zonificación yplanes de desarrollo urbano municipal; Se ampliaron los servicios públicos municipales en materia de drenaje y tratamiento de aguas residuales; en de limpia a la recolección, traslado, tratamiento y disposición final de residuos; en parques y jardines se e) relativo a el equipamiento. Participaren la creación yadministración de sus reservas territoriales; Participar en la formulaci?n de planes de desarrollo regional, los cuales deberán estar en concordancia con ~p1ane5generales de_l~ ma_t~na. Cuando_!~ ~ederación o los Estados elaboren proyectos de desarrollo regional debelán asegurar la partic1pac1on de los mumc1p1os; (...) Se ooliga a los ~~fados Y federación,_~ ~ue cuando realicen o planes de desarrollo regional, verifique que se Los Municipios, previo acuerdo entre sus ayuntamientos, podrán coordinarse y asociarse para la mientren ypartictpen en ellos los mumc1p1os. prestación de los servicios públicos o el mejor ejercicio de las funci~nes que les correspon_ ~an. En tratándose de la asociación de municipios de dos omás Estados, deberan contar con la aprobac,on de las de los Estados respectivas. Así mi~mo cuando a jui~io del Ayun!amiento re~pectivo sea ne~sario, podrán . . A~orizar, controlar y vigilar la utilización del suelo en el ámbito de su competencia; en sus jurisdicciones convenios con el Estado para que este, de manera directa o traves del organismo correspondiente, se haga males, forma temporal de algunos de ellos, obien se presten o ejerzan coordinadamente por el Estado yel propio M · Intervenir en la regularización de la tenencia de la tierra urbana' Se limitó la facultad de los municipios para celebrar convenios que tengan por objeto la eficaz prestacioo Otorgar licencias ypermisos para construcciones; servicios públicos que les corresponde,con la previa aprobación de las legislaturas estatales en éstos. IV. Los Municipios administrarán libremente su hacienda, (...)y en todo caso: a) Percibirán(...) Participar en la _creación yadminis~ración de zonas de reservas ecológicas yen la elaboración y aplicación de ramas de ordenamiento en esta materia-, lnt?rve_nir en _la ~ormulación y aplicación de programas de transporte público de pasajeros cuando aquellos en su amb1to temtonal · ' (...) b) Las participaciones federales,( ...) c) Los ingresos derivados de la(...) coosolidan las facultades en materia de vialidad ytránsito municipal. Celebrar convenios para la administración y custodia de las zonas federales. Las leyes federales no limitarán la facultad de los Estados para establecer las contribuciones a que ~e incisos a) yc), ni concederán exenciones en relación con las mismas. Las leyes e~tat~les no e:tablecer~ne o subsidios en favor de persona o institución alguna respecto de dichas contnbuc1ones. Solo estaran ex bienes de dominio público de la Federación, de los Estados o los Municipios, salvo que tales bienes sean por entidades paraestatales o por particulares, bajo cualquier título, para fines administrativos opropósitos los de su objeto público. kl~ducente Yde conformidad a los fines señalados en el párrafo tercero del artículo 27 de esta Constitución iran los reglamentos y disposiciones administrativas que fueren necesarios; ' Cuando dos o más centros urbanos situados en territorios municipales (...) L~rlicía pre_ventiva m~nici~al estará al mando del presidente municipal, en los términos del reglamento nte. Aquella acatara las ordenes que el gobernador del Estado le transmita en aquellos casos que éste Los Ayuntamientos, en el ámbito de su competencia, propondrán a las legislaturas estatales l_ as _cuotas Y como de fuerza mayor oalteración grave del orden público. aplicables a impuestos, derechos, contribuciones de mejoras y las tablas de valores umtanos de construcciones que sirvan de base para el cobro de las contribuciones sobre la propiedad inmobiliaria. ) Las legislaturas de los Estados aprobarán las leyes de ingresos de los municipios, revisarán y fiscalizarán SUS públicas. Los presupuestos de egresos serán aprobados por los Las leyes de los Estados introducirán el principio de la representación-proporcional (...). Ayuntamientos con base en sus ingresos disponibles. Derogada. Los recursos que integran (...) Derogada.29 v. Los Municipios, en los términos de las leyes federales yestatales relativas, estarán facultados para: Septiembre 2001 EL MUNICIPIO MEXICANO Y EVOLUCIÓN D ARTÍCULO 115 CONSTITUCIONAL Munic• . ,p,os de reciente creación (1995-2000) EL l\1UNICIPIO MEXICANO Y EVOLUCIÓN DEL ARTICULO 115 CONSTITUCIONAL �· del Instituto de Investí Revista del Instituto de Investí dones urídicas dones urídicas Fatultad Según la Secretaria de Gobernación, a través del Centro Nacional de Desarrollo Municipal Ysu Dirección del cano podemos obse~a~ el Estad? _d~ BAJ~ CALIFORNIA creó el Municipio de Playas de Rosarito en fecha 21 de 30 Nacional de Información Municipal , de 1995 al 2000 los municipios se han incrementado de la manera sig · ;í)de 1995 que se denvo del munic1p10 de TIJuana y pasó a ser el municipio 2,396 en el ámbito nacional. Estado/Nombre del nuevo Municipio/Fecha del decreto de creación o incorporación/Municipios a partir de~ crea/No. de Mpios. en el País BAJA CALIFORNIA Playas de Rosarito 21 de julio de 1995 Tijuana 2,396 TLAXCALA Santa Apolonia Teacalco 9de Septiembre de 1995 Nativitas 2,397 TLAXCALA Santa Cruz Quilehtla 12 de Septiembre de 1995 Acuamanala de Miguel Hidal TLAXCALA San Juan Huactzinco 12 de Septiembre de 1995 Tepeyanco 2,399 TLAXCALA Santa Catarina Ayometla 16 de agsoto de 1995 Zacatelco 2,400 TLAXCALA Santa Isabel Xiloxoxtla 16 de Septiembre de 1995 Tepeyanco 2,401 TLAXCALA San José Teacalco 19 de Septiembre de 1995 Tzompantepec 2,402 TLAXCALA San Francisco Tetlanohcan 19 de Septiembre de 1995 Chiautempan TLAXCALA La Magdalena Tlaltelulco 19 de agsoto de 1995 Chiautempan 2,404 TLAXCALA San Damián Texoloc 27 de septiembre de 1995 Tetlatlahuca 2,405 TLAXCALA Emiliano Zapata 27 de septiembre de 1995 Terrenate 2,406 TLAXCALA Lázaro Cárdenas 27 de septiembre de 1995 Terrenate 2,407 TLAXCALA San Jerónimo Zacualpan 27 de septiembre de 1995 Tetlatlahuca 2,408 TLAXCALA San Lucas Tecolpico 1o. de octubre de 1995 Xaltocan 2,409 TLAXCALA Santa Ana Nopalucan 1o. de octubre de 1995 lxtacuixtla de Mariano Matamoros2,410 TLAXCALA San Lorenzo Axocomanitla 1o. de octubre de 1995 Zacatelco 2,411 TLAXCALA Benito Juárez 8de octubre de 1995 Lázaro Cárdenas 2,412 VERACRUZ Carlos A. Carrillo 1o. de diciembre de 1996 Cosamaloapan 2,413 constituciones y leyes conforme a lo dispuesto en este decreto a más tardar en un año a partir d; su entrada En su caso, el Congreso de la Unión deberá realizar las adecuaciones a las leyes federales a mas tardarelll del año 2001 . Entre otras determinaciones más. Estado Nombre del nuevo Municipio Fecha del decreto de creación oincorporación los que se crea No. de Mpios. en el País SONORA SONORA CAMPECHE VERACRUZ 2,417 VERACRUZ CAMPECHE CHIAPAS CHIAPAS CHIAPAS CHIAPAS CHIAPAS CHIAPAS CHIAPAS ZACATECAS Municipios a Benito Juárez 27 de diciembre de 1996 Etchojoa 2,414 San Ignacio Río Muerto 27 de diciembre de 1996 Guaymas 2,415 Calakmul 1o. de enero de 1997 Champotón, Hopelchén 2,416 Uxpanapa 31 deenerode1997 Minatitlán, Jesús Carranza, Hidalgotitlán, LaS Tatahuicapan de Juárez 20 de marzo de 1997 Mecayapan, Soteapan 2,418 Candelaria 17 de junio de 1998 El Carmen 2,419 Aldama 27 de julio de 1999 Chenalhó 2,420 2,421 Benemérito de las Américas 27 de julio de 1999 Ocosingo Maravilla Tenejapa 27 de julio de 1999 Las Margaritas 2,422 Marqués de Comillas 27 de julio de 1999 Ocosingo 2,423 Montecristo de Guerrero 27 de julio de 1999 Ángel Albino Corzo 2,424 San Andrés Duraznal 27 de julio de 1999 Simojovel 2,425 Santiago el Pinar 27 de julio de 1999 Larráinzar 2,426 Trancoso 1deenerode2000Guadalupe 2,427 Septiembre 2001 EL MUNICIPIO MEXICANO Y EVOLUCIÓN O ARTÍCULO 115 CONSTITUCIONAL Pll~ ~rte ~I ~stado de TLAXC~LA ~ep~esentó I? mayor -~o~ilidad geopolítica en su territorio, dado fue quien más ~p,osengro (16) en este penod~, a_ s,, decret~ ~I _munic1p10 de Santa Apolonia Teacalco según decreto de 9 de Septiem~re de 1995 que afect~ al temtono del Mun!c1p10 de Nativitas y constituyó al municipio número 2,397; también aldeoomrnado ~an~a Cru~ Qwlehtla u~ 12 de Septiembre de 1~95 que af~ctó al municipio de Acuamanala de Miguel ~ -yconstituyo al numero 2:39~, al de San Juan Huactzrnco en misma fecha que el anterior y que afectó al IIUlK:IP'? de_ ~~peyanco ~ ~nstituyendose en el municipio 2,399. El 16 de Septiembre de' 1995, el estado de referencia, eng10 alos mun'.c1p1os de Santa Catarina Ayometla yel de Santa Isabel Xiloxoxtla, afectando el territorio de oolelco y:epeyanco, as, _como representando el 2,400 y 2,401 municipios en el país; para el 19 de Septiembre de 1995seengreron aSan Jose Teacalco, San Francisco - T~~n Yel de La Magdalena Tlaltelulco, afectando el territorio de Tzompantepec y Chiautempan para llegar así mumap,02,404. _Damián Texoloc, Emilia~o Zapata, L~aro Cárdenas y San Jerónimo Zacualpan, fueron constituidos el 27 de brede 1995, para as, llegar, respectivamente, al municipio 2,408; pero aún más, San Lucas Tecopilco Santa Nopalur:3~ San L?renzo Axocomanitla, en ese mismo estado el 1 de octubre de 1995, para llegar así llegar el mumc,~10.2,411,. Yfinalmente en el estado que nos ocupa, el municipio de Benito Juárez el 8 de octubre de OOSpara constiturr al numero 2,4 12. r ~ de VERACRUZ erigió ~ólo a uno, el denominado Carlos A. Carrillo un 1º de diciembre de 1996 y afectó el deCosamaloapan constituyéndose en el ámbito nacional en el municipio 2,413. SUparteSONORA · ·• d ··· · , eng10 a ~s munic1p1os que fueron Benito Juárez y San Ignacio Río Muerto por decreto ambos raembre de 1996 constituyendo hasta el 2,415 municipio mexicano. 27ded' . ~de CAMPECHE creó uno el denominado Calakmul. CRUZcon rtI · 1 · pa~. s uyo en e penado a dos: Uxpanapa yTatahuicapan llegando así hasta los 2,418 municipios en todo .. c.~ eng_ió uno, ~I denomina~o Candelaria; CHIAPAS creó a 7 municipio más: Aldama; Benemérito de las ~ aravrlla TeneJapa; Marques de Comillas; Montecristo de Guerrero; San Andrés Duraznal· Santiago el 1 spor decreto de fecha 27 de julio de 1999; y cerrando con el Estado de ZACATECAS con el denominado r po decreto del 1º enero de 2000 y llegándose así a constituir los 2,427 municipios del país. ~~ en D~cen_cia e Investigación Jurídicas; Profesor e investigador en área de Derecho Público y miembro del ZacatecanveSfigacrones Jurídicas, núcleo "Diódoro Batalla" de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma ~s. · M~aria del Carmen Salinas Sandoval. Semblanza histórica del municipio en México. Investigadora del A;:~~~se, A.C. Parti?ipación C?n motivo de la conmemoración del 478 Aniversario de la Fundación del end· nto en la Amenca Continental. El CEDEMUN. Con motivo de la presentación de su sistema de rsco compacto Los Municipios de México. EL ~UNICIPIO MEXICANO Y EVOLUCIÓN DEL ARTICULO 115 CONSTITUCIONAL �PCU f 3. ROBLES MARTÍNEZ, Reynaldo. El municipio. Editorial Porrúa. Cuarta Edición. México 2000. p. 26. 4. Ídem. 5. OCHOA CAMPOS Moisés. La reforma municipal. Editorial Porrúa, cuarta edición. pp. 28y 29. 6. Definición contenida en la Enciclopedia Espasa Calpe. 7. Diccionario Jurídico Mexicano. Editado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM/Porrúa. 8. QUINTANA ROLDÁN, Carlos. El Derecho Municipal. Editorial Porrúa. Tercera edición. México 1999.p.2. 9. OCHOA CAMPOS,, Moisés. La reforma .. Op. Cit. p. 24. 10. ldem. p. 27. 11. lbíd. pp. 28 y 29. 12. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Editorial Delma. Décimo séptima edición. México 1993. pp. 78-81 . 13. Definición de Felipe Tena Ramírez. 14. QUINTANA ROLDÁN, Carlos F. Derecho Municipal. Op. Cit. p. 33. 15. Ídem. pp. 34 y 35. 16.. Diccionario Jurídico Espasa. Editado por Espasa Calpe. Fundación Tomás Moro. Madrid España.1998. p. 661. 17. QUINTANA ROLDÁN, Carlos F. Derecho Municipal. Op. Cít. pp. 4142. 18. Ídem. 19. Apuntes de ARAGÓN SALCIDO, María Inés. En el Diplomado en Derecho Municipal. Universidad Cuauhtémoc campus Guadalajara. Mimeo. Guadalajara 1998. 20. Diccionario Juridico Espasa. Op. Cit. p. 661 . 21. RODRÍGUEZ VALADEZ, Juan Manuel. Apuntes de Derecho Constitucional Mexicano. Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Zacatecas. Zacatecas 2000. p. 84. 22. Ídem. 23. Cfr. Moisés Ochoa Campos en su obra El Municipio, asevera que el segundo municipio lo fundó Cortés en Tepeaca (Puebla) el 15 de Septiembre de 1520, y lo denominó Villa Segura de la Frontera. 24. Constitución Política de la Monarquía Española. Imprenta Real. Promulgada en Cádizen 1812.pp. 93-102. 25.Ídem. 26. La república federal mexicana: gestación y nacimiento. Obra conmemorativa de la fundación de la República Federal y de la creación del Distrito Federal. Volumen VII. Passim. Pp. 65-89 27. Cámara de Diputados XLVI legislatura del Congreso de la Unión. Derechos del pueblo mexicano.Tomo VIII. 1967.pp. 296-309. 28. En nuestro país, se adoptó jurisprudencialmente la teoría de la doble personalidad; sin embargo, recientes ejecutorias de la SCJN indican la revaloración de la Tesis de la personalidad única del Estado. Semanario Judicial de la Federación. VI época. Segunda Sala TLVI, p. 63. 29. Los artículos transitorios de esta reforma, precisan que entraría en vigor noventa días después de su publicación en el Diario Oficial de la Septiembre 2001 - ReYistl del Instituto de Investigaciones Jurídicas Revista del Instituto de Investí dones urídicas Federación; que los E deberán de adecuar sus 30. Al respecto, puede estos datos en la página http/www.cedemun.gob.mx/ precisó que la Fuente: mayores de los cong estatales, periódicos ofi · los gobiernos de los esta EL MUNICIPIO MEXICANO Y EVOLUCIÓN DEL ARTÍCULO 115 CONSTITUCIONAL ªEL PRESUPUESTO EN MÉXICO" (IMPUGNACIÓN, DESACIERTOS JURÍDICOS E IMPACTO POLÍTICO) ~Del Castillo Loces Doctorado En Derecho Administrativo lkiYefsidadComplutense De Madrid, España BoomDelaU.a.n.l Esb.oo Realizado Para Centro De Estudios Pdíocos Y Constitucionales (presidencia Del GDernoEspañol) Especialidad En Ciencia Politica Y . í,oostituciooalidad INTRODUCCION En todas las sociedades, la ~neación y la presupuestacion del estado, es el reflejo el dinamismo en que se mueven y progresan las etapas de las economías de estos; mismos que se ven inmersos en la toma de decisiones de alto riesgo, por la ~idad de opiniones ya que, al eXistir una variante de opciones políticas estas se mezclan en ~ par así decirlo en la "mejor ~ ala hora de decidir en los ám~itos sociales, económicos, polificos, de seguridad y de todos esos puntos que la sociedad ~ienda a través del sufragio lll!Versal a sus representantes a :l!Sgobemantes. ' Ba1or económico, en el cual los !JlJf.()S sociales se ven en múltiple ~ersia por el reclamo de mas • neficio, se impacta en la ~ntación de leyes que se uen de una recaudación .extensa Y a la vez más ra de las economías en las · laequidad Yla reparticiónde la noes un punto fuerte de los OS de estos gobiernos. ~a sociedad ~ue P!~e mayor beneficio social, a la vez quiere pagar menos impuestos, s1tuacIon que lleva a los presupuestos locales, regionales, estatales y federales a una toma de decisión muy importante, la creación de nuevos impuestos (sin manejar un consenso social), o el aumento paulatino de los ya establecidos. L~ pr~sent~ investigación, pretende poner de frente al legislador con el eJecuttvo mismo (presidente de la república), así como a los secretarios de Estado (ministros) correspondientes (todo aquel que faculta la constitución), a fin de , responder al reclamo de la sociedad al encontrarse inconforme o en desventaja frente a una ley o impuesto, que perjudique su bienestar. Aclarare desde el principio de esta, que en muchos de los casos planteados en la investigación se harán mención de las leyes, acuerdos y tratados por las que se rige México y de ciertas legislaciones que en este momento están sufriendo reformas ante el senado. Es también importante hacer mención de la legislación de laque es base la presente yque son: -CONSTITUCION POLITICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS -LEY DE AMPARO, REGULADORA DEL ARTICULO 103 CONST. -LEY DE INGRESOS DE LA FEDERACION PARA EL EJERCICIO FISCAL DEL 2000 -LEY ORGANICA DE LAADMINISTRACION PUBLICA FEDERAL -LEY FEDERAL DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Así como he mencionado, uno delos pilares como lo es el marco jurídico en que desarroll~re la,presente,_ cabe hacernos la pregunta ¿en qué basare este trabaJo?. Como mencione con anterioridad ¿Cuáles el medio para impug~~r una ley de ingresos o uno de sus aspectos? ¿ Cuál es el impacto pohbco que provocaría en el sistema legislativo? ¿Cuál sería la �Revista del Instituto de lnvesti dones urídicas aportac i ón en materia constitucional, legal tributaria o administrativa?. Estas preguntas, que tratare de dar respuesta en breve por lo corto de la investigación, es en México, un paso que no se da con frecuencia o que, sí es dado por alguna parte de la sociedad, se ve empantanado por la prontitud con la que se tiene que promover el presupuesto de ingresos como lo marca la constitución. l. EL CRITERIO DEL P RES UP UES TO GUBERNAMENTAL "Crecer sin distribuir es el regreso: distribuir sin crecer, es la miseria. Crecer y distribuir es el progreso" Philip E. Taylor. "El presupuesto del Estado, en su sentido más amplio, como plan u ordenación racional de la actividad financiera del Estado, abarca el ciclo financiero completo, que comienza en el momento en que el Estado detrae la riqueza de las economías de los particulares convirtiéndolas en ingresos para cubrir los gastos inherentes a su finalidad de satisfacción de la necesidad pública". En la actualidad las leyes de mercado, que son las que rigen el ordenamiento del gobierno en el aspecto fiscal, reflejan la situación de sus sociedades y los conflictos del ramo en que se ven inmersos. Podríamos ir desde la mora de los contribuyentes hasta la condonación de deudas por estar en contra de los derechos personales. Así, en estos casos los Agosto 2001 Revista del Instituto de Investigaciones Jurídicas FtruH~d 4@ De,@,~~ vCiPnti~ehebltt estados y expongo el caso de México; en el cual la política económq emprendida en muchos de los casos se ve necesitada de un análisis mas realista, es cierto que se ven sacrificados muchos aspectos sociales en la elaboración de los planes económicos, pero también es cierto que esto se debe a la fuerte influencia partidista, el cual al llevarse a negociaciones afecta una mayor parte de la sociedad. .. Como es mencionado por varios autores, los conceptos del presupuesto, se han limitado a referirse aéste, solo por su aspecto económico, dejando atrás el aspecto jurídico que trae consigo, en varios países como lo son los Europeos, el presupuesto va desl~ado del área jurídica ya que, se encuentra ligado directamente al criterio fiscal el cual, por conveniencia técnica se le da el mote d.e "contable" determinándose el carácte; oontable del plan económico de gobiemo.4 Es claro que nadie puede escapar a los efectos de las crisis por las QI! atraviesa nuestro país y América Latina, ni tampoco decimos que la política económica no tenga sus frutos en la actualidad, ese no es el punto; Decimos que no es concertada entre la gente que la hace validay esa gente, es él Pueblo. La teoría de los presupuestos gubernamentales, está basada en su mayoría en las políticas fiscales que protegen m intereses del estado o porque no decirlo, del partido en el poder. Eskl Implica como lo mencionaba James o·connory Naomi Caiden; se está! utilizando distribuciones de cargas económico-fiscales en desproporcioo con la sociedad. La carencia de una idea clara que integre a la economía presupuestaria a la política, ha llevado en muchas ocasiones a adopta medidas por parte del gobierno, como el desobligarse de cuestiones Es menester mencionar que en prioritarias como son las de agua y alcantarillado, el sistema escolarrura ruanto las necesidades financieras crecieron, el estado se vio en la y el sistema de abasto de energía eléctrica, entre otros. necesidad de imponer tributos Sin embargo, el estado toma la decisión de un crecimiento económioo, (~ lo mencionábamos en el llevando acabo una política económica basada por necesidad en 111 ~~r_c~>ncepto) permanentes que plano fiscal el cual, es pagada por los contribuyentes, no queremos dea ~ilira al estado tener un sistema con estos y lo anterior que estemos rechazando las medidas tomadas¡xr de ingresos fijos sobre ciertas el gobierno ni por los planes de desarrollo con los que enfrenta b ~!iones oderechos a los que los situación de recuperación y crecimiento, nuestro interés va mas alláli ~culares tuvieran que aportar estos. Nuestro lado, esta colocado de parte del particular que en mdl ~ cantidad para el erario de la política fiscal (y que estamos seguro pasa en la mayoría de b IQIIICO,. estableciendo el principio 5 países de Latinoamérica o en países que se encuentran en víasli delegahdad financiera. desarrollo) se ve en indefensión ante la administración general, al vertp una de las políticas puede afectar su bienestar económico y que ai Se menciona que la política ~pue5taria (en cuestión de muchos casos es de supervivencia. rera~dación) ha perdido cierta ~lidad directa, esto nos dice que le esta dejando en segundo El ciudadano debe de mirar la manera de afrontar de manera pronta,b ~ •. al pasar la autorización a la defensa en contra de la ley de ingresos o de un apartado de ella, laad adnuniSlración misma la cual recae pudiese afectarte su situación o menoscabar en su patrimonio, ¿el al1'J debe de hacerto?, ¿En donde?, ¿Ante quien? Y ¿en qué tiem¡M>? en las instituciones que se :arg~n de su recaudación. Pero, Trataremos de desglozarlo a través de estas paginas. · deJe~os pasar por alto la :ancia_que tiene la ley central Trataremos de ir mas adelante al planteamos los efectos políticosYlaS la era ongen a la normativa con controversias constitucionales que trajera consigo una impugnaclOOi coni~-~e. se recaudan las ~ uciones; U~ acto que este tipo de leyes. bs . ne la aprobac,on previa de 3 ingresos (su medio) y de los 11. LACONCEPCION JURIDICADEL PRESUPUESTO EL PRESUPUESTO DE ING RESOS, IMPUG NAC IÓN E IMPACTO POLÍTIC O EN MEX IC O cm ,~r.ulfad ,~ Doroeb, VCi~nri~, so~i,IAS g~stos_ ~ubhcos, esto ~.os dice que existe un acto que prevé y autoriza la e1e~uc10~ de_esta accIon de recaudación que es, una imposición para la s?c,edad . D1re~os_~hora, que en la acción presupuestaria se derivan tv~rsos efectos Jund1cos, unos que emanan de la recaudación o sea de os ingresos (leyes d_ ~ ingresos en la mayoría de los casos) y otros que fur~e~ de la erogac,on que hace el estado (presupuesto de egresos)· ~rn~n o ~?1? resultad~ que del presupuesto de egresos se produce~ e ec_o_ s Ju~1?1cos p_recIsos en un triple sentido: autorizar a la ~dm1rnstr~c1on a r~ahzar el gasto público, limitar las cantidades a gastar asta la cifra consignada en el presupuesto y fijar el empleo o el destino ~ue haya de da~se a los créditos aprobados en el mismo., Entonces ¿_Porque no ~o~n_amos decir que de la Ley de ingresos pudiera derivars~ cierto efecto Jund1co? Ei8 importante resaltar las siguientes características de los presupuestos e cual nos va a permitir definirlo como un acto jurídico. , El presupuesto es: _1.- Una acto legislativo, es una ley que da eficacia y valor jurídico a los !ngre~ºIJ a los egresos. El carácter jurídico de los presupuestos es i~escm ' e de su aprobación mediante ley, como es acertado or d1~ersfs au~or~~ (y como es visto en la practica) y solo así adquier!la na ~dra eza 1und1ca, ~as adelante veremos las teorías del porque su rapI ez en su aprobación. 2.- ~s un_?cto de autorización de gastos, por que restringe jurídicamente la e1ecuc1on del gasto en cuanto alo cuantitativo, temporal y cualitativo. 3.-bEs u~a ~ani!estació~ del ~ntrol jurídico-político del poder legislativo sodre e seJecubvo, accIon misma para el control y separación de los po eres. ~~~~ía Añoveros, nos dice que el presupuesto puede producir efectos Jun icos po!que no es mer~mente una relación de cantidades sino que v~ acomp;~ado de una sene de disposiciones de carácter no~ativo Así mismo, noveros; en su teoría sobre el ser Ley-Mandato . del pr?s_ upuesto, que este al ser aprobado por el legislativo el cual es la max1ma voluntad de la sociedad y que por consiguiente e;te no de contener reform~s de índ~le fiscal o de ningún tipo que venga a mod~:!~ las ya ~stablec,d~s. As1, por razones políticas, el presu uesto se apru~bª'lºr practi~, el presupuesto urge siempre para no ~etener la ~are ~ e as funciones de los órganos del estado or 1 d1~cus1~nes por las que pa~a el legislativo siempre será/apre~ui~~a~ª; es os mismo busca no modificar ningún apartado del mismo.9 Podemos concluir en este apartado que, el presupuesto contiene dos partes una que abarca la forma de recaudar los ingresos así como de los EL PR ESUPUESTO DE IN E IMPAC TO PO LÍTICO E~~ ~~ ~ ~PUG NACIÓN 1 �montos; que contiene a su vez el alcance aproximado de los gastos del estado en sus diversas ramas; que es en si una expresión jurídica, teniendo así un carácter normativo; Que es una vez aprobado, expuesto por el ejecutivo y posteriormente es puesto a consideración del legislativo para su aprobación, características que le dan todo el valor de una ley y que, por el hecho de su rápida aprobación (en la mayoría de los casos) no puede ser dado a consideración de la sociedad, misma que es la que en su mayoría la que completa el ingreso y cubre el egreso del 1 estado. º Consideramos que como lo mencionan algunos autores 11 italianos desde principios de siglo; el presupuesto necesita de la aprobación del legislativo para que tenga licitantes jurídicos con la sociedad y que de igual manera los efectos jurídicos-políticos. Así mismo , Sainz de Bujanda , determina que se convierte en un orden jurídico al momento de encontrarse en la etapa 12 legislativa , por lo que decimos que tiene una naturaleza jurídica. El legislativo, tendrá la capacidad de aprobar o desaprobar el presupuesto en bloque, caso que no se han dado y muy en especial en México, donde por la costumbre que se tiene de no rechazar las propuestas del ejecutivo, pocos han sido los casos en que se han presentado recursos para su impugnación y que han sido generalmente rechazados por el legislativo y no han sido turnados a ninguna instancia correspondiente. 111. EL PRESUPUESTO COMO UN ACTO ADMINISTRATIVO (kJaley, que no encierra a la acción El ordenamiento jurídico otorga a algunas personas el poder de unilateralmente e imponer a otras consecuencias jurídicas que la presunción iuris tantum de legalidad. Lo cual equivale decir define la doctrina jurídica Española- que el ordenamiento · concede aalgunos sujetos poder administrativo. esn;tos, sino que fija tan sólo un deltO marco a las competencias re ~o dentro de unos limites ,amx:idas al gobierno por un llden jurídico, de tal modo que oontro de este marco el gobierno llismo en sus escalas de decisión es~que decide yejecuta sobre las decisiones de ingresos y ~tación estatal. De igual lm!ra, que solo tendría este que ~oponer. y decidir sobre lo ~to sin esperar una limitante o restricción por parte del l';lativo ya que, este solo esta ~desu "visto bueno" para el mllellZo de su ejecución que ~lcioriamente ala naturalez~ jrkb antes mencionada esta ltespresentada. 1 El acto administrativo, podemos definirlo - de una manera de entendimiento de su origen- como la declaración de la voluntad~ unilateralmente e impone consecuencias jurídicas a un sujeto o por presumirse, su legalidad. El acto administrativo es un acto jurídico, ya que es la man~ voluntad destinada a causar un efecto jurídico. Este acto tiene destino producir dichos efectos independientemente del graoo administración en que se dicte o ejecute, ya que en su ma encaminado a los administrados. Estos actos en su mayoría son y llevados a cabo - su ejecución- sin el consentimiento de la cual admite por presuponer su legalidad. Hemos mencionado que el presupuesto tiene una naturaleza · emanada de las acciones por las que surge, a través de la ap legislativo el cual, representa a la sociedad sobre quien va are,; ordenamiento. llWERSAS TEORIAS SOBRE lPRESUPUESTO ~~na francesa se mantiene Ahora, es importante hacer mención a la teoría francesa que nos •~ei presupuesto es una acto el presupuesto, es un acto administrativo con aprobación legisl · ~ complejo, apoyándose en este modo, el ejercicio de las distintas competencias en . 0rd enes distintos de presupuestaria por los poderes del Estado, por un lado el legisla · ... ·ones que son; uno la es el que aprueba y da control; ypor otro lado el gobierno el cual de ingresos y egresos da ejecución a la normativa, dejándonos ver de esta manera . del estados y otra la estado mismo, el que se ve inmerso en el control y dictacim onzación votada por' el rlamento que hace del normativa de los gastos ylos ingresos del estado. e~upuesto un acto de i~1stración con forma La teoría francesa sostiene que la intervención del legislativo es forma y que es el estado mismo dentro del marco jurídico-polffk» tiene el control sobre la acción de los presupuestos.14 Así de es1a podemos hacer ver que el presupuesto es una mera tramita ·· r ºón francesa, acepta que e~upuestaci on es un administrativo para el cual el estado solo se somete a la legislativo, sin que este se vea en la necesidad de realizar . nto con disposiciones relevancia, cuestión por la que la consideran una acción • propiamente dichas es r re 1 , parlamentaria, en donde el peso del partido en el poder lleva la· 9 as generales y marcada que convierte las decisiones del Ejecutivo en b es que modificaban o administrativo y así, como dice Lalumiére; la autorización pa •ª an el ordenamiento te. pieza clave del derecho financiero,se convierte en una simple denominándola una ley-cuadro. 15 - - - - - - - - - - - - - EL PRESU P U ESTO DE ING RESOS, IMPUG NAClóN Agosto 2001 E IMPA CTO P O LÍTICO EN M EXICO ~º-~ Los presupuestos vistos en la mayoría de los países como un actoregla o acto:-con?1c1on -aut?rización- lo cual, permite al le islativo so~eter al eJecutrvo a rendir periódicamente cuentas ante e;tos los cua es _se ven en l_ a necesidad de hacerlo por el poder ue les es concedido por la sociedad a través del sufragio. q Así, ~n si~!ema ~gur~so los países por medio de sus parlamentos dan la ~~tonzacron al eJecutrvo o representante para que cobre dicho impuesto y rsponga de ellos en los gastos que exponga Ymanifieste en los alcances presentados en los proyectos. ~I término de autorización que se maneja por países de occidentales es visto por otros autores_como la demarcación de los limites del legislativo due aprueb~ y_d~I gobr~~no que ejecuta. Determinándose que se trataba e un ~cto Jurrd1co-polrt1co donde el legislativo tomaba con dureza su encomienda en representación de la sociedad. V. El PRESUPUESTO EN MEXICO EL PRESUPUESTO GENERAL DE LA FEDERACIÓN La ~erza del Estado moderno como es mane·ada or 1 ~egxa1~no~. y podr los juristas en el ámbito intema¿ional pprovf!n!~~r=~ O•· nrzac1on Y e su estructura eco · · ' altas finalidades entre las que desta~~mr:s~u~le perm!te realizar sus ~~~~~i~~ ~:~~ci;omía naci~nal y la redistribució~ de la rei~~~:~~~:/. regreso d~t~i ~ob_remo Federal ha expresado crecer sin distribuir es el ' 17 urr srn crecer, es la miseria. Crecer y distribuir es el progreso . �~del Instituto de Investigaciones Jurídicas Revista del Instituto de Investí ciones urídicas Faculta~ de Derec~o vCiP.nti3s 1 sea o no el principal responsable, y está por lo tanto, facultado para presentar su presupuesto. 2.- Una de las funciones del Ejecutivo en México, es la de proponer la política general del gobierno planeando la trayectoria a seguir para su cumplimiento o revisión por los órganos legislativos. 3.-La mayor parte de los gastos se harán efectivos a través de las dependencias del brazo ejecutivo del gobierno. Como veremos, la presentación por el ejecutivo del plan presupuestario en modo alguno se interfiere en los dominios a través de su transformación que los presupuestos de aquel se hacen efectivos, solamente a través de su transformación en la 18 Ley por los órganos legislativos. En mención a lo anterior, podemos decir que los elementos que integran los poderes del estado, se encuentran soportados por las posibilidades financieras para lograr así su desarrollo dentro de los programas de gobierno que son presentados por el ejecutivo. La propia organización coactiva y material, requiere de una fuerte posibilidad de inversión para mantener la paz interna y la seguridad exterior, como factores básicos del desarrollo total de una nación. El presupuesto ha sido definido en México como el estado de cuentas provisionales y limitativo, sancionado por una decisión que le convierte en ejecutivo y le proporciona fuerza obligatoria, de los gastos e ingresos que deben efectuarse durante cierto periodo por un individuo opor una col · · b:800, es el principal plan pnjero del gobierno, y que más Para realizar la política económica, el presupuesto rep ai1eIante desglosaremos de d(k)asu base constitucional. elemento esencial de la vida económica del Estado. La 1 mexicana dice que el presupuesto es un acto público anual de autorización previa, que contiene los ingresos que debe de ~a ORIGEN COSTITUCl,ONAL federación y los gastos que se deban realizar en relación con los IS.PRESUPUESTO EN MEXICO ydemás prestaciones públicas. En este apartado desarrollaremos VI. LA TEORIAADOPTADA POR LA LEGISLACIÓN MEXICANA is~ que sigue el proyecto de ~esto desde como y por El presupuesto tiene en el estado mexicano una i~portancia '81 es_ propuesto, cómo_ es_el porque es un instrumento poderoso para canalizar el ¡mfirmento del poder legislativo económico, y regular adecuadamente de una manera ea yáloo es aprobado y cuáles son planeación del plan del Estado. Dentro de los programas que de II bases- constitucionales así estado, se resaltan los de fines financieros que dan paso al ace · moo, cuáles son las leyes que de la administración con los administrados. ami el buen funcionamiento de 9!. La función presupuestaria en México, esta encaminando al · · del gobierno representativo y a la importancia de las activid . ,. cambiante sistema gubernamental que sé esta dando en el ■r,enMex,co. internacional. Las políticas de enfoque económico-social, han daoo el mirar al pasado para ver los orígenes del presupuesto. la l:oostitución Política de los Unidos Mexicanos, en su Laufenburger definía que el presupuesto es un programa de aaJIJ'1111171 nos dice: gobierno expresado en cifras y sancionado por los representan& .. 11 país; El presupuesto extraordinario se caracteriza a la vez independencia con respecto del presupuesto ordinario y por su niciativa y Formación de realizado por medio de recursos excepcionales. Las facultades Lttes daban al ejecutivo, le permitía crear o promover pr . 71. El derecho de iniciar extraordinarios que luego eran sujetos a la "aprobación" de los odecretos compete: l. Al al amparo del artículo 131 de la Constitución Política de 1~ ede la República; 11. A los Unidos Mexicanos19, el ejecutivo podía extender o garan~ .. Ysenadores al Congreso ingreso en diversas áreas de la administración o bien este pod1a lliión; Y111. A las legislaturas era viable la implantación de cierto impuesto sin ser consultaOO ~ Estados. Las iniciativas as por el Presidente de la ante los representantes de la sociedad. , por las legislaturas de Es bueno diferenciar que los presupuestos del sector paraestatal ,opor las diputaciones los lineamientos de sus leyes y no se confunden con el presupu mismos, pasarán desde a comisión. Las que federación aunque necesariamente forman parte de las n los diputados o los administrativas fijan los mecanismos de elaboración y de a~r. estos presupuestos. En la estructura constitucional y admm . , se sujetarán a los ,tes que designe el basados en la teoría de Laufenburger, los presupuestos 0 de Debates.20 Nuestra rompen con los esquemas de la teoría jurídica tradicional que gobierno federal ya que estos organismos (Secretarías de lllagna, faculta a través de ~rtículo al ejecutivo, al dependen o van incorporados dentro del presupuesto de Estado. Yalos legislativos de los Podemos concluir en este apartado que el Presupuesto del !lara la creación de Leyes. EL PRESUPUE STO D E ING RESO S, IMPUG NACIÓN - - - ~ ~ - - - - - - - - ; E IMPAC TO POLÍTICO EN MEX ICO Agosto 2001 Cm Jitulfad d, Opr@r.ho vCi,nrfat Sorisfi! El procedimiento que se lleva a cabo después de que el proyecto de Ley surge es el siguiente, el cual esta establecido en él artículo 72 de la C.P.E.U.M. que dicta: Artículo 72. Todo proyecto de ley o decreto, cuya resolución no sea exclusiva de alguna de las Cámaras, se discutirá sucesivamente en ambas observándose el Reglamento de Debates sobre la forma, intervalos y modo de proceder en las discusiones yvotaciones. A- Aprobado un proyecto en la Cámara de su •origen, pasará para su discusión a la otra. Si ésta lo aprobare, se remitirá al Ejecutivo, quien, si no tuviere observaciones que hacer, lo publicará inmediatamente. B.- Se reputará aprobado por el Poder Ejecutivo, todo proyecfo no devuelto con observaciones a la Cámara de su origen, dentro de diez días útiles; a no ser que, corriendo este término hubiere el Congreso cerrado o suspendido sus sesiones, en cuyo caso la devolución deberá hacerse el primer día útil en que el Congreso esté reunido. C.- El proyecto de ley o decreto desechado en todo o en parte por el Ejecutivo, será devuelto, con sus observaciones, a la Cámara de su origen. Deberá ser discutido de n~evo por ésta, y si fuese confirmado por las dos terceras partes del numero total de votos, pasará otra vez a la Cámara revisora. Si por ésta fuese ~ancio~ado_ por la misma mayoría, el proyecto será ley odecreto y volvera al EJecubvo para su promulgación. Las votaciones de ley o decreto serán nominales. D.- Si algún proyecto de ley o decreto, fuese d~sechado en su totalidad por la Cámara de revisión, volverá a la de su ongen con las observaciones que aquélla le hubiese hecho. Si e~aminado de nuevo fuese aprobado por la mayoría absoluta de los miembros presentes, volverá a la Cámara que lo desechó, la cual lo tomar~ otr~ vez ~n consideración, y si lo aprobare por la misma mayoría, pasara ~I EJecut,vo para los efectos de la fracción A; pero si lo reprobase, no podra volver apresentarse en el mismo periodo de sesiones. E.- Si un pr~~ecto de ley o decreto fuese desechado en parte, o modificado, o ad1c1onado por la Cámara revisora, la nueva discusión de la Cámara de su origen versará únicamente sobre lo desechado o sobre las reformas 0 ª?iciones'. ~in poder alterarse en manera alguna los artículos aprobados. S, las adiciones o reformas hechas por la Cámara revisora fuesen aprobadas por la mayoría absoluta de los votos presentes en la Cámara de su origen, se pasará todo el proyecto al Ejecutivo, para los efectos de la fracción A. Si las adiciones o reformas hechas por la Cámara revisora fueren_reproba?as por la mayoría de votos en la Cámara de su origen, v?lveran a aq~ella para que tome en consideración las razones de ésta, y s, por mayona absoluta de votos presentes se desecharen en esta s~gunda revisión dichas adiciones oreformas,el proyecto, en fo que haya sido aprobado po~. amba~ Cá~aras, se pasará al Ejecutivo para los efectos de la fracc,on A s, la Camara revisora insistiere, por la mayoría absoluta de votos presentes, en dichas adiciones o reformas todo el pro~ecto no volverá a presentarse sino hasta el siguiente periodo de sesiones, a no ser que ambas Cámaras acuerden, por la mayoría 0~~---~~---1 E L PRESUPUESTq D E INGRESOS, IMPUGNAC IÓ N E IMPACTO PO LITICO E N M EXICO �· del Instituto de lnvesti dones urídicas Revista del Instituto de lnvesti dones urídicas absoluta de sus miembros presentes, que se expida la ley o decreto sólo con los artículos aprobados, y que se reserven los adicionados o reformados para su examen y votación en las sesiones siguientes. F.- En la interpretación, reforma o derogación de las leyes o decretos, se observarán los mismos trámites establecidos para su formación. G.- Todo proyecto de ley o decreto que fuere desechado en la Cámara de su origen, no podrá volver a presentarse en las sesiones del año. H.- La formación de las leyes o decretos puede comenzar indistintamente en cualquiera de las dos Cámaras, con excepción de los proyectos que versaren sobre empréstitos, contribuciones o impuestos, o sobre reclutamiento de tropas, todos los cuales deberán discutirse primero en la Cámara de Diputados . 1.- Las iniciativas de leyes o decretos se discutirán preferentemente en la Cámara en que se presenten, a menos que transcurra un mes desde que se pasen a la comisión dictaminadora sin que ésta rinda dictamen, pues en tal caso el mismo proyecto de ley o decreto puede presentarse y discutirse en la otra Cámara. J.- El Ejecutivo de la Unión no puede hacer observaciones a las resoluciones del Congreso o de alguna de las Cámaras, cuando ejerzan funciones de cuerpo electoral o de jurado, lo mismo que cuando la Cámara de Diputados declare que debe acusarse a uno de los altos funcionarios de la Federación por delitos oficiales. Tampoco podrá hacerlas al decreto de conv sesiones extraordinarias que expida la Comisión Permanente.21 -mente los límites de los Estados, terminando las Este artículo, nos indica los pasos que sigue todo proyecto de ley, jrencias que entre ellos se apartado A nos conduce desde la aprobación hasta la segunda -,, sobre las demarcaciones ya que independientemente de quien enviase el proyecto, este ¡ sus respectivos territorios, que se pasar por revisiones como lo mencionan los apartados Ay • cuando estas diferencias se demuestra que aun el ejecutivo se encuentra sujeto • un carácter contencioso; V. 113 cambiar la residencia de los modificaciones de la cámara. Supremos Poderes de la El congreso al ser el máximo órgano legislativo por el hecho de ~n; VI. Derog~da;_ VII. constituido por todos los diputados y todos los senadores, los ~poner la~ contnbucrones tienen las siguientes facultades las cuales resaltaremos (ld_l¡aa1nas acubnr el Presupuesto; siguiente texto: VI. Para dar bases sobre las aaes el•Ejecutivo pueda celebrar eqwéstitos sobre el crédito de la Secciónlll 11ml, para aprobar esos mismos De las Facultades del Congreso 8'ésfitos y para reconocer y r pagar la Deuda Nacional. Artículo 73. El congreso tiene facultad: l. Para admitir nuevos E liJplempréstito podrá celebrase Unión Federal; 11. Derogada; para la ejecución de obras que 111. Para formar nuevos Estados dentro de los límites de los e· rectamente produzcan un siendo necesario al efecto: emento en los ingresos 1o. Que la fracción o fracciones que pidan erigirse en Estados, , salvo los que se realicen con una población de ciento veinte mil habitantes, por lo menos. propósitos de regulación .......,,.....,..--:---="ll,'r,Jw?'tJJ.-;..r7---.. 2o. Que se compruebe Congreso que tienen los ria, las operaciones de bastantes para proveer ..ny los que se contraten nte alguna emergencia existencia política. 3o. oídas las Legislaturas por el Presidente de la Estados de cuyo territorio en los términos del sobre la convenien 29. Asimismo, aprobar inconveniencia de la e lmente los montos de nuevo Estado, quedando . damiento que deberán a dar su informe dentro en la ley de ingresos, que meses, contados desde d caso requiera el Gobierno del que se les remita la co Federal y las entidades de respectiva. 4o. Que igu público, conforme a las Fuente de la Vida oiga al Ejecutivo de la F ~ la ley correspondiente. El lrvo Federal informará el cual enviará su informe dentro de siete días contados desdela nte al Congreso de la que le sea pedido. So. Que sea votada la erección del nuevo dos terceras partes de los diputados y senadores presenteS sabre el ejercicio de dicha respectivas Cámaras. 60. Que la resolución del Congreso sea ªcuyo efecto el Jete del Federal le hará llegar el por la mayoría de las Legislaturas de los Estados, previo ex_ . copia del expediente, siempre que hayan dado su consen que sobre el ejercicio de los Legislaturas de los Estados de cuyo territorio se trate. correspondientes hubiere Legislaturas de los Estados de cuyo territorio se trate, no hu . .· El Jefe del Distrito informará igualmente a la su consentimiento, la ratificación de que habla la fracción ant~ ser hecha por las dos terceras partes del total de Legisla de Representantes del ! EL PRESUPUESTO DE INGRESOS, IMPUGNAClóN - - - ~ ~ - - - - - - - - , E IMPACTO POLÍTICO EN MEXICO Agosto 2001 p Estados. IV. Para arreglar 77 F~~nrtad do n~rAr.h VCipnr~~ Sotfalp~ Distrito Federal, al rendir la cuenta pública; IX. Para impedir que en el comercio de Estado a Estado se establezcan restricciones; X. Para legislar en toda la República sobre hidrocarburos, minería, industria cinematográfica, comercio, juegos con apuestas y sorteos interm~diación y servicios financieros, energía eléctrica y nuclear, y par~ expedrr las leyes del trabajo reglamentarias del artículo 123; XI. Para crear y suprimir empleos públicos de la Federación y señalar, aumentar o disminuir sus dotaciones; XII. Para declarar la guerra, en vista de los datos que le presente el Ejecutivo; XIII. Para dictar leyes según las cuales deban_ declararse buenas o malas las presas de mar y tierra, y para expedrr leyes relativas al derecho marítimo de paz y guerra; XIV. Para levantar y sostener a las instituciones armadas de la Unión a saber: Ejército, Marina de Guerra y Fuerza Aérea Nácionales', y para reglamentar su organización y servicio; XV. Para dar reglamentos con objeto de organizar, armar y disciplinar la Guardia Nacional reservándose a los ciudadanos que la forman, el nombramient~ respectivo de jefes y oficiales, y a los Estados la facultad de instruirla conforme a la disciplina prescrita por dichos reglamentos; XVI. Para d!ctar ley~s sobre ~aci?nalidad, condición jurídica de los extranjeros, c1uda~arna, naturalrzacrón, colonización, emigración e inmigración y salubridad general de la República; 1a. El Consejo de Salubridad General dependerá directamente del Presidente de la República, sin intervención de _ningu_na Secretar~a de Estado, y sus disposiciones generales serán obl~gatonas ~n el ~~rs. 2a. En caso de epidemias de carácter grave o pelrgro de rnvasIon de enfermedades exóticas en el país, el Departamento de Salubridad tendrá obligación de dictar inmediatamente las ~edidas preventiv~s indispensables, a reserva de ser después sancronadas por el Presrdente de la República. 3a. La autoridad sanitaria será ejecutiva y sus disposiciones serán obedecidas por las autoridades a~ministratívas del país. 4a. Las medidas que el Consejo haya puesto en vrgor en la can:1p~ñ~ contra el alcoholismo y la venta de sustancias que envenenan al rndrv1duo o degeneran la especie humana, así como las adoptadas para prevenir y combatir la contaminación ambiental serán después revisadas po~ el Congreso de la Unión, en los casos que le competan; XVII. Para drctar leyes sobre vías generales de comunicación Y sobre p~stas y correos, para expedir leyes sobre el uso y aprovechamrento de las aguas de jurisdicción federal; XVIII. Para e~tablecer casas de moneda, fijar las condiciones que ésta deba tener, drctar reglas_para determinar el valor relativo de la moneda extranjera y adoptar un srs!ema general de pesas y medidas; XIX. Para fijar las reglas aqu~ deb~ suJetarse la ocupació~ y enajenación de terrenos baldíos y el p~ec,o ~~ estos; XX. Para expedir las leyes de organización del Cuerpo Dr~lomatrco y del Cuerpo Consular mexicano; XXI. Para establecer los ?elrtos yfaltas contra I~ Federación yfijar los castigos que por ellos deban imponerse. Las autondades federales podrán conocer también de los delitos del fuero común, cuando éstos tengan conexidad con delitos federales; XXII. Pa~a conceder amnistías por delitos cuyo conocimiento pertenezca a los tnbunales de la Federación; XXIII. Para expedir leyes 1 �Revista del Instituto de lnvesti dones urídicas que establezcan las bases de coordinación entre la Federación, el Distrito Federal, los Estados y los Municipios, en materia de seguridad pública; así como para la organización y funcionamiento, el ingreso, selección, promoción y reconocimiento de los integrantes de las instituciones de seguridad pública en el ámbito federal; XXIV. Para expedir la Ley que regule la organización de la entidad de fiscalización superior de la Federación y las demás que normen la gestión, control y evaluación de los Poderes de la Unión y de los entes públicos federales; XXV. Para establecer, organizar y sostener en toda la República escuelas rurales, elementales, superiores, secundarias y profesionales; de investigación científica, de bellas artes y de enseñanza técnica; escuelas prácticas de agricultura y de minería, de artes y oficios, museos, bibliotecas, observatorios y demás institutos concernientes a la cultura general de los habitantes de la nación ylegislar en todo lo que se refiere a dichas instituciones; para legislar sobre monumentos arqueológicos, artísticos e históricos, cuya conservación sea de interés nacional; así como para dictar las leyes encaminadas a distribuir convenientemente entre la Federación, los Estados y los Municipios el ejercicio de la función educativa y las aportaciones económicas correspondientes a ese servicio público, buscando unificar y coordinar la educación en toda la República. Los títulos que se expidan por los establecimientos de que se trata surtirán sus efectos en toda la República; XXVI. Para conceder Agosto 2001 ~ del lnstiMo de Investigaciones Jurídicas r. ymunicipios; asimismo de licencia al Presidente de la República y para constituirse en Electoral y designar al ciudadano que deba sustituir al Presidente bjSlicipación de los sectores República, ya sea con el carácter de substituto, interino o prov· · o y privado, y XXX. Para los términos de los artículos 84 y 85 de esta Constitución; XXVIL ~r todas las leyes que sean -"as, a objeto de hacer aceptar la renuncia del cargo de Presidente de la República; eá,tvas las facultades anteriores, Derogada; XXIX. Para establecer contribuciones: 1o. Sobre el yb:las las otras concedidas por exterior. 2o. Sobre el aprovechamiento y explotación de los naturales comprendidos en los párrafos 4o. y So. del artículo 27 estaConstitución a los Poderes de 12 Sobre instituciones de crédito y sociedades de seguros. 4o. alriín. servicios públicos concesionados o explotados directamente !XI Federación, y So. Especiales sobre: a) Energía eléctrica. b) Pr .. &leste artículo, se desglosan los consumo de tabacos labrados. c) Gasolina y otros productos · ¡m más importantes de los del petróleo. d) Cerillos y fósforos. e) Aguamiel y productos as compete al congreso de la fermentación. DExplotación forestal, y g) Producción y COllSll1D IIÍÍlpara que expida leyes sobre cerveza. Las entidades federativas participarán en el rendimieli a materias a las que se les estas contribuciones especiales, en la proporción que la ley mra de mayor importancia y federal determine. Las legislaturas locales fijarán el PI btanto deben de seguir un correspondiente a los Municipios, en sus ingresos por conce¡il ,mlimiento especial y convenir impuesto sobre energía eléctrica; XXIX-B. Para legislar salle las distintas fracciones características y uso de la Bandera, Escudo e Himno Nacionales; -,esentativas de la sociedad C. Para expedir las leyes que establezcan la concurrencia del · liala.Así pues, se generaliza Federal, de los Estados y de los Municipios, en el ámbito• •~fracción VII al dar facultades respectivas competencias, en materia de asentamientos hu i inponer las contribuciones objeto de cumplir los fines previstos en el párrafo 3o. del artículo sarias para cubrir el esta Constitución; XXIX-O. Para expedir leyes sobre planeación . to. De igual manera para del desarrollo económico y social; XXIX-E. Para expedir leyes 1slar en cuestión de programación, promoción, concertación y ejecución de a · rburos, minería, cine orden económico, especialmente las referentes al abasto y olraS de juegos y sorteos' tengan como fin la producción suficiente yoportuna de bienes y · eléctrica entre otras. ' social y nacionalmente necesarios; XXIX-F. Para expedir tendientes a la promoción de la inversión mexicana, la regulación inversión extranjera, la transferencia de tecnología y la gIenerc• de las cuestiones de mayor difusión y aplicación de los conocimientos científicos y tecnol' · que es para los estados requiere el desarrollo nacional; XXIX-G. Para expedir leyes l~s -~ías generales de establezcan la concurrencia del Gobierno Federal, de los g · y este artículo no los Estados y de los Municipios, en el ámbito de sus r ~r este aspecto, dando competencias, en materia de protección al ambiente y de pre a~- Congreso para legislar restauración del equilibrio ecológico; XXIX-H. Para expedir le de correo y las vías instituyan tribunales de lo contencioso-administrativo, dotados de de comunicación que en autonomía para dictar sus fallos, y que tengan a su cargo d' · ad esta más diversificada controversias que se susciten entre la administración pública l .. f L_v., correos, telegrafía, particulares, estableciendo las normas para su organ· on,_a etc.) . Factor de funcionamiento, el procedimiento y los recursos contra sus re suprema es la de XXIX-1. Para expedir leyes que establezcan las bases sobre las ~~yes que regulen 1~ Federación, los estados, el Distrito Federal y los municipios, .. de la entidad de sus acciones en materia de protección civil; XXIX-J. Para 1 .. cion superior de la materia de deporte, estableciendo las bases generales de . Ylas demás que normen de la facultad concurrente entre la Federación, los estados, el , control y evaluación de EL PRESUPUESTO DE INGRESOS, IMPUGNACIÓN E IMPACTO POLÍTICO EN MEXICO @] e-- '1ruf+,d df n,,,rhn Vf. iPnrist ~,cbl•J .• . . 1os poderes de I~ ~nron (sin deJar escapar al ejecutivo y la administración) Yde los entes pubhcos federales. La fracción XXIX, de~glosa varios puntos de importancia que controla el estado y que ha considerado como necesarios acercarse su vigilancia y que se enumeran en este apartado. Un tema.de gran relevancia es el que se menciona en la fracción XXIX-O donde ~e ~acuita para expedir las leyes de planeación de desarrollo sociaÍ y econom1co, p_unto de wan ~alor para las actividades de todo estado y muy en espec1a_l del e1ecutIvo, de quien es la bases misma de su programa de gobremo. Él a~ículo 74, es el que establece las facultades exclusivas de la cámara de diputados_ y que encierran un gran valor en cuestión de materia presupuestana Yque son las siguientes: Artículo 74. Son fac~ltades exclusivas de la Cámara de Diputados: l. Exped1_r, el Bando ?olemne para dar a conocer en toda la República la declarac1on d~ ~residente Electo que hubiere hecho el Tribunal Electoral ~el Poder Jud1~1al Federación; 11. Coordinar y evaluar, sin perjuicio esu_autonom1a t~cnr~ y de gestión, el desempeño de las funciones de ~~ entidad de fi~cahzac1on superior de la Federación, en los términos que ;s~onga la ley, 111. Derogada IV. Examinar, discutir yaprobar anualmente e r~su~uesto de Egresos de la Federación, discutiendo primero las co~tnbuc1ones que: a _su juicio: deben decretarse para cubrirlo, así como r~v1~~ la Cuen~a.~u~hca del ano anterior. El Ejecutivo Federal hará llegar ~ aE amara la tn1crat1va de ley de ingresos Yel proyecto de presupuestos e gresos d,ela Federación a más tardar el día 15 del mes de noviembre o h~sta el d1a 15 d.e diciembre cuando inicie su encargo en la fecha prevista por el Articulo 83, debiendo comparecer el Secretario del Despach~ correspondiente a dar cuenta de los mismos. No podrá haber otras p~rt1das secretas, fuera de las que se consideren necesarias con ese caracter, en el_ mismo presupuesto; las que emplearán los secret~rios bar acuer~o. escrito del Presidente de la República. La revisión de la fi uent~ Publica tendrá por objeto conocer los resultados de la gestión 1nanc1era, comprobar si se ha ajustado a los criterios señalados por el presupuesto y el cumplimiento de los objetivos contenidos en 1 p~ogramas. Para la revisión de la Cuenta Pública la c• ~s ~1~utad~~ se .apoyará en la entidad de fiscalizació~ supe~::~e 1! et e~ac1on. ~1 del examen que ésta realice aparecieran discrepancias e~ re_ .as ~nt1dades correspondientes a los ingresos o alos egresos con re_ ac~~n a ?~ concept?s ylas partidas respectivas o no existiera exa¿titud o JUS I cacIon en los ingresos obtenidos o en los a t . d~te~minará~ las re~ponsabilidades de acuerdo c~nsli~~~al~~a~~~n: del ano antenor d~.berá ser presentada a la Cámara d~ Diputados . e. . ?ngreso de.la Urn?n dentro de los diez primeros días del mes de Junio. Solo se podra ampliar el plazo de presentación de la iniciativa de .de!ª :ut~~ �Ley de Ingresos y del Proyecto de Presupuesto de Egresos, así como de la Cuenta Pública, cuando medie solicitud del Ejecutivo suficientemente justificada a juicio de la Cámara o de la Comisión Permanente, debiendo comparecer en todo caso el Secretario del Despacho correspondiente a informar de las razones que lo motiven; V. Declarar si ha o no lugar a proceder penalmente contra los servidores públicos que hubieren incurrido en delito en los términos del artículo 111 de esta Constitución. Conocer de las imputaciones que se hagan a los servidores públicos a que se refiere el artículo 11 O de esta Constitución y fungir como órgano de acusación en los juicios políticos que contra éstos se instauren; VI. Derogada; VII. Derogada; VIII. Las demás que le confiere 23 expresamente esta Constitución. Las facultades exclusivas de la cámara de diputados son muy marcadas, al dar el poder de Examinar, Discutir y Aprobar el presupuesto de Egresos de la Federación, dándose de igual manera el derecho de discutir la forma en que se recaudaran los ingresos para cubrir los egresos. Se obliga al ejecutivo a presentar la iniciativa de ingresos y el proyecto de egresos en un plazo no mayor al día 15 de diciembre. Haciendo comparerecer al secretario de despacho para que de cuenta del mismo. En caso de que este proyecto de ingreso y presupuesto de egresos no fuese aprobado, se extenderá el plazo para su entrega ante el congreso. Agosto 2001 recursos. Bánbito financiero de un Estado ' lb~ acompetencias diversas Varios son los aspectos bajo los cuales se puede con · 91 materia fiscal federal, puesto presupuesto, el económico, contable y jurídico. Desde el punto de ~ no estamos refiriendo al económico expresa la condición financiera del Estado. Es decir fsalo-Gobiemo como creador de presupuesto es la expresión sintética de la política financiera del ~rmnativa de los egresos yde los en un período determinado; En su aspecto contable expresa el !feSOS, ahora tocaremos en del sistema de las cuentas públicas y la apti~ud de las cosas que. . ,neral el presupuesto que el Estado para poder reducirlas a cuenta ocalculo; en su aspecto malos puntos de este tema. se consideran las normas jurídicas que organizan y determia funcionamiento de las instituciones financieras. la federación, así como las enl!~ades federativas y Es soporte Constitucional que se le da al presupuesto es de ampales yotros entes públicos, importancia y nos demuestra que la actividad financiera que el llman su presupuesto en su desarrolla para el logro de sus fines, (dependiendo de presidente tiioonsideración de ingresos y caso, que en México se da cada sexenio) como toda actividad o i8Je505, en lo que se refiere al eficiente la confección de un plan o una programación. Este ~ i!deral. el ejecutivo por ser previsión servirá de instrumento para desarrollar la actividad fi Is capacitado a la acción estatal conforme a previsiones elaboradas con vistas a lograr~ fmnamental, es el que estima óptima satisfacción de las necesidades sociales o colectivas. 8 11 apoyo de las secretarías necesita de manera ineludible disponer de un plan de actuaciónd ilb!aselpresupuesto. apoyado en la constitución como hemos mencionado con anteladoo 24 denomina presupuesto. ~ materia presupuestaria se Asimismo el presupuesto será una institución jurídica, distribuida en varias contenido no pueda ser arbitrariamente fijado por la adminis · cías del Ejecutivo. En decir, cuando exista un núcleo de normas fundamentales que de .se encuentran los objetivos el cómo, el cuándo y el porqué de los gastos y de los ingresos · más importantes de la Las dificultades que el jurista mexicano tendrá que afrontar Y . económica del Estado. para la elaboración del nuevo derecho presupuestario será sil !mente corresponde a inmensa. Pero la dificultad de una tarea no puede justificar nunca organismos financieros la espalda. La inhibición del jurista ante los problemas de su ti rycalcular los ingresos y consigo problemas mucho más graves como se ha visto en egresos y hacer glosa nueva época presupuestaria, más que aquellos que por "''"'r de los mismo y de otros 25 indiferencia dejan de abordarse en el momento oportuno. l'WIICOS. Hemos recorrido lo que es el presupuesto como el plan pri · Gobierno que, incluye la estimación de ingresos previstos Yla gastos que se propone hacer aquel, e implícitamente, la actividades que han de desarrollarse y los medios para lle acabo. En el presupuesto se coordinan las políticas fiscales Yú · en él se refleja una total consideración de la dirección fina · sigue el gobierno. El presupuesto es una manifestación de esti 26 yde intenciones. EL PRESUPUESTO DE INGRESOS, IMPUGNACIÓN E IMPACTO POLÍTICO EN MEXICO país, se han creado 182~el año en que se funda na de Hacienda, en tanto doctrina administrativa la creación de una de Finanzas Publicas a Que podemos ver' rcadas sus actividades LEY ORGANICA DE LAADMINISTRACION PUBLICA FEDERAL27 TITULO SEGUNDO DE LA ADMINISTRACION PUBLICA CENTRALIZADA CAPITULO II DE LA COMPETENCIA DE LAS SECRETARIAS DE ESTADO, DEPARTAMENTOS ADMINISTRATIVOS y CONSEJERIA JURIDICA DEL EJECUTIVO FEDERAL Articulo 31 a la Secre~ar~a de Hacienda y Créd.ito público corresponde el despac~? de _los s1gwentes asuntos: i. - proyectar y coordinar la planeac1on ~ac1on~I del desarrollo y elaborar, con 1a,partic1pación de los grupos sociales mtere~ados, el plan nacional correspondiente; ii.p~oy~ctar Ycalcular los ingresos de la federación, del departamento del Distnt? Federal Y de l~s _entidades paraestatales, considerando las n~~s1dades de~ gasto publ!co federal, la utilización razonable del crédito pubh~o y la sanidad financiera de la administración pública federal; iii.estud1ar formular los proyectos de leyes y disposiciones fiscales y de las !eyes de ingresos de la fed~ración y del departamento del distrito federal· iv.- (se deroga). V.- _m~neJar la deuda pública de la federación y dei depart~mento del d1stnto federal; vi.- realizar o autorizar todas las opera~1ones en que se haga uso del crédito público· vii - planear coordinar, evaluar y vigilar el sistema bancario del país qu~ co~prende ai banco central, a la banca nacional de desarrollo y las demas instituciones en?8rg~das de prestar el servicio de banca y crédito; viii.- ejercer las atnbuc1ones que le _señ~len las leyes en materia de seguros, fianzas, valore~ y de organizaciones y actividades auxiliares del crédito· ix determinar los criterios y montos globales de los estímulos fis ' l . escuchand? para ello a l~s. dependencias responsables de los se::~ correspondientes y ad'!1m1strar su aplicación en los casos en que lo com~eta a otra se_c~etana; x.- establecer y revisar los precios y tarifas de los bienes y ~erv1c1os de la administración pública federal, o bien las ~ases para fiJarlos, escuchando a la secretaría de comercio y fom~nto mdustnal y_con la participac!ón ~e las dependencias que corresponda; xi.cobrar los ,~puestos, contnbuc,ones de mejoras, derechos, productos ap~ovecham,entos federales en los términos de las leyes aplicables y v1g1lar_ y ase~~r~r el cumplimiento de las disposiciones fiscales· xii ~ or~amzar y dmgir los servicios aduanales Yde inspección así co~o 1· u~!dad de apoyo pa_ra la inspección fiscal yaduanera; ' ª X111. - representar el interes de la federación en controversias fiscales· xiv proy~~tar cal~ul~r los egresos del gobierno federal y d~ 1~ ª?m1m~t~~c1on publica paraestatal, haciéndolos compatibles con la d1spomb1hdad recursos y en atención a las necesidades y políticas del desarrollo nacional; xv.- formular el programa del gasto público federal ~I proyecto de presupuesto de egresos de la federación y presentarlo¿ Junt~ con el del depa~a~ento del distrito federal, a la consideración dei presidente de la repubhca; xvi.- evaluar y autorizar los programas de r r. ?e EL PRESUPUESTq DE INGRESOS, IMPUGNACIÓN E IMPACTO POLITICO EN MEXICO �Instituto de Investigaciones Jurídicas Revista del Instituto de lnvesti dones urídicas inversión pública de las dependencias y e~ti~ades de 1~ administración publica federal, xvii.- llevar a cabo las trami~aciones y registros que_. requ,~ra . 1.ª vigilancia Yevaluac1on del eJerc1c10 del gasto público federal Y de ~~s presupuestos de egresos; xvm. formular la cuenta anual de. la hacienda pública federal; ~1_ x.coordinar y desarrollar los serv1c1os nacionales de estadística Y de información geográfica; establecer las normas y procedimientos para la organización, funciona~iento y coordinación de los sistemas nacionales estadísticos Y de informacion geográfica, así como normar y coordinar los servici~s de informática de las dependencias y entidades de la administración pública federal ; xx.- fijar lo~ lineamientos que se deben seguir en la elaboración de la documentación necesaria para la formulación del informe presidencial e intewar d_icha documentación; xx1.- opinar, previamente a su expedición, sobre los proyectos de nor~as Y lineamientos en materia de adquisiciones, arrendamient?s Y desincorporación de activos, servicios y ejecución de obras públicas de la administración pública federal; xxii:- ~e deroga. xxiii.- vigilar el cumplimiento de las obligaciones derivadas d_e las disposiciones en materia de planeación nacional, así como__de programación, presup~~stac,~n, contabilidad Y evaluac,on; xx1v.ejercer el control presupu~stal de los servicios personales as, como, en forma conjunta con la secretaría de contraloría y desarrollo administrativo, aprobar las estructuras orgánicas y ocupacionales de las dependencias y entidades de lbal ad .. ública federal Y sus modificaci~nes, -~sí como esta. ecer f¡neamientos en materia de admimstrac1on de personal, XXV.· los que le atribuyan expresamente las leyes yreglamentos. Dentro de la Secretaria de Hacienda, se han creado Subsecretarias que son: Agosto 2001 recauda y el destino de los egresos. El 59.8 por ciento de los ingresos proviene del Distrito Federal (actualmente un estado mas) y el 40.2 por ciento de los Estados. En cambiolos gastos comprenden 23.87 por ciento para el D.F. yel 76.13 por ciento para los Estados de la federación. D) LA DISCUSIÓN SOBRE EL PRESUPUESTO Un Acto Legislativo o Un Acto Administrativo. t4(Wtes. -De Hacienda y Crédito Público -De Ingresos -De Egresos 28 En otras legislaciones europeas y en la propia doctrina administrativa, al denominación de presupuesto, comprende los dos actos esenciales de la actividad financiera del Estado. Cuando se determinan los impuestos y cuando se fijan los gastos públicos. Es la exposición anual de las cuentas de la nación para el año siguiente y de sus proposiciones financieras de acuerdo con el estado que guardan las condiciones económicas nacionales. 29 fslaOOcomo cualquier empresa Esta es la forma en que podemos determinar la competencia Pod~r Legislativo para expedir la Ley de Ingresos ~r el C~ . Unión y aprobar el Presupuesto de Egresos por la ~amarat ~ del ropio congreso, debemos estimarla e~ s~n~1do ma e . seniido hemos dicho -coincidiendo con va~o~ J_ unstas- es : decir, acto regla, creador de si~ua~i?nes 1und1cas genera atributos asignados a toda norma 1und1ca. C) LOS OBJETIVOS DEL PRESUPUESO DE EGRESOS Hemos mencionado los antecedentes más importantes de! resu uesto en México. Ahora mencionarem~s en breve ~ue ~mo sabemos, la política económica refleJa, (punto que mas adelante). ~¡ El presupuesto tiene como objetivo, a~orar la generación hí que coadyuve a mantener un crec1m1ento alto y sosten! . ~n nivel y mejoría a la población, así co~o. proporcionacrecimiento en la distribución de los productos bas1cos. ---~~....,¡_____. .,._, • la inflación mediante el .,iEgrado de los instrumentos • ~ a efecto de lograr una • ilferior a la anterior y una ll'sria descendente. Fortalecer 11 in,amas en las áreas y '11!5 prioritarias del sector rtmal yde comunicaciones y Fuenfl! necesita una coordinación de sus ingresos y de sus . Esta tarea no es fácil k>s ingresos del Estado son limitados frente a las necesidades oficiales que · afrontar. De ahí que hagamos las siguientes : ¿Hasta donde llega la del pueblo para pagar mpuestos? ¿ Cuál es la ·· que debe de imponerse .-we1S11·ones publicas?. EL PRESUPUESTO DE ING RESOS, IMPUG NAClóN E IMPACTO POLÍTIC O EN MEX ICO La mayoría de las veces, se alude al presupuesto de egreso y a la ley de ingresos, como si se tratara de dividir una materia en dos grandes sectores que no guardan una necesaria relación económica yjurídica. La consideración no es precisa porque nuestra constitución sigue la corriente doctrinal que considera al presupuesto como una previsión de ingresos yde egresos. La teoría francesa expone la naturaleza jurídica del presupuesto concluyendo que la ley de ingresos ofrece los mismos caracteres que el presupuesto de egresos; formalmente es un acto legislativo y materialmente un acto administrativo. El presupuesto en su doble consideración de ingresos y egresos es un acto legislativo, formal y materialmente. oos dice que un impuesto ~ilibrado si durante el irestJpuestal los ingresos de rentas publicas son te iguales a los pagos . Si durante el periodo de kls ingresos procedentes publicas son mayores pagos de costos, la Qlnstituye un superávit · . Si, para el mismo diferencia constituye un stario. ·· territorial del gasto , es uno de los tos que tiene que l)l'esupuesto, este se ·· de las necesidades · tas regiones. Es rar el destino final públicos en relación de los ingresos que se @] García Oviedo nos dice en contrario. Se discute si el presupuesto es una regla de derecho o un simple acto administrativo. Es a nuestro juicio, un acto administrativo. El presupuesto no participa de la naturaleza esencial de la ley. Tiene un contenido económico, implica una ordenación económica, afecta a una gestión. Su naturaleza administrativa aparece en primer plano y es, además, un acto de autorización del poder Legislativo al poder Ejecutivo para efectuar gastos y realizar ingresos y un acto también de limitación jurídica para la administración, ya que los créditos que reconoce no pueden ser rebasados por esta.~ E) LOS INGRESOS DE LA FEDERACION El ingreso publico, es el dinero que recibe el Estado y los demás de derecho publico, por diferentes conceptos legales y en virtud de su poder imperio o autoridad. Así todas las recepciones numerarias en las arcas del Estado debe considerarse como un ingreso, aunque no tenga el carácter definitivo. ~:----~---....¡ EL PRESUPUESTO DE ING RESOS, IMPUG NAC IÓ N E IMPAC TO POLÍTIC O EN MEX ICO �Revista del Instituto de lnvesti dones urídicas El articulo 4to. Del código fiscal de la federación define los créditos fiscales en los siguientes términos: Son créditos fiscales los que tenga derecho a percibir el Estado o sus organismos descentralizados que provengan de contribuciones, de aprovechamientos o de sus accesorios, incluyendo los que deriven de responsabilidades que el Estado tenga derecho a exigir de sus servidores públicos o de los particulares, así como aquellos a los que las leyes les den ese carácter y el Estado tenga derecho a percibir por cuenta ajena. La recaudación proveniente de todos los ingresos de la federación, aun cuando se destine a un fin especifico , se hará por la Secretaría de Hacienda y Crédito público o por las oficinas que dicha 31 secretaría autorice. Varias clasificaciones se han formulado de los ingresos del Estado. Las leyes administrativas determinan la naturaleza del ingreso público que tiene en ocasiones finalidades exclusivas como en los ingresos para atenuar gastos que son retenciones que hace el Estado para propósitos varios y los ingresos propiamente dichos como los impuestos. Una clara clasificación divide a los ingresos en: -Ingresos Tributarios, que comprende los impuestos, las aportaciones de seguridad social, derechos , contribuc iones especiales y tributos -Ingresos Financieros, que comprende los empréstitos, la emisión de moneda, la emisión de bonos de deuda publica, la del Instituto de Investí dones urídicas F~r.nlb~ d@ np,~r~ amortización y conversión de la deuda publica, rn renegociaciones, devaluaciones,_reev_alu~ciones, productos y expropiaciones, decomisos y nac1onahzac1ones. jTrilajadores. tQo.35 para el Seguro Social a IIIJldepatrones ytrabajadores. Como podemos ver, los ingres~s tributarios, ~o~pr lQdaS del Sistema de Ahorro obligaciones económicas de los mexicanos para contnbuir aIII el Retiro a cargo de los públicos y los ingresos financieros, a las_fuentes de fin~no·111111111es necesarias para complementar y para integrar las ex s para el Instituto de presupuesto nacional. ~ y Servicios Sociales de 111 Trabajadores del Estado a Los ingresos del Estado, se clasifican mas claramente ex delos citados trabajadores. Ley de Ingresos en dos grupos, uno que es el de Ingresos s para el Instituto de que se componen de los Ingresos Extraordinarios. Los Ordi~ · Social para las Fuerzas que percibe legalmente el fisco en forma reg~lar, renova_ Mexicanas a cargo de los presupuesto fiscal de cada año y que se destinan a cubri~ ~ públicos de la federación, de los Estados y de los ~unqn ingresos ordinarios son los que normalment~ .se destinan ª. UCIÓN DE MEJORAS: presupuesto y están comprendidos en las prevIsIones presu .. de mejoras por obras la Secretaría de Hacienda. Los impuestos pertenecen aesta Icas de infraestructura ingresos ordinarios así como las tasas olos derechos, las con especiales, productos yaprovechamientos. En el ejercicio fiscal actual de México, el Estado per~ibe los· los siguientes conceptos ordinarios, mismos que estan cont la Ley de Ingresos de la Federación para el ejercicio fiscal son: Artículo 1o. En el ejercicio fiscal de 2000, la Federación ingresos provenientes de los conceptos y en las cantidades 32 que acontinuación se enumeran: Impuesto sobre la renta. Impuesto al activo. Impuesto al valor agregado. Impuesto especial sobre producción y servicios. A.Gasolina y diesel. B.Bebidas alcohólicas. e.Cervezas y bebidas refrescantes. O.Tabacos labrados. Impuesto sobre tenencia o uso de vehículos. Impuesto sobre automóviles nuevos. . Impuesto sobre servicios expresamente declara~os d_ e in por ley, en los que intervengan empresas concesIonanas de dominio directo de la Nación. Impuesto alos rendimientos petroleros Impuestos al comercio exterior: A. Ala importación. B. Ala e APORTACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL: 1.Aportaciones y abonos retenidos a trabajadores por -----..... --------1 Agosto 2001 pa- EL PRESUPUESTO D E ING R ESOS, IMPUG NACI E IMPAC TO PO LÍTICO EN MEX ICO ''""it~d d~ ftorAr.~ íeld)Nacional de la Vivienda para que presta el Estado en de derecho público: recibir servicios que preste . B.Por la prestación de · exclusivos a cargo del , ~ prestan Organismos os. ~uso oaprovechamiento de del dominio público. sobre la extracción de extraordinario sobre la .. depetróleo. adicional sobre la .. depetróleo. SObre hidrocarburos. TRIBUCIONES NO RENDIDAS EN LAS ES PRECEDENTES AS EN EJERCICIOS LES ANTERIORES S DE LIQUIDACIÓN que no correspondan a funciones de derecho público. 2.Derivados del uso, aprovechamiento o enajenación de bienes del dominio privado: A. Explotación de tierras yaguas. B.Arrendamiento de tierras, locales y construcciones. e.Enajenación de bienes: a) Muebles. b) Inmuebles. D.Intereses de valores,créditos ybonos. E. Utilidades: a) De organismos descentralizados y empresas de participación estatal. b) De la Lotería Nacional para la Asistencia Pública. c) De Pronósticos para la Asistencia Pública. • d) Otras. APROVECHAMIENTOS: 1.Multas. 2.lndemnizaciones. 3.Reintegros: A.Sostenimiento de las Escuelas Artículo 123. B. Servicio de Vigilancia Forestal. e.otros. 4.Provenientes de obras públicas de infraestructura hidráulica. 5.Participaciones en l~s ingresos derivados de la aplicación de leyes locales sobre herencias y legados expedidas de acuerdo con la Federación. 6.Participaciones en los ingresos derivados de la aplicación de leyes locales sobre donaciones expedidas de acuerdo con la Federación. 7.Ap?rtaciones de los Estados, Municipios y particulares para el servicio del Sistema Escolar Federalizado. 8.Cooperación del Distrito Federal por servicios públicos locales prestados parla Federación. 9.C~operación de los Go~iemos de Estados y Municipios y de part1c~lares par~ .alcantanllado, electrificación, caminos y líneas telegraficas, teleforncas y para otras obras públicas. 10.5% d~ días de cama a cargo de establecimientos particulares para _ mtema~!ent~ de enfermos y otrosdestinados ala Secretaría de Salud. 11.Pa~1c1p~~1ones a cargo de los concesionarios de vías generales de comurn~c10~ yde empresas de abastecimiento de energía eléctrica. 12.Partie1pac1ones ~eñaladas por la Ley Federal de Juegos y Sorteos. 13.Regalras provenientes de fundos yexplotaciones mineras. 14.Aportaciones de contratistas de obras públicas. 15.Destinados al Fondo para el Desarrollo Forestal: A. Aportaciones que efectúen los Gobiernos del Distrito Federal Est~tales y Mu~icipales, los organismos y entidades públicas'. sociales ylos particulares. B. De las reservas nacionales forestales. C. Aportaciones al Instituto Nacional de Investigaciones Forestales y 2ín:""--------' EL PRESUPUEs r q DE INGRESOS, IMPUG N AC IÓ N E IMPAC TO P O LITICO E N M EXICO �Revista del Instituto de lnvesti dones urídicas del Instituto de lnvesti dones urídicas 87 rarnlt,ri d~ DPr,r.h" YriP~rin Agropecuarias. D. Otros conceptos. 16.Cuotas Compensatorias. 17.Hospitales Militares. 18.Participaciones por la explotación de obras del dominio público señaladas por la Ley Federal del Derecho de Autor. 19.Recuperaciones de capital: A. Fondos entregados en fideicomiso , en favor de entidades federativas y empresas públicas. B. Fondos entregados en fideicomiso , en favor de empresas privadas y a particulares. C.lnversiones en obras de agua potable y alcantarillado. D. Desincorporaciones. E. Otros. 20.Provenientes de decomiso y de bienes que pasan a propiedad del Fisco Federal. 21.Rendimientos excedentes de Petróleos Mexicanos y organismos subsidiarios. 22.No comprendidos en los incisos anteriores provenientes del cumplimiento de convenios celebrados en otros ejercicios. 23.Otros: A. Remanente de operación del Banco de México. B. Utilidades por Recompra de Deuda. · C. Rendimiento mínimo garantizado. Los ingresos extraodinarios son aquellos que se perciben cuando existen circunstancias anormales o irregulares que obligan al Estado a imponerlas. Este tipo de ingresos son los que hacen frente a las necesidades urgentes e imprevistas, se recurre a ellas con frecuencia en los países latinoamericanos con los empréstitos públicos o fina · adicionales o emisiones de monedas, al expropiación por nulidad publica y los servicios personales. Estos se encuentrai mismo articulo de la Ley de anterior referencia y que com siguientes ingresos: INGRESOS DERIVADOS DE FINANCIAMIENTOS: 1.Emisiones de valores: A. Internas. B.Extemas. 2. Otros financiamientos: A. Para el Gobierno Federal. B. Para organismos descentralizados y empresas de estatal. e.Otros. OTROS INGRESOS: 1.De organismos descentralizados 2.De empresas de participación estatal. 3.Financiamiento de organismos descentralizados participación estatal. ~ del impuesto, aun así, f\Dl Jesé nos proporciona la ~mas clásica que es la que tn al impuesto como una ~pecuniaria, requerida de particulares, por vía de ;mi, a titulo definitivo y sin •l)alll(J·,a, con el propósito de ·1ascargas publicas. !Mell, hay que definir el de la contribución. La ,_.llJOOII es un concepto mas con el cual se alude a todo lo IXXllribuye a los gastos del . Ese es el concepto del 31, fracción IV, con la .. contribuir y que dicta así: 31. Son obligaciones de los · :l. Hacer que sus hijos o concurran a las escuelas oprivadas, para obtener la F) EL IMPUESTO YLA CONTRIBUCIÓN .. ~'!18ria y secundaria, y la militar, en los términos El impuesto es la obligación coactiva y sin contraprestación de ca la ley; 11. Asistir en una transmisión de valores económicos a favor del estado Y rhoras designados por el entidades autorizadas jurídicamente para recibirlos, lo del lugar en que por un sujeto económico, con fundamento en una ley, siendo para recibir instrucción condiciones de la prestación en forma autoritaria y unilateral por Jmiitar que los mantenga 33 en el ejercicio de los activo de la obligación tributaria. de_ ciudadano, diestros El articulo 2do. Del código Fiscal Federal, define al impuesto lllanejo de las armas y contribuciones establecidas en la ley que deben pagar las de la disciplina militar; físicas y morales que se encuentren en situaciones jurídico o Yservir en la Guardia 34 I, conforme a la ley prevista por la misma yque sean distintas de las señaladas. ~va, para asegurar la independencia, el Giannini, define al impuesto como la prestación pecuniaria que. publico tiene el derecho de exigir en virtud de su potestad de ' el honor, los derechos e de la Patria, así como la originario o derivada, en el caso, en la medida y en loS 35 . Yel orden interior, y IV. establecidos por la ley con el fin de conseguir un ingreso. para los gastos públicos, Para H. Rossy considera que el impuesto es una institución .. ~ Federación, como del ederal o del Estado y que faculta al ente publico a exigir dinero a los ad en q~e residan, de la unilateralmente y sin contraprestación para aplicarlos a 36 jll'Oporaonal y equitativa generales del mismo. las leyes. Esta teoría de las mas relevantes y que ha prevalecida _A_g_o_s-to_2_0_0_1_ _ _ _ _ _ _ _... . EL PRESUPUESTO DE INGRESOS, IMPUGNAClól'II E IMPAC TO POLÍTICO EN MEX ICO . ?e F1,ult,d d~ 0Pr~r~~ vfi,nrl,~ ~nri,I~~ IEI art1cu~o 7~, fracción VII la misma faculta al congreso para imponer as contnbuc1ones necesarias a cubrir el presupuesto. Sección 111 De las Facultades del Congreso Artículo 73. El congreso tiene facultad: ~ll~tara impo~er las contribuciones necesarias a cubrir el Presupuesto· o e_m~s decir que todo impuesto como lo hemos mencionado c~n ~ntenondad, es una contribución pero no toda contribución es un impu~sto: los legados y donaciones al Estado son un e·em lo de con_t;1bu_c1ones, pero no son impuestos. Se alude al concepto d! im~uesto e~ e ~rt1culo 72 de la constitución que faculta al congreso para examinar ?1scut1r y aprobar ~I presupuesto del año fiscal siguiente y decretar lo; impuestos necesanos para cubrirlo. ~o~~erechos, prod~ctos y aprovechamientos constituyen ingresos del s o, pero no son impuestos, aunque formen parte del régimen fiscal. Podemos concluir definiendo la contribución como la com en ., pag~da con ca~ácter obligatorio al ente público con ocasión d!un!ªi~~n realt~~da por _el con fi~es de utilidad publica, pero que proporcion! ~amb1en ventaJas especiales a los particulares propietarios de bienes ;~mu~bles. Se trata de una especie de concurso que los beneficiarios son ama os .ª pr?star, para contribuir al pago de los gastos de una obra hecha en mteres publico, pero que les es particularmente ventajosa. VII. CARACTERES JURÍDICOS DEL IMPUESTO MEXICANO Lo~ caracteres ju_r!dicos del impuesto, se encuentran comprendidos en él a~1culo 31 , fracc1on IV de la Constitución37 Yen él articulo 2 del C, d. Fiscal de la Federación y en otros elementos signados en las fe I~~ ~scales. Podemo~ re~umir que los principios jurídicos y económicos ~el impuesto son los siguientes: a)De legalidad El estado actual unilateralmente ordenando sobre bases de tri t derecho un pago O t 'b •, es c o . con rr uc,on. Con esta expresion sé esta indicando ~ue el_poder publico act~al en determinadas condiciones mandando o imp~rnendo su voluntad sin requerir la intervención de los ciudad , med,o de mandatos unilaterales. anos por b)De limitación Como_lo~ gasto~ del Estado son crecientes, la capacidad de los puebl no es lrm1tada, smo que los entes públicos no pueden llevar acciones os EL PRESUPUESTO DE IN E IMPACTO P O LÍTICO E~R~~~~~PUGNACIÓN �Revista del Instituto de Investí ciones urídicas ciones urídicas prh V rjp"~· dispongan las leyes. La manera es el modo y forma com? ~ · . fiscales hasta convertirla en un elemento expropiatorio porque esto conduciría a la destrucción económica, por lo menos en el estado democrático. En este principio, el Estado encuentra un limite para moderar la exigencia de un impuesto cuyas tarifas sean exageradamente cuando en el curso de un ejercicio económico se manifieste un superávit que asegure la cobertura del presupuesto de gastos. c)De generalidad Esta característica, hace hincapié en la generalidad y temporalidad del impuesto. Él articulo 73 de la constitución que habla sobre la imposición de las contribuciones necesarias para cubrir el presupuesto y el articulo 65 fracción 11, que nos habla de la discusión y aprobación del presupuesto para el ejercicio siguiente de cada año. Así mismo el articulo 72 ij, donde se refiere a la interpretación, reforma o derogación se respetaran los lineamientos de orden para dichos tramite al igual que se respetan para la elaboración en toda ley. Seguridad que se le da a la sociedad en cuestión de generalidades dentro de lo que incumbe a los representantes de la misma. cosa y ellos están contenidos en la ley fiscal. Los Junsta señalado por Andrés Serra Rojas; Decían que la equidad se esencia y no a la horma de las cosas. d)De proporcionalidad y equidad Refiérase a la aplicación que debe de ser estricta en sus t·. que se aplique por analogía. Quedando plasmado en el a C.F.F. de la siguiente manera: "Cuando las leyes fiscales establezcan que las contri calcularan por ejercicios fiscales, se aplicaran las reglas que precepto establece". ---~~---------t Agosto 2001 viene a conducirse inmediatamente a los gasto del sistema gubernativo. BirfXJeS!O se obtiene sin que La equidad es una igualdad de ánimo, un sentimiento que ~ actuar de acuerdo con el deber o con la conciencia, mas mandatos de la justicia o de la ley. La equidad es un medio · limitar la excesiva generalidad de la ley. En la equidad debe sentido de moderación, de relación y de armonía, entre aquello que le es propio y se adapta a su naturaleza inti~.. comparaba la equidad con las molduras lesbias, qu~ con~, regla de plomo que se empleaba para calcular ~,~_uos piedras, a las que se adaptaba con una gran precIsIon en maleabilidad. e)De certeza La Carta Magna, señala en su articulo 31 fracción IV, la obligación de los mexicanos de contribuir a los gastos públicos de la federación, Estados y municipios, de la manera proporcional y equitativa que f'Jl'lll•,1 d Do,eti~~ vr;,~,.¡ t tn~i,fp~ ~ ninguna contraprestación De acuerdo con el principio constitucional es facultad del aEstado. Se trata de un acto imprimir la ley fiscal ese sentido de proporcionalidad y eq · ¡xxler público, que ejercita reclama la doctrina tributaria. ,.._;,.;,, · · =s del orden público · as a obtener de los Cuando una ley ordena que un impuesto sea proporcional, coo · uyentes los elementos alude a ciertos principios económicos básicos de la convivenciah•l!SRIS· par el sostenimiento del El Estado no tiene recursos propios para mantener su organ· ta do, e n d i n e r o y requiere que todos los que integramos una comunidad y_ e~ la · lmente en especie. nuestros propios recursos contribuyamos al sostenimiento m institución a la que se le han asignado tan elevados fines. De~, impuesto aparezca como un deber, una obligación, un principio· de la vida social. La sabiduría de un sistema impositivo debe público como erogaciones por distribuir proporcionalmente estas cargas sociales, tomaim hace el Estado para el base los criterios más generales posibles. · · nto de sus acciones estas tenga que ver con las Así pues, un impuesto resulta contrario a los requisitos proporcialidad, cuando a juicio del poder judicial, pa excesivo o ruinoso o que el poder legislativo se excedió en . constitucionales, porque con relación a la misma fuente de 1 grava y a igual capacidad economía de los afectados, esta distintas a los contribuyentes. EL PRESUPUESTO DE INGRESO S, IMPUG NACI E IMPAC TO PO LÍTICO EN MEX ICO 89 Estas características, mismas que han sido valoradas por los teóricos de los cuales hemos hecho referencia con anterioridad y que dejamos como base la de H. Rossy que nos dice "el presupuesto es una institución financiera que contiene facultades en sí misma". 38 Un dato ~e mucha importancia y que esta establecido por jurisprudencia, es qu~ s1 la falta de proporcionalidad y equidad del impuesto no puede remediarse por medio del juicio de amparo, e~ conveniente modificar dicha jurisprudencia, estableciendo que si esta el poder judicial capacitado ~ara revisar los decretos oactos del poder legislativo, en cada caso especial, o cuando aparezca que el impuesto es exorbitante y ruinoso o que el legislador se ha excedido en sus facultades constitucionales. Aun cuando el articulo 31 constitucional establece los requisitos de proporcionalidad y equidad del impuesto, como derecho de ~od_ o. contribuyen!~, no esta en el capitulo relativo a las garantías rnd1v1du~les, la lesron de este derecho si es una violación de garantía, por lo que sr demanda ante el poder judicial el amparo contra una ley que estable~~ un imp~e~to exorbitante o ruinoso, no puede negarse la protecc,on federal, dIc1endo que el poder judicial no es el capacitado para remediar dicha violación y que el remedio contra ella se encuentra en el sufragio popular, pues, en tal caso, se haría nugatoria la fracción I del articulo 103 constitucional, y la misma razón podría invocarse para negar todos los amparos que se generasen contra leyes o actos del poder legislativo.39 VIII. LA IMPUGNACIÓN DE LA LEY PRESUPUESTARIA ones de la sociedad ver que para esto el' . mismo ejecuta ciertos s legales que implican _ativa basada en el to constitucional, que a ~ repercusiones contra istrado. Teniendo por 10 Yde una manera breve ~ impuestos como de los ciudadanos, La confrontación de las Leyes con el acto administrativo como hemos desglosado a través de los puntos anteriores, el presupuesto es una determinación del ejecutivo que viene encaminada a provocar o producir efectos de derecho, con la manifiesta intención de que se realicen efectos de derecho. :enemas claro que existe problemática para establecer que la ley de ingreso y el presupuesto de egresos conformados en uno solo que hemos deno~inado "presupuesto", es un acto administrativo; en los puntos antenores expusimos el análisis de lo que el exponente considero pertine~t~s para ~mprender el concepto general, el origen, el proced1m1ento, los obJetrvos y sus "bases constitucionales". E L PRESU P U ESTq DE ING RESOS, IMPUG N ACIÓ N E IMPACTO P O UTICO E N M EXICO � https://hemerotecadigital.uanl.mx/files/original/355/14628/REVISTA_DEL_INSTITUTO_DE_INVESTIGACIONES_JURIDICAS._2001._Vol._1._No._2._Septiembre._0002016563._2a_parte.pdf f9c5f916d2fb3844c69aad122d5cce00 PDF Text Text Revista del Instituto de lnvesti dones urídicas del Instituto de lnvesti ciones urídicas 91 estudio. Pero difícil es para el autor del presente, definir y asentar que el presupuesto (llamemos así a la Ley de Ingresos y al presupuesto de Egresos) es un acto administrativo, puesto que este, es la acción básica del ejecutivo para la realización de sus actividades que trae consigo en los planes de su gobierno y que, en un sistema presidencialista como el de México lo dictado por el ejecutivo es casi aprobado por el legislativo que debería de revisar en compañía de sus comisiones especializadas el proyecto enviado asu autorización. El presupuesto, es considerado como un acto administrativo, puesto que es un acto jurídico que trae consigo aparejadas el fruto de la reglamentación jurídica, el hecho y la voluntad del autor del acto. así podemos manifestar que la Ley Federal de Procedimiento Administrativo en su articulo 1ero. Dice: "Las disposiciones de esta Ley son de orden e interés públicos, y se aplicaran a los actos, procedimientos y resoluciones de la Administración Publica Federal Centralizada .. n40 De acuerdo con lo que dicta esta Ley y en base a las teorías del acto administrativo existen dos sujetos en el acto administrativo, uno el sujeto activo, órgano de la administración pública federal que emite el acto administrativo, en ejercicio de sus atribuciones y de la competencia que le señala la ley a través de su titular persona física; y dos, el sujeto pasivo que puede ser otro órgano de la administración, otro ente público o un particular, el cual es el interés del presente Si por competencia entendemos que es la atribución expresa IJ! ley a una autoridad para realizar ciertos actos, el articulo 1º de~ Federal de Procedimiento Administrativo no parece dar com ningún órgano del Estado federa y solo generaliza a la Ad · Publica Centralizada; puesto que el articulo 90 de la constitución .. dependencias de la · que el artículo como descrito, deja fuera a ciertas que son derivadas de que se encuentran o del ámbito central · aotras áreas que son' ad or a s d e a c t O s · tivos. :rt. 4º Los actos administrativos de carácter general tales como ecretos acuerdos, circulares Y cualesquiera otros de la mis nat~raleza, deberán publicarse en el DO de la federación para q:: pro _uzcan efe~tos i_urídico~, y los de car~cter individual deberán publicarse en dicho organo informativo cuando así lo establezcan las eyes. ' _A_g_o_s-to_2_0_0_1_ _ _ _ _ _ _ _-c EL PRESUPUESTO DE INGRESOS, IMPUGNAClóN E IMPAC TO POLÍTICO EN MEX IC O Cuando así lo establezcan las leyes, los proyect¿s de re lamentos decretos, acuerdos y demás actos administrativos de caráct~r , fuando_~fecten el interés público deberán ser publicados en el J;nde;~~ ederac1o_n para dar oportunidad a los interesados de formular bservac!o~es sobre las medidas propuestas, dentro del plazo que las eyes tsedn~ en_p~ra tales efectos y, en su defecto, dentro del plazo de sesen a ias siguientes ala publicación. f ~º!~ns_ tr~~iv~~•ma_nu~les y formatos que expidan las dependencias de . m~~1s ac1on publica federal deberán publicarse previamente a su apl1cac1on,en el DO de la federación,t44 l ~I a~icutlo 4ºno pasa de ser solo un recordatorio de los razonamientos s1guien es: 1. Todas la~ leyes administrativas son de orden einterés publico ~~~~:ui:/;sªm~s!~s_autoridades que formulan los proyectos a que Aquí p~demos dec!r que, todo acción de la administración centralizada ~~::~ ~r~~~:i:~~n~~~~ Y~tras ~ue quedan pe~didas en el articulado deben f , ~ a razon para determinar que los proyectos .t yd ienen que ser publicados para su debida observancia de los meresa os que en este caso son los administrad ~fectados por la entrada en vigor del presupuesto ~sq~~ep~~ e ~ue se aprueben estos ordenamientos se brincan este as pod1amos considerarlo como una acción política que se II p o que dentro del área legislativa en el congreso de la unión. eva acabo fi~1;~;f; L ERROR y LA CIÓNLEGAL oculta de la r un poco en este escabroso para nuestros F~ultadd~ o~redo vti nri e 4nr.i~fPf ~nstas ~ex1ca~os como lo reconocen Miguel Acosta romero, Mariano erran_ alvatti Y Francisco Javier Venegas Huerta y antes de en:tmamos a los efectos políticos y a las criticas del' sistema en el eFsnA o presup~estari? de México, comentaremos el articulo 4º de la l rM que nos dice lo siguiente: Artículo 90. La Administración Pública Federal será cen paraestatal conforme a la Ley Orgánica que expida el C distribuirá los negocios del orden administrativo de la F ·· estarán a cargo de las Secretarías de Estado y Depa Administrativos y definirá las bases generales de creación i entidades paraestatales y la intervención del Ejecutivo Federa estamos que atacar al operación. ron el que cuenta México Las leyes determinarán las relaciones entre las entidades pa · ·· de delicadeza pero 1~ el Ejecutivo Federal, o entre éstas y las Secretarías de de demostrar es que 41 Departamentos Administrativos. cierta confusión al no - ~ actos administrativos Así mismo el articulo 1º de la Ley Orgánica de la Administración a:ciones que dan como Federal dispone: una ley, un decreto ,circular o cualquier act~ "La presente ley establece las bases de organización ~ como consecuencia administración publica federal centralizada y paraestatal. El mtodos- la afectacíón de de la República, las Secretarias de Estado y los d · de los administrados Administrativos, y la conserjería jurídica de la presidencia de la ~ ~odo momento por el integran la administración pública federal centralizada". iento de la normativa acudir asu defensa y se De igual manera en años anteriores y sin hacer referencia alas a los lineamientos varias que ha tenido la Constitución de México, antes la os por el sis tema estaba considerada como órgano centralizado. que se escuda en los de gobierno y en los Podemos decir entonces que aunque el segundo párrafo del lkl desarrollo económico de la L.F.P.A., menciones que: Y social, que so~ con el paso de los ..."El presente ordenamiento no será aplicable a las materias de que aunque malamente fiscal, financiero, responsabilidades de los servidores públicOS. ~mbiantes solo son justicia agraria y laboral, ni al Ministerio Público en ejercdl cidos para nuestra funciones constitucionales ...." Esté, esta considerado como un órgano centralizado, que al d. ordenamientos, es creador de actos administrativo que impugnados por vía legal. Y en base al articulo antes citado,es_lai aplicable alos actos, procedimientos y resoluciones de la la república, ya que la APFC42 esta presidida y enea presidente de la república; luego a la primera persona que se ley de referencia es al jefe del ejecutivo y oficinas directamen~ . a el y particularmente a la oficina de coordinación, ala direcciOO . Pueden citarse algunos ejemplos de verd d . ref?r~as_~onstitucionales, hasta leyes y e:lo~r~!n~~ :;:ro~ar desde a~tic1pac1on los respectivos proyectos y que fueron aprob:~~:r~~ ~~ ~~~~~i: 2c;n gran pre~ipit~ción; tal es el caso de las reformas a los 1995 y 130 C?nstituc1onal; y de las que aumentaron el IVA al 15'¾0 en Yque la sociedad se vio afectada. oor-----~~~-1 EL PRESUPUESTO DE ING . E IMPACTO POLÍTICO E N ~ ~~ ~~PUG N ACIÓ N f �Revista del Instituto de Investí dones urídicas h Podemos concluir que basados en este ordenamiento y apoyados en las teorías expuestas con antelación, el presupuesto es un acto administrativo emanado de la administración pública centralizada órganos mismo que basamos en los artículos 1º de la L.F.P.A.; 1º de la LOAPF y 90 de la Constitución mexicana. Mismos que nos dan pie a decir que tanto los órganos del estado como el mismo ejecutivo son hacedores de actos de responsabilidad y que estos pueden ser reclamados por los sujetos a quien va dirigida. Escasos son las jurisprudencias que tocan los puntos presupuestarios, ya que como se dijo existe una cierta prontitud para su aprobación y como lo cito el maestro Carzorla al referirse a la situación legislativa al momento de aprobar el área de presupuestos, "Muchas veces los legisladores no tienen ni idea de los que se les esta 1145 hablando X. LOS MEDIOS LEGALES PARA ELADMINISTRADO En base a lo anterior, expondremos los medios con los que cuenta el administrado para proceder a la impugnación de una ley, acuerdo, reglamento o alguna parte de estos que afecte o vaya en contra de las garantías constitucionales. El particular cuando se trate de una reglamentación interna o de menor grado, puede recurrir a la vía directa en base a la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, recurso tal que puede ser dirigido a la administración misma para que Agosto 2001 ,~~~n , ~i~~r.· detennine las medidas ( esto se da en las áreas de mu · · · cuestión general o en particular que pueda tomar~ no afectarlos· la garantía del particular, que en su gran may?na afecta el . económico de la sociedad y que se ve refleJado por la socioeconómica con la que se desenvuelve nuestro país. Este recurso, da la opción de que, el particular y hablemos del· cuando no sea justo la decisión del órgano administrativo, se instancia judicial como un recurso de segunda instancia, caso en los niveles de estado por la importancia del tema. En un área nacional y aunque los organismos de la administrm desconcentrarse en los estados mismos, para la mejor at ·· sociedad se recurre al jerárquico de mayor rango y próximo al que ejecuto el acto administrativo; este sistema en su gran ma_yoría por el gran volumen con el que se encuentra~ estos orgamsmo_y su gran mayoría acaban por acudir ante los tn~unal~~ o entren recurso de amparo que mencionaremos a continuac1on. del Instituto de lnvesti dones urídicas F~rult,; , .. de la Administración Federal. En estos casos y ~s juicios de amparo · contra los titulares de ,opias dependencias del dela Unión, estos podran por los funcionarios a otorguen esa atribucion los tos interiores que se ronforme la citada ley · ,esta ley da la opción de er demanda ante los s de distrito y que en el articulo 114, vía indirecto y que dice lo Sl9Undo del juicio de amparo mjuzgados de distrito 1de los actos materia del LEYDEAMPARO llículo 114.- el amparo se arte el juez de distrito: i.Artículo 1.- El juicio de amparo tiene por objeto resol~er toda r,es federales o locales, que se suscite: 1.- por leyes o actos de la autonda~ que os interna cion a I es, garantías individuales; 11.- por leyes o actos de la..~utondadt tos expedidos por el vulneren o restrinjan la soberania de los estados; 111.- por l~yeso de la República de las autoridades de estos, que invadan la esfera de la autondad . con la fracción I del Esta vía puede ser tomada cuando el particular recurri~se alas o 89 constitucional, anteriores y cuando en los casos que la entrada en vigor de tos de leyes locales afecte sus garantías individuales. por los gobernadores de , u otros reglamentos, La Ley de Amparo acepta dentro de su artic~la~o, que los o acuerdos de responsabilizado de actos el presidente de la repu~hca, puesto. general. es hacedor de actos que directa o indirectamente dicta para su su sola entrada en vigor o y que en cierto punto algunos de sus áreas subordinadas pueden . del primer acto de al demandante. . causen perjuicios al 11.- contra actos que no Artículo 19.- Las autoridades responsables no pueden ser r . _de tribunales judiciales, en el juicio de amparo, pero si podran, por medio de s os o del trabajo. En acreditar delegados que concurran a las audiencias para el casos, cuando el acto en ellas rindan pruebas, aleguen y hagan promociones.. ~ ado emane de un dispuesto en el parrafo anterior, el Presidente de la Repubhca · to seguido en fonna de representado en todos los tramites establecidos por esta l8J el amparo solo podra tenninos que determine el propio ejecutivo federal_ por el . contra la resolución procurador general de la republica, por los secretanos de va por violaciones de departamento administrativo a quienes en cada caso . en la misma resolución o asunto, segun la distribucion de competencias establecidaS el Píocedimiento, si por Tenemos en la Ley de Amparo que en su artículo 1º nos dice: EL PRESUPUESTO DE INGRESOS, IMPUGNACióN E IMPACTO POLÍTICO EN MEXICO virtud de estas ultimas hubiere quedado sin defensa el quejoso o privado de los derechos que la ley de la materia le conceda, a no ser que el amparo sea promovido por persona extraña a la controversia.111.- contra actos de tribunales judiciales, administrativos o del trabajo ejecutados fuera de juicio o despues de concluido. Si se trata de actos de ejecución de sentencia, solo podra promoverse el amparo contra la última procedimiento respectivo, pudiendo reclamarse en la misma demanda las demas violaciones cometidas durante ese procedimiento, que hubieren dejado sin defensa al quejoso. Tratándose de remates, solo podra promoverse el juicio contra la resolución definitiva en que se aprueben o desaprueben. IV.- contra actos en el juicio que tengan sobre las personas o las cosas una ejecución que sea de imposible reparación; V.- contra actos ejecutados dentro o fuera de juicio que afecten a personas extrañas a el, cuando la ley no establezca a favor del afectado algun recurso ordinario o medio de defensa que pueda tener por efecto modificarlos o revocarlos, siempre que no se trate del juicio de terceria; VI.- contra leyes o actos de la autoridad federal o de los estados, en los casos de las fracciones II y 111 del artículo 1o. De esta ley. Este recurso, es él mas utilizado por la sociedad por ser el que asegura suspensión de acto que afecte la garantía reclamada. Otro de los recursos, es el que se sigue ante los Tribunales de los Contencioso Administrativo, tribunales que se surgen en 1970 y que se están estableciendo a lo largo del país, contando la mayoría de los estados, hasta ahora solo los más importantes, con sus propios tribunales, dejando atrás la demarcación de jurisdicciones que hacia mas lejana la instancia de las ciudades. El procedimiento ante esta instancia, esta abriendo mas posibilidades aunque muy criticada en su mayoría por su legislativa, pero permite difundir que se cuenta con una instancia directa e inmediata a la negativa de la resolución del organismo de la administración en todos sus niveles. De los antes expuestos, podemos decir que el particular tiene las bases para impugnar las leyes de ingreso que afecten sus intereses y que puede recurrir ante las instancias antes expuestas y que lamentablemente no podemos definirlas con mayor claridad por lo corto de esta investigación pero, estamos demostrando que es posible que el particular defienda los interés del patrimonio privado con el que cuenta y que, no se trata de negarse a las contribuciones, si no que a veces se afecta directa o indirectamente alos administrados. XI. El IMPACTO POLÍTICO Una Reflexión sobre los desaciertos la resistencia tributaria puede tener consecuencias políticas EL PRESUPUESTO DE INGRESOS, IMPUGNACIÓN E IMPACTO POLÍTICO EN MEXICO �dones urídicas Revista del Instituto de lnvesti aciones urídicas F•r.ult1d de ~,11e~Avtip~ei11 extremadamente graves para el orden establecido en los países desarrollados. La razón es que la sociedad no puede evitar los impuestos sobre la renta persona, sobre el consumo y todos los demás impuestos que inciden directamente la vida económica de estos. La revuelta fiscal tiene origen en el volumen y la composición de los gastos excesivos del estado y en el mal manejo de los recurso y que se ven en la necesidad de incrementar los empréstitos en contra de la sociedad, haciéndose mas difícil el financiamiento de los programas con que piensan desenvolver su política económica con la que llegan al poder los grupos políticos. El estado se ve como consecuencia en la reducción de apoyo a los programas sociales que es donde la sociedad resiente mas el impacto del ingreso, esto aunado a los golpes que realiza el sindicalismo radical que domina el área laboral yque en vez de aportar beneficio para la mejora de la situación, entorpece los avances de los estándares laborables y de vida económica media que es con los que viven los estado de Latinoamérica. Las crisis económicas, supone enormes cargas para la población del mañana, ya que los males provenientes de esta se agregan los rezagos históricos, vinculados en la forma de crecimiento que el país adopto en las últimas décadas. Se presenta así, un agotamiento estructural que agudiza los comportamientos cíclicos. El problema central es que el desarrollo económico que vivió el país hasta los años setenta no pudo impedir la marginación 46 política ysocial de millones de mexicanos. tan Hemos manifestado los errores del legislador en el área constitucional y hemos puesto en tela de duda la capacidad estratégica en la elaboración El proceso de cambio a nivel mundial afecta a los países a·-~- las ideas finales, las como México, han seguido una forma imitativa y lineal de otros ~yoen las palabras de los autores que abordan el y~es lo siguiente: Efectivamente, la buena administración presupuesta! será este en condiciones de proporcionar y obtener todos los datos mexicano , requiere de encuentren implícitos en la sociedad y no basarse en lo inciemo e que involucre a los confuso, necesitando partir de una base consiente y jurídi sociales, al gobierno, a las beneficio de sus administrados. · es, a los sindicatos, a · políticos, al cuerpo Efectivamente, el presupuesto es la base de Estado que tiene las en sus ambas cámaras·' intenciones de hacer el bien al pueblo y es el poder sobre el llevo al ejecutivo a que el legislativo le aprobara la normativa, ya ·. responder y que el le implicaba ser juez yparte del patrimonio económico de la nacm o nos responda con · d ¿cual es el estado · · al que quiere llegar?, en , puesto que si en cada En la presente investigación, no estamos poniendo en e · sistema legal Mexicano o los errores de nuestros gobernantes ri piemo va a tomar nuevas confusas, determinado si menos la ignorancia de la sociedad nacional, estamos dando una de corrección de la falta de experiencia que nos han dejado aquello no es benéfico para .. ,perjudicando a millones generaciones y que se ve reflejado en el hundimiento pa ionales. Que diga el nuestras sociedades y que se marca con el paso de los que es prioritario, pero presupuesto y sus leyes que la acompañan, así como de d~a escuchando a la posible impugnación, solo es la muestra de la urgencia de , que ha pasado con las medidas correctas y no creernos a nosotros mismos que va~ de antaño que enfilaban la se trata de malas políticas económicas o de partidos, se reordenamiento de nuestra cultura social que dirija la · omía hacia buenos ,no es el paso del tiempo problemas reales que afronta la gente que conforma la raza por la que, el espíritu que ven reflejado en su gobierno oo l)elSOnas que gobiernan; defenderlos y en consecuencia los limita en sus acciones Y pasado con el progreso de años en nuestro país?. haberes.47 Hospital Universitario - de lineamientos que debieran de proteger al ciudadano. Estamos dándonos cuenta de que las garantías individuales se tras~asa~ por ir en defensa de los actores del sistema como lo so~ los funcronanos en todos los rangos y el ciudadano, queda desprotegido. No necesita el Estado un fortalecimiento económico, si no puede fortalecer sus bases qu~ lo conforman, no puede así, igualarse el progreso con falsas e infundadas teorías jurídico-legislativas que mermen el estado de derecho con el que merece vivir toda sociedad. De ahí, que nos preguntemos........ ¿A costa de quienes yen beneficio de cuantos se hacen las cosas? XII. CONCLUSIONES Propuesta A lo largo de esta investigación que me fue satisfactorio realiza de su complejidad, y por desconocer muchos aspectos. Me una pauta mas a un tema que es prohibido en los gobiemosde de Latinoamérica y que considere valioso, darle importancia a~ legales con los que cuentan los particulares para la defensa de es intocable, como lo es, el presupuesto ysus leyes. bque pretende el estado? !baratar los sectores s Y luego subir los , acaso no se pregunta la sociedad. , debe de revisar sus constitucionales que se con el paso de cada ra Y que en vez de nuestras bases jurídicas haciendo leyes, que se Pudiera concluir con muchas sugerencias, propuestas o ideas Yq_ue ponen en peligro han surgido a lo largo de la elaboración del presente y q~e_,.i.J acciones del gobierno. quedo con las intenciones de continuar con postenorJUI" BIBLIOGRAFÍA A.O. Giannini, Instituciones de derecho tributario. Ed. De Derecho financiero. Madrid. Alfredo Ross Arceo, La crisis fiscal del presupuesto publico en México ETC, Universidad ' ~utónoma Metropolitana, Pág. 57 México DF. 1992 Alvaro Rodríguez Bereijo, El presupuesto del Estado, Introducción al derecho presupuestario, Tecnos, 1970, Madrid. Bou~~d Jeze, ~lamentos de la science de dinances et de la Legislation financrere trancarse. Ed. Griard, París. Código Fiscal de la Federación. www.cdphcu.presidencia.mx Agosto 2001 EL PRESUPUESTO DE INGRESOS, IMPUGNACIÓN E IMPACTO POLÍTICO EN MEXICO 0ñr~--_;_____¡ EL PRESUPUESTq DE INGRESOS, IMPUGNACIÓN E IMPACTO POLITICO EN MEXICO �del Instituto de lnvesti ciones urídicas Revista del Instituto de lnvesti ciones urídicas F,rultpj ,~ Dorprha Vrie hrulh~ dt 0Prothft vtiPftCiU Diario Oficial de la Federación el 4 de Septiembre de 1994. México. Mora, J, M. Lecciones de Publica, Madrid, 1961. · Bereijo, Alvaro. Op. Cit. G,cia Añoveros , J, Derecho ,_.iuesiano·, Apuntes de Cátedra, ley de Amparo 1965, citado por Rodríguez · A. Op.Cit. ·se observa que el ley de Ingresos de La Federación para el ejercicio Fiscal de200l o puede producir efectos iXJlllue no es meramente una de cantidades, sino que va ley de Presupuesto Contabilidad yGasto Publico Federal ¡añado de una serie de ley Orgánica de la Administración Pública Federal, TomadoGi ·· de carácter normativo. La iMf1 de este articulado es la de Oficial de la Federación. Pag. Web. Del Honorable Congreso de~ 11111ido a esas relaciones de , por que constituyen anexos del presupuesto". Naharro Mora, J, M. Lecciones de Hacienda Publica, Madrid, 111 ran diversas situaciones como es Philip E. Taylor, citado por Andrés Serra Rojas, Derecho Ad · · de~ania, quien en la segunda mi, propuso una ley que por MéxicoD.F.1997, Pág.15 · ¡miibía al legislativo dar vista pi~ pudiese impugnar algo) del y que por consiguiente da Rafael Mancera Ortiz, El presupuesto y la economía na · iE' j erutivo para que en su carácter Secretaria de Hacienda yCrédito Publico. Julio , 1957. MéxicoDf · dictase un presupuesto de Diccionario Jurídico mexicano. Pág.. 42, Porrua Editores. México D.F.1985 Reglamento Interior de La Secretaria de Hacienda y Crédito D.O.F. 25deenerode 1993. ·Sainz de Bujanda, hacienda y Derecho, Madrid. E. Taylor, economía de la hacienda Sainz de Bujanda, Organización Política y Derecho Financiero, 1962. Compilaciones de jurisprudencia 1917.1954, tesis numero 543, tomo 11, Pág .. 1004. Constitución Política de los E.U.M., Ed. Porrua, México D.F. 1999, Edición Internet. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos O.O.F. 31 de diciembre de 1976. D.O.F. del 18 de noviembre de 1981. O.O.F. 31 de diciembre de 1981 , reforma 31 de diciembre de 1986 publica. Ed. Aguilar, Madrid, 1960. Pág.17. -Enciclopedia jurídica civitas, volumen 11, 1995, Madrid, España García Añoveros, J, Derecho presupuestario, Apuntes de Cátedra, Sevilla, 1965 H. Rossy, Instituciones de derecho financiero, Ed. Bosch, Barcelona. 1959 -James O·Connor, La crisis fiscal del Estado, Barcelona, 1981 ; Naomi Caiden y Aarón Wildavsky, Planing and Budgeting in Poor Counteries, Wiley lnterscience Publication, 1974. ·Jéze, G. y M. Boucard; Eléments de la Sciencie des Finances et de la Agosto 2001 Législation financiére Lalumiére, Les debates budgetaires OOi un interet, articulo publicado en Le Monde, París, Frc. :rransición a la democracia y reforma del Estado en México. Varios, Implicaciones económicas de la reforma del estado Ed.Porrua. México DF. 1991. ,Corso di scienza della Finanza Cedem,Padova, 1939 !ilz de Bujanda, Organización J Derecho Financiero, Madrid, Jeze, Elementos de la · nces et de la Legislation ise. Ed.Griard, Paris. 32.LEY DE INGRESOS DE LA FEDERACIÓN PARA EL EJERCICIO FISCAL DE 2000 D O F te destacar que la teoría to a que el presupuesto ministrativo, no hace la · reso y egresos y defino como un ordenamiento ación que los demás como una separación derar que el ingreso es afecta directamente a establecido y que el ramación aproximada o pudiese gastar en un · o y de lo cual no esta ordenamiento que regule 1.Alvaro Rodríguez Bereijo, El presupuesto del Estado, Introducción • presupuestario, Tecnos, 1970, Madrid. . . 2. James o·connor, La criss fiscal del Estado, Barcelona, 1981; Naom1 Wildavsky, Planing and Budgeting in Poor Counteries, Wiley lnterscience 1974. 3.Elaboración del presupuesto, (aspecto jurídico) el procedimient? . aprobación del proyecto de Ley de Presupuestos por quien tiene atribuida, exclusivo e inderogable, la competencia para ello: el gobierno (Arl Enciclopedia jurídica civitas, volumen 11, 1995, Madrid, España. 4.Op.Cn. . , Les debates budgetaires 5.Muchos de los países, como es mencionado por varios autores en materlll un interet, articulo publicado coinciden en que, los tributos constituyen un sistema jurídico perma~te .París,Frc. aunque en ciertos países este sistema se ve envuelto en una dualidad. G. Y M. Boucard; Eléments de la necesita una doble autorización, una cuando es aprobado cierto impuesto i!s Finances et de la Législation proyecto sobre determinado tiempo y otra autorización, cuando se proponeY ley propuesta por el órgano correspondiente para dicho impuesto. ((pag_ 17. 6. Es claro que la situación y los impuestos son variantes, por eso E. Taylor, citado por Andrés impuestos generales. EL PRESUPUESTO DE INGRESOS, IMPUGNACIÓN E IMPACTO POLÍTICO EN MEXICO Serra Rojas, Derecho Administrativo, México D.F. 1997, Pág. 15 19. Artículo 131. Es facultad privativa de la Federación gravar las mercancías que se importen o exporten, o que pasen de tránsito por el territorio nacional, así como reglamentar en todo tiempo y aun prohibir, por motivos de seguridad o de policía, la circulación en el interior de la República de toda clase de efectos, cualquiera que sea su procedencia; pero sin que la misma Federación pueda establecer, ni dictar, en el Distrito Federal, los impuestos y leyes que expresan las fracciones VI y VII del artículo 117. El Ejecutivo podrá ser facultado por el Congreso de la Unión para aumentar, disminuir o suprimir las cuotas de las tarifas de exportación e importación expedidas por el propio Congreso, y para crear otras, así como para restringir y para prohibir las importaciones, las exportaciones y el tránsito de productos, artículos y efectos, cuando lo estime urgente, a fin de regular el comercio exterior, la economía del país,'la estabilidad de la producción nacional o de realizar cualquiera otro propósito en beneficio del país. El propio Ejecutivo, al enviar al Congreso el presupuesto fiscal de cada año someterá asu aprobación el uso que hubiese hecho de la facultad concedida. 20. Constitución Política de los E.U.M., Ed. Porrua, México D.F.1999, Edición Internet. 21.Op.Cit. 22.Op.Cit. 23.Op.Cit. 24. Ver anexo "Plan de nacional de Desarrollo 2000·, tomado del Programa de Gobierno del Presidente de República Dr. Ernesto Zedillo Ponce de León. Los Pinos, MéxicoD.F.1999. 25. Sainz de Bujanda, hacienda y Derecho, citado por Andrés Serra Rojas, Ob. Cit. Pág. 448. 26. Philil E. Taylor, economía de la hacienda publica. Ed. Aguilar, Madrid, 1960. Pág. 17. 27.Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, Tomado de Diario Oficial de la Federación. www.cdphcu.presidencia.com.mx 28. Reglamento Interior de La Secretaria de Hacienda y Crédito Publico, D.O.F. 25 de enero de 1993. 29. Rafael Mancera Ortiz, El presupuesto y la economía nacional. B.O. Secretaria de Hacienda y Crédito Publico. Julio , 1957. México D.F. 30. D.O.F. 31 de diciembre de 1976. D.O.F. del 18 de noviembre de 1981. 31.Código Fiscal de la Federación. Www.cdphcu.presidencia.mx 33. Diccionario Jurídico mexicano. Pág.. 42, Porrua Editores. México D .F..1985 34. D.O.F. 31 de diciembre de 1981, reforma 31 de diciembre de 1986 35. A.D. Giannini, Instituciones de derecho tributario. Ed. De Derecho financiero. Madrid. Citado por Andrés Serra Rojas, Derecho Administrativo. México. DF. Ed. Porrua. 36. H. Rossy, Instituciones de derecho financiero, Ed. Bosch, Barcelona. 1959 37. Artículo 31. Son obligaciones de los mexicanos: l. Hacer que sus hijos o pupilos concurran a las escuelas públicas o privadas, para obtener la educación primaria y secundaria, y reciban la milnar, en los términos que establezca la ley; 11. Asistir en los días y horas designados por el Ayuntamiento del lugar en que residan, para recibir instrucción cívica y militar que los mantenga aptos en el ejercicio de los derechos de ciudadano, diestros en el manejo de las armas y conocedores de la disciplina militar; 111. Alistarse y servir en la Guardia Nacional, conforme a la ley orgánica respectiva, para asegurar y defender la independencia, el territorio, el honor, los derechos e intereses de la Patria, así como la tranquilidad y el orden interior, y IV. Contribuir para los gastos públicos, así de la Federación, como del Distrito Federal o del Estado y Municipio en que residan, de la manera proporcional y equnativa que dispongan las leyes. 38. Ob. Cit. Pág. 155 39. Compilaciones de jurisprudencia 1917.1954, tesis numero 543, tomo 11, Pág .. 1004. EL PRESUPUESTO DE INGRESOS, IMPUGNACIÓN E IMPACTO POLÍTICO EN MEXICO fl �ciones urídicas Revista del Instituto de lnvesti dones urídicas ÍA DEL HOY CIENCIA A suprimimos el carácter de síntesis de superior y vital de los conocimientos del hombre, nuestra disciplina pierde todo su valor íntimo y existencial.Una Filosofía l.· Fundamento y Sentido de la que no esté al servicio del existir yref Filosofar; 2.-El Derecho ylos dicho sea con absoluta sinceridad3.-Temas y Problemas de la ~Derecho. no nos interesa. Propongo esta definición de la Filosofía: nto y sentido de la Conocimiento metódico, riguroso, ydel Filosofar fundamental y teleológico de todo cuanto hay, por causas primeras y principios últimos; y una sabiduría La tradicional definición de vital de los últimos y más lmllia como conocimiento significativos problemas de la vida de las cosas por las humana. Necesitamos cultivar la causas, en cuanto éstas reflexión filosófica para saber ver, al orden natural, recoge saber pensar, saber sentir, saber amental coincidencia amar, saber decir, actuar y vivir. "La de todos los sistemas, a mayor miseria del hombre -se ha ~ la Filosofía pertenece a dicho y con razón-, no es la pobreza rognoscitivo -no afectivoni la enfermedad ni la muerte, sino de saber decir las ignorar porqué nace, sufre y es de la totalidad muere". Por eso el saber filosófico integral, armónico y coherentereviste para el hombre una preciso, sin embargo, importancia extraordinaria e levar por un optimismo insustituible. No podemos ni La Filosofía pretende queremos quedarnos en la integral comprensión superficie de las cosas. No universal, pero una podemos imponer tiránicamente el intento, y otra muy silencio a las preguntas sobre los realización. Nunca últimos y más significativos os a conocer, problemas de nuestra existencia. nte, el orden natural. Buscamos afanosamente la causa , al final de cuentas, primera, el origen y razón de los rio, con la franja entes. La razón misma ¿Por qué cultivan los hombres la pia limitación porque Filosofía ? ¿Qué es lo que les Cabe agregar, no impulsa a ir tras este trpo de saber?. como no se pueden priori estos límites, Aristóteles inicia su IIOSible, en la práctica, Metafísica apuntando lo que indefinido del Filosofar. considera como la razón humana menos, en esta definición del filosofar: "todos los hombres el aspecto de sabiduría tienen naturalmente el deseo de los últimos problemas saber. El placer que nos causan las que tiene la Filosofía. Si percepciones de nuestros sentidos 40. Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 4 de Septiembre de 1994. México. 41.0b.Cit 42. ADMINISTRACION PUBLICA CENTRALIZADA 43. Ver anexo de la Ley Orgánica de la Administración Publica Centralizada 44.0b.Cit. 45_ Seminario ofrecido en el C~ntro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid España. Junio de 2000 46_Alfr~o Ross Arceo, La crisis fiscal del presupuesto publico en México, .ETC, Universidad Autónoma Metropolitana, Pág. 57 México DF. 1992 . 47. Transición a la democracia Y refo~a del Estado en México. Autores Vanos, Implicaciones económicas de la ret~n:na del estado Mexicano. Ed. Porrua. Mexico DF.1991. ---"!""""'~~~------, Septiembre 2001 EL PRESUPUESTO DE INGRESOS, IMPUGNACI E IMPACTO POLÍTICO EN MEXICO 99 son una prueba de esta verdad. Nos agradan por sí mismas, independientemente de su utilidad, sobre todo las de la vista". Pero cabría aun preguntarle a Aristóteles, ¿por qué todos los hombres tienen naturalmente el deseo de saber?. Pensamos nosotros que nuestra condición de seres contingentes es, en una gran medida, -incertidumbre sustancial. Inseguridad y riesgo son notas inseparables a la vida humana. Aún así, nos afanamos por eliminar hasta donde se pueda, la incertidumbre y el riesgo. Platón apunta luminosamente que la Filosofía es hija del asombro. Cierto. Pero Platón sólo nos dice una verdad parcial. Pienso que la Filosofía es un insoslayable menester de ubicación y de autoposeción. Filosofo con la totalidad de mis facultades espirituales superiores para saber dónde estoy, a dónde voy, quién soy, de dónde vengo y cuál será mi destino. Y en este filosofar me juego mi vida. La Filosofía no es tan sólo una ciencia sino también es una forma de vida. Cada hombre tiene la tarea fundamental de hallar el sentido de su ser concreto y de la totalidad de cuanto hay. No basta contemplar las esencias estáticas, es preciso examinar y el surgir y el caminar de la libertad en todos sus pasos. No podemos ni queremos quedarnos en los simples fenómenos y en determinados sectores de entes. El máximo recurso natural para remediar nuestra constitutiva indigencia, es la Filosofía; gracias a ella aclaramos el sentido total de nuestro quehacer vital, trascendiendo el plano sensible y material. Una visión incoherente y �d.PJlnstiMO de Investí aciones urídicas Revista del Instituto de lnvesti dones urídicas fragmentaria no Pº?rá, jamáS, aquietar nuestras ansias de saber integral del hombre, del un~verso Y de Dios. Las ciencias particulares sólo estudian sectores de la realidad, son todas ~llas parcelarias y, además estudian el campo acotado desde el punto de vista de las razones próximas, de las causas segundas. La Filo~ofía en cambio, se ocupa de la to~hdad de cuanto hay en el ámbito finito -la habencia- y del fundamento de esa totalidad. Difiere de todas las ciencias particulares en dos aspectos: 1) No se limita a una parcela de la realidad, sino que estudia todo cuanto hay. 2) Su objeto formal no reside en las causas segundas sino que enfoca su campo de contemplación desde el punto de vista de las ~usas primeras, de las razones ultima~. Aunque Filosofía y Teolo~Ia coinciden en el objeto matenal, cuando estudian a Dios, se distinguen por su objeto formal: _la Filosofía especula con la sola raz~n natural, mientras que la _Teologia usa la razón pero esclarecida por la fe. La Filosofía es imprescindible e. in~v_ itable. Filosofamos para me1or vivir como hombres, para encontrar nues~ra unidad fundamental en la habenc1atotalidad de cuanto hay en el ámbito finito- y, en esa unidad, lo que funda, lo fundante, el Ser Fundamental y fundamentante. Entiendo la filosofía como compromiso. El pensamiento existencial exige que se tome posición. Nada autoriza a dec!r q~e la opción es enteramente arb1tra~a y que no hay criterios para apreciar el valor de la elección. El orden moral -importa mucho decirlo- tiene fundamentos metafísicos. Basta el hecho de que haya cosas Y que adquiera la conciencia de ser en la totalidad de cuanto hay en el ámbito finito, para estar comprometido a la indagación y al sondeo de la habencia. Cabe hablar de un compromiso con la totalidad de cuanto hay y por el fundamento de esa totalidad, por los cuales me pregunto. Desde m_i t~tal humanidad concreta me identifico con mi Filosofía en este compromiso fundame~tal, decidiéndome a descubrir 10 cubierto en la realidad. Sobre el fondo problemático del ~ni~erso Y de la vida, la Filosof1a intenta proyectar una claridad definitiva. El ímpetu de trascendencia, fincado en la libertad, marcha hacia la s~lvación y por la salvación adquiere su último y verdadero sentido. La constante preocupación acerca _de nuestro propio ser y su destino reclame una respuesta adecuada. No queremos aniquilarnos, no queremos vivir en vano. Nuestra existencia humana es, en sus estratos más hondos, una permanente y rotunda afirmación del ser ante la nada. La Filosofía, como ciencia del espíritu, es un "amor intellectualis" , una propedéutica de salvación. La Filosofía, al fin cosa humana, está en última instancia, como todo lo que es humano, al servicio de la vida, a disposición del hombre. Trátase de un saber para saber vivir y par_a con~cer el universo en cuanto urnversahzable. Nuestro destino final no está en la Tierra. Vivimos como peregrinos de -~~~----, Septiembre 2001 lo absoluto en este status con la esperanza de 181J1 staus comprehensorisque satisfacción a nuestro ylos Derechos. plenitud subsistencia!. más de lo que pod Quisiéramos descubrir, hasta la ciencia dogmática del más radiante claridad, el lene por objeto el orden Valor supremo. Este establecido en una que en última instancia sociedad histórica . El teotropismo, es lo que contiene muchas hombre hombre. Y este la división de las diversas humanísimo teotropisrno se realiza de acuerdo a único que en definitiva i .. material del objeto regulado. Trátase de oormativos conexos. La El hombre es 111 Derecho es una ciencia incecurm hambriento de -práctica, aunque Hay una consciente te esté aplicada a lanzamiento de nuestro la solución de problemas hacia al ser infinito de~ concretos. ¿Cómo se óntica del ser humano. este desideratúm?. teotropismo de la persona ate u na c o r re c ta ·ón de las normas Es preciso fu rmediante el tratamiento búsqueda de las causas de los casos de la vida de salvación, en una es preciso resolver de la única genuinamente d con el sistema Mucho mejor y más i Ese sistema normativo el abstracto saber la se amplia y ramifica estar -en- la-verdad-. . Resulta imposible, SOia persona, dominar Salvación es, en ente, en toda su filosófico, cabal cum · · bk> el material de leyes vocación personal, de sentencias judiciales. nuestra dimensión jurídica de trabajo no esclarecimiento Y hJar a dominar el todo dinamismo ascensional una acumulación de espíritu encar que no alcanza la ensimismamiento Y · de lo que el Derecho plenitud subsistencia!: su esencia y sentido. Filosofía, aunque a ación del enorme salvación, no nos salva (isposiciones técnicofundamentalmente la , cabe limitar las entera, influye sobre la ~ los conocimientos de hombre y nos ofrece una posible vigente a vital de los últimos disciplinas y sectores humanos. Por eso ; pero es posible c~f,, ~e también orientamos a la formación normas sea Derecho?. ¿Cuál es el del criterio jurídico general. Sólo Derecho perse, el Derecho así conquistaremos una clave para intrínsecamente justo en el abarcar, en alguna manera, el Derecho positivo?. En la multitud de inmenso caudal de leyes los fenómenos jurídicos, el filósofo nacionales y extranjeras. Tanto la del Derecho contempla el material Teoría General del Derecho como para avanzar hacia la aprehensión la Filosofía del Derecho aspiran a del contenido esencial de sentido un conocimiento general, universal, de lo jurídic9. Se trata de una no reducido a ciertas legislaciones contemplación de la totalidad de positivas. La Teoría General del notas constitutivas del Derecho. Derecho parte de sistemas positivos determinados pero se Vivimos en un cosmos, en apoya en otros órdenes y se ayuda un mundo ordenado . Las con el Derecho comparado para situaciones conflictivas se conocer sistemas diversos en la solventan, mediante la intervención historia. Tiene por misión reguladora del hombre que desarrollar los conceptos jurídicos establece una legalidad basada en generales: relación jurídica, la justicia . La "estructura Derecho Público y Derecho estratificada" de este mundo Privado, Derecho Real y Derecho incluye el Derecho, por encima del Personal, sujeto de derecho, deber mundo material, con existencia en jurídico , culpab i lidad , el espíritu común de la comunidad antijuridicidad, responsabilidad, jurídica. El Derecho no se toca, no consecuencia jurídica. Todo este se palpa, no se gusta, no es andamiaje conceptual sustenta un cognoscible por los sentidos en su conjunto de reglas jurídicas esencia, porque es supra-sensible. positivas. La Teoría General del Está ubicado en la región espiritual, Derecho estudia los elementos socio-cultural, normativa. Se trata integrantes, que sustentan edifican de una realidad espiritual que surte los diversos órdenes jurídicos. Por efectos positivos en la vida eso ofrece una teoría de las fuentes humana. El Derecho como sector del Derecho y se dirige a encontrar del orden social presenta una las reglas de aplicación de acuerdo estructura peculiar. Estamos ante con una metodología específica. un orden de comportamiento que La tecnificación propia del Derecho preceptúa lo que se debe hacer y lo no impide considerar lo que no se debe hacer. No todas las fundamental: la esencia, el sentido relaciones ínter-humanas están y el fin del Derecho. En todas las reguladas por el orden del Derecho. sociedades humanas se presenta Hay otros órdenes de el Derecho como un fenómeno comportamiento : usos , social, fundamental , básico, costumbres, convencionalismos insoslayable. Los juristas se sociales, amistades, orden ético, encuentran frente a determinados orden religioso. Derechos positivos existentes, pero inquieren por la ratio essendi, por el El ius, el iustum es una deber-ser del Derecho. ¿ Qué es lo propiedad que se deriva de la ratio que hace que un orden social de essendi del ser humano. Se trata de FILOSOFIA DELDERECHO y CIENCIA JURI FILOSOFIA DELDE R ECH O Y C IENC IA JURIDICA i - - - �Revista del Instituto de Investí dones urídicas Farult~ do Ooroc~ft II f.iP~ein una realidad y no de una simple idea o de una mera palabra. De esa dimensión jurídica del iustum emergen todos los derechos y los deberes del hombre. Pero estos derechos y estos deberes del hombre no están inarticulados en forma caótica, sino que se presentan articulados sistemáticamente en un orden jurídico inherido en todos los hombres y mujeres de una comunidad. Si lo jurídico no está en la dimensión jurídica del hombre, no está en ninguna parte. Nada hay en los Derechos positivos históricos que previamente no existan ya en el hombre en estado de proyecto social. Sí en las doctrinas de los juristas o en las palabras de los legisladores hay algo que no está en la dimensión jurídica del hombre, o vaya contra el ius intrínsecamente justo, entonces estamos ante una ignominia y una brutalidad, aunque le llamen Derecho Positivo. Esta dimensión jurídica es de naturaleza ética pero se proyecta coercitivamente, porque no puede quedar al arbitrio de los particulares. Diríase que traemos dentro de nosotros un código ético y un código jurídico estrechamente vinculados entre sí. Si desarrollamos a la par estos códigos llegaremos a seres humanos adultos, responsables, justos. Venimos al mundo en estado de proyecto, de programa ideo-existencial, con una vocación modo de propender personalmente a la plenitud-, una respuesta a esa vocación y una misión singular, personalísima, insustituible, única. Somos un poder ser, un poder exigir, un poder hacer y un poder omitir. En nuestro ser encontramos incoado telológicamente el deber- ser. Se trata de posibilidades reales, de virtualidades dormidas en nuestra naturaleza. Se trata de algo por realizar, de un operabile, de una potencia que se puede actualizar. Podemos hacer justicia todos los días, este operable es una exigencia que tiene un valor ético proyectado en la constitutividad de nuestro ser humano. No es algo que pueda soslayar por incómodo ni de manera conveniencia susceptible de realizarse o no realizarse; si no de un proyecto que se nos presenta imperativamente como una exigencia normativa y valiosa. Cuando alguien nos debe algo, surge esta dimensión de exigencia en el Derecho que reclamamos. Siempre se tiene un derecho en la medida en que otro tiene un deber. El Derecho es una exigencia de la convivencia humana. Sin el Derecho no existiría orden social. El orden se cumple, ordinariamente, por convencimiento de su necesidad; pero hay ocasiones en que la fuerza coercitiva lo hace cumplir. Adviértase que sin la observancia del orden jurídico no podía haber paz entre los hombres. La noción del Derecho no la podemos obtener de la historia del Derecho, por la sencilla razón de que al emprender la historia del Derecho ya sabemos lo que es el Derecho, porque sino fuese así, ¿cómo historiar lo historiado?. Vayamos entonces a los rasgos esenciales, a las notas intrínsecas. Derecho viene de "directum", esto es, lo que se hace rectamente. Jus, de donde viene la palabra justo, deriva del verbo justari, que significa ajustar. ¿Qué es lo que se ajusta?. Se ajusta la "'!""-------------1 Septiembre 2001 103 . F~culfad de o~rothnvr¡pnri~~ 'nr,i,1.c conducta de los homtwes !! lo que él dispone en :utestral und maravilloso equilibrio añade una quinta causa: la causa jurídicas", asienta el r e g I a s d e v i da so .re_~ or en legal y la libertad ejemplar. español RodríguezConsiguientemente decir ~xiologica. El orden imperativo y oorma moral puede ser es decir ajustamiento Justo del Derecho rige sobre las La causa material -ue disponga de una conductas humanas al · personas en la convivencia social y materia prima- sufre una acción ·· al, pero la norma normas que regulan la lo hace de manera segura. Aunque configurante por parte de la causa ha de ser cumplida de los seres humanos. En~ la sociedad fuese perfecta, el formal. Preguntarnos por la causa manera inexorable, y encontrarnos no Derecho existiría como vis directiva · se niega a cumplirla au_nque no fuese necesario que material del Derecho es aspecto imperativo, di pre9untamos por aquello de lo que acción el poder coactivo también ingredientes ~xi~tiese como vis coactiva. Los esta hecha su trama. Ahora bien la Por eso hablamos de psicológicos, socio! hm1tes de lo ilícito hay que definirlos trama Jurídica está constituida por .Se trata de guarecer Consiguientemente, si~mpre, incluso en las sociedades º?~mas sociales cumplibles; · 1que realiza el bien plurimensionalidad del mas perfectas. utll1zando, cuando sea necesario ndientemente de la norma es una medida medios coercitivos. ' individual de los y regula nuestros El bien común, propiamente humanos, La ~usa formal constituye encima de los trata de una regla de · ~senc1a del ente, el principio compleja. El conjunto de 8fJ()ístas de los =~,·•= intrrnseco de perfección de una sirve al fin último integran el orden jurilb. materia. Constituye, junto con humana. Ese jurídico que es un la materia prima, el nuevo ser, de normas y cooperación y de coe · configurándolo. La razón de ser destinadas a regir tiene una comunidad de del Derecho, su causa formal la conducta en uno de los seres hu estriba en la conjunción de su; bien público necesidades y dign~ ele~entos esenciales: reglas · liva los valores: preciso reconocer, de vida social justas, estables, uridad y bien proteger. El desorden comunes circunstancias socio-síntesis pacífica. 8 · 1es. preponderantement~ relaciones exteriores q!M! exteriores e inexorables. Derecho no deja de . orden contenido moral, p · la causa eficiente es la fuente reconocer a axiológico y social. POI' de donde emana el nuevo ser de plurimensionalidad del lunana su ámbito Trátase de una virtud acliv~ d, nunca de Lino Rodríguez-Arias que actúa sobre la materia y nos habla del Derecro ~ reconociendo produce en ella una nueva de libertad la poder moral inviolable, es determinada forma. La causa · desarrolla~ su obliga de una manera · eficiente del Derecho positivo YSU misión en la La norma moral, en es su promulgación por parte iela posibilidad ser transgredida de la autoridad competente, 0 los derechos halla amparada en el por parte de la comunidad en corresponden a sin que se aplique 3 ·• Temas Y Problemas de la . . ~so de las costumbres O usos La nota de imperio Qt' hombres. Nunca en Filosofía del Derecho Jurrd1cos. La validez que tiene la llOdrá hablarse de un Derecho se impon norma jurídica se debe a su conciencia humana iJertinaje, a la anarquía promulgación. ¿ y qué decir del n. Las libertades realice sus mandatos. Lo que condiciona la razón Derecho Natural que no requiere de ubican en los limites Derecho es débito, de ser de un objeto es su causa. La promulgación formal alguna para también, como po ~ocen a cada quien doctrina aristotélico-tomista ~er un Derecho intrínsecamente ~vimientos. Dentro inviolable; esto es, diSüngue cuatro causas: material Justo?. la dimensión jurídica del la Justicia, el Derecho como condición no formal, eficiente y final. San Agustí~ hombre es, en este caso, la causa FILOSOFIA DELDERECH O Y C IE N C IA JURI !ª F ILOSOFIA DELDER ECH O y C IE N C IA JURIDICA i - - . - �til Instituto de lnvesti Revista del Instituto de lnvesti dones urídicas dones urídicas 105 hculta~ dt n,rec~p vCi,ncifl eficiente de ese Derecho Natural o intrínsecamente justo. La causa final, que es la causa de las causas, porque causa a la causa eficiente, y porque la causa eficiente causa a la causa material y a la causa formal, es la realización del fin, la coronación de la actividad del objeto. ¿Qué es lo que impulsa y mueve a obrar jurídicamente?. Eso que impulsa y inueve no es, como algunos creen, algo que permanece fuera del ser concreto, sino que es inmanente a la entidad. La causa final del Derecho son los valores jurídicos de: justicia seguridad y bien común, y los valores jurídicos complementarios como la paz, la dignidad humana y, sobre todo, el amor. Porque la justicia, si no está vivificada por el amor, conduce a la injusticia. En la realidad jurídica encontramos varios ingredientes: a) complejo estructural de vigencias sociales normativas; b) justicia que ajusta las conductas humanas de acuerdo a lo que debe ser; c) ámbitos de lo lícito de lo ilícito, de lo voluntario y de lo obligatorio ; d) aplicación heterónoma del orden jurídico por autoridades gubernativoadministrativas y judiciales; e) formulaciones normativas por autoridades competentes para instaurar la legalidad que se armoniza con la juticialidad. Dicho en breve, el Derecho es una estructara de vida social imperativa que realiza humanamente la justifica. En el Derecho objetivo tienen su base los derechos subjetivos públicos y los derechos subjetivos privados. Para cada derecho existe un correlativo deber. El Derecho y los derechos integran el orden jurídico positivo sustentado en el orden jurídico natural que aprende la recta ratio. El profesor Miguel Reale señera figura- de la Filosofía del Derecho en Brasil y en el mundo, ha propuesto la teoría tridimensional del Derecho. El Derecho -realidad universal- es analizado por la Filosofia en sus verdades básicas y en su plenaria entidad. A la ciencia cultural normativa compete el fin de lo que debe ser realizado y no tan sólo la explicación en lo que acaece . Vida humana condicionada por la historia y por la cultura, el Derecho presenta tres dimensiones: hecho, valor y norma. Según Reale, toda experiencia jurídica posee esto tres insoslayables y esenciales elementos. El hecho espaciotemporal es un hecho espiritual. Pero ese hecho espiritual realiza un valor. La forma de realización de ese valor está preceptuada en la norma. No es que existan tres ciencias para su estudio, sino tres factores conjuntados. La Culturología jurídica versa sobre el hecho espiritual. La Deontología jurídica se refiere al valor y la Epistemología jurídica trata de la norma. La norma se refiere a los hechos y apunta a un orden de valores. El hecho implica referencias normativas y pautas axiológicas. El valor se refiere a los hechos -en donde se realiza- y al modo normativo de su realización. Comparto la crítica del normativismo formalista y del sociologismo que ha emprendido Miguel Reale. La Filosofía -------------...,¡ Septiembre 2001 permanecería esenci insatisfecha y quedarian todas las razones ú· expliquen la realidad ju · de acuerdo, también, ai Derecho --realidad u · analizado por la Fílosotia verdades básicas yen su entidad. Me parece 1111 simplificadora la t tridimensional del realidad jurídica no sólo ingredientes esenciales · 1) vigencias norma · complejo estructural; ~ que ajusta las conductas al deber-ser; 3) ámbitosoo de lo ilícito, de lo volun obligatorio; 4) aplt heterónoma del orden autoridades gub administrativos y jud· formulaciones norma instaurar una justa Adviértase que esta qui del Derecho recoge i esenciales que no caben mucho las cosas- en dimensiones que apura Las vigencias norm complejo estructural oo puras normas ni meras sino ese complejo · licitud, la ilicitud, la vol la obligatoriedad son que se destacan en todo jurídico y que no reducidos a mero norma o simple vak1. aspecto de aplicación del orden jurídico por administradores y jueces claro al hablar de un · espiritual que es muy tanto vago. Tampoco que las formulaciones que instauran, por~ legislativo la justi F ILO SOFIA DELDERECH O Y C IE N C IA JURI en inseparable simbiosis, ni!Klamente destacadas en ·a tridimensional del Aun así, la aportación de resulta benéfica porque la unidimensionalidad del cho y pro p o n e I a lidad de lo jurídico. laFilosofía del Derecho se los elementos simples, de la Filosofía en su esencial. Con este trabaja en temas y que enriquecen al árbol El Derecho es expresión de la seguridad y de la ~ nos conduce a la paz y r colectivo. Georges irador y enamorado de , escribió en frase : 'el Derecho es la de la Justicia; el es el servidor de la Facultades de Derecho as de la Justicia, y ¡rofesores de Derecho al más esencial d~ s deberes , si no , más allá de la el culto y el amor a la Es cierto que el Derecho de la Justicia, pero ~a frase no queda 11 mucho menos la bjurídico. Así com~ se Derecho es la armadura , se podría decir el es la armadura de la 0 que el Derecho es el del bien común. Los suelen ofrecemos tes, como la que re transcribir, pero nos . echos porque no 1e integralmente el · Hay que huir -decía Antonio Caso- de los . F,rnlt1d dp O,r,~~n uCi@~ti~e Sormf~; terribles si~plificadores. No obstant~ habria que recoger, antes de huida, lo que de verdadero y v~lroso e~co~tra~os en esas brillantes s1mphficac1ones. En este ':8~º•yo encuentro que se advierte luc1damente la justicialidad del Derecho · de la cultura: el sector jurídico Aparte de su conocido Yprofund; sentido etimológico de amor a la sabiduría -que en este caso sería amor a la sabiduría jurídica-- la Fiosofia del Derecho no se uede hacer sin profundidad, sin alt~ra de . .. . visio~, . sm reflexión madura y e~ul11~rada , sin limpia El Derecho es un ente universalidad. En lo accidental se histórico, pero trasciende la busca el núcleo substancial, en lo historicidad con sus constantes mudable se busca el eje inmutable. históricas, porque es un conjunto El fil?sofo del Derecho ve con ojos de normas Ydecisiones destinadas filosoficos todo el ámbito jurídico, a regir justa y seguramente -de va mucho más allá de un modo inexorable-- la conducta comentario doctrinal a tal artículo humana, en orden al bien público de una ley o a tal sentencia de un temporal. magistrado de la Suprema Corte de Justicia de una nación. No sólo es Los temas y problemas de alta especulación sino fuerza vital la Filosofía del Derecho, que iremos para investigar los fundamentos desarrollando, ofrecen un vasto e primigenios y los últimos fines. No interesante panorama. Se trata de ir se trata de un aditamento vano sino a los fundamentos, a la esencia y a una vocación que se apodera del los ~nes del ser jurídico y de Jurista -cuando se convierte en precisar las relaciones entre filósofo del Derecho- 0 del filósofo Filosofia del Derecho y Teoría de la cuando se decide a conocer el C_iencia Jurídica. El Derecho y su sector jurídico en toda su extensión Fllosofia en los grandes hitos de la Y profundidad. Ha de haber unos historia, con sus tendencias postulados que sirvan de criterio contemporáneas; el concepto, la para enjuiciar y calificar las raíz Yel horizonte del Derecho· la inStituciones Y las leyes positivas. teoría Filosófica de la norma-' el El_~erecho Positivo no puede ser orden jurídico y los otros órde~es cnflcado por el propio Derecho normativos de la conducta de los Positivo. Pero un sistema de hombres; fuentes materiales y v~rdad~s necesarias, intuitivas y fuentes formales del derecho· d1scurs1vas que estén sobre ese función integradora, interpretación' Derecho Positivo, si puede y debe actividad, costumbre y principio~ h~cerlo. La humanidad ha admitido ge~~r~les del Derecho; legalidad y siempre unas normas superiores a leg1trm1dad; los derechos de los las positivas. La conciencia hombres y el Estado de Derecho· ?iscierne el antagonismo entre lo fines Y valores de la realidad ~ usto Y lo injusto, el bien y el mal, jurídica. mdependientemente de nuestras tenden cias personales. La La Filosofia del Derecho no verdadera regla jurídica es aquella es más que la aplicación de la a la cual se refiere Modestino en el Filosofía en un determinado sector Digesto cuando alude a la !ª ?e. F ILOSOFIA DELDER ECH O y C IENC IA JURID IC A ,___ �del Instituto de Investí aciones urídicas Revista del lnstit.uto de Investí dones urídicas htrrlb~ do definición que buriló Demóstenes: "ley es aquello que importa que todos obedezcan; porque, aparte otras razones, toda ley es pensamiento y don de Dios". Se refiere a la ley eterna que conocemos en nuestros corazones por la ley natural. Si el Derecho no tuviera otra fuente y fundamento que la voluntad del gobernante o el voto popular, las mismas nociones del bien y del mal -como advierte Cicerón- quedarían obscurecidas. Hay muchas acciones injustas que no caen bajo la sanción de la autoridad y no por ello dejan de ser injustas. La ley eterna mira al orden total del universo, incluyendo el sector de lo jurídico. La ley natural es la misma ley eterna en cuanto afecta a los hombres y queda grabada en su conciencia. La naturaleza humana es norma de la Ley natural. Pero se trata de naturaleza humana racional y libre, no de mera fuerza vital instintiva, de un puro torrente ciego de energía de la vida biológica. Sobre ese Derecho natural uno e inmutable y sobre el Derecho positivo con todas sus variables históricas, la fuerza creativa del filósofo del Derecho especula en tomo a los supremos fundamentos y fines del Derecho, sin poder quedar satisfecho con parcelas o fragmentos del ámbito jurídico. Se intenta mostrar la "quididad" de lo jurídico, rasgando la muralla de su recondités ontológica para quedar dentro del recinto de la esencia, fundamentos y fines. La ciencia del Derecho es un conocimiento explicativo y sistemático de un sector determinado del universo -lo jurídico-, sin arribar alas soberanas raíces del mismo, y ponerlo en relación con el orden total de la habencia, esto es de la totalidad de cuanto hay en el ámbito finito y del fundamento de esta misma totalidad. Sólo la suprema ciencia, que ganó el nombre de sabiduría, va más allá de las causas próximas para hacerse cargo de las causas primeras yde los principios últimos. Estamos ante un saber que es un esfuerzo vehemente, asiduo e intuitivo de la mente en la total conquista de la sabiduría jurídica. Para llegar a ese saber se requiere de re f I ex i ó n crítica y profundisadora, de método y de rigor. La Filosofía del Derecho es ciencia en cuanto se contrapone al saber intuitivo y a la ciencia empiriológica, pero ciencia de razones últimas del fenómeno jurídico. En el campo de visión de la Filosofía del Derecho entra nuestra razón lógica en el conocimiento del Derecho (lógica jurídica); el análisis ideo-existencial de la realidad jurídica con todas sus implicaciones y vínculos (ontología jurídica); las diversas profesiones jurídicas que se viven de acuerdo con la prudencia y la moralidad (ética jurídica); la técnica o arte jurídico. Esto serían los temas y problemas específicos de nuestra disciplina, sin mengua de los supuestos liminares y temas conexos. Recordemos que la filosofía es, en su esencia, un problema filosófico para ella misma. Un filósofo que piensa por cuenta propia, y que no es un mero epígono, establece un sistema de Or@t\A Vf iPfftl3s !ei cuestiones o preguntas CIIJI ,oomprendido a través de su solución busca. La FiloSli,¡ ía y de su axiología. "Una Jurídica es, lo quiero recu. · ción ciega para el fin, es también, Filosofía antes que• ·, para el valor --advierte La sabiduría filosófico-jurtdica lf Radbruch --, es, pues, se opone a la Ciencia Jurídica,siit · ante una obra humana, y que la completa. Más que• consiguiente también, una particular, el filósofo del Deredx,~ · ción ciega al valor del interesa por la totalidad del ámi ode cualquier fenómeno jurídico y hasta lo singula J '.4 El Derecho puede ser concreto del Derecho e, imperfectamente, pero no contemplado totalitariamenleJMlij ser injusto porque es Filosofía Jurídica. Se trata ._ en tanto que su sentido es bien advierte el Profesor Maxfld · o, humanamente justo. Y la Mayer-- de "la aspiración ak9lt ·a --y con ella todo el una representación total yuniaf o-- tiene como causa del Derecho: en efecto, seª rala Justicia Divina. Claro un sector de la realidad coo ~el Derecho humano, "ante mismo propósito que anima ,ala luz del Sermón de la filosofo al acercarse a la · , resulta no inesencial entera; y, por lo tanto, es una rtlf ¡retende Radbruch-- pero sí de la Filosofía al igual QII lill!JO axiológico menor. El Filosofía natural o la Filosofia · de la Montaña, mandato Historia o de la Religión, si bien rfección, es algo que se encuentra en el mismo ~aoo al Derecho Natural, pero la Metafísica y la Ética pues bderoga. tienen misiones idénticas alas~ Filosofía y sus ramas. Yel vakr La sociología del saber se la Filosofia jurídica pro · la a mo s t r a rn o s I a directamente de la con · bilidad de las ideologías admonición de no perder de · ~ry situación social en que totalidad, por contemplar el y puesto que el material ciencia del Derecho inabarcable, la conside · conjunto se hace más que en parte alguna, para resulte cierto que los · arboles impidan al jurista bosque".3 El Derecho sólo comprenderse en el cír conducta saturada de impregnada de disvalor. siempre de un hecho rel · un valor. Por eso el Oer fenómeno cultural que sók> ----~~~----,...---■i FILOSOFIA DELDERECHO Y C IENCIA JURIDIC.A Septiembre 2001 107 F~culb, d@ 9Pr11ehA vCiPnri~s Soci,f,s surgieron. Pero el Derecho no puede fundamentarse en hechos sociales o históricos simplemente porque son o fueron. El Derecho debe ser porque es valioso. El deber ser no descubre los medios necesarios para la realización del fin debido. La Justeza de cada juicio de valor, puesta en relación con otro juicio de valor superior, se da dentro de una concepción determinada de la vida, del mundo y del valor. Pero no todas las cosmovisiones son iguales. No podemos caer en relativismo -que a la postre es escepticismo-- ni confundir el relativismo con el pluralismo. El Jurista, y más aún el Filósofo del Derecho, no pueden renunciar a la fundamentación científica de las actitudes supremas.- Estamos comprometidos, por el hecho de ser humanos, a tomar posición, porque la vida humana -desde que nacemos estamos embarcados en ella--, nos obliga a tomar decisiones y asentar nuestra posición. Yuna toma de posición no es, no debe ser, irracional, debe de justificarse. Si el Derecho es la realidad, cuyo sentido estriba en servir ala justicia, a la seguridad y al bien común, el Derecho está impregnado de valiosidad yes -y no puede dejar de ser- un deber ser valioso. La ordenación jurídica es algo complejo: es positiva y normativa, es social y general, es universal y necesaria. Los fenómenos jurídicos están englobados sit venia verbo en el concepto del Derecho. Y este concepto tiene su fundamento en la dimensión jurídica del hombre y su fin en la cabal realización de los valores jurídicos fundamentales - justicia, seguridad, bien común- y Ios vaIor es j ur ídi cos complementarios: Amor, paz, dignidad humana. Notas bibliográficas 1 Lino Rodríguez-Arias Bustamante, Ciencia y Filosofía del Derecho, pág. 299, Ediciones Jurfdicas, Europa, América, BuenosAires, 1961. 2 Georges Renard, Introducción Filosófica al Estudio del Derecho, vol. 1, pág. 9, Ediciones Desclée, de Brouwer, Buenos Aires, 1947. 3 Profesor Max. Emst. Mayer, Filosofía del Derecho, pág. 15, Edltorial Labor, S.A., Barcelona -Madrid- Buenos Aires- Río de Janeiro. · 4 Gustavo Radbruch, Filosofía del Derecho, pág. 11 segunda edición, Editorial Revista de Derecho Privado Madrid, 1944. , �Revista del Instituto de lnvesti dones urídicas del Instituto de Investí dones urídicas SOBRE LA FISCALIDAD DEL COMERCIO ELECTRÓNICO . (ALGUNOS PROBLEMAS TRIBUTARIOS EN LA «NUEVA ECONOMIA») 16 de abril de 2001 + + compra MIGUEL ÁNGEL MARTÍNEZ LAGO Profesor Titular y Secretario Académico del Departamento de Derecho Financiero Y Tributario [http://www.ucm.es/info/fintrib/] . . . Coordinador de DERFINTRl8, Lista de Distribución deDerecho Financiero y Tributario de la R [http://www.rediris.es/list/info/derfintrib.html) FACULTAD DE DERECHO - UNIVERSIDAD COMPLUTENSE - CIUDAD UNIVERSITARIA 28040 MADRID (ESPAÑA) EMAIL: mamlago@eucmax.sim.ucm.es 1. INTRODUCCIÓN La economía mundial se encuentra inmersa en un proceso de honda transformaci~n, y de ~na predominantemente industrial, estamos ava_nzando hacia lo qu~ se ha venido en ll?mar «sociedad de la mfo en cuya estructura se encontraría la denominada con frecuencia «nueva econo~rna». E~ ~I desarrollo ~e ese social los procedimientos comerciales se transforman rápidamente y el comercio electromco lleva en s1 el g 1 una ¡~portante creación de riqueza a nivel planetario o más bien, por quie~es_estén mejor s!tuados ~ aprovecharse mejor de las nuevas tecnologías. Alguien nada sospecho_so de ra~1~hsmo, el ex pres1d~nte Chn parecía reconocerlo cuando, en julio de 1997, calificaba el comercio electrorn~o como _«e_lsalvaJe Oeste economía global>>2. Frente a una situación tal, tanto las empresas como las ~u~ondades publicas recon~n existencia de un marco reglamentario claro y preciso, a la vez que no sea rigrdo, constituye una condraon esencial para crear el clima de confianza en el que las empresas puedan invertir y operar.3 En un sentido amplio4, el comercio electrónico representa cualquier forma de. tra~~acción o interca información comercial basada en la transmisión de datos sobre redes de comurncac1on como lnte_met En_ sentido, el concepto de comercio electrónico no sólo incluye la compra y ~enta electrónica de bienes, mfo servicios, sino también el uso de la Red para actividades anteriores oposteriores a la venta, como son: + detalles pago por la red por la red del producto Figura 1. Implantación gradual del comercio electrónico se pone de relieve en el «Informe sobre el impacto del comercio electrónico en la fiscalidad española»6, el · electrónico añade una nueva dimensión al comercio tradicional o, sobre todo, potencia: la información que ser ofrecida al posible cliente o demandante de los diversos bienes, productos y servicios susceptibles de ser · !izados en la Red, tanto durante el período de preventa, como de la venta propiamente dicha y de los ·· de postventa. La información será, a partir de ahora, la verdadera sustancia de toda transacción y el eje ~que se irán previsiblemente desarrollando los nuevos negocios en la Red.1 ·o electrónico representa una actividad lucrativa y mercantil realizada por medios electrónicos, ción de una realidad más compleja como es la llamada «sociedad de la información»ª. Es evidente que no es la única red de comunicación, pero sí es la más importante y por ello en este trabajo nos interesamos por mas que puede plantear el comercio electrónico en dicha red. Tampoco el comercio electrónico se agota en pero tiene en este medio de comunicación al instrumento más importante y adecuado para su desarrollo , consumidores y Administraciones públicas participan en el comercio electrónico; pudiendo distinguirse en éste, normalmente, tres tipologías básicas (ver Figura 2): 1) entre empresas o 828 (business to ); 2) entre empresa y consumidor o 82C (business to consumers), y3) entre empresa yAdministración o 82A to administrations). eq.>resa -la publicidad, -la búsqueda de información sobre productos, proveedores, etc., -la negociación entre comprador yvendedor sobre precio, condiciones de entrega, etc., admi ni straci 6n -la atención al cliente antes ydespués de la venta, -el cumplimiento de trámites administrativos relacionados con la actividad comercial, y -la colaboración entre empresas con negocios comunes (a largo plazo osólo de forma coyuntural). Estas actividades no tienen necesariamente que estar presentes en todos los escenarios de comercio ~I . · · Figura 1 ilustra un posible camino de implantación gradual de comercio electrónico, des~e el ?8so mas s1m~ publicidad no interactiva a través de Internet, hasta el caso completo donde todo, incluido el pago, se electrónicamente.5 - - - - - ~ ~ ~ - - - - - - - - - , FISCAUDAD DEL COMERCIO ELECTRONICO Septiembre 2001 Figura 2. Actores y tipos de comercio electrónico ~ ~ - - - - -......---;...-...¡ FISCALIDAD DEL COMERCIO ELECTRONICO �del Instituto de lnvesti aciones urídicas Revista del Instituto de lnvesti ciones urídicas 111 F1t.olt1d de Oertrfm vCiencias lo faeultad dt D,r~eho vCitn ia ociales Las previsiones sobre la evolución del comercio electrónico en los próximos años (e incluso las estimacionesoo1 Crecimiento del Comercio Electrónico a nivel mundial volumen actual) son muchas veces bastante dispares. Como muestra basta ver la comparación de las previsiones¡1r------ir~2000ññii;--,---;.ññ".--,--:.::;;::l(J=t2:-""''""'T"--..."-=~==p.::-::--,.,..,.----.....,...., 2001 20 03 2004 diferentes consultoras incluida en el capítulo 3° del informe de la OCDE sobre impacto social Y económioot11;:;:¡¡------,--;6~5;-;;1---'-t~1;-:_2~3;:;;3:-= ,6:----+---::2::--_::::23::1--:,2~+---:3~_'-=-::-:-,~-+--- _--""'"-,---J 509,3 908,6 1495, 2 488, 7 864, I 1.411,3 979 7 _ 2 339 2.817,2 para los años 2001-2002 y el billón de dólares hacia el 2003-2005. De estas cifras, el comercio B2B reJ)l'eSelia1 • Canadá 17,4 38 68 109,6 6 189 8 .4 , 3 56 4 _1 3 89 160, 3 tomo al 80% del total f',/er Figura 3). Según el mismo informe, Estados Unidos representaría el 80% del 3, 2 6,6 15, 9 4_2,3 107 53, 1 111 ,2 286,6 724,2 I.649,8 31, 9 64,4 146,8 363,6 , 880,3 5,6 14 36,9 96, 7 207, 6 5,6 14,1 39,3 100,5 205,7 4, 1 10, 7 30 80,6 175, 8 6,5 14 60,6 130,5 197, 1 pa Occidental 81,4 194,8 422,l 853,3 l.533,2 • Alemania 20, 6 46,4 102 211, 1 386,5 • Reino Unido 17,2 38,5 83,2 165,6 288,8 • Francia 9,9 22, 1 49, 1 104,8 206,4 • Italia 7,2 15, 6 33,8 71,4 • Holanda 142,4 6,5 14,4 30, 7 59,5 98,3 25,9 57,7 123,4 240,8 410,8 3,6 6,8 13,7 31,8 81,8 3,2 6, 2 13,S 31,S 68,6 comercio electrónico1°. Según el documento de la OCDE, el volumen global del comercio electrónico ha pasat,¡ 1 prácticamente cero en 1995 a unos 25 millardos de dólares en 199?1 • Las estimaciones superan los 300 m' • EE.UU. • México electrónico mundial. • Japón • Australia 600 • República Corea Taiwán U) Q) • Resto L. ns 'º 'U 11 B28 Q) ■ B2C 'U U) o 'U L. ns • Resto o 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 de e : ~~ - Facturaciones en billones de dólares EE.UU. Figura 3. Tendencia general de crecimiento del comercio electrónico mundial ALIDAD DEL COMERCIO ELECTRÓNICO que ha ido a_ d9uiriendo y se e_spera que consiga a corto plazo el comercio electrónico, plantea una serie de problematica~, para los sistemas tributarios nacionales; trabas que pueden referirse a los aspectos . os con la_gesflon lle~ada a cabo por las Administraciones fiscales, deberes formales, así como con las Pese a la novedad del fenómeno del comercio electrónico, la propia «crisis» que parecen sufrir algunas im es maten~les por di!erentes con~~ptos impositivos14• La verdad es que, en el fondo, los problemas ~n mundiai1 los m~smos de siempre, o casi , sólo que puestos nuevamente sobre el tapete, en esta ocasión de la 6• empresas «.com», la inestabilidad bursátil de los valores tecnológicos que se vive en los momentos de escribi. rana 12 líneas, con todo lo «sobredimensionado» que se crea que está la nueva forma de comercio, lo cierto es.. crecimiento de las ventas efectuadas a través de Internet será impresionante, si hemos de tomar en conside estimaciones realizadas por diversas empresas consultoras 13 d~be tene~s~ en ~uenta que deviene esencial que la fiscalidad no sea un obstáculo para el propio desarrollo O el~ctrornco, smo que, por el contrario, estimule el entorno en el que esto se pueda producir al tiempo que nlos intereses de todos los protagonistas involucrados. ' • etYFiscalidad: ¿Los "Bits" como materia imponible? ---------------■i Agosto 2001 F ISCALIDAD DEL C OMERC IO ELEC TRONICO l �Revista del Instituto de lnvesti dones urídicas del Instituto de lnvesti dones urídicas htulbd ~P. DPr,c~n vf i•~rl~q !o F~,ult,ff ~, Qprer.ha vf i•ffti,q l~ti,lp, Los «bits» -contracción de la más amplia expresión «binary digits»- constituyen la uni_dad de medida~~~• rmás deprisa y recorrer mayor trecho que el que pueda alcanzar cualquier Administración fiscal. Pertrechada informática, para significar la capacidad almacenaje de un comp~nente Y la velocidad de transm1s1on l!f sestructuras y lentos procedimientos sólo se puede esperar que ésta llegue tarde ala meta. rd nd información, por ejemplo vía módem desde un o enadorª otro (bpso bits por segu o). · electrónico no debe generar otra clase de contribuciones que las que, con carácter general, se apliquen Pues bien, la propuesta de gravar esos bits por medio de un impuesto específico-bit tax-, Ycomo expedieim nde aplicarse en las transacciones convencionales que tienen lugar sin el empleo de las nuevas tecnologías contribuyera a evitar pérdidas de recaudación de las nuevas empresas y c~bertiendas, fue defe~dida por pri normación. en 1994 ante el Club de Roma por Arthur Cordel! y patrocinada despues por Luc Soete, director del M Economic Research Jnstitute of Jnnovation and Technology (MERIT), y hasta con una descarada ironía se lado, Internet debería servir para eliminar un impuesto que ni está de moda, ni es producto de elaboradas y también, para ventas electrónicas desde paraísos fiscales, como medio de obtener una recaudación mínimaai conSlrucciones, siendo más bien superviviente de épocas fiscales remotas que, pese a situarse en los Jornadas online offshore celebradas en las Islas Caimán en abril de 199811 . más bajos de la evolución biológica, se resiste a su extinción con una sorprendente capacidad de 26 · al medio • Me refiero al gravamen documental de las operaciones mercantiles21; un tributo anacrónico no O Parece evidente que un impuesto como el bit tax no sometería a imposición ningún índice directo indi ¡a¡¡ la Red, sino también «en soporte papel» e inadecuado desde la perspectiva constitucional28, que plantea capacidad económica, por lo que la contribución por el número de bits transmitidos, el tiempo de duración de inconvenientes que los ingresos generados con él. Lo más adecuado seria su supresión, sin perjuicio de la 1 conexión etc. no harían razonable constitucionalmente dicha fórmula impositiva ª que, por fortuna, fue r ..nde medidas de compensación financiera a las Comunidades Autónomas por ser .el Impuesto sobre Actos por la oc'oE e~ Turku, en noviembre de 1997, dada la conveniencia de que los esfuerzos impositivos en el canw.-oocumentados un tributo cedido alas mismas29• comercio electrónico se adecuen a principios de neutralidad, justicia, seguridad jurídica y no sobreimposición'.. solución, por ello, no debe pasar por crear nuevos tributo, máxime si son injustos, sino por la efectiva aplicaciónoo ya existentes, sin discriminación con las actividades comerciales convencionales20• NCIPIOS FISCALES INTERNACIONALES YCOMERCIO ELECTRÓNICO 2.2. Internet: ¿Un espacio sin impuestos indirectos? El extremo opuesto de la propuesta del bit tax pasaría, en el campo de la imposición indirecta, por pa · ~ncipales problemas que plantea Internet y el comercio electrónico desde una perspectiva fiscal, tienen un 30 ausencia de gravamen de todo aquello que fluya por la Red. Hacer de Internet una zona libre de impuestos22 0 carácter internacional • Es obvio que ello es consecuenciade las propias características de esa Red abierta 23 free-planteamiento sostenido por los EEUU - iría claramente en contra de la más elemental neutralid~d fi~ cada día y síntoma) también, de ese fenómeno de globalización económica31 que si no han traído consigo, debe inspirar la actuación respecto de cualquier hipótesis de negocio, tenga o no lugar en la ampha_ •~ . colaborado mucho en traerlo, las nuevas tecnologías. mundial» que es la «World Wide Web». De la misma manera que no parece lógico ni adecuado a los pn 33 gran caos aque, en cierta manera, se asemeja la WWW, uno puede pasar mejor desapercibido. «El aire de la estructura tributaria que, por ejemplo, se grave más no a quien más renta obtiene, sino a quien más tiempo «bajarse» a su ordenador personal una canción en formato «mp3» obtenida de un web site especializ~?º ~ hacía libres», pero Internet ofrece mejores posibilidades de impunidad tributaria. En ello tienen mucho que ver ·as bases teóricas que inspiraron a los sistemas tributarios nacionales, quizás inadecuados hoy día para no explica ninguna capacidad económica adicional en la persona del interesado en la cancIon, smo justa yeficazmente agravamen operaciones que tienen lugar virtualmente, aunque con indudable contenido probablemente una clara deficiencia de los servicios de telecomunicación empl~ados-, tampoco p~rece · icoreal. aptitud de contribuir de acuerdo con los principios enunciados por el art. 31.1 CE solo se muestr~ po~ quIe~~ negocios y establecimientos tradicionales que verían introducido un factor de desleal competencia sI se exi quedase en casa, si el comercio electrónico no fuera una realidad mundial, sería de Perogrulloconsiderar más todo impuesto a las empresas que operan en Internet. le alcanzable el control de las nuevas formas de contratación ysu sometimiento a gravamen 34• Pero, al no ser ~ ((SOiuciones nacionales» 2.3. Internet: Un espacio sin impuestos específicos ni anacrónicos feSarían, en el mejor de los de resultar una mera Entre las propuestas de gravar el simple acceso o la transmisión de datos vía Internet por medio d~ im por la originalidad, pero específicos o la otra de convertir la Red en una amplia duty-free, caben razonamientos intermedios. «N1 ta~to realmente de evitar los calvo» que podría decirse. Estoy de acuerdo en que la red de redes no supone bien o producto susceptible de . 24 indeseados que provoca por sí misma un impuesto autónomo , específico, ni siquiera para justificar la mera finalidad recauda! o más interrelacionado ampararía fórmulas como la del grosero bit-tax. Que la nueva economía represente potencialidades de ~ de hace pocos años, recaudatoria, por cuanto los operadores cuentan con mayores posibilidades de huida del control ello pueda erosionar en Administraciones fiscales, es sólo un dato que debe incentivar la capacidad de imaginación de los r~ o en mucho los intereses tributarios de los diferentes Estados y un estímulo aponerse de acuerdo y desarrollar más ampliamente mte de información entre sí25; pero no debe servir para encastillarse en una absurda «guerra de posiciones» a . de algunos Estados. solamente la idea recaudatoria que, siendo importante, no es la única que ha de guiar los pasos de un ·na fiscal internacional se tributario moderno, eficaz yjusto. ijo en dos frentes. Por un Aparte, otro dato: ese aspecto de pérdida de ingresos que podría justificar el simple recurso a un impuesto están quienes consideran vigentes principios de la criticado, descuida que también en la «economía tradicional» y, sobre todo, por medio de algunos o., ción internacional son financieros se ha desarrollado casi siempre una ingeniería del fraude-en ocasiones lícita economía de o mente aplicables a la - - - ~ ~ - - - - - - - - -.... FISC ALIDAD DEL C OMERC IO ELEC TRONICO Agosto 2001 �Revista del lnst.ituto de Investí dones urídicas h~nlta~ do ~fArh~ vriHri~c !o,. plenamente aplicables a la problemática surgida del comercio electróni~: del mism~ modo que_1~ !t1eron en ~lit del Instituto de Investí dones urídicas 115 ht11lt,d d, n~,1r.h& Vf. jpnci,! Snti~IH · una pérdida de recaudación inasumible como por la necesidad de cumplir el vigente Programa de las ventas por correo o a las denominadas «tele tiendas» .. ~nfrente se sItua otra comente _de _opIrnon que se~ »-, principio de equidad-gravamen sin discriminaciones en función de la forma de operar ytomando en por la necesidad de revisión de los conceptos fiscales tradIc1onales basados en la presencia f1s1ca de las pe ción las diferentes capacidades de los agentes económicos intervinientes-y principio de coordinación de transporte material de las mercancías y la localización de la fuente de ingresos, entendiendo que son concepb; ddel comercio electrónico con el resto de la legislación aplicable aéste y con las instituciones yautoridades se vuelven vaporosos en el «ciberespacio»35• · snacionales e internacionales49. Uno de los retos planteados a las autoridades fiscales de los diferentes países consiste en encontrar un de los principios enunciados, casi todos los estudios sobre la fiscalidad del comercio electrónico ponen de impositivo que grave las transacciones llevadas a cabo en un medio como Internet, que carece de un centro de cómo conceptos clásicos de la tributación internacional van desdibujándose y precisan de ser redefinidos50• La y donde las operaciones pueden realizarse fácilmente de forma casi anónima y directa, sin dejar rastro y ..nde las operaciones realizadas, resolviendo si se trata de entregas de bienes o prestaciones de servicios; la posibilidad de codificar el contenido de las mismas36• Algún funcionario de la Administración fiscal españaa · ción del lugar de realización de los hechos imponibles en función de dónde se localicen las transacciones planteado la conveniencia de una Autoridad Fiscal Internacional encargada del control de las ope · · icas; la revisión de la noción de «establecimiento permanente» y su eventual' aplicación o no a las páginas comerciales electrónicas37 • En una línea parecida ydestacando el carácter supranacional de las medidas fiscales ya los servidores de Internet; la determinación del tipo de renta obtenida, si cánones o beneficios derivados de la puedan adoptarse sobre el comercio electrónico, la «Internet Tax Freedom Act»38 apostaba por la construcción de empresarial, son algunos de los aspectos tributarios controvertidos más conocidos y extendidos en la 39 zona global de libre comercio , potenciando la creación de foros a nivel mundial40, especialmente a través disponible. ' organizaciones consolidadas como la OCDE41 yla OMC42• bbase de los mencionados problemas se encuentra un denominador común51 que, para las Administraciones Precisamente fue en la Conferencia de Turku43, como ya se señaló anteriormente, donde la OCDE se compro · s, pasa por la evitación de pérdidas recaudatorias como consecuencia de las diferentes jurisdicciones estudiar la incidencia de la fiscalidad sobre el comercio electrónico y presentar los resultados de dicho traba~ que pueden resultar competentes en función del carácter internacional de la operación realizada, o de las Conferencia de Ottawa de octubre de 1998. En concreto, el Comité de Asuntos Fiscales de dicha organ· . des de anonímato y I o suplantación de identidad que favorece la utilización de Internet para la práctica de elaboró un documento de trabajo -«Comercio electrónico: Condiciones marco de tributación» 44- , en el . que permanecerán e~ la opacidad tributaria. Por otro lado, y también de interés para la Administración, reflejan los siguientes principios de la tributación del comercio electrónico: el hacer de l~terne~ un mstrume~to que potencie su propia eficacia en la lucha contra el fraude y permita, ,aun amplio conJunto de contnbuyentes el cumplimentar sus declaraciones, presentación de documentos -Neutralidad: El establecimiento de contribuciones debe aspirar a la neutralidad y justicia en el tratamientooo , realización de pagos, relacionarse, en suma, con la propia Administración de una manera mucho má~ diversas formas de comercio electrónico y las de carácter convencional. Las decisiones comerciales deben_ ·. y diligente, fruto de la aplicación de las nuevas tecnologías. por aspectos económicos y no por consideraciones fiscales.. Los co~tribuyente~ ~ue s_e encuentr~n en-~ similares y realicen transacciones semejantes, deben estar suJetos aniveles tamb,en analogos de tnbutacIon. UESTOS DIRECTOS YCOMERCIO ELECTRÓNICO -Eficiencia: Los costes fiscales para los contribuyentes y los de gestión para la Administración deben mini · tanto como sea posible. ·Qué hacer con la residencia fiscal en un espacio fin fronteras? -Certeza y simplicidad: Las reglas impositivas deben ser claras y simples de entender, para que los contriiouyai~· . alme~te_,~n el ámbito de los impuestos directos y personales sobre la renta, tanto de personas físicas como puedan anticiparse alas consecuencias fiscales de una transacción. . es Jurid1cas, se han empleado criterios personales y territoriales. Estos últimos nos indican que un -Efectividad y equidad: La imposición debe producir la cantidad correcta de impuestos en el momento . do Estado somete a gravamen a las personas que tienen una cierta relación con su territorio y que, por lo Debe minimizarse el potencial de evasión fiscal, procurando que las medidas que se adopten resulten propor resultan beneficiadas de los servicios Yactividades públicas que se llevan acabo. a los riesgos expuestos. . · ~u~ 1~ relación con el territorio suele venir determinada por criterios de sujeción como la residencia la O -Flexibilidad: Los sistemas impositivos deben ser flexibles y dinámicos, asegurando su adecuación cat tem:tonah?ad en sentido estricto; circunstancias ambas que se encuentran recogidas por el art. 21 de la Ley desarrollos tecnológicos y comerciales45. Tnbutana. . Pese a su aparente sencillez, no han faltado dificultades a la hora de definir la residencia de un -~ un cierto territorio y, por otro lado, cuando las rentas de un sujeto provienen de una actividad comercial En una línea semejante, y añadiendo a los anteriormente señalados otros criterios como los de seguridadj_ , llevada a cabo por medios telemáticos en Internet O en otras redes informáticas, con todas las -de manera que las obligaciones tributarias sean claras, transparentes Yprevisibles- Yevitación de des ~e efectuar una alteración de esa misma residencia, la noción se complica en extremo y ello puede indebidas de recaudación -a fin de salvaguardar los intereses recaudatorios de las administraciones Y conflictos entre diversas jurisdicciones fiscales. distorsiones del mercader, en el ámbito de la Unión Europea46, la Comisión adoptó una «Iniciativa Eu . Comercio Electrónico» en abril de 199t1, que ha ido seguida de numerosos trabajos de las instituciones co~u •as tecnologías ponen_en cuestión criterios como el de la residencia52 ola fuente (territorialidad asecas), pues concluyendo por ahora con la aprobación de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo ydel Consejo,~ nes p_uede ser comp_hcado establecer, en un sentido físico, dónde se produce la renta. Aello hay que sumar, 48 , seha senalado, el anonimato del que empresas y particulares se pueden servir para llevar a cabo sus negocios junio de 2000 , «relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la in,onna particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico)». Recientemente, la Comisión para el estudio del impacto del comercio electrónico en la fiscalidad es~· propuesto, aparte de las reglas enumeradas, unos cuantos principios más: principio de internacionaliza~•"'!. responder el comercio electrónico al fenómeno de globalización de relaciones económicas-, pnn suficiencia -«porque la escasa o nula imposición de las operaciones realizadas a través del comercio el ---~~---------"""'t Agosto 2001 FISC ALIDAD DEL COMERC IO ELEC TRONICO de Convenio de la OCDE en materia de Impuestos sobre la Renta y el Patrimonio, atiende a un criterio . de54 residencia, cuya sustantividad se hace algo más tenue en la localización de las transacciones s , remitiéndose a la legislación interna para la determinación de dicha noción. eto, el ap. 1° del art. 4 del Modelo de Convenio enuncia como criterios básicos para apreciar la residencia de : ' ' �Revista del Instituto de lnvesti dones urídicas · del Instituto de lnvesti dones urídicas h,ulM{n fttrirt~" VCí~n hcultad ,, DPfOfhA Vfiaftri#~ loij los sujetos: 1) el domicilio; 2) la residencia; 3) la sede de direcci~n, ~ ~) ~ua_l~uier otra circunstancia• naturaleza análoga. Los problemas de determinación de la competencia o Junsdiccion fiscal cuando una pe,._ física sea residente de ambos Estados contratantes, son abordados por el ap. 2º del prec~~to, dando prefereiqvínculo con un Estado basado en la disposición de una ~~vienda P_ermanente, entendiend ose ~or ~l la IJel amuebla y reserva para un uso estable Yno de corta durac,on. Adema~, Ypara el caso de que se dispusierade1111 vivienda de dic~as características en a~b?s Est~dos, se da preferencia enton~es al EStad_o con el qu~ la~ mantenga relaciones personales y econom1cas mas estrechas -centro de sus mtereses v,t~le~-, Ysi~~~¡ fuese posible determinar la residencia con arreglo a esta pauta, se establecen c~mo entenas subsid131m presencia habitual y la n~~ionalid~d. Llegado el caso de_que la persona resultase nacional _de ambos Estadoso ninguno de ellos, la cuestIon debera resolverse de comu~ acuerdo ent~e lo~ _Estad~s. Finalmente, el ap. '1 precepto, refiriéndose alas personas jurídicas, da preferencia a la sede de direcc1on efectiva. delosdirectoriosdelordenadordelaentidadygrabaallímismoelresultadodesuactividad. ¡xisibilidades de movilidad y establecimiento de las personas puede acentuar la competencia entre las ·· ciones fiscales59 • A las situaciones señaladas podrían añadirse otras -v. gr.: empresas subcontratadas rcing) y colaboradores externos de la empresa-que podrían complicar aún más el panorama. Igualmente, lo · ~la contratación electrónica se efectuase con personas residentes en «paraísos fisca/es» 60, siendo entonces 'ón las normas que nuestra legislación contiene61 con clara finalidad antielusiva y también de poca eficacia atenemos al aumento registrado de inversiones españolas en territorios calificados como paraísos fiscales, destacado por la prensa económica como el ultimátum dado por la OCDE a una «lista negra» de treinta ycinco · 5 yotros cuarenta y siete considerados «potencialmente dañinos», que plantea que desaparezcan antes de re 2 62. . 003 De nuestra normativa interna merecen destacarse las Leyes reguladoras de los impuestos sobre la renta de■ Servidores, «portales», páginas web y el concepto de «establecimiento permanente» residentes-Ley 41/1998, de 9 de diciembre (LIRNR)-, renta de personas_fí_sicas (residentes)-Le_y 40/1998,IIJ establecimiento permanente es un concepto que ha entrado en cierta crisis con el comercio electrónico, ya que de diciembre (LIRPF)- y sociedades (id.) -Ley 4~/1~~5, de 27 _ de di_ciembre (LIS)-, que vienen a~ lis propias ideas de permanencia o fijeza las que se encuentran en entredicho cuando se alude a las nuevas circunstancias similares a las señaladas para la determmac1on de la res1denc1a. · ías de la información ya las actividades comerciales que tienen lugar telemáticamente. Pues bien el art. 6 LIRNR se remite a los arts. 9 LIRPF Y8 LIS. Dejando aparte supuestos motivados por raz~ reciprocid~d y ostentando los sujetos la condición de diplomáticos Yfuncionarios, tratándose de persooas fi · residencia se fundamenta en la permanencia durante más de ciento ochenta Ytres días durante el año nalln territorio español o que en éste radique el núcleo principal o la base de sus actividades O intereses econ?m· forma directa o indirecta. Para el caso de personas jurídicas, la residencia provendría porque: a) las soo hubieran constituido conforme a las Leyes españolas; b) tengan su domicilio social en territorio español, 0 e~ su sede de dirección efectiva en España. Esta última circunstancia se apreciará si la dirección Ycontrol del con las actividades de la entidad se encuentra en España. ndificultades de ubicar espacialmente el concepto de establecimiento permanente, mayores complejidades dicho propósito en Internet, donde nos encontramos con los sistemas infonnáticos de las empresas y es de servicios de Internet, pasando por la propia Red, los servidores originales y los que pueden rse en diversos territorios, incluso en satélites, las páginas web donde aparecen informaciones, catálogos, rios de pedidos, las pasarelas a ordenadores de intermediarios financieros, etc. Y muchos de los anteriores imientos» carecen, desde luego, de la más elemental fijeza, resultando poco comparables con · nes tradicionales, almacenes, fábricas, etc.63 blecimiento permanente (EP) es -a tenor de lo dispuesto en el art. 5 del Modelo de Convenio de la OCDEfijo de negocios, mediante el que una empresa realiza toda o parte de su actividad, comprendiendo las de dirección, sucursales, oficinas, fábricas, talleres, minas, pozos de petróleo o de gas, canteras o cualquier rde extracción de recursos naturales. Incluso sería EP una obra de construcción, instalación o montaje cuya ·· excediera de doce meses. La permanencia excluye la mera presencia de una empresa en un país con meros Como vemos, los actuales avances tecnológicos pueden hacer que diferentes Estados se sintieran legitimados · · sde almacenar sus productos ocuando su actividad tiene carácter preparatorio o auxiliar. reclamar el derecho a gravar plenamente a una empresa, pero también que éSta pueda eStar interesad? e~« ap. 4° del precepto excluye que estemos ante un EP cuando se de cualquiera de las siguientes circunstancias: -con la fijación de su domicilio social o traslado de su sede de dirección efectiva-en un territorio de baJa tri la utilización de instalaciones con el único fin de almacenar, exponer o entregar bienes o mercancías 55 confiando que la gestión y administración podrá realizarse desde cualquier parte del mundo Y,para el colmo,· ·entes a la empresa; b) El mantenimiento de un depósito de bienes o mercancías pertenecientes a la 56 jurisdicción afecta a un portátil? • con el único fin de almacenarlas, exponerlas o entregarlas; c) El mantenimiento de un depósito de bienes o Por otra parte, la sociedad de la información facilita que importantes empresas puedan tener contratados los_se1~·131Ciías pertenecientes a la empresa con el único fin de que sean transformadas por otra empresa; d) El 51 de un personal muy cualificado que residiría en territorios de baja tributación. De esta manera, el «tele !rabaJO» , ·miento de un lugar fijo de negocios con el único fin de comprar bienes o mercancías, ode recoger información, sea porque puede significar la contratación de mano de obra más barata o porque los empleado~ mas ca empresa; e) El mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de realizar para la empresa cualquier puedan decidir el lugar desde donde quieran trabajar, entraña el riesgo de suponer una transferencia de rentas · idad de carácter auxiliar o preparatorio; ij El mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de 58 los países receptores del trabajo hacia donde físicamente se encuentren los trabajadores • Con ello, puede cualquier combinación de las actividades mencionadas... [en las anteriores letras] a condición de que el fiJ·ación o alteración de la residencia habitual por consideraciones fiscales se extienda a un núcleo de personas de la actividad del lugar fijo de negocios que resulte de esa combinación conserve su carácter auxiliar o lorio». amplio que el de artistas y deportistas, por ejemplo. Ahora bien, ¿de qué sirve el concepto de residencia cuando nos encontramos, por ejemplo, con una transnacional cuyo consejo de administración decide «reunirse» mediante vídeo conferencia? Aunque los . se encuentren en diferentes países, si tal evento se produce, ¿dónde estará la sede de dirección efectiva sociedad? Piénsese, por lo demás, que las hipótesis de relación de los tele trabajadores residentes en territorios _dis · donde radique la empresa que los contrató pueden ser diversas y que ello puede dar lugar a confll~OS jurisdicciones fiscales: 1.ª Trabajador que emplea su propio ordenador (Estado A) y después transfiere v~a electrónico los ficheros con su trabajo al ordenador de la empresa (Estado B); 2.ª El mismo caso que antes, sók> . trabajador (Estado A) envía los ficheros a un servidor que la empresa tiene en otro territorio (Estado C); 3.ª Tra que se conecta vía Internet o de otro modo con el ordenador de la empresa (Estado B) Yutiliza, por lo tanto, los ---"!"""""~----------! Agosto 2001 FISCALIDAD DEL COMERCIO E LECTRONICO de estas exclusiones, encontramos en el ap. 5º del precepto una adición a los supuestos constitutivos de EP más allá de la existencia de un lugar fijo de negocios, a saber: cuando un agente independiente actúe por de la empresa Yostente Yejerza habitualmente en un Estado contratante poderes que le faculten para concluir en nombre de la empresa. QUe las operaciones comerciales electrónicas suelen tener lugar sin que se produzca paralelamente una ·a física de las empresas en el territorio de los Estados, la discusión se ha producido en tomo a si las páginas l .1 �del Instituto de Investí Revista del Instituto de lnvesti dones urídicas h'.ukad de 0Jr,r.bft "Cill~ri~s !odi, dones urídicas Facultad ~e Dereeh vCiPnei3s StcfaJJ, web, o los servidores de una empresa, podrían ser calificados o no como establecimientos permanentes, en~ ente, el de establecimiento permanente fue uno de los escogidos70. así en la definición ycomentarios del artículo 5del Modelo de Convenio de la OCDE. De su lectura no nos pa~,.. ..,. el Grupo de T ba· o 1 b e · d d bl • . ,... IJII;~, • , « ra ~o n. so re onvernos e o e 1mposición y asuntos relacionados» ha propuesto pueda comprender la mera instalación de equipos informáticos o electrónicos. Si no hay una presencia física"' ~,acion de los comenta nos al art. 5 del Modelo de Convenio11, propuesta que podemos esquematizar así72: pueda constituir por sí misma un lugar fijo de negocios, aquélla no será EP64 • de~erminar si la si~ple utilización _d~ material informático automatizado, de carácter fijo, perteneciente a una Una página web colocada en un servidor ubicado en un Estado determinado vendría a ser algo así com, 11 situada en un pa1s, puede constituir un EP o no, conviene distinguir: de una parte el equipo informático que, «escaparate» para mostrar las mercancías, una instalación, en suma, que no podría ser considerada Efl66, 5eQIÍld · scondiciones puede ser un EP yde otra el software ylos programas util'zad dº h . 1 osen rc oequrpo. citado precepto del Modelo de Convenio. Menos aún podría merecer dicha calificación si la página se limitaa 111 • . . ' especie de catálogo de productos como el que cualquier día uno puede recibir por correo ordinario. . pagina web puede co~s,_derarse c_o~o una combinaci~n ~e s?ftware y datos electrónicos alojados en un . , . , . . . . que los explota. Por s1 misma, la pagina no representa nmgun bren tangible y no puede constituir un «lugarfijo Sin embargo, puede que la estructura de la pagina web sea algo mas compleja y permita que los clientes mtrod:2 · s». Esos datos ysoftware no significan la existencia de un «lugar de ne • d • t . I t, · t fl · d' ·, d t ff. l' · t t d goc1os», e ins a1ac1ones como' por sus ped.d I os, paguen e ec ronrcamen e y re ejen una irecc1on e en rega o -me -s1 se ra a e un P ,un local o, en determinados casos maquinaria Oequipo · material-, pero también puede que on-line -v. gr.: una mera dirección de e-mail- y reciban digitalmente~ ' · productos adquiridos. Entonces estaríamos ante algo así como un almacén electrónico desde el que se entregq ~_con~r~rio, el servido~ en el que ~stán alojadas las páginas web es un parte del equipo informático que estará los productos a los clientes y ello contraería el riesgo de acercamos ala posible calificación del web site como unEP'. Yfisicamente localizado, pudiendo entonces constituir un EP si representa la existencia de un «lugar fijo de negocio» de la empresa que lo Como ejemplo se ha llegado a plantear-indicando que sería una hipótesis extrema, aunque la verdad es queoo opera. parezca nada improbable que se produzca- que el ciberespacio permite vender desde cualquier lugar y, por una editorial extranjera no necesitará ya comprar una filial en España, o abrir librerías, sino que podría -la distinción anterior refleja sistemáticamente sus productos, en muchos casos a consumidores finales, desde un paraíso fiscal y através algo que se da con mucha terminales de los clientes que imprimirán las correspondientes obras literarias, científicas, musicales... cargá frecuencia, ya que las empresas factura en una cuenta radicada en un banco off-shore. Empero, estoy de acuerdo con el autor del ejemploen"8 que operan los servidores solución no puede radicar en convertir cualquier cosa, incluso intangible e imposible de controlar, en suelen ser diferentes de las que establecimiento permanente, siendo más recomendable el gravamen de las rentas empresariales con crit~ desarrollan una actividad territorialidad, como la residencia del pagador, aunque evitando que se genere una indeseable presión fiscal· comercial determinada a través sobre este último67• de sus páginas web. El simple alojamiento de estas páginas no Con todo, incluso en supuestos de web siles desarrollados específicamente para cumplir una actividad representa un EP. como la señalada, probablemente nos encontraríamos con que serían los propios equipos informáticos de la los que gracias a un software específico llevarían a cabo el control de pedidos y envíos de clientes sin -No se considera relevante a intervención de personal, salvo en supuestos de mantenimiento, paradas de los equipos, reparaciones, etc. los efectos de determinar si comentarios al art. 5 del Modelo de Convenio de la OCDE se hace referencia a la posible existencia existe o no EP, el hecho de que establecimiento permanente cuando las actividades de la empresa se realicen principalmente mediante los equipos informáticos que se automáticos, limitándose la actividad del personal a la instalación, el manejo, control y mantenimiento de utilicen -y desde los que se equipos. Pero hay que pensar que los comentarios estaban efectuados, como directamente se señala en los · La Diana Cazadora desarrollan operaciones de para «máquinas de juegos, expendedoras y otras similares» y no para supuestos encuadrables en el co . . comercio electrónico-, sean electrónico. por personal (residente o no). Un equipo automático también puede constituir un EP. Aunque hayamos venido haciendo referencia a páginas web, las mismas cuestiones se suscitan respecto ~uipo informático sólo ~ued~ constituir un EP si responde a un criterio de fijeza. lo importante no es que el consideración de un servidor como EP. Los empresarios pueden utilizar un servidor en un país diferente al .pueda desplazarse, sino si en efecto se produce esa movilidad o si por el contrario permanece fijo Para residencia fiscal para sus operaciones en Internet. El uso de un servidor propiedad de una empresa suminis . . un lugar fijo de negocios, un servidor debe encontrarse en un lugar dado durante un lapso de tiempo servicios de Internet (ISP) o líneas de telecomunicación difícilmente puede constituir un estableet permanente68. Lo normal será que el servidor se limite a posibilitar que la empresa establezca una conexión aIn lo más común es 9~e el acces_ oa Internet_sea proporcionado por proveedores de servicios de Internet (ISP), albergando páginas web y demás elementos de aquélla y de otras entidades, sin que ello conlleve el ejerciciofflllll■.. • entr~ otras actividades alojan y organizan en sus servidores las páginas web de otras empresas debe 59 control sobre las transacciones que ésta realiza a través de tal servidor • A partir de un determinado volu . . rse s1 estos_ISP's co_n~tituyen . establecimientos permanentes de las empresas que com~rcian operaciones realizadas en el servidor por parte de las empresas, podría establecerse la obligación de la pr .mente a traves de las paginas aloJadas en sus servidores. La OCDE reconoce que en circunstancias muy del servidor de informar a la Administración tributaria competente, pues no es difícil pensar que dicho control _nan represen~ar efectivam?nte la existencia de un EP, pero generalmente no lo serán porque las empresas automatizarse con algún programa informático y periódicamente remitir los datos ala Administración. as de los servidores no actu~~ como agentes de las empresas que alojan en los mismos las páginas web, de En la conferencia de ministros de la OCDE celebrada en Ottawa, en octubre de 1998, se acordó la convenie . que los proveedores de servicios de Internet no tendrán autoridad para concluir contratos en el nombre de clarificar el modo de aplicar al comercio electrónico algunos conceptos utilizados por el Modelo de Conv presas. ~--~!""'!-----------. Agosto 2001 FISCALIDAD DEL COMERCIO ELECTRONICO .•. �Revista del Instituto de Investigaciones Jurídicas /j · del Instituto de Investí dones urídicas 121 hcult~d ~t D,r,e~n vCio~fi,~ !o,1 _ .. F,ruft,~ ~' ftpr~rhn "rlP~r.i,e An_ri,f1c realizadas por la empresa a través del software Ylos dato~ electrornco~ ~lmacenados Yoperados ª t~aves de eQ equipos. Si esas actividades, por el contrario, fueran ~senc,ale_s en la actividad d_e una empr~sa ~ no tuvi~ran un nao carácter preparatorio o auxiliar y, si, además, el equipo constituyera un lugar fiJo de negocios, este dana lugara111 establecimiento permanente en el Estado donde se ubique. ~ los mismos corresponden aun programa informático adquirido para una utilización personal o profesional del L d d · · de Intemet pueden considerarse como agentes independientes que actúan 811 ..11 ñías de• software han argumentado es muy • d que endestos t casos la sItuacIon · · dsIm1lar · · ala ·de la, venta de 1 un libro. · d Eld - os provee ores e serv1c1os 1 1 , bº d. · d r ·d d empresariales como se desprende del hecho de que prestan sus se~ r sImp1emente esta compran o eI pro uc o para su propio uso sm a qumr en rnngun caso a prop1e a 1~ es ,ginas web e~ el servidor itotor mano _? sus ac . ª al por.cuanto d1ieren es comparnas que s1 uan sus pa · d'f' . tifi le estát prohibida t • t fila reproducción dº' t 19 de esa aplicación informática. Ante situaciones tan similares . . . . de «personas» -en el sentid_~ . del art. 3 ~~I Modeb • ·muy 11cI1Jus. 1carun ra am1en o sea las cons1derac1on . .I 11eren ., e . . ., , . . -Como las páginas web no tienen c · ,11 drán considerarse como agentes dependientes de las comparnas que las utilizan. la tendencia comparada sea la ehmmac,on de la tnbutac1on de los canones en ongen -es decir, en el Estado onvemo--, aque as no po . . • . . . wnte ode su generación-, España viene manteniendo expresas reservas al art. 12 del Modelo de Convenio de nd -Tampoco puede considerarse que exista. rnng~n establecimient~ per~anente c~a o la~ transaCCIOf'M!S_• E81 y ha formulado observaciones a los comentarios sobre dicho precepto. Concretamente: «España estima 1 comercio electrónicos efectuad?s des~e equipos s t.uados en otro pais, tuvieron u~ simple caracter prepara~o bspagos relativos a programas informáticos se encuentran dentro del ámbito de aplicación del artículo cuando auxiliar. Este tipo de circunstancia habra de ser apreciada en cada ~~o concreto, ternendo en cuenta las o~raans ere solamente una parte de los derechos sobre el programa, tanto si los pagos se efectúan como ª~ ª 4 3 Problemas de calificación de las rentas derivadas de actividades comerciales electrónicas _,. se refiere (software v.,,¡..¡. •• , . . . . . • 1 t, · El ,caracter bienes a que bases el comercio e ec rornco on conducir me . a senos . problemas "'111 1 · 'dmmatenal 1· ' det los f'pnnc,pales l'bros electrónicos de datos ) puede 73 mus1ca, v, eo c 1ps, ,o y,ogra ··· . . . . . .. ent calificación de rentas por,as, lo tanto, a dificultar su, gravamen, as,, como a d1scnmmac1ones Impo~,~~as tratamiento. Además, esta circunstancia se ve acentuada cuando existe un Convenio de Doble l~p?s'~'º.~· IXX'8 calificar una renta de una determinada forma puede conducir a su exacción por una u otra Junsd,coon 1-. 74 potenciando los conflictos entre las mismas e, incluso, puede llevar ala ausencia de tributación • stación a la utilización de un derecho de autor sobre un programa informático para su explotación comercial Conferencia ministerial de la OCDE celebrada en Ottawa, en octubre de 1998, se propuso una nueva redacción ~nos de los comentarios al art. 12 del Modelo de Convenioª1, omitiendo las referencias al «uso personal o ·al» y pretendiendo clarificar la línea divisoria entre la «adquisición parcial de derechos» de propiedad al (cánones) y la adquisición de una copia del programa de ordenador (beneficio empresarial por . • venta internacional)82. Esquemáticamente, las propuestas de la OCDE pasan por los sIgu1entes puntos: adefinición del software se alude asu posible transmisión electrónica . ,ice depender la calificación del tipo de renta que se produce como consecuencia de transacciones por , de los derechos que el adquirente del programa o aplicación reciba en virtud del contrato suscrito. El problema de la calificación fiscal de una renta determinada tiene una incidencia directa ª la hora de. ?Slablererb capacidad de un Estado para someter a tribu~?ión esos rendim!entos. Para el caso de que la oper?cion de~ trate pudiera ser considerada como una «ces1on de uso» estanamos ante un canon o royalty. ~s! su~, · 1 n la contraprestación percibida por una empresa editorial que a través de5 Internet sumImstra on-lme 0 11 d eJbempd.º:tcol. cI,·ente otorga'ndole un derecho de reproducción ydistribución7 • Conforme a los Con · 9 ra iza ª un · ~I be . doble imposición los royalties' podrán ser objeto de imposición en el.Estado de la fuent~ (donde reside del servicio). Sin embargo, las rentas obtenidas como consecuencia de la venta de bienes_-en el ~,smo , imaginémonos que la empresa editorial transmite off-fine el libr? «en P,apel», aunqu~ haya sido ª?quindo ª un formulario radicado en una página welr tendrían la cons1derac1on de beneficios empresanales, en cuyo 5 únicamente el Estado de residencia del vendedor tendrá capacidad para gravarlos7 • tificultad de la determinación de las rentas deriva de la facilidad de reproducción del software y por el hecho de adquisición frecuentemente trae consigo la fabricación de una copia por el adquiriente. . . . . !mente las facultades que el adquirente del software recibe consisten en derechos totales o parciales sobre · ad intelectual relativa al programa de ordenador que se facilita en una copia. El hecho de que esta copia se · 1mente-v. gr..· en un CD-ROM-oeIectron1camen ' · te, noa,ec ' taa Iaca,l'fi1cacIon · · deIarenta. matena pagos por la adquisición parcial de derechos de propiedad intelectual sobre programas informáticos tarán cánones en aquellos casos en los que el uso sin licencia de los programas constituiría una violación de sderechos de propiedad intelectual (v. gr.: licencias para reproducir y distribuir o para modificar y ceder la "n pública del software). La calificación tributaria de las rentas procedentes de la ~ransmisi~n _de la propieda~3de prog~amas info~á~.005 77 software que, básicamente, es el producto por excelencia comerc1ahzado en la Red - , requiere de la revts~ operaciones que en concreto tengan lugar para distinguir lo que constituye un~ cesión del ~er? uso de laª~ informática, de otros supuestos en que se transmiten derechos de prop,ed~d ~ntelectual. s, solo se cede programa habría una compraventa que no debería dar lugar a que los ren?1m1entos generado~, sean 00~ . 11 fiscalmente como cánones. De esta manera, la compraventa on-line, por e¡emplo, de una ve~~ion : 1~ctron~ 1·1bro tendría el mismo trato fiscal que la compraventa off-fine de ese mismo libro en su vers,on clas1ca. El ra tri butano mostraría su neutralidad ante ambos tipos de ope ciones. En el otro supuesto, cuando la operación implica la transmisión de derechos de propiedad intelectual Yde e -v. gr.: impresión y distribución de la obra-, sí estaríamos ante cánones. Un informe de la OCDE del año 1992 estableció que las rentas derivadas de la venta de software ~~ consideradas como ventas de productos siempre y cuando éste sea adquirido para el uso pe_rsonal del adq~1r posibilidad de licenciar su uso. Por el contrario, en el caso de que los pagos por el software mcluy~n la po~ibi cuando hay un cierto consenso en lo que se refiere a la calificación de los pagos por software como royalties, notables discrepancias en cuanto ala consideración del software como obra literaria, artística ocientífica. Las oobre propiedad intelectual de muchos países lo califican como obra literaria; otros, en cambio, como obra Esta clasificación es necesaria para determinar el tipo aplicable a estos pagos ya que en algunos tratados ecen distintos tipos de tributación en función del tipo de propiedad intelectual que se ceda. Por ello, en el caso ~s definiciones según la legislación de los países no sean uniformes, será necesario llegar aun consenso. ª ª e!~ . bs casos en que los derechos adquiridos se limiten a conceder la facultad de utilizar el programa para las · des propias del adquirente, estos pagos tendrán la consideración fiscal de beneficios empresariales, ientemente de su calificación conforme a las legislaciones sobre propiedad intelectual de los distintos •Esta conclusión es igualmente aplicable en los casos en los que el adquirente está autorizado para efectuar copias del programa para su uso interno (licencias de empresa). ·os de transferencia licenciarlo a terceros y de explotarlo comercialmente, podría considerarse que estas rentas constituyen ca . ··. la concepción de precio de transferencia83 para determinar el cobro por alguna jurisdicción fiscal de las transmisión de un software estandarizado sin derecho alicenciarlo podría ser catalogada como venta de un bielt es y de las rentas entre entidades transnacionales que de ellas se derivan, ha de reconsiderarse: Por un �[i Revista del Instituto de Investigaciones Jurídicas del Instituto de lnvesti ciones urídicas ,,~ultsd ~~ 0Jrar~n vti~""¡~~ hebhf lado, el valor añadido de las operaciones se aleja de la transmisión o entrega de productos físicos o mercancías, als. cada vez más importante el valor añadido de los servicios y de la propia telecomunicación; por otra parte, la determinación del método para conocer cuánto y dónde se ha producido ese beneficio y si el valor de lo transmitidoes diferente del precio de mercado entre partes independientes, se complica enormemente, por lo que los mé~ tradicionales para atribuir rentas, en caso de existir precios de transferenciao para aproximar este tipo de precios ala modalidad «arm's length» -regla del operador independiente o del precio de mercader, pueden no 511 apropiados84 • hrolt,~ ~~ n~r~rho vCiencia~ Social,~ .da. ~a transmisión electrónica.e~ tanto que servicio: «Una operación consistente en poner a disposición natano un producto en formato d1g1tal a través de una red electrónica debe considerarse a efectos de IVA ción de servicios». ' ' . Gara~tizar la. n~utralidad: «El sistema IVA comunitario garantizara que: los servicios prestados . comercio electron~co u otra forma, destinados al consumo en la UE, se graven dentro de la UE, 1ente~~nte de su ongen. Esos mismos servicios destinados al consumo fuera de la UE no estén sujetos al mla UE, s1 bren el IVA soportado en su producción dará derecho a deducción. Estas reglas deberán entenderse Las grandes empresas multinacionales invierten grandes sumas de dinero en intranets con el fin de procurarunij · ·cio de las normas que se apliquen dentro de la UE». intercambio de información entre su personal en formato digital, a un costo bajo, sin fronteras ni horarios yde ITl3íl!l3 .Facilitar el cumplimiento: «El cumplimiento en el ámbito del comercio electrónico debe ser lo más fácil y casi instantánea. Esto hace que encontrar transacciones «entre partes independientes» con el fin de comparartasa.i posible para todos los operadores». • las realizadas por medios electrónicos, sea cada vez más difícil. Ante dicha situación, urge fomentar la celebraciónoo acuerdos internacionales que favorezcan la asistencia mutua y el intercambio de información entre las · . Garantiza~ el control y el cumplimiento: «El sistema impositivo y los mecanismos para el control del Administraciones tributarias, sin descuidar el establecimiento de acuerdos previos sobre precios de transferenciacoo . ~eben garant,z~r qu~ pueda aplicarse el impuesto a las prestaciones de seryicios realizadas por vía los sujetos pasivos, evitando conflictos y ganando en seguridad jurídica85• rea Ycuyos destmatanos sean tanto empresas como particulares establecidos dentro de la UE». : ~acilitar la admi~~stración, ~e los impuestos: «La facturación sin soporte papel será una de las sticas de la facturac,on electrornca y debe autorizarse, a efectos de IVA, en las transacciones realizadas de la UE. ~-º obstante, al fijar con~iciones uniformes para la facturación electrónica en la UE deben preservarse 5.1. El sistema de IVA Europeo sl~g1t1mos de los Estados miembros, estableciendo medios suficientes para el control y la prevención de En el ámbito de los impuestos indirectos, el gravamen de las operaciones electrónicas presenta también diversas .Del m,~mo modo, debe co~cederse prioridad ala creación de un marco de cooperación entre los Estados de cuestiones problemáticas. Con carácter previo a su examen conviene distinguir el modelo de tributación europeoyoo yotros pa,ses, a fin de garantizar que se establezcan, en el ámbito internacional, condiciones equivalentes a las en la UE para la facturación electrónica. aplicación también en otros países, fundado en un impuesto general y plurifásico sobre el consumo como es el IV~ que ha llevado a las propias instituciones de la Unión Europea a la adopción de diferentes decisiones y tomasoo iciones unif?rmes e~ t~da la Comu~id~d, las administraciones fiscales deberían facilitar a los agentes que posición. . al comercio electrornco el cumphmrento de sus obligaciones fiscales por medio de declaraciones y es IVA electrónicas». Enfrente de dicho modelo se sitúan los EEUU, cuyo sistema de imposición sobre el consumo se basa end S. IMPUESTOS INDIRECTOS YCOMERCIO ELECTRÓNICO denominado Sales and Use Tax, que no es un impuesto federal, por lo que introduce elementos de falta .. lización del hecho imponible uniformidad entre los diversos Estados norteamericanos. Además, se trata de un impuesto monofásico que se a¡i2 sobre el comercio minorista, cuando el bien oservicio llega al consumidorfinal86• .. inación del lugar de realización del hecho imponible en el IVA se hace depender de la calificación de la 7 como «entregas de bienes»,º «~~estaciones s~rvicios». En la Sexta Directiva 77/388/CEE del Consejo, Ya en su documento «Iniciativa Europea de Comercio Electrónico>>8 , la Comisión Europea propuso garantizar de mayo de 1977, so?re «a~mornzacro~ de las leg1slac1ones de los Estados Miembros relativas a los impuestos fiscalidad transparente y neutra, señalando que en el ámbito de la fiscalidad indirecta, yespecialmente el IVA, «es terreno en el que están más armonizadas las normas comunitarias. El comercio electrónico de bienes y servi~ ~volume~ de ~?goc1os ~ Sistema comun del Impuesto sobre el Valor Añadido: base imponible uniforme»89, así sitúa claramente en el campo de aplicación del IVA, de la misma manera que las formas de comercio · en la Leg1sl~c1on espanola sobre el IVA -Ley 37/1992, de 28 de diciembre y RO 1624/1992, de 29 de , las pnmer~s ~e definen co~? la transmisión.del poder de disposición sobre bienes corporales, mientras tradicionales. Sin embargo, conviene hacer un análisis a fondo para evaluar la posible incidencia del segundas se deh~rtan po~ exclu_s,_o~ con !as antenor~s: son prestaciones de servicios las operaciones que no electrónico en la actual legislación sobre el IVA (sobre cuestiones como la definición, el control y el cumplimiento) asimismo, para juzgar si hay que modificar la normativa en vigor, y en qué medida, asegurando, al mismo tiempo.la an entregas de brenes (ni adqu1s1c1ones Intracomumtarias,ni importaciones, según reza la Ley española). neutralidad fiscal. Cualquier modificación tiene que evitar crear cargas excesivas a las pequeñas empresas. Au ·~er general, las ?~tregas de bienes se entienden realizadas en el lugar en que se ponen éstos adisposición algunos comentaristas han sugerido que podría estudiarse la creación de impuestos alternativos como el lla . trente, dentro, logrcamente, del territorio de aplicación del impuesto. En cuanto a las prestaciones de 00 "impuesto sobre los bits", la Comisión no lo considera conveniente puesto que ya se aplica a estas transacciones ,la regla general -<Je la que se apartan numerosas reglas especiales, tantas que se puede dudar de que IVA». . mente,.haya una n~rma general- es qu~ se entiendan realizadas en el lugar donde esté situada la sede d~ deconom,~ de qure~ ,las preste, que viene a ser donde el interesado lleve de una forma centralizada la Mucho más detallada, sin pe~uicio de su consideración como un documento de trabajo y debate, fue la posición~ 88 de su negocio o pr?fes,o~, salvo qu~ teng~ un establecimiento permanente desde el que se realicen las Comisión en su Comunicación titulada «Comercio Electrónico y Fiscalidad Indirecta» de junio de 1998, cuyo s. En defectode dichas cIrcunstanc1as,sera el lugar de su domicilio oresidencia habitual91 • era preparar la contribución de la Unión Europea y los Estados miembros en la Conferencia de la OCDE celebrada Ottawa en octubre de ese mismo año. La Comunicación define las siguientes seis directrices: leva_a ~imilares problemas que los contemplados en el ámbito de la imposición directa, por la dificultad de -Primera. Ausencia de nuevos impuestos: «En el ámbito de la fiscalidad indirecta, deben concentrarse todoS ~-?Jfeno ~e la «sede de direcci.ó~ de la actividad económica» cuando se utilizan las nuevas tecnologías de la nyteniendo en cuenta lo facrl que resulta «prestar servicios» on-line desde cualquier lugar del mundo esfuerzos en la adaptación de los impuestos existentes, y más concretamente del IVA, al desarrollo del temtorio de aplicación del IVA. ' electrónico. En consecuencia, no se contemplarán impuestos nuevos oadicionales». ?e Agosto 2001 FISCALIDAD DEL COM E R C IO E L ECTRONIC0 ... �,~"oltd ~~ '""~ft "ri,~fi,~ !,tb! 1"- Habrá que distinguir entre operaciones comerciales electrónicas on-line y aquellas otras que utilizan parcialmente, dado que los bienes y servicios no circulan por 1~ Red_~off-line). Asimismo, p~ra I_~ localizacioo• ambos tipos de actividades habrá que contemplar su eventual cahficac1on, con arreglo a la leg1slac1on del IVA, OODJ entregas de bienes, adquisiciones intracomunitarias, ventas adistancia, importaciones Yprestaciones de se~'. ~nes gravadas. ¡;distinto tratamiento tributario de la comercialización de libros, según el formato empleado -en papel o ~do, ya sea en un Cf"'!""!"- -CD-Ro M o co mo ii10 electrónico que se t r a ns mita vía 5.3. Entregas de bienes materiales comercializados por Internet En estos supuestos, Internet y las páginas web hospedadas en los distintos servidores se utiliza como si se tratase• un escaparate o catálogo de productos variopintos, que al ser adquiridos por los clientes de cualquier país, originn la puesta en marcha de actividades de distribución ytransporte de los empresarios para ponerlos a disposicióndem consumidores. . . . . , libros, . . Los bienes materiales-ramos de flores, frascos de perfume, productos de ahmentac1on, etc.- no etrculan¡n ~ernet- ha sido ;¡es11 y también por ·, la «A~ociación . Tecnolog1as de la puesto. que se de bienes Y no er~re vi e i o s , 1 a s pr d u ct s O O la Red. Al menos por el momento, la «tele transportación» seguirá siendo algo reservado a los seguidoresdeb mas informáticos, famosa nave de «Star Trek». .. Ello permitiría que Estamos ante operaciones que presentan pocas diferencias con las realizadas a través de catálogos enviados,¡xr ·asen del mismo ejemplo,atravésdelcorreoordinario.Laexistenciadeunmovimientofísicodemercancíaspermitiráaplicarlasre,¡ · o del 4% en el 93 generales del IVA • criticado por algunos alguna que otra entidad. Española de_~mpresas I n fo_r ma c I o n » h a considere como_, una como una prestacIon de operaciones d i g i ta e srealizadas sea n I libros electrónicos, estos úI timos se tipo de gravamen IVA, ·al igual que los formato99• Así tenemos que para 94las entregas de bienes off-fine, habrá que aplicar el gravamen en alguna de las cuio 00'0 lado, y prueba no sólo de que la delimitación del lugar donde se localiza el hecho imponible en las modalidades siguientes : ·ones de servicios es un campo abonado de reglas especiales, sino también de la atenta mirada comunitaria • , , • • ""rw11 inpedir erosiones en la recaudación tributaria, está el hecho de la específica adaptación del criterio de 1.ª Si nos hall~mos ante una compraventa de prod ~ctos mate_nales por via telematica que no son _obJet~ de~,..,....... ción de los servicios de telecomunicación. Tras la autorización concedida por el Consejo en su Decisión de 17 desde otro pa1s, estaremos ante una entrega de bienes que tiene lugar en el marco de las operaciones mtenores. mrzo de 1997, la Ley 9/1998 de 21 de abril -resultante de la tramitación parlamentaria del Real Decreto-ley 2.ª Para compraventas electrónicas de bienes materiales procedentes de un país de la Unión Europea, se apli~d 7, de 29 de Septiembre-, modificó el criterio de localización que hasta entonces mantenía la Ley 37/1992, de régimen de adquisiciones intracomunitarias si el adquirente fuere empresario o profesional, sujeto paSlVO!ij idiciembre, del IVA100 que llevaba a su tributación en el país donde radicaban la sede o establecimiento impuesto. nente de quien los prestaba. Ello determinaba, desde luego, una pérdida recaudatoria de los Estados de la 3 ª s·1 1 • t · 1adqu·1rente no fuese empresario o profesional se aplicaría el régimen de ventasl · Europea, por los servicios utilizados dentro del territorio comunitario Yque hubieran sido contratados con · en e mismo caso an enor, e ' t bl 'd Et d t t · db 1 ·d d trib t ., 1· •• d 1 d' t . ses a ec1 as en s a os erceros, pues o que as, que a an exc uI os e u acIon por ap IcacIon e a 1 1 is ancia· general» sobre el lugar de prestación de los servicios º • 4:ª Por último, si el producto proviene de países no pertenecientes ala Unión Europea, su introducción en nuestro · constituiría una importación sujeta al IVA (si fuese una exportación, ésta quedaría exenta). · de dicha modificación, los servicios de telecomunicación Yde mediación en estos mismos, se entienden sen el territorio de aplicación del IVA: Porotro lado la utilización de la vía telemática para contratar la prestación de servicios que no se efectuarán atraWS . . . . . . . . ., . sti de Internet ~o su one ninguna especialidad, debiendo aplicarse entonces las reglas generales de localizaciónf d~ ~I de nat~n~ sea un empresano? profesional Yra~,q~e en el temtono de aphcac1on del impuesto la sede h hO. ' 'bl p atactiv1dad economIca o tenga en el mismo un establec1m1ento permanente o, en su defecto, el lugar de su ec imporn e. · io, cualquiera que sea el lugar donde esté establecido el prestador del servicio. 5.4. Prestaciones de servicios «on-line» olos prestadores del servicio sean empresarios o profesionales: Anteriormente ya se vio que la Comisión Europea ha apostado porque las transmisiones electrónicas de produ~• sede o establecimiento permanente en el territorio de aplicación del IVA yel destinatario no tenga la condición formato digital, a través95de Internet o de otras redes informáticas, debe ser considerado, a efectos del IVA, como esario o profesional y esté domiciliado en el interior de la Comunidad Europea, Canarias, Ceuta Melilla, así O prestación de servicios • ruando no resulte posible determinar su domicilio. En cierto modo, dicha calificación hace que entre en crisis gran parte de la tradicional distinción entre entrega . ecidos fuera de la Comunidad y el destinatario no tenga la condición de empresario o profesional y utilice bienes y prestaciones de servicios propia de la Sexta Directiva sobre el IVA y extendida ala mayor parte de los . . mente los servicios en el territorio de aplicación del impuesto. C que siguen su estela. Entregas clásicas de bienes se convierten de forma creciente en prestaciones de serd =id .d d E d t· t . t d' ., d . , . os en Ia omurn a uropea y Ios es ma anos no engan Ia con IcIon e empresanos o pro,esIonales . . . ., . d d ftw 96 st I desde las compraventas de libros ha ala adquisicion de discos pasan por ª compra e so are · e!lgan su domicilío habitual fuera de la Comunidad y utilicen materialmente los servicios en el territorio d~ El distinto soporte empleado provoca así diferencias de trato fiscal que difícilmente se compadecen con los P ., ndel IVA. de neutralidad que se enuncian por diversas organizaciones internacionales, inc1uida la Unión Europea. Tipos3 banterior se desprende una obvia conclusión: las actuales reglas sobre el lugar de realización del hecho gravamen distintos y diferente localización del lugar en donde se entiende realizado el hecho imponible sirven propósitos de evitar pérdidas de recaudación, aunque no se garantice esa neutralidad fiscal respecto de recogidas en la Sexta Directiva no garantizan el objetivo de que los servicios prestados para su consumo ° - - - - -....- - - - - - - - - - - - . FISCALIDA D D E L COM E R C IO E L ECTRONICO Agosto 2001 v\,l ... �1 Revista del Instituto de lnvesti dones urídicas F1,ulta~ •~ ftprarhA \1 f io"ri~~ !oebij del Instituto de lnvesti dones urídicas 127 F~eulfad d, DPreeho vCiencias SociafPs dentro de la Unión Europea tributen en este territorio y que aquellos que vayan aser utilizados en Estados tercerosoo · to fiscal de los servicios de telecomunicaciones contemplados por la Directiva 1999/59/CE del Consejo. Las se vean obligados a tributar por IVA en algún país de la Unión Europea, por lo que se hace necesario un cambio en~ propuestas pueden resumirse del siguiente modo: citada Directriz, así como en la normativa de transposición de los Estados miembros, para adaptarla a la realidad(W tas transacci~~~s real~z~das por v~a ~lectrónica so~ prestaciones de servicios y el ámbito de aplicación de la comercio electrónico102• ta de rev1s1on se hm,ta a las siguientes prestaciones de servicios proporcionadas por vía electrónica con · oneroso, que estarán sujetas en el lugar de consumo: 5.5. Propuestas de reforma del IVA para servicios prestados por vía electrónica las formas de radiodifusión así como otras formas de difusión y suministro de sonido e imagen por vía La Comisión de las Comunidades Europeas ha hecho pública recientemente una Comunicación dirigida al ~ J . ica. al Parlamento Europeo, sosteniendo una «Estrategia para mejorar el funcionamiento del régimen del /VA ene 103 mas informáticos. contexto del mercado interior» • La propuesta en cuestión deja inalterado el estado de cosas existente en materia de transacciones sobre bienes y productos adquiridos por vía electrónica, pero suministrados por métodos tradicionaes (off-fine}, declarando que dichas compras deben ser tratadas de la misma manera que cualquier otra forma de venta a miento de datos Yservicios informáticos, incluida la recepción y la creación de sitios web oservicios similares distancia. Partiendo de esa restricción, el objetivo de la nueva propuesta es el tratamiento de determinadas entregasd~ilá!s, .. ·nqu_e los se~icios se presten p~r operad?res radicados o no en el territorio de la Unión Europea y en función en particular las destinadas a consumidores finales, constitutivas de un nuevo tipo de operación comercial quenose de s1 los adquirentes son ono sujetos pasivos del IVA, resultarán las siguientes situaciones: había previsto cuando se redactó la Sexta Directiva del IVA que se pretende ahora modificar. ~ -~ervicios prestados por un operador de un tercer país a un comprador de la UE, se considerará que el lugar El contenido de la propuesta es el resultado de un documento de trabajo publicado en junio de 1999 por la Direccm 1cIon se encuentra en la UE y, por lo tanto, estarán sujetos al IVA. General de Fiscalidad y Unión Aduanera de la Comisión Europea104, en el que se definieron algunas opci(x8 ...º est~s servicios sean prestados por un operador de la UE a un comprador de un tercer país, el lugar de específicas para la aplicación de los principios de neutralidad, eficiencia, certeza y simplicidad en el marrodel nsera el lugar en el que esté establecido el comprador y no estarán sujetos al IVA de la UE. régimen del IVA, a la vez que se planteaba el mantenimiento de la aplicación del sistema de repercusión parall transacciones entre empresas, combinado con la imposición de una obligación de registro para los operadores(JI ~ un operador de la UE preste estos servicios aun sujeto pasivo (es decir, aotra empresa) establecido en otro miembro, el lugar de prestación será el lugar en el que esté establecido el comprador. prestan servicios a personas no imponibles en la Unión Europea. La Comisión considera que los prestadores de servicios deberán poder distinguir entre clientes comerciales(~ .º ese mis~o operador preste estos servicios a un particular establecido en la UE o a un sujeto pasivo pasivos del IVA) y consumidores finales (personas no imponibles). Para ello deberán saber si su cliente ert .. oen el mismo Estado miembro, el lugar de prestación será el lugar en el que esté establecido el prestador os. registrado aefectos del IVA. De esta manera, se distinguen las siguientes situaciones: 1.ª Para las prestaciones a personas no imponibles establecidas en la Comunidad, no se propone nilJ!Pi º~~adores de terceros países cuya única actividad en la Comunidad implique la prestación de servicios por mea yque no superen un límite anual de 100.000 euros estarán exentos del IVA. modificación y, por lo tanto, las empresas seguirán aplicando el IVA en el Estado miembro en el que esté establecioo1 prestador de servicios,. ~r eximi~o _de la responsabilidad del IVA sobre una transacción, el prestador de servicios debe cumplir las IcIones siguientes: 2.ª Para las prestaciones a clientes establecidos fuera de la Unión Europea, la propuesta incluye una basejuridica el fin de eximir del IVA estas prestaciones por vía electrónica. _r actuado con toda la diligencia posible desplegada habitualmente en la práctica comercial de un sector inado. 3.ª Los prestadores de servicios establecidos en terceros países que vendan a consumidores establecidos en Comunidad en adelante deberán aplicar los impuestos sobre las mismas bases que un operador de la Unión Eu~ rcomprobado: sobre l_ a base de un conjunto coherente de datos obtenidos de una fuente independiente, que cuando efectúen transacciones comerciales en la Comunidad, lo que significa que deberán aplicar y declarar~ dores un suJeto pasivo establecido en la Comunidad. sobre las ventas aconsumidores finales establecidos en la Comunidad. se_ ?umplan ambas condiciones, el prestador de servicios quedará libre de responsabilidad fiscal respecto de A la vista del estado actual de desarrollo de Internet, la Comisión juzga preferible no llevar a cabo una re cc1on en cuestión, transmitiéndose la misma al comprador. profunda del régimen del IVA, aunque considera que no dicho régimen no se podrá prorrogar indefinida .. do los servicios son realizados por un sujeto pasivo establecido en el extranjero, el sujeto pasivo al que se Limitándose, por lo tanto, al «reducido ámbito» de la fiscalidad de los servicios electrónicos en línea, la modifi es responsable del IVA. del art. 9de la Sexta Directiva 388/77/CEE que se propone pasa porque estas transacciones estén sujetas al IVAell Comunidad cuando el servicio se preste para consumo en el territorio comunitario y que, cuando se presten !)OC cara alas obligaciones de registro ydeclaración: operador de la Comunidad para su consumo fuera de la misma, no estén sometidas al IVA europeo. Asimisrro, proponen unas cuantas medidas complementarias o de apoyo con el fin de facilitar la gestión del impuesto~. las p~estaciones a clientes comerciales, el impuesto se cargará a estos últimos. El registro a efectos del solo será necesario por lo tanto si las prestaciones se destinan aclientes privados. entorno electrónico, tanto para las empresas como para las Administraciones fiscales; medidas que pe reforzar el sistema de información ycontrol. istro no será necesario para los operadores establecidos en terceros países cuyo volumen de negocios anual UEsea inferior a100.000 euros. La revisión de la Sexta Directiva no altera para nada el lugar de establecimiento del prestador de servicios (art. 9.l Tampoco se propone ninguna modificación de las disposiciones de las letras a), b) y c) del art. 9.iº5, ni se alte13 ~rá tener un único lugar de registro (que en la práctica será normalmente el Estado miembro en el que se ---------~--...,;-----""""I Septiembre 2001 FISCALIDAD DEL COMERCIO ELECTRONICO •• �llR:;;v~ista~d~e~ll~nst~i~tut~o~d~e~ln~v:;;est~i2,Sc~io~nes~u~rí~di~cas~....,;....._ .:,; .. I. . Et __,111111111i,o. . . ,~í;;ttfhTI;i,;;~;rj•;;;;,;~~•¡1 h,nft,~ dJ ftprpt~ft ll 1ur1,c ~oem~ ~ del Instituto de Investigaciones Jurídicas rmitirá al operador cumplir con todas sus obligaciones en cuantoá 1r3con USA», Carta Tributaria (Monografías), núm. 286, 1998. efectúe una primera pr~s~cion ~~ombl~}- fissea. o eEsa t medida pone «Comercio electrónico e Impuestos: un nuevo reto para el siglo XXI», Rev. Jurisprudencia IVAdelaUEanteunaumcaadmm1strac1on . en igualdad de condiciones a los Operadoresoo ll,WIOVA A GUASCH, d' . F.•101999 la UE yde terceros países respecto de las prestaciones a consumidores de la UE. . . .. 'idaria, ranza 1, num. , . f 1 1 . . • • · todos los procedimientos relativos al registro Yal deposito de OS -También será posible realizar por via e ec romea fi I pondrán a dispos1c1on declaraciones. . . .. de los operadores Ios elementos necesarios para identificcr -Las Administraciones sea ~s ( d . . 1cliente es una empresa registrado a efectos del IVA o no), lo~ fácilmente el estatuto de sus clientes es ecir, si e . . • d b i determinar en qué medida tm debería en principio permitir a un prestador de serv1c1os, que actue e uena e, transacción debe estar sujeta al IVA. 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PC World, núm. 149, 1998, pág. 95. · reconocido ya el Consejo Europeo celebrado en Lisboa los días 23 y24 de marzo de 2000, que llegóa la condusión deque-, como parte de las medidas necesarias acomercio electrónico haga realidad lodo su potencial en la UE, las normas sobre el mismo deben ser predecibles e inspirar confianza a las empresas y a los http://www.oecd.org/subjecUe commerce/summary.htm el planteamiento que se realiza en el Estudio de situación sobre comercio electrónico en España, realizado para la Secretaría General de Comunicaciones del ooFomento, de septiembre de 1998 a marzo de 1999, en el ámbtto de la "Iniciativa de Promoción e Identificación de Servicios Emergentes de Telecomunicaciones (PISTA). Los resultados del informe pueden obtenerse en lin~. en el servidor de dicho organismo http://www.sgc.mfom.es/ . Un resumen del estudio, con el título · eKtrónico: visión general" ha sido publicado por ENRIQUE VAZQUEZ y JULIO BERROCAL en la Revista BIT http://www.iies.es/teleco/bilhbn. También sigue el quese efectúa en dicho estudio, la Comisión para el estudio del impacto del comercio electrónico en la fiscalidad española, creada por la Secretaría de Estado de Blnforme dedicha Comisión, ha sido publicado por el Instituto de Estudios Fiscales, Madrid,octubre de2.000 (vid. págs. 72 y 140). que aparecen en este primer apartadodel trabajo están tomadas del infonne citado en la nota anterior, supra. · oollnforme encargado por la Secretaría de Estadode Hacienda que ha hecho públicoel Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, octubre de 2000, ya cit., pág. 69. sinilar,JOSÉ ANTONIO CAMPOS GRANADOS: "eComrnerce: Nuevas tendencias, actitudes ybarreras en laspostrimerías del sigloXX", publicado en el Boletín de Earornicos edttado por la Asociación de licenciados de la Universidad Comercial de Deusto, vol. LV, diciembre de 2000, núm. 171, pág. 443, quien señala que las tllSaCCiones por Internet fueron meros intercambios de infonnación y que, todavía hoy, la mayor parte de los usuarios sólo bu~ infonnación, cualquiera que sea la ooladecisión (científica,económica ode ocio) que desencadena dicha búsqueda. CARBAJO VASCO, "La fiscalidad yel comercio electrónico: problemas yoportunidades", Carta Tributaria, monografias, núm. 334, 2000, pág. 2. ;ax:1ANO CASANOVA GUASCH, "Comercio electrónico e Impuestos: un nuevo reto para el siglo XXI", en Rev. Jurisprudencia Tributaria, Aranzadi, núm. 10, 1999, pág. OLI- VER CUELLO R rributación del comercio electrónico Tirant lo blanch, Valencia, 1999. ·' ' OFFICE OF T'A V ' POLICY Selected Tax Policy lmp/ications of Global Electronic Commerce' noviembre 11&; , consultarse en línea, en el servidor del Department of the Treasury Washington D.IV\ C. que puede The Economic and Social lmpacts of Electronic Commerce: Preliminary Findings and Research Agenda, octubre de 1998, que puede consultarse en linea, en el En el lnfonne sobre e1 impacto del comercio electrónico en la fiscalidad española, Estudios Fiscales, Madrid, octubre 2.000, pág. 86, se considera que dicho estudio de la OCDE, que fue presentado en la Conferencia de Ottawa (7-9 de octubre de sla fuente más sist~tica ~ 5:°'vente de in~ación y de opi~ión profesional,_ haciendo un recorrido por ~s conclusiones ~ significativas en las págs. 8?-95. !IIE(len verse estud10Sestad1sticos de la ComlSIOn Europea, en lmea, http://www.1spo.cec.be/ecommerce/statis.hbn ydel consorcio CommerceNet en Estados Unidos, ~11www.commerce.net1research/stats/indusLhtrn1. 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UStreaS .QOV • , • PALAO TABOADA C «El Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentales a examen», Revista Jundtca ' . ili:a e_n el Informe sobre el im~ctod~l-~ r ~ electrónico en la fiscalidad española, cit., pág.80, considerando que la realidad económica del comercio electrónico ¡udeba¡o de su actuailmportanc,a mediatico-sooal. • . en julio de 1999, 'AclivMedia Research' indicaba que el comercio electrónico supondría a nivel mundial unos 95 billones de dólares USA, estimando que en el ·' Notariado, núm.4. . ., del comercio . electrornco»' , . • REYERO FOLGADO R. «Presente y futuro de la tnbutac,on Rev. /mpuestos, num. · ¡· 2000 ' ' JU 10 • · s ASOCIADOS p t d I obiemo norteamericano respecto a RIBAS & RODR1GUEZ, ABOGADO , , , ropues as eneelgservidor . de Contract-Soft impuestos en Internet cuadro-resumen en lmea consultado en 1998, http://www.onnet.es ' !l¡ (i:ha organización http://www.oecd.org/subject/e_commerce/summary.hbn. l!sventasalcanzarán 1'3 trillones de dólares USA. En diciembrede ese mismo año añadió que la facturación mundial através de Internet en el año 2005 alcanzará los de dólares USA. Por otro lado, "Forrester Research", una de las fuentes habituales en todos los informes sobre comercio electrónico, calcula que las ventas se multiplicarán por 10 en el período 2000-2004 y que este incremento será de casi 18 veces en el caso de Europa Occidental y de casi 31 veces en el caso de los Pacifico asiático, sin perder los EEUU su privilegiada posición. Estos datos, así como la tablaque aparece en eltexto, se han tomado del trabajo de JOSÉ ANTONIO mANADOS: 'eCommerce: Nuevastendencias, actttudes ybarreras en las postrimerías del siglo XX', cit., págs. 444-445. En el Informe sobre el impacto del comercio enla fiscalidad española, cil, págs. 108 ysigs. Seofrecen datos sobre la situación del comercio electrónico en España. similar,cfr.DOMJNGOcARBAJOVAsco,ibid.,pág.6. FALC~N Y TELLA, "Tributación e 'intemer: aplicación de las reglas generales, con adaptaciones en su caso, como alternativa al "btt tax", Rev. Quincena 10, 1998,pag.6. ~ ER&O>vyENS, "Tax and the web: New technology, old problems", Bulletin for lntemational Fiscal Documentalion, núm. 11-12, 1996, pág. 516. FALCON YTELLA, ibid., ¡iág. 5. ' te cfr. RAMÓN FALCÓN YTELLA, ibid., pág. 7. También cfr. RAFAEL OLIVER CUELLO, Tributación del comercio electrónico, Tiran! lo blanch, Valencia, ROCCATAGLIATA, F.; HORTALa VALLVé, J., «Cuestiones fiscales ligadas al uso comercial de Internet», Revista Contabilidad y Tributación, CEF, núm. 176, 1997. YARoDEJUANYLEDESMA, ibid., pág. 95. SAMUELSON, R., «La fiscalidad para Internet», diario El Mundo,4-marzo-2000, pág. 52. llismo sentido, cfr. RAFAEL OLIVER CUELLO, op. cit., pág. 28. La Comisión para el estudio del impacto del comercio electrónico en la fiscalidad española, ha ~ el btt tax es novedoso e imaginativo (¿?), pero que no resuelve problemas esenciales en un sistema tributario, pues se desconoce qué autoridad y con qué SECRETARíA GENERAL DE COMUNICACIONES, Estudio de situación sobre comercio electrónico e~ _ E. Ministerio de Fomento, Madrid, septiembre de 1998 a marzo de 1999, realizado en el ámbito de la, «lmcratiV3 Promoción e Identificación de Servicios Emergentes de Telecomunicaciones Avanzadas (PISTA)», en lmea. • 28. ~ obtener infonnación y dalos con conocimiento y localización de bases tributarias, así como las declaraciones de los sujetos que generasen las deudas En el "Informe• de dicha Comisión se añade que el btt tax sería '-Injusto, porque exacciona las transacciones del comercio electrónico no según su valor, sino lasooidades binarias del impulso infonnático, lo que supone gravar proporcionalmente más las operaciones repetidas de pequeño valor que transacciones unitarias •-Tecnológicamente desfasado, pues las nuevas tecnologías penniten comprimir datos y, asimismo, está excesivamente volcado en el comercio entre Pes, sin IIJellla olros medios de ventas, v. gr. Usando la telefonía móvil. -Limitado, porque, de esa forma, se gravan operaciones que no tienen por qué tener un carácter ·Tomadodel Informe..., cil, págs. 201-202. http://www.sgc.mfom.es/ liEWHITE HOUSE, A Frarnewot1< for Global Electronic Commerce, 11-<liciembre-1996. Calificando de inaceptable la postura norteamericana, vid. el Informe sobre el VáZQUEZ, E.; BERROCAL, J., «Comercio electrónico: visión general», Revista BIT, en línea. llaio-resumen con las ' Propuestas del gobierno norteamericano respecto a los impuestos en lntemer , elaborado por RISAS & RODRIGUEZ, ABOGADOS apartir de textos de noviembre de 1996 y que va actualizándose en linea, puede consultarse en el servidor de Contract-Soft http://www.onnet.es. También cfr. llNER CUELLO, Tributación del comercio electrónico, cit, págs. 30-31. Información sobre los trabajos realizados en distintos países y, sobre todo, en Australia, !E.UU. Francia, Irlanda, Países Bajos, Reino Unido y Suiza, puede verse en el lnfonne sobre el impacto del comercio electrónico en la fiscalidad española, cit, Págs. COl11ercioelectrónicoen la fiscalidad española, cil, págs. 197 ysigs. http://www.iies.es/teleco/bit.htm WORKING PARTY Nº. 1OF THE OECD COMMITTEE ON FISCALAFFAIRS, «Commerce Électronique: Appl' . de la définition existante d'établissement stable», versión fechada a 3-marzo-2000, fichero «art5rev.pdf», en 11 servidor de la OCDE http://www.oecd.org !i:eque nodebemosgravar Interne~ y se supone que no debemos preguntamos porqué. Es obvio. Internet representa el futuro. Nola matemos con impuestos. Este ~mentede lado la cuestión principal: ¿Por qué no debería gravarse Internet como todo lo demás?... Dispensar al comercio electrónico (...)de los impuestos a las ningún sentido. Es un subsidio enmascarado que favorece a un tipo de empresa en perjuicio de otras yque podría convertir el evitar impuestos en un rasgo de la Sociedad de lnterner. Tomado de ROBERT SAMUELSON, "La fiscalidad para lntemer, artículo aparecido en el diario El Mundo, 4-marzo-2000, pág. 52, ~. hltp:Jfwww.el-mundo.es/navegante/diario/2000/03/04/samuelson_impuestos.htrnl. FALCÓNYTELLA, ibid., pág. 5. ~ ll!ao.ieroo con JOAN HORTAi.A I VALLVÉ, FRANCO ROCCATAGLIA y PIERGIORGIO VALENTE, La fiscalidad del comercio electrónico, Cisspraxis, Bilbao, 2000, ~ resulta necesario un planteamiento pragmático que aporte a los Estados medios fiscales eficaces para protegerse contrala erosión de la soberanía nacional en · para me]Orar"' · ~'funoonam,en · · todel reg1 • ·men del NAenel 1. Exposición de motivos de la Comunicación de la Comisión al Consejo yal Parlamento Europeo, , Estrategia Septiembre 2001 F ISCALIDA D D EL COMERCIO E LECTRONJCO ~• algo que puede alcanzarse através de políticas tributarias específicamente diseñadas para el comercio electrónico, basadas en la cooperación internacional y ritercambiodeinformación. FISCALIDAD DEL COMERCIO ELECTRONICO �Revista del Instituto de Investí dones urídicas F~f'ulf,~ d ftAror~ft IJ ri11~~i,c ~~,iii dones urídicas 26.Asi se pronuncia CARLOS PALAO TABOADA, 'El Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentales aexamen', Revista Jurídica del Notariado, núm. 4, 1992, pág. tn. · •del criterio de residencia de personas jurídicas establecido en el Modelo de Convenio de la OCDE, consistente en ta sede de dirección efectiva, puede llevaren el 27. Vid. Art 33.1 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por RO Leg. 1/1993,dek* ¡jzaCiór1 de criterios mixtos oalternativas (tipo test) de residencia. También cfr. FELICIANO CASANOVAGUASCH, 'Comercio electrónico e impuestos...', cil, págs A,1is1J10 RAFAEL OLIVER CUELLO, Tributación del comercio electrónico, cit., pág. 55 y FRANCO ROCCATAGLIA y JOAN HORTALÁ VALLVÉ, 'Cuestiones fiscales septiembre. !Slcomeraal de lntemer, Revista de Contabilidad y Tributación, CEF, núm. 176, 1997, pág. 54. 28. Cfr.RAMÓN FALCÓNYTEUA,op.cil, pág. 7. . 29. Cfr. RAFAEL OLIVER CUEL~O, T r i ~_del comercioetectrónK:?,cil, pág. 137.:ambién_H~TALA, ROCCATAGLIA yVALENTE, La fiscalidad del cornerri)~ ff1. ANTONIO DEL MORAL PÉREZ, 'Internet pone en jaque a los impuestos', cil, en línea http://www.ucm.es/ínfolrfiscaVopi5.htm, quien se fonnulaba dicho para poner de relieve los riesgos de evasión fiscal cuando losconsumidores tienen tratos con servidores que pueden estar en distintas jurisdicciones e, índuso, en cil, pág. 22, que aluden ala 'intrínseca ,ntemaaonalidad' de lasoperaaones decomeraoelectrórnco. ·• ,si se trata de un ordenador portátil. 30. De idéntica manera se pronuncia RAFAEL OUVER CUELLO, ibid., pág. 19. de los problemas que el tele trabajo presenta desde la perspectiva jurídico-laboral, puede encontrarse en el libro de ROSARIO GALLARDO MOYA, El viejo y el 31. Para un completo examen del fenómeno de mundialización económica, cfr. por todos ÁNGEL MARTÍNEZ GONZAI..EZ-TABLAS, Economia política de la globaiza:m.lil · adomicilio. De la máquina de hilar al ordenador, Ibídem Ediciones, Madrid, 1998, especialmente págs. 63ysigs. Economia, Barcelona, 2000. 32. 'En Internet no existe la palabra Ley...'. Con estas palabras abría su trabajo JOSÉ ANTONIO DEL MORAL PÉREZ, 'l_ntemet pone en jaque a_los impuestos•, 151~ fEJXIANO CASANOVA GUASCH, ' Comercio electrónico e impuestos...', cit., pág. 41, asi como ALVARO DE JUAN YLEOESMA, 'Fiscalidad del comercio electrónico: ,cil, págs. 135-136. aparecido en 1997 en Red Fiscal, la Revista de Derecho Financiero y Tributario en Internet http://www.ucm.es/ínfo/rfiscaVopi5.htm, trayendo a colación el plantearriatde■ CASANOVA GUASCH, 'Comercio electrónico eimpuestos...' , cit., pág. 41. asesor de empresas teaiokígicas que procura que las mismas se instalen en 'paraísos infonnáticos'. 33. Como se señala en el Informe sobre el impacto del comercio electrónico en la fiscalidad española, cit., pág. 81, el comercio electrónico se sitúa en el cemro 11Í91Jdil 1a.1~nescon residentes en paraísos fiscales vid. RAFAEL OLIVER CUELLO, Tributación del comercio electrónico, cit., págs. 67-70. concepto de globalización, del que se ha dicho que es un bosque 'lleno de escondrijos para el dinero opaco, las transacciones fraudulentas Ylos pelotazos con mllilil te RO 1080/1991,de5dejulio,asícomoarts.9.3°y78LIRPF, 13.2°LIRNRy12.3°y4°, 14.1°.g), 17.2,0 74, 102.4º, 121.12°LIS. ,vid. Diario El Mundo. del día 27-junio-2000, en cuyas páginas de economia se encontraba la noticia encabezada con el siguientetitular: 'La OCDE da un añoa 35 privilegiada' (PEORO J. RAMIREZ, El Mundo). 34. Como señala CARMEN ANCIANO PARDO, 'El concepto de establecimiento pennanente en el comercio electrónico' -consultado en línea, 2000, en el &:ales para que cambien su legislación' (pág. 46). Igualmente, en el suplemento Nueva Economia de ese mismo periódico, aparecía el 2-julio-2000 un informe ClubDirectivos.com http://www.dubdirectivos.com, las implicaciones fiscales del comercio electrónico en lo que respecta a la imposición directa son similares alasdelOJll!lal ·yNavarra, casi 'paraísos'. La OCDE intuye aambasComunidades en una lista de regimenes fiscales 'potencialmente dañinos" (pág. 10). semejante,cfr. DOMINGO CARBAJO VASCO, 'La fiscalidad yel comercio electrónico...', cit., pág. 7. tradicional cuando ambas partes contratantes residen en el mismopaís. IEIXIANO CASANOVA GUASCH, 'Comercio electrónico e impuestos...•, cil, págs. 41-42, quien considera -y estamos de acuefdo con él- que si una empresa instala 35. Cfr. ALVARO DE JUAN YLEDESMA, op. cil, pág. 95. un servidor o un sitio web, y la gestión de dicho equipo la lleva acabo una empresa infonnática o un proveedor de servicios que se encarga de su mantenimiento, 36. Cfr.ALVARO DE JUAN YLEDESMA, ibid., pág. 95. 37. Cfr. DOMINGO CARBAJO VASCO, 'La fiscalidad y el comercio electrónico...' , cil, pág. 3, quien se pronunció por dotar a esa hipotética autoridad fiscal intemmrj* ~ (ficlJo proveedor pueda ser considerado como una empresa que actúe por cuenta de la propietaria del servidor o site y menos que ostente yejerza habitualmente poderes similares a los que cuenta la Comisión Europea. La prensa general yespecializada en economía recogió noticia de este planteamiento del entonces subárm9111111 lelacuHen para concluircontratos en nombre de la empresa. de tributos, pudiendo verse referencias en El Mundo, 25 de febrero de 2000, pág. 48, bajo el titular: 'Hacienda pide un Autoridad Tributaria para controlar el similar ymás ampliamente, vid. ALVARO DE JUAN YLEDESMA, 'Ciberespacio:¿Unparaíso... oun infierno fiscal virtual?, cit., pág. 96. lntemer. El mismo planteamiento puede verse enel Informe sobre el impacto del comercio electrónico en la fiscalidad española, cil, pág. 197. sentilotambién, cfr. ROCÍO REYERO FOLGADO, 'Presenteyfuturo de la tributación del comercio electrónico', cil, consultado en línea http://www.laley.net 38. Cfr. Congress, 'Internet Tax Freedom Ad.', 105th Cong., 2d Session, H.R. 4328, Trtle XI. Eficaz~ 1-0CU!bre-1998 hasta tres años después de s u ~ ypropuesta de solución he seguido a RAMÓN FALCÓN YTELLA, 'Tributación e "intemer: aplicación de lasreglasgenerales.. .', cil, pág. 8. estudio en habla hispana de dicha nonna cuando aún no habia resultado aprobada puede verse en RAUL MARTINEZ FAZZALARI, 'Proyecto de Ley de Exenaon · REYERO FOLGADO, 'Presente y futuro de la tributación del comercio electrónico', cit., consultado en linea http://www.laley.net. para las Transacciones Comerciales por lntemer, en la Revista Electrónica de Derecho lnfonnático, núm. 5, 1998, en linea, en el servidor de Deredl, AElOLIVER CUELLO, Tributacióndelcomercioelectrónico,cit.,pág.63. IXll4ITTEE ON FISCAL AFFAIRS, 'Electronic Commerce:Taxation Framework Con<frtions' , cil, en linea, http://www.oecd.org. http://www.derecho.org/redi/. 39 Aparte de los intereses obvios que los EEUU puedan tener en dicha propuesta, cuando ostentan un claro liderazgo teaiológico y, por tanto, también en el Ida IOOKING PARTY N.0 1OFTHE OECD COMMITTEE ON FISCAL AFFAIRS, 'Commerce Électronique: Applícation de la définítion existante d'établissement stable', comercio electrónico generado, la moratoria fiscal limitada hasta octubre del 2001 ejerce también un daro papel de ordenación 'interna' o 'federal', habida amaill ~ recoge la propuesta de clarificación comentarios de los del art. 5 del Modelo de Convenio, fechado a 3-marzo-2000, puede verse en linea, en el servidor de la tendencia de algunos Estados de la Unión hacia el gravamen del simple acceso a Internet Un estudio sobre el estado de la cuestión previo ala 'Internet Tax Freedomld' Jltiww.oecd.org. Nosotros lo hemos consultado en la página web actualizada a 23 de junio de 2000 http://www.ocde.org/daf/e_com/e_com.htm, en el fichero verse en el documento de la INFORMATlON TECHNOLOGY ASSOCIATION OF AMERICA, 'State Tax, lhe Internet and Electronic Commerce', junio 1996, en na. servidor de esta asociación http://www.ilaa.org. Del mismo año que el citado, aunque no tuviese carácter oficial, por tratarse más bien de un documento para la disaml dela lectura del documento del grupo de trabajo aque se hace referencia en la nota anterior, indicaciones sobre las propuestas de revisión de los comentarios al arl 5 principales problemas tributarios consecuencia de los desarrollosen las nuevas tecoologias de comunicaciones yel comercio electrónico, merece citarse el papel dela de Convenio de la OCOE pueden encontrarse en los trabajos de ROCÍO REYERO FOLGADO, 'Presente y futuro de la tributación del comercio electrónico', cit., OF TAX POLICY, perteneciente al Departamento del Tesoro nortamericano, Selected Tax Policy lmpíications of Global Electronic Commerce, noviembre 1996, en linea http://www.laley.net ALVARO DE JUAN YLEOESMA, 'Fiscalidad del comercio electrónico: mtto o realidad', cit., págs. 138-139, y ALVARO DE LA CUEVA o.e., que puede consultarse en linea, en el servidor del Department of the Treasury http://www.ustreas.gov.Para observar unos comentarios acerca de este inloonedel 'Establecimiento pennanente y comercio electrónico: Un apunte a la propuesta de modificación de los comentarios al Art 5 MCOCDE', en El Fisco Internacional, delos EE.UU. vid. HORTALA, ROCCATAGLIA yVALENTE, Lafiscalidaddelcomercioelectrónico,cit., pág. 116. ristitulode Fiscalidad Internacional, núm. 20, 1999, págs. 1-4. 40. Cfr. DAVID HARDESTY, 'Internet Tax Freedom Ad.' [en línea), octubre de 1998, en el servidor de Electronic Commerce Taxation http://www.mshb.co,m IANO CASANOVAGUASCH, 'Comercio electrónico eimpuestos', cil, pág. 45. También son de esa opinión ROCÍO REYERO FOLGAOO, 'Presente yfuturo de la Asimismo, cfr. FELICIANO CASANOVAGUASCH, 'Comercio electrónico e Impuestos...' , cit., págs. 31-32. delcomercioelectrónico', cit., consultado en linea http://www.laley.net, yRAFAEL OLIVER CUELLO. Tributación del comercio electrónico, cil, pág. 42. 41. Sobre las soluciones propuestas por la OCDE, vid. RAFAEL OLIVER CUELLO, Tributación del comercio electrónico, cil, págs. 31-32. También vid. el lntorrredl INGOCARBAJOVASCO, ' Lafiscalidadyelcomercioelectrónico.. ' ,cil, pág. 7. impacto del comercio electrónicoen la fiscalidad española, cil, págs. 227-257. VARO DE JUAN YLEDESMA, 'Ciberespacio: ¿un paraiso... o un infierno fiscal virtual?', cit., pág. 96. 8 arl 12.2°del Modelo de Convenio de la OCDE establece: 'El 42. Como pone de manifiestoel autor citado últimamente en la nota anterior, ibid., pág. 34, en la Conferencia de Ginebra, celebrada en mayo de 1998, la Organizaaónlllll•tái·ooes'' en el sentido de este articulo significa las cantidades decualquierciase pagadas por el uso, ola concesión de uso, de derechos de autor sobre obras literarias, Comercio acordó que el Consejo General de esta organización estableciese un programa de trabajo con el fin de examinar todo lo relacionado con el comeroo científicas,induidas las películas cinematográficas, de patentes, marcas de fábrica ode comercio, dibujos o modelos, planos, fónnulas oprocedimientos seaetos, o además de formular recomendaciones para futuras acciones, recomendando a los miembros de la OMC que no impongan tarifas aduaneras a las transmisiOOeS · relativas a experiencias industriales, comerciales o cientificas'. Téngase en cuenta lo dispuesto en el arl 12.1.e) LIRNR, que considera a los cánones como eledrónicamente. Cfr. 'Oedaration on Global Electronic Commerce', en linea, en el servidor de la OMC http://www.wto.org.lwto/ecom/e-míndec1.htm. Sobreel · enEspañacuandoseansatisfechosporpersonasoentidadesresidentesoporestablecimientospermanentessituadosenterritorioespañol. electrónico en la OMC,vid. el Informe sobre el impacto del comercio electrónico en la fiscalidad española, cit., págs. 265-270. ioREYERO FOLGADO, 'Presente yfuturo de la tributación del comercio electrónico', cil, consultado en línea http://www.laley.net. Corno señala RAFAEL OLIVER 43. Sobre los trabajos dela Conferencia de Tur11u, vid. HORTAL.A. ROCCATAGLIA yVALENTE, La fiscalidaddel comercio electrónico, cil, págs. 118-120. Trilutación del comercio electrónico, cil, pág. 42, tratándose de una compraventa mercantil internacional, la renta abonada alos no residentes en España, no estarán 44. Cfr. COMMITTEE ON FISCAL AFFAIRS, 'ElectronicCommerce: Taxation Framework Conditions", presented to Ministers al the OECO Ministerial Conference, 'A lbitacióri en nuestro pais. Vid. art. 12.3.a) LIRNR. World: Realising lhe Potential of Electronic Commerce', Ottawa, 8-0ctober-1998. El documento en cuestión puede consultarse en linea, en el servidor de la el tratamiento impositivo del software,Vid. NÉSTOR CARMONA FERNÁNOEZ, ' Dela fiscalidad del software', Rev. Tribuna Fiscal, núm. 91, 1998, págs. n ysigs.; de http://www.oecd.org y se ha consultado para este trabajo en la versión de documento POF (Portable Oocument Formal) titulada: 'framewke.pdf". . .. autor también puede verse 'El software y la poesía corno bienes especialmente necesitados de estímulo yprotección jurídica: el convenio fiscal con USA', Carta 45. Op. últ. cil La practicageneralidaddeautoresque se refieren aproblemas relacionados con la tributación del comercio electrónico suelen referirsealospn~. , ~rafias). núm. 286, 1998; MARIOBOSCHYGUALADA, 'Software. Implicaciones Tributarias'. Rev. Gaceta Fiscal, núm. 157, 1997, págs. 79ysigs. Así: FELICIANO CASANOVA GUASCH, 'Comercio electrónico e Impuestos...•, cit., pág. 33; DOMINGO CARBAJO VASCO, 'La fiscalídad Y el comercio electr()fl)lbs problemas que plantea la calificación de las rentas derivadas de la venta de software, también vid. FELICIANO CASANOVA GUASCH, 'Comercio electrónico e págs. 11-12; CARMEN ANCIANO PARDO, 'Propuestas internacionales sobre la fiscalidad del comercio electrónico', 2000, en linea, en el servidor Clu . ,cit,pág.45. http://www.dubdirectivos.com; ALVARO DE JUAN Y LEOESMA, 'Fiscalidad del comercio electrónico: mtto o realidad', Revista de Contabilidad y Tributación, CEF.• REYERO FOLGADO, 'Presenteyfuturo dela tributacióndelcomercioelectrónico', cit., consultado en lineahttp://www.laley.net. 2000, pág. 128; JOAN HORTAi.A I VALLVÉ, FRANCO ROCCATAGLIATA y PIERGIORGIO VALENTE, La fiscalidad del comercio electrónico, Cisspraxís, BilbaO, ~ AEl OLIVER CUELLO, Tributación del comercio electrónico, cit.. págs. 44-45, quien justifica dicha posición, asi corno la de otros países que igualmente han 260-261; ROCÍO REYERO FOLGADO, 'Presente y futuro de la tributación del comercio electrónico', Rev. Impuestos, núm. 13,julio 2000, págs. 13 y sigs., consulaOO tesefvas con el fin de gravaren la fuente los cánones, por el déficitde tecnologiaque sufren por comparación con otros Estados. en el servidor de la Editorial La Ley-Actualidad http://www.laley.net ITTcE ON FISCAL AFFAIRS, Revision of the commentary on articte 12 concemíng software payments, OCDE, 29-septiembre-1998, puede consultarse en línea, 46. Sobre las soluciones propuestas por la Unión Europea, vid. RAFAEL OLIVER CUELLO, Tributación del comercio electrónico, cil, págs. 32-38. También el 1 ~ dela citada organización, http://www.oecd.org. impacto del comercio electrónico en la fiscalidad española, cit., págs. 257-264, asi corno HORTAL.A. ROCCATAGLIA y VALENTE, La fiscalidad del comercio eled1tlOI AEl OLIVER CUELLO, Tributación del comercio electrónico, cit., pág. 46. Referencias a las modificaciones introducidas en los apartados 12a 17de tos comentarios págs. 113-115. ,..,,.t11111 Modelo de Convenio de la OCDE ~ encontrarse en los trabajos de ROCÍO REVEROFOLGADO, 'Presente yfuturo de la tributación del comercio electrónico', 47. 'Iniciativa europea de comercio electrónico', Comunicación al Parlamento Europeo, el Consejo, el Comité Económico y Social y el Comité de las Regiones, \,VIII\"'' en línea http://www.laley.net yALVARO DE JUAN YLEDESMA, "Ftscalidad del comercio electrónico: mito orealidad', cil, págs. 141-142. de abril de 1997, consultada en linea, en el servidor de la lnfoonation Society Project Office (ISPO) http://www.ispo.cec.be/Ecommerce/. es sabido, los 'transfer prícing" representan el empleo por entidades vinculadas de precios distintos a los nonnales de mercado. trasladando rentas de una entidad a 48. Publicada el 17de julio de 2000 en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas, serie L 178/1. efectode minoraro diferir la tributación correspondiente a las partes afectadas porla vinculación. 49. Más ampliamente, vid. el lnfoonesobreelimpactodelcomercioelectrónicoen lafiscafldadespañola, cil,págs. 222-224. ~ t e , cfr. DOMINGO CARBAJO VASCO, 'La fiscalidad y el comercio electrónico.. ' , cil, págs. 7~ - También cfr. RAFAEL OLIVER CUELLO, Tributación del 50.Cfr. ROCÍO REYERO FOLGADO, 'Presente y futuro de la tributación del comercio electrónico', cit., consultado en línea http://www.laley.net. . . , cit., pág. 66. 51 . Ajuicio de RAFAEL OLIVER CUELLO, op. cil, pags. 18-19, lodos los problemas fiscales del comercio electrónico se pueden reconducir a uno sólo: la d. LOLIVER CUELLO, ibid., págs. 66-67. Vid. también FELICIANOCASANOVAGUASCH, 'Comercio electrónico eimpuestos...' ,cil, pág. 43 recaudación que supone opuede suponer el empleo de las nuevas tecnologías en las relaciones comerciales. le sobreel sales and use tax, vid. ALVARO DE JUAN Y LEOESMA, 'Fiscalidad del comercio electrónico: mttoo realidad', cil, pág. 129. 52. Sobre la determinación de la residencia de los sujetos intervinientes en la contratación electrónica, vid. RAFAEL OLIVER CUELLO, Tríbutación del comercio ~. Comunicación COM(97), de 12 de abril de 1997, consultada en linea, en el servidor de la ISPO http://www.ispo.cec.be/Ecommerce/. págs. 48-58. Electrónico y Fiscalídad Indirecta, Comunicación COM (98) 374 final, de la Comisión al Consejo de Ministros, al Partamento Europeo y al Comité Económico y 53. Cfr. FELICIANOCASANOVAGUASCH, 'Comercioelectrónicoeimpuestos...' ,cil,pág.40. a17 de junio de 1998. Publicada en la Rev. Quincena Fiscal, núm. 18, octubre 1998, págs. 49ysigs. También puede consultarse en línea, ene! servidor de la 54. Cfr. CARMEN ANCIANO PARDO, 'El concepto de establecimiento pennanente en el comercio electrónico', cil,en línea, http://www.dubdireclivos.com. . http://europa.eu.mVcomm/dgs/. 55. Sobre problemas como los apuntados, cfr. ÁLVARO DE JUAN Y LEDESMA, 'Fiscalidad del comercio electrónico: mtto o realidad', cil, pag. 137, quien (X)llSilelil en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas, núm. L 145 de 13 de junio de 1977. Puede consultarse en linea, en el servidor de la Unión Europea senm• oonam,- ,, ' 1' FISCALIDAD DEL COMERCIO ELECTRONtCO Septiembre 2001 FISCALIDAD DEL COMERCIO ELECTRONICO �Revista del Instituto de lnvesti dones urídicas del Instituto de lnvesti dones urídicas http://europa.eu.int/eur-lex/es/lif/dat/19TT/es_3TTL0388.hbnl. 90. Enel mismo sentido cfr. FELICIANO CASANOVA GUASCH, "Comercio electrónico e impuestos...', cit., pág. 44. 91. Vid. arts. 8 y9de la Sexta Directiva TT/388/CEE del Consejo, así como losarts. 68 ysigs. Ley 37/1992, de 28dediciembre, reguladora del IVA. 92. Enesesenlidotambién,cfr. RAFAEL OLIVER CUELLO, Tributación del comercio electrónico, cit., pág. 78. 93. Cfr. ROCIO REYERO FOLGADO, 'Presente yfuturo de la tributación del comercio electrónico', cit., consultado en línea http://www.laley.nel 94. Más ampliamente, vid. RAFAEL OLIVERCUELLO, Tributación del comercio electrónico, cit., págs. 71-73. 95. Comercio Electrónico y Fiscalidad Indirecta, Comunicación COM (98) 374 final, de la Comisión al Consejo de Ministros, al Parlamento Europeo y al Comité Eamiw,¡ Nuria Belloso Martín Social, fechada a 17 de junio de 1998. Publicada en la Rev. Quincena Fiscal, núm. 18, octubre 1998, págs. 49 y sigs. También puede consultarse en línea, en el seriib'i~ Unión Europea http://europa.eu.int/comm/dgs/. Universidad de Burgos (España) 96. Cfr. DOMINGO CARBAJO VASCO, "La fiscalidad yel Comercio Electrónico: problemas yoportunidades', cit., págs. 8-9. 97. Cfr. RAFAEL OLIVER CUELLO, Tribulación del comercio electrónico, cil, págs. 75-76; CARMEN ANCIANO PARDO, "Criterios para la tributación por IVAdellXIJ8ai electrónico' y también "Distinto tratamiento fiscal de la comercializa~ de libros en diferentes formatos y canales de distribución", ambos artículos consultadosenlílea, 111servidor del ClubDireclivos.com http://www.clubdireclivos.com. Para ALVARO DE JUAN Y LEDESMA, "Fiscalidad del comercio electrónico: milo o realidad", cit.,~ tll,~ consideración efectuada por la Unión Europea de que los bienes digitalizados sean tratados siempre corno prestaciones de servicios, no es errónea, pero si precipifala,Jlllll . , . . . que el medio de venta utilizado nodebería condicionarla naturaleza del bien. Algo más crítico parece mostrarse este mismo autor en "Ciberespacio: ¿un paraiso... 0111na debate sobre la pnmac,a del mdtVldUO Ode la fiscalvirtual?",cil,pág. 100,dondeseñalaqueesadistintatributacióndeloslibros,enpapelyon-line,poneenentredichoel principiodeneutralidadpropugnadoporlaCaiiil . des uno de los más antiguos y venerables Europea. a,.,.,,Ü JT " 98. Vid. algunas propuestas de dicha Asociación en el trabajo de CARMEN ANCIANO PARDO, "Criterios para la tributación por IVA del comercio electrónico', cit.enlaldl 1111.:,v /a po I ICa anterior. 99. En contra de la aplicación del tipo reducido del 4%, entendiendo que se trata de prestaciones de servicios los libros digitalizados, se ha manifestado la DireccióoGeimi W. Kvmlicka, Ciudadanía mufficultural, p.75. Tributos en respuestas a Consultasde24deoctubrede 1994, 10dejulio de 1998 y30deabril de 1999, entre otras. 100. Vld.arl 70.uno.8"de la Ley 3711992, de28dediciembre,del IVA. 101. Al respecto vid. ROCÍO REYERO FOLGADO, "Presente yfuturo de la tributación del comercio electrónico", cit., consultado en línea http://www.laley.net RAMóNF&Q'.I ros más peligrosos no son los construidos por Y TELLA, "Tributación e "intemer: aplicación de las reglas generales...•. cit., págs. 8-9; RAFAEL OLIVER CUELLO, Tributación del comercio electrónico, cit., páJs. Ál.VARO DE JUAN YLEDESMA, 'Ciberespacio: ¿un paraíso... oun infierno fiscal virtual?", cil, pág. 100, así como en 'Fiscalidad del comercio electrónico: mttoo re.iBI', ·iles, sino los que están en las mentes de cada págs. 133-134. nosotros" 102. Cfr. ROCÍO REYERO FOLGADO, 'Presentey futuro de la tributación del comercio electrónico', cit., consultado en linea http://www.laley.net. 103. Comunicación COM (2000) 349 final, fechada en Bruselas, 7-junio-2000, yacil supra, consultada en línea,servidorde la Unión Europea http://europa.eu.inVeur.Jex.l. 104. Vid. 'Documento XXV1201/99 - Impuestos indirectos y comercio electrónico", disponíble en línea http://europa.eu.int/comm/dgs/taxation customsfllldel_enlil Pierre-Henri lmbert Comentarios de dicho documento pueden encontrarse en ROCÍO REYERO FOLGADO, 'Presente y futuro de la tributación del comercio electrónico', cit., en m http://www.laley.ne~ así como en ÁLVARO DE JUAN YLEDESMA, 'Fiscalidad del comercio electrónico: Mito o realidad', cit., pág. 132. ·: Introducción.- 1.Sociedad civil y pluralismo. 105. Excepto para los servicios relacionados con la letra e) del arl 9.2de la Sexta Directiva que puedan prestarse electrónicamente. URALISMO y SOCIEDAD TICULTURAL jurídico.- 3.Pluralismo y sociedad multicuftural. · ad frente a diferencia.- 5.Sociedad plural: .· s.- 6.Ciudadanía compleja: entre integridad y Introducción ocido constitucionalista brasileño Paulo s, al configurar los Derechos humanos de generación, junto al derecho a la información y o a la democracia, sitúa el derecho al o. De estos derechos depende la concreción SOciedad abierta al futuro, en una dimensión 1, no cerrada, aceptando un plan que las relaciones de convivencia en su sentido lio. En esta línea se incardina nuestro · tentando ofrecer algunas reflexiones acerca protagonismo que en la filosofía política cobrado el pluralismo jurídico, siendo una de taciones principales el rnulticulturalisrno. s que la tradición del liberalismo ha tenido cía importante durante largos años pero ediversos contextos, se pretende justificar os de las minorías, de los grupos dos. En otras ocasiones, desde la fórmula .nitarismo se quiere configurar un ámbito de na los grupos. --------------------t Septiembre 2001 FISCALIDAD DEL COMERCIO ELECTRONICO FaeuJ aa ~. Todo ello nos va a permitir reflexionar acerca de la relación entre sociedad civil y pluralismo, de la naturaleza del pluralismo jurídico -tomaremos como referencia la teoría de A.C. Wolkmer-, de las manifestaciones del pluralismo cultural -la sociedad multicultural, tornando como principal referencia los trabajos de J. de Lucas-, de la contradicción antagónica entre el mantenimiento de la idea de universalidad de las códigos normativos y la afirmación simultánea de las diferencias particulares entre los individuos y grupos humanos; también, de la compatibilidad entre el derecho a la diferencia y el principio de igualdad; asimísmo, de la relación entre pluralismo y democracia -la tolerancia- como vía adecuada para gestionar estas problemáticas. 1. Sociedad civil y pluralismo 1.1. La sociedad civil desempeña un papel protagonista a la hora de configurar el pluralismo. Gellner apunta que la diferencia más significativa entre el comunismo (y otras ideologías totalitarias) y el liberalismo occidental está en la existencia de la sociedad civil: las instituciones intermedias como los sindicatos, los partidos políticos, los grupos de presión y los clubes, que se interponen entre la familia y el Estado. El comunismo suprimió la sociedad civil. La democracia liberal la fomenta. En los Estados fundamentalistas como Irán, la sociedad civil está muy poco desarrollada y no parece que su evolución suscite un gran interés1 En la sociedad civil puede encontrarse la idea de un pluralismo institucional e ideológico que impide el establecimiento del monopolio del poder y de la verdad, y que contrapesa las instituciones centrales que, si bien son necesarias, también podrían adquirir tal monopolio de otro modo. La definición más simple de la sociedad civil consiste en "un conjunto de diferentes instituciones no gubernamentales suficientemente fuerte como para contrarrestar al Estado y, aunque no impida al Estado cumplir con su función de mantenedor de la paz y de árbitro de intereses fundamentales, puede no obstante evitar. que domine y atomice el resto de la sociedad,.?. ' Para definir el concepto de sociedad civil eficazmente hay que diferenciarla de la comunidad PLURALISMO Y SOCIEDAD MULTICULTURAL �Revista del Instituto de lnvesti dones urídicas del Instituto de lnvesti dones urídicas Ca,ult,~ da Dorar.~~ ll r, ia11~,,~ !~tSegmentaría que sortea la tiranía central convirtiendo al individuo en una parte integrante de la subunidad social. Así pues, la sociedad civil permite conjugar adecuadamente la libertad de cada uno de los miembros que la integran con la libertad de las asociaciones o cuerpos intermedios que se organicen en su seno. Hay que hacer notar que estamos aludiendo a una libertad real individual en sentido moderno. En las ciudades antiguas, el concepto de libertad era diverso: "La ciudad había sido fundada sobre una religión y constituida como una iglesia. De ahí su fuerza; de ahí también su omnipotencia y el imperio absoluto que ejercía sobre sus miembros. En una sociedad establecida sobre tales principios no podía existir la libertad individual. El ciudadano se encontraba sometido en todo y sin excepción a la ciudad (...) La vida privada n,o se libraba de esta omnipotencia del Estado( ... ) Este ejercía su tiranía hasta en las cosas más pequeñas (. ..)"3. Con estas afirmaciones Fustel tenía el propósito de mostrar como este tipo de sociedad plural, no centralizada, pero socialmente opresiva, a pesar de su pluralismo político nunca podría satisfacer el anhelo moderno de la sociedad civil. Finalmente fue sustituido por un nuevo orden, en el que la separación cristiana entre la religión yel Estado hizo posible la libertad individual. El tipo de sociedad civil en el que estamos pensando, que sea capaz de abarcar el pluralismo que demandan las sociedades modernas, no puede ubicarse ni en un comunalismo sofocante ni en un autoritarismo centralizado. Una definición apropiada de la sociedad civil debe tener presente que no se puede captar su esencia con la ayuda de una oposición meramente bipolar entre pluralismo y monocentrismo. La sociedad civil necesita del pluralismo económico para la eficacia productiva Y necesita del pluralismo social y político para contrarrestar las tendencias excesivas del centralismo. Pero, especialmente, "utiliza un pluralismo social político de tipo especial, modular, ad hoc, que no bloquea la individualidad y al mismo tiempo funciona como contrapeso del centro. El gobierno de la mayoría o de las instituciones representativas que simbolizan la igualdad de los ciudadanos mediante la regla 'un hombre, un voto' constituyen contribuciones importantes, aunque no sean, esenciales. Lo esencial es la ausencia del monopolio ideológico o institucional: no se eleva ninguna doctrina a la condición de sagrada ni se la ----------111111111111---t Septiembre 2001 considera como singularmente vinculada con elorra, deStacar el papel protagonista de los nuevos socialrA._ · · ntos sociales. La inseguridad de la población ~ impotencia de las instituciones políticas En una línea semejante puede entenderse~ · (la debilidad ~el sistema _representa~ivo, la caracterización de la sociedad civil hodiema ~ del Esta~o de Bienestar social~ el_ detenoro de defiende M. Walzer y a la que se adhiere A. Col1ia: . d de v1~a) fomentan el crec1~1en~o de los "espacio de asociación humana sin coerción y9 ntos sociales y/o de la~ orgam~ac1one~ noconjunto de la trama de relaciones que llena ea . qu_e bus~n reorganizar la vida social y espacio". No puede olvidarse que cualquier 51 rla ~1 poht1ca. Todas estas_ n~eyas fuentes humano, "antes" que miembro de una comu · ¡roouccion de una c~ltura Jund1~ acaban política "antes" que productor de riqueza mal · bocand0 ~n un plura~ismo._ El plurahs~o es lo " ,, • .. • , hace posible la exrstenc1a de sociedades antes que participe en -~n merca~o, antes 'ticas. Adela Cortina lo define como: "el hecho co~ponente. ~e una nacion, es miembro -~ partir unos mínimos morales desde los cuales soc1~d-~d civil, en la que •se ~a soc!al ºble construir juntos una sociedad más justa y conv1rt1endose en persona. Las ideolog,as_. rque cada uno defienda y persiga sus ideales red~~en a la_persona a se: pa~e de la com .. · ad (máximos éticos)"7. Conviene pues que pol1t1ca (cierto republ1camsmo), la nac detengamos en el análisis de la naturaleza del (nacionalismo), han olvidado la dimensión o·· ismo". de esa persona, por la que forma parte de la · civil, que es 'el reino de la fragmentación yla 1 A diferencia de la concepción unitaria, pero también de solidaridades concretas ·nea ycentralizadora denominada "monismo", auténticas"5. rnnulación teórica y doctrinal del "pluralismo" la existencia de más de una realidad, de 1.2. En la contextualización de formas de acción y de diversidad de campos políticos no hay que olvidar el relieve de los con particularidad propia, es decir, abarca un agentes que participan en el proceso histórico y lo de fenómenos autónomos y elementos partir de sus aspiraciones, carencias y exigen1Clél·•oo·neos que no se reducen entre si. El vienen afirmando como factores potenciales o, en cuanto concepción "filosófica", se producción jurídica. Es posible que utilicen fu al unitarismo determinista del materialismo y canales distintos de los habituales y clásicos ijealismo moderno, pues aboga por la como el proceso legislativo yjurisdiccional estaij . . encia e inter-relación entre realidades y el ánimo de captar el contenido Y la forma s diversos. Se parte del principio de que fenómeno jurídico mediante la informalidad muchas fuentes o factores causales para acciones concretas de actores colectivos, que no sólo los fenómenos naturales sino también encontrado el consenso en la identidad Yaut iciones de historicidad que rodean la vida de intereses del conjunto comunitar . La composición filosófica del pluralismo independientemente de los rituales fonnaleS. que la vida humana está constituida por institucionalización. Con esto se quiere objetos, valores de la diversidad, de la manifiesto que, en un espacio púb tación, de la circunstancialidad, de la descentralizado, marcado por la pluralidad lidad, de la fluidez y del conflicto. El intereses y por la efectividad real de las n · o cultural", por ejemplo, implica un "estado humanas, la juridicidad emerge de las diversas . en que cada grupo étnico mantiene, en gran de actuar comunitario, mediante procesos , un estilo propio de vida, con su idioma y su auto-regulables procedentes de grupos vol~ . re, además de escuelas y organizaciones comunidades locales, asociaciones proi 1alizadas". El pluralismo, en cuanto cuerpos intermedios, tantos otros. Todos .!cidad de lo posible" da cuenta no sólo de la constituyen las6 fuentes de producción de una n de contenidos ideológicos, de horizontes cultura jurídica . y económicos sino, sobre todo, de las es de vida y de la diversidad de culturas 8• Entre estas nuevas fuentes de produccial PLURALISMO Y SOCIEDAD MULTICULTURAL ?ª i,tuf~' ~º &,rol'~A u1iAftl'i~c ~11ri,IP~ Una vez que se ha establecido el concepto de pluralismo cabe preguntarse qué tipología de pluralismo podemos distinguir. Debe admitirse que el pluralismo "sociológico" y "político" surge como estrategia descentralizadora frente al moderno monismo social y frente a la teoría de la soberanía estatal. Con respecto al pluralismo "sociológico" hay que señalar que éste se consolida en la medida en que socialmente se amplían los papeles, las clases y las asociaciones profesionales en el ámbito de la sociedad industrial. Su origen puede buscarse en la defensa que Montesquieu hizo de los cuerpos intermedios, como elemet1to de mediación política entre el individualismo yel Estado. En cuanto al pluralismo "político", la territorialidad de éste incorpora proposiciones que rechazan cualquier forma de concentración y unificación de poder ofuerza de acción monolítica (política, ideológica o económica). Este pluralismo se asienta en prácticas de dirección descentralizadas y realiza la existencia de ~n. ~mplejo _cuerpo_societ~rio formado por la mult1phc1dad de instancias sociales organizadas y centros autónomos de poder, que a aunque en cierta forma puedan llegar a ser antagónicos entre sí o guarden ciertos conflictos entre los mismos tienen como objetivo común restringir, controlar o 'incluso erradicar formas de poder unitario y hegemónico principalmente la1 modalidad suprema de poder personificado en e Estado. Bobbio, junto al pluralismo "político" -€ntendido como variedad de partidos y movimientos políticos que disputan entre sí, a través del voto o de otros medios, el poder en la sociedad yen el Estado- reconoce la presencia del pluralismo "económico" e "ideologico" 9 • El pluralismo "económico" se revela en la competencia de sectores públicos de economía de mercado y en el flujo diferenciado de industrias privadas que concurren entre sí. Con respecto al pluralismo "ideológico" Bobbio asocia las diversas orientaciones de pensamiento, diversas visiones del mundo, distintos programas político (...) no uniformes. "Parece claro que el esfuerzo del pluralismo está dirigido a la edificación de un espacio social de mediación que se contraponga a los extremos de fragmentación atomista y de ingerencia desmesurada del Estado -señala Wolkmer-. De esta forma, en cuanto aprevalencia de cuerpos sociales intermedios, el pluralismo tiende siempre a articular su lucha contra el "estatalismo" y el "individualismo '110• En el examen genérico del pluralismo, PLURALISMO Y SOCIEDAD MULTICULTURAL �Revista del Instituto de lnvesti dones urídicas Algunos principios valorativos resultan esenciales para la completa captación , d~ su natu~aleza Y especificidad. Como caracterrstrcas esenc1al~s del pluralismo pueden desta~rse., la autono_ m,a, la descentralización, la part1c1pac1on, el localismo, la diversidad y la tolerancia. La autonomía se refiere al poder intrínseco que los movimientos colecti~o.s o asoc!~ciones profesionales, económicas, rehg1osas, fam,hares y culturales poseen independientemen~e del po~er gubernamental. La autonomía se manifiesta no so~o ante el poder del Estado sino también en _ el propio interior de los diversos intereses particulares,, sectoriales o colectivos. La descentralización constituye el proceso en el que ~I ejerci~io ~el ~oder polítiro-administrativo se diversifica en mstttuc1ones formales unitarias para esferas locales y fragmentadas. Pretende u~a. mejor re_di_stri~ución de competencias y un fortalec1m1ento part1c1patry? mayor de las innumerables entidades locales. El mento de la descentralización está en reforzar los espacios del poder local y ampliar la participación de los cuerpos intermedios. El localismo procura favorecer las condiciones estratégicas que permitan la producción directa de bienes y servicios, a~n~uando proce~?s decisorios relacionados con tecrncas de acc,on comunitaria y participativa, así como ref~rza~do regionalmente la implantación deliberativa_y eJecutrva de las acciones colectivas y de sus funciones en el ámbito de la familia, vecindario, iglesia, asociación local. Por la diversidad se trata de admitir realidades dispares, elementos desiguales y cu,erpos ,s?ciales semi- autónomos irreductibles entre s1. Por ultimo, la tolerancia, implica la predisposición aaceptar una_vida social materializada por la diversidad de creencias. y por el disenso de manifestaciones colectiva. Se aso?'ª no sólo a la filosofía de la libertad humana smo también al derecho de autodeterminación de cada individuo clase o movimiento colectivo para que pueda t~ner su propia identidad y ser diferente funcionalmente de otros11 • 2. Pluralismo jurídico Es cierto que es en esta última década cuando el pluralismo jurídico está cobrando renovadas fuerzas pero si se realiza una revisión histórica de sus manifestaciones, lo podemos encontrar en ~tapas anteriores. La constatación de la existencia del Septiembre 2001 del Instituto de Investí dones urídicas 139 J~r,Hftad no D~rot~ft VCfp~ri,t lnrilf~~ - teniendo en cuenta el contexto brasileño en rigurosamente hablando, es la práctica del "derecho pluralismo jurídico en el Imperio Romano se observa se mueve Wolkmerj así como algunas insurgente" la modalidad más auténtica y genuina de en el hecho de que los romanos no impusieron total y ías consagradas- del pluralismo jurídico juridicidad alternativa 14• rígidamente su Derecho a las poblaciones a diferenciar tres fuentes de lucha: a) conquistadas, permitiendo una cierta libertad para~ · 0 jurídico de combate: es el uso de ciertos Todo ello le lleva a presentar a Wolkmer el las jurisdicciones locales extranjeras continllalal · os del propio Derecho positivo para dar pluralismo jurídico en una perspectiva de pluralidad aplicando su derecho autóctono. Para evitr 'ón a las normas o textos legales ya alternativa al Derecho oficial. En la modernidad, la situaciones conflictivas aplicaban, de forma fle~Ue. · dos elaborados formalmente, provenientes tradición de producción legislativa y las prácticas de su ius gentium Y, por otro, inco~oraban las Práclici és colectivo, pero que no son aplicados en aplicación de justicia y resolución de conflictos está normativas de los pueblos conquistados asu derecoo. de los segmentos populares. Es la lucha de los formalmente dominada por los órganos oficiales del . . .. es jurídicos (abogados,asesores jurídicos de Estado. Todo ese · esfuerzo para centralizar la En la Eda~ .~edia, la desentrahzaaoo ioovimientos sociales) para hacer valer las "reglamentación"' de la vida social incidirá en territorial Y la mult1phcidad ~e cen~ros de ixx. · s legales que IW!!'l~~~~~----~~~l!lll!!~mff:I~ funciones clásicas (policía, configuraron en cad~ espac!o social un aceptadas por los Justicia, defensa) que t espectro de manifeS ac,ones normativas aparatosoficiales serán canalizadas en concurrentes, compuesto de costumbres locales, E t d . b ) fueros municipales, dictamenes reales,, Derem, .s .a ? , . . procedimientos formales Canónico y Derecho Romano. Con todo, escie~IJI ~e~tlca JU?ic_,al de cu'ño leg islati vo, entre los siglos XII y XVII, poco a poco el absola ª: es la practica a d mi n i s t r a t i v o y monárquico y la burguesía emergente tatrva hecha por Bl!lfli~ jurisdiccional. Pero esa desencadenaron el proceso de uniformizm progresistas en acción monopolizadora del burocrática que eliminaría la e~tructura medi~~oo ~ib_unale~ . . Este Estado no consigue las organizaciones corporativas Y reduc,na a rento tecrnco de ~~erradicar e inviabilizar todo pluralismo legal yjudicial. rme n é ú t i c a fenómeno de regulación informal proveniente de · a" o de "uso Y hoy en día, ¿en qué consiste el plura· · o del derecho"otros grupos sociales nojurídico? Nos adherimos al concepto e~pre~ es mas conocido Centro de Monterrey e s t at a I e s . Es a s Wolkmer cuando afirma que "el pluralismo JU bs teóricos y académicos-, implica explorar de modalidades de prácticas descentralizadas y designa una multiplicidad de p~áctica~ juri crítica y democrática, las contradicciones, mecanismos de auto- regulación espontáneos existentes en un mismo espacio sociCrJ)(Ífi · ades y las crisis del Derecho legislado en provenientes fundamentalmente de sectores integradas por conflictos o consensos, pudienso · 1de los grupos sociales menos favorecidos o mayoritarios marginalizados y reprimidos que 3 no oficiales y que tiene su razón de ser en comprenden aquello que se pasará adesignar como lo ; e) Derecho insurgente: es el Derecho necesidades existenciales, materiales Y cuffu• lo, vivo y comunitario que emerge "alternativo"15 Hay que hacer notar que la versión que Wolkmer ntemente de los intereses y necesidades de ofrece del pluralismo jurídico versa acerca de · ad. Es la creación y el reconocimiento de Así, en las últimas décadas se viene cauces alternativos (no-oficiales) del Derecho, de fundamentales de forma diferente a las experimentando un considerable avance en la fuentes de producción jurídica diversas de positivas oficiales, engendradas en los dirección de la sustitución de la tradicional regulación instituciones. De ahí que para prese~ yenlasluchasdegrupossociales,pudiendo centralizadora del Estado mediante crecientes adecuadamente su concepto de pluralismo. j · u oponerse a las leyes elaboradas por la procesos de auto-regulación por parte de la sociedad Wolkmer lo diferencia del altemativismo jurídico. estatal. Se trata de otra legalidad que no se civil. Esa dinámica pluralista refleja la disminución de movimiento del Derecho alternativo presenla necesariamente al Derecho convencional la intervención del poder estatal (fenómeno de particularidad de reunir manifestaciones q~. ,pudiendo ser vista como un "nuevo" Derecho desregulación estatal') y el aumento gradual de la desde prácticas más formales como el "pos . , espacio de manifestaciones plurales jurídico de combate","hermenéutica al~e"!atiVa · nas. organización societaria (procesos autónomos de "usos alternativos del derecho" hasta practicas~ regulación) dando lugar a un procedimiento más informales como el "derecho comunitario paralelo· amplio no sólo de informalización, de la "derecho insurgente" oel "derecho hallado en la~ Esta tipología presentada se denominó Administración de Justicia sino, sobre todo, de damente Derecho alternativo- subraya expansión creciente de nuevos polos legislativos de ·. En realidad, todas estas manifestaciones Conviene subrayar que la temática creación espontánea del Derecho, de nuevos "Derecho alternativo" se encuentra inserta ~ . ras comprenden y expresa un fenómeno mecanismos flexibles e informales de resolución de ico mayor que es el pluralismo jurídico. A fénómeno socio-político mayor, denom!n conflictos. Este impulso se debe en gran parte al nivel de que todas sean facetas diversas pero pluralismo jurídico. Las manifestaciones P de democratización alcanzado por las instituciones ementarias del "Derecho alternativo", PLURALISMO Y SOCIEDAD MULTICULTURAL ª~ l. J �Revista del Instituto de lnvesti dones urídicas sociales y a las transformaciones vividas por el aparato del Estado. Ante la conveniencia de delinear los medios de superación del monismo jurídico materializado en el Estado y de establecer el proyecto de una ordenación descentralizada y espontánea que nazca de la propia sociedad, fundada en la pluralidad de necesidades básicas y en el consenso de las diferencias, podemos destacar dos estrategias esenciales, dirigidas a la producción legal alternativa. La primera se refiere a las prácticas o mecanismos legales institucionales de producción alternativa existentes dentro del Derecho positivo oficial del Estado, entre las que podemos destacar dos modalidades. Una, la producción normativa institucionalizada (convenciones colectivas de trabajo, acciones propuestas por sujetos colectivos); otra, la resolución de conflictos institucionalizada (conciliación, arbitraje y práctica y uso alternativo del Derecho). La segunda estrategia es la de las prácticas o mecanismos legales no- institucionalizados de producción alternativa fuera de la órbita del Derecho estatal positivo. En este caso se sustenta el argumento de que para superar la crisis del modelo jurídico tradicional de reglamentación social (Derecho producido y monopolizado por el Estado moderno centralizador), se hace necesario optar por procesos estratégicos pluralistas a medio plazo ("reformismo alternativo") ya largo plazo ("rupturas alternativas"). El pluralismo jurídico a medio plazo, que está relacionado, con la producción y las reformas legales, pretende utilizar y aimpliar ciertos procedimientos paralalegales y extrajudiciales en la esfera del propio sistema jurídico oficial. Alargo plazo, como factores de producción alternativa, se presentan los diversos procedimientos auto-regulares que pueden surgir y ser aplicados por una pluralidad de actores sociales, asociaciones comunitarias y demás cuerpos intermedios, sustituyendo espontáneamente con relativa autonomía frente a la voluntad estatal e independiente del Derecho positivo oficial. Puede realizarse a dos niveles: a) nivel de resolución de conflictos: nuevas modalidades no-instiucionales de mediación, conciliación, juicios arbitrales y jurado popular; extensión de comités consejos populares de justicia; creación de tribunales de barrios, de vecinos y justicia de distritos; b}nivel de fuentes de producción del Instituto de lnvesti dones urídicas r~rnlt,~ ~~ n,,er~1 vCioftri~~ heq legislativa: reapropiación y extensión de miew., s contemplan únicamenente derechos de formas de "convención colectiva" laboral, fOOTlíkÜI · uos pertenecientes a las minorías y no de "acuerdos colectivos", acciones de los movimieflb de las minorías. socialesyotros16• iJnifica que "se niega la identidad básica y con posibilidad de diálogo entre culturas, porque la La construcción de Wolkmer del pluralisrooai no es un fenómeno individual sino social". Por su vertiente jurídica, presentándolo como ~ iente, desde el punto de vista de los derechos posibilidad de utilizar otros cauces para el Derecn, les, no hay más alternativa que la integración, que no sean formales, es una de las acepciones !JI rultura del grupo n:iayoritario ~ 1~ s~wegación, puede tener el "pluralismo jurídico". Pero no va11X>Sa la cultura no pervive como bien md1v1dual. Por entrar a examinar esta concepción pues ya ha 501 · nte, desde e~ punto de yista de lo~ derec~?s objeto de estudio por nuestra parte en un ~ es no hay mas alternativa que la mtegrac1on anterior17 • rultura en el grupo mayoritario o la segregación, 19 la cultura no pervive como bien individual • Nos interesa incidir en otra vertiente del pluralismo.~ cultural y, más concretamente, en la soeiedal Con respecto a las respuestas jurídicas ante multicultural. En nuestra exposición tend · ración, apenas se considera tampoco la especialmente presente los trabajos de J. de Lucas cultural y el objetivo de la interculturalidad. respecto, como ya hemos señalado. Aclemási · ración es tratada como un fenómeno laboral, queremos hacer notar que aunque estemos aluW ómico y no como un hecho social global. De a la vertiente cultural del pluralismo, dificil cuando los inmigrantes traen otra cultura la puede quedar desvinculada de la vertiente 1ju · más frecuente es la de negar validez a esos pues el multiculturalismo necesita de u reconocimiento jurídico: (... ) la pluralidad ti obien acudir al recurso de la tolerancia. Las identidades culturales presentes cada día con jurídicas que se ocupan de ha inmigración fuerza en nuestras sociedades parece exit¡ derivando en cuestiones de orden público y reconocimiento a esas diferencias que, en lo que . Frente al factor de la multuculturalidad a su dimensión normativa, a sus pretensiones lado por la inmigración, la respuesta es orientar, justificar, juzgar los comportamientos y, 'ón forzosa o segregación. "Sociedad tanto, establecer derechos y deberes, dífi · · , multicultura/ como un hecho, si pero el puede dejar de ser ~n rec~nocimien~o jurídiCf?. . bien, ¿pueden coexistir diferentes sistemas JU enormativo, al menos por lo que se refiere a en un mismo espacio? ¿dónde está el límfte a cuencias normativas fuertes. es reforzar la diversidad? ¿como hacer conciliable igualdaJ cuftura, no la creación de una cultura nueva, pluralidad?" del diálogo intercu/tural',20. De ahí que nos a la opinión de Lucas cuando aconseja Frente a la constatación de la plu tratamiento de los conflictos derivados de la caben diferentes respuestas. Tal vez las más neidad cultural se produzca en la vía -como pone de manifiesto un repaso de las · a en lugar de la judicial, porque así se lleva la cultrales existentes (con algunas excepciones) Y .. a una sede donde es posible examinar con traducción normativa- sean las reactivas ~talle y a la vez con más alcance (y con más negativas, representadas por las políticas d) el contraste entre los diferentes modelos asimilación impuesta y de segregación que s, la justificación de sus pretensiones realidad, tratan de negar, ocultar, reducir o r . as y en su caso, del rechazo de alguna de la realidad multicultural. Por ejemplo, s1 planteamos las respuestas jurídicas al plu. cultural de la Unión Europea y tomamos como . En la última instancia, no puede confundirse el el tratamiento de las minorías y la inmig y el relativismo cultural y,. aún menos, el podremos comprobar -como acertadamente o axiológico y el relativismo ético. El gran Lucas- que esas políticas están presididas p<t estriba en la posibilidad de llegar a principios de asimilación o segregación, lejos de sobre los límites del pluralismo como valor. Y exigencias de la interculturalidad. ~ hecho de que el pluralismo en sí sea un valor necesariamente que debamos considerar En el caso de las minorías, los ordena --------------i PLURALISMO Y SOCIEDAD MULTICULTURAL Septiembre 2001 141 F~,,tlbf ,~ o~,o,h~ vf i1u,ri1~ Jn~i,1~~ por igual cada una de las plurales ideológicas, de tradiciones culturales y pretensiones valorativas. . Lucas advierte que el reconocimiento del derecho a la diferencia no significa el consentimiento, la equiparación de toda pretensión de diferencia. El plurarismo debe ir, de la mano de la capacidad de discriminar entre las diversas propuestas plurales22• El gran reto estriba en conciliar adecuadamente diversidad y universalismo.. Habermas tiene una propuesta al respecto: "relativizar la propia forma de vida para legitimar las exigencias de otras formas de existencia; reconocer igualdad de derechos a los extranjeros y a los otros, con su idíosincracia e inente/igibilidad; no proyectar como universal lo propia identidad; no margina/izar lo que se desvía de esta última; proveer un aumento incesante de la tolerancia". En este contexto, los Derechos Humanos pueden desempeñar un papel fundamental porque pueden permitir la unión de grupos diferentes en una relación de respeto y de igualdad, a la vez que les permita mantener sus peculiares maneras de ser. Los derechos humanos pueden producir el efecto de reforzar el pluralismo y de procurar la promoción activa de los intereses de las minorías y la producción de respeto y tolerancia dentro de un marco de interdependencia basado en la igualdad23. Para analizar adecuadamente el multiculturalismo podemos comenzar por preguntarnos qué vinculación pueda tener con la categoría de los derechos colectivos. La primacía ideológica del individualismo no ha permitido que la categoría de derechos colectivos se desarrolle adecuadamente. Sin embargo, se trata de derechos que están ahi y que cada vez están cobrando mayor auge. El individualismo contemporáneo tropieza con obstáculos importantes: en primer lugar, la socialización pues hay una tendencia democrática a la participación, no como individuos aislados, sino en forma socializada. Se trata de una participación que utiliza cauces diversos a los convencionales. lo que ha exigido a la democracia moderna que pierda parte de su rigidez habitual y de cabida a los movimientos sociales, a asociaciones de consumidores, de empresarios, a los jurados populares, etc. Se trata de lo que Giddens ha denominado "el espacio público comunicativo" 24• En segundo lugar, aparece un obstáculo que hace que el �del Instituto de Investí dones urídicas Revista del Instituto de Investí dones urídicas hr.11lt,, ~@ ftAr4 hA uriA"~,~~ !oe' 11 individualismo sufra un cierto recorte: eh multiculturalismo y los derechos de las minorías. Por último, en tercer lugar, intimamente vinculado con los anteriores, está el pluralismo socio-cultural y la consiguiente tolerancia que debe presidir esos ámbitos plurales. Sabemos que en ocasiones las sociedades y más en la actualidad no son homogéneas sino plurales, en las que conviven culturas diferentes, grupos con concepciones diversas y, en definitiva, mayorías y minorías. De ahí que el individualismo, por liberal , tenga que aceptar el respeto a todos los grupos, incluidos los minoritarios, porque sólo a si respetarán los derechos individuales fundamentales. N. López Calera diferencia tres casos de diversidad cultural: las minorías étnicas, las minorías nacionales y las minorías migratorias. Las minorías étnicas exigen derechos a sui lengua, a su cultura e incluso a sus territorios. Las minorias nacionales, también con sus culturas propias, exigen autonomía o autogobiemo para asegurar supervivencia como sociedades distintas. Las minorías migratorias, con su diversidad cultural, llegan a constituir "grupos étnicos" o "grupos con cultura propia" que no quieren segregarse pero que exigen el respeto de sus diferencias. "Desde esta perspectiva, la multicultura/idad como expresión del pluralismo cultural, del hecho social e historico de las diferencias culturales, de la existenccia de códigos culturales distintos, incide decisivamente en la manera particular de concebir y de realizar los mismos derechos humanos'r2~. Los derechos colectivos son un concepto histórico bastante moderno y que puede presentar diversas definiciones según el contexto del país de que se tate o de la ideología del momento. "La experiencia demuestra -apunta López Calera- que hay valores, intereses y necesidades que no son estrictamente individuales o atribuibles a unos individuos concretos; hay valores, intereses o necesidades que son de todos o de muchos, pero que no son de ninguno y se expresan mejor siendo denominados como colectivos, porque desde luego individuales no son" 26• Como advierte Kymlicka, "según la interpretación natural, el término 'derechos colectivos' alude a los derechos acordados y ejercidos por las colectividades, donde estos derechos son ncialidad? La regla de la mayoría del democrático -el imperio de la mayoría- no roostituirse a costa de la idea de libertad de .Hay que pensar la democracia de forma que de todos y el respeto a cada uno no sufra a ~ otro. La constitución será la encargada de ~ marco legal para que esas dos formas 29 n, El gran reto es el de organizar · almente en un marco pluralista la diversidad ses e identificaciones emanadas de la 4. Universalidad frente adiferencia idad cultural a la que parecen abocadas · ades modernas. Hay pues que advertir que En las sociedades modernas es lturalismo, a diferencia de las políticas de frecuente encontrar debates acerca del con .. , entraña una voluntad de reconocimiento intercultural, lo que habitualmente conocemos encia. Desde un punto de vista moral, como multiculturalismo. Este tipo de conflictos · a de convivencia esta voluntad de manifestaciones distintas. En Yugoslavia, ejemplo, el conflicto intercultural produjo, en forma · iento es más amplia que la simple tolerancia resurgimiento del nacionalismo, la disolución de Estado-Nación y una guerra violenta. En Canadá, conflicto entre los anglo-canadienses y los la rnulticulturalidad es -advierte Lucas- más canadienses casi provoca la secesión de Quebecde modelo, un hecho social, la existencia, de federación. En México este conflicto generó de las manifestaciones de la diversidad, del Chiapas el resurgir de las insurrecciones indí~ cultural, es decir, la presencia en una campesinas, acompañado todo ello del movi · sociedad de grupos con diferentes códigos guerrillero. El conflicto intercultural ha (identidades culturales propias) como acompañado, en otros lugares, del renacer cia de diferencias étnicas, lingüísticas, racismo y la xenofobia, corno ha ocurrido en o nacionales, que es lo que designamos Estados Unidos, o con la reaparición de n sociedades multiétnicas. Por su parte, la movimientos fascistas en Francia, Inglaterra ralidad, al igual que la España, o bien los neonazisenAlemania yen ción impuesta o la En esta misma línea de conflicto interculturaltandFIO··n, sería más bien una pueden inscrbirse los nuevos movimientos . : respuestas normativas a como las feministas, los gays y grupos rel dplural que supone la fundamentalistas, las minorías culturales, COIIKI · de la multiculturalidad, turcos en Alemania , los Kurdos, 1 ·a, por consiguiente, en afroamericanos ,hispanoamericanos distinto del de los asioamericanos en los Estados Unidos, Y en el de los ideales, miembros de nuestras comunidades autónomas O~rincipios, en el plano España, de Cataluña, el País Vasco y Galicia; las minorías nacionales, como los de QuebeC; como también algunos grupos indígenas en ~ucas se ha ocupado del Estados Unidos, Canadá, México, Brasil, E . 1s de la sociedad Perú y Colombia. Podemosobservarqueladiv ultural desde dos de fenómenos sociales, políticos, culturak!S Pe et i v a s : 1 a d e 1 económicos que comprende la realidad mul · ·smo Yla del relativismo 28 es muy amplia • ~ltural: "(...) y alegando al las exigencias de la Una gran parte de los problemas de za Yen su defecto las de diferencialidad radica en su reconocimiento. ··ncultural (...) se negó y ordenamiento jurídico reconoce, o debe r·P.COO~de facto la condición de humanos 'plenos' a distintos y quizá conflictivos con los de otorgados a los individuos que formana la col · · Ésta no es la única definición posible de de colectivos; de hecho, en la bibliografía existen · de definiciones, pero casi todas coinciden en que, definición, los derechos colectivos no son de individualesn21• 143 r,~nlbd na bo,,,,~~ 11 r¡~~~¡,~ ~Mi114C quienes no responden al modelo 'normal' de ser humano, y por ende se les niega al menos el reconocimiento de algunos derechos, al mismo tiempo que se podía seguir sosteniendo una concepción 'universal', habida cuenta de que se partía, como dato indiscutible, de la reducción de ese universo. En buena medida, la historia de los derechos humanos ha sido la historia de la lucha por alcanzar ese reconocimiento, por extender la noción de seres humanos más allá del cliché inicial',32• Los elementos de ese modelo de ser humano "moral" -para Lucasestán claros: el género, que durante siglos ha negado la condición de seres humanos a las mujeres. También la edad y la capacidad de 1rabajo, que excluía a los niños y a los discapacitados. La raza dominan/e que, según los contextos, ha excluido a los negros o aotras etnias. La religión, una interpretación dogmática del cristianismo que durante mucho tiempo ha excluido a los no cristianos, tomando actualmente el relevo el Islam que excluye a los infieles33• La clase, es decir, los propietarios únicamente podían ser sujetos de derechos y eso excluía a la mayor parte de los seres humanos. Cuando con el tiempo se ha demostrado que las pretendidas condiciones "naturales" eran sólo prejuicios, se ha recurrido al argumento de la identidad cultural 34 • Ya conocemos que un postulado básico de la legitimidad democrática es el reconocimiento del pluralismo. Este pluralismo tiene como una de sus prin ci pales manifestaciones el respeto a la diferencia, lo que -advierte Lucas-, formulado a su vez en términos de respeto a las identidades colectivas, parecería 1 exigir e reconocimiento del relativismo ético, es decir, estar íamos adm iti endo plenamente el pluralismo cultural y la necesidad de respetar por igual todas las diferentes pretensiones normativas que comporta cada cultura. Pero la tesis del relativismo ético o cutural no puede sostenerse. No puede afirmarse que la existencia de hecho de una �Revista del.Instituto de lnvesti ciones urídicas del Instituto de lnvesti aciones urídicas 145 ,~tulbd dt o,,pr\n Vr;Aftfi~~ !otbij puede afirmarse que la existencia de hecho de una diversidad de culturas comporte como modelo, como deber-ser, la exigencia de diversidad de códigos valorativos dado que como hay pluralidad cultural no puede no haber pluralidad normativa. El rechazo del relativismo ético y cultural parece conducimos ala aceptación del universalismo. Este universalismo establece que debe defenderse la superioridad de un código sobre otro, que un código puede acabar erigiéndose en modelo al que los demás han de ajustarse. Pero tampoco un universalismo ético y cultural absoluto parece ser la solución adecuada ya que bajo tal pretensión de validez universal puede que no haya más que el prejuicio de considerar superior una cultura concreta, la occidental. El universalismo no sería más que etnocentrismo occidental35• Sabemos que lograr un diálogo intercultural puede resultar difícil pues el etnocentrismo y el relativismo están siempre presentes. La cultura política liberal no puede imponerse atradiciones que sean totalmente ajenas al liberalismo. ¿Debe un musulmán o un hindú que vive en España asumir como valores morales irrenunciables la autonomía, la igualdad y la solidaridad que forman parte ineludible de la ética cívica occidental? Tal vez el Derecho pueda acabar imponiéndose desde fuera -dice Cortina- pero no la moral. De ahí que el etnocentrismo sea una posición éticamente insostenible porque nadie lo practique ya que los usos y costumbres de todas las culturas no son igualmente respetables. Superando el etnocentrismo y el relativismo debemos llegar a una propuesta intercultural de entablar un diálogo permanente entre los que comparten distintos bagajes culturales de manera que puedan decidir conjuntamente lo que humaniza odeshumaniza36• El debate entre universalismo -etnocentrismo occidental- y relativismo ético y cultural se presenta ahora sobre todo en términos de contraposición del individualismo liberal frente a las teorías comunitaristas. Actualmente, ante la crisis de "legítimidad de un modelo de organización de lo público, se vuelve hacia la idea de solidaridad, hacia el papel del vínculo social, lo que nos remite a su vez a las comunidades (a la comunidad). Sin embargo, al mismo tiempo, asistimos casi a la exasperación de diferencia, lo que par~_ ce exigir el reconocimienlo valor (y aun su utilidad) de la tolerancia y pluralismo, que son el núcleo de la aportación liberalismo". Subraya Lucas que tal vez el reto importante al que estamos asistiendo actualmente el de "hacer posible modalidades de integración que conjuguen el requisito de homogeneidad ca, cosmopolitsimo, que permita que el reconocí · de la diferencia no se traduzca en una modalidad conflicto social incontrolable, sino que lo revierta cooperación',31• , ufanas de no relegar a unos ciudadanos aotros P?r:ªzo~es ?e sexo, raza o cultura, por -en ultimo terrnmo- que todas fas personas 39 ~ual dignida • Se defiende así que una ·a liberal no solo no debe interferir en la ía multicultural sino que, en la medida de lo ,la debe apoyar. Sin olvidar, claro está, que no kls rasgos de todas las culturas son igualmente les. No es cuestión de dejar arraigar cualquier cultura, sólo por el hecho de que es diferente y respetar la diferencia". Las culturas han de su respetabilidad, mostrando que ofrecen s parámetros para contribuir a meiorar la . cr. J Consideramos acertada la tesis de L cuando argumenta que "constityve un errare/ abordando los problemas de esos grupos mi · · •~s nacimiento del Estado moderno quien en los términos clásicos de la relación entre pfu la ilus,on de una cultura propia, pura -advertía y democracia en los que encuentra su cabida fa al ~ner fin al pluralismo cultural de la Baja liberal de la tolerancia, sin advertir que "8d1a: ese Estado impone coactivamente una reclamaciones de las minorías culturales su · religiosa, moral y cultural mediante la planteamiento distinto del piuralismo y, • jurldica que hace posible el sometimiento consiguiente, también de los principios de justir.ia aun poder central y la effadicación de toda los que resolverlas". Apunta que la r O conducta que se oponga al proceso de constitucional liberal ignora los problemas de i · (...) persiguiendo toda diferencia"11• porque no preocupan las obligaciones de comunidad política a quienes no son sus miemlllm ~to es lo que sucedió con el modelo español en todo caso, pretende únicamente ext Ba.ia Edad Media, que era el del auténtico derechos individuales a quienes no son sus mi cultural multiétnico, una sociedad integrada sin advertir que e' problema real es el de pert mezcla de culturas en la que destacaban tres, el de ciudadanía. Entiende que la tol de ellas con su propia identidad ritual -instituciones liberales- no constituye un , religiosa Ycultural. A través de la acción d~ 00 Castilla YFemando de Aragón (junto con la adecuado para gestionar estos problemas38. de la Inquisición) se llega a un modelo de ralismo impuesto con grandes costes Con todo, a pesar de que el liberalismo fo tolerancia y el pluralismo, no hay que olvidar hexpulsión de judíos y moriscos)42• Ello debe predominio de una cultura liberal sobre otras reflexionar acerca de la cultura porque es acabar degenerando en una cierta tiranía. En podamos configurarla como "pura" ya que sentido, Cortina se pregunta, cómo se puede d _encuentro, interacción y es el resultado de que las democracias liberales traten a t~ shistóricas muy numerosas. ciudadanos de igual modo "si la cultura liberales/a domina en ellas sobre las restantes. ¿No es in ~n esta tradicional dialéctica entre entonces que aquellas personas que se i _ismo Y particularismo Lucas advierte la con otras culturas queden discriminadas, . de dos riesgos: o bien proponer como tratadas como 'ciudadanos de segunda'? El h universal una cultura particular de una etapa multicu/turafismo, la convivencia de los ciud e~p_a en la evolución de Occidente), 0 bien con distintos bagajes culturales, es tan an · distinción entre un ideal normativo de una menos como la humanidad. Sin embargo, fo _u~iversal y la cultura tecnificada y del actual debate es que se plantea en s · ciahzada defendida por los medios ~! F,rult,; ~º Opreehn vCiP'tf'Í'( ~nr.i,I,~ internacionales de comunicación de masas. Conforme a esta segunda posibilidad se insiste en la necesidad de actuar con medidas de patemalismo justificado par~ alcanza~ la mayoría de edad a los pueblos que est~n . en situación de "incompetencia básica" (¿s,gmfica que todos debemos tener como lengua oficial el inglés y acomodamos a las pautas del modo de vida que impone el mercado mundial?). . Nos encontramos con que · la sociedad multicultural es un hecho, un hecho de coexistencia al_g~ inevitable y ya presente en casi todo el mundo'. Drstmto es el ideal deí multiculturalismo o del inte:culturalis~mo, es decir, la propuesta de una sociedad regida por el diálogo, por la convivencia entre las diversas culturas, lo cual acaba des~mbocando en el problema del código normativo comun a todas ellas. Se trata -dice Lucas- de ?ecupe~ar. la exigencia de universalidad, como 1mprescmdible desde el punto de vista ético yjurídico (respeto a los derechos humanos) y conciliar/as con una comprensión de la diferencia que, en fugar de s~bra~ar la posibilidad de consenso pese a fa d~versidad, ponga el énfasis en que no hay consenso smo desde la diversidac/3. 5. La sociedad plural: perspectivas En la obra Multicultural Citizenship. A liberal 44 theory of minority_~ghls • Kymlicka defiende que los Estados democraticos, además de reconocer y ?e~e~der los Derechos fundamentales de los md1v1duos deben reconocer una serie de derechos especiales para los grupos minoritarios. Estos derechos tienen como objetivo preservar el horizonte cult~ral ~~e pr~vee sentido a la libertad individual y a su e1ercIcI0, as, como hacer posible la pertenencia a su grupo cultural (considerado un bien fundamental pa~a. la construcción de la identidad de muchos md1~1duos) y promover la desaparición de las desigualdades que afectan a las minorías culturales. Este pensador canadiense se propone justificar los derechos de las minorías desde las coordenadas del pensamiento liberal45• . .Para garantizar que la supervivencia y el florec1m1ento de estos grupos no dependa de la ""'!S~e-p~t,·e-m"""'!""br-e-2..0-01- -.....---_. PLURALISMO Y SOCIEDAD MULTICULTURALC~~~-....;.---.Jr,P;::-L;--U;-:::RA:-::-:--::-~~--------------... LISMO Y SOCIEDAD MULTICULTURAL �Revista del Instituto de Investí dones urídicas voluntad de las mayorías, y como una forma de aliviar las tensiones de los conflictos étnico-culturales -dice- el Estado ha de defender lo que él llama los "derechos diferenciados de grupoo,46. Entre estos derechos distingue cinco categorías: los derechos poliétnicos, los de represe_nta_~ió_n , los de autogobierno, los derechos hngu1st1co~ y los territoriales. Estos derechos toman su ra1z de la diferenciación que hace Kymlicka entre grupos raciales, étnicos y de inmigrantes, que dan lu~ar ~ la polietnicidad por una parte y, por otr~, a ~as mmonas nacionales que generan Estados multinacionales. Estos derechos diferenciados buscan la protección de las minorías culturales frente a la cultura hegemónica. Pero para el filósofo canadiense estos derechos no son absolutos sino que deben estar siempre limitados por los principios de libertad individual, democracia y justicia social. Sostiene que una concepción liberal de justicia debe incluir, además de los derechos y libertades individuales, derechos diferenciados de grupo. Esto significa que es posible justificar un modelo liberal de justicia en una sociedad multicultural, en el que se otorguen derechos especiales a los miembros de ciertas minorías étnicas ynacionales. En la argumentación de la fundamentación de "derechos diferenciados de grupo" para minorías con base nacional, Kmlicka pone de manifiesto las limitaciones e incapacidades del liberalismo Y la insensibilidad por parte de algunos teóricos contemporáneos del pensamiento liberal en relación con los problemas políticos de las sociedades multicullurales47• Esta limitación se muestra en la configuración de lo que podría denominarse modelo liberal para sociedades multiculturales, el cual a grandes rasgos afirma que los derechos de las minorías culturales se protegerían garanlizando los derechos civiles y políticos de los individuos yque, por consiguiente, no es necesario establecer ningún tipo de derechos colectivos. Las críticas liberales consideraban que todas las formas de ciudadanía diferenciada en función del grupo padecen de una deficiencia intrínse~ en la medida en que sitúan al grupo por encima del individuo48. Pero como demuestra Kymlicka, las cosas han cambiado. El liberalismo más avanzado -no el ------~-..,;,.------t Septiembre 2001 F,"nlt~~ ~ °'.,"~~ vriAnr1,~ ~nei31@c clásico- es consciente de que los derechos colectivos constituyen una realidad innegable y que además, muchos de los derechos individuales podrían tener una realización adecuada en un contexto social y jurídico-político que reconozca y respete los derechos colectivos. ~ del Instituto de Investí dones urídicas 147 ,;;;c_as, tradicio~es y_valores que harían posible que 15miembros se rdentrficaran con determinado ideal ¡i.en común y, por tanto, llevarán a término ciertos 150 metas colectivas; la protección de los derechos rtertades individuales depende, para el liberalismo !de su articulación con una concepción de vida 1118. Taylor, en su conocido ensayo Multiculturalism and ''The Politics of Recognition" 49, 1 presentaba una crítica al tipo de liberalismo que sirve de modelo legitimador del orden político de Canadá (liberalismo 1 o "política de la dignidad") y, por otro lado, fórmulo un modelo de liberalismo alternativo (liberalismo 2 o "política de la diferencia"), con el cual sería posible solucionar el conflicto actual del sistema político federal de ese país. Sostiene i:aylor _que el problema consiste en que ~I modelo de hberal!s~ 1 termina negando a los miembros de las m1nonas culturales la posibilidad de satisfacer sus pretensiones de reconocimiento de su identidad cultural. La raíz del problema lo constituye la disputa planteada por los franco-canadienses acerca de la búsqueda de mayir autonomía política en el seno de la federacioo canadiense. La contraposición de estos dos modelos está inada por las exigencias que presentan: desde pe,spectiva de la política de la dignidad, el principio respeto igualitario exige que tratemos a las s de una forma que no tenga en cuenta la cia; para la política de la diferencia por el rio, hay que reconocer y fome~tar la laridad. La crítica que los primeros hacen a los ndos es que reconocer y fomentar la . . rid~? o la diferencia violan el principio de no . 1nac1on; de esta forma, el Estado y el derecho de ser neutrales para así poder promocionar bma particular de vida buena. La crítica de los sal modelo de la política de la dignidad afirma este modelo, con su supuesta neutralidad frente a listintas concepciones de la vida buena, favorece bma de vida buena, como sería la forma de vida , y_que, por tanto, no es neutral. Sostiene Taylor ellibera/Jsmo es un particularismo que se disfraza r'iversalidad,l,O. Este liberalismo constriñe a las sa acomodarse aunos esquemas que no son .s: Este liberalismo es el reflejo de una cultura rea, sumamente discritminatoria. El liberalismo 1, la "política de la digni<IOO', sostiene que todos los hombres, como seres libreSe iguales, tienen los mismos derechos y que, por tank>, la función del Estado consiste en proteger tales derechos. El contrato social sirve en este modelop¡a fundar un Estado, cuyo objetivo es proteger ~ individuo de las posibles intromisiones que ~trosoel mismo Estado puedan realizar en la esfera pnv~da.Es El liberalismo 1, aplicado a Canadá, niega las 111 decir la tarea del Estado consiste en garantizar . d~s de consolidación de una política del esp~cio de acción para que los individuos . rmrento de la identidad cultural de la considerados como seres libres e iguales, puedll ad franco-canadiense, al impedir que se realizar sus planes particulares de vida. El criterio de can en la constitución de Canadá ciertas neutralidad que de aquí se deriva obliga al Estado~ª s políticas y culturales para Quebec. El sus agentes arespetar la pluralidad de formas de \;da ..º 2, por su parte, busca justificar la o visiones que cada uno de los miembros pueda tener. cion, conforme a la cual los francoDe esta forma, el Estado no puede promover, fomerif neses puedan exigir que se reconozca a ofavorecer ninguna concepción. como una sociedad con un cierto carácter ~ Y que se permitan ciertas pretensiones de El liberalismo 2, el modelo de la política diferenciada. 1a en el gobierno regional con el fin de afirma que cada indivi?uo y_cada grupo poseen: n~r Y conservar los valores comunes identidad y una part,culandad que les d~be os por todos aquellos que se identifican respetadas. En este sentido, el modelo de la dife~ tanco-canadienses. En definitiva, lo que Taylor exige del Estado la protección de una sene es que asegurar los derechos de las minorías --------------7 PLURALISMO Y SOCIEDAD MULTICULTURAL F,,.,,ft~d ~ n,,a,.~~f io11,i!( ~nri~IM 11 cultu~ales ~xi~e .establecer derechos colectivos y definirlos pnontanamente frente a los derechos civiles y políticos51• La justificación normativa de derechos especiales para determinadas minorías tiene un difícil sustento en una democracia de corte liberal. Esta cuestión constituye uno de los motivos centrales del debate ~ntre comunitarismo y liberalismo, como pone de manifiesto la disputa entre Taylor y Habermas. Ambos comparten la exigencia de reconocimiento deri~ada del ideal de la dignidad humana y ambos ª?mrt~n también que 9icha exigencia apunta en dos drrecc,ones: tanto a la protección de los derechos de los individuos en cuanto seres humanos como al reconocimiento de los intereses de los indlviduos en c~anto miembros de grupos humanos específicos. La divergencia fundamental entre ambos autores estriba en la defensa que hace Taylor de una política del reconocimiento diferenciada de las culturas minoritarias frente a la política del reconocimiento igualitario de los individuos pertenecientes a esas c~lt~r~s que defiende Habermas. Taylor pues rervrndrca la política de la diferencia. En la línea de Habermas, al plantear un nuevo paradigma discursivo-procedimental del Derecho52 la dem_ocracia participativa sólo adquiere sentido' a trav~s de un paradigma discursivo del Derecho mediante el cual todos los actores sociales en conflicto real o potencial pueden conferirle contenidos específicos a las leyes, disposiciones y sentencias con l~s que_se pretende regular, sin su participación, su vrda pnv~da y pública. Así, desde la perspectiva habermasrana el Derecho es concebido como la esfera _central de la integración social, como la cat~gorra de mediación social entre hechos y normas o, dr~ho de otro mo?o, entre el mundo de la vida y los sub~1~tem~s funcionales económico y políticoadmrnrstratrvo. La tensión entre facticidad y validez e_ntre legalidad ylegitimidad, entre los ámbitos mundo~ vitales y sistémicos sólo puede resolverse, en un mundo desencantado, a través del Derecho. El objetivo principal de Hahermas al definir su posición ~obre el. multiculturalismo es mostrar que es rnnecesano estable~r derechos colectivos para ~seg~rar las pretensiones de reconocimiento de las identidades colectivas y las demandas de igualdad de n~~~~----_;;-..J PLURALISMO Y SOCIEDAD MULTICULTURAL �Revista del Instituto de lnvesti dones urídicas e,,.,lh~ ~ derechos de las minorías culturales. Habermas considera que para asegurarlas no es necesario sustituir el modelo liberal de corte individualista por otro de corte colectivista, como propone Taylor, sino más bien comenzar su realización complementando los derechos civiles y políticos con una política de reconocimiento que proteja la integridad del individno en el contexto de vida en que forma su identidad. Hay que dejar constancia de que las líneas de su argumentación se dirigen contra la propuesta de Taylor al problema de la minoría franco-canadiense en Canadá, y no contra la de Kymlicka. Pero tampoco hay que olvidar que rechaza un modelo de liberalismo en el cual se busque legitimar restricciones a los derechos y ºº' "~"' dones urídicas 11 'la1111i~c ~oeb~t libertades individuales, a partir de la determinación de ciertas metas y fines colectivos. Habermas no acepta las conclusiones ni el resultado que Taylor deriva de su crítica al liberalismo tipo 1 ni tampoco cree que sea necesario establecer derechos colectivos para asegurar las pretensiones de reconocimiento de identidades coleclivas y las demandas de igualdad de derechos de las formas de vida culturales. Defiende que la integridad de los sujetos de derecho, la autonomía privada, no puede darse sin que se garantice a la vez un estricto trato igual de los contextos de vida que conforman las identidades, la autonomía pública. Por consiguiente, el modelo de Habermas no es el del liberalismo tipo 1. Pero tampoco considera que la posible corrección del liberalismo 1 sea la que se propone desde el liberalismo 2, el cual reclama y busca legitimar --------11111111!~----I Septiembre 2001 r,,ulf ~ A~ norii"h~ "r ion11i,c t~ri1f"~ restricciones a los derechos y las libertades subje~ determinando la prioridad de ciertas metas y fines colectivos. individual como de grupo, con la plena vigencia de sus valores y rasgos culturales o religiosos característicos, haciendo posible una integración diferenciada de los mismos en la organización estatal. No puede olvidarse que una política de privilegios para las minorías sociales o étnicas no sólo viola la igualdad sino que contribuye además a perpetuar su marginalidad con el perjuicio consiguiente pata todos55• Habermas, como liberal, tiene razones paa no aceptar la justificación de derechos colectivos si con ellos se limitan las libertades individuales pero puede admitir ciertos derechos especiales para ~ minorías, si esto implica proteger un grupo minoritaro desfavorecido frente a una grupo mayoritario dominante. 5. Ciudadanía compleja: entre la Integración y la diferenciación El concepto de ciudadanía conebirse como un ideal no·'"'""..., identidad compartida que se int por la integración de los individuos comunidad o Estado. Sin em pueden observarse dos inten diferentes: la que da prevale .:&..i,...1!11111 estatuto legal del individuo frente al (liberalismo), y la que otorga la pri derecho individual a la partici directa en la política (republicanisnm • cívico). En ambos casos se trata, SIi embargo, de una ciudadanía integrada. ) o en el carácter definitivo que adoptará el actual de la Unión Europea (ciudadanía )53. En los últimos años h Para algunos autores, como Young54, el comenzado a despuntar la concepoon to hasta ahora hegemónico de ciudadanía una ciudadanía diferenciada. Se trata de buscar a atentaba contra el genuino concepto de solución al problema de las minorías ~ , ya que viene a negar en la práctica los culturales para las que el concepta de _ci~oallillllatim, de las minorías sociales y étnicas al integrada supone la eliminación de s~, '. auna homogeneización bajo las pautas de la diferenciada (social o cultural). Por consig~iente, · ; Y tal proceso homogeneizador es también hace necesario diseñar un concepto de C1 • ya que contribuye a perpetuar su marginación que permita a las minorías sociales desfavorecidaS ltural en beneficio de los grupos privilegiados las minorías étnicas, religiosas o culturaleS mayoría. Tanto por razones de igualdad como de integración en el Estado sin perder por ello sus ,las minorías actualmente marginadas exigen diferenciales propios; se hace preciso un con~ específicas que eviten el mantenimiento de ciudadanía que permita la integración diferen~ s de marginación, opresión o explotación a tales minorías no sólo como individuos sino tam de cierto imperialismo cultural y social, que se de forma especialcomo grupos especifi~en términos económicos y políticos -como nuevo planteamiento del concepto de_ ciu subrayado anteriormente-. Sólo un concepto puede implicar cambios en la política soc,~I Y en anía diferenciada permitirá a tales minorías aunque se haga especialmente perceptib~e o étnicas mantener su identidad tanto Estados multiétnicos (como Estados UnidOS, PLURALISMO Y SOCIEDAD MULTICULTURAL 149 1111111111 --- ~ - - -.......,¡,¡. Kymlicka y Norman consideran imprescindible distinguir tres clases de grupos y tres clases de derechos de grupo: a) grupos desfavorecidos, que requieren derechos especiales de representación, con alcance temporal, no permanente; b) grupos de inmigrantes y grupos religiosos, que requieren derechos multiculturales de modo permanente, ya que tales grupos están interesados principalmente en mantener su identidad al incorporarse a la organización estatal; y c) minorías nacionales , que requieren "derechos de autogobiemo" de modo permanente, ya que esos grupos no pretenden estar mejor representados políticamenle sino que les sea transferido el mayor grado posible de autogobiemo. Por tanto, una ciudadanía dfferenciada así entendida no resulta especialmente problemática y, de hecho, ya está generalmente asumida por las democracias occidentales. Con todo, una previsión tan optimista puede resultar en la práctica más complicada. Se trata de que finalmente se mejore la calidad de la integración, aunque haya de ser a través de procesos complejos de integración-diferenciación. Hasta ahora parece predominar el concepto hegemónico de ciudadanía integrada a través de la homogeneización simple pero la realidad ha mostrado algunos fracasos56• Una teoría adecuada de la ciudadanía precisa de una elaboración más cuidada de los procesos de integración-diferenciación socio-cultural. Nos adherimos a la teoría integradora-diferenciadora de la ciudadanía de Rosales y Rubio Carracedo, a la que denominan ciudadanía compleja, ya que permite construir una identidad común fundamental dentro de la legítima diferenciación ético-cultural como inidividuos y como grupo con identidad propia e 57 irrenunciable La ciudadanía compleja es la que PLURALISMO Y SOCIEDAD MULTICULTURAL �Revista del Instituto de lnvesti dones urídicas del Instituto de lnvesti dones urídicas F"rolt~d ,~ o~,,,kn "r¡~"'''C !oeb~! atiende adecuadamente a una triple exigencia: a) iguales derechos fundamenta/es para todos los ciudadanos, lo que implica una política universalista de integración de tales minorías comunes irrenunciables; b) derechos diferenciales de todos los grupos, mayoría y minorías, que componen la estructura organizativa del Estado, lo que implica una política del reconocimiento, tanto en la esfera íntima como en la pública; y c) condiciones mínimas de igualdad para la dialéctica o diálogo libre y abierto de los grupos socioculturales, lo que implica una política multicu/tura/ que incluya disposiciones transitorias de "discriminación inversa" (con el fin de igualar las condiciones de partida}, de incentivación del intercambio etnocultural y la prevención de toda desviación homogeneizadora58 • Cierto que habrá que resolver los problemas de conciliación de los tres políticas enunciadas ya que puede presentarse el caso de que ciertos individuos se encuentren implicados en dos o hasta en tres grupos específicos (por ejemplo, un homosexual de una etnia minoritaria que se ha adherido aun grupo nacionalista diverso Ya conocemos que la política liberal clásica ha insistido en que los bienes y derechos fundamentales son los de libertad de asociación y de expresión, libertad de conciencia y de religión, de ser electo y elegible, además de un derecho genérico a una educación y sanidad pública, salario mínimo y garantías procesales, entre otros. Tales derechos universales serían independientes de toda consideración étnica, sexo, religión o cultura. Pero toda política universalista ha de incluir entre los Derechos fundamentales o primarios de todo individuo el derecho a su identidad cultural, ya que es un derecho irrenunciable de toda persona, tanto si pertenece a la mayoría socio-cultural como si pertenece a una de las minorías6(). t Rubio Carracedo considera que ninguno de los tres modelos es plenamente satisfactorio: donde radica la fuerza y lo innovador de uno tropieza con la debilidad de otro. Una vez excluido el modelo democrático liberal-conservador (liberalismo estricto o libertarismo) por considerarlo deficiente e injusto, la elección entre el modelo liberal-social, el comunitarista oel republicano, resulta complicada. El modelo liberalsocial, con sus principios mínimos de justicia, ysociedad. Madrid Taurus, 1998. .............. Ciudadanos del mundo. Hacia una · de la ciudadanía. 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Lo que en definitiva sucedió no fue la expropiación de los expropiadores, sino mas bien que los aspirantes a desmililicadores aparecieron como los mayores perpetuadores de la mistificación del fraude (op. cil, p. 57). También se ha interesado por el mundo del Islam. advierte Gellner que la esencia del nacionalismo en Occidente se encuentra en la conversión de la cultura alta alfabetizada en la cultura generalizada que define la pertenencia de toda la sociedad; lo mismo ha sucedido en el Islam, pero expresado en fundamentalismo en vez de en nacionalismo, aunque ambos aparecen a veces combinados (op. cit., p. 30). 5 CORTINA, A., Hasta un pueblo de demonios. Ética pública ysociedad. Madrid, Taurus, 1998. p. 191. 6 Cfr. WOLKMER, A. C., Pluralismo jurídico. Fundamentos de urna nova cultura no Deireito. Sao Paulo, Editora Alfa- Omega, 1994, p. 107 7 CORTINA, A., El protagonismo de los ciudadanos en una sociedad mediática. 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Un mundo desbocado: Los efectos de la globalización en nueslras vidas. Madrid, Taums, 2000. 25 LÓPEZ CALERA, N., ¿Hay derechos colectivos? Individualidad y socialidad en la teoría de los derechos. Barcelona, Ariel, 2000, p. 26. 26 LÓPEZ CALERA, N., op. cit., p. 92. 27 KYMLICKA, W., Mulücultural citi=enship. A Liberal Theoiy oí minority rihts. Citaremos por la edición castellana. Ciudadanía multicultural. Una teoría liberal de los derechos de las minorfas. Barcelona, Paidós, 1996, p. 71. 28 Cfr. CORTÉS RODAS, F., Prólogo a la interesante obra Multicolturalismo. Los derechos de las minorías culturales. (Coordinadores: F. Cortés Rcxlas y A. Monsatve Solórzano). Res Pública/ Instituto Filosolia Universidad Antioquía, 1999, pp. 9-10. 29 Cfr. THIEBAUT, C., Vindicación del ciudadano. Un sujeto reflexivo en una sociedad compleja. Barcelona, Paidós, 1998, pp. 24-25. 30 Cfr. COLOM GONZÁLEZ. F., "las identidades culturales y la dinámica del reconocimiento'. En: Mulüculturalismo. Los derechos de las minorías culturales, cit., pp. 37-38. 31 Cfr. LUCAS, J. (de)., op. cil, p. 21. 32 LUCAS, J (de), Multiculturalismo y derechos. En: "Los derechos entre la ética, el poder y el Derecho'. (Editores: J. A. López García y JA del Real). Madrid, Dykinson, 2000, pp. 74-75. 33 Como circunstancia anecdótica podemos citarla polémica que ha destacado el doctor Mohamed Kamal, ,man de Fuengirola, a raiz de unas afirmaciones explicitas SObre como la mujer poco dócil ha de someterse a los castigos del marido. Advierte que la vara debe ser fina y ligera, para que no deje cicatrices. 'La finalidad es la de hacer sufrir psicológicamente y no humillar ni maltratar �Revista del Instituto de Investí aciones urídicas del Instituto de Investí ciones urídicas ~atultp~ j@ 0Arfrbn vrion~,~~ !oefalH lisicamente', señala. La Comisión Española de Jurisprudencia Islámica ha matizado que el manual está mal traducido. El propio imán se ha defendido argumentando que esas frases están sacadas del contexto. En cualquier caso, la proposición de que la mujer que se equívoca ha de ser tratada con la exhortación, el abandono y el castigo fisico, en una sociedad que actualmente está luchando contra la violencia doméstica, no deja de resultar alarmante. Se trata de uno de los riesgos de una política de inmigración que no es seria ni responsable: 'el efecto de relativización que se imponecon el multiculturalisrno'. Hace algunos meses, la policía marroquí tuvo que detener a algunos grupos de islamistas que iban a manifestarse para sugerir a los bañistas estivales que abandonen la costumbre de ir a playas donde se mezdan hombres y mujeres. Se trata de que las mujeres se bañen vestidas de pies a cabeza y alejadas de la mirada del hombre. Da la impresión de que el Islam no se distingue el Estado de la religión. El gobernante político y el líder religioso son lo mismo. De ahí que los imanes actúen corno políticos, olvidando que hace años Montesquieu recomendó la separación de poderes. 34Cfr. lbidem. 35 V"td. el interesante trabajo de J. Lucas, Para una discusión de la nota de universalidad de los derechos. (A propósito de la critica del relativismo ético y cultural}. En : "Derechos y Ubertades". Revista del Instituto Barto/omé de las Casas. Universidad Carfos III de Madrid, BOE, 3 (1994) pp. 275-284. 36Cfr. CORTINA,A., op. cit., p.197. 37 LUCAS, J. (de), op.cit., p. 285. 38 En opinión de J. de Lucas, 'la clave estriba en la caracterización de los conflictos que sacuden /as democracias como consecuencias del incremento del multiculturalísmo, que no son de la misma clase que /os conflictos derivados del mero pluralismo. La tesis es que esos conflictos nacidos de la mu/ticu/turalídad son, sobre todo, cada vez más, conflictos de identidades (que se presentan como no negociahles) y de reconocimiento, y por ello conflictos de inclusión protagonizados por minorías culturales (también, obviamente, por minorías nacionales). La consecuencia es la que la tolerancia {las instituciones liberales) no es un medio adecuado para gestionarlos. La respuesta a esos conflictos se encontraría más bien en la revisión de la noción de ciudadanía o pertenencia al gropo (cuya percepción por los agentes sociales cambia también como consecuencia del mu/ticutturalismo), la existencia y el alcance del vínculo sociopolítico, que ahora ya no puede ser definido o, mejor, resuelto, con el expediente de la nacionalidad' (LUCAS, J. (de), La tolerancia como respuesta a /as demandas de las minorías culturales. En: 'Derechos y Ubertades'. Universidad Carlos III de Madrid, ONCE, 5 (1995) pp. 158-159yp.165). 39 CORTINA, A., Hasta un pueblo de demonios. t tica pública y sociedad, cit.,p. 49. .WCORTINA, A., op. cit, p. 50. 41 LUCAS, J. (de), Para una discusión de la nota de universalidad de los Derechos. (A propósito de la critica del relativismo ético y cultural), cit., p. 279. 42 Cfr. LUCAS, J. {de), Ibídem. 43 LUCAS, J. (de), op. cit. , p.281 44 Ciudadanía multicultural. Una teoría liberal de los derechos de las minorías., cit. 45Cfr. KYMLICKA, W.,op.cit., pp.46-55. 46 Cfr. KYMLICKA, W.,op. cit., p. 18. 47 Vid.Cap. 6 y 9. 48 KYMLICKA, W., op.cit., p.70. 49 Citaremos por la edición en castellano. Trad. de M. Utrilla de Neíra. Multiculturalismo y'la Política del Reconocimiento'. México, FCE,1993. particular del bien porque sino estaría violando el principio de igualdad y de no discriminación. 50TAYLOR, CH., op.cit., p.68. 51 Sobre la tesis de Taylor, vil., CORTÉS RODA. F., ' Mulliculturalisrno: los límites de la perspectiva liberal'. En: Multiculturalisrno. Los derechos de las mínorias, cit., pp. 119-139. 52 Vid., HABERMAS, J., Facticidad y validez: Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de una teoría del discurso. Madrid, Trolla, 1998. 53 Cfr. ROSALES, J. M., y RUBIO CARRACEDO, J., El nuevo pluralismo y la ciudadanía compleja. En: 'Sistema', 126(1995) pp. 57-58. Vd. también, de los mismos actores, reproduciendo practicamente el mismo trabajo, Hacia una ciudadanía compleja: comunidad política, identidades colectivas y los límites de la integración. En: 'Archiv für Rechts-und Sozialphi/osophie'. vol. 82 (1996) p. 516. Citaremos porel primertrabajo 54 Cfr. YOUNG, I.M.,Justice and the Politics of Difference. Citaremos por la Septiembre 2001 r,rultad d@ D~red ociales edición castellana. La justicia y la política de la diferencia. Trad. de s. A/\>¡ez_ Madrid, cátedra &Universidad de Valencia &Instituto de la Mujer, ~. pp_ ¡1. 113. 55 Cfr. ROSALES, J.Ma., y RUBIO CARRACEDO, J., op.cit., p. 58. 56 Cfr. Ibídem. por RODOLFO ARLAND 57 Cfr. op. cit., p.60. 58Cfr. ROSALES, J. Ma, yRUBIO CARRACEDO,J., op. cit., p. 61. Vid. También en el mismo sentido, RUBIO CARRACEDO, J., ~ compleja y democracia. En: 'Ciudadanía, nacionalismo y derechos humcrxis'.(J Rubio Carracedo, J. Ma. Rosales y M. Toscano Méndez). Madrid, Trolla. 200) espec. pp. 27-34. • : nzos de la década del '90, Argenti~a _encaró un ambicioso programa de reformas económicas. Los 59 J. Ma. Rosales alude a la guerra en Bosnia -Herzegovina como un ~de ntos_gene~~les de la ~ueva poltt1ca econom,ca adoptada se fundaron en la idea de que la crisis económica, en la fragmentación de una sociedad multiétnica: los conflictos civiles en'lltrirl a serbios frente a musulmanes, a selbios frente a croatas, musulmanes frn a • , _Y la mflac1on, e_n particular, ~staban originadas en la sobrecarga fiscal que se producía como consecuencia croatas, musulmanes entre sí, etc. Se pregunta si es posible relrocederdesdela t presupue~tano, las_ ?xces,vas regulaciones estatales y la acción del "estado de bienestar" todo esto como sociedad a un estado de naturaleza. la guerra en los Balcanes rruestra b de la gran mtervenc1on estatal en la economía. efectos perversos que las ideas nacionalistas pueden ejercer sobra la ~ Revela, además, las fragilidades y la inseparable necesidad de un orden ci\iy democrático.Apunta que la democracia puede que no sea una alternativa• de modo inmediato en una sociedad profundamente fragmentada y ~ 'pal objetivo de ~~s ~eformas económicas encaradas por el gobierno del Presidente Menem fue erradicar las previamente requiere de una experiencia básica de cooperación ciudadíllaydel t~av~~ de medidas tales como ra privatización de empresas establecimiento de algún marco institucional para la resolución de corb. de los desequt!t?nos macroeconómicos Cuando Rosales escribía estas lineas en 1994 no podía imaginar lo~• : la desregulacton de los mer~~os, la el!m,_nac1on de subsidios estatales, en síntesis, la apertura de la sus temores: la guerra de los serbios contra los albano-kosovares, porrazooesli limpieza étnica yla intervención de la OTAN, que se ha desarrollado haceéipm 'ª:_El resulta?o_de la nue~a poltt1ca econom,ca fue una drástica reducción de la inflación y una marcada cIon del crecImIento economico. meses. Profundizando aún más en esta complejidad podría aludirse a loo 11M movimientos sociales, cuya enumeración en América Latina es todavía 111is d heter~n_ea: rnovi~~ntos ~e_s urbanos,_n~evo sind!~ismo iroceso. e re º"!1ªs economtcas genero fuertes expectativas sobre la posibilidad de crear condiciones que el moV1m1ento fem1m~ta: moVJmlento ecol~~· moVlmlento ~ • n, SI no erradicar, por lo menos acotar un factor claramente incompatt"ble con 1aeconom,la de mercadO ycon concretamente, el rnoV1mIento obrero dernocratico y popular surgido en Brady · . . . Iide~ por Lu~ Ignacio da ~nva (Lula, Partido de 1os Tra~t II mo que a~~gurara, P?r fin, transparencia, segundad Jurídica y distribución equitativa del ingreso. Sin CORRUPCION versus COMPEl 11 IVl[)A[) 1?. ~ i umroyna. , . . . ::= ., ~::n::,a e~!;~:i;~X:i~~:sJ~=!l~ ; ~ : : Regionalespar:3_1adeten~del~interesesdeI_~ue!J!o); 1asn~~experm:ias de1íticos:1ue1gas c~s_naC1011ales1. con( la partiecicipa_<:ióti~ decomitéssmd_K;<3too.de~ po y organizaciones popu ares grupos esias cos, ...,...., Museo de Arte Contemporaneo _ _ _ la convers,on del pr~~tdent~ e~ un candidato_~ser re-re_electo y de su ex ministro de economía en candidato nte (y, con ell_o, en_cntrco acemmo de la gestIon de gobierno) disminuyó la velocidad de las reformas hasta enerlas. Se dto as, la característica del de un ciclo económico exitoso que, por su p~op,·a • , fu . ". , . agotamiento " ,· ' emp;~º a nc,on_ar en piloto automat,co como consecuencia del fin de la etapa de las reformas "difíciles pero simples de e1ecutar". . inicial de _la sociedad a _la prim_era etapa de reformas económicas (que se tradujo en 1995 en la cómoda del pre~1dent~ ~ue la~ 1,:npulso) hoy se ha reducido considerablemente. La imagen positiva del presidente ~oy un nivel critico, ub1candose alrededor del_~O%. Sin duda que hay fatiga del programa económico y, en a, esto es preocupante por cuanto la durac,on de las reformas orientadas al mercado depende de los que las apoyen. grupos estudiantiles) en Ecuador, Colombia y Peni; los n,ovilil,tJs ocupaciones ilegales de tierras en Sao Paulo; las tentativas de aut~ favelas de grandes ciudades como Caracas, Lima y Sao Paulo; los defensa de los Derechos humanos y las asociaciones de Famff~def'le!II Desaparecidos, habiendo surgido básicamente estas dos últimas piaiia5 movimientos sociales (Cfr. SOUZA SANTOS, B. (de), Pela maode.Ate-O eo político na pos-modemidade.Sao Paulo, Cortez, 1995, pp. 257-258). 60Cfr. ROSALES, J. Ma., yRUBIO CARRACEDO., J., op.cit., p.521 íos po~íticos_más complejos se producen después de lanzar las reformas iniciales. Una vez reformado el comercial, abierto el mercado de capitales, privatizado PI ta • Alfa 'bl. . ane no sas pu Icas, es necesano modernizar la legislación reestructurar el sistema de educación superior, r marcos regulatorios para controlar las empresas privatizadas y, en definitiva, concensuar medidas con de los actores políticos y económicos. Se impone la segunda etapa de reformas económicas tratando de las consecuencias políticas negativas de la primera. ~entar los desafíos de estas reformas de segunda nse impone el fortalecimiento de las instituciones del democrático argentino. La cuestión radica en cómo . rconciliando la participación de los ciudadanos con la ad de responder a sus necesidades de manera más CORRUPCION VS. COMPETITIVIDAD �.:;R~e;:;:vi~sta~de;:,l,.:!ln:st~it~ut~o~d:;e~ln~v~est~i~ac~io~n:;¡es~ur:.:;íd;;ic:;::,,as_ _ _ _ _ _..,..-::--:'!"'~~--:-~=-:-~-:-~ 1 hl'ulh/ do ftM "~" 1' ri11"ri,~ ~oc~!!! del Instituto de Investí aciones urídicas 157 F,,1,lt,~ Jpno, r~~ vrir"ti~~ ,nri~l"c eficaz. A diferencia de la primera etapa, donde el actor principal fue el ejecutivo (el presidente Ysus ministros), en~ un pueblo (como el nuestro) jerarquiza al desarrollo económico por sobre otros intereses (y, a veces, a costa segunda etapa aparece la burocracia estatal en todos sus niveles, el congreso, el poder judicial, las provincias, QS intereses) acude a cualquier medio para lograrlo perdiendo credibilidad frente a otros países que podrían municipios, los partidos políticos y la sociedad civil en general. ~ir con ~~ital_ es pa~ su d~sa~ollo. En una ~ocied~d donde todos se preocupan excesivamente por el ~r econom1co inmediato, nadie piensa en el conJunto rn en el largo plazo, así se obtiene como resultado lo que desea: el fracaso económico de la sociedad como un todo. Estas conductas "pragmáticas" aceptadas por la Los organismos multilaterales de crédito sugieren algunas condicion~s muy gen~rales co_ m~ las más ~dec~adasene1 dirigente como carta de triunfo para acceder al poder, no escapa a la percepción de los empresarios, hombres contexto de la segunda etapa de reformas.Así el Banco Mundial sostiene que es 1mprescind1ble la ex1stenc1a de leyes ·os einversores de otros países sobre la conveniencia de realizar inversiones en Argentina. bien orientadas y medios eficaces para su aplicación. Esto se traduce en reglas claras de juego, reducción de QS costos de transacción, consolidación de un entorno comercial más seguro (especialmente el marco jurídico), creaooi de incentivos ala eficiencia ycombate ala delíncuencia Yla corrupción. escándalos de corrupción son una señal de que un país reconoce la diferencia entre lo público y lo privado. Algo caracteriza a las sociedades democráticas modernas es la separación formal entre el estado y la sociedad. La pación de los ciudadanos por los sobornos que reciben los funcionarios públicos muestran que los ciudadanos Los dentistas políticos, en general, consideran muy importantes ciertos grados instituci~nales tales com? el g_rado autoridades de gobierno reconocen la existencia de normas que regulan las prácticas leales y la administración responsabilidad del poder ejecutivo ante el congreso, la estructura de ambos y s~s _rela?!ones, 1~ proporc1on~hdad . tente, yque éstas pueden ser violadas. sistema electoral, la organización del poder político (centralísta ofederal) y la partIc1pac1on efectiva de la sooedad CM en el control de la corrupción. pción no es únicamente un problema de distribución de recursos ilegalmente obtenidos. Su dinámica también ronsecuencias que inciden en la eficiencia del estado y en la competitividad de su economía. En un país que Democracia y el libre mercado son condiciones necesarias (no sufic!entes) para _luchar contra la corrupció~. En competir, desarrollando instituciones democráticas y de mercado, frente a poderosos rivales externos estos sociedades democráticas y libremercadistas modernas no alcanza solo con definir las conduct~s de los funicil_m• distributivos y de eficiencia pueden tener consecuencias políticas si la corrupción a gran escala socava la públicos. Es necesario crear una legislación y velar por el cumplimi~nto de las n~rmas que ngen los conflictos · ad del gobierno. intereses, el enriquecimiento económico y los sobornos. De no ser as,, se corre el nesgo de socavar las ~ases~ instituciones, vulnerables frente a la búsqueda de los beneficios personales. Un país que_ avanza solo hacia liberalización de su economía, sin implementar una reforma paralela del estado corre el nesgo de crear gillM!!llin.;·irt;·cas corruptas generalízadas imponen una carga devastadora sobre la economía: presiones sobre los funcionarios para participar en la nueva riqueza del sector privado. ll!duce la inversión, debido alas posibles medidas arbitrarias por parte de los funcionarios públicos; ll!duce la competencia, al limitar los permisos al mejor postor, y no en lugar del usuario más eficiente; Una vez realizado el primer ajuste estructural del estado se necesita una segunda generación de reforma~ DaSOOlllam,enta la economía informal, porque las transacciones de negocios de funcionarios corruptos están libres de en una drástica transformación institucional que genere el marco adecuado para que las reformas ya realizadas! lq)Uestos yno se pueden probar ante los tribunales; primera generación) resulten perdurables y cuenten con un grado de credibilidad tal que promueva el ahorro, inuye la calidad de los servicios, dado que a medida que se pagan menos impuestos el estado se vuelve más inversión productiva yel combate a la corrupción. ocapazde mejorarla ecuación costo-calidad. Entiéndase bien que estas demandas no sólo se focalizan al gobierno que, como representante de la mayoría, ·ones de corrupción a nivel internacional son cada vez más complejas en la medida en que se mezclan los quien debe dar el ejemplo; sino también a toda la oposición (que representa al resto de la sociedad). ~al COOMI privados legítimos, como son los de las empresas privadas, con otros intereses menos honorables: los indican las encuestas, hoy la clase política está sospechada de corrupta, no porque todos roben sino wua~iarios y los funcionarios públicos que ·actúan" en nombre de los legítimos intereses públicos bien como O muestran una imagen de autores, cómplices, encubridores o, lo que también es grave, indiferentes. Así 1~ directamente interesadas en el intercambio delictivo. navega sobre el inconsciente colectivo y, si el modelo deseable estimula el éxito económico a cualquier costo. corrupción se convierte en un subproducto casi inevitable. ·plicación del comercio contribuye a la prosperidad mundial yal fuerte crecimiento de los países en desarrollo. esta evolución económica se ubica en un contexto político ycomercial doblemente insatisfactorio: Los argentinos hemos tomado conciencia que la corrupción impregnó todo el cuerpo social y se ha instituci . en él. Es más, se enraizó en nuestra cultura y muchas de sus prácticas ni siquiera son tipificadas como deht~, . un lado, dan origen a una verdadera "guerra económica" en la que los argumentos de venta no responden bien consideradas como parte de nuestro "ser naci~nal" q~e permite tran~w~cfü en ~ayor ? men?r q~e a las reglas del mercado: intercambio de contratos a cambio de corrupción (funcionarios) fraude 0 disposiciones legales o asumir actitudes en beneficio propio, pero en peiju1c10 (mediato o inmediato, di tivos); indirecto, mayor o menor) de otros, ode todos. ~ otra parte, este intercambio corrupto internacional se desarrolla en un universo en el que el ·estado de ilrecho"es más un enunciado que una realidad efectiva. m~:i . Septiembre 2001 CORRUPCION VS . COMPETITIVIDAD �Revista del Instituto de lnvesti dones urídicas 1 del Instituto de lnvesti dones urídicas J,rul+a~ ~" Opr,rh1' vf i~llri~( ~ftefal,c La internacionalización del comercio va acompañada por el aumento de los flujos monetarios y de los bancos en los que el secreto de las operaciones y el anonimato en las transacciones ylos titulares de las cuentas constituyen la regla de oro y la ventaja comparativa más evidente. Nombre del País A \o 98 F~rult , ~ Informe de Competitividad 1999 -----■Año 99 Nombre del País Alo 98 Nombre del País Alo 98 El nuevo ordenamiento económico internacional está imponiendo la necesidad de un nuevo ordenamiento éticojurídico. La economía de mercado, la privatización de las empresas públicas, la eliminación del proteccionismo ylas prácticas monopólicas por parte del estado, así como la disminución de los controles gubernamentales sobre la economía, configuran las líneas centrales de este proceso. Existen pocas dudas acerca de que las prácticas corruptas son disfuncionales para crear condiciones favorables al crecimiento económico, para atraer inversiones genuinas o para mejorar la calidad de vida de la población. La Argentina denota un malestar en la ciudadanía que se refleja en señales de agotamiento de conductas históricamente complacientes hacia la corrupción de las elites dirigentes. La percepción de la corrupción porpartede la sociedad ha venido creciendo en los últimos tres años y se la identifica con la impunidad, la falta de justicia, yla traición al mandato popular. La pérdida de sentido de la política como instrumento de cambio, la independencia creciente de la sociedad frente al estado percibido como ineficiente, prescindente y corrupto, convierte ala prensa en elegida por la gente para cubrir los espacios vacíos que dejan las instituciones, en especial los partidos políticos.AJ viejo eslogan de "roban pero hacen" se lo dejó de lado por el nuevo: "Si no hacen, que no roben". - Fuente: EI.Jboracíón propia según datos del Won'd ~ Forum El Informe de Competitividad 1999 Para el WEF, la Argentina (que descendió 6 lugares con relación al ranking del año anterior) presenta algunos preocupantes ~especto a su economía de cara al nuevo milenio. De acuerdo con la percepción de Sachs, en na el ~e~o esta so_brevaluado un _25% respecto al dólar estadounidense y se espera un crecimiento del 1,9% El 13 de julio el World Economic Forum publicó el Informe de Competitividad 1999 (IC), resultado de encuestasenlre ! per cap,ta arge~tino para el periodo 2000-2008. Esta proyección la ubica entre los diez países que menos casi 4.000 empresarios (la mitad del sector manufacturero) y funcionarios públicos (muy pocos) de todo el mundo. nto van a experimentar en la próxima década. Así, mientras Chile crecerá a una tasa del 3 5% y México lo Este virtual "ranking de competitividad", se traduce como /a capacidad de la economía de un país para exportar sus 00 2,8%, nuestro país no alcanzará el 2%. Semejante pronóstico desalienta inversiones a futuro.' productos, está dirigido por Jeffrey Sachs de la Universidad de Harvard y toma aspectos vinculados con el desa~ 1999 para Amér· L f de los países: apertura de la economía, solidez del sistema financiero, inversión en tecnología, gerenciamrenlo ~ - ,ca ª ma empresario, situación del mercado laboral einfraestructura. ~ ~' : ' En realidad, casi todos los países latinoamericanos con --98 _L.__ Los resultados del IC 99 se reflejarán en el Indice de Percepción de la Corrupción (IPC) que Transparencia Internacional (TI) publicará a fines de setiembre. Es importante destacar que el IC es una de las encuestas (entre3Y liiiii~::=:::;:.:: 12) que utiliza TI para elaborar su "ranking de corrupción" anual en el cual nuestro país ha venido perdiendo lugares en el último trienio. Para analizar el IC, es importante tener en cuenta la composición de la encuesta de casi cuatro mil personas (3.9~)De ellas tan sólo el 7% correspondió a funcionarios públicos (275) mientras que el 93 %restante fueron empresa~=;;;~~ (3.659) compuestos por un 42% de grandes exportadores, un 26% de presidentes de grandes compañías localeS,Y ii un 25% de gerentes o presidentes de compañías multinacionales. Este dato no es menor, sobre todo si se tiene en ,~.......-.....J cuenta que en el fenómeno de la corrupción mundial siempre intervienen dos actores: los que pagan (empresas)yklS que reciben el soborno (funcionarios públicos). 99 +/- excepción de México y Perú (que subieron 1 lugar est~ año) sumado~ a Costa ,Rica y Bolivia (que no figuraban en eí IC 98) han sufrido una ca 1da promedio del 3,4% en el !rulke. de este año comparado co~ el año anterior._ El país de Latinoamérica que más cayo en el IC 99 fue Colombia (7 lugares) y a continuación se ubicaron Argentina (6), Brasil (5), Venezuela (5) y Chile (3). Al igual que el IC 99, el ~ de Percepción de la Corrupción 98 de T~anspare~cia lntern~c_ional ubicaba a la Argentina (61) por debaJo de C:h1le (20), Mex1co (56), Costa Rica (27) y Perú (41 ). Pero, ademas, en el IPC 98 nuestro país se ubica después de Uru~uay (42), ~rasil (46), El Salvador (51) y Guatemala (60). Tl ~ ~ rankmgs del World Economic Forum. Así utilizó los últimos 3 años (96, 97 y 98) del Global t.QJ!!R.ru.i~~ (nombre en inglés el IC) para la elaborar el IPC 98. " : Elaboración propia según datos del World~Forum Septiembre 2001 CORRUPCION VS. COMPETITIVIDAD �..Ri..e.vi¡¡,¡sta¡¡¡¡,,¡¡¡de_,1... ln_st¡¡¡¡it_ut_,o,¡¡¡¡¡d,_e... ln.veiíiistiiiliga¡¡¡,;.¡ci,¡¡¡on_es..i,¡¡¡Ju¡¡,¡rí,.;di.. cas __...,¡¡¡¡¡,.,¡¡¡¡,....,¡iiii,iiii,iiiiii,ii,,,iiiiiiii,.,111111111111-:-~""":"'':""":~""":"'-:i:i-~~~fji.: 1:2 Centrándonos exclusivamente en Argentina, hay datos muy preocupantes extraídos del IC 99: .! 1 s ¡ '' i¡ l ~ ~ ' ~ ial•! del Instituto de lnvesti dones urídicas 11111 Graf Lambsdorff de Fatult,d ~f ,prarha II Ci~~r.i,~ qartil•i la Universidad de Gottingen responsable del estudio. Este Indice no intenta medir el ~ de corrupción ejercido por las personas fuera de sus países de residencia. Este "ranking", habitualmente ✓ Es el quinto país más corrupto (puesto 55) después de Indonesia (56), Ucrania (57), Colombia (58) y Bolivia (59) jsOOnado en cuanto a su val!dez, surge de una compilación de encuestas internacionales bajo la forma de un según el cuadro titulado "Los cinco países más corruptos. Las coimas y los retornos a dirigentes políticos son ~compuesto"o, lo que lo mismo, una "encuesta de encuestas". altos". ✓ Es el tercer país donde la justicia es dependiente (puesto 57) sólo superada por Venezuela (58) y Bolivia (59) de acuerdo con el cuadro "La justicia en el país es independiente y no sujeta a la interferencia del gobierno y/o alas ipresenta algunos problemas como la falta de actualización de algunas fuentes, lo que obliga a dejarlas de lado, disputas de los partidos políticos". ~ forma que los cambios de ubicación de algunos países no pueden ser únicamente atribuidos al desempeño ✓ Se ubica en el número 52 del ranking de acuerdo alos resultados de las encuestas "Confianza en la honestidad de ~ ~e lo~ ~smos, sino_más bien .ª diferencias metodológicas que determinan el cambio de puntaje. Esto se los políticos" y "Efectividad de la fuerza policial". ,ieJa al d1s~no de un Indice de Precios de una canasta de bienes que cambian constantemente, de forma tal que el ✓ Está penúltima (puesto 58) y sólo es superada por Ucrania en la encuesta "Competencia de la Administración ~de P,rec1os de un período no puede ser totalmente comparado con el siguiente porque la canasta ha cambiado. Pública". ,11aypa1ses como Hong Kong, C~rea del Sur y la ln?i~, que están calificados a partir de 12 encuestas y otros como \OOY, El Salvador, Guatemala, Nicaragua cuya pos1c1on surge de 3encuestas. La ubicación de Argentina surge de ~pode países (22%) que se evalúan según 9 encuestas. El IPC 98 está formado'por 7fuentes que contienen las A diferencia de las empresas internacionales, que adoptaron Códigos de Etica por estar sometidas a una creciente ~estas: presión para que su conducta en los negocios se rija según estas normas, la mayoría de las empresas argerifinas no contemplan el respeto a las reglas de conducta en sus negocios. Es más, muchas de ellas estarían dispuestas a Political & Econocmic Risk Consultancy -PERC-(Asian lntelligence lssue) violarlos (si los tuvieran) en el afán de obtener mayores beneficios para sus accionistas. Sin duda, estos aspectos r/ Aniversary Survey (Gallup lntemational) también se ven reflejados en el IC 99 que, entre sus variables, contempla la calidad del managment de las empresas World Competitiveness Yearbook-WCY-(lnstitute for Management Development) privadas. Gk>bal Competitiveness Survey-GCS- (World Economic Forum) Political Risk Services-PRS- (lnternational Country Risk Guide) World Development Report-WOR-(World Bank) Según la Ethics Officer Association (una asociación de gerentes de empresas del área de ética) en los EEUU, las 500 Economist lntelligence Unit-EIU-(Country Risk Service and Country Forecasts). empresas que figuran en la revista Fortune tienen Códigos de Conducta. En Inglaterra, más de 300 empresas (de las principales 500) cuentan con Normas de Conducta de acuerdo con un informe del lnstitute of Business Ethics. En Europa los Códigos de Etica se toman como parte del concepto más amplio de responsabilidad social de las TI se señaló muchas veces que el IPC de cada año debe verse como el resultado de la suma de todas las empresas, que comprende a empleados, clientes, proveedores y accionistas. Las compañías que cultivan estos (encuestas internacionales) confiables disponibles en ese momento. De tal forma que comparar los principios inevitablemente atraen el interés de los que quieren ver cómo sus acciones se condicen con sus discursos. os de un año con los anteriores puede conducir a errores graves. Para evitar simplificaciones maníqueas, no Si bien es una realidad que medir y, sobre todo, verificar la conducta ética no es tarea fácil, y todavía se discute si los en el IPC 98 los puntajes del 97, apesar que las fuentes siguen mostrando un alto grado de correlación. códigos de conducta garantizan por su mera existencia grandes cambios, hay pleno convencimiento que los principios éticos ya no son un lujo sino una necesidad. las encuestas internacionales utilizan el término "corrupción" como el uso del poder público para el beneficio (por ejemplo: sobornos a funcionarios públicos, retornos en licitaciones públicas, malversación de fondos Algunos ejemplos de sanciones a la falta de desenvolvimiento ético en los negocios, pueden resumirse en tres }. Cada una de ellas mide el grado de corrupción entre los funcionarios y los políticos de los países según ejemplos de multas aplicadas en mayo por el gobierno de EEUU: tes preguntas: ✓ multó a Roche (empresa multinacional Suiza) en 500 millones de dólares por su participación en un cart~ internacional para elevar el precio de las vitaminas. Prevalecen o no prácticas impropias en la esfera pública (WCY) ✓ la empresa alemana Basf se vio obligada a pagar 225 millones de dólares por faltar a los principios éticos. bi comunes o no los pagos irregulares relacionados con permisos de importación o exportación, licencias, ✓ Una ex subsidiaria de Whirlpool (el mayor fabricante de artefactos hogareños de EEUU) tuvo que afrontar, u~ oontroles cambiarios, impuestos y protección policial (WCS) multa de 580 millones de dólares acusada de supuesto engaño a los deudores sobre las condiciones de un crédito qué extensión la corrupción existe en su país de manera tal que el ambiente de negocios es menos atractivo de 2. 000 dólares por la venta de antenas satelitales. riara las compañías extranjeras (PERC) ~ l~s políticos, funcionarios públicos, policía,jueces diga si en cada uno de ellos hay muchos, algunos, pocos o fllgun caso de corrupción (Gallup) El Indice de Percepción de la Corrupción 1998 ~ta medir el grado de penetración de la corrupción para medir el "riesgo país" (EIU) iklicar de Oa 5 cuán problemática es la corrupción para hacer negocios; es común para las firmas en su ramo de La misión del Indice de Percepción de la Corrupción (IPC) que elabora Transparency lntemational es" prov~~~: cios hacer pagos "adicionales"; esta frase es cierta siempre, casi siempre, frecuentemente, algunas veces, sobre percepciones generales en función de la corrupción en el ámbito de casi 90 países", según la definrcron sveces,onunca (WDR). Septiembre 2001 CORRUPCION VS. COMPETITIVIDAD �16 lR~eVl~-sta~de~I~~nst~it~ut~od2;e~ln:!ve~st~i~ci~on:;es;U!:.ur~ídi::;:cas~---..,_~""'T-,,:,.,l ,1t:,d¡:¡~~.¡:~e=re:icfi:o;-vr:¡::en:'i1a:sT:10:!ei!~l!t -- e.Q$_ -- -~ ~ Nombre del País -- -~- .! •' :::~ !' s ; ~ p¡dor del mundo. Esto quedó evidenciado con la firma del Tratado que condena las Prácticas Corruptas en el 111~ro (soborno transnacional) firmado el 27 de diciembre de 1997 por los 29 países miembros de la Organización .~cooperación yel Desarrollo Económico (OCDE). Nombre del País -----~- - KSíses que están más cerca de los mercados mundiales se sitúan bajo una presión competitiva más intensa que p están más distantes, de modo tal que las oportunidades para la corrupción son menores en los países Jdles. Así quedó demostrado en un estudio econométrico elaborado por Rafael Di Tella que, mediante el uso de ¡esde corrupción de los '80 y '90, se preguntó como la competitividad de la economía afecta la posición de un país ;ode este índice de corrupción. A pesar de carecer de un indicador directo y confiable de competitividad, utilizó ~ sustitutos y encontró resultados coincidentes con la premisa que los ~aíses más competitivos deberían ser ~ corruptos. Entre sus medidas de competitividad figuran ciertos factores bajo el control del estado, como las ~antimonopolio (recientemente sancionada en nuestro país) mientras que otros, como la distancia de los mis mundiales, no están sometidos al control estatal. , ----- IC '98 para Latinoamérica Nombre del País IPC 98 Lugar Nª ~ Par - -- - 163 Firult1d d, n,r~dn Vfi~nri,~ Snr,~,p~ mma de Percepción de la Corrupción 1998 Nombre del País del Instituto de Investí ciones urídicas Fuente: elaboración propia 5:9IÍI datos de Transparency lntemational Haciendo una lectura simple del IPC 98, la Argentina estaría entre los 25 países más corruptos de I a tierra. Se gu rame nte, a partir de la publicación del I C 99 del WEF, nuestro país va a descende.r aún más en el ranking de este año de Transparency lnternational teniendo en cuenta la pérdida de 6 lugares en el ~ de Competitividad de este año. Si bien no es consecuencia directa de estos rankings, Sin duda, las inversiones extranjeras en nuestro país van a sufrir una retracción como consecuencia de estos indicadores que, si bien no deciden sobre los inversores , brindan un panorama bastante desalentador de la realidad de nuestro país. Sin embargo, hay que destacar que del total de países latinoamericanos que apare ce n (16) en el IPC 98, tan sólo el 37% de ellos ha sido evaluado en función de 9 encuestas mientras que al 70% de los restantes se lo calificó en función de tan sólo 3 encuestas (mínima expresión de medida para el ranking del IPC). Este porcentaje contrasta fuertemente si se lo compara con el total de 85 países que componen e l ~: allí tan sólo el 18% (excluidos los países latinoamericanos) ha sido calificado según 3 encuestas, mientras que un 25% f u e ~ en función de 10 o más encuestas. Es importante destacar que ninguna de las 7fuentes diferencia entre corrupción_ ?dministr~tiv~ Ypolítica_,,va ~~~ preguntas formuladas se dirigen indistintamente a estos dos tipos de corrup~ton. Est? Just1~ca la fusion corrupción administrativa y la política, dado que no hay evidenci~ de que los pa1_s~s se d1f~renc1en por la pre .,n,~ de un tipo de corrupción sobre la otra. Mientras todas las f~entes tienen como obJetrvo medir el wado de.~rru:que : elaboración propia según datos de Transparency lnternational diseño de la muestra varía considerablemente La mayona de las fuentes (4) preguntan a residentes t~te. n petitividad Internacional contrasta con la percepción de sus pares nacionales en el exterior sobre el grado y significado de este terrmnoe propio contexto cultural. oeconómico imperante en Latinoamérica se ha traducido en un crecimiento constante de la economía y del ,ha producido (por otra parte) un debilitamiento progresivo y sistemático de la participación ciudadana. Así ha h de demostrado en el Informe sobre el Desarrollo Mundial de 1997 que el Banco Mundial publicó con el título "El El IPC muestra que la corrupción no se percibe como una plaga con~nad~ a los p~íses en ~esarro_llo. M~cd~~ en un Mundo de Transformación" presenta evidencias concretas sobre el impacto negativo de la corrupción en países emergentes tienen puntajes muy bajos Y un número de paises mduSínahzados lideres tten~n m I titividad internacional. Una encuesta a 3.600 empresas de 69 países reveló que, para la mayoría de ellas, el enfatizan la seriedad del problema que deben enfrentar. Los gobie~os de los países ~ntrales tienenc,'lhllllª~"ªnoessólolacoimaquedebepagarse,sinotambiéneltemorylaincertidumbredetenerquevolverapagar responsabilidad de "poner su casa en orden" y actuar para prevenir que sus corporaciones paguen Septiembre 2001 !ienaa CORRUPCION VS. COMPETITIVIDAD 11111-- CORRUPCION VS. COMPETITIVIDAD �Revista de~ Instituto de Investigaciones Jurídicas del Instituto de lnvesti dones urídicas fatult ~ varias veces, a los mismos o a otros funcionarios. La corrupción tiene costos indeterminados y es un reflejo de~ arbitrariedad de los funcionarios públicos. Ranking de Salarios (j Gerentes Los empresarios argentinos no se cansan de denunciar "el problema de la competitividad que enfrentan sus ■ compañías. La mayoría lo atribuye al atraso cambiarlo, que encarece en dólares los salarios y los productos argentinos mientras, al mismo tiempo, abarata los productos importados. Como solución apelan a la flexibilidad laboral, con la esperanza de que los salarios de los trabajadores se uniformen con los que pagan sus competidores de México, Brasil oel Sudeste Asiático. Sin embargo, las empresas argentinas funcionan sobre la base de una particu~r ■ ecuación: sueldos del Primer Mundo para los gerentes y haberes del Tercer Mundo para los empleados no jerarquizados (administrativos, choferes, personal de limpieza, etc.) Administrativos Nombre del País fn_greso Anual JI.., . . _,.-,. .,. .,._ ~ ~ --=.e_""""'"" - Nombre del País Ingreso Anual -N" ~ Nombre del País Ingreso Anual = ~s•~~~== ;: :;'.;~~ Según se desprende del cuadro "Ranking de Salarios", un gerente argentino es uno de los ocho mejores pagos del ::;::~~:;=::=: -~--mundo, sólo superado por sus colegas de EEUU, Suiza, Hong Kong, Dinamarca, Luxemburgo, Alemania yFrancia. Percibe anualmente casi 100 mil dólares, tan sólo un 25% menos que su colega norteamericano. Pero un-20% más ._ que un mexicano, un 40% más que un chileno, un 70% más que un brasileño y un 150% más que un coreano (esto r ---....:=-u.::_ _, permite ver la diferencia salarial entre gerentes de países de igual desarrollo económico). A decir verdad remuneraciones de los gerentes latinoamericanos resultan desproporcionados por su magnitud por encima de los ■ niveles del Primer Mundo. La globalización parece alcanzar sólo alos salarios de los gerentes argentinos, dejando de lado al resto de la pirámije salarial. Así los empleados administrativos se ubican en el lugar 21 de la escala y los choferes en el 27. Sobre~ particular, el WEF afirma que "los latinoamericanos son países de bajos salarios para empleados rasos yson, decididamente, países de altos sueldos para los ejecutivos. Esto a su vez aumenta la desigualdad en el reparto delos ingresos que se percibe en el ámbito de cada país." Teniendo en cuenta que los gerentes de los ex países socialistas declaran unos 1.500 dólares al año y otros como India y Corea tienen sueldos anualizados de 12.000 y 39.00J e: elaboración propia según datos del World~ Forum dólares, respectivamente, no hay duda de que los ejecutivos argentinos se han globalizado de una manera .cto que mere~e t~~erse en. cuenta cu_ando se reali~~ una comparación entre los salarios gerenciales vertiginosa (con excepción de los otros trabajos no calificados). onal_es es la ubrcac1on del pars _en el lndrce de ~ercepc1on de la Corrupción 98: Argentina ocupa el lugar 61 85), mientras que los EE~U se ubrcan en el 18, Swza en el 1O, Japón en el 25, México en el 56 y Brasil en el 46. Un argumento utilizado por los ejecutivos argentinos para "bajar" sus salarios es la sobrevaluación del peso (quekls .!ªtalque tod~s los pa,ses tomados co~o referencia al ~mparar los salarios gerenciales tienen una mejor economistas del WEF estiman en un 25%) que tiende a"inflar" los salarios locales en dólares. Así, un argentino puede on que Argenti~a respectoª la Per~epcion d_e la ~or~~cron. Según estos índices a una mejor ubicación en cobrar un sueldo más alto que un coreano en dólares, pero, después de pagar alimentos, vestimenta y servicios alos asueldos gerenciales, correspondena una meJor ubrcacron en el Indice de Percepción de la Corrupción. precios locales, tal vez le resulte más difícil llegar a fin de mes. Sin embargo, ni siguiera en dólares los empleados rasos de las empresas argentinas logran escapar a percibir salarios del Tercer Mundo (tal como se desprende del Tabla comparativa de Salarios cuadro "Tabla comparativa de salarios"). - Como advierte el World Economic Forum, el punto más importante lo representan los salarios ajustados por productividad porque países altamente productivos pueden sostener salarios elevados. Entonces los problemas competitividad aparecen sólo cuando los países tienen salarios más altos que otros países igualmente productiVOSse tiene en cuenta la productividad, son los sueldos de los presidentes ogerentes de empresas (latinoamericanasoia...;;.::::: general yargentinas en particular) los que aparecen más exagerados en términos internacionales. - Un ger~n!e no~eamericano gana 4,4 veces más que un admm1strat1vo y 5,5 más que un chofer. En Suiza y Japón la relación es menor: 3,1 y 3,4 veces más p~r~ el gerente suizo; 3,0 y 2,6 para el gerente ntpon. ~n. Argentina la relación es de 5,5 veces para el administrativo y trepa a 10,3 veces frente al chofer. E~ México la relación es de 12,2 y 19,8 veces :nas que ambos y en Brasil 6,6 y 14,1 respect,vame nte. e: elaboración propia según datos del Won'd Economic Forum Septiembre 2001 CORRUPCION VS. COMPETITIVIDAD CORRUPCION VS. COMPETITIVIDAD �Revista del Instituto de Investí dones urídicas Las transformaciones en Argentina del Instituto de Investí dones urídicas ¡rorpora varios temas importantes: facuftad le Sin duda que en la última década la Argentina ha sufrido importantes transformaciones económicas y políticas. Así, 1.adefen~a ?e la democracia yde la ética contra la corrupción. los grandes cambios en la economía tuvieron su punto de inicio en la sanción de la Ley de Convertibilidad (1991) que B~stern'!uento ~or ~arte del Estado de los Partidos Políticos. permitió poner fin a la hiperinflación que azotaba al país y que derivó en el alejamiento anticipado del poder del ex l.a¡era~quia ??nstituc1onal de Tratados Internacionales de Derechos Humanos. Presidente Alfonsín. A partir de las transformaciones económicas, se comenzó (tímidamente) a tratar de combatirla lam??1fi_ cacion del sistema para designación yjuicio político alos magistrados. corrupción en el Estado, que aparecía como consecuencia de una gran actividad del mismo en la economía, ligado a lalnic1at!~ª Popul~ry_la Consulta Popular. la falta de Presupuesto Nacional el que, cuando existía, se aprobaba en el Congreso con más de un año de atraso. la creacion en la orb1ta parlamentaria de organismos de control como la Defensoría del Pueblo y la Auditoría General de la Nación. Los mayores éxitos de las transformaciones fueron, sin duda, las acciones desarrolladas en el plano estructural de lacre~c~ón de la Jefatura de Gabinete de Ministros con exigencia de aval pa,rlamentario alcance colectivo, en especial, en lo atinente a la estabilización monetaria, la privatización de los servicios públicos y B~equisito ~~ acuerdo_de 2/3 ~~I Senado para designar al titular del Ministerio Público. la desregulación económica. Las consecuencias de estos grandes cambios, aún con los problemas que manifestaron lamtro~~cci?n de la clausula etlca para el ejercicio de la Función Pública. posteriormente, lograron extirpar drásticamente y de manera terminante múltiples redes y nichos de corrupción que laelec?~on ?!recta de los S~nadores Nacionales y la inclusión del tercero por la mir;mría. durante varias décadas se habían desarrollado y arraigado en el sector público. Otras transformaciones, tal vez la habihtacion.d~I M~carnsm? de la Regionalizacíón y la facultad conferida a las Provincias para celebrar menos visibles, fueron los resultados emergentes de la reforma del Sistema de Recursos Humanos y del Sistema de nierdos econom1cos mtemac1onales. Administración Financiera yde Control del Sector Público. ~~ elementos de ~~ta transfo~ación ya están vigentes. Así, por ejemplo, ya se sancionó la Ley 24.759 de La estabilidad monetaria fue uno de los grandes guardianes contra la corrupción, ya que era muy fácil lograr "hacer . n a la ~o~vencion l~teramencana contra la Corrupción, se tuvo activa participación en la Cumbre de las una diferencia" con los precios en las compras del Estado. Pero, precisamente, esta diferencia provocaba un gran sde M~a~i Yde Santiago, se firmó la Convención de la OCDE contra el Soborno Transnacional, se participó costo económico: contribuyó a lo que se dio en llamar "el costo argentino". Esto determinó que fuera más caro producir slas ediciones de Respondacon, Yse han comenzado a aplicar algunos de los enunciados de la Declaración en la Argentina que en cualquier otro país, porque la coima hacía las veces de impuesto escondido en los precios de de 1~97 (re~ult~do de la 8º Conferencia Internacional Anticorrupción). Otros esperan aún su correspondiente las contrataciones. . nta~ion legisl~tiva. Pero para_que sean realmente efectivos no pueden concebirse ni formularse como as ~1sladas. '.1~ne~ q~e ~star mscrip~os en una visión de conjunto, orientada hacia una transformación de Cuando el déficit fiscal es permanente se pueden justificar partidas mucho más fácilmente que cuando existe una del sistema poht1co- mstituc1onal argentino. fuerte restricción presupuestaria. Las privatizaciones de las empresas públicas presentan una paradoja: son un caso donde la corrupción política abunda. Pero, también gracias a ellas, se ha logrado terminar con la corrupción mentación legal de la integr~~ión y fu~c!~n~miento d~I Consejo de la Magistratura, es un paso adelante en el burocrática. Hay quienes sostienen que las privatizaciones fueron el último gran acto de corrupción que llevaría aun .?e la refo~a_del Poder Jud1c1al. ~as 1rnc1at1vas tend!entes a la implementación del Juicio por Jurados y a la bien mayor: la desaparición de la corrupción estructural en las empresas del estado. on Comu~1ta_na apuntan~ profundizar la transformación en el sistema judicial, iniciada con la instauración del .. . .Oral YPublico ~~ matena penal, para colocar a la justicia argentina en sintonía con las nuevas realidades Sin embargo, en lugar de actuar para dar respuesta a las necesidades y demandas sociales, la administración tend10 icas Ycon las leg1t1mas demandas de nuestra sociedad. a actuar en el cumplimiento de normas que en gran parte resultan superpuestas y obsoletas. La estructura normativa estaba dada por la Ley de Contabilidad, la Ley de Obras Públicas y la Ley de Procedimientos Administrativos. En este ntofundamental en este terreno es la Reforma Política, basada sobre tres pilares: marco, la forma estaba por encima de la esencia de los actos de gobierno. Ellas regulaban y fijaban límites al "cómo' (procedimientos) pero no se ocupaban del "qué" (objetivos) de los actos de gobierno. Por otra parte, al no estar definida de manera precisa y sistemática las metas trascendentes, prácticamente no existía control ni evaluación ley que garantice la transparencia en la financiación de los partidos políticos. sobre ellas. nueva Ley Electoral que reforme el Sistema Electivo de las "listas sábana" mecanismo de las Internas Abiertas en los partidos para todos los cargos electivos. La Argentina ha optado por implantar un conjunto de tecnologías de gestión: planeamiento estratégico, compromiSO con el ciudadano, gestión de calidad, administración financiera, memorias de gestión, audiencias públicas, firma imp_ ortanci_ a _tien~ hoy la puesta ~ ~u~to ~e todos los mecanismos jurídico-institucionales que promuevan la digital, código de ética, tendientes a efectivizar la transparencia en la administración. Estas herramientas, inexistentes _renc1a ~dm1nistrativa y el control Junsd1cc1onal de los actos de gobierno, concebidos como instrumentos para en el pasado, han comenzado adar sus frutos permitiendo conocer de actos de corrupción que antes no se percibían y ry sancionar los actos de corrupción: permitirán avanzar hacia modalidades de gestión pública cada vez más eficientes y transparentes. Sin embargo,~ acción de la Oficina Nacional de Ética Pública. tarea debe ser perfeccionada ycompletada. sanción parlamentaria de la Ley de Ética Pública. Es muy importante que toda la dirigencia argentina (políticos yempresarios) entienda que los males de la dem~cia sanción de una legislación adecuada contra el lavado de dinero. se solucionan con más democracia y mejor competitividad. Desde el punto de vista político, resulta impresctnd!ble ~~dificación de los mecanismos administrativos y procesales para combatir la enorme evasión fiscal y cumplir el mandato de nuestra Constitución reformada en 1994 en lo atinente a los Nuevos Derechos y Garantias, s1onal. especialmente los establecidos en su Capítulo Segundo. No cabe duda que el espíritu de la reforma constitucionald~ Septiembre 2001 CORRUPCION VS. COMPETITIVIDAD �del Instituto de Investí dones urídicas Revista de1 Instituto de Investí dones urídicas 169 h,n1t~~ A~ Dorpr~~ VriPnriH F~culbd d! Dor11r~n Vf i,n,,i~c~oe~lot ,ft~,, ~, Lo mismo ocurre con la utilización efectiva, en todos los niveles, de los nuevos mecanismos de democracia directa y ,alimentar s~ ª~~ió_n política po~medi_os ilegales, producirá un efecto multiplicador de ilegalidad extraordinario. semidirecta, incorporados al texto constitucional: ricio la financi~~,on ilegal es la primordial fuente de recursos de un partido político, el verdadero poder está en los ;os de captacIon de estos fondos, en los espacios donde se practica de modo regular la actividad corrupta. ✓ La Iniciativa Popular, que ya tiene sanción parlamentaria. iaisis de fin de siglo, que es una crisis individual y también una crisis social pero, por sobre todas las demás es una ✓ La Consulta Popular, que aún aguarda su pertinente reglamentación legal. lis política que se !~aduce en pérd_ida ~: sentido de la política como instrumento de cambio social. lmp~rtantes La Descentralización Política y Administrativa en todos los planos es la llave maestra de la transfonnación ~es de la poblacion que estan en s1tuac1on de franco deterioro económico, cuando son consultados sobre qué es institucional. La transferencia a la ciudad de Buenos Aires del control de las fuerzas policiales encargadas de la importante hoy:?cuparse d~ la corrupción o bien ocuparse de los problamas económicos, priorizan ocuparse seguridad urbana representa también en los hechos una experiencia institucional inédita y revolucionaria de tero de la corrupcion porque vincula la problemática económica ala solución previa del tema de la corrupción. "municipalización". ~r de que en Arg~ntina _ existe escepticismo sobre la dirigencia (política y económica) y también sobre las ilil_1?ades de cambio social, las ~referencias electorales indican una búsqueda de líderes que ofrezcan Conclusión lil1hdad, sobre todo en temas relac1~na~~s ~n valor~s morale~ y éticos, con la justicia y con reglas de juego 135 Más allá de las encuestas realizadas por el World Economic Forum y Transparency lntemational, la extensión dela · ESto se traduc~ en dem~ndas de JustIc1a independiente y eficiente, honestieJad y transparencia en la gestión, corrupción constituye un aspecto sobre el que no hay acuerdo. La discusión sobre este punto es prácticamente ,as en los contenidos Ycalidad de la educación, Yun cumplimiento efectivo del mandato popular con rendiciones insoluble habida cuenta de lanaturaleza misma del fenómeno. ~ntas claras. !ª La corrupción es, finalmente, una transacción clandestina. Salvo allí donde por ser ya sistemática, disfruta de un ~ impe~oso compren~er que el te_ma de la corrupción está vinculado con el déficit de valores democráticos, con status casi oficial, de un "acuerdo no escrito" pero conocido y aceptado por todos. Este carácter secreto se contrapone er ~el dinero, con el cnmen ~rgan~zado, con el narcotráfico, con la debilidad de los mecanismos de control, con con los intentos de medirla que se han llevado a cabo aquí y allá, ya sea por los laberintos de las persecuciones yde icion de cu_enta_s de los func1onarros, con el presupuesto del estado pero, por sobre todo, está vinculado con la las condenas penales, ya sea através de la prensa. de compromiso ciudadano. La extensión real oimaginaria de la corrupción es tanto una cuestión de percepción y de sensibilidad como de medida objetiva del fenómeno. Ante esta falta de seguridad, la discusión prácticamente no tiene salida: los optimistas insisten en el carácter coyuntural del fenómeno, sacando a relucir el gusto de los periodistas por el sensacionalismo y~ exceso de celo de los jueces, a los que se suele tachar de radicales, sectarios y hasta de frustrados. Por el contrario, los pesimistas se declaran convencidos de que los hechos que salen a la luz no son sino la parte visible del icebelg. Sobre todo insisten en el hecho de que numerosos "affaires" sólo se han descubierto por azar o por circunstancias imprevistas. La corrupción que se conoce yse divulga no es más que una ínfima parte de la realidad. Los mismos desacuerdos sobre la medición de la corrupción aparecen cuando se intenta una comparacioo internacional, o incluso una comparación de actitudes dentro de una misma sociedad, pero entre grupos sociales diferentes. La sensibilidad de la opinión pública con respecto a la corrupción varía considerablemente de un paísode una cultura a otra. No sólo entre Europa y EEUU, entre África y Asia, sino dentro de conjuntos relativamente homogéneos como Europa occidental (sobre todo, entre países de cultura latina y católica, y países nórdicos Y protestantes). Variaciones de la misma amplitud se dan dentro de los sistemas políticos entre la opinión mayoritaria y las minorí~ sociales. Mientras que éstas últimas generalmente tienden a minimizar la extensión de la corrupción (con trecuenaa después de haberla ignorado onegado),las opiniones públicas tienen una marcada propensión durante estos ú~mos años a exagerar su extensión Los sondeos en Italia Francia o Japón principalmente (pero no solamente) atestiguan · ' ' que la gran mayoría de las personas entrevistadas (a veces más de 80%) están convencidas de que "todos~ políticos so~ corruptos". ~or supuest~, cualquiera que sea la realidad de la corrupción, no hay nada que permil3 sostener senamente semeJante creencia. . . .. . . . . de S1 el partido poht1co, el generador de democracia por excelencia, se convierte en un organismo sospechad?.. ilegalidad que extrae sus recursos (sobre todo cuando es partido de gobierno) valiéndose de una posiCIOO hegemónica que le permite actuar como un profesional de la extorsión y que obtiene cantidades enormes de dinero, · ~cio ~egular Y.sistemático ~~ la tra~sparencia no podrá limitarse a un cambio cultural que, seguramente, no nara lo suficientemente rap1do Ybien que se necesita si no se lo impulsa y motoriza a través de una serie de s qu~ rompan co~ la ~nercia cult~ral Yque permitan alterar (en el sentido deseado) las relaciones causales las v~rra~les organrzacionales de interés. También será necesario transformar las actitudes de la ciudadanía pe~!tir eJer~r un control responsable sobre la administración pública y orientar sus demandas y acciones de etrcidad hacia el Estado. mpleo,_la inseguridad y la corrupción tienen un denominador común que es el bajísimo nivel de ~miso cIudadan? que caracteriza a nuestra sociedad. La gran batalla que hay que ganar es contra .tia de nuestros ciudadanos. Como sostuvo Borges al hablar del "argentino tipo": a diferencia de los . nos del norte y de casi todos los europeos, el argentino no se identifica con el Estado es un . uo no un ci_~dadano. El ar~entino percibe al Estado como algo impersonal, mientras que él solo una relac,on personal. S1 se puede ganar esa batalla, seguramente se ganarán todas las demás. err~r que se puede cometer es no hacer nada por pensar que es muy poco lo que se puede hacer. 1 rafia D, R., 1999, Capacitación y entrenamiento de los funcionarios por las Oficinas de Etica Ponencia Internacional Fortalecimiento de la Etica en el Estado de Derecho. ' ' . ,. E CORRUPCION Septiembre 2001 ,. . . D, R., 1999, Reflexiones sobre fa etrca pohtrca en la Argentma, Reforma del Estado y del Sistema 4Nº 35 R dd GOb bTd d D II A ,· · ' e e erna 11 ª Y esarro O para menea Latina. LLA, R. y ADES, A., 1994, Competitionand Corruption (borrador' 13 de • n· 1 ' 'º· Ju S!ON, M., 1996, La búsqueda de definiciones: la vitalidad de la política y el problema de la ion, NewBrunswick, Transaction Publishers. RO, P., 1995, Corruption and Growth, Quarterly Journal of Econcomics Nº 109. vs. COMPETITIVIDAD i--,~m~b-re-20_0_1_ _ _....;_ _ _..,;,.._ CORRUPCION VS. COMPETITIVIDAD �MENY, Y., 1996, Corrupción de fin de siglo: Cambio, crisis y transformación de los valores lNUEVO CONTEXTO POLÍTICO MEXICANO NATIONAL DEMOCRATIC INSTITUTE, 1997, Promoviendo Transparencia y Gobernabi/idad Etica y tJosé Luis Prado Maillard. transparencia en la política. Informe Nº 1, NDI & World Bank. Un Estado que no tiene los medíos de efectuar cambios, no tiene los medíos de mantenerse. Burke, Edmund, in Reflections on the Revolution in France. ROSE-ACKERMAN, s., 1996, Democracia y "alta" corrupción. New York: Academic Press. TRANSPARENCY INTERNATIONAL, 1998, Corruption Perceptions lndex, Press-Release 1998.09.22. VOGL F. 1998 Freno a la corrupción: supresión de los sobornadores, USIA, Perspectivas Económicas Nº s. ' ' ' . . . , . .• SA P . WOLFENSOHN, J., 1998, Estrategia de prmc1p,os bas,cos contra la corrupc,on, U 1 ' erspectivas económicas Nº 5. ~nte artículo pretende elaborar una problemática del nuevo contexto político mexicano. Este trabajo se mollará en lomo a dos cuestiones !orales, por las cuales c/asific;,mos al nuevo contexto dentro de las m acias pluralistas: ¿quien yque es lo que ha hecho posible el pluralismo político en México? Y¿ Qué es lo que el eismocambiayqueconvienemodificarparaadaptarelsistemapolíticoalnuevocontexto? WO RLD BANK 1997 World Development Report The State in a transformation world, Oxford University te decir, ~I respecto qu~ los , • ' . lres polrticos y la sociedad Press for the World Bank. 111a han hecho posible el paso WORLD ECONOMIC FORUM, 1999, Global Competitiveness Survey, World Economic Forum & Harvard 1~onopar!ismo haci~ el lnstitute for lnternational Development. eismo, gracias a sus acciones oontra del presidencialismo de ílo hegemónico y al sufragio iversal , emitido por la anía a la ocasión de las · nes federales de 1997 y del 1 2000 • En consecuencia, las as jurídicas han sido as, al igual que la práctica , o si se prefiere la umbre del poder , seando al escritor Luis motivo por el cual las ·:O.......: · nes políticas deben ser repensadas, afín de adaptarlas al nuevo contexto de pluralidad y de competición respuestas son la tesis que desarrollaremos en el presente trabajo, teniendo en cuenta la experiencia del y del presente para diseñar un buen avenir. Para una exposición breve y clara hemos organizado nuestro en dos partes: I / El nuevo contexto: lecciones de una experiencia y 11 / Algunas reformas necesarias para al nuevo contexto. EVOCONTEXTO: LECCIONES DE UNA EXPERIENCIA ·encia adquirida del nuevo contexto no data de mucho tiempo; sin embargo es enriquecedora. Lo esencial de va de la LVII legislatura,2 cuando una cohabitación se produce entre los diputados del Congreso de la Unión y · ncia de la República. Actores políticos y sociedad han vivido juntos esta experiencia inédita en el actual político de la Constitución de 1917. Si seguimos la experiencia hasta ahora vivida, observamos que el nuevo porta ventajas, pero también desperfectos. ~asdel Nuevo contexto Septiembre 2001 CORRUPCION VS. COMPETITIVIDAD mbre 2001 EL NUEVO CONTEXTO POLITICO MEXICANO �Revista del 1·nstituto de lnvesti dones urídicas 173 del Instituto de lnvesti aciones urídicas Fmll!d d, 0Pf . . '•1ult1d d, Do,.,.~ wfim~c b,1,1,, .. Entre las ventajas contamos con ciertos elementos, entre los cuales un sistema de par!Jd?" competi_bvo, donde el d pluralismo es asegurado, produciendo, en buena lógica, el fin del P'.es1dencialismo de par!J o hegem~~ico.,Esto ha sido posible gracias a la evolución cultural de la sociedad, que adquiere una consc,encia mas democrab:", 1ugando un rol determinante, Como consecuencia de lo antenor, el debate const1tucmnal retoma su lugar en ellnteres nacional. ~ac!a m~~icana. La _sociedad ha votado así por la alternancia, en beneficio del pluralismo político. La """nc1a pohtica en la vida de los Estado federales, ha contribuido a la educación democrática, tanto de los ¡emantes como de los gobernados, Recordemos que es en los años ochenta que la alternancia se produce en los ;los de la federac1on Yen ese momento, la sociedad se da cuenta que tanto la oposición y el partido en el poder • U~lmente ."."lnerables, ya que en el caso que no cumplan sus compromisos de campaña, los ciudadanos . . ~ran la funcron de esto_ ~ aprovechand? de las diferentes opciones de las cuales disponen. Cabe sin embargo Una de las principales experiencias del nuevo contexto, que comienza desde 1997, es que el plu'.,"l1smo es_ asegurado iasar que la transfonnaCJo_n_del pe?sam,ento de la sociedad comienza en los años sesenta y evoluciona hasta su por la existencia de un sistema de partidos compet1t1vo, fac1lrtando, por corota no, la ~!teman".ª• signo evntente de~ • actual: una soCJedad cnhca hacia sus gobernantes, cualquiera que sea el partido político en el poder. 3 b lud de las instituciones." No es por casualidad que todos los actores pohticos asI como ~os espec1ahstas ~:~ :a atención particular sobre el tema. Las reformas electorales _producidas_desde los anos _setenta han Los medios de comunicación, es?itos yelectrónicos, han contribuido, iiorsu parte, al desarrollo democrático, favorecido el desarrollo del pluralismo. El sistema electoral mndo, mayontano Yproporcional, has,~ duda impulsado~ !11' sin ellos, los par!Jdos hu~1esen d1f1c1lmente podido dar a conocer sus ideas y la sociedad hubiera sido limitada crecimiento de la representación de los partidos políticos en el Congreso fe_deral. Los partidos poht,cos, por su palle, 111 crrte~o para elegir, Es as, que los ciudadanos si~uen con interés la reforma d~I Estado, comprometida por los han sabido aprovechar esta circunstancia para asegurar el pluralismo, realizando una s?ne de refor~~s electorales, tres pohtrcos Yen la cual la sociedad part1c1pa a traves de forums difundidos por los medios de comunicación. procurando notoriamente asegurar su representación en el seno del Co~greso,_ as1 como tam?1e~ una ~u~na . . reglamentación concerniente al financiamiento de los partidos y de las campanas, pnmando el financiamiento puW,oo Dado el plural1s~o mamfestado en el nuevo sistema competitivo de partidos, el debate constitucional retoma sobre el privado. Es en gran parte por estas reformas q~e los pa_rtrdos se h_an vuelto verdade~am~nt~ compe~~vos. 111pOrtanc1a en el rnteres nacional. Cualqurera que sea el ca~i~o que tome la reforma del Estado, la Constitución se Prueba de ello es que a partir de estas refonnas, el pluralismo se 1ncreme?to en el seno de las ,nsbtu_c,ones polib_cas, 11111tra e~ el centro debate. _Solo hay que observar los d1anos para darse cuenta de esta evidencia. Poco antes, notoriamente en el Congreso de la Unión, para arribar a la plena alternancia (es decir en poder ejecutivo y legislativo), fAlnstitucron ~ra el ~rmbolo equ!v~cado del presidencialismo, dado que el presidente la reformaba para marcar su beneficiando asi a la democracia mexicana. tpor la pres1denc¡a de la Republ1ca, aprovechando la mayoría de su partido en el Congreso y en las legislaturas . .. , . '11S, así como de la fuerte disciplina partidista; sin embargo hay que precisar que hoy no es el caso. Así, todo el Este pluralismo es la consecuencia lógica de la multiplicación de los partidos pohbcos. Una venta!ª radi~ en esta consi~nte que falta una reforma constitucional para adaptar las instituciones políticas al nuevo contexto que la sociedad mexicana, muy diversificada entre el Nort~ Yel ?ur,.~sta me}~r repre~entada por los partidos. Asi,el , d~. pluralidad. Pero. est~ vez el consenso de todos los partidos es necesario, teniendo en cuenta la sistema multipartidista esta asegurado, dado que la b1polanzac1on par1Jd1sta existente en cada eStado de• urac,o~ del poder leg1slabvo. Que conservemos el régimen presidencial o que adoptemos el régimen 1 federación, ya sea entre PRI y PAN o entre PRI Y. PRO o aú~ ent~~ PRI Yuna aha_nza electoral, ase~uran ª. presenaa entano (al~~n~ de sus modalidades) los ac!~res po!íticos y la sociedad misma, son motivados para encontrar de todos estos partidos en la escala federal. Gracias a esta s1tuac1on, la alternancia ha poc? a poco sido posible. . adero equrhbno entre los poderes de la Urnon, debiendo ser asegurado por la Constitución, por mecanismos , . Hoy nadi.e os en ella misma, siguiendo así la teoría moderna del Estado de Derecho. La alternancia en el poder político constituye en efecto otra ventaj~ del nuevo conte~o p_ol~t1co. ?el puede dudar de la democracia mexicana, igual si es incipient~. La alt~rnanc1~ es la conse?~~ncia log1ca de ~na Ahora bien, frente a las ventajas que presenta el nuevo contexto político mexicano, encontramos igualmente de sucesos como la credibilidad de las elecciones, que nadie cu~st1o~a ma~, 1~ compet1bv1d~d de los part1dose~ s desperfectos, los cuales deben ser previstos con la finalidad de alcanzar una buena organización decisión de la sociedad de elegir una alternativa al Partido Revoluciona no lnstitucron~I. Los_ partidos _ representa~ · cional del poder político. actualidad una verdadera opción para la ciudadanía, que elige, por el sufragio universal, libremente gobernantes, confiando en la autoridad electoral. La derrota del PRI constituye entonces prueba de la buena sa1 perfectos del nuevo contexto que guardan las instituciones. Los desperfectos del nuevo contexto están ligados a la gobernabilidad del sistema político. El termino . .. . . . El fin del presidencialismo de partido he~:mónic~ con~tituye, en nues!r~ oprrnon, la prrncrpal ve~,~ abilidad es~a d~ moda en M~xic?: La pluralidad, la competencia partidista, la consciencia democrática de la nuevo contexto. La derrota del PRI en la elecc1on presidencial del dos de Julio del 2000, ':°nfinna ~ ad Yla deficiencia de la Constrtucion en su estado actual, son algunos elementos que meritan reflexión. Así, el presidencialismo que se produce en 1997, cuando el presidente pierde, por pnmera vez, la mayona en la Cam~~ de partidos, las relaciones entre el Ejecutivo y el Legislativo, el debate constitucional que actualmente tiene diputados del Congreso de la Unión, provocando así la negociación con l~s diputados federales para ~a aproba~VI YQue no esta bien delimitado falta de una dirección clara, constituyen los principales desperfectos. sus políticas públicas.' En nuestra opinión, esta _ situación va reproducirse en el futuro, vemos ~s, que en aen . _ _ , . legislatura (2000-2003), el partido del nuevo presidente Vicente Fox (PAN) es mmont~~o en la Camara baja Y . . Un sistema de partidos que no garantiza una mayona. Toda democracia que se presume gobernable tiene Senado. En esta perspectiva, el Ejecutivo federal será el mandatario más vu~nera~le_pohbcamente que h~~a co~s ad de,una mayoría ~stable, ya sea por una alianza o por una mayoría de un solo partido. México requiere así el régimen de la Constitución de 1917. En cambio,_es evide~te q~e el pres1d~nc1~hsmo no s~. reprnducira gr~rla , maro~ra parlamentan~ coherente con la ~ayoría ~ube~amen~al, ~ara tener una certitud en la aplicación de las pluralismo establecido por el nuevo sistema de partidos. El EJ~culivo no podra aplicar sus poht,cas mas que Pue spublicas comprometidas en las cam~anas presidencia_!y leg1slat1vas. En el actual contexto, el escrutinio y el del consenso, igual si los ciudadanos le ap_ orta~. una mayona de su. partido en _el Congreso, ya que para q . de partidos no pennIten la !"nnac,on de una mayona estable, ,Solo hay q~e.observar_las dos alianzas suceda, faltará una alianza partidista que obligara igualmente al Ejecutivo a negociar. .. ntes _en la~ elecciones del ano _2000 : ~lianza por el cambio y Alianza por Mexrco, esta ultima ganando la Ahora bien, esto ha sido posible no solo por los partidos políticos, sino tambi~~ por la cultura democ~~~~e npr~srdencral. Aunque haya habido candidaturas comunes dentro de estas, una vez electos los legisladores, nnrnguna obligación, ni jurídica, ni política de seguir la política del presidente de la República. La razón reside la sociedad contemporánea, constituyendo otra ventaja del nuevo contexto, pues facilita en efecto el desarr Ita de un programa común de gobierno que los partidos se comprometan a respetar ya aplicar. Pareciera que el Septiembre 2001 EL NUEVO CONTEXTO POLITICO MEXICANO mbre 2001 EL NUEVO CONTEXTO POLITICO MEXICANO �Revista dei"lnstituto de Investí aciones urídicas st 17 !r!2_d_e_11_n.i.tu,.,to..,d.e.1.nv;,;¡est~ iga~c~io~n~es~J~un~'d~icas~------.:..."7:~T:j~¡--:,-~~~~il~ ...................__,""""""".......,..._............_______r~,~-ul~,t~d~~P~~,-,~r.h-~v~f~irn~~i~,~~~~-ri~..:ll~tF [füJ ias oeial S único interés de los grandes partidos es de conquistar el poder y el de los pequeños de conservar su registro, además »Junas reformas necesarias para adaptarse I de ganar algunas curules por la vía del escrutinio proporcional. Así consta según la experiencia observada durante la ª nuevo contexto LVII legislatura, donde el presidente Zedíllo, el PRI, se vió obligado a negociar sus políticas públicas con el PAN así Dadas las características del nuevo context . . . 0 como con el PRO, según las conveniencias de los partidos, donde ciertos compromisos electorales fueron ignorados ,de elementos nos llevan a esta conclusión· el •. es evidente que Mexico es una democracia pluralista. Una o sacrificados, ya que el presidente fué impotente para la aplicación de éstos, falta de una mayoría legislativa que lo iJi? universal; un sistema de partidos comp~ti/c~;one~ de 10~ gobernantes frecuentes y sinceras, a través del sostuviera. Este riesgo es mayor en la LVIII legislatura, dado que el partido del nuevo presidente es minoritario en ,iuusmos constitucionales; garantías para la ~vo: ~-e~;sten~ia de~ Estado de Derecho, siendo garantizado por 0 ambas cámaras, donde el PRI tiene una mayoría relativa. iy el gobierno. 6 No queda entonces mas que a~sic;on¡ ª _ex,~tencia de grupos plurales y la negociación entre ~ dos opciones, según la organización constituc:ar as mstitucio~~s al nuevo sistema democrático. Para ello Frente a tal situación, no es muy difícil de pasar de un presidencialismo de partido hegemónico hacia un~caracteriza por la duración fija del mandato d al d~l pode~ poh!ico. Un~ de ellas es el régimen presidencial I régimen congresional, tal como lo describió el presidente norteamericano Wilson en su celebre obra " el régimen · la otra es el régimen parlamentario dond e s Pº e_res eJecutivo Yleg1sl~tívo, así como por su separació~ congresional", o aún en un régimen de asamblea como el que conoció Francia bajo la 111 y IV Repúblicas. Esta ento. La principal distinción de estos're ím e e eJe~~tlvo depende del le~~slativo, según fa mayoría en el situación puede generar riesgos más serios que el presidencialismo, siguiendo la lógica del decano de Toulouse, mos enseguida el régimen que mas convTe enf~ ~~hticos es la respons~b1hdad política de ambos poderes. Maurice Hauriou, cuando decía "es aún mas peligroso [el asambleismo] para las libertades individuales que el podert neª exico plural de nuestra epoca. administrativo"5, del hecho que la responsabilidad es compartida entre todo el cuerpo legislativo y no en un solo~ptarse a la pluralidad individuo. f S! _tenem?s en cuenta los elementos esenciales de la dem . . Este riesgo, aunque difícil que se produzca, conviene considerarlo, pues la contingencia de inclinar I tac1on hacia la política gubernamental será el p d ~cra~ia que hem~~ enunciado, es evidente que la balanza del presidencialismo hacia el otro extremo es latente en el estado actual que guarda la Constitución. os que el régimen político, es decir la or anizaci;n e ca ª dia_ ~n la pohbca mexicana. En esta lógica tomamos en cuenta de manera separada los poderes constitucionales del Ejecutivo, de los Diputados y de .La mejor organización es la que soporte ta~s cir ~ del poder pohtico, debe adaptarse a la confrontación d~ Senadores, nos damos cuenta que el presidente encuentra serias dificultades para aplicar su política ante la ausen · npresidencial puede adaptarse pero debe intr ~un~ ancias ~e _ manera natural. Al respecto, aceptamos que el O de una mayoría parlamentaria que lo sostenga. Así lo hemos constatado en la LVI! legislatura, donde el interés de . tos que consideramos importa~tes. Así por el t u~ir~rocedimiento~ ~e demo~racia semi-directa, entre otros grandes partidos ha sido de conquistar el poder y en esta lógica ninguno de esos partidos va permitir al partido en dores), se puede fabricar una mayoría que a~e eren um Y~l ~scruflrno ma~?ntario a dos vueltas (presidente gobierno aplicar totalmente sus políticas publicas yaún menos cuando una elección esté próxima. . lo~ conflictos suscitados entre el Ejecutivo ~g~re.una_ mirnma _gobernab1lldad al sistema político. De esta Tal situación provoca confusión en la ciudadanía, dado que el partido por el cual ha votado va aplicar difícilmente . universal. La deficiencia de éste régimen es~ e _ e~is~ativ~ podran s~r r~sueltos por el poder soberano vía políticas publicas, que fueron comprometidas en las campañas electorales. En esta perspectiva cualquier pa les, no podrán ser sancionados por el electora~e si e e1ecutivo O el legislat~vo ~o satisfacen sus compromisos puede tratar de provocar la frustración del gobierno, aprovechando los mecanismos de control parlamentario, en tante la vialidad de continuar en régimen reº:Jª q~e su mandato consfituc,onal es fijo. los cuales contamos al veto legislativo. Frente a tal situación, el presidente no dispone de ningún mecanismo pa ntario satisfacen mejor al nuevo contexto ~e~· encia~ ~~nsamos que las características de un régimen superar un bloqueo como el que mencionamos. Encontramos entonces otra falla del actual contexto, mismo que bilidad política del gobierno frente al Con res '~~o, e echo que por la ~xistencia de figuras como la 1 hace reflexionar sobre el estado actual que guardan las instituciones políticas. En este contexto, el interés de ~~ pueden ser resueltos por el arbitraje de la~iud~d ~ut~~s Y_s~nadores), .la disolución y el referéndum, los sociedad que participa através de su voto no es suficiente para lograr una democracia gobernable, sino que ha~fa on hecha por los ciudadanos y la aplicación de arna¡./ e re~m~en permite entonces una coherencia entre I I un debate constitucional comprometido. Al respecto, no son mas que algunos especialistas que se pronuncian prometida por los representantes de la nación das ~o icas publica~, da?o que el gobierno debe aplicar la manera clara en cuanto al camino a seguir. de censura ~arlamentaria, debiendo presentar ;u ;e~~!ió~a~er~ el e1ecutivo podr~ ser ~ancionado por una nu~vas elecciones, donde el ciudadano eligirá n o e parlame~to podra ser disuelto, convocando uevamen e una mayona parlamentaria, quien a su vez Llegamos así a la última falla que encontramos en el actual contexto político : un debate constitucional raunnuevogobierno. dirección. Aunque la funcionalidad de la Constitución es cuestionada en el cuadro de la reforma del Estado, ningu dirección clara ~s presentada no por 1~ Mesa de 1~ Re!orma del Estado, _instalada por el presidente Vic~n_t~ Fox,ni ~a organización que proponemos como mas conveni . . la Mesa de Partidos. El problema comienza en el intenor de estos organismos, dado que en su compos1c1on n? hay_ c1a que encontramos es que por este régi ent~ es enton~s u~ r~g1men parlamentario dualista. 1 La I consenso que enfoque un mismo rumbo. Algunos se manifiestan favorables a conservar el régimen preside oreinante pueden ser conciliados. Por una pm~n, t~a presid~nc1a~1sta, que todavía prevalece, y el proponiendo ciertos matices de régimen parlamentario, complicando así el rumbo a seguir ; otros proponen de jefe de la mayoría parlamentaria O como ~ fie,de e e . e ~s~ado Jugana un rol de equilibrio, ya sea en su I adopción del régimen parlamentario. Al respecto, ni los líderes de los partidos, ni el presidente Fox se de la soberanía popular manifestada en las 1~ e _e ª mmon~, por otra parte,_ será obligado a respetar la p~onunciado sobre estas proposiciones,_con el pretexto q~~ será el co_n_senso quien decidirá. L~_decisión final . o. Si agregamos a esto que ciertos derechosed:~crones, constituyendo un gob1~rn~ según fa mayoría en el ciertamente ser tomada por consenso, sm embargo, los dmgentes pohticos no cumplen su func1on de conductores es parlamentarias de control por ejemplo) t ~n _ser asegurados ~ara la ~mona (la presidencia de las la sociedad, sobretodo en temas tan complicados como el que nos ocupa. ª~!ªc!ones son necesarias, afí~ de hacerefe~::a~ regimen pu~?e funcionar satisfactoriamente. Ahora bien, ion inmediata e ilimitada de los le isladores diaresponsabilidad electoral de los gobernantes. Faltaría así Al respecto, no son mas que algunos especialistas que se pronuncian de manera determinante en cuan ntarios sea consecuente y estimula~te ara ' butados Y sen~dores, para q~e la calidad en los trabajos camino a seguir. La crítica que formulamos es contra los dirigentes políticos mas que contra los especialistas, q la que elige y/o reelige a sus gobernantes ~eg . un t u~n _d~sempen': de sus funciones. ¿No es la soberanía bien es cierto que sus análisis son importantes, son los políticos que toman las decisiones. un eI ra a1o esempenado? i f/~ Septiembre 2001 EL NUEVO CONTEXTO POLITICO MEXICANO íl:~~~-------~fi~~~:-::--:=--==-----------bre 2001 EL NUEVO CONTEXTO POLITICO MEXICANO �Revista del Instituto de lnvesti dones urídicas ~sta del Instituto de Investigaciones Jurídicas B / Adaptarse ala alternancia aayoría en la Asamblea Nacional. lF~n~is Goguel, cita~o por Jean Gicquel, in Revu du Droitpublic Nº4 2000 997 ISi es verdad que el EJecutivo tiene necesidad de ne ociar co e ' 'p. · .. ros ochenta, no es sino hasta la LVII legislatura que s;vé bl' ~e0I o~greso de la Umon e!~resupuesto del Estado desde los íCitado porCHEVALLIER JacquesÉ: L'État de Droit Mo t\ ,g~. ªce era nume~osas pet1c1ones de los otros partidos. ;Podemos conslutar sobre el concepto que hem~s to:c res ,en, coll. Clef~, ~a~s'. 2000:~-32. . ~ítulo II La démocr~tie por LAVAU Georges con la ~di de -~emocra~,~ mE: m Traite de .Sc,ence politique volumen. 11 ~t~ma P?!iarchit?E»in La democracia y sus críticos d~R:i;~~~~I de Ohv1er DUHAMEL, al igual que en la définición de La mtenc,on aqu1 no es de caer en la polémica d. . · . ,esidencialÉ»,«Édualista renovadoÉ» o «Éparlamenta _ aca em1ca s?bre el. term_m~ qu~ despierta el régimen «Ésemi!lllentos institucioAnales de este polémico régimen. no con correctivo pres1denc1alE», sino de tomar algunas ideas de los IPROUST MarcelE: A la recherche du t d S ~s. emps peri u, odome et Gomorrhe, présentation d'Antoine Compagnon, Gallimard, La alternancia es la consecuencia de una serie de factores que tienen en cuenta el sistema electoral, el <<Ésistema poliarchicoÉ»in La democracia ysus criticosde Robert Dahl. 7 La intención aquí no es de caer en la polémica académica sobre el termino que despierta el régimen «EsemipresidencialÉ»,«Édualista renovadoÉ», o «Éparlamentario con correctivo presidencialÉ», sino de tomar algunas ideas de los elementos institucioAnales de este polémico régimen. 8 PROUST MarcelE: A la recherche du temps perdu, Sodome et Gomorrhe, présentation d'Antoine Compagnon, Gallimard, Paris. mandato constitucional de los poderes y la armonía electoral. En México, la alternancia ha sido posible gracias al nuevo sistema de partidos, donde el federalismo juega una influencia incontestable. Este es actualmente multipartidista del hecho que en la escala local existe una bipolarización entre el PRI y PAN, PRI y PRO o aún PRI y una alianza partidista, esto dependiendo del Estado que se trate. En este contexto todos los partidos están representados en la escala nacional. Ahora bien, para asegurar una mayoría parlamentaria que asegure la gobernabilidad de la democracia mexicana, falta reformar el escrutinio presidencial y parlamentario. Para eso proponemos la introducción del escrutinio mayoritario ados vueltas, pero conservando el escrutinio proporcional para las elecciones de los diputados. Por una parte, el escrutinio mayoritario permite la fabricación de una mayoría estable, conservando la pluralidad de partidos, del hecho que en la primera vuelta los partídos miden su fuerza electoral real para negociar en la segunda. Esto a funcionado satisfactoriamente en Francia, donde existe una bipolarización, a pesar de la existencia de múltiples partidos. Por otra parte, la proporcional no impide la creación de una mayoría si elevamos la barra electoral, tal como lo confirma la experiencia alemana. Nuestra propuesta asegura así la bipolarización en la escala federal -existente a nivel local- por la vía institucional. Es así que las últimas elecciones se desarrollaron en ambos niveles de la política mexicana. La ventaja de asegurar la bipolarización por la vía institucional es de estabilizar las alianzas, asegurando el respeto de la voluntad ciudadana, so pena de ser sancionados ala !esa d 1 8 ocasión de las elecciones ordinarias oavanzadas oaún por un referéndum. e ª oca En cuanto ala duración de los mandatos, conviene conservar la armonía electoral existente. Es decir, que los mandatos del presidente y el de los diputados y senadores no sean modificados, o bien que el mandato presidencial sea reducido a cuatro años, con posibilidad de reelección. Pero en ese caso, conviene que el mandato de los diputados sea reducido a dos años con posibilidad de reelección inmediata e ilimitada; así mismo que el mandato de los senadores sea reducido a cuatro años con posibilidad de reelección inmediata e ilimitada. Esto con la finalidad de no perder la armonía electoral, afín de conservar la coherencia de las mayorías presidencial yparlamentaria. Por otra parte, al asegurar una mayoría, el consenso no sería forzosamente sacrificado, al contrario, el consenso sería obligado dadas las circunstancias geopolíticas de México (ya hemos hecho mención de la bipolarización en la escala local, situación que asegura el multipartísmo en la escala nacional). Los dos partidos en balotaje deberán obligadamente negociar con los otros partidos para asegurar la victoria electoral. En el régimen parlamentario que proponemos, algunos ministerios podrían ser bajo ésta lógica negociados, bajo un programa coherente de gobierno. En esta óptica, todo partido esta incluido en la política nacional y es así que el consenso esta asegurado, excluyendo la exclusión. A manera de conclusión, quisiéramos terminar como empezamos, con un pensamiento de un escritor, pero esta vez se trata del escritor francés Marce! Proust: "Algunas veces el futuro habita en nosotros sin que lo sepamos, Y nuestras palabras, que creen mentir, diseñan una realidad próxima..,s Es así que proponemos algunas ideas en el presente artículo, las que pretenden elaborar una problemática sobre el nuevo contexto político mexicano. Tenemos la convicción que estas proposiciones pueden ayudar al buen funcionamiento de las instituciones políticaS mexicanas. Si el futuro porta un gran porcentaje de incertitud, al menos conviene preverlo. 1 Hay que precisar que el pluralismo institucional comienza mediocremente en 1977, con la reforma política de Jesúis ReyesHeroles. 2 Hablamos de cohabitación en el sentido que el expresidente francés, Valery Giscard D'Estaing lo dijo luego que su partido tubO que compartir el poder político en 1974, pues apesar de que fue electo presidente de la República, su partido no contaba con una mayoría en la Asamblea Nacional. EL NUEVO CONTEXTO POLITICO MEXICANO Septiembre 2001 tiembre 2001 EL NUEVO CONTEXTO POLITICO MEXICANO [ml �� Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Revista del Instituto de Investigaciones Jurídicas Description An account of the resource Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UANL. Es una revista de investigación y divulgación de las ciencias jurídicas, legislación, política, e historia. Text A resource consisting primarily of words for reading. Examples include books, letters, dissertations, poems, newspapers, articles, archives of mailing lists. Note that facsimiles or images of texts are still of the genre Text. Título Uniforme Revista del Instituto de Investigaciones Jurídicas Año de publicación El año cuando se publico 2001 Volumen Volumen de la revista 1 Número Número de la revista 2 Mes de publicación Mes cuando se publicó Septiembre Día Día del mes de la publicación 1 Periodicidad La periodicidad de la publicación (diaria, semanal, mensual, anual) Semestral Relación OPAC https://www.codice.uanl.mx/RegistroBibliografico/InformacionBibliografica?from=BusquedaAvanzada&bibId=1753730&biblioteca=0&fb=20000&fm=6&isbn= Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Revista del Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2001, Vol 1, No 2, Septiembre Creator An entity primarily responsible for making the resource Quezada Bautista, Pedro, Director Subject The topic of the resource Derecho Criminología Sociología Política México Nuevo León Description An account of the resource Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UANL. Es una revista de investigación y divulgación de las ciencias jurídicas, legislación, política, e historia. Publisher An entity responsible for making the resource available Universidad Autónoma de Nuevo León, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Contributor An entity responsible for making contributions to the resource Hernández García, Jesús, Subdirector Ayala Villarreal, Helio E., Consejo Editorial Date A point or period of time associated with an event in the lifecycle of the resource 01/09/2001 Type The nature or genre of the resource Revista Format The file format, physical medium, or dimensions of the resource tex/pdf Identifier An unambiguous reference to the resource within a given context 2016563 Source A related resource from which the described resource is derived Fondo Universitario Language A language of the resource spa Spatial Coverage Spatial characteristics of the resource. San Nicolás de los Garza, N.L., (México) Access Rights Information about who can access the resource or an indication of its security status. Access Rights may include information regarding access or restrictions based on privacy, security, or other policies. Universidad Autónoma de Nuevo León Rights Holder A person or organization owning or managing rights over the resource. El diseño y los contenidos de La hemeroteca Digital UANL están protegidos por la Ley de derechos de autor, Cap. III. De dominio público. Art. 152. Las obras del dominio público pueden ser libremente utilizadas por cualquier persona, con la sola restricción de respetar los derechos morales de los respectivos autores Comercio electrónico Corrupción Dogmática jurídica Filosofía del derecho Presupuesto