https://hemerotecadigital.uanl.mx/files/original/404/20653/Desafios_Juridicos_2023_Vol._3_No_4_Enero-Junio.pdf 50e208d1ce4aaa311d805d2232e0521c PDF Text Text ISSN: 2954-453X ENERO-JULIO. 2023 .VOLUMEN III, NO.4. PUBLICACIÓN SEMESTRAL ��3 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos Sobre la revista Desafíos Jurídicos Vol. 2 Núm. 3, Julio-Diciembre 2022, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@ uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. Se autoriza compartir, copiar y redistribuir el material en cualquier medio o formato; y de remezclar, transformar y construir a partir del material, citando siempre la fuente completa. Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial 4.0 Internacional. �4 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Equipo Editorial DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCIA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: MTRO. OSCAR P. LUGO SERRATO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán CORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez CORDINADORA DEL NÚMERO: Dra. Karina Soto Canales ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez COMITÉ EDITORIAL: Amalia Guillén Gaytán, Alberto Rojas Ríos, Alonso Martínez Arrieta, David Emmanuel Castillo Martínez, Gina Jaqueline Prado Carrera, Humberto Sierra Porto, José Luis Prado Maillard, Juan Ángel Salinas Garza, Julio Ortiz Gutiérrez, Lucio Pegoraro, Luis Bustos, Luis Ferney, Mario Alberto García Martínez, Martha León Alonso, Mercedes Iglesias Bárez, Michael Gustavo Núñez Torres, Mohammad H. Badii Zabeh, Rafael Estrada Michel, Rodrigo Maldonado Corpus. COMITÉ CONSULTIVO: Alicia Azzolini Bincas, Carlos Báez Silva, Carlos Ugo Santander, Dealmy Delgadillo Guzmán, Edson Jesús Quindes James, Eloísa Quintera, Félix Guadalupe Contreras Arguiropulos, Fernando Hernández Silva, Gabriela Carmona Ochoa, Héctor S. Maldonado Pérez, Helio Iván Ayala Moreno, Hugo José Regalado Jacob, Joaquín Merino, Juan Antonio Caballero Delgadillo, Livier Olivia Escamilla Galindo, Luis Gerardo Rodríguez Lozano, Miguel Ángel Rivera López, Nancy Nelly González Sanmiguel. ILUSTRACIÓN DIGITALDE LA PORTADA: M.A. Daniel Vazquez Azamar “Decisiones” ©2022 �5 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos Índice ARTÍCULOS 10-23 Vivir o convivir: La disyuntiva en la era de la incursión de las tecnologías de inteligencia artificial en la cotidianeidad Juan Carlos Sánchez Aguirre (Universidad Internacional de las Américas UIA, Costa rica) 24-37 La categoría dogmático penal de la tipicidad, el principio de legalidad y los delitos informáticos en la legislación ecuatoriana. Ciberseguridad y criminalidad informática Alfredo Islas Colín y Marilyn Sarai Avalos Huesca (Universidad Central del Ecuador y Universidad de los Hemisferios) 38-49 El constitucionalismo de la IA Ariel Agramont Loza (Universidad Católica Boliviana) 50-77 El panorama legislativo de la protección de datos en Latinoamérica en el período 2018-2022 Yarina Amoroso (Universidad de Ciencias Informáticas) y Jacqueline Guerrero (Universidad Internacional del Ecuador) 78-93 Los retos actuales del derecho mexicano en materia informática y su legislación como medio de prevención de controversias a futuro Brenda Yamila Castillo Alvarado (Universidad de las Américas Puebla 94-107 Contribuciones para consolidar la carta peruana de derechos digitales Katty Agripina Pérez Ordoñez (Universidad Andina Néstor Cáceres Velásquez) 108-121 El movimiento “rules as code” y el modelo “og”. a propósito de un espacio a mejorar de modo acelerado Olinda Beatriz Suárez Hernández & José Guillermo García Murillo (Universidad de Guadalajara) 122-137 Alcance del Trato de Nación más Favorecida (TNMF) y su aplicación en derechos adjetivos, a partir de la interpretación de la Cláusula de Nación Mas Favorecida (CNMF) en cada uno de los Tratados Base en los Tratados Bilaterales de Inversión (BIT). Paola Stephania Muñiz Lupian (Universidad Autónoma de Nuevo León) CRITICA JURISPRUDENCIAL 140-151 El impacto de la discapacidad dentro del divorcio sin expresión de causa a la luz de lo resuelto por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación al conocer del juicio de amparo directo 12/2021 Napoleón Narváez Treviño (Universidad Autónoma de Nuevo León) RESEÑA DEL LIBRO 154-159 Verdad, error y proceso penal. Un ensayo sobre epistemología jurídica (Larry Laudan) Edwin Horacio Gracia Elizondo (Universidad Autónoma de Nuevo León) �6 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Presentación Desafíos Jurídicos es una revista editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León a través de la Facultad de Derecho y Criminología que tiene como objetivo difundir la ciencia jurídica de actualidad como elemento estructurador de baluartes jurídicos que fortalecen el Estado de Derecho y la Cultura de la Legalidad. La sinergia entre la revista Desafíos Jurídicos y el Doctorado en Derecho, el cual es reconocido como un programa de calidad por el Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología; contribuye a generar productos científicos de alto nivel, tendentes a la consolidación y fusión de la docencia con la investigación científica. El aporte de investigadores de reconocimiento tanto nacional como internacional contribuye a satisfacer las necesidades más acuciantes de las sociedades del siglo XXI en especial a las referidas con la administración e impartición de la justicia. La Facultad de Derecho y Criminología comprometida con la sociedad neolonesa y del país, se enorgullece de contar con una revista científica de formato digital que sirva de plataforma en el desarrollo y difusión de conocimiento de impacto social que permee en las estructuras de la sociedad en el mejoramiento de todos los ciudadanos. Desafíos Jurídicos afronta el reto de ser una de las revistas jurídicas más importantes de Latinoamérica. Óscar P. Lugo Serrato Director de la FACDYC �7 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos Editorial La Federación Iberoamericana de Asociaciones de Derecho e Informática (FIADI) fue constituida en el año 1984, con ocasión del “I Congreso Iberoamericano de Informática Jurídica”, celebrado en la ciudad de Santo Domingo, República Dominicana entre el 29 de octubre y el 2 de noviembre de 1984. En dicha ocasión los Presidentes de las Asociaciones Nacionales de Informática Jurídica adoptaron la decisión de creación de la FIADI con objeto de coordinar sus distintas corrientes de actividades, tales como congresos y publicaciones. Desde 1984 hasta la fecha la Federación Iberoamericana de Asociaciones de Derecho e Informática (FIADI) ha desarrollado, casi sin interrupción, su actividad vinculada al Derecho y las Tecnologías y se ha consolidado como una instancia de cooperación, intercambio de experiencias y de generación, promoción y difusión de soluciones en torno a la Informática Jurídica, el Derecho Informático y/o el Derecho aplicable a las Tecnologías de la Información y la Comunicación, reconocida internacionalmente. FIADI ha desarrollado una intensa actividad académica de formación y promoción de estas temáticas mediante la organización de los Congresos Iberoamericanos de Derecho e Informática que suman a la fecha su versión XXIV, organizado en conjunto con la Facultad de Derecho y Criminología de la UANL, los días 26 al 28 de octubre de 2022. Con el tiempo y para el mejor desarrollo de sus actividades FIADI incorporó entre sus asociados/as a personas físicas, bajo el único requisito de estar vinculadas al estudio y desarrollo del Derecho y las Tecnologías, situación que en la práctica ha hecho extender profusamente la red en Iberoamérica. Ahora bien, es menester señalar que en el 2010 organizamos el XIV Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática, del 25 al 30 de octubre del propio 2010, también en la Facultad de Derecho y Criminología de la UANL. Ninguna persona en cualquier camino del aprendizajeprofesional, no podemos dejar de lado el tema de tecnología, en lo individual es claro que la transformación digital ha jugado un papel importante en los últimos años, y más aún en tiempos de pandemia por Covid 19 con las diversas tecnologías disruptivas que hemos visto y utilizado, como lo vemos en gobierno digital, justicia electrónica desde lo que hemos avanzado en la procuración e impartición de justicia, con la pandemia. Ahora los retos son muchos, entre los que destacan: los llamados derechos digitales, inteligencia artificial, robótica, metaverso, ciberseguridad, ciberacoso, �8 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx violencia digital, evidencia digital y reglas de valoración, derechos humanos de nueva generación, temas que encontraras en la presente publicación, en la cual ofrecemos, las ponencias aceptadas en el XXIV Congreso, esperando que sea de utilidad para todas y todos. Dra. Myrna Elia García Barrera Presidenta del Comité Organizador Ponencias presentadas en el XXIV Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática, que organiza la FIADI y la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León, México (FACDYC – UANL), 26, 27 y 28 de octubre del año 2022. �Fotografía Plate6 por Daniel Vázquez Azamar Artículos �10 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Juan Carlos Sánchez Aguirre (Universidad Internacional de las Américas UIA) Vivir o convivir: La disyuntiva en la era de la incursión de las tecnologías de inteligencia artificial en la cotidianeidad. pp. 10-23 Fecha de publicación en línea: 31 de enero del 2023. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 3 Núm. 4, Enero-Junio 2022, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. Se autoriza compartir, copiar y redistribuir el material en cualquier medio o formato; y de remezclar, transformar y construir a partir del material, citando siempre la fuente completa. Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial 4.0 Internacional. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCIA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: MTRO. OSCAR P. LUGO SERRATO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán CORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez CORDINADORA DEL NÚMERO: Dra. Karina Soto Canales ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vazquez Azamar “Decisiones” © 2022 �11 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos Vivir o convivir: La disyuntiva en la era de la incursión de las tecnologías de inteligencia artificial en la cotidianeidad Living or coexisting: The dilemma in the era of the incursion of artificial intelligence technologies into daily life Fecha de publicación en línea: 31 de enero del 2023 Por: Juan Carlos Sánchez Aguirre* * https://orcid.org/0000-0002-3644-117X Universidad Internacional de las Américas UIA, Costa rica Resumen. La frecuente interacción entre las personas y las nuevas tecnologías inteligentes ha hecho que a diario se delegue todo tipo de tareas a éstas. Muchos han ido creando una dependencia creciente y ésta se ha normalizado al punto de ser imperceptible y hace que las personas estén renunciando a convivir de manera presencial con las demás para pasar más tiempo con estos sistemas. Este trabajo trata sobre esta nueva realidad y procura descubrir si esta interacción nos está apartando del goce de un derecho fundamental emergente, el de poder estar con nuestros semejantes y pretende evidenciar la necesidad de protegerlo. Esto se hizo mediante la lectura de publicaciones sobre salud mental, robótica e inteligencia artificial, así como el estudio de normativa internacional, análisis de doctrina y entrevistas a personas expertas en tecnología, psicología y derechos humanos. Un propósito secundario es que las personas lectoras tomen conciencia de que las nuevas tecnologías son un punto vértice donde concurren una serie de afectaciones a nuestros bienes jurídicos para generar debate académico, y concluye con una sinopsis analítica de la investigación y con un conjunto de recomendaciones sobre los principios con los que se debe de tratar el tema en lo subsecuente. Palabras clave: robótica, inteligencia artificial, salud mental, convivencia humana, derechos emergentes, derechos humanos. Abstract. The frequent interaction between people and new intelligent technologies has meant that all kinds of tasks are delegated to them daily. Many people have developed a growing dependency, and this has become normalized to the point of being imperceptible and they are giving up social coexistence to spend more time with these systems. This research deals with * Costarricense, licenciado en derecho por la Universidad Internacional de las Américas (UIA), magíster en derechos humanos y en educación para la paz por el Instituto de Estudios Latinoamericanos de la Universidad Nacional (IDELA), profesor de la Escuela de Ingeniería Industrial de la Universidad de Costa Rica (EII-UCR). �12 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx this new reality and seeks to discover if this interaction is separating us from the enjoyment of an emerging fundamental right such as being able to be with our fellows and aims to make evident the need to protect it. All this was done by studying articles and publications on mental health, robotics, and artificial intelligence, as well as analyzing international law, doctrine, and interviewing experts in technology, psychology, and human rights. A secondary purpose is that readers become aware that new technologies are an intersection point where our rights concur to generate an academic debate and concludes with an analytical synopsis of the research and with some recommendations on the principles with which this issue should be treated in the future. Keywords: robotics, artificial intelligence, mental health, human coexistence, emerging rights, human rights. NOCIONES CONCEPTUALES El título de esta investigación llama la atención porque nos lleva a reflexionar sobre el hecho de que los seres humanos no somos criaturas que vivimos, sino criaturas que convivimos. Así las cosas, el simple enunciado de la existencia nos podría llevar a un debate filosófico interminable de si sólo los seres vivos existen o si las cosas inanimadas también tienen una existencia - si interpretamos ésta como la simple condición del estar. Para las personas de habla inglesa este tipo de discusión está más relacionado con la realidad construida mediante la palabra, ya que para ellas el verbo to be es un concepto dual donde se juntan el ser y el estar en un solo vocablo. No obstante, para los de habla castellana, el ser y el estar son dos cosas distintas y es aquí donde se da un debate ontológico que podría ser inacabable. En palabras más sencillas y para no hacer de este apartado algo innecesariamente extenso, podemos afirmar que el ser es una existencia que tiene que ver con la vida y el estar puede ser simplemente la presencia física de algo. Basados en lo anterior, podemos decir que la existencia nuestra se afirma y confirma mediante la convivencia con otros semejantes que sepan que estamos aquí y ahora, sin importar las cosas de las cuales estamos rodeados y que no poseen vida. No obstante, este convivir no debería dejarse sin observar y regular porque, como veremos, la revolución tecnológica nos está llevando hacia una interacción cada vez más frecuente con solamente adminículos (gadgets), artefactos inteligentes y sistemas dinámicos programados (como software complejo y aplicaciones populares, apps) que nos hacen compañía o que, en el mejor de los casos, fungen como mediadores con otros seres humanos. En junio de 2012, un chatbot (programa informático diseñado para charlar con un sistema) de nombre Eugene Goostman logró superar la prueba de Turing de manera que Vivir o convivir: La disyuntiva en la era de la incursión de las tecnologías de inteligencia artificial en la cotidianeidad. PP. 10-23 �13 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos hizo que más del 30% de los jueces que participaban en un experimento en la Royal Society de Londres pensara que estaban interactuando con un muy jovial chico de trece años en Ucrania, que respondía a preguntas sobre sus primeros años viviendo cerca del mar Negro, su displicencia hacia la saga de películas de Star Wars y su particular gusto por las canciones del rapero estadounidense, Eminem. (Fresneda, 2014). Con esta prueba superada, se evidenció que un programa de inteligencia artificial no sólo puede hacerse pasar por un ser humano, sino que hasta puede resultar entretenida la convivencia con este. Lo anterior no es nada nuevo bajo el Sol, antes de la contingencia mundial por la pandemia del COVID-19, la soledad en la que muchas personas viven a pesar de estar en un mundo totalmente interconectado era ya un asunto que algunos profesionales en psicología no habían querido dejar pasar. Tal es el caso de la doctora Julianne Holt-Lunstad (2015), psicoanalista del Brigham Young University, quien dijo que “existe evidencia sustancial que nos indica que los individuos que carecen de conexiones sociales (aislamiento social tanto objetivo como subjetivo) están en riesgo de muerte prematura”. (Holt-Lunstad, 2015, p. 20) Existen innumerables ejemplos de lo que pareciera ser lo que nosotros llamamos el silencioso rapto tecnológico de nuestra era y estos van desde las personas que viven solas, pero que poseen aparatos inteligentes que les limpian la casa y les preparan el café a una hora predeterminada, hasta el caso de un japonés de nombre Akihijo Kondo que dijo haberse casado con un holograma digital de forma femenina generado mediante tecnología de realidad virtual (Rothkopf, 2018) y la nueva tendencia llamada mukbang que se trata de pagar por mirar de manera remota a otras personas ingerir sus alimentos para sentirse acompañados mientras se ingieren los propios (Lavelle, 2018). Estos casos parecieran irrisorios, pero lo cierto es que es público y notorio que los seres humanos estamos prescindiendo cada vez más de la presencia de semejantes para pasar más tiempo siendo asistidos por la tecnología. Además, estamos interactuando con otros seres humanos de manera remota y con estos sistemas como mediadores. El tema de la soledad de nuestra era es tan serio que el gobierno inglés anunció en 2018 que estaba creando una cartera ministerial para atender este flagelo psicológico que afectaba entonces a nueve millones de personas en ese país (que equivalía a casi el 14% de la población) y que se dijo impacta especialmente a las personas en estado de pobreza, las poblaciones migrantes, las desempleadas y aquellas personas con limitaciones físicas. Así fue como nació el llamado Ministerio de la Soledad (Loneliness Minister) para atender el problema de salud pública que representa la soledad y el aislamiento. (John, 2018) Un reportaje de la revista británica New Statesman (que tiene el atractivo lema de “para un pensamiento preclaro en tiempos oscuros”) de 2019 tiene el interesante título de ‘Los robots de atención social privatizan la soledad y erosionan el placer de ser verdaderamente conocidos’ (Social care robots privatise loneliness, and erode the pleasure of being truly known). Su autora nos habla de Pillo, un robot Juan Carlos Sánchez Aguirre �14 Desafíos Jurídicos de ojos azules y sonrisa pixelada que sabe todo lo que las personas de una casa deben de atender gracias a sus receptores y sistemas de inteligencia artificial. El artículo finaliza con una frase premonitoria que dice que “el bienestar emocional y el contacto humano serán cada vez más prescindibles” (Beater, 2019). Lo anterior ha llevado a algunos investigadores a reflexionar sobre este cohabitar y coexistir con sistemas inteligentes desde una óptica social (sí, otra vez, el vivir y convivir). Acá, ya no hablamos solamente de artefactos con piezas mecánicas, sino también de programas informáticos dinámicos que son capaces de virtualizar una personalidad en una computadora y sin la necesidad de existir físicamente. Tal es el caso del profesor Domenico Parisi (2017), investigador del Instituto de Ciencias y Tecnologías Cognitivas de Roma, quien habla de los robots humanoides y de los robots humanos. Los primeros vienen a ser los artefactos físico-mecánicos y los segundos aquellos que son producto de una simulación digital que sólo puede verse en un equipo de cómputo. Parisi habla de la importancia de comprender la parte social de la convivencia humana más allá de la simple existencia (el vivir) y profundiza la característica humana de la interacción cultural (el convivir). Este dice que “otra característica de los robots humanos que traerá problemas a las personas es que los robots humanos necesitarán ser robots muy sociables porque los humanos son animales muy sociales”. (Parisi, 2017. p. 165) Queda claro que los humanos definitivamente estamos pasando mucho tiempo con objetos carentes de vida, pero inteligentes. Para na- desafiosjuridicos.uanl.mx die es ya un secreto que la llamada Internet de las Cosas (Internet of Things, IOT) se ha metido por todas partes y viene de la mano con sistemas de tecnologías de inteligencia artificial. Esto nos lleva a pensar en la dependencia que tenemos y a caer de nuevo en la conclusión evidente de que hemos ido delegando una serie de tareas y decisiones a estos sistemas. Otro aspecto que debemos de tener claro es que los seres humanos tenemos una tendencia natural a desarrollar vínculos afectivos con las personas con quienes convivimos regularmente, pero que además extendemos esta afección hacia las cosas que poseemos y más si éstas nos son de utilidad. Para nadie es un secreto que muchas veces nos apegamos a objetos más por un valor afectivo que por su valor de mercado. María José Santos González (2017) advierte esto cuando dice que “aflorarán vínculos afectivos muy fuertes con los robots que nos evocarán sentimientos de cariño” y que esta relación “supondrá riesgos sociales como el que la gente no sea capaz de diferenciar entre la realidad y la ficción, entre lo natural y lo artificial”. (Santos Gonzáles, 2017, p. 28) Muchas veces se ha dicho que no hay mejor guionista que la realidad y esto ha quedado muy bien demostrado en este tiempo, en el cual la narración de la trama es un mundo distópico y apocalíptico que pareció estar genuflexo ante un Némesis invisible llamado COVID-19. Y es que, hasta hace pocos años, este tema tenía relevancia cuando pensábamos que todo lo que he descrito anteriormente se trataba de una decisión voluntaria (bastante discutible, por cierto), pero la crisis sanitaria Vivir o convivir: La disyuntiva en la era de la incursión de las tecnologías de inteligencia artificial en la cotidianeidad. PP. 10-23 �15 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos global nos enseñó que muchas personas fueron sometidas al convivir con aparatos o sistemas tecnológicos que sustituyeron las labores que tradicionalmente eran llevadas a cabo por otros seres humanos. Un ejemplo de esto que estamos hablando es el caso de los adultos mayores (la población de alto riesgo ante el patógeno) que fueron atendidos por robots u otros sistemas de la llamada nursing technology y no sabemos si consintieron libremente para ser sometidos a este tipo de atención. (Kataz, 2020) mizan el devenir de la historia y la vorágine tecnológica en la que estamos inmersos está generando una importante cantidad de situaciones que están dinamizando este apartado en particular. DE DÓNDE VIENEN LOS SOLITARIOS Los profesionales de la salud mental no consideran que los conceptos de aislamiento social y soledad sean sinónimos. Para Joan Gene-Badi (2016) del Instituto Catalán de la Salud en Barcelona (España), el aislamiento Así las cosas, la humanidad se enfrenta a un social es la situación voluntaria de tener connuevo caso de la inversión de los derechos tactos mínimos o nulos con otras personas, humanos de la que nos hablaba Franz Hinke- mientras que la soledad es la sensación de lammert (2018) y es que, en un afán de asistir- tener menor afecto y cercanía de lo deseado. nos mejor, caemos en un silencioso rapto tec- (Gene-Badia, 2016). Entonces, la autonomía nológico que nos aísla de la convivencia con de la voluntad está jugando un papel muy imotros seres humanos, y nos da la justificación portante en la toma de decesiones respecto perfecta para someter a otras personas a vivir a este tema en particular, pero también se asistidas por sistemas inteligentes, reducien- hace menester saber si las personas están do su interacción con los demás, reproducien- teniendo opciones reales a decidir o si esto do así el aislamiento y la soledad con el argu- es consecuencia del silencioso rapto tecnomento de que estamos haciéndoles un favor o lógico. Lo cierto es que las personas profemejorando su calidad de vida. sionales en estas áreas dicen también que la soledad incrementa la probabilidad de paLOS DERECHOS QUE GERMINAN decer males como la demencia senil y aseguran que el aislamiento está muy relacionaEs importante en este punto recordar que los do con la depresión y los casos de suicidio. derechos humanos emergentes son reclamos (Gene-Badia, 2016). El problema no es sólo legítimos que pretenden la aceptación de nue- en las personas adultas, ya que, según un vos valores o conceptos que son producto de estudio del Foro Económico Mundial (2019, la evolución doctrinal como consecuencia de citado por Lim, 2019), más de uno de cada los cambios en los factores que inciden en la tres adultos jóvenes de entre los 18 y los 25 esfera jurídica de las personas. Estos dere- años dijeron tener problemas con sus nivechos pretenden formar parte del catálogo tra- les de soledad y que “existe alguna evidencia dicional a manera de nuevas interpretaciones de que aquellos que están solos tienen más ampliadas para responder a las profundas probabilidades de usar Internet para las intetransformaciones de los elementos que dina- racciones sociales y pasar menos tiempo en Juan Carlos Sánchez Aguirre �16 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx las interacciones de la vida real”. (Lim, 2019, párrafo 14). chos del Niño (Naciones Unidas, 1989) tutela las relaciones familiares, el derecho a tener padres y a tener una educación básica. AdeLos motivos que llevan a una persona a la so- más, prohíbe las separaciones forzadas. Por ledad pueden ser innumerables y muy parti- su parte, la Convención Internacional sobre culares de cada una. No obstante, claro está los Derechos de las Personas con Discapacique la soledad que nos interesa es aquella dad (Naciones Unidas, 2006) protege la autoque se genera por el uso de las nuevas tec- nomía individual, la privacidad, la libertad de nologías inteligentes y ya sabemos que éstas desplazamiento y de tomar decisiones, la parse pueden presentar de muchas maneras y ticipación social, la accesibilidad, la no discrique se recurre a ellas con mayor frecuencia y minación, la libertad de expresión, el acceso a de una manera cada vez más normalizada en la información y el derecho a tener un hogar. nuestra cotidianeidad. Además, promueve el uso de las tecnologías para apoyar a esta población, fomenta su reNORMAS SIN FRONTERAS habilitación y prohíbe los experimentos científicos sin el libre consentimiento de la persona. Hasta aquí, se ha articulado una narrativa que Por último, la Convención Interamericana soincluye publicaciones académicas, artículos bre la Protección de los Derechos Humanos de tecnología y notas periodísticas relvantes de las Personas Mayores (OEA, 2009) proteque asientan el interés actual por este tema, ge ya valores más específicos y mejor definipero es importante también analizar normati- dos (IPPDH, 2015) como la dignidad, la indeva sin fronteras que nos ayude a determinar pendencia, el protagonismo, la autonomía, el si existe un espíritu de protección hacia un buen trato, la atención preferencial, la particibien jurídico emergente más específico. Para pación e integración en la sociedad. apegarnos a las normas de espacio, veremos únicamente normativa internacional superior y Estas normas superiores evidencian la exislas Leyes del Derecho Civil Europeo para la tencia de un espíritu normativo que tutela conRobótica de 2016, que serán las únicas que ceptos y principios fundamentales que van analizaremos. más allá de su enunciado literal, y queda claro que el derecho a convivir con otros es distinto La Declaración Universal de los Derechos Hu- al derecho a sólo vivir. Entonces, el derecho a manos (Naciones Unidas, 1948) y el Pacto de la vida debe de entenderse como el derecho San José (OEA, 1969) tutelan el derecho a la a vivir libres y seguros, y el derecho a la libervida, la libertad, la seguridad, la libre reunión tad también se debe de entender integrado y y asociación; la privacidad, la integridad física, compuesto para hablar ahora del derecho a moral y psíquica y el tener una familia. Ade- no ser aislado de manera degradante y no pomás, prohíben los tratos crueles y fomenta la der elegir con quienes pasar el tiempo, como educación y la instrucción técnica y científica puede ser el caso de quienes son dejados sin con pleno respeto de los derechos humanos, su consentimiento al cuido de un sistema de entre otros. La Convención sobre los Dere- inteligencia artificial sin la posibilidad de poVivir o convivir: La disyuntiva en la era de la incursión de las tecnologías de inteligencia artificial en la cotidianeidad. PP. 10-23 �17 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos der convivir con sus semejantes. Además, se infiere también de esta normativa que el uso de las nuevas tecnologías tiene que estar basado siempre en el respeto a las personas, la debida información sobre los sistemas, la no discriminación y la no experimentación con seres humanos, y esto no se puede separar del derecho a la educación y la ciencia que han de ser entendidas como el enseñar sobre estos avances con un enfoque de respeto a la dignidad. Por su parte, las Leyes del Derecho Civil Europeo para la Robótica regulan a esta tecnología autónoma de inteligencia artificial y protegen a los humanos de los daños que puedan ser causados por los robots, tutelan el derecho a rechazar ser cuidado por uno de ellos, protegen los datos personales procesados por estos, protegen de la manipulación que puedan hacer, prohíbe la disolución de los vínculos sociales, restringe el acceso a las tecnologías que puedan fabricar una criatura híbrida entre humano y máquina (tipo cyborg) y fomentan la igualdad de acceso a estos avances en todos los Estados comuntarios. (European Parliament, 2016, pp. 20-25). Sobresale en esta legislación su clara disposición de cuidar al ser humano de los daños que podrían darse de esta interacción homo-machina y que enuncia el derecho a rechazar ser cuidado por un robot y que expresa de manera clara que estos no pueden separarnos de los demás, ni manipularnos desde la afectividad emocional (una posibilidad que no se había tenido contemplada sino hasta tiempo reciente). QUÉ DICEN LOS QUE MÁS SABEN rior de Estudios Psicológicos de Barcelona nos dijo que las nuevas tecnologías sí están llevando a las personas a un estado de aislamiento que interrumpen el contacto social y que prácticas como el mukbang o las preferencias afectivas como la del mediático nipón, Akihijo Kondo, son todo menos algo conveniente para el bienestar de nuestra especie. López nos habló de algunas necesidades básicas y hasta primitivas como son el contacto físico, las miradas, el tono de la voz y los olores, y dice que nada de esto puede ser sustituido por los emojis o las videollamadas. (López Corrales, comunicación personal, 13 de septiembre, 2021) Por su parte, el ingeniero en robótica Luis Alonso Sánchez de la National Cheng Kung University de Taiwán, nos dijo que ya debemos de concebir a los robots como máquinas capaces de tomar decisiones basadas en el análisis de los datos que reciben y nos habló de cómo estos fueron utilizados en la isla de Formosa para identificar y atender a personas infectadas por el COVID-19 durante la etapa más apremiante de la pandemia. Además, aseguró que el mayor avance en esta tecnología ya no es tanto en la parte mecánica sino en los sistemas de inteligencia artificial y puso de ejemplo el progreso de los chatbots como Eugene Goostman que cada día son más frecuentes en los sistemas operativos de las gigantes de la tecnología de los dispositivos móviles que muchos cargamos a todas partes, tales como el Google Go de Android, Siri de Apple, Cortana de Microsoft, Amazon Echo de Amazon y Bixby de Samsung. (Sánchez Porras, comunicación personal, 13 de agosto, 2021). La doctora Andrea López del Instituto SupeJuan Carlos Sánchez Aguirre �18 Desafíos Jurídicos El doctor Ramón Gil Carreón, doctor en derechos humanos y profesor de la Universidad de Durango, nos recordó que los derechos fundamentales son construcciones doctrinales que evolucionan hacia normativas, pero que no se limitan sólo a lo codificado, sino que repasan también un espectro más amplio de nuevas propuestas basadas siempre en algunos valores del catálogo clásico de estos valores fundamentales de nuestra materia y nos recordó también que las pretensiones de reconocimiento surgen en momentos relevantes y específicos de la historia (como las Revoluciones Atlánticas y la Revolución Industrial), pero nos dijo también que la protección a la convivencia libre entre semejantes estuvo siempre presente desde los primeros esbozos de las ideas del contrato social. (Carreón Gallegos, comunicación personal, 20 de agosto, 2021). desafiosjuridicos.uanl.mx puede ser identificado como un valor jurídico específico y aquí sí podemos asegurar que no existe mucha conciencia sobre este apartado en particular, por lo cual es importante empezar a trabajar en una nueva gnosis académica (¡y de difusión!) que repase las relaciones que nos permiten tener una sana existencia de seres sociales y que la tecnología todavía no logra satisfacer todas estas fibras de necesidades que nos definen como seres humanos. Entonces, podemos, ahora sí, asegurar que nuestra existencia se afirma y confirma a través de la convivencia con los semejantes con los que compartimos el aquí y el ahora, y que este nivel de consciencia existencial colectiva no se puede tener con una máquina o con una rutina dinámica e informática de inteligencia artificial. Con esto claro, podemos asegurar que solamente podemos convivir con los seres que tienen vida y que nuestra existencia CONCLUSIONES con las cosas que no la tienen es una mera inLa idea central de este trabajo ha sido la de teracción con el tecnos (del griego τεχνο) que poder determinar si las tecnologías de inteli- nos facilita algunas tareas cotidianas que angencia artificial pueden aislar a las personas tes tenían mayor grado de complejidad, y que, al punto de limitarles la convivencia con otros en el mejor de los casos, hace de intermediario seres humanos y afectar su salud, y la res- con otras personas porque nos puede dar una puesta es un sí rotundo, ya que queda cla- sensación de compañía porque nos permite ro que esto no es sólo una posibilidad, sino acercarnos a los demás de manera digital. que una realidad que estamos viendo a diario Se trata entonces de una ficción moderna de y que tiene a las personas profesionales de que no estamos en soledad, pero basta con la salud mental observando y atendiendo los preguntarnos dónde quedan todos aquellos casos sobrevenidos por esta intereacción. De aspectos que nos señalaba la doctora Andrea igual manera, queríamos ver si el convivir y López, como lo son el tacto, el olor y la afecno sólo el vivir está tutelado por la regulación tividad íntima que hasta podría ser parte de internacional de derechos humanos y quedó nuestro ser primitivo más recóndito. Debemos claro que sí existe un espíritu normativo su- de cuidar esta parte profundamente humana perior de protección hacia la convivencia y sin caer en una actitud ludita de satanización no sólo a la existencia. También, queríamos de la tecnología y de sus recientes manifestasaber qué tanta conciencia hay de esto y si ciones emergentes, pero sí es necesario tener Vivir o convivir: La disyuntiva en la era de la incursión de las tecnologías de inteligencia artificial en la cotidianeidad. PP. 10-23 �19 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos claro que no importa cuánta de ésta tengamos en nuestro entorno cotidiano, nuestro derecho libérrimo y fundamental es el convivir con las personas y no sólo el coexistir o cohabitar con máquinas o sistemas de inteligencia artificial. Podrá sonar perogrullesco, pero es menester decirlo para asentar bien este colofón: los humanos estamos pasando mucho tiempo con objetos carentes de vida, pero inteligentes, y hemos creado una dependencia hacia este desarrollo dinámico a un punto en el cual les hemos delegado una serie de tareas consuetudinarias hasta el extremo de que hemos renunciado muchas veces a tomar decisiones por nosotros mismos confiando en el mejor diseño de sus algoritmos. La comprensión de esto ya no está en entredicho, sino el cómo lo vamos a abordar para proteger aquellas fibras profundas que nos hacen ser humanos. El primer paso es sin duda el crear conciencia (como esperamos sea el caso de este trabajo) para entender que esto no puede tener una solución afable si primero no comprendemos que debemos de hurgar entre el espíritu normativo y doctrinal de los derechos humanos para reconocer que sí existe un derecho a convivir con otras personas que debe de ser enunciado y tutelado ante el silencioso rapto tecnológico del que hemos venido hablando. Sólo así, podremos empezar a tomar las medidas pertinentes que nos permitan la coexistencia con estas tecnologías bajo los apercibimientos del conocer las posibles consecuencias si no lo hacemos a tiempo, como podría ser el surgimiento de violencias subrepticias sobrevenidas por la inversión de los derechos humanos que el maestro Hinkelammert nos advertía hace ya más de un lustro. Con todo esto claro, podemos empezar a esbozar un nuevo derecho humano emergente y señalarle al Estado cuáles serían las buenas formas para que pueda tutelarlo y hasta pueda contar con la colaboración de las empresas (sujetos de derecho privado), porque la tecnología es en la mayoría de los casos una actividad de emprendimiento no estatal. Es importante también que estos temas entren ya de manera definitiva en los programas de estudio diseñados por los Estados y en las estrategias de difusión colectiva para que generen un interés en boga similar al tema de género, el ambientalismo y el multinacionalismo constitucional. Para esto, hay que sumarle a la academia a las carteras de gobierno (salud, tecnología, educación, comunicación, comercio y demás incumbentes), las instituciones autónomas (como la seguridad social, el sistema financiero, los ayuntamientos, el regulador de telecomunicaciones, institutos encargados del deporte, entre otros), el ombudsman y las defensorías de las poblaciones potencialmente vulnerables y algunas superintendencias. No obstante, nada de esto podrá funcionar a largo plazo con una legislación específica, pétrea y taxativa que pretenda regular todas las posibles conductas y situaciones que podrían surgir. Primero, porque no podemos hacerle a la pitonisa para poder vaticinar la evolución tecnológica. Segundo, porque una regulación numerus clausus puede devenir en obsoleta más pronto de lo que creemos. Entonces, debemos de echar mano a lo más básico del derecho y esto no es otra cosa que los principios, por su condición de no tener una definición mosaica y de que pueden evolucionar con el devenir de los tiempos. Así las cosas Juan Carlos Sánchez Aguirre �20 Desafíos Jurídicos y, para empezar, proponemos que cualquier iniciativa en este sentido esté basada en el principio de información, el principio de neutralidad tecnológica, la protección de datos de las personas y el principio de humanum est pelagus res (primacía de los humanos). desafiosjuridicos.uanl.mx de manera que no se podrá acordar nada en contra de sus disposiciones para sostener estas tutelas fundamentales en el tiempo. Llegado el momento, se podrá considerar la creación de una superintendencia o de un órgano observador adjunto a algunas de las El principio de información deberá de comu- instituciones mencionadas, pero esto deberá nicar, educar y difundir todo lo referente res- de hacerse siguiendo todos los enunciados y pecto a estos avances tecnológicos y sus principios expuestos, de manera que siempre ventajas y riesgos para las personas con un se nos tutele el derecho a convivir con otros espíritu de transparencia para que sepan a seres humanos ante la incursión de las nuequé pueden ser sometidas. El principio de vas tecnologías de inteligencia artificial en neutralidad tecnológica será el que permita la nuestra cotidianeidad. Bien lo dijo Carreón libre oferta de tecnologías y la no imposición Gallegos cuando redondeó lo que me decía de ninguna cuando hubiese varias y el Estado con una verdad que parece de Perogrullo, deberá de velar por que éstas sean mejora- pero que no lo es porque tiene todo el sentido bles y susceptibles de poder migrarlas hacia del mundo habiendo concluido este trabajo: otros proveedores. La protección de datos de “los derechos surgen cuando tienen que surlas personas será para evitar el uso indebido gir”. (Carreón Gallegos, comunicación persode estos y no puede verse aislado del primer nal, 20 de agosto, 2021). principio porque cualquier asunto importante en este sentido debe de ser debidamente informado. El principio de humanum est pelagus TRABAJOS CITADOS res lo proponemos como el más importante de todos porque es el que vela porque la tecnoBeater, E. (7 de agosto de 2019). Social care robots privatise logía nunca sea un fin en sí mismo, sino que loneliness and erode the pleasure of being truly known. se considere que el fin de cualquier desarroNew Statesman. Recuperado el 10 de mayo de 2021, llo sea el bienestar de la persona, y así se https://www.newstatesman.com/science-tech/2019/08/ procure que la convivencia no se rompa y que social-care-robots-privatise-loneliness-and-erode-the-plelas libertades estén siempre garantizadas measure-of-being-truly-known. diante valores como la igualdad y la no discriEuropean Parliament. (2016). European Civil Law Rules in minación. Además, todo esto apelando a los Robotics. Brussels: European Parliament’s Commitvalores más tradicionales de la bioética, como tee on Legal Affairs. Obtenido de http://www.europarl. los enunciados en el Informe de Belmont europa.eu/RegData/etudes/STUD/2016/571379/IPOL_ (1976) que repasan aspectos que no se añeSTU(2016)571379_EN.pdf. jan, como el uso de tratamientos moderados Fresneda, C. 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Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 3 Núm. 4, Enero-Junio 2022, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. Se autoriza compartir, copiar y redistribuir el material en cualquier medio o formato; y de remezclar, transformar y construir a partir del material, citando siempre la fuente completa. Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial 4.0 Internacional. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCIA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: MTRO. OSCAR P. LUGO SERRATO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán CORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez CORDINADORA DEL NÚMERO: Dra. Karina Soto Canales ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vazquez Azamar “Decisiones” © 2022 �Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 25 Desafíos Jurídicos La categoría dogmático penal de la tipicidad, el principio de legalidad y los delitos informáticos en la legislación ecuatoriana. Ciberseguridad y criminalidad informática The criminal dogmatic category of typicity, the principle of legality and computer crimes in Ecuadorian legislation. Cybersecurity and computer crime Fecha de publicación en línea: 31 de enero del 2023 Por: Jonathan Marcelo Ramos Mera* y María José Vega Gallegos** * Universidad Central del Ecuador ** Universidad de los Hemisferios Resumen. El Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano, es el instrumento vigente mediante el cual el Estado ecuatoriano ejerce hoy en día el poder punitivo. Dicho cuerpo normativo tiene su vigencia desde el año 2014 en el Ecuador, sin embargo, a pesar de su apoteósico aparecimiento, ha dejado más dudas que certezas. Por ello, este trabajo académico se centra en evidenciar que la falta de tipificación de delitos informáticos, ha generado en el Ecuador, no solo inseguridad jurídica, sino impunidad de los sujetos que cometen este tipo de acciones atípicas que lesionan bienes jurídicos protegidos constitucionalmente, tales como, la información, la privacidad, la propiedad, etc. La pandemia evidenció claramente que nuestro país no estaba listo para sobrellevar una situación como esta, sin embargo, nos debemos preguntar ¿Quién lo estuvo?; la repuesta es que nadie. Pero la brecha digital se vio tan marcada en este aspecto, puesto que, por un lado, los países desarrollados pudieron responder rápidamente a los embates del confinamiento y por otro, países en vías de desarrollo, a los cuales les costó y les cuesta hasta el día de hoy, vivir una verdadera sociedad de las tecnologías de la información y comunicación. Esta falta de respuesta, no solamente se ha producido desde el ámbito constitucional sino penal. El aparecimiento del desarrollo y comercialización de programas computacionales para el cometimiento de delitos informáticos, ha traído consigo en estos días en el Ecuador, la problemática para el procesamiento y condena de estas actividades delictuales que se multiplicaron en la pandemia, pero que no pueden ser castigadas, puesto que, en el Ecuador, las conductas detalladas anteriormente no se encuentran tipificadas. Por ello, * Abg. Jonathan Marcelo Ramos Mera. Máster en Derecho Penal mención Derecho Procesal Penal por la Universidad Central del Ecuador. Catedrático Universitario de la Universidad Central del Ecuador ** Abg. María José Vega Gallegos. Candidata a Máster en Investigación en Derecho con mención en Derecho Humanos, Constitucionales y Ambientales por la Universidad de los Hemisferios �26 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx este documento se centra en evidenciar la problemática constante actualmente, generada por el desinterés de la Asamblea Nacional en cuanto a la tipificación de los delitos informáticos en el Ecuador. Palabras clave: Código Penal, Delitos Informáticos, Principio de Legalidad, Tipificación, Impunidad. Abstract. The ecuadorian Comprehensive Organic Penal Code is the current instrument through wich the ecuadorian State exercises punitive power. This regulatory instrument has been in forcé since 2014 in Ecuador, however, despite ist tremendous appearance, it has left more doubts than certainties. For this reason, this academic work focuses on evidencing that the lack of typification of cybercrimes has generated in Ecuador, not only legal insecurity, but also impunity of the fellows who commit this type of atypical actions that harm constitutionally protected legal rights, such as information, privacy, property, etc. The pandemic clearly showed that our country was not ready to cope with a situation like this, however, we must ask ourselves, who was? the answer is no one. But the digital gap was so marked in this aspect, since, on the one hand, developed countries were able to respond quickly to the impact of confinement and, on the other, developing countries, which had a hard time and are still having a hard time today, to live a true society of information and communication technologies. This lack of response has not only occurred from the constitutional but also from the criminal sphere. The appearance of the development and commercialization of computer programs for the commission of cybercrimes, has brought with it these days in Ecuador, the problem for the prosecution and conviction of these criminal activities that multiplied in the pandemic, but that cannot be punished, since, in Ecuador, the behaviors detailed above are not criminalized. For this reason, this document focuses on evidencing the current constant problem, generated by the disinterest of the National Assembly in relation of the definition of cybercrimes in Ecuador. Keywords: Comprehensive Organic Penal Code, cybercrimes, principle of legality, typification, impunity. CATEGORÍA DOGMÁTICO PENAL DE LA “TIPICIDAD La tipicidad está conectada con el principio de legalidad, dentro del cual, tal y como consta en la Constitución de la República del Ecuador “Nadie puede ser juzgado ni sanciona- do por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no este tipificado en la ley como infracción penal, (…) ni se le aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la Ley”; en ese sentido, esta categoría dogmático penal, debe ser entendida como el primer filtro de la teoría del delito, por el cual debe pasar La categoría dogmático penal de la tipicidad, el principio de legalidad y los delitos informáticos en la legislación ecuatoriana. Ciberseguridad y criminalidad informática. PP. 24-37 �27 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 el acto, la acción o la omisión, para posteriormente determinar si la misma es antijurídica, y se puede responsabilizar a una persona con una pena por dicha conducta. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Enunciamos en el párrafo anterior el principio de legalidad y lo hacemos con miras a explicar que, en el actual estado constitucional de derechos, democrático y de justicia social en el que vivimos, es necesario e indispensable que los actos de las personas que intervienen en el poder público, se rijan estrictamente a lo determinado en la ley. Las arbitrariedades generadas cuando el accionar del poder público se torna abusivo no tiene límites, esto ha generado sin duda alguna, muchas vulneraciones tanto en el reconocimiento, goce y ejercicio de los derechos humanos de las personas, es por ello que a través de la historia se ha ido fortaleciendo un principio por medio del cual el poder punitivo del Estado ha sido frenado, estableciendo límites, con el objetivo de regular de manera estricta los actos de las personas que participan en ejercicio de una potestad estatal, este principio es llamado legalidad, mismo que se transforma en uno de los elementos base, en los que se fundamenta este documento, pues se busca evitar el juzgamiento análogo de delitos informáticos por medio de delitos tradicionales. El principio de legalidad, es uno de los mandatos de optimización estructurales más importantes del debido proceso, pues es el que garantiza y frena el poder punitivo del Estado, evitando así un exagerado e inescrupuloso ejercicio del derecho penal; el tema de la legalidad a través de la historia ha sido resisti- Desafíos Jurídicos do enormemente, muchas veces porque los Estados autoritarios veían en el imperio de la legalidad una disminución en el desarrollo de sus poderes. Es el abuso del poder, conjuntamente con las arbitrariedades y la violación de derechos humanos lo que da origen al nacimiento del principio de legalidad. Este principio entendido bajo el concepto de que nadie puede ser sancionado o condenado por una acción conductual por más perjudicial que esta parezca, sino está establecida la misma de manera legal como una conducta merecedora de sanción penal; es decir ningún delito, ninguna pena sin ley previa. En ese sentido Feuerbach (1989) señala que “(…) la imposición de una pena se condiciona a la existencia de una acción conminada, por lo cual, la ley se convertiría en un vínculo entre la pena y el hecho como presupuesto jurídico necesario” (p.63). Por ello, en los delitos informáticos es necesario analizar esta categoría de la tipicidad con énfasis en el principio de legalidad, pues solamente una norma construida y clara en su tipicidad traerá como consecuencia juzgamientos legítimos y respetuosos del debido proceso. Hay que recordar que Beling (1930) fue quien se percató de las consecuencias que traía consigo el reconocimiento y aplicación del principio de legalidad, es así que como lo destaca el mismo antes del aparecimiento de este principio “el juez podía castigar toda ilicitud culpable” (p.36), ya que cualquier conducta que se presumía antijurídica y culpable de por sí debía tener como conclusión el establecimiento de una pena, es decir, era escasa y casi nula la existencia de tipos delictivos, se penaba a las personas de manera arbitraria Jonathan Marcelo Ramos Mera y María José Vega Gallegos �28 Desafíos Jurídicos y desproporcional, eliminando cualquier rasgo de seguridad jurídica; en este punto y sobre el tema de la arbitrariedad es necesario hacer alusión a lo que señala el maestro Nodier Agudelo (2014) en su obra “Estudios Preliminares y Notas - Cesare Beccaria De los Delitos y de las Penas”, cuando mencionaba: “Que quien vea establecida la misma pena de muerte, por ejemplo, para quien mate un faisán, para quien asesine a un hombre o para quien falsifique un escrito importante, no distinguirá entre esos delitos, destruyéndose de ese modo los sentimientos morales” (p.189); es claramente lo que sucedía en las épocas en las que el principio de legalidad no tenía la relevancia que actualmente posee. La legalidad ha tenido un efecto tan importante en el derecho penal, pues ha sido el elemento que impulso los procesos de construcción y creación de los llamados tipos penales, este principio fue el que motivó principalmente a los alemanes para tipificar específicamente los delitos informáticos; esto con el objetivo de evitar y prevenir que los administradores de justicia sancionen a personas por conductas que no están establecidas previamente en la norma; de esta manera la protección jurídica de las personas se refuerza cuando al “tomar el legislador mismo el monopolio de la facultad de construir los tipos y de imponerles la pena, con exclusión del derecho consuetudinario y de la analogía”. (Beling,1930, p.26). desafiosjuridicos.uanl.mx proceso penal sin ley anterior al hecho. Este principio rige incluso cuando la ley penal se remita a otras normas o disposiciones legales para integrarla”; evidentemente este principio limita la intervención abusiva y autoritaria de un estado en el tema punible. El principio de legalidad fue reconocido a nivel internacional dentro de la Declaración Universal de los Derechos Humanos en el año de 1948, desde ese momento varios instrumentos internacionales también lo incluyeron y reconocieron expresamente en sus contenidos, dentro de esos instrumentos tenemos al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al Convenio Europeo de Derechos Humanos, a la Convención Americana de Derechos, a la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos, y una de las ultimas la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Es importante acotar que el principio de legalidad dentro del sistema americano de derechos humanos aparece no de manera independiente, sino que esta enlazado con algunos artículos que se refieren a la protección de los derechos humanos, por ejemplo en el artículo 25 de la Declaración de los Derechos y Deberes del Hombre en el inciso primero se determina que: “Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y según las formas establecidas por leyes preexistentes”; en este mismo instrumento en el artículo 26 se ha El Código Orgánico Integral Penal Ecuatoria- dejado establecido el principio de inocencia, no al desarrollar en su artículo 5 los principios dentro del cual “se presume que todo acusado procesales por los cuales se regirá el debido es inocente, hasta que se pruebe que es culproceso, en su primer numeral establece por pable”, después de desarrollar este principio la importancia que tiene al de legalidad, seña- en el mismo artículo se señala que todas las lando que “no hay infracción penal, pena, ni personas tienen derecho a un proceso reguLa categoría dogmático penal de la tipicidad, el principio de legalidad y los delitos informáticos en la legislación ecuatoriana. Ciberseguridad y criminalidad informática. PP. 24-37 �29 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 lar, en donde “Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oída en forma imparcial y pública, a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes preexistentes y a que no se le imponga penas crueles, infamantes o inusitadas”. El análisis del principio de legalidad reviste de importancia en este documento¸ pues nos ayudara a entender junto con las conceptualizaciones respecto a materia informática, que es necesaria la modificación del Código Orgánico Integral Penal, en el capítulo referente a los delitos contra la seguridad de los activos de los sistemas de información y comunicación. Ahora bien, tomando en cuenta el principio de legalidad, para una modificación en cuanto a los delitos contra la seguridad de los activos de los sistemas de información y comunicación, debe ser analizado no solo conceptualmente sino técnicamente, por lo tanto, hemos de decir en primer lugar que, toda actuación y procedimiento punitivo deberá regirse estrictamente por el imperio de la legalidad, por lo tanto, el juez deberá tener como instrumento una ley previa, expresa, general y prohibitiva de toda clase de analogía. PROHIBICIÓN DE RETROACTIVIDAD Comenzando por la ley previa, diremos que esta exigencia se traduce en que una conducta será punible siempre y cuando la misma al momento de cometerse se encuentre tipificada previamente como conducta merecedora de sanción penal. Con la “lex praevia se expresa la prohibición de retroactividad de las leyes que castigan nuevos delitos o agravan Desafíos Jurídicos su punición: es preciso que el sujeto pueda saber en el momento en que actúa si va a incurrir en algún delito o en alguna pena nueva”. (Mir Puig, 2005, p. 116). Exigencia que evidentemente otorga seguridad jurídica a los ciudadanos, puesto que, en su conocimiento saben con anterioridad que conductas son merecedoras de reproche penal. Esa prohibición de retroactividad tiene una excepción, y es la retroactividad favorable, conectada directamente con el principio de favorabilidad, en donde por poner un ejemplo un sujeto comete un determinado delito, el mismo que es sancionado con un código penal que establece una pena (x), posteriormente entra en vigencia un nuevo código penal cuyo contenido reforma la pena para ese delito, esa reforma establece que la pena del delito por el cual esa persona fue sentenciada sea menor a (x), dando como resultado que por el trascurso del tiempo cumplido, esa persona pueda favorecerse y quedar en libertad. LEY EXPRESA (LEX SCRIPTA) Ley expresa o lex scripta, es decir los delitos deben estar contemplados necesariamente en la norma penal, derecho positivo, derecho escrito, dentro de la cual no cabe la imposición de sanciones en base a la costumbre; sin duda esta exigencia va conectada con el principio de publicidad, en donde toda norma es pública. Pero no solamente basta que una norma este escrita esta deberá poseer “rango de ley emanada por el poder legislativo, como representación del pueblo”. (Mir Puig, 2005, p. 116). Jonathan Marcelo Ramos Mera y María José Vega Gallegos �30 Desafíos Jurídicos LEY STRICTA Otra de las exigencias es que la ley deberá prohibir todo tipo de analogía, ley stricta o ley estricta, es decir, que los delitos deberán estar individualizados con sus respectivas penas con absoluta precisión, con el objetivo de evitar confusiones que generen inseguridad jurídica y arbitrariedad, es decir, que “la infracción establecida en la norma legal debe ser clara.”1 La finalidad que busca la prohibición de analogía, es la de “delimitar las formas de interpretación de la ley en los casos concretos” (Roxin, 1997, p.148); esta exigencia está estrechamente ligada con la lex certa, ley cierta, o ley general, en donde se exige que las normas penales determinen con certeza y exactitud las conductas que están prohibidas y las sanciones a las que se someten las personas que aún a sabiendas de la pena sancionatoria deciden cometer la conducta criminal. Esta exigencia también ha sido denominada como principio de taxatividad, que evidencia el concepto garantista del principio de legalidad, pues solo si el delito está determinado en la ley con certeza y precisión, podremos decir que el ciudadano está protegido de toda 1 Sentencia de TEDH, Kokkinakis c. Grecia, 25 de mayo de 1993 “El tribunal señala en el artículo 7.1 del Convenio no se limita a prohibir la aplicación retroactiva del derecho penal en detrimento del acusado. Se consagra así, de manera más general, el principio de legalidad de los delitos y de las penas (…) y el que exige no aplicar la ley penal de manera extensiva en detrimento del acusado; especialmente por analogía; de ello se deduce que un delito debe ser claramente definido por la ley. Esta condición se cumple cuando el individuo puede conocer, a partir de la redacción del artículo aplicable y, en su caso, con la ayuda de su interpretación por los tribunales, que actos y omisiones comprometen su responsabilidad”. desafiosjuridicos.uanl.mx amenaza de arbitrariedad ejercida por parte del estado; esto es deber del legislador pues a de definir y delimitar lo más concretamente los elementos típicos objetivos del delito con su respectiva penalidad. Estas exigencias que acabamos de analizar garantizaran el derecho a la seguridad jurídica, que como está establecido en nuestra constitución responde al respeto a la Constitución y a la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por autoridades competentes. Por lo tanto, el Estado, como ente del poder público de las relaciones en sociedad, no sólo establece los lineamientos y normas a seguir, sino que en un sentido más amplio tiene la obligación de establecer “seguridad jurídica” al ejercer su “poder” político, jurídico y legislativo. De esta manera observamos que el principio de legalidad es un elemento generador de garantías, una de ellas el de la seguridad jurídica; por ello el legislador debe ser cuidadoso al momento de crear una norma más aun cuando se trata de delitos en los que ha ingresado una nueva ciencia como la informática, misma que cambia constantemente por la evolución de la tecnología; hay que tener en claro que un pequeño descuido o la falta de técnica legislativa, en conjunto con el poco entendimiento de dogmática penal pueden generar normas ineficaces; por lo tanto, se debe entender que estos delitos evolucionan, en efecto igualmente el derecho debe evolucionar, los legisladores deben ir a la par, en el estudio e investigación de los posibles nacimientos de nuevas conductas delictivas con el uso de La categoría dogmático penal de la tipicidad, el principio de legalidad y los delitos informáticos en la legislación ecuatoriana. Ciberseguridad y criminalidad informática. PP. 24-37 �Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 la informática, con el fin de proteger efectivamente los bienes jurídicos susceptibles de transgresión y vulneración; sin olvidarnos que además, estas normas correctamente estructuradas serán los instrumentos por medio de los cuales los jueces impartan bajo el imperio de la ley, la justicia. 31 Desafíos Jurídicos social. En ese sentido, el derecho en general parte como el instrumento a través del cual se regula la convivencia de los integrantes de la sociedad, es necesario en este punto acotar, que el derecho está conformado por un sinnúmero de materias, que responden a las necesidades de los actos y consecuencias jurídicas de los hechos, que generan los ciudaEl Ecuador en su Código Penal no mantiene danos. Sin perjuicio de aquello, los problemas en su tipificación varios delitos informáticos, si que presentan muchas de la materias, en parbien es cierto como veremos más adelante en ticular, derecho penal, se debe a la volatilidad un tipo penal específicamente el de ataque a y actualización de acciones atípicas que lesiola integridad de sistemas informáticos, se ha nan bienes jurídicos, no solamente individuainsertado ciertos elementos del tipo objetivo les sino también colectivos, es ahí donde el de abuso de dispositivos, no es suficiente, monopolio que se radica en la Asamblea Napuesto que, los demás tipos penales no han cional, debe atender los problemas generacontemplado tal posibilidad, haciendo de esta dos, observando que los fenómenos sociales, falta de tipificación, un elemento generador de o más conocidos como disfunciones sociales, inseguridad jurídica y de impunidad. una vez que han mantenido estabilidad, devenida de la falta de norma, deberán inmediataLa pandemia trajo consigo el aumento crí- mente tomar los correctivos correspondientes tico de este tipo de acciones delictuales, en a fin de que conductas que generen daños y el Ecuador según datos de la Fiscalía Gene- lesionen bienes jurídicos protegidos constitural del Estado, desde el año 2017 al 2021 se cionalmente y que no puedan ser atendidos procesaron a 104.765 personas por el cometi- por otras materias del derecho, indefectiblemiento de delitos informáticos. mente deberán ser atendidas, a través del poder punitivo del Estado. Sin perjuicio de aquello, cabe en este punto hacerse dos interrogantes, la primera, las per- Este poder punitivo del Estado, recae en lo sonas que desarrollan y comercializan progra- que actualmente conocemos, como derecho mas para el cometimiento de delitos informá- penal, materia a través de la cual, se legitima ticos bajo ¿qué tipo penal fueron procesadas al Estado para que, a través de cierta coery sentenciadas?. Y la segunda, si es que en ción, logre castigar a los responsables de acel Ecuador no existe tal tipificación, ¿se está ciones delictuales. condenando a esas personas por analogía? El derecho penal se constituye así, en última Como se manifestó en párrafos precedentes, ratio si las otras materias jurídicas no han loa través de la historia, los Estados, se han vis- grado solucionar el problema jurídico, y de prito en la necesidad de crear normas, que co- mera ratio para aquellas conductas que sean adyuven como finalidad última la convivencia merecedoras de sanción penal y en efecto no Jonathan Marcelo Ramos Mera y María José Vega Gallegos �32 Desafíos Jurídicos hayan podido ser resueltas por otra categoría del derecho, es por ello, que este documento desarrolla, los aspectos inherentes al principio de legalidad, mandato de optimización, que permite eliminar cualquier sesgo de arbitrariedad vulneratorio de derechos constitucionales y a su vez se transforma en un elemento contensor, que limita la coerción por parte del Estado. En palabras de Felipe Rodríguez Moreno, para que una conducta pueda ser sancionada debe ser típica, es decir, que debe estar sancionada por la ley. (Principio de legalidad). desafiosjuridicos.uanl.mx mántico del artículo 234 del Código Orgánico Integral Penal, mismo que tipifica el delito de acceso no consentido a sistemas informáticos, este análisis no solo se centra en el mencionado delito, sino que se lo ha realizado en contraste con todos los delitos que mantienen como bien jurídico protegido, la seguridad de los activos de los sistemas de información y comunicación, identificando una problemática, que ya avizora consecuencias lesivas no solamente al bien jurídico enunciado en anteriores líneas, sino tambien a la privacidad e intimidad y otros bienes jurídicos que a través de la delincuencia informática se lesionan. Respecto a este principio, la doctora Paulina Araujo ha señalado que el mismo se transforma en el elemento común de todas las ramas del derecho público, la importancia y fundamento de la reserva de ley en el área penal, surge por el acento de garantía que suministra a los individuos, precisamente por la incidencia que tiene la pena sobre la libertad personal. Cabe aquí preguntarse, si una persona que desarrolla y comercializa, programas informáticos, para que otra acceda de manera no autorizada a un sistema de información, es penada en el Ecuador, la respuesta rotunda, es no, puesto que esta actividad primaria, previa al cometimiento del delito de acceso no consentido, no se encuentra tipificada en el código orgánico integral penal, para poner el ejemplo más claro al entendimiento de los Es decir que, por un lado, el principio de le- lectores de este documento, imaginémonos el galidad es el mandato por medio del cual, el siguiente hecho fáctico: Pedro, experto ingeEstado puede castigar a una persona bajo los niero en sistemas informáticos, ha creado un presupuestos constantes en el Código Penal software mismo que, es capaz de infectar un y por otro, que no pueda irse más allá de lo sistema de información, el cual una vez creado que establece la norma, en consecuencia, un y desarrollado lo vende, comercializa indiscrijuez no puede sancionar a una persona por minadamente, a fin de que otra persona cualianalogía y está imposibilitado totalmente de ficada o no cualificada, acceda de manera no sancionar a alguien por conductas que no se consentida a un sistema de información. encuentren tipificadas en la norma o en el Código Penal. Está claro entonces que la persona que compre el software y acceda de manera no conPor ejemplo, podemos evidenciar que una de sentida al sistema informático, va a ser sanlas falencias que mantiene el Código Orgáni- cionado de acuerdo al art 234 del Código co Integral Penal se centra en el contenido se- Orgánico Integral Penal, pero quien se dedica La categoría dogmático penal de la tipicidad, el principio de legalidad y los delitos informáticos en la legislación ecuatoriana. Ciberseguridad y criminalidad informática. PP. 24-37 �33 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 a comercializar y desarrollar los programas para el cometimiento de ese delito, queda en la completa impunidad. Es inaudito pensar que en el Ecuador, de acuerdo al artículo objeto de estudio, se sancione, a quien accede de manera no consentida o no autorizada a un sistema informático, y no a quien desarrolla y comercializa el programa para cometer este acto delictual, analógicamente vamos a poner un ejemplo, para su mayor entendimiento: Pepito G. se dedica al desarrollo y comercialización de pistolas de fuego calibre 9 milímetros, Rafael comercializa y vende esta arma de fuego a Lenin, Lenin utiliza el arma y asesina con la misma a su esposa Abigail, queda claro aquí, que Rafael no es el responsable del delito de asesinato o en nuestro país que se podría encuadrar en femicidio, pero si lo es por la comercialización ilegal de armas, y que también podría ser responsable por la tenencia y porta de armas, si bien es cierto, no se puede analizar los delitos tradicionales de la misma manera que los delitos informáticos, es necesario contrastarlo de manera básica y simple para el entendimiento de este documento. El primer inciso del artículo 234 del Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano, ha creído conveniente sancionar a quien acceda, es decir, el solo ingreso sin la autorización, aun cuando ese ingreso no constituya una lesión a ese bien jurídico, está penado, hay que tomar en consideración que esta clase de tipos penales, de acuerdo a las teorías dualistas, no solamente afectan bienes jurídicos individuales sino también, supra individuales, por ello es necesario entender que tal y como está tipificado el delito de acceso no consentido a un sistema informático, deja por fuera, a los desarrolladores, creado- Desafíos Jurídicos res y comercializadores de programas, para acceder de manera no autorizada a un sistema informático, llama la atención también, en el tipo penal desarrollado, que en su segundo inciso, solamente hace alusión, a quien accede de manera no consentida y lo hace para explotar ilegítimamente el acceso, sin establecer en detalle el bien jurídico que se podría afectar de orden individual como la intimidad, privacidad o patrimonio. En tal razón, deja en duda la eficacia de aplicación por parte de los jueces con este tipo penal, y decimos esto porque, saldrá el jurista innovador en tecnologías de información y comunicación y dirá, que ese tipo penal mantiene como bien jurídico protegido, solamente la seguridad de los activos de los sistemas informáticos, sin perjuicio de aquello, cuando se ha accedido y se ha lesionado otros bienes jurídicos evidentemente ya no solamente se trata del que acabamos de señalar anteriormente, sin alejarnos del tema central y al ser esta una crítica a dicho tipo penal, debemos mencionar que, el documento, se centra en la acción previa al acceso no autorizado a un sistema informático, es decir, que por la estructura de acciones científicas en su desenvolvimiento delictual, comportan un análisis que va más allá del simple razonamiento y equivalencia analógica a tipos penales tradicionales Llama fuertemente la atención, que el legislador sí identificó esta problemática en el delito de ataque a la integridad de sistemas informáticos, puesto que estableció en el párrafo segundo de dicho tipo penal, los verbos rectores, diseñar, desarrollar, programar, adquirir, enviar, vender o distribuir programas destina- Jonathan Marcelo Ramos Mera y María José Vega Gallegos �34 Desafíos Jurídicos dos a causar los efectos señalados en el primer inciso de ese tipo penal, con esto queremos identificar de manera fehaciente que ya el legislador avizoró que no solamente quien ataque a un sistema informático debe ser sancionado, sino también, quien desarrolla y comercializa programas informáticos para cometer el delito que hemos enunciado, es más, no solamente que se dio cuenta de aquello sino que estableció el mismo quantum de la pena, para quien ataque y para quien venda programas a otra persona para que realice el resultado lesivo ya señalado, si bien es cierto, el tipo penal establecido en el artículo 232 del Código Orgánico Integral Penal, tiene evidentemente un resultado lesivo, porque se trata de un inciso que contiene un tipo penal de resultado, el segundo inciso aun cuando no tenga un resultado, ya que no se podría imputar a una persona que desarrolla y comercializa sobre el resultado causado del tipo penal principal, el legislador ha creído conveniente tipificar en un inciso autónomo estas dos acciones que pretende implementar en el artículo 234 del Código Orgánico Integral Penal. Hay que tomar en consideración que, de acuerdo a lo señalado por la doctrina española, entre ellas la Doctora Corcoy, se ha manifestado que, la verdadera protección de la seguridad de los activos de los sistemas de información, nace a partir de una correcta tipificación que contemple también la realidad de que a través de la lesión de este bien jurídico supra individual se afecta bienes jurídicos individuales. Hay que ser críticos, en que no porque el legislador haya insertado en el artículo 232 del Código Orgánico Integral Penal varios verbos desafiosjuridicos.uanl.mx rectores el problema haya sido atendido integralmente, pues no significa que la redacción ilimitada de verbos rectores haga eficiente la aplicación de un tipo penal, en este punto para ejemplificar lo que acabamos de señalar, diremos lo siguiente: ¿suprimir y borrar son lo mismo? La respuesta es no, sin perjuicio de aquello, al ser verbos rectores tipificados en uno de los delitos informáticos que mantiene el Código Orgánico Integral Penal, los jueces y fiscales los utilizan como sinónimos, esta actividad que realizan jueces y fiscales, es producto de la falta de preparación en derecho informático, basta con preguntar a los mismos, cuál es la diferencia entre estos dos verbos rectores y evidentemente utilizarán para encontrar una solución a esta dicotomía, el diccionario de la Real Academia Española cuyo contenido literal en este instrumento los mantendrá como sinónimos, pero ya en la realidad técnica e informática, estas dos acciones mantienen conceptos completamente diferentes.La acción de borrar significa una supresión superficial del contenido de un sistema informático, mismo que puede ser recuperado a través de una técnica forense igualmente de índole informático, en cambio, la supresión conlleva un proceso no solamente de eliminación superficial de información sino también un proceso de sobreescritura, lo que impide muchas veces recuperar la información alojada en un sistema informático. Esto para ciertos juristas es irrelevante, pero tiene su razón de ser, preguntémonos en este punto, en cuál de los dos casos habría una mayor lesión a un bien jurídico y la respuesta evidente va a ser en el segundo caso, por cuanto dicha información que fue atacada no pudo ser recuperada como en el primer caso, La categoría dogmático penal de la tipicidad, el principio de legalidad y los delitos informáticos en la legislación ecuatoriana. Ciberseguridad y criminalidad informática. PP. 24-37 �35 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 estos dos verbos rectores de acuerdo a materia informática pueden subsumirse en la acción típica de alterar pero el legislador ecuatoriano en su vanidad muchas veces devenida del desconocimiento, acumula una cantidad de verbos rectores innecesarios, por ende no es necesaria la acumulación de verbos rectores como lo contempla el inciso segundo del artículo 232 del Código Orgánico Integral Penal, solo basta realizar la inserción del verbo rector, desarrollar y comercializar para combatir esta clase de delitos que en la actualidad no está tipificada en el ordenamiento jurídico penal ecuatoriano. La inserción indiscriminada de verbos rectores, da pie para que los jueces encuadren dichas conductas atípicas en verbos rectores que ellos consideran precisos para que dichas conductas no queden en la impunidad. En el Ecuador no se puede condenar a quien comete el delito de abuso de dispositivos, es decir, no existe tipo penal alguno que contemple los verbos rectores comercialización y desarrollo de programas computacionales para cometer delitos como el de acceso no consentido a sistemas informáticos o interceptación ilegal de datos, si bien es cierto, estos son actos preparatorios que no contemplan objetiva y directamente lesiones a bienes jurídicos individuales sí afectan la seguridad de los activos de los sistemas de información y comunicación; la legislación chilena y la legislación boliviana, ya se han preocupado sobre dichos aspectos puesto que, han visto necesario crear un tipo penal autónomo para quienes realizan estas acciones delictuales. Desafíos Jurídicos Esta tipificación se vuelve una ante sala para castigar a quien vende y comercializa programas con el objetivo de que se cometan otros delitos informáticos, la inexistencia de estos elementos en el tipo objetivo, por ejemplo, del delito de acceso no consentido hacen imposible que se pueda condenar a una persona por dichas acciones, actualmente en el Ecuador, los jueces no solo que están condenando estas acciones con el delito de acceso no consentido a sistemas informáticos, vulnerando el principio de legalidad y consecuentemente el principio de inocencia de las personas, porque por más que parezca lesivas las acciones detalladas, nada podrá hacerse si es que el tipo penal no contempla dicha posibilidad. También los operadores de justicia han buscado según ellos la solución a esta problemática, encuadrando las acciones de desarrollo y comercialización de programas computacionales para el cometimiento de delitos informáticos en general con el párrafo segundo del artículo 232 del Código Orgánico Integral Penal que se refiere al delito de ataque a la integridad de sistemas informáticos, el catálogo de delitos informáticos insertos en la norma penal ecuatoriana, se diferencia en el contenido semántico y tipológico de acuerdo a características específicas determinadas en dichos delitos, por lo que, es absurdo e ilegal pretender aplicar una pena por conductas de un tipo penal específico. Con el análisis efectuado en párrafos precedentes, se evidencia que los delitos informáticos contemplados en el Código Orgánico Integral Penal han sido un avance en la intención de regulación específica en materia de delitos informáticos, sin embargo, la misma actual- Jonathan Marcelo Ramos Mera y María José Vega Gallegos �36 Desafíos Jurídicos mente no cumple aun, parámetros técnicos y exigencias normativas internacionales que los vuelvan eficaces y sean suficientes para combatir la cibercriminalidad. CONCLUSIONES desafiosjuridicos.uanl.mx FEUERBACH, Paul Johan Anselm Rittervon. Tratado de Derecho Penal común vigente en Alemania. Buenos Aires: Hammurabi, 1989. Impreso. MIR, Santiago. Derecho Penal Parte General, 7ma Edición. Barcelona: Editorial Reppertor, 2005. Impreso. RODRÍGUEZ, Felipe, Curso de Derecho Penal. Ecuador: Cevallos Editora Jurídica, 2019. Impreso. La regulación vigente sin lugar a duda fue un avance en comparación a la mantenida en el anterior Código Penal Ecuatoriano, sin embargo, con el análisis realizado a la tipicidad con énfasis en el principio de legalidad, así como los elementos que integran el tipo objetivo de los delitos contra la seguridad de los activos de los sistemas de la información y comunicación, específicamente en lo que tiene que ver con las acciones típicas, hemos evidenciado que existen ciertos vacíos legales, ciertas acciones no contempladas en cada uno de los tipos penales analizados, mismas que a la postre serán generadoras de imposibilitar al juzgador para sancionar, obligando a los mismos bajo el justificativo de no dejar en la impunidad estos actos, al uso de la analogía, lo que evidentemente recaería en la vulneración del principio de legalidad al momento de juzgar. ROXIN, Claus. Derecho Penal Parte General Tomo I. Navalcarnero (Madrid): Civitas, 1997. Impreso.. TRABAJOS CITADOS AGUDELO, Nodier. Cesare Beccaria-De los delitos y de las penas. Medellín-Colombia, 2014. Impreso. ARAUJO, Paulina, El principio de legalidad. Ecuador: Corporación de Estudios y Publicaciones, 2021. Impreso. BELING, Ernst von. Esquema de Derecho Penal. La doctrina del Delito-Tipo. Trad. De. Sebastián Soler, de las obras originales alemanas Grundzüge des Strafrechts, 11ª ed. 1930 y Die Lehre von Tatbestand, 1930. Buenos Aires, Palma, 1944. Impreso. La categoría dogmático penal de la tipicidad, el principio de legalidad y los delitos informáticos en la legislación ecuatoriana. Ciberseguridad y criminalidad informática. PP. 24-37 �Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Jonathan Marcelo Ramos Mera y María José Vega Gallegos 37 Desafíos Jurídicos �38 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Ariel Agramont Loza (Universidad Católica Boliviana) El constitucionalismo de la IA. pp. 38-49 Fecha de publicación en línea: 31 de enero del 2023. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 3 Núm. 4, Enero-Junio 2022, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. 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Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vazquez Azamar “Decisiones” © 2022 �39 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos El constitucionalismo de la IA The constitutionalism of AI Fecha de publicación en línea: 31 de enero del 2023 Por: Ariel Agramont Loza* * Universidad Católica Boliviana, Bolivia Resumen. La evolución de la teoría de la constitución desde la Carta Magna de 1915 hasta la Constitución mexicana de 1917, pasando por la creación de la Unión Europea y la supranacionalidad, nos enseñan el constitucionalismo liberal y el constitucionalismo social, todo ello producto de intensas luchas en busca de libertad, bienestar general y de conquistar derechos individuales y sociales. Esta tecnología jurídica junto con la invención y uso tecnológico reciente de la Inteligencia Artificial, el nuevo fuego de la humanidad, avizora los albores de un nuevo constitucionalismo mejorado y optimizado de una república 2.0, que este trabajo denomina el Constitucionalismo de la IA (inteligencia artificial). Palabras clave: Constitucionalismo; Inteligencia Artificial; Derecho Abstract. The evolution of the theory of the constitution from the Magna Carta of 1915 to the Mexican Constitution of 1917, passing through the creation of the European Union and supranationality, teach us liberal constitutionalism and social constitutionalism, all of which is the product of intense struggles in search for freedom, general well-being and to conquer individual and social rights. This legal technology together with the invention and recent technological use of Artificial Intelligence, the new fire of humanity, foresees the dawn of a new improved and optimized constitutionalism of a republic 2.0, which this work name the Constitutionalism of AI (artificial intelligence). Keywords: Constitucionalism; artificial intelligence; Law * Master - Abogado, Universidad Católica Boliviana. �40 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx 1. INTRODUCCIÓN La constitución es un sistema guiado por los principios de la independencia y separación de poderes con los mecanismos de frenos y contrapesos; sistema cuyo propósito es limitar y distribuir el poder para tener un gobierno de leyes y no de hombres, en éste trabajo, nos ubicamos primero en el desarrollo del constitucionalismo liberal que tiene su antecedente en la Carta Magna (1215), Constitución de Estados Unidos (1787) y la Revolución Francesa (1789); segundo en el constitucionalismo social con basamento en la Constitución de México de 1917, resultado directo de la Revolución mexicana, en Alemania, con la Constitución de la República de Weimar en 1919 y en España con la Constitución española de 1931; y tercero en la creación de la Unión Europea y la concepción de supranacionalidad incluida en las diferentes constituciones europeas, así como en la Comunidad Andina y sus países miembros; hechos jurídicos ocurridos, en su mayoría, principalmente antes del advenimiento de la tercera ola de la sociedad de la información y del conocimiento. mente se intensifican o adquieren magnitud que sobrepasa la capacidad transaccional del sistema, las instituciones no responden con un funcionamiento regular ni su contenido de justicia ideal puede mantener el equilibrio deseado (Sáchica, 2002:105). Esto es precisamente lo que se conoce como la crisis del constitucionalismo que no es otra cosa que la erosión del sistema por sus imperfecciones originales, lo que justifica la necesidad de herramientas jurídicas que restauren la confianza en el sistema. En este trabajo se analiza principalmente al gobierno republicano1 - la tecnología jurídica constitucional más establecida en los diferentes países a nivel mundial -, cuya naturaleza es la democracia y cuyo principio es la virtud2, el desafío de este trabajo es recuperar esa virtud generadora de acuerdos y equilibrios a través del uso de la Inteligencia Artificial (IA), para que ésta a través de sus algoritmos se constituya en un guardián de la virtud y la democracia que provea y devuelva al pueblo la 1 Aunque está fuera del alcance de éste trabajo, algunos de los análisis vertidos podrían aplicarse también a gobiernos Como en el interior de todos los sistemas políticos, en el seno del constitucionalismo hay conflicto, contradicción, incongruencia, patentes en las fases de crisis, por agudización de aquella. Mientras hay acuerdo sobre las cuestiones de fondo, el sistema funciona ordenadamente, y sus soluciones para las ligeras discrepancias de matiz son aptas y satisfactorias. Más, cuando el indetenible cambio socioeconómico y cultural (inherente al contexto de toda realidad política) genera situaciones de hecho incompatibles con el sistema, o las de desequilibrio que él ha encubierto larga- monárquicos. 2   Cuando esta virtud desaparece, la ambición se apodera de los corazones más a propósito para recibirla, y la avaricia de todos. Los deseos mudan de objeto; lo que antes se amaba, se aborrece; los que eran libres con las leyes, quieren ser libres contra ellas; cada ciudadano parece un esclavo fugado de la casa de su dueño; lo que era máxima, se titula rigor; lo que era regla, se llama vejamen, y lo que era respeto, adquiere el nombre de miedo. La frugalidad y no el deseo de tener es la avaricia de la república. (Monstesquieu, 2018:23) La falta de virtud es como un virus en una república democrática. que se extiende y daña a veces irremediablemente el sistema. El constitucionalismo de la IA. PP. 38-49 �41 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos confianza en el sistema constitucional, de tal modo que nos llevaría a una nueva fase del constitucionalismo. nedas, la nube y otras tecnologías podríamos estar en los albores de lo que será la sociedad de la IA. 2. EL CONTEXTO ACTUAL EN EL QUE SE DESARROLLA EL CONSTITUCIONALISMO El discurso político actual, denota una clara falta de liderazgo, y continúa siendo el tradicional con un ligero cambio hacia la moda TikTok y el uso de redes sociales como Twitter La primera computadora - ENIAC (1946), o Facebook, espacios digitales en los que el el lanzamiento del primer Satélite - Sputnik político busca promocionarse si de un produc(1957), el proyecto ARPANET3, y el Internet to se trata y ganar electores incluso a costa de (1973), el mundo ha evolucionado tecnológica hacer comedia, entretenimiento y en algunos y cognocitivamente unas veces en provecho casos hasta el ridículo, la casta política está de la humanidad y otras en su perjuicio. Es- desesperada. tos hechos especialmente constituyen parte fundamental de la revolución del conocimien- La sociedad organizada en movimientos soto donde el principal recurso económico y de ciales, cámaras, asociaciones, federaciones poder, es y será el conocimiento y por consi- y otros grupos sociales, en su desesperación guiente el desarrollo de la inteligencia. (Agra- elevan intensas demandas que claman por mont, 2002) una mejor economía, un mejor servicio de justicia, una mejor educación para sus hijos, más A este cambio trascendental Peter Drucker lo seguridad para sus familias y sus barrios, en llama la Sociedad Postcapitalista, Alvin Tofler definitiva buscan un mejor nivel de vida que le denomina la Nueva Economía del Conoci- la política tradicional y el sistema constituciomiento o la tercera ola de la información, Tai- nal establecido no han podido afrontar, de ahí chi Sakaiya la Sociedad del Conocimiento y las crisis constitucionales de las últimas déDaniel Bell la Sociedad Postindustrial, y con la cadas y la necesidad de instaurar asambleas explosión de la bigdata, blockchain, criptomo- y procesos constitucionales reformadores como la Convención Constituyente en Argen3 La ARPAnet (advanced research projects agency network) tina (1993-1994), la Asamblea Constituyente o Red de Agencias de Proyectos de Investigación Avanzada en Bolivia (2006), el Congreso Constituyente en español, era una red de computadoras construida en 1969 de Brasil (1987-1988), La Asamblea Nacional como un medio resistente para enviar datos militares y conec- Constituyente Colombiana (1990-1991), la tar principales grupos de investigación a través de los Esta- Asamblea Nacional Constituyente de Ecuador dos Unidos. ARPAnet ejecutó NCP (network control protocol/ (2007-2008), la Asamblea Constituyente del protocolo de control de red) y subsecuentemente la primera Paraguay (1991), el Congreso Constituyente versión del protocolo de Internet o la suite TCP/IP, teniendo la Democrático del Perú (1992-1993), la AsamARPAnet una destacada parte en la naciente Internet. ARPA- blea Nacional Constituyente de Venezuela net finalizó a comienzos de 1990. (Glosario Mozilla, 2022 ver (1999), y la más reciente Convención Consen:https://developer.mozilla.org/es/docs/Glossary/Arpanet). Ariel Agramont Loza �42 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx titucional de Chile (2021-2022)4. Las Constituciones políticas latinoamericanas después de los procesos de independencia hace doscientos años, fueron elaboradas sobre la base (o al menos teniendo en cuenta) modelos extranjeros. 5 llamar la atención de los juristas en el campo del Derecho Constitucional como aquella materia que limita y distribuye el poder, estructura el Estado, establece los derechos y las libertades de los miembros de una sociedad, prevé el relacionamiento interno y externo del Estado con otros Estados y en defiLa pandemia global del SARS-CoV-2 (CO- nitiva determina la forma en que se gobierna VID19), que inició en el año 2019 y tuvo una cada Estado soberano. En este sentido, fuerte expansión global en el año 2020, ha nos preguntamos si ¿puede ser la IA aquel orillado inevitablemente a las sociedades a crisol tan añorado que procure una adminislos mares de las tecnologías de información y tración pública más eficiente y eficaz?, con comunicación, provocando el uso intensivo de menos corrupción y más acceso a informavideoconferencias en el campo de la educa- ción, ¿puede la IA fortalecer la democracia?, ción, y el trabajo, lo cual motoriza la economía ¿puede ayudarnos la IA a tener mejores lítradicional y digital a una escala nunca antes deres y una mejor casta política?, puede la vista, en otras palabras, navegamos en esos IA ser aquel nuevo módulo que permita, la mares buscando educarnos, trabajar, entrete- tan buscada división e independencia de ponernos, y desarrollarnos. deres al interior de un Estado, optimizar la democracia digital y ser la la respuesta que En este escenario de claro desgaste de la la humanidad necesita para dar el próximo estructura y del sistema republicano en sí paso en el constitucionalismo. mismo, aparece la IA que en palabras de Sundar Pichai, líder de Google, supondrá un 3. LA DEFINICIÓN DE IA cambio “más profundo que el fuego, la electricidad o internet”6, esta aseveración debe Un algoritmo es un conjunto ordenado y finito de operaciones que permite hallar la solución 4   La Propuesta de Constitución Política de la República de un problema, y la inteligencia es la capacide Chile de 2022, en su Artículo 86 numeral 1 señala que: dad de entender o comprender, y de resolver “Toda persona tiene derecho al acceso universal a la conec- problemas. Entonces la IA, es una disciplina tividad digital y a las tecnologías de la información y comu- científica que se ocupa de crear programas nicación”, ver: https://www.chileconvencion.cl/wp-content/ informáticos que ejecutan operaciones comuploads/2022/07/Texto-Definitivo-CPR-2022-Tapas.pdf parables a las que realiza la mente humana, 5   Asambleas Constituyentes en América del Sur en un con- como el aprendizaje o el razonamiento lógico. texto de Nuevo Constitucionalismo, Biblioteca del Congre- (RAE Online, 2022) so Nacional de Chile, Ver en: https://obtienearchivo.bcn.cl/ obtienearchivo?id=repositorio%2F10221%2F21190%2F5%2FN%C2%B electricidad o internet”: Sundar Pichai, líder de Google, BBC A05-14%20Asambleas%20Constituyentes(1).pdf News Mundo, 2022, visitar en https://www.bbc.com/mundo/ 6   La IA supondrá un cambio “más profundo que el fuego, la noticias-57809469 El constitucionalismo de la IA. PP. 38-49 �43 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos Los expertos recomiendan prudencia para definir y referirse a la IA, por ejemplo, no podríamos decir con propiedad que la IA entiende cómo entiende un ser humano, en otras ocasiones un determinado sistema podría tener una pizca de IA entonces no podríamos decir que es una IA en todo el sentido de la palabra; tampoco podríamos asumir que un determinado algoritmo usado en reconocimiento facial, podría ser igualmente usado en un automóvil autónomo, sería como comparar las habilidades y aptitudes de un pintor con las de un médico, hay mucho por discurrir para lograr una cabal comprensión. De acuerdo a la MinnaLearn y la Universidad de Helsinki, si bien la portada de la versión impresa del New York Times o el China Daily es la misma para todos los lectores, la portada de la versión en línea es distinta para cada usuario. Los algoritmos que determinan el contenido que ves se basan en la IA. La misma tecnología que se utiliza en redes sociales como Facebook, Twitter, LinkedIn, TikTok, Instagram, entre otras, que nos da la sensación de personalización y de que el sistema te da lo que quieres ver porque te entiende o te conoce. Entonces, hay que ser cautelosos a la hora de definir y hablar de la IA, puesto que muchas de las palabras que utilizamos pueden ser bastante engañosas, no obstante, desde el ángulo de sus características podemos definir la IA como aquel sistema dotado de Autonomía y Adaptabilidad. La IA puede aprovechar la bigdata - enormes cantidades de datos e información albergadas en la nube - de empresas como Google o Facebook, que en los hechos conocen mejor a las personas de un determinado país que las propias autoridades en un nivel extremadamente personal saben de sus preferencias, deseos, búsquedas, ubicación y hasta estados de ánimo, es por ello que, más allá de la protección de datos personales y los debates entorno a la privacidad digital, surge la necesidad de diseñar algoritmos específicos de beneficio común, concebidos bajo la lógica de servicios públicos, que beneficien la construcción de ciudadanías, el ejercicio y promoción de derechos, el cumplimiento y seguimiento de deberes, tanto como la aplicación y el respeto estricto a las garantías constitucionales de todos los ciudadanos. Teniendo el pueblo la IA de su lado cambia el escenario político-jurídico y socioeconómico de la sociedad, y se convierte en un aliado, en una garantía de que el sistema funciona. Autonomía La capacidad para ejecutar tareas en situaciones complejas sin la dirección constante del usuario. Adaptabilidad La capacidad para mejorar la ejecución de las tareas aprendiendo de la experiencia8. La IA es, en la base, el intento de replicar la inteligencia humana en máquinas. Varios sistemas de IA ya son mejores que los humanos para resolver tipos particulares de problemas.7 7   La IA supondrá un cambio “más profundo que el fuego, la electricidad o internet”: Sundar Pichai, líder de Google, BBC News Mundo, 2022, visitar en https://www.bbc.com/mundo/ noticias-57809469 Ariel Agramont Loza �44 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx 4. LOGROS Y APORTES DEL CONSTITUCIONALISMO EN SUS DIFERENTES ETAPAS parlamentarias por las opiniones que emitan (Dermizaky, 1998). El gran aporte de la Constitución de Estados La evolución de la teoría de la constitución, Unidos (1787)8 - primera constitución escrita nos retrotrae a la Carta Magna de 1915, in- que se conoce y la más antigua - al constitudependencia de Estados Unidos (1776) y la cionalismo moderno, ha sido la implementaConstitución de Estados Unidos (1787), la ción práctica de todo un conjunto de valores Revolución Francesa (1789) y la Declaración republicanos, que en Europa fueron impode los Derechos del Hombre, la Constitución sibles de probar, por el poder que tenían las de México (1917), la Constitución Alemana de monarquías en el ejercicio del gobierno.9 Los Weimar 1919, la Declaración Universal de los aportes destacados se erigen entre otros en la Derechos Humanos y la creación de las Nacio- limitación de las facultades de los gobernannes Unidas, la creación de la Unión Europea tes, para garantizar los derechos y libertades con la supranacionalidad, tecnología jurídica de los ciudadanos; la separación de poderes, que conjuntamente a la invención y reciente el control judicial de la constitucionalidad de despliegue tecnológico de la IA, el nuevo fue- las leyes. go de la humanidad, avizoran los albores de lo que será un nuevo constitucionalismo mejo- La revolución francesa que se plasma en la rado y optimizado, que este trabajo denomina Declaración de los Derechos del Hombre y el de modo original y primigenio el constitucio- Ciudadano (1789) y la Constitución francesa nalismo de la IA (IA), como la siguiente fase (1791), hacen enormes aportes a la humaniinevitable de la historia del constitucionalismo. dad entre otros los derechos naturales para el hombre y el ciudadano, el nacimiento del La Carta Magna del rey Juan sin Tierra del 15 nacionalismo, la abolición de los privilegios de junio de 1215, nos enseña que ningún tri- de la nobleza y el clero, la influencia en otras buto se establecerá sin el consentimiento de revoluciones posteriores, la igualdad ante la un consejo común del reino, y que nadie podrá ser arrestado, aprisionado, ni desposeí- 8   NOSOTROS, el Pueblo de los Estados Unidos, a fin de do de sus bienes, costumbres y libertades, formar una Unión más perfecta, establecer Justicia, afirmar sino en virtud del juicio de sus pares, lo que la tranquilidad interior, proveer la Defensa común, promover se considera un antecedente directo del ha- el bienestar general y asegurar para nosotros mismos y para beas corpus y como un antecedente directo nuestros descendientes los beneficios de la Libertad, estatuide la libertad personal y de locomoción. El mos y sancionamos esta CONSTITUCIÓN para los Estados Bill of Rights (1689) constituye, entre otros, Unidos de América. (Ver texto completo en: https://www.archiun antecedente de la separación de poderes, ves.gov/espanol/constitucion) el derecho ciudadano de petición, la prohi- 9   Anavitarte, E. J. (2012, June). Aportes de Estados Unidos bición de infligir torturas, exacciones y cas- al Constitucionalismo. Academia Lab. https://academia-lab. tigos crueles, inhumanos o degradantes a com/2012/06/24/los-aportes-de-estados-unidos-al-constitulas personas, y la inviolabilidad e inmunidad cionalismo-moderno/ El constitucionalismo de la IA. PP. 38-49 �45 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos ley, la soberanía nacional en oposición a la soberanía de origen divino, la ley como una expresión de la voluntad general y no como decisión arbitraria del monarca, la libertad de opinión, la propiedad privada como derecho inviolable y sagrado salvo la expropiación por utilidad pública, entre muchas otras figuras. Exaltados los derechos individuales inherentes a la persona humana y limitadas las facultades de los gobernantes para controlarlos - constitucionalismo liberal - se produjeron excesos, explotaciones e injusticias, que afectaron gravemente a la base social en un contexto de revolución industrial, etapa que deriva en el surgimiento del constitucionalismo social. La Constitución mexicana (1917) promulgada en Querétaro, impactó tanto en el orden nacional mexicano como en el internacional, y su aporte se centra principalmente en el constitucionalismo social10 y el amparo, esa idea de que la Constitución no sólo debía proteger los derechos de quienes tenían más, sino también amparar a los más necesitados tratando de encontrar medios adecuados para lograr una justicia social. Por primera vez en la historia de las Constituciones se incorporaron derechos sociales a un texto constitucional. Por tanto, la Constitución de 1917 representó la vanguardia del constitucionalismo social. Hoy en día, en Latinoamérica, el constitucionalismo social es visto no como algo que reemplazó al liberal sino que se acopló para contar con una paleta ampliada tanto de derechos individuales de libertad como de derechos, que aunque pueden ser reconocidos a grupos sociales se ejercen ya en forma individual ya en forma colectiva, como los de sindicalización. Eso significó que el rol de la Constitución se incrementó en tareas. Además de garantizar la protección a los individuos frente al Estado pasó a velar por el bienestar material de grandes sectores de la población 11 (Fix-Zamudio, 2017:914). En enfoque social también es recogido por la Constitución de Weimar (1919). Este enfoque es el adecuado para comprender que el sistema constitucional encontró más allá de los derechos individuales una gama de derechos sociales muy necesarios para dar cumplimiento al mandato democrátido de la sociedad; hoy en día es prácticamente inconcebible imaginar una Constitución moderna que no contemple ambas realidades, como parte de su esencia, esto también permitirá a la IA entender que el alcance de derechos y libertades es un proceso dinámico en la historia. Después de la II guerra mundial, otro hecho histórico relevante que amerita considerar es la creación de la Unión Europea (UE), que 10   Corresponde al Estado ocuparse de la educación, salud, 11   Los aportes de la Constitución mexicana de 1917 al siglo previsión y asistencia sociales; regular las relaciones entre XXI. Del constitucionalismo nacional al intercultural, Silvero los factores del trabajo para armonizar sus intereses, en vez Salgueiro, Jorge, ver en: https://archivos.juridicas.unam.mx/ de enfrentarlos entre si como ocurría en el sistema liberal, www/bjv/libros/10/4798/20.pdf , parte de la obra del centena- intervenir en la planificación, dirección y control de la econo- rio de Influencia extranjera y trascendencia internacional. De- mía del país, en lugar de dejar hacer y dejar pasar, que era la recho comparado, de Fix-Zamudio, Héctor y Ferrer Mac-Gre- Filosofía del Estado Liberal (Dermizaky,1998:35). gor, Eduardo. Ariel Agramont Loza �46 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx se hizo por partes a lo largo de más de 70 años, desde la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (1952), el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (1952), y el Parlamento Europeo (1962) , hasta el intento de establecer una Constitución para Europa (2004) firmada por veinticinco de sus Estados miembros pero que fue rechazada por Francia y los Países Bajos en 2005.12 Los logros de la UE van más allá de la creación de una unión aduanera, o de una moneda única, nos permite entender un nuevo concepto como es el de la soberanía compartida, distinta a la soberanía absoluta de la monarquía y la soberanía relativa de los Estados constitucionales, lo que da lugar al Derecho Comunitario, este andamiaje jurídico complejo, aún en funcionamiento a pesar de la salida del Reino Unido (2020) nos demuestra la capacidad de la humanidad de construir supraestados con objetivos comunes que permiten administrar justicia comunitaria, tanto como legislar para la Comunidad y por supuesto contar con un ejecutivo que se haga cargo de la administración del grupo de integración. Similar experiencia se ha replicado en la Comunidad Andina en el continente americano, de la que forman parte Bolivia, Colombia, Ecuador, y Perú. Es menester tener en cuenta que ninguno de los casos de supranacionalidad en el mundo cuentan con un nivel de integración en la esfera de la seguridad externa, es decir, de contar con fuerzas armadas que puedan proteger de forma común al espacio comunitario. El común denominador en la historia del constitucionalismo es el abuso de poder y la sed de justicia para construir una mejor sociedad en la que podamos vivir, es a este propósito es al cual debe contribuir la IA y ponerse al servicio de la sociedad para su progreso y desarrollo sostenible, advirtiendo y pronosticando escenarios de peligro que pudieran comprometer la paz. 12   Historia de la Unión Europea1945-59, https://euro- 5.1 En el campo electoral pean-union.europa.eu/principles-countries-history/history-eu_es La necesidad de que el Estado pueda gestionar sus recursos naturales, proveer justicia, salud, educación, seguridad social, bienestar general, condiciones de libertad, ejercicio y protección de derechos, seguridad, y tecnología a su pueblo, así como también, decidir sobre su adhesión o retiro - según su posición geográfica - a un grupo de integración supranacional, son por mencionar algunos de los logros de la historia del constitucionalismo liberal y social - que se convierten en altos y desafiantes retos para el constitucionalismo de la IA. 5. APROXIMACIÓN HACIA UN CONSTITUCIONALISMO DE LA IA La IA, con sus características de autonomía y adaptabilidad, en el contexto del Estado Republicano liberal-social, puede contribuir en cada uno de sus órganos legislativo, ejecutivo, judicial y electoral de poder considerando siempre de los logros y aportes del constitucionalismo liberal, social, y las contribuciones del Derecho Comunitario, en este acápite señalamos algunas de las ideas al respecto. La IA debería permitirnos conocer de primera mano los registros y antecedentes de quienes El constitucionalismo de la IA. PP. 38-49 �47 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos pretenden ocupar cargos públicos haciendo más transparente y de acceso público los perfiles, y la trayectoria de los políticos. La IA podría mediante un algoritmo evitar el nepotismo al interior del gobierno, mediante un relacionamiento automático de cada ciudadano con la base de datos de quienes ocupan la función pública, promoviendo la virtud del sistema en lugar del favoritismo hacia unos cuantos. to de sus metas y objetivos trazados haciendo a la administración pública más eficiente y eficaz, es posible que algunos detractores de la IA incluso quieran apagar los sistemas que albergan los algoritmos necesarios para este control pero los beneficios de la nube con las múltiples ubicaciones en las que puede estar albergada, incluso en blockchain, evitarán que esto suceda. La IA podría gestionar, controlar y garantizar conjuntamente con grupos de la sociedad civil y tecnologías como el blockchain la realización de elecciones libres, fidedignas, y transparentes. La IA hará que el gobierno electrónico tenga vida y muestre su verdadero objetivo que no es el control masivo sino el control a la casta política y no a la sociedad únicamente, gobernantes y gobernados, que en un nuevo pacto social, utilizarán los algoritmos diseñados por La IA podrá desactivar de forma autónoma las seres humanos para su propio bienestar cocredenciales de gestión del Estado a quién mún, teniendo siempre en cuenta los logros no cumpla su periodo para el cual fue electo, de los derechos individuales y sociales, eviy también a aquellos políticos abusivos que tando alterar su esencia, por cuanto responhackean al sistema democrático para reele- den a procesos históricos. girse una y otra vez sin fin, este bucle estaría limitado o prohibido mediante algoritmos que 5.3 En el campo legislativo evitarían este tipo de situaciones, y en último La IA participa de forma activa en la elabocaso la IA convocaría de forma directa al pue- ración, aprobación y promulgación de leyes, blo para que decida de un modo transparente es parte del proceso legislativo en sí mismo, la permanencia o no de un gobernante, para y las leyes son codificadas como algoritmos legitimarse o para ratificar su salida para dar complejos que se pueden medir en efectivilugar a otro gobernante. dad, eficiencia y legitimidad. 5.2 En el campo ejecutivo La IA podría igualmente permitirnos entender, mediante un análisis de opinión social permanente, el nivel de aceptación, rechazo o acierto que tienen las políticas públicas así como de su sostenibilidad en el tiempo, dando indicadores y estadísticas. La IA, más que el control social, podrá evaluar a las primeras autoridades en el cumplimien- Con la IA, la consulta de la viabilidad de una ley es realizada de forma autónoma mediante aplicaciones móviles diseñadas para obtener la legitimidad necesaria mediante una participación masiva y en tiempo real, y controla que no se tengan más asambleístas levanta manos que ni siquiera entienden las motivaciones de las leyes que votan, porque la IA evalúa su rendimiento como representantes del pueblo. Ariel Agramont Loza �48 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx 5.4 En el campo judicial La IA analiza toda la jurisprudencia por cada materia y nos señala las probables resoluciones en casos determinados, ayudando a los jueces a tomar decisiones mejor fundadas en base a un historial pre analizado. La IA también puede emitir resoluciones y sentencias en casos determinados, y en primeras instancias, en los cuales su algoritmo es inequívoco a las circunstancias, requisitos y condiciones legales del caso. La IA retroalimenta el proceso legislativo con la jurisprudencia que ha sido analizada, y propone cambios legislativos para lograr una mejor justicia, remitiéndose de forma autónoma a los legisladores y ciudadanos para que se pueda iniciar el proceso legislativo. 5.5 En el campo constitucional Mediante referéndums vinculantes los países pueden adoptar la IA con las competencias específicas que así lo decidan - cómo se hubiera hecho en la transmisión de competencias en la UE a través de la soberanía compartida del Derecho Comunitario - para que pueda ir cobrando existencia legal y legitimarse a sí misma por sus beneficios hacia la sociedad. tros tiempos que son los abusivos monarcas y los explotadores industriales y burgueses que dieron lugar a cambios profundos en el constitucionalismo liberal y social del pasado. 6. CONCLUSIONES Que sea la IA y sus algoritmos los que lleven a la República 1.0 tradicionalmente concebida desde la constitución de Estados Unidos hacia una República 2.0 que incluya entre sus órganos a la IA como un factor determinante para el desarrollo de las naciones y sociedades en su conjunto. Afirma K. C. Wheare: sólo cuando democracia significa a la vez libertad e igualdad, puede preverse con alguna confianza que se produzca el gobierno constitucional. Si los hombres pueden no sólo votar, sino hacerlo en favor de un gobierno distinto al que ostenta el poder, y si están garantizados sus derechos incluso frente al mismo Estado, entonces se da la posibilidad de que el gobierno limitado exista.13 Precisamente son los seres humanos, habitualmente los políticos, quienes toman las decisiones en la República 1.0 y que a veces Estas son algunas ideas de cómo el consti- coartan o limitan la libertad de las personas tucionalismo de la IA, revolucionará la forma y generan las desigualdades por su ambición en la que vivimos en sociedad, y de cómo la de poder profundizando la pobreza y mitiganconvivencia podría ser mejor entre seres hu- do las oportunidades, y es precisamente la IA manos, gracias a algoritmos diseñados con la herramienta que el pueblo necesita como el propósito de mantener la paz y de generar un guardián que con sus algoritmos converel bienestar general, hay mucho trabajo por tidos en leyes o articulados en las Constituhacer y reflexiones sobre cómo vivir con ésta enorme ayuda que limitará la ambición des- 13 Wheake, K. C., Constituciones modernas, Barcelona, Lamedida y abusiva de la casta política de nues- bor, 1971, p. 145. El constitucionalismo de la IA. PP. 38-49 �49 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos ciones mediante referendums o como parte de asambleas constituyentes - puedan alertar y notificar los abusos y arbitrariedades de las autoridades y grupos de poder, al mismo tiempo que ayudarán a los políticos a tomar decisiones mejores más eficientes, eficaces y justas en beneficio de sus pueblos, haciendo realidad los logros de las etapas anteriores al constitucionalismo de la IA. es/docs/Glossary/Arpanet Historia de la Unión Europea1945-59, https://european-union. europa.eu/principles-countries-history/history-eu_es Montesquieu. 2018; El espíritu de las leyes, Colección Clásicos Universales de Formación Política Ciudadana, 1ra edición, Ciudad de México La Propuesta de Constitución Política de la República de Chile de 2022. uploads/2022/07/Texto-Definitivo-CPR-2022-Tapas.pdf La IA supondrá un cambio “más profundo que el fuego, la electricidad o internet”: Sundar Pichai, líder de Google, TRABAJOS CITADOS BBC News Mundo, 2022. https://www.bbc.com/mundo/ Anavitarte, E. J. (2012, June). Aportes de Estados Unidos al Constitucionalismo. Academia Lab. https://academia-lab. com/2012/06/24/los-aportes-de-estados-unidos-al-constitucionalismo-moderno/ Asambleas Constituyentes en América del Sur en un contexto de Nuevo Constitucionalismo, Biblioteca del Congreso Nacional de Chile. https://obtienearchivo.bcn.cl/obtienearchivo?id=repositorio%2F10221%2F21190%2F5%2FN%C2%BA05-14%20Asambleas%20Constituyentes(1).pdf Agramont Loza, Ariel. 2022; Tesis Necesidad de regular el Contrato de Teletrabajo en la Legislación Boliviana para ampliar el mercado laboral, Universidad Católica Boliviana San Pablo, La Paz - Bolivia Constitución Política de los Estados Unidos de América de 1787. https://www.archives.gov/espanol/constitucion Dermizaky Peredo, Pablo. 1998; Derecho Constitucional, 4° Edición, Editorial J.V. , Cochabamba - Bolivia Diccionario de la Real Academia Española, 2001, 22° Edi- noticias-57809469 Los aportes de la Constitución mexicana de 1917 al siglo XXI. Del constitucionalismo nacional al intercultural, Silvero Salgueiro, Jorge, ver en: https://archivos.juridicas.unam. mx/www/bjv/libros/10/4798/20.pdf , parte de la obra del centenario de Influencia extranjera y trascendencia internacional. Derecho comparado, de Fix-Zamudio, Héctor y Ferrer Mac-Gregor, Eduardo. Sáchica, Luis Carlos. 2002; Constitucionalismo mestizo, Universidad Autónoma Nacional de México, ver en: http://ru. juridicas.unam.mx/xmlui/handle/123456789/9297 Setenta años de Constitución Italiana y cuarenta años de Constitución Española Volumen V, Retos en el siglo XXI, eucons, AGENCIA ESTATAL BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO CENTRO DE ESTUDIOS POLÍTICOS Y CONSTITUCIONALES, 1ra Edición, Madrid-España, 2020 Wheake, K. C., Constituciones modernas, Barcelona, Labor, 1971. ción, Editorial Espasa Calpe, S. A., Madrid – España Elementos de la IA, MinnaLearn y la Universidad de Helsinki. https://course.elementsofai.com/es/ Fix-Zamudio, Héctor, Ferrer Mac-Gregor, Eduardo. 2017. 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Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 3 Núm. 4, Enero-Junio 2022, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. 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Karina Soto Canales ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vazquez Azamar “Decisiones” © 2022 �51 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos El panorama legislativo de la protección de datos en Latinoamérica en el período 2018-2022a The legislative panorama of data protection in Latin America in the period 2018-2022 Fecha de publicación en línea: 31 de enero del 2023 * https://orcid.org/0000-0002-0185-082X Por: Yarina Amorosos* y Jacqueline Guerrero** Universidad de Ciencias Informáticas ** https://orcid.org/0000-0002-3513-8291 Universidad Internacional del Ecuador Resumen. La protección de datos personales ha tenido un desarrollo legislativo a nivel mundial, con características acorde a la realidad de cada país o región, permitiendo establecer modelos de regulación con diferentes enfoques. América Latina, en los últimos veinte años, ha sido influenciada por la tradición europea continental. Sin embargo, eran pocos los países latinoamericanos que tenían normativa específica de protección de datos antes de la vigencia del Reglamento de la Unión Europea 2016/679, emanado del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016 (RGPD); y, únicamente cuatro han aprobado leyes sobre la materia posterior a la vigencia de la referida norma. El artículo explica la correspondencia del marco normativo relativo a la protección de datos de algunos países latinoamericanos con los estándares más importantes del Reglamento de la Unión Europea 2016/679 emanado del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de los mismos. Para este efecto, se realiza un análisis comparativo que permita determinar el contenido y alcance de categorías específicas de las propuestas legislativas de los países latinoamericanos que cuentan con normativa específica de protección de datos vigentes posterior al 2018, a fin de identificar los rasgos particulares. Palabras clave: protección de datos personales; intimidad; privacidad. a Este trabajo se desprende del proyecto de investigación Lex Infodata: panorama de la protección de datos en Latinoamérica, desarrollado conjuntamente por la Mgt. Yarina Amoroso, de la Universidad de Ciencias Informáticas de Cuba; Dra. Nayibe Chacón, de la Universidad Central de Venezuela, Dra. Myrna García, de la Universidad de Nuevo León de México; Dra. Jacqueline Guerrero, de la Universidad Internacional de Ecuador; Dra. Laura Nahabetián, de la Universidad Mayor de la República Oriental del Uruguay; y, Dra. Patricia Reyes, de la Universidad de Valparaíso, Chile. �52 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Abstract. The data protection has had a worldwide legislative development, with characteristics according to the reality of each country or region, allowing the establishment of regulatory models with different approaches. Latin America, in the last twenty years, has been influenced by the continental European tradition. However, few Latin American countries had specific data protection regulations before the validity of the European Union Regulation 2016/679, issued by the European Parliament and the Council, of April 27, 2016 (GDPR); and only four have approved laws on the matter after the entry into force of the aforementioned regulation. The article explains the correspondence of the regulatory framework relating to data protection in some Latin American countries with the European Union Regulation 2016/679 issued by the European Parliament and the Council of April 27, 2016, relative to the protection of natural persons with regard to the processing of personal data and their free circulation. For this purpose, a comparative analysis is carried out to determine the content and scope of specific categories of the legislative proposals of Latin American countries that have specific data protection regulations in force after 2018, in order to identify the particular features. Key words: personal data protection; privacy; privacy. INTRODUCCIÓN En el contexto de las sociedades actuales se hace cada vez más habitual el uso de las computadoras y el acceso a Internet, lo cual ha ocasionado una significativa transformación en todos los procesos y ha generado un nuevo orden social caracterizado por la importancia de la información. El advenimiento y expansión de Internet, como la red de redes que vincula a millones de individuos en todo el mundo, ha trascendido en la concentración, sistematización y disponibilidad de información personal para diferentes fines. Se enfrentan, además, otros desafíos provenientes de una tecnología en constante avance, tal es el caso del Big Data, la Internet de las cosas, la computación en nube y la inteligencia artificial. Sin embargo, estos adelantos tecnoló- gicos forman parte de la realidad más rápidamente que las respuestas jurídicas dadas a los problemas por ellos originados. Con el objetivo de atenuar las problemáticas que el desarrollo tecnológico provoca para el desenvolvimiento de la persona humana, así como para la propia sociedad, se han promulgado un grupo de normativas cuyo fin ha sido la protección de los datos personales, a partir de las Constituciones, como norma suprema que ordena los principios básicos para este derecho. También se han adoptado estándares para la región iberoamericana donde se plantean nuevos retos a los ordenamientos jurídicos. Estos constituyen una convocatoria para la actualización de las legislaciones vigentes, con base en las mejores prácticas, así como un incentivo para aquellos países que aún no cuentan con legislaciones específicas. El panorama legislativo de la protección de datos en Latinoamérica en el período 2018-2022. PP. 50-77 �53 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos El propósito es que se legisle sobre el particular, pues el uso de las TIC y las redes sociales, en particular, convierten a este asunto en un tema que acompaña a todos los individuos en su andar por el Ciberespacio, desde cualquier lugar en que se acceda o se realice el tratamiento de los datos personales. de amparo; y, por último, la definición del carácter autónomo e independiente del derecho con rango constitucional no siempre se equipara con la aprobación de una ley específica que amplíe los preceptos de la Ley Suprema, lo cual implica un desarrollo jurisprudencial notable. Teniendo en cuenta las disímiles normativas que se han aprobado desde la década de los 70 del siglo XX, en la que se evidencian las primeras manifestaciones del derecho a la protección de los datos personales, se pueden identificar algunos rasgos que distinguen a dichas regulaciones (Ojeda Bello 2020). En tal sentido se aprecia cómo los criterios de regulación son diferentes de acuerdo con el contexto, en unos casos con sistemas integrales de protección y en otros a través de normas generales, no específicas y sectoriales. Además, se delimitan las garantías de los derechos individuales a partir de establecer límites al empleo de la informática y regular el derecho de acceso de las personas a las informaciones que les conciernen. De esta forma en los diferentes países donde se ha regulado, constitucionalmente o en una ley específica, se expresan características distintivas en los que el desarrollo tecnológico, las problemáticas asociadas y otros factores políticos han incidido en las disímiles formas en las que se fuera configurando, cada vez con una mayor autonomía, el derecho a la protección de datos personales (Ojeda Bella, Zahira y Yarina Amoroso 2016) VALORACIONES TÉCNICO CONCEPTUALES DEL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE DATOS Desde la década de los 70 del siglo XX, progresivamente, se supera el concepto restringido de derecho a la intimidad. Éste, aplicado Así mismo, se aprecia un mayor desarrollo a los avances tecnológicos actuales, da paso normativo en Europa, no así en Latinoaméri- a la denominación de derecho a la autodeterca donde se evidencia un retardo, tanto en el minación informativa o libertad informática y orden constitucional como legislativo. Sin em- años más tarde emerge como un derecho aubargo, solo hasta finales de la década de los tónomo e independiente denominado derecho 90 es que se logra definir estándares de pro- a la protección de datos personales. tección que permitieron el flujo de datos entre los Estados Unidos de Norteamérica y Euro- La diversidad de criterios expuestos en estos pa. En el contexto latinoamericano, los textos últimos años, con independencia de los eleconstitucionales reconocen, en su mayoría, el mentos que cada uno de ellos tuvo en cuenta derecho a la protección de datos personales para ofrecer una conceptualización del dereasociado al derecho a la intimidad y su regu- cho a la protección de datos personales, ha lación la expresan en ocasiones en forma de permitido determinar que debe ser entendido garantía específica o como un tipo de acción como aquel a través del cual se aseguran toYarina Amoros y Jacqueline Guerrero �54 Desafíos Jurídicos dos aquellos datos de carácter personal, que identifiquen o sean susceptible de identificación y a tal efecto le ocasionen alguna afectación al titular de los mismos. En consecuencia, el titular podrá solicitar el acceso, la rectificación, cancelación u oponerse al tratamiento y uso de sus datos. De ahí que la intensificación de los riesgos que la compilación y sistematización de los datos de carácter personal ha provocado, con el auge creciente de las tecnologías de la información y las comunicaciones, ha permitido clarificar las diferencias entre lo reconocido como derecho a la intimidad, el derecho a la autodeterminación informativa o libertad informática y el derecho a la protección de datos personales. La ordenación de las sociedades del siglo XXI debe ser vista desde el desarrollo tecnológico alcanzado, unido a las formas de estudio y regulación en el ámbito jurídico de las problemáticas sobrevenidas. Al decir de Delpiazzo “(…) para que el cambio tecnológico sea sumido y no sufrido por la sociedad, se requiere que el derecho se adecue a la nueva realidad emergente” (2003, 55). Frente a este panorama los individuos se encuentran a merced de un sinnúmero de situaciones que alteran sus derechos humanos, que a decir de la Dra. C. Danelia Cutié Mustelier se entienden como: aquellas exigencias y facultades inherentes a la dignidad humana reconocidas por el ordenamiento jurídico nacional en correspondencia con el desarrollo histórico y a tono con los documentos aprobados por la Comunidad Internacional, que requieren de una determinada condicionalidad material, que permita su viabilidad social y de un férreo sistema desafiosjuridicos.uanl.mx de garantías que de forma integral proporcione una rápida y eficaz tutela de los mismos, ante cualquier acto o actuación proveniente de agentes o funcionarios estatales, así como de particulares que los amenacen o vulneren”, y no la de derechos fundamentales por cuanto esta última se refiere a “una jerarquización protectora utilizando la vía judicial para la defensa de dichos derechos, más que enfocarlos como naturales, mientras que el término derechos humanos permite defender la postura de que todos los derechos son iguales, interdependientes e indivisibles y por tanto imprescindibles para la vida humana y de esta forma pueden situarse al mismo nivel, dotarlos de iguales garantías y ofrecerles la misma protección (Cutié 1999, 30). La comprensión del derecho a la protección de datos personales como un derecho autónomo se enmarca en el análisis de las generaciones de derechos y como parte del proceso de evolución histórica de los derechos humanos, que para autores como García González (2007, 746) constituyen categorías históricas determinadas que tienen sentido en contextos temporales específicos (García 2007). Con base a ello, aunque la identificación de tres generaciones1 de derechos (Villabella 2020, 1   Con fines metodológicos y para indicar el iter evolutivo de los derechos, sin querer establecer jerarquizaciones que indiquen distinciones entre los mismos, se hace referencia a las generaciones de derechos. La primera de ellas, pertenece a las Revoluciones Liberales del siglo XVIII en la que se marcaron los derechos individuales de defensa de la persona, cuya exigencia consistió en la autolimitación y la no injerencia de los poderes públicos en la esfera íntima de la persona. Se El panorama legislativo de la protección de datos en Latinoamérica en el período 2018-2022. PP. 50-77 �55 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos 146-148) es la postura más común entre los estudiosos, se identifica por Bustamante (2010, 10) una cuarta generación2 ubicada en lo que se ha denominado por Castell (2002, 50) como sociedad de la información y del conocimiento,3 teniendo en cuenta el referido reconocen, por ejemplo, el derecho al honor, el derecho a la intimidad, el derecho a la vida y a la integridad personal. La segunda generación se ubica desde las luchas sociales del impacto causado por la aparición y desarrollo universal de las tecnologías de la información y las comunicaciones. Tanto los beneficios como las contradicciones manifiestas para su uso y explotación, han llevado a una nueva comprensión de los derechos humanos, en tanto la influencia de la tecnología informática dota de un significado diferente a un grupo de principios éticos que exige contar con un modelo jurídico adecuado. siglo XIX y hasta el siglo XX con la formulación de la Declaración Universal de los Derechos Humanos 1948. Caracterizada por la intervención del Estado para garantizar los derechos de carácter económico y social. Surgen derechos como: a la seguridad social, a la educación, a la salud y al trabajo. La tercera generación, se ubica a partir de la segunda mitad del siglo XX. El promotor de estos derechos será la acción de determinados colectivos que reclaman sus legítimos derechos. Se configuran derechos en forma de declaraciones sectoriales que protegen derechos de sectores excluidos o minorías étnicas o religiosas afectados por las múltiples manifestaciones de la discriminación económico-social. Se destacan derechos como la autodeterminación, el medio ambiente, la identidad nacional y cultural. La solidaridad caracteriza a estos nuevos derechos ya que ellos se hallan aunados entre sí por su incidencia mundial en la vida de todos los seres humanos y exigen para su realización la comunidad de esfuerzos y responsabilidades a escala universal. Al referirse al innegable proceso evolutivo que sufren los derechos Pérez Luño afirma: (…) el cambio de generación es esencial y expresa por tanto que el papel de los derechos fundamentales deja de ser el mero límite a la actuación estatal para transformarse en instrumentos jurídicos de control de su actividad positiva, que debe estar orientada a posibilitar la participación de los individuos y los grupos en el ejercicio del poder. Lo que trae como consecuencia la necesidad de incluir en el sistema de los derechos fundamentales no solo a las libertades clásicas, sino también a otros como categorías accionables y no como meros postulados programáticos (Pérez Luño 1991, 228). 2   Debe ser entendida como una forma de garantizar el nuevo status del individuo de la sociedad digital (su personalidad virtual) provocado por la universalización del acceso a las tecnologías de la informática y las comunicaciones, la libertad de expresión en la red y la libre distribución de la información y el conocimiento. 3   El término “sociedad del conocimiento” se ha confundido o utilizado como sinónimo de “sociedad de la información”. La Todo lo cual lleva a que el derecho constitucional en el presente siglo, desarrolle procesos de positivización de nuevas categorías de derechos humanos así como la adecuación de las ya existentes, teniendo en cuenta el entorno de la sociedad de la información y el conocimiento. En consecuencia, el adveni- información se compone de hechos y sucesos, mientras que el conocimiento se define como la interpretación de dichos la sociedad del conocimiento, en tanto esta última se refiere hechos dentro de un contexto, con alguna finalidad. Ello impli- a la apropiación crítica y selectiva de la información para pro- ca reconocer que la sociedad de la información es la base de ducir conocimiento. Yarina Amoros y Jacqueline Guerrero �56 Desafíos Jurídicos miento de la cuarta generación de los derechos humanos garantizará el nuevo status del individuo de la sociedad digital. Lo anterior, no impide afirmar que a partir de la tercera generación de derechos se hace más evidente la adecuación de las instituciones jurídicas, así como su normatividad, en defensa de la persona, en tanto se dota de protección o se intensifican las ya existentes, a esas nuevas categorías de derechos que no habían sido con claridad identificadas. Justo en la década del 70 del siglo XX, comienza a construirse el perfil del llamado derecho a la autodeterminación informativa,4 que se identifica como un nuevo derecho y considera que el concepto de derecho a la intimidad se limita al ámbito más próximo de la persona, es decir el de los datos revelados a un círculo de relaciones restringidas y sin extenderse a los datos protegidos en materia informática; contenido incluido en el derecho a la autodeterminación informativa, de ahí su ubicación por separado (Amoroso 2019). desafiosjuridicos.uanl.mx procesados y disponer sobre su transmisión. Por su parte Puccinelli (1999, 4) sostiene que el concepto de libertad informática ofrece un contenido erróneo en relación a la protección de los datos de carácter personal y resalta la proyección del principio–valor libertad que desde su visión, aplicado a la actividad informática, se traduce en el derecho de los operadores de dichos sistemas de colectar, procesar y transmitir toda la información, cuyo conocimiento, registro o difusión no esté restringido desde lo legal por motivos razonables, fundados en la protección de los derechos de las personas o en algún interés colectivo relevante que justifique tal limitación. Sin dejar de tener en cuenta el proceso de desarrollo del derecho objeto de estudio, en tanto se concibió en sus primeras formas de manifestación como parte del derecho a la intimidad, lo analizado hasta aquí, evidencia cómo en ocasiones se incluyen los datos personales de manera desacertada dentro del ámbito de salvaguarda del derecho a la intimidad,5 sin declararse aún su carácter autónomo e independiente. Pérez Luño (1994, 12) lo refiere también, como un nuevo derecho fundamental denominado de libertad informática propio de la tercera generación, cuya finalidad es asegurar la facultad de las personas de conocer y acceder a las informaciones que les conciernen archivadas en bancos de datos, así como controlar su calidad. Hecho que implica la posibilidad de corregir o cancelar los datos inexactos o indebidamente A tal efecto tras el precedente análisis teórico – conceptual, se aprecia cómo la definición del derecho se hace desde diversos posicionamientos teóricos, en unos casos desde el derecho a la intimidad y en otros como autodeterminación informativa o libertad informática e incluso se manifiestan diversas posturas en cuanto a si es un derecho o una garantía. Además al enunciarse problemáticas ocasionadas por el avance de las tecnologías de la informa- 4   Adquiere rango constitucional a partir de la sentencia del 5 La primera enunciación del derecho a la intimidad se en- 15/12/1983, del Tribunal Constitucional Federal alemán, don- cuentra en 1890, en los Estados Unidos de Norteamérica, de se presenta recurso contra la Ley de 25/3/1982, sobre el con la obra The right of privacy de Samuel Denis Warren y censo demográfico, al excederse en la solicitud de informa- Louis Denmbitz Brandies, como contrapartida a la extralimi- ción que se solicitaba a los ciudadanos. tación de la prensa en los asuntos íntimos de las personas. El panorama legislativo de la protección de datos en Latinoamérica en el período 2018-2022. PP. 50-77 �57 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos ción se hace desde la vulneración del derecho a la intimidad; mientras que al definir el objeto de protección de este derecho se hace desde el enfoque de los datos informáticos. En consecuencia el derecho a la protección de datos personales se identifica como autónomo e independiente al contar con un contenido, principios y garantías propias, aún cuando se relaciona y asegura otros derechos, de ahí su carácter instrumental. Se ubica en una cuarta generación de derechos humanos, teniendo en cuenta las novedosas formas de relaciones sociales expresadas tras el vertiginoso avance de las tecnologías de la información y las comunicaciones. Con base en este breve análisis conceptual del derecho a la protección de datos, a continuación se describe la consagración del derecho a la protección de datos en las legislaciones de Brasil, Cuba, Panamá, Ecuador y Uruguay, que son los países que han aprobado normativa específica o reformado la existente, posterior a la vigencia del RGPD. Ello en razón de que la investigación es descriptiva y con enfoque cualitativo, pues interpreta a partir del contenido de las legislaciones de Brasil, Cuba, Panamá, Ecuador y Uruguay, los elementos comunes y las diferencias de ciertas categorías específicas. LA SITUACIÓN DE LATINOAMÉRICA AL 2022 Marcos jurídicos nacionales Brasil visto en la Constitución Política de la República Federativa de Brasil de 1988. La Carta constitucional consagra también, en su artículo 5 literal X, la inviolabilidad de la intimidad, la vida privada, el honor y la imagen de las personas. Pese a que la Ley 13.709 de Protección de Datos, publicada el 14 de agosto de 2018, no es la primera norma relativa a la protección de datos en Brasil, brindó unidad legislativa a la materia en el país y es la primera ley de protección de datos en Latinoamérica aprobada posterior a la vigencia de RGPD, que evidencia una clara influencia europea, pues si bien no es una réplica del RGPD es consistente con los aspectos fundamentales. La Ley 13.709 se ha modificado dos veces6, y está en pleno vigor desde el 15 de agosto de 2021. La Ley General de Protección de Datos de Brasil contiene tres elementos decisivos: a) gobernanza de los datos; b) seguridad de la información; y, c) atención a los titulares de los datos. La gobernanza de los datos es uno de los pilares, que corresponde a las tareas de diagnóstico, evaluación de riesgos e impacto por la recolección, tenencia y uso de datos personales. El segundo pilar fundamental es la seguridad de la información que conlleva la gestión segura de los datos personales. Y, el tercer pilar corresponde a la definición de los servicios a los titulares de los datos persona6 La Ley 13.853 de diciembre de 2019 creó la Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales, entidad adscrita al Ministerio de Justicia, que posteriormente se reglamenta Al igual que otros países latinoamericanos, el antecedente del derecho a la protección de datos en Brasil radica en el habeas data, pre- mediante Decreto 10.474 de 26 de agosto de 2020; y, la Ley 14.010 de junio de 2020 pospuso la aplicación del régimen de sanciones, el cual está en vigor desde agosto de 2021. Yarina Amoros y Jacqueline Guerrero �58 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx les para asegurar el ejercicio de los derechos de los titulares de los datos (Baños 2019). la privacidad de las personas, dado que tal como se reconoce por la doctrina y la jurisprudencia internacional, el derecho de protección Cuba de datos alcanza a todo dato que bien idenEn Cuba desde el año 2019 entró en vigor una tifique o permita identificar a una persona y nueva Constitución, en el Capítulo II Dere- conocer aspectos de su vida privada. chos, artículo 48, se dispone: “Todas las personas tienen derecho a que se les respete su Se trata de elementos que integran el conteintimidad personal y familiar, su propia imagen nido esencial del derecho a la protección de y voz, su honor e identidad personal”. datos personales y por tanto su vulneración ocasionará la violación a estas normas. Por En materia específica de protección datos de- otra parte, es a su vez fundamental, como rechos se correlacionan con lo dispuesto en el hace la Ley, dejar establecido toda la secuenCapítulo VI Garantías de los derechos: cia de principios que informan al derecho de protección de datos personales, siendo más “ARTÍCULO 97. Se reconoce el derecho que una declaración de intenciones, pues son de toda persona de acceder a sus datos principios que se hacen efectivos a través del personales en registros, archivos u otras ejercicio de los derechos que los titulares de bases de datos e información de carácter los datos tienen posibilitado. público, así como a interesar su no divulgación y obtener su debida corrección, Con la promulgación de la Ley de Protección rectificación, modificación, actualización de Datos, cambia para bien, el panorama alo cancelación. El uso y tratamiento de rededor de este sensible tema en el país. Se estos datos se realiza de conformidad instalan las normas que viabilizan las garancon lo establecido en la ley”. tías y derechos constitucionalmente reconocidos y se imponen desafíos para su ejercicio A partir de estos presupuestos el derecho inhe- a favor de la consideración de la centralidad rente a la personalidad, conjuntamente con el humanista que tiene por finalidad sostener el derecho a la propia imagen y al honor se corres- carácter de centro vital de las políticas públiponde con el principio de la dignidad humana cas y las acciones individuales y colectivas que reconoce a la persona en su lugar de pri- con focalización en la persona como eje y vilegio, como individualidad que sustenta la for- base elemental de imputación de derechos, mulación de todas las políticas públicas y desa- deberes, libertades y obligaciones. Para ello rrollos que se efectúan en la sociedad cubana. reclama de una reorganización institucional para su gestión efectiva, no solo para los daRecientemente, el 14 de mayo de 2022, el tos en manos del sector público sino también parlamento cubano ha aprobado Ley de Pro- el privado (Amoroso, 2022). tección de Datos Personales, en virtud del cual se protegen todas las informaciones cuya La Ley es portadora de una formulación propia divulgación pueda impactar negativamente en de protección de datos personales, en vínculo El panorama legislativo de la protección de datos en Latinoamérica en el período 2018-2022. PP. 50-77 �59 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos con las tecnologías presentes y emergentes. Es fundamental que la norma contenga un sistema de contravenciones, pero al mismo tiempo que haya sido aprobada al unísono de todo el conjunto de disposiciones procesales y el propio Código Penal, porque se crean las condiciones para evitar cualquier tipo de indefensión frente a un mundo tan tecnológicamente invasivo como el que comienza a ser parte con mayor intensidad en el día a día. Unido a ello, además, y de manera intencionada se comienza a promover una cultura de respecto a la privacidad propia y ajena, advirtiendo sobre riesgos y medidas de protección a la ciudadanía. Ecuador La Constitución de la República del Ecuador, en vigencia desde el 20 de octubre de 2008, en su artículo 66, numeral 19, consagró el derecho a la protección de datos como un derecho de libertad, en términos de asegurar el acceso y la decisión sobre información y datos de carácter personal, sumándose de esta manera a los otros cuatro países latinoamericanos7 que tienen el reconocimiento constitucional del derecho a la protección de datos como un derecho independiente del derecho a la privacidad e intimidad (OEA 2012). En este sentido, para la recolección, archivo, procesamiento, distribución o difusión de estos datos o información, la Constitución dispone que se requerirá la autorización del titular o el mandato de la ley. A su vez, con la finalidad de proteger eficaz e inmediatamente el derecho a la protección de 7 República Dominicana, Ecuador, Perú, México y Venezuela datos, declarar la violación del derecho y disponer la reparación integral del daño causado por la violación, en el Art. 82 de la Constitución se consagra la garantía jurisdiccional de Habeas Data, en los siguientes términos: Toda persona, por sus propios derechos o como representante legitimado para el efecto, tendrá derecho a conocer de la existencia y a acceder a los documentos, datos genéticos, bancos o archivos de datos personales e informes que sobre sí misma, o sobre sus bienes, consten en entidades públicas o privadas, en soporte material o electrónico. Asimismo tendrá derecho a conocer el uso que se haga de ellos, su finalidad, el origen y destino de información personal y el tiempo de vigencia del archivo o banco de datos. Las personas responsables de los bancos o archivos de datos personales podrán difundir la información archivada con autorización de su titular o de la ley. La persona titular de los datos podrá solicitar al responsable el acceso sin costo al archivo, así como la actualización de los datos, su rectificación, eliminación o anulación. En el caso de datos sensibles, cuyo archivo deberá estar autorizado por la ley o por la persona titular, se exigirá la adopción de las medidas de seguridad necesarias. Si no se atendiera su solicitud, ésta podrá acudir a la jueza o juez. La persona afectada podrá demandar por los perjuicios ocasionados. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, la Acción de Habeas Data se puede interponer en los Yarina Amoros y Jacqueline Guerrero �60 Desafíos Jurídicos siguientes casos: a. Cuando se niega el acceso a los documentos, datos genéticos, bancos o archivos de datos personales e informes que consten en entidades públicas o estén en poder de personas naturales o jurídicas privadas; b. Cuando se niega la solicitud de actualización, rectificación, eliminación o anulación de datos que fueren erróneos o afecten sus derechos; y, c. Cuando se da un uso de la información personal que viole un derecho constitucional, sin autorización expresa, salvo cuando exista orden de jueza o juez competente. Ahora bien, en materia de protección de datos el Ecuador inaugura una nueva etapa con la vigencia de la Ley Orgánica de Protección de Datos, publicada en el quinto suplemento del Registro Oficial 459 de 26 de mayo de 2021. La norma tiene el carácter de orgánica, por lo cual prevalecerá sobre cualquier otra ley ordinaria, en razón de regular un derecho constitucional. La norma consta de doce capítulos y setenta y siete artículos. La Ley Orgánica de Protección de Datos está en pleno vigor y conforme lo establece la Disposición General Séptima el ejercicio de los derechos reconocidos en la norma podrá ser exigido por el titular independientemente de la entrada en vigor del régimen sancionatorio. Sin embargo, la disposición transitoria segunda prevé una vacatio legis de dos años, a partir de la publicación de la Ley, para que los tratamientos de datos realizados en forma previa a la entrada en vigencia de la Ley se adecúen a lo previsto en la norma. La ley ecuatoriana es la norma más actual, en cuanto a su aprobación posterior a la vigencia desafiosjuridicos.uanl.mx del RGPD, y, sigue el modelo europeo, con algunas modificaciones en virtud de que se trata de la primera ley en la materia que adopta el país y era necesaria una adecuación a la realidad propia y la escasa experiencia. Así, por ejemplo, Ecuador decidió no regular el tema del derecho al olvido, incluyó algunas categorías especiales de datos como los datos relativos a las discapacidades y mantuvo el sistema de registro de bases de datos, entre otros. Panamá Luego de Brasil, Panamá se convirtió en el segundo país en aprobar una ley de protección de datos posterior a la vigencia del RGPD. El 26 de marzo de 2019 Panamá publicó en su Gaceta Oficial la Ley 81 sobre Protección de Datos Personales, la cual entró en vigencia el 29 de marzo de 2021, y fue reglamentada mediante Decreto Ejecutivo 285 del 28 de mayo de 2021. La Ley 81 encuentra fundamento de validez en el reconocimiento constitucional del derecho a la protección de datos, en el artículo 42 de la Constitución Nacional que señala: Toda persona tiene derecho a acceder a la información personal contenida en bases de datos o registros públicos y privados, y a requerir su rectificación y protección, así como su supresión, de conformidad con lo previsto en la Ley. Esta información solo podrá ser recogida para fines específicos, mediante consentimiento de su titular o por disposición de autoridad competente con fundamento en lo previsto en la Ley. El panorama legislativo de la protección de datos en Latinoamérica en el período 2018-2022. PP. 50-77 �61 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos La Ley panameña, pese a ser una norma específica, no es la única que conforma el marco regulatorio de la protección de datos en Panamá. Esto debido a que existen otras norma aplicables como: la Ley Bancaria, Ley de Seguros, Ley de Valores, Ley fiduciaria, Ley que regula los derechos y obligaciones de los pacientes, en materia de información o decisión libre e informada (De la Guardia 2021). Se destaca que Uruguay adhirió al Convenio N° 108 del Consejo de Europa para la Protección de las Personas con Respecto al Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal y por la Ley 19.948 de 16 de abril de 2021 aprobó el Protocolo de enmienda del Convenio para la Protección de las Personas con respecto al Tratamiento de Datos Personales. Uruguay Uruguay fue uno de los primeros países de Sudamérica en adoptar normativa de protección de datos orientada al cumplimiento de los estándares internacionales, así la Ley 18.331 del 11 de agosto de 2008 inauguró el marco normativo específico de la protección de datos. En la línea de concordancia con el RGPD, Uruguay aprueba importantes reformas a los artículos 37 al 40 de la Ley 18.331 a través de la Ley 19.670 de 15 de octubre de 2018. ANÁLISIS COMPARADO La actualización del marco normativo de la protección de datos uruguayo se cierra con el Decreto No. 64/020 de 21 de febrero de 2020, que reglamenta la Ley 19.670 y con miras a lograr el nivel máximo de protección de datos la última reglamentación desarrolla temas fundamentales como: los casos de aplicación extraterritorial de la normativa de protección de datos; la obligación de notificar las vulneraciones de seguridad; la consagración del principio de responsabilidad proactiva; la obligación de contar con un delegado de protección de datos para ciertas entidades; y, la necesidad de establecer de manera escrita los servicios de tratamientos realizados por terceros (Castells 2020). La investigación tiene un enfoque cualitativo, pues se interpreta, a partir del contenido de las legislaciones de Brasil, Cuba, Panamá, Ecuador y Uruguay, los elementos comunes y las diferencias de cinco categorías específicas. El análisis es descriptivo con base en el análisis de las normas. La metodología comparativa empleada para la investigación seleccionó como sujeto de comparación la legislación de los países que han aprobado o reformado su normativa, posterior a la vigencia del RGPD. Luego, se definieron cinco categorías para la comparación: I. Consentimiento; II. Categorías especiales de datos. III. Flujos transfronterizos de datos. IV. Autoridad de control. VI. Régimen sancionatorio. Finalmente, en cada categoría el análisis específico identifica los elementos comunes de las legislaciones y los factores diferenciadores. A continuación se muestra la fase descriptiva de las categorías seleccionadas para la comparación y posterior análisis. Yarina Amoros y Jacqueline Guerrero �62 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Cuadro 1: Países con marco legislativo aprobado / reformado posterior al 2018 CATEGORÍA NORMA GDPR Reglamento General de Protección de Datos 2016/679, emanado del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016 (GDPR). CUBA Ley de Protección de Datos Personales. Aprobada por la Asamblea Nacional del Poder Popular, de 14 de mayo de 2022. BRASIL Ley General de Protección de Datos Personales. Ley 13.853 reformatoria de la Ley 13.709. ECUADOR Ley Orgánica de Protección de Datos Personales PANAMA Ley sobre protección de Datos Personales. Reglamento a la Ley 81. URUGUAY Ley de protección de datos personales. Ley reformatoria de la Ley 18.331. Decreto 64/020. Resolución 23-21 del Consejo Ejecutivo de la Unidad Reguladora y de Control de Datos Personales, de 8 de junio de 2021. Resolución 105-2015 del Consejo Ejecutivo de la Unidad Reguladora y de Control de Datos Personales, de 23 de diciembre de 2015. CATEGORÍA I. Consentimiento GDPR Art. 11. Numeral 11).- consentimiento del interesado: toda manifestación de voluntad libre, específica, informada e inequívoca por la que el interesado acepta, ya sea mediante una declaración o una clara acción afirmativa, el tratamiento de datos personales que le conciernen. CUBA Artículo 10. La protección y tratamiento de datos personales se rige por los principios siguientes: l) consentimiento: el titular ha de manifestar su voluntad de forma libre, inequívoca, específica e informada para el tratamiento de los datos personales, precisando el fin con el que se otorga el consentimiento. BRASIL Art. 5.- XII. Consentimiento: manifestación libre, informada e inequívoca por la cual el titular está de acuerdo con el tratamiento de sus datos personales para un fin específico. El panorama legislativo de la protección de datos en Latinoamérica en el período 2018-2022. PP. 50-77 �63 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos ECUADOR Art. 4.- Definiciones.- Consentimiento: Manifestación de la voluntad libre, específica, informada e inequívoca, por el que el titular de los datos personales autoriza al responsable del tratamiento de los datos personales a tratar los mismos. Art. 8.- Consentimiento.- Se podrán tratar y comunicar datos personales cuando se cuente con la manifestación de la voluntad del titular para hacerlo. El consentimiento será válido, cuando la manifestación de la voluntad sea: 1) Libre, es decir, cuando se encuentre exenta de vicios del consentimiento; 2) Específica, en cuanto a la determinación concreta de los medios y fines del tratamiento; 3) Informada, de modo que cumpla con el principio de transparencia y efectivice el derecho a la transparencia, 4) Inequívoca, de manera que no presente dudas sobre el alcance de la autorización otorgada por el titular. El consentimiento podrá revocarse en cualquier momento sin que sea necesaria una justificación, para lo cual el responsable del tratamiento de datos personales establecerá mecanismos que garanticen celeridad, eficiencia, eficacia y gratuidad, así como un procedimiento sencillo, similar al proceder con el cual recabó el consentimiento. El tratamiento realizado antes de revocar el consentimiento es lícito, en virtud de que este no tiene efectos retroactivos. Cuando se pretenda fundar el tratamiento de los datos en el consentimiento del afectado para una pluralidad de finalidades será preciso que conste que dicho consentimiento se otorga para todas ellas. PANAMA Art. 4. Numeral 4). Consentimiento: manifestación de la voluntad del titular de los datos, mediante la cual se efectúa el tratamiento de estos. URUGUAY Art. 4. Literal c). Consentimiento del titular. Toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la cual el titular consienta el tratamiento de datos personales que le concierna. Art. 9.- Principio del previo consentimiento informado.- el tratamiento de datos personales es lícito cuando el titular hubiere prestado consentimiento libre, previo, expreso, e informado, el que deberá documentarse. El referido consentimiento prestado deberá figurar en forma expresa y destacada, previa notificación al requerido de datos. Análisis específico de la categoría: El consentimiento es un tema estructural y pilar fundamental del sistema de protección de datos y elemento esencial del contenido del derecho (Troncoso 2011), al punto que la ausencia del consentimiento del titular deriva en la ilicitud del tratamiento de los datos personales. El consentimiento refleja el ejercicio de la autodeterminación informativa y constituye la regla general para el tratamiento de los datos personales. Yarina Amoros y Jacqueline Guerrero �64 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Acorde con los estándares, el consentimiento es caracterizado como: libre, informado e inequívoco, a lo cual adhieren las normas de Brasil, Cuba Ecuador y Uruguay. Por su parte, las normativas de Cuba, Ecuador y Uruguay, siguiendo la línea del GDPR (Trujillo 2017), también incorporan como característica del consentimiento la especificidad, que refiere a la determinación concreta de los medios y fines del tratamiento, por tanto no se puede emplear el consentimiento para el procesamiento de datos a gran escala. La norma panameña es la única que describe el consentimiento en términos generales, como la manifestación de la voluntad del titular de los datos, pero sin precisar las características. Otro de los elementos comunes es el requerimiento de que el consentimiento sea previo y la admisión de algunas excepciones al requisito de consentimiento, como por ejemplo en caso de realizarse procesamiento de datos para el cumplimiento de un contrato o por disposición de una norma legal. CATEGORÍA II. Categorías especiales de datos personales GDPR Art. 9. Se prohíbe el tratamiento de datos personales que revelen el origen étnico o racial, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o filosóficas, o la afiliación sindical, y el tratamiento de datos genéticos, datos biométricos dirigidos a identificar de manera unívoca a una persona física, datos relativos a la salud o datos relativos a la vida sexual o las orientación sexuales de una persona física. CUBA Artículo 15.1. Son datos personales sensibles aquellos cuya utilización indebida puede dar lugar a discriminación, implique distinción lesiva a la dignidad humana o conlleve un riesgo grave para su titular. 2. Se incluyen los datos que pueden revelar el sexo, género, identidad, identidad de género, orientación sexual, origen étnico y color de piel, el estado de salud presente o futuro, discapacidad, información genética, u obtenidos a partir de pruebas diagnósticas realizadas en instituciones de salud o vinculadas a las técnicas de reproducción asistida; creencias religiosas e ideológicas; antecedentes policiales y penales. Artículo 16.1. La persona no puede ser obligada a proporcionar datos personales sensibles, ni es lícito su tratamiento sin el consentimiento expreso, inequívoco, libre e informado de su titular, salvo en aquellos casos de excepción previstos en esta Ley. 2. Lo regulado en el apartado anterior se observa también en el caso de personas fallecidas, para lo que se ha de contar con el consentimiento que otorgara en vida, si existe declaración al respecto en el testamento o manifestación de voluntad destinada a ese fin; en su defecto, el de sus herederos o causahabientes. El panorama legislativo de la protección de datos en Latinoamérica en el período 2018-2022. PP. 50-77 �65 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos BRASIL Art. 5.- II. Datos personales sensibles: datos personales sobre origen racial o étnico, convicciones religiosas, opinión política, afiliación a un sindicato u organización de carácter religioso, filosófico o político, datos relacionados con la salud o la vida sexual, datos genéticos o biométricos, cuando estén vinculados a una persona física. Art. 14. Tratamiento de datos de niños y adolescentes ECUADOR Art. 4.- Definiciones.- Datos sensibles: datos relativos a: etnia, identidad de género, identidad cultural, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición migratoria, orientación sexual, salud, datos biométricos, datos genéticos y aquellos cuyo tratamiento indebido pueda dar origen a discriminación, atenten o puedan atentar contra los derechos y libertades fundamentales. Datos relativos a la salud: datos personales relativos a la salud física o mental de una persona, incluida la prestación de servicios de atención sanitaria, que revelen información sobre su estado de salud. Art. 25.- Categorías especiales de datos personales.- Se considerarán categorías especiales de datos personales, los siguientes: a) Datos sensibles; b) Datos de niñas, niños y adolescentes; c) Datos de salud; y, d) Datos de personas con discapacidad y de sus sustitutos, relativos a la discapacidad. PANAMA Art. 4. Numeral 11. Dato sensible: aquel que se refiera a la esfera íntima de su titular, o cuya utilización indebida pueda dar origen a discriminación o conlleve un riesgo grave para este. De manera enunciativa, se consideran sensibles los datos personales que puedan revelar aspectos como origen racial o étnico; creencias o convicciones religiosas, filosóficas y morales; afiliación sindical; opiniones políticas; datos relativos a la salud; a la salud; a la preferencia u orientación sexual; datos genéticos o biométricos; entre otros, sujetos a regulación y dirigidos a identificar de manera unívoca a una persona natural. URUGUAY Datos especialmente protegidos: (arts. 18 a 23) Datos sensibles Datos de telecomunicaciones Datos de salud Datos biométricos Datos con fines de publicidad Datos relativos a actividad comercial o crediticia Datos transferidos internacionalmente Yarina Amoros y Jacqueline Guerrero �66 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Análisis específico de la categoría: La determinación de categorías de datos personales que requieren mayores o peculiares condiciones o cuidados para su tratamiento es una particularidad nueva de las normas de protección de datos. Se suele enumeran las categorías especiales de datos personales y se determina alguna condición más gravosa para la protección. En relación con las categorías especiales de datos el elemento común de todas las normas sujeto de la comparación es el relativo a los datos sensibles. Tratándose de éste tipo de datos, el RGPD prohíbe su tratamiento, a diferencia de Cuba y Ecuador que permite el tratamiento pero con el requerimiento especial de contar con el consentimiento expreso del titular. Brasil por su parte prevé un uso más restrictivo de los datos sensibles. Así también, Ecuador incorpora como categoría especial de tratamiento los datos de niños, niñas y adolescentes, los datos de salud y los datos relativos a las discapacidades. Por su parte, la normativa uruguaya prevé, además, como datos especialmente protegidos a los datos de telecomunicaciones, los datos biométricos, aquellos con fines de publicidad, los relativos a la actividad comercial o crediticia y los datos transferidos internacionalmente. Cuba, por su parte, adhiere totalmente al lineamiento del GDPR al establecer la correlación de los datos personales sensibles con aquellos cuya utilización indebida puede dar lugar a discriminación, implique distinción lesiva a la dignidad humana o conlleve un riesgo grave para su titular. Destaca, también, que en la enumeración ejemplificativa se incluyan datos genéticos y los relativos a las técnicas de reproducción asistida. CATEGORÍA III. Flujos transfronterizos GDPR Capítulo V. Art. 44 a 49. El principio general de la transferencia internacional de datos personales es la garantía del nivel adecuado de protección en el país, territorio o sector específico al que se transfieren los datos. También es posible realizar la transferencia internacional de datos mediante garantís adecuadas y a condición de que los interesados cuenten con derechos exigibles y acciones legales efectivas. Esto incluye las normas corporativas vinculantes, cláusulas tipo, códigos de conducta, mecanismos de certificación. El panorama legislativo de la protección de datos en Latinoamérica en el período 2018-2022. PP. 50-77 �67 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 CUBA Desafíos Jurídicos Artículo 63. Se autoriza la transferencia de datos personales dentro del territorio nacional a solicitud de los responsables o encargados de tratamiento de datos, en los casos siguientes: a) Intercambio de datos de carácter médico, sanitario o investigativo cuando sea requerido para tratamiento del titular, o por interés colectivo; b) cuando la transferencia de datos tiene como objeto la seguridad colectiva, el bienestar general, el respeto al orden público, y el interés de la defensa; c) transferencias bancarias en cuanto a las transacciones respectivas; d) para facilitar el ejercicio del derecho al sufragio en cuanto a la conformación del registro de electores; y e) por otras razones que de manera significativa así lo ameriten. Artículo 64. Los responsables o encargados para tratar datos personales, lo son para autorizar su transferencia en el ámbito de sus competencias, cumpliendo los principios establecidos en la presente Ley. Artículo 65.1. La transferencia internacional de datos a solicitud de la autoridad responsable del país receptor, procede en los casos siguientes: a) Colaboración judicial internacional; b) intercambio de datos de carácter médico cuando lo exija el tratamiento del titular, una investigación epidemiológica, en tanto se realice previa adopción de un procedimiento de disociación de la información, con la finalidad de que el titular de los datos sea inidentificable; c) transferencias bancarias o bursátiles en cuanto a las transacciones respectivas y de acuerdo con la legislación que resulte aplicable; d) cuando la transferencia se ha acordado en el marco de tratados internacionales en los que la República de Cuba sea Estado Parte; y e) cuando la transferencia de datos tiene como objeto la cooperación internacional entre organismos para la lucha contra el crimen organizado, el terrorismo, lavado de activos, tráfico de drogas y otros delitos objeto de dicha cooperación; 2. Para autorizar la transferencia internacional de datos se tiene en cuenta la índole o naturaleza de los datos que se solicitan; los fines en los que son utilizados; el consentimiento o información a los titulares en los casos que se requiera; período de duración del tratamiento a que son sometidos o que se tienen previstos; país de origen y destino final de la información; normas de derecho, generales o especiales aplicables; normas profesionales específicas aplicables y medidas de seguridad técnicas y organizativas en vigor en los países de destino. Artículo 66. El Presidente del Tribunal Supremo Popular, el Fiscal General de la República, el Ministro-Presidente del Banco Central de Cuba y los ministros de Relaciones Exteriores, del Interior, de Justicia y de Salud Pública, están facultados para autorizar la transferencia internacional de datos personales en el ámbito de sus competencias. Yarina Amoros y Jacqueline Guerrero �68 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx BRASIL Art. 33. Transferencia internacional de datos personales permitida en los casos previstos en la Ley, como a países con nivel adecuado de protección, debiendo dar garantías de cumplimiento de los principios y ser compatible con el régimen de protección de datos de Brasil y que además se cuente con: a) cláusulas contractuales específicas para una transferencia dada; b) cláusulas contractuales estándar; c) estándares corporativos globales; d) sellos, certificados y códigos de conducta emitidos regularmente. ECUADOR Capítulo IX. Transferencia o Comunicación Internacional de datos personales. Arts. 55 al 61. Por principio general La transferencia o comunicación internacional de datos personales se podrá realizar a países, organizaciones y personas jurídicas en general que brinden niveles adecuados de protección, y que se ajusten a la obligación de cumplimiento y garantía de estándares reconocidos internacionalmente. El nivel adecuado será determinado por la Autoridad de Protección de Datos Personales. Si no hay nivel adecuado se podrá realizar la referida transferencia internacional siempre que el responsable o encargado del tratamiento de datos personales ofrezca garantías adecuadas para el titular, sustentadas en un instrumento que permita: a. Garantizar el cumplimiento de principios, derechos y obligaciones en el tratamiento de datos personales en un estándar igual o mayor a la normativa ecuatoriana vigente. b. Efectiva tutela del derecho a la protección de datos personales, a través de la disponibilidad permanente de acciones administrativas o judiciales; y, c. El derecho a solicitar la reparación integral, de ser el caso. También se puede realizar transferencia o comunicación internacional de datos personales con base en normas corporativas vinculantes, en cuyo caso se deberá observar el formato y los procedimientos para la transferencia o comunicación de datos realizada en aplicación de las normas corporativas vinculantes. El panorama legislativo de la protección de datos en Latinoamérica en el período 2018-2022. PP. 50-77 �69 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 PANAMA Desafíos Jurídicos Art. 33. Se considera lícita la transferencia de datos personales si se cumple al menos con una de las siguientes condiciones: - URUGUAY Consentimiento del titular. Que el país u organismo receptor proporcione mejor nivel de protección. Que se encuentre previsto en una Ley o Tratado. Para prevención de diagnóstico médico. Que sea efectuada a cualquier sociedad de un mismo grupo económico siempre que no sean usadas para fines distintos. - En virtud de un contrato. - Necesario para la salvaguarda de un interés público. - Para el reconocimiento o defensa de un derecho en un proceso judicial. - Para el mantenimiento o cumplimiento de una relación jurídica. - Requerida para transferencias bancarias o bursátiles. - Para cooperación internacional entre organismos de inteligencia para luchar contra el crimen organizado, terrorismo, narcotráfico, etc. - Que el responsable que transfiere los datos adopte mecanismos de autorregulación vinculante. - En caso de cláusulas contractuales. Art. 23.- Datos transferidos internacionalmente. Se prohíbe la transferencia de datos personales de cualquier tipo con países u organismos internacionales que no proporcionen niveles adecuados de protección de acuerdo a los estándares del Derecho Internacional o Regional en la materia. La prohibición no regirá en los casos específicamente detallados en esta disposición. Además, se debe considerar la regulación específica emitida a través de la Resolución de la URCDP N° 23/021 Análisis específico de la categoría: En la sociedad actual, que debe ser entendida en términos de la Sociedad Red (Amoroso, Nayibe, y otros 2019), los flujos transfronterizos son consustanciales de la protección de datos, puesto que los datos y la información de carácter personal circulan velozmente a través del ciberespacio y las redes que conectan el mundo. Ya en 1990 la Organización de las Naciones Unidas (ONU), en el marco de la Resolución 45/95, consideraba que cuando los países tengan niveles comparables de protección, la circulación transfronteriza debe ser tan libre como dentro de sus propios territorios (Trujillo 2017). En este sentido y como bien ha señalado la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo, los marcos de protección de datos deben ser compatibles Yarina Amoros y Jacqueline Guerrero �70 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx con los flujos de datos internacionales, para que los países en desarrollo puedan beneficiarse de la economía digital mundial. cuadas como: las normas corporativas vinculantes, las clausulas tipo los códigos de conducta o los mecanismos de certificación. La transferencia internacional de datos es un tema expresamente previsto en todas las normas sujeto de la comparación, pero con algunas diferencias. La regla común en todas las legislaciones es la posibilidad de realizar transferencia internacional de datos hacia un destino que garantice un nivel adecuado de protección en el país, territorio o sector específico al que se transfieren los datos, a fin de mitigar el riesgo que supone para los derechos de los titulares de los datos la transferencia de datos entre países. Las normas de Brasil, Ecuador y Cuba adhieren a la línea del RGPD, consagrando que el principio general para la transferencia o comunicación internacional de datos personales es el nivel adecuado de protección, o en su defecto si se ofrecen garantías adecuadas. La norma uruguaya prohíbe la transferencia internacional de datos personales si no existen niveles adecuados de protección, excepto en los casos previstos en la misma norma. Por su parte Panamá establece como principio la posibilidad de transferir los datos, con base en las condiciones determinadas en la norma, que no se limita al hecho de que el país u organismo receptor proporcione mejor nivel de protección. En esa misma línea, otro rasgo común, es la intervención estatal para establecer el nivel adecuado de protección del país de destino, así como el reconocimiento de garantías adeCATEGORÍA IV. Autoridad de control GDPR Capítulo VI. Autoridades de control independientes. Art. 51. Se prevé una autoridad de control creada por cada Estado, creada como autoridad pública independiente. CUBA DISPOSICIONES FINALES PRIMERA: Encargar al Ministerio de Justicia el control del cumplimiento de lo dispuesto en la presente Ley. SEGUNDA: El Consejo de Ministros de manera excepcional, autoriza la transferencia internacional de datos personales en los casos no previstos en la presente Ley, a propuesta del Jefe del órgano, organismo de la Administración Central del Estado o entidad nacional que corresponda. TERCERA: Los ministros de las Fuerzas Armadas Revolucionarias y del Interior aplican lo establecido en la presente Ley de acuerdo con las características de sus organismos y adoptan las medidas para modificar, adecuar o dictar las normas que correspondan. El panorama legislativo de la protección de datos en Latinoamérica en el período 2018-2022. PP. 50-77 �71 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos CUARTA: Los jefes de los órganos, organismos de la Administración Central del Estado y entidades nacionales, establecen las regulaciones internas que correspondan que permitan adoptar las medidas necesarias para dar cumplimiento a lo que por la presente se dispone. BRASIL Art. 5. XIX. Autoridad nacional: órgano de la administración pública responsable de fiscalizar, implementar y fiscalizar el cumplimiento de esta Ley en todo el territorio nacional. Art. 1 del Decreto 10.474 de 26 de agosto de 2020. La Autoridad Nacional de Protección de Datos - ANPD, órgano adscrito a la Presidencia de la República, dotado de autonomía técnica y decisoria, con jurisdicción en el territorio nacional y con sede y jurisdicción en el Distrito Federal, tiene como objetivo proteger los derechos fundamentales de libertad y privacidad y el libre desarrollo de la personalidad de la persona natural regidos por lo dispuesto en la Ley N ° 13.709, de 14 de agosto de 2018. ECUADOR Art. 4.- Definiciones.- Autoridad de Protección de Datos Personales: Autoridad pública independiente encargada de supervisar la aplicación de la presente ley, reglamento y resoluciones que ella dicte, con el fin de proteger los derechos y libertades fundamentales de las personas naturales, en cuanto al tratamiento de sus datos personales. La Ley no describe expresamente la naturaleza da la Autoridad de Protección de Datos Personales, sin embargo, el artículo 77 hace referencia al Superintendente de Protección de Datos como titular de la misma. Se deduce, por tanto, la existencia de una Superintendencia, entidad que se crea al amparo de lo establecido en la Constitución de la República, que en su artículo 213 señala que las superintendencias son organismos técnicos de vigilancia, auditoría, intervención y control de las actividades económicas, sociales y ambientales, y de los servicios que prestan las entidades públicas y privadas, con el propósito de que estas actividades y servicios se sujeten al ordenamiento jurídico y atiendan al interés general. Son parte de la Función de Transparencia y Control Social, pero de conformidad con el Art. 204 de la Constitución de la República, son entidades con personalidad jurídica y autonomía administrativa, financiera, presupuestaria y organizativa. Yarina Amoros y Jacqueline Guerrero �72 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Además, el Art. 205 de la Constitución determina que los representantes de las entidades que forman parte de la Función de Transparencia y Control Social, entre las que se cuentan las superintendencias, tienen fuero de Corte Nacional y están sujetos al enjuiciamiento político de la Asamblea Nacional. Su selección se realiza mediante concurso público de oposición y méritos en los casos que proceda, con postulación, veeduría e impugnación ciudadana. Esto da cuenta de la independencia de la autoridad que represente a la Superintendencia de Protección de Datos. PANAMA Art. 34. Consejo de Protección de Datos Personales. Ente consultivo en materia de protección de datos. Art. 36. La Autoridad Nacional de Transparencia y Acceso a la Información es el ente que podrá aplicar las sanciones. URUGUAY Artículos del 31 a 34. Unidad Reguladora y de Control de Datos Personales. Análisis específico de la categoría: La existencia de una autoridad de control en materia de protección de datos es uno de los pilares fundamentales en el sistema de protección de los datos y lo que caracteriza la particularidad única del derecho a la protección de datos, que a diferencia de otros derechos, cuenta con una autoridad exclusiva para velar por su respeto y no vulneración. Tal premisa es condición necesaria más no suficiente, pues las características de autonomía, independencia e imparcialidad en la actuación de la autoridad de control determinarán el cumplimiento del estándar internacional (Guerrero 2019). pero es un órgano desconcentrado de la Agencia para el Desarrollo del Gobierno de Gestión Electrónica y de la Sociedad de la Información y del Conocimiento (AGESIC); y, en el caso de Panamá el Consejo de Protección de Datos Personales funge únicamente como ente consultivo, siendo la Autoridad Nacional de Transparencia y Acceso a la Información el ente que puede aplicar las sanciones. Finalmente, la norma cubana encarga el cumplimiento de la misma al Ministerio de Justicia y reparte competencias a otros funcionarios de Estado, por tanto destaca el hecho de que la norma no haya creado ninguna entidad especializada. La autonomía no es la característica que define a los organismos de control de protección de datos previstos en las legislaciones sujeto de la comparación, como se puede evidenciar respecto de la autoridad de control de Brasil, Panamá y Uruguay. La autoridad brasileña está adscrita a la Presidencia de la República; la autoridad uruguaya tiene autonomía técnica El caso de Ecuador es diferente, puesto que la Superintendencia de Protección de Datos, conforme a las disposiciones Constitucionales, será una entidad con personalidad jurídica y autonomía administrativa, financiera, presupuestaria y organizativa. Esta autonomía también corresponde a la figura de su representante, esto es el Superintendente, que El panorama legislativo de la protección de datos en Latinoamérica en el período 2018-2022. PP. 50-77 �73 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos deriva del proceso de selección, así como de la imposibilidad de su destitución, salvo el caso de que se realice un juicio político en la CATEGORÍA GDPR Asamblea Nacional. Por lo tanto, la autoridad ecuatoriana es la única que cumple con el estándar de independencia y autonomía. V. Régimen sancionatorio Art. 83. Condiciones generales para la imposición de multas administrativas. Art. 84. Los Estados deben definir las demás sanciones aplicables por las infracciones cometidas. Las sanciones serán efectivas, proporcionadas y disuasorias. CUBA Sección Cuarta Del incumplimiento de las disposiciones relativas a la protección de datos personales. Artículo 56.1. Las personas naturales o jurídicas, sujetas al régimen legal que esta Ley establece, que incumplan las disposiciones relativas a la protección de datos personales se les imponen, por la autoridad competente, las sanciones y medidas siguientes: a) Apercibimiento; b) multa de hasta 20 000 pesos; c) suspensión de la base de datos respectiva por el plazo de hasta cinco días; y d) clausura de la base de datos. 2. Estas sanciones y medidas se gradúan teniendo en cuenta el impacto social, la gravedad, reiteración o reincidencia de la infracción cometida. 3. Las sanciones y medidas se aplican sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal en la que se pueda incurrir. 4. La autoridad competente para imponer la multa y demás medidas que correspondan por los incumplimientos de las disposiciones relativas a la protección de datos personales, son los funcionarios autorizados expresamente por los órganos, organismos de la Administración Central del Estado y entidades nacionales, en el ámbito de su competencia. Artículo 57.1. Contra la sanción o medida impuesta por la autoridad competente el afectado puede interponer por escrito recurso de apelación en el plazo de 10 días hábiles siguientes a la fecha de notificación. 23.2. Está facultado para conocer y resolver el recurso de apelación, el jefe inmediato superior de la autoridad que impuso la sanción o medida. 3. Con el recurso de apelación el inconforme propone las pruebas de que intente valerse a los fines de su impugnación. Yarina Amoros y Jacqueline Guerrero �74 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Artículo 58. El jefe inmediato superior que conoce del recurso puede convocar al recurrente para ser escuchado sobre su impugnación. Artículo 59. El recurso de apelación no interrumpe la ejecución de la sanción o medida impuesta. Artículo 60.1. El recurso se resuelve en un plazo de hasta diez días hábiles posteriores a su presentación. 2. Dicho plazo puede ser prorrogado por diez días hábiles más si la práctica de pruebas presentadas lo hace necesario. 3. La resolución que resuelve el recurso de apelación se notifica al recurrente dentro del plazo de tres días hábiles siguientes a la fecha de dictada. Artículo 61. En el caso en que se declare con lugar el recurso, la decisión se comunica a quienes hayan intervenido en la ejecución de la sanción o medida. Artículo 62. Contra la decisión de la autoridad administrativa facultada procede demanda administrativa en sede judicial. BRASIL Art. 52. Sanciones administrativas: Advertencia, indicando el plazo para tomar las medidas correctivas; multa simple de hasta el 2% (dos por ciento) de los ingresos de una persona jurídica de derecho privado, grupo o conglomerado en Brasil en su último año fiscal, sin impuestos, limitada en total a R $ 50.000.000,00 (cincuenta millones de reales ) por infracción; multa diaria, observando el límite total a que se refiere el ítem II; dar a conocer la infracción después de que su ocurrencia sea debidamente investigada y confirmada; bloqueo de los datos personales a los que se refiere la infracción hasta su regularización; supresión de los datos personales a los que se refiere la infracción; suspensión parcial del funcionamiento de la base de datos a la que se refiere la infracción por un período máximo de 6 (seis) meses, prorrogable por igual período, hasta la regularización de la actividad de tratamiento por parte del responsable del tratamiento; Prohibición total o parcial del ejercicio de actividades relacionadas con el tratamiento de dato. ECUADOR Capítulo XI. Medidas correctivas, infracciones y régimen sancionatorio. Artículos 65 al 74. Sección 1ª. Se establecen infracciones leves y graves en las que incurren tanto los responsables como los encargados del tratamiento de datos personales. Se establecen las sanciones aplicables para las infracciones leves y para las graves. El panorama legislativo de la protección de datos en Latinoamérica en el período 2018-2022. PP. 50-77 �75 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos PANAMA Art. 36. Sanciones pecuniarias acorde a la gravedad de las faltas que se establecerán desde mil balboas así como diez mil balboas. Art. 43. Sanciones: Faltas leves: citación ante la Autoridad Nacional de Transparencia y Acceso a la Información. Faltas graves: multas según su proporcionalidad. Faltas muy graves: clausura de los registros de la base de datos, sin perjuicio de la multa correspondiente. Suspensión e inhabilitación de la actividad de almacenamiento y/o tratamiento de datos personales de forma temporal o permanente. URUGUAY Art. 35. URCDP. Observación Apercibimiento Multa Suspensión de la Base de Datos Clausura de la Base de Datos Resolución de la URCDP N° 105/015 (reglamenta la aplicación de las sanciones) Análisis específico de la categoría: El sistema de protección de datos prevé como un pilar para el cumplimiento un régimen sancionatorio, que incluye diferentes tipos de medidas que se aplican según el tipo y gravedad de la falta. Tratándose del régimen sancionatorio las similitudes se establecen por la existencia de sanciones administrativas y pecuniarias, pero con cuantías diferentes que se ubican en extremos y medidas de diferente tipo. Pero, destaca que las normas en comparación en términos de sanciones pecuniarias tienen límites menos rigurosos que el GDPR. CONCLUSIONES Desde la década del 70 del siglo XX, progresivamente, se supera el concepto restringido de derecho a la intimidad. Este, aplicado a los avances tecnológicos actuales, da paso a la denominación de derecho a la autodeterminación informativa o libertad informática y años más tarde emerge como un derecho autónomo e independiente denominado derecho a la protección de datos personales. La diversidad de criterios expuestos en estos últimos años, con independencia de los elementos que cada uno de ellos tuvo en cuenta para ofrecer una conceptualización del derecho a la protección de datos personales ha permitido determinar que debe ser entendido como aquel a través del cual se aseguran todos aquellos datos de carácter personal, que identifiquen o sean susceptible de identificación y a tal efecto le ocasionen alguna afectación al titular de los mismos. En consecuencia, el titular podrá solicitar el acceso, la rectifica- Yarina Amoros y Jacqueline Guerrero �76 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx ción, cancelación u oponerse al tratamiento y uso de sus datos. De ahí que la intensificación de los riesgos que la compilación y sistematización de los datos de carácter personal ha provocado con el auge creciente de las tecnologías de la información y las comunicaciones permitiera clarificar las diferencias entre lo reconocido como derecho a la intimidad, el derecho a la autodeterminación informativa o libertad informática y el derecho a la protección de datos personales. como referente el RGPD. Esto implica una clara postura de Latinoamérica en el sentido de cumplir los estándares internacionales para la protección de datos personales. Sin embargo, no ha sido posible avanzar en relación con la estandarización de la normativa de protección de datos a nivel Latinoamericano. Por el contrario, el panorama de Latinoamérica se torna complejo, debido a las particularidades que los Estados que han aprobado normas específicas de protección de datos han introducido en su legislación interna, tal como se evidenLatinoamérica ha seguido la línea del sistema cia en el análisis comparativo de las cinco caeuropeo de protección de datos, en cuanto al tegorías referidas en este trabajo. reconocimiento del derecho a la protección de datos y la necesidad de garantizarlo, desde TRABAJOS CITADOS: la perspectiva de los derechos humanos. Sin embargo, en relación al marco jurídico-legal Amoroso, Yarina. «Contribución al debate sobre la proteccón del derecho a la protección de datos ha tenide datos personales en Cuba.» GIGA, nº 2 (2019). do una evolución asimétrica, pudiendo identi- ___. ¿Qué desafíos trae la nueva Ley de Protección de Daficarse países con una normativa adecuada, tos?. CUBAHORA. 2022. en términos del estándar europeo, así como Amoroso, Yarina, Chacón Nayibe, García Myrna, y Guerrero, países con un nivel de protección mínimo. Patricia, Reyes Jacqueline. Gobierno de la Información: realidades contemporáneas. Quito: UDLA, 2019. El panorama normativo de protección de datos en Latinoamérica ha tenido cambios significativos a partir del 2018, en razón de la aprobación y vigencia del Reglamento de la Unión Europea 2016/679, emanado del Parlamento Europeo y del Consejo el 27 de abril de 2016. Esto debido a los efectos que dicha normativa conlleva, incluso, fuera del espacio europeo, siendo este un aspecto relevante para los países que mantienen fuertes lazos comerciales con la Unión Europea Baños, José María. «Ley de Protección de Datos Brasil: un panorama general de la nueva legislación.» letslaw. 6 de mayo de 2019. https://letslaw.es/ley-de-proteccion-de-datos-brasil/ (último acceso: 15 de agosto de 2021). 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Estudios de Derecho ConstitucioYarina Amoros y Jacqueline Guerrero �78 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Brenda Yamila Castillo Alvarado (Universidad de las Américas Puebla) Los retos actuales del derecho mexicano en materia informática y su legislación como medio de prevención de controversias a futuro. pp. 78-93. Fecha de publicación en línea: 31 de enero del 2023. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 3 Núm. 4, Enero-Junio 2022, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. 94 ejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. 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Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vazquez Azamar “Decisiones” © 2022 �79 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos Los retos actuales del derecho mexicano en materia informática y su legislación como medio de prevención de controversias a futuro The current challenges of Mexican computer law and its legislation as a means of preventing disputes in the future Fecha de publicación en línea: 23 de enero de 2023 Por: Brenda Yamila Castillo Alvarado* * Universidad de las Américas Puebla, México Resumen. La inteligencia artificial y la tecnología en general ha adquirido la atención del mundo, dicha tecnología es trascendental para el derecho porque, como se apreciará a lo largo de esta investigación, debe ser regulada debido al impacto social que está demostrando tener en la vida de los ciudadanos. Por tal motivo, comprender la manera en que actualmente se relaciona el derecho desde un punto de vista regulatorio, es lo que justifica investigar el presente tema y expresar dichos resultados. Estudiaremos las lagunas en el derecho, la ambigüedad y vaguedad de las leyes en el campo de la era digital, de igual forma, abordaremos los tipos de interpretación jurídica y su resolución partiendo desde la filosofía del derecho. El aporte de esta investigación radica en concientizar a la sociedad de la necesidad de crear una regulación eficaz para el uso de tecnología e inteligencia artificial en México, también mostrará los obstáculos identificados por los cuales no se ha podido legislar en esta materia, de igual forma, pondrá en debate los principios éticos y filosóficos de los cuales se partirá en la búsqueda de esta nueva legislación. Palabras clave: IA, tecnología, derecho, interpretación, digital, filosofía. Abstract. Artificial intelligence and technology in general have acquired the attention of the world, said technology is transcendental for the law because, as will be appreciated throughout this investigation, it must be regulated due to the social impact that it is proving to have on the lives of citizens. For this reason, understanding the way in which the law is currently related from a regulatory point of view, is what justifies investigating this topic and expressing these results. * Licenciada en Derecho por parte de la Universidad de las Américas Puebla �80 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx We will study the gaps in the law, the ambiguity and vagueness of the laws in the field of the digital age, in the same way, we will address the types of legal interpretation and its resolution starting from the philosophy of law. The contribution of this research lies in making society aware of the need to create an effective regulation for the use of technology and artificial intelligence in Mexico, it will also show the identified obstacles for which it has not been possible to legislate on this matter, in the same way, will put into debate the ethical and philosophical principles from which the search for this new legislation will be based. Keywords: AI, technology, law, interpretation, digital, philosophy. INTRODUCCIÓN La inteligencia artificial es una tecnología que en los últimos años ha adquirido la atención del mundo, dicha tecnología es trascendental para el derecho porque, como se apreciará a lo largo de esta investigación, debe ser regulada debido al impacto social que está demostrando tener en la vida de los ciudadanos. Por tal motivo, comprender la manera en que actualmente se relaciona el derecho desde un punto de vista regulatorio, es lo que justifica investigar el tema y expresar dichos resultados. Los objetivos de esta investigación, en primer lugar, es entender de forma general los inicios de esta tecnología y sus aplicaciones contemporáneas, específicamente en relación con los riesgos y beneficios que se han presentado en diversas áreas. De igual forma, se pretende analizar si corresponde a una nueva legislación en materia de derecho informático el mostrar un catálogo de soluciones a las controversias que puedan surgir derivadas del uso de la tecnología, o bien, si se trata sola- mente de una interpretación jurídica a realizar por el juzgador. Otro de los objetivos radica en analizar los casos jurídicos controversiales que han marcado un parteaguas en la regulación de la informática y la inteligencia artificial. Como se pretende apreciar en este documento, el primer tema a aborda son aspectos clave de esta investigación, se describirá el desarrollo histórico de la tecnología, con la finalidad de que el lector comprenda de mejor manera todo lo que conlleva la creación de una inteligencia artificial. Asimismo, en el segundo apartado de la investigación, partiremos y se le dará solución a la pregunta clave: ¿Debe el gobierno mexicano crear una legislación en materia de tecnología e inteligencia artificial o se trata de un problema de interpretación jurídica? Para ello, estudiaremos el problema de interpretación de las llamadas lagunas jurídicas, de igual forma, abordaremos su resolución partiendo desde la filosofía del derecho. Finalmente, terminaremos este apartado analizando dos casos que han marcado un parteaguas en el uso de la inteligencia artificial, tanto en los avances Los retos actuales del derecho mexicano en materia informática y su legislación como medio de prevención de controversias a futuro. PP. 78-93 �81 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos tecnológicos, como en los avances jurídicos sobre esta. En el apartado de conclusiones realizaremos una recopilación de los puntos clave de esta investigación, los cuales nos llevaran a comprobar la siguiente hipótesis: México es un país que presenta una colosal laguna jurídica consecuencia de la nula regulación y marco normativo relativo al uso de la tecnología e inteligencia artificial, lo cual representa un estancamiento en la investigación enfocada a ella y presenta un peligro a futuro debido a que la tecnología avanza rápidamente y su no regulación, basada en principios éticos a determinar, aplicables a la tecnología e IA, traerá como consecuencia un uso indebido de la tecnología que puede repercutir de manera negativa en la vida de los seres humanos. Por otra parte, la metodología de esta investigación se basa en descripciones, comparación de derecho y el análisis de casos actuales derivados del mal uso de la tecnología. Como se ha mencionado, se describirá y analizará el desarrollo histórico de la IA y para darle una aproximación jurídica se analizarán las reacciones y debates existentes respecto al uso de esta tecnología en la sociedad. Las fuentes de información principales en este trabajo son: Revistas especializadas en tecnología y derecho, documentos legales emitidos por los reguladores y/o legisladores de los países a comparar, documentos públicos sobre los debates de las autoridades relevantes en materia de regulación de inteligencia artificial y artículos de divulgación científica enfocados en tecnología, derecho e interpretación jurídica. I. HISTORIA DEL INTERNET La palabra internet es una abreviación de las palabras interconnected y networks ya que, como su nombre lo indica, es una interconexión de redes informáticas que permite a las computadoras conectadas, comunicarse directamente y compartir recursos. Estas interconexiones ocurren entre redes informáticas de organismos oficiales, empresariales, educativos, etc. Sin embargo, también existen sistemas de redes más reducidos llamados intranet generalmente para el uso de una sola organización. (Kaplan.A., 2010, pág. 59) El desarrollo del internet, al igual que todos los avances científicos, no se debe a una sola persona, sino que ha sido fruto de las ideas y del trabajo de miles de personas. A Lawrence Roberts le llaman el padre de la Internet, porque fue el director del equipo de ingenieros que crearon ARPANET, el percusor de la actual Internet. En 1972, Robert Kahn fue contratado por Lawrence Roberts para trabajar en ARPA, trabajó en el cual desarrolló un modelo de arquitectura de red abierta, donde cualquier ordenador pudiera comunicarse con cualquier otro, independientemente del hardware o el software particular de cada uno de ellos. Este trabajo le llevó a desarrollar, junto con Vinton Cerf, el protocolo Transmission Control Protocol/Internet Protocol (TCP/IP) (Codina.L., 2009, pág. 8) ARPANET tenía como propósito crear una red de comunicación entre científicos, sin necesidad de instalaciones centralizadas, ya que estas eran inmunes a ataques nucleares. Pero fue hasta 1973 que se logró la primera conexión internacional a ARPANET, a través Brenda Yamila Castillo Alvarado �82 Desafíos Jurídicos de interconexiones de redes y a su vez, surge el término internet. Finalmente, ARPANET cerró sus puertas en el año de 1989 y dos años después se crea el primer servidor web. (Cortés.A., 2010, pág. 20). 2. LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL EN NUESTRO PRESENTE Definir a la inteligencia artificial, no es una tarea sencilla, pues incluso los especialistas en esta materia declaran que no existe una definición precisa para este concepto ya que en un principio la IA tenía como único objetivo, solucionar teoremas, funciones y en general problemas matemáticos, para después centrarse en los llamados problemas de sentido común (commonsense reasorning). Para lograr esto, la IA tenía el gran de reto de imitar e incluso igualar los tres procesos fundamentales de la inteligencia humana: 1. Aprendizaje: Adquirir el conocimiento por medio de la información y saber aplicar dicho conocimiento. 2. Razonamiento: Aplicar el conocimiento para alcanzar conclusiones aproximadas o definitivas. 3. Autocorrección: Capacidad de identificar nuestros propios errores y desechar los conocimientos, conclusiones y formas de actuar que nos conducen a ellos. Para tener un panorama más amplio hay que mencionar que la expresión Inteligencia Artificial se adoptó por primera vez en la conferencia Dartmouth Summer Research Project on Artificial Intelligence o comúnmente llamada, la conferencia de Dartmouth, la cual tuvo lugar en 1956 en la universidad Dartmouth College, ubicada en Hanover, Nuevo desafiosjuridicos.uanl.mx Hampshire (Estados Unidos). (Moor.J., 2006, pág.14) El evento fue organizado por John McCarthy, Marvin L. Minsky, Nathaniel Rochester y Calude E. Shannon, quienes establecieron las bases de la IA como un campo independiente de la informática. Existía mucho optimismo en dicha conferencia, lo que trajo consigo opiniones y predicciones eufóricas acercas de la IA que resultaron un tanto exageradas, ya que en aquel momento se pensaba que, si los ordenadores podían resolver problemas que a los seres humanos les resultaba complicado, entonces sería posible lograr que los ordenadores resolvieran problemas más fáciles para nosotros. Fue en el año 1982 que Japón reconoció las ventajas del uso de la IA con un gran proyecto denominado Proyecto de Sistemas Informáticos de Quinta Generación, el cual incluía procesamiento avanzado en hardware, software inteligente, de procesamiento paralelo de quinta generación. Este proyecto sirvió como un catalizador para el interés en la IA en el resto del mundo, pues incluía la construcción de Sistemas Basados en Conocimiento Inteligente (IKBS) o también llamados sistemas expertos. (Ning. X. et al., 2020, Pág.67) El proyecto inundó la tercera fase de investigación de la IA, concentrándose plenamente en los IKBS que contenía el conocimiento de dominio específico para resolver problemas por medio de la IA. Dicho conocimiento se adquiere en primera instancia a través de expertos humanos en este dominio, posteriormente, el conocimiento se agrupaba en forma de reglas y al conjunto de reglas se les denomi- Los retos actuales del derecho mexicano en materia informática y su legislación como medio de prevención de controversias a futuro. PP. 78-93 �83 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos naba base de conocimiento. Sin embargo, los IKBS presentaban algunas desventajas, ya que no tenían capacidad de aprender, es decir, necesitaban forzosamente de la base de datos. Lo cual representaba una gran desventaja ya que los IKBS necesitaban actualizarse regularmente y realizar esta tarea de manera manual consumía mucho tiempo. Actualmente el enfoque de este tipo de proyectos se basa en lo que hemos denominado anteriormente como big data, utilizando en ocasiones un modelo de fuente abierta para capturar datos en la Web, lo que ha permitido que el aprendizaje de máquina se haya convertido en un tema muy importante en la IA. Entonces ¿Cómo definimos a la inteligencia artificial (IA)? La OCDE la define como: “Un sistema basado en una máquina que puede, para un determinado conjunto de objetivos definidos por el ser humano, hacer predicciones, recomendaciones o decisiones que influyen en los entornos reales o virtuales. Utiliza entradas basadas en máquinas y/o personas para percibir entornos reales y/o virtuales; abstraer esas percepciones en modelos (de manera automatizada, por ejemplo, con ML [Machine Learning o AM – Aprendizaje de máquinas] o manualmente); y utilizar la inferencia de modelos para formular opciones de información o acción. Los sistemas de IA están diseñados para funcionar con diversos niveles de autonomía”(OCDE, 2019, Pág.15). La IA busca imitar la inteligencia humana para realizar tareas y tienen la capacidad de mejorar a partir de la información que recopilan. Aunque su verdadero objetivo versa en mejorar significativamente las capacidades y contribuciones humanas, Otra de las diferencias que encontramos entre la vida y la inteligencia artificial, es que esta última busca crear redes neuronales artificiales que simulen el funcionamiento de neuronas reales. Capítulo II.- Las lagunas jurídicas latentes en la regulación a la inteligencia artificial y la necesidad de la creación de normas que validen los procesos científicos en materia informática. Hemos abordado ya, cómo la tecnología ha ido evolucionando, proporcionándonos no solo las comodidades que esto conlleva, sino también, la solución a diversos problemas que van más allá de la capacidad e inteligencia humana. Sin embargo, la indebida regulación de la informática en nuestro país ha traído consigo un sinfín de conflictos de interpretación y de la aplicación de la norma. Por tal motivo, es sumamente importante mencionar que el tema de las llamadas lagunas jurídicas tiene una importancia crucial en el derecho ya que la decisión que se adopte respecto a este problema de laguna jurídicas impacta directamente incluso en la concepción del fenómeno jurídico del cual se trate. Aunado a esto, existe una diversidad de incógnitas que surgen derivado de las lagunas jurídicas. La expresión laguna, es empleada por los juristas para referirse a aquellos casos o conductas que no son reguladas por el derecho, como es el caso del derecho informático en México. Se afirma que existe una laguna Brenda Yamila Castillo Alvarado �84 Desafíos Jurídicos cuando, según el significado que se atribuye a las disposiciones jurídicas, el ordenamiento no ha previsto una regla jurídica para un determinado supuesto de hecho. Afirmamos entonces que, si se acepta la presencia de una laguna en nuestro marco jurídico, el conflicto que surge no es un problema de interpretación en estricto sentido, sino que no se encuentra una norma en qué fundar la decisión del caso en cuestión. (Rodríguez, J.L. (1999, pág. 32) Ahora bien, adentrándonos en las llamadas lagunas de conocimiento debemos saber que estas se presentan cuando algunos aspectos del hecho son desconocidos y ello dificulta la posibilidad de atender el caso. Como ejemplo podemos mencionar los múltiples casos que surgen hoy en día respecto a la violación a la intimidad. Como caso hipotético mencionaremos que una chica decide enviarle fotos íntimas a su pareja sentimental, tiempo después una amiga le avisa a la chica que sus fotos están circulando en todas las redes sociales. La chica decide denunciar a su pareja sentimental por haber difundido las fotos sin su consentimiento, causándole un perjuicio. Ante dicha acusación, el chico argumenta que él no difundió las imágenes, sino que, al recibir dichas imágenes, estas se quedan almacenadas en la cloud computing (red que permite el almacenamiento de datos en internet, sin la necesidad de un dispositivo fijo) y que alguien ha hackeado su nube de almacenamiento y difundido las fotografías. ¿Cómo podría comprobar el juzgador que lo argumentado por el chico, es verdad? Muchas veces este “defecto” es remediado mediante el derecho procesal, el cual se ocupa de establecer reglas sobre la admisibilidad de prue- desafiosjuridicos.uanl.mx bas y las reglas que distribuyen la carga de la prueba, lo cierto es que este poco puede hacer si no se establecen normas y mecanismos encargados de solucionar las lagunas jurídicas del derecho informático, pues se carece de precisión en el procedimiento a falta de ellos. Ahora bien, en materia de tecnología e inteligencia artificial, ¿Existe un trabajo interpretativo o legislativo? El sistema jurídico mexicano es indeterminado, en el sentido de que existen controversias respecto a cuáles normas “existen” y cuáles normas pertenecen al mismo o están vigentes dentro de este, lo cual depende de la ambigüedad ya que cada texto normativo admite una pluralidad de interpretaciones, por lo que está sujeto a posibles desacuerdos interpretativos. Como ejemplo podemos mencionar el artículo 24 del Código Penal Federal, el cual expone: “Artículo 13.- Son autores o partícipes del delito: I.- Los que acuerden o preparen su realización; II.- Los que los realicen por sí; III.- Los que lo realicen conjuntamente; IV.- Los que lo lleven a cabo sirviéndose de otro; V.- Los que determinen dolosamente a otro a cometerlo;” Sin embargo, actualmente sabemos que las respuestas que dan las inteligencias artificiales son cada vez más similares a las respuestas del cerebro humano, es decir, menos lineal y constante. Por otro lado, los programas realizados dentro de los parámetros de Los retos actuales del derecho mexicano en materia informática y su legislación como medio de prevención de controversias a futuro. PP. 78-93 �85 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos la inteligencia artificial utilizan algoritmos inteligentes, lo que permite que una máquina o herramienta sea capaz de interpretar datos y situaciones, respondiendo de manera diferente en cada caso, y aun así aprender de cada uno de ellos, contienen un sistema operativo que evoluciona constantemente y que ya no depende de su programador inicial, sino que se va moldeando conforme a sus nuevas experiencias, como es el caso del robot Sophia, del cual hablaremos más adelante. Por otra parte, el Código Civil Federal, declara que: “Artículo 1932.- Igualmente responderán los propietarios de los daños causados: I. Por la explosión de máquinas, o por la inflamación de substancias explosivas; II. Por el humo o gases que sean nocivos a las personas o a las propiedades; III. Por la caída de sus árboles, cuando no sea ocasionada por fuerza mayor; IV. Por las emanaciones de cloacas o depósitos de materias infectantes; V. Por los depósitos de agua que humedezcan la pared del vecino o derramen sobre la propiedad de éste; VI. Por el peso o movimiento de las máquinas, por las aglomeraciones de materias o animales nocivos a la salud o por cualquiera causa que sin derecho origine algún daño.” Como podemos observar el Código responsabiliza de daños a los propietarios de máquinas, es decir, a personas físicas. En este tenor de ideas, debemos preguntarnos ¿Qué sucede entonces cuando una inteligencia artificial realiza algún acto delictivo? Conforme a la legislación mexicana, de acuerdo con el artículo 16 y demás relativos al Código Penal Federal, el responsable deberá ser la persona física, es decir, el programador o en su defecto la persona moral, es decir, la encargada de realizar el proyecto de inteligencia artificial. No obstante, si hemos discutido que las inteligencias artificiales pueden adquirir cierto grado de autonomía, ¿Es justo que sea la persona física o moral quien pague la responsabilidad penal, aun cuando ninguno de los mencionados haya tenido la voluntad para realizar dichos actos? Y si la respuesta es negativa, ¿Quién sería entonces el responsable penal? Para algunos, este ejemplo sería uno de los muchos casos que podría resolver la interpretación jurídica, partiendo de las leyes que se encuentran ya en nuestro ordenamiento jurídico, el juez podría realizar un trabajo interpretativo “en abstracto” ofreciendo razones y motivando sus argumentos. Sin embargo, cada norma vigente es indeterminada en el sentido que no se sabe exactamente qué casos recaen en su campo de aplicación, todos los textos normativos tienen una referencia “abierta” y es aquí en donde se ven afectados por la vaguedad. Por tal motivo, sea la norma cual fuera, hay casos en los que ésta seguramente es aplicable, casos en los que no puede ser aplicada y casos “dudosos” o de “difícil interpretación”. Tomando de referencia el artículo 1932 del Código Civil Federal fracción I, sabemos que se responsabiliza a los dueños de máquinas, pero ¿Podría esta, fungir gracias a la interpretación como una solución a nuestro ejemplo planteado respecto a la “autonomía” de la Brenda Yamila Castillo Alvarado �86 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx inteligencia artificial? Para ello debemos preguntarnos qué es una máquina y cuál es la diferencia entre esta y una inteligencia artificial. La Real Academia de la Lengua Española define a la máquina como un “conjunto de aparatos combinados para recibir cierta forma de energía y transformarla en otra más adecuada, o para producir un efecto determinado” (RAE, 2020, pág.350) matividad mexicana se limite al trabajo interpretativo del artículo 1932 del Código ya referido, o se dirija al Código Penal Federal, respecto a la responsabilidad y el uso de máquinas, cuando hemos observado que estas no tienen los mismos alcances que una IA y por ende, la responsabilidad debe ser analizada desde otro punto de vista, tanto por el juzgador, como por el legislador. Por otra parte, la inteligencia artificial, como la definimos al inicio de esta investigación, constituye cualquier inteligencia similar a la humana exhibida por una computadora, robot u otra máquina. Esto quiere decir aprender de ejemplos y experiencias, reconocer objetos, comprender y responder al lenguaje, tomar decisiones, resolver problemas, y combinar estas y otras capacidades para realizar funciones que un ser humano podría hacer, como saludar a un huésped de un hotel o conducir un automóvil. A diferencia de una máquina, la inteligencia artificial funciona por medio del machine learning, una aplicación que proporciona a los sistemas la capacidad de aprender y mejorar automáticamente de la experiencia sin requerir programación una IA es capaz de aprender con observaciones y experiencia directa o instrucción, con el fin de buscar patrones en los datos y tomar mejores decisiones en el futuro. El objetivo principal es permitir que las computadoras aprendan automáticamente sin intervención o asistencia humana y sean capaces de adaptar sus acciones como corresponda. A continuación, estudiaremos dos casos que marcaron un parteaguas en el uso de la inteligencia artificial, a fin de demostrar los alcances que esta puede llegar a tener y la importancia de comenzar a trabajar en una regulación de la IA en México. Es por ello que, como hemos comentado anteriormente, la inteligencia artificial ha sobre pasado la definición de lo que es una máquina, en este tenor, no es correcto que la nor- 2.1. Análisis del caso Loomis vs State En el año 2013 Eric Loomis fue detenido por agentes de la policía del Estado de Wisconsin cuando conducía un vehículo implicado en un reciente tiroteo. Se le acusaba de huir de la policía y utilizar un vehículo sin la autorización de su propietario, para lo cual, el señor Loomis se declaró culpable del cargo principal, es decir, de conducir un vehículo sin autorización del propietario y de intentar huir de la autoridad policial, pero no de haber participado en el tiroteo, con la esperanza de mejorar su situación legal, buscando una condena menor. (Hyatt.S, 2013, pág.30) Al llegar la audiencia, el fiscal presenta un informe elaborado por la empresa privada Northpointe Inc, creadora del programa informático COMPAS, encargado de elaborar perfiles de gestión de delincuentes correccionales, también fungen como herramienta de gestión de casos y apoyo en la toma de decisiones Los retos actuales del derecho mexicano en materia informática y su legislación como medio de prevención de controversias a futuro. PP. 78-93 �87 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos desarrollada. Una empresa contratada por el Estado, la cual estableció el índice de “peligrosidad” de Eric Loomis, concluyendo que el señor Loomis era considerado de alto riesgo para la comunidad, por la posible comisión de delitos en el fututo. El juez recibe este informe y condena a Loomis a seis años de prisión y cinco años de libertad condicional, sin considerar que él se había declarado culpable anteriormente. La defensa de Loomis cuestiona esa condena y la declara como violatoria de derechos humanos y violatoria del debido proceso. Asimismo, plantea las preguntas lógicas, las cuales versan en ¿Cómo se creó este software? ¿Quién realiza esta evaluación? ¿Quién arma el esquema de puntuación que marca este índice de peligrosidad? La sentencia se recurre, alegando que se había vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías, debido a que no se podían discutir los métodos utilizados por el programa informático COMPAS. Sin embargo, tales argumentos no fueron acogidos por la Corte Suprema del Estado de Wisconsin ya que declaraban que el software utilizaba pautas habituales para medir la peligrosidad de una persona a futuro y que debido a que era un secreto industrial y no podían mostrárselo a los defensores para que no pudieran argumentar en su contra. El caso fue denegado y no se abrió la instancia para presentarlo en la Corte Suprema de la Nación. analiza su pensamiento criminal con cuestionamientos tales como: ¿Robar para comer, está bien? ¿Matar en defensa propia, está bien? COMPAS busca resolver este tipo de conflictos sometidos a su criterio, auxiliando al juzgador, para que este, basado en el informe presentado, tenga una mayor claridad al momento de dictar sentencia. Sin embargo, este software logra cometer los errores que, se pretende, busca solucionar, como ejemplo podemos mencionar que en EUA han existido un sinfín de casos en los que ha existido discriminación por parte del impartidor de justicia, ya sea por el color de piel, la etnia, religión, clase social, etc. Sin embargo, un software que pregunta sobre tu raza, etnia, religión, en dónde vives, si tus amigos han estado en pandillas, si pregunta sobre tus antecedentes, los de tus familiares y amigos; evidentemente comienza a cerrar el ciclo sobre determinado grupo poblacional, que podríamos llamar, el más vulnerable a ser sancionado por la justicia penal como pasó en el presente caso. Ahora bien, cada una de estas preguntas recibe una puntuación, posteriormente se realiza un promedio y de este, se establece si el imputado es sujeto para libertad condicional, para prisión preventiva, etc. Y ante todo esto, el gran cuestionamiento es ¿Es correcto que los seres humanos estemos dejando en manos de estos programas informáticos nuestra Cada día, es más común que los estados en libertad? Si bien, el software y la inteligencia EUA adopten este tipo de programas, basa- artificial han traído consigo un sinfín de vendos en algoritmos que se fundan en una serie tajas, lo cierto es que su mal uso y falta de de preguntas que se le forman al imputado so- regulación en el derecho solo puede reprebre su vida y van desde su historial criminal, sentar un retroceso en el procedimiento judihasta las historias de sus familiares y amigos, cial, todas las victorias en contra del sistema Brenda Yamila Castillo Alvarado �88 Desafíos Jurídicos impositivo que implicó derrocar el sistema inquisitivo en donde una persona desconocía el por qué se le imputaba, las pruebas o quién lo acusaba, hoy con los programas informáticos que nos dan la apariencia de eficacia, aplicados de una manera errónea, nos hace cuestionarnos realmente esta “eficacia” y su objetividad ya que, como mencionamos anteriormente, hay un grupo de personas detrás de estos softwares determinando qué tipo de preguntas y datos se cargan al programa y sobre todo cómo se evalúan estos datos, supuestamente objetivos que tienen un impacto directo en las personas. Es claro, que las empresas y los juzgadores buscan que este impacto sea positivo pero el software también puede impactar de una forma negativa. Ahora bien, México se encuentra en una etapa en donde se ha reemplazado la máquina de escribir por la computadora y entrando a la etapa en donde se comienzan a digitalizar expedientes, a realizar juicios y trámites en general vía digital; no obstante, no distan muchos años para que pronto se comiencen a implementar este tipo de softwares que puedan resolver sobre nuestras vidas, por lo que es necesario prepararnos para ello, es necesario analizar no solo nuestros derechos humanos y las garantías del debido proceso, sino también la aplicación de la filosofía en el derecho con la finalidad, no de impedir que la tecnología avance en el campo del derecho porque eventualmente, el momento llegará, por ello es necesaria una legislación que regule de manera correcta el uso de dicha tecnología en el área legal y en la aplicación a las resoluciones que impacten de manera directa en la vida de los ciudadanos para que se realice de manera eficaz y objetiva. desafiosjuridicos.uanl.mx 2.2. Análisis del robot genoide Sophia y su situación legal El 19 de abril del año 2015 fue creada el genoide Sophia por David Hanson, fundador de Hanson Robotics, mediante la combinación de innovaciones en ciencia, ingeniería y arte. Sophia también es un marco para la robótica de vanguardia y la investigación de inteligencia artificial, en particular para comprender las interacciones entre humanos y robots y sus posibles aplicaciones de servicio y entretenimiento. Por ejemplo, se ha utilizado para la investigación como parte del proyecto Loving AI, que busca comprender cómo los robots pueden adaptarse a las necesidades de los usuarios a través del desarrollo intra e interpersonal. (Winson.P., 2021, pág.18) Sophia es el robot más avanzado de la IA, recientemente los científicos probaron su software utilizando la medida de conciencia Tononi Phi, y descubrieron que incluso puede tener una forma rudimentaria de conciencia, dependiendo de los datos que esté procesando y la situación en la que está interactuando. Asimismo, Sophia es la primera ciudadana robótica del mundo y la primera Embajadora de Innovación robótica del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo. Sophia ahora es un nombre familiar, con apariciones en Tonight Show y Good Morning Britain, además de hablar en cientos de conferencias en todo el mundo. En octubre del 2017 fue nombrada la primera ciudadana no humana de la historia de Arabia Saudita. El Reino Saudí busca diversificar la matriz de su economía para transitar al camino de la innovación en tecnología, por lo que en aquella conferencia en la que le otorgó la ciudadanía a Sophia, anunció Los retos actuales del derecho mexicano en materia informática y su legislación como medio de prevención de controversias a futuro. PP. 78-93 �89 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos también la construcción de NEOM, una nueva ciudad con robótica y energías renovables en la que invertirá más de quinientos mil millones de dólares, como parte de las políticas diseñadas por el heredero del país, Mohamed bin Salmán en 2030. (Corona.S., 2018, pág. 1) cias a la impresión 3D ¿Qué hay de los deberes que debe cumplir todo ciudadano? ¿Debe tributar Sophia en Arabia Saudita? Es necesario que la sociedad de Arabia Saudita, en este caso, reconsidere los derechos que se les están negando a las miles de muA medida que la noticia comenzó a circular jeres y migrantes de su país, analizar que, si en las redes sociales, muchos internautas se bien Arabia busca ser pionera en el uso de la preguntaban cómo era posible que esta nue- IA, lo cierto es que no puede priorizar la innova ciudadana tuviera más derechos que sus vación digital por encima de los derechos de conciudadanas humanas. Según el sistema sus ciudadanos. legal del país oriental, cada mujer se ve forzada a usar un velo y una abaya, también a te- Ante los casos ya analizados, podemos obner siempre un acompañante masculino a su servar lo cerca que esta la tecnología de, no lado, normalmente un miembro de su familia solo incorporarse a nuestras vidas, sino de lo o alguien con la autoridad suficiente para ejer- cerca que están de tener el poder de decisión cer como tal. Sin embargo, Sophia como ciu- sobre las mismas. La tecnología es un arma dadana, no debe usar este tipo de vestimenta, de doble filo, que, si no se regula de manera ni ir acompañada de un hombre, puede rea- correcta, lejos de beneficiarnos como especie, lizar conferencias e incluso coquetear con el solo traerá consigo controversias que pueden público ¿Cómo es esto posible? Otros de los atentar contra la vida humana y para los cuadebates que surgieron fue que Sophia tuvo la les no estaremos preparados ni siquiera en el ciudadanía saudí mucho antes que los kafala, ámbito legal. trabajadores con un visado especial que han vivido en el país toda su vida. Bajo esa ley, los 3. CONCLUSIÓN trabajadores extranjeros no pueden abandonar el país sin el permiso de sus jefes, lo cual La conclusión más importante de esta inveslimita enormemente sus derechos de movili- tigación es que la regulación de inteligencia dad y residencia. artificial en México no es un trabajo de interpretación jurídica, pues analizamos que para Ante esto, salen varias dudas a la luz, que nos que esta interpretación pueda llevarse a cabo, hacen repensar el concepto de lo que significa el juzgador debe contar con una base jurídica ser un ciudadano. Además de que, ser ciuda- a interpretar, la cual se encuentra plenamente dano contempla una serie de derechos, So- en el ordenamiento jurídico y que si bien, el phia ahora podría casarse, votar, postularse Código Civil Federal y el Código Penal Fedecomo candidato a servidor público, o incluso ral, hacen referencia al uso de máquinas, lo podría tener hijos con derecho a una ciudada- cierto es que dista mucho a parecerse a una nía en caso de que decida reproducirse, como inteligencia artificial. La regulación jurídica sohacen ya algunos robots por sí mismos, gra- bre tecnología e IA es nula en México, lo cual, Brenda Yamila Castillo Alvarado �90 Desafíos Jurídicos confirma nuestra hipótesis. También se ha demostrado que lo poco que se ha establecido en términos jurídicos acerca de la tecnología, se inclina en el ámbito penal, como ejemplo mencionamos a la ley Olimpia, sin embargo, la regulación en cuanto a responsabilidad penal de la IA es nula. No obstante, fue evidente algo no contemplado en nuestra hipótesis: La ignorancia respecto al tema de los reguladores, tanto legislativos como administrativos. Lo cual, nos confirma que es un tema complejo de abordar en términos legislativos y que serán necesarias más aportaciones de los expertos y de la propia experiencia legislativa para que sea posible apreciar una regulación de la IA. Por otra parte, es necesario que el gobierno mexicano concientice e informe a la sociedad respecto a la tecnología y al uso de la IA, su correcto funcionamiento, ventajas y los límites de estas, para que, en un fututo, sepan cómo utilizarlas en su favor y que estas no representen un obstáculo en su desarrollo profesional y humanitario. Las políticas gubernamentales tienen un impacto significativo sobre las iniciativas de conectividad y, al tener en cuenta los posibles beneficios y usos de la IA, esas iniciativas de conectividad pueden adaptarse para garantizar que los ciudadanos estén conectados de tal manera que puedan beneficiarse de las nuevas e incipientes tecnologías. Debe observarse también que el diseño y la correcta aplicación de las estrategias de seguridad cibernética pueden ser importantes para el desarrollo de las tecnologías de IA. La posibilidad de que se produzcan ciberataques podría desalentar la innovación. Sin embargo, los países deben tener cuidado de no ser desafiosjuridicos.uanl.mx excesivamente inclusivos al diseñar las políticas, ya que esto también podría desincentivar la innovación. Por ejemplo, la necesidad de cumplir con políticas o regulaciones estrictas de seguridad cibernética podría desestimular a los innovadores en cuanto a desarrollar la IA, mientras que la falta de una política de seguridad cibernética podría llevar a que un país no resulte atractivo para el desarrollo de la IA. Lograr un equilibrio adecuado en políticas de ciber-seguridad y la legislación adecuada para el uso de la inteligencia artificial son un punto clave para permitir o restringir el crecimiento de la IA. Del mismo modo, se debe tomar como ejemplo los marcos regulatorios que han creado diversos países pioneros en el uso de IA, que han optado por desarrollar requisitos y reglamentos concretos sobre esta, asegurándose que estos modelos sean utilizados con un conjunto de datos apropiados, y que los datos utilizados estén protegidos. Por lo tanto, es fundamental mitigar el uso indebido de los datos y prevenir sesgos. También es importante que el gobierno mexicano sea proactivo en el diseño de marcos de protección de datos que no sólo propicien un fácil acceso a los datos y su utilización, sino que también protejan los datos personales y delicados. Además, no deben pasar por alto el hecho de que los datos resultan fundamentales para la innovación en materia de IA. TRABAJOS CITADOS Blanco, J. M., & Cohen, J. (2018): Inteligencia artificial y poder. Global. Blanco. J.M. (2019). China, el monstruo mundial en Inteligencia Artificial que utiliza cientos jueces robot. The techno- Los retos actuales del derecho mexicano en materia informática y su legislación como medio de prevención de controversias a futuro. PP. 78-93 �91 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos lawgist. Guastini, R. (1988): “La interpretación. Objetos, conceptos y Boden.M. (1996): “The Philosophy of Artificial Life”. Oxford. Boycer. C. 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PP. 78-93 �93 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos Brenda Yamila Castillo Alvarado �94 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Katty Agripina Pérez Ordoñez (Universidad Andina Néstor Cáceres Velásquez) Contribuciones para consolidar la carta peruana de derechos digitales. pp. 94-107. Fecha de publicación en línea: 31 de enero del 2023. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 3 Núm. 4, Enero-Junio 2022, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. 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Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vazquez Azamar “Decisiones” © 2022 �95 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos Contribuciones para consolidar la carta peruana de derechos digitales Contributions to consolidate the Peruvian letter of digital rights Fecha de publicación en línea: 31 de enero del 2023 Por: Katty Agripina Pérez Ordoñez* * Universidad Andina Néstor Cáceres Velásquez, Perú Resumen. La presente ponencia, articula la visión de los Derechos Digitales, con el objetivo y finalidad de aportar al proceso de co-creación y consolidación de la Carta Peruana de Derechos Digitales, en el marco de los fines de la Secretaría de Gobierno y Transformación Digital – (Perú-2011) y los objetivos del Desarrollo Sostenible (ODS) liderado por le MovileWorld Congress (2022) en colaboración con la secretaría de Estado de Digitalización e Inteligencia Artificial (España). En cuanto que los Derechos Digitales son definidos “como una extensión de los Derechos establecidos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de la organización de las Naciones Unidas (ONU-1948)”. Derechos Digitales que tienen la finalidad de garantizar el libre acceso a internet y a las Tecnologías de Información y Comunicación (TIC), a todas las personas, para cerrar la brecha digital y promover un uso correcto de las redes como un bien común de la humanidad. El Método. – En cuanto el Enfoque Cualitativo – para la producción de nuevos conocimientos y saberes – demanda la comprensión y verificación amplia y precisa de la teoría que sustenta el problema de investigación, donde la realidad socio-jurídica se desenvuelve a través de proposiciones, mandatos y mandamientos jurídico-legales, se utiliza la argumentación e interpretación inductiva para el cuestionamiento y el análisis valorativo de los principios que desarrollan el corpus propositivo para el establecimiento de la verdad holística o la comprensión totalizadora de los procesos y contextos que integran la proyección de los Derechos Humanos, los Derechos Fundamentales y los Derechos Digitales del presente y de las futuras generaciones. Conclusión Primigenea. – La proyección de la Cuarta Ola de los Derechos Humanos, permite * Doctoris Scientiae por la Universidad Andina Néstor Cáceres Velásquez, Docente Universitaria �96 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx percibir la co-creación y consolidación de los Derechos Digitales que junto al acceso de las TIC, caracterizan la Era del Conocimiento, las Comunicaciones y la Inteligencia Artificial. Palabras clave: Derechos Humanos, Carta de Derechos Digitales Abstract. This paper articulates the vision of Digital Rights, with the objective and purpose of contributing to the process of co-creation and consolidation of the Peruvian Charter of Digital Rights, within the framework of the goals of the Secretary of Government and Digital Transformation – (Peru-2011) and the Sustainable Development Goals (SDG) led by the MovileWorld Congress (2022) in collaboration with the Secretary of State for Digitization and Artificial Intelligence (Spain). Insofar as Digital Rights are defined “as an extension of the Rights established in the Universal Declaration of Human Rights of the United Nations organization (UN-1948)”. Digital Rights that have the purpose of guaranteeing free access to the Internet and Information and Communication Technologies (ICT), to all people, to close the digital divide and promote the correct use of networks as a common good of humanity. The method. – Regarding the Qualitative Approach – for the production of new knowledge and knowledge – demands the broad and precise understanding and verification of the theory that supports the research problem, where the socio-legal reality unfolds through propositions, mandates and commandments juridical-legal, the argumentation and inductive interpretation is used for the questioning and evaluative analysis of the principles that develop the propositional corpus for the establishment of the holistic truth or the totalizing understanding of the processes and contexts that integrate the projection of Human Rights , Fundamental Rights and Digital Rights of the present and future generations. Original conclusion. – The projection of the Fourth Wave of Human Rights, allows us to perceive the co-creation and consolidation of Digital Rights that, together with ICT access, characterize the Age of Knowledge, Communications and Artificial Intelligence. Keywords: Human Rights, Bill of Digital Rights 1. INTRODUCCIÓN En vista que en la actualidad, no existe un estándar codificado de Derechos Digitales en el ordenamiento global, sino nacional. Y, donde el ecosistema digital en el Perú no ha consolidado el uso de las TIC, como instrumento modelador de los procesos sociales y productivos, así como la producción de conocimientos basados en la ciencia y la tecnología. más el rezagamiento de la automatización y robotización de la producción industrial, agrícola y pecuaria, además de la persistencia de un sistema agro-minero de exportación primaria, propia del modelo mecánico, maquino-manufacturero, caracterizan ésta realidad, como una sociedad en tránsito al dominio de la Era del BIT. Contribuciones para consolidar la carta peruana de derechos digitales. PP. 94-107 �97 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos En este contexto, la modelación (y construcción) de la Carta de los Derechos Digitales, demanda la adopción de Nuevos Paradigmas y disrupciones que estructuren categorías jurídicas que abarquen concepciones sobre el derecho a la libertad digital, a la igualdad y la no discriminación en el acceso a las TIC, a la protección y conservación de datos mediante la ciberseguridad. Derecho a la transparencia en el uso de herramientas digitales, al goce de los Derechos Digitales en el ámbito laboral, así como el Derecho a la Educación Digital para desterrar la brecha del analfabetismo y el goce del Derecho al Desarrollo Humano en un entorno digital sostenible, etc. Por lo que, enlazando los Derechos humanos, los Derechos Fundamentales y los Derechos de las Futuras Generaciones, hacemos alcance de los temas relacionados con los Derechos a la Vida, a la Libertad y la Dignidad, a una tierra indemne y preservada, a la vida y la preservación de la especia humana, al honor y al derecho a la propiedad para que sean tomados en consideración en la Carta Peruana de Derechos Digitales. 2. LA CARTA DE DERECHOS DIGITALES El razonamiento jurídico posmoderno, relacionado con la consolidación de la nueva Era del conocimiento, las comunicaciones y la inteligencia artificial, en la actualidad, delibera acerca de la vigencia de los Derechos Digitales, los mismos que provienen de la evolución de las formas de interpretación de los Derechos Humanos, categorizados como Derechos Fundamentales de la persona y socie- dad, cuyos antecedentes se hallan en el Foro de DAVOS (1996) cuando Perry Barlow disertó sobre la “Declaración de Independencia del Ciberespacio” reconocido como el primer manifiesto que impuso un nuevo paradigma para la protección de los derechos de internet. Como la libertad de expresión y creación. Propuestas de similar alcance y contenido datan en la “Carta sobre los Derechos de Internet” (APC – 2008), la “Carta de Derechos de Internet para Guatemala” (WWW FUNDATION 2017), la “Carta Magna de Derechos Digitales de Chile” (FLACSO – 2022), el “Manifiesto para un nuevo Pacto Digital” (2018) el “Marco Civil de Internet” (Brasil – 2014). Y, acerca de los Derechos de la Cuarta Generación, KAREL VASAK en la Conferencia del Instituto Internacional de Derechos Humanos dado en Edimburgo (1979) distinguió tres generaciones de Derechos Humanos. Pues según Riofrío Martines Villalba (2011) “En la literatura jurídica actual, numerosas voces ya pregonan la aparición de una nueva gama de derechos relacionados con la sociedad de la información, que configuran, una cuarta generación de Derechos Humanos. Que se plantean dos clases de Derechos (1) varios derechos que ya han logrado el reconocimiento en muchos países como la libertad de expresión, el derecho a la protección de los datos sensibles, a la privacidad, el secreto de las comunicaciones, entre otros (2) otros derechos de nueva data que recién se están formulando, como los derechos del cibernauta en el Mundo Digital. De allí que, para priorizar la valoración de los derechos relacionados con la ciudadanía digital, como el derecho a la identidad e intimidad digital, al trabajo digital individual, a la igualdad en el acceso a las comunicaciones Katty Agripina Pérez Ordoñez �98 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx y el resguardo y seguridad de las comunicaciones, resaltamos algunas características del ciberespacio o ecosistema digital, donde los Derechos Digitales de la cuarta ola de Derechos Humanos, deben ser plasmados en la Carta Peruana de Derechos Digitales, destacando la impostergable necesidad de proteger y preservar el foro de la identidad e intimidad de las comunicaciones; en el universo de la libre exposición de la data informática, la atemporalidad y la no especialidad de los elementos y contenidos que se exponen ante un ciberespacio digital si límites físicos, apenas perceptibles, como un eco de la realidad presente. Ciberespacio tal, que no tiene ocupación espacio-temporal sino más bien, ocupa un espacio de libertad, responsabilidad e igualdad para el ejercicio de los conocimientos que responden a los valores y principios que demanda el Derecho, la Justicia y los Derechos Humanos, en tanto el que valor primigenio y más importante, es la persona humana, distinguida como fin supremo, guiado y amparado por la concurrencia de fines valorados como el logro de la dignidad, la privacidad, la intimidad, la libertad y la voluntad para ejercer con transparencia y eficiencia los postulados de la verdad. De tal forma que, siguiendo la lógica de desarrollo de la Cuarta Ola de Derechos Humanos, con Riofrío Martínez Villalba (2022) “Consideramos que, dentro de un correcto contexto comunicativo, en el mundo digital deben protegerse al menos los siguientes derechos: a. El derecho a existir digitalmente. El derecho a la reputación digital. La estima digital. La libertad y responsabilidad digital. La privacidad virtual, el derecho al olvido, el derecho al anonimato. El derecho al big-reply. El derecho al domicilio digital. El derecho a la técnica, al update, al parche. El derecho a la paz cibernética y a la seguridad informática. Y, El derecho al testamento digital Algunos de estos derechos, son más bien, una propuesta para la posteridad, como algo ya consagrado en los pactos de derechos humanos, y delimitado por la jurisprudencia, como por ejemplo. a. El Derecho a Existir Digitalmente. – Expone el hecho que: de la misma manera en que el principio de todo derecho es el Derecho a la existencia, es decir, a la vida misma, a parte de la individualidad genética-material de la existencia, quien no tiene contacto, acceso o modo de vivir sin el ciberespacio o el ecosistema digital, no tiene ningún derecho digital. Pues, en tanto ser (digital) debe manifestar su existencia, en un modo determinado de actuar, opinar o comunicarse con exclusividad en un sitio web, donde el “yo”, realiza su presencia virtualmente. Por ello es que, el derecho a la existencia digital, se debe traducir como la expresión electrónica de los rasgos y características expuestas ante los demás, donde la identidad del yo digital, resalta los rasgos contingentes de la formalidad expresada en un conjunto de valores, principios y normas en comunicación permanente. Sin embargo, el derecho a existir digitalmente, no debe entenderse como la dependencia humana de los sistemas de procesamiento comunicacional (TIC) sino que el Derecho a la Vida y a la preservación de la especia humana, resulta ser el derecho fundamental más Contribuciones para consolidar la carta peruana de derechos digitales. PP. 94-107 �99 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos importante, reconocido no sólo por las Constituciones democráticas de los Estados de Derecho, sino también por la Declaración de los Derechos Humanos de las futuras generaciones, como: 2.1. El derecho a la vida y a la preservación de la especie humana: Consagrado por el Primer Art. De la Declaración de los Derechos Humanos de las Futuras Generaciones:”Las personas pertenecientes a las generaciones futuras tienen derecho a la vida y al mantenimiento y perpetuación de la Humanidad, en las diversas expresiones de su identidad. Por consiguiente, está prohibido causar daño de cualquier manera que sea a la forma humana de la vida, en particular con actos que comprometan de modo irreversible y definitivo la preservación de la especie humana, así como el genoma y la herencia genética de la Humanidad, o tiendan a destruir, en todo o en parte, un grupo nacional, étnico, racial o religioso” El derecho a la vida, que resulta ser el derecho fundamental más importante en las Constituciones de los modelos democráticos de Estado de Derecho, es la condición básica para hablar del futuro de la humanidad. Es pertinente señalar que el documento internacional más importante relacionado con esta investigación, resulta ser la denominada “Declaración de La Laguna”, consistente en una Convención en la que participaron treinta expertos procedentes de una gran diversidad de países pertenecientes a las diferentes regiones geopolíticas de la Tierra y que se realizó en la Universidad española de La Lagu- na en el mes febrero del año 1994. El mismo estuvo organizado a solicitud de la UNESCO y del Equipe Cousteau, por el Instituto Tricontinental de la Democracia Parlamentaria y de los Derechos Humanos de la Universidad de La Laguna, el mismo determino de forma unánime aprobar la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Generaciones Futuras1, llamada también Declaración de La Laguna. Futuro de la humanidad, comparado por la vigencia de los Derechos Civiles fundamentales que, junto al Derecho a la Vida, involucra: El derecho a la vida en sentido amplio, que comprende el derecho a la vida en sentido estricto o derecho a la existencia. Este derecho comprende, a su vez, los siguientes derechos: • El derecho a la vida frente al hambre; El derecho a la vida frente a la pena de muerte; El derecho a la vida frente a las ejecuciones extrajudiciales. El derecho a la vida frente a la desaparición forzada; El derecho a la vida frente al genocidio; El derecho a la vida frente al aborto; El derecho a la vida frente a la manipulación genética. • El derecho a la integridad personal, este derecho genérico comprende: El derecho a la integridad psico-física; El derecho a la integridad moral. • El derecho a la seguridad personal. Este derecho comprende los siguientes: El de- 1 Disponible en: http://portal.unesco.org/es/ev.php-URL_ ID=13178&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html Katty Agripina Pérez Ordoñez �100 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx recho a la nacionalidad; El derecho a la libertad de movimiento: derecho a migrar.; El derecho de asilo, considerando el asilo como derecho y no como garantía. ¿Cómo se proyectan “el derecho a la vida y a la dignidad” para consolidar la carta peruana de derechos digitales? En el Título I de la Constitución Política del Perú, denominado De la persona y la sociedad, Capítulo I titulado Derechos Fundamentales de la persona, el Artículo 2, prescribe que toda persona tiene Derecho: 1. “A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece”. En primer lugar, la vulneración del derecho a la vida no solo está relacionado con el buen o mal estado de la salud física y mental, o a la ausencia de una enfermedad, el ser humano al estar relacionado y ser parte integrante de la naturaleza y al convivir con ella de modo permanente, también es dependiente de la Salud Ambiental, que involucra indudablemente, al problema de las condiciones de vida saludable. Asimismo, a las condiciones materiales en las que se afronta esta vida, salud, vivienda, alimentación, transporte, trabajo, en fin, todas las necesidades humanas. En esencia, el derecho fundamental a la vida, involucra, no solo el derecho de todo ser humano a no ser privado de la misma de forma arbitraria, sino también el derecho a que “no se le impida el acceso a las condiciones que garanticen una existencia digna. Los estados guardan la obligación de garantizar la creación de las condiciones que se requieren para que no producir violaciones a este derecho básico y, en parti- cular, el derecho a impedir que sus agentes atenten contra la vida” (Sentencia de Fondo: Caso Niños de la Calle (Villagrán, Morales y otros) Vs. Guatemala, del 9 de noviembre de 1999, Fundamento 144). El acceso a las condiciones que garanticen una vida digna, abarca rambiénr, el problema de la contaminación del aire, el agua, la tierra y la biodiversidad animal y vegetal, que no solo afectan el bienestar de la población vulnerable, sino también ocasionan malestar físico, psíquico y moral a toda la humanidad, y en cuanto a la integridad física, dependiente de la salud, la sola presencia de la pandemia del COVID-19, evidencia la vulneración del derecho a la vida en integridad, la misma que está surtida de múltiples carencias como la falta de profesionales médicos, hospitales, medicinas y laboratorios, falta de oxígeno, de camas UCI, presupuesto y etc. Aún sin agregar, o tomar en consideración, los problemas adscritos al respeto a la dignidad humana que también demanda dicho Artículo primero de la Constitución Política) , más, la terrible problemática que ocasiona la pobreza, la marginación social, el hambre y la miseria humana de la población en la presente coyuntura. El Derecho a la Vida y la Preservación de la Especie Humana, que reza en el Artículo 3° de la DUDHGF, está indisolublemente relacionado con el Derecho a la salud y el bienestar de la población, que así mismo demandan los artículos 10° y 11° de la Constitución, al respecto el Artículo. 10°, señala que el Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a las contingencias Contribuciones para consolidar la carta peruana de derechos digitales. PP. 94-107 �101 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos que precisa la ley y para la elevación de su calidad de vida”. Por otro lado, el Artículo 11° señala que el Estado debe garantizar el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas. Por nuestra parte, es impostergable remarcar que el Derecho a la buena salud esta indiscutiblemente ligado a la alimentación, la vivienda saludable y el trabajo digno, se infiere que el Derecho a la Alimentación constituye la condición necesaria y permanente para la supervivencia de la especia humana, implica el derecho “a no morirse de hambre” en cuanto se pueden satisfacer las condiciones mínimas de subsistencia, implica el derecho al agua, la energía, el techo propio, la tierra y todos aquellos enseres y elementos vitales, que sostienen la continuidad de la vida saludable. Derecho vulnerado en las sociedades con perfiles de pobreza, donde el hambre y la miseria, generan también, enfermedades que reflejan los niveles de desnutrición crónica, especialmente de la niñez y de la familia que transita al desamparo de los bienes y servicios públicos por efecto del endémico mal de la corrupción, aunque el Artículo 7° de la Constitución, reitera que “Todos tienen derecho a la prestación de la salud, la del medio familiar y la de la comunidad así como el deber de contribución a su promoción y defensa” y según el Artículo 9° de la misma, se debe considerar que el Estado determina la política de salud, a través de ejecutivo que norma y supervisa su aplicación. Corresponde rearticular la revisión de los conceptos jurídico – políticos que deniegan el acceso a la salud de la población peruana presente y futura. 2.2. Sobre los derechos humanos y derechos fundamentales Observando los lineamientos generales de la dogmática constitucional de los Derechos Fundamentales, cabe la pregunta: ¿Es posible establecer alguna diferencia entre los conceptos de Derechos Humanos, Derechos Fundamentales y Derechos Constitucionales? Como ya se ha establecido la respuesta es sí y no, en el entendido que, los Derechos Fundamentales son constitucionales desde el momento en que están insertados en la Constitución. Por otro lado, es posible que la norma suprema produzca la constitucionalización de los Derechos Humanos. Así como establece el artículo 105° de la Constitución del Perú de 1979 que expresaba: “los preceptos contenidos en los tratados relativos a los Derechos Humanos, tienen jerarquía constitucional”. Sin embargo, es necesario dejar constancia que existen ciertos caracteres que establecen “diferencias” en la interpretación de los principios fundamentales y derechos fundamentales, en el sentido que los principios racionalizados como “grandes axiomas, lineamientos y orientaciones jurídicas, existen, pero sin ningún efecto vinculante”, en cuanto que los caracteres de dichos principios fundamentales, establecen un conjunto de valores que le dan sentido a la constitución sobre la base del valor moral de la dignidad de la persona. Los derechos fundamentales, también tienen la finalidad suprema de proteger la dignidad de la persona en condiciones de bienestar y justicia. Al respecto, con precisión dogmática, Sosa (2003) aclara que los Derechos Fundamentales se deben encuadrar en una constitución y guardan una significación especial. Katty Agripina Pérez Ordoñez �102 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Al respecto el jurista Peter Haberle, consideró que la constitución se consagra en un sistema de valores que debe guiar el desenvolvimiento de una sociedad. De esto se debe inferir que estos derechos protegen determinados bienes, el mismo jurista argumenta que los Derechos fundamentales en la constitución están dirigidos a la tutela de determinados bienes imprescindibles para la vida de los individuos y de los colectivos, es decir, los Derechos Fundamentales, tienen un rango de bienes jurídicos constitucionales. En ese sentido, la tutela de bienes jurídicos que necesariamente tienen por fin, garantizar las condiciones indispensables para la continuidad de la vida, como la salud, la educación, el trabajo, el bienestar en un ambiente sano y saludable, son bienes jurídicos tales que proporcionan la base material y moral para el sustento y la sostenibilidad de una vida digna. La vida considerada digna es objeto de protección constitucional. 2.3. El derecho a la libertad y la dignidad humana Lorenzetti (1999) Nos dice “También es una comuni opinio, la que sostiene que se debe proteger la autonomía personal, es decir que partiendo de la idea de que el individuo tiene libertad para decidir cómo quiere vivir, cuál es su religión, su moral, sus ideas políticas, su noción acerca de la vida familiar, construye un núcleo duro de tutela. Nadie puede ser discriminado por sus ideas, ni por su sexo, raza o religión, nadie puede ser obligado a recibir tratamientos médicos contrarios a su voluntad y sus ideas; un individuo tiene derecho a decidir cómo desea vivi o morir ya que la libertad personal está antes que la vida”. Es en este mismo sentido, el Artículo 1° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, establece que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y se encuentran dotados de razón y conciencia, debiendo comportarse fraternalmente los unos con los otros. Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) en el Artículo 7º proclama que “toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal”. Precisando en el inciso 7.2 que “nadie puede ser privado de su libertad física, excepto por causas y en condiciones fijadas de antemano por las normas constitucionales o por las leyes que sean coherentes a ellas”. Añadiendo en el numeral 7.3 que “nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios”. Aguilera (2010) señala finalmente que la Ley Fundamental de Bonn (1949) dispone que “la Dignidad del hombre es sagrada y constituye deber de todas las autoridades del Estado su respeto y protección. El pueblo alemán reconoce, en consecuencia, los derechos inviolables e inalienables del hombre como fundamento de toda comunidad humana, de paz y justicia en el mundo”. Debemos agregar que el derecho a la igualdad y dignidad, señala que “Nadie debe ser ser discriminado por motivo alguno como pueden ser de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra justificación”. Aunque no existe consenso, en cuanto a que, la teoría de la igualdad humana, en el sentido más amplio, pueda equipararse con el término semejanza, porque según el Diccio- Contribuciones para consolidar la carta peruana de derechos digitales. PP. 94-107 �103 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos nario de Ciencias Jurídicas y Sociales (2012), no todos los seres humanos guardan el mismo grado de inteligencia, de fortaleza, de belleza, de iniciativa de valor. De esas diferencias se deriva una consideración distinta de las personas frente a la ley, afirmación que debe tomarse en el sentido de actos por sí mismos, y otros, en razón de la edad, de la deficiencias mentales o de la enfermedad y hasta en ocasiones por el sexo, porque no tienen capacidad para actuar jurídicamente o tienen esta capacidad muy disminuida, inclusive frente a un similar ilegal, esa misma diferencia de condiciones personales puede generar desde la plena imputabilidad del acto, hasta la absoluta inimputabilidad. De allí que el concepto igualitario esté referido a que las personas que no identifiquen las características semejantes dentro de una normalidad natural. Por eso se ha señalado por diversos autores que la verdadera igualdad se presenta cuando se trata desigualmente a los desiguales. Y ¿Cómo se puede proyectar entonces, este derecho? En el sentido de la igualdad procesal, donde todas las personas o sujetos de derecho “tienen idéntica posición y las mismas facultades para ejercer sus respectivos derechos” y por ello mismo, se asocia la no discriminación, que en el plano social significa: no dar trato de inferioridad por motivos raciales, políticos o religiosos. Sin embargo, las poblaciones vulnerables (originarias, indígenas y/o comunitarias y nativas) son sujetos de derechos especiales y mayoritariamente son objeto de discriminación racial, en tanto la sociedad actual, sigue arrastrando su naturaleza racista-colonial a pesar de estar categorizada y consignada como sociedad Multilingüe y Pluricultural. 2.4. El derecho a una tierra preservada El Artículo 1º de la Declaración de los Derechos Humanos de las Generaciones Futuras, proclama que: “Las personas pertenecientes a las generaciones futuras tienen derecho a una tierra indemne y no contaminada, comprendiendo el derecho a un cielo puro; tienen derecho a disfrutar de este planeta que es el soporte de la historia de la Humanidad, de la cultura y de los lazos sociales, lo que asegura a cada generación y a cada individuo su pertenencia a la gran familia humana”. Y, para resguardar los principales caracteres de la normativa vigente y futura, el Derecho a una Tierra indemne, cuyo significado involucra un “territorio virgen” (que no ha recibido ningún daño, y permanece intacta e invulnerable), es la que a diario soporta millones de toneladas de basura y veneno tóxico, de gases químicos emanados a la atmosfera “cual alimento” para el continuo ensanchamiento del agujero de la capa de ozono que provoca las mayores tasas de radiación solar que provoca el calentamiento global y el cambio climático, fenómenos particularmente nocivos para la extinción de especies animales, vegetales y la biodiversidad, así como la sobrevivencia de la especia humana y el resto de la vida de la propia naturaleza. Tierra indemne y no contaminada, difícil de percibir, oler, palpar, oir o saborear, por la abundante y abultada influencia cambiante de la data de contaminación plástica, de los residuos sólidos y la basura atómica (a propósito del “proyecto intergaláctico” de la “guerra de las galaxias”, el “turismo espacial” o la apropiación del espacio planetario) además del agregado de la contaminación agro-química del suelo, las semillas, el aire, y las aguas, más la incontrolada transfigura- Katty Agripina Pérez Ordoñez �104 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx ción de la producción transgénica y artificial 2.5. Derecho al honor, la buena reputade todas las especies, (incluyendo la especie ción y la intimidad personal humana) por efecto de la guerra atómica, química y biológica del presente. Al respecto en el artículo 4° (de la citada Declaración de los Derechos Humanos de las Complementa el Derecho a una Tierra Preser- generaciones futuras) sostiene el Derecho a vada, el Artículo 8° de dicha constitución, que Conocer sus Orígenes y su Identidad, similar demanda el Derecho al Desarrollo Individual y con lo señalado en el Artículo 2.7 de la ConsColectivo Sobre la Tierra, el mismo que descri- titución Política, que prescribe: “Toda persona be, que el derecho al desarrollo es considera- tiene derecho al honor y a la buena reputado como un derecho inalienable, en razón de ción, a la intimidad personal y familiar y tamque las personas pertenecientes a las gene- bién, a la vez, a la imagen propia”. Derecho raciones futuras tienen derecho a beneficiarse que, en la realidad actual, se enfrenta con la de las mejores condiciones económicas, so- pérdida paulatina de la identidad nacional y de ciales y culturales que propicien su desarrollo las nacionalidades más vulnerables, en cuanindividual y colectivo, espiritual y material y to sigue en ascenso indetenible la absorción que sean posibles de realizar. La adquisición, y adopción de la cultura y el idioma dominandifusión y uso de los conocimientos científicos te, fenómeno que influye negativamente en el y médicos, entre otros, siempre debe bene- avance de la transculturación y la alienación ficiar a las generaciones futuras, esto quiere cultural. Estos elementos son discordantes decir, entonces, que el Derecho al desarrollo, con el derecho a la intimidad y a la imagen no puede rezagarse ni estar al margen de una propias, en la medida de la absorción intimitierra preservada y descontaminada, en tanto dante de la globalización unidimensional de la que los conocimientos científicos y técnicos cultura, el idioma y la tecnología. deberían de propiciar mejores condiciones de vida, basada en la salud humana y ambiental. Se debe tener en cuenta también, que la De no emplearse recursos públicos para con- transculturación y la alienación cultural, al intrarrestar los efectos de la contaminación am- cidir en la pérdida de la conciencia valorativa biental global, las futuras generaciones no de la identidad nacional, reproduce en la imatendrán la posibilidad de gozar de una tierra gen individual y social, la pérdida del orgullo indemne y no contaminada. Por su parte, la de pertenencia a una familia y a un estado nadogmática jurídica, no debe seguir adoptando ción, en cuanto sirven al objetivo amoral de posturas permisivas de daños y delitos am- minimizar la vigencia de los valores que engbientales, sin observar, por ejemplo, la lectu- loban el carácter pluricultural y multiétnico de ra del “Libro Blanco Europeo” que dispone el la sociedad. principio de “quien contamina paga” muy a pesar que la dogmática penal vigente en el Perú, De persistir esta tendencia, las generaciones (en el artículo 304° del CP), tipifica la contami- futuras, se verán imposibilitadas de conocer nación ambiental, como delito. sus orígenes nacionales y su identidad personal y familiar (su historia) a cambio de conContribuciones para consolidar la carta peruana de derechos digitales. PP. 94-107 �105 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos figurar una colectividad rígida, basada en la egolatría de la globalidad uniforme y corporativizada.. La valoración de la cultura no puede ser meramente declarativa y exige acciones concretas de las políticas públicas para resaltaar el honor, la buena reputación y la intimidad personal y social. 2.6. Derecho de propiedad Bajo estas condicionantes, se hace necesario redefinir la conceptuación y las competencias que suele asignarse a la gran propiedad monopolista transnacional y el papel de las otras formas de propiedad participativa. 2.7. El derecho a la conservación y trasmisión de los bienes culturales En vista que la dogmática jurídica nacional y El Artículo 6° de la citada Declaración, propo- global reconoce la “obligación de asegurar la ne que: “Las personas pertenecientes a las identificación, la protección, la conservación, generaciones futuras, solas o en colectividad, el reconocimiento y la trasmisión del patrimoson susceptibles de tener y ejercer el derecho nio natural y cultural para el goce de las gede propiedad” En tanto que, nuestra consti- neraciones futuras” que demandan los Artícutución también garantiza, en el artículo 2.16, los 1º y 2º de la Convención de la UNESCO, que toda persona tiene derecho “A la propie- llamada también Declaración de La Laguna dad y la herencia” y sin más orientación para de 1972; la misma que cuestiona las reperel conocimiento de su naturaleza, su clasifica- cusiones negativas de la alienación cultural ción y sus formas, se deduce el carácter pri- en el disfrute de los derechos humanos. En vatista de la propiedad individual, al observar lo que concierne al desarrollo de la temática en el Artículo 2.8 que tenemos derecho “A la de la trasmisión del patrimonio cultural, que libertad de creación intelectual, técnica y cien- a nuestro juicio incluye el examen crítico del tífica, así como a la propiedad sobre dichas progreso social continuo, dicho proceso es creaciones y a su producto”, que se comple- “observado” por la corriente funcionalista normente con el derecho a la propiedad privada y teamericana de Jacobs, quién sostiene la no la herencia individual, que impedirían el acce- correspondencia y aplicabilidad histórica de so a otras formas de propiedad social y aso- éste postulado a cualquier sociedad futura, en ciativa, especialmente comunitaria. razón al carácter imperativo de la normativa vigente que exige, manda o prohíbe su ejerEn ese contexto, donde la dogmática jurídi- cicio, establecido con exclusividad para la vica y constitucional, son permisivas para el gencia del “control social” solo de la sociedad aliento a la concentración y crecimiento de la presente. propiedad, tendiente a la gran propiedad monopolista o concentrada, el derecho sobre la Falsa Hipótesis histórica, que contradice a la pequeña y mediana propiedad privada, ten- exégesis filosófica de la dialéctica jurídica del dería a su caducidad futura, en tanto la gran SER (la ley) y el DEBER SER del derecho, propiedad monopólica, se halla acordonada (en la perspectiva y proyección de los valores a las bolsas de valores del capital financiero, jurídicos), los mismos que según dicha hipótepetrolero, minero y tecnológico transnacional. sis, no podrían operar en contextos socio-políKatty Agripina Pérez Ordoñez �106 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx ticos distintos al espacio tiempo histórico para el cual fueron establecidos, dada la “ruptura generacional” entre el ser y el deber ser de la ley y la justicia. progreso y el desarrollo humano, De lo que se trata, es en consecuencia, de la percepción del fenómeno de la transición progresiva del proceso histórico jurídico, que así mismo conlleva la explicación del encadenamiento El análisis de cobertura del derecho como causal de sucesión de las relaciones sociales, sistema que garantiza seguridad y ejerce mediante las cuales se explica el nacimiento, control social en diferentes contextos y coyun- desarrollo, decadencia y renacimiento de las turas socio-jurídicas, demanda que, la imple- distintas civilizaciones y culturas; en cambio mentación futura de un nuevo modelo jurídico de la hipótesis de la “regularidad y perpetuaconstitucional, es pertinente considerando la ción de un solo sistema”. Por lo que reiteraproyección del contenido principista de los va- mos, que el nexo de la ley de la causalidad, lores universales vigentes, en cuanto la valo- conlleva la esencia de la acción recíproca y ración de la seguridad jurídica sostiene que el equivalente de los factores materiales (econoderecho y la justicia DEBEN SER y HACER mía, producción, distribución y consumo) y los normas jurídicas e instituciones que expresen factores espirituales (moral, ética, derecho, fi(en el futuro) su legalidad y seguridad, como losofía y justicia), los mismos que configuran sinónimos de validez, utilidad y legitimidad. la unidad y diversidad del progreso humano. Unidad y diversidad del progreso que, de conDe tal forma que, la trasmisión del patrimonio formidad a las reglas de convivencia cientícultural a las generaciones futuras, es relati- fico-económicas, las costumbres laborales vamente viable, en cuanto la “ruptura gene- y las normas morales y ético jurídicas de la racional y la regularidad y permanencia del sociedad presente (como causa), pueden insistema”, confronte la tesis de la irregularidad ternalizarse, (como efecto) en la conciencia del cambio social, como factor principal del futura, porque las reglas del comportamiento progreso humano, considerando que no sólo socio-jurídico y laboral, se expresan a través es necesaria la valoración ética de los hechos de los usos de la práctica, asimilados mediany acontecimientos históricos, sino también te una nueva valoración crítica del estado de la evaluación del papel de las Revoluciones desarrollo de la ciencia, la técnica y la tecnotecno-científicas que necesaria y permanen- logía. temente perfeccionan y sustituyen los medios técnicos y tecnológicos de producción 3. CONCLUSIONES de bienes y servicios, gracias a la creatividad inteligente y las invenciones científicas, las PRIMERA. Para lograr la co-creación y conmismas que además de repercutir en la mo- solidar la Carta Peruana de Derechos Digidificación de la organización socio productiva tales, es necesario tomar en consideración, y política del Estado, y, de recrear la riqueza los preceptos, los valores y principios consespiritual de la normativa relacionada con el titutivos de la filosofía del derecho, así como trabajo humano; se condicione el avance de la jurisprudencia de la Declaración Universal los saltos cualitativos hacia otras esferas del de los Derechos Humanos, los Derechos FunContribuciones para consolidar la carta peruana de derechos digitales. PP. 94-107 �107 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos damentales de la Constitución Política y los Derechos Humanos de las Futuras Generaciones. Coordinadora Nacional de Derechos Humanos. (2005). Derechos Humanos y Gobernabilidad Democrática Local. Lima - Programa Andino de Derechos Humanos. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. (2018). SEGUNDA. Para arribar a la meta de la vigencia plena de los Derechos Digitales, el Estado Peruano deberá proyectar y fomentar el uso de todas las herramientas e inventivas de computación electrónica, así como los protocolos de las TIC, a fn de consolidar las relaciones socio-jurídicas de la transición socio-económica actual, con los presupuestos y procedimientos propios de la Era del BIT. RESOLUCION 1/18 CORRUPCION Y DERECHOS HUMANOS. https://www.oas.org/es/cidh/decisiones/pdf/resolucion-1-18-es.pdf. Ezquiaga Ganuzas, F. (2011). Argumentación e Interpretación. La Motivación de las Decisiones Jurídicas en el Derecho Peruano, Lima: Grijley Editores. Ferrajoli, L. (2001). Los fundamentos de los Derechos Fundamentales. Madrid: TROTTA Editores. Mesias Ramírez, C. (2018). Los Derechos Fundamentales, TERCERA. La Carta Peruana de Derechos Digitales debe incluir con prioridad, la vigente valoración de los derechos a la vida, la dignidad, la igualdad, el acceso gratuito a las redes de procesamiento y comunicación digital, mediante la Declaración de los Derechos Digitales, al unísono de los valores y principios de la Carta Peruana de Derechos Digitales Dogmática y Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Lima: Gaceta Jurídica S.A. Velásquez Monsalve, J.D. (2013). El derecho natural en la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Revista FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS. Vol. 43, N°. 119, pp. 735-772. TRABAJOS CITADOS Arendt, Hanna (1976). La condición humana. Barcelona: SEIX BARRAL. Arribasplata Cabanillas, I. y Quintana, H. (1995). Educación en Valores, Lima: Editorial San Marcos. Caro Coria, D. (1999). Derecho Penal del Ambiente, Delitos y Técnicas de Tipificación, Lima: Gráfica Horizonte S.A. Carruitero Lecca, F. & Sosa Mesta, H. (2003). Medios de Defensa de los Derechos Humanos en el Sistema Internacional, Modelos, Doctrina. Jurisprudencia y Tratados Internacionales, Lima Jurista Editores EIRL. Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica. Lima – AFA Editores Importadores S.A. Katty Agripina Pérez Ordoñez �108 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Marcelo Bauzá Reilly (Universidad de la República del Uruguay) El movimiento “rules as code” y el modelo “og”. a propósito de un espacio a mejorar de modo acelerado. pp. 108-121. Fecha de publicación en línea: 31 de enero del 2023. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 3 Núm. 4, Enero-Junio 2022, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. 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Karina Soto Canales ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vazquez Azamar “Decisiones” © 2022 �109 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos El movimiento “rules as code” y el modelo “og”. a propósito de un espacio a mejorar de modo acelerado The “rules as code” movement and the “og” model. about a space to improve in an accelerated way Fecha de publicación en línea: 31 de enero del 2023 Por: Marcelo Bauzá Reilly* * Universidad de la República del Uruguay ** “1.1. Las reglas son un ciudadano de primera clase en el mundo de los Requisitos. ...” Resumen. El COVID 19 ha tenido un efecto acelerador en la sociedad, del que no escapan los sectores gubernamentales dedicados al dictado de normas jurídicas (leyes y normas administrativas), procurando hacerlo de una manera más ágil e innovadora atendiendo las circunstancias padecidas. El movimiento Rules as Code ocupa un lugar en ese sentido, con experiencias en curso en distintos países e instituciones, así como gente experta dedicada a la instalación de nuevos procesos y métodos pluridisciplinarios, convergentes en la finalidad de contar con versiones oficiales del derecho, desde el momento mismo de nacer la norma jurídica, pero en lenguaje entendible y usable por las máquinas. Vale decir una versión en código informático, paralela a la versión tradicional en lenguaje natural, sin tener que pasar por procesos de interpretación y traducción intermedios. La ponencia describe este movimiento y sus alternativas, con detenimiento final en uno de los exponentes cercanos al autor, el Modelo OG, de promisorio futuro. Palabras clave: COVID-19; Rules as Code; Derecho Informático Abstract. COVID 19 has had an accelerating effect on society, from which the government sectors dedicated to the issuance of legal regulations (laws and administrative regulations) do not escape, trying to do it in a more agile and innovative way, taking into account the circumstances suffered. The Rules as Code movement occupies a place in this sense, with ongoing experiences in different countries and institutions, as well as expert people dedicated to the installation * Abogado Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Ex docente de la Universidad de la República, Uruguay, Facultad de Derecho, Instituto de Derecho Informático (1993-2022). Presidente de la FIADI (2018-2022). ** Extraído del “Manifiesto de Reglas de Negocio. Los principios de la Independencia de las Reglas” Business Rules Group. �110 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx of new processes and multidisciplinary methods, converging in order to have official versions of the law, from the very moment the legal norm was born, but in language understandable and usable by machines. That is to say, a version in computer code, parallel to the traditional version in natural language, without having to go through intermediate interpretation and translation processes. The paper describes this movement and its alternatives, with a final focus on one of the exponents close to the author, the OG Model, with a promising future. Keywords: COVID-19; Rules as Code; Informatic Law 1. DE LAS TANTAS COSAS QUE HA DEJADO EL COVID 19 los que proveen los bienes y servicios asentados en las normas. Resulta obvio reiterar que los Estados, al menos los democráticos, tendrán por siempre la necesidad de crear versiones oficiales de sus textos legislativos y derivados. El foco va La cita que sigue al título principal está tomapuesto así en seguir haciéndolo pero de mejor da de un texto más amplio y muy sugestivo modo, donde la pandemia ha dejado su ensea los fines de esta ponencia. El caso es que ñanza. No cabe esperar otra pandemia para de ahora en más hablaremos de “reglas” de dejar entrar las computadoras en el mundo tipo jurídico, y sucede que el citado “Manifiesde las normas jurídicas. No escapa al entento…” contiene numerosos principios aplicadimiento común que la creación de versiones bles a las reglas jurídicas no obstante referir normativas explotables a la vez por el hombre a las reglas de negocio. ¿Cómo explicar esta y las máquinas, arrojará consecuencias favoasimilación? Simplemente ubicándonos en la rables. Sobre todo cuando las circunstancias realidad del mundo en que vivimos. El COVID sociales exigen actuar claro, contundente y 19 lo ha hecho más evidente: la necesidad a rápido. Aunque en esta especie de automatransitar hacia estadios de mejor administratización fuerte también existen riesgos. Pero ción pública. Los métodos y rutinas seguidos estos son sorteables si se hacen las cosas para el dictado de las leyes y el cuerpo norcomme il faut. mativo sub legal, forman parte de esta necesidad. Son entregables y consumibles como Como quiera que sea la realidad circundante, bienes y servicios de habitual (aunque no siempre) una norma apunta a generar un trámite. Pero una cosa es Bajo este presupuesto se puede enorme promontar ese trámite en vía digital ex novo guarvecho de la lectura completa del citado “Manidando respeto de la norma, y otra cosa mejor fiesto…”. Al fin y al cabo es lo que cabe exigir es que la acción fluya naturalmente, sin interde los servidores públicos, los creadores y pretaciones intermedias, a partir de la versión aplicadores de las normas jurídicas. Ellos son escrita en lenguaje informático de esa misma 1.1 Por una reforma legislativa no tan tradicional El movimiento “rules as code” y el modelo “og”. a propósito de un espacio a mejorar de modo acelerado. PP. 108-121 �111 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos norma. No siempre tendríamos que sufrir una pandemia para revolucionar e innovar con rapidez en este campo, como sucedió. Es bueno recordarlo. 1.2 Viejos odres, nuevos vinos El asunto que nos ocupa no es nuevo. Nos referimos a la denominada informatización jurídica ex ante de la normativa jurídica. Desde los precursores Layman E. Allen con sus primeros estudios en la década del 50 del siglo pasado, hasta los modernos y profusos trabajos en XML asociados a la web semántica; pasando por el desarrollo de nota en su momento (1981) sobre la ley de nacionalidad británica (Kovalsky). Ciertamente existe una rica historia precedente en materia de drafting legislativo con auxilio informático. Nosotros mismos nos vinimos a ocupar del tema en los lejanos 80 del siglo pasado, mediante una ponencia presentada y expuesta en el II Congreso Iberoamericano de FIADI. Sin embargo los tiempos son otros y marcan la diferencia. Hoy día la sociedad marcha a un ritmo y compás nunca antes visto, en cuanto a lo digitalizable. Por lo que resulta forzoso pensar que la labor normativa estatal ya no podrá seguir escapando a este destino, sino que deberá transitar sin prisa pero también sin pausa hacia ulteriores estadios. Sobre todo con orden y racionalidad. Es hora que ocurra, es forzoso que así suceda. Y no es que no haya habido nada al respecto en los años pasados como se acaba de expresar, pero lo que parece insinuarse hoy día es algo muy diferente: es la instalación de la usina informática en la propia génesis o nacimiento de la norma jurídica. De eso trata la presente ponencia. No de cualquier cambio, sino de uno en particular que comienza a insinuarse en el derecho comparado. Que no está totalmente perfilado y sus propios cultores así lo reconocen. Pero todo tiene comienzo, desarrollo y fin (esto último esperemos sea siempre un nuevo comienzo, apelando al consabido loop de la ciencia de la información). 2. UN PUNTO DE PARTIDA Y TRES DOCUMENTOS A EXAMEN 2.1. Tres documentos a examen La cuestión pasa por ubicarnos y tomar conciencia en que la generación de una norma jurídica ya no es más labor exclusiva de seres humanos, y que sin que ello signifique dejar estos aparte, no parece demorar el arribo del momento en que sean las máquinas las que asumirán la tarea. Entiéndase por “máquinas”, un sistema informático acorde a ello, no necesariamente –aunque tampoco excluidala intervención de la Inteligencia Artificial tan en boga. A partir del documento de trabajo de 135 páginas de la OCDE sobre gobernanza pública No. 42, “Cracking the Code: Rulemaking for humans and machines”, publicado en el año 2020 bajo la autoría de James Mohun y Alex Robert, ha venido a revalorizarse la atención sobre modelos de generación automatizada de las normas jurídicas. A este movimiento se le denomina Rules as Code, y concita exponentes, tanto en desarrollos teórico como prácticos, en numerosos países y regiones del planeta. Marcelo Bauzá Reilly �112 Desafíos Jurídicos Otro documento importante que consideraremos al efecto, es el que lleva por título “Rules as code – Seven levels of digitisation”, de la Singapore Management University, WONG, Meng Weng (HUANG Mingrong). Rules as code - Seven levels of digitisation. (2020). Research Collection Yong Pung How School Of Law. Finalmente, traeremos a escena siempre en forma estrechamente relacionada con lo anterior, la doctrina y el método elaborados por el experto argentino Raúl A. Raggio en más de una versión, la última de 2021 con una extensión de 218 páginas, que lleva por título “Objetos de Gestión II. Diseño y Gestión de Procesos de Negocios. Ontología para Organizaciones Inteligentes”. desafiosjuridicos.uanl.mx 2.2. Un cambio de mentalidad Las reglas jurídicas están en la base de los sistemas de gobierno y administración estatales. Sin embargo a cualquier ciudadano común le desespera la lentitud, complejidad y hasta opacidad del establishment jurídico, a la hora de hacerse cargo de los requerimientos sociales que, de inicio, necesita del dictado de una norma jurídica. El uso masivo de las aplicaciones móviles1, que todo lo emparenta a la obtención de productos y servicios, ha contribuido con esta palpable sensación de lentitud burocrática y, por ende, de insatisfacción, comparando los servicios públicos con los privados. Sucede que cuando de productos y servicios se trata, rápidamente emerge el imperativo de Todos estos documentos son accesibles li- la calidad. Un asunto frecuentemente descuibremente por Internet, bajo las URL indicadas dado en los ámbitos generadores de las noren la Bibliografía. Cuando hagamos citas de mas jurídicas. El problema está así presente extractos provenientes de éstos u documen- y se hace patente. No es atacado aun por las tos que figuren publicados en idioma diferente vías y posibilidades que demanda la poblaal español, lo haremos en traducción libre a ción. nuestro cargo y responsabilidad, para facilitar el aprovechamiento del lector. En esos casos Los gobernantes y administradores dictan la fuente de consulta en el idioma originario normas con destino a los ciudadanos, las emestará siempre asegurada en la nota al pie presas, los actores privados de diferente índorespectiva y/o en lo consignado en la “biblio- le y los propios organismos. Pero no siempre grafía” final de la ponencia. 1   “Una aplicación móvil (en ocasiones, también aplicación El problema del dictado y aplicación de las normas jurídicas a tono con las exigencias de la era actual es algo que merece atención. El mencionado enfoque no recibe aun en Iberoamérica la difusión que merece, pero sí en otros lugares; razón adicional para darlo a conocer en un foro internacional de la región. telefónica) es una aplicación informática diseñada para ser ejecutada en teléfonos inteligentes, tabletas y otros dispositivos móviles. Este tipo de aplicaciones permiten al usuario efectuar un variado conjunto de tareas —profesional, de ocio, educativas, de acceso a servicios, etcétera—, facilitando las gestiones o actividades a desarrollar”. (https://es.wikipedia. org/wiki/Aplicaci%C3%B3n_m%C3%B3vil) última consulta 12 agosto 2022). El movimiento “rules as code” y el modelo “og”. a propósito de un espacio a mejorar de modo acelerado. PP. 108-121 �113 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos (más bien pocas veces) priorizan su calidad y ejecutoria a tiempo. A pesar de las muchas mejoras generadas para que estos dictados sean eficientes en todos los sentidos de la palabra, las exigencias actuales son otras que cuando nacieron y se desarrollaron los procesos de informatización legal clásicos. También lo son las herramientas informáticas con las que hoy se cuenta, mucho más potentes y versátiles que las anteriores aun cuando no toda dificultad de diálogo hombre-máquina se entienda superada. Como quiera que se analice la situación, ciertamente se observa hoy día (quizás desde siempre fue así, en la era contemporánea al menos), un desfasaje o brecha notables entre las instancias vigentes para la producción normativa, y lo que exige la realidad cada vez más dinámica y compleja. Se expresa al respecto: “… las autoridades hacen frente a un ambiente operacional extremadamente diferente, que ha creado y amplificado las dificultades vinculadas al proceso de reglamentación en vigor. Primero, el sistema actual supone operaciones recurrentes de interpretación y de traducción de reglas del lenguaje natural al lenguaje máquina casi que universalmente requeridas para la prestación de servicios modernos y la puesta de conformidad. Y luego, limita la capacidad de los dirigentes a remediar los problemas cada vez más complejos en materia de acción pública y de reglamentación, problemas que cubren numerosos dominios y exigen intervenciones rápidas y eficaces de los poderes públicos. Finalmente, el sistema actual genera ineficiencias resultado de la traducción manual de las normas gubernamentales en formularios consumibles por máquina a escala de las empresas.”2 Por lo acuciante del problema, la propuesta en examen cae en momento apropiado (otra cosa es su puesta en práctica). Resulta ya imperioso poner la tecnología digital al servicio de un apoyo y servicio más robustos y consistentes a la actividad legiferante, mucho más radical que lo vigente. Cabe acudir al concepto de calidad total 3 en términos generales de “excelencia” que se exige para productos y servicios del ámbito privado, que resulta también exigible al propio Estado, específicamente en la labor normativa desarrollada por sus gobernantes y administradores. Por antonomasia, la tarea de edictar y poner en práctica las normas jurídicas es de las principales, sino la más, en tal sentido, de los gobernantes. El camino apropiado es el de generar versiones oficiales de las reglas jurídicas al momento mismo en que se generan, bajo código informático. Se propugna esto tanto para textos legislativos, como aquéllos de naturaleza administrativa (decretos, reglamentos, circulares, ordenanzas, dictámenes, en fin… resoluciones estatales de la clase y contenidos 2   “Cracking the Code…” p. 7. 3   Según la Escuela Europea de Excelencia “La Calidad Total, también conocida como Excelencia, se puede definir como una estrategia de gestión de la organización, cuyo objetivo principal es satisfacer de una manera equilibrada las necesidades y expectativas de todos sus grupos de interés.” En https://www.nueva-iso-9001-2015.com/2022/06/calidad-total-definicion-y-conceptos-fundamentales/ Marcelo Bauzá Reilly �114 Desafíos Jurídicos que fueren). No se postula sustituir la versión tradicional de los textos en lenguaje natural, en cambio sí ponerla a la par con la escrita en código informático, de forma tal que la versión que asegure la buena performance real esperable de toda norma, sea mayormente la ulteriormente nombrada. desafiosjuridicos.uanl.mx sumadas) por máquina, ayuda a toda la sociedad. Desde el funcionario público que debe aplicarla con certeza y sin hesitaciones interpretativas, hasta el ciudadano que debe quedar sujeta a ella en condiciones de seguridad jurídica. Evitando o reduciendo al máximo la ambigüedad y complejidad de la normativa. 3. EL MOVIMIENTO RULES AS CODE Se trata, bajo otro ángulo, de una expresión ostensible de RegTech en su sentido más om3.1. De qué trata este movimiento nicomprensivo del término5, vale decir aquellas tecnologías que apuntan fuertemente al Rules as Code (Reglas como Código llevado cumplimiento reglamentario de empresas y a nuestro idioma), agrupa una serie de inicia- administrados en general, con recursos de tivas que vienen emergiendo en diversos paí- adaptación eficientes en contextos de dinámises, instituciones, e instancias académicas, ca y cambio continuo. Desde luego que, para todas ellas agrupadas bajo el enfoque común que los programas de computación sean los de hacer que las normas jurídicas (leyes, nor- usuarios finales de este tipo de insumos (es lo mas administrativas en general) se creen, que se postula), se requiere una intervención nazcan y permanezca a su tiempo y vigencia, muy profunda en los procesos que están a la bajo un lenguaje (o sea un código) legible y base de la creación normativa. Hay países, ejecutable por las computadoras. Como tal, regiones, en fin instituciones y la propia acaa la iniciativa se la identifica como “un nuevo demia, que están apostando a ello. método de elaboración de reglas necesarias en el mundo actual”.4 De la experiencia que recorre el Gobierno Neozelandés, posiblemente la de mayor fusLo más importante de este movimiento es su te y concreciones hasta el momento, vale toaspiración, aun cuando la misma no esté to- mar los siguientes conceptos: “El enfoque de davía lograda, sino en curso. Se la presenta Mejores Reglas es una metodología que no como una tendencia, con muestras palpables solo nos permite crear RaC sino también simya logradas en algunos lugares, pero en la que falta mucho aún por recorrer según sos- 5   “RegTech (del inglés regulatory technology, ‘tecnología tienen las voces autorizadas. Al mismo tiem- regulatoria’) es un término acuñado para definir a aquellas po, y a nuestro juicio, se trata de un movimien- empresas de base tecnológica que crean soluciones dirigidas to promisorio y digno de apoyo en el seno de a cumplir y adaptarse a los requerimientos regulatorios de las políticas públicas de administración digital cada sector. Las RegTech utilizan tecnologías como la commás actuales. Hacer de las reglas jurídicas un putación en la nube, los macrodatos o la cadena de bloques, instrumento legible y ejecutable (condiciones y se caracterizan por la agilidad y flexibilidad que ofrecen ante cualquier cambio regulatorio.” (https://es.wikipedia.org/wiki/ 4   “Cracking the Code…” p. 2. Regtech última consulta 12 agosto 2022). El movimiento “rules as code” y el modelo “og”. a propósito de un espacio a mejorar de modo acelerado. PP. 108-121 �115 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos plificar un proceso complejo como es el subsidio salarial al crear: Modelos conceptuales, Árboles de decisión, Declaraciones de reglas, Reglas como código. La metodología Better Rules generalmente utiliza técnicas de diseño centradas en el ser humano y un equipo multidisciplinario de analistas de negocios, diseñadores de servicios, codificadores de software, analistas de políticas y expertos en la materia que trabajan en un espacio compartido. Juntos, el equipo crea una expresión comprensible y más accesible de las reglas que expresa la intención del sistema regulatorio.”6 3.2. Consecuencias ventajosas del nuevo método Se trata de una refundación de los procesos de generación de las normas jurídicas. Las ventajas de tal propósito son varias. Destacaremos algunas de ellas: validez legal de los preceptos contenidos. 5. Fuerte impulso a generar normativa jurídica clara, precisa, explícita, evitando interpretaciones encontradas o abiertas, desde el momento que la misma debe cumplir en paralelo los estándares y propiedades de un lenguaje informático, de formas de expresión univocas. 6. Visibilidad mayor en cuanto a la integración y utilización de la normativa en la realidad a la cual se dirige y aplica, facilitando con ello los procesos de ajuste y reforma posteriores con medios y conclusiones más objetivos. 7. Interoperabilidad, eficiencia, transparencia, aumento de la participación ciudadana. 3.3. Algunas de las experiencias en curso No podemos detenernos en la descripción de 1. Simplificación de los procedimientos y trá- cada una de ellas. Solamente las enunciaremites en los se concreta la aplicación de mos acompañando fuentes de consulta que las normas en el mundo real. Lo cual con- permiten ampliar. La lista que sigue es obviaduce a la mejora en la prestación de servi- mente incompleta. cios y la optimización de los resultados de • GOBIERNO DE NUEVA ZELANDA - “Betla acción gubernamental. ter Rules” https://www.betterrules.govt.nz/ 2. Normalización de las regulaciones jurídi- • NEW SOUTH WALES –AUSTRALIA – cas bajo isomorfismos unificadores. “Rules as Code” 3. Facilitación en la explotación de las mis- • https://www.digital.nsw.gov.au/article/ mas, no solamente por las máquinas sino rules-code-test-learn-repeat además por los seres humanos. • OPSI-OECD – “Rules as Code” https:// 4. Remisión de una serie muy grande de oecd-opsi.org/?s=rules+as+code asuntos a su aplicación vía formularios, a • OPEN FISCA – software colaborativo de los que el usuario no pondrá en juego la origen francés, basado en Python, cuyo uso se ha expandido rápidamente dentro y 6   Using Rules as Code during COVID-19 (https:// fuera de Francia; se apoya en varios partoecd-opsi.org/blog/using-rules-as-code-duringners, indicados por sus logos al final de la covid-19/ última consulta 12 agosto 2022) página principal, en https://fr.openfisca.orMarcelo Bauzá Reilly �116 Desafíos Jurídicos • • • g/s://fr.openfisca.org/ AUSTRALIA – Australasian Legal Information Institute http://www.austlii.edu.au/ FRANCIA - Prosecco group (https://prosecco.gforge.inria.fr/), and in collaboration with academics from the Paris Panthéon Sorbonne University and the Northwestern Pritzker School of Law. DINAMARCA - Agency for Digitalisation (n.d. a), tiene varias iniciativas e informes (ver pág. 62 de “Cracking the Code…”). 4. LOS 7 NIVELES DE DIGITALIZACIÓN DE LAS REGLAS JURÍDICAS En este apartado posaremos la atención en el segundo documento citado ut supra 2.1., vale decir el producido por expertos del laboratorio de Derecho e informática de la Escuela de Derecho de la Universidad de Singapur. Un enfoque a menudo utilizado por quienes vienen dedicando atención al tema objeto de análisis, como forma de medir el grado evolutivo de “transformación digital” de las normas jurídicas, y los servicios que se desprenden de ellas. Se arriba de ese modo a una “jerarquía de niveles que pueden incluirse como términos de referencia en las discusiones de planificación”7. Es muy útil para comparar en que estación estamos, y hacia qué dirección vamos. El descriptivo sucinto de estos niveles es el siguiente: Nivel 0 – No digital / La legislación, regulación, y reglas de negocios, están editadas y publicadas en papel. 7   WONG - “Seven Levels…” p. 1. desafiosjuridicos.uanl.mx Nivel 1 – Primeros pasos en la dimensión digital / 1.0 Escaneos y reconocimiento óptico de caracteres por terceras partes. 1.1. Publicación en HTML como PDFs u otros formatos recuperables en sitio web. 1.1.1. Accesos tarifados u otras restricciones como pertenencia a sociedades profesionales; 1.1.2. Accesos sin restricciones. 1.2. Publicación en formatos especializados para documentos legales. 1.2.1. Como parte de kits propietarios; 1.2.2. En formatos abiertos. Nivel 2 – Aplicaciones y productos digitales / Uso de programas embebidos de instituciones privadas o públicos especializadas para automatizar ciertas funciones jurídicas de competencia de la institución en cuestión (ej. el cálculo y cobro de impuestos). La aplicación puede venir en paquetes de instalación, bajarse de sitio web o mediante aplicación (app) para móviles. El uso de la técnica chatbot8 para la interactividad con el usuario también entra en este nivel, acelerando la en“De manera sencilla y comprensible podemos definir un chatbot como un asistente que se comunica con los usuarios a través de mensajes de texto. En muchas otras ocasiones, toma forma convirtiéndose en un compañero virtual que se integra en sitios web, aplicaciones… conversando y ayudando a los usuarios. Se trata de una tecnología que permite al usuario mantener una conversación a través de un software que se integra en un determinado sistema de mensajería, como, por ejemplo: Facebook, Twitter, Telegram, Whatsapp, etc.”(PERIS s/f). 8   El movimiento “rules as code” y el modelo “og”. a propósito de un espacio a mejorar de modo acelerado. PP. 108-121 �117 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos trega del servicio digital. (En esta categoría se ubica el Openfisca). A partir de este nivel nos limitaremos a remitir a la lectura del documento bajo reseña, remitiendo tan solo a los títulos de los siguientes sub-niveles, y haciéndolo en el idioma de origen (inglés). En ese punto: 2.1. Spaghetti Rules. 2.2. Embedded DSL. Nivel 3 – Reglas, por un lado, implementación, por otro / Las reglas se implementan en una capa declarativa separada de la implementación. Un motor de reglas está explícitamente involucrado en la operativa de éstas. En este nivel, un objetivo importante es que las reglas puedan ser desarrolladas y mantenidas por “usuarios comerciales no técnicos”, quienes, con el apoyo de las herramientas adecuadas, pueden (en teoría) formular reglas sin necesidad de trabajar en estrecha colaboración con los programadores. Subniveles: 3.1. Rule Engine. 3.2. Rule Standard. 3.3. Rule APP. 3.4. Rule API. 3.5. Authoritative API. 3.6 Rules Only. Nivel 4 – Ontologías9 / Las ontologías están especializadas en describir reglas constituti- vas. Por ejemplo, qué entidad cuenta con qué rol dentro de un esquema decisorio, si es una persona o una persona física o una corporación, si es o no un individuo de 21 años de edad, que es un dependiente, qué es un día hábil en tal o cual país. Y así sucesivamente. Hay Modelos que alcanzan este nivel de uso y respuesta acordes. Aquí también tenemos distintos grados de evolución (cinco en total), que van desde una ontología no especificada de entendimientos implícitos y por ende problemáticos, hasta aquélla que reutiliza y hereda un marco estándar existente, e incluso ontologías de conceptos legales, como DOLCE, UFO-L o Núcleo LKIF. Nivel 5 – Generación en lenguaje natural informáticamente consumible / La necesidad de desarrollar reglas detalladas consumibles por máquina en paralelo con reglas de lenguaje natural obliga a discusiones de diseño explícitas en etapa de borradores (draft), antes de lo que habitualmente sucede en otro tipo de abordajes. Algunos especialistas refieren a esta postura como una estrategia de “gemelo digital”. Las versiones avanzadas de esta estrategia podrían llamarse “primero digital” o “nacido digital”. Aquí también se verifican subniveles según el grado de asimilación entre el lenguaje informático y el lenguaje natural: menor que, igual, mayor qué. 9   “Un cuerpo de conocimiento representado formalmente se basa en una conceptualización”…Una ontología es una especificación explícita de una conceptualización. …Una conceptualización es una visión abstracta y simplificada del mundo que deseamos representar con algún propósito. Cada base de conocimiento, sistema basado en conocimiento o agente a nivel de conocimiento está comprometido con alguna conceptualización, explícita o implícitamente” (GRUBER, T.R. Nivel 6 – Automatización de herramientas / Entran en este nivel como subniveles: 6.1. Las herramientas de tipo KKR (Knowledge Representation and Reasoning) tales como sistemas expertos, planificadores, ensambladores de documentos, gestores de ciclos contractuales; “Towards principles…”). Marcelo Bauzá Reilly �118 Desafíos Jurídicos 6.2. Otro tipo de herramientas asignadas a las labores de desarrollo, tales como el componente “Proof Assistant” del programa IDE que sirve para identificar errores semánticos, comenzando con errores tipográficos. Y las “pruebas unitarias” que permiten al desarrollador monitorear el efecto de cambios propuestos en escenarios de referencia específicos. desafiosjuridicos.uanl.mx ANSES del citado país. No obstante, pese a sus bondades, luego fue discontinuado por motivos que no hicieron a su calidad técnica, sino por carecer de soluciones a problemas específicos de plataforma de software, que permitieran operarlo, hoy superadas. Los lineamientos completos de este Modelo están librados al estudio y el juicio de los enNivel 7 – Adopción universal / Llegadas a tendidos en la materia. Personalmente apeeste punto las instancias de producción y eje- nas lo conocimos y nos adentramos en su filocución de reglas jurídicas (leyes, decretos, sofía y parcial dominio (hasta donde nos dan contratos, etc.), la clave en consideración es los conocimientos de base), entendimos que la universalidad. Por tanto se espera que las se trataba de un rico aporte a la mejoría de reglas y los contratos aparezcan como código los procesos de automatización normativa. Su digital, de la misma manera que las proyec- acceso y consulta son libres por vía de Interciones financieras se espera que aparezcan net, como ha sido expresado. La dirección de como hojas de cálculo digitales, las fotogra- consulta está en la “bibliografía” de la presenfías como archivos JPEG digitales, los planos te ponencia. No podemos dejar de mencionar, arquitectónicos como archivos digitales de asimismo, otra nueva fuente de próxima apaAutoCAD, y los manuscritos científicos de las rición, en este caso de autoría explícitamente revistas se presenten en LaTeX. compartida con el experto Raggio, que también incluimos en la bibliografía aun cuando 5. UN EJEMPLO A CONSIDERAR: OBtodavía no está en el mercado. Tenemos la JETOS DE GESTIÓN II convicción de que el Modelo OG encuentra en la actualidad un terreno propicio en el mo5.1. Un modelo que comprende al RaC vimiento Rules as Code, como para pasar una vez más de la teoría a la práctica, más que En este punto nos abocaremos, por fuerza merecida en virtud de su potencia y calidad. en forma breve, al contenido del tercer documento aludido ut supra 2.3. El “modelo OG” 5.2. Definiciones primarias (Objetos de Gestión) surge en Argentina de la mano y estudio de su creador, el experto El Modelo apuntado está concebido bajo el argentino Raúl A. Raggio, quien ha trabajado paradigma de gestión de negocios en sentido por decenios en el ámbito de la programación amplio. Vale decir para ser aplicado al conjuny análisis de sistemas informáticos. Fruto de to de actividades que cualquier Organización, sus intensas y prolongadas investigaciones, pública o privada, con o sin fines de lucro, tenel Modelo alcanza a ser parcialmente imple- ga por misión, a fin de generar un producto o mentado en la década del 90 del siglo pasa- servicio dados. Como tal, no presenta dificuldo, en el organismo de prestaciones sociales tad epistemológica alguna para su aplicación El movimiento “rules as code” y el modelo “og”. a propósito de un espacio a mejorar de modo acelerado. PP. 108-121 �119 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos completa a cuerpos normativos jurídicos. Por otra parte, y esto podrá ser convalidado por los entendidos, el Modelo alcanza cotas de muy alto relieve en el baremo de Singapur antes anotado: Level 6.2: Tool for Rules. Y con ello inscribe su proyección y fortalezas dentro del movimiento internacional Rules as Code. Por lo demás, el Modelo OG de Raggio reviste las propiedades de una ontología ya que “… describe los conceptos en el mundo o algún dominio, algunas de sus propiedades y cómo los conceptos se relacionan entre ellos” (Weigand, 1997)10. Proposicional de primer orden, en su esquema (básico) “si… entonces”. 5.4. El Modelo utiliza principios de Machine Learning El “Aprendizaje inductivo a partir de ejemplos” tiene protagonismo también en el Modelo. Tomando como tales los ejemplos construidos a partir de los límites explícitos contenidos en el cuerpo legal con el que se pretende regular el comportamiento de los actores involucrados en las acciones del caso. 5.3. El punto de partida: la “regla” y sus desarrollos Las herramientas empleadas para ello son las propias de una ontología: entidades, atributos, conceptos, clases, relaciones, variables, En este Modelo, la REGLA es una forma de valores o resultados, y otras relacionadas con representación de un texto legal o reglamen- los impedimentos mencionados en la referentario, mediante la cual la organización que cia al caso Anses, que se ven a continuación. administra el Modelo en la práctica asigna un Servicio, o una Prestación a un Usuario. Pue- 5.5. Componentes de Machine Learden existir Tipos (si hubiera más de un servi- ning e Inteligencia Artificial cio prestación), y Dominios en tanto haya que referirse a la gestión de prestaciones en más Un algoritmo de Machine Learning (Algoritmo de un cuerpo legal. Desde luego juega tam- LATC – Learning Assistance Through Cardinabién la Fecha de Vigencia para cada una de lity) que, partiendo de ejemplos de caso realas variantes del cuerpo legal. les, completa y consiste el cuerpo de Reglas que regula cada concepto del Modelo OG. Luego están los ATRIBUTOS y las ENTIDADES. Ejemplo: la edad de una persona, donde Complementariamente un sustituto de motor “edad” es un atributo y “persona” es una enti- de inferencia construido ad hoc y basado en dad. (Categorías semánticas). IA, que permite evaluar cada caso del mundo real que se presente a eventual sujeción por El carril de ejecución a la regla, viene dada las Reglas, sin necesidad de transcribir estas por la más antiguas de las Lógicas, la Lógica a un lenguaje computacional. O sea, tal como se encuentra expresada una Regla del Mode10   “An ontology is a database describing the concepts in the lo OG interpretable por un ser humano, así es world or some domain, some of their properties and how the ejecutada por el motor de inferencia del Moconcepts relate to each other.” (cit. PÉREZ, 2002) delo OG. Marcelo Bauzá Reilly �120 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Lo expresado precedentemente permite afirmar que se ha hallado una forma de expresión de un texto legal capaz de ser contenida en el formato de un predicado de orden 1, que puede ser evaluado y operado computacionalmente, además de comprendido por los seres humanos, sin requerir otra expresión que no sea la propuesta. También, que esa forma asegura la Completitud y Consistencia del cuerpo legal, expresado como conjunto de hipótesis inductivas de reconocimiento de conceptos. máquinas para transformar el gobierno”. En https://apolitical.co/solution-articles/es/nueva- zelanda-explora-le- yes-legibles-por-maquina-para-transformar-el-gobierno. Última consulta: 23/05/2022. ESCUELA EUROPEA DE EXCELENCIA – “Calidad total: definición y conceptos fundamentales” Entrada de 21 junio, 2022. En https://www.nueva-iso-9001-2015.com/2022/06/ calidad-total-definicion-y-conceptos-fundamentales/. Última consulta: 12/08/2022. GRUBER, T R – “Toward principles for the design of ontologies used for knowledge sharing” En International Jourhttps:// nal Human-Computer Studies 43, p.907-928 tomgruber.org/writing/onto-design.pdf - Por último, destacar que, en tales sentidos, asiste a la generación de aquellos textos legales que puedas ser expresados en la forma If…then”…” ya mencionada. 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En Actas publicadas por el tps://doi.org/10.1787/027bac0e-fr Se ha consultado la CREI y el Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala fuente en idioma francés, pero existe también una fuen- el mismo año (Centro Regional del IBI para la Enseñanza te del mismo texto en idioma inglés bajo el título “Crac- de la Informática, págs. 221-225). king the Code: Rulemaking for humans and machines”, BUSINESS RULES GROUP – “Manifiesto de Reglas de Ne- en https://www.oecd-ilibrary.org/docserver/3afe6ba5- gocio. Los principios de la Independencia de las Reglas”. en.pdf?expires=1653636334&amp;id=id&amp;accna- En https://www.businessrulesgroup.org/brmanifesto/BR- me=guest&amp;checksum=5C1E86D1FAAA33F Manifiesto.pdf Última consulta: 23/05/2022. 18F7C6E034240. Última consulta: 23/05/2022. 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Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 3 Núm. 4, Enero-Junio 2022, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. Se autoriza compartir, copiar y redistribuir el material en cualquier medio o formato; y de remezclar, transformar y construir a partir del material, citando siempre la fuente completa. Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial 4.0 Internacional. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCIA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: MTRO. OSCAR P. LUGO SERRATO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán CORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez CORDINADORA DEL NÚMERO: Dra. Karina Soto Canales ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vazquez Azamar “Decisiones” © 2022 �123 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos Alcance del Trato de Nación más Favorecida (TNMF) y su aplicación en derechos adjetivos, a partir de la interpretación de la Cláusula de Nación Mas Favorecida (CNMF) en cada uno de los Tratados Base en los Tratados Bilaterales de Inversión (BIT) Scope of the Most Favored Nation Treatment (MFN) and its application in adjectival rights, based on the interpretation of the Most Favored Nation Clause (MFN) in each of the Base Treaties in the Bilateral Investment Treaties (BIT) Fecha de publicación en línea: 31 de enero del 2023 Por: Paola Stephania Muñiz Lupian* * https://orcid.org/0000-0002-6559-2401 Universidad Autónoma de Nuevo León, México Resumen. Existen principios fundamentales observados en la negociación de los BIT y TLC; que se extraen del Derecho Internacional Comercial, TNMF y Trato Nacional, insertos en el GATT con una definición exacta; pero no así en el Derecho de las Inversiones, existe controversia en los criterios arbitrales y académicos sobre la capacidad de la CNMF para atraer ventajas adjetivas, de jurisdicción y competencia en la resolución de controversias inversor-Estado. Palabras clave: GATT, CNMF, BIT, Jurisdicción, Arbitraje. Abstract..There are fundamental principles observed in the negotiation of the BIT and FTA; that are extracted from the International Commercial Law, TNMF and National Treatment, inserted in the GATT with an exact definition; but not so in Investment Law, there is controversy in the arbitration and academic criteria on the ability of the CNMF to attract adjectival advantages, jurisdiction and competence in the resolution of Investor-State disputes. Palabras clave: GATT, CNMF, BIT, Jurisdiction, Arbitration. * Maestra en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México; Doctoranda en Derecho Procesal y profesor-investigador de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León. �124 Desafíos Jurídicos 1. INTRODUCCIÓN: El documento estudia las aportaciones del Derecho Internacional a fin de establecer una definición común, principios, alcances e interpretación para el Trato de Nación más favorecida, mediante el Proyecto de Artículos sobre las Cláusulas de la Nación más Favorecida (United Nations, International Law Commission, 1978) y el Informe final del Grupo de Estudio sobre la Cláusula de la Nación más favorecida (Naciones Unidas, Comisión de Derecho Internacional, 2015). desafiosjuridicos.uanl.mx del mismo modo como las decisiones arbitrales y demás documentos internacionales, permearon la celebración del acuerdo más reciente. 2. CNMF EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE LAS INVERSIONES: La CNMF es uno de los pilares del Derecho Comercial Internacional, al igual que el Trato de Nacional (Organización Mundial Del Comercio, 2023), pero no forman parte del derecho internacional consuetudinario, sino que corresponde a una obligación que debe figurar en los Tratados para poder ser invocada, es decir, debe pactarse estrictamente por las partes (Riquelme, 2018), y precisamente por eso, se considera fundamental, entre otras razones, pues permite evitar la discriminación en el tráfico entre los distintos Estados. Posteriormente se analizan diversos awards-resoluciones, de arbitrajes Inversor-Estado, donde el tema principal es la aplicación de la Cláusula de Nación Mas Favorecida (CNMF), con la finalidad de extraer beneficios de derechos adjetivos, de tratados de inversión más “favorables” celebrados con un tercer Estado por parte de los Estados par- En materia comercial, la CNMF se encuentra te de un Tratado Base. marcada en el GATT (Organización Mundial Del Comercio, 1947) articulo 1º sobre: el Trato Por último se estudiara la redacción de tres general de la nación más favorecida” documentos celebrados por México en materia de inversión, Acuerdos Para la Promoción “Con respecto a los derechos de aduana y Protección Recíproca de las Inversiones y cargas de cualquier clase impuestos (APPRI´S), primero, el APPRI México-Suiza a las importaciones o a las exportacio(Estados Unidos Mexicanos, Presidencia de nes… cualquier ventaja, favor, privilegio la República, 1998); segundo, el APPRI Méo inmunidad concedido por una parte xico-Emiratos Árabes Unidos (Estados Unicontratante a un producto originario de dos Mexicanos, Presidencia de la República, otro país o destinado a él, será conce2018); y el tercero, el más reciente en la base dido inmediata e incondicionalmente a de datos de Secretaria de Relaciones Extetodo producto similar originario de los teriores, el APPRI México-Hong Kong (Estados rritorios de todas las demás partes conUnidos Mexicanos, Presidencia de la Repúblitratantes o a ellos destinado.” ca, 2021); análisis con la finalidad practica de estudiar en la redacción de cada uno de estos El presente concepto de Nación más favoreAPPRIS, el desarrollo histórico de la CNMF; cida fue exportado a las demás convenciones Alcance del Trato de Nación más Favorecida (TNMF) y su aplicación en derechos adjetivos, a partir de la interpretación de la Cláusula de Nación Mas Favorecida (CNMF) en cada uno de los Tratados Base en los Tratados Bilaterales de Inversión (BIT).. PP. 122-133 �125 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos del derecho internacional de comercio, como los servicios y propiedad intelectual (Organización Mundial Del Comercio, 2023); con las variaciones específicas de cada una de las materias; del mismo modo fue aplicado como estándar general para la celebración de los Tratados Bilaterales de Inversión (BIT), pero en la especie la aplicación del trato, la interpretación y alcances de la cláusula es muy distinta del derecho comercial. Iniciamos con la distinción entre la aplicación automática del derecho comercial, “concedido inmediata e incondicionalmente”, la misma ventaja, favor, privilegio o inmunidad concedido por una de las partes celebrantes de un tratado (denominado base), y un tercer Estado: “tratado referencia’. (Riquelme, 2018). de estándar general, que fue insertada como principio fundamental de las relaciones entre estados, tuvo un alcance que en principio no fue dimensionado por la comunidad internacional, al utilizar la CNMF, en procedimientos jurisdiccionales para atraer condiciones más favorables, de derecho adjetivo, es decir para obtener una ventaja en jurisdicción o competencia, que se resumen a tres puntos: cumplir con los requisitos ratione materia, ratione personae y ratione temporis. (Naciones Unidas, Comisión de Derecho Internacional, 2015). Así, las cosas, en el año de 1978, la Comisión de Derecho Internacional de la ONU en su sesión número 30, creo el Proyecto de Artículos sobre las Cláusulas de la Nación más Favorecida, en 1978, (United Nations, International Law Commission, 1978) documento que Mientras que en el derecho internacional de a pesar de haber sido sometido a la Asamblea las inversiones la ventaja no es concedida au- General de la ONU para la creación de una tomáticamente, debe ser exigida por la parte convención multilateral, no prospero para ser beneficiaria (por el inversor) al Estado bene- sometida a firma por los Estados partes1; sino factor (donde se ha desarrollado la inversión). que solamente se ha constituido en un do(García Corona, 2013). cumento de consulta, no vinculante, pero de referencia obligatoria para tribunales y acadé¿Pero cuáles son los criterios de aplicación de micos en la aplicación e interpretación de la la CNMF a las inversiones? ¿Cuál es el criterio CNMF. reiterado de aplicación por parte de los tribunales arbitrales? ¿Porque no existe una con- El Proyecto, principalmente brinda una definivención marco de interpretación de la CNMF?, ción general de la CNMF, en el artículo 4: esas y otras interrogantes han tratado de ser abordadas y resultas desde la creación de los 1   No terminó en la celebración de una convención internaTratados Bilaterales de Inversión como tal, en cional por que la Asamblea General de la ONU y la Comisión los año 50´s, y posteriormente con las contro- de Derecho Internacional, no se ponían de acuerdo conforme versias Ambiatelos (United Nations, 2006) y a otorgar derechos todavía más favorables a las naciones en Maffezini vs España (Centro Internacional de vías del desarrollo sin discriminar a los países desarrollados, Arreglo de Diferencias Relativas a Inversio- situación que no puedo soslayarse, pues no fue formalizado nes Washington, D.C., 2000), que serán ana- dicho proyecto, no es vinculante, pero si es una referencia de lizadas más adelante, la cláusula inofensiva interpretación de la CNMF. Paola Stephania Muñiz Lupian �126 Desafíos Jurídicos “Una cláusula de la nación más favorecida es una disposición de un tratado por el cual un Estado contrae una obligación para con otro Estado de otorgar el trato de nación más favorecida en una esfera de relaciones acordada.” desafiosjuridicos.uanl.mx un tercer estado, sin vulnerar la voluntad de las partes que han celebrado el tratado base, en un marco de búsqueda de liberalización del derecho de las inversiones, sin que sea necesaria una renegociación de los AII. A partir de los laudos mencionados y el estaAsí, como el TNMF, en el artículo 5: blecimiento del Proyecto de Artículos; las resoluciones arbitrales y documentos académicos, “Trato otorgado por el Estado conce- se han polarizado respecto de los alcances e dente al Estado beneficiario, o a las per- interpretación de la CNMF, tema trascendensonas o las cosas de una determinada te, pues incluso algunos autores mencionan relación con ese Estado, no menos favo- que al ir más allá de lo exactamente pactado rable que el trato conferido por el Estado vulnera la soberanía de los Estados partes; concedente a un tercer Estado o a las pero que también en ejercicio de esa soberapersonas o las cosas en la misma rela- nía fue que se obligaron recíprocamente para ción con ese tercer Estado.” la protección a las inversiones, y que al realizar esa protección de manera explícita, sin Del mismo modo, se puede concluir que el señalar excepciones expresas, la protección principal cometido de dicho documento fue de la cláusula se extiende a las disposiciones establecer las bases, en concordancia con de todo el documento para atraer beneficios los artículos 31 y 32 la Convención de Viena de un tratado de referencia celebrado por una (Naciones Unidas, 1969), para una interpre- de las partes con tercer Estado. tación conforme de la CNMF, dependiendo de la redacción de esta en cada uno de los Herrera Ramírez (2009) resume los diferentes tratados, puesto que existen diferentes redac- tipos de CNMF en términos de su redacción ciones como BIT, APPRI y TLC, han sido ce- respecto a su alcance en derechos adjetivos, lebrados en todo el mundo, es decir, todos los entre ellos: Acuerdos Internacionales de Inversión “All”, que elevó el acervo de AII a 3.322 para 2021, 1. Estipula, expresamente, su aplicación a incluidos 2.558 AII aun en vigor, (Conferencia las disposiciones relativas al arreglo de de las Naciones Unidas sobre Comercio y Dediferencias (Cláusula tipo de los TPPI del sarrollo, UNCTAD, 2022). Reino Unido, Alemania y Países Bajos). 2. Se usan términos “generales” que cubren, Por tanto, no puede establecerse una interprepor ejemplo: all matters, all rights, el traittación homogénea aplicable a todos los tratament, pero que no hacen referencia algudos base, es necesario que sean analizados e na a las disposiciones relativas al arreglo interpretados uno por uno para determinar los de diferencias. fines, objetivos y alcances de la CNMF, que 3. Redactada en términos no generales, aunbusca atraer condiciones más favorables de que guarda silencio en lo relativo a los meAlcance del Trato de Nación más Favorecida (TNMF) y su aplicación en derechos adjetivos, a partir de la interpretación de la Cláusula de Nación Mas Favorecida (CNMF) en cada uno de los Tratados Base en los Tratados Bilaterales de Inversión (BIT).. PP. 122-133 �127 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos canismos de arreglo de diferencias (NAFTA art. 3). 4. La CNMF expresa claramente que no se aplica a las disposiciones relativas al arreglo de diferencias (CAFTA, FTAA). En esta clasificación los puntos 1 y 4, no tienen ningún problema a la hora de interpretarse y aplicarse, porque no queda ninguna duda, pero respecto de los puntos 2 y 3, existe ambigüedad y es necesario que sean interpretados uno por uno cada uno de los acuerdos celebrados, entonces el problema de la aplicación y alcances de la CNMF reside en la formulación de esta. Posteriormente, el tema fue analizado por el Grupo de Estudio sobre la Cláusula de la Nación más favorecida. (Naciones Unidas, Comisión de Derecho Internacional, 2015) Establece tres ejemplos de Acuerdos, para establecer diversas clasificaciones en su redacción: 1. Del acuerdo entre Austria y la República Checa y Eslovaca de 15 de octubre de 1990 “Cada Parte Contratante otorgará inversores de la otra Parte Contratante un trato no menos favorable que el otorgado a sus propios inversores o a los inversores de un tercer Estado y sus inversiones”. 2. En algunos casos una cláusula NMF incluye tanto la obligación de proporcionar tratamiento NMF y la obligación de otorgar Trato Nacional. Del acuerdo Argentina Reino Unido de 11 de diciembre de 1990 dispone: “Ninguna de las Partes Contratantes de su territorio las inversiones sujetas o ganancias de inversores o sociedades de la otra Parte Contratante a un tratamiento menos favorable que el otorgado a las inversiones o ganancias de sus propios inversores o empresas o a las inversiones y ganancias de los nacionales o sociedades de un tercer Estado”. 3. En otros casos, la obligación de proporcionar un trato NMF está ligada a la obligación de otorgar un trato justo y equitativo. Del acuerdo entre China y Perú de 9 de junio de 1994 establece: “Las inversiones y actividades asociadas a las inversiones de inversores de una Parte Contratante deberán recibir un trato justo y equitativo y gozarán de protección en el territorio de la otra Parte Contratante. El tratamiento y la protección mencionada en el párrafo 1 del presente artículo no podrán ser menos favorable que el otorgado a las inversiones y actividades asociadas con dichas inversiones de los inversores de un tercer Estado “ A pesar de las variaciones en la redacción de las cláusulas NMF, hay cuestiones de interpretación que son comunes a todas estas cláusulas, ya sea en el ámbito del comercio, la inversión, o servicios. Tres aspectos de las disposiciones de NMF que han dado lugar a cuestiones interpretativas: el beneficiario de una cláusula NMF, el tratamiento necesario, y el alcance de la cláusula. De estas tres importantes cuestiones de interpretación, sólo el alcance del “tratamiento” de- Paola Stephania Muñiz Lupian �128 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx ben preverse en virtud de una disposición de NMF ha sido objeto de un importante debate y controversia ante los tribunales de inversión. También existen principios interpretativos tales como: 1. Respecto del sujeto de la inversión: circunstancias similares. 2. Respecto de la inversión: la aplicación material, principio ejusdem generis, es decir la solicitud de aplicación de CNMF, solo puede aplicarse respecto de la misma materia y con respecto a aquellos en una relación de comparación. (Naciones Unidas, Comisión de Derecho Internacional, 2015). Del mismo modo las principales excepciones, a la aplicación del Trato NMF son señaladas por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE, 2019): incluso para aquellos miembros que son parte de una unión aduanera o sistema monetario especial, y más en general en relación con el mantenimiento del orden público o la protección por el miembro de la salud pública, la moral y la seguridad, la protección de los intereses esenciales de seguridad de los miembros, o el cumplimiento de sus obligaciones relativas a la paz y la seguridad internacionales. Al final los dos documentos de las Naciones Unidas y diversos autores, tales como (Stephan W. Schill, 2017) y (Thulasidhass, 2015), coinciden en que la interpretación de la CNMF debe ser atendida tratado por tratado para adecuarse a la voluntad de las partes. Contrario a lo planteado por otros autores, como (Batinfort, et. al., 2018), respecto a que la interpretación debería ser de arriba hacia abajo, es decir, establecer homogéneamente como debe ser entendida y aplicada de manera general, en aras de la seguridad jurídica, sin tomar en cuenta la redacción especificada de cada uno de los tratados. 3. REVISIÓN DE LAUDOS ARBITRALES CON PRESENCIA DE LA CNMF. En este apartado se expondrán brevemente, los laudos arbitrales que han sido resueltos a favor de la aplicación de la CNMF para derechos adjetivos: Figura 1. CNMF para obtener beneficios en derechos adjetivos: Laudo Tratado Base Ambatielos 1956. (United Nations, 2006) Grecia- Reino Unido Tratado greco-británico de comercio y navegación (1886). Tratado referencia Resolución Resuelve que la “administración de justicia” es parte importante de los derechos de los comerciantes y, en virtud de la CNMF debe ser tratado como incluido dentro de la frase “todos los asuntos relacionados con el comercio y la navegación”. Sentando la base aplicativa de la CNMF de conformidad con el principio ejusdem generis. Alcance del Trato de Nación más Favorecida (TNMF) y su aplicación en derechos adjetivos, a partir de la interpretación de la Cláusula de Nación Mas Favorecida (CNMF) en cada uno de los Tratados Base en los Tratados Bilaterales de Inversión (BIT).. PP. 122-133 �129 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Maffezini vs España 2000. (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones Washington, D.C., 2000) Siemens AG vs República Argentina 2007. (International Centre for Settlement of Investment Disputes Washington, D.C., 2007) TBI Argentina-España 1991 Solicita aplicar la CNFM, con el fin de hacer caso omiso de la exigencia de un período de espera de 18 meses antes de presentar una demanda en virtud del TBI. TBI Argentina-Alemania 1993. Solicita aplicar la CNFM, con el fin de hacer caso omiso de la exigencia de un período de espera de 18 meses antes de presentar una demanda en virtud del TBI. Desafíos Jurídicos TBI España-Chile 1991 no incluía ese requisito (18 meses de espera) y permitió que un inversor optar por el arbitraje internacional después de seis meses. El tribunal tuvo en cuenta los amplios términos de la cláusula NMF, que se aplica “en todas las materias reguladas por el presente Acuerdo” aplicando “el principio ejusdem generis, a partir del laudo Ambiatelos.” TBI Chile-Argentina 1991. No incluía ese requisito (18 meses de espera) y permitió que un inversor optar por el arbitraje internacional después de seis meses. El tribunal declaró que la solución de diferencias “es parte de la protección ofrecida por el Tratado. Parte del tratamiento de los inversores y las inversiones extranjeras y de las ventajas accesibles a través de una cláusula NMF”. Fuente: elaboración propia con datos de los diversos laudos arbitrales consultados. Del mismo modo se comparan, otras tres resoluciones que han sido negativas en cuanto a la aplicación de la CNFM para obtener beneficios en derechos adjetivos: Paola Stephania Muñiz Lupian �130 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Figura 2. Laudos negativos a la CNMF para generar beneficios en derechos adjetivos. Laudo Tratado Base Tratado referencia TBI Italia-Jordania 1999, el Resolución TBI Jordania–USA 1997; y TBI Jordania– dejar sin efecto la cláusula Reino Unido 1979. de arreglo de diferencias Los cuales permitían estipuladas en el contrato de llevar ante el CIADI concesión, que no contemplatodo diferendo relaba el arbitraje del CIADI. tivo a un contrato de construcción. Las partes del TBI de base habían manifestado expresamente la voluntad de someter a los mecanismos de solución previstos en el contrato todos los litigios originados por la ejecución de estos (Lex specialis derogat legem generalem). El Tribunal concluye entonces, que la CNMF no cubría las disposiciones relativas al arreglo de las controversias. Plarna vs Bulgaria 2008. (International Centre for Settlement of Investment Disputes Washington, D.C., 2008) TBI Bulgaria–Chipre 1987, La cláusula de solución de controversias permitía el acceso solo a un arbitraje ad-hoc según el reglamento UNCITRAL y los negocios solucionables por esta vía, estaban limitados a la indemnización en caso de expropiación juzgada ilegal por los Tribunales del país anfitrión. TBI Bulgaria– Finlandia 1999 La demandante invocó la CNMF, para poder acudir al CIADI, establecido en este BIT. Telenor vs Hungría 2006. (International Centre for Settlement of Investment Disputes Washington, D.C., 2006) TBI Noruega–Hungría (8 de abril de 1991) El BIT limitaba la competencia del tribunal CIADI al contencioso de la expropiación, de la repatriación de capitales y a la indemnización debida en caso de destrucción de la inversión por guerra, revolución o eventos análogos. Diversos. Para acceder a cláusulas de solución de controversias “más favorables” acordadas por Hungría a terceros Estados. El acuerdo debe ser claro e inequívoco. Una CNMF en un tratado básico no incorpora por referencia o en su totalidad o en parte las disposiciones de solución de controversias establecidas en otro tratado, a menos que la disposición de NMF en el tratado básico no deje dudas de que las Partes Contratantes pretendían incorporarlos.” El alcance de la jurisdicción del Tribunal está limitado por el Artículo XI a reclamos que involucran expropiación y que la cláusula de NMF incorporada en el Artículo IV no puede invocarse para extender la jurisdicción del Tribunal a reclamos bajo el Artículo III. Salini vs Jodania 2006. (International Centre for Settlement of Investment Disputes Washington, D.C., 2006) demandante italiano buscaba Figura 2. Fuente: elaboración propia con datos de los diversos laudos arbitrales consultados. Alcance del Trato de Nación más Favorecida (TNMF) y su aplicación en derechos adjetivos, a partir de la interpretación de la Cláusula de Nación Mas Favorecida (CNMF) en cada uno de los Tratados Base en los Tratados Bilaterales de Inversión (BIT).. PP. 122-133 �131 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos Las diferencias entre las resoluciones positivas y negativas, de acceso a la jurisdicción mediante la CNMF, pueden resumir a tres grandes aspectos: 1. Las primeras fueron parte del paradigma que se aperturó a discusión a partir del caso Ambiatelos, mismo que sentó las bases de interpretación de la CNFM, a la luz del principio ejusdem generis. 2. Posteriormente se realizó un estudio más profundo respecto de la importancia de redacción de las cláusulas y la voluntad de las partes, para una interpretación del derecho de los tratados, mediante el articulo 31 y 32 de la Convención de Viena; cuestiones plasmadas también en los Proyectos de Artículos de la CNMF de 1978. 3. Por último, la evolución en los estudios académicos y mayor número de demandas de arbitraje que se pretendieron combatir a través de la CNMF, establecieron precedentes y doctrina sobre su interpretación, llenando relativamente un vacío legal, que hasta hoy se discute, pero que ha otorgado más certezas a las partes; a los Estados respecto de las negociaciones en los nuevos BIT, especificando lo que entienden por CNMF, y estableciendo expresamente sus alcances y excepciones; para los inversores, esta demás, señalar que las ventajas respecto a la posibilidad de atraer jurisdicción es extraordinaria para resolver sus controversias de forma expedita. 4. EJEMPLOS DE CNMF, EN LA REDACCIÓN DE LOS ACUERDOS PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN RECÍPROCA DE LAS INVERSIONES (APPRI´S), CELEBRADOS POR MÉXICO: Por último, realizamos un estudio de análisis de contenido cualitativo, a través de una muestra de tres APPRI´s celebrados por México: el primero en 1998, México-Suiza, que a priori señalo contiene una determinación general “all maters” de la CNMF; a diferencia del APPRI México-Emiratos Árabes Unidos, de 24 de enero de 2018, que es totalmente restrictivo en cuanto a la atracción de mejores derechos adjetivos mediante la CNMF, y del mismo modo establece otras excepciones; asimismo el APPRI México-Hong Kong de 11 de junio de 2021, que ya no contiene propiamente dicho una CNMF, sino que solo se limita a establecer “un Trato No Discriminatorio” no menos favorable que el que otorgue a sus propios inversionistas “Trato Nacional” y no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a los inversionistas de cualquier Parte no Contratante “TNMF”, pero que establece expresamente que no comprende un requisito para extender a los inversionistas de la otra Parte Contratante procedimientos de resolución de controversias. Para el presente ejercicio es necesario extraer el contenido de dichos Acuerdos: Acuerdo entre los Estados Unidos Mexicanos y la Confederación Suiza para la Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones. Artículo 4. Protección y Tratamiento: Paola Stephania Muñiz Lupian �132 Desafíos Jurídicos 1. A las inversiones… les será otorgado en todo momento un trato justo y equitativo y gozarán de protección y seguridad plenas en el territorio de la otra Parte, de conformidad con el Derecho Internacional. 2. Cada una de las Partes, otorgará un trato “no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a las inversiones de sus propios inversionistas o a las inversiones de inversionistas de un tercer Estado, cualquiera que sea más favorable para el inversionista en cuestión.” 3. Cada una de las Partes, otorgará a los inversionistas de la otra Parte, en relación con la administración, mantenimiento, uso, goce o disposición de sus inversiones, “trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a sus propios inversionistas o a inversionistas de cualquier tercer Estado”, cualquiera que sea más favorable para el inversionista en cuestión. APÉNDICE: Solución de Controversias entre una Parte y un Inversionista de la otra Parte Artículo 4: Sometimiento de la Reclamación al Arbitraje Siempre que hayan transcurrido seis meses desde que tuvieron lugar los actos que motivan la reclamación y que el inversionista contendiente haya notificado por escrito por lo menos con tres meses de anticipación a la Parte contendiente su intención de someter la reclamación a arbitraje, el inversionista contendiente podrá́ someter la reclamación a arbitraje de acuerdo con: El convenio CIADI… desafiosjuridicos.uanl.mx Del primer APPRI, celebrado por el Estado Mexicano con Suiza en 1998, podemos advertir que no contiene mención expresa sobre aplicación extensiva o limitación alguna de la CNMF respecto del acceso a la jurisdicción, contenida en un tercer APPRI más favorable, por lo que en ese momento no se consideró el alcance y naturaleza jurídica que tendría este concepto comercial en el Derecho Internacional de las Inversiones, como hemos advertido en el presente estudio la evolución histórica del concepto, por lo que el Trato de Nación más Favorecida puede ser aplicada para solicitarse un acceso a jurisdicción más favorable, en el caso específico del presente AII. Conviene señalar que otros puntos relevantes para la determinación de los alcances e interpretación de la CNMF, corresponden a las interpretaciones realizadas por las mismas partes de una controversia, tanto por el demandante como por el demandado (Claimant and Respondent); del mismo modo es relevante la costumbre de los Estados, en cuanto a la resolución de controversias, y los acuerdos celebrados con posterioridad entre los Estados Parte y en última instancia la renegociación del tratado. Es importante tener presente la evolución de la interpretación de la CNMF, pues como hemos analizado no se trata más de un mero estándar presente de forma general en todos los AII, en específico de inversión, sino de una cláusula mutante, que puede atraer beneficios de acceso pronto a la jurisdicción, que en principio no estuvieron contemplados por los Estados celebrantes; el paradigma pues ha evolucionado como parte de la actividad intelectual de las partes al momento de redac- Alcance del Trato de Nación más Favorecida (TNMF) y su aplicación en derechos adjetivos, a partir de la interpretación de la Cláusula de Nación Mas Favorecida (CNMF) en cada uno de los Tratados Base en los Tratados Bilaterales de Inversión (BIT).. PP. 122-133 �133 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos tar sus argumentos a favor y en contra; del aplicará a las cuestiones de procedimismo modo, al no poder preverse todas las miento o judiciales.” variables posibles, es que “el principio más aceptado de interpretación de la CNMF reside El presente APPRI celebrado 23 años en la interpretación tratado por tratado.” después, es ejemplo latente de la evolución, preparación y prevención, que ha tenido a Acuerdo entre el Gobierno de los Esta- bien observar y desarrollar el Estado Mexidos Unidos Mexicanos y el Gobierno de cano, en la celebración de los subsecuentes los Emiratos Árabes Unidos para la Pro- tratados de inversión, evitando crear ventanas moción y Protección Recíproca de Inver- de jurisdicción temprana, sujetando a lo essiones. trictamente pactado, aunque existan mejores Artículo 3: Trato Nacional y Trato de la condiciones a un tercer Estado. Por lo que, Nación Más Favorecida. termina estableciendo una excepción expresa 1. Cada Parte Contratante otorgará y cerrada “el trato de la nación más favorecia los inversionistas de la otra Parte da no se aplicará a las cuestiones de procediContratante y a sus inversiones “un miento o judiciales.” trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, Acuerdo entre el Gobierno de los Esa sus propios inversionistas y a las tados Unidos Mexicanos y el Gobierno inversiones de sus propios inversiode la Región Administrativa Especial de nistas en lo referente a la adminisHong Kong de la República Popular Chitración, mantenimiento, uso, goce o na para la Promoción y Protección Recídisposición de las inversiones.” proca de Inversiones. 2. Cada Parte Contratante otorgará Artículo 4: Trato No Discriminatorio. a los inversionistas de la otra Parte 1. Cada Parte Contratante otorgará Contratante y a sus inversiones, un a los inversionistas de la otra Parte trato no menos favorable que el que Contratante y a sus inversiones “un otorgue, en circunstancias similares, trato no menos favorable que el que a los inversionistas y a las inversiones otorgue, en circunstancias similares, de inversionistas de cualquier tercer a sus propios inversionistas y a las Estado en lo referente a la adminisinversiones de sus propios inversiotración, mantenimiento, uso, goce o nistas” en lo referente a la adminisdisposición de las inversiones. tración, mantenimiento, uso, goce o 3. Para mayor certeza, sin perjuicio de disposición de las inversiones. cualquier otro Acuerdo Bilateral de 2. Cada Parte Contratante otorgará Inversiones que las Partes Contraa los inversionistas de la otra Parte tantes hayan firmado con otros EstaContratante y a sus inversiones “un dos antes o después de la entrada en trato no menos favorable que el que vigor del presente Acuerdo, “el trato otorgue, en circunstancias similares, de la nación más favorecida no se a los inversionistas de cualquier ParPaola Stephania Muñiz Lupian �134 Desafíos Jurídicos te no Contratante y a las inversiones de inversionistas de cualquier Parte no Contratante” en lo referente a la administración, mantenimiento, uso, goce o disposición de las inversiones. 3. Para mayor certeza, la obligación en este Artículo “no abarca un requisito para extender a los inversionistas de la otra Parte Contratante procedimientos de resolución de controversias” … Contempla tanto el Trato Nacional y el Trato de Nación más Favorecida, pero los simplifica en un “Trato No Discriminatorio”, y si restringe el acceso a derechos adjetivos más favorables; pues la no discriminación: “no abarca un requisito para extender a los inversionistas de la otra Parte Contratante procedimientos de resolución de controversias”. Desde la asimilación de la Trato de Nación más Favorecida al Trato Nacional, y al Trato con terceros Estados, para la no discriminación. Resalta también una limitación “respecto a las circunstancias similares” y la materia de ese análisis, dejando en lo especifico como materia de la aplicación de la CNMF, en el presente APPRI, exclusivamente para derechos sustantivos, respecto a la administración, mantenimiento, uso, goce o disposición de las inversiones. El presente ejercicio nos permite dimensionar la intrincada conexión entre los tratados internacionales celebrados por México, es decir, la posible interacción 30 Acuerdos para la Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones (APPRIs) con 31 países o regiones ad- desafiosjuridicos.uanl.mx ministrativas y 9 acuerdos de alcance limitado (Acuerdos de Complementación Económica y Acuerdos de Alcance Parcial) en el marco de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI); y los 14 Tratados de Libre Comercio (TLC),con 50 países (Secretaria de Relaciones exteriores, 2023); además, México participa activamente en organismos y foros multilaterales y regionales como la Organización Mundial del Comercio (OMC), el Mecanismo de Cooperación Económica Asia-Pacífico (APEC), la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE) y la ALADI; en este gran volumen donde puede aplicarse de formas diversa la CNMF, que deberá ser establecida texto por texto de lo AII; sin dejar de mencionar los tratados referencia, que los mexicanos, en calidad de inversores, podríamos invocar como un trato más favorable que otro tercero, diversos a los celebrados con los estados partes, para la resolución de las controversias de arbitraje en el extranjero con ventaja en jurisdicción de los mexicanos inversionistas. 5. CONCLUSIONES: El estudio del alcance de los derechos adjetivos mediante la CNMF, en el Derecho Internacional de las Inversiones, no es un tema nuevo, mucho menos acabado respecto de su interpretación y aplicación, pues al tomarse el concepto del Derecho Internacional Comercial, fue extrapolado sin tener los mismos efectos; en ese sentido la búsqueda de interpretación conforme y principios de aplicación, data desde el mismo momento en que se celebró el primer BIT a finales de 1950; posteriormente el histórico caso Ambiatelos de 1956; y los trabajos de la Comisión de Derecho Internacion- Alcance del Trato de Nación más Favorecida (TNMF) y su aplicación en derechos adjetivos, a partir de la interpretación de la Cláusula de Nación Mas Favorecida (CNMF) en cada uno de los Tratados Base en los Tratados Bilaterales de Inversión (BIT).. PP. 122-133 �135 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos al, que culminaron con el documento “Proyectos de los Artículos de la CNMF, de 1978”. pueden ser significativamente mayores dependiendo de la firma de abogados que representa al inversionista estatal o extranjero, sin En la actualidad los criterios sobre la CNMF contar las cantidades que resulten por daños apuntan inequívocamente a la importancia de en la resolución del laudo arbitral, que pueden la redacción e interpretación de esta, tratado afectar gravemente a la administración y funpor tratado. ciones públicas del Estado parte. Solo pocos autores opinan lo contrario, respecto de una interpretación homogénea aplicable para todos los Tratados de Inversión, lo que traería consigo no una unificación sino un caos, pues se dejaría de lado la voluntad de las partes en ejercicio de su soberanía y se establecerían menores o mayores beneficios sin que estuviera en su poder la decisión misma, afectando la independencia en la toma de decisiones de políticas necesarias para un país. Por lo que, atendiendo a los Estados, que son las partes que negocian y celebran la creación de los Tratado de Inversión y los Tratados de Libre Comercio, en libertad de su soberanía, mediante la voluntad de las partes celebrantes, serán estos mismos, quienes tienen en sus manos el futuro de las presentes y futuras controversias sobre alcance de derechos adjetivos mediante la CNMF. Pues como se advierte del último APPRI celebrado por México en junio del año 2021, Del mismo modo, otros autores apuntan a la México-Hong Kong, la tendencia es a imponer creación de un organismo de apelación que mayores restricciones reciprocas entre los Espueda reconsiderar las decisiones arbitrales, tados respecto de la CNMF en la atracción de tal como la OMC lleva a cabo la apelación de derechos adjetivos, dejando su aplicación exlas controversias comerciales, donde si ex- clusivamente a derechos subjetivos y a cieriste unificación de criterios; pero de nuevo se tas materias. dejaría de lado la naturaleza de la inversión, que no forma parte del derecho internacional 5. TRABAJOS CITADOS: consuetudinario, sino que se obliga a lo particularmente pactado y cuyo incumplimiento, Batinfort, S. and Heath, J. B. (2018). The New Debate on o discriminación injustificada de aplicación de the Interpretation of MFN Clauses in Investment Treapolíticas públicas en contra de una inversión ties: Putting the Brakes on Multilateralization (December determinada tiene consecuencias alarmantes, 31, 2017). 111 American Journal of International Law 873 tales como las reclamaciones y posteriores Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=3063009 juicios arbitrales inversor- Estado con costos [Recuperado el 05 de noviembre de 2022]. iniciales para las partes demandante (Inver- García Corona, I. G. (2013). La cláusula de la nación más sor) y demandado (Estado) que van desde 1 favorecida (CNMF o MFNC) en el derecho de las invermillón USD, que representa el piso para los arsiones. En Arbitraje de inversión: la cláusula de la nación bitrajes del CIADI, debido a los altos costos de más favorecida en derechos adjetivos. Instituto de Inveslos tribunales arbitrales del CIADI; y los costos tigaciones Jurídicas de la UNAM. pp.149-213. [RecuperaPaola Stephania Muñiz Lupian �136 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx do el 05 de noviembre de 2022]. http://ru.juridicas.unam. 2007. mx:80/xmlui/handle/123456789/33759 cuments/ita0790.pdf [Recuperado el 06 de noviembre de Herrera Ramírez, V. (2009). Efectos sorpresivos de la cláusula https://www.italaw.com/sites/default/files/case-do- 2022]. de la nación más favorecida (CNMF) en materia de inver- International Centre for Settlement of Investment Disputes siones extranjeras. Civilizar Ciencias Sociales y Humanas, Washington, D.C. (2006) Award in the Proceeding Salini 9(16), 41-56. http://www.scielo.org.co/scielo.php?scrip- Costruttori S.P.A. and Italstrade S.P.A. (Claimants) and t=sci_arttext&pid=S1657-89532009000100004&ln- the Hashemite Kingdom of Jordan (Respondent) (ICSID g=en&tlng=es. [Recuperado el 06 de noviembre de 2022]. 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Badii Crítica �140 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Napoleón Narváez Treviño (Universidad Autónoma de Nuevo León) El impacto de la discapacidad dentro del divorcio sin expresión de causa a la luz de lo resuelto por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación al conocer del juicio de amparo directo 12/2021 pp. 140-151. Fecha de publicación en línea: 31 de enero de 2023. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 3 Núm. 4, Enero-Junio 2022, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. 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Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vazquez Azamar “Decisiones” © 2022 �Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 141 Desafíos Jurídicos El impacto de la discapacidad dentro del divorcio sin expresión de causa a la luz de lo resuelto por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación al conocer del juicio de amparo directo 12/2021. Fecha de publicación en línea: 31 de enero del 2023 Por: Napoleón Narváez Treviño* * Universidad Autónoma de Nuevo León, México Resumen. Con motivo de un juicio de divorcio sin expresión de causa en el cual una de las partes contaba con discapacidad se resolvió que no bastaba la libre expresión de la voluntad para resolver sobre la disolución del vínculo matrimonial. Por el contrario, se requería de la implementación de distintas medidas para salvaguardar los derechos fundamentales de aquélla. Al final, un caso de excepción sobre la regla general en cuanto a que en esa clase de juicios basta la voluntad de uno de los cónyuges para obtener sentencia estimatoria y las consecuencias de tal disolución en todos sus términos. Palabras clave: Libre desarrollo de la personalidad. Divorcio sin expresión de causa. Protección a la Familia. Debido proceso. Perspectiva de género. Discapacidad. �142 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx I. INTRODUCCIÓN Acorde con el contenido del artículo 267 del Código Civil para el Estado de Nuevo León para la disolución del vínculo matrimonial basta con que uno de los cónyuges lo solicite, sin necesidad de que exprese motivo o acompañe prueba alguna. Resulta de ese modo porque en tales casos no sólo es un derecho fundamental el que pudiere estar inmerso, también podrían estar inmiscuidos otros con los cuales podría haber una interdependencia o bien cuando ello no resulte posible un desplazamiento. Al final, lo importante es resaltar que las normas se encargan de regular ciertas hipótesis, En este sistema, no importa la oposición que pero desde una concepción abstracta, la cual en un momento dado pudiera externar el otro mutará, pero en función de las características consorte. de cada escenario jurídico y deberá ser éste el que condicione o module la aplicación de Ahora, es cierto que tal postura es acorde con el tales normas a fin de no trastocar los derederecho inherente al libre desarrollo de la per- chos fundamentales que pudieren asistirles a sonalidad, así como también que pudiere tener las partes dentro de un juicio como el de dicomo fin evitar conflictos al interior de la familia vorcio. pues pensar lo contrario implicaría obligar a los consortes a permanecer unidos cuando ya no Uno de los casos sobre los que sin duda pues posible la vida en común. Sin embargo, tam- diera ejemplificarse lo descrito es precisabién lo es que no debe quedar exenta de ser mente el que resulta objeto de análisis en el objeto de injerencia por parte del Estado. presente artículo. Cabe aclarar que esa injerencia no debe ser en función de la voluntad inherente a la persona. Para ello, será imprescindible conocer sus antecedentes, así como la deliberación de éstos y finalmente, la decisión. Lo anterior, porque el Estado no puede coaccionarla para que mantenga una vida en común con quien ya no lo desea. Todo lo anterior, a su vez, permitirá externar una serie de reflexiones a manera de contribución sobre la interdependencia de los derechos fundamentales presentes tanto en la unión matrimonial, como en la disolución de ésta. Por el contrario, la injerencia de la que se habla debe ser respecto de las consecuencias a las que puede haber lugar precisamente con motivo de tal disolución. Esto es, sobre aquellas vinculadas con los hijos o el haber conyugal, pero también con la propia condición y el proyecto de vida de los consortes. II. ANTECEDENTES Se promovió juicio de divorcio sin expresión de causa en el que como hecho se expresó el deseo de no continuar con la unión matrimonial. La Contradicción de tesis (criterios) 34/2021. PP. 183-193 �143 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos La demanda se radicó y se ordenó emplazar a la demandada y una familiar de ella compareció dentro de juicio a manifestar que se encontraba imposibilitada para manifestar lo conducente respecto de la solicitud de divorcio dado que producto de un trastorno psiquiátrico quedó privada para actuar por sí misma. en el cual refirió que si bien en apariencia la sentencia reclamada favorecía a su representada lo cierto es que debían haberse atendido los derechos fundamentales de ésta inherentes tanto a su condición, como al acceso a la jurisdicción al, entre otras cosas, tenerse por convalidado el emplazamiento al juicio. Con motivo de tales manifestaciones se giraron oficios a determinado Instituto de salud pública para que informara si la demandada gozaba de servicio médico y si contaba con algún reporte sobre la incapacidad indicada. El Tribunal Colegiado de Circuito solicitó a la Suprema Corte de Justicia de la Nación ejerciera la facultad de atracción, la cual fue aceptada y con motivo de ello, radicó el juicio de amparo directo dentro de la Primera Sala para la elaboración del proyecto correspondiente. El Instituto de salud pública informó sobre la condición de salud de la demanda y con base en ello el juez consideró sobreseer el juicio de divorcio. III. DELIBERACIÓN En primer término y previo al análisis del caso, la Sala consideró necesario hacer referencia Básicamente al señalar que al estar impedida a ciertos tópicos tales como el derecho al lila demandada para ejercer el derecho de au- bre desarrollo de la personalidad; el divorcio diencia tal evento se traducía en una causa sin expresión de causa; el derecho de protecmanifiesta e indudable para dictar sentencia. ción a la familia en el divorcio sin expresión de causa; el debido proceso en el divorcio sin En contra de esa determinación el actor pro- expresión de causa; el divorcio sin expresión movió juicio de amparo directo en el cual re- de causa y la obligación de juzgar con persfirió que incluso, además de que la supuesta pectiva de género; la obligación de juzgar con incapacidad de la demanda debía haber sido perspectiva de discapacidad; y, la discapacideclarada por sentencia ejecutoriada para que dad. surtiera efecto en el procedimiento, en autos no había prueba suficiente que la corroborara. En cuanto al derecho al libre desarrollo de la personalidad, destacó que las personas adeLa demanda de amparo fue radicada y al ad- más de tener derecho a la vida, también les vertirse indicios sobre la discapacidad de la asiste el de ejercerlo en libertad, ser autónotercera interesada se solicitó la designación mas y desarrollar el proyecto que desean en de asesor que la representara. función de su vocación, aptitudes, potencialidades y aspiraciones. Proyecto de vida que Una vez que quedó maternizada la desig- debe ser respetado y estar libre de injerencias nación del representante éste compareció a arbitrarias. promover juicio de amparo directo adhesivo Napoleón Narváez Treviño �144 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Por su parte, en cuanto al derecho al libre desarrollo de la personalidad y el divorcio sin expresión de causa, puntualizó que comprende el derecho tanto de contraer o no matrimonio, como de permanecer o no, dentro de esa unión. A su vez, respecto al derecho de protección a la familia en el divorcio sin expresión de causa, destacó el mandato contenido en el artículo 4° de la Constitución Federal, en cuanto a que la ley debe proteger la organización y desarrollo de la familia, así como en los numerales 17, apartado 1, de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en los cuales de igual manera se ordena que la familia sea protegida tanto por la sociedad, como por el Estado. En este apartado aclaró que el derecho de protección a la familia no impide la disolución del vínculo matrimonial, dado que el objeto de este no es preservar tal institución, sino proteger a la familia misma. Por otro lado, en cuanto al debido proceso en el divorcio sin expresión de causa señaló que en función del libre desarrollo de la personalidad el deseo de que se disuelva el vínculo matrimonial no puede estar sujeto a oposición alguna, esto es, a que éste o no conforme el cónyuge que no lo solicitó, pero sin que ello implique que no se le permita comparecer a juicio pues existen consecuencias sobre las cuales se le debe permitir ejercer los derechos que le asistan. Dentro del debido proceso, también subrayó la necesidad de juzgar con perspectiva tanto de género, como de discapacidad. En cuanto a la primera, destacó que emana de lo dispuesto en los artículos 1° y 4°, párrafo primero, de la Constitución Federal y 2, 6 y 7 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, así como en el artículo 16, de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación en contra de la Mujer. Bajo esa lógica, relató que todas las autoridades en sus respectivos ámbitos competenciales tienen la obligación de examinar las posibles desventajas ocasionadas por estereotipos culturales o bien que expresamente den cuenta de denuncias por violencia de género en cualquiera de sus modalidades y al identificarlas, buscar un equilibrio que permita a la parte vulnerada ejercer plenamente los derechos que la asistan. A Igual conclusión llegó sobre las personas con discapacidad, pues al ser evidente que debido a ello pueden ser objeto de múltiples formas de discriminación también debe asegurarse que gocen de los derechos fundamentales que les asistan en condiciones de igualdad con el resto de la población. Finalmente, en cuanto a la discapacidad resaltó el deber de tratar a la persona como a cualquier otra, así como el de inclusión y sobre todo que es sujeta de derechos, además de contar con personalidad y capacidad jurídica. La Contradicción de tesis (criterios) 34/2021. PP. 183-193 �145 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Aquí consideró oportuno distinguir entre capacidad jurídica y mental al precisar que la primera consiste en ser titular de derechos y obligaciones, como en la capacidad de ejercer tales derechos y obligaciones, mientras que la mental que se vincula a la aptitud de una persona para adoptar decisiones pero que, naturalmente, varía de una persona a otra. De ese modo, aseveró que el hecho que una persona tenga una discapacidad no debe ser motivo para negarle la capacidad jurídica ni derecho alguno. También, consideró necesario mencionar que al estar inmersa en el contradictorio una persona mayor de edad, con una discapacidad intelectual por procesos mentales deficientes, debía suplirse la deficiencia de la queja acorde con lo dispuesto por el artículo 79 fracción II, de la Ley de Amparo. De igual manera, acotó que se estaba en un caso en el que se promovió una demanda de amparo principal y otra adhesiva, razón por la cual el estudio de ambas se haría de manera integral. Bajo ese orden de ideas, recordó que la decisión del juzgador en cuanto a sobreseer el juicio de divorcio debía ser sometida a un escrutinio en función del libre desarrollo de la personalidad, pero sin dejar de atender los derechos de la demandada como una persona con discapacidad. Hecho lo anterior, estableció que si bien con tal decisión no se había respetado el derecho al libre desarrollo de la personalidad, tampoco los de la demandada. Desafíos Jurídicos Estimó de esa manera porque el derecho al libre desarrollo de la personalidad comprende el derecho de la persona a contraer matrimonio o no hacerlo, al igual que el de mantener o no, esa unión, razón por la cual bastaba que uno de los cónyuges solicitara el divorcio. Sin embargo, añadió que de sostener lo anterior entonces la pregunta sería ¿qué trascendencia tiene que el otro consorte comparezca o no al juicio, si finalmente sea cual sea su alegato, el divorcio debe proceder? La trascendencia, resaltó que es relevante porque dentro del juicio de divorcio sin expresión de causa no sólo se ventila la disolución del vínculo matrimonial, también las consecuencias inherentes a tal disolución del matrimonio. Por ello, estableció que ese tipo de juicios deben verse a través de dos enfoques. El primero, determinante para la procedencia del divorcio, en cuanto a que no resulta relevante oposición alguna y en cuanto al segundo que la disolución del vínculo matrimonial siempre traerá consecuencias y no sólo respecto de los propios consortes. Por ende, consideró a pesar de que para el divorcio basta la manifestación de voluntad de quien lo solicita, sin que al respecto valga oposición alguna, ello no implica soslayar las formalidades esenciales del procedimiento, entre las que destaca la garantía de audiencia. Máxime que acorde con lo dispuesto en el artículo 1109 del Código de Procedimientos Christian David Garza Lomas y Edwin Horacio Gracia Elizondo �146 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Civiles para el Estado de Nuevo León, la demandada también puede presentar alguna propuesta de divorcio y a que de lo dispuesto en el diverso artículo 1114 y 117 de la legislación procesal civil en consulta le juez debe informar sobre las consecuencias del divorcio y exhortar a las partes para que las resuelvan. Al final, situaciones que evidencian la necesidad de que en el juicio de divorcio sin expresión de causa se cumplan con las formalidades esenciales del procedimiento, al igual que se respeten los derechos fundamentales que pudieran asistirles a las partes. En el caso, destacó que habían sido evidentes distintas violaciones a esas formalidades y derechos fundamentales de las partes dado que el emplazamiento a juicio se verificó con un familiar de la demandada quien comunicó sobre su condición de salud, de modo que esa diligencia debía haber sido objeto de examen para concluir sobre la legalidad o ilegalidad de ésta debido precisamente a lo sucedido. Para efecto de lo anterior, formuló las siguientes preguntas: ¿el emplazamiento efectuado en el juicio puede tenerse por válido, cuando ni siquiera se tiene la certeza de que la parte demandada haya adquirido conocimiento del mismo? y de ser el caso, ¿de qué manera puede emplazarse a la demandada, para que adquiera conocimiento del juicio y se escuche su parecer? Tales preguntas estimó que debieron de haber sido respondidas en el procedimiento previo a la decisión dictada en éste y ello con perspectiva de discapacidad, a efecto de garantizar que la demandada gozara del derecho de comparecer en el juicio y sobre todo en condiciones de igualdad real y efectiva. En suma, que se debieron atender las necesidades específicas de la demandada, sin que hubiere sido así dado que en contravención al artículo 12 de la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad, decretó el sobreseimiento en el juicio de divorcio, a pesar de que las personas con discapacidad son sujetos de derechos y que, por ende, gozan tanto personalidad, como capacidad jurídica. En ese orden de ideas, la Sala estimó que se debía determinar ¿cuál debió ser el proceder de la autoridad, a efecto de respetar el derecho al libre desarrollo de la personalidad del actor, sin transgredir los derechos que como persona con discapacidad tiene la demandada? para de esa manera, poder dar respuesta a las interrogantes previamente planteadas. Para lo anterior, consideró necesario enfatizar que los juicios de interdicción resultan inconstitucionales, en tanto que se basan en un modelo rehabilitador o médico que resulta contrario al modelo social, el cual pugna con que la causa que genera la discapacidad es el contexto en que la persona se desenvuelve. También porque con base en una deficiencia, niegan la capacidad jurídica de las personas que se pretenden declarar incapaces, pues al prever la figura de un tutor, se permite la sustitución de la voluntad. Lo cual, niega o permite limitar la capacidad jurídica de tales personas y, por ende, vulnera el derecho de igual reconocimiento como persona ante la ley, de manera que en el caso no era necesario se ventilara un juicio de esa naturaleza. La Contradicción de tesis (criterios) 34/2021. PP. 183-193 �147 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 En cambio, lo que sí era necesario era que se resolviera el divorcio con perspectiva de discapacidad. Máxime cuando esa condición quedó corroborada en autos. Bajo tal perspectiva, indicó que el emplazamiento a juicio no podía subsistir, ante la falta de certeza de que la demandada conoció del juicio y que en consecuencia se debió reponer el procedimiento para que con base en el artículo 13 de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad, se hicieran los ajustes al procedimiento a fin de que la demandada pudiera acceder y ejercer los derechos fundamentales que le son propios. Tales ajustes, como el nombrar expertos sobre la detección y atención de las personas con discapacidad para tener la certeza de que si bien pudiere haber algún deterioro físico y éste le impida a la interesada comunicarse, no así expresar su sentir o su voluntad. En suma, que el juez, como ajuste al procedimiento debió auxiliarse de expertos, verbigracia, psicólogos, pedagogos y/o terapeutas y especialistas en comunicación humana, a efecto de que éstos establecieran cuál es la manera más adecuada de entablar una comunicación con la demandada dentro de un entrevista desarrollada en un ambiente de confianza y tranquilidad, de manera preferente, en el lugar en que ésta habita que permita saber cuáles son sus deseos y de igual manera se le brinde apoyo, se le designe un defensor e incluso la oportunidad de también ser asistida por su familiar. Aunado a lo anterior y teniendo en consideración la condición de la demandada y el que Desafíos Jurídicos con la petición del actor sea suficiente para la disolución del vínculo matrimonial con lo cual perderá la afiliación que tiene con un Instituto de seguridad social, estableció que se debió girar oficio al Consejo para las Personas con Discapacidad, a efecto de que éste disponga lo necesario para asegurar que se le brinden servicios públicos para la atención de su salud y rehabilitación integral, así como los servicios sociales de atención y tratamiento psicológico que requieran tanto ella como sus familiares. Por último, se consideró importante recordar al juzgador que estaba obligado a juzgar con perspectiva de género, pero sobre todo que debió analizar si la demandada se encontraba en una situación de vulnerabilidad y de violencia patrimonial y económica, para que, de ser el caso, dictara las medidas necesarias para proteger la integridad y bienestar de la demandada. IV. DECISIÓN La Sala consideró conceder el amparo y protección de la Justicia Federal para el efecto de que la autoridad responsable dejara insubsistente la resolución reclamada y en su lugar emitiera otra, en la que al partir de que la demandada es una persona con discapacidad, el asunto lo analizara con perspectiva de discapacidad, lo cual le permitiría hacer los siguientes ajustes al procedimiento: Dejar insubsistente el emplazamiento y antes de ordenar un nuevo, solicitar el apoyo de expertos en la materia, a efecto de que éstos establezcan cuál es la manera más adecuada de entablar una comunicación con la demandada. Christian David Garza Lomas y Edwin Horacio Gracia Elizondo �148 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Una comunicación en la que al menos pueda expresar su sentir o su voluntad, en el entendido de que podría darse el caso de que sea ella quien pueda manifestar la manera más adecuada de comunicación o las personas con quien convive cotidianamente y hecho lo cual, tales expertos lo hagan del conocimiento del juzgador, para que éste nuevamente ordene la realización del emplazamiento, en términos claros y sencillos. Hecho lo anterior, a efecto de que la demandada pueda estar en condiciones de expresar su voluntad, se le designe un defensor que le brindase asesoría y patrocinio jurídico gratuito, en el entendido de que esa asesoría, también debe apoyarse de los expertos encargados de lograr una comunicación con la demandada, para que al partir de ello pueda tener un conocimiento más efectivo e integral de la demanda instaurada en su contra y en especial, de las consecuencias jurídicas inherentes al divorcio, así como de los derechos que le derivan, para que al ejercer su capacidad jurídica, esté en condiciones de contestarla, respetando su voluntad como persona con discapacidad, sin sustituirse a ella. Defensor que, además, debe asistirla en todas las diligencias y actuaciones judiciales. Asimismo para que gire oficio a la Procuraduría de la Defensa de las Personas con Discapacidad, para que designe un procurador que vigile que realmente esté asesorando a la demandada, a la vez de que la escuche y respete su voluntad. Requerir al familiar de la demandada, para que, si así lo desea, también sea nombrado como salvaguardia, a efecto de que la acom- pañe en tales diligencias y verifique que los apoyos designados respeten su voluntad y preferencias. Hecho lo anterior, deberá pronunciarse sobre la disolución del vínculo matrimonial y continuar con la tramitación del juicio con el apoyo de los expertos en la materia, en el entendido de que, si la demandada se niega a asistir al juzgado, es el juzgado quien tendrá que acercarse a ella, de tal suerte que, de ser el caso, se tendrán que implementar las medidas que resulten necesarias, para que las audiencias sean desahogas en el domicilio de la demandada. Lo anterior en el entendido de que tales medidas son enunciativas, más no limitativas, por lo que el juzgador podrá hacer los ajustes que estime necesarios al procedimiento, así como nombrar los apoyos y salvaguardias que estime pertinentes. Atento a los lineamientos establecidos en la ejecutoria gire oficio al Consejo para las Personas con Discapacidad del Estado de Nuevo León, a efecto de que éste disponga lo necesario para asegurar que se brinden a la demandada servicios públicos para la atención de su salud y rehabilitación integral, así como los servicios sociales de atención y tratamiento psicológico que requieran, tanto ella como sus familiares. Advertir la situación de vulnerabilidad y de violencia patrimonial y económica en que se encuentra la demandada por parte del actor y al tener en cuenta que el Código Civil para el Estado de Nuevo León, en caso de violencia familiar, autoriza a dictar diversas órdenes de La Contradicción de tesis (criterios) 34/2021. PP. 183-193 �149 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 protección, dicte las que estimara convenientes; en especial aquellas que se vinculan con sus necesidades básicas. Juzgar el caso con perspectiva de género y para que, al resolver las cuestiones jurídicas inherentes a la disolución del vínculo matrimonial, tenga presente que en el caso opera la suplencia de la queja, tanto en los planteamientos de hecho como de derecho, en donde se deberá velar por el interés de la demandada, ya que se trata de una persona con discapacidad. V. REFLEXIONES Antes de emitir algunas reflexiones en cuanto al tema en análisis conviene recordar que la sentencia es la única versión oficial sobre lo ahí tratado. De igual manera que dentro del ámbito jurisdiccional la aplicación de las normas reviste un papel importante en tanto que a través del proceso de individualización se da solución al caso. En ese orden de ideas, el punto cumbre de un procedimiento es su resolución, en ésta, se logra la individualización de la norma. Dicha tarea, es creativa y no mecánica. Se sostiene lo anterior porque dentro de esa actividad el juzgador debe forjar su criterio con base en la disposición o conjunto de éstas que considera resultan aplicables o bien de la interpretación. En palabras de Gustavo Zagrebelsky (Zagrebelsky, 2016) los escenarios jurídicos son el Desafíos Jurídicos motor que impulsan al intérprete y marcan la dirección. De ese modo, a partir del caso se acude al derecho para interrogarlo y obtener de él una respuesta. En los casos de divorcio como el analizado es evidente la participación de distintos derechos fundamentales entre los cuales destaca el inherente al libre desarrollo de la personalidad que es el que se privilegia con el contenido del artículo 267 del Código Civil para el Estado de Nuevo León. Sin embargo, la individualización del derecho fundamental en cuestión no está exento de colisionar con otro u otros derechos de igual jerarquía dentro del contradictorio, tal es el caso de los inherentes a las personas con capacidades diferentes que las colocan en situación de vulnerabilidad. Cuando ello acontece se está en cuanto a lo conceptualizado por Ronald Dworkin (Dworkin, 2005) frente a la teoría de los casos difíciles, pues ese litigio ya no se puede subsumir claramente en la norma jurídica y entonces el juez debe decidir el caso en uno u otro sentido, pero ya no de forma automática, sino que debe encontrar un equilibrio e incluso modular la aplicación de tales normas para evitar trasgredir derechos fundamentales de las partes. Para encontrarlo, existen distintas formulas. Autores como Robert Alexy (Alexy, 1993) y Carlos Bernal Pulido (Bernal Pulido, 2014) diferencian entre dos estadios definidos de la interpretación jurídica: la tarea intelectual de descubrimiento del significado de la norma y Christian David Garza Lomas y Edwin Horacio Gracia Elizondo �150 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx la labor argumentativa de justificación a través de la formula del peso en la cual frente a una colisión de derechos uno de ellos debe ceder para que prevalezca el otro según el escenario jurídico en el cual se hubiere dado tal colisión. Por su parte, Ahoron Barak (Barak, 2021) señala que habrá casos en los cuales el juzgador al emprender la tarea de individualizar las normas podrá encontrarse frente a la disyuntiva de seleccionar entre dos o más alternativas posibles respecto de las cuales deberá optar por aquella que resulte proporcional al derecho que se pretende salvaguardar, tal como sucede cuando se está frente alguna restricción constitucional. A guisa de ejemplo tenemos el que motivó la sentencia en análisis en el cual no sólo se privó a la quejosa adhesiva de contar con un juicio en el que se respetaran las garantías del debido proceso, sino que, al decidirse sobre la disolución del vínculo matrimonial, sin alguna consideración previa sobre la atención médica de la que era objeto por su condición, se le dejó en desamparo, en estado de vulnerabilidad. Por ende, en casos como este la satisfacción de uno de los derechos no puede ser absoluta, debe modularse para que, aún ejercido el libre desarrollo de la personalidad, converja y perdure con otros derechos fundamentales sin los cuales no sea posible la salvaguarda de la integridad de todos los involucrados. Tanto en una como en otra, existe un derecho fundamental que deberá ceder, sin embargo, no debe desatenderse que habrá casos en VI. TRABAJOS CITADOS los que no necesariamente esa deba ser la solución. Por el contrario, será necesario inAlexy, R. (1993). Teoría de los Derechos Fundamentales. Materrelacionar los derechos que puedan estar drid: Centro de Estudios Constitucionales. inmersos y a cada uno de ellos asignarle un Barak, A. (2021). Discrecionalidad Judicial. Lima: Palestra. valor sin llegar a que sean desplazados. Bernal Pulido, C. (2014). El Principio de Proporcionalidad y Con base en lo expuesto, es cierto que frente al derecho al libre desarrollo de la personalidad podrán ceder otros como los inherentes al proyecto de vida, al no poderse obligar a los consortes a permanecer unidos cuando ese dejó de ser su deseo, pero también lo es que habrá otros que no pueden ser desplazados y estos son precisamente los que tienen que ver con la condición de los consortes, esto es, cuando las capacidades diferentes que pudieren tener les impiden ejercer de manera plena tanto los derechos procesales, como sustantivos, que les asisten, sin la intervención del Estado. los Derechos Funcamentales. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Dworkin, R. (2005). El Imperio de la Justicia. Barcelona: Planeta-Agostini. Zagrebelsky, G. (2016). El Derecho Dúctil. Madrid: Trotta. Amparo Directo 12/2021. Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, nueve de febrero de dos mil veintidós. Consultable en: https://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=285690.. La Contradicción de tesis (criterios) 34/2021. PP. 183-193 �Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Christian David Garza Lomas y Edwin Horacio Gracia Elizondo 151 Desafíos Jurídicos �152 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx �Fotografía: Despertando por: R. Badii Reseña �154 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Edwin Horacio Gracia Elizondo (Universidad Autónoma de Nuevo León) Verdad, error y proceso penal. Un ensayo sobre epistemología jurídica (Larry Laudan). pp. 154-159. Fecha de publicación en línea: 31 de enero del 2023. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 3 Núm. 4, Enero-Junio 2022, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. Se autoriza compartir, copiar y redistribuir el material en cualquier medio o formato; y de remezclar, transformar y construir a partir del material, citando siempre la fuente completa. Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial 4.0 Internacional. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCIA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: MTRO. OSCAR P. LUGO SERRATO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán CORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez CORDINADORA DEL NÚMERO: Dra. Karina Soto Canales ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Rosa María Elizondo Martínez ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vazquez Azamar “Decisiones” © 2022 �155 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos Verdad, error y proceso penal Un ensayo sobre epistemología jurídica (Larry Laudan) Fecha de publicación en línea: 31 de enero del 2023 Por: Edwin Horacio Gracia Elizondo* *https://orcid.org/0000-0002-3882-0341 Escuela Federal de Formación Judicial Hablar del razonamiento probatorio se ha vuelto tendencia entre los países hispanoamericanos, debido a que gran parte de las entidades que conforman el continente occidental, han migrado de un modelo procesal penal de corte inquisitivo a uno acusatorio y adversarial, lo que implicó cambios en las diversas reglas procesales que rigen a la prueba. Se adoptó un esquema de valoración de prueba surgido en Francia a principios del siglo XIX y perfeccionado por España a finales del mismo siglo, y no me refiere a aquella que efectúa el jurado (íntima convicción) o se encuentra preestablecida en la norma (tasada), sino aquella que efectúa el juez bajo diversos parámetros racionales de valoración (libre). Otro cambio significativo en la prueba se dio con el muy aclamado principio de presunción de inocencia, cuyas manifestaciones, entre otras, están dirigidas a la prueba, pues con * Estudiante del grado de Doctor en Derecho Procesal FACDYC-UANL, Secretario de Primera Instancia en los Juzgados de Control y Juicio Oral Penal del Estado de Nuevo León así como en la Dirección de Control Disciplinario, ambos Órganos del Poder Judicial del Estado de Nuevo León. Actualmente funge como Coordinador Académico del Instituto de la Judicatura en esa Institución. �156 Desafíos Jurídicos aquel principio se estableció, a) las particularidades que una prueba debe contener para que pueda ser incorporada a juicio (legal), b) a quien corresponde la carga de la prueba (parte acusadora), y c) cuál es el grado de suficiencia probatoria para condenar a una persona (más allá de toda duda razonable). En su obra, Laudan realiza una crítica desde un enfoque filosófico, poniendo en discusión aquellas figuras que están lejos de acercarse al objetivo (desde el punto de vista epistémico) del proceso, como es la averiguación, o al menos, la aproximación a la verdad. desafiosjuridicos.uanl.mx ca a asuntos tales como el uso eficiente de recurso, protección de los derechos del acusado (un ejemplo es la presunción de inocencia en su variante de estándar probatorio el cual debe generar convicción “más allá de toda duda razonable”1), o preservación de buenas relaciones con otras naciones (generalmente los diplomáticos no pueden ser condenados), cuestiones que pese que no forman parte de la búsqueda de la verdad, su implementación genera obstáculos para aquélla. Para Laudan, un sistema de justicia penal es un motor epistémico, un dispositivo o herramienta para descubrir la verdad a partir de lo Inicia refiriéndose al error, no como error de que a menudo comienza con una mezcla conhecho o derecho, sino como aquel que ocu- fusa de pistas e indicios. rre cuando una persona inocente es tratada como culpable o cuando una persona culpa- Por ello, realiza una pausa para explicar breble no es hallada como tal por el sistema. De vemente en que consiste la epistemología juforma tal que identifica dos tipos de errores: rídica, afirmando que entenderla es necesario falso hallazgo inculpatorio y falso hallazgo ex- comprender en términos generales la episculpatorio. El primero consiste en condenar a temología aplicada, siendo ésta, el estudio una persona inocente. El segundo, cuando el orientado a determinar si los diversos sistesistema jurídico no acierta en condenar al ver- mas de investigación que pretenden buscar la verdad cuentan o no con un diseño apropiado dadero delincuente. que le permita generar creencias verdaderas Enfoca su estudio en el common law, indican- acerca del mundo. do que los objetivos que encauzan al sistema Refiere que la epistemología jurídica consde justicia penal de los Estados Unidos son ta de dos proyectos: uno descriptivo y otro tres: reducción del error, distribución del error normativo. El primero, consiste en determiy valores de política pública no-epistémicos. nar cuáles de las reglas vigentes procuran la El primero, consiste en averiguar la verdad y verdad y cuales la obstaculizan. El segundo, evitar el pronunciamiento de veredictos falsos. en proponer cambios en las reglas existentes El segundo, en como conducir un proceso penal de manera tal que, cuando algún error 1   Refiere el Juez Richard Posner: “Las severas exigencias ocurra, éste sea, con mayor probabilidad, una impuestas a la fiscalía, implican que algunas, quizás muchas, absolución falsa y no una condena falsa, pues personas culpables no sean acusadas y que la mayoría de resulta más costoso condenar a un inocente quienes son acusados y absueltos, sean de hecho, culpaque absolver un culpable. El tercero, se enfo- bles”. Verdad, error y proceso penal. Un ensayo sobre epistemología jurídica (Larry Laudan). PP. 153-159 �157 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos que constituyan impedimentos graves para la búsqueda de la verdad. Ahora bien, seguramente han escuchado hablar de que, la verdad, es aquello que las pruebas (presentadas en juicio) nos muestran; para Laudan, decidir sobre esa afirmación, solo significa que es una decisión fundada, pero un fallo puede ser falso o verdadero a los hechos que realmente tuvieron lugar. Que, en ese sentido, algunas veces, personas inocentes son condenadas y culpables son absueltos (error de falsos veredictos), aun cuando el jurado haya extraído las conclusiones más apropiadas posibles a partir de la prueba. Bajo esa reflexión, Laudan distingue dos tipos de culpabilidad: una material y otra probatoria. La primera, en el sentido que una persona es culpable porque cometió el delito. La segunda, en el sentido que una persona es culpable porque el sistema lo ha condenado. De manera similar, distingue dos tipos de inocencia: una material y otra probatoria. La primera, en el sentido que una persona es inocente porque no cometió el delito. La segunda, en el sentido que una persona es inocente porque fue exonerado o liberado del escrutinio judicial. Este ejemplo es tan sólo el primer error que Laudan identifica como posible en los sistemas judiciales. No obstante, también hace distinción de otros tipos de errores (además de los básicos que ya fueron mencionados) que se hacen consistir en: veredictos válidos e inválidos y veredictos verdaderos o falsos. Los veredictos válidos son cuando las pruebas presentadas en juicio establezcan que el acusado cometió el delito que se le imputa, satisfaciendo para ello el estándar de prueba aplicable, caso contrario, el veredicto es inválido. Este último, se puede presentar cuando el juzgador puede otorgar a algunos de los elementos de juicio, mayor o menor peso del que le corresponde o bien, puede malinterpretar el grado de severidad del estándar de prueba aplicable. La verdad de un veredicto ocurre cuando se condena a una persona, y esa persona si cometió el delito o se absuelve a una persona y esa persona no cometió el delito. Caso contrario, el veredicto falso, pues ocurre cuando se condena a una persona y esa persona no cometió el delito o se absuelve a una persona y esa persona si cometió el delito. Laudan resalta que no todos los veredictos validos son verdaderos, pues a la luz de la prueba puede llegarse a una convicción diversa a la que pudiese haber ocurrido en realidad. Si el resultado de un procedimiento penal es erróneo en alguno de los sentidos expuestos, es decir, falso, inválido o ambos, el sistema ha fracasado. Para el autor, retirar los cargos en contra de una persona inocente no es un error, sino un éxito del sistema, sin embargo, hablamos de error si se retira cargos a una persona culpable materialmente en virtud que no cumplen con el estándar probatorio exigido por la presunción de inocencia. Ante estos posibles errores, el autor se dirige a un estudio de la prueba, haciendo ver al lector que existen dos conceptos clave relacionados con la misma y que se traducen en Edwin Horacio Gracia Elizondo �158 Desafíos Jurídicos creíble y relevante. El primero, ocurre cuando se cuenta con razones para creer que su contenido es verdadero o por lo menos, plausible. El segundo, es cuando un elemento de juicio es relevante para la hipótesis, el cual si es creíble, puede hacer más probable la hipótesis de lo que era con anterioridad. desafiosjuridicos.uanl.mx ba. Según Laudan, estos principios no están diseñados para reducir la probabilidad de cometer errores sino de distribuirlos de un modo determinado, ya que su implementación hace muy difícil condenar, salvo en los casos más obvios y contundentes de culpabilidad. La presunción de inocencia, según Laudan, Sin embargo, en términos epistémicos, se vi- prohíbe a los jurados atribuir relevancia al hesualiza como un obstáculo para la obtención cho que el acusado ya ha sido considerado de la verdad, el hecho de que las pruebas probable culpable de los cargos que se le imrelevantes puedan ser excluidas en la etapa putan en audiencias previas. El beneficio de de admisión, pues además de ser relevan- la duda establece que si los hechos que se tes, deben cumplir con otros requisitos tales juzgan constituyen un caso límite o de froncomo que haya sido obtenida sin violación a tera, los jurados deben decidir en favor del derechos humanos. Esto siguiere que, excluir acusado. La carga de la prueba garantiza que pruebas relevantes, por la razón que sea, el acusado será absuelto salvo que el Estadisminuye la probabilidad de que personas do pruebe su caso. Finalmente, un estándar racionales lleguen a conclusiones correctas. de prueba tan demandante como el de “más Por ello, insiste que la epistemología jurídica allá de toda duda razonable”, prescribe a los indica que se deban admitir única y exclusiva- jurados absolver al acusado incluso cuando mente todas las pruebas relevantes. piensen que es probablemente culpable, dado que solo una creencia firme e indubitable de Por ello, es que eleva la importancia de la su culpabilidad justifica la emisión de una conrelevancia y la credibilidad como medio para dena. mitigar o disminuir el error el cual, como se indicó, constituye uno los objetivos que encau- El autor percibe como una problemática en zan al sistema de justicia penal de los Estados el concepto “más allá de toda duda razonaUnidos. ble”, el cual lo define como el único criterio o parámetro actualmente aceptado para emiOtro de los objetivos de dicho sistema, lo re- tir veredictos justos en un proceso penal, es fiere Laudan como la distribución del error, la que es oscuro, incoherente y pantanoso, pues cual, describe mediante la proposición con- no permite generar un entendimiento homosistente en que es mucho mejor que consien- géneo acerca del cual es el nivel de prueba tan absolver al culpable que condenar al ino- apropiado para condenar a alguien del delito cente. Desde luego, existen un conjunto de que se le imputa. conceptos que materializan la importancia de distribuir los errores. Tal es el caso, de la pre- En estados Unidos, aunque ya era utilizado sunción de inocencia, el beneficio de la duda, el concepto de “más allá de toda duda razola carga de la prueba y el estándar de la prue- nable”, desde mediados del siglo XIX hasta Verdad, error y proceso penal. Un ensayo sobre epistemología jurídica (Larry Laudan). PP. 153-159 �159 Vol. 03, Núm. 04, Enero-Junio 2023 Desafíos Jurídicos mediados del siglo XX, en 1970 una famosa decisión In re Winship, lo elevó a nivel constitucional. La Corte Suprema determinó que la constitución mandaba a que todos los jurados de casos penales fuesen instruidos de que tenían la obligación de aplicar “más allá de toda duda razonable” como umbral para la emisión de condenas (siendo que en su constitución no se tocaba la cuestión del estándar de prueba aplicable en materia penal). En síntesis, este libro se aparta de reflexiones totalmente jurídicas y nos muestra un enfoque filosófico-epistémico que nos abre las puertas hacia nuevos horizontes que nos permiten estudiar figuras jurídicas un tanto racional sin obviar las políticas públicas como es la distribución del error. En fin, una obra, sin duda, altamente recomendable que cualquier investigador del razonamiento probatorio no debe dejar pasar. Laudan afirma que el estándar probatorio más allá de toda duda razonable constituye uno de los principales causantes del error de falsos veredictos. Ello se debe a que, desde su perspectiva, presenta básicamente dos deficiencias: la subjetividad con la que la determinación de su satisfacción o no se realiza, y su excesiva severidad o nivel de exigencia para afirmar que algo está demostrado. Mtro. Edwin Horacio Gracia Elizondo, Doctorando de la Facultad de Derecho y Criminología, de la Universidad Autónoma de Nuevo León. Desde luego, esta obra ha inspirado a un sin número de autores que dirigen sus esfuerzos para proponer soluciones a las problemáticas que las figuras procesales (algunas garantistas) producen para alcanzar el objetivo epistémico de la verdad. Tal es el caso de los estudios relacionados con el estándar probatorio “más allá de toda duda razonable” y sus esfuerzos de alcanzar una objetividad en su configuración, aunque esos esfuerzos en muchas ocasiones terminan en propuestas de explicación subjetivas del concepto. Algunos autores incluso niegan la subjetividad del estándar al existir métodos de valoración racional, aunque son instituciones y momentos totalmente diferentes, el hecho de que uno sea objetivo no significa que el otro lo sea. Edwin Horacio Gracia Elizondo �Vol. 03, Núm. 04, Enero 2023 Desafíos Jurídicos es una publicación semestral de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad de Autónoma de Nuevo León. Contribuye al debate de las ideas en torno al derecho y la interacción de temas jurídicos conjugados con otras disciplinas, fomenta el diálogo, análisis y reflexión de los procesos sociales contemporáneos desde una perspectiva que incluya una visión crítica tanto académica como científica en aras de acrecentar el conocimiento. Prioriza la publicación de artículos producto de investigación, escritos por autores nacionales y extranjeros. Promueve vínculos dentro la comunidad de investigación social. Está dirigido a investigadores sociales y en general, profesionales interesados en las áreas sociales del conocimiento. desafiosjuridicos.uanl.mx � Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Desafíos Jurídicos Description An account of the resource Desafíos Jurídicos es resultado de un esfuerzo de los investigadores de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad de Autónoma de Nuevo León para generar un plataforma de difusión de ideas que contribuyan al debate en torno al Derecho y la interacción de temas jurídicos conjugados con otras disciplinas. Fomenta el diálogo, análisis y reflexión de los procesos sociales contemporáneos desde una perspectiva crítica en aras de aportar al conocimiento académico y científico. Se publica semestralmente de manera digital desde el 2021. Text A resource consisting primarily of words for reading. Examples include books, letters, dissertations, poems, newspapers, articles, archives of mailing lists. Note that facsimiles or images of texts are still of the genre Text. Título Uniforme Desafíos Jurídicos Año de publicación El año cuando se publico 2023 Volumen Volumen de la revista 3 Número Número de la revista 4 Mes de publicación Mes cuando se publicó Enero-Junio Día Día del mes de la publicación 1 Periodicidad La periodicidad de la publicación (diaria, semanal, mensual, anual) Semestral Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Desafíos Jurídicos, 2023, Vol. 3, No 4, Enero-Junio Creator An entity primarily responsible for making the resource Guillén Gaitán, Amalia, Directora Subject The topic of the resource Derecho Ciencias Sociales Criminología Ciencias Jurídicas Description An account of the resource Desafíos Jurídicos es resultado de un esfuerzo de los investigadores de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad de Autónoma de Nuevo León para generar un plataforma de difusión de ideas que contribuyan al debate en torno al Derecho y la interacción de temas jurídicos conjugados con otras disciplinas. Fomenta el diálogo, análisis y reflexión de los procesos sociales contemporáneos desde una perspectiva crítica en aras de aportar al conocimiento académico y científico. Publisher An entity responsible for making the resource available Universidad Autónoma de Nuevo León, Facultad de Derecho y Criminología, Coordinación de Publicaciones Científicas Contributor An entity responsible for making contributions to the resource García Martínez, Mario Alberto, Coordinador Soto Canales, Karina, Coordinadora del Número Date A point or period of time associated with an event in the lifecycle of the resource 01/01/2023 Type The nature or genre of the resource Revista Format The file format, physical medium, or dimensions of the resource text/pdf Identifier An unambiguous reference to the resource within a given context 2020673 Source A related resource from which the described resource is derived Fondo Universitario Language A language of the resource spa Relation A related resource https://desafiosjuridicos.uanl.mx/index.php/ds Coverage The spatial or temporal topic of the resource, the spatial applicability of the resource, or the jurisdiction under which the resource is relevant San Nicolás de los Garza, N.L., México Access Rights Information about who can access the resource or an indication of its security status. 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