https://hemerotecadigital.uanl.mx/files/original/404/20876/Desafios_Juridicos_2023_Vol._3_No_5_Julio-Diciembre.pdf 7c3395463c249c6e7bcec25061422a56 PDF Text Text JULIO-DICIEMBRE. 2023 .VOLUMEN III, NO.5. PUBLICACIÓN SEMESTRAL ISSN 2954-453X ISSN: 2954-453X JULIO-DICIEMBRE 2023. VOLUMEN III, NO.5. PUBLICACIÓN SEMESTRAL ��3 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos Sobre la revista Desafíos Jurídicos Vol. 3, Núm. 5, Julio-Diciembre 2023, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@ uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. Se autoriza compartir, copiar y redistribuir el material en cualquier medio o formato; y de remezclar, transformar y construir a partir del material, citando siempre la fuente completa. Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial 4.0 Internacional. �4 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Equipo Editorial DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCÍA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: DR. MARIO ALBERTO GARZA CASTILLO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán COORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez COORDINADORA DEL NÚMERO: Dra. Karina Soto Canales ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Paola Stephania Muñiz Lupian COMITÉ EDITORIAL: Amalia Guillén Gaytán, Alberto Rojas Ríos, Alonso Martínez Arrieta, David Emmanuel Castillo Martínez, Gina Jaqueline Prado Carrera, Humberto Sierra Porto, José Luis Prado Maillard, Juan Ángel Salinas Garza, Julio Ortiz Gutiérrez, Lucio Pegoraro, Luis Bustos, Luis Ferney, Mario Alberto García Martínez, Martha León Alonso, Mercedes Iglesias Bárez, Michael Gustavo Núñez Torres, Mohammad H. Badii Zabeh, Rafael Estrada Michel, Rodrigo Maldonado Corpus. COMITÉ CONSULTIVO: Alicia Azzolini Bincas, Carlos Báez Silva, Carlos Ugo Santander, Dealmy Delgadillo Guzmán, Edson Jesús Quindes James, Eloísa Quintera, Félix Guadalupe Contreras Arguiropulos, Fernando Hernández Silva, Gabriela Carmona Ochoa, Héctor S. Maldonado Pérez, Helio Iván Ayala Moreno, Hugo José Regalado Jacob, Joaquín Merino, Juan Antonio Caballero Delgadillo, Livier Olivia Escamilla Galindo, Luis Gerardo Rodríguez Lozano, Miguel Ángel Rivera López, Nancy Nelly González Sanmiguel. ILUSTRACIÓN DIGITALDE LA PORTADA: M.A. Daniel Vazquez Azamar “Burning Metaverse” ©2023 �5 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos Índice 12-25 ARTÍCULOS Implicaciones legales del Metaverso, desde la visión del Derecho Digital y de las nuevas tecnologías Julio Nuñez Ponce (Universidad Nacional Mayor de San Marcos) 26-43 La denuncia cibernética en redes sociales en respuesta a la violencia basada en género Patricia Reyes Olmedo (Universidad del Valparaíso) y Rafael Ríos Lambruschini (Universidad del Valparaíso) 44-57 La propuesta comunitaria de ley de inteligencia artificial y el «invierno legislativo» Jorge Villalobos Portalés (Universidad de Málaga) 58-69 La Seguridad Pública Mexicana José Zaragoza Huerta (UANL/FACDYC) e Idalia Patricia Espinosa Leal (Universidad de Hankuk de Estudios Extranjeros) 70-93 Consentimiento informado en Emergencias Médicas: Una perspectiva de Derechos Humanos Andrea Rodríguez Zavala (UANL/FACDYC) y Brenda Judith Sauceda Villeda (UANL/ FACDYC) 94-109 Lectura actual de las facultades del Poder Ejecutivo en el Estado Veracruz David Quitano Díaz (Universidad Veracruzana) 112-121 124-137 140-151 154-159 RESEÑA DEL LIBRO Coordinación Parental: una respuesta a los divorcios conflictivos Antonio Filiberto Vega Pérez (Poder Judicial del Estado de Nuevo León) y Aram González Ramírez (Universidad Autónoma de Nuevo León) CRITICA JURISPRUDENCIAL ¿En qué sentido ponderan los tribunales españoles cuando resuelven conflictos entre derecho al honor y derecho a la libertad de información? Juan Antonio García Amado (SÍLEX Formación Jurídica) La Tutela efectiva como derecho humano protector contra las normas prrocesales obstaculizadoras al acceso de la jurisdiccion, a la luz de lo resuelto por el tercer tribunal colegiado en materia civil del cuarto circuilto al conocer del juicio de amparo directo Mario César Hernández Monrreal (Gobierno del Estado de Nuevo León) CINE Y DERECHO La Dama de Oro Daniel Vázquez Azamar (Universidad Autónoma de Nuevo León) �6 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Presentación Nuestra faculta es una pieza fundamental en la vida académica del Estado y una gran fuente de oportunidades para la difusión y publicación de trabajos multidisciplinarios. La revista “Desafíos Jurídicos” viene a fortalecer un espacio en el cual se observa el derecho a través de un prisma con diferentes disciplinas, cuando hablamos de derechos describimos cotidianidad y establecemos instituciones para nuestra vida en sociedad. El derecho se va transformando para su estudio, desde una óptica purista la cual va migrando hacia una visión empírica en donde se observa cómo cobra vida en el quehacer cotidiano, y de este modo se va formando un rompecabezas para dar legalidad y legitimidad a nuestras instituciones. De esta forma, se deben tomar en cuenta los resultados alcanzados desde diferentes ideologías, pero con el mismo objetivo: sumar al conocimiento de la sociedad. En tiempos donde las personas se ven obligadas a ignorar muchas fuentes de información gracias al crecimiento masivo de información falsa, se necesita una fuente sana donde se pueda extraer información correcta. Esta revista tiene como objetivo ser esta fuente para el lector. Además de proporcionar información interesante en el área de ciencias sociales, fomenta el dialogo, análisis y reflexión de los procesos sociales contemporáneos desde una perspectiva que incluya una visión crítica tanto académica como científica en aras de acrecentar el conocimiento. El dialogo es la forma más eficaz y eficiente de comunicación humana. Gracias al dialogo logramos plasmar lo que pensamos y sentimos sobre otras personas. El análisis es uno de los procesos cognitivos superiores, es parte de nuestro pensamiento, y gracias a él logramos llegar a conclusiones siguiendo un camino metódico y objetivo. La reflexión también forma parte de los procesos cognitivos superiores, y es uno de los niveles más profundos del pensamiento humano. Se podría decir que la habilidad de reflexionar ante lo sucedido es parte de lo que nos hace humanos. De la reflexión y el análisis nacen las ideas revolucionarias de las mentes más grandes de la historia de la humanidad, y eso es justo lo que “Desafíos Jurídicos” aspira generar en cada uno de sus lectores. La revista está dividida en las siguientes partes: “Artículos”, “Críticas” y “Reseña”, con la finalidad de abordar diversos géneros de divulgación que amplíe los conocimientos de los profesionistas de la ciencia jurídica. En esta edición se incluye una sección especial: “Cine y Derecho”, con el objetivo de concientizar y enseñar en temas concretos llevados por su relevancia a la pantalla grande. �Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 7 Desafíos Jurídicos Agradecemos a los catedráticos que hacen este número posible, ya que sin su gran apoyo y arduo trabajo nada de esto estaría terminado. Esperamos que los artículos en este número enriquezcan la mente de cada uno de los lectores y que se logre generar una reflexión sobre el mundo que nos rodea. Dr. Mario Alberto Garza Castillo Director de la FACDYC �8 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Editorial La revista “Desafíos Jurídicos” tiene un enfoque multidisciplinario, dado que abarca una variedad muy amplia de temas importantes para nuestra sociedad. Con el objetivo de crear una revista completamente íntegra, se convergen tanto investigaciones de índole dogmática como empírico, y de este modo tomar en cuenta los resultados alcanzados desde diferentes ideologías, pero con el mismo objetivo: sumar al conocimiento de la sociedad. En la actualidad nos vemos obligados a ignorar muchas fuentes de información, derivado del crecimiento masivo de información falsa, y por ende, necesitamos tener fuentes confiables que sean un manantial donde se pueda extraer información correcta. Desafíos Jurídicos tiene como objetivo ser esa fuente para el lector. Además de proporcionar información interesante en el área de ciencias sociales, fomenta el dialogo, análisis y reflexión de los procesos sociales contemporáneos desde una perspectiva que incluya una visión crítica tanto académica como científica en áreas de acrecentar el conocimiento. La revista está dividida en las siguientes partes: “Artículos”, “Críticas” y “Reseña”. En esta edición incluye una sección especial: “Cine y Derecho”, con el objetivo de apreciar las aportaciones y ventajas de visibilidad que se alcanza por dicho medio. En nuestra primera sección de Artículos contamos con aquellos que abarcan diferentes áreas del derecho, contamos con un artículo de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Implicaciones legales del Metaverso, desde la visión del Derecho Digital y de las nuevas tecnologías del Dr. Julio Núñez Ponce; de la Universidad de Valparaíso nos ofrece el artículo “La denuncia cibernética en redes sociales en respuesta a la violencia basada en género” de la Dra. Patricia Reyes Olmedo & Rafael Ríos Lambruschini, así como de la Universidad de Málaga “La propuesta comunitaria de ley de inteligencia artificial y el «invierno legislativo»” por el Dr. Jorge Villalobos Portalés. Por nuestra Universidad en colaboración con la Universidad de Hankuk de Estudios Extranjeros, en Corea del Sur, contamos con el artículo “La Seguridad Pública Mexicana” por el Dr. José Zaragoza Huerta y la Dra. Idalia Patricia Espinoza leal, también por nuestra Universidad tenemos el artículo “Consentimiento informado en Emergencias Médicas: Una perspectiva de Derechos Humano” por Andrea Rodríguez Zavala y la Dra. Brenda Judith Sauceda Villeda. En la última participación de esta sección contamos con la colaboración de la Universidad Veracruzana con el articulo “Lectura actual de las facultades del Poder Ejecutivo en el Estado Veracruz” de la autoría del Dr. David Quitano Díaz. �Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 9 Desafíos Jurídicos El análisis es uno de los procesos cognitivos superiores, es parte de nuestro pensamiento, y gracias a él logramos llegar a conclusiones siguiendo un camino metódico y objetivo. La reflexión también forma parte de los procesos cognitivos superiores, y es uno de los niveles más profundos del pensamiento humano. Se podría decir que la habilidad de reflexionar ante lo sucedido es parte de lo que nos hace humanos. De la reflexión y el análisis nacen las ideas revolucionarias de las mentes más grandes de la historia de la humanidad, y eso es justo lo que “Desafíos Jurídicos” aspira generar en cada uno de sus lectores en la sección de Crítica que en este número tenemos el gran honor de contar con una aportación de Sílex Centro de Formación por parte de su director, el destacado jurista Dr. Juan Antonio García Amado, quien nos comparte una reflexión en torno al tema ¿En qué sentido ponderan los tribunales españoles cuando resuelven conflictos entre derecho al honor y derecho a la libertad de información?, también contamos con una crítica sobre “La Tutela efectiva como derecho humano protector contra las normas procesales obstaculizadoras al acceso de la jurisdicción, a la luz de lo resuelto por el tercer tribunal colegiado en materia civil del cuarto circuito al conocer del juicio de amparo directo” por el Dr. Mario César Hernández Monrreal. “Desafíos Jurídicos” prioriza la difusión de publicación de carácter académico mediante la sección Reseña que en este número da una síntesis del libro “Coordinación Parental” a cargo del Juez Antonio Filiberto Vega Pérez, con la finalidad de contribuir a los investigadores sociales y profesionales interesados en las áreas del Derecho de Familia, Por último en la sección Derecho y Cine se analiza el film “La Dama de Oro” por el Dr. Daniel Vázquez Azamar quien nos contextualiza el film, nos aporta datos de los personajes y actores, llevándonos por una breve sinopsis para al final dar su crítica la cual es muy enriquecedora y nos invita para ir a disfrutar dicha producción. Espero que la lectura de la revista les brinde algo nuevo para su crecimiento y desarrollo, tanto en lo personal como en lo laboral. Mis mejores deseos. Dr. David Emmanuel Castillo Martínez Subdirector Académico FACDYC �10 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx �Fotografía:“Poder “PoderVirtual”, Virtual”, Daniel Azamar Fotografía: DanielVázquez Vázquez Azamar Artículos Artículos �12 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Julio Nuñez Ponce (Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM), Perú) Implicaciones legales del Metaverso, desde la visión del Derecho Digital y de las nuevas tecnologías. pp. 12-25. Fecha de publicación en línea: 31 de julio de 2023. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 3 Núm. 5, Julio-Diciembre 2023, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. Se autoriza compartir, copiar y redistribuir el material en cualquier medio o formato; y de remezclar, transformar y construir a partir del material, citando siempre la fuente completa. Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial 4.0 Internacional. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCÍA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: DR. MARIO ALBERTO GARZA CASTILLO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán COORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez COORDINADORA DEL NÚMERO: Dra. Karina Soto Canales ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Paola Stephania Muñiz Lupian ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vázquez Azamar “Burning Metaverse” © 2023 �13 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos Implicaciones Legales del Metaverso, desde la Visión del Derecho digital y de las Nuevas Tecnologías Legal implications of metaverse, from the perspective of digital law and new technologies Fecha de publicación en línea: 31 de julio de 2023 Por: Julio Nuñez Ponce* * https://orcid.org/0000-0002-1246-6524 Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM) Perú Resumen. En el presente trabajo se describen y discuten distintos aspectos de implicaciones legales de Metaverso, tales como: Regulación jurídica peruana aplicable al metaverso, derecho de las personas y la identidad digital, actos jurídicos realizados por medios digitales, derecho de familia, propiedad, sucesiones, responsabilidad, derechos de autor, propiedad intelectual, implicancias penales, ley de delitos informáticos, contratos, smarts contracts, criptomonedas, protección al consumidor, afectación tributaria, el teletrabajo, el sistema de transformación digital, la confianza digital, ley de gobierno digital, reflexiones jurídico digitales en torno al metaverso y finalmente, el futuro de metaverso. Palabras clave: Metaverso, Derecho Digital, Criptomonedas y Regulación. Abstract. In the present work, different aspects of the legal implications of Metaverso are described and discussed, such as: Peruvian legal regulation applicable to the Metaverse, personal rights and digital identity, legal acts carried out by digital means, family law, property, successions, responsibility, copyright, intellectual property, criminal implications, cybercrime law, contracts, smart contracts, cryptocurrencies, consumer protection, tax affectation, teleworking, the digital transformation system, digital trust, digital government law, digital legal reflections on the metaverse, and finally, the future of the metaverse. Keywords: Metaverse, Digital Law, Cryptocurrency and Regulation * Profesor de Legislación en Medios Digitales en la Escuela de Postgrado de la UPC. Profesor de Tesis I y del Taller de Herramientas de la Investigación en la Maestría de Ciencias Penales en la UNMSM. Tutor del Trabajo Final de Máster en la Maestría de Legaltech y Gestión Digital de la Abogacía, en la Universidad de Salamanca. Profesor del Taller de Ofimática en la Academia de la Magistratura del Perú. �14 Desafíos Jurídicos INTRODUCCION El desarrollo del metaverso implica riesgos que pueden afectar el normal desenvolvimiento de las personas, empresas, organizaciones y gobierno, porque la realidad virtual afecta derechos que requieran una la adecuación de la regulación existente y/o la formulación de regulación específica. ”El Metaverso se ha convertido en uno de los temas de mayor interés para la industria tecnológica, con ocasión de los usos potenciales y el grado de inmersión en ambientes digitales que permite la realidad virtual y aumentada” (Caballero Martinez, Jhon: 2022) ”El Metaverso puede definirse como una red permanente de mundos de realidad virtual con simulaciones inmersivas, en los que se interactúa con objetos, derechos y obligaciones que pueden experimentarse sincronizadamente por un número ilimitado de usuarios, que viven su propia experiencia de forma individual y en tiempo real” (Lopez, Javier: 2022). Esta definición nos plantea la necesidad de delimitar conceptos para comprender adecuadamente esta realidad virtual. Entre los conceptos básicos relacionados con el Metaverso (Technolawgist: 2022), que consideramos necesario abordar en esta introducción, tenemos los siguientes: Mundos Virtuales, es un tipo de tecnología creada por ordenador que hace que el usuario perciba que está en una realidad alternativa en tres dimensiones de texto, voz e imagen. Engloba diversos conceptos, desde los clási- desafiosjuridicos.uanl.mx cos videojuegos hasta entornos creados para la interacción social. Realidad Virtual. Inmersión sensorial en un nuevo mundo mediante recreación tridimensional que causa la sensación de encontrarnos realmente dentro de él. Para lograr esta recreación se emplea tecnología digital de última generación que comprende software e interfaces sofisticados y gafas o cascos de realidad virtual. Realidad aumentada. Implica la superposición de información ad visual, auditiva u otra información sensorial en el mundo para mejorar experiencias interactivas. Esta tecnología permite usar capas de elementos virtuales sobre imágenes virtuales. Posibilita experiencias interactivas al usuario. Realidad Mixta. Tecnología que se mezcla la realidad virtual y la realidad aumentada. Realidad extendida. Engloba la realidad virtual, la realidad aumentada y la realidad mixta. Avatar. Posible manifestación visual y digital de nuestro propio yo físico y humano. Se trata de la extensión de la persona humana hacia una imagen replicada, con la particularidad de que, a diferencia de un retrato o de una fotografía, esa replica es animada. El avatar puede estar supeditada a la voluntad de la persona, pero cabe la posibilidad que el software que le sirva de base pueda otorgarle cierto grado de autonomía de la voluntad para actos que se realicen en la realidad virtual y en la realidad aumentada. Implicaciones Legales del Metaverso, desde la Visión del Derecho digital y de las Nuevas Tecnologías. PP. 12-25 �15 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos NFT (Non Fungible Token) Son un tipo de token criptográfico de una blockchain que representa un activo único. Estos pueden ser activos completamente digitales o versiones tokenizadas de activos del mundo real. La gran particularidad de estos tokens es que incorporan un identificador, de tal manera que cada unidad se convierte en única (Technolawgist: 2022) cante real y un identificante virtual” (Ferreyros, Carlos et al: 2016: 549). El mundo virtual y la realidad mixta permiten que la persona actué digitalmente proyectando su identidad digital y proporcionando sus datos personales. Derecho de las Personas y la Identidad Digital. Por otra parte, conforme la Ley de Gobierno Digital peruana: ”La identidad digital es aquel conjunto de atributos que individualiza y permite identificar a una persona en entornos digitales. Los atributos de la identidad digital son Desde el punto de vista de la privacidad, el uso del metaverso puede ser muy intrusivo, ya que el conjunto de datos que se tratan en En el presente trabajo desarrollaremos la vi- este entorno aumenta de forma exponencial. sión jurídica digital, basándonos en el orde- Cualquier entorno virtual está por diseño plenamiento jurídico peruano. Vamos a reflexio- namente datificado y permite tratar un especnar sobre el metaverso, los mundos virtuales, tro más amplio de información relativa a activila realidad aumentada, la realidad mixta, los dades humanas. En particular, puede implicar avatares y los NFT. Debemos tener en cuenta nuevas categorías de datos con mayor graque: ”La nueva tecnología enfrenta al Dere- nularidad y precisión. Sirva de ejemplo que la cho con una realidad diferente y ello supone diversidad de datos biométricos recogidos auel nacimiento de nuevos problemas, que de- menta a través de los interfaces neuronales, ben ser pensados de una manera diferente en aunque lo más interesante es la información términos jurídicos, con incluso repercusiones que se está buscando de estos datos biomémorales” (De Trazegnies, Fernando: 2018: tricos” (AEPD: 2022). Lo que implica que la 495). Este nuevo pensar digital en el ámbito realidad virtual y aumentada posibilite que los jurídico nos posibilita aportar lineamientos y datos personales sean usados en el metaverreflexiones que permitan dilucidar las impli- so y que sea necesario preservar los princicancias legales del metaverso desde la visión pios rectores de legalidad, consentimiento, del Derecho Digital y las Nuevas Tecnologías. finalidad, proporcionalidad, calidad de datos, seguridad y nivel de protección suficiente. Por otro lado, los derechos de información, acceREGULACION JURIDICA PERUANA so, rectificación, inclusión, cancelación, opoAPLICABLE AL METAVERSO sición, entre otros, también deben ser garanFrente a los problemas legales que se origi- tizados, lo que nos permite reflexionar sobre nan en el metaverso, vamos a analizar desde la necesidad de actuación de una Autoridad el ordenamiento jurídico peruano, la regula- de Protección de Datos Personales en el metaverso. ción jurídica aplicable al metaverso. ”La identidad virtual se confirma de establecerse la correspondencia exacta entre un identifi- Julio Nuñez Ponce �16 Desafíos Jurídicos otorgados por distintas entidades de la Administración Publica que, en su conjunto, caracterizan al individuo”. En la realidad virtual y aumentada la identidad digital va a ser utilizada y los distintos atributos que esta comprende deberán ser identificados y autenticados. Lo que nos hace reflexionar sobre la importancia de aplicar parámetros seguros para la gestión de identidad en el metaverso. Asimismo, hay que plantearse además de la identidad digital de personas naturales y jurídicas, el uso del Blockchain y los NFT para la identificación digital de bienes, obras intelectuales e internet de las cosas. Conforme el Reglamento de la Ley de Gobierno Digital, Decreto Supremo 029-2021-PCM, los principios específicos del Marco de Identidad Digital del Estado Peruano son: desafiosjuridicos.uanl.mx rificación de identidad de una persona natural realizada a través de los servicios de autenticación establecidos en el Marco de Identidad Digital del Estado Peruano por la sola razón de que se presta en forma electrónica. Los sistemas de gestión de identidad digital en el metaverso no deberán ser discriminados y su validez jurídica deberá ser reconocida. Equivalencia funcional de la verificación de la identidad: Cuando se requiera la verificación de la identidad de una persona natural, ese requisito se da por cumplido si se utiliza los servicios de autenticación establecidos en el Marco de Identidad Digital del Estado Peruano. Tratándose de la identidad digital en el metaverso las técnicas de identificación y autenticación tendrán en el principio de equivalencia funcional, uno de los fundamentos para su reconocimiento y aceptación. Habrá que plantearse la solución a la problemática de cómo requerir la suficiente identificación para cada tipo de interacción que suponga la celebración de actos jurídicos, obligaciones y contratos. Inclusión: Toda persona natural que tiene asignado un código único de identificación (CUI) o código de identificación extranjero (CUE) que necesite interactuar con las entidades de la Administración Pública tiene derecho a una identidad digital. Este código único de identificación deberá aplicarse también en los actos Actos Jurídicos realizados por medios jurídicos y obligaciones que se generen en el digitales en el Metaverso. metaverso. Conforme el artículo 141 del Código Civil PeIdentificador único: Toda persona natural que ruano la manifestación de voluntad puede ser acceda a un servicio digital provisto por una expresa o tácita. Es expresa cuando se reaentidad de la Administración Pública utiliza su liza en forma oral, escrita, a través de cualrespectivo identificador único que le permite quier medio directo, manual, mecánico, digidistinguirse de otros. En el metaverso la per- tal, electrónico, mediante la lengua de señas sona también utilizará un identificador único o algún medio alternativo de comunicación, que permitirá a avatar proyectar la personali- incluyendo el uso de ajustes razonables o de dad jurídica de su titular. los apoyos requeridos por las personas. No discriminación: No se niega validez, ni Es tacita cuando la voluntad se infiere induefectos jurídicos, ni fuerza ejecutoria a la ve- bitablemente de una actitud o conductas reiImplicaciones Legales del Metaverso, desde la Visión del Derecho digital y de las Nuevas Tecnologías. PP. 12-25 �17 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos teradas en la historia de vida que revelan su existencia. No puede considerarse que exista manifestación tacita cuando la ley exige manifestación expresa o cuando el agente formula reserva o declaración en contrario. El metaverso es un mundo virtual en el que se pueden celebrar múltiples actos jurídicos, de personas y avatares identificados, que realizan transacciones tanto virtuales como reales, en tiempo real y con valores económicos reales o virtuales. Conforme el Código Civil el acto jurídico puede ser realizado mediante representante. Cabe la discusión si el avatar puede ser representante de una persona natural o una persona jurídica en el mundo virtual del metaverso, para realizar actos jurídicos, debe tenerse en cuenta que el representante debe desempeñar directamente el encargo, a no ser que se le haya facultado expresamente la sustitución. Otra discusión entonces será podrá un avatar sustituir a otra avatar en la representación de un acto jurídico en el metaverso. Otro de los temas que nos planteamos es la interpretación de los actos jurídicos realizados por las personas en la vida real y por su avatar en el mundo virtual. Conforme el Código Civil peruano el acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en él y según el principio de la buena fe. Las expresiones que tengan varios sentidos deben entenderse en el más adecuado a la naturaleza y al objeto del acto. Pero ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la manifestación de voluntad en el mundo virtual del metaverso? ¿Puede hablarse de la buena fe en el metaverso? ¿Se puede decir que la manifestación de voluntad del avatar coincide con la voluntad de la persona a que representa? Son preguntas que requieren respuestas acordes con la realidad virtual y la realidad aumentada. Una persona sale a trabajar y se pone directamente las gafas de realidad virtual para asistir a una reunión con varias personas de los equipos internacionales. Los actos jurídicos que se realizan en estas reuniones virtuales deberán cumplir con los requisitos de validez del acto jurídico que son la plena capacidad de ejercicio, objeto física y jurídicamente posible, fin lícito y observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad. Derecho de Familia, Propiedad, Sucesiones, Responsabilidad y el Metaverso. El matrimonio es la unión voluntariamente concertada por los futuros cónyuges y formalizada con sujeción a la ley. Los cónyuges se deben recíprocamente fidelidad y asistencia. Con respecto al metaverso, cabe preguntarse si los avatares de uno de los cónyuges tienen deberes de fidelidad y asistencia al avatar del otro cónyuge. El régimen patrimonial comprende tanto los bienes que los cónyuges tenían antes de entrar aquel en vigor como los adquiridos por cualquier título durante su vigencia. La problemática a plantearnos es cuál es el régimen patrimonial de los bienes adquiridos por los cónyuges en el metaverso, usando realidad virtual y aumentada. Conforme el artículo 295 del Código Civil Peruano antes del matrimonio, los futuros cón- Julio Nuñez Ponce �18 Desafíos Jurídicos yuges pueden optar libremente por el régimen de sociedad de gananciales o por el de separación de patrimonios, el cual comenzará a regir al celebrarse el casamiento. Los bienes que se adquieran en el metaverso podrán ser bienes sociales o propios según sea el caso. Conforme el artículo 300 del Código Civil cualquiera que sea el régimen en vigor, ambos cónyuges están obligado a contribuir al sostenimiento del hogar según sus respectivas posibilidades y rentas. Con relación al metaverso los bienes adquiridos y rentas obtenidas en el mundo virtual también están sujetas a esta obligación. Conforme el artículo 923 del Código Civil la propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley. Cabe reflexionar si las propiedades adquiridas en el metaverso pueden ser usadas y disfrutadas tanto en el mundo real como en el mundo virtual. Con respecto a la disposición y reivindicación del bien nos preguntamos sobre las formalidades que serían necesarias para garantizar su seguridad jurídica en la realidad virtual y en la realidad aumentada. Otro de los temas a tratar es la herencia digital y si los bienes y rentas generados en el metaverso también forman parte de la masa hereditaria. Conforme el artículo 696 del Código Civil las formalidades esenciales del testamento otorgado por escritura pública: Que estén reunidos en un solo acto, desde el principio hasta el fin, el testador, el notario y desafiosjuridicos.uanl.mx dos testigos hábiles. El notario está obligado a verificar la identidad del testador y los testigos a través del documento de identidad y los medios de identificación biométrica establecidos por el RENIEC. Cualquiera de los testigos puede actuar como testigo a ruego del testador o testigo de identidad. Que el testador exprese por sí mismo su voluntad o, tratándose de una persona de discapacidad, como el otorgamiento de ajustes razonables o apoyos para la manifestación de voluntad, en caso lo requiera. Que el notario escriba el testamento de su puno y letra o a través de medios de tecnología informática u otros de naturaleza similar, en su registro de escrituras públicas, pudiendo insertar, de ser el caso, las disposiciones escritas que le sean entregadas por el testador. Conforme el artículo 924 del Código Civil, aquel que sufre o está amenazado de un daño porque otro excede o abusa en el ejercicio de su derecho, puede exigir que se le restituya al estado anterior o que se adopten las medidas del caso, sin perjuicio de la indemnización por danos y perjuicios. Los derechos de autor, propiedad intelectual y el Metaverso. ”Los bienes que se comercian en estos mundos virtuales no existen en la realidad, ni siquiera constituyen ideas que una vez difundidas sean fácilmente reproducibles. Nos encontramos ante representaciones virtuales que solo están a nivel de la estructura del software de estos metaversos. Es decir, los Implicaciones Legales del Metaverso, desde la Visión del Derecho digital y de las Nuevas Tecnologías. PP. 12-25 �19 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos acuerdos en el interior de estos mundos dependen únicamente de la propia existencia del software que los materializa. Por tanto, es critica la necesidad de mantener el software o el avatar activo, lo que significa en la práctica proteger este patrimonio virtual y la capacidad para realizar transacciones” (Rodríguez, Antonio: 2009:262). La protección de los derechos de autor de las obras originales en el Metaverso debe realizarse respetando las normas vigentes sobre la materia, resguardando los derechos morales y patrimoniales. jurídico penal, protegiendo bienes jurídicos, estableciendo acciones antijurídicas y fomentando conductas típicas que permitan una lucha eficaz contra la ciberdelincuencia y una efectiva cooperación internacional en esta materia. Contratos, Smarts Contracts, criptomonedas en el Metaverso. ”El desarrollo de la Internet ha permitido multiplicar en forma exponencial la celebración de contratos en la vida moderna, y si bien los conceptos principales de la contratación clásica siguen vigentes, como la existencia de la Implicancias Penales, Ley de Delitos Informá- manifestación de voluntad, vicios de la volunticos, Convenio de Budapest y el Metaverso. tad, la aceptación, entre otros, la utilización de La Ley peruana de Delitos Informáticos 30096 la internet y los correos electrónicos ha genetiene por objeto prevenir y sancionar las con- rado que algunos conceptos vinculados a la ductas ilícitas que afectan los sistemas y datos celebración de los contratos utilizando esta y otros bienes jurídicos de relevancia penal, nuevas tecnologías si hayan entrado en crisis, cometidas mediante la utilización de tecnolo- en vista que se cuestiona sus alcances. (Gagías de la información o de la comunicación llo, Javier 2013, 105). con la finalidad de garantizar la lucha eficaz contra la ciberdelincuencia. En el Metaverso se fortalecerá el uso de los contratos digitales, especialmente los smart El Convenio de Budapest es un acuerdo in- contract y se generalizará el uso de las criptoternacional para combatir el crimen organiza- monedas. do transnacional, específicamente los delitos informáticos, cuyo objetivo es establecer una Protección al Consumidor y el Metalegislación penal y procedimientos comunes verso. entre sus Estados Partes. En el año 2019 el gobierno peruano ratificó por Decreto Supre- ”La información (contenida en la oferta) debe mo 010-2019-RE el Convenio de Ciberdelin- ser veraz (conforme la verdad , sin que medie cuencia, a través de su publicación en el Diario una exageración que pueda no ser advertida Oficial El Peruano, y se estableció su vigencia por el consumidor); oportuna (en el momento para el Perú el 1 de diciembre de 2019. que el consumidor lo requiere para formar su voluntad; en ese sentido, la información debe En el Metaverso la comisión de delitos infor- brindarse antes de la experiencia de consumáticos implicara el respeto al ordenamiento mo, a fin que el consumidor efectúe una deJulio Nuñez Ponce �20 Desafíos Jurídicos cisión acorde con su interés); suficiente (ello implica que la información debe referirse a lo necesario e indispensable para que el consumidor pueda asumir una decisión conforme el propósito práctico perseguido: la causa del contrato), y fácilmente accesible …” (Beltrán, Jorge. 2013: 48). El Derecho del consumo se encuentra en una encrucijada la que debe dar respuesta a nuevas realidades surgidas de la era digital como el Metaverso, que son fruto directo de la evolución que ha experimentado el comercio electrónico. El protagonista de esta revolución son los adprosumers o consumidores 2.0. Los prosumidores no se limitan a adquirir un bien o servicio, sino que requieren una experiencia positiva de compra. Esta se concreta, en primer lugar, en reclamar información y transparencia, elemento que deriva de los controles de incorporación, contenido y transparencia que le asisten como consumidor. Asimismo, el consumidor 2.0 busca asesoramiento, atención personalizada y una determinada relación calidad-precio. Este último elemento, sin embargo, queda excluido del control de abusividad, pues solamente admite un control indirecto mediante un test circunstancial, relativo a la equivalencia de las prestaciones. (Argelich Comelles, Cristina: 2022: 5). desafiosjuridicos.uanl.mx contratados. Aplicado a los contratos que se celebren en el Metaverso el proveedor es responsable de acreditar que el derecho de información se ejercicio y que hubo aceptación valida. Afectación tributaria de los sistemas digitales en el Metaverso. Para efectos del Impuesto a la Renta, se entiende por servicio digital a todo servicio que se pone a disposición del usuario a través de Internet o de cualquier adaptación o aplicación de los protocolos, plataformas o de la tecnología utilizada por internet o cualquier otra red a través de la que se presten servicios equivalentes mediante accesos en línea y que se caracteriza por ser esencialmente automático y no ser viable en ausencia de la tecnología de la información. Para efectos del Reglamento, las referencias a página de Internet, proveedor de internet, operador de internet o Internet comprenden tanto a Internet como cualquier otra red pública o privada. (Art. 4-A, Reglamento de la Ley de Impuesto a la Renta). El metaverso, al ser un mercado virtual y una especie de foro donde las personas a través de sus avatares podrán reunirse para socializar, jugar, aprender, entretenerse, intercambiar bienes y servicios, generará constantes La Ley 31537, modifica el artículo 47 del Có- transacciones económicas que, aunque se digo de Protección y Defensa del Consumidor llevan a cabo en espacios virtuales, se traduestableciendo que en el caso de contratación cirán en ingresos en el mundo real en forma por vía electrónica o bajo cualquier sistema de de criptomonedas. En consecuencia, resulatención automatizada asistida por inteligen- ta interesante preguntarse si las autoridades cia artificial o asistente digital, el proveedor es fiscales locales y nacionales alrededor del responsable de acreditar que la información mundo pueden ejercer su autoridad y exigir fue puesta oportunamente a disposición del el pago de tributos respecto de transacciones consumidor y que este aceptó los términos que ocurren en un escenario como el metaImplicaciones Legales del Metaverso, desde la Visión del Derecho digital y de las Nuevas Tecnologías. PP. 12-25 �21 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos verso, el cual carece de fronteras de cualquier tipo. (Villa López, Pedro et al, 2022: 147) Esta problemática jurídico digital tributaria además de la afectación de los servicios digitales por el impuesto a la renta, tiene incidencia directa en las actividades relacionadas con el Metaverso. El Teletrabajo y el Metaverso. Conforme la Ley 31572, el teletrabajo se caracteriza por el desempeño subordinado de labores sin la presencia física del trabajador, denominado “teletrabajador”, en la empresa con la que mantiene vínculo laboral a través de medios informáticos, de telecomunicaciones y análogos, mediante los cuales, se ejerce a su vez el control y la supervisión de labores. Con respecto al Metaverso en el ámbito laboral están los siguientes: que derechos laborales serán aplicables en este entorno digital que incluyen las vacaciones, el descanso pre y postnatal, la compensación por tiempo de servicios, la celebración de contratos de trabajo, el pago de la remuneración en el Metaverso, la afiliación sindical, el ejercicio del derecho de huelga, entre otros. Ley de Gobierno Digital y el Metaverso. ción de servicios centrados en los ciudadanos, la gestión interna de las entidades de la Administración Pública y la relación entre estas en la prestación interadministrativa de servicios públicos de manera segura para fortalecer la confianza y satisfacer las necesidades de los ciudadanos y personas en general en el entorno digital, orientando la transformación digital del Estado. Con respecto al Metaverso, cabe plantearse cuál va a ser el rol del Estado en este ámbito virtual, que servicios digitales pueden prestarse centrados en el ciudadano digital que interactúa en este entorno digital. Para lo cual la creación de valor público en los ámbitos de seguridad, educación, salud, gestión de servicios públicos va a ser trascendental para que haya un orden jurídico donde el Estado garantice los derechos y obligaciones de los ciudadanos. Al respecto cabe preguntarse cuál es el ámbito de la soberanía de los Estados en el metaverso. Si es posible el ejercicio del ius imperium de los Estados en el Metaverso. También cabe reflexionar en cómo aplicar el principio de razonabilidad, legalidad, debido procedimiento, imparcialidad, celeridad, veracidad y buena fe procedimental en el Metaverso. El Sistema de Transformación Digital, Conforme la Ley, el Gobierno Digital es el uso la Confianza Digital y el Metaverso. estratégico de las tecnologías digitales y datos en la administración pública para la creación de valor público. La materia de Gobierno Digital comprende los ámbitos de tecnologías digitales, identidad digital, interoperabilidad, servicios digitales, datos, seguridad digital y arquitectura digital, las cuales se relacionan entre sí con la finalidad de mejorar la presta- La transformación digital es el proceso continuo, estratégico y de cambio cultural que se sustenta en el uso intensivo de las tecnologías digitales, sistematización y análisis de datos para generar efectos económicos y sociales y de valor para las personas. Julio Nuñez Ponce �22 Desafíos Jurídicos Confianza digital es el estado que emerge como resultado de cuan veraces, predecibles, éticas, proactivas, transparentes, seguras, inclusivas y confiables son las interacciones digitales que se generan entre personas, empresas, entidades públicas, o cosas en el entorno digital, con el propósito de impulsar el desarrollo de la economía digital y la transformación digital y tiene como ámbitos la protección de datos personales, la ética, la transparencia, la seguridad digital y la protección del consumidor en el entorno digital. desafiosjuridicos.uanl.mx REFLEXIONES JURIDICO DIGITALES EN TORNO AL METAVERSO ¿Hacia dónde vamos? Como consecuencia del desarrollo del metaverso y de la problemática jurídica origina en el mundo digital y en la realidad virtual y aumentada, los profesionales del derecho, ya sean abogados, jueces, árbitros, conciliadores, notarios deben estar debidamente preparados. En las facultades de derecho de estudiarse, analizarse y discutirse el tema en forma multidisciplinaria. En el Metaverso la transformación digital y la confianza digital deben estar presentes y coadyuvar al establecimiento de un ordenamiento jurídico que garantice el respeto de los derechos fundamentales de los ciudadanos digitales y garantice la seguridad jurídica de los actos, obligaciones, contratos que se efectúen en este entorno digital. ¿Cuál es el aporte del Derecho Digital y de las Nuevas Tecnologías a la Regulación Jurídica del Metaverso? Todo este panorama tecnológico y científico del Metaverso plantea una encomiable oportunidad a la investigación jurídica, para la resolución de las diversas adaptaciones legales cuya atención es necesaria. Los principales retos jurídicos que plantea el Metaverso son Otros temas de Derecho Digital y el la transmisión de la propiedad, la protección Metaverso. de datos, su privacidad y la ciberseguridad, la En el dictado del curso de Legislación de Me- responsabilidad civil, junto con la consecución dios Digitales el debate jurídico con mis alum- de un tratamiento legal específico que permita nos. Cuando tratamos el tema del Metaverso que no se cuestione esta realidad jurídica a surgen distintos temas vinculados al Derecho modo de Derecho-ficción. Estaremos también Digital, que además de los mencionados son pendientes de la evolución legal del tratamiende objeto de reflexión jurídica, entre los cuales to de los abusos en el Metaverso, así como la se incluyen los siguientes: la existencia de le- adaptación de la interpretación de las normas yes en el metaverso, el proceso de formación en este contexto por parte de los tribunales. legislativa en el metaverso, cual es limite a la (Argelich Comelles, Cristina. 2022: 15). soberanía de los Estados en el Metaversos, cómo se protegen los derechos fundamenta- La investigación jurídica en temas relacionales en el Metaverso, como se persiguen los dos al Metaverso requieren para una adecuadelitos informáticos en el metaverso, entre da profundización, de la visión sistémica coherente e integral del Derecho Digital y de las otros. Nuevas Tecnologías, por lo cual en eventos Implicaciones Legales del Metaverso, desde la Visión del Derecho digital y de las Nuevas Tecnologías. PP. 12-25 �23 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos académicos debe profundizarse se sobre esta materia. La nueva generación de abogados tiene la oportunidad de incursionar en el análisis jurídico y proponer soluciones legales que permitan que la seguridad jurídica y la justicia digital estén presentes en forma adecuada en el Metaverso. CONCLUSIONES 4.2 El Metaverso es una Nueva realidad, donde los Mundos Virtuales, la superposición de información ad visual, auditiva u otra información sensorial en el mundo para mejorar experiencias interactivas, posibilitan experiencias interactivas al usuario que originan diversas implicancias jurídicas, como las tratadas en la presente ponencia. 4.3 La Visión sistémica del Derecho Digital Rol y oportunidades de la Comunidad Jurídi- y Nuevas Tecnologías incluye temas diversos ca de FIADI, para la Regulación Jurídica del como : Derecho de las Personas y la Identidad Digital; Actos Jurídicos realizados por medios Metaverso. digitales en el Metaverso; Derecho de FamiEn FIADI la visión jurídico digital permite for- lia, Propiedad, Sucesiones, Responsabilidad; talecer la investigación y el debate jurídico los derechos de autor, propiedad intelectual ; en torno al Metaverso. La Vicepresidencia Contratos, Smart Contracts, criptomonedas; de Investigación e Innovación tiene entre sus proteccion al consumidor; delitos informáticos, funciones buscar recursos de investigación y gobierno digital, entre otros, que constituyen convocatorias internacionales donde FIADI una temática a profundizar en la investigación participe, en este sentido el tema del Metaver- jurídico digital que debe ser promovida en la actividad académica y profesional. so es uno de los que debiera ser priorizado. Por otro lado, la Vicepresidencia de RelacioTRABAJOS CITADOS nes Institucionales, Recursos Económicos y Transparencia tiene entre sus funciones poArgelich Comelles, Cristina (2022). ”El Derecho Civil ante el tenciar las relaciones estratégicas con otros Metaverso: hacia un Metalaw europeo y sus remedios en agentes e instituciones de relevancia. En mael Multiverso”. En Revista ”Derecho Digital e Innovación” teria de Metaverso la interrelación con otras Numero 12 Abril-Junio 2022. Metaverso y Derecho. Ed. instituciones y empresas que participen en La Ley. Wolters Kluwer. Madrid, España. este entorno digital será prioritario. AEPD-Agencia Española de Protección de Datos (2022). Igualmente, la Vicepresidencia de Formación y Desarrollo del Capital Humano tiene entre sus funciones la creación de ofertas de formación e-learning colaborando con entidades, en este sentido el tema del Metaverso abre una variedad de posibilidades de aprendizaje digital sobre esta temática. ”Metaverso y Privacidad”. Madrid, 14 de Junio de 2022. Blog. En: http://www.aepd.es Beltrán, Jorge (2013). ”La oferta al público a través de Internet”. En Libro ”El Derecho de Contratos y la Nuevas Tecnologías”. Ed. ECB Ediciones. Lima, Perú. Caballero Martínez, Jhon (2022). El Régimen Jurídico del Metaverso. Blog del Departamento de Derecho Informático de la Universidad Externado de Colombia. 11 de Marzo de Julio Nuñez Ponce �24 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx 2022. http://www.derechoinformatico.uexternado.edu.co De Trazegnies, Fernando (2018). ”El Derecho frente a los desafíos que plantea la ciencia y la tecnología moderna”. En Libro de Homenaje al doctor Carlos Torres y Torres Lara. Ed. El Buho EIRL, Lima, Perú. Ferreyros, Carlos et al (2016). ”Derechos de Personas e Informática: Identidad Digital” Ed. Grijley. Lima, Perú. Gallo, Javier (2013). ”Los conflictos generados en la determinación de la conclusión del contrato mediante el uso de internet y correos electrónicos”. En Libro ”El Derecho de Contratos y la Nuevas Tecnologías”. Ed. ECB Ediciones. Lima, Perú. LOPEZ, Javier (2022). ”Metaverso y Derechos Digitales”. En Revista Byte. 18 de Enero de 2022. En https://revistabyte. es/legalidad-tic/metaverso-y-derechos-digitales/ Rodríguez, Antonio (2009). ”Hazas de Suerte, Panopticos y Avatares, Propiedad, Intimidad y Contratos en la Web 2.0”. En Libro ” El impacto de las Innovaciones Tecnológicas en el Derecho Privado” Ed. Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC). Lima, Perú. TECHNOLAWGIST (2022). ”10 Conceptos Básicos para entender el Metaverso”. Sección Transformación Digital 15 de Febrero de 2022. En: http://www.technolawgist.com Villa López, Pedro et al (2022). ”Metaverso: Perspectivas Jurídicas de la Nueva Realidad (Virtual)” Ed. Universidad Estatal de Bogotá,Colombia. Enero-Junio 2022. Paginas 147-172. Implicaciones Legales del Metaverso, desde la Visión del Derecho digital y de las Nuevas Tecnologías. PP. 12-25 �25 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos Julio Nuñez Ponce �26 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Patricia Reyes Olmedo (Universidad de Valparaíso, Chile) y Rafael Ríos Lambruschini (Universidad de Valparaíso, Chile) La denuncia cibernética en redes sociales en respuesta a la violencia basada en género. pp. 26-43. Fecha de publicación en línea: 31 de julio 2023. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 3 Núm. 5, Julio-Diciembre 2023, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. Se autoriza compartir, copiar y redistribuir el material en cualquier medio o formato; y de remezclar, transformar y construir a partir del material, citando siempre la fuente completa. Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial 4.0 Internacional. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCÍA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: DR. MARIO ALBERTO GARZA CASTILLO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán COORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez COORDINADORA DEL NÚMERO: Dra. Karina Soto Canales ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Paola Stephania Muñiz Lupian ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vázquez Azamar “Burning Metaverse” © 2023 �27 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos La denuncia cibernética en redes sociales en respuesta a la violencia basada en género Cybercomplaint in the social media as a response to gender-based violence Fecha de publicación en línea: 31 de julio de 2023 Por: Patricia Reyes Olmedo* Rafael Ríos Lambruschini** * https://orcid.org/0000-0003-2841-6596 Universidad de Valparaíso, Chile ** Universidad de Valparaíso, Chile Resumen. El artículo analiza el fenómeno jurídico social de la denuncia cibernética, conocida también como “funa” o “escrache” en el contexto latinoamericano, especialmente aquella que tiene lugar en el contexto de los movimientos feministas en respuesta o como forma de lucha contra la violencia patriarcal. Desde lo social se reconoce como parte de lo que se ha denominado el ciberfeminismo, una acción política y práctica destinada a repolitizar las tecnologías de información y comunicaciones con enfoque de género. Desde lo jurídico, se revisan sus implicancias jurídicas, desde el punto de vista de los derechos de las partes involucradas, y las consecuencias que acarrea este actuar extraprocesal. Palabras clave: Denuncia Cibernética, Autotutela, Escrache, Funa y Ciberfeminismo. Abstract. The article analyzes the social legal phenomenon of cybercomplaint, “funa” or “escrache” in the Latin America, especially that takes place in the context of feminist movements in response to patriarchal violence. From the social point of view, it is recognized as part of what has been called cyberfeminism, a political and practical action used to repoliticize information and communication technologies with a gender approach. From the legal point of view, its legal implications are reviewed, from the point of view of the rights of the parties involved, and the consequences of this extra procedural action. Keywords: Cybercomplaint, Self-help, Escrache, Funa and Cyberfeminism. * Experta en Derecho y Tecnologías, Derecho de la Información y Derecho Parlamentario. Diseñadora legal y organizacional de proyectos exitosos de transformación digital de servicios públicos en Chile y consultora nacional e internacional en temas de gobierno abierto, gobierno electrónico, técnica legislativa, gestión de información pública y transparencia. �28 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx I. INTRODUCCIÓN Podemos señalar además que la conducta que analizamos toma mayor fuerza y se jusEs un hecho que la sociedad de redes pro- tifica de manera más extensiva por parte del dujo y sigue produciendo una transformación movimiento feminista que ha visto fortalecido total en la forma de ser y existir de cada in- su accionar durante la última década, pues las dividuo o colectivo social. Las tecnologías y connotaciones de los hechos denunciados en las redes sociales modificaron profundamente estos casos versan en su mayoría sobre conlas maneras de informarnos, comunicarnos ductas que atentan contra la indemnidad sey vincularnos con otros. Es en este contexto xual de las mujeres, abarcando desde microque desde hace un tiempo ha venido tomando violencias, pasando por el acoso sexual hasta considerable importancia dentro de la socie- llegar incluso a violencias extremas. A juicio dad la denuncia cibernética, denominada tam- de algunas (Bonavita, Presman, & Camacho bién como “escrache” o “funa” en el contexto , 2020), lo anterior se enmarca dentro de lo latinoamericano, conducta que en algunos que se denomina ciberfeminismo, propuesta lugares se ha normalizado en las relaciones teórica práctica, que habilita las nuevas tecinterpersonales que los individuos mantienen nologías y la conectividad en la red, para que las mujeres y sexualidades no hegemónicas en sus entornos virtuales. puedan hacer frente a las violencias y desEsta denuncia, que para algunos es un me- igualdades en el ámbito virtual. canismo de autotutela prohibido en un Estado de Derecho1, no siempre se concibe como tal, Recordemos al respecto que el primer acto vipues ha sido utilizado eficazmente para de- ral que adquirió connotación mundial, a partir nunciar agresiones de distintas consideracio- de una denuncia utilizando los medios de cones, ya sean físicas o psicológicas, producto municación digital y las redes sociales, surgió de actos de violencia patriarcal en contra de en octubre de 2017, con el movimiento “me personas que son parte de la comunidad de too” que denunció la agresión y el acoso sediversidades y disidencias sexo genéricas, xual de un productor de cine y ejecutivo esjustificando su uso, por quien toma la decisión tadounidense (Sahuquillo & Mars, 2017). La de denunciar a través de este medio, en el he- frase, utilizada durante mucho tiempo en este cho de considerar insuficiente, inadecuada o sentido por una activista social americana (Miinoportuna la respuesta del sistema de admi- lano, 2017)2, fue popularizada por las líderes nistración de justicia a través de los mecanis- del movimiento animando a las mujeres a tuimos tradicionales. tear sus experiencias para demostrar la naturaleza extendida de este comportamiento mi1   Para el profesor Eduardo Couture es “la reacción directa y sógino inapropiado. personal de quien se hace justicia con manos propias”. Representa el imperio de la “ley del más fuerte” en que resulta triunfador no siempre quien tiene efectivamente la razón pero En Chile, la denuncia cibernética, denominada “funa”, no está regulada de forma especí- sí siempre quien cuenta con los medios coercitivos para imponer sus decisiones. 2   La denuncia cibernética en redes sociales en respuesta a la violencia basada en género. PP. 26-43 �29 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 fica en nuestro ordenamiento jurídico, tanto para validarla ni como para sancionarla, sin embargo, es preciso señalar que sí existen los mecanismos jurídicos, respecto de quien es objeto de la denuncia pues a su respecto y para efecto de defensa, se pueden configurar los delitos de injuria (Código Penal de Chile, Articulos 416-420)3 o calumnia (Código Penal de Chile, Artículos 412-415), especialmente recogidos en la legislación penal chilena. Como consecuencia, resulta dable en nuestra opinión, analizar si la denuncia cibernética constituye un mecanismo de autotutela y por tanto debe ser prohibida, o si por el contrario, como defiende el ciberfeminismo, es un recurso legítimo para poder sancionar socialmente a quienes ejecutan violencias patriarcales, exponiendo los nombres y las situaciones concretas de dicha violencia, en uso del derecho fundamental de libertad de expresión de los individuos en una sociedad democrática de derechos, y justificado además en la ineficacia de los mecanismos tradicionales de justicia para lograr el cese, sanción y reparación correspondiente. Desafíos Jurídicos en las últimas décadas y, sobre todo, de los últimos años, la posibilidad de comunicarnos, relacionarnos e interactuar con otras personas en cualquier momento y a cualquier parte del mundo donde se encuentre. Tal es la relevancia que estos medios adquieren que los Estados han comenzado a considerar el acceso universal a la conectividad digital y a las tecnologías de información y comunicación, como un derecho fundamental del cual debería gozar cada persona en la sociedad (Propuesta Constitución Política de la Republica de Chile). Esta verdadera revolución digital, que ha dado origen a diferentes problemáticas en el ámbito jurídico, también constituye la raíz del objeto de este análisis, la denuncia cibernética o “funa”, como se le llama en Chile, y que hoy forma parte de una realidad que toma mayor impulso y desarrollo en el movimiento feminista que se potencia a nivel nacional, desde marzo del año 2018, reivindicando su lucha por la igualdad de género y su manifestación en contra de la violencia patriarcal. Para efectos de este análisis, estamos frente a una denuncia cibernética cuando se produII. LA DENUNCIA CIBERNÉTICA ce la exposición de la conducta de una perEN LAS REDES SOCIALES EN RESPUESTA A LA VIOLENCIA BASADA sona o un grupo de personas, utilizando las tecnologías y los medios digitales, especial EN GÉNERO EN CHILE pero no exclusivamente, a través de las redes Como hemos adelantado, la semilla de la pro- sociales, como son por ejemplo, Instagram, blemática que analizamos se ubica en el seno Twitter o Facebook. de la cuarta revolución industrial que atraviesa nuestra sociedad de redes, más concreta- Por otra parte, entenderemos la violencia bamente, en la completa y extendida digitaliza- sada en género como el fenómeno de carácción de las comunicaciones, que ha permitido ter estructural, social, político y relacional, que constituye una violación a los derechos humanos y afecta principalmente a las mujeres, 3   Patricia Reyes Olmedo y Rafael Ríos Lambruschini �30 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx no excluyendo a personas con identidades de género diversas. Esta violencia rompe el derecho a la vida, la dignidad, la integridad física y moral, la igualdad, la seguridad, la libertad, la autonomía y el respeto (Jaramillo & Canaval, 2020). Orígenes y desarrollo de la “Funa” en Chile Es necesario traer a colación que la denuncia cibernética en Chile es más conocida por el término “funa” y su origen etimológico proviene del mapudungun, lengua del pueblo originario mapuche, que significa “podrido”. Ahora bien, la utilización de este concepto se extendió a fines del siglo pasado, tras la detención del dictador Augusto Pinochet en Londres, en octubre de 1998, en que manifestantes a favor de los Derechos Humanos comenzaron a reunirse por el llamado de la Agrupación de Familiares de Detenidos Desaparecidos y a partir de estos encuentros y por inspiración del trabajo de la agrupación argentina de familiares de detenidos desaparecidos “HIJOS” (Hijos por la Identidad, Justicia y contra el Olvido y el Silencio), en Chile se fundó la organización “Acción, Verdad y Justicia (HIJOS Chile)”. Ellos comenzaron a compartir historias de la violencia ejercida por la dictadura en espacios públicos, invitando a transeúntes a compartir las suyas, a fin de poner nombres a las cifras de personas fallecidas y hechas desaparecer. Además de estos testimonios, la asociación comenzó a recibir notas anónimas con nombres, direcciones y lugares de trabajo de quienes participaron en los actos de vulneración de Derechos Humanos de aquella época. La primera de estas manifes- taciones, que como hemos dicho se denominó “funa”, se realizó el primero de octubre de 1999 en un centro médico privado de Santiago de Chile, donde acusaron públicamente a un médico cardiólogo y ex agente de la Central Nacional de Informaciones (CNI), de facilitar herramientas químicas para su administración en personas detenidas, para su tortura y posterior desaparición (Schmeisser, 2019). Si bien la “funa” inició como un acto físico en distintas partes del territorio, la modernización de las comunicaciones ha generado a lo largo de los años que este fenómeno político, social y jurídico haya evolucionado, de tal forma que hoy en día se utilicen, para los tales efectos, las masificadas tecnologías de información y comunicaciones y por tanto se constituye en un acto virtual. Como señalamos, la denuncia cibernética en Chile tuvo su mayor peak en el año 2018, como consecuencia de las movilizaciones de los movimientos feministas, y sobre todo se focalizó en establecimientos escolares y universitarios, y por supuesto, en las redes sociales de las y los estudiantes de estos mismos recintos. Durante ese año y debido al objeto de la lucha que se viralizó de manera universal, la mayoría de las denuncias que encontrábamos en las redes versaban respecto de violencia machista, desde física hasta verbal, e incluyendo, además, muchas denuncias respecto de violencia sexual. A pesar de que esta viralización de la denuncia cibernética haya encontrado su punto más alto en ese año, debemos aclarar que ha existido desde que hemos tenido acceso a la masificación de las tecnologías y por sobre todo a las redes sociales, por ejemplo, como ha pasado en La denuncia cibernética en redes sociales en respuesta a la violencia basada en género. PP. 26-43 �31 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 denuncias en Facebook u otras redes sociales abiertas por estafas o incumplimiento de condiciones en la venta de bienes o denunciar a establecimientos comerciales por malos tratos o servicios. En la actualidad, si bien ha bajado la intensidad de este último tipo de denuncias, siguen existiendo como método de exposición de algunos tipos de conductas y de, incluso en algunos casos, delitos como abusos y violaciones sexuales. III. LA DENUNCIA CIBERNÉTICA EN LA LEGISLACIÓN EXTRANJERA Como ya advertimos, el fenómeno social y digital de la denuncia cibernética no es algo que exista sólo en Chile, sino que, más bien, es una conducta que tiene lugar en muchas latitudes. Existen denuncias cibernéticas en varios países, no obstante tienen un nombre distintivo en cada parte del mundo, así como en Chile le llamamos “funa”, en Argentina, España, Venezuela, Uruguay, Paraguay y Colombia le dicen “escrache” y en Perú, con una connotación simbólica, su versión se le nombró roche y sus activistas firmaban como «El roche”. A continuación, se revisan los antecedentes y regulación de algunos países latinoamericanos. A. Argentina Argentina es primer país de habla hispana en el que se hizo conocida esta conducta con el término “escrache”, a partir de su uso, como indicáramos antes, en la década de los años Desafíos Jurídicos noventa, por la organización argentina Hijos e Hijas por la Identidad y la Justicia contra el Olvido y el Silencio (HIJOS) para referir al señalamiento o denuncia de personas implicadas en la violación de los derechos humanos durante la dictadura militar (Manso, 2019) Si bien existieron denuncias virtuales a lo largo de los años posteriores, fue la denuncia de la actriz Thelma Fardín la que desató una ola de este tipo de exposiciones (Roffo, 2018)4. La actriz reprodujo durante una conferencia de prensa un video en el que relata su historia con el hashtag #MiráComoNosPonemos, que se convirtió en tendencia en las redes sociales (Obrera, 2018). Los medios calificaron este hecho como el “#MeToo Argentino” y en los días posteriores, aumentaron no sólo los escraches en redes sociales, sino las consultas a las líneas de atención a las víctimas de violencias género y de abuso sexual infantil, hecho que había ocurrido ya en el año 2015, luego de la marcha organizada por el colectivo Ni Una Menos. Debemos hacer presente, que, muy similar a las repercusiones jurídicas que tiene en Chile, en Argentina quien es víctima de algún tipo de escrache tiene la posibilidad de acceder a una indemnización de perjuicios en sede civil, y a accionar en sede penal mediante una querella por injurias (Código Penal de Argentina , Articulo 110) y calumnias (Código Penal de Argentina , Artículo 109). Es así como un Tribunal de Entre Ríos (provincia de Argentina), acogió una querella por injurias y calumnias por expresiones publicadas en redes sociales, deducida por un hombre que fue acusado 4   Patricia Reyes Olmedo y Rafael Ríos Lambruschini �32 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx por dicho medio de malversar fondos públicos (Exp. No. 8536, 2022). El Tribunal señaló en la resolución que, “resulta insoslayable que la publicación y difusión de este tipo de contenidos en las redes sociales tiene un impacto y repercusión social muy importante, de modo que se debe desalentar la difusión de ideas que sindiquen como responsable de un delito penal sin contar con las pruebas que así lo confirmen, máxime cuando el estado de inocencia es también una garantía constitucional (Exp. No. 8536)”. De lo anterior se podría desprender que una exposición de este tipo fundamentada en pruebas que confirmen el hecho difundido podría ser justificada. B. Colombia Colombia también ha acuñado el término “escrache” para referirse a las denuncias cibernéticas y del mismo modo esas conductas se masificaron producto de los movimientos feministas en ese país. Sin embargo, a diferencia de otros países, la Corte Constitucional colombiana ha reconocido en sus fallos la importancia del ciberactivismo feminista, aplicando una perspectiva de género y resaltando el valor e impacto de la libertad de expresión en dichos casos al sobreponerla por sobre el derecho a la honra. cultad de reparación de las violaciones que se causan al acusado en aquellos casos en los que se demuestra la falsedad de las acusaciones, no implican que las mujeres, periodistas y usuarios de redes sociales tengan prohibido publicar y divulgar denuncias veraces e imparciales hasta que no exista condena judicial en firme en contra del presunto agresor. En criterio de la Sala, imponer una carga de esta naturaleza a las presuntas víctimas de abuso y acoso, a los periodistas y a los usuarios de las redes sociales que denuncian estos actos resultaría desproporcionado, inhibiría el ejercicio de la libertad de expresión e información por medios digitales, invisibilizaría las denuncias de las mujeres y profundizaría la discriminación de género” (Fallo T-275/21 Colombia Sala 5a. en revisón , 2021). C. México En México, luego de la Primavera Violeta (Llamada así la marcha histórica y una de las mayores manifestaciones contra las violencias machistas que tuvo lugar en México el día 24 de abril de 2016) estalló una serie de testimonios de mujeres sobre su primera experiencia de acoso sexual y dichas narraciones inundaron las redes sociales. Nuevamente vemos como punto central del desarrollo de este tipo de denuncias la lucha feminista de la última Al respecto la Corte ha señalado que, “la pu- década. Posteriormente, entre los años 2017 blicación por redes sociales e internet de de- y 2018, y en paralelo a Chile, comenzaron a nuncias sobre discriminación y acoso sexual aumentar considerablemente las denuncias tiene la potencialidad de generar graves afec- mediante redes sociales en universidades taciones a la honra, buen nombre, seguridad, mexicanas, lo que conllevo, al igual que en presunción de inocencia e intimidad de quie- muchas otras casas universitarias, a paralizanes son acusados públicamente, las cuales ciones y manifestaciones dentro de los estason, en muchas ocasiones, irreparables. Sin blecimientos. embargo, los riesgos de afectación y la difiLa denuncia cibernética en redes sociales en respuesta a la violencia basada en género. PP. 26-43 �33 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Sumado a lo anterior, hay que mencionar que la REDNES “Red No Están Solas” (González, 2019), que tiene como objetivo a la lucha a favor de los derechos de las mujeres y su reivindicación, es la organización que también ha ayudado a que la denuncia cibernética tenga cabida dentro de la sociedad mexicana, debido a que sus protestas se articulan, en la actualidad, en base a los escraches. D. Venezuela En Venezuela, también se utiliza el concepto de “escrache”, sin embargo, a diferencia de los otros países, aquí es el Gobierno nacional el que promueve medidas contra las denuncias cibernéticas, encontrando en la página oficial de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones del Ministerio del Poder Popular para la Comunicación e Información del Gobierno Bolivariano de Venezuela estas medidas que se pueden llevar a cabo para prevenir o reprimir este tipo de denuncias, respondiendo la pregunta de ¿Qué hacer si eres víctima del escrache virtual?. Este país es el único que se ha manifestado de forma indirecta, pero de manera orgánica en contra de las denuncias virtuales, también llamadas “escraches”. IV. LA DENUNCIA CIBERNÉTICA COMO HERRAMIENTA DEL CIBERFEMINISMO Desafíos Jurídicos y tejer sino y sobretodo, cabe la posibilidad de empezar a deshacer y destejer el género y la red también, desde afuera de las mismas redes. Una de las grandes posibilidades que permite la virtualidad es la asociaciones de mujeres o agrupaciones feministas que han posibilitado el acceso y la proximidad a otras mujeres con los mismos intereses o las mismas situaciones de vida y han fomentado encuentros y militancias virtuales que, en ocasiones, se convierten en acciones concretas fuera del ciberespacio. En el caso que exponemos, estas utilizan los escraches o funas como una forma de resistencia y lucha contra la violencia patriarcal, las redes sociales han permitido a estas redes de mujeres o redes feministas nuevas maneras de protestar, no solo nuevos formatos sino también nuevos discursos, recogiendo incluso las microviolencias, aquellas que no tenían espacio de expresión oficial ante policías o tribunales y que quedaban reducidas a la intimidad de la víctimas. Según Bonavitta, la denuncia cibernética ha venido a desafiar al miedo, al temor, a la culpa y a permitir la liberación. Las víctimas se expresan y en ese decir encuentran la posibilidad de recuperar su poder, el poder entendido en términos colectivos y no individuales exclusivamente. Contrariamente a lo que se pudiera creer, desComo hemos visto en la experiencia de los di- de una visión patriarcal, la posibilidad que se ferentes países analizados, los movimientos les ofrece a través de la denuncia cibernética, feministas han generado acciones y discursos de manifestar su vivencia y de ser apoyadas que repolitizan las tecnologías de información por otras, ha hecho a las mujeres cobrar fuery comunicaciones. A través de los que se ha za, recuperar su dignidad y lograr encauzar denominado el ciberfeminismo, Zafra (Netia- en la mayoría de los casos positivamente su nas. N (h) acer mujer en Internet , 2015) des- enojo hacia el victimario, generando redes de taca que no solo se empieza a habitar, hacer apoyo, de sororidad y de acompañamiento Patricia Reyes Olmedo y Rafael Ríos Lambruschini �34 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx entre ellas, que incluso en algunos casos han permitido la persecución penal y condena de los victimarios. Lo anterior debe ser entendido en el contexto de una sociedad en la que las instituciones a quienes corresponde la tarea, no solo no acompañan a las víctimas de violencia de género, sino que las revictimizan y las exponen a las decisiones de una justicia patriarcal. Corte Suprema ha fallado, confirmando sentencias de las Cortes de Apelaciones a nivel nacional, señalando que la libertad de expresión es un derecho que tiene límites y que estos tipos de actos vulneran el derecho a la honra, ordenando eliminar el contenido difamatorio de las redes sociales. Asimismo lo han determinado las Cortes de Apelaciones al indicar, la Corte de Apelaciones de Santiago, “que el comportamiento En el ámbito feminista al menos, y como me- llevado a cabo por los recurridos en cuanto canismo del ciberfeminismo, la funa o el es- imputa a los actores un actuar inadecuado y crache son efectivos en el marco de un Esta- eventualmente contrario a derecho y deciden do que no se responsabiliza por sus víctimas, conforme a ello darlo a conocer públicamenpues omite o no concreta políticas públicas te constituye un acto arbitrario e ilegal. Es con perspectiva de género, incluso encubre además arbitrario, por cuanto, la recurrida se a los violentos. Se trata en consecuencia de aparta de un comportamiento racional dentro una especie de acción colectiva, pues reper- de una sociedad en la que existe un estado cute en otras mujeres y situaciones y permite de derecho en que nada impide a quien se ve posicionar y fortalecer un discurso capaz de afectado, en el ejercicio de sus derechos, acuprovocar un rechazo social efectivo frente a dir a los tribunales de justicia en resguardo de los mismos como se había hecho en un inicio las conductas machistas y violentas. y solicitar las medidas tendientes a obtener el cumplimiento de lo resuelto por la judicatura V. CONSECUENCIAS JURÍDICAS QUE (Acción de Protección de Rol -2020, de fecha PODRÍA ACARREAR LA DENUNCIA 26 de julio de 2021. )”, añadiendo también en CIBERNÉTICA EN CHILE el mismo considerando que, “no pueden […] La denuncia cibernética, como anunciamos, ejercer una autotutela en una situación que no está regulada en ninguna norma del orde- la ley no se los permite y que afecta las ganamiento jurídico chileno, sólo de forma indi- rantías constitucionales de los actores, como recta como parte de las consecuencias que son el derecho a su honra que se ve afectado podría acarrear determinados hechos, muy con la denostación que se realizó y el derecho precisos en sus requisitos, referidos a imputar a no ser juzgado por comisiones especiales, pues los recurridos por sí juzgan y sanciona el a alguien una determinada conducta. No obstante lo anterior, la Corte Suprema y comportamiento de los recurrentes, por lo que las Cortes de Apelaciones se han pronuncia- el recurso de protección debe ser acogido y do al respecto, fijando, salvo algunas mínimas brindar la cautela que resguarde los derechos excepciones, un criterio uniforme ante las constitucionales amagados (Acción de Pro“funas”. La Tercera Sala Constitucional de la tección de Rol -2020, de fecha 26 de julio de La denuncia cibernética en redes sociales en respuesta a la violencia basada en género. PP. 26-43 �35 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 2021. )”. La Corte de Apelaciones de Rancagua por su parte, ha señalado que “si bien el resguardo de la libertad de expresión resulta indispensable para el desarrollo de una sociedad democrática, lo cierto es que su ejercicio no tiene un carácter absoluto sino que reconoce como límites el respeto de otros derechos en términos tales que estos últimos no resulten afectados en su esencia, que es lo que ocurre en este caso, mediante las expresiones contenidas en las publicaciones que se reprochan, en cuanto, además de imputársele la comisión de un delito grave, no se le otorga la posibilidad de controvertir tales afirmaciones, afectándose así su honra y dignidad (Acción de Protección de Rol -2020, de fecha 26 de julio de 2021. )”. Podemos concluir de lo anterior que, el criterio al que adhieren los Tribunales Superiores de Justicia (Corte Suprema y Cortes de Apelaciones), es decir, el repudio de la funa, se basa, básicamente, en preferir o favorecer el derecho a la honra y la dignidad por sobre el derecho a la libre expresión que tienen las personas, aun cuando, y al parecer, este tipo de denuncias estén debidamente fundamentadas, argumentando con ello que, para una correcta resolución de conflictos existen procedimientos pertinentes y que, por lo demás, la autotutela en nuestro ordenamiento jurídico no es una vía válida de resolución de controversias. Además de las consecuencias que pueden nacer del primer estadio de la denuncia cibernética, es decir, las consecuencias psicosociales, como la revictimización o victimización secundaria de la presunta víctima de la conducta expuesta, y en contraposición, el posi- Desafíos Jurídicos ble escarmiento y rechazo social que puede causar en la vida de la persona que está siendo expuesta por este hecho o hechos en particular, encontramos un segundo estadio que hace referencia a las consecuencias jurídicas que puede conllevar esta acción, en razón de que en principio la “funa” o “escrache” está sujeto a posibles repercusiones jurisdiccionales. Si bien, como anticipamos, la denuncia cibernética no está regulada de forma expresa dentro del ordenamiento jurídico chileno, sí encontramos regulaciones jurídicas respecto de las conductas involucradas, por una parte la persona que es objeto de esta “funa” o “escrache” goza de las siguientes prerrogativas, amparado directamente con el derecho de defensa regulado en el artículo 19 N° 3 inciso segundo de la Constitución Política de la República: a. Querella por injurias y/o calumnias, en sede penal, que corresponden a la denuncia de alguna ofensa o acción grave que genere un daño en la honra o descrédito público, o la denuncia de un delito falso. b. Acción de protección, ante Corte de Apelaciones, regulada en el artículo 20 de la actual Constitución de la República de Chile, amparándose en la protección de los derechos fundamentales regulados en el artículo 19 de la misma Carta Magna. c. Demanda por indemnización por daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual, en sede civil, artículos 2314 y siguientes del Código Civil Chileno. Se basa en la idea que todo daño debe ser indemnizado, y en estos casos podría tener cabida el daño moral. Esta Patricia Reyes Olmedo y Rafael Ríos Lambruschini �36 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx institución no es tan recurrente como las dos anteriores. d. Denuncia, en sede administrativa, por conductas en que estén involucrados funcionarios públicos, o integrantes de establecimientos educacionales, por ejemplo. En este caso, y a decisión de la autoridad administrativa, se podrá dar inicio a procedimiento sumarial. A continuación, revisaremos las dos primeras alternativas. A. Injurias y/o calumnias La injuria es toda expresión declarada o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona, este delito se basa en la intención de quebrantar la posición en relación con el resto de los individuos en la sociedad (Código Penal de Chile, Artículos 416-420., 1874). La calumnia por su parte es uno de los tipos penales contra el honor que se comete cuando se imputa a otra persona un delito a sabiendas de que la acusación realizada es falsa (Codigo Penal de Chile, 1874), esta acción delictual en particular trata de imputaciones de conductas penales que pueden perseguirse de oficio, es decir, sin el requerimiento de una persona. Es necesario aclarar que ambas figuras son de acción privada, es decir, no pueden ser perseguidas de oficio por los poderes públicos, sino que es necesaria la intervención de la persona afectada como actora principal de la acción y como parte en el proceso judicial. En este acápite en particular revisaremos los artículos del Código Penal atingentes al aná- lisis, es decir, los artículos 413, 417 y 418 del Código Penal, que señalan: “Art. 413: La calumnia propagada por escrito y con publicidad será castigada: 1. Con las penas de reclusión menor en su grado medio y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales, cuando se imputare un crimen. 2. Con las de reclusión menor en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, si se imputare un simple delito.” “Art. 417: Son injurias graves: 1. La imputación de un crimen o simple delito de los que no dan lugar a procedimiento de oficio. 2. La imputación de un crimen o simple delito penado o prescrito. 3. La de un vicio o falta de moralidad cuyas consecuencias puedan perjudicar considerablemente la fama, crédito o intereses del agraviado. 4. Las injurias que por su naturaleza, ocasión o circunstancias fueren tenidas en el concepto público por afrentosas. 5. Las que racionalmente merezcan la calificación de graves atendido el estado, dignidad y circunstancias del ofendido y del ofensor.” “Art. 418: Las injurias graves hechas por escrito y con publicidad, serán castigadas con las penas de reclusión menor en sus grados mínimo a medio y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales. No concurriendo aquellas circunstancias, las penas serán reclusión menor en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.” La denuncia cibernética en redes sociales en respuesta a la violencia basada en género. PP. 26-43 �37 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Del tenor de estas disposiciones, aquella persona que toma la decisión de exponer una situación por la que pasó y no cuenta con las pruebas o argumentos suficientes para fundar dicha declaración estará expuesta a que la “persona afectada” por tal publicación pueda accionar en su contra fundamentando que se le está vulnerando el honor o se le está imputando de un hecho que no es verídico. En este caso estaremos frente a una calumnia, por ejemplo, cuando una persona imputa falsamente a otra el hecho de haberle violado o abusado sexualmente, esto porque se le está imputando un delito que puede perseguirse de oficio. Por otra parte, estaremos frente a una injuria cuando esta imputación sea, por ejemplo, respecto de una situación de acoso sexual, esto porque, en primer lugar, el acoso sexual genérico no es una conducta tipificada por el ordenamiento jurídico y, en segundo lugar, porque estaría atentando contra el honor de la persona objeto de la publicación, en caso de ser una denuncia sin fundamentos. No obstante, lo anterior, el inciso primero del artículo 415 del código penal chileno regula una eximente de responsabilidad en caso de que se probare el hecho que se le hubiere imputado: Desafíos Jurídicos decir, que lo que se impute sea un delito que pueda perseguirse de oficio, no debería existir, en principio, ningún obstáculo para poder realizarla, eximiendo a la persona que realiza la publicación de responsabilidad penal en cuanto al tipo de calumnias. En esta materia resulta relevante el artículo 431 del Código Penal, que dispone que la acción de calumnia o injuria prescribe en un año, contado desde que el ofendido tuvo o pudo racionalmente tener conocimiento de la ofensa. B. Acción de Protección La acción de protección es aquella que la Constitución Política de la República concede a todas las personas que como consecuencia de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufren privación, perturbación o amenaza a sus derechos y garantías constitucionales (Biblioteca del Congreso Nacional de Chile (BCN). ). Esta acción se interpone en las Cortes de Apelaciones y puede tener como consecuencia eliminar el acto de exposición en cuestión. Este es, por regla general, un proceso más ágil que el proceso en sede penal, ya que no evalúa si la acusación es cierta o no, o las motivaciones que existen detrás de las publicaciones. En cualquiera de los casos, el plazo que tiene la persona para interponer esta acción es de 30 días corridos una vez ocurrida la vulneración, o mientras siga publicada. “Art. 415: El acusado de calumnia quedará exento de toda pena probando el hecho criminal que hubiere imputado. La sentencia en que se declare la calumnia, si el ofendido lo pidiere, se publicará por una La discusión en torno a la colisión de derechos vez a costa del calumniante en los periódicos fundamentales en materia de “funa” o “escraque aquél designare, no excediendo de tres.” che” ha sido uno de los temas más controvertidos en los últimos años, y es que, nos enconDe lo que podríamos inferir que, si la denun- tramos con dos derechos fundamentales en la cia cibernética está propiamente fundada y palestra. Por una parte, está el derecho de la argumentada, en el caso de la calumnia, es persona que realiza la denuncia cibernética, Patricia Reyes Olmedo y Rafael Ríos Lambruschini �38 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx por un particular que denunció ser objeto de “funas”, al ser acusado de violador, a través de la red social Instagram. La Corte de Apelaciones de Santiago señaló en su fallo que “[...] baste para rechazar la acción deducida el hecho que la publicación a que alude la parte recurrente es una privada, esto es, a la que no tiene acceso cualquier persona, sino solo aquéllas autorizadas por la dueña de la cuenta de Instagram, de modo que, en esta colisión entre el derecho a la honra y la libertad de expresión, en este caso concreto debe primar la segunda, puesto que no son de público conocimiento los dichos de la parte recurrida [...](Corte Suprema de Chile (CS). Confirma Sentencia de Rol N° 39988-2021 de fecha 29 Al respecto, en el año 2021, la Corte Suprema de junio de 2022. Causa Rol N° 32886-2022 confirmó la sentencia dictada por la Corte de de fecha 29 de julio de 2022.)”. Por lo que, de Rancagua, que acogió el recurso de protec- lo anterior desprendemos que no existiría una ción por “funas” a través de redes sociales, y vulneración grave a los derechos de una perordenó a las recurridas eliminar todo conte- sona si la denuncia cibernética se realiza en nido publicado en deshonra o descrédito de una red social de carácter privado y, con esto, la recurrente en redes sociales, y, además, primaría el derecho a la libertad de expresión abstenerse de realizar publicaciones de la considerando que la información en estos permisma índole de las ya señalada (Corte Su- files no es de público acceso. prema de Chile (CS). Confirma Sentencia de Rol N° 3492-2021 de fecha 12 de mayo de En consecuencia, el derecho fundamental de 2021. Causa Rol N° 38424-2021 de fecha 17 protección a la honra y la vida privada se vería de junio de 2021.). Lo anterior constata una vulnerado sí, y sólo sí, se realiza en una red de las posturas que ha tomado la jurispruden- social pública y de libre acceso, por lo que, y cia nacional en Chile, es decir, la protección respecto de la colisión de derechos fundamendel derecho a la honra, sobreponiendo dicho tales en los casos de “funas” o “escraches”, derecho por sobre el derecho a la libre expre- no podría ponerse en tela de juicio la vulnerasión que tiene la persona que expone los he- ción de dicho derecho si estas publicaciones se realizan en redes sociales privadas, caso chos de forma pública. en el que el derecho a la libre expresión preNo obstante lo anterior, recientemente la valecería ante la honra de la persona objeto misma Corte Suprema confirmó el fallo de la de esta denuncia cibernética,. Por último, se Corte de Apelaciones de Santiago que des- debe considerar que, si la persona propietaestimó la acción de protección interpuesta ria del perfil en redes sociales tiene su cuenta es decir, el derecho a la libertad de opinión y de expresión, que incluye el no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión (Constitución Política de la República de Chile, 11 agosto 1980), y por la otra, tenemos el derecho de la persona que es objeto de dicha cibernética, es decir, el derecho al respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia, y asimismo, la protección de sus datos personales (Constitución Política de la República de Chile , Artículo 19 N°. 4 inciso 1° , 11 de agosto de 1980). La denuncia cibernética en redes sociales en respuesta a la violencia basada en género. PP. 26-43 �39 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 privada, quienes pudiesen interactuar con la publicación no podrían compartirla, al menos, desde el perfil de la autora o el autor de dicha denuncia en cuestión. De lo anterior, colegimos que la jurisprudencia está conteste en el criterio de considerar que una “funa” por red social no puede ser considerada legítima defensa, debido a que es un mecanismo de autotutela prohibido por el legislador (Corte de Apelaciones de Santiago. Acción de Protección de Rol N° 63746-2020, de fecha 25 de septiembre de 2019), sin embargo, nada se ha dicho respecto de otra eximente de responsabilidad, es este caso exculpante, que ha estado en la palestra desde que entró en vigencia la reforma penal que, de algún modo, integró la perspectiva de género en algunos parágrafos del ordenamiento jurídico penal chileno, y es que la Ley N° 20.480 de diciembre de 2010, además de tipificar la figura del femicidio y regular otras modificaciones, introdujo en el artículo 10 N° 11 del Código penal chileno una nueva forma de estado de necesidad como eximente de responsabilidad penal. Desafíos Jurídicos prolongado en el tiempo, y podemos tomar esto en diversos sentidos. Por una parte, y respecto del efecto psicológico que causa esta conducta en la presunta víctima, sabemos que hay quienes se han tardado meses, e incluso años, en confesar que han sido víctimas de agresiones físicas, psíquicas o sexuales. Pero, por otro lado, el efecto prolongado de algunos delitos puede referirse a delitos reiterados en el tiempo, de los cuales, y por diversas razones, las víctimas no pueden escapar. Ahora bien, ¿por qué traemos este tema en particular a colación? Y ¿qué relación tiene con nuestro trabajo de investigación? Hay conductas o delitos de los que puede estar siendo víctima una persona que se estén difiriendo y prolongando en el tiempo, ya sea por conductas tipificadas contra la indemnidad sexual, contra la salud u otras. También existen casos, por ejemplo, en los que la víctima ha denunciado actos y se encuentran, por ejemplo, con órdenes de alejamiento, pero que, sin embargo, se rompen dichas medidas. La pregunta a continuación es ¿podría tener En el año 2012 se absolvió a una mujer que cabida esta causal regulada en los eximentes estaba siendo juzgada por parricidio en cir- de responsabilidad respecto de las conductas cunstancias en que había vivido violencia in- típicas en las cuales podría recaer la denuncia trafamiliar durante 18 años de su vida, argu- cibernética? Para responder esto, tenemos, mentado que se encontraba en un estado de en primer lugar, que identificar en qué casos necesidad debido a que estaba siendo víctima podría aplicarse y, en segundo lugar, analizar de un peligro permanente por encontrarse en los requisitos de procedencia de la causal en una situación de vulnerabilidad respecto de cuestión. las agresiones que vivía junto con su hijo (ViDebemos tener en cuenta que, según lo analillegas & Sandrini, 214) zado bajo la lógica del supuesto de calumnias Entonces, sabemos que los delitos suceden y la regla del artículo 415 del Código Penal, de una forma, pero pueden tener un efecto este tipo penal quedaría fuera de este análiPatricia Reyes Olmedo y Rafael Ríos Lambruschini �40 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Por tanto, si nos ponemos en el supuesto hipotético de una persona que está sufriendo de una agresión o un acoso reiterado, y ya habiendo hecho denuncias correspondientes, esta persona decide denunciar este hecho de forma pública y mediante redes sociales a su agresor o agresora, encontramos el mal inminente fundado en el temor de que puede volver a pasar en cualquier momento, el hecho de que no existiría otro medio practicable y menos perjudicial que las redes sociales, y comparándolo con el caso que mencionamos En consecuencia, si consideramos que ten- en un principio de esta sección, podríamos dría cabida en el supuesto de injurias, debe- confirmar que la denuncia cibernética es, en mos ahora ceñirnos a lo señalado en el artí- la mayoría de las casos, menos perjudicial culo 417 del Código Penal, que indica: “Son que, por ejemplo, un arma para defenderse. injurias graves: 1. La imputación de un crimen Por supuesto que el mal causado sería suso simple delito de los que no dan lugar a pro- tancialmente inferior a la agresión física, y, por cedimiento de oficio.”, es decir, aquellos de- último, la función que cumple el cuarto requilitos de acción particular o de acción pública sito es la de aclarar que la eximente no proceprevia acción particular. Dentro de estos de- derá cuando el mal haya sido intencionalmenlitos encontramos las lesiones menos graves, te originado por quien actúa necesariamente las lesiones falta y el delito de amenazas, o cuando, por su oficio o cargo, tenga la obliademás de otras conductas que no están tipi- gación de exponerse al peligro (Castillo , 216), ficadas propiamente tal como delitos, como el es decir que la presunta víctima y persona que acoso, que podrían tener lugar en esta teoría. imputa públicamente el hecho no haya cauLuego, los requisitos de procedencia del es- sado la situación en particular, requisito que tado de necesidad exculpante son cuatro: el también se cumpliría en el supuesto. primero es el mal actual o inminente, el segundo es que no exista otro medio practicable Cabe destacar que, si bien, esta norma moy menos perjudicial para evitarlo y, en tercer dificatoria nace con el objetivo de integrar, de lugar, que el mal causado no sea sustancial- alguna forma, la perspectiva de género en el mente superior al que se evita, y por último, área penal del ordenamiento jurídico chileno, que el sacrificio del bien amenazado por el mediante la Ley N° 20.480, que modifica el mal no pueda ser razonablemente exigido al Código Penal y la Ley N° 20.066 sobre vioque lo aparta de sí o, en su caso, a aquel de lencia intrafamiliar, estableciendo el “femiciquien se lo aparta siempre que ello estuviese dio”, aumentando las penas aplicables a este o pudiese estar en conocimiento del que ac- delito y reforma las normas sobre parricidio, esta causal en particular no es aplicable sólo túa. para aquellas personas del género femenino, sis toda vez que, según lo señalado en dicho artículo, si se prueba que el hecho imputado, perseguible de oficio, es tal, la persona que incurre en este tipo de la supuesta calumnia quedaría libre de todo castigo, por lo que no cabría aplicar la regla del artículo 10 N° 11 del mismo cuerpo normativo. No obstante, en el caso del tipo penal de injurias no cabe la regla del señalado artículo 415, por lo que esta exculpante sí podría tener cabida si hablamos solo de injurias. La denuncia cibernética en redes sociales en respuesta a la violencia basada en género. PP. 26-43 �41 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 sino que es aplicable a todas las personas por igual. VI. CONCLUSIONES La “funa” o “escrache” no es un fenómeno jurídico social nuevo, sin embargo, en la sociedad de redes ha evolucionado respecto de los medios y discursos utilizados, las tecnologías de información y comunicaciones la han puesto al alcance de todas las personas a lo largo de todo el mundo. Quienes utilizan este mecanismo deben tener en cuenta, como se ha manifestado por parte de algunos tribunales, que dicha denuncia debe estar debidamente justificada y ser utilizada como ultima ratio. También se debe tener en cuenta que la imputación cibernética puede ocasionar diversas consecuencias para las partes involucradas, dentro de las cuales, además de la revictimización, encontramos procesos judiciales iniciados por la persona afectada por la denuncia, siendo los más comunes en la práctica del ordenamiento jurídico chileno, la querella por injurias y/o calumnias y la acción constitucional de protección. Podemos destacar también que la denuncia cibernética que nace como respuesta a violencia de género, manifestación de lo que se ha denominado el ciberfeminismo, no necesariamente constituye un enjuiciamiento propiamente tal, sino que muchas veces busca dar a conocer e informar la propia realidad de la persona que toma la decisión de exponer los hechos por los que ha pasado. En este sentido, la virtualidad se ha convertido en un territorio de disputas en el cual las feministas exploran las posibilidades que ofrecen las tecnologías de la comunicación y la información para la lucha contra la Desafíos Jurídicos violencia de género. Las mujeres como sujetos políticos buscan a través de ellas sus propios mecanismos de acción para intentar combatir los machismos y sus violencias, que colabore también en desenmascarar la falta de justicia que existe debido a un sistema creado por y para la protección de hombres heterosexuales cis-género, donde normalmente el juzgamiento carece de perspectiva de género, pero si tiene mucha discriminación, invisibilización o revictimización hacía los grupos de la sociedad que se encuentran vulnerados por la violencia patriarcal. Es interesante en este sentido, la aplicación por parte de algunos tribunales de la }perspectiva de género en la resolución de conflictos originados en las denuncias virtuales de estas conductas. Entendemos que este es el camino a seguir. TRABAJOS CITADOS Doctrina y otros Biblioteca del Congreso Nacional de Chile (BCN). Recurso de Protección. https://www.bcn.cl/leyfacil/recurso/recurso-de-proteccion. Bonavitta, Paola, Presman, Clara, & Camacho Becerra, Jeli. (2020). Ciberfeminismo. Viejas luchas, nuevas estrategias: el escrache virtual como herramienta de acción y resistencia. Anagramas -Rumbos y sentidos de la comunicación-, 18(36), 159-180. https://doi.org/10.22395/angr. v18n36a9 Castillo, Juan Pablo (2016). “El estado de necesidad del artículo 10 n° 11 del Código penal chileno: ¿Una norma bifronte? Elementos para una respuesta negativa”. Política criminal, 11(22). Págs. 340-367. Couture, Eduardo (1989). “Estudios de Derecho Procesal Civil”. Tomo I, La Constitución y el Proceso Civil, 3ª Ed. Buenos Aires: Ediciones Depalma. 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PP. 26-43 �Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Patricia Reyes Olmedo y Rafael Ríos Lambruschini 43 Desafíos Jurídicos �44 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Jorge Villalobos Portalés (Universidad de Málaga, España) La propuesta comunitaria de ley de inteligencia artificial y el «invierno legislativo». pp.44-57. Fecha de publicación en línea: 31 de julio de 2023. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 3 Núm. 5, Julio-Diciembre 2023, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. 94 ejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. Se autoriza compartir, copiar y redistribuir el material en cualquier medio o formato; y de remezclar, transformar y construir a partir del material, citando siempre la fuente completa. Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial 4.0 Internacional. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCÍA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: DR. MARIO ALBERTO GARZA CASTILLO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán COORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez COORDINADORA DEL NÚMERO: Dra. Karina Soto Canales ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Paola Stephania Muñiz Lupian ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vázquez Azamar “Burning Metaverse” © 2023 �Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 45 Desafíos Jurídicos La propuesta comunitaria de ley de inteligencia artificial y el «invierno legislativo» The community proposal of law of artificial intelligence and the «legislative winter» Fecha de publicación en línea: 31 de julio de 2023 Por: Jorge Villalobos Portalés* * https://orcid.org/0000-0002-9148-9678 Universidad de Málaga, España Resumen. En estas últimas décadas, la evolución de la inteligencia artificial ha sido estratosférica, frenética. Sin embargo, la regulación y protección en cuanto a los riesgos que atañe no ha podido desarrollarse a un nivel parejo (por prácticas obviedades). Por tanto, una Propuesta de Ley de Inteligencia Artificial como la llevada a cabo por la Unión Europea resulta de una relevancia sin paliativos. Es más, si bien el texto nace con el afán de prevenir y proteger los peligros en cuanto a los sistemas de inteligencia artificial de última generación, también contiene otros posibles usos muy útiles en campos como el de la Defensa de la Competencia. Con todo esto, análogamente existen desventajas en ella. Esta Propuesta de Ley de Inteligencia Artificial puede significar un desincentivo económico para los proveedores de tales programas o, aún peor, un freno en la inversión a niveles donde se encuentre en un invierno, es decir, que se produzca un «invierno legislativo». Palabras clave: Regulación, Inteligencia Artificial, Comunidad Abstract. In recent decades, the evolution of artificial intelligence has been stratospheric, frenetic. However, regulation and protection in terms of the risks involved has not been able to develop at an even level (due to practical truisms). Therefore, an Artificial Intelligence Bill such as the one proposed by the European Union is of unmitigated relevance. What is more, although the text was created with the aim of preventing and protecting the dangers of the latest generation of artificial intelligence systems, it also contains other possible uses that are very useful in fields such as the Defence of Competition. However, there are also disadvantages to it. This Artificial Intelligence Bill may mean an economic disincentive for the providers of such * Asociación de Críticos y Escritores de Andalucía ACE, Centro cultural Generación del 27, Círculo Literario Napolitano, Diputación de Málaga, Editorial Hiperión, IES Pedro Jiménez Montoya de Baza, Sociedad Protectora de Animales y Plantas, Universidad Antonio de Nebrija, Universidad de Córdoba, Universidad de Málaga �46 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx programmes or, even worse, a brake on investment to levels where it is in a winter, i.e. a “legislative winter”. Keywords: Regulation, Artificial Intelligence, Community 1. INTRODUCCIÓN 1.2. SÍNTESIS DE LA ESTRUCTURA DE LA PROPUESTA DE LEY DE 1.1. EXPLICACIÓN BREVE INTELIGENCIA ARTIFICIAL DE LA UE La actualidad siempre acecha. Resulta inexo- (PLIA), DEL 21 DE ABRIL DE 2021 rable para el Derecho conseguir estar al mismo nivel en su regulación que el de los avances en nuevas tecnologías. Sin embargo, no por ello deja de ser menos loable la intención de ofrecer marcos normativos para el seguro funcionamiento del mercado. Análogamente, en determinadas propuestas a veces se ofrecen más posibilidades de las que propiamente recoge el mismo texto. Es en este sentido lo que se plantea en este trabajo: las posibles implicaciones para la Defensa de la Competencia en el uso como instrumento normativo de la Propuesta de Ley de Inteligencia Artificial (en adelante, la PLIA), del 21 de abril de 2021 de la UE, discutida en los meses de octubre y noviembre y la cual se reformó en sus artículos 8 hasta el 15, en enero de 2022. Entre sus implicaciones y uso, por ejemplo, imposibilitaría la existencia de sistemas de IA que pudieran realizar conductas prohibidas1. La PLIA se divide, tras un preámbulo bastante pormenorizado, en 12 Títulos con un total de 85 artículos y las “Fichas” finales. Respectivamente, los distintos Títulos se separan en capítulos. Al final del documento, se aportan los distintos modelos de “Fichas”. Además de la Propuesta y de manera separada, se encuentra el documento de los respectivos Anexos a los cuales se va referenciando a lo largo del cuerpo normativo. Estos son un total de 9. En cuanto al texto de la PLIA, un análisis sintetizado sobre las de la economía de los datos”, en La aplicación del derecho de la competencia en la economía de los datos, dir. Olmedo Peralta, Editorial Aranzadi, Cizur Menor; Pastrana Espárraga, M. (2021), “Los precios personalizados como práctica anticompetitiva de discriminación mediante el uso de algoritmos”, en El sistema jurídico ante la digitalización: estudios de derecho privado, dir. Paniagua Zurera, Tirant lo Blanch, Valencia; 1   Sobre el uso de IA o algoritmos en prácticas prohibidas, Pastrana Espárraga, M. (2021), “Algoritmos, big data e inte- véase Robles Martín-Laborda, A. (2018). “Cuando el carte- ligencia artificial: nuevos desafíos en el derecho de la com- lista es un robot: colusión en mercados digitales mediante al- petencia”, en La aplicación del derecho de la competencia goritmos de precios”, Actas de derecho industrial y derechos en la economía de los datos, dir. Olmedo Peralta, Editorial de autor, Tomo 38, pp. 77-103. Olmedo Peralta, E. (2021), Aranzadi, Cizur Menor. “El reto de adaptar el derecho de la competencia a la lógica La propuesta comunitaria de ley de inteligencia artificial y el «invierno legislativo» PP. 44-57 �47 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos Prácticas de Inteligencia Artificial prohibidas (Título II): el enfoque de la PLIA se divide según los riesgos que distingue por los usos de Ámbito de aplicación y definiciones (Título la IA, siendo estos tres: inaceptable; alto; bajo I): en el Título I se encuentran tanto el objeto o mínimo. Las prácticas que se prohíben par(art. 1), el ámbito (art. 2), donde sí afecta en ten tanto por la consideración de ser contrarias materia de comercio electrónico y excluye, a los propios valores de la UE en materia de aunque no figure como tal en el artículo 2, Derechos fundamentales, por ejemplo, como toda la materia referida a vehículos autóno- así las prácticas que en concreto son suscepmos y responsabilidad civil. El motivo reside tibles de manipular a las personas con técnien la coherencia de la PLIA con el resto de cas subliminales que o bien trascienden su normativas en cuanto a los sistemas de IA consciencia o bien puedan tanto aprovecharde alto riesgo relacionados con productos se de grupos vulnerables (por ejemplo, discacubiertos por legislación de antiguo enfoque pacitados o menores) como producirles daños (aviones, automóviles…), sin embargo, sí de índole físico o psicológico (tanto a ellos afecta a lo referido en comercio electrónico mismos como a terceros). A esto se le debe (como podría ser en el caso de publicidad) sumar lo ya comprendido por la legislación rey a la IA en el servicio público, donde bus- ferida en protección de datos, consumidores ca la coherencia en materia de servicios, en y servicios digitales. También queda prohibida especial los de intermediación (art. 2) por la calificación social con fines generales por parte de la Directiva de comercio electrónico las autoridades públicas a través de sistemas 2000/31/CE y, de mayor actualidad, la DSA. de IA. Como última prohibición se encuentra Otro aspecto interesante reside en las defi- los sistemas de identificación biométrica reniciones del artículo 3 de los sistemas de IA, mota en tiempo real (salvo algunas limitadas donde alude al Anexo I, el cual encierra un excepciones) en el espacio público o de accenumerus clausus de los sistemas de IA que so al mismo con el fin de aplicar la ley. entiende (y entenderá) la PLIA como tal. El motivo se entreve con el hecho del artículo Sistemas de alto riesgo (Título III): se ocupa 4, relacionado con la reforma de este Anexo de aquellos sistemas de IA que suponen un I en concreto, pues así se facilita la posibili- alto riesgo tanto para la salud, la seguridad dad de reformar, ampliar, reducir o reescribir como los derechos fundamentales. Su autoriese Anexo I sin necesidad de tocar el tex- zación queda sujeta dentro del mercado euroto de la PLIA. El hecho de tal necesidad se peo al cumplimiento de los requisitos legales debe por la naturaleza tan cambiante como recogidos en el capítulo 2 y a una evaluación es la de los sistemas de IA, pues el desarro- ex ante de conformidad. En cuanto al capítulo llo es tan vertiginoso que, en caso contrario, 1, se recogen las normas de clasificación que el presente documento se vería expuesto a se enlazan con el Anexo III. Ese anexo recoge continuas reformas que esta vía del artículo un numerus clausus de sistemas de IA que se consideran probados sus riesgos de antema4 agiliza y descarga de la PLIA. no o que cuya probabilidad es indiciariamente diversas partes en las cuales se divide sería el siguiente: Jorge Villalobos Portalés �48 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx asumible que lo sea. Al igual que en el ejemplo anterior, el uso de este anexo cumple la finalidad de permitir su modificación o ampliación de manera ágil y pragmática. En el capítulo 3 se recogen las obligaciones en cuanto a los proveedores de este tipo de sistemas de IA. El capítulo 4 atañe al marco de los organismos en cuanto a su evaluación y el capítulo 5 recoge los procedimientos de tales evaluaciones. El fin de estos capítulos en cuanto a la evaluación de conformidad consiste en minimizar la carga a la que puedan verse sometidos los distintos organismos como operadores económicos. Es interesante este interés en la reducción de tal carga, pues esta aumentará con el tiempo y, sobre todo, ex post de aplicarse y cumplirse tales mecanismos. Serán los propios productos los que demanden nuevos criterios hoy imperceptibles. y temor en el sector privado de que la PLIA acabe por desincentivar más que por promover el desarrollo. Es más, una de las intenciones es precisamente la reducción de la carga normativa a la que se ven sometidas, en especial, tanto las empresas emergentes (como pueden ser startups) y las pymes. Gobernanza y aplicación (Título VI, VII y VIII): dividido en estos tres títulos, el VI se ocupa de los sistemas de gobernanza de ámbito nacional y a escala de la Unión Europea. En este sentido, se establece “el Comité” que consiste en un Comité Europeo de Inteligencia Artificial compuesto tanto por la Comisión como por representantes de los Estados miembros. En el ámbito nacional, corresponde a los Estados la asignación de las autoridades competentes y la selección de una autoridad encargada de supervisar el Obligaciones de transparencia para determi- cumplimiento del Reglamento de la Propuesnados sistemas de IA (Título IV): se centra en ta. Dicha supervisión en la esfera comunitaria los sistemas más limitados en los riesgos que corre a cargo del Supervisor Europeo de Propueden producir y los cuales resultan sobre tección de Datos. El Título VII se centra en todo en determinadas técnicas de manipula- el seguimiento y en establecer una base de ción. Por ejemplo, en materia de manipulación datos gestionada por la Comisión y que recode imágenes, vídeos o análogos (interesante ja aquellos sistemas de IA que vulneren dereen materia de Fake news o el caso del vídeo chos fundamentales. Es más, para que tales manipulado de la última campaña de Obama). sistemas puedan entrar en el mercado, los Se deberá informar a quien interactúe con el proveedores de los mismos están obligados sistema de IA que lo está haciendo. Se preten- a registrarlos. Por último y en relación a este de prevenir cualquier técnica de manipulación aspecto, es justo el Título VIII el que recoge las obligaciones pertinentes de los proveedode la conciencia o emociones del usuario. res de aportar la información necesaria y del Medidas en favor de la innovación (Título seguimiento. Tanto la investigación y el conV): este título resulta tan escueto de explicar trol dentro del mercado de tales obligaciones como de cristalino resulta su propio título: con- y del cumplimiento de los requisitos se llevasiste en medidas a favor de la innovación en rán a cabo por las autoridades de vigilancia materia de sistemas de IA. El motivo de este del mercado conforme al Reglamento (UE) título nace de la fundamentada preocupación 2019/1020 sobre vigilancia del mercado. La propuesta comunitaria de ley de inteligencia artificial y el «invierno legislativo» PP. 44-57 �49 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos Códigos de conducta (Título IX): este título se ocupa de crear un marco que estimule a los proveedores de sistemas que no resulten de alto riesgo a la inclusión de los mismos criterios obligatorios recogidos en el Título III sobre los sistemas de alto riesgo de manera voluntaria en sus sistemas, ofreciendo así una mayor seguridad y compromiso. Desde las no poco polémicas Data Service Act (DSA, en adelante) y Data Market Act (DMA, en adelante), dentro del avance legislativo que lleva a cabo la UE se encuentra la PLIA, gran avance dentro de la UE que la posiciona como pionera en la regulación de la Inteligencia Artificial (IA, en adelante). A colación de dicha Propuesta, también se encuentran todavía más avances como son la Normativa de Disposiciones finales (Títulos X, XI y XII): el algoritmos de China de agosto de 2021 y la de Título X se ocupa en apuntalar la importan- septiembre de 2021. Estados Unidos tampocia de las obligaciones de las partes en lo que co se ha quedado atrás en estos dos últimos atañe a la confidencialidad de la información años. ¿Está siendo, entonces, una tendencia y de los datos, exhortando a su respeto y a legislativa? ¿Qué efectos puede tener sobre normas en relación al intercambio de informa- el mercado? ¿Puede generar un desincentivo ción que se deba al Reglamento propuesto. o hasta una parálisis en su inversión? ¿Se poEsto va parejo a la relación de sanciones con dría estar ante un «invierno legislativo»? Con la finalidad de garantizar la efectividad de la esto, la PLIA destaca, entre otros motivos, por Propuesta. El Título XI trata sobre el ejercicio un elemento que ofrece su exhaustiva lectura: de competencias en delegación y ejecución contiene elementos que pueden ser utilizapara la aplicación uniforme de la Propuesta a dos para la Defensa de la Competencia o que través de los poderes que se les reconoce a pueden influir en él. la Comisión para ello (ejemplo es en materia de modificación de los Anexos I al VIII). Por úl- Desde la CNMC y su reciente acuerdo con la timo, el Título XII hace hincapié sobre el Ane- análoga italiana el 27 de octubre de 2021, se xo III y el imperativo de la evaluación regular acuerda en su artículo II la coordinación en y actualización del mismo a través tanto de materia comunitaria. Por tanto, en aras de diinformes como de exámenes. Cabe destacar cha aplicación dentro de España, ya pionera que se dedica un periodo transitorio que per- al propiciar la creación de la Agencia Estatal mita cierto margen a las partes afectadas a Española conforme a la PLIA en lo referido partir de la fecha inicial de la aplicación del a la Gobernanza, siendo la primera en realiReglamento que se recoge en la Propuesta. zarlo, puede que se ofrezca la posibilidad de transmitir dichas implicaciones y usos a otros Estados miembros. Entonces, ¿cuál sería 2. POSIBLE USO DE LA PLIA PARA dicha aplicación tan reiterada? ¿Y sus impliLA DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y caciones? Ya desde la CNMC, ya desde las SUS IMPLICACIONES Autoridades (por ejemplo, la Autoritat Catala2.1 USO DE LA PLIA PARA LA DEFEN- na está usando programas de Machine Learning), ya desde la Agencia Estatal Española SA DE LA COMPETENCIA que se cree (la cual va a constar de un presuJorge Villalobos Portalés �50 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx gra» y los «sesgos algorítmicos». Desde los ya bien conocidos sistemas de Machine Learning o aprendizaje automático, más transparentes, se ha evolucionado a sistemas totalmente opacos y prácticamente incognoscibles hasta para el propio programador. Se trata de sistemas de Deep Learning o aprendizaje profundo con redes neuronales, redes convolucionales y hasta Primer pilar, sobre la auditoría de los sistemas de nombres tan pintorescos como las «Transde IA para crear filtros. Que estos puedan detec- formers». Por tanto, nos encontramos con un tar cuáles sistemas de IA pueden producir con- primer principio necesario de los sistemas de ductas prohibidas, cuáles no, cuáles podrían IA: que puedan ser auditables, esto es, un prinser potenciales y, en caso de que un sistema cipio de trazabilidad o auditoría. auditado cambie hacia conductas prohibidas, prevenirlo. En caso de detectarse, tener como Segundo pilar, la exigencia del principio de evidencia las auditorías de que el sistema de transparencia algorítmica. Sobre los sisIA permitido se ha desvirtuado. Desde la PLIA temas de IA que repercuten en conductas se exige una doble auditoría: en primer lugar, prohibidas, resalta la problemática de la imdesde el propio proveedor de dicho sistema; en posibilidad del «ojo humano» para detectar segundo lugar, permite que las autoridades pú- las intenciones de un algoritmo en sí y, más blicas y las Agencias Estatales (u órganos res- si cabe, cuando resulta ser un sistema de IA ponsables del cumplimiento de la PLIA) audi- opaco. La solución que se ofrece en la PLIA ten dichos sistemas y el registro desde la más se recoge en la exigencia del principio de absoluta confidencialidad. Sin embargo, ¿no transparencia algorítmica, esto es, que todo puede esto afectar a los secretos empresaria- sistema de IA deber ser totalmente transpales? ¿Qué sucede a nivel de sanciones entre rente, trazable y auditable, de manera que no el revelamiento de dichos secretos, por ejem- exista margen de opacidad en el sistema de plo, y ser proveedor de un sistema de IA que IA. Entonces, ¿qué sucede con aquellas IAs ( no cumpla? ¿Puede resultar más barato «irse es IA) que, por naturaleza computacional, son de la lengua» que ser diligente en este nuevo actualmente opacas? Si bien de manera excompliance de IA? Como afirma Susana Cam- plícita la PLIA prohíbe aquellos sistemas de puzano, directora de la Unidad de Inteligencia IA que realicen determinadas conductas conEconómica (UIE, en adelante) sobre la contro- forme al artículo 5, es en la lectura del texto versia en materia de algoritmos e IA, resulta normativo donde se recoge una prohibición a necesaria la posibilidad de auditar dichos pro- las IAs que no cumplan con dicho principio. gramas de IA (Campuzano Fernández & Vega En otras palabras, la PLIA es muy excluyente. Vicente, 202). Se podría decir que se vuelve casi imperioso, ¿por qué? Por los grandes dile- Tercer pilar, la Gobernanza por parte de las mas que producen los sistemas de IA de última autoridades públicas y las Agencias Estatales. generación, ejemplos de ello son la «caja ne- Este pilar es el que sirve de mayor nexo para puesto de 5 millones de euros) o cualesquiera que colaboren entre ellas (u otros Estados miembros): consiste en utilizar los principios que exige la PLIA como filtros de control sobre los sistemas de IA en aras de la Defensa de la Competencia. Esto se debería hacer sobre 3 pilares. La propuesta comunitaria de ley de inteligencia artificial y el «invierno legislativo» PP. 44-57 �51 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos la Defensa de la Competencia. En concreto, consiste en la dotación de los medios e instrumentos necesarios para que desde las instituciones se haga cumplir con la PLIA. Entonces, si se hace una lectura de la PLIA desde la Defensa de la Competencia, es factible aplicar los principios anteriores para que no haya IAs que puedan realizar conductas prohibidas. Primero, porque los principios anteriores excluyen sistemas de IA opacos. Obliga a la doble auditoría de la IA. Además, la exigencia de una transparencia continua por si fuera necesario auditar de nuevo en caso de detectar que un proveedor de sistemas de IA autorizado estuviera ofreciendo después un sistema de IA sospechoso (García García, 2022). 2.2. MÉTODO, BENEFICIOS Y DESVENTAJAS DE SU APLICACIÓN Su aplicación consistiría en que ante la imposibilidad de las autoridades públicas para conocer sobre qué sistemas de IA cumplen en cuanto a las normativas de Defensa de la Competencia, cuáles no están ejecutando conductas prohibidas o, en caso de hacerlo, cómo dilucidar cuándo el proveedor o los usuarios eran conscientes de tal conducta o no, se tendría esta herramienta. Primero, filtra a modo de compliance los sistemas de IA que pudieran ser potencialmente problemáticos, quedando excluidos aquellos que fuesen precisos. Segundo, ofrece aquellas herramientas de auditoría que tanto precisan las autoridades para una mayor prevención sobre proveedores de sistemas de IA que concurran en conductas prohibidas. Tercero, al abarcar el marco europeo, dificulta todavía más que se pueda trasladar a otro Estado miembro aquel proveedor de un sistema de IA inadecuado. Los principales beneficios serían los siguientes. Serviría para exhortar con la doble auditoría el máximo cumplimiento normativo de la PLIA y, así, de la transparencia algorítmica y de no incurrir en conductas prohibidas. Segundo, al quedar prohibidos determinados tipos de IA, así como su registro, se cerca el mercado (y el ámbito de detección) a unos tipos específicos de IA y, con ello, toda IA que pudiera infringir en un futuro próximo se encuentra previamente descartada, imposibilitándose su uso. Las principales desventajas serían las siguientes. Entronca la cuestión de si resulta un exceso de regulación y control en el mercado y los agentes que intervienen. Supone una implícita invitación a trasladarse fuera de la UE e intentar proveer desde el extranjero con el mismo sistema de IA, aunque cierto es que la PLIA impide tal cuestión, sin embargo, no prevé si se ofrece dicho servicio a una empresa intermedia y, desde ella, se ejecuta un papel interlocutor. En otras palabras, si el problema supone que un proveedor en la UE ofrezca tal sistema de IA, llamemos a este proveedor A, basta con crear otra empresa con otro sistema de IA que sí cumpla la normativa, siendo proveedor B (aunque sea en la práctica de tapadera), y que sea a esta a la cual se asigne el servicio concreto, aunque lo realice después con la empresa originaria. Entonces, usuario dentro de la UE contrata al proveedor B que está fuera de la UE, pero sí cumple con la PLIA. Luego, el proveedor B contrata al proveedor A para que realice dicho servicio con su sistema de IA. Como la PLIA no exige (ni puede exigir) que, en caso de contratarse a un proveedor extranjero, este deba además de cumplir con la PLIA, exigir a otra empresa Jorge Villalobos Portalés �52 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx extranjera que no interactúa en el mercado comunitario ni ofrece servicio allí, a que cumpla con la PLIA. En pocas palabras, existen vías para que se puedan en determinados casos esquivar los cumplimientos de la PLIA (Ebers, Hoch, Rosenkranz, Ruschemeier, & Streinrötter, 2021). 3. IMPLICACIONES PARA EL DERECHO DE LA COMPETENCIA DE LA PLIA: DESINCENTIVO Y UN POSIBLE «INVIERNO LEGISLATIVO» 3.1. EL DESINCENTIVO Una de las principales implicaciones que supone la PLIA consiste en el plausible desincentivo, sobre todo, para las pequeñas y medianas empresas que quieran participar en dicho sector. Se ha explicado con anterioridad cómo un proveedor de sistemas de IA podría sortear la aplicación de la PLIA En primer lugar, porque el exhaustivo control supone un exhaustivo coste de recursos en el cumplimiento normativo pertinente respecto de la PLIA. Luego, por el hecho de que dicha normativa en materia de sanciones parece haberse proyectado más sobre las grandes empresas en vez del conjunto de agentes en el mercado. ¿Qué startup mediana puede asumir una sanción millonaria si su sistema de IA resulta ser no del todo transparente conforme la PLIA? ¿Y a qué precio, entonces, si no el de los secretos empresariales? Sobre los secretos empresariales podemos encontrar su protección en la PLIA en el artículo 70, referido a la confidencialidad. En este artículo se exhorta al respeto de los secretos empresariales. Además, el artículo 72, que trata lo referido a las sanciones y multas, se reflejan con valores entre un máximo de 500.000 euros en caso de incumplir las prácticas prohibidas de los artículos 5 o10 y un máximo de 250.000 euros para los demás casos. La revelación instada a su protección se encuentra en el 72.5. Este apartado recapitula de nuevo la salvaguarda de los secretos empresariales (entraría en las de este segundo caso), por un valor de la sanción de 250.000 euros. ¿Se podría decir que estas sanciones, sus horquillas de máximos y mínimos, son suficientes o contundentes? Basta, en verdad, compararlos con el artículo 71. Este artículo agrupa las multas para aquellos sistemas de IA que incumplan con los requisitos y prácticas prohibidas del artículo 5, así como lo referido en el artículo 10. En tal escenario, las sanciones al proveedor de dicho sistema de IA llegan a oscilar valores de hasta 30.000.000 de euros (o el 6% del volumen de negocio total anual), así como la sanción administrativa, con un valor de hasta 20.000.000 de euros (o el 4%) o, en el mínimo y mejor de las situaciones, si fuese por información inexacta, engañosa o incompleta, los valores oscilan hasta un máximo de 10.000.000 de euros (o el 2%). ¿Qué conclusiones se pueden sonsacar ( obtener o tomar en cuenta ) viendo dicha valoración? Haciendo un pequeño cálculo, se puede apreciar que la diferencia entre la sanción por revelación de secretos empresariales (que sería de 250.000 euros) frente a la sanción mínima por la aportación de información engañosa, inexacta o incompleta (que sería de 10.000.000 euros, esto es, 10 millones) es del 2,5 %. Esto significa que la revelación del secreto empresarial equivale al 2,5% de la sanción por una aportación de información La propuesta comunitaria de ley de inteligencia artificial y el «invierno legislativo» PP. 44-57 �53 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos engañosa, inexacta o incompleta. En otras palabras, resulta hasta cuarenta veces «más barato» revelar un secreto empresarial que aportar una información engañosa, inexacta o incompleta. Se necesitaría revelar cuarenta secretos empresariales sobre algoritmos e IA en un sector como el de proveedor de sistemas de IA para superar el valor de la sanción mínima que le podría imponer a uno de esos 40 proveedores por información incompleta, engañosa o inexacta. Y si fuéramos al valor máximo, sería de hasta 120 veces, esto es, 120 secretos empresariales (que, en la práctica, podría equivaler a todo el sector). Con esto, resulta cristalino que “somos proclives a una transparencia extendida que mantiene el interés general como principal foco de atención y que, en el marco de la ley, prevalece sobre cualquier otra lógica. En definitiva, se trata de dotar al sistema de transparencia algorítmica de una base inquebrantable que permita el control de un sistema que en ocasiones puede resultar demasiado manipulable” (Vestri, 2021). Este interés general o público se plasma desde el Título V, artículo 54, donde como “medida de apoyo a la innovación” se ofrecen “espacios de prueba”, pero siempre sometidos en aras del interés público. donde se prohibió el uso del programa de IA SyRI por la opacidad que se veía plasmado en el propio sistema de IA2. Análogamente, en Estados Unidos ha habido varios casos, como el de COMPAS en 2018. Por tanto, se puede entrever que estamos ante una tendencia que, lejos de minorar, crece en el contexto internacional. 3.2. POSIBLE «INVIERNO LEGISLATIVO» Enlazando con la pregunta del punto anterior: ahora, invierno legislativo. Esta es una de las cuestiones que se puede plantear en la actualidad. Con ello, cabe resaltar tanto la PLIA como otras normativas de igual importancia que se plantean en dicha línea y tendencia proteccionista (por no decir prohibicionista). En China, por ejemplo, sobre IA de última generación, se destacan dos normas. La prime2   Sobre esta cuestión, véase: Azuaje Pirela, M., & Finol González, D. (2020), “Transparencia algorítmica y la Propiedad Intelectual”, op. cit., pp. 111-146; Cotino Hueso, L. (2020), “«SyRI, ¿a quién sanciono?» Garantías frente al uso de inteligencia artificial y decisiones automatizadas en el sector público y la sentencia holandesa de febrero de 2020”, La Ley Privacidad(4); Lazcoz Moratinos, G., & Castillo Parrilla, J. A. Dicho desincentivo (que no es menor, si cabe) se ve potenciado cuando la PLIA propone la prohibición de determinados tipos de sistemas de IA, bien por las prohibiciones explícitas del artículo 5, bien por la prohibición implícita que suponen los principios de trazabilidad o auditoria y el de transparencia algorítmica. Esto refleja una tendencia que se plasma también en los tribunales. Buen ejemplo de ello es la Sentencia del Tribunal de la Haya de 1ª Instancia, el 5 de febrero de 2020 (Haya, 2022), (2020), “Valoración algorítmica ante los derechos humanos y el Reglamento General de Protección de datos: el caso SyRI”, Revista chilena de Derecho y Tecnología, 9(1), pp. 207-225; Oubiña Barbolla, S. (2021), “Límites a la utilización de algoritmos en el sector público: reflexiones a propósito del caso SyRI”, en Justicia algorítmica y neuroderecho. Una mirada multidisciplinar, dir. Barona Vilar, Tirant lo Blanch, Valencia; Vecinday, L. (2020), “Sistemas de información y prácticas de vigilancia en la protección social: controversias, tensiones y desafíos para el Trabajo Social”, Revista Plaza Pública(23), pp. 58-75. Jorge Villalobos Portalés �54 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx ra de ellas, las “Normas éticas para una inteligencia artificial de nueva generación, 25 de septiembre de 2021” (China, 2021). Por otro lado, el “Reglamento sobre la recomendación y gestión de algoritmos de servicios de información de Internet del 27 de agosto de 2021 (China C. A., 2021)”. La relevancia de dicha tendencia se ha enfocado en el marco ético o axiológico de la norma. En tal sentido, la PLIA tampoco ha estado exenta de crítica (Asencio , 2021). Ejemplo de ello, la crítica de José Manuel Muñoz Vela, quien comenta que no se encuentran regulados en su integridad, siendo una carencia de las principales, pues “se limita a regular con detalle algunos de estos principios y normas, pero exclusivamente exigible a los sistemas considerados conforme al mismo de alto riesgo y no al resto” (Muñoz Vela , 2021). Sobre esto, comenta Muñoz Vela que no se escapa a algunos de los planteamientos a otros textos como es el de la Comunicación de la Comisión Europea bajo el título «Inteligencia Artificial para Europa» de 25 de abril de 2018, pero sí queda claro que el sistema de IA se asocia al concepto de autonomía (Muñoz Vela , 2021) (ahora bien, lo hace para lo bueno y lo malo). La UE se sitúa entre las primeras posiciones en regulación de IA (Torres Jarrin, 2021), sí, ¿a qué precio? ¿Cómo se aplica a proveedores de sistemas de IA anteriores a la PLIA y que, ahora, no cumplan con ella por, por ejemplo, la trazabilidad o la transparencia algorítmica porque sean del tipo Deep Learning? (Morte Ferrer , 2021) dichos inviernos han acontecido por la falta de inversión o por un techo tecnológico, es decir, tecnológicamente no se puede avanzar más en dicho contexto (serán otros avances, como la invención, popularización y democratización del internet las que ofrezcan nuevas oportunidades). Sin embargo, puede que esta vez se produzca uno desde la propia legislación. ¿Necesario quizá? Se puede definir invierno legislativo como el freno en inversión y desarrollo tecnológico de nuevos sistemas de IA debido a las exigencias, protecciones, restricciones y prohibiciones impuestas por una o más normativas. En este caso, se suma que las nuevas normas que se han ido aprobando (pocas aún, eso sí) se están haciendo con un afán de protección, prohibición y control que exhortan (u hostigan) a la generación de trabas y sanciones sobre aquellos sistemas no deseados. En otras palabras, se está forzando así a entrar en esta nueva década en un invierno legislativo. Si finalmente se afianzará dicha tendencia y, con ello, pasaremos de unas «primeras nevadas» de aviso a la estación total, queda todavía por ver. Sin embargo, pueden ya los proveedores de sistemas de IA con la PLIA «ir abrigándose». 4. CONCLUSIONES Tal y como se ha expuesto a lo largo del trabajo, se ha transcurrido primero por cuál es la estructura en una síntesis esquematizada de En la evolución histórica del desarrollo de la su articulado, en especial, para así contextuaIA, las etapas donde son nulas la inversión y lizar al lector sobre la PLIA de cara una mejor el progreso en sistemas más avanzados, esto comprensión de las reflexiones. Por otro lado, es, queda estancado el sector y hasta parali- se hace hincapié en una novedad: puede ser zado, se denominan inviernos. Normalmente, un elemento normativo, una herramienta juríLa propuesta comunitaria de ley de inteligencia artificial y el «invierno legislativo» PP. 44-57 �55 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos dica para la Defensa de la Competencia que ya se ha puntualizado por algún cargo de relevancia como es el de la directora de la UIE. Con este, desde este trabajo se expresa la posibilidad de que una norma cuya naturaleza o el origen por el cual se redactó no era en sí orientado para la Defensa de la Competencia, cómo sí resulta de utilidad para ello. Desde ahí, se analiza diversas implicaciones que va a tener en la Defensa de la Competencia, destacando tanto sus ventajas como sus inconvenientes. Así, se destacan dos de las principales implicaciones que ofrece: los desincentivos cristalinos, nítidos, para los proveedores de sistemas de IA, donde las sanciones hablan por sí solas. Por otro lado, como dicho afán de protección (o prohibición) podrá cubrir a la UE y algún proveedore(le falta la s) extranjero actuando en la UE, pero no el resto del planeta. Con ello, es ahí donde entra otro gran ejemplo de regulación en una misma tónica: China. Si la mayoría de países regula en la misma intención, el desincentivo se va extendiendo o va cercando a aquellas empresas que quieren apostar y arriesgar en el desarrollo de nuevos programas de IA de última generación o, incluso, para corregir sus defectos graves como son la caja negra o los sesgos algorítmicos. En este sentido, también culmina en otra implicación bastante factible: que se abandone la inversión y el desarrollo, esto es, un nuevo invierno. Esta vez, eso sí, desde la legislación: un «invierno legislativo». Para ello, primero se ha contextualizado en los distintos tipos de IA y sus características para una mejor noción de cuáles sistemas son los que se ven en peligro de extinción. ¿Es esto positivo? Cabe destacar que los últimos avances en medicina han sido gracias y de manera exclusiva a dichos programas, planteándose hasta si el próximo Nobel de medicina podría ganarlo una IA, le cambiaria a y si lo obtiene suprimiendo lo del parentesis (¿Y si una inteligencia artificial obtiene el Nobel de Medicina?, 2021). Entonces, queda abierto al debate hasta qué punto son mejores los beneficios que produce imponer un invierno legislativo por los riesgos asumibles en el caso contrario y, con ello, los beneficios que quizá se puedan perder o debamos renunciar con ello. TRABAJOS CITADOS Azuaje Pirela, M., & Finol González, D. (2020), “Transparencia algorítmica y la Propiedad Intelectual y Industrial: tensiones y soluciones”, Revista Propiedad Inmaterial(30), pp. 111-146. Campuzano Fernández, S., & Vega Vicente, P. (2021), “Riesgos y oportunidades de la inteligencia artificial desde la perspectiva de la competencia. Un análisis desde la CNMC”, Boletín Económico De ICE, (3137). Disponible en: https://doi.org/10.32796/bice.2021.3137.7259 Coeckelbergh, M. (2021), Ética de la Inteligencia Artificial, Cátedra, Madrid. Corvalán J. G. (2017), “La primera inteligencia artificial predictiva al servicio de la Justicia: Prometea”, LA LEY, pp. 2-5. Cotino Hueso, L. (2020), “«SyRI, ¿a quién sanciono?» Garantías frente al uso de inteligencia artificial y decisiones automatizadas en el sector público y la sentencia holandesa de febrero de 2020”, La Ley Privacidad(4). Obtenido de https://diariolaley.laleynext.es/Content/ Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAMtMSbF1CTEAAmMDSwNjM7Wy1KLizPw8WyMDIwMDEyNzkEBmWqVLfnJIZUGqbUlRaSoApoQJizQAAAA=WKE#tDT0000309036_NOTA1 De Miguel Asensio, P. A. (2021), “Propuesta de Reglamento sobre inteligencia artificial”, La ley Unión Europea(92), pp. 1-8. Jorge Villalobos Portalés �56 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Diéguez, A. (2017), Transhumanismo. La búsqueda tecnológica del mejoramiento humano, Herder Editorial, Barcelona. mirada multidisciplinar, dir. Barona Vilar, Tirant lo Blanch, Valencia. Pastrana Espárraga, M. (2021), “Los precios personalizados Diéguez, A. (2021), Cuerpos inadecuados, Herder Editorial, Barcelona. como práctica anticompetitiva de discriminación mediante el uso de algoritmos”, en El sistema jurídico ante la di- Ebers, M., Hoch, V. R., Rosenkranz, F., Ruschemeier, H., & Steinrötter, B. (2021), “The European Commission’s Pro- gitalización: estudios de derecho privado, dir. Paniagua Zurera, Tirant lo Blanch, Valencia. posal for an Artificial Intelligence Act—A Critical Assess- Pastrana Espárraga, M. (2021), “Algoritmos, big data e inteli- ment by Members of the Robotics and AI Law Society gencia artificial: nuevos desafíos en el derecho de la com- (RAILS)”, J MDPI, 4(4), pp. 589-603. petencia”, en La aplicación del derecho de la competencia Ewa Harasimiuk, D. & Braun, T. 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Una La propuesta comunitaria de ley de inteligencia artificial y el «invierno legislativo» PP. 44-57 �57 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos Jorge Villalobos Portalés �58 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds José Zaragoza Huerta (Universidad Autonoma de Nuevo León, México) e Idalia Patricia Espinosa Leal (Universidad de Hankuk de Estudios Extranjeros, Corea del Sur) La Seguridad Pública Mexicana. pp. 58-69. Fecha de publicación en línea: 31 de julio de 2023. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 3 Núm. 5, Julio-Diciembre 2023, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. Se autoriza compartir, copiar y redistribuir el material en cualquier medio o formato; y de remezclar, transformar y construir a partir del material, citando siempre la fuente completa. Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial 4.0 Internacional. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCÍA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: DR. MARIO ALBERTO GARZA CASTILLO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán COORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez COORDINADORA DEL NÚMERO: Dra. Karina Soto Canales ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Paola Stephania Muñiz Lupian ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vázquez Azamar “Burning Metaverse” © 2023 �59 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos La Seguridad Pública Mexicana The Mexican Public Security Fecha de publicación en línea: 31 de julio de 2023 * https://orcid.org/0000-0001-7526-9272 Por: Jose Zaragoza Huerta* e Idalia Patricia Espinosa Leal** Universidad Autonoma de Nuevo León, México ** https://orcid.org/0000-0003-0003-3294 Universidad de Hankuk de Estudios Extranjeros, Corea del Sur Resumen. En el presente artículo se expone de forma sintética las diferentes etapas que han recorrido la seguridad y la justicia en México, puesto que estos principios jurídicos son necesarios para que el Estado garantice la paz social. Mediante la reforma Constitucional del 2008 en seguridad y justicia se procura el bienestar común y la solidaridad, ya que en esta reforma se impulsó una justicia distinta, alternativa y restaurativa; asimismo, se fortaleció el Sistema de Seguridad Nacional. Adicionalmente, con la reforma Constitucional de 2011, se consolidó el Sistema de Seguridad y Justicia con una visión garantista, debido a la proyección del respeto de los Derechos Humanos de los intervinientes en el conflicto criminal. Posteriormente, con el Plan Nacional de Paz y Seguridad 2018-2024, se plantean cuatro ejes para brindar mayor seguridad y justicia a la nación, a saber: estrategias anticorrupción, combate al delito con la Guardia Nacional, fortalecimiento de las Policías municipales y estatales, y fortalecimiento del Sistema de Justicia Cívica. Palabras clave: Reforma constitucional, Justicia penal, Seguridad pública, Guardia Nacional y Modelo policial. Abstract. This article summarizes the different stages that security and justice have gone through in Mexico, since these legal principles are necessary for the State to guarantee social * Doctor en Derecho por la Universidad de Alcalá de Henares, Madrid, España. Miembro de la Academia Mexicana de Ciencias. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores. Docente e Investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Nuevo León. ** Doctora en Derecho © por la Universidad Pablo de Olavide, Sevilla, España. Profesora Asistente en la Universidad de Hankuk de Estudios Extranjeros, Campus Seúl, Corea del Sur. �60 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx peace. Through the 2008 Constitutional reform in security and justice, the common welfare and solidarity are sought, since in this reform a different, alternative and restorative justice was promoted; likewise, the National Security System was strengthened. Additionally, with the Constitutional reform of 2011, the Security and Justice System was consolidated with a guarantee vision, due to the projection of respect for the Human Rights of those involved in the criminal conflict. Subsequently, with the National Plan for Peace and Security 2018-2024, four axes are proposed to provide greater security and justice to the nation, namely: anti-corruption strategies, fighting crime with the National Guard, strengthening the municipal and state Police, and strengthening the civic justice system. Key words: Constitutional Reform, Criminal Justice, Public Security, National Guard, Police Model. 1. INTRODUCCIÓN hasta el día de hoy, pero con grandes retos hasta el año 2024. En México, asistimos a un cambio en la resolución de los conflictos sociales que no tiene parangón; esto como consecuencia de un desfase en los ámbitos de seguridad, así como de la justicia; derroteros donde imperaba la incredibilidad social (Barona, 2011), generada por modelos que no respondían adecuadamente a las expectativas, ni necesidades de los individuos (Zher, 2010; 2013). 2. EL DIRECCIONAMIENTO CONSTITUCIONAL EN SEGURIDAD Y JUSTICIA MEXICANA La reforma constitucional federal del año 2008, denominada: “Del Sistema Mexicano de Seguridad y Justicia”, respondió a la humanización, mediante la introducción de institutos que garantizan la continuidad del Sería hasta el año 2008, que se realiza una pensamiento humanista, ilustrado (García, reforma constitucional, que transformaría 1997) y a la democratización institucional; radicalmente la seguridad y la justicia. Y con esta reforma el estado mexicano se insi bien, en algunos Estados de la Repúbli- tegra al proceso de transformación donde se ca mexicana, ya se ofertaban incipientes reafirma el ingreso a la vida cultural demoexperiencias respecto de la transición que crática tolerante, ideológica y políticamente debería darse en el país (Prado, 2014). Pre- plural, (García, 2006, p. 89). Todo ello como cisamente, es hasta el año 2008 que, a nivel resultado del “evidente” fracaso del sistema federal se replantean: fines, instituciones, penal nacional (Moreno, 2006), situación coprocedimientos e incluso, se introdujeron rroborada hasta ese momento con datos esinstrumentos de operatividad de los mode- tadísticos; así, por ejemplo, menos de cinco los de seguridad y justicia tendentes a paliar delitos de cada cien denunciados, reciben los efectos nocivos en ese momento (Ro- sentencia en México. sell, 2016) y mejorar la situación imperante La Seguridad Pública Mexicana. PP. 58-69 �61 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Ahora bien, resulta más preocupante el hecho que, actualmente, existe una gran desconfianza por parte de la ciudadanía con respecto a las autoridades, ello debido a la intromisión de los grupos delincuenciales en el aparato de justicia estatal (Cámara de Diputados, 2008, p. 1). Dos son los principios o virtudes, que desde la óptica de la Teoría General del Estado Constitucional y en criterio de Rawls (1979): “La justicia es la primera virtud de las instituciones sociales” (p. 19), que se potencia con la reforma: La seguridad y la justicia (Habermas, 2001, pp. 124 y ss.). Ambos interactúan como instrumentos con los cuales el Estado mexicano procura proporcionar a cada uno lo suyo (Núñez, 2006a, pp. 96-97), armonizando seguridad y libertad. Además, no podemos olvidarnos de otros principios que vienen a completar dicha pretensión Estatal, aludimos al bienestar común y la solidaridad (Aguilera y Espino, 2006, pp.1-29); lo que permite que el ciudadano se configure como destino de las instituciones jurídico-políticas del Estado Mexicano (Núñez, 2006a, p. 95). Con la reforma constitucional, en lo relativo a la justicia (Ruiz,1999), “pareciera” que, en primera instancia, el Estado mexicano se aleja de aquella justicia retributiva (Neuman, 2005, p. 8) y pretendiera impulsar una justicia que, no obstante su terminología (Wilde y Gaibrois, 1994, p. 1), distinta (Pásara, 2004), alternativa (Sarre, Manrique, y Morey, 2008; Maier, 2008) y/o restaurativa (Kemelmajer, 2004), privilegia el diálogo, y su esencia la encontramos en el derecho anglosajón con la denominada alternative dispute resolution; misma que demanda estar impregnada de humanismo (García, Desafíos Jurídicos 1997, p. 399), legalidad (Bacigalupo, 1986, p. 21) y racionalidad (Habermas, 1987, pp. 161 y ss.; Vázquez, 2007, p. 46) entre las partes intervinientes. Y, por cuanto aconteció al rubro de la seguridad, la reforma constitucional destacó, el fortalecimiento del Sistema de Seguridad Nacional, asumido como otra prioridad para el Estado; dicha necesidad surgió como consecuencia de las demandas ciudadanas frente al incremento de la delincuencia común como la delincuencia organizada, en el país (Cámara de Diputados, 2008, p. 5). Precisamente, ante la ausencia de una eficaz política preventiva de lato sensu, es decir, de políticas públicas estatales que se ocuparan de manera integral en las necesidades de los diversos sectores sociales (González-Aréchiga, 2006) y ante el fracaso de la prevención general que da contenido a alguna finalidad de la pena, y ante el poco efecto disuasivo que tiene la reacción estatal a través de la creación de tipos penales o bien, del aumento de la penalidad, sería una buena opción instrumentar mecanismos efectivos para privilegiar la protección de los bienes jurídicos relevantes (Espinosa y Zaragoza, 2016, p. 71-88), para fortalecer las vías que hacen frente a la delincuencia común, a la delincuencia organizada y a la consecuente inseguridad. Precisamente, con la reforma constitucional del 2008, se retomó lo señalado lustros atrás, donde se indicaba, por ejemplo, en la Ley que establece las Normas Mínimas sobre Readaptación Social de sentenciados, donde se preveía en los artículos 4 y 5 lo siguiente: Art. 4: “Para el adecuado funcionamiento del sistema penitenciario, en la designación del personal directivo, Jose Zaragoza Huerta e Idalia Patricia Espinosa Lea �62 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx administrativo, técnico y de custodia de las instituciones de internamiento se considerará la vocación, aptitudes, preparación académica y antecedentes personales de los candidatos. Art. 5: “Los miembros del personal penitenciario quedan sujetos a la obligación de seguir, antes de la asunción de su cargo y durante el desempeño de éste, los cursos de formación y de actualización que se establezcan, así como de aprobar los exámenes de selección y permanencia que se implanten. Para ello, en los convenios se determinará la participación que en este punto habrá de tener el servicio de selección y formación de personal, dependiente de la Secretaría de Seguridad Pública”; partiendo del ejemplo, se indicaba profesionalizar a los diversos cuerpos de seguridad en sus tres niveles (Barba 2016, p. 47-59), de cara a una certificación, y depurar las instituciones de seguridad, teniendo como eje rector de las funciones la “coordinación policial”, para ello se establecieron bases de datos que serían compartidos entre los tres niveles de gobierno que incluyeran todo tipo de datos relativos con la actividad criminal y su prevención. Así, pues, con la reforma, coordinar las acciones de los diversos cuerpos e instituciones policiales, se constitucionaliza y, se establece la vacatio legis para la instrumentalización del Sistema Nacional de Seguridad Publica (Cámara de Diputados. 2008, p. 5.), todo con el único objetivo de salvaguardar a la sociedad mexicana. 3. LOS DERECHOS HUMANOS CONSTITUCIONALIZADOS Con el transcurso de los años, se llevaría a cabo la reforma constitucional federal del año 2011, relativa a: Los Derechos Humanos y sus Garantías, con lo cual, entendemos que se consolidó un sistema de seguridad y justicia, “garantista” (González, 2014, p. 369) que, inicialmente, empodera el respeto a los derechos humanos de las partes conflictuadas, reflejado en el cumplimiento de los principios de legalidad, presunción de inocencia y debido proceso. Para ello, se establecieron directrices de resolución de estos problemas, consagradas en la Carta Magna mexicana (artículos 14, 16, 17, 18, 19, 20 y 21). Lo importante aquí, es establecer que asistimos a un nuevo paradigma de solución de conflictos sociales, donde el Estado, las autoridades y, las partes, responsablemente (Domingo, 2008, p. 2), se inmiscuyen en la solución (Baratta, 2004, p. 325); con ello, el incipiente modelo de justicia se distancia de aquel modelo inoperante, que motivó su cambio (Cámara De Diputados, 2008, p. 5). Cabe poner de relieve el hecho que, por cuanto atiende al sistema de justicia en México, en ese momento histórico y, que hoy se encuentra vigente en todo el país, a criterio nuestro, es un modelo que oscila entre la retribución y la restauración; es decir, que, si bien es cierto que, la Carta Magna mexicana privilegia que los conflictos penales sean resueltos vía la justicia alternativa, cuyo fundamento se localiza en el artículo 17, párrafo cuarto; donde esta justicia alternativa tiene como objetivo: reparar el daño causado, empoderar a las víctimas, otorgándoles una voz, alentar a los infractores a asumir la responsabilidad de su delito y tomar medidas para cambiar (Colins, 2015, p. 5) y con posterioridad, por vía secundaria, se introdujeron otras formas de solucionar los La Seguridad Pública Mexicana. PP. 58-69 �63 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 conflictos penales, instrumentados en el Código Nacional de Procedimientos penales, en la Ley Nacional de Mecanismos de Solución de Controversias y en la Ley Nacional de Ejecución Penal; quedando la posibilidad de acudir, en atención al principio de ultima ratio penal, al juicio oral penal, para delitos de medio y alto impacto social (Silva, 2001, p. 166), ahí donde el ius puniendi estatal oscila entre la retribución, prueba de ello son los CEFERESOS, (De Tavira, 1995) y la restauración, con fundamento en el artículo 18 constitucional. Desafíos Jurídicos 4. LA VISIÓN DE LA CUARTA T. EN LA SEGURDIDAD Iniciada la andadura de un nuevo modelo de seguridad y justicia en México desde el año 2008, y posteriormente con la llegada a la Presidencia de la República del C. Andrés Manuel López Obrador, se presentaba como una hoja de ruta, una estrategia de trabajo orientada a fin de recuperar la Paz. El presente Plan encontraba su génesis, en la visión ilustrada del Pacto Social, donde el Respecto de la Seguridad Pública, la aludida ciudadano espera una protección individual reforma impactó en el irrestricto respeto a los por parte de las autoridades del Estado. Así, derechos humanos de las personas; esto es, la seguridad, es supeditada a dos ejes toraconciliar la complicada interlocución entre la les: Erradicar la corrupción y reactivar la proseguridad y las libertades ciudadanas; el irres- curación de justicia; y el tema de la seguridad: tricto respeto a los bienes jurídicos relevantes Seguridad pública, seguridad nacional y paz; de protección de los ciudadanos a través de que dan contenido a una nueva visión de las una actuación respetuosa, por parte de los instituciones de seguridad y la justicia. operadores de la seguridad pública, centrada en el principio de legalidad. Así que, la inte- En lo ateniente a la seguridad, se prevé que: racción derechos humanos y función policial “La seguridad de la gente es un factor esenpuede centrarse en el principio de profesiona- cial del bienestar y la razón primordial de la lismo de los elementos policiacos. existencia del poder público: el pacto básico entre éste y la población consiste en que la Lo mencionado demandaría una coordinación segunda delega su seguridad en autoridades de poderes del Estado, así como de los tres constituidas, las cuales adquieren el comproniveles de gobierno, lo que impactaría paulati- miso de garantizar la vida, la integridad física y namente, en la percepción ciudadana; siendo el patrimonio de los individuos. Para ello están importante en este tema el papel que desarro- dotadas de facultades e instrumentos como lla el Sistema Nacional de Seguridad Pública, leyes y reglamentos, organismos de procuraya que, es quien sienta las bases de coordina- ción e impartición de justicia y el uso exclusivo ción y distribución de competencias, en mate- de la fuerza pública. Cuando las instituciones ria de seguridad pública, entre la Federación, son incapaces de utilizar adecuadamente talos Estados y municipios, bajo la directriz del les potestades y herramientas y fallan en su Consejo Nacional de Seguridad Pública. responsabilidad de preservar la vida, la integridad y la propiedad de las personas y las poblaciones, entra en crisis su primera razón Jose Zaragoza Huerta e Idalia Patricia Espinosa Lea �64 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx de ser, se debilita el acuerdo que articula las instituciones a la sociedad, se degrada la calidad de vida y se pone en peligro la existencia misma del Estado” (López, 2018). seguridad pública se regirá por los principios de legalidad, objetividad, eficiencia, profesionalismo, honradez y respeto a los derechos humanos reconocidos en la Constitución”. Ante lo mencionado, surge la necesidad de formular nuevos paradigmas de seguridad nacional, interior y pública que permitan sustentar estrategias de recuperación de la paz, restablecimiento de la seguridad pública, prevención del delito, procuración e impartición de justicia, restablecimiento del estado de derecho y reinserción de infractores. En definitiva, grandes retos. 5. GUARDIA NACIONAL Precisamente, para hacer realidad estos propósitos y cumplir con la justa exigencia social de vivir en un país pacífico, seguro, sujeto al imperio de la legalidad y arbitrado por la justicia, se ha elaborado este Plan Nacional de Paz y Seguridad 2018-2024 en el que se enuncia un paradigma de seguridad pública radicalmente distinto al que ha sido aplicado en los sexenios anteriores (Secretaría de Gobernación, 2019b). En la Carta Magna mexicana, en el artículo 21, señala que: “La seguridad pública es una función del Estado a cargo de la Federación, las entidades federativas y los Municipios, cuyos fines son salvaguardar la vida, las libertades, la integridad y el patrimonio de las personas, así como contribuir a la generación y preservación del orden público y la paz social, de conformidad con lo previsto en la Constitución y en las leyes en la materia. La seguridad pública comprende la prevención, investigación y persecución de los delitos, así como la sanción de las infracciones administrativas, en los términos de la ley, en las respectivas competencias que la Constitución señala. La actuación de las instituciones de Con la llegada del nuevo gobierno a la Presidencia de la República, liderado por el C. ANDRÉS MANUEL LÓPEZ OBRADOR, se crea la Guardia Nacional. Y como todo proyecto de reciente creación, tuvo que pasar por una serie de procesos que incumbieron a los actores de la vida nacional, política, económica, social y académica (Olvera, 2019). Para la consecución del Proyecto, fue determínate contar con una Estrategia Nacional de Seguridad Pública del Gobierno de la República (Secretaría de Gobernación, 2019b), la que daba noticia de la creación de una institución con funciones de seguridad pública integrada por elementos de fuerzas armadas: La Guardia Nacional. En el número ocho de la Estrategia, se lee como sigue: “Ahora tenemos la gran oportunidad de retomar las fortalezas de las instituciones militares como su disciplina, formación, servicio de carrera, espíritu de cuerpo, para fortalecer la Guardia Nacional. Así mismo, podremos aprovechar los recursos humanos, materiales e infraestructura que pueden aportar las fuerzas armadas en favor de la seguridad del país, siempre conforme las condiciones, requisitos y restricciones que el constituyente permanente ha señalado en el contexto de la reforma constitucional. Este esfuerzo debe ir encaminado bajo una doctrina policial de carácter civil, y es el camino que debemos seguir con la finalidad de que la Guardia La Seguridad Pública Mexicana. PP. 58-69 �65 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Nacional sea un símbolo de confianza entre los ciudadanos de nuestra gran nación”. En este sentido, el día 23 de mayo del año 2019, se expide la Ley de la Guardia Nacional, dando lugar al nacimiento de una institución, y a su Reglamento, el día 29 del mes de junio del mismo año. A nuestro análisis, entendemos que estos nuevos paradigmas de actuación de los agentes garantes de la seguridad pública del país (aludiendo a la Guardia Nacional), vienen a revolucionar la visión castrense para ampliarse a roles policiales. Y, en este contexto, se diseña una nueva institución que inicia su andadura dando respuesta a la exigencia social (López, 2018, p. 17), donde se privilegia el estrechamiento de los lazos entre las fuerzas militares y la sociedad; sin que ello implique abandonar sus misiones constitucionales hasta ese momento. Con la creación de la Guardia Nacional, se potencia la protección de la paz pública, la preservación de la vida, la libertad y los bienes de las personas. En este sentido, el artículo 4 de la mencionada Ley establece: “La Guardia Nacional es una institución de seguridad pública, de carácter civil, disciplinada y profesional, adscrita como órgano administrativo desconcentrado de la Secretaría”. Y, en su artículo 5, se indica: “El objeto de la Guardia Nacional es realizar la función de seguridad pública a cargo de la Federación y, en su caso, conforme a los convenios que para tal efecto se celebren, colaborar temporalmente en las tareas de seguridad pública que corresponden a las entidades federativas o municipios”. Desafíos Jurídicos 6. EL SECRETARIADO EJECUTIVO DEL SISTEMA NACIONAL DE SEGURIDAD PÚBLICA Y SU IMPACTO EN LA PROFESIONALIZACIÓN DE LAS INSTITUCIONES POLICIALES DEL PAIS. A la par que en México se realizan las reformas estructurales en los temas de justicia, también se continúan realizando los relativos a la seguridad pública. Y si bien, día a día se consolida la institución de la Guardia Nacional, al tiempo se atiende a las instituciones policiales en aras de potenciar su profesionalización y, eficiencia operativa, aunque “uno de los problemas fundamentales de todas las policías, es lo restringido de los estados de fuerza en el país, ya que la gran mayoría de las entidades y municipios no tienen el estado de fuerza necesario para cubrir adecuadamente los turnos y los sectores de vigilancia en sus ciudades y regiones. Aumentar el estado de fuerza tiene diferentes restricciones, que van desde el método de reclutamiento, el costo de los exámenes de control y confianza, el costo de la academia, las becas para los reclutas, la tasa de reprobación y la elevada rotación del personal en las diferentes policías” (Secretaria de Seguridad y Protección Ciudadana, 2021, p. 39). En esta línea argumental, se instrumentalizan entes que atienden las exigencias de las instituciones policiales; uno de estos es: El Secretariado Ejecutivo del Sistema Nacional de Seguridad Pública, que cuenta con autonomía técnica, de gestión y presupuestal, cuyo propósito es ejecutar y dar seguimiento a los acuerdos del Consejo Nacional de Seguridad Pública, instancia superior de coordinación y Jose Zaragoza Huerta e Idalia Patricia Espinosa Lea �66 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx de definición de las políticas públicas en materia de seguridad pública; por lo tanto, es el órgano operativo, el eje de coordinación entre las instancias federales, estatales y municipales responsables de la función de salvaguardar la integridad de las personas, la seguridad ciudadana, así como de preservar el orden y la paz públicos; esto es así porque durante los últimos años el problema de la seguridad pública se ha convertido en la principal preocupación de los mexicanos. El incremento en la incidencia delictiva en general, la tasa de homicidios por cada cien mil habitantes y el aumento de los delitos patrimoniales, han dañado la percepción que tienen los ciudadanos sobre la seguridad en sus ciudades, colonias y comunidades, dañando a su vez la convivencia cotidiana. Nuevamente, para hacer frente al problema que se mantiene de la criminalidad, en los últimos años se aprobaron cambios legales con el fin de aumentar penas y crear nuevos tipos penales, se reformó el sistema procesal penal y se legisló en ámbitos como el de justicia para adolescentes, sistema penitenciario, delincuencia organizada o coordinación en materia de seguridad pública. Sin embargo, repetir las mismas estrategias aplicadas en administraciones anteriores, podría agravar la de por sí delicada situación en muchos Estados y ciudades del país. Frente a ello, la política de paz y seguridad del Gobierno de México gira en torno a cuatro grandes ejes: a) Una sólida estrategia anticorrupción, acompañada de políticas de desarrollo social y económico que fortalezcan el tejido social; b) La creación de la Guardia Nacional que busca combatir los delitos más graves y al mismo tiempo ser subsidiaria con los gobiernos estatales y municipales, considerando las limitaciones en los estados de fuerza con los que cuentan; c) El fortalecimiento de las policías estatales y municipales para que paulatinamente asuman a plenitud sus funciones y facultades y se articulen con el Ministerio Público para la investigación y persecución de los delitos; y d) El desarrollo de un sólido sistema de justicia cívica y programas de trabajo a favor de la comunidad que prevenga el delito en sus etapas más tempranas (Secretaria de Seguridad y Protección Ciudadana, 2021, p. 5) A continuación nos enfocamos en exponer el nuevo paradigma de la función policial en sus diferentes niveles de gobierno, así como su interacción con los órganos de la administración y procuración de la justicia; asimismo el quehacer policial desplegando acciones en el modelo de justicia cívica. 7. UN MODELO NACIONAL DE POLICÍA. El Modelo Nacional de Policía tiene por objetivo el fortalecimiento de las policías municipales y estatales, así como la articulación efectiva entre dichos cuerpos con la Guardia Nacional y las Procuradurías o fiscalías generales para reducir la incidencia delictiva, fortalecer la investigación criminal, mejorar la percepción de seguridad e incrementar la confianza en las instituciones policiales. Así, pues, el Modelo Nacional de Policía, considera que la articulación de las policías y la Guardia Nacional debe basarse en un esquema subsidiario que parte de los municipios, en primer lugar, de los municipios y zonas urbanas que tienen más de 100 mil habitantes o que cuentan con una policía municipal sólida y con La Seguridad Pública Mexicana. PP. 58-69 �67 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 un Estado de Fuerza y equipamiento suficiente para mantener la seguridad en su territorio. En caso de que la policía municipal no pueda llevar a cabo cabalmente sus tareas, las policías estatales podrán llevar a cabo esa tarea en los municipios que no puedan sostener la función y finalmente la Guardia Nacional, en los casos donde ni los municipios, ni el estado puedan darle cobertura y eficacia a la seguridad pública entonces actuará para mantener la seguridad (Secretaria de Seguridad y Protección Ciudadana, 2021, p. 58) No tenemos duda del rol protagónico que tendrán las policías, en estos nuevos derroteros. Sin embargo, la realidad pondrá a prueba, este gran reto. No podemos obviar temas como el presupuestal, leyes que no están soportadas con presupuestos se tornan en letra muerta. Precisamente, se requerirá de un reclutamiento de un estado de fuerza con un perfil ad hoc, donde haya una programación operacional y, claro, a nuestro criterio, otros tópicos no menos importantes como son, el cumplimiento de la profesionalización prevista en la constitución federal, la carrera policial, la certificación de los proceso policiales y, las instituciones de enseñanza académica policial que garanticen el acceso a los grados académicos; pero más aún, sometan a los policías a un proceso educativo de mejora continua. Desafíos Jurídicos ciales agentes de cambio en su comunidad y para ellos mismos. Los presuntos infractores son trasladados a los juzgados cívicos, donde en audiencia pública el juez dictamina el caso y determina si las faltas administrativas existentes no representan un riesgo mayor, donde se aplican acciones educativas o de restitución del daño; y en caso de detectar infractores con perfil de riesgo mayor de daño, se canalizan a programas de atención especializadas que ofrezca el municipio, estado u organizaciones civiles; este modelo tiene fines preventivos del delito. 8. CONCLUSIÓN Tanto la reforma constitucional del año 2008 como la del 2011, indudablemente han fortalecido el Sistema de Justicia mexicano, sin embargo, los grandes cambios que representan todo un reto son los cuatro ejes que conforman el Plan Nacional de Paz y Seguridad 2018-2024, porque comprenden la creación e implementación de nuevas instituciones y legislaciones de aplicación a nivel municipal, estatal y federal, (Guardia Nacional, Secretariado Ejecutivo del Sistema Nacional de seguridad, Policías especializadas, Sistema de Justicia Cívica, entre otros), y para que funcionen con eficacia se requiere, más allá, de la coordinación de voluntades políticas, es necesario el cumplimiento de las obligaciones institucionales, gubernamentales, académicas y, La Justicia Cívica es una institución de recien- claro está, ciudadana. te creación, la cual trata problemas de conflictos comunitarios y faltas administrativas, des- Todos, actuando bajo una misma visión, la de un enfoque en la prevención de la violencia consecución de la seguridad y la justicia nay de la restitución de los derechos humanos, cional que tanto anhelamos. en este sentido los participantes o involucrados en un conflicto son vistos como potenJose Zaragoza Huerta e Idalia Patricia Espinosa Lea �68 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx González-Aréchiga, B. 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Jose Zaragoza Huerta e Idalia Patricia Espinosa Lea �70 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Andrea Rodríguez Zavala (Universidad Autónoma de Nuevo León, México) y Brenda Judith Sauceda Villeda (Universidad Autónoma de Nuevo León, México) Consentimiento Informado en Emergencias Médicas: Una perspectiva de Derechos Humanos.. pp. 70-93. Fecha de publicación en línea: 31 de julio de 2023. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 3 Núm. 5, Julio-Diciembre 2023, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. 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Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Paola Stephania Muñiz Lupian ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vázquez Azamar “Burning Metaverse” © 2023 �Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 71 Desafíos Jurídicos Consentimiento Informado en Emergencias Médicas: Una perspectiva de Derechos Humanos. Informed Consent in Medical Emergencies: A Human Rights perspective Fecha de publicación en línea: 31 de julio de 2023 Por: Andrea Rodríguez Zavala* y Brenda Judith Sauceda Villeda ** * https://orcid.org/0000-0003-3614-7875 Universidad Autónoma de Nuevo León, México ** Universidad Autónoma de Nuevo León, México Resumen.El consentimiento informado, es una de las figuras más importantes de la relación médico-paciente, donde convergen diversos fenómenos en torno al documento por medio del cual se realiza la manifestación de voluntad para conceder o no la autorización requerida. En la praxis se presentan situaciones de emergencias médicas, existiendo factores que impiden otorgar de manera plena el consentimiento informado. El presente trabajo se realiza con una metodología descriptiva y analítica, con sustento bibliográfico, doctrina jurisprudencial y normativa nacional e internacional, partiendo del análisis de la perspectiva de derechos humanos, para profundizar en el desarrollo de los alcances e implicaciones del consentimiento informado desde el contexto de una emergencia médica. Palabras clave: Consentimiento Informado, Derechos Humanos, Médico, Paciente y Emergencia Médica. Abstract. The informed consent is one of the most important figures of the doctor-patient relationship where they converge various phenomena around the document whereby the ma* Abogada egresada de la Universidad de Monterrey. Maestría en Derecho con Orientación en Amparo por la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León, Especialista en Migración Internacional por parte del Colegio de la Frontera Norte. Áreas de Investigación: Migración y Derechos Humanos. andrea.rodriguez.zavala@gmail.com ** Doctora en Métodos Alternos de Solución de Conflictos. Maestra en Derecho Fiscal. Licenciada en Derecho y Ciencias Sociales egresada de la Facultad de Derecho y Criminología de la UANL Profesora-investigadora adscrita al Centro de Investigación de Tecnología Jurídica y Criminológica (CITEJYC), Colaboradora del Cuerpo Académico Derecho Procesal. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores Nivel I. correo: judith_sauceda@hotmail.com. Código ORCID: http://orcid.org/00000003-3614-7875. �72 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx nifestation of will is carried out to grant or not said consent. In practice, situations of medical emergencies arise, there are factors that prevent fully granting informed consent. The present work is carried out with a descriptive and analytical methodology with bibliographic support, jurisprudential doctrine, and national and international regulations starting from the analysis of the human rights perspective to deepen the development of the scope and implications of informed consent from the context of a medical emergency. Keywords: Informed Consent, Human Rights, Doctor, Patient, Medical Emergency. INTRODUCCIÓN La relación médico-paciente, ha evolucionado conforme al paso del tiempo, transitando por diversas fases en la historia moderna, desde los inicios del siglo XX, luego la segunda guerra mundial, y por último, de manera más reciente, a través de la construcción de la figura del expediente clínico, siendo uno de sus elementos el consentimiento informado. Como base de esta figura tan relevante, podemos considerar las discusiones sostenidas al respecto durante los Juicios de Núremberg, culminando con la creación del primer Código de Ética Médica en 1947. En este documento ético-normativo se acentuó como elemento esencial ‘la voluntariedad’ en la participación de cualquier sujeto en ensayos e investigaciones científicas, es decir, el consentimiento libre y bajo información es absolutamente esencial (Cancino, 2019, p. 6). Las consecuencias de la Segunda Guerra Mundial exigieron de un nuevo orden mental para reflexionar, con nuevos elementos, los problemas sin precedente en la humanidad que se habían motivado o generado antes, durante y después de ese conflicto y eso es lo que se refleja en los Códigos, Declaraciones, Tratados que en las siguientes décadas regularían el trabajo de investigación científica-técnica y su aplicación en la humanidad contemporánea (Cancino, 2019, pp. 8-9). Después de la Segunda Guerra Mundial, surgió un trágico acontecimiento en varios países, debido al consumo de la Talidomia, por lo que, considerando los antecedentes ya descritos, es que se adoptan las recomendaciones para guiar a los médicos en la investigación biomédica en personas, de 1964, por la Asociación Médica Mundial, hoy conocida como la Declaración de Helsinki (Cancino, 2019, p. 10). Así, se empezó a perfilar el concepto del consentimiento informado haciéndolo cada vez más claro, preciso y eficiente para garantizar el derecho que las personas tienen a decidir sobre su cuerpo, su vida, su futuro; lamentablemente, una vez más los abusos, las tragedias y la indignación se han manifestado (Cancino, 2019, p. 14). El consentimiento informado hoy por hoy juega un rol importante, trascendencia de que esté bien documentado sobre las implicaciones que giran en torno a su firma en contexto Consentimiento informado en Emergencias Médicas: Una perspectiva de Derechos Humanos. PP. 70-93 �73 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 de emergencia médica, desde la perspectiva de los derechos humanos, donde al momento de pasar por algún tipo de presión en torno a la urgencia de firmar dicho documento, involucrándose diversos derechos del paciente, comenzando con el principio de voluntad, el cual no ha desaparecido sino que sigue siendo la base del derecho moderno en diversas materias, pero esa autonomía está ya considerablemente debilitada pues se imponen limitaciones a la libertad (Borja, 2009, p. 122), y por último la figura del consentimiento desde una perspectiva de una teoría de las obligaciones, consistente “en el acuerdo de dos o más voluntades sobre la producción o transmisión de obligaciones y derechos, siendo necesario que estas voluntades tengan una manifestación exterior” (Borja, 2009, p. 121) llegando como cauce final al consentimiento informado. El consentimiento informado, “es una de las aportaciones más importantes de la ciencia jurídica a la medicina el cual se conceptualiza como un derecho humano fundamental; es decir, es la mejor expresión del derecho a la libertad personal, en lo pertinente a la propia persona, a la propia vida y en consecuencia de la disposición sobre el cuerpo propio; por consiguiente se debe de entender por tanto que es consecuencia necesaria de los derechos a la vida, a la integridad física y a la libertad de conciencia” (Alonso-Que et al., 2015, pp. 172-177). Desafíos Jurídicos ne la operación a la cual será sometido en un momento determinado. Se debe de tener en cuenta que el consentimiento informado tiene como gran problemática el factor tiempo para tomar una decisión a conciencia en torno a la salud del paciente; pero además de ese factor, otro inconveniente es que ese consentimiento está sesgado, alternándose en esencia lo relacionado a la NOM-012-SSA3-2012; de ahí la trascendencia del presente documento. El presente documento se dividirá en los siguientes segmentos. En un primer apartado, se evaluará lo relacionado a los antecedentes del consentimiento informado, cuál es su historia y cómo esta historia es relevante para analizar esta figura con perspectiva de derechos humanos; en un segundo momento, la construcción del marco normativo del consentimiento informado, que analizaremos en el presente documento; luego examinaremos la figura en cuestión en contexto de emergencias médicas cuyo reto es evidente; y por último, abordaremos lo relacionado a las conclusiones que se proponen para que el consentimiento informado sea más eficiente. ANTECEDENTES Para conceptualizar la figura del consentimiento informado, debemos sectorizar los datos oportunos. En un primer plano, entender cómo evoluciona el consentimiento informado desde la óptica conceptual bajo los elementos de la voluntad, la libertad, el principio de autoLa problemática principal del consentimiento nomía, el consentimiento para llegar al cauce informado consiste en el umbral de presión final, del consentimiento informado; y en una que tiene el paciente, quien con el afán de segunda vertiente, tener en cuenta su evoluser intervenido de urgencia, desconoce del ción histórica. todo las implicaciones y los alcances que tieAndrea Rodríguez Zavala y Brenda Judith Sauceda Villeda �74 Desafíos Jurídicos En lo relacionado a la primer arista mencionada, debemos tomar como base que el consentimiento informado parte de un primer momento, desde la conceptualización de la voluntad, entendida esta “como figura que no ha desaparecido sino que sigue siendo la base del derecho moderno en diversas materias, pero esa autonomía está ya considerablemente debilitada pues se imponen limitaciones a la libertad” (Alonso-Que et al., 2015, p. 122); en un siguiente elemento debemos de tener en cuenta la figura de la libertad, en un tercer elemento, debemos remitirnos al principio de autonomía para llegar al cauce final del consentimiento informado. Conforme a la teoría de las obligaciones, el consentimiento es “el acuerdo de dos o más voluntades sobre la producción o transmisión de obligaciones y derechos” (Alonso-Que et al., 2015, p. 122). Asimismo, con relación a la libertad, “esta se encuentra definida en buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección” (Convención Americana de Derechos Humanos, 1969). En relación al principio de autonomía “puede ser vista como una manifestación de la identidad individual y la integridad las cuales se fundamentan en creencias y valores personales” (Cancino, 2019, p. 31). Si en un momento determinado a una persona “se le puede hacer responsable por las acciones realizadas bajo coerción o siguiendo órdenes de otra, entonces, la libertad no es necesaria para que exista la autonomía; es decir, aquí jugaría un rol fundamental lo relacionado al dilema me- desafiosjuridicos.uanl.mx diante el cual se debe de tener en cuenta la responsabilidad que tiene una persona que actúa en situación de coerción o bajo condiciones de presión a la orden de otros” (Cancino, 2019, p. 31). El principio de autonomía se relaciona con la capacidad de decisión de una persona. Dicha capacidad de decisión es definida como la condición en la cual la persona es “legalmente competente” para ejercer su voluntad. Es decir, poseer una serie de aptitudes psicológicas (cognitivas, volitivas y afectivas) que le permiten conocer, valorar y gestionar adecuadamente la información sobre una situación, tomar una decisión y expresarla. Este hecho implica que el individuo pueda tomar decisiones en muy diversas situaciones de su vida. No obstante, puede decirse que la determinación de la capacidad de decisiones de las personas que reciben atención médica es aún, uno de los aspectos del todo no resueltos en el proceso del consentimiento informado (Cancino, 2019, p. 32). La autonomía apela a la libertad de elección del paciente o usuario, esto es, a su capacidad de deliberar y decidir por un curso de acción entre una gama adecuada de opciones valiosas, donde el ejercicio de la autonomía tiene lugar en un proceso comunicativo, entre los profesionales asistenciales y el paciente, que está sujeto esencialmente a tres requisitos: información, voluntariedad y capacidad (CONAMED, 2016, p. 26). En conclusión, con relación a este principio, debemos de partir de la base en todo momento que la autonomía es la capacidad de una Consentimiento informado en Emergencias Médicas: Una perspectiva de Derechos Humanos. PP. 70-93 �75 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 persona para determinar libremente su pensamiento y conducta (derecho de autodeterminación). La autonomía requiere capacidad para tomar decisiones y habilidad para poner en práctica sus elecciones. Ahora bien, en el ámbito jurídico filosófico, este principio bioético encuentra su correspondiente en el principio de autonomía de la voluntad, que atribuye a las personas un ámbito de libertad dentro del cual pueden regular sus propios intereses. La autonomía de la voluntad, es enteramente aplicable al consentimiento informado; ya que los autores del acto jurídico tienen la libertad de aceptar o rechazar su celebración y definir sin presiones y con la información suficiente, el contenido y alcances (Vázquez y Ramírez, 2017). Desafíos Jurídicos tencia para decidir (Alonso-Que et al., 2015). La figura del consentimiento, se encuentra íntimamente relacionada con la información (Alonso-Que et al., 2015), pues la persona que se encuentra sometida a un tratamiento médico, deberá de ser informada de su estado de salud de manera clara, completa, veraz, oportuna y calificada, así como las alternativas de tratamiento, sus beneficios y riesgos previsibles, que sean razonables conforme a la práctica médica; para así, la persona que se encuentre en tal situación, pueda adoptar una decisión racional y consciente (Alonso-Que et al., 2015). Por lo antes expuesto, para que el consentimiento informado cumpla con los cánones que tiene bajo su propia esencia, debe de cumplir con cuatro condiciones: inteligibilidad, veraEnseguida abordaremos a mayor profundidad cidad, honestidad y corrección (CONAMED, la conceptualización del consentimiento infor- 2016, p. 10); la inteligibilidad se refiere al uso mado, para tener claridad de los alcances que de un lenguaje comprensible, evitando las en un momento determinado pueden girar en ambigüedades e imprecisiones a fin de que los otros puedan entender el mensaje emitido torno al mismo. (CONAMED, 2016, p. 10); el criterio de veraciEl consentimiento informado debe de enten- dad, conlleva que se utilicen argumentos que derse bajo una primera vertiente como el acto sean considerados verdaderos en el estado de “decisión libre y voluntaria realizado por de conocimiento vigente (CONAMED, 2016, una persona competente, por el cual acep- p. 10). ta las acciones diagnósticas o terapéuticas” (Cancino, 2019, p. 32) sugeridas por sus mé- En este orden de ideas, se debe tener en cuendicos, fundado en la comprensión de la infor- ta que el consentimiento informado, represenmación revelada respecto de los riesgos y be- ta un principio de comunicación y clarificación, misma que cumple con diversas funciones imneficios que le pueden ocasionar. portantes en el contexto de la relación clínica El consentimiento informado se sustenta en el entre los enfermos o usuarios y los profesioprincipio de autonomía del paciente, conside- nales de la salud e instituciones (CONAMED, rando para su existencia tres requisitos bási- 2016, p. 13). Desde otra perspectiva, el concos necesarios para que sea válido: libertad sentimiento informado representa el principal de decisión, explicación suficiente y compe- instrumento jurídico y ético para hacer efectiAndrea Rodríguez Zavala y Brenda Judith Sauceda Villeda �76 Desafíos Jurídicos va la protección del derecho a la salud (Alonso-Que et al., 2015), sin embargo, se debe de tener en cuenta que más que un formato o un contrato, el consentimiento informado es un proceso clínico de comunicación continua, en el que el médico y el paciente, enfermo o usuario, tienen la disposición recíproca para hacer ejecutable el derecho de una persona a decidir aceptar o no un procedimiento médico (Alonso-Que et al., 2015). Resulta importante destacar que el proceso de consentimiento informado, se constituye en una práctica que regula la autoridad teórica del médico, promoviendo una actitud más honesta y abierta, para evitar que se cometan abusos en torno a la integridad del paciente y que le permita a éste conservar su capacidad deliberativa (Alonso-Que et al., 2015), Así, en la valoración del consentimiento informado debe primar la teoría de protección al débil jurídico, a fin de reducir la asimetría de información existente en la relación médico-paciente y contribuir a eliminar la desigualdad existente entre los miembros de una sociedad (Alonso-Que et al., 2015). desafiosjuridicos.uanl.mx teórica del médico, promoviendo ante todo y lo más importante, una actitud más honesta que busca evitar que se comentan abusos en torno a la integridad del paciente, permitiéndole a la vez, conservar su capacidad de decisión. Lo importante es hacer del consentimiento informado un instrumento para la realización de un principio esencial: que la persona sea dueña efectiva de su destino, como corresponde a su dignidad, y que esta información sea auténtica y humana, en el sentido de acompañarla con el calor apropiado a algo tan trascendente como son las decisiones en las que puede estar afectada la vida, la integridad corporal o la salud física o psíquica (Alonso-Que et al., 2015). Ahora bien, tras haber llegado al concepto del consentimiento informado, debemos tener en cuenta, la evolución de la figura del consentimiento informado desde la perspectiva histórica, misma que se expone a continuación. El origen del concepto de consentimiento nos remonta a la idea de ‘consentimiento informado’ discutida durante los Juicios de NúremSegún la CONAMED (2016), el consentimien- berg, culminando con la creación del primer to informado, representa un principio de co- Código de Ética Médica en 1947 (Cancino, municación que cumple con diversas funcio- 2019, p. 6). En dicho documento, se acentuó nes importantes en el contexto de la relación como elemento esencial ‘la voluntariedad’ en la clínica entre los enfermos o usuarios y los pro- participación de cualquier sujeto en ensayos e fesionales de la salud e instituciones. En ese investigaciones científicas, desprendiéndose contexto, no debemos de olvidar lo mencio- que el consentimiento libre y bajo información nado por Alonso, Canales y Rodríguez (2015) es absolutamente esencial. Por esta razón, en quienes enfatizan que el consentimiento infor- la actualidad el ‘consentimiento informado’ en mado representa el principal instrumento jurí- el área de la salud se ha identificado, sin ser dico y ético para hacer efectivo el derecho a la limitativo, al ámbito de la atención hospitalaria salud; es así que, el consentimiento informado e investigación médico-científica en seres huconsiste en la práctica que regula la autoridad manos (Cancino, 2019, p. 6). Consentimiento informado en Emergencias Médicas: Una perspectiva de Derechos Humanos. PP. 70-93 �77 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 El documento mencionado en el párrafo anterior, parte de las consecuencias de la Segunda Guerra Mundial, donde se exigió un nuevo orden mental para reflexionar, con nuevos elementos, los problemas sin precedente en la humanidad que se habían motivado o generado antes, durante y después de ese conflicto y eso es lo que se refleja en los Códigos, Declaraciones, Tratados que en las siguientes décadas regularían el trabajo de investigación científica-técnica y su aplicación en la humanidad contemporánea (Cancino, 2019, pp. 8-9). Desafíos Jurídicos Declaración Universal de Derechos Humanos (Cancino, 2019, p. 13). El consentimiento informado, tuvo que verse así, en la finalidad de ser preciso y eficiente para garantizar el derecho que las personas tienen a decidir sobre su cuerpo, su vida, su futuro, dado a que, lamentablemente, una vez más los abusos, las tragedias y la indignación se han manifestado (Cancino, 2019, p. 14). A continuación estudiaremos lo relacionado al marco normativo que gira en torno al consentimiento informado desde una perspectiva constitucional, así como desde la óptica de la legislación aplicable a nivel nacional. Así tenemos que, aunque esta conceptualización proviene desde principios del siglo XX, su mayor ahondamiento conceptual, deviene tras lo que sucede en la Segunda Guerra Mundial, MARCO NORMATIVO DEL CONSENTIun hecho histórico que marcó hito en diversos MIENTO INFORMADO rubros de la historia de la humanidad. Es de alta trascendencia, tener un marco norEl Código de Núremberg fue publicado el 20 mativo que busque salvaguardar los derechos de agosto de 1947, resultado del juicio del de las personas involucradas en los procedimismo nombre en donde se hicieron eviden- mientos de toda índole. Partiendo de la base tes las mortales violaciones a los derechos de ya mencionada, en el presente apartado, integridad y vida de la población judía bajo ex- abordaremos lo concerniente al andamiaje de perimentación médica nazi, durante el perío- normas que en relación al tema nos dejará ver do conocido como el holocausto. En ese texto la importancia de tener una normatividad en se plantearon las primeras pautas obligatorias torno al consentimiento informado. sobre la autonomía de la voluntad en la investigación clínica con seres humanos, así como Así en el artículo 1º Constitucional (1917) se cuestiones muy iniciales de seguridad de los colige: pacientes en la atención clínica (Cancino, 2019, pp. 9-10). Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los Por su parte, la Declaración de Helsinki siemderechos humanos reconocidos en esta pre ha sido entendida no sólo como un doConstitución y en los tratados internaciocumento internacional para los médicos, sino nales de los que el Estado Mexicano sea también como expresión de continuidad de parte, así como de las garantías para su la moral universalista de los derechos humaprotección, cuyo ejercicio no podrá resnos originada en el Código de Núremberg y la tringirse ni suspenderse, salvo en los Andrea Rodríguez Zavala y Brenda Judith Sauceda Villeda �78 Desafíos Jurídicos casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece. Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia. Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley. Está prohibida la esclavitud en los Estados Unidos Mexicanos. Los esclavos del extranjero que entren al territorio nacional alcanzarán, por este solo hecho, su libertad y la protección de las leyes. Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas. Por su lado, el precepto 4º Constitucional (1917) prevé: desafiosjuridicos.uanl.mx Artículo 4o.- La mujer y el hombre son iguales ante la ley. Ésta protegerá la organización y el desarrollo de la familia. Toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y el espaciamiento de sus hijos. Toda persona tiene derecho a la alimentación nutritiva, suficiente y de calidad. El Estado lo garantizará. Toda persona tiene derecho a la protección de la salud. La ley definirá las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud y establecerá la concurrencia de la Federación y las entidades federativas en materia de salubridad general, conforme a lo que dispone la fracción XVI del artículo 73 de esta Constitución. La ley definirá un sistema de salud para el bienestar, con el fin de garantizar la extensión progresiva, cuantitativa y cualitativa de los servicios de salud para la atención integral y gratuita de las personas que no cuenten con seguridad social. Toda persona tiene derecho a un medio ambiente sano para su desarrollo y bienestar. El Estado garantizará el respeto a este derecho. El daño y deterioro ambiental generará responsabilidad para quien lo provoque en términos de lo dispuesto por la ley. Toda persona tiene derecho al acceso, disposición y saneamiento de agua para consumo personal y doméstico en forma Consentimiento informado en Emergencias Médicas: Una perspectiva de Derechos Humanos. PP. 70-93 �79 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 suficiente, salubre, aceptable y asequible. El Estado garantizará este derecho y la ley definirá las bases, apoyos y modalidades para el acceso y uso equitativo y sustentable de los recursos hídricos, estableciendo la participación de la Federación, las entidades federativas y los municipios, así como la participación de la ciudadanía para la consecución de dichos fines. Toda familia tiene derecho a disfrutar de vivienda digna y decorosa. La ley establecerá los instrumentos y apoyos necesarios a fin de alcanzar tal objetivo. Toda persona tiene derecho a la identidad y a ser registrado de manera inmediata a su nacimiento. El Estado garantizará el cumplimiento de estos derechos. La autoridad competente expedirá gratuitamente la primera copia certificada del acta de registro de nacimiento. Desafíos Jurídicos El Estado otorgará facilidades a los particulares para que coadyuven al cumplimiento de los derechos de la niñez. Toda persona tiene derecho al acceso a la cultura y al disfrute de los bienes y servicios que presta el Estado en la materia, así como el ejercicio de sus derechos culturales. El Estado promoverá los medios para la difusión y desarrollo de la cultura, atendiendo a la diversidad cultural en todas sus manifestaciones y expresiones con pleno respeto a la libertad creativa. La ley establecerá los mecanismos para el acceso y participación a cualquier manifestación cultural. Toda persona tiene derecho a la cultura física y a la práctica del deporte. Corresponde al Estado su promoción, fomento y estímulo conforme a las leyes en la materia. En todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y cumplirá con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus derechos. Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Este principio deberá guiar el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas públicas dirigidas a la niñez. El Estado garantizará la entrega de un apoyo económico a las personas que tengan discapacidad permanente en los términos que fije la ley. Para recibir esta prestación tendrán prioridad las y los menores de dieciocho años, las y los indígenas y las y los afromexicanos hasta la edad de sesenta y cuatro años y las personas que se encuentren en condición de pobreza. Los ascendientes, tutores y custodios tienen la obligación de preservar y exigir el cumplimiento de estos derechos y principios. Las personas mayores de sesenta y ocho años tienen derecho a recibir por parte del Estado una pensión no contributiva en los términos que fije la ley. Andrea Rodríguez Zavala y Brenda Judith Sauceda Villeda �80 Desafíos Jurídicos En el caso de las y los indígenas y las y los afromexicanos esta prestación se otorgará a partir de los sesenta y cinco años de edad. El Estado establecerá un sistema de becas para las y los estudiantes de todos los niveles escolares del sistema de educación pública, con prioridad a las y los pertenecientes a las familias que se encuentren en condición de pobreza, para garantizar con equidad el derecho a la educación. Toda persona tiene derecho a la movilidad en condiciones de seguridad vial, accesibilidad, eficiencia, sostenibilidad, calidad, inclusión e igualdad. El Estado promoverá el desarrollo integral de las personas jóvenes, a través de políticas públicas con enfoque multidisciplinario, que propicien su inclusión en el ámbito político, social, económico y cultural del país. La ley establecerá la concurrencia de la Federación, entidades federativas, Municipios y demarcaciones territoriales de la Ciudad de México, para esos efectos. Del contenido de estos dos artículos constitucionales, se desprende que el derecho a la salud surge como un derecho fundamental para las personas, entendiéndose más allá no sólo del estado de bienestar físico, sino también integrado el psicológico y social (Cancino, 2019, p. 19). Tal argumento lo sostiene el criterio jurisprudencial con número de registro 2007938 que es del tenor siguiente: desafiosjuridicos.uanl.mx SALUD. DERECHO AL NIVEL MÁS ALTO POSIBLE. ÉSTE PUEDE COMPRENDER OBLIGACIONES INMEDIATAS, COMO DE CUMPLIMIENTO PROGRESIVO. El artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales prevé obligaciones de contenido y de resultado; aquéllas, de carácter inmediato, se refieren a que los derechos se ejerciten sin discriminación y a que el Estado adopte dentro de un plazo breve medidas deliberadas, concretas y orientadas a satisfacer las obligaciones convencionales, mientras que las de resultado o mediatas, se relacionan con el principio de progresividad, el cual debe analizarse a la luz de un dispositivo de flexibilidad que refleje las realidades del mundo y las dificultades que implica para cada país asegurar la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales. En esa lógica, teniendo como referente el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental contenido en el artículo 12 del citado Pacto, se impone al Estado Mexicano, por una parte, la obligación inmediata de asegurar a las personas, al menos, un nivel esencial del derecho a la salud y, por otra, una de cumplimiento progresivo, consistente en lograr su pleno ejercicio por todos los medios apropiados, hasta el máximo de los recursos de que disponga. De ahí que se configurará una violación directa a las obligaciones del Pacto cuando, entre otras cuestiones, el Estado Mexicano no adopte medidas apropiadas de ca- Consentimiento informado en Emergencias Médicas: Una perspectiva de Derechos Humanos. PP. 70-93 �81 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 rácter legislativo, administrativo, presupuestario, judicial o de otra índole, para dar plena efectividad al derecho indicado (2014). La Organización Mundial de la Salud, por su parte, a conceptualizado al consentimiento informado como el proceso donde la persona decide, libre de cualquier forma de coacción o influencia indebida, el participar en una investigación después de haber recibido información relevante para tomar la decisión. Esta definición empodera tanto a las personas que participen en investigación, como a aquellas que en algún momento se convierten en pacientes (Cancino, 2019, p. 20). Desafíos Jurídicos (Cancino, 2019, pp. 21-22), el cual abordaremos más adelante. Resaltemos de lo anterior que para la Organización Mundial de la Salud, el consentimiento informado se conceptualiza cómo el proceso mediante el cual la persona decide de manera libre desde participar en una investigación, pasando por una intervención quirúrgica de cualquier índole, es decir, dicho concepto lo que busca en todo momento, es empoderar a la persona que se llegue en un dado caso a someter a cualquier intervención quirúrgica y con mayor énfasis si dicha intervención requiere una atención urgente. El consentimiento en el ámbito de la salud, se Entonces, si bien históricamente la concep- encuentra indivisible e interdependientementualización del consentimiento informado se te relacionado con otros derechos humanos asumía en términos de los documentos firma- (como la capacidad jurídica, la vida, la intedos por las y los participantes en los cuales se gridad personal, la libertad personal, la vida plasman el propósito, los beneficios y riesgos privada, la honra y la dignidad, la autonomía del estudio, así como la información necesaria personal, el acceso a la información, el derepara que las personas realicen una decisión cho a fundar una familia); pero también, es de informada y voluntaria sobre su participación fundamental importancia no perder de vista en un proyecto de investigación clínica, o bien que su contenido se centra autónomamente en algún tratamiento médico (Cancino, 2019, en el derecho a la salud, tal y como lo estap. 21). El consentimiento en el rubro de la sa- blece el artículo 4º de la Constitución Política lud, consiste en una decisión previa de acep- de los Estados Unidos Mexicanos (Cancino, tar o someterse a un acto médico en sentido 2019, p. 22). Bajo el criterio argumentativo amplio, obtenida de manera libre, es decir sin que debemos de tener en cuenta, mediante amenazas ni coerción, inducción o alicientes el cual el paciente tiene el derecho a ser inforimpropios manifestada con posterioridad a la mado en el ámbito de la atención a la salud; recepción de información adecuada, comple- el parte médico tiene la obligación profesional ta, fidedigna, comprensible y accesible, siem- de la salud, en la prestación de los servicios pre que esta información haya sido realmente de atención, mismo que incluye el de estar incomprendida, lo que permitirá el consenti- formado o no, además, sobre el carácter permiento pleno del individuo, tal y como se men- sonalísimo de la información (Cancino, 2019, ciona en el caso de la Corte Interamericana p. 22). de Derechos Humanos I.V. vs Bolivia de 2016 Andrea Rodríguez Zavala y Brenda Judith Sauceda Villeda �82 Desafíos Jurídicos Asimismo, manteniendo la misma línea de análisis, el consentimiento debe ser libre, debe ser brindado de manera autónoma, voluntaria, desprovisto de presiones de cualquier tipo, sin utilizarlo como condición para el sometimiento a otros procedimientos o beneficios, sin coerciones, amenazas, o inexactitud de información. No puede reputarse como un consentimiento libre, cuando el propio profesional de la salud induzca deliberadamente o encauce a la persona a otorgar el consentimiento en un determinado sentido, ni tampoco puede considerarse libre cuando ha sido derivado de incentivos inapropiados (Cancino, 2019, p. 28). El consentimiento informado más que en la teoría del contrato, encuentra su fundamento en el respeto por la dignidad y la libertad de las personas, con lo que quedan en buena medida desvirtuados los postulados que sólo ven en el consentimiento una exigencia importada desde el derecho hacia el trabajo clínico (CONAMED, 2016, p. 23), en donde para que ese consentimiento sea válido jurídicamente, se requiere que sea libre, consciente y ausente de error, violencia o dolo (CONAMED, 2016, p. 23). Cabe destacar bajo una óptica meramente histórica, que la figura del consentimiento informado fue utilizada por primera vez en 1957 en el caso Salgo versus Leland Stanford Jr. University Board of Trustees, en el que se consideró equivalente a ocultamiento de hechos necesarios para la formación de un consentimiento razonado en relación con el tratamiento propuesto, el que un radiólogo no informara, en forma adecuada, a una paciente sobre las posibles complicaciones y riesgos secundarios de una cirugía. El caso no discute la existencia o no de consentimiento, sino si el paciente lo ha pres- desafiosjuridicos.uanl.mx tado con conocimiento suficiente, incluyendo el deber de informar de manera adecuada como una obligación del médico con el paciente (CONAMED, 2016, p. 25). La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso I.V. vs. Bolivia, dejó ver que el consentimiento informado del paciente es una condición sine qua non para la práctica médica, el cual se basa en el respeto a su autonomía y su libertad para tomar sus propias decisiones de acuerdo a su plan de existencia. En otras palabras, el consentimiento informado asegura el efecto útil de la norma que reconoce la autonomía como elemento indisoluble de la dignidad de la persona (Caso I.V. Vs. Bolivia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 2016). Tras lo antes expuesto, es buen momento para sacar a colación lo que establece el artículo 77 bis 37 fracción IX de la Ley del Seguro Social (1995): Artículo 77 bis 37.- Los beneficiarios tendrán los siguientes derechos: IX. Otorgar o no su consentimiento válidamente informado y a rechazar tratamientos o procedimientos; Concatenando lo anterior, con lo que se menciona en torno al consentimiento informado en el Reglamento de la Ley General de Salud en materia de Prestación de Servicios de Atención Médica, y lo que se entiende por urgencia, a la luz del artículo 72 de esta normatividad: Artículo 72.- Se entiende por urgencia, todo problema médico-quirúrgico agudo, Consentimiento informado en Emergencias Médicas: Una perspectiva de Derechos Humanos. PP. 70-93 �83 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 que ponga en peligro la vida, un órgano o una función y que requiera atención inmediata (Reglamento de la Ley General de Salud en materia de Prestación de Servicios de Atención Médica, 1986). Luego, resulta de alta trascendencia precisar que, el artículo 76 de la norma en cuestión, determina: Artículo 76.- El ingreso de usuarios a los hospitales será voluntario, cuando este sea solicitado por escrito por el propio usuario y exista previamente indicación al respecto por parte del médico tratante. A este respecto se aplicará lo dispuesto por el artículo 80 de este Reglamento para el otorgamiento del consentimiento informado (Reglamento de la Ley General de Salud en materia de Prestación de Servicios de Atención Médica, 1986). El citado artículo 80 del reglamento en comento dice: Artículo 80.- En todo hospital y siempre que el estado del paciente lo permita, deberá recabarse a su ingreso autorización escrita y firmada para practicarle, con fines de diagnóstico terapéuticos, los procedimientos médico quirúrgicos necesarios de acuerdo al padecimiento de que se trate, debiendo informarle claramente el tipo de documento que se le presenta para su firma. Esta autorización inicial no excluye la necesidad de recabar después la correspondiente a cada procedimiento que entrañe un alto riesgo para el paciente Desafíos Jurídicos (Reglamento de la Ley General de Salud en materia de Prestación de Servicios de Atención Médica, 1986). Al respecto, el artículo 77 de la normatividad que se analiza, en contexto de mayor urgencia, donde el paciente ni siquiera puede firmar algún consentimiento informad, reza: Artículo 77.- Será involuntario el ingreso a los hospitales, cuando por encontrarse el usuario impedido para solicitarlo por sí mismo, por incapacidad transitoria o permanente, sea solicitado por un familiar, tutor, representante legal u otra persona que en caso de urgencia solicite el servicio y siempre que exista previamente indicación al respecto por parte del médico tratante. A este respecto se aplicará lo dispuesto por el artículo 81 de este Reglamento para el otorgamiento del consentimiento informado (Reglamento de la Ley General de Salud en materia de Prestación de Servicios de Atención Médica, 1986). Y por último, el artículo 81 contempla que: ARTICULO 81.- En caso de urgencia o cuando el paciente se encuentre en estado de incapacidad transitoria o permanente, el documento a que se refiere el artículo anterior, será suscrito por el familiar más cercano en vínculo que le acompañe, o en su caso, por su tutor o representante legal, una vez informado del carácter de la autorización. Cuando no sea posible obtener la autorización por incapacidad del paciente y Andrea Rodríguez Zavala y Brenda Judith Sauceda Villeda �84 Desafíos Jurídicos ausencia de las personas a que se refiere el párrafo que antecede, los médicos autorizados del hospital de que se trate, previa valoración del caso y con el acuerdo de por lo menos dos de ellos, llevarán a cabo el procedimiento terapéutico que el caso requiera, dejando constancia por escrito, en el expediente clínico (Reglamento de la Ley General de Salud en materia de Prestación de Servicios de Atención Médica, 1986). Ahora, la NOM-004-SSA3-2012 referente al expediente clínico, ratifica la importancia de que la autoridad sanitaria, garantice la libre manifestación de la voluntad del paciente de ser o no atendido a través de procedimientos clínicos o quirúrgicos, para lo cual, el personal de salud debe recabar su consentimiento, previa información y explicación de los riesgos posibles y beneficios esperados (NORMA Oficial Mexicana NOM-004-SSA3-2012, Del expediente clínico, 2012). En el punto 4.2 en lo inherente a las cartas de consentimiento informado, a los documentos escritos, signados por el paciente o su representante legal o familiar más cercano en vínculo, mediante los cuales se acepta un procedimiento médico o quirúrgico con fines diagnósticos, terapéuticos, rehabilitatorios, paliativos o de investigación, una vez que se ha recibido información de los riesgos y beneficios esperados para el paciente (NORMA Oficial Mexicana NOM-004SSA3-2012, Del expediente clínico, 2012). En materia federal existen diversos criterios que nos otorgan claridad por cuanto a lo mencionado en el presente documento: desafiosjuridicos.uanl.mx CONSENTIMIENTO INFORMADO. DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PACIENTES. El consentimiento informado es consecuencia necesaria o explicitación de derechos a la vida, a la integridad física y a la libertad de conciencia, el cual consiste en el derecho del paciente de otorgar o no su consentimiento válidamente informado en la realización de tratamientos o procedimientos médicos. En tal sentido, para que se pueda intervenir al paciente, es necesario que se le den a conocer las características del procedimiento médico, así como los riesgos que implica tal intervención. A través de éste el paciente asume los riesgos y consecuencias inherentes o asociados a la intervención autorizada; pero no excluye la responsabilidad médica cuando exista una actuación negligente de los médicos o instituciones de salud involucrados (2012). PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE ATENCIÓN MÉDICA. CONTENIDO DEL DEBER DE INFORMAR AL PACIENTE EN MATERIA MÉDICO-SANITARIA. De la Ley General de Salud y el Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Prestación de Servicios de Atención Médica, se infiere que el profesionista médico tiene una obligación de aportar al paciente todos los elementos necesarios para que éste tome una decisión libre e informada sobre su tratamiento o ausencia del mismo. En ese sentido, ante la insuficiencia de regulación normativa sobre este supuesto, esta Primera Sala de la Suprema Corte Consentimiento informado en Emergencias Médicas: Una perspectiva de Derechos Humanos. PP. 70-93 �85 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 de Justicia de la Nación entiende que el otorgamiento de información para cumplir con el deber de informar consiste, como mínimo y dependiendo de cada caso concreto, en el estado de salud del paciente, el diagnóstico de su padecimiento, el tratamiento o intervenciones necesarias para tratar el mismo y sus alternativas, así como los riesgos inherentes y los efectos que puedan tener tales tratamientos o intervenciones; de ahí que el contenido que debe satisfacer este derecho no es inmutable, sino que se actualiza supuesto a supuesto. Por su parte, el sujeto de tal deber es, por regla general, el médico responsable del paciente y, en particular, aquellos profesionistas médicos que ejecuten un acto médico concreto (proceso asistencial, técnica o procedimiento invasivo, interconsulta, etcétera) que pueda incidir en la esfera de derechos del paciente. El destinatario de esta información debe ser el propio paciente o las personas unidas al mismo por vínculos familiares, de hecho o legales que jurídicamente puedan tomar una decisión sobre su atención médica. Adicionalmente, debe destacarse que el deber de informar no se agota en una etapa en específico ni su cumplimiento se actualiza siguiendo ciertos pasos previamente identificados. Dependerá de cada caso concreto y de su contexto fáctico, teniendo como premisa fundamental que la información deberá ser continuada, verdadera, comprensible, explícita, proporcionada al momento en que el médico lo considere viable, previo a cualquier tratamiento o intervención y su otorgamiento podrá ser Desafíos Jurídicos oral o escrito. El grado y temporalidad del otorgamiento de la información penderán de la capacidad del paciente, los deseos de información del mismo (no se le puede obligar a recibir la información si no es su voluntad; es decir, si rechazó su conocimiento de manera expresa), el nivel de riesgo y la concurrencia de un estado de urgencia. Asimismo, tal como sucede con el consentimiento informado, un supuesto de excepción de este derecho a ser informado tiene lugar cuando los sucesos fácticos no permiten una demora ante la posibilidad de que se origine un daño grave o irreversible al paciente (2016). CONSENTIMIENTO INFORMADO EN MATERIA MÉDICO-SANITARIA. SUS FINALIDADES Y SUPUESTOS NORMATIVOS DE SU EXCEPCIÓN. Derivado de lo resuelto por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la contradicción de tesis 93/2011, puede afirmarse que el consentimiento informado en materia médico-sanitaria cumple una doble finalidad: por un lado, constituye la autorización de una persona para someterse a procedimientos o tratamientos médicos que pueden incidir en su integridad física, salud, vida o libertad de conciencia y, por otro lado, es una forma de cumplimiento por parte de los médicos del deber de informar al paciente sobre el diagnóstico, tratamiento y/o procedimiento médico, así como de las implicaciones, efectos o consecuencias que pudiera traer a su salud, integridad física o vida. Consecuen- Andrea Rodríguez Zavala y Brenda Judith Sauceda Villeda �86 Desafíos Jurídicos temente, como lo prevén los artículos 50 de la Ley General de Salud y 80 del Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Prestación de Servicios de Atención Médica, este consentimiento deberá recabarse al ingreso al hospital de una persona a fin de poder practicarle los procedimientos médico-quirúrgicos para su debida atención como usuario de ese servicio de salud, así como previamente a cada procedimiento que entrañe un alto riesgo para el paciente. No obstante, la propia normativa reglamentaria permite a su vez casos de excepción a esta regla general de la aquiescencia en cada caso que entrañe un alto riesgo para el paciente. Dicha excepción consiste en que cuando concurra un caso de urgencia o el paciente se encuentre en un estado de incapacidad transitoria o permanente y tampoco sea posible que su familiar más cercano, tutor o representante autorice los tratamientos o procedimientos médico-quirúrgicos necesarios, los médicos de que se trate, previa valoración del caso y con el acuerdo de dos de ellos, realizarán el tratamiento o procedimiento que se requiera, dejando constancia por escrito en el expediente clínico de dicho actuar, de conformidad con el artículo 81 del reglamento citado. Ahora, si bien esta norma no establece claramente cuáles son los momentos en que se actualiza la denominada “ausencia” de los familiares, tutores o representantes o la concurrencia de un caso urgente, de una interpretación sistemática y teleológica de su contenido, se advierte que su ámbito de aplicación requiere, en primer lugar, que cuando el pacien- desafiosjuridicos.uanl.mx te se encuentre en un estado de incapacidad y las circunstancias fácticas lo permitan, deberá recabarse de manera forzosa la autorización para el respectivo tratamiento o procedimiento por parte de su familiar más cercano, tutor o representante; sin embargo, cuando tales personas no se encuentren en el hospital y/o el tratamiento o procedimiento del padecimiento del paciente sea de un carácter urgente (estado de necesidad) que, si se aguarda la aludida autorización, conllevaría a una afectación grave o irreversible a la integridad física, salud o vida del paciente, entonces dicho tratamiento o procedimiento podrá efectuarse bajo el acuerdo de dos médicos (en el caso de que físicamente existan en ese lugar, pues hay servicios de salud en el país donde no están asignados dos de ellos) y ante su más estricta responsabilidad, con el condicionamiento de que se asiente la valoración del caso y toda la información pertinente en el expediente clínico (2016). De lo expuesto en los criterios jurisprudenciales transcritos, así como en el presente marco normativo, logramos vislumbrar en cierta medida el cómo se podrían defender los derechos de las personas que se encuentren en un estado de emergencia, garantizándolos a través de la vía preponderantemente jurisdiccional. A continuación, entraremos al rubro del consentimiento informado desde la óptica de los derechos humanos, haciendo énfasis en pacientes en contexto de emergencia médica. Consentimiento informado en Emergencias Médicas: Una perspectiva de Derechos Humanos. PP. 70-93 �87 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS HUMANOS DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO Haremos este análisis bajo dos aristas; la primera de ellas girará en torno a lo que se menciona en el Sistema Universal de las Naciones Unidas a la luz de diversas relatorías; en cuanto a la segunda, consiste en estudiar lo relacionado al consentimiento informado desde la óptica del Sistema Interamericano de Derechos Humanos a través de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Con relación al Sistema Universal de Naciones Unidas, la relatoría especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias, en su Reporte Temático 20 (Relatoría especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias, 2019), menciona con relación al consentimiento informado desde la perspectiva de los derechos de la mujer, que el tratamiento médico relacionado con los servicios de salud reproductiva y el parto, es un derecho humano fundamental, donde la International Federation of Gynecology and Obstetrics, reconoce que la obtención del consentimiento informado es una obligación, aun cuando pueda ser difícil y llevar tiempo. Es importante tener en cuenta que el consentimiento de la mujer a todas las intervenciones se obtiene en cuanto la paciente entra en el hospital, momento en que se le pide que firme diversos formularios; pero esos formularios son en realidad una renuncia al consentimiento informado y una cesión del control al equipo médico (Relatoría especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias, 2019). Desafíos Jurídicos Por ello, resulta importante enfatizar que, en el contexto que se ha mencionado previamente, el cual en un momento determinado aplicaría como una emergencia médica per se, derivado de que otros formularios de consentimiento, relativos a procedimientos como la anestesia epidural y la cesárea, se suelen presentar a la mujer durante el propio alumbramiento, a veces incluso durante las contracciones, lo que hace que a la mujer le resulte difícil comprender la información contenida en el formulario o realizar las preguntas pertinentes; al tenor del informe en cuestión, los formularios de consentimiento se utilizan a menudo en sustitución del proceso real de consentimiento informado (Relatoría especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias, 2019). Así es, con relación al derecho de la mujer en contexto de parto, corresponde a una cuestión evidente de emergencia médica, donde la propia emergencia médica perenne, impide de una u otra manera que la madre pueda dar su consentimiento a cabalidad en cuanto a las implicaciones y alcances que pudieran llegar a surgir en el alumbramiento. Al respecto, la relatoría especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, en su reporte temático 24, contempla que el consentimiento informado requiere que se den a conocer los beneficios asociados, los riesgos y las alternativas de un procedimiento médico (Relatoría especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, 2013); y por su parte el reporte temático 4 de la relatoría en cuestión, afirma que el consentimiento informado Andrea Rodríguez Zavala y Brenda Judith Sauceda Villeda �88 Desafíos Jurídicos entraña una decisión voluntaria y suficientemente fundamentada y sirve para promover la autonomía, la libre determinación, la integridad física y el bienestar de la persona. Abarca el derecho a aceptar, rechazar o elegir un tratamiento médico alternativo (Relatoría especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, 2018). Manteniendo el mismo orden de ideas, el Reporte temático 20 de la misma relatoría, profundiza en torno a la figura del consentimiento informado mencionando diversas perrogativas a tener en consideración, entre ellas, que el consentimiento informado requiere varios elementos de derechos humanos que son indivisibles e interdependientes y están interrelacionados. Además del derecho a la salud, están el derecho a la autonomía, el derecho a la no discriminación, el derecho a no ser objeto de experimentos no consentidos, la seguridad y la dignidad de la persona humana, el reconocimiento ante la ley, la libertad de pensamiento y expresión, y la libertad reproductiva. La autonomía, la integridad física y el bienestar de la persona, son esenciales en el ámbito del derecho a la salud. En él se consideran la disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad de la información en materia de salud como elementos fundamentales de ese derecho, que se define como “derecho de solicitar, recibir y difundir información e ideas acerca de las cuestiones relacionadas con la salud (Relatoría especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, 2011)”. El Reporte temático 24 afirma que el consentimiento informado invoca algunos elementos desafiosjuridicos.uanl.mx de los derechos humanos que son indivisibles, interdependientes e interrelacionados. Entre ellos, además del derecho a la salud, el derecho a la libre determinación, el derecho a la no discriminación, el derecho de toda persona a no ser sometida a experimentos sin su libre consentimiento, la seguridad y la dignidad de la persona humana, el reconocimiento ante la ley, la libertad de pensamiento y expresión y la libre determinación. La salvaguardia de la capacidad de la persona para ejercer el consentimiento informado en las cuestiones relacionadas con la salud y su protección contra los abusos (incluidos los que se relacionan con prácticas tradicionales) son fundamentales para la protección de estos derechos (Derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental , 2009). En este sentido debemos de tener en consideración que el consentimiento informado no es la mera aceptación de una intervención médica, sino una decisión voluntaria y suficientemente informada que protege el derecho del paciente a participar en la adopción de las decisiones médicas y atribuye a los proveedores de servicios de salud, deberes y obligaciones conexos. Sus justificaciones normativas éticas y jurídicas, dimanan del hecho de que promueve la autonomía, la libre determinación, la integridad física y el bienestar del paciente (Derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental , 2009). Dicho esto, a continuación se expondrán los argumentos esgrimidos mediante la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos mismas que gira en torno a la salvaguarda de las personas que se encuen- Consentimiento informado en Emergencias Médicas: Una perspectiva de Derechos Humanos. PP. 70-93 �89 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 tran en contexto de emergencia médica y que imprescindiblemente tienen que firmar algún consentimiento informado para que en un momento determinado, puedan ser intervenidos. Desde la óptica de la Corte Interamericana el consentimiento informado consiste “en una decisión previa de aceptar o someterse a un acto médico en sentido amplio, obtenida de manera libre, es decir sin amenazas ni coerción, inducción o alicientes impropios, manifestada con posterioridad a la obtención de información adecuada, completa, fidedigna, comprensible y accesible, siempre que esta información haya sido realmente comprendida, lo que permitirá el consentimiento pleno del individuo; es decir, es el resultado de un proceso en el cual deben cumplirse los siguientes elementos para que sea considerado válido, a saber que sea previo, libre, pleno e informado; y en donde se tiene que salvaguardar cuando menos que al paciente se le informe sobre i)la evaluación del diagnóstico; ii)el objetivo, método, duración probable, beneficios y riesgos esperados del tratamiento propuesto; iii)los posibles efectos desfavorables del tratamiento propuesto; iv)las alternativas de tratamiento, incluyendo aquellas menos intrusivas, y el posible dolor o malestar, riesgos, beneficios y efectos secundarios del tratamiento alternativo propuesto; v)las consecuencias de los tratamientos, y vi)lo que se estima ocurrirá antes, durante y después del tratamiento” (Caso Guachalá Chimbo y otros Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas, 2021). Desafíos Jurídicos tonomía y su libertad para tomar sus propias decisiones de acuerdo a su plan de existencia. En otras palabras, el consentimiento informado asegura el efecto útil de la norma que reconoce la autonomía como elemento indisoluble de la dignidad de la persona (Caso Guachalá Chimbo y otros Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas, 2021). Lo antes expuesto lo sostiene la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso I.V vs Bolivia; la Corte afirma que, si el consentimiento previo, libre, pleno e informado es un requisito ineludible para que una esterilización no sea contraria a los parámetros internacionales, debe también existir la posibilidad de reclamar ante las autoridades correspondientes en aquellos casos en que el médico no haya cumplido con este requisito ético y legal de la práctica médica, a fin de establecer las responsabilidades correspondientes y acceder a una indemnización. Dichas medidas deben incluir, la disponibilidad y el acceso a recursos administrativos y jurisdiccionales para presentar reclamos en caso en que no se haya obtenido el consentimiento previo, libre, pleno e informado y el derecho a que dichos reclamos sean examinados sin demora y de forma imparcial. Sostener lo contrario conduciría a negar el efecto útil de la regla del consentimiento informado (Caso I.V. Vs. Bolivia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 2016). Vemos pues, que la Corte nota que el reconocimiento del consentimiento informado como expresión de la autonomía de las personas El consentimiento informado del paciente es en el ámbito de la salud, ha significado en la una condición sine qua non para la práctica práctica de la medicina un cambio de paramédica, el cual se basa en el respeto a su au- digma en la relación médico-paciente, ya que Andrea Rodríguez Zavala y Brenda Judith Sauceda Villeda �90 Desafíos Jurídicos el modelo de toma de decisiones informadas y libres pasó a centrarse en un proceso participativo con el paciente y ya no en el modelo paternalista en donde el médico, por ser el experto profesional en la materia, era quien decidía lo más conveniente para la persona que debía someterse a un tratamiento en particular. El paciente se encuentra, desde esta perspectiva, empoderado y colabora con el médico como el actor principal en cuanto a las decisiones (Caso I.V. Vs. Bolivia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 2016). Entonces, el consentimiento informado es la decisión positiva de someterse a un acto médico, derivada de un proceso de decisión o elección previo, libre e informado, el cual constituye un mecanismo bidireccional de interacción en la relación médico-paciente, por medio del cual el paciente participa activamente en la toma de la decisión, alejándose con ello de la visión paternalista de la medicina, centrándose más bien, en la autonomía individual; todos estos elementos se encuentran interrelacionados, ya que no podrá haber un consentimiento libre y pleno si no ha sido adoptado luego de obtener y entender un cúmulo de información integral (Caso I.V. Vs. Bolivia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 2016). desafiosjuridicos.uanl.mx cho a la salud, consideran y se inclinan, con firmeza, a que preferiblemente dicho consentimiento debe constar por escrito. Además, aún y cuando un consentimiento conste por escrito, en tanto no se cumplan los elementos esenciales, como son: previo, libre, pleno, informado y personal, dicho consentimiento no podrá ser considerado válido. En aquellas situaciones de urgencia o emergencia, esta particularidad deberá constar en un documento en el que se establezca la excepción al consentimiento, tal y como lo ha mencionado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso I.V vs Bolivia de 2016. CONCLUSIONES Asimismo, resulta importante tener en consideración que, como acción comunicativa empática, revela que la relación de los médicos con sus pacientes, no puede reducirse a un estrecho marco de competencias técnicas y deberes normativos, sino que debe asumir actitudes afectivas que aporten a la relación una mayor calidad humana frente a la fría imparcialidad e indiferencia de algunos profesionales de la salud hacia la vulnerabilidad del enfermo, como lo ha sostenido la CONAMED, agregando que se debe tener en cuenta que el consentimiento informado es, por consiguiente, no sólo un derecho fundamental del paciente, sino también una exigencia ética y legal para el médico. Como puntos principales, debemos de tener en consideración que actualmente no existe un consenso sobre cómo debe establecerse el consentimiento, pero es de destacar que la doctrina y la jurisprudencia internacional en materia de bioética y de protección del dere- La CONAMED igualmente sostiene que es innegable que el consentimiento informado es un procedimiento gradual y debe ser explicado en forma amplia y básicamente verbal, aun cuando la ley exija su forma escrita para determinados supuestos. Consentimiento informado en Emergencias Médicas: Una perspectiva de Derechos Humanos. PP. 70-93 �91 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Y finalmente, señala que este documento que deberá presentarse al enfermo con suficiente antelación, con el objeto de que pueda reflexionar tranquilamente al respecto, no puede ni debe sustituir a la información que logre el entendimiento mutuo, que es sin duda alguna, lo más relevante para el paciente. Consentimiento Informado en Materia Médico-Sanitaria. 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Fecha de publicación en línea: 31 de julio de 2023. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 3 Núm. 5, Julio-Diciembre 2023, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. Se autoriza compartir, copiar y redistribuir el material en cualquier medio o formato; y de remezclar, transformar y construir a partir del material, citando siempre la fuente completa. Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial 4.0 Internacional. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCÍA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: DR. MARIO ALBERTO GARZA CASTILLO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. 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De esa manera analizar la evolución del derecho constitucional veracruzano nos permite una lectura adecuada a las problemáticas de nuestra época. En lo particular, al poder ejecutivo en un régimen presidencialista toma una preeminencia porque en él radica el carácter directivo de la administración pública y la planeación. Dicho hilo conductor se sostiene cuando en la presente investigación abordamos el tema bajo el siguiente orden, comenzamos con una introducción sobre los retos del derecho local, en lo subsecuente damos tratamiento al gobierno republicano y el sistema federal mexicano, avanzando por la evolución histórica del Derecho Constitucional Veracruzano los cambios que sean han producido en las diversas constituciones y a las facultades y/o atribuciones del poder ejecutivo, cerrando con una serie de conclusiones. Palabras clave: Administración pública, Derecho constitucional, Régimen, Derecho público y Derecho comparado. Abstract. The material aspect of public law in all its orders of government, regulates with its due dimensions the fundamental structure of the State, the functions of its organs and their relations with its individuals. In this way, analyzing the evolution of Veracruz constitutional law allows us to read the problems of our time adequately. In particular, the executive power in a * Dr. en Gobierno y Administración Pública, Doctorado en Derecho en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Veracruzana (UV)Profesor Investigador en El Colegio de Veracruz. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores(SIN) Catedrático de la Universidad Veracruzana(UV); email: dquitanod11@gmail.com. �96 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx presidential regime takes precedence because it is the directive nature of public administration and planning. This common thread is sustained when in the present investigation we approach the subject in the following order, we begin with an introduction on the challenges of local law, in what follows we give treatment to the republican government and the Mexican federal system, advancing through the historical evolution of Law Constitutional for Veracruz the changes that have been produced in the various constitutions and in the powers and / or attributions of the executive power, closing with a series of conclusions. Keywords: Public administration, Constitutional law, Regime, Public law, Comparative law. INTRODUCCIÓN Este trabajo de investigación tiene como objeto analizar la evolución del poder ejecutivo en las constituciones políticas de Veracruz derivado de la consideración de que los estudiosos del derecho en México cuentan con un déficit particular respecto al estudio del derecho local. Sin embargo, en la década de 1990 y principios del año 2000, el cambio de siglo trajo aparejado una discusión que se presentaba superada, acerca de los alcances y limites que tiene un modelo federal como producto de la reforma constitucional general frente a la posibilidad de los entes federativos de organizarse en el ámbito interno. Esta nueva sinfonía histórica, llevó precisamente a que el Estado de Veracruz-Llave en el mismo año 2000 se reformara la constitución, pasando de 141 artículos y 7 transitorios de la constitución de 1917 a 84, y el mismo número de transitorios para el año 2000. Pese a ello, sigue resultando paradójico que el derecho de las entidades federativas (casi ausente) y por tanto su estudio sigue siendo revisado para análisis desde una perspectiva de naturaleza unitaria, que termina privilegiando según Gregorio Alberto Pérez Mata (2011) una interpretación que ha favorecido en muchos sentidos la instauración de lo que algunos autores conciben como un centralismo disfrazado de federalismo. El dilema es ¿Cómo romper con tal inercia?; si bien, como veremos más adelante la Constitución Política del Estado de Veracruz y la propia Constitución Federal respeta la soberanía de la entidad y de las entidades federativas en su conjunto, hay elementos como el Pacto de Solidaridad Fiscal que centralizan la toma de decisiones como se encuentra establecido en el artículo 117 de la constitución federal. Para hallar mejores acuerdos, es insoslayable debatir el contenido del derecho local, con la aspiración de fecundar una visión renovada del derecho local y en específico para el tema que nos ocupa del poder ejecutivo en el estado de Veracruz. Con ello, se aspira aportar a la reflexión que abonen a las soluciones de problemas que resultado de la configuración del poder público de las entidades federativas. Realizando una revisión sobre el tratamiento del tema podemos precisar que el derecho local requieres esfuerzos. El estudio jurídico de los estados, resulta necesario para construir un sistema jurídico que resulte pleno y coherente (Pérez, 2011, p.8). Ya Lectura actual de las facultades del Poder Ejecutivo en el Estado Veracruz. PP. 94-109 �97 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos que la construcción de instituciones sólidas en el ámbito local se enfrenta así a problemas de funcionalidad en el diseño constitucional de nuestro federalismo. I. EL GOBIERNO REPUBLICANO En este sistema de gobierno la autoridad no reside en un solo individuo sino en la totalidad del pueblo; (la idea de clase política, fracción de la sociedad, y que sea titular del poder no tiene actualidad y ningún pueblo de civilización occidental sustenta este principio si no es en corta dosis, y como residuo de antecedentes históricos, tal Inglaterra) tiene por característica la libertad. De aquí que todos se preocupan por los asuntos del gobierno, que miran como propios, lo que da el nombre al sistema: cosa pública. Las decisiones fundamentales no son universales sino se encuentran determinadas por la historia y la realidad socio-política de cada comunidad. La garantía de gobierno republicano es reconstructiva porque va a edificar de nuevo lo que se ha destruido, va a cincelar y a reorganizar a la entidad federativa en la única forma admisible y permitida por la ley cúspide del orden jurídico: la Constitución (Carpizo, 1996; p.91). Cabe dejar asentado que los diversos tipos de gobierno que enumeraba la ciencia política clásica: monarquía, aristocracia y democracia. Pero en la actualidad el elemento republicano se ha introducido de tal manera que aún allí donde ha quedado en pie la monarquía, tiene el gobierno tan poco del tipo monárquico clásico que algún escritor nos habla de la república coronada de Inglaterra. Ya antes hicimos notar la desaparición de la aristocracia; de suerte que como carácter del Estado moderno queda el elemento republicano. Tiene como principios fundamentales el que ya vimos expuesto por el artículo 39 de la Constitución: que las autoridades reciben su poder del pueblo y para beneficio de éste, otro que aun cuando no reducido a la fórmula de un artículo, está como una savia en todo nuestro organismo político: que las funciones públicas son temporales; este principio recibe una excepción en muchos gobiernos republicanos en cuanto a las funciones judiciales, para las que se reputa que la duración por la vida del funcionario es una garantía de imparcialidad y rectitud y finalmente la responsabilidad de los funcionaros por los actos que ejecuten en el desempeño de sus cargos. Así es que el origen del poder en el pueblo, la responsabilidad de los funcionarios y la temporalidad de los cargos son la base del sistema republicano. (Cossío, 2015; pp-294). El mismo autor, menciona que por falta de educación política en el pueblo y en los mismos gobernantes, desentiéndanse aquél de intervenir en la integración del Estado por medio de sus funciones electorales y Suprema Corte de Justicia de la Nación procuran las segundas imponer su voluntad ya sea abiertamente ya valiéndose del mecanismo legal; y aunque las Constituciones establecen el sistema republicano, en la realidad, con facilidad se desarrolla en México una cierta forma de gobierno personal cuya causa primera nos parece encontrar en una tendencia a involucrar los problemas del gobierno en una personalidad que es la de mayor relieve en la vida política y que naturalmente, como jefe de un partido, tiene un criterio preponderante. Este fenómeno al que se ha llamado denigrantemente caudillismo o caciquismo, es una resul- David Quitano Díaz �98 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx tante de fuerzas sociales, como es la necesidad de la cohesión del Gobierno, la que no se puede obtener de otro modo a causa de la indisciplina interna de los grupos políticos; también la esfera de acción de éstos contribuye a ese efecto porque ha estado generalmente limitada a formarse con elementos de burocracia, los cuales cuando mucho cuentan alguna vez con apoyo en la opinión pública en una forma inorgánica y deficiente, no como partido nacional organizado. II. SISTEMA FEDERAL MEXICANO El sistema federal mexicano, su estructura jurídica y los factores económicos y políticos que lo configuran en este país. El federalismo es uno de los factores importantes de nuestro sistema jurídica político, y sus relaciones con las ramas del poder, así con instituciones como los partidos políticos, grupos de presión entre otros, determinan el funcionamiento del gobierno (Carpizo, 1996, p. 81). Una buena parte de los estudios sobre federal mexicano se concretan a la historia del mismo. Este aspecto histórico es importante, ya que la cuestión federal fue el problema vertebral de México de 1823 a 1856, y fue el pensamiento federal el que inició el movimiento social de 1913 que culminó con la promulgación de 1917. La historia, las necesidades y la realidad, han conformado un sistema federal mexicano, que trata de ser instrumento útil en el México actual y elemento de equilibrio, a veces de muralla, a las corrientes centralizadoras que todos los países del mundo, en la segunda mitad del siglo XXI, confrontan y que en el siglo XXI están resurgiendo, que son las mismas que operan en nuestro país. El régimen federal en México es uno de los pilares de todo orden jurídico, es parte esencial de nuestro sistema, sigue siendo una idea-fuerza que identificamos como el principio de libertad. La naturaleza jurídica del Estado federal mexicano se encuentra establecida en los artículos 40 y 41 de la ley suprema del país. Según el artículo 40 el sistema federal en México es una decisión fundamental del orden jurídico mexicano, es una de sus columnas, es parte de la esencia de la organización política. El Estado federal, afirma ese artículo, está compuesto de “Estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior; pero unidos en una federación establecida según los principios de la ley fundamental”. La Constitución marca en los artículos 40 y 115 que existe, por esencia identidad y coincidencia de decisiones fundamentales entre la federación y las entidades federativas. Según los preceptos citados, el estado federal mexicano posee los siguientes principios: 1. Existe una división de la soberanía entre la federación y las entidades federativas, estas últimas son instancias decisorias suprema dentro de sus competencias (40). 2. Entre la federación y las entidades federativas existe coincidencia de decisiones fundamentales (40 y 115). 3. Las entidades federativas se dan libremente su propia constitución en la que organizan la estructura del gobierno, pero contravenir el pacto federal inscrito en la Constitución general, que es la unidad del Estado federal (artículo 41). 4. Existe una clara y diáfana división de competencias entre la federación y las entidades federativas: todo que no esté ex- Lectura actual de las facultades del Poder Ejecutivo en el Estado Veracruz. PP. 94-109 �99 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos presamente atribuido a la federación es competencia de las entidades federativas (artículo 124). El poder del estado federal, único en sí, que es la unidad del orden jurídico está plasmado en la Constitución, y se divide en dos campos, se descentraliza, se descompone en dos órdenes delegados de igual jerarquía: el federal y el de las entidades federativas. Las entidades federativas, como hemos asentado, de acuerdo con el artículo 40 de la constitución son autónomas, principio que implica la facultad de otorgarse y reformas su propia ley fundamental la que según el artículo 41, no puede contravenir a la carta magna de carácter general. La propia constitución federal señala una serie de principios, en el artículo 115, que los estados miembros deben respetar: a) Los estados adoptarán, para su régimen interior, la forma de gobierno republicano, representativo, democrático, laico y popular b) Teniendo como base de su división territorial y de su organización política y administrativa, el municipio libre. De igual manera la propia carta magna artículo 116 menciona como se dividirá el poder público de los estados se dividirá, para su ejercicio: a) En Ejecutivo, Legislativo y Judicial, y no podrán reunirse dos o más de estos poderes en una sola persona o corporación, ni depositarse el legislativo en un solo individuo. b) Los poderes de los Estados se organizarán conforme a la Constitución de cada uno de ellos, con sujeción a las siguientes normas: I. Los gobernadores de los Estados no podrán durar en su encargo más de seis años. La elección de los gobernadores de los Estados y de las Legislaturas Locales será directa y en los términos que dispongan las leyes electorales respectivas. c) Los gobernadores de los Estados, cuyo origen sea la elección popular, ordinaria o extraordinaria, en ningún caso y por ningún motivo podrán volver a ocupar ese cargo, ni aun con el carácter de interinos, provisionales, sustitutos o encargados del despacho. d) Nunca podrán ser electos para el período inmediato: a) El gobernador sustituto constitucional, o el designado para concluir el período en caso de falta absoluta del constitucional, aun cuando tenga distinta denominación; b) El gobernador interino, el provisional o el ciudadano que, bajo cualquier denominación, supla las faltas temporales del gobernador, siempre que desempeñe el cargo los dos últimos años del periodo. e) Sólo podrá ser gobernador constitucional de un Estado un ciudadano mexicano por nacimiento y nativo de él, o con residencia efectiva no menor de cinco años inmediatamente anteriores al día de los comicios, y tener 30 años cumplidos el día de la elección, o menos, si así lo establece la Constitución Política de la Entidad Federativa. Esto es muy interesante, porque como menciona Báez y Cienfuegos (2010), un estado nacional cuyo sistema normativo contemple diferentes tipos de constituciones, pero que sólo garantice la plena vigencia de algunas de David Quitano Díaz �100 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx ellas no puede ser considerado, sin duda, un auténtico Estado constitucional de Derecho. Éste requiere que todas las normas fundamentales, en sus diferentes ámbitos de validez, se respeten, se observen, se acaten, se obedezcan a cabalidad. III. EVOLUCIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL VERACRUZANO El Estado Libre y Soberano de Veracruz ha tenido cuatro Constituciones de corte federal, a saber: la de 1825, 1857, 1917 y 2000. Mas debe señalarse que en muchas ocasiones los congresos, que adquirieron el carácter de constituyentes, se contradijeron respecto a dicho carácter, toda vez que invocaban el concepto de reforma a la Constitución, tomando como base para ello artículos relativos a modificaciones constitucionales. Por ello, se puede aseverar que los diputados veracruzanos, en la mayoría de las ocasiones, modificaron su texto constitucional; pero sólo en cuatro ocasiones crearon una nueva Constitución. Fidel Herrera Beltrán opina de manera parcialmente distinta, pues asevera que Veracruz ha tenido cinco Constituciones: 1825, 1858, 1871, 1917 y 2000. Y el texto Textos Históricos de la Constitución Política de Veracruz 1825-20001, elaborado por la Secretaría de Gobierno de Veracruz exponen que son 7 las constituciones que ha tenido la entidad: 1825, 1857, 1871, 1873, 1902, 1917, y 2000. caso de que el titular del Poder Ejecutivo fuera removido, le afectara alguna enfermedad grave o falleciera. Estas autoridades duraban en su cargo cuatro años, y quedaba terminantemente prohibida la reelección, pero tan sólo para el periodo inmediato siguiente. El mismo documento señalaba las funciones del gobernador; destaca el cuidado que debía mantener de que se administrara pronta y cumplidamente la justicia por los tribunales del estado (artículo 59, fracción VII), lo que es, a su vez, evidencia de la estrecha relación que existía en esa época entre los poderes, lo cual resulta excepcional en un país presidencialista (Salazar Andreu, 2019). Entre las prohibiciones expresas para el poder ejecutivo sobresalen el privar a alguien de su libertad o sus propiedades, así como impedir las elecciones para el Congreso local. El inicio del siglo XXI trajo para México la pluralidad y la democracia y, como consecuencia, nuevas relaciones entre la Federación y las entidades federativas. En ese sentido, los retos son muchos y muy difíciles de enfrentar; entre ellos, los relacionados con la transformación de instituciones, que siempre son requeridos cuando se transita de un gobierno de partido único a gobiernos divididos. Una de las ventajas que se vislumbran con la nueva correlación de fuerzas políticas, estriba en que los Estados valoran su régimen interior a plenitud y en lugar de ser actores pasivos en las reformas constitucionales, coEl Poder Ejecutivo estaba a cargo de un go- menzaron a convertirse en entidades protabernador, y se establecía la figura del vice- gónicas de desarrollo institucional, tal como gobernador, que entraría en funciones en el lo han sido en la historia política de nuestro país. Es posible afirmar que dicho despegue 1   https://www.segobver.gob.mx/juridico/pdf/TEXTOSHISTO- lo motivó la nueva Constitución del Estado de Veracruz publicada el 14 de enero de 2000. RICOSCONST.pdf (Recuperado el 22 de mayo de 2020) Lectura actual de las facultades del Poder Ejecutivo en el Estado Veracruz. PP. 94-109 �101 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos La novedad consistió en que se reformó integralmente la Constitución que fuera aprobada el 16 de septiembre de 1917, sistematizando su contenido, y enriqueciéndolo, ya que de los originales 141 artículos que tuvo hasta 1999, se ordenó con un contenido de 84 artículos, que plasmaron un mayor contenido al de la constitución original. Pero la reforma constitucional de Veracruz no consistió únicamente en un adelgazamiento de su articulado, ni tampoco fue la primera reforma constitucional integral que ha habido en los Estados; sino que su mérito radica en que fue una reforma de fondo que innovó y promovió el control constitucional interno de las entidades federativas, largamente olvidado durante el siglo XX, entre otros avances dignos de tomar en consideración (Oropeza, 2010; P.9). El mismo autor Oropeza, (2010) menciona que para el año 2000, la única constitución que importaba cuidar y proteger era la federal, como si México fuera un país unitario. Los Estados y sus constituciones sólo eran objeto de reforma para replicar las reformas de la Constitución federal y no para consagrar instituciones propias del régimen interior y, por lo tanto, no había un mecanismo propio de protección de la constitucionalidad, ni para tutelar los derechos de los veracruzanos, ni para resolver las competencias de sus propias autoridades, por lo que para impugnar cualquier inconstitucionalidad de leyes y/o actos, se acudía a los tribunales federales, con procedimientos federales y aplicando sólo la Constitución federal; por lo tanto, la soberanía del Estado depositada en la Constitución estatal poco importaba. En la historia del Estado se ha preferido aprobar pocas, aunque sustanciales, reformas a la Constitución. En la primera Constitución de Veracruz, expedida en 1825, se aprobaron cinco reformas durante los años de 1831 a 1847. En esta época funcionó un Senado en la Legislatura del Estado y el Poder Judicial se depositó en una sola persona. El Senado local fue clausurado el 10 de febrero de 1847 y el Ministro de Justicia, titular del Poder Judicial, desapareció el 12 de octubre de 1848, cuando se depositó el Tribunal Superior de Justicia en cuatro Magistrados y un Ministro Fiscal. Desde 1825 hasta 1977, las reformas constitucionales se harían por la aprobación de dos legislaturas consecutivas. El gobernador fue elegido popularmente, de manera directa, en 1858; así como los Magistrados y Jueces del Poder Judicial. La Constitución de 1871 amplió el número de artículos de 75 a 144. Durante la vigencia de esta Constitución se adoptó como nombre oficial del Estado el de Veracruz–Llave. El Estado ha tenido una amplia tradición de incorporar a los residentes dentro de la sociedad veracruzana. Desde 1825, todo residente, nacional o extranjero, que cumpliera con los requisitos de ley podría votar en las elecciones estatales. La Constitución de 1871 siguió otorgando voto activo y pasivo a los residentes por un año en el Estado, tanto extranjeros como nacionales. Esta Constitución creó la figura de presidente de la Legislatura como cabeza del Poder Legislativo; sin embargo, el 10 de octubre de 1873 fue suprimida. David Quitano Díaz �102 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Cuadro 1. Devenir histórico de las Constituciones de Veracruz y las Facultades del Ejecutivo. Constitución 1825 1857 1871 1873 1902 1917 2000 Extensión Facultades del poder ejecutivo 84 artículos Residirá (Art. 51) Facultades (Art. 59) Prohibiciones (Art. 60) 75 artículos Residirá (Art. 40) Facultades (Art. 50) Prohibiciones (51) 144 artículos y 2 transitorios Residirá (Art.75) Facultades (Art. 77) Prohibiciones (Art. 78) 146 artículos Residirá (Art.80) Facultades (Art. 82) Prohibiciones (Art. 83) 146 1 transitorio Residirá (Art. 80) Facultades (Art. 82) Prohibiciones (Art. 83) 141 y 7 transitorios Residirá (Art. 83) Facultades (Art. 87) Prohibiciones (Art.88) Residirá (Art 42 y 43) 84 y 5 transitorios Facultades/Atribuciones (Art. 49) Ausencias o faltas temporales (Art. 48) Administración pública (Art. 50) Fuente: Elaboración propia con las Cartas Constitucionales En el Digesto constitucional Mexicana Orope- dos desde 1917, fueron cambiados, aunque za (2017) menciona que en la reforma apro- se les agregaron muchos otros, tal como se bada el 3 de febrero de 2000, la Constitución describe en este texto. fue reformada en su totalidad, revisando todos y cada uno de sus preceptos, por lo que sus Las tendencias actuales del constitucionalis141 artículos fueron reducidos a 84, número mo han mostrado los siguientes puntos de inque resulta simplificado frente a las demás terés en la reforma constitucional: Constituciones estatales, y aun la federal. No 1. Ampliación y garantía de derechos humanos en el ámbito estatal; obstante, ninguno de sus principios, sosteniLectura actual de las facultades del Poder Ejecutivo en el Estado Veracruz. PP. 94-109 �103 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos 2. Incremento de los mecanismos de control y colaboración entre los Poderes del Estado; 3. Replanteamiento de la representación política ante el Congreso del Estado; 4. Reforma judicial para una eficiente administración de justicia; 5. Mejoramiento del sistema de responsabilidad política de los servidores públicos del Estado, y. Establecimiento de medios para el control interno de la Constitución del Estado. Muchos de estos puntos fueron recogidos en la iniciativa del Poder Ejecutivo presentada el 13 de septiembre de 1999 ante el Congreso del Estado. No fue sino hasta el 14 de enero de 2000 cuando tomó relevancia social. Y así como acertadamente menciona Fix-Zamudio (2006) las innovaciones establecidas por la Constitución del Estado de Veracruz, fueron seguidas por otras Entidades Federativas, que de esta manera establecieron una tendencia hacia el establecimiento de garantías constitucionales de carácter local, que ha tenido un desarrollo acelerado a partir del inicio de este siglo XXI. harían agentes privados, aunque ciertamente existen peculiaridades en el caso del gobierno que lo diferencian del sector privado. La administración pública, como disciplina, estudia todos los procesos que están referidos a las acciones del Estado (Ayala, 1997; p.104). Como pudimos observar en el cuadro 1 del apartado anterior la evolución de las diversas constituciones de Veracruz han sido consecuencia de las diversas corrientes liberales de nuestra historia. Pero para el año de 1999 principalmente de marzo a abril de ese año se realizaron en nuestra geografía 9 foros que desencadenaron con la confección de una nueva constitución política, dicha iniciativa reafirma el principio clásico de la división de poderes, centrado en la equilibrada, republicana y respetuosa colaboración entre los tres Poderes del Estado. De esta manera, promueve el fortalecimiento de los poderes Legislativo y Judicial e introduce limitantes al Ejecutivo, a través del perfeccionamiento de varias instituciones que conduzcan a una dinámica de interacción entre dichos Poderes. Consecuentemente, como expone el documento “TEXTOS HISTÓRICOS DE LA CONSV. PODER EJECUTIVO VERACRUZANO TITUCIÓN POLÍTICA DE VERACRUZ 18252000”, qué para la constitución de 2000 se Típicamente el poder ejecutivo en todos los suprimen facultades al Ejecutivo como, por órdenes de gobierno es el agente efectivo ejemplo, la figura del refrendo; se incluye al de la administración pública, es decir la pun- Gobernador como sujeto de juicio político; exta más alta de cuerpo directivo de esta orga- presamente se elimina cualquier posibilidad nización, política, jurídica y económica. La de que éste pueda ejercer veto suspensivo administración pública se refiere a todas las sobre las resoluciones que el Poder Legisacciones económicas, sociales y políticas in- lativo adopte en su calidad de integrante del volucradas en la actuación del gobierno. Las Constituyente Permanente federal o estatal; y, distintas funciones que realiza el gobierno son por cuanto al proceso legislativo ordinario se “administradas” de modo similar a como lo faculta al Congreso, en la hipótesis de que no David Quitano Díaz �104 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx lo hiciere el Ejecutivo a ordenar directamente la publicación de las leyes o decretos aprobados, cuyos plazos y formalidades se hubieren cumplido. Al mismo tiempo, resaltan las nuevas atribuciones otorgadas a los Poderes Legislativo y Judicial, que ensanchan sus respectivas competencias y ámbitos de acción. En adición a los tradicionales Poderes reconocidos por la Constitución bajo el rubro de “organismos autónomos de Estado” se ubican instituciones que actualmente están reconocidas en las constituciones federal y locales, que cumplen funciones de carácter estatal y gozan de autonomía frente a los Poderes Ejecutivo y Legislativo, como son los organismos o Institutos Electorales, la Comisiones de Derechos Humanos o, en el orden federal, el recientemente creado Órgano de Fiscalización Superior. Dicha iniciativa en términos administrativos, genera un reconocimiento y ampliación de la pluralidad política en la cual se enfatiza la admisión e impulso de nuevas formas de participación de los ciudadanos, en aras a que la pluralidad política –producto de las libertades de los individuos y la expresión más acabada de la democracia moderna- sea el medio por el cual las instituciones se enriquezcan para beneficio del propio Estado y sus habitantes. Sin embargo, en términos de responsabilidad ejecutiva a diferencias de las 7 constituciones anteriores la de 2000 en el artículo 50 recarga de mayores responsabilidades al Poder Ejecutivo, toda vez que, para el despacho de los asuntos de su competencia, tendrá las dependencias centralizadas y entidades paraestatales que señale la ley, con las atribuciones y organización que ésta determine. Menciona de igual forma que ley orgánica de la admi- nistración pública estatal establece las bases generales de creación de las entidades de la administración pública descentralizada y la intervención del Ejecutivo en su operación; así como las relaciones entre dichas entidades y el Ejecutivo, o entre aquéllas y los órganos de la administración pública centralizada. De igual forma la constitución vigente en puntualmente en los Artículos 76, 77, 78 y 79, yuxtaponen al Gobernador del Estado como sujeto de Juicio Político. También, se amplía el catálogo de servidores públicos susceptibles de ser sujetos de juicio político o de declaración de procedencia, así como el procedimiento a seguir en particular el Artículo 42 expone que El Poder Ejecutivo se deposita en un solo individuo, denominado: Gobernador del Estado. Artículo 43 para ser Gobernador del Estado se requiere: I. Ser veracruzano en pleno ejercicio de sus derechos; II. Contar con residencia efectiva en la Entidad de cinco años inmediatos anteriores al día de la elección; III. Tener por lo menos treinta años cumplidos al día de la elección; IV. No ser servidor público del Estado o de la Federación en ejercicio de autoridad. Este requisito no se exigirá al Gobernador interino ni al sustituto; V. No ser militar en servicio activo o con mando de fuerzas; VI. No pertenecer al estado eclesiástico, ni ser ministro de algún culto religioso, a menos que se separe de su ministerio conforme a lo establecido por la Constitución Federal y la ley de la materia; y No tener antecedentes penales por la comisión de delitos realizados con dolo, exceptuando aquellos en los que se hayan concedido los beneficios de conmutación o suspensión condicional de la sanción. En el Artículo 44, el Gobernador del Estado durará Lectura actual de las facultades del Poder Ejecutivo en el Estado Veracruz. PP. 94-109 �105 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos en su cargo seis años y comenzará a ejercer sus funciones el primero de diciembre siguiente a la fecha de su elección. El cargo de Gobernador del Estado es decir el jefe del ejecutivo estatal, sólo es renunciable por causa grave, que calificará el Congreso del Estado. Cuando la falta de Gobernador ocurriese en los cuatro últimos años del período respectivo, si el Congreso se encontrase en sesiones, elegirá al Gobernador sustituto que deberá concluir el período; el Gobernador provisional podrá ser elegido por el Congreso como sustituto. El ciudadano que hubiere sido designado Gobernador provisional para convocar a elecciones, en el caso de falta de Gobernador, en los dos primeros años del período respectivo, no podrá ser electo en las elecciones que se celebren con motivo de la falta de Gobernador, para cubrir a la cual fue designado. El Gobernador sustituto, el interino, el provisional o el ciudadano, que bajo cualquier denominación hubiere sido designado Gobernador, para concluir el período en caso de falta absoluta del Constitucional o que supla las faltas temporales de éste, no podrá ser electo para el período inmediato siempre que desempeñe el cargo los dos últimos años del período. A diferencia de las constituciones anteriores la ley vigente en el artículo 48, es especifica en casos de ausencia o faltas temporales del Gobernador del Estado, se observarán las disposiciones siguientes: I. Podrá ausentarse hasta por diez días naturales, sin necesidad de dar aviso al Congreso, quedando encargado del despacho el Secretario de Gobierno; II. Si la ausencia excediere de diez días, pero no de treinta, el Gobernador deberá dar aviso al Congreso o, en los recesos de éste, a la Diputación Permanente, en cuyo caso quedará encargado del despacho el Secretario de Gobierno; III. Si la ausencia es mayor de treinta días naturales, el Gobernador deberá obtener la licencia correspondiente del Congreso o, en los recesos de éste, de la Diputación Permanente, quienes designarán, según el caso, un Gobernador Interino para que funcione durante el tiempo que dure dicha ausencia; IV. Si la falta, de temporal se convirtiere en absoluta, se procederá como lo dispone el artículo 47; y V. Nunca se concederá al Ejecutivo licencia con el carácter de indefinida, ni tampoco por un tiempo mayor de noventa días naturales. De esa formal el poder ejecutivo para poder alcanzar las metas de su gobierno el Artículo 49 mediante 27 párrafos entre los que destacan las siguientes atribuciones: I. Cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes federales, los tratados internacionales, esta Constitución y las leyes que de ella emanen; II. Promulgar, publicar y ejecutar las leyes, decretos o reformas constitucionales aprobados por el Congreso; III. Expedir los reglamentos necesarios para la ejecución y cumplimiento de las leyes y decretos aprobados por el Congreso; David Quitano Díaz �106 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx IV. Velar por la conservación del orden, tranquilidad y seguridad del Estado, disponiendo al efecto de las corporaciones policiales estatales, y de las municipales en aquellos casos que juzgue como de fuerza mayor o alteración grave del orden público; así como impedir los abusos de la fuerza pública a su cargo en contra de los ciudadanos, haciendo efectiva la responsabilidad en que aquélla incurriera; V. Promover y fomentar, por todos los medios posibles, la educación pública, la protección a la salud y procurar el progreso y bienestar social en el Estado; VI. Presentar al Congreso del Estado, durante el mes de diciembre de cada año, el presupuesto de egresos del año siguiente, proponiendo los ingresos necesarios para cubrirlos; VII. Realizar las gestiones necesarias ante el Gobierno Federal a fin de que las transferencias de recursos que se le otorguen al Estado sean proporcionales y acordes a su densidad poblacional y extensión territorial, a efecto de lograr la equidad en la distribución de las mismas; VIII. Cuidar de que los fondos públicos estén bien asegurados, y que su recaudación y distribución se hagan con arreglo a la ley; IX. Solicitar a la Diputación Permanente que convoque al Congreso a sesiones extraordinarias, expresando el objeto de ellas; X. Planear y conducir el desarrollo integral del Estado en la esfera de su competencia; establecer los procedimientos de consulta popular para formular, instrumentar, ejecutar, controlar y evaluar el Plan Veracruzano de Desarrollo y los programas que de éste se deriven; XI. Convocar, en los términos que establezcan esta Constitución y la ley, a referendo o plebiscito, cuyos resultados serán obligatorios para las autoridades del Estado; XII. Disponer en caso de alteración del orden o peligro público, con autorización del Congreso o, en su caso, de la Diputación Permanente, con la aprobación de las dos terceras partes del total de los diputados, las medidas extraordinarias que fueren necesarias para hacer frente a la situación; XIII. Hacer cumplir los fallos y sentencias de los tribunales y prestar a éstos el auxilio que necesiten para el ejercicio expedito de sus funciones; XIV. Nombrar y remover libremente a los servidores públicos de la administración pública, cuyo nombramiento o remoción no estén determinados en otra forma por esta Constitución y por las leyes; XV. Proponer al Congreso la suspensión o revocación del mandato de uno o más ediles, así como la suspensión o desaparición de uno o más ayuntamientos; Lectura actual de las facultades del Poder Ejecutivo en el Estado Veracruz. PP. 94-109 �107 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos XVI. Vigilar que los recursos naturales sean utilizados en forma racional, estableciendo en la esfera de su competencia políticas adecuadas y las normas tendientes a su cuidado, preservación y óptimo aprovechamiento; conforme a la ley; XVII. Celebrar, en su calidad de representante del Gobierno del Estado y con observancia de lo dispuesto en la ley, convenios y contratos en los diversos ramos de la administración pública, con los gobiernos federal, estatales o municipales, así como con entidades descentralizadas de estos niveles de gobierno y personas físicas o morales de carácter público o privado; XXII. Comprometer el crédito del Estado, previa autorización del Congreso, en los términos de esta Constitución y la ley; y XXIII. Las demás que la Constitución Federal, esta Constitución, las leyes federales y las del Estado le otorguen XVIII. Representar al Estado, para efectos de lo dispuesto por la fracción I del Artículo 105 de la Constitución Federal; XIX. Convenir con los municipios, previo acuerdo de sus respectivos ayuntamientos, para que el Estado se haga cargo de alguna o algunas de las funciones relacionadas con la administración y recaudación de los impuestos, derechos, aprovechamientos, participaciones, contribuciones o cualquier otro tipo de ingresos fiscales que deban recibir los municipios; o para la ejecución y operación de obras y la prestación de servicios públicos que deban suministrar los ayuntamientos; y convenir para que éstos se hagan cargo de alguna o algunas de las funciones, o de la ejecución y operación de obras y la prestación de servicios públicos que correspondan al Estado; XX. Conceder el indulto a los reos sentenciados por los tribunales del Estado, XXI. Presentar ante el Congreso del Estado, el 15 de noviembre década año, un informe escrito acerca del estado que guarda la administración pública; Este esquema de facultades y atribuciones encuentra guía de navegación, Ordenamiento jurídico que tiene por objeto precisar las bases de organización y funcionamiento de una institución me las leyes orgánicas mismas que se caracterizan principalmente por ser necesarias, desde el punto de vista constitucional, para regular algún aspecto de la vida social y suelen ser vistas como un puente intermedio entre las leyes ordinarias y la Constitución para el correcto funcionamiento de las instituciones del Estado. Según Kelsen (1986), las Leyes Orgánicas son inferiores en rango a la Constitución, pero superiores a las ordinarias. En ese orden de ideas, el Poder ejecutivo cuenta con la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo del Estado de Veracruz de Ignacio de la Llave, media ella, y a través de 58 artículos y VI capítulos el ejecutivo del estatal dispone con las herramientas de gestión para desplegar su andar para alcanzar objetivos y metas. Artículo 1. La presente Ley es de observancia general para la Administración Pública del Estado de Veracruz-Llave y tiene por objeto establecer las bases de David Quitano Díaz �108 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx la organización y funcionamiento de las dependencias centralizadas y entidades paraestatales en que se divide. Artículo 2. Las Secretarías del Despacho, la Procuraduría General de Justicia, la Contraloría General y la Coordinación General de Comunicación Social integran la Administración Pública Centralizada. Artículo 3. Los organismos descentralizados, las empresas de participación estatal, los fideicomisos, las comisiones, los comités, los consejos, las juntas y demás organismos auxiliares integran la Administración Pública Paraestatal. El uso correcto de las anteriores facultades tiene su sección también de compromiso con el ejercicio de sus deberes, LEY DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS PARA EL ESTADO DE VERACRUZ DE IGNACIO DE LA LLAVE, en que criba de forma puntual que se deben establecer los principios y obligaciones que rigen la actuación de los servidores públicos; al tiempo de señalar los sujetos de responsabilidad en el servicio público; así como la implantación de las faltas administrativas graves y no graves de los servidores públicos, las sanciones aplicables a las mis más, así como los procedimientos para su aplicación y las facultades de las autoridades competentes para tal efecto. Las mencionadas determinaciones permiten definir las sanciones por la comisión de faltas de particulares, así como los procedimientos para su aplicación y las facultades de las autoridades competentes para tal efecto. El espíritu de los tiempos y las encarnizadas luchas de corte político siempre marcarán la pauta de cómo y cuándo utilizaran las herramientas que de manera de autorregulación nos presentan las leyes a fin de priorizar la unión y los equilibrios, mismo que son muy sanos en un esquema democrático donde la percepción legitima el accionar del ejecutivo. Artículo 4. La Administración Pública del Estado deberá conducir sus actividades conforme a las políticas, prioridades y restricciones que, para el logro de los objetivos y metas del Plan Veracruzano de Desarrollo y programas de gobierno, establezca el Gobernador del Estado directamente o a través de sus dependencias y entidades, las que se sujetarán a la planeación estatal y presupuestación, bajo criterios de racionalidad y disciplina fiscal, así como a la contabilidad, evaluación, información periódica, auditoría interna y control de gestión que dispongan VI. CONCLUSIONES las leyes de la materia. Como comentarios finales podemos destacar, Artículo 5. Las dependencias y entida- que típicamente dentro un sistema federal hay des de la Administración Pública se or- dos fuentes de poder (autoridad) que se coorganizarán internamente en órganos je- dinan en un ordenamiento legal supremo: la rárquicamente subordinados y estarán Constitución Política de los Estados Unidos obligadas a coordinar entre sí sus activi- Mexicanos, que significa la organización cendades y a proporcionarse mutua ayuda, tral de todos los estados (por su propio decooperación y asesoría. recho y obligación) y la organización constiLectura actual de las facultades del Poder Ejecutivo en el Estado Veracruz. PP. 94-109 �109 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos tucional local, que deriva y es facultada por la misma organización central. Ahora bien, el poder ejecutivo del estado de Veracruz como la mayoría de las entidades federativas han navegado por un proceso muy parecido a las facultades del ejecutivo federal, sin embargo, el centralismo presupuestario de la federación no se puede comparar con el del ejecutivo en las entidades federativas, limitando a estas últimas para alcanzar mucho de sus objetivos y metas. Con lo hasta aquí estudiado nos permite señalar que en el estado de Veracruz el diseño constitucional resulta adecuado y de avanzada con respecto a las facultades del ejecutivo, sin embargo, la ausencia de un verdadero régimen fiscal de redistribución como proporción de las participaciones trae aparejado que ante el surgimiento de una controversia, de las establecidas en el texto constitucional, los actores involucrados prefieran la gestión de programas o ejercicios administrativos, de carácter federal. México, Suprema Corte de Justicia de la Nación. Fix Zamudio, H. 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David Quitano Díaz �110 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx �Fotografía: “Ajedrez Familiar”, Daniel Vázquez Azamar Reseña Fotografía: “Ajedrez Familiar”, Daniel Vázquez Azamar Reseña �112 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Antonio Filiberto Vega Pérez (Poder Judicial del Estado de Nuevo León) y Aram González Ramírez (Universidad Autónoma de Nuevo León) Coordinación Parental: una respuesta a los divorcios conflictivos. pp. 112-121. Fecha de publicación en línea: 31 de julio de 2023. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 3 Núm. 5, Julio-Diciembre 2023, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. Se autoriza compartir, copiar y redistribuir el material en cualquier medio o formato; y de remezclar, transformar y construir a partir del material, citando siempre la fuente completa. Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial 4.0 Internacional. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCÍA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: DR. MARIO ALBERTO GARZA CASTILLO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán COORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez COORDINADORA DEL NÚMERO: Dra. Karina Soto Canales ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Paola Stephania Muñiz Lupian ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vázquez Azamar “Burning Metaverse” © 2023 �Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 113 Desafíos Jurídicos Coordinación Parental: Una respuesta a los divorcios conflictivos (Eric García-López, Luz Stella Rodríguez-Mesa, Ismael Eduardo Pérez-García) Fecha de publicación en línea: 31 de julio de 2023 Por: Antonio Filiberto Vega Pérez* y Aram González Ramírez** * https://orcid.org/0009-0007-3679-5318 Poder Judicial del Estado de Nuevo León ** Universidad Autónoma de Nuevo León Obra publicada en el año 2019, total de 109 páginas, por la editorial Manual Moderno, con sede en Ciudad de México y presencia en Bogotá, Colombia, redactada en idioma español, y registro ISBN Impreso: 9789588993539. En la misma, sus autores realizan un detallado análisis de la figura Coordinación Parental así como de la Psicología Jurídica, y como por sus beneficios así como el éxito de su implementación en países como Canadá, puede y debe ser vista como una vía adicional a la mediación y conciliación, para la solución de los conflictos relacionados con la separación y/o divorcio de las parejas para el contexto latinoamericano, con la aclaración de que ello debe ser siempre desde las características, necesidades y particularidades de cada país o región. Los autores nos hacen ver la importancia y eficacia que tiene y que puede tener a futu* Poder Judicial del Estado de Nuevo León ** Universidad Autónoma de Nuevo León �114 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx ro, la aplicación de la Coordinación Parental, así como la Psicología Jurídica y la terapia de integración a los juicios derivados del divorcio y sus consecuencias, tanto para identificar las problemáticas existentes entre las parejas que se separan, como para establecer vías de solución o tratamiento de las mismas, a fin de mejorar la vida de las partes, y en particular la de los niños, niñas y adolescentes descendientes de las mismas. Esta temática resulta importantísima para la Psicología como para el Derecho, dada su relación con el desarrollo de la familia y la sociedad; y resulta congruente no sólo al contexto latinoamericano, sino también al mundial, ya que el fenómeno analizado se presenta en la gran mayoría de países del mundo. Siendo a temática de actualidad, dado el incremento notorio de divorcios y de los juicios relacionados con sus consecuencias, así como la conflictividad de dichos procesos jurisdiccionales y las afectaciones que tanto los divorcios como los procesos jurisdiccionales ocasionan a los padres como a sus hijos. Por su parte, la coautora Luz Stella Rodríguez Mesa es Psicóloga Jurídica, con Máster en Criminología aplicada, así como en Dirección de operaciones y calidad. Es coautora de más de 15 artículos científicos y coautora de 9 libros, además de ser miembro del Comité Científico Editorial de la Revista Institucional de la Auditoría General de la República de Colombia; así como asesora de la mesa directiva del Concejo de Bogotá, e Investigadora principal en el Laboratorio de Psicología Jurídica de la Universidad Nacional de Colombia. El autor Ismael Eduardo Pérez-García es Psicólogo Jurídico y Forense acreditado por el Colegio de Psicólogos de Madrid y la Sociedad Española de Psicología Jurídica y Forense; y además responsable de las áreas de Psicología Jurídica y Forense, y del Tráfico y de la Seguridad del Colegio Oficial de Psicología de Santa Cruz de Tenerife. La obra en análisis se encuentra dividida en cinco partes: introducción, tres capítulos, y consideraciones finales; redactada de manera clara y sencilla y con términos precisos, dado El primero de los autores, Eric García-López, que los autores consideran que la misma puees Doctor en Psicología Clínica, Legal y Foren- de ser una lectura adecuada para padres e se, graduado con mención honorífica en la Uni- hijos, y no sólo para los estudiosos de la psiversidad Complutense de Madrid; que además cología y el derecho. cuenta con Post Doctorado en Evolución y Cognición Humana por CONACYT-EvoCog-IFISC; En la INTRODUCCIÓN nos proporcionan un y además cuenta con Doctorando en Derecho breve y conciso, pero muy sustancioso iris del en el Instituto de Investigaciones Jurídicas por desarrollo de la obra y su objetivo, patentizar la Universidad Nacional Autónoma de México; que la coordinación parental busca velar por Máster en Derechos y Necesidades de la In- los derechos de los niños, niñas y adolescenfancia y la Adolescencia por UNICEF-España tes que se ven inmersos en los procesos de y la Universidad Autónoma de Madrid; siendo separación y divorcio de sus progenitores, en particular en los que se torna conflictivos, y autor y coautor de múltiples artículos y libros. Coordinación Parental: una respuesta a los divorcios conflictivos. PP. 112-121 �115 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 como la Psicología Jurídica puede ser fundamental en ello. Posteriormente, en el primer capítulo denominado COORDINACIÓN PARENTAL: PROPUESTA PARA UNA RUTA DE IMPLEMENTACION EN AMÉRICA LATINA, los autores nos llevan de la mano introduciéndonos al concepto de la Coordinación Parental desde las definiciones dadas por la American Psychological Association y la Association of Family and Conciliation Courts, en las que se ve a esta figura como un proceso de solución de conflictos no adversarial, ordenado por un juez, con el objetivo de resolver rápida y eficazmente los conflictos que surgen en las separaciones y divorcios, para, entre otras cosas proteger el interés superior de la infancia. Método que nos señalan se sirve de psicología, la mediación, la justicia terapéutica y el derecho, y en particular, de la psicología jurídica -estudio científico del comportamiento humano en los ámbitos del derecho-, y que colabora con la justicia para que sea más eficaz y eficiente, ya que afirman, tiene diversas funciones como son la orientación y asesoría psicojurídica, que consistente en brindar información sobre los mecanismos jurídicos y psicológicos, que impacte positivamente las decisiones de las personas, disminuyendo las creencias erróneas de las mismas; así también la evaluación psicojurídica, que busca orientar las resoluciones del sistema de justicia, y fase investigación en la que se busca un acercamiento desde la academia a la realidad. Desafíos Jurídicos dinador parental construye una relación de confianza con los padres, buscando evaluar desde todos los ángulos posibles, para establecer objetivos realistas, centrados en los hijos y su bienestar; fase de implementación y mantenimiento: en la que se ajustan e implementan los objetivos, buscando celebrar reuniones en las que se incluyan a los niños, niñas y adolescentes, ya que su inclusión les es benéfica, pues les permite exponer sus puntos de vista y que estos sean comprendidos por sus progenitores, e incluidos en los objetivos trazados en la fase inicial. Dicha intervención debe realizarse con precaución, dado que puede generar efectos negativos, como el miedo a la reacción de sus progenitores, variación en sus versiones, así como, dada la facilidad de su manipulación y sugestión, sean objeto de alienación parenteral. Y si existen avances y progreso de los padres, se implementa la fase de mantenimiento, durante la cual se busca mantener los logros y mejorar cada vez; y así llegar a la fase de conclusión o terminación, que ocurre cuando ya no se requiere del servicio del Coordinador Parental. Los autores nos indican que en el proceso se puede dar situaciones que ameriten la remisión de las partes a otros especialistas que se considere más apropiado (psicopatología, psiquiatría, pediatría u orientación escolar, etcétera); ello aunado a que existirán ocasiones en que los padres no colaboraran, llegando a Los autores señalan que la implementación un punto muerto. Todas estas situaciones dede la coordinación parental, se debe realizar ben informarse a la autoridad judicial, a fin de en 4 pasos: fase inicial: en la que el coor- que la misma tenga una retroalimentación. Antonio Filiberto Vega Pérez y Aram González Ramírez �116 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Por ello afirman que es necesaria dicha implementación, y la obligatoriedad, dada la necesidad de proteger los derechos de los niños, niñas y adolescentes, por la posible existencia de psicopatologías en los padres y carencia de estrategias para afrontar la separación y duelos; aunado a que a veces en las separaciones hay muy altos grados de conflicto, que no permiten toma de decisiones que los disminuyan; por lo que el nombramiento de un coordinador parental debe ser realizado por un juez, dándole acceso a todos los documentos del caso, permitiéndole ajustar los objetivos o el plan de trabajo, con un debido proceso evaluativo, y la firma de un contrato de trabajo, esto a fin de que se conozcan las expectativas de los involucrados, informando al juez para su aprobación y ajustes necesarios. Así, los autores plantean que el coordinador parental debe ser un experimentado profesional, con amplio conocimiento del derecho de familia, desarrollo infantil y del sistema familiar, resolución de conflictos, y que a su vez haga parte de grupos interdisciplinarios –abogados, psicólogos, trabajadores sociales, pediatras, psiquiatras, mediadores- que le permitan desmarañar los conflictos de las partes. Para la implementación de la coordinación parental, los autores plantean una debida sensibilización de importancia y necesidad de la misma, ello a través de conferencias, congresos, acciones de lobby jurídico, etcétera; ello seguido de planes piloto con la colaboración de los ministerios de justicia, universidades, colegios especializados, juzgados de familia, tribunales y cortes; para después realizar una difusión de los resultados del proyecto piloto, a través de nuevamente, conferencias, con- gresos, simposios, clases y cátedras especializadas, etcétera. Es importantísimo que las universidades y facultades formulen planes académicos que permitan la certificación profesional de los coordinadores parentales; y finalmente crear legislación, que regule la coordinación parental y permita a los coordinadores laborar tanto en el ámbito público como en el privado. Los autores nos señalan que en los retos para la implementación de la coordinación parental, es que debe ser reconocida por los tribunales de justicia como una herramienta que les permitirá conocer adecuadamente el entorno de las familias y reconducir sus sentencias, y lograr que la sociedad lo identifiquen como una oportunidad positiva para lograr aminorar los conflictos derivados de una separación y divorcio. Y finalmente, que es indispensable desarrollar pruebas psicométricas escalas y protocolos adaptados a la población latinoamericana, para evaluación objetiva de sus miembros, fortaleciendo los puentes de comunicación entre la psicología jurídica, forense y la terapia de integración. En el segundo capítulo de la obra, denominado FRENTE A LOS CONFLICTOS MUY CONTENCIOSOS DERIVADOS DE LA SEPARACIÓN Y EL DIVORCIO, LA COORDINACIÓN PARENTAL, se aborda el divorcio y separación de las parejas así como las consecuencias de ello para los miembros de la familia. En este apartado los autores nos llevan en un recorrido por estadísticas de las que se des- Coordinación Parental: una respuesta a los divorcios conflictivos. PP. 112-121 �117 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 prende un aumento considerable de divorcios con respecto a los matrimonio que se llevan a cabo; para adentrarnos en el proceso de la separación y su impacto en los descendientes, así como el surgimiento de conflictos que finalizan judicializados, que afectan a las partes, tanto en el estado anímico como financieramente. Seguido a ello, nos exponen una serie de conductas de las parejas que elevan la conflictividad de los procesos de separación, así como a través de la terapia familiar y la mediación los tribunales buscan gestionar las problemáticas familiares, pero como se vuelven ineficaces ante separaciones que se vuelven muy conflictivas. Aquí apelan a la idoneidad de la coordinación parental para estos casos, pero que para ello es necesario que participen profesionales de alto nivel, en particular en psicología jurídica, terapia de pareja, de duelo, etcétera; reiterando que debe ser obligatoria y ordenada por un juez. Desafíos Jurídicos entendiéndose en España al mismo como un sistema no adversarial de solución de conflictos centrado en el mejor interés de los menores, sostenida mayormente en la jurisprudencia dada la ausencia de legislación específica. Es importante destacar, como lo hacen los autores, que se llega a la coordinación parental a través de una sentencia judicial, en la que se establecen las reglas para su operación y selección del coordinador; y que de la aplicación de esta vía, está generando beneficios importantes para los menores, en autoconfianza, y en los padres en ahorro emocional y económico. Ejemplifican ello con estudio de un caso, en el que indican la conflictividad alta del mismo, y judicialización de seis años, en la que la intervención del modelo de coordinación parental dio un resultado positivo, logrando el cumplimiento de las sentencias judiciales y gran satisfacción y agradecimiento a la coordinación parental. A continuación realizan los autores un análisis de la coordinación parental desde la evidencia Seguido de ello, nos presentan el panorama científica, ello a partir del estudio de un traactual de la coordinación parental en Espa- bajo de Parada y Fariña de 2018, búsquedas ña, indicándonos que se encuentra en esta- en redes y referencias bibliográficas de lo que do gestacional, habiendo llegado a partir del obtuvieron datos importantes que validan su año 2000, dada la necesidad de atender las eficacia, pero que dado el pequeño tamaño de necesidades de los menores inmersos en las la muestra encontrada y su localización geoactitudes conflictivas de sus padres, a fin de gráfica no es representativa ni concluyente. responder expectativas contrapuestas de las En lo relacionado al tercer capítulo ALGUNAS familias y los operadores jurídicos. ALTERACIONES PSICOPATOLOGICAS RENos indican como se ha dado la evolución de LACIONADAS CON LOS PROCESOS DE la coordinación en España, y como han con- SEPARACIÓN Y DIVORCIO, los autores nos tado con apoyo en asesoría por parte de Ca- adentran a las psicopatologías que suelen panadá en la implementación de dicho proceso, decer quienes enfrentan un proceso de sepaAntonio Filiberto Vega Pérez y Aram González Ramírez �118 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx ración y divorcio, es decir los sufrimientos y gía jurídica y la psicopatología y el derecho, pro que no se han tendido los puentes sufidolores del alma y de la mente. cientes para ello. En este apartado se centran en identificar las alteraciones clínicas que padecen las perso- En este punto dejan en claro que la oferta nas que sufren el proceso de una separación académica de posgrado existente a nivel nao divorcio, y como afectan sus conductas y cional es baja, de apenas 33 programas de los daños que pueden ocasionar a sus hijos; posgrados de los 2,394 programas de posgraprecisando que la mayoría de las personas lo- do de calidad existentes, son con relación a la gran sobreponerse a estos dolores al paso de Psicología y ninguno de ellos relacionado con los años, sin embargo un porcentaje no logra la Psicología Jurídica o psicopatología forenhacerlo y no pueden adaptarse a sus nuevas se, con lo cual no parece existir posibilidad de alcanzar los conocimientos necesarios sobre circunstancias. la importancia de la psicología jurídica en el Haciendo uso de las estadísticas de las Orga- derecho familiar. nización de las Naciones Unidas, logran evidenciar una tendencia mundial de disminución Mientras que, indican, a ello debe agregarde los matrimonios, y que en varios países el se la poca participación de la población en la número de divorcios va en aumento; precisan- educación superior, lo que según los números do el fenómeno que ocurre en México que es y porcentajes que presentan, es desalentador, similar a Europa, de ascenso pronunciado de pues sólo el 1% de la población estudiara un divorcios y caída de matrimonios, apoyándo- posgrado; lo que sin duda impacta en la coorse para tal conclusión en las estadísticas del dinación parental y la necesidad de una educación especializada de sus operadores. Inegi y su Encuesta Nacional de Ocupación. Los autores son enfáticos en resaltar que el fenómeno del divorcio es complejo, y que debe A continuación los autores nos presentan un ser abordado de manera interdisciplinaria, y catálogo de las alteraciones relacionadas con que debe considerarse a la coordinación pa- el divorcio, pero de países desarrollados, que rental como una respuesta a este fenómeno y en el caso de México y países de Latinoamérisus complejidades, sobre todo en cuanto hace ca es deficiente, y que se explica por la carena las necesidades y derechos de los menores, cia de investigación científica de alta calidad, que puede ser utilizada o empleada con éxito sobre todo en las áreas de psicología jurídica, en centros de trabajo, de justicia como en el neurociencia y la psicopatología forense. área académica. Son de notarse que los porcentajes de poAdemás, puntualizan con claridad que exis- blación a nivel mundial que padecen alguna te una importante área de oportunidad en las psicopatología y consumo de drogas es alto, comunicaciones y tránsitos entre la psicología del 20% aproximadamente, y en México el y la administración pública, los cuales serían porcentaje es de aproximadamente 10%, y particularmente beneficiosos entre la psicolo- del 2.78% para trastornos depresivos, y que Coordinación Parental: una respuesta a los divorcios conflictivos. PP. 112-121 �119 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 el manejo de estos datos son de importancia para los operadores de la Coordinación Parental, pero que deben tomarse con cautela. Los autores nos señalan que en el contexto anglosajón hay numerosos estudios sobre la relación entre los divorcios y las psicopatologías, detectando que la salud física y mental de los hijos de las parejas que atraviesan un divorcio, también sufren alteraciones significativas como depresión y ansiedad, sentimientos de abandono, ira, rechazo entre otros, y si el divorcio es en edades tempranas, hay probabilidades de que sufran algún trastorno emocional en la edad adulta. Estos estudios, señalan, también revelan que las madres casadas sufren menos estrés y ansiedad que las madres solteras o divorciadas, así como que quienes pasan por un proceso de separación pueden presentar riesgos de salud, por ejemplo tasa de mortalidad mayor. En Latinoamérica hay muy pocos estudios enfocados a estos temas, lo que, señalan los autores, evidencia la urgencia de implementar mecanismos que permitan atender de forma oportuna los divorcios y prevenir las alteraciones clínicas derivadas del mismo. Los autores, al analizar el programa español “Ruptura de pareja, no de familia”, encontraron que es capaz de eliminar y minimizar los efectos negativos que produce la separación tanto en los menores como en sus progenitores, disminuyendo el conflicto en la relación parental, y la judicialización; programa que refieren, puede adaptarse al contexto de cada país, y sumarse a programas de coordinación parental, aprovechando la psicología jurídica y la justicia terapéutica, que son en Desafíos Jurídicos la actualidad de muy alta importancia para la los tribunales de justicia, ya que esta ciencia y herramienta pueden ayudar a resolver problemáticas graves derivadas de los divorcios. Resaltan la importancia de que los Poderes Judiciales hayan iniciado ya con direcciones de psicología para apoyo judicial, como lo es el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de México, los cuales piensan deben evolucionar a Institutos de Psicología Jurídica y Forense, pues de esa manera serían espacios vinculados a las universidades e instituciones dedicadas a la investigación, y así hacer más eficaces convenios de colaboración, impulsando de esta manera la coordinación parental. En las CONSIDERACIONES FINALES, los autores señalan que es clara la evidencia de que el divorcio y la separación de una pareja genera en ellos como en sus hijos, sentimientos y alteraciones que tienen efectos inmediatos como a largo plazo, inclusive daños en la salud mental que requieren la atención institucional; pero reconocen que la coordinación parental no es una panacea a dichos problemas, pero que si resulta una herramienta valiosa y vía adecuada para la solución de los conflictos de las partes. APRECIACIÓN DEL LECTOR La obra Coordinación Parental: Una respuesta a los Divorcios Conflictivos, me parece visibiliza de forma especial una problemática existente que cada día crece más, el aumento de divorcios y la judicialización innecesaria de sus consecuencias, encontrando cada vez más conflictividad elevada entre las parejas que se separan; y como ello absorbe una gran Antonio Filiberto Vega Pérez y Aram González Ramírez �120 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx cantidad de recursos y tiempo de las instituciones judiciales y de las herramientas de que disponen para tratar de solucionar dichas diferencias. Considero que en la obra se aportan datos y estudios relevantes que comprueban sus afirmaciones de manera contundente, evidenciando las consecuencias para los involucrados, en especial los menores, y sobre todo las de índole de largo plazo, que se manifiestan en la edad adulta. Pero el esfuerzo de los autores va también a proponer una vía a través de la cual las personas pueden plantear y resolver sus diferencias, con el apoyo de especialistas y de herramientas como la psicología jurídica y la terapia de integración familiar, que por su naturaleza son capaces de ayudar en gran medida no solo a la solución de los conflictos entre las partes, sino a sobrellevar y superar las consecuencias de los mismos, sobre todo a los menores a través de un adecuado acompañamiento. plementación de la coordinación parental, ya que en dichos centros ya se realizan labores de terapia de integración familiar, así como evaluaciones indispensables para la toma de decisiones judiciales. La presente obra estimo es muy recomendable, no solo para los especialistas en psicología, sino también en el derecho, y más si figuran como operadores jurídicos institucionales, y que en conjunto a otras obras de la casa editorial Manual Moderno, como lo es La capacidad y coordinación parental en la custodia de los menores resultan sumamente valiosas en el quehacer jurisdiccional. Antonio Filiberto Vega Pérez Maestro en Derecho Mercantil Doctorando de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León Comparto su sentir y afán, y me es evidente que la labor jurisdiccional requiere cada vez más de apoyo de otras ciencias, y de trabajar en conjunto con ellas a fin de solucionar más eficazmente las problemáticas sociales, en particular en el área del derecho familiar, y considero que el medio para ello que se plantea en este libro es adecuado para tal fin, por los beneficios y posibilidades que plantea. Considero que debe ser analizada la posibilidad de que los centros de convivencia que muchos poderes judiciales ya han desarrollado puedan servir de base sólida para la imCoordinación Parental: una respuesta a los divorcios conflictivos. PP. 112-121 �Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Antonio Filiberto Vega Pérez y Aram González Ramírez 121 Desafíos Jurídicos �122 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx �Fotografía: “Ponderación”, Daniel Vázquez Azamar Crítica Invitada �124 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Juan Antonio García Amado (SÍLEX Formación Jurídica) ¿En qué sentido ponderan los tribunales españoles cuando resuelven conflictos entre derecho al honor y derecho a la libertad de información? pp. 124-137. Fecha de publicación en línea: 31 de julio de 2023. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 3 Núm. 4, Enero-Junio 2022, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. Se autoriza compartir, copiar y redistribuir el material en cualquier medio o formato; y de remezclar, transformar y construir a partir del material, citando siempre la fuente completa. Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial 4.0 Internacional. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCÍA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: DR. MARIO ALBERTO GARZA CASTILLO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán COORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez COORDINADORA DEL NÚMERO: Dra. Karina Soto Canales ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Paola Stephania Muñiz Lupian ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vázquez Azamar “Burning Metaverse” © 2023 �Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 125 Desafíos Jurídicos ¿En qué sentido ponderan los tribunales españoles cuando resuelven conflictos entre derecho al honor y derecho a la libertad de información? Fecha de publicación en línea: 31 de julio de 2023 Por: Juan Antonio García Amado* PLANTEAMIENTO. REGLAS DEL MONTÓN Lo que hacen los tribunales españoles en ese tipo de conflictos es explicado en reiteradísima jurisprudencia. Veamos un ejemplo de tantos. En la sentencia 334/2022 de la Sala Civil del Tribunal Supremo, fundamento sexto, leemos: Con arreglo a la doctrina jurisprudencial de esta sala, cuando entran en conflicto el derecho al honor y la libertad de información, la prevalencia que en abstracto corresponde a la segunda solo puede justificarse en el caso concreto mediante un juicio de ponderación ajustado a las circunstancias del caso en el que ha de estarse a la concurrencia de los siguientes tres presupuestos: (i) interés público informativo, es decir, que se trate de informaciones sobre asuntos de interés general, sea por la materia a la que aluda la noticia, o por razón de las personas afectadas; (ii) veracidad de la información, entendida como diligencia * SÍLEX Formación Jurídica en la averiguación de los hechos, (iii) y proporcionalidad, en el sentido de que en la comunicación de las informaciones se prescinda de insultos o de expresiones o frases inequívocamente injuriosas o vejatorias, y por tanto, innecesarias a este propósito, para cuya valoración debe estarse al contexto. Es doctrina plenamente asentada por el Tribunal Constitucional en abundantísimas sentencias. De lo que se está tratando es de si, conforme también a la Ley Orgánica 1/1982 de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, una información constituye o no intromisión ilegítima en el derecho al honor de un sujeto. Lo que así se ha venido estableciendo jurisprudencialmente es que una información no supone intromisión ilegítima en el derecho al honor si: �126 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx que, al ver las circunstancias y particularidades de cada caso, la jurisprudencia ponga y quite condiciones, sino que esas son las que uniformemente se aplican, talmente como si estuvieran escritas en la Constitución misma. Y no es que a se tomen las tres como variables con mayor o menor peso, sino que sólo se valora si concurren o no concurren, con Si esas son las tres condiciones que se exi- todo lo que de discrecional inevitablemente gen, hay que concluir que la ausencia de cual- haya en esa valoración judicial. Si concurren, quiera de ellas determina que haya intromisión no hay intromisión ilegítima en el derecho al honor, sino ejercicio legítimo de la libertad de ilegítima en el derecho al honor. expresión. No se trata de que la afectación Tenemos la estructura perfectamente condi- negativa del honor sea menor que la afectacional de una norma de lo más común, con ción positiva de la libertad de expresión y que su antecedente y su consecuente: si una in- haya que pesar lo uno y lo otro, sino de que se formación tiene interés público general, es ha establecido jurisprudencialmente una clara veraz y no contiene expresiones innecesa- regla aplicable a esos casos. riamente negativas sobre el sujeto al que se menciona, entonces esa información En cualquier asunto de este tipo lo que hano es intromisión ilegítima en el derecho cen los tribunales es, pues, valorar si esas tres condiciones legitimadoras de al honor. la información concurren. Se trata de una Con esa regla se hace un razonamiento inter- actividad valorativa porque no supone meras pretativo-subsuntivo perfectamente ortodoxo, comprobaciones fácticas, como cuando típico. Exactamente igual que con una que se constata si el que realiza cierta acción dijera, por ejemplo, que los que tengan ren- tiene cierta edad o domicilio en determinado tas superiores a cincuenta mil euros, tengan lugar. Estamos más bien en esos supuestos, menos de sesenta años y no estén jubilados tan habituales, en que las condiciones estarán obligados a hacer la declaración del jurídicamente exigidas abocan en primer lugar a la interpretación de los términos, impuesto sobre la renta. para concretarlos de manera que puedan ser Téngase en cuenta que la mencionada regla aplicados en el caso respectivo. Es valorativa funciona sin excepción en la jurisprudencia esa labor de concreción del sentido de “interés española, en el sentido de que esas son las público”, “veracidad” o componente negativo condiciones, puestas por el Tribunal Constitu- de la expresión y es valorativa también la cional en desarrollo combinado de las normas aplicación al caso concreto. Por ejemplo, una de los artículos 18 y 20 de la Constitución, vez que se ha precisado interpretativamente para que una información no se pueda tener todo lo posible qué hace veraz una información, por vulneradora del derecho al honor. No es habrá que ver si esas características que se (i) Hay un interés público general en el contenido de la información. (ii) Esa información es veraz. (iii) Al informar no se pone, respecto del sujeto afectado, una carga expresiva negativa que vaya más allá de lo necesario para dar cuenta de los hechos. ¿En qué sentido ponderan los tribunales españoles cuando resuelven conflictos entre derecho al honor y derecho a la libertad de información?. PP. 124-137 �127 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos estipulan como definitorias de la veracidad se dan o no en el caso, y esto tampoco es una simple comprobación derivada de una sencilla observación sensorial. ¿Es eso ponderar? Sí lo es si empleamos como equivalentes los términos ponderar y valorar. Se pondera o se valora ahí del mismo modo en que lo hace el juez penal que interpreta qué significa “alevosía” en el artículo 139.1 del Código Penal y que luego ve si lo que en los hechos del caso se ha dado cuadra o no con esa caracterización interpretativa de las propiedades de la alevosía. Una comparación, de entre tantas posibles. Veamos la doctrina jurisprudencial sobre el enriquecimiento injusto, también llamado enriquecimiento sin causa. La jurisprudencia española viene aplicando los requisitos que bien resume la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Civil, de 31 de marzo de 1992, en su fundamento tercero: La reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala tiene declarado que los requisitos necesarios para la apreciación del enriquecimiento injusto son: a) aumento del patrimonio del enriquecido; b) correlativo empobrecimiento del actor, representado por un «damnum emergens» o por un «lucrum cesans»; c) falta de causa que justifique el enriquecimiento, y d) inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación del principio. Este del enriquecimiento injusto es señalado en la doctrina civil como un principio de creación jurisprudencial para colmar una laguna en el sistema. Así lo explica, entre tantas, la sentencia de 110/2006 del Tribunal Supremo, Sala Civil, fundamento tercero: Además de no responder al concepto, tampoco el presente caso cumple un presupuesto del principio del enriquecimiento injusto, que es la subsidiariedad, en el sentido de que se aplica al caso cuando no hay norma legal -por ejemplo la que regula un contrato- que lo contemple y así lo han declarado, entre otras, las sentencias de 18 de diciembre de 1996 y, rotundamente, la de 19 de febrero de 1999. Lo que significa que si la ley prevé una determinada acción, como la derivada de un contrato, no puede alegarse este principio general. De nuevo tenemos una regla jurisprudencialmente sentada en uso del carácter complementario que la jurisprudencia tiene en nuestro sistema. Esa regla podemos similarmente formularla así: si ha habido un aumento del patrimonio de una persona, un correlativo empobrecimiento del otro, si no hay causa legal para ese enriquecimiento y si no hay ninguna ley que justifique que el beneficiado se quede con el importe del enriquecimiento, entonces hay enriquecimiento injusto (con las consecuencias subsiguientes). ¿Acaso no es la misma estructura de regla? ¿Acaso alguien diría que aquí estamos ante un ejercicio de ponderación que obligue a algo así como a comparar los pesos de las razones de uno para enriquecerse y las del otro para recuperar lo que perdió? No, no hay nada de eso ni en uno ni en otro caso. Hay reglas jurisprudencialmente sentadas que no se aplican mecánicamente, sino con el Juan Antonio García Amado �128 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx inexorable margen valorativo que el iuspositivismo siempre ha señalado como definitorio de la actividad judicial y compatible con el sometimiento del juez al Derecho positivo. glas, incluido el Tribunal Constitucional español, aunque le guste decir que pondera para homologarse con la doctrina mediterránea o del Mar del Norte. Hagamos una comparación más, volviendo al campo constitucional. Recordemos el artículo 18.2 de la Constitución: LO QUE SÍ ES PONDERAR, SEGÚN EL IUSMORALISMO PRINCIPIALISTA El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito. En esta ocasión es el propio texto constitucional el que pone tres condiciones, aquí no concurrentes, sino alternativas, que, si se cumplen, hacen constitucionalmente lícita la práctica de registros domiciliarios. Una vez más, tendrá por vía interpretativa y valorativamente que interpretarse, caso a caso, cuándo hay o no hay o cómo puede o debe expresarse el consentimiento del titular, por ejemplo, o qué delito es flagrante y cuál no merece ese calificativo, pero eso no es ponderar un principio contra otro para ver cuál pesa más, sino ejercicio ordinario del margen acotado de discrecionalidad interpretativa de los tribunales. A efectos prácticos nada esencial cambia si lo que los tribunales aplican es una regla así legal o constitucionalmente sentada o una regla puesta por la propia jurisprudencia, y más cuando es vinculante la jurisprudencia en cuestión y no es jurisprudencia contra legem sino complementaria de la legalidad. Son normas que tienen todo el carácter de las reglas y que los tribunales aplican como re- Eso no es ponderar en el sentido de la teoría jurídica principialista, representada al respecto con la máxima autoridad por Robert Alexy. Repito, lo que de valoración hay en todos los pasos de creación de tales normas y de aplicación de las mismas, interpretación mediante, podemos llamarlo ponderación si así preferimos, pero, sea con el nombre que sea, estaremos reconociendo que se trata de un razonamiento discrecional que opta entre decisiones compatibles con la regla aplicable, pero que no está jurídicamente legitimado para vulnerarla. Insisto, la ponderación alexiana es cosa bien diferente, puesto que es una herramienta dispuesta para justificar también las decisiones contra legem y porque pretende que no es ejercicio de discrecionalidad, sino cálculo objetivo de pesos tendente a dar con la única respuesta correcta en Derecho para el caso, incluso cuando tal respuesta es opuesta a toda norma de Derecho positivo que venga al caso. El núcleo de la ponderación alexiana es el test de proporcionalidad en sentido estricto, que podemos explicar así: Cuando de resultas de una conducta que supone afectación positiva de un derecho fundamental del actor o de un principio constitucional de otro tipo (como son los relativos a bienes colectivos, como interés general, v.gr.), se produce una afectación negativa o algún grado de daño para un derecho ¿En qué sentido ponderan los tribunales españoles cuando resuelven conflictos entre derecho al honor y derecho a la libertad de información?. PP. 124-137 �129 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos de otro sujeto o para un principio constitucional de otro tipo, aquella conducta es constitucionalmente legítima si lo que pierde el derecho o principio negativamente afectado es menos o igual que lo que gana el derecho o principio positivamente afectado. Ahora en las palabras de Robert Alexy, cuando en relación con lo que llama el principio de proporcionalidad en sentido estricto sintetiza la que denomina ‘ley de la ponderación’: Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro (R. Alexy, “Las normas de derecho fundamental y los derechos fundamentales”, en R. Alexy, Ensayos sobre la teoría de los principios y el juicio de proporcionalidad, Lima, Palestra, 2019, p. 82). La mecánica de comparación circunstancial del peso de cada derecho o principio concurrente la explica Alexy así: La ley de la ponderación que se acaba de presentar muestra que la ponderación puede dividirse en tres subetapas. Una primera etapa consiste en la determinación del grado de insatisfacción o afectación de uno de los principios. Se puede hablar en este punto de la intensidad de la intervención en P1, que puede formularse como IPi. Más adelante la referencia implícita a las circunstancias del caso que se decidirá (C) deberá hacerse explícita. En un segundo paso se debe determinar la importancia de la satisfacción del principio que se contrapone. En este punto, se debe hablar de la importancia de la intervención en Pi que justifica el principio Pj, lo que se debe formular como WPj. En un tercer paso, se debe determinar la relación de prelación condicional que estipula la ley de la colisión. Esto se puede describir como la esencia de la ponderación. R. Alexy, “La ponderación en la aplicación del Derecho”, en Alexy, Ensayos, p. 96. Más claramente, de nuevo con Alexy. Dice que la ley de la ponderación o ‘fórmula’ de la ponderación funciona así: Esta fórmula permite reconocer que la ponderación está compuesta por tres pasos. En el primer paso se debe determinar el grado de no satisfacción o de afectación de uno de los principios. Esto es, cuando se trata de la dimensión de defensa de los derechos fundamentales, dicho grado de no satisfacción corresponde a la intensidad de la intervención. En un segundo paso debe definirse la importancia de la satisfacción del principio que se contrapone al primero. Finalmente, en un tercer paso, se debe definir si la importancia de la satisfacción del principio que se contrapone justifica la afectación o la no satisfacción del otro” R. Alexy, El derecho constitucional y el derecho infraconstitucional -La jurisdicción constitucional y las jurisdicciones especializadas, en Alexy, Ensayos, p. 130. Lo que pesa son las razones que en cada caso sostienen cada principio o derecho concurrente. Refiriéndose al caso Titanic, que tanto usa como muestra, dice Alexy: Juan Antonio García Amado �130 Desafíos Jurídicos “Lo decisivo en esta decisión se encuentra en las determinaciones del grado de la afectación de los derechos que están en juego. Las ponderaciones consisten esencialmente en estas gradaciones. La ley de la ponderación lo expresa mediante la exigencia de que las razones que justifican la intervención deben pesar tanto más, cuanto más intensa sea la intervención. Si se parte de las gradaciones del Tribunal Constitucional Federal, debe concluirse que, en el caso expuesto, la libertad de expresión, debido a su restricción grave, en comparación con una afectación más leve del derecho al buen nombre, fundamenta el juicio conforme al cual es inadmisible imponer una sanción a causa del uso del apelativo de ‘asesino nato’. Bajo estas condiciones, en el sentido de la ley de colisión antes expuesta, dicha libertad prevalece sobre al derecho al buen nombre. Por el contrario, la afectación muy grave del derecho al buen nombre fundamenta la imposición de la sanción cuando se trata del uso del apelativo de ‘tullido’. Bajo estas condiciones, este derecho prevalece sobre la libertad de expresión. R. Alexy, “Sobre la estructura de los principios jurídicos”, en Alexy, Ensayos, p. 75. LO QUE HACEN REALMENTE LOS TRIBUNALES, AUNQUE LO LLAMEN PONDERAR No es eso lo que hace el Tribunal Constitucional español cuando dice que pondera entre libertad de información y derecho al honor. desafiosjuridicos.uanl.mx No compara, ni en abstracto ni caso a caso y según las circunstancias de cada uno, cuán de intensa es la afectación negativa del derecho al honor y cuánta es la intensidad de la afectación positiva del derecho de libertad de información, sino que aplica la regla mencionada según una lógica binaria completamente acorde con los esquemas del razonamiento interpretativo-subsuntivo: Si se dan las circunstancias a, b y c que con carácter general y abstracto en el antecedente de la regla se describen, entonces no hay vulneración del derecho al honor. Si no se da alguna de esas circunstancias, entonces sí hay vulneración del derecho al honor. Sencillamente así. Ya sabemos que las condiciones que configuran el antecedente de la regla son: interés publico de la información, veracidad y no empleo de expresiones innecesariamente negativas o afrentosas. Veamos esto tomando como muestra la sentencia 852/2021 de la Sala Civil del Tribunal Supremo. Se trataba de decidir si vulneraba el derecho al honor una información que la persona demandada había publicado en la red social Facebook y que decía así, tal como la recoge la propia sentencia: El próximo 17 de junio de 2019 Margarita declarará como INVESTIGADA ante el juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 2 de Nules por presuntos delitos de Prevaricación y Tráfico de in- ¿En qué sentido ponderan los tribunales españoles cuando resuelven conflictos entre derecho al honor y derecho a la libertad de información?. PP. 124-137 �131 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos fluencias en el nombramiento del Inspector de Policía <<A dedo>> el 3 de mayo de 2017 por Decreto de la Alcaldía cuando no había siquiera plaza de inspector legalmente ofertada ¡¡¡ Con galones y sueldo y complementos de inspector y acta de <<toma de posesión>> como funcionario del Grupo A2 cuando solo era Oficial del Grupo C1. Por si fuera poco, aprovechando que la Secretaria titular -yo- había sido operada por urgencia, prepararon las bases de la Plaza para que el susodicho pasara a ocuparla <<en propiedad>> por <<concurso oposición>> preparado para él solo. El propio inspector en declaración ante el juzgado reconoció que las bases con el temario y las condiciones de las pruebas las hizo él mismo desde su ordenador. Y también el mismo eligió <<su Tribunal calificador>>. (i) El interés general que tiene la información en cuestión: “Nos encontramos ante un asunto de interés general, relativo al concurso de una plaza de inspector de la policía local de un ayuntamiento, así como a la existencia de un procedimiento penal incoado por tales hechos, por presunto delito de prevaricación y tráfico de influencias, en el que figura como investigada la alcaldesa de Almafara”. “Por otra parte, la información se refiere a personas que cuentan con un perfil público, como es la denunciada y el demandante, en su condición de funcionario, que desempeña un cargo de relevancia, como es el de inspector jefe de la policía local”. Estamos ante una valoración del Tribunal en cuanto a si se cumple o no la primera de las condiciones de la regla que conocemos, la del interés público de la información. Valora que sí hay tal interés y justifica esa valoración con los dos argumentos relacionados que acabamos de ver: la existencia de un procedimiento penal en marcha y el perfil público de los aludidos en la información. El juzgado de primera instancia había fallado que sí había vulneración del derecho al honor, ya que en el texto se vertían expresiones tendentes a desprestigiar al demandante y se le atribuían declaraciones que no había hecho, lo cual contradecía la exigencia de veracidad. Hubo recurso de apelación y la segunda instancia ratificó la condena a indemnizar por intromisión ilegítima en el derecho al honor, (ii) No se usan expresiones peyorativas inneaduciendo que eran innecesarios los términos cesarias por relación a lo que se quiere infordespectivos y ofensivos utilizados, se aprecia mar porque tiene interés público: intención de desprestigiar y se atribuyen al “La demandada transmite unos hechos, afectado expresiones que no había empleado. que no se acompañan de connotaciones Se interpone recurso de casación y, en esta peyorativas que sobrepasen los límites sentencia de la que nos ocupamos ahora, el de la libertad de información, con vulneTribunal Supremo da la razón a la demandaración del principio de proporcionalidad”. da y concluye que no hubo atentado contra el derecho al honor. ¿Cómo lo argumenta? Con las siguientes razones: Juan Antonio García Amado �132 Desafíos Jurídicos Atención a ese “principio de proporcionalidad”, sobre el que de inmediato volveré. Lo no adecuado o “desproporcionado” de las afirmaciones que sobre el afectado la información contenía se sigue justificando así: “La circunstancia de que se señale que se hizo el nombramiento <<<a dedo>>, en el sentido de tratarse de una designación discrecional y directa, con carácter provisional, por decreto de la alcaldía, el día siguiente en el que, por otra resolución de la misma clase, se aprobase la creación de la plaza de inspector de la policía local del ayuntamiento, tampoco encierra expresiones indiscutiblemente injuriosas o innecesarias a la finalidad de la información que se pretende transmitir, la cual se halla constitucionalmente amparada”. desafiosjuridicos.uanl.mx pone la regla que conocemos es la de que no si se emplean expresiones innecesariamente ofensivas hay vulneración del derecho al honor, de lo que se infiere que, en cuanto a esta condición, no existe tal vulneración si no son así las expresiones cuestionadas. Eso fuerza a un juicio comparativo entre el objeto de la información y los términos que se usan para darla. Si un periodista informa de que un hombre se cayó al río y se ahogó y de que el informe de la autopsia se desprende que llevaba una alta tasa de alcohol en sangre cuando se produjo el accidente, la condición se cumple, pero si lo que el periodista dice es que se era un borracho asqueroso e impenitente y que por eso la autopsia muestra la tasa de alcohol con que caminaba, se está rebasando el límite que la regla pone. ¿Es eso un juicio de proporcionalidad? Ningún problema hay en llamarlo así. ¿Es un juicio de proporcionalidad en el sentido del Estamos ante una valoración del Tribunal en test de proporcionalidad en sentido estricto cuanto a si se cumple o no la tercera de las de Alexy? No. ¿Por qué? Porque la comcondiciones de la regla que conocemos, la de paración que busca lo proporcionado se que no se contenga en la información una car- hace entre el objeto de la información y las ga expresiva negativa que vaya más allá de palabras con que se informa, no entre el lo necesario para dar cuenta de los hechos. grado de afectación negativa del derecho Valora que no hay tal carga y justifica esa va- al honor de uno y el de afectación positiloración del modo que acabamos de observar. va del derecho a la libertad de información del informante (o, lo que es lo mismo, de lo que negativamente afectaría al derecho a la LA APLICACIÓN DE LA PROPORCIOlibertad de información el considerar ilegítima NALIDAD una información así). Pero se menciona el principio de proporcionalidad. Esto puede llamar a engaño, pero es evidente que no se juega aquí con el principio de proporcionalidad en el sentido en que lo usa Alexy. La condición tercera que Nuestros tribunales hablan continuamente de ponderación y de principio de proporcionalidad para aparentar que están a la última moda de Kiel o de Alicante y que ponderan al modo que mandan los principialistas, pero ni ¿En qué sentido ponderan los tribunales españoles cuando resuelven conflictos entre derecho al honor y derecho a la libertad de información?. PP. 124-137 �133 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos pondrán así ni atienden de tal manera el principio de proporcionalidad, sino que siguen haciendo sus razonamientos interpretativo-subsuntivos de toda la vida, afortunadamente. Y no porque, como esos principialistas cuentan, porque acaben subsumiendo bajo la regla que nace circunstancialmente de la ponderación y como norma para el caso, sino bajo la norma previamente sentada, sea por vía jurisprudencial, como aquí sucede con los tres requisitos de la información legítima, sea por vía de enunciados positivos que se hallen en otra fuente, como cuando el artículo 18.2 de la Constitución enumera las tres condiciones alternativas para que un registro no suponga vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio. De nuevo procede hacer una comparación para que acabemos de entendernos. proporcionalidad, en el sentido de que tienen que valorar si hay proporción entre la índole de lo que se quería, que era causar la muerte, y los medios de que se disponía, por un lado, y, por otro, el dolor causado a la víctima deliberadamente. Si el homicida tenía una pistola y la víctima estaba completamente a su merced y consciente, y si en lugar de matarla con un tiro en el corazón o la cabeza la mata con veinte disparos que empiezan en las piernas y sin querer que tenga una muerte rápida, estaremos ante la desproporción entre medios homicidas y dolor causado, desproporción a la que alude esa circunstancia de ensañamiento. El juicio de proporcionalidad por el tribunal será ahí lo determinante, pero a nadie se le pasará por la cabeza que el tribunal está ponderando en el sentido de Alexy y cotejando el grado de afectación positiva de un derecho o principio y el de afectación negativa de otro. El artículo 139 del Código Penal tipifica el delito de asesinato y enumera las circunstancias agravantes que convierten un homicidio Simplemente sucede que entre las condicioen asesinato. Entre ellas está la de ensaña- nes que una regla pueda poner en su antecedente unas son comparativas y requiemiento, en el apartado 3º: ren para su verificación un juicio de ese Será castigado con la pena de prisión tipo, y otras no lo son. Así, la condición que de quince a veinticinco años, como reo como constitutiva de asesinato pone el aparde asesinato, el que matare a otro con- tado 2 del artículo 139 del Código Penal y que curriendo alguna de las circunstancias consiste en que se mate a otro “Por precio, siguientes… 3º Con ensañamiento, au- recompensa o promesa”. Si hay precio o hay mentando deliberada e inhumanamente recompensa o hay promesa, se cumple esa condición; si no, no. Ahí no importa nada si el el dolor del ofendido. precio es alto o bajo o si la promesa lo fue de La aplicación de la condición de ensañamien- algo bien sugerente o de algo trivial. No hay to obliga a un juicio comparativo (además de a dos elementos para comparar buscando una considerar el dolo, que es asunto distinto). No proporción o similitud de grado entre ambos. habría problema si los tribunales penales dije- Eso también lo vemos en aquella condición ran que ahí tienen que aplicar el principio de de la regla sobre libertad de información que Juan Antonio García Amado �134 Desafíos Jurídicos dispone que la información ha de ser veraz. O lo es o no lo es, igual que o hubo precio por el homicidio o no lo hubo. Lo cual, por cierto, es completamente compatible con los problemas interpretativos que pueda suscitar cualquier expresión que en una regla se use. Hay que ir concretando por vía interpretativa qué es la veracidad y hay que ir concretando por vía interpretativa qué es precio, pero eso no se hace tampoco aplicando un juicio de proporcionalidad y ponderando en el sentido de Alexy, sino valorando discrecionalmente y argumentando lo mejor que se pueda la opción que discrecionalmente se tome, de entre las conciliables con el tenor de la norma. Los posibles problemas interpretativos se dan exactamente por igual en las reglas que ponen condiciones comparativas o no comparativas y tanto hay que interpretar qué significa “veracidad” o qué significa “expresión innecesariamente negativa” o “ensañamiento”, en cuanto producción de “padecimientos innecesarios para la ejecución del delito” (art. 22, apartado 5º del Código Penal). Naturalmente, las elecciones interpretativas son valorativas y, como tales, con alto contenido de discrecionalidad, y si tratamos como sinónimas las palabras “valorativo” y “ponderativo”, podemos decir que las elecciones interpretativas son “ponderativas”. Pero no tiene absolutamente nada de nada que ver con la ponderación de que habla Robert Alexy o de la que en España teorizan Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero. LA VERACIDAD DE LA INFORMACIÓN (iii) Volvamos a la sentencia y veamos ahora cómo justifica su tesis de que tampoco hay en el caso vulneración del derecho al honor por desafiosjuridicos.uanl.mx incumplimiento del tercer requisito de aquella regla que conocemos, el de veracidad de la información. Dice el Tribunal Supremo: En tercer lugar, analizaremos el requisito de la veracidad. Los hechos tienen el correspondiente soporte fáctico. No se trata de la divulgación de un mero rumor. Por el contrario, son conformes a la realidad, la existencia de un procedimiento penal, en trámite, por delitos de prevaricación y tráfico de influencias, en el que figura como investigada la alcaldesa de Almazara, que fue llamada a declarar, en tal concepto, como consecuencia del nombramiento del jefe de policía local. Está sumamente arraigada en la jurisprudencia constitucional española la tesis interpretativa de que veracidad no es lo mismo que verdad y que una información es veraz cuando no se basa en meros rumores, sino que tiene un soporte fáctico real en hechos para cuya comprobación se ha aplicado un razonable esfuerzo. Esas condiciones, según el Tribunal, se daban en este caso, por lo que se cumple la condición de veracidad. Observamos algo bien habitual en un razonamiento interpretativo-subsuntivo: la regla menciona una condición que, a su vez, se cumple si se cumplen otras subcondiciones interpretativamente puestas. Veámoslo: Regla: Una información no vulnera el derecho al honor si es veraz Subregla: Una información es veraz si los hechos que se mencionan han sido razonablemente comprobados. ¿En qué sentido ponderan los tribunales españoles cuando resuelven conflictos entre derecho al honor y derecho a la libertad de información?. PP. 124-137 �135 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos En aplicación de la subregla, el tribunal de turno valora si los hechos han sido razonablemente comprobados, lo cual unas veces será bien claro y otras veces resultará dudoso, siendo entonces más determinante la valoración discrecional del juzgador. Y el razonamiento final queda, como en este caso, así: Los hechos mencionados han sido razonablemente comprobados, por lo que son veraces, por lo que se cumple esa condición del ejercicio legítimo de la libertad de información. Estamos ante una valoración del Tribunal en cuanto a si se cumple o no la segunda de las condiciones de la regla que conocemos, la de veracidad. Valora que sí hay veracidad y justifica esa valoración como se acaba de señalar. Pero, como ya es usual, el Tribunal vuelve a tratar de legitimarse ante la teoría dominante, a base de usar un lenguaje equívoco o impostado, el de la ponderación. Lo hace en su conclusión, tras haber realizado ese triple razonamiento de cariz indudablemente interpretativo-subsuntivo: En el juicio de ponderación de los derechos fundamentales en conflicto, es preciso tener en cuenta el interés general de la información, el carácter público de las personas a las que se refiere la noticia, la circunstancia de no haberse empleado términos indiscutiblemente vejatorios para la persona del actor, que la información iba fundamentalmente referida a la alcaldesa de la localidad a la que se le atribuye la designación a dedo, en el contexto antes reseñado” (énfasis añadido). No ha habido ningún juicio de ponderación en sentido ni remotamente próximo al principialismo alexiano o alicantino, y menos uno que abarque los tres elementos citados, interés público, no excesos peyorativos de la expresión y veracidad. Ha habido tres razonamientos subsuntivos respecto a si se cumplen o no tres condiciones puestas por tres subreglas o tres apartados de la regla que permite establecer si el ejercicio de la libertad de información ha sido correcto o si ha supuesto vulneración de un derecho fundamental, como era aquí el del honor o podría haber sido también el de intimidad o propia imagen, entre otros. El Tribunal, con la discrecionalidad normal e inevitable, ha razonado y argumentado sobre si la información era veraz, sobre si contenía expresiones innecesariamente peyorativas en relación con el objeto de la información y sobre si tenía interés público. Esa tres condiciones las pone la norma asumida y aplicada como acumulativas y, por tanto, imprescindibles las tres, y en la sentencia vemos perfectamente cómo el Tribunal coteja los hechos que para cada condición cuentan, para ver si encajan o no bajo el supuesto de cada una de las tres condiciones y si, en consecuencia, tales condiciones se cumplen o no. Hay ahí muchas valoraciones, como siempre, pero ninguna ponderación en el sentido de la “ley de la ponderación” o “fórmula de la ponderación” de Alexy. Absolutamente ninguna. ¿CÓMO PONDERARÍA EN ESE CASO UN PRINCIPIALISTA SERIO? ¿Cómo habría tenido que resolverse el caso para que pudiéramos decir que se cumplen los pasos y modos de la ponderación de Juan Antonio García Amado �136 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx adicional concurre. Y lo mismo para fijar, conforme a la escala triádica, el nivel de afectación positiva o beneficio que para el derecho Lo primero que resulta imprescindible, como a informar se desprende de que se pueda insabemos, es presentar el asunto como de formar de eso y en esos términos. conflicto de derechos, no como caso de delimitación, por vía interpretativa, del alcance Pero estamos yendo al test de proporcionalide normas. Así pues, tenemos que indicar que dad en sentido estricto, tercer paso de la poncon las expresiones que en la información se deración, según Alexy, y no podemos olvidar contienen hay una afectación negativa del los dos previos, el de idoneidad y el de necederecho al honor del sujeto demandante y hay sidad, que, según el autor, tienen que ve con una afectación positiva del derecho a informar las condiciones fácticas para el ejercicio del de la parte demandada, afectación positiva derecho, aquí el de libertad de informar. que también podemos ver como afectación negativa de ese derecho si se estima que El test de ideoneidad establece que sólo será constitucionalmente legítimo ese ejercicio, en viola el del honor y que se debe indemnizar. Alexy explica que para establecer el peso de el caso, del derecho a informar si en verdad cada una de esas afectaciones de los respec- se está informando de algo, pues si ese detivos derechos en pugna se puede y se debe recho en nada se beneficia de que lo que se usar una escala triádica de leve, medio y fuer- dijo, ya que, por ejemplo, no se está informante, o mucho, regular y poco (véase, por ejem- do de ningún hecho, sino insultando sin más, plo, R. Alexy, “La fórmula del peso”, en Ensa- entonces no hay legitimidad del derecho a la yos sobre la teoría de los principios y el juicio información, ya que propiamente ese derede proporcionalidad, cit., pp. 147 ss; analícese cho no se está ejerciendo. Esto suena muy esa escala tríadica prescindiendo de los exce- trivial. Además, depende enteramente de una sos y desmesuras absurdas de la fórmula del interpretación previa acerca de lo que sea “información”, aunque en esto no suela reparar peso como tal). la teoría principialista, que atiende poco a las Pues bien, para ponderar en un caso como el interpretaciones porque tiene escaso interés de la sentencia en examen habría que atri- en los enunciados positivos y sus significados buir un grado de intensidad leve, medio o posibles. fuerte al daño o afectación negativa que ha tenido el derecho al honor del deman- El test de necesidad alude a que habrá vulnedante. Esa atribución de peso según esas ración del derecho a honor si la información tres magnitudes tiene que hacerse a la luz de podría haberse presentado de una forma allas circunstancias del caso, pues cualquier ternativa en la que, valiendo lo mismo la incambio en los hechos puede alterar tal grado formación en sí, se dijeran cosas que dañen de intensidad en la afectación y hacer que menos el honor de quien en la información se lo que sin un detalle sería leve, por ejemplo, menciona. Ese es un requisito que abre de pase a ser medio o grave porque ese detalle plano las puertas a la discrecionalidad desAlexy? Hagamos ese ejercicio, aun a riesgo de resultar reiterativos y pesados. ¿En qué sentido ponderan los tribunales españoles cuando resuelven conflictos entre derecho al honor y derecho a la libertad de información?. PP. 124-137 �137 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos medida y que no tienen nada de la objetiva exactitud que pretende, pues absolutamente siempre se podría haber usado en una información una palabra menos o una expresión algo más liviana o se podría haber omitido un dato de los que se ofrecen. La conclusión es que en un caso como el analizado en esta sentencia, el Tribunal podría haber dicho que hay vulneración del derecho al honor porque eso no es informar, sino maledicencia sin más, o que se vulnera tal derecho porque no se usan los medios expresivos y los datos menos perjudiciales para informar de lo que en verdad importa que se sepa. Por suerte, los tribunales españoles no suelen todavía recurrir a tan bajas argucias para decidir enteramente como les plazca y con sólo argumentos tan traídos por los pelos o tan “flexibles”. Así que volvamos al test de proporcionalidad en sentido estricto o fórmula de la ponderación. Antes, al inicio de este apartado, recogimos los hechos probados, tal como en la sentencia aparecen. Sugiero al amable lector que los repase y que cuando los tenga claros y los recuerde todos, pondere como Dios manda y compruebe si es mayor la merma del honor de uno o el beneficio para el derecho a informar del otro. Y al ponderar así, no olvide que, según Alexy y la multitud que lo sigue y lo glosa, ponderar no es hacer un ejercicio de discrecional, de valoraciones indefectiblemente marcadas por la subjetividad del que figuradamente sopesa, sino que hay una pretensión severa de objetividad. Por eso la carga de la argumentación que tiene el que pondera consiste, en un caso como el presente, en nada más que subrayar las circunstancias fácticas de las que depende el peso que asigna a un derecho y al otro. Porque, aunque la doctrina oficial diga que lo fáctico cuenta nada más que para el test de idoneidad y el de necesidad, no es cierto, ya que de sobra se ve que son las peculiaridades fácticas de cada caso las que supuestamente determinan el peso de los derechos que se han presentado como enfrentados; y más cuando el peso abstracto de los derechos-principios en liza es el mismo, como aquí sucedería entre el derecho al honor y la libertad de informar. Al menos los tribunales españoles toman normas o las elaboran complementariamente a las constitucionales y legales y luego ven si los hechos encajan o no encajan bajo su antecedente. La ponderación alexiana, en cambio, es ciento por ciento casuística, y más cuando se trata, como aquí, de supuestos conflictos de derechos. Que haya norma, como hay aquí, en la jurisprudencia española, significa que se tiene cómo determinar si concurre vulneración del derecho al honor o legítimo ejercicio de la libertad de información: aplicando la norma, que funciona como general y abstracta, aunque siempre con márgenes para la interpretación, en lugar de dejar el campo abierto para un pesaje enteramente subjetivo que, para colmo, se presenta como objetivo, certero y apenas necesitado de más argumento que el señalar con el dedo los hechos del caso, que pesan lo que pesan porque lo pesan, y ya está. Juan Antonio García Amado �138 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx �Fotografía: ”Nicho Protegido”, R. Badii Fotografía: ”Nicho Protegido”, R. Badii Crítica Critica �140 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Mario César Hernández Monrreal (Gobierno del Estado de Nuevo León) La Tutela efectiva como derecho humano protector contra las normas prrocesales obstaculizadoras al acceso de la jurisdiccion,a la luz de lo resuelto por el tercer tribunal colegiado en materia civil del cuarto circuilto al conocer del juicio de amparo directo pp. 140-151. Fecha de publicación en línea: 31 de julio de 2023. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 3 Núm. 4, Enero-Junio 2022, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. 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Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Paola Stephania Muñiz Lupian ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vázquez Azamar “Burning Metaverse” © 2023 �Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 141 Desafíos Jurídicos La Tutela efectiva como derecho humano protector contra las normas prrocesales obstaculizadoras al acceso de la jurisdiccion, a la luz de lo resuelto por el tercer tribunal colegiado en materia civil del cuarto circuilto al conocer del juicio de amparo directo Fecha de publicación en línea: 31 de julio de 2023 Por: Mario César Hernández Monrreal* * Gobierno del Estado de Nuevo León Resumen. Se analizan los alcances de la Tutela Jurisdiccional Efectiva y su impacto en los parámetros establecidos por las normas procesales que rigen los juicios del orden civil en el Estado de Nuevo León, bajo las directrices marcadas en el escrutinio constitucional realizado por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Cuarto Circuito, quien estimó que establecido en el artículo 418 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Nuevo León constituye una norma obstaculizadora para acceso a la justicia. Palabras clave: Tutela Judicial Efectiva. Control Difuso. Acceso a la Justicia. Debido proceso. Normas Procesales. Sumario: I. Introducción. II. Antecedentes. III. Deliberación. IV. Decisión. V. Reflexiones. VI. Bibliografía. �142 Desafíos Jurídicos I. INTRODUCCIÓN. desafiosjuridicos.uanl.mx De manera que, al concluir este ejercicio jurídico, el lector tenga elementos lógico-jurídicos que lo apoyen su actividad de justicia cotidiana, y pueda aplicarlos en aquellos casos, que, por su similitud, resulten análogos. Los criterios adoptados por los Tribunales revelan la tendencia que se sigue en la impartición de justicia, aun tratándose de tesis aisladas, ya que per se constituyen precedentes orientadores. I. ANTECEDENTES. De ahí la importancia que se analicen de forma reflexiva aquellos que por su impacto resultan relevantes, para conocer la justificación del actuar de las autoridades jurisdiccionales y replicarlos en casos análogos. La problemática se desarrolla dentro de un juicio sucesorio de intestado, que conoce un Juez de lo Familiar, quien después del trámite respectivo, dicta resolución sobre el proyecto y adjudicación del bien hereditario. Así en el presente artículo se presenta un análisis jurídico de un caso, en donde, el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Cuarto Circuito estima que el artículo 418 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Nuevo León, constituye una norma obstaculizadora del acceso a la justicia. En relación con lo resuelto en dicha etapa, se solicitó la aclaración de la sentencia argumentando un error en cuanto a la superficie del bien, situación que declaró procedente el Juez de lo Familiar. Análisis cuya génesis parte desde los propios antecedentes, situación que nos permite conocer el contexto real del caso presentado ante el Tribunal Colegiado, y conocer las consideraciones que fueron tomados en cuenta en su deliberación. Una vez agotada la aclaración, se interpuso un recurso de apelación en contra de la resolución de origen y de la propia resolución donde se determinó procedente la aclaración. El recurso de apelación fue desechado bajo la consideración toral de que se interpuso de manera extemporánea, mientras que en contra de la resolución que declaró procedente la Después se realiza el estudio de la delibera- aclaración, se estimó que no era procedente ción y decisión para comprender el ejercicio recurso alguno al tenor de lo dispuesto por lógico-jurídico esbozado por dichos juzgado- los artículos 415 y 426 del Código de Proceres al momento de dictar su fallo y poder repli- dimientos Civiles del Estado de Nuevo León. carlo en otros asuntos análogos. Contra dicha determinación jurisdiccional, se Una vez hecho lo anterior se expresan algu- interpuso el recurso de denegada apelación. nas reflexiones que coadyuvan a la compre- El tribunal de alzada al emitir el fallo respectisión de los principios aplicados en el criterio, y vo confirmó el desechamiento de la de apelase abonará un elemento dogmático en la pra- ción al considerar que en efecto se presentó xis jurisdiccional. de manera extemporánea y añadió que acorLa Tutela efectiva como derecho humano protector contra las normas prrocesales obstaculizadoras al acceso de la jurisdiccion, a la luz de lo resuelto por el tercer tribunal colegiado en materia civil del cuarto circuilto al conocer del juicio de amparo directo. PP. 140-151 �143 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos Así inicia su estudio bajo la premisa del control difuso del artículo 418 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Nuevo León, en el cual se establece que “la interposición del recurso de aclaración no interrumpe el término señalado para hacer uso del recurso de En contra de la determinación señalada en el apelación”. párrafo anterior, se promovió el juicio de amparo directo, el cual fue radicado con el núme- Sostuvo que, para dar cumplimiento al deber ro 245/2021, por el Tercer Tribunal Colegiado constitucional de respetar, proteger y prevenir violaciones a los derechos humanos, los Trien Materia Civil del Cuarto Circuito. bunales Colegiados de Circuito pueden ejerEse órgano jurisdiccional, emitió su fallo cons- cer el control de constitucionalidad ex officio, titucional el siete de octubre de dos mil vein- no sólo sobre las normas procesales que aplitidós, que originó la tesis aislada de rubro can al tramitar y resolver el juicio de amparo, “ACLARACIÓN DE SENTENCIA EN EL JUI- sino también sobre cualesquiera otra norma CIO ORDINARIO CIVIL. LA PORCIÓN NOR- sustantiva o procesal aplicada en el acto reMATIVA “NO” CONTENIDA EN EL ARTÍCULO clamado. 418 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES DEL ESTADO DE NUEVO LEÓN, Destacó que dicho control ex officio no imAL IMPEDIR QUE LA INTERPOSICIÓN DE plica, por sí mismo, que deban ignorarse los ESE RECURSO INTERRUMPA EL PLAZO presupuestos formales y materiales de admiPARA HACER USO DEL DIVERSO DE APE- sibilidad del juicio de amparo o desatender las LACIÓN CONTRA LA PROPIA SENTENCIA, regulaciones procesales; y que los Tribunales ES INCONSTITUCIONAL E INCONVENCIO- Colegiados de Circuito están obligados a suNAL.”, que puede ser localizada en el Sema- perar el horizonte de la técnica tradicional del nario Judicial de la Federación –de la página juicio de amparo para ejercer, con indepenoficial de la Suprema Corte de Justicia de la dencia de concepto de violación o motivo de Nación– con el número de registro 2026445, suplencia alguno, el control de constitucionalimisma que es objeto de análisis en el presen- dad sobre las normas jurídicas que rigen tanto el juicio de amparo, como as aplicadas en el te artículo. acto reclamado o el procedimiento de origen. de con lo dispuesto en el artículo 418 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Nuevo León, la solicitud de aclaración de sentencia no interrumpe el plazo para interponer el recurso de apelación. III. DELIBERACIÓN. De forma preliminar el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Cuarto Circuito puntualizó que goza de la facultad de realizar el control difuso de una norma, a la luz de lo dispuesto en el artículo 1 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Bajo esa línea argumentativa, el órgano colegiado concluyó de forma tajante que el objeto del control de constitucionalidad ex officio que el Poder Judicial de la Federación puede realizar al conocer del juicio de amparo directo, conforme al mandato del artículo 1o. Constitucional, abarca tanto las normas procesales Mario César Hernández Monrreal �144 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx En esa línea de pensamiento, se deja plasmado en el fallo que, la justicia completa, se entiende como aquella en la cual la autoridad que conoce del asunto emite pronunciamiento respecto de todos y cada uno de los aspectos debatidos cuyo estudio sea necesario y otorgue al gobernado la obtención de una resolución en la que, mediante la aplicación de la ley Control difuso para el cual, el Tribunal Colegia- al caso concreto, se resuelva si le asiste o no do, determinó seguir la metodología impuesta la razón sobre los derechos que le garanticen por la Primera Sala de la Suprema Corte de la tutela jurisdiccional que ha solicitado y que Justicia de la Nación, en cuatro pasos a se- resulta necesario que exista un derecho a reguir: 1. Identificación del derecho humano; 2. currir un fallo ante una instancia superior, en Determinar la fuente de ese derecho humano; respeto al debido proceso. 3. Analizar la norma sospechosa de inconstitucionalidad e inconvencionalidad; y 4. Dic- Ahora bien, en relación al tercer punto –estar la decisión sobre la constitucionalidad y/o tudio de constitucionalidad–, se establece de forma previa que resulta necesario atender la convencionalidad de la norma. naturaleza de la institución de la aclaración de En relación con la identificación del derecho la sentencia, a lo cual sostiene que es una fihumano, estimó que para el análisis constitu- gura procesal a favor de los gobernados tencional del artículo 418 del Código de Proce- dente a clarificar conceptos ambiguos, oscudimientos Civiles del Estado de Nuevo León, ros o contradictorios, subsanar omisiones o subyacía en el planteamiento un problema bien corregir errores o defectos de la sentenvinculado con el derecho fundamental de tu- cia, sin introducir elementos nuevos o alterar tela jurisdiccional efectiva contenido, en el la sustancia de lo decidido ni las razones para artículo 17 de la Constitución Política de los decidirlo, a fin de lograr su debida ejecución. Estados Unidos Mexicanos y más específica- Añade que, dicho medio, resulta necesario mente, con el derecho humano a recurrir un para cumplir con el derecho fundamental de fallo ante una instancia superior previsto en el una administración de justicia completa, lo artículo 8.2, inciso h, de la Convención Ameri- que se traduce en que las resoluciones sean congruentes y exhaustivas. cana sobre Derechos Humanos. que aplican los Tribunales Colegiados al tramitar y resolver el Juicio de Amparo (Ley de Amparo, Código Federal de Procedimientos Civiles y Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación) como cualquier otra norma sustantiva o adjetiva aplicada en el acto reclamado. En cuanto al segundo aspecto se refiere en el fallo constitucional que el Máximo Tribunal del país, ha desarrollado los parámetros a seguir vinculados con la tutela jurisdiccional efectiva, así como respecto de la oportunidad de recurrir un fallo y del acceso a un recurso tanto adecuado como efectivo. Y que, si bien no es propiamente un recurso ni un medio de impugnación de interposición obligatoria y que tampoco puede modificar la sentencia en lo sustancial ni introducir conceptos nuevos, se debe tener en cuenta que la resolución que recae a ésta, independientemente de su sentido -fundada, infundada La Tutela efectiva como derecho humano protector contra las normas prrocesales obstaculizadoras al acceso de la jurisdiccion, a la luz de lo resuelto por el tercer tribunal colegiado en materia civil del cuarto circuilto al conocer del juicio de amparo directo. PP. 140-151 �145 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos o improcedente- forma parte integrante de la sentencia ya que su contenido puede generar nuevos agravios o cambiar el perjuicio que se cause a la parte afectada. Americana sobre Derechos Humanos, con el diverso 418 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Nuevo León. Así mismo, se establece que la litis constitucional radica en determinar si el artículo 418 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Nuevo León, al establecer que la interposición de la aclaración no interrumpe el plazo para hacer uso del recurso de apelación, contraviene el principio de tutela judicial efectiva a que se contrae el artículo 17, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y más específicamente, el derecho humano a recurrir un fallo ante una instancia superior previsto en el artículo 8.2, inciso h, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Para ello resalta la importancia de conocer qué razones llevaron al poder reformador a establecer los términos y condiciones contenidos en la norma cuestionada, acudiendo a la exposición de motivos, de donde se asevera que no se advierte que el legislador hubiere justificado de manera específica porqué la interposición de la aclaración no interrumpe el plazo para hacer uso del recurso de apelación; y que contrario a ello advierte la intención de garantizar “una pronta y expedita impartición de Justicia, debiendo los tribunales para la consecución de ese fin, emitir sus resoluciones de una manera completa e imparcial procurando en todo momento la plena ejecución de toda resolución”. Inicia el escrutinio Constitucional diciendo que observará lo señalado en los criterios de rubros “INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL. AL FIJAR EL ALCANCE DE UN DETERMINADO PRECEPTO DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS DEBE ATENDERSE A LOS PRINCIPIOS ESTABLECIDOS EN ELLA, ARRIBANDO A UNA CONCLUSIÓN CONGRUENTE Y SISTEMÁTICA” y “REVISIÓN EN AMPARO DIRECTO. DENTRO DE LAS CUESTIONES PROPIAMENTE CONSTITUCIONALES MATERIA DE ESA INSTANCIA, DEBE COMPRENDERSE LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY CONTROVERTIDA”. Partiendo de esa idea, señala que la tutela judicial efectiva a que se refiere el artículo 17 de la Constitución General de la República, puede entenderse como el derecho público subjetivo que toda persona tiene, dentro de los plazos y términos que fijen las leyes, para acceder de manera expedita a tribunales independientes e imparciales, a plantear una pretensión o a defenderse de ella, con el fin de que a través de un proceso en el que se respeten las formalidades esenciales del procedimiento, se decida sobre la pretensión o la defensa y, en su caso, se ejecute esa decisión. Posteriormente realiza el contraste de los dispuesto en el artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y el artículo 8, punto 2, inciso h de la Convención El Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Cuarto Circuito enfatiza que la tutela judicial efectiva significa que el poder público no puede supeditar el acceso a los tribunales a condición alguna, pues, de establecer cual- Mario César Hernández Monrreal �146 Desafíos Jurídicos quiera, ésta constituiría un obstáculo entre los gobernados y los órganos jurisdiccionales, por lo que es indudable que tal derecho puede conculcarse por normas que impongan requisitos impeditivos u obstaculizadores del acceso a la jurisdicción, si tales trabas resultan innecesarias, excesivas y carentes de razonabilidad o proporcionalidad respecto de los fines que lícitamente puede perseguir el legislador. De igual manera expresa que hay que considerar que la resolución de la solicitud de aclaración de sentencia, independientemente de su sentido, forma parte integrante de ésta, y si bien no la modifica en lo sustancial, sí puede generar nuevos agravios o cambiar el perjuicio causado a la parte afectada, de ahí que, con independencia de lo dispuesto en las leyes ordinarias al respecto, su promoción sí interrumpe el plazo para interponer el recurso de apelación, ya que la sentencia respectiva adquiere el carácter de definitiva una vez que se resuelva sobre su aclaración, momento en el cual los justiciables podrán impugnar las irregularidades cometidas tanto en la sentencia como en la resolución de la aclaración de la misma. Lo anterior, lo refuerza con un estudio de la evolución de la institución de la aclaración de la sentencia, en los criterios adoptados desde la quinta a la décima época. desafiosjuridicos.uanl.mx la interrupción del plazo señalado para hacer uso del recurso de apelación, contenida en el artículo 418 del Código de Procedimientos Civiles del Estado, es contrario al orden constitucional y convencional, por cuanto se trata de un requisito carente de justificación y racionalidad que impide el acceso a la jurisdicción y, por lo mismo, contrario a los postulados a que se contraen los artículos 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y más específicamente el 8.2 h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y que no debe aplicarse. Estimó que la promoción de la aclaración de sentencia sí debe interrumpir el plazo para cuestionar la sentencia de la que es objeto, ya que ésta no puede adquirir el carácter de definitiva sino hasta que se resuelva pues es hasta ese momento en el cual los justiciables están en condiciones de impugnar las irregularidades cometidas tanto en la sentencia como en la resolución de la aclaración, aspecto este último que es el que, en el caso, dio pie a la inconformidad. Y que el cómputo del plazo para interponer el recurso de apelación no puede iniciar sino hasta que se resuelva sobre la aclaración de la sentencia. Esto porque los puntos considerativos y resolutivos de la misma, cualquiera que sea su naturaleza, constituyen una unidad. Hace ver que no puede dividirse la unidad que es la sentencia para distinguir entre la parte IV. DECISIÓN. cuya aclaración se pide y aquella que no es obSe determinó conceder el amparo y protec- jeto de aclaración y a partir de esa distinción, ción de la Justicia Federal, bajo la conclusión establecer el inicio del plazo para interponer el de que la porción normativa “no” en cuanto a recurso de apelación, porque se rompe el prinLa Tutela efectiva como derecho humano protector contra las normas prrocesales obstaculizadoras al acceso de la jurisdiccion, a la luz de lo resuelto por el tercer tribunal colegiado en materia civil del cuarto circuilto al conocer del juicio de amparo directo. PP. 140-151 �147 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos cipio fundamental de unidad de la sentencia y su aclaración. Privilegiándose así la seguridad jurídica y la unidad de la causa, destaca que la institución de la aclaración de sentencia tiene su origen en los errores que puedan contener las sentencias emitidas por los órganos jurisdiccionales, faltas que no pueden ser atribuibles a las partes en el proceso. De ahí que no puede privárseles de la posibilidad de aclarar esos errores y de impugnar en forma oportuna una sentencia que fue objeto de aclaración, ya que, de lo contrario, se les estaría limitando injustificadamente su derecho fundamental a una administración de justicia completa. da y dictar una nueva en la que para resolver los agravios sobre la temporalidad del recurso de apelación la autoridad responsable se abstenga de aplicar la porción normativa “no” contenida en el artículo 418 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Nuevo León, por ser inconstitucional, considerando por ende que la aclaración de sentencia sí interrumpe el plazo para interponer el recurso de apelación. V. REFLEXIONES. El criterio que se analiza tiene como génesis una resolución constitucional que viene a romper paradigmas jurisdiccionales, y que demuestran la evolución esperada desde la Así, determina que el artículo 418 del Códi- reforma constitucional elaborada en el 2011. go de Procedimientos Civiles del Estado de Nuevo León, en el cual se establece que “la En efecto, el hecho de que el Tercer Tribunal interposición del recurso de aclaración no in- Colegiado en Materia Civil del Cuarto Circuito, terrumpe el término señalado para hacer uso planteara en su resolución la importancia de del recurso de apelación”, es contrario a los hacer un control difuso de una norma aplicada artículos 17 de la Constitución Federal y 8.2, en el acto reclamado, demuestra per se la teninciso h de la Convención Americana sobre dencia de una impartición de justicia pronta y Derechos Humanos, dado que su contenido expedita anhelada por muchos. implica denegación de justicia y falta de certeza jurídica ante la existencia de posibles Ya que, sin romper la regla general de la no errores respecto de los cuales se priva la po- suplencia de la queja en materia civil, esboza sibilidad de aclararlos previo a la interposición un razonamiento lógico jurídico que se ajusta del recurso de apelación, y que esto limita a los estándares de un neoconstitucionalismo, injustificadamente el derecho fundamental a planteado en la propia regla de la protección una administración de justicia completa y al de los derechos humanos y ajustándose a la derecho a recurrir el fallo ante un tribunal su- competencia propia de la autoridad jurisdicperior, determinando que es inconstitucional cional. y que, por tanto, debe inaplicarse la porción normativa “no”. En efecto, la actividad de un juzgador viene a constituir una de las labores más compleLos efectos del amparo se hicieron consistir jas e ilustres en el mundo del derecho, el aren dejar insubsistente la sentencia reclama- tículo 17 de la Constitución Federal, va más Mario César Hernández Monrreal �148 Desafíos Jurídicos allá de sólo palabras muertas e inertes que se quedan en un tintero, pues, en dicho precepto se consagra uno de los derechos del hombre substanciales: la administración de una justicia pronta, expedita, completa e imparcial y la tutela jurisdiccional efectiva. Un juez tiene en sus manos no sólo la aplicación del derecho, como se pudiese pensar bajo la enseñada teoría de división de poderes de Couture y Montesquieu, sino que su tarea viene a constituir una roca angular en la administración de la justicia, en donde el juez es quien incide en la vida de las personas que conforman una sociedad, a través de las decisiones que se plasman en las resoluciones jurisdiccionales. Cabe mencionar que, el sistema tradicional mexicano de impartición de justicia se encuentra impregnado de un juspositivismo, basado en un pensamiento calculador. Tal línea de pensamiento puede propiciar que se convierta a los jueces en lo que se ha denominado como “máquinas automáticas”. La importancia del pensamiento en el derecho no es una cuestión que solamente incumba a la sociedad contemporánea, por el contrario, ésta ya ha sido materia de reflexión de ilustres autores y filósofos del derecho. Por ejemplo, Eduardo J. Couture en su obra de Los Mandamientos del Abogado, sostiene como segundo mandamiento que: “El derecho se aprende estudiando, pero se ejerce pensando”, en el desarrollo de dicha obra se refiere: desafiosjuridicos.uanl.mx po inteligencia, intuición, sensibilidad y acción. La lógica del derecho no es una lógica formal, sino una lógica viva hecha con todas las sustancias de la experiencia humana (Couture, 2000) Por su parte, Huarte de San Juan en su obra Título (subtitulado): Examen de ingenios para las ciencias Capítulo IX [XIII de 1594], intitulado “Donde se prueba que la teórica de las leyes pertenece a la memoria; y el abogar y juzgar, que es su práctica, al entendimiento; y el gobernar una república, a la imaginativa.”, establece: “…no piense nadie que saber las leyes es tener de memoria las leyes las palabras formales con que están escritas, sino entender hasta donde se extienden sus fuerzas y que es lo que pueden determinar” (Huarte de San Juan, 1846) Dichas lecturas nos llevan a considerar que el pensamiento calculador no es el más adecuado para alcanzar una verdadera administración de justicia, pues el juez debe siempre comprender el sentido de la norma que se va aplicar al caso concreto; de ahí que el juez debe realizar una acción de pensamiento meditativo. La resolución que se analiza es una muestra de juzgadores con pensamiento meditativo, y que demuestran que es posible que se adopten dichas corrientes dentro del sistema jurídico mexicano, lo cual, contrario a lo que pudiesen pensar los abogados de la escuela clásica, revela que sí es posible que en nues“El pensar del abogado, no es pensa- tro país se adopte el modelo del pensamiento miento puro, ya que el derecho no es meditativo como una columna vertebral en las lógica pura: su pensar es al mismo tiem- resoluciones de carácter jurisdiccional. La Tutela efectiva como derecho humano protector contra las normas prrocesales obstaculizadoras al acceso de la jurisdiccion, a la luz de lo resuelto por el tercer tribunal colegiado en materia civil del cuarto circuilto al conocer del juicio de amparo directo. PP. 140-151 �149 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos El Doctor Juan Ángel Salinas señala la importancia de una interpretación proteccionista, con el ánimo de tutelar de una forma efectiva a los quejosos, sosteniendo que: “si en el Estado legal la inobservancia de formas procesales o procedimentales traía como consecuencia declarar improcedente la acción intentada o revocar un proceso sin importar los años que llevó tramitarlo, en el Estado constitucional la idea es interpretarlas a favor del accionante en aras de tutelar sus derechos en forma efectiva y, por tanto, los aspectos adjetivos nunca podrán estar por encima de un derecho sustantivo, es decir, se preserva la forma pero no para obstaculizar el acceso a la justicia, sino para garantizarlo” (Salinas Garza, 2016). Situación que se hace patente en el fallo constitucional analizado, puesto que, a luz de un control difuso, desaplica el articulo 418 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Nuevo León, por ser inconstitucional, considerando por ende que la aclaración de sentencia sí interrumpe el plazo para interponer el recurso de apelación, sustentándolo en una argumentación meditativa, lejana de los pensamientos calculadores. Se debe tener en mente que dicho dispositivo en conjunto con lo previsto en el diverso 17 de la propia Constitución de los Estados Unidos Mexicanos sólo refrenda lo que “El acceso a la justicia o tutela judicial efectiva es un imperativo constitucional y una exigencia internacional que exige al estado poner a disposición de los ciudadanos todos los mecanismos para hacer efectiva la tutela de sus derechos y para resolver conflictos de manera adecuada” (Pahuamba Rosas & Erick, 2014). El criterio analizado hace una gala de las tecnicas de interpretacion juridica ante un problema complejo de una confrontacion de una norma procesal y el derecho humano de la tutela jurisdiccional efectiva, en este punto conviene recorda lo que Wroblewski, sostiene: “El campo de batalla en el que se deciden los casos de la práctica jurídica, sino también el lugar de los desacuerdos más antiguos y violentos en el ámbito de la teoría del derecho o jurisprudencia. Esto no debe maravillar: los problemas de la interpretación jurídica están unidos a los temas más controvertidos de la filosofía (la compresión del lenguaje), de la ética (la justicia de las decisiones) y de la jurisprudencia (la posición del juez en el cumplimiento de función propia), por no mencionar las implicaciones sociopolíticas (estabilidad versus elasticidad del derecho en relación con la actividad del legislador o del intérprete del derecho). (Wroblewski, 1985) Para los defensores de un pensamiento clásico y calculador, resultaría imposible desaplicar una norma procesal, ya que esta es la que, de forma previa, establece las reglas que se deben seguir dentro de los procesos jurisdiccionales. Y más aún, que ello sea resultado de un control difuso, es decir, estudiado de forma oficiosa atendiendo a la obligación constitucional derivada del propio mandato contenido Resulta admirable el razonamiento plasmado en el artículo 1 de la Constitución Política de en el criterio objeto del presente artículo, ya que logra hacer una distinción entre lo que los Estados Unidos Mexicanos. Mario César Hernández Monrreal �150 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx una norma procesal aporta y el derecho hu- tencia. Por el contrario, y para salvaguardar mano que debe prevalecer ante normas obs- esa institución fue sólo sobre la porción nortaculizadoras del acceso a la justicia, lo cual mativa indicada. sin lugar a dudas constituye “…la primera de las grandes tareas de las constituciones con- TRABAJOS CITADOS temporáneas consiste en distinguir claramente entre la ley, como regla establecida por el Couture, E. J. (2000). Los Mandamientos del abogado. Méxilegislador, y los derechos humanos, como co: OGS Editores. pretensiones subjetivas absolutas, válidas por Huarte de San Juan, J. (1846). Examen de ingenios para las sí mismas con independencia de la ley”. (Zaciencias. Madrid: Imprenta de D. Ramón Campuzano, Cagrebelsky, 2007) rrera de San Francisco. Salinas Garza, J. Á. (2016). Tutela judicial efectiva. México: Bajo ese orden de ideas, se puede concluir, como se adelantó, que el criterio de referencia rompe los paradigmas jurisdiccionales y constituye un avance en la anhelada impartición de una justicia pronta y expedita. Novum. Pahuamba Rosas, B., & Erick, Z. G. (2014). Aplicación de los Derechos Humanos. México D.F.: Editorial Liber Iuris Novum S. de R.L. de C.VWroblewski, J. (1985). Constitución y Teoría General de la Interpretación jurídica. Madrid: Civitis S.A. Como Ferrajoli (Ferrajoli, 2006) sostiene, el “garantismo” no tiene nada que ver con el mero legalismo, formalismo o procesalismo, sino consiste en un modelo que busca tutelar de manera efectiva los derechos fundamentales. Zagrebelsky, G. (2007). El derecho dúctil. Madrid: Trotta. La ejecutoria en comento es muestra de ello, pues los derechos tienden a expandirse en distintas direcciones y cuando sobre su ámbito de proyección exista una interferencia de una medida legislativa, el juez constitucional debe maximizar los derechos y crear los instrumentos y las técnicas necesarias que permitan su real protección, como sucedió al eliminarse la porción normativa “no” contenida en el artículo 418 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Nuevo León. Por último, cabe aclarar que la desaplicación de la norma no fue total pues, de haber sido así, no cabría la posibilidad de aclarar la senLa Tutela efectiva como derecho humano protector contra las normas prrocesales obstaculizadoras al acceso de la jurisdiccion, a la luz de lo resuelto por el tercer tribunal colegiado en materia civil del cuarto circuilto al conocer del juicio de amparo directo. PP. 140-151 �151 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos Mario César Hernández Monrreal �152 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx �Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 153 Desafíos Jurídicos Fotografía: “Dama de Oro”, Daniel Vázquez Azamar Cine y Derecho Fotografía: “Dama de Oro”, Daniel Vázquez Azamar Cine y Derecho �154 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Detalles sobre la publicación, incluyendo instrucciones para autores e información para los usuarios en: https://desafiosjuridicos.uanl.mx/ index.php/ds Daniel Vázquez Azamar (Universidad Autónoma de Nuevo León, México) El secuestro de la dama de oro. pp. 154-159. Fecha de publicación en línea: 31 de julio de 2023. Publicado en Desafíos Jurídicos La Conjugación del Derecho. Todos los derechos reservados. Permisos y comentarios, por favor escribir al correo electrónico: desafios.juridicos@uanl.mx Desafíos Jurídicos Vol. 3 Núm. 5, Julio-Diciembre 2023, es una publicación semestral editada por la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de la Facultad de Derecho y Criminología. Dirección de la publicación: Av. Universidad s/n Cd. Universitaria C.P. 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. desafiosjuridicos.uanl.mx,desafiosjuridicos@uanl.mx. Editora responsable: Dra. Amalia Guillén Gaytán, Facultad de Derecho y Criminología. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2022-041510211500-102. ISSN 2954-453X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Responsable de la última actualización: Dr. Paris Alejandro Cabello Tijerina, Facultad de Derecho y Criminología, Av. Universidad s/n, Cd. Universitaria, C.P., 66451, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México. Las opiniones expresadas por los autores no reflejan la postura del editor de la revista Desafíos Jurídicos. Todos los artículos son de creación original del autor, por lo que esta revista se deslinda de cualquier situación legal derivada por plagios, copias parciales o totales de otros artículos ya publicados y la responsabilidad legal recaerá directamente en el autor del artículo. Se autoriza compartir, copiar y redistribuir el material en cualquier medio o formato; y de remezclar, transformar y construir a partir del material, citando siempre la fuente completa. Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial 4.0 Internacional. DIRECTORIO INSTITUCIONAL RECTOR: DR. SANTOS GUZMÁN LÓPEZ SECRETARIO GENERAL: DR. JUAN PAURA GARCÍA DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGIA: DR. MARIO ALBERTO GARZA CASTILLO REVISTA DESAFÍOS JURÍDICOS DIRECTORA: Dra. Amalia Guillén Gaytán COORDINADOR: Dr. Mario Alberto García Martínez COORDINADORA DEL NÚMERO: Dra. Karina Soto Canales ASISTENTE EDITORIAL: Mtra. Angélica Rubí Rodríguez Aguirre ADMINISTRACIÓN DEL SITIO WEB: M.A. Daniel Vázquez Azamar EDICIÓN TEXTUAL Y CORRECCIÓN DE ESTILO: María Alejandra Villagómez Sánchez REDACCIÓN: Paola Stephania Muñiz Lupian ILUSTRACIÓN DIGITAL DE LA PORTADA: M.A. Daniel Vázquez Azamar “Burning Metaverse” © 2023 �155 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos El Secuestro de la Dama de Oro Fecha de publicación en línea: 31 de julio de 2023 Por: Daniel Vázquez Azamar* * https://orcid.org/0000-0003-3102-7567 Universidad Autónoma de Nuevo León, México “Las personas olvidan, sobre todos los jóvenes” María Altmann (la dama de oro) Cuando surge el cine de la mano de los hermanos Lumière en 1895 las primeras proyecciones de imágenes en movimiento fueron registros documentales de la vida cotidiana, como la salida de los obreros de una fábrica, la realidad fue la primera inspiración del cine. En esa misma función donde se estrenaba el cine como nuevo arte para el mundo, también se proyecto un corto de ficción y presumiblemente la primera producción de comedia en el cine, “el jardinero regado”. Poco después una vez aburrido el público de estas pequeñas películas de la vida cotidiana, se crean los relatos de ficción en el cine, resultado de la adaptación de la literatura hacia la pantalla y a la vez surgen las películas basadas en hechos reales. Uno de los primeros ejemplos en nuestro país en este tema sería “El grito de dolores” de 1907 dirigida y actuada por Felipe de Jesús Haro, donde se recrea el grito de independencia de nuestra nación. Las películas biográficas o basadas en hechos reales poco a poco van ganando prestigio y público alrededor del mundo, en el entendido de que toda producción que no es documental (grabación directa de los hechos reales) es ficción, así sea una historia basada en hechos reales. Es común encontrar aclaraciones al ver relatos basados en la realidad que mencionan “algunos personajes o hechos han sido alterados con fines estéticos o narrativos” ya que a fin de cuentas lo que se busca es la empatía del público y su entretenimiento. * Profesor investigador-creador en la Facultad de Artes Visuales, UANL, líder del Cuerpo Académico Creación Investigación Acción �156 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx Una de las mejores historias basadas en hechos reales es “La dama de oro” película dirigida por Simon Curtis en 2015, en ella se cuenta la historia de María Altmann una mujer de origen judío y sobreviviente a la persecución nazi previa a la Segunda Guerra Mundial. En el largometraje una anciana austriaca contra todo pronóstico se enfrenta a su pasado, al mundo moderno y a la nación Austriaca para recuperar no solo su pasado y su dignidad si no su familia. Algo que es primordial en este tipo de filmes no es solo la experiencia estética, o la identificación con los personajes, conmovernos con la condición humana en ellos etc, si no el reconocer el pasado y poder proyectarlo en nuestro presente como en nuestro futuro o como dice al principio de la historia el personaje de María (interpretada por Hellen Mirren) “las personas olvidan, sobre todo los jóvenes” y en gran medida este tipo de películas ayudan a no olvidar pero también son una invitación a que hacer con esa memoria. Muchas de las más grandes historias empiezan con una muerte, desde la ficción nos queda muy claro; por ejemplo en Hamlet (Shakespeare) donde el príncipe protagonista recientemente ha perdido a su padre el rey, y sus perturbaciones lo llevan a reflexionar sobre su presente, pasado y futuro. En “la dama de oro” María Altmann recientemente ha perdido a su hermana y mientras medita después del funeral, revisando las cosas que le han dejado encuentra una posible evidencia del robo de la pintura de su tía Adele, el famoso cuadro “la dama de oro” pintado por famoso pintor Gustav Klimt quien era amigo de la famila y un de los más grandes artistas europeos del siglo XX. Es así como a partir de una pérdida se genera una historia que marcaría los procesos legales internacionales y sus juicios en materia de Leyes de restitución de arte. Al inicio de la película se hace referencia a la importancia del linaje familiar, es decir ¿De dónde vienes? ¿Quiénes son tus antepasados? ¿Qué legado te han dejado? A través del personaje de Randy el abogado (Ryan Reynolds) quién es nieto del compositor Schorenberg creador del sistema de composición de 12 tonos, sobreviviente del holocausto músico y pintor austriaco de origen judío, se plantea como uno de los discursos importantes de la historia la importancia de la familia como formación de seres humanos, principios éticos, migración tradiciones etc. Randy es hijo de una amiga de María y María conoció a los abuelos de Randy es así como se establece la relación entre estos dos personajes y el cómo se conocen, resaltando la importancia de la convivencia en comunidad y no solo por lazos familiares. Dentro de las tradiciones una de las mencionadas en esta parte es la importancia de la lectura y el compartirla entre abuelos, padres y nietos, el símbolo de esta idea es la mención del tradicional libro infantil Struwwelpeter (Peter el desgreñado) del médico alemán Heinrich Hoffman, en el libro hay un cuento donde un muchacho, que por no hacer caso se sale a jugar cuando hay una tormenta y el viento se lo lleva, viviendo una aventura, al ser la parte del planteamiento de la historia, esta escena donde los personajes coprotagonistas se están conociendo, nos introduce a lo que va a vivir el personaje del Abogado (Randy) que también literalmente volará hasta el viejo continente para vivir una aventura de la mano de María para reclamar lo que le pertenece a esta. El Secuestro de la Dama de Oro. PP. 154-159 �157 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos María al viajar a Austria, el país que la obligó a dejar su hogar le hace sentir conmovida y a la vez frustrada por lo vivido, a su llegada al país Europeo en la calle conocen a Hubertus Czermin (interpretado por Daniel Brühl) un alemán hijo de un Agente Nazi que busca la redención de su linaje así como del pueblo austríaco por las atrocidades cometidas durante la Segunda Guerra Mundial, esta parte es muy interesante ya que muestra la memoria, el honor y redención que tienen los alemanes y austriacos después del holocausto, en nuestra cultura audiovisual es común en relatos sobre las Segunda Guerra Mundial y el holocausto que se nos muestre a los alemanes como unos villanos implacables e inhumanos, en este relato se nos muestra otra cara muy distinta a lo acostumbrado. En el documental ¿Dónde invadimos ahora? de Michael More (2016) se retoma esta idea sobre los alemanes, en la parte donde el director invade Alemania para buscar soluciones a los problemas de Estados Unidos, nos muestra la conciencia histórica del pueblo alemán, muy diferente a la de los estadounidenses. En Alemania en las escuelas primarias les enseñan a los niños sobre el holocausto, los pecados de sus antepasados para que no sean repetidos por ellos. En las calles sobre las banquetas afuera de las casas hay unas placas de metal que mencionan el nombre de familia de origen judío que vivía ahí y donde fueron asesinados, podría decirse que en Alemania la memoria esta a ras del suelo. El personaje secundario de Hubertus es una pieza clave para que María enfrente a la nación Austriaca con evidencias que le permitan reclamar el retrato de su tía “la dama de oro”. Entre las relaciones de los personajes pode- mos percibir un choque de mundos por edades y perspectiva, al relación entre María y Randy es como entre una abuela y un niño que no hace caso; ella constantemente lo regaña, limpia sus gafas y lo alecciona sobre la vida. Randy por su parte hace entender a María que la vida moderna ofrece oportunidades, sobre todo en los términos legales ya que el mundo como lo percibe María esta cambiando. Randy arriesga todo por el caso, María poco a poco va cobrando valor para afrontar las audiencias y juicios. Las autoridades austriacas se muestran altivas y menosprecian la lucha de María, no reconocen su pasado atroz, ya que la forma en que llegaron las pinturas a la galería Belvedere fue mediante un robo por parte de los nazis, aún con el conocimiento de ése hecho las autoridades niegan devolver o negociar por las pinturas, “La dama de oro” es como la Mona Lisa Austriaca y Austria la considera suya y no la dejará ir. Legalmente el tema central de la película son las leyes de restitución de 1998 que menciona que el Estado debe regresar las obras confiscadas a sus legales dueños y un comité debe atender las demandas, en 1999 María Altmann demanda la restitución por el prejuicio derivado de la expropiación frente a la corte estadounidense, en 2005 las partes deciden someterse a la decisión de un tribunal arbitral debido a que para María era ya la última manera de afrontar el juicio ya que era la más costeable. Randy durante su discurso trataría de persuadir a la corte y a los asistentes en general a considerar hacer lo correcto y desmostar que Austria aprendió de sus errores del pasado y desea enmendarlos. María en la película menciona que el significado de la Daniel Vázquez Azamar �158 Desafíos Jurídicos desafiosjuridicos.uanl.mx palabra restitución es el regreso de algo a su estado original, ella ya no puede volver a sus estado original y su vida en Austria, no puede recuperar a la familia que abandonó al escapar de la persecución nazi. Por respeto y valoración a su familia, dignidad y memoria, debe recuperar “La dama de oro” de la galería Belvedere y así, hacer cruzar el océano al cuadro de su tía, tal como lo hizo ella para tener una nueva vida en Estados Unidos. Una enseñanza importantes del filme es que nunca es tarde para aprender, y tanto los personajes como la sociedad y los marcos legales a través del ruido mediático del juicio muestran como la sociedad puede aprender del pasado, los pueblos o naciones desde el marco jurídico logran acuerdos internacionales para que en alguna medida se reparen los daños. La actriz Hellen Mirren fue nominada a mejor actriz por la Asociación de Actores (SAG) el costo de la película fue de 11 millos de dólares y recaudó 61 millones, para ser un drama basado en hechos reales es una considerable recaudación, aunque en algunas críticas señalan que la película incurre en lo kitch, la gran actuación de Mirren y el montaje que nos permite transitar entre el pasado y el presente son muy excelentes. Para Marcel Martin (2002) “el montaje expresivo, basado en yuxtaposiciones de planos que tienen por objeto producir un efecto directo y preciso a través del encuentro de dos imágenes; en este caso, el montaje se propone expresar por sí mismo un sentimiento o una idea”1 en especial el montaje con sus saltos de tiempo hacia los flashbacks del pasado de María, nos hace 1   Martin M. (2002) El lenguaje del cine. Barcelona España Ed. Gedisa S. A pag. 144 entender la importancia de la vida en familia y lo vívidas que pueden ser las memorias a partir de la observación de un objeto o un lugar. Los saltos al pasado nos muestran momentos históricos como la persecución de judíos y su envío a campos de concentración, el asecho y denuncia en las calles sobre personas de origen judío o las complicaciones para escapar y pedir asilo en otras naciones, en algunos puntos más que seguir la narrativa nos “expresa” la gradual aceptación del pasado en María y como va superando su remordimiento de haber abandonado a su familia vemos el gradual cambio en el personaje que poco a poco recuerda con alegría el pasado como algo que se vive en el presente, lo cual queda claro en la escena final. En cuanto al uso del lenguaje del cine los planos y movimientos de cámara son adecuados para presentarnos la historia y adentrarnos a los personajes sus pensamientos y sentimientos, la actuación de Ryan Reynolds como el personaje coprotagonista del abogado, no es brillante ya que al parecer no es el tipo de género que más le conviene, sin embargo cumple con lo mínimo para entender el personaje y su lugar en la historia. “La dama de oro” como género dramático y en el subgénero de biográfico nos ofrece una historia muy humana al tener la búsqueda de la redención, el perdón y la dignidad, nos enseña a valorar, respetar y entender el pasado proyectándolo en el presente, en el pasado y en el futuro pensando en todas las piezas de arte o vienes culturales que pueden volver a su país de origen o a su dueño legal, es un relato de alcance global por que las Guerras Mundiales son cargas históricas, emocionales, legales y éticas que como humanidad cargamos desde el El Secuestro de la Dama de Oro. PP. 154-159 �159 Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos siglo XX y que no debemos olvidar, si al contrario promover y difundir para hacer entender a los más jóvenes, si bien los libros de texto abordan el tema muy al estilo de la Historia tradicional, el cine con el poder de su lenguaje aporta detalles cualitativos que los libros de historia rara vez hacen. TRABAJOS CITADOS Curtis S. (Director).(2015). La dama de oro. (película) BBC Films. More M. (Director). (2016) ¿Donde invadimos ahora) (película) Dog Eat Dog films Martin M. (2002) El lenguaje del cine. Barcelona España Ed. Gedisa S. A. Asoociació Pel Foment De L´arbitratge (recuperado el 12/06/2023) 11 MAIG Opinió: “La dama de oro”, Klimt y el arbitraje internacional (caso Maria Altmann c. Austria) https://afarbit.org/la-dama-de-oro-klimt-y-el-arbitraje-internacional-caso-maria-altmann-c-austria/ Daniel Vázquez Azamar �Vol. 03, Núm. 05, Julio-Diciembre 2023 Desafíos Jurídicos es una publicación semestral de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad de Autónoma de Nuevo León. Contribuye al debate de las ideas en torno al derecho y la interacción de temas jurídicos conjugados con otras disciplinas, fomenta el diálogo, análisis y reflexión de los procesos sociales contemporáneos desde una perspectiva que incluya una visión crítica tanto académica como científica en aras de acrecentar el conocimiento. Prioriza la publicación de artículos producto de investigación, escritos por autores nacionales y extranjeros. Promueve vínculos dentro la comunidad de investigación social. Está dirigido a investigadores sociales y en general, profesionales interesados en las áreas sociales del conocimiento. desafiosjuridicos.uanl.mx � Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Desafíos Jurídicos Description An account of the resource Desafíos Jurídicos es resultado de un esfuerzo de los investigadores de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad de Autónoma de Nuevo León para generar un plataforma de difusión de ideas que contribuyan al debate en torno al Derecho y la interacción de temas jurídicos conjugados con otras disciplinas. Fomenta el diálogo, análisis y reflexión de los procesos sociales contemporáneos desde una perspectiva crítica en aras de aportar al conocimiento académico y científico. Se publica semestralmente de manera digital desde el 2021. Text A resource consisting primarily of words for reading. Examples include books, letters, dissertations, poems, newspapers, articles, archives of mailing lists. Note that facsimiles or images of texts are still of the genre Text. Título Uniforme Desafíos Jurídicos Año de publicación El año cuando se publico 2023 Volumen Volumen de la revista 3 Número Número de la revista 5 Mes de publicación Mes cuando se publicó Julio-Diciembre Día Día del mes de la publicación 1 Periodicidad La periodicidad de la publicación (diaria, semanal, mensual, anual) Semestral Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Desafíos Jurídicos, 2023, Vol. 3, No 5, Julio-Diciembre Creator An entity primarily responsible for making the resource Guillén Gaitán, Amalia, Directora Subject The topic of the resource Derecho Ciencias Sociales Criminología Ciencias Jurídicas Description An account of the resource Desafíos Jurídicos es resultado de un esfuerzo de los investigadores de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad de Autónoma de Nuevo León para generar un plataforma de difusión de ideas que contribuyan al debate en torno al Derecho y la interacción de temas jurídicos conjugados con otras disciplinas. Fomenta el diálogo, análisis y reflexión de los procesos sociales contemporáneos desde una perspectiva crítica en aras de aportar al conocimiento académico y científico. Contributor An entity responsible for making contributions to the resource García Martínez, Mario Alberto, Coordinador Soto Canales, Karina, Coordinadora del Número Date A point or period of time associated with an event in the lifecycle of the resource 01/07/2023 Type The nature or genre of the resource Revista Format The file format, physical medium, or dimensions of the resource text/pdf Identifier An unambiguous reference to the resource within a given context 2021096 Source A related resource from which the described resource is derived Fondo Universitario Language A language of the resource spa Relation A related resource https://desafiosjuridicos.uanl.mx/index.php/ds Coverage The spatial or temporal topic of the resource, the spatial applicability of the resource, or the jurisdiction under which the resource is relevant San Nicolás de los Garza, N.L., México Access Rights Information about who can access the resource or an indication of its security status. 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